Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 52 = 3.F. Bd. 16 (1914) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht.

I. Allgemeines. Seite 1. Merkel, Juristische Enzyklopädie (L. Wenger). 1 2. Sternberg, Einführung in die Rechtswissenschaft (L. Wenger) . 1 3. Köhler, Moderne Rechtsprobleme (L. Wenger). 1 4. Anträge der Kommission zur Förderung der Ver- waltungsreform (Hanausek).369 5. Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburts- tage (L. Wenger).481 6. — der Berliner juristischen Fakultät für Ferdinand v. Martitz zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum (L. Wenger).497 7. - für Adolf Wach. 3 Bde (L. Wenger).497 8. Fe stgabe btt Leipziger Juristenfakultät für vr. Karl B i n d i n g (L. Wenger). 497 9. Festschrift für Heinrich Brunner zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum, überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin (L. Wenger).497 10. Universität Zürich, Einweihungsfeier 1914. Festgabe der rechts-, staats- und handelswissenschaftlichen Fakultät (L. Wenger) 497 11. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (L. Wenger) . 502 12. Menzel, Naturrecht und Soziologie (M. Siems).518 II. Rechtsgeschichte. 1. Taubenschlag, Vormundschaftrechtliche Studien (B. Kübler) . 10 2. Kniep, Gai institutionum commentarius primus (E. Weiß). . 21 3. -commentarius secundus (E. Weiß). 21 4. Berger, Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen im klas- sischen römischen Recht (B. Kübler). 37 5. Vocabularium Jurisprudentiae Romanae iussu Instituti Savig- niani compositum (L. Wenger). 46 6. Kübler, Lesebuch des Römischen Rechts (L. Wenger) .... 50 7. Calogirou, Die Arrha im Vermögensrecht in Berücksichtigung der Ostraka und Papyri (San Nieolo). 52 8. Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren (A. Steinwenter) . 59 9. Rehme, Über Stadtbücher als Geschichtsquelle (K. Beyerle) . . 70 10. Forst-Battaglia, Genealogie (K. Beyerle). 71 11. Melanges P. F. Girard (A. Berger). 74 12. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen (A. Berger). 147 13. Altbabylonische Rechtsurkunden (P. Koschaker).402 14. Partsch, Papyrusforschung (L. Wenger).442 15. Kübler, Antinoupolis (L. Wenger).442 16. Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte (L. Wenger) 443 17. Schröder, Deutsche Rechtsgeschichte (L. Wenger).443 18. Raeeder, L’arbitrage international chez les Hell&nes (L.Wenger) 444 19. Marcus Niebuhr Tod, International Arbitration amongst the Greeks (L. Wenger).444 20. Biedermann, Studien zur ägyptischen Verwaltungsgeschichte in ptolemäisch-römischer Zeit. Der ßcaufoxbg uarevs (San Nieolo) 522

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21. Jansen, Jakob Fugger der Reiche. Studien zur Fugger-Ge- schichte. III. Heft <H. Wopfner).528 22. Leist, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert. Eine rechtsgeschichtliche Voruntersuchung (E. Riezler).532 23. Meurs, van, Rechtsgedingen over bepaalde goederen in Oud- helleense rechten (van Meurs).537 24. Reil, Beiträge zur Kenntnis des Gewerbes im hellenistischen Ägypten (San Nicolo).540 III. Rechtsphilosophie. 1. Unger, Der Selbstmord in der Beurteilung des geltenden deutschen bürgerlichen Rechts (Pagel). 2 2. Del Vecchio, II progresso giuridico (A. Köhler). 7 3. -Sulla positivitä come carattere del diritto (A. Köhler) . 8 4. Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie (Pagel) 542 IV. Zivilrecht. 1. Holmes, Das gemeine Recht Englands und Nordamerikas (W. Prochownick).'.153 2. Niestroj, Die Berufsvormundschaft und ihre Probleme (Rupprecht) 194 3. Maercker, Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht, Familienrecht und Vormundschaftsrecht nebst den auf diese Rechtsverhältnisse bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen und Verwaltungsvorschriften für das preußische Rechtsgebiet (Herzfelder).195 4. Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche (F. Keidel).197 5. Riezler, Venire contra factum proprium (E. Schuster) . . . 214 6. Reichel, Unklagbare Ansprüche (O. Geib).221 7. Leonhard, Erbrecht (Weyl) . ..243 8. Wittkowsky, Die Kollision der Rechte unter besonderer Berück- sichtigung des BGB. (Weyl).250 9. D ernb urg, Das bürgerliche Recht. ErgänzungsbandIX. Landes- privatrecht der Thüringischen Staaten (Lent).549 10. Müller-Erzbach, Gesährdungshaftung und Gefahrtragung (E. Weiß) ..557 V. Zivilprozetz. 1. Lehmann, Der Prozeßvergleich (K. Korsch).255 2. Gautschi, Beweislast und Beweiswürdigung bei freiem richter- lichen Ermessen (Fr. Leonhard).278 3. Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteils (Walsmann) . 286 4. Reichmayr, Die Idee der Gläubigeranfechtung (Hellmann). . 569 5. Kiefer, Gehaltsverfügungen zum Nachteil der Gläubiger (Würz- burger Abhandlungen zum deutschen und ausländischen Prozeß- recht. Heft 6) (Hellmann) . ..573 6. Weiskop f, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßord- nung (Würzburger Abhandlungen usw. Heft 7) (Hellmann). . . 579 VI. Handelsrecht. 1. Randa, Das österreichische Handelsrecht mit Einschluß des Ge- nossenschaftsrechtes und des Gesetzes über die G. m. b. H. (F. Pollitzer) ... ^ 301 2. Breit, Bank-Depot-Gesetz (Dalchow) ... 307

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VII. Strafrecht. 1. Hentig, Der strafrechtliche Schutz des literarischen Eigentums nach deutschem und österreichischem Rechte in rechtsvergleichender Darstellung (Fr. Doerr).309 2. Pollack, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt (Fr. Doerr) . 313 3. Zeller, Das Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich (Doerr) . 318 4. Sternberg, Das Verbrechen in Kultur und Seelenleben der Menschheit (A. Köhler).320 5. Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts (A. Köhler) . . 326 6. Gareis, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich mit Einführungs- gesetz (A. Köhler).336 7. Adams, Die geschichtliche Entwicklung der subsidiären Freiheits- strafe (Doerr).451 8. Allfeld, Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs (Doerr) . 451 9. Rauh, Die Vermögensstrafen des Reichsstrafrechts und ihre Reform (Doerr).452 10. Röhricht, Die rechtliche Natur der Anstiftung (Doerr) .... 456 11. Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. B. Strafrecht und Strafprozeß. 8. Jahrg. 1913 (A. Köhler).592 VIII. Strafprozeß. Quaritsch, Kompendium des Deutschen Strafprozesses einschließ- lich der Strafgerichtsverfassung, 12. Auflage (Doerr).594 IX. Staats- und Verwaltungsrecht. 1. Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahn-Verkehrsordnung (Kormann).337 2. E s ch enbach, Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut? (Kormann).350 3. Montgelas, Die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen im Königreich Sachsen (E. Jacobi).355 4. Fischer, Das bayerische Feuerbestattungsrecht (Hellmuth) . . . 596 5. Jellinek, Allgemeine Staatslehre. 3. Aufl. (Waldecker) . . . 598 6. Kalisch, Die Landtage und die Jnstruierung der Bundesrats- bevollmächtigten (Waldecker). 599 7. Stoerck, Handbuch der deutschen Verfassungen. 2. Aufl. neu bearbeitet von Fr. W. v. Rauch Haupt (Waldecker).604 X. Kirchenrecht. 1. Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religions- verbände Bayerns und der anderen süddeutschen Staaten (S. Wolfs).457 2. Gruber, Das Recht der pfälzischen Pfarrpfründestiftung beider Konfessionen (Hellmuth).607 3. Langheinrich, Kirchengemeindeordnung für das Königreich Bayern vom 24. September 1912 nebst den Vollzugsvorschriften (Hellmuth).608 4. Rieker, Das landesherrliche Kirchenregiment in Bayern. Eine kirchenrechtliche Untersuchung (Hellmuth).610 XI. Internationales Recht. Zitelmann, Die Rechtsfragen der Luftschiffahrt (L. Wenger) . 613

Allgemeines

Merkel, Juristische Enzyklopädie Sternberg, Einführung in die Rechtswissenschaft Kohler, Moderne Rechtsprobleme (L. Wenger)

I. Allgemeines. Merkel, Adolf, Juristische Enzyklopädie. 5. Aufl. Herausgegeben von Dr. Rudolf Merkel, Professor in Freiburg i. B. 436 S. Berlin 1913. I. Guttentag. M. 6.50. Sternberg, Theodor, Einführung in die Rechtswissenschaft. 2., neugestaltete Auflage. Erster Teil: Methoden- und Quellenlehre. (Sammlung Göschen Nr. 169). Leipzig 1912. Göschen, geb. M. —.80. Köhler, Josef, Moderne Rechtsprobleme. 2. durchgearbeitete Aufl. (Sammlung aus Natur und Geisteswelt). Leipzig und Berlin 1913. B. G. Teubner. Teilweise vermehrte und mehr oder weniger wesentlich um- gestaltete Neuauflagen bereits bekannter Arbeiten. Von Köhlers modernen Rechtsproblemen liegt nach Mitteilung des Vorworts eine italienische Übersetzung der ersten Auflage vor. München. L. Wenger.

Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2.

Rechtsphilosophie

Unger, Der Selbstmord in der Beurteilung des geltenden deutschen bürgerlichen Rechts (Pagel)

II.

Rechtsphilosophie. 1. Unger, Dr. Max, Der Selbstmord in der Beurteilung des geltenden deutschen bürgerlichen Rechts. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1913. Der Vers, verfolgt in seinem außerordentlich fleißigen und die rechtsphilosophische Literatur mit guter Kenntnis verwerten- den Buche die Bedeutung des Selbstmordes durch die verschie- denen privatrechtlich wichtigen Situationen hindurch. Von all- gemeinerem Interesse ist dabei besonders die Frage des Aus- schlusses der Rechtswidrigkeit eines auf die Rettung des Selbst- mörders wider seinen Willen abzielenden Unternehmens. Die Unterscheidung des Verfassers zwischen einem nicht als rechts- widrig und einem als nicht rechtswidrig (— rechtmäßig) zu betrachtenden Verhalten x) ist, wie ich glaube, unhaltbar, da die Rechtsnorm im Grunde nur die Bedeutung hat, daß sie in das unter Abstraktion von aller Verhaltensordnung psycho-physisch mögliche Belieben beschränkend eingreift (vgl. meine Bemerkung in der Zeitschrift für Pos. Philosophie 1913 Heft 3 S. 195).* 2 3) Rechtmäßig ist dabei, was der Rechtsordnung nicht widerspricht?) 1) S. 209 a. E. 2) Man könnte höchstens (doch wozu?) die Fälle besonders heraus- heben, in denen ein regelmäßig rechtswidriges Verhalten ausnahms- weise für nicht rechtswidrig erklärt wird. Die Lehre vom „rechtsleeren Raum" (weder rechtmäßig noch rechtswidrig), bei der man vom Begriff der Erlaub- nis ausgeht (Jellinek u. a.) ist bedenklich. Wo liegt das Kriterium dafür, ob wirkliche Erlaubnis oder bloßes Nichtverbotensein vorliegt? Das Ge- staltungsrecht läßt sich durch Ausweisung einer jedesmaligen spezifischen Pflicht auf Grund unserer Lehre in wissenschaftlich zureichender Weise ableiten, was hier nicht nachzuweisen ist. 3) Daß die Rettung des Selbstmörders wider seinen Willen ohne Rechtswidrigkeit geschehen kann, ist eine These, die aus Privatrechts- sätzen des geltenden deutschen Rechts generell nicht entnommen werden

Unger, Der Selbstmord in der Beurteilung des geltenden deutschen bürg. R. 3 Auf andere als die angegebene Art das Rechtmäßige feststellen zu wollen, wäre ein wissenschaftlich willkürliches Verfahren. Es genügt deswegen allemal, wenn man nachweist, daß ein in Frage kommendes Verhalten vom Recht mißbilligt bzw. nicht miß- billigt wird. Hätte der Verf. dies berücksichtigt, so würden seine Deduktionen und Distinktionen auch sonst eine erhebliche Ver- einfachung erfahren haben, und man kann sagen, daß die Er- gebnisse, zu denen er gelangt und mit denen man praktisch im großen und ganzen einverstanden sein kann, auf normenwissen- schaftlich sichere Basis hätten gestellt werden können. Dies im einzelnen hier auszuführen, würde eine Revision des ganzen Buches bezüglich der dem Gedankengange etwa zu gebenden all- gemeineren und einheitlicheren theoretischen Grundlegung er- fordern. Als besonders Erfreuliches sei hervorgehoben, daß der Verf. jedenfalls nicht ohne philosophische Interessen ist. Dies bekundet sich einmal in der billigenswerten Neigung, der logischen Operation, die zur Herleitung eines Ergebnisses nötig ist, hie und da nachzuspüren (vgl. z. B. S. 153), wie denn auch die Aufstellung von Formeln nach mathematischer Methode nicht verschmäht wird. Sachlich ist die Heranziehung der Kantischen Disjunktion möglicher Urteile unter dem Gesichtspunkte der „Qualität" in bejahende, verneinende und unendliche (S. 209, 210 Anm. 32) nicht nützlich, da hiermit (mehr sagt Verf. ja auch selbst nicht) zwar über die logische Möglichkeit entsprechender dreifacher Einteilung der Rechtsnormen nicht die sachliche Zu- lässigkeit dieser Einteilung auf unserem Gebiete etwas beige- bracht ist. Nicht unwidersprochen darf die scheinbar nebensächliche Be- kann. Man wird vielleicht versuchen dürfen und müssen, die Lehre von dem Mangel der Rechtswidrigkeit des Verhaltens in diesem Falle aus einem Prinzip des öffentlichen Rechts zu entwickeln. Doch kann unter Umständen die Situation so liegen, daß der dem § 229 BGB. zugrunde liegende Gedanke privat- und öffentlichrechtlich verwendbar ist (vgl. § 162 BGB.; 5. den Schlußabschnitt dieser Besprechung). 1*

II. Rechtsphilosophie.

Häuptling bleiben, die der Verf. auf S. 116 und S. 117 Anm. 1 a. E., aufstellt. Er meint, das Prinzip des § 162 BGB. dürfe auf die sog. condicio iuris nicht angewandt werden, da sonst die Bestimmungen über Anfechtung eines Geschäfts wegen arglistiger Täuschung usw. unnötig wären. Die Begriffe Tat- bestandsvoraussetzung und Bedingung seien nicht zu vermengen. Das Gegenteil trifft nach meiner festen Überzeugung zu. Die rechtsgeschäftlich gesetzte Bedingung ist eine durch Vermittelung des vom Gesetze anerkannten Rechtsgeschäfts gesetzlich verlangte Tatbestandsvoraussetzung für irgendeinen Imperativ, und es wäre methodisch und praktisch ein unendlicher Rückschritt, der Rechtsanwendung den Weg verlegen zu wollen, wenn sie sich des bedeutsamen Prinzips gegen den bedienen will, der es unter- nimmt, wider Treu und Glauben die Rechtsordnung gewisser- maßen abzuschneiden. Handelt es sich doch, wie ich an anderer Stelle nachzuweisen suche/) bei dem in § 162 ausgesprochenen Grundsätze um ein Prinzip, das dem tiefsten Wesen der Rechts- ordnung selbst entspringt, die, gäbe es jenes Prinzip nicht, sich selbst aufgeben und einen inneren Widerspruch zulassen würde. Gerade auf Fälle der sog. condicio iuris haben die Römer unter dem Einfluß eines bahnbrechenden Genies wie Julian unsere Regel zur Anwendung gebracht und der große Sabinianer ist sich des allgemeinen Grundsatzes in genereller Formulierung bereits bewußt geworden (kr. 24 D. de cond. et demonstr. 35, 1 zu ergänzen aus Ulpian kr. 161 D. de div. reg. iur. 50, 17). Wieweit man im Einzelfalle eine Reaktion gemäß § 162 BGB. einzutreten hat, ergeben wieder andere Normen, aus denen die Frage der Rechtswidrigkeit des bedingungvereitelnden Verhaltens zu entscheiden ist. Dies ist besonders wichtig für diejenigen 4) S. hierzu vorläufig Zeitschr. für Pos. Philosophie, 1913, Heft 3 S. 184 sowie im „Rechtsgang" meinen Aufsatz: Prozessieren wider Treu und Glauben, zugleich ein Beitrag zum Kapitel „Schuldnernot und zum Problem der absoluten Rechtskraftwirkung".

Unger, Der Selbstmord in der Beurteilung des geltenden deutschen bürg. R. 5

Fälle, in welchen das für den Eintritt oder Ausfall des be- dingenden Ereignisses eine condicio sine qua non bildende Verhalten in einem Unterlassen (im psychophysischen Sinne) besteht. § 162 BGB. ist insofern ein Blankettgesetz. Fällt eine rechtlich zu bewertende Situation, die sich ebensowohl nach § 162 BGB. beurteilen ließe, gleichzeitig unter eine Vorschrift wie § 123 BGB., so ist es eine Frage für sich, welcher Norm man den Vorzug geben will. M. E. ist die Rechtsordnung, ohne daß sich der Gesetzgeber dessen bewußt gewesen wäre, in der Tat durch das in § 162 BGB. ausgesprochene Prinzip über die in § 123 BGB. getroffene Regelung hinausgewachsen. Doch wird man natürlich der Spezialnorm, die einen zirkumskripten Tat- bestand genau deckt, zur Zeit noch den Vorzug geben müssen. Es liegt ein Fall sogenannter Gesetzeskonkurrenz (im Zivilrecht) vor. § 123 enthält gegenüber § 162 BGB. eine Spezialnorm für den Fall der Herbeiführung eines Rechtsgeschäfts durch arg- listige Täuschung. In dieser Lage sind wir nicht bezüglich der Gläubigerbenachteiligungsgeschäfte, wo allgemeinere Typen als die in Anfechtungsgesetz und Konkursordnung behandelten Er- scheinungen sich herausheben und nach § 162 BGB. befriedigend erledigen lassen. Es ist dies ein Ergebnis, das sich allerdings nicht ans einfachem Wege, insbesondere meist nicht mit den Mitteln des reinen Zivilrechts ableiten läßt, vielmehr bedarf es der Hilfe, die uns in den allgemeinsten Wesenselementen des Ziviljustizrechts gegeben ist. Referent ist mit einer Arbeit hier- über gegenwärtig beschäftigt. Wollen wir uns die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 162 BGB. auf den Fall der Selbsttötung5) klar machen, so haben wir folgende Fälle zu unterscheiden: A, gegen den ein unvererblicher Anspruch begründet ist, tötet sich aus einem beliebigen Motiv, das mit dem Anspruch N Breit, der mit § 162 BGB. operiert, wird von Unger zu Unrecht angegriffen.

II. Rechtsphilosophie.

in keinerlei Verbindung steht. Durch die Selbsttötung ist das den Anspruch resolutiv bedingende Ereignis des Todes eingetreten. Das Recht kann nichts dazu tun, den Anspruch zu erhalten. Anders, wenn A sich tötete, um die Leistungspflicht durch seinen Tod illusorisch zu machen. Der Eintritt der Resolutiv- bedingung „gilt als nicht erfolgt" (§ 162 II). Das ist sachlich keine Fiktion, wie Unger meint. Er läßt sich (wie übrigens viele) durch die Sprache täuschen. Es liegt so, daß der Imperativ vom Recht bejaht wird, während er für den Regelfall, bei Ein- tritt einer Resolutivbedingung, verneint wird?) Der Eintritt der Bedingung wird vom Recht nicht geleugnet, aber für un- beachtlich erklärt. Die Folge ist für unseren Fall: Trotz des Eintritts der Bedingung bleibt der Anspruch erhalten. Er ist gegen den Erben begründet, wie er gegen den Erblasser begründet war. Gegen die Person des Erben dauert der Anspruch als nun- mehr wiederum unvererblicher Anspruch fort?) Der Erbe muß leisten, da auch der Erblasser hätte leisten müssen und der Erbe die Erbschaft nur nach Abzug der Leistung hätte erhalten dürfen. Der Erbe darf durch den in fraudem legis vom Erblasser herbei- geführten Tod nicht bereichert werden. Diese Entscheidung läßt sich, auch wenn wir die ausdrückliche Vorschrift des § 162 BGB. nicht hätten, auf anderem — ganz allgemeinen — Wege finden, wenn man den Zweckcharakter aller Verhaltensnormen ins Auge faßt und auf diese Weise die hinter der ausgesprochenen Norm stehende Obernorm zu ermitteln sucht (vgl. vorläufig meine Ausführungen in der Zeitschrift f. Pos. Philos. a. a. O. 196). Die Frage nach der Schadensersatz- bzw. Gegenleistungs- pflicht dessen, der die von ihm geschuldete Leistung durch Selbst- 6) Et vice versa bei der Suspensivbedingung. 7) Anders bei einer höchst persönlichen Leistung in dem Sinne, daß sie ihrer Art nach nur von dem Erblasser vorgenommen werden konnte oder durfte (Kunstwerk, eheliche Pflicht usw.).

Del Vecchio, Il progresso giuridico (A. Köhler)

Del Vecchio, II progresso giuridico.

Verstümmlung unmöglich macht, beantwortet sich bereits auf Grund der Spezialbestimmungen, die in den bekannten §§ 2801, 324, 325, 276 BGB. enthalten sind. Mit Rücksicht darauf, daß diese Spezialbestimmungen den Tatbestand in zirkumskripter Weise treffen, ist ein Aufsteigen zu allgemeineren Normen nicht vonnöten und auch vom Gesetze selbst nicht gewollt. In unserem Falle gehen die Spezialbestimmungen m. E. weiter als die allgemeinere Norm, da auch der ohne den Willen, die Leistungs- pflicht illusorisch zu machen, sich Verstümmelnde unter Umständen wegen fahrlässigen Verhaltens den Umstand zu vertreten haben wird (§ 276 BGB.), der eine conditio sine qua non für die Herbeiführung der Leistungsunmöglichkeit bildet. Pagel. 2. Del Vecchio, Dr. jur. Giorgio, II progresso giuridico. (Estratto dalla Rivista Italiana di Sociologia 1911). Rom 1911, Verlag der Rivista Italiana di Sociologia. Der Verf., der sich in Italien einen angesehenen Namen als Rechtsphilosoph geschaffen hat, ist Professor an der Univer- sität Bologna. Seine Arbeiten verdienen allgemeinere Beach- tung. Die vorliegende kleine Schrift beginnt damit, zu zeigen, wie bei empirischer Entwickelung erst stufenweise ein Vordringen zum Wesentlichen und Charakteristischen der Erscheinung statt- findet. Das Naturrecht weise mit seinem Wahrheitsgehalt, der durch Denkoperationen gewonnen werde, bereits im voraus auf das hin, wozu dann die Menschen durch längere Entwickelung und Empirie allmählich gelangten. Das Ziel, auf welches die Mensch- heit zusteuere, stecke bereits in ihr, auch wenn es noch nicht er- kanntes Gemeingut sei. Eine Reihe von naturrechtlichen Postulaten habe sich jetzt z. B. allmählich in der Sozialgesetzgebung durchgesetzt. Auch das sich entwickelnde diritto mondiale umano (jus cosmopoliticum,

Del Vecchio, Sulla positività come carattere del diritto (A. Köhler)

n. Rechtsphilosophie.

Weltbürgerrecht), welches durch die progressive Ausdehnung der sozialen Jnteressenkreise vorbereitet werde, sei schon durch die grundsätzliche Wesensgleichheit der Menschen nahegelegt und von den Stoikern erwogen worden. Es gelange jetzt allmählich, zunächst in der Form einer rechtlichen Gleichstellung aller Men- schen, zur positiven Anerkennung. Jena. A. Köhler. 3. Del Vecchio, Dr. jur. Giorgio, Sulla positivitä come carattere del diritto (opuscoli di filosofia e di pedagogia, Nr. 8). Modena 191t, A. F. Formiggini. Der Vers, veröffentlicht unter diesem Titel seine im Jahre 1911 zu Bologna gehaltene Antrittsvorlesung. Sie. ist auch im dritten Jahrgang der Rivista di filosofia erschienen. Nach einigen verbindlichen Worten für die Universitäten, denen der Vers, früher angehört hat, und für seine Vorgänger auf dem Bologneser Lehrstuhl wendet er sich gegen diejenigen, welche direkt oder indirekt behaupten, daß es kein anderes als das positive Recht gebe. Er zitiert als seine Gegner u. a. Bergbohm, Guelfi und Lasson (S. 11). Del Vecchio er- klärt, es sei eine petitio principii, wenn man zur Rechtfertigung jener These behaupte, das Recht könne nur eine empirische Exi- stenz haben. Der Vers, untersucht das positive Recht nun des näheren. Es sei ein Irrtum, daß die Gesetze nur positives Recht zum In- halt hätten. Denn es gebe auch Formalgesetze, Gesetze mit Be- teuerungen und geschichtlichen Angaben. Andererseits werde das positive Recht auch nicht etwa durch die Praxis allein begründet (S. 15). Das Wesen des positiven Rechtes bestehe darin, daß seine Beobachtung weder von dem guten Willen des in Anspruch Genommenen allein abhänge, noch ausschließlich durch die Macht und Stärke des in Anspruch Nehmenden bedingt sei. Die Posi- tivität des Rechts trete sichtbar in die Erscheinung erst durch seine gerichtliche Anwendung (1' applicazione giudiziale). Jedoch

Del Vecchio, Sulla positivitä come carattere del diritto, 9 schaffe die gerichtliche Anwendung nicht etwa das Recht; dieses sei schon vorher vorhanden. Die verschiedentlich in der freirecht- lichen Schule zutage tretende Tendenz, dem Richter auch die statnizione della norma da seguire nella decisione zu über- lassen, sei verfehlt. Die verlangte Freiheit in der Rechtsprechung sei nicht nur ein theoretischer Trugschluß, sondern sie bedeute auch nn pericolo permanente contro la libertä giuridica dei citta- dini, che ha appunto una delle principali sue condizioni nella certezza del diritto e, in ispecie, nell’ inconcussa sovra- nitä della legge (S. 17). Recht sei aber nicht nur das positive Recht, sondern auch das vergangene Recht sowie die Rechtsideen, welche in der Gesetz- gebung, äußerlich verborgen, enthalten sind. Die Positivität bedeute nur eine Zwischenerscheinung (episodio) für viele auf- tauchende und später wieder außer Gebrauch gekommene Rechts- ideen. Das Recht wie auch die Moral, sie bezeichneten beide trotz ihrer Wesensverschiedenheit eine esigenza deontologica (S. 21).. Weder das Recht noch die Moral ginge dadurch unter, daß sie nicht beobachtet würden (S. 22). Das jeweilige positive Recht sei immer einer Bewertung (valutazione) sub specie iuris unterworfen. Es wolle an einem criterio di giustizia, indipen- dente da ogni sanzione storica gemessen werden. Dieser Be- urteilungsmaßstab lebe in der coscienza umana und werde ganz mit Fug „Recht" genannt. Diese Erklärung des sogen, ins naturale als eines wirk- lichen Rechts läuft unseres Erachtens auf den Wortstreit hinaus, ob man die Ideen der Gerechtigkeit bereits als ein objektiv vor- handenes Recht in Anspruch nehmen kann oder sie bloß als ein mögliches, künftiges Recht anzusehen hat. Die Ausführungen des Vers, über das Entstehen und den Umfang des positiven Rechts verdienen volle Anerkennung. Jena.

A. Köhler.

Rechtsgeschichte

Taubenschlag, Vormundschaftrechtliche Studien (B. Kübler)

III. Rechtsgefchichte. 1. Taubenschlag, Rafael, Vormundschaftrechtliche Studien. Beiträge zur Geschichte des römischen und griechischen Vormundschaftsrechtes. 8°. 88 S. Leipzig 1913, Teubner. M 3.—. Das Buch enthält vier selbständige Abhandlungen: I.Das Edikt „äs administratione tutorum“. 2. Zur Lehre vom crimen suspecti. 3. Der curator impuberis im klassischen und im justinianischen Recht. 4. Die gesetzliche Vormundschaft über Frauen im Reichsrecht und Volksrecht nach der Constitutio Antoniniana. Ein Quellenregister macht den Beschluß. Die drei ersten Abhandlungen bezwecken mit Hilfe der Jnterpola- tionenforschung klassisches Recht vom justinianischen zu scheiden; die vierte behandelt die Einwirkung des römischen Rechtes auf das griechische und den Widerstand des letzteren gegen das erstere; dabei werden auch die Papyri herangezogen. Der Vers, bewährt überall volle Beherrschung des Stoffes, der Literatur und der Methode; in der Jnterpolationenjagd ist er nicht gerade zaghaft, aber auch nicht allzu verwegen. Das Edikt de administratione tutorum hatte nach An- sicht des Vers, drei Klauseln, eine über die Satisdations- pflicht, eine zweite über das Recht auf die Gestio, das einer von mehreren testamentarischen Vormündern unter der Be- dingung der Sicherheitsleistung erlangte, und eine dritte über die Wahl eines geschäftsführenden Vormunds durch die Mehr- heit der Vormünder. Die Existenz der ersten Klausel ist von Rudorfs und Karlowa behauptet, von Lenel bestritten worden. Verf. tritt den ersteren beiden bei. Er stützt sich für seine Ansicht auf Gai. I, 199: Ne tamen et pupillorum et eorum qui in curatione sunt negotia a tutoribus curatoribusque consumantur aut deminuantur, curat praetor, ut et tutores et curatores eo nomine satisdent, eine Stelle, welche andere, wie Lenel und Kniep, anders auslegen und nicht auf ein Edikt beziehen, und auf ein bisher unbeachtetes Zeugnis,

Taubenschlag, Bormundschaftrechtliche Studien.

Dig. 26, 2, 19, 1, wo Ulpian bei Erörterung der Klausel über das Anerbieten zur Zatisdatio bemerkt: Uoc edictum de satisdatione ad tutores testamentarios pertinet; daraus sei der Schluß zu ziehen, daß es noch ein anderes auf andere Vormünder bestimmtes Satisdationsedikt gegeben habe. Der Schluß ist aber durchaus nicht zwingend. Auch Karlowa's Be- gründung, die sich auf die Existenz der Satisdationsformel rem pupilli salvam lore im Edikt stützt, ist nicht durchschlagend. Recht hat vielmehr Lenel, wenn er sagt, die Ausdrucksweise der Quellen (eerto certius est Dig. 26, 2, 17 pr. und certum est 26, 4, 5, 9) weise darauf hin, daß nicht der Prätor, sondern die Jurisprudenz bestimmte, wen die Sicherheitslei- stungspflicht treffe. Vers, entkräftet seine Beweisführung selber auf S. 10 Anm. 44, wo er ausführt, daß die Kuratoren in der von ihm angenommenen Ediktsklausel nicht erwähnt waren; das würde aber dem Wortlaut des Gaius widersprechen und nur unter der Annahme, daß dieser sich recht ungenau ausgedrückt hätte, allenfalls erträglich sein. Das curare spricht nicht für ediktale Bestimmung, sondern für die Tätigkeit des Prätors im einzelnen Falle; das ergibt sich aus einer Durchmusterung der im Vokabularium unter curo, ut (Tom. I pag. 1149, 41) angeführten Stellen, z. B. Gai. III, 49. Dig. 39, 2, 19, 1. Vers, glaubt, daß Ulpian im 35. Buch seines Ediktskom- mentares die Satisdationspflicht der Vormünder zusammen- hängend geregelt habe. Er stellt Dig. 26, 2, 17 pr. (Len. 995) hinter 26, 4, 5 § 1 (Len. 1000) und rekonstruiert folgenden Zu- sammenhang: 1. Eine Auseinandersetzung über die Kautions- Pflicht der obrigkeitlichen, vermutlich der Atilianischen Vormün- der, die, als veraltet, von den KomPilatoren gestrichen wurde. 2. Eine Auseinandersetzung über die Kautionspflicht der tutores legitimi und patroni (26, 4, 5, 1). 3. Eine Auseinandersetzung über die Kautionspflicht der tutores testamentarii (26, 2, 17 pr.). Dem stehen aber allerlei Bedenken gegenüber. Daß 26, 2, 17 pr. mit 26, 4, 5, 1 zusammenhängt, wird nicht bewiesen.

III. Rechtsgeschichte.

Die Annahme, die Verf. p. 8 abweist, daß Ulpian über die Satisdationspflicht an mehreren Stellen des Kommentars han- delte, ist durchaus nicht unnatürlich. Ulpian konnte bei jeder Kategorie von Vormündern, die er besprach, auch über ihre Satisdationspflicht reden. Ferner, mit dem angeblich gestriche- nen Passus über die Satisdationspflicht der tutores Atiliani ist es übel bestellt. Wir wissen nicht, ob eine solche Verpflichtung überhaupt bestand; wahrscheinlich ist es nicht, eher sehr unwahr- scheinlich. Verf. verheißt zwar, den Beweis dafür am Schluß der Abhandlung zu erbringen, erbringt chn aber nicht, sondern an Stelle desselben nur allerhand Hypothesen. Endlich, im Fragm. 26, 2, 17 pr. ist gar nicht von der Kautionspflicht der testamentarischen Vormünder, die es überhaupt nicht gab, die Rede, sondern von der Oblatio satisdationis zum Zwecke, die alleinige Gestio zu erlangen. Das ist aber etwas ganz anderes. Im übrigen stimme ich dem Verf. bezüglich der Interpolation der zweiten Hälfte des Fragm. 26, 4, 5, 1 — Gründe außer den von ihm bereits angeführten noch: substantia, modica — geringfügig, ibi, admittat im Sinne von „verlangt" — zu, nicht dagegen bezüglich des non facile bei Pap. Dig. 26, 5, 13, 1. Non facile ist eine bei Papinian nicht seltene Wendung: Dig. 16, 3, 24 (von Paulus?). 22, 1, 3. 48, 5, 39, 9. coli. 4, 11, 1; sie steht auch bei Gai. II, 50. Im weiteren Verlaufe dieser Abhandlung sucht Verf. den Kommentar des Ulpian über die Klausel bezüglich des Ange- bots der Satisdatio neu zu ordnen. Indem er auch hier wieder annimmt, daß diese Einrichtung von Ulpian zusammenhängend für alle Arten von Tutoren erörtert wurde, stellt er 26, 4, 5, 3; 4 hinter 26, 2, 19, 1. Auch hier können wir nicht zustim- men. Bei der Anordnung, die der Verf. vorschlägt, wird der Zusammenhang des Ulpianischen Kommentars zerrissen. 26, 4, 5, 2 wird untersucht, ob bei einer Mehrheit von Vormün- dern (legitimi et bi, qui a magistratibus dantur) die Ver- waltung einem durch Dekret übertragen werden könne. Daran

Taubenschlag, Vormundschaftrechtliche Studien.

schließt sich organisch der § 3, in dem gefragt wird, an ergo et provocare se invicun secundum superiorem clausulam possunt. Vers, will aber die superior clausula ans die in § 1 der 1. 19 Dig. 26, 2 erwähnte clausula beziehen. Dabei ver- steht er unter der superior clausula die von ihm angenommene Klausel über die Satisdationspflicht. Das findet jedoch im § 1 der lex 19 keine Stütze, denn dort ist von dieser Klausel nicht die Rede. Es wird dort von zwei Klauseln gesprochen; die erste betrifft das Satisdationserbieten, die zweite ist die Klausel de maiore parte (ideoque et i 11 i clausulae sunt subiecti, ut, si cui maior pars tutorum etc.). Gab es aber nur zwei Klauseln, so ist die superior clausula, wie Senet an- nimmt, diejenige des Satisdationsangebotes, und es ist nichts Anstößiges darin zu finden, daß sie in 26, 4, 5, 3 als superior bezeichnet wird. Ob sich die Ausführung dieses Paragraphen auf die gesetzlichen und die magistratischen Vormünder oder nur auf eine der beiden Kategorien bezog, kann allerdings zwei- felhaft erscheinen. Sollte eine der beiden Kategorien interpoliert sein, so würde es sich wieder fragen, welche; Vers, hält die a magistratibus dati für interpoliert, Peters die legitimi. Dem ganzen Zusammenhang nach handelt es sich um tutores legitimi, und es ist nicht zu leugnen, daß die Erwähnung der a magistratibus dati auffällig ist. Insoweit dürfte Vers, recht haben. Die weiteren Verdachtsgründe aber, die er gegen die Echtheit der Stelle geltend macht, sind nur teilweise erheblich, und daß Ulpian das Recht der gesetzlichen Vormünder, gegen Anbieten der Kaution die Verwaltung allein zu übernehmen, schlankweg verneint habe, wie Vers, meint, ist keineswegs ohne weiteres zuzugeben. Wäre das aber wirklich der Fall, dann wäre der § 4, der von dem Provokationsrecht handelt, nicht nur in dem Umfange interpoliert, in welchem es Vers, feststellt, sondern ganz und gar zu streichen. Denn hätte Ulpian im K 3 gesagt, daß die gesetzlichen Vormünder das Provokationsrecht nicht

III. Rechtsgeschichte.

haben, so brauchte er uns nicht im 8 4 noch besonders zu ver- sichern, daß es auch den Patronen fehlt. Von der Clausula de maiore parte handelt Dig. 26, 7, 3, 1—9. Hier findet Vers, vieles anstößig, vor allem die An- ordnung, die er durch eine neue ersetzt,' außerdem will er 26, 4, 5, 2 hineinschieben. Dieser Paragraph handelt, so wie er überliefert ist, von tutores legitimi et a magistratibus dati. Vers, streicht die legitimi heraus und ersetzt a magistra- tibus mit Rücksicht auf Las. 37, 4, 4, 2 (eni xmv voiiiiimv xal eni imv imo tov noaii muoc dido/uevmv) durch a praetore, Wodurch er die Beziehung auf die Atilianischen Vormünder gewinnt. Es gibt aber außer den Atilianischen noch andere vom Prätor bestellte Vormünder. Wir haben ferner schon oben festgestellt, daß der Paragraph, wenigstens insofern er von ge- setzlichen Vormündern handelt, in dem überlieferten Zusammen- hang gut angebracht ist. Wird er dagegen, selbst unter Be- ziehung auf Atilianische Vormünder in das Fragment 26, 7, 3 versetzt, so ist er dort Fremdkörper, da dies Fragment von den testamentarischen Vormündern handelt. Auf die neue Anord- nung der einzelnen Paragraphen des Fragmentes, die Vers, vorschlägt, einzugehen, würde zu weit führen. Mir will sie nicht einleuchten. Beifall verdient dagegen der Nachweis einiger interpolierter Stellen. Wir sind auf die erste Abhandlung etwas genauer einge- gangen, um an ihr die Methode des Vers, zu kennzeichnen. Er bringt überall geistvolle Vermutungen vor, die beim ersten Lesen recht glaublich erscheinen, sich jedoch bei näherem Zusehen nicht immer als haltbar erweisen. Bei unserem Bericht über die drei anderen Abhandlungen müssen wir uns kürzer fassen. In der zweiten Abhandlung wird das crimen suspecti erörtert. Davon handelte Ulpian im 35. Buche seines Edikts- kommentares, aus dem große Stücke in Dig. 26, 10, 1 und 3 erhalten sind. Zu Anfang steht die Disposition: Primum igi- tur tractemus, unde descendat suspecti crimen et apud

Taubenschlag, Vormundschaftrechtliche Studien. 15 quos postulari quis possit suspectus tutor [vel ciirator] deinde quis et a quo et ex quibus causis removetur deque poena suspecti. Verf. findet, daß die Ausführung dieser Dis- position nicht entspricht, und nimmt an, daß sie gelautet habe: apud quos <et quis et a quo et ex quibus causis postulari possit > suspectus tutor etc-, da Ulpian in seinem Kommen- tar die Anklage und die Absetzung als zwei selbständige Erschei- nungen behandelt. Indem er dann weiter die beiden Frag- mente und die übrigen hieher gehörigen Quellenstellen genau untersucht, kommt er zu dem Resultate, daß die Kompilatoren den Unterschied zwischen der Postulatio und der Remotio in der Weise zu verwischen suchten, daß sie die Remotio auf Kosten der Postulatio einschränkten, während die Klassiker umgekehrt die Absetzung von Amts wegen auf Kosten der Accusatio auszudehnen gesucht hätten. Nun müßte man, um darüber ein Urteil zu gewinnen, den ganzen Beweis, Stelle für Stelle, nachprüfen, was hier unmöglich ist. Doch schon a priori spricht die Wahrscheinlichkeit nicht für eine Einschränkung der Macht der Obrigkeit und eine Erweiterung der richterlichen Befug- nisse in byzantinischer Zeit. Was aber die Einteilungsfehler betrifft, so ist es richtig, daß in der Disposition ein Hinweis auf die Legitimation zur Anklage, die nachher ausführlich be- handelt wird, vermißt wird, ferner daß die Gründe der obrig- keitlichen Absetzung andere sind als die der Anklage. Gleich- wohl hält Siro Solazzi, Ra minore etä, 1913, p. 299 im Gegensatz zum Vers, die Überlieferung der Disposition für intakt. Alles, was Verf. vermißt, findet Solazzi in dem Satze et apud quos postulari quis possit suspectus tutor ent- halten, nämlich das et quis in quis, das a quo in postulari possit. Es fehlt freilich immer noch: ex quibus causis. Aber das erklärt Solazzi damit, daß hier nur ein Grund vorlag, nämlich dolus, während es bei der Remotio deren mehrere gab. Dagegen ist aber mit unserem Verf. doch zu betonen, daß, wenn wirklich die Disposition so zu verstehen wäre, wie

III. Rechtsgeschichte.

Solazzi sie auslegt, Ulpian sich nicht gerade sehr deutlich ausgedrückt hätte. Verdienstlich ist und bleibt es, daß Vers, die scharfe Scheidung zwischen kostulatio und Remotio aufge- deckt hat. Die gleiche Entdeckung machte gleichzeitig und unab- hängig von ihm Solazzi a. a. O. p. 259—272, und, wie er in den Nachträgen seines Buches bemerkt, ergänzen und stützen sich die beiden Untersuchungen gegenseitig. In der dritten Abhandlung wird das Institut der cura impuberis untersucht. Es werden drei Kategorien unterschie- den, je nachdem einem Tutor ein Kurator beigegeben wird (ad- jungitur) oder an Stelle eines Tutors ein Kurator bestellt wird oder endlich die Bestellung des Kurators der des Tutors gleichgesetzt wird. Die dritte Kategorie wird mit Recht als justinianisch sofort ausgeschieden. Zur ersten Kategorie gehören 6 Fälle, 1. Krankheit oder Alter des Tutors, 2. ein Freige- lassener, der vom Vater des Mündels als Tutor bestellt ist, ist untauglich (minus idoneus), 3. der Mündel erhält nach Bestellung der Vormundschaft Vermögenszuwachs (augmen- tum), z. B. durch eine mütterliche Erbschaft, 4. der Tutor ist mit dem Mündel zu nahe verwandt oder verschwägert, 5. er hat es versäumt, sich zu exkusieren und die Vermögensverwal- tung ist sehr ausgedehnt, 6. die Vormünder sind so bedürftig, daß das Mündelvermögen unter ihrer Verwaltung gefährdet ist. Vers, hält diese Fälle sämtlich für klassisch, und dafür spricht der Satz habenti tutorem tutor dari non potest Tnst. 1, 23, 5. Bedenken erheben sich aber gegen den dritten und fünften Fall; vgl. wegen des dritten Falles Solazzi, Ra minore etä p. 53; für den fünften Fall (Unterlassung der Exkusation) führt Vers, selbst zur Hauptstelle 0. 5, 62, 5 (a. 231) zwei Parallelstellen an: v. 27, 1, 21, 2 und 26, 7, 39, 7. Bon diesen besagt die erstere, daß in unserem Falle Tutores (nach Solazzi 275, 5 interpoliert, aber ohne Grund) ernannt werden; bei der zweiten zieht Vers, selbst die Möglichkeit in Erwägung, daß die curatores für tutores interpoliert sind. Der fünfte

Taubenschlag, Vormundschaftrechtliche Studien.

Fall dürfte daher den Kompilatoren zuzuweisen sein. Zur zweiten Kategorie gehören fünf Fälle: 1. Abwesenheit des Tutor, und llnterfall absentia rei publicae. 2. Relegation des Tutors. 3. Wahnsinn oder Krankheit desselben. 4. Unmündigkeit oder Minderjährigkeit des Vormunds. 5. Der Tutor hat gegen seine Bestellung Berufung eingelegt. Die Klassizität der beiden letz- ten Fälle bezweifelt Vers, mit Recht; die ersten drei Fälle dagegen hält er für echt. Hier liegt aber die Sache insofern eigentümlich, als in diesen drei Fällen neben dem Kurator auch der Tutor vorkommt. Das sucht Vers, so zu erklären, daß in den beiden ersten Fällen ursprünglich ein Tutor in locum tutoris gegeben wurde, im dritten dagegen umgekehrt an die ursprüngliche Cura sich später auch eine Tutela anschloß. Nun habe ich schon bei verschiedenen Gelegenheiten darauf aufmerk- sam gemacht, daß bei der heute herrschenden Methode der Jnter- polationenforschung jede Rechtsentwickelung in der Zeit der Severe abgelehnt wird und alle Umgestaltungen der Rechts- ordnung in die byzantinische Zeit verlegt werden, was ich im höchsten Maße bedenklich finde. Insofern müßten mir also die Anschauungen des Vers, eigentlich sehr sympathisch sein. Wenn ich ihm trotzdem nicht unbedingt zustimme, so hindert mich daran in erster Linie die Verschiedenheit der Entwickelung, die er im dritten Falle im Gegensatz zu den beiden ersten statuiert. Außer- dem scheint mir Solazzi S. 185, 301 nachgewiesen zu haben, daß bei absentia rei publicae causa des Tutors im klassi- schen Recht zum Ersatz ein Tntor, nicht ein Kurator bestellt wurde. Somit scheint mir über die drei ersten Fälle das letzte Wort noch nicht gesprochen zu sein. Hier sei noch eine Einzelbemerkung hinzugefügt. Zu Gai. I, 180 (vgl. Ulp. reg. 11, 21): Item si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatus consulto dotis constituendae gratia tutorem petere hat Huschke auf Gig. 26, 1, 17 verwiesen: Gomplura senatus consulta facta sunt, Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XVI Heft. 1/2 2

III. Rechtsgeschichte.

ut in locum furiosi et muti et surdi tutoris alii tutores: dentur, und Seckel und ich haben das in der Neubearbeitung übernommen; wir haben nicht die Beziehung der Stellen aufeinander erdacht. Verf. bemängelt das, aber mit unzu- länglichen Gründen. Er macht zunächst darauf aufmerksam, daß Paulus im Gegensatz zu Gaius und Ulpian nicht von einem, sondern von mehreren Senatuskonsulten spricht. Nun, unsere Verweisung ist doch so zu verstehen, daß das bei Gaius und Ulpian erwähnte Senatuskonsult eines der von Paulus genannten ist. Damit erledigt sich auch der Einwand, daß Paulus von mutus et surdus tutor spricht, Gaius und Ulpian nur den stummen (nicht den tauben, wie Verf. schreibt) nennen. Wenn dann Verf. zwischen der angeführten Paulusstelle und Fragm. Vat. 184 einen Widerspruch findet, so ist zunächst zu bemerken, daß § 184 Fr. Vat. nur verstümmelt überliefert ist. Vers, druckt die Stelle einfach in der Mommsen'schen Herstellung, die sich auf Dig. 27, 1, 10, 8 und 27, 1, 12 pr. gründet und von Girard und Baviera wörtlich übernommen ist (etwas anders, doch im Sinn übereinstimmend Huschke), ab, ohne anzudeuten, daß sie ergänzt ist, was doch hier nötig wäre. Der Widerspruch wird aber dadurch zu lösen sein, daß die bei Paulus erwähn- ten Senatsbeschlüsse von der gesetzlichen Vormundschaft han- delten (vgl. auch Lenel zu der Stelle Faling. Paul. 1781), bei welcher die Exkusation unzulässig war. .Letzteres bezweifelt zwar Vers., weshalb er diese Erklärung auch ablehnt, Solazzi dürfte es aber, wo nicht erwiesen, so doch zum mindesten sehr wahrscheinlich gemacht haben (Minore etä p. 272 ff.). In der letzten Abhandlung beschäftigt sich Vers, mit der gesetzlichen Vormundschaft der Frauen. Er nimmt mit Recht an, daß in Griechenland die verheiratete Frau unter der gesetz- lichen Vormundschaft des Mannes stand, und führt als Be- weis Arist. Rhetor. II p. 1401b an, eine Stelle, auf welche ich zum ersten Male hingewiesen habe (Zeitschr. d. Sav.-Stiftg. 15, 397). Er behandelt dann die gesetzliche Vormundschaft der

Taubenschlag, Vormundschaftrechtliche Stu die in

nächsten Verwandten, deren Existenz in Ägypten er besonders auf Grund des von Gerhard publizierten Heidelberger Papyrus sowie einiger anderer Urkunden nachweist. Agnaten führen in Ägypten die Vormundschaft über Frauen, die offenbar das römische Bürgerrecht haben, auch nach der lex Claudia; doch ist nicht ersichtlich, ob sie gesetzliche Vormünder oder dativi sind (BGU. 729. Lond. II 178. Oxy IV 727). Für die Zeit nach der Constitutio Antoniniana nimmt Vers, mehrfach eine volksrechtliche Vormundschaft des Vaters über seine Tochter an, so C. 6, 50, 14 (a. 293) und BGU. II 667 (a. 221/2), weil in beiden Fällen eine Emanzipation der Tochter, die eine legitime Vormundschaft des Vaters begründet haben würde, nicht erwähnt ist. Ein solcher Schluß e silentio aber ist immer mißlich. Nachdem dann über Agnatentutel und Vormund- schaft des Mannes in dieser Zeit gehandelt ist, wird schließ- lich die Konstitution Konstantins C. Theod. 3, 17, 2: In feminis tutelam legitimam consanguineus patruus non recuset aus eine Wiederherstellung der Agnatentutel auch über volljährige Frauen gedeutet. Vers, schließt sich damit Voigt, Röm. Rechtsgesch. III, 261, 1, an und tritt in Widerspruch zur herrschenden Lehre, welche annimmt, daß man die lex Claudia irrtümlich auch auf unmündige Frauen bezog und daß Kon- stantin diese falsche Rechtsauslegung beseitigen wollte. Vers, glaubt demgegenüber, daß der Kaiser eine griechische Einrich- tung in das römische Recht einführen wollte, wie er das ja bekanntlich öfters getan hat. Das hat allerdings manches für sich. Aber dem steht die Konstitution Leos v. I. 472 gegen- über, C. Just. 5,30,3, wonach durch die Konstitution Konstantins die Agnaten nur ad pupillarum feminarum tutelam vo- cantur. Gegenüber diesem Zeugnis gibt es nur ein Mittel, das Vers, denn auch anwendet: pupillarum wird für interpoliert erklärt. Zu dieser Annahme liegt aber nicht der geringste Grund vor, und mit diesem Mittel kann man alles beweisen. Als Gradenwitz sein bekanntes Buch schrieb, erschien er 2»-

III. Rechtsgeschichte.

vielen als ein verwegener und unbesonnener Neuerer; und doch hatte er sich mit seinen Jnterpolationsbeweisen ganz andere Mühe gegeben, als es heute geschieht. Wie haben sich seitdem die Zeiten geändert! Jetzt ist Gradenwitz längst überholt, und wer zur Vorsicht mahnt, gilt als rückständig. Was wird nicht alles als justinianisch, als Zeichen der Interpolation vorge- bracht. Vers, glaubt versichern zu müssen, daß vel nicht byzan- tinisch sei (S. 49 Anm. 10), und allen Ernstes erklärt er „sed“ für eine „beliebte justinianische Partikel" (S. 58)! Was soll man dazu sagen! st, aut, 6886 usw. sind auch beliebte justi- nianische Worte, das kann kein Mensch bestreiten. Vielleicht meinte Vers. 8sck 6t; aber dann sehe er sich die langen Reihen von Zitaten im Vokabularium Tom. III p. 552, 25 ff., 554, 42 ff., 557, 3 ff., 562, 52 ff., 564, 20 ff., 571, 40 ff. usw., und Tom. V, p. 305, 4 ff. an, und ich glaube, es wird ihm der Mut vergehen, dies alles für justinianisch zu erklären. Wenn es auf den jetzigen Bahnen weitergeht, so kommt die Jnter- polationenforschung in die Gefahr, unwissenschaftlich zu wer- den. Was wir zu erstreben Haben, ist sichere Scheidung des Klassischen vom Justinianischen, so weit das möglich ist. Es ist nicht immer möglich. Dann müssen wir uns der Grenzen unserer Erkenntnis bewußt bleiben. Im Vormundschaftsrecht haben die Kompilatoren besonders arg gewirtschaftet, das ist zuzugeben, und darum sind die Forschungen des Verf. auf die- sem Gebiete verdienstlich, auch da, wo er nicht so überzeugend wirkt, daß er auf vorbehaltslose Zustimmung Anspruch erheben kann. Aber über vielen Gebieten dieses Teiles des 6orpu8 Inri8 liegt, wie Solazzi treffend sagt, ein dichter Schleier, den wir mit unfern Mitteln weder durchdringen noch zerreißen kön- nen. Auch die Basiliken versagen hier; sie haben nicht immer die Bedeutung, die Vers, ihnen beimißt. Er hat sich zu seiner Untersuchung Fragen auserwählt, die noch wenig behandelt sind; das ist besonders anerkennenswert. Einige derselben hat

Kniep, Gai institutionum commentarius primus Kniep, commentarius secundus (E. Weiß)

Kniep, Gai institutiouum commentarius primus.

gleichzeitig auch Solazzi behandelt und ist dabei z. T. zu ab- weichenden Resultaten gelangt. Das zeigt, daß die Wahrheit sich nicht gleich bei der ersten Forschung offenbart. Erneute Prüfung wird uns ihr vielleicht noch näher bringen; möge der Berf. den Lohn seiner sorgfältigen und anregenden Arbeit in dem Bewußtsein finden, daß er die erste Entdeckungsreise gewagt hat. Erlangen. B. K ü b l e r. 2. Kniep, Ferdinand, Professor der Rechte in Jena, Gai institutionum commentarius primus. Text mit Vorwort, Erklärungen und Anhängen. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1911. 8°. XVII u. 352 SS. M 8.-. 3. — — Gai institutionum commentarius secundus §§ 1—96 (Sachen- recht). Das. 1912. VI u. 308 S. M 7.—. Wer sich mit geltendem Recht befaßt, weiß die Vorzüge kommentierender Erläuterung zu schätzen. Eignet dem System die klare Herausarbeitung der leitenden Gedanken, so wirkt der Kommentar durch den engen Anschluß an die Rechts- quelle, die derart vermittelte leichte Übersicht und eine gewisse Eindringlichkeit der sich an den Text unmittelbar anschließenden Fragen. Um so mehr war es zu verwundern, daß die deutsche Romanistik des neunzehnten Jahrhunderts sich zur Kommentierung der römischen Rechtsbücher nicht entschließen konnte, seitdem Schräders Unternehmen mit der auch heute noch rühmlichen Ausgabe der Institutionen Justinians von 1832 seinen Abschluß gefunden hatte. Was vorlag, war außer der Er- läuterung einzelner Digestentitel wie Franckes Kommentar über O. 5, 3 (cks hereditatis petitione) oder Bethmann - Hollwegs mehr pädagogische Zwecke verfolgenden Darstellung von D. 20, 1 (de pignoribus et hypothecis) nur die Jurisprudentia Ante- iustiniana von Huschke, die zwar neuerdings von Kübler und Seckel trefflich fortgeführt wurde, aber von vornherein, abge- sehen von der kritischen Grundlegung, lediglich die Sammlung erklärender Parallelstellen im Auge hatte. Man kann also sagen, daß Kniep hier wirklich einem längst fühlbaren Bedürfnis

m. Rechtsgeschichte.

entgegengekommen ist, als er den tatsächlich für uns mit jedem Worte wichtigen Gaiustext erläuterte. Dies geschieht in ganz engem Anschluß an den Schriftsteller, an ein einzelnes Wort oder eine Gruppe von Worten, die dann historisch und dog- matisch erklärt werden, wobei freilich auf die fernere Entwick- lung während der Kaiserzeit weniger Gewicht gelegt wird als auf die Darstellung der republikanischen und frühkaiserlichen Zustände. Dieser Stoff wird ziemlich ausführlich erörtert, so daß der Kommentar, wenn er einmal vollständig ist, kaum hinter einem Umfange von 1200—1500 Seiten Zurückbleiben wird. Man darf demnach wohl annehmen, daß er sich sehr bald einen Platz in unserem wissenschaftlichen Betriebe erringen wird; nur darf man nicht meinen, der Verfasser habe wirklich zu jeder einzelnen Stelle überhaupt alles, was darüber jemals von anderen gesagt wurde, auch nur dem Titel nach beigebracht. Vielmehr ist die Literatur, selbst die neueste, und ebenso die aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, verhältnismäßig karg benützt; z. B. ist die Papyruschrestomathie von Mitteis-Wilcken, so viel ich sehe, nur ein einzigesmal (2, 212) angeführt, und bei der Erörterung der Vertretungsverhältnisse nach Gaius 2, 86—96 (Kniep 2, 221 ff.) des Buchs von Wenger über diesen Gegenstand und dessen publizistischer Auseinandersetzungen nicht einmal gedacht. Die neueste wichtige Darstellung der Frage von Last (s. u.) konnte der Verfasser ohnedies nicht mehr benützen. Der Verfasser hat seinen Erläuterungen zu Beginn jedes Bandes den Text des Gaius vorangehen lassen; diesen zerlegt er in den republikanischen Grundstock, der am Schluß jeder Ab- teilung nochmals besonders abgedruckt ist (1, 319—332, 2, 288 —292), die Zutaten des Gaius, und endlich eines Nach- Gaianers, von dessen Hand namentlich außer vielen kleinen Addilamenten 6. 1, 13, 14, 29, 31, 96, 139, 141, 167; 2, 47, 58, 80, 88 herrühren. Die Annahme, daß Gaius nach einer älteren Vorlage arbeitete, ist ja bereits vielfach vertreten wor-

Kniep, Gai institutionum commentarius primus.

beit; vergleiche neuestens die Übersicht der Literatur bei M. Fehr, ZRG. 191.1, 397 Anm. 3, 4; aber auch die Vermutung, daß der uns vorliegende Text noch nach Gaius erläuternde und er- weiternde Zusätze erlitten habe, ist nicht ganz neu, z. B. hat Perozzi in seinen Institutionen 2 (1908), 507 ein derartiges Einschiebsel bei Gaius 2, 167 behauptet, durch welches der Erb- schaftsantritt nuda voluntate in unseren Text neben die eretio und pro herede gestio geraten sei, — und die Herausgeber haben seit jeher einzelne Worte als nur der Erklärung halber beigefügte Glossen gestrichen, z. B. Mommsen die Worte in provinciam 2, 7, ähnlich Polenar zu 2, 54 und 3, 36. Von diesen unterscheidet sich Kniep durch die methodische und um- fassende Behandlung der Frage, ungefähr ein Viertel des Textes kommt auf Rechnung des Nachgaianers. Im einzelnen ist natür- lich seine Zerlegung nicht durchaus beweisend, doch betont der Verfasser selbst, daß er nur Vermutungen, allerdings stets be- gründet, aufstellen wolle, und mit dieser Beschränkung ist seine Rekonstruktion sehr verdienstlich. Sie hat auch bereits Beifall und Nachfolge gefunden, nämlich bei Albertario, Bull, dell’ Ist. 1912, 8, 11 (zu Gaius 4, 139 und der quasi possessio). Gegenstand des Kniep scheu Kommentars ist lediglich der Bericht des Gaius über die iura populi Romani; was sich daraus über den Verfasser des Jnstitutionenwerkes und nament- lich zur vielumstrittenen Frage nach den Provinzialjuristen er- mitteln läßt, hat der Verfasser bereits in seinem Buche über den Rechtsgelehrten Gaius und die Ediktskommentare (1910)„ 1—126 zusammengestellt; es kann demnach sofort auf die Er- läuterung der Juristenschrift eingegangen werden. I. In der Lehre von der prätorischen Freilassung vertritt Kniep (1, 111, 130 ff.) im Einklang mit der herrschenden Lehre die Ansicht, daß die lex Aelia Sentia älter sei als die Junia

HI. Rechtsgeschichte.

Norbana; zugleich wird die Literatur zu dieser Frage zusammen- gestellt. Gestützt wird dies vornehmlich auf die Darstellung bei Ulpian 1, 12. — Wesentlicher ist die Polemik gegen Wlassaks Ausführungen über die geschlossene Zahl der Formen prätori- , scher Freilassung (ZRG. 1905, 366—431; 1907, 22—37). Wlassak sieht als solche nur die manumissio inter amicos und per epistulam an, die Beobachtung einer dieser Formen, zu denen in der späteren Kaiserzeit die manumissio per mensam hinzutrat, sei erforderlich gewesen; nur eine Unterart der Frei- lassung inter amicos war die manumissio sacrorum causa. Hingegen sieht Kniep ausschließlich den Willen des Eigen- tümers als maßgebend an. Indes sind seine Gegengründe nicht vollkommen überzeugend, denn der wichtigste unter ihnen ist das Zeugnis der quinctilianischen Deklamationen 340 und 342, wo es heißt: Qui voluntate domini in libertate fuerit, liber sit. Es würde indes mit unseren sonstigen An- schauungen über dies Werk nicht im Einklänge stehen, wenn wir hier mit Kniep an ein römisches Gesetz denken würden. Wer nämlich die Deklamationen und ihre „leges“ durchsieht, wird zur Ansicht gelangen, daß es sich hier entweder um fingierte oder um griechische Rechtssätze handelt. So entspricht die hier so oft vorgetragene lex abdicationis, -vermöge welcher abdicatus de paternis bonis nihil capiat (z. B. Dekl. 373, 374) sehr wahrscheinlich den griechischen Anschauungen über die unoxr'Qvgg (vgl. v. Woeß, Das römische Erbrecht und die Erbanwärter 1911, 182 Anm. 16 mit allen Stellen, und die Parallelen aus der übrigen rhetorischen Literatur bei Cuq mem., de l’Acad. des inscr. 39, 182) und jedenfalls sind Gesetze wie: Quis causas in senatu voluntariae mortis non adprobaverit, insepultus abi- ciatur (337, 4) oder proditor cum liberis exsulet (366, 1) mit römischer Anschauungsweise unvereinbar. Was schließlich die Äußerungen der Rechtsbücher betrifft, die in diesem Zusammen- hänge von der voluntas domini sprechen, so ist daraus keines-

Kniep, tiai institutionum commentarius primus.

Wegs etwas darüber zu entnehmen, wie sich letztere zu äußern hat (vgl. die Stellen bei Kniep 1, 130, 131). Die Lehre von der väterlichen 'Gewalt, der Ehe und dem Herrnrecht (6. 1, 48 ff.) hat der Verfasser verhältnismäßig kurz erörtert (138—183). Namentlich wird keine Veranlassung ge- nommen, nochmals nach dem Buche vom Rechtsgelehrten Gaius S. 9 ff. auf den berühmten Satz über die väterliche Gewalt bei den Galatern 1, 55 näher einzugehen, der ja zusammen mit der lex Bithynorum über die beschränkte Verfügungsfähigkeit der Frauen eine der Grundlagen für die Kontroverse von „Provin- zialjuristen" abgegeben hat (1, 193); doch wird wenigstens be- treffs der Galater an die Möglichkeit gedacht, daß ihre dies- bezüglichen Anschauungen auf römisch-rechtliche Einflüsse zurück- gehen könnten; sicher mit Unrecht, denn diese Völker sind ja anerkanntermaßen Überbleibsel und Rückstände von dem Einfall der Gallier nach Kleinasien im dritten Jahrhundert v. Ehr. Strabo berichtet von ihnen, noch zu seiner Zeit seien sie und ihre Stammesbrüder links des Rheins o/xöyXwTToi xai xa% ällo ovdev i'irjA/.ayfievoi (12, 567). Von den Galliern erzählt nur Caesar (bellum gall. 4, 19) ausdrücklich, daß dort viri in uxores sicut in liberos vitae necisque habent potestatem); und noch in späterer Zeit sprachen die Gallier von einem peculium der Ehe- frau; Ulpiau, O. 23, 3, 9, 3. Die Galater haben nur an ihren Anschauungen länger festgehalten, und so ein taugliches Objekt für die Beobachtungen des Gaius geboten, während die tres Galliae zu seiner Zeit bereits längst romanisiert waren (Mittels, Reichsr. 85, 152 ff.). — Bemerkenswert ist noch, daß Kniep, wie ich glaube mit Recht, in dem Berichte über die Verhältnisse in Bithynien 1, 193 die Lesart des Veronensis haecce lex Bithy- norum (ecce 1. B. Eddit.) herstellt; wegen der interessanten, sich daraus für die Persönlichkeit des Gaius ergebenden Kon- sequenzen vgl. das Buch über den „Rechtsgelehrten" S. 10, 11 und neuestens Erman Viel. Girard 1, 432 Anm. 1, diesem zu- stimmend H. Krüger, GrünhutsZ. S. 40 (1913) 281.

in. Rechtsgeschichte.

II. Bei der Darstellung des Ehehindernisses der Verwandtschaft und der Schwägerschast begnügt sich Kniep (1, 144) damit, in Anschluß an den Gaiustext den Rechtszustand während der Kaiserzeit auseinander zu setzen. Demnach besteht ein Eheverbot zwischen Abkömmlingen, dann zwischen dem Oheim und der Tochter seiner Schwester, ferner mit der Schwester des Vaters oder der Mutter. Indes ist dies nur der Überrest einer langen historischen Entwicklung; ursprünglich sind in Rom alle Ehen unter Verwandten untersagt, gelten als unrein (incestus) und erst seit der Zeit des zweiten punischen Krieges findet es davon allmählich sein Abkommen. Hiebei gilt als äußerste Grenze der Verwandtschaft der sechste Grad der Kognation, womit diese ja auch sonst, nämlich beim in8 osculi und in der prätorischen Erbklasse uncke cognati, wenigstens grundsätzlich (Ulpian, D. 38, 8, 1, 2), als beendigt gilt (Weiß, ZRG. 1908, 353ff.)4) Dem Gange der Darstellung des Gaius folgend, gelangt der Verfasser zu einer Erörterung der Rechtsverhältnisse der La- tiner ; hervorzuheben ist daraus die Polemik mit Mommsen (Ges. Schr. I 298) betreffs der Auslegung der lex Salpensana (S. 165). Kniep faßt die Wendung am Schlüsse des 21. Ka- pitels: cknrn ne plnre8 c(ives) R(omani) sint, qua[m] quod ex h(ac) lege magistratus creare oportet — wahrscheinlich richtig als Wahl der Bürger durch die Magistrate auf, während Mommsen an Volkswahl der Magistratspersonen dachte; dann müßte indes wohl das passivum creari stehen. Ebenso bekämpft Kniep die auch von Bruns-Gradenwitz übernommene Er- gänzung des verlorenen Eingangs unserer Stelle, wonach das *) Vgl. auch Leist, Altarisches jus civile 1 (1892) 237 ff. Die ver- gleichende Rechtswissenschaft zeigt allgemein, ebenso wie bei den Römern, Rein- heitsvorstellungen, die geschlechtlichen Verkehr in der Familie als unrein unter- sagen, als Grund für das Eheverbot, vgl. etwa Post, Studien zur Entwick- lungsgeschichte des Familienrechtes 1889, 79—87, und über noch ältere Zu- stände Köhler, Zeitschr. f. vgl. Rechtswissenschaft 17 (1905) 271.

Kniep, Gai institutionum commentarius primus.

römische Bürgerrecht erst mit der Niederlegung des Amtes er- worben würde. Gaius 1, 96 sagt ja ausdrücklich qui decuriones leguntur,.magistratum gerunt, civitatem Romanam consecuntur, setzt also beides als gleichzeitig voraus. In der Lehre von der Mancipatio (189 ff.) wird das aes der Formelworte, wenn ich den Verfasser richtig verstehe, zu- treffend als der Kaufpreis verstanden, wie er sich aus dem rau- dusculum znm nummus unus entwickelte, also übereinstimmend mit Nabel, ZRG. 1906, 302 ff. Dies ist natürlich auch für die Erkenntnis der Coemptio, Adoption und Emanzipation wichtig; nach einer anderen Richtung hin wird es hier fühlbar, daß der Verfasser die schöne, 1912 von Mitteis in der Lauhnfestschrift der Leipziger juristischen Fakultät veröffentlichte Emanzipations- urkunde aus dem 3. Jahrhundert n. Chr. nicht mehr benützen konnte. Insbesondere zeigt sich hier ein nicht aus den fünf Man- zipationszeugen entnommener Antestatus, so daß sich die ent- gegengesetzte Lösung jener alten Streitfrage auf Grund des Te- stamentes des C. Longinus Castor (R. G. U. I 325, Coi. II, Z. 5) doch wieder als unsicher herausstellt. — Ebensowenig konnte der Verfasser in der Lehre von der Adoption im engeren Sinne die allerdings bisher einzige Urkunde über ein derartiges Rechts- geschäft Oxyr. IX, 1206 (335 n. Chr.) berücksichtigen; vgl. dazu Wenger in dieser Zeitschrift 50 (1912), 564, 565. Doch scheint eine Berücksichtigung der nachklassischen Entwicklung nicht in der Absicht des Verfassers zu liegen; sonst wäre wohl die Arro- gationsurkunde P. Lips. 28, Mitteis-Wilcken 2, 2, 363 nicht unerwähnt geblieben. Ähnlich vermißt man in der Lehre von der capitis deminutio die Berücksichtigung des Buches von Desser- teaux. Den Schluß des ersten Bandes bildet eine wohlgeordnete Zusammenstellung der auf das Vormundschaftsrecht bezüglichen Quellenaussprüche. Doch hat der Verfasser die neuere Literatur seit einem gewissen Jahre — wie es scheint seit 1907 — nicht

III. Rechtsgeschichte.

mehr berücksichtigt; insbesondere sind die Ausführungen auf Seite 302 und 303, über die von einer Behörde bestellten Vor- münder durch den Aufsatz von Mittels über die hier eingreifen- den Zuständigkeitsverhältnisse (ZRG. 1908, 390 ff.) ganz über- holt. Selbst das urkundliche Material der klassischen Zeit ist nicht mit der sonstigen' Sorgfalt verzeichnet; so vermißt man z. B. bei der Lehre von der Sicherheitsleistung der tutoro8 und euratorsL (310 ff.) selbst eine Erwähnung des Papyrus bei Wessely, Schrifttafeln zur älteren lat. Paläographie (1898) Nr. 14. Da außerdem noch nach dem Erscheinen des Kniepschen Kommentars gerade zum Vormundschaftsrecht eine sehr reiche Literatur erwachsen ist, so wird gerade bei der Benützung dieses Abschnittes eine gewisse Vorsicht wohl am Platze sein. III. Zu Beginn des zweiten Bandes finden wir eine einläßliche Erörterung über die rechtlichen Eigenschaften der Sachen. Ter Verfasser begibt sich damit auf ein in der letzten Zeit weniger bearbeitetes Gebiet, seine Darstellung befaßt sich indes in erster Reihe mit den ros saerae und dem Weihrecht. Unter steter, über Mommfens und Pernices einschlägige Auseinandersetzungen (Staatsr. 2, 1, 618, 619, Säkralrecht 1, 8, 9) hinausreichender, quellenmäßiger Begründung, wird uns die Geschichte des Kon- sekrationsrechtes vorgeführt. Ursprünglich, nach dem Rechts- zustande der XII Tafeln, selbst Privatleuten und auch betreffs fremder Sachen zuständig (Gaius, D. 44, 6, 3), wird es in der ersten Zeit des Freistaates bereits Vorrecht der Magistratur, später wird dazu Mitwirkung des Senates, oder der Mehrheit der Volkstribunen erfordert, an deren Stelle schließlich die pon- tifikale Praxis lex oder plebiscit zu setzen versuchte (Oicero cke domo 106, ad Att. 4, 2, 3). Doch genügte auch weiterhin neben dem Volksgesetz ein Senatsschluß, wie dies Gaius 2, 5 als gel- tendes Recht darstellt. In der Kaiserzeit kommt ferner das Kon- sekrationsrecht des Prinzips auf, das dieser an andere, auch

Kniep, Gai institutionum commentarius secundus.

Sklaven übertragen kann. So ergibt sich ein mit der sonstigen Verschiebung der Gewaltverhältnisse im römischen Staat in manchen Punkten parallellaufender Entwicklungsgang. Auf Seite 68—70 wird im Anschluß an Gaius 2, 8 der Be- griff der res sanctae erörtert. Kniep stellt die klassischen Quellen darüber zusammen, ohne sich deren Unklarheit, namentlich über Grund und Form der Heiligung zu verhehlen. Es ist dies um so bemerkenswerter, als die Einrichtung schon längst durch die freilich manchmal von den Juristen noch übersehenen, religions- geschichtlichen Forschungen Useners deutlich geworden ist. Nach den Darlegungen dieses Forschers (Vorträge und Aufsätze 1907, 103 ff.) hängt diese Eigenschaft der Stadtmauer, an welcher ja der Begriff sanctus ausschließlich haftet, mit dem altitalischen feierlichen Gründungsritus bei der Anlage von Städten zu- sammen, wobei rings um die zukünftige Ansiedlung durch ein Rinderpaar eine Furche in den Boden gezogen wurde. Auf diesem Raume, quod neque habitari neque arari fas erat (Sit). I, 44, 7) erhob sich später die derart geheiligte Stadtmauer. Schon Livius bezeugt dies als allgemein italischen Brauch und damit stimmen auch die übrigen antiken Zeugnisse überein (Pln- tarch, Quaestiones Romanae 27, vita Romuli 11, Cato bei .Servius zu Vergib Aen. V, 755); dieser religiöse Charakter er- klärt auch den hier eingreifenden, besondern strafrechtlichen Schutz: Pomp. D. 1, 8, 11 si quis violaverit muros, capite punitur. — Sehr eingehend äußert sich unser Verfasser über die Rechtsstellung des Provinzialbodens. Kniep hatte sich an die Äußerung des Gaius 2, 7; 21 anzuschließen, daß dieser ent- weder im Eigentum des römischen Volkes oder des Kaisers 'stehe. Im Gegensatz zur ganzen bisher erwachsenen Literatur vertritt der Verfasser (S. 71—118) die Ansicht, daß es sich hier für die römischen Juristen von allem Anfang an um eine theoretische Konstruktion ohne Inhalt handelte. Einerseits ist nämlich, so meint Kniep, die Erhebung von Abgaben nichts, was mit dem

III. Rechtsgeschichte.

Privateigentum im Widerspruch steht, andererseits sei an Pro- vinzialgrundstücken nicht bloß Servitut (s. u.) und Nießbrauch Möglich (Ulpian, D. 7, 4, 1, Fragm. Vat. 61), sondern die römi- schen Quellen sprechen unmittelbar den dort ansässigen Privaten proprietas und dominium zu (Fragrn. Vat. 283, 315, 316). Tatsächlich ist es wohl ohne Anstoß, wenn auch wir uns trotz des allgemeinen Ausspruchs des Gaius gleichfalls dieser Aus- drucksweise der Quellen bedienen, ohne also genötigt zu sein, von „peregrinischem Quasieigentum" zu sprechen. Vielleicht Hilst auch hier Betrachtung späterer geschichtlicher Erscheinungen weiters in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft, ja selbst noch im Naturrecht des 18. Jahrhunderts war es allgemein gebräuchlich, im Anschluß an eine merkwürdige Äußerung des Kaisers An- toninus (D. 14, 2, 9: eya> fi'tv tov xog/liov xvgiog) vom domi- nium eminens des Staates zu reden (Layer, Prinzipien der Enteignung 121 ff; Gierke, Gen. R. 3, 616 Anm. 271), ohne daß man deswegen jener Zeit das Privateigentum absprechen könnte. Hält man diese beiden Denkformen auseinander, und scheidet man vom Privateigentum das unter Umständen zur Enteignung führende staatliche Hoheitsrecht, dann wirkt auch eine Entschei- dung wie die des Paulus in D. 21, 2, 11 pr., wo praedia in Germania ... ex praecepto principali partim distractas, par- tim veteranis in praemia adsignatas erwähnt werden, nicht mehr so fremdartig (vgl. Kniep 90). Freilich bleibt auch so noch vieles unsicher, namentlich die hier platzgreifenden Bestim- mungen des Ediktes und die Formel der durch Frontinus de controv. agrorum p. 36, 8 bezeugten rei vindicatio (Kniep 101 ff.). IV. Betreffs der Bestellung von Servituten pactionibus et stipulationibus (Gaius 2, 31) hatte sich Kniep vornehmlich mit H. Krüger (die prätorische Servitut 1911) auseinanderzusetzen. Krüger hatte die Ansicht vertreten, diese Worte unseres Gaius

Kniep, Gai institutionum commentarius secundus.

seien disjunktiv zu verstehen, es genüge schon das eine oder das an- dere, eine dingliche Wirkung sei einer solchen Abrede keineswegs beizumessen gewesen, sondern diese habe ebenso wie der Aktionen- schutz bis auf Justinian gefehlt, nur prätorisch, d. h. durch Inter- dikte sei geholfen worden. Neben pactio und stipulatio steht die Bestellung durch traditio und patientia. — Kniep tritt diesen Darlegungen in wesentlichen Punkten, namentlich betreffs der disjunktiven Sonderung von pactio und stipulatio, entgegen; demnach in Übereinstimmung mit Perozzi, Ist. 1, 491, der in- soferne seine frühere Anschauung (Riv. ital. 1897, 3 ff.) aufge- geben hat. Indes hat die ganze Lehre jetzt durch die Darstellung Nabels Melanges Girard (1912,2,386 f.), der auch die ziemlich zerstreute Literatur hierüber, namentlich die italienische, zu- sammenstellt, einen festen Halt bekommen: Nabel weist vornehm- lich darauf hin, daß gerade die Hauptpunkte, insbesondere Zweck und Bedeutung der pactiones und stipulationes, durch die vielen Verfälschungen Tribonians unserer Erkenntnis entzogen sind. Nur soviel steht fest, daß die stipulatio im klassischen Rom keine andere als obligationenrechtliche Bedeutung gehabt haben kann, und ähnlich sicher scheint die Behauptung Krügers S. 57, 58, daß D. 6, 2, 11, 1 si de usu fructu agatur tradito, Pu- bliciana datur usw. dem ganzen Umfange der Stelle nach interpoliert ist, da das klassische Recht die Ersitzung der Servi- tuten ausschließt, letztere aber die notwendige Voraussetzung für die Erteilung der Publiciana in rem actio bildet. In der sich damit berührenden Lehre vom Nießbrauch ver- tritt Kniep die Ansicht, daß dieser ursprünglich nur letztwillig und zwar durch das legatum sinendi modo begründet werden konnte. Ersteres wird durch den Wortlaut der cautio usufruc- tuaria (Lenel, E. P. 2 514) begründet und zugleich als regel- mäßige Voraussetzung der Quellen dargetan (Ulpian, D. 7,5,1, Paul., D. 33, 2,1), wo immer nur von einem legierten Nieß-

III. Rechtsgeschichte.

brauch geredet wird. Es hätte hier übrigens auch auf Ciceros top. 3, 17 verwiesen werden können: ea mulier, cui vir bono- rum suorum usum fructum legavit. — Für das legatum sinendi modo wird in diesem Zusammenhänge geltend gemacht, daß ein Vindikationslegat hier aus dem Grunde nicht in Betracht kommen könne, weil der Nießbrauch nicht im quiritischen Eigen- tume des Testators stehe, das Präzeptionslegat sich auf Sachen beschränkt, die sich im Nachlasse vorfinden (Gaius 2, 220), das Damnationslegat aber ein certum znm Gegenstände habe; so bleibe nur das legatum sinendi modo übrig. Indes beruht letztere Annahme nur auf einem Mißverständnis: denn Gaius (3, 175) erklärt hier zwar die imaginaria solutio per aes et libram beim Damnationslegat für zulässig, spricht auch, woraus sich Kniep stützt, in diesem Zusammenhänge von dem Erforder- nisse des certum, aber es geschieht dies in einer solchen Weise, daß auch andere Damnationslegate als möglich hingestellt wer- den, wenngleich bei ihnen die imaginaria solutio nicht statt- sindet: de eo (nämlich legato per damnationem) tamen tan- tum potest heres eo modo liberari.si certum sit, vgl. auch Senet, E P. 2 355, und die dort Anm. 1 genannten. Dem- nach ist der Beweis nicht erbracht, daß beim Nießbrauch die drei übrigen Vermächtnisarten zur Begründung untauglich ge- wesen wären, und letztere nur in der Form des legatum sinendi modo vor sich gehen konnte. Die Klassiker scheinen ohnedies, wie Kniep selbst zugibt, die Bestellung des Nießbrauches durch Dam- nationslegat für etwas ganz regelmäßiges zu halten (Paul., Er. Vat. 47, 57, Ulpian, ib. 85, 86 —O. 7, 2, 8). Auf die neuer- dings erörterte Frage nach dem klassischen Ursprünge des Rechts- besitzes am Nießbrauch (Albertario, Bull. dell. Ist. 1912,1—14) wird Kniep wohl erst bei Erörterung der possessio (Gaius 4, 153) eingehen. V. In der in iure cessio (Gaius 2, 24 ff.) sieht Kniep (S. 129 fs.) ein Rechtsgeschäft im Sinne von Wlassak, ZRG. 1905, 102.

Kniep, Gai institutionum commentarius primus.

Unser Verfasser bringt übrigens für diese Ansicht, die auch Rabel 1906, 412 f. vertreten hat, ein neues, wohl auch zutreffendes Argument bei, nämlich den Satz: Gaius 2, 22 Quod autem valet [mancipatio, idem valet ... in iure cessio], dessen eben angedeutete Ergänzung seit Goeschen (1842) allgemein in den Ausgaben erscheint. Wahrscheinlich ist er eine regula iuris, wie sie die republikanischen Juristen zahlreich bildeten (Jörs, Rö- mische Rechtswissenschaft 1888, 289 ff.). Der Verfasser zweifelt daran, ob unsere Einrichtung auf die XII Tafeln zurückzuführen sei, wie dies namentlich Mitteis, Römisches Privatrecht 1, 276 behauptet hatte. Diese Annahme stützt sich darauf, daß Paulus Iragm. Vat. 50 das Bedenken des Pomponius, ob bei der mancipatio und in iure cessio eine deductio usus fructus ad tempus zulässig sei, mit der Be- gründung abschneidet: Ego didici et deduci ad tempus posse, quia et mancipationem et in iure cessionem lex XII tabu- larum confirmat. Indessen sind die Einwendungen Knieps gegen die erwähnte Auslegung der Paulusstelle, und sein Hinweis auf die Unbestimmtheit des Ausdrucks confirmare wohl berechtigt; wenn die klassischen Juristen sagen, eine Einrichtung sei durch eine lex konfirmiert, so wollen sie damit keineswegs zum Ausdrucke bringen, sie sei in dem Gesetze unmittelbar geordnet, sondern meinen nur, die Einrichtung genieße den Schutz des Gesetzes, wenngleich dieses nur den leitenden Grundsatz für die Betrach- tung jener Einrichtung aufstellt. So heißt es z. B. bei Paulus, I). 26, 2, 20, 1: Testamento quemlibet possumus tutorem dare, .... quia lex duodecim tabularum id confirmat, was seit jeher auf die dort allgemein angeordnete Testierfreiheit be- zogen wird (z. B. Bruns-Wradenwitz 1?, 23 Anm. 3). Zahl- reiche Beispiele für diesen Sprachgebrauch bringt das Vocabu- larium Jurisprudentiae Romanae 1, 912, besonders bezeichnend Celsus, v. 50, 17, 188. — Demnach wird Paulus nur gemeint haben, daß das Rechtsgeschäft auch in dem ihn gerade beschäfti- K'rit. Vierteljahresschrift. 3.Folge. Bd.XVI. Heft 1/2. 3

III. Rechtsgeschichte.

genden Falle (deductio usus fructus ad diem bei einer man- cipatio oder in iure cessio) wegen der in den XII Tafeln ge- währten Vertragsfreiheit (.uti lingua nuncupassit, ita ius esto) aufrecht zu erhalten sei. Besonders eingehend behandelt der Verfasser die usucapio mit ihrem Kreis 167 ff. und die hereditas 187 ff. Auch Kniep scheint der heute fast allgemein angenommenen Ansicht zu sein, daß die Usucapio ihrer ursprünglichen Anlage nach bona fides und iustus titulus nicht voraussetzte, wenngleich dies nicht ganz deutlich ausgedrückt wird (194, 201) und man die Anführung von R. Stintzings wahrhaft grundlegender Schrift über das Wesen von bona fides und titulus in der römischen Usukapionslehre (1852) vermißt. — Von der hereditas wird gesagt, ihre Ein- reihung unter die res incorporales (Gaius 2, 14) und die Ermöglichung der in iure cessio hereditatis sei nicht uralt, sie Habe ursprünglich nur als „ein Hausen körperlicher Sachen" ge- golten, während Forderungen und Schulden mit dem Tode er- loschen seien. Dies begründet Kniep lediglich damit, daß letztere nicht Gegenstand des indicium familiae herciscundae waren (Paulus, D. 10, 2, 25, 1, Jul., D. 10, 2, 51, 1). Indes geht aus diesem Umstande keineswegs die Unvererblichkeit der Forde- rungen hervor, vielmehr liegt der Grund für ihren Ausschluß von der Erbteilungsklage in dem Satze nomina ipso iure divisa, d. h. wegen der hier schon ipso iure eintretenden Teilung ist ein indicium familiae herciscundae nicht mehr erforderlich. Natürlich soll damit keineswegs behauptet werden, daß auch betreffs der auf dem Nachlasse haftenden Schulden zu allen Zeiten die gleichen Sätze galten, und es ist nicht unmöglich, daß die Pontifizes, wie der Verfasser unter Berufung auf Cicero de leg. 2, 19, 48, 49 meint, durch die Heranziehung der Erben zu den sakralen Verpflichtungen der späteren Ent- wicklung vorgebaut haben, aber die Vererblichkeit der Forde- rungen ist gesichert, es gibt in unserm, allerdings nicht sehr

Kniep, Gai institutionum commentarius secundus.

reichhaltigen Material keinen Anhaltspunkt für die entgegen- gesetzte Meinung, und Kniep hat auch seine Ansicht nicht be- gründet (vgl. die Zusammenstellung bei Manigk, hereditarium iu8, Pauly-Wissowa 8, 628 ff.). Entscheidend für die ursprüngliche Auffassung der hereditas als Einheit *) und das Alter dieser Ansicht ist, daß sie schon im Legisaktionenverfahren einheitlich vindiziert werden konnte (Gaius 4, 17) und darin ist, unbeschadet der Natur der in iure cessio als Verfügungsgeschäft, auch der Grund für ihre Zu- lässigkeit bei der hereditas zu erblicken. Denn die in iure cessio tritt, wenngleich nicht als Prozeß, so doch in dessen Formen auf; mit Recht hat Mitteis, Röm. PrivR. 1, 277 Anm. 42 darauf hingewiesen, daß sie, um einen Begriff des geltenden Rechtes zu verwenden, alle Prozeßvoraussetzungen erfordert: Einhaltung des Gerichtsortes, Prozeßfähigkeit und ähnliches. — Auch die usucapio pro herede ist in ihrer älteren Ge- stalt, wo rerum hereditariarum possessione ipsae heredi- tates usucapi credebantur (Gaius 2, 54) nur aus der An- schauung von der Einheit des Nachlasses zu erklären (Mitteis a. a. O. 96); es ist daher nicht unbedenklich, sie mit dem Ver- fasser lediglich als Mittel der pontitices zur Durchsetzung der sakralen Verpflichtungen aufzufassen. Auch vom pontikex gilt der Satz: heredes tacere non potest, und tatsächlich Haben die ponti- fices auch den in Anspruch genommen, si nemo sit heres, is, qui de bonis.usu ceperit plurimum possidendo (Cicero, de legibus 2,19, 48). Demnach war für sie die Erbenqualität gleich- gültig, die die vollendete usucapio pro herede verleiht, und die von Gaius dafür gegebene Begründung durch die sacra und die Interessen der Gläubiger ist nichts als ein verhältnis- ') Die Frage nach dem wesentlichen Inhalte des Testamentes (Legaten- testament) hat damit unmittelbar nichts zu schaffen, übrigens erheben sich gegen den Bericht des Gaius (2,102 ff,) gewichtige Bedenken. Vgl. Ehrlich, Zeitschr. f. vgl. Rechtswissenschaft 17 (1905) 100 ff.

III. Rechtsgeschichte.

mäßig später und unzulänglicher Versuch, die Zulassung einer Ersitzung ohne Titel und bona fides als einer Regelwidrigkeit zu erklären, während die Zeit, wo die usucapio pro herede aufkam, darin eine solche gar nicht zu erblicken vermochte; vgl. schon Hölder, Beiträge zur Geschichte des römischen Erbrechtes 1881, 135. VI. Den Abschluß des Kniepschen Buches bilden Darlegungen über die Lehre von der Stellvertretung 236—284. Es wurde bereits hervorgehoben, daß der Verfasser die Auseinandersetzun- gen Wengers über diesen Gegenstand nicht benützt hat, sehr zu seinem Nachteile, denn Wenger hat außer der Entwicklung der sozialen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die direkte Stellvertretung eine Fülle von Funktionsfällen aus allen Rechtsgebieten beigebracht, die z. B. Knieps etwas kärgliche Auf- stellungen (S. 236) über Repräsentation der Gemeinden wirk- sam unterstützt hätten (Wenger 109—117). Zu erwähnen ist die Polemik mit Mitteis, Römisches Pri- vatrecht 1, 203 ff. über die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der mancipatio, in iure cessio und namentlich bei der manu- missio vindicta. Mitteis hatte hier weitgreifende Interpola- tionen angenommen, während Kniep die in Betracht kommenden Texte für echt hält, ebenso, wie nunmehr Braßloff, Rheinisches Museum 68 Heft 3. Doch will Kniep diese Stellvertretung nur durch Gewaltunterworfene und nur bei Zustimmung des Ge- walthabers gestatten. Betreffs der gewaltfreien Stellvertreter baut Kniep im wesentlichen auf den in seiner Vacua possessio 1 § 35 und in dem Buche über den Besitz im BGB. §§ 20 ff. ge- legten Grundlagen weiter, wonach im Besitzerwerb Bertre- tungsfreiheit nur für den procurator und die anderen Gene- ralvertreter wie tutor und curator zugelassen ist. Hingegen sind die Stellen, wo dieser Grundsatz für alle liberae personae ausgesprochen ist, sämtlich interpoliert (v. 13, 7, 11, 6; 41, 1,

Berger, Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen im klassischen römischen Recht (B. Kübler)

Berger, Zur Entwicklungsgeschichte ö. Teilungsklagen im Haff. röm. Recht. 37

20, 2; 41, 2, 2; 47, 2, 14, 17; C. 4, 27, 1; 7, 32, 1; J. 2, 9, 5.) Mittlerweile hat allerdings Last JheringsJ. 2 ff., 26, 23 ff. die ganze Lehre von neuem überprüft, und hat dabei zwischen der Heranziehung eines Dritten, lediglich zur Herstellung des Besitzkorpus, und der Vertretung im animu8 possidendi ge- schieden. Erstere ist seit jeher zulässig, letztere nur in den von Kniep angeführten Fällen, und ist das Ergebnis einer lang- samen, mit Beginn der Kaiserzeit einsetzenden Entwicklung. Dadurch sind Knieps Ergebnisse natürlich in sehr wesentlichen Punkten fortgebildet worden, wenngleich sich ihre Fundamente als haltbar und wohlbegründet erwiesen. Endlich vergleicht der Verfasser die Darstellung des Gaius über die Stellvertretungslehre mit der des Ulpian 19, 18—21. Er nimmt sowohl Benützung des Gaius durch Ulpian als auch nachträgliche Ergänzung des Gaiustextes durch spätere Zusätze aus Ulpian an. Aus letzterem Gesichtspunkte glaubt der Ver- fasser die allerdings den Zusammenhang unterbrechenden Worte sive quid stipulentur (Gaius 2, 87) und außerdem den ganzen § 88 streichen zu müssen. Es liegt in der Natur einer kritischen Besprechung, daß sie sich in erster Reihe mit denjenigen Punkten beschäftigt, wo die Aufstellungen des Verfassers ganz oder teilweise auf Wider- spruch stoßen. Es sei daher nochmals darauf hingewiesen, daß Kniep die Aufgabe, den Gaiustext zu erläutern, gelöst und so ein für das Studium und die wissenschaftliche Erforschung dieses Rechtsbuches durch Reichhaltigkeit und klare Darstellung förderndes Hilfsmittel geschaffen hat. Prag. Egon Weiß. 4. Berger, Adolf, Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen im klassischen römischen Recht. Weimar, Hermann Bühlaus Nachfolger, 1912. X und 248 S. 8°. Von dieser Schrift sind mir bereits zwei Rezensionen be- kannt, nämlich eine von Fehr in der Zeitschrift der Savigny-

III. Rechtsgeschichte.

Stiftung XXXIII (1912) S. 576 ff. und eine zweite von Arangio- Ruiz im Athenaeum, Rom 1912?) Meine Anzeige kommt daher eigentlich etwas post ksstnin, was durch persönliche Umstände verursacht ist, hat dafür aber den Vorteil, daß sie sich zugleich auf ihre beiden Vorgänger beziehen kann. Diese weichen in den meisten Punkten stark voneinander ab; dagegen stimmen sie überein in dem hohen Lobe des besprochenen Buches. Darin kann ich mich ihnen nur vollkommen anschließen. Bergers Schrift über die Teilungsklagen ist ausgezeichnet durch größte Sauberkeit der Arbeit, Vollständigkeit in der Benutzung der Literatur, eindringenden Scharfsinn und Besonnenheit. Ganz besonders tritt das hervor in der Prüfung der Quellentexte auf ihre Echtheit hin. Der Vers, ist keineswegs zurückhaltend in der Annahme von Interpolationen; aber er weiß sich doch von der Tollkühnheit, von der manche Forscher der neueren Zeit ergriffen sind, freizuhalten. Es gilt jetzt bei manchen schon als Jnter- polationskriterium, wenn an einer Digesten- oder Codexstelle ein Wort begegnet, das sich gelegentlich auch in justinianischen Kon- stitutionen findet, und man verlangt von den Juristen des dritten Jahrhunderts n. Ehr. ciceronianischen Stil; man korrigiert ihre Sprache nach einer Grammatik, die in Wirklichkeit nie geherrscht hat, sondern ihre Existenz der Phantasie moderner Juristen verdankt. Die Beweislast beginnt nachgerade vertauscht zu wer- den; bald werden wir dahin gelangen, daß im Zweifel jede Stelle als interpoliert anzusehen ist, und daß, wer ihre Echtheit behauptet, sie zu beweisen hat. Solchen Übertreibungen gegenüber *) Nachdem ich mein Referat geschrieben hatte, erhielt ich durch die Güte der Verfasser noch folgende wichtige Schriften: Biondo Biondi, La legitti- mazione processuale nelle azioni divisorie Romane, Perugia 1913. Von demselben; die Rezension der Berger'schen Schrift im Bollettino dell’ Istituto di Diritto Romano XXV, 1913. p. 267 sq. Emilio Albertario, Lo svolgi- mento storico dell’ actio communi dividundo in rapporto alle legitti- mazione processuale, Pavia 1913. Ich bedaure, daß ich auf diese das Thema klärenden und fördernden Arbeiten hier nicht inehr eingehen kann.

Berger, Zur Entwicklungsgeschichte d. Teilungsklagen im Haff. röm. Recht. 39 wirkt die sorgsam abwägende Methode des Verfassers wohltuend. Daß er das richtige Mittelmaß inne gehalten hat, könnte man aus dem Eindrücke folgern, den er auf seine Rezensenten ge- macht hat. Dem Italiener geht er längst nicht weit genug, wäh- rend der Schwede ihm gegenüber fast durchweg an der Über- lieferung festhält. Doch wenden wir uns dem Inhalt zu! Die Schrift handelt in 10 Abschnitten vom Alter der Teilungsklagen, von der Aktiv- legitimation, dem Gegenstand der Oondernnatio, und der Zu- lässigkeit der Teilungsklagen nach Aufhebung und bei Fortdauer der Gemeinschaft. Die Actio familiae herciscundae wird mit Recht vor die Actio communi dividundo gesetzt und auf die Zwölf Tafeln zurückgeführt. Auch darin ist dem Verf. beizustimmen, daß die Klage in dem alten Gesetz ausdrücklich eingeführt wurde. Ohne Grund bezweifelt dies Fehr. Verf. hätte sich nur für seine Behauptung auf das mehrfach und ganz sicher überlieferte Fragment Fest. p. 82 M. (p. 72 ed. Lindsay) erctum citumque berufen sollen, worüber kürzlich Kniep, Gai Inst. comm. sec. §§ 97—289 (1913) S. 112 ff. ausführlich und belehrend ge- handelt hat. Kniep nimmt auf Grund der Zwölf Tafeln eine legis actio per indicis seu arbitri postulationem an, die er folgen- dermaßen formuliert: Quod inter me et te erctum cieri opor- tet, te, praetor, arbitrum postulo, uti des, und er verweist auf Cic. pro Caec. § 19. Über die Entstehungszeit der Actio communi dividendo läßt sich nach dem Verf. genaueres nicht ermitteln. Eine Com- munio findet sich schon bei Plautus und Terenz, und „jedenfalls darf als zweifellos angenommen werden, daß auch die a° comm. div. auf ein hohes, weit hinaufreichendes Alter zurückzuführen ist". Hier war die Frage zu prüfen, ob nicht die Klage in der legis actio per iudicis seu arbitri postulationem in Nach- ahmung der actio kam. berc. eingeführt werde. Verf. hätte das

III. Rechtsgeschichte.

wohl auch nicht unterlassen, wenn ihm schon die vorzügliche Ab- handlung über die Formeln mit Demonstratio von Arangio- Ruiz Vorgelegen hätte. Er findet die erste Erwähnung der Klage in Ciceros Brief an den Trebatius, Epist. ad fam. 7, 12, 2, aus dem Jahre 53 v. Ehr. Aber bereits in den viel früher gehaltenen Reden des Cicero für den Quinctius und den Schau- spieler Roscius, mit denen sich Vers, leider nicht beschäftigt hat, werden vielfach Gesellschaftsverhältnisse behandelt, ohne daß jedoch der Klage Erwähnung getan wird. Und doch lag das, namentlich in der zweiten Rede, sehr nahe. Roscius ist bekannt- lich wegen einer Forderung, die aus einer Societas entsprungen ist, mit der Actio certae creditae pecuniae verklagt. Cicero macht nun dem Kläger zum Vorwurf, daß er diese strenge Klage und nicht die mildere gewählt habe, § 25: „Quae cum ita sint, cur non arbitrum pro socio adegeris, quaero.“ Warum ver- weist er den Gegner nicht auf die Actio comm. div. ? Existierte sie vielleicht noch nicht? Dann hätten wir für ihre Entstehungs- zeit einen terminus post quem und könnten sie ziemlich genau bestimmen. Allein Cicero kann die Klage auch deshalb uner- wähnt gelassen haben, weil sie damals für den Anspruch, den der Kläger im Gerichtswege geltend machte, noch nicht anwend- bar war. Handelt es sich doch um eine Praestatio, und zwar eines Gewinns, den der Beklagte als Schadenersatz für das von Dritten zerstörte Gesellschaftsobjekt, den Sklaven Panurgus, erlangt hatte. Vers, führt aus, daß in diesem Falle nur ein iudic. comm. div. utile zulässig war, und findet die erste Er- wähnung desselben bei Gajus D. 10, 3, 11 (S. 201). Für die ältere Zeit lehnt er sie ausdrücklich ab (S. 205). Aber was für den Formularprozeß richtig sein mag, gilt nicht ohne weiteres auch für die Legis Actio per arbitri postulationem, und tatsäch- lich hatte sich auch der Kläger Fannius früher an einen Arbiter gewendet, Oie. pro Hose. § 12: Quae cum ita sint, quaero abs te, quid ita de hac pecunia, de bis ipsis HS 1000 [de]

Berger, Zur Entwicklungsgeschichte b. Teilnngsklagen im klass. röm. Recht. 41 tuarum tabularum fide compromissum feceris, arbitrum sumpseris, quantum aequius et melius sit dari repromittique, sic petieris. Nun sieht man allerdings gewöhnlich in diesem Arbiter einen kompromissarischen Schiedsrichter; darauf scheint ja schon der Ausdruck: compromissum feceris zu führen. Am ausführlichsten und besten hat das zuletzt Pflüger, Ciceros Rede pro Q. Roscio comoedo, 1904, S. 122 ff. ausgeführt, und ich habe ihm in meiner Besprechung seines Buches voll zugestimmt. Aber nach der Lektüre des Bergerschen Buches sind mir wieder Zweifel aufgestiegen. Denn mit Recht hebt Vers, mehrfach her- vor, daß der Teilungsrichter häufig den Parteien Sicherheits- leistungen auferlegte. Bezieht man hierauf das repromitti bei Cicero, dessen Erklärung sonst Schwierigkeiten macht, so ist die Formel ohne weiteres verständlich. Daß die Wendung „compro- missum facere" von Cicero nicht in juristisch-technischem Sinne gebraucht sein mußte, hat schon Bethmann-Hollweg, Zivilpr. II 809 Anm. 12 hervorgehoben. Doch würde es zu weit führen, hier die viel erörterte Frage eingehend nach allen Richtungen hin aufs neue zu behandeln. Das Vorstehende mag genügen, um zu zeigen, daß eine Berücksichtigung der Ciceronianischen Reden für die Entwicklungsgeschichte der Teilnngsklagen viel- leicht fruchtbringend gewesen Wäre4) Es würden sich damit ganz neue Perspektiven für die Herstellung der ursprünglichen Fassung des zweiten Teiles der Formel eröffnen. Vgl. meine Aus- führungen Zeitschr. d. Sav.-Stiftung XXV, 448. Das zeigt sich auch in einer anderen Beziehung. Bis zum Überdruß, könnte man beinahe sagen, ist die Möglichkeit der Konkurrenz einer Kontraktsklage mit der Condictio certi, auch gerade mit Beziehung auf die Rede des Cicero für den Schau- spieler Roscius, behandelt worden. Auch die Teilungsklagen *) Die schönen Ausführungen des Verfassers auf S. 196 zu Dig. 10, 2, 47 pr. werden durch Ciceros Rede für den Schauspieler Roscius geradezu illustriert.

III. Rechtsgeschichte.

kommen sehr häufig in Konkurrenz mit andern Klagen vor, am meisten mit der Actio neg. gest. und der Actio pro socio, aber auch mit der Actio leg. Aquil., mit der Actio loc. cond. und andern, die Actio kam. herc. mit der Hered. pet. Vers, hat diese Konkurrenzen an vielen Stellen seines Buches behandelt. Aber vielleicht hätte es sich empfohlen, ihnen ein besonderes Kapitel zu widmen, in welchem die ganze Frage im Zusammen- hang erörtert worden wäre. Es hätten sich dabei wahrscheinlich mehrfach Interpolationen ergeben. Sehr überzeugend führt Vers, an, daß der Schlußsatz von Dig. 11, 7, 2, 1 interpoliert ist (S. 119); aber den Schlußsatz von Dig. 10, 2, 16, 4, der entweder sinnlos ist oder eine überflüssige Wiederholung enthält, läßt er unbeanstandet (S. UOf., 119), obwohl er doch mehrfach die Vorliebe der Kompilatoren für die Teilungsklagen hervor- hebt (S. 124, 141). Auch bei der Behandlung der Aktivlegitimation wäre eine Berücksichtigung der Cieeronianischen Reden erwünscht gewesen. In Betracht kommt hier vor allem die Rede für den Caecina. Dort heißt es § 18: In possessione bonorum cum esset et cum ipse (iste, Schütz) sextulam suam nimium exaggeraret, nomine heredis arbitrum familiae herciscundae postulavit. Abgesehen von der Frage, ob es sich hier um Legis actio oder Formularverfahren handelt, streitet man darüber, wer als Kläger auftrat, ob Caecina oder Aebutius. Der neueste Bearbeiter der Rede, Boegli, Über Ciceros Rede für A. Caecina, Burgdorf 1906 S. 13 ff., hält den Aebutius für den Kläger. Zwar haben ihm Koschaker, Zeitschr. d. Sav.-Stiftung, XXVIII, 451, Costa, Cicerone Giureconsulto 115 n. 2, und ich selber in der Anzeige seiner Schrift (D. L. Z. 1907, 429) widersprochen; aber bei andern, z. B. bei Manigk, Berl. Philol. Wochenschr. 1907, 44, Erman, Zentralbl. f. Rechtswissensch., Hitzig und Luterbacher in den Jahresberichten des Berl. Phil. Vereins XXX11, 189, hat er Beifall gefunden (vgl. Boegli, Beiträge zur Lehre vom ins

Berger, Zur Entwicklungsgeschichte d. Teilungsklagen im klass. röm. Recht. 43 gentium der Römer, 1913, 69). Eine definitive Erledigung der Streitfrage wäre daher wohl angebracht gewesen. Doch unfern Verf. interessiert mehr die dogmatische Seite, und in umsich- tiger, sorgfältiger Untersuchung sucht er zu ermitteln, welche Rechtsposition im klassischen Rechte zur Anstellung der Teilungs- klage legitimierte. Außer dem Eigentümer kommen in Betracht der Erbpächter, der Superficiar, der Nießbraucher, der Gebrauchs- berechtigte, der Servitutenberechtigte und verschiedene Kategorien von Besitzern. Ohne ihm in alle Details zu folgen, möchte ich doch dem Vers, bezüglich des Pfandgläubigers widersprechen. Wie mir scheint, hat er hier vergeblich versucht, Stellen, die nicht vereinbar sind, miteinander in Einklang zu bringen. Nach Ulp. D. 10, 3, 6, 8 bleibt das Pfandrecht, das ein Miteigen- tümer eines Fundus an seinem Bruchteil bestellt hat, unberührt, auch wenn es zur Teilungsklage kommt. Dagegen erhält nach Ulp. v. 10, 3, 7, 13 und Cod. 3, 37, 2, 1 (a. 222) der andere Miteigentümer gegen den Pfandgläubiger einen Teilungsan- spruch. Der Widerspruch erklärt sich m. E. dadurch, daß im zweiten Falle einfach Fiducia vorliegt. Dadurch ist der Gläu- biger zum Eigentümer geworden, der Schuldner hat aufgehört Eigentümer zu sein, und die Teilungsklage zwischen dem Fiduciar und dem andern Miteigentümer ist gegeben; man kann sogar zweifeln, ob dies Iudicium comm. div. nicht directum war. Zur Literatur über Dig. 10, 2, 29 (S. 58) hätte noch die licht- volle Behandlung von Siber, Passivlegitimation bei der Hei vindicatio S. 113 ff. erwähnt werden sollen. Auch weiß ich nicht, ob Verf. bei der Behandlung der Nissi in possessionem S. 84 die Ausführungen Burckhards in der Fortsetzung des Glückschen Pandektenkommentars zum Digesten- titel 39, 2 S. 368 ff. absichtlich übergangen hat. Im übrigen verdient gerade dieser Abschnitt, in dem Rieeobonos vortreffliche Untersuchungen über den Besitz zugrunde gelegt werden, be- sonderes Lob; die Ergebnisse sind durchaus überzeugend. Auch

III. Rechtsgeschichte.

die Annahme Lenels, daß im Edikt eine Formula für das Iudicium comm. div. utile proponiert war (Edikt 2 § 82) ist durch den Verf. mit Erfolg wo nicht widerlegt, so doch schwer erschüttert worden (S. 68), und der Jnterpolationsnachweis von Dig. 10, 3, 7, 3 ist Wohl gelungen, wenn ich auch den Argumenten, die gegen Kellers „geistreiche" Emendation vor- gebracht werden, nicht beizustimmen vermag. Im zweiten Teile des Buches, der vom Inhalt des Teilungs- ansprnches handelt, erreicht Verf. eine sehr gute Übersicht über das vorliegende Quellenmaterial durch seine Einteilung der Prae8tatione8 in Damna, Impensae und Fructus, die er seiner Untersuchung zugrunde legt. Auch hier ist seine Polemik gegen Lenels Ediktsrekonstruktion m. E. glücklich (S. 106—108); er beanstandet in der Formel des Iudic. kam. herc. den Passus: deque eo, quod in ea hereditate ab eorum quo, postea quam heres factus sit, gestum admissumve sit, der hauptsäch- lich auf Dig. 10, 2, 49 gegründet ist. Vers, macht es sehr wahr- scheinlich, daß dieses Fragment einige Interpolationen enthält; gerade der Satz, auf den es für die Lenelsche Rekonstruktion ankommt, ist verdächtig: quae (stipulatio) si fuerit commissa, aequum erit utilem actionem ei adversus coheredem dari deficiente directo indicio fam. ere., ne in damno moretur. Die Begründung „ne in damno moretur“ tadelt Verf. mit gutem Grunde, ebenso wie ähnliche, z. B. D. 14, 3, 14: nam heredum quisque pro sua parte conveniendi sunt, quia cessat inter eos communi div. iudicium. Es wird dem Dritten, der mit einem servus communis (Institor) kontrahiert Hat, gegen jeden der Miteigentümer ein seinem Anteil entsprechender Anspruch gewährt und die gesamtschuldnerische Haftung aus- geschlossen, weil die Miteigentümer gegeneinander keinen Re- greß haben. Daß diese Begründung unklassisch ist, hat Verf. mit Recht betont. Zur Unterstützung seiner Behauptung hätte er sich auch auf die anstößige Wendung: heredum quisque-con- veniendi sunt berufen können.

Berger, Zur Entwicklungsgeschichte d. Teilungsklagen im klass. röm. Recht. 45 Daß die Teilungsklage auch nach Aufhebung der Gemein- schaft zulässig war, natürlich nur auf Prästationen, ist im 9. Abschnitt entwickelt. Vers, unterscheidet, ob die Gemeinschaft durch Untergang des Gemeinschaftsvermögens, z. B. Tod des servus communis, endigte oder dadurch, daß einer der Mit- eigentümer seinen Anteil veräußerte. In beiden Fällen läßt er die Teilungsklage erst verhältnismäßig spät eingeführt wer- den. Für den ersten Fall findet er den frühesten Beleg, wie wir oben gesehen haben, bei Gaius, der aber doch diese Klage kaum erfunden haben dürfte; die zweite Klagmöglichkeit läßt er noch später, erst in der Zeit der Severe, entstehen. In Wirklichkeit wird sie vermutlich erst den Kompilatoren ihren Ursprung ver- danken, wie Arangio-Ruiz sehr wahrscheinlich gemacht hat. Die Stellen, auf die sich der Verfasser beruft, sind sämtlich verdorben, und ihre Heilung ist nicht durch Emendation herbeizuführen, sie sind einfach interpoliert. Übrigens möchte ich nebenbei bemerken, daß das keineswegs immer so ist. Wenn wir statt huic im Digestentext hoc finden, wie Dig. 10, 2, 2, 2 hoc iudicio locus erit, so liegt einfach Schreibfehler vor (S. 24). Das hat der Vers, selbst sehr gut später, Krit. Vierteljahresschr. 1912, 430 ff., ausgeführt. Was Arangio-Ruiz S. 7 dagegen bemerkt, trifft nicht die Sache. Die Kompilatoren wußten, daß der Dativ von hlc nicht hoc, sondern huic heißt. Wollte man nun in dem falschen hoc ein Jnterpolationskriterium sehen, so müßte man Nachweisen, daß die Kompilatoren locus ost mit dem Ablativ verbanden, und es mag ja sein, daß ihnen als Griechen die Unterscheidung von Ablativ und Dativ nicht leicht war. Aber dieser Beweis ist bisher nicht erbracht; man müßte Nachweisen, daß sie auch eo, illo iudicio (interdicto, edicto) locus est schrieben (vgl. Berger a. a. O. S. 430). Am Schlüsse dieses Abschnittes behandelt Vers, die Fälle, in denen jemand, der über die Person des Miteigentümers oder Gesellschafters im Irrtum ist, die Gemeinschaft oder Gesellschaft schädigt. Besonderes Lob

Vocabularium Jurisprudentiae Romanae iussu Instituti Savigniani compositum (L. Wenger)

III. Rechtsgeschichte.

verdient hier die Behandlung des schwierigen Fragmentes Dig. 10, 3, 14, 1, dessen ursprünglicher Sinn und Wort- laut durch eine ebenso scharfsinnige wie geistvolle Vermutung herzustellen gesucht wird. Im letzten Abschnitt wird nachgewiesen, daß die Teilungs- klage auf Praestationes manente rei communione Schöpfung der Kompilatoren ist. Hierin stimme ich dem Vers, trotz Fehrs Widerspruch zu. Zwar hatte ihm schon Pernice tüchtig vor- gearbeitet ; aber Bergers Ausführungen, die die Sache cum pulvis- culo erledigen, sind darum nicht weniger verdienstlich. Er hat in seiner Schrift im wesentlichen Neuland bearbeitet und dabei eine schöne Ernte eingeheimst. Welch glücklichen Griff er bei der Wahl seines Themas tat, das zeigt die reiche Nachfolge, die er fand; und wenn die Späteren noch eine ergiebige Nach- lese fanden, so tut das dem Ruhme des Vers, keinen Abbruch. Wie anregend er gewirkt hat, beweist auch die starke Berücksich- tigung seiner Schrift in der neuesten Literatur. Erlangen. B. Kübler.

5. Vocadulariurn Jurisprudentiae Romanae iussu Instituti Savigniani compositum. Bd. I 1903 (4Hefte); Bd. II Heft 1, 1906; Heft 2, 1913; Bd. III Heft 1, 1910; Bd. V Heft 1, 1910. Berlin. Reimer. Jedes Heft M. 8.20. Wenn ich jetzt mit wenigen Zeilen ein altes Versehen unserer Zeitschrift gut machen möchte und auf ein Werk Hin- weise, das der neueren rechtshistorischen Forschung, sowie sie römisches Rechtsquellengebiet betritt, zum notwendigsten Führer und Begleiter geworden ist, so hat diese Mora doch das Gute mit sich gebracht, daß ich nur mehr die Tatsache der Anerkennung des Opus zu konstatieren brauche. Die Entstehung des Werkes knüpft an Mommsens und Pernice's Namen (vgl. DJZ. 1910, 865 f.). Mommsen sah noch den Anfang erstehen, aber der erste vollendete Band trägt nur noch die Widmung: in memoriam Theodori Mommsen qui hoc opus fundavit.

Vocabularium Jurisprudentiae Romanae iussu Instituti etc. 47

Die Romanistische Abteilung der Savigny-Zeitschrift erzählt in wenigen, aber inhaltsreichen Notizen (von der Lehen, Bd. IV, 125 ff.; vgl. Bd. XII, 179) über die Vorarbeit des Vokabulars, den Berliner Digestenindex, der auch heute noch und trotz aller Mühen um Fortsetzung und Vollendung des Vokabulars selbst dort die wertvollsten Dienste tut, wohin dieses noch nicht vor- geschritten ist. Jeder kann für jedes Wort der Digesten dort Auskunft holen. Der Index selbst liegt in der Kgl. Bibliothek zu Berlin. Die Savigny-Zeitschrift berichtet auch über die Aus- arbeitung des Vokabulars, über Plan und Arbeitsverteilung, wenigstens der älteren Hefte. Jetzt, wo der Plan abgeschlossen und die Ausführung zur Vollendung nur Zeitfrage ist, ist es für den jüngeren Fachgenossen eine erhebende Stunde, wieder alle Diskussionen vorüberziehen zu lassen, die der endgültigen Festlegung vorangingen: Gradenwitz' und Kübler's Probeartikel im VIII. Bd. 279 ff.; E. Wölfflin's Kritik im folgenden Bande S. Iss. Wieviel Mühen, wieviel entsagungsvollste Arbeit, auch Sorge um den Fortgang und Enttäuschung mögen schon hinter dem bisher Erschienenen liegen: davon erzählen weder diese knappen Notizen, noch das lateinische Vorwort zum ersten Band des Vokabulars. Au Gradenwitz', der die ,vocabula ad ius Romanum specialiter pertinentia1 in Angriff nahm, an Kübler's und Schulze's Namen ist vor allem das schwerste Stück des Werks, der Anfang geknüpft. An diese schließen sich, soweit bereits Publikationen vorliegen, die Namen von Helm, E. Grupe, R. Hesky, E. Volkmar, F. Lesser, A. Oborniker, P. Abraham. Kübler begleitet fort das ganze Werk. Im Interesse rascherer Fortführung wird an mehreren Bänden zugleich gearbeitet, tomus I umfaßt die Buchstaben A—C (Gradenwitz, Kübler, Schulze, Helm). Von tornus II (I)—G) liegen die fasciculi 1 und 2 (dactyliotheca — doceo — ex) bearbeitet von Grupe, von tornus III (R—M) fase. 1 (habeo — idem) von Hesky-

m. Rechtsgeschichte.

Kübler, von tonras V (R—Z) ebenfalls fase. 1 (R — sed) von Volkmar vor. Torrras IV ist Braßloff anvertraut; II Grupe, III Hesky und V Volkmar; Kübler hat die Generaldirektion (vgl. Vorwort zu II, 1). Die finanzielle Fundierung verdankt das Unternehmen den Zuwendungen der Akademien Berlin, Wien, München aus der Savigny-Stiftung, einer namhaften kaiserlichen Spende, mit der der Kaiser anläßlich der Zweijahrhundertfeier der Berliner Akademie insbesondere Theodor Mommsen ehren und erfreuen wollte, dann einer hochherzigen Zuwendung E. I. Bekkers — Gaben, die nächst der materiellen auch die Förderung der Ar- beitsfreude erwirken mußten. Vgl. darüber den Bericht in der DJZ. 1910, 865 f. Mit dieser Vokabulararbeit wird dem Forscher viel Mühe und Arbeit erspart. Natürlich ersetzt kein Vokabular trotz aller vortrefflichen lexikographischen Verarbeitung (und so auch dieses nicht) eigene Quellenlektüre auf die bestimmte Frage hin, die beantwortet werden soll, knüpft sich doch schon die Erörterung der Sache nicht immer ans selbe Stichwort. Aber ein zuver- lässiger Überblick kann doch mit ziemlicher Sicherheit gewonnen werden, wenn man die zusammengetragenen Stellen eines Stich- wortes sachlich zusammenhält. Und damit kann man bei den von vornherein nicht vermuteten Nebenfragen einer Arbeit zuweilen ja sein Auslangen finden. Was täten wir in den Papyri ohne Indices? Da können wir uns besonders gut den Stand der Arbeit mit und ohne solche Hilfsmittel vorstellen. Anders noch wird das Vokabular vom Philologen bewertet werden. Auch neben dem werdenden Thesaurus der lateinischen Sprache bleibt es da von bleibendem Wert. Das Vokabular leistet — ähnlich wie der Thesaurus — sein Großes besonders in dem, worin es über eine bloße Wortsammlung hinauswächst: ich meine in der Verarbeitung des Digestenindex. Der Wortschatz der Digesten und der hinzugenommenen selbständig erhaltenen Klassikertexte ist mit wissenschaftlich höchststehender lexikographischer Kunst vorgeführt.

Vocabularium Jurisprudentiae Romanae iussu Instituti etc. 49

Solche Arbeit brauchen wir natürlich nicht bloß für die Digesten, sondern für alle — und da das zunächst doch Zu- kunftsmusik ist — oder doch für die größten und wichtigsten Quellenbestände. Solche Arbeit ist auch im Gange; oder sie ist zum Teil gar schon getan. Longo hat ein Vokabular zu den lateinischen Konstitutionen Justinians (Lulletino dell’ Istit. di dir. Romano, vol. X) verfaßt; Gradenwitz nahm einen Index zum Theodosianus in Angriff (Sitz.-Ber. Heidelb. Akad. 1910 3. Abh.); v. Mayr bereitet einen Indox plenus zum Codex Justinianus vor (Ztschr. Sav. St. XXXII, 338 ff. und XXXIV, 390, nach welcher neueren Notiz wir bald auf das Erscheinen hoffen dürfen); Berger (unten S. 12475 b) berichtet soeben von einem von F. Vasall! vorbereiteten Vokabular zu Justinians In- stitutionen; P. Zanzucchi hat ein Vocabulario delle Institu- zioni di Gaio 1910 erscheinen lassen. Wie not uns solche Arbeit für die Novellen Justinians und die späteren byzantinischen Rechtsquellen täte, wird jeder empfinden, der byzantinische Papyri ediert oder bearbeitet. Für die Novellen hoffe ich bald einen Plan vorlegen zu können. Freilich jegliche derartige Arbeit ist voll Entsagung. Um so größeren Dank schuldet ihr die Wissenschaft. Was sie für deren Fortgang bedeutet, wie untrennbar uns jeder ersprieß- liche Fortgang mit solcher Wortforschung verknüpft scheint, zeigt weiteren Kreisen schön der Aufsatz über Romanistische Rechts- geschichte, in dem E. Nabel von der Höhe allgemein umfassender Kenntnis herab und zugleich aus der Tiefe eigenster Quellen- forschung heraus den äußeren Stand der heutigen Forschung im 1. und 7. Heft der neuen Zeitschrift „Die Geisteswissenschaften" Bd. I 1913/4, S. 16 ff., 181 ff.) bespricht. Wer Nabels vortreff- liche Ausführungen liest, wird auch die Bedeutung des Vokabulars im Gebiete romanistischer Forschung gebührend zu bewerten ver- mögen. Hier möge die dankbare Konstatierung des am Vokabular bereits Geleisteten mit dem alten Wunsche nach raschem Fort- gang der Arbeit abgeschlossen sein. München. L. Weng er. Krlt. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVl. Heft 1/2. 4

Kübler, Lesebuch des Römischen Rechts (L. Wenger)

11.1. Rechtsgeschichte.

6. Kübler, Bernhard, Lesebuch des Römischen Rechts zum Gebrauch bei Vorlesungen und Übungen und zum Selbststudium. Berlin 1912. I. Guttentag. XII und 291 S. Kübler, der am vorbesprochenen Vokabular seit Anfang der Arbeit mitwirkt, der dort zum Forscher spricht, wendet sich hier an den Schüler. Im Anschluß an unser heutiges Schulsystem des römischen Privatrechts wird eine Auswahl von 1069 Quellen- stellen.zu den Allgemeinen Lehren, zum Sachen-, Obligationen-, Familien- und Erbrecht vorgeführt. Die allgemeinen Lehren greifen dabei freilich auch hier über das Privatrecht hinaus und so finden wir auch Quellenstellen, die von Gesetz und Gewohn- heitsrecht, von Arten der Rechtssätze und deren räumlicher und zeitlicher Herrschaft, von Ausübung und Kollision der Rechte handeln. So ist die Lehre vom Rechtssubjekt Gemeingut nicht bloß für die privatrechtliche, sondern auch für die öffentlich- rechtliche Jurisprudenz. Auch von Selbsthilfe und Staatshilfe ini privatrechtlichen Verfahren erzählen ausgewählte Stellen. Die Hauptmasse bilden aber privatrechtliche Texte. Sie sind in ihrer großen Mehrzahl den Digesten Justinians entnommen, aber auch die Institutionen und der Kodex des Kaisers finden entsprechenden Raum; von den Novellen nur das fünfte Kapitel der Nov. 118; auf mehr wurde Wohl schon, um nicht durch den griechischen Text zu erschrecken, verzichtet. Daneben einiges aus den Zwölf-Tafeln, gelegentlich ein Zitat aus Cicero, Terentius Varro, Pomponius Festus, mehr aus den selbständig erhaltenen Schriften des Gaius, Ulpian und Paulus. Von gemeinrecht- lichen mehrere kanonistische Quellen. Da ein paar Inschriften Platz fanden, hätte vielleicht auch ein kurzer Papyrus dastehen dürfen — ein Darlehen oder Kaufvertrag oder Ähnliches — freilich Graeca sunt, aber eine Ahnung von der Bedeutung der Papyri muß doch heute jeder Studiosus iuris bekommen: ich weiß mich darin doch eins mit Kübler. Bei den justinianischen Texten erinnern vorsichtig und zu- rückhaltend notierte Jnterpolationsbeobachtungen an die Not-

KMer, Lesebuch des Röm. Rechts z. Gebrauch bei Vorlesungen rc. 51 wendigkeil der interpretatio ciuplex. Gelegentliche Hinweise auf Literatur, kleine Übersetzungsbehelfe, ein nicht zuviel voraus- setzendes Wörterbuch s) — all das wird dem Selbststudium recht förderlich sein. Ich verwende das Buch jetzt das zweitemal in Übungen, in solchen für Anfänger im Anschlüsse an die Vor- lesung und in solchen für Studierende, die schon das ganze römische Recht gehört haben. Und ich glaube den Eindruck zu haben, daß die Auswahl nicht bloß den Beifall des Lehrers findet, sondern daß auch den Studenten das Buch ein lieber Geleiter durch die Anfänge des römischen Rechts und auch später ist. Ich persönlich bin wenigstens dem Vers, zu großem Danke dafür verpflichtet, daß er mit dem Büchlein es ermöglicht, wenigstens eine ausgewählte Zahl von Quellen auch dem Durchschnitts- studenten in einer Weise vorzuführen, vor der dieser nicht gleich zurückschreckt. Man sieht es der Arbeit an, auch wenn es uns Kübler nicht im Vorwort erzählte, daß der Auswahl eine lang- erprobte Praxis vorausging. Seine pietätvolle Erinnerung an die Anregung zu seiner Methode, die er aus einer Erzählung Bethmann-Hollwegs (Ztschr. f. Rechtsgesch. 1867, VI, 57) über Savigny's Methode römisches Recht zu lehren empfing, zeigt in ihrer Ausführung, auf wie fruchtbaren Boden diese Anregung fiel. Wenn ich mich nicht täusche, sind die schlimmsten Zeiten törichter Opposition gegen das Studium des römischen Rechts bei uns vorüber — in Österreich scheinen sie jetzt allerdings erst zu kommen! —: der Verfasser darf den Dank in Anspruch nehmen, in Lehre und literarischer Tätigkeit mit über die Krise weggeholfen zu haben. Ich wünsche seinem Lesebuch den besten Erfolg und die größte Verbreitung. Mögen Fachkollegen mit seiner Verwertung in Übungen, soweit dies nicht ohnehin bereits geschieht, einen Versuch machen. Ich bin überzeugt, daß sie ihn wiederholen werden/ i) Bei den Stichproben gelegentlich der Übungen vermißten wir forma (ad 451), liberatio, persecutio, pronuntiatio.

Calogirou, Die Arrha im Vermögensrecht in Berücksichtigung der Ostraka und Papyri (San Nicolò, Mariano)

III. Rechtsgeschichte.

Eine zweite Auflage möchte vielleicht das kanonische Recht, das doch nur gelegentlich hereinkommt und mit dem doch wohl Kübler vorschwebenden Prinzip der Darstellung des reinen römi- schen Rechtes bis Justinian nicht harmoniert, weglassen. Ein Quellenbuch des gemeinen Rechts wird das Lesebuch damit ja doch nicht und soll es nicht werden. Ich begegne mich in dieser Bemerkung wie auch sonst zu meiner Freude in der Bewertung des ganzen Buches mit Koschaker, der es in der Deutsch. Lit. Zeit. 1913, 3195 s. vom Standpunkt des österreichischen Romanisten aus eben besprochen hat. München. L. Wenger. 7. Calogirou, Georges, Die Arrha im Vermögensrecht in Berück- sichtigung der Ostraka und Papyri. Gr.-M. Leipzig 1911, Duncker & Humblot. XIV, 204 S. M. h.—.1) Es war eine dankenswerte Aufgabe die römische arrtia, über welche zahlreiche dogmatischen Darstellungen vorhanden sind, auch vom rechtshistorischen Standpunkte zu untersuchen und insbesondere die aus der Papyrusforschung gewonnenen Resultate zum Vergleiche heranzuziehen. Außer der uns hier vorliegenden Arbeit sind auf diesem Gebiete noch das gleich- zeitige Buch von Pappulias: ‘ißroQixrj e£s\i£ic, %ov dooaßöivog sv cm svoxtxo) ihxaiu) und die in polnischer Sprache verfaßte Untersuchung von Taubenschlag: Uistorya zadatku w prawie rzymskiem (Geschichte des Angeldes im römischen Rechte, 1910) erschienen. Der Verfasser konnte das Buch von Pappulias nur in einem Nachtrage berücksichtigen, urteilt aber über das- selbe sehr absprechend, ein Urteil, in dem ihm keinesfalls bei- zupflichten ist, da die Untersuchung von Pappulias sehr ge- wissenhaft ausgeführt ist und in mancher Auffassung das Rich- tigere trifft, wie die Ausführungen von Partsch (Gött. gel. Anz. 1911 S. 713 ff.) gezeigt haben. 0 Rez,: Partsch, Gött. gel. Anz. 1911 S. 713 ff., Arch. für Papyrusforsch. V, 48 f.; Koschaker, DLZ. 1912 Sp. 1653 ff.

Calogirou, Die Arrha im Vermögensrecht in Berücksichtigg. d. Ostraka re. 53

Der erste Teil der Arbeit ist der Untersuchung der arrha im klassischen römischen Rechte gewidmet. Der Verfasser ver- sucht die zahlreichen in Betracht kommenden Aussprüche der römischen Juristen dadurch in Einklang zu bringen, daß er im Tatbestand oft die von der römischen grundverschiedene grie- chische arrha voraussetzt. Obwohl ihm dabei zuzustimmen ist, scheint er mir aber manchmal in seiner Exegese etwas ge- zwungen zu werden, so insbesondere in der Interpretation der sehr bestrittenen Ulpianstelle, D. 19, 1, 11 § 6. Ulpian bringt hier zwei Responsa Julians bezüglich der Zulässigkeit der A° empti zur Rückforderung der arrha bei. Im ersten Falle, meint Calogirou, sei in der als arrha gegebenen certa summa eine teilweise Erfüllung aus seiten des Käufers, also eine An- zahlung zu sehen und nur aus dem Umstande, daß teilweise Erfüllung vorliege, sei die Zulässigkeit der A° empti zur Rück- forderung des gezahlten Teiles des Preises zu rechtfertigen. Jrn zweiten Falle, in dem die arrha keine certa summa son- dern ein auutus ist, werde die A° empti von Ulpian nur deshalb für zulässig erklärt, weil Julian sie im ersten Falle gegeben habe, in dem aber eben keine arrha im römischen Sinne — comprobandi causa — vorlag, sondern der grie- chische aQQaßoov als Anzahlung. „Die A° empti Ulpians in D. 19, 1, 11 § 6", sagt Calogirou S. 78, „ist ganz verfehlt und nur auf das geschilderte Mißverständnis zurückzuführen. Dieser Schlußfolgerung möchte ich 6. 1. IV, 45, 4 entgegen- halten. In dieser vom Verfasser nicht genügend beachteten Konstitution Diokletians a. d. I. 293, werden bei Auflösung der emptio perlecta durch contrarius consensus zwei Mög- lichkeiten unterschieden: si quidem arrhae nomine datum sit aurum und si partem pretii persolvisti. Hat der Käufer eilten Teil des Preises gezahlt, so darf der Verkäufer nicht mehr zurücktreten, denn der venditor erhält eine Klage auf Erfül- lung, ad ea quae venditorem oportet praestare und nicht

III. Rechtsgeschichte.

zur Rückforderung seiner Teilzahlung, ad pretii quantitatem. Daraus folgt nt. E. deutlich, daß die arrlra in D. 19, 1, 11 § 6 keine Anzahlung sein kann. Ist dagegen bloß eine arrlra ge- geben worden, so kann der Käufer beim Rücktritt dieselbe secundum kickerrr paeti recuperare. Ob damit die Kaiser die A° empti von Ulpian gemeint haben (Pappulias a. a. O. S. 36; Bechmann, Der Kauf II, S. 416), scheint mir keinesfalls zweifel- los zu sein. Die Behauptung C.s, daß im ersten nachchristlichen Jahr- hundert in Rom der Konsensualkauf „noch nicht festen Fuß gefaßt" habe und daß der Realgeschäftsgedanke beim Kaufe durch Hingabe einer solchen arrlra — als Anzahlung — seinen Ausdruck gefunden habe, verliert durch unsere Interpretation der Ulpiansstelle ihre Begründung, abgesehen davon, daß die neuere Forschung die Entstehung des Konsensualkaufcs in Rom auf einen ziemlich frühen Standpunkt verlegt (statt aller Literatur vgl. Girard, Manuel s S. 536 ff.). Mit Entschiedenheit leugnet der Verfasser die Akzessorietät der römischen arrlra. Er stützt seine Beweisführung bei der Verneinung der formellen Akzessorietät auf die schon erwähnte I. 11 § 6, D. 19, 1, indem er die Condictio causa data causa finita als die eigentliche selbständige Klage zur Rückforderung der arrlra hinstellt: die arrlra sei ein dingliches Rechtsgeschäft und besitze zu ihrem Schutze „eine aus ihr selbst entsprossene condictio", S. 77 — daher sei die A° empti überflüssig und nicht am Platze. Ich kann C. darin nicht folgen, denn wenn wir auch die Gewährung der condictio in D. 19, 1, 11 § 6 als römisch ansehen wollen, so würde doch erst Ulpian — im Gegen- sätze zu Julian — dieselbe neben der A° empti zulassen. In C. J. IV, 35, 4 aber, wo doch derselbe Tatbestand vorliegt, ist von der condictio nicht die Rede, die arrlra wird vielmehr secundum fidem pacti zurückverlangt. Ein Grund mehr m. E., um sich der Ansicht von Partsch (a. a. O. S. 719) anzuschließen,

Calogirou, Die Arrha im Vermögensrecht in Berücksichtigg. d. Ostraka re. 55

der in der zweiten der beiden von Ulpian vorgebrachten Ent- scheidungen eine Bearbeitung der Kompilatoren sieht, denn die condictio als subsidiäre Klage neben der Kontraktklage scheint auch hier byzantinisch zu sein. Als Leitgedanke der Arbeit Calogirous erscheint seine Hypothese, die römische arrha sei eine unabhängige causa für sich (S. 56). So originell und auf den ersten Blick vielleicht auch ansprechend didser Gedanke sein mag, so läßt sich doch gegen die Beweisführung C.s manches ein- wenden. Viel Wert legt der Vers, auf den Sprachgebrauch. Die römischen Juristen sagen nie arrham, daro, bemerkt er richtig, sondern arrhae nomine dare, dasselbe soll in den Papyri durch slg loyov aggaßcovog dtdcofu ausgedrückt werden (P. Lond. III S. 142 f., P. Oxy. 920, P. Oxy. 140, P. Lond. II S. 204 f.). In der letzterwähnten Urkunde heißt es aber Z. 12 und 30 äno Xoyov aQQaßöovog, was keinesfalls mit Vers. S. 61 als Paramorphose anzusehen ist. Es ist vielmehr wie Pap- pulias S. 55 ff. (dazu Partsch a. a. O. S. 721). richtig er- kannt hat, darin die causa dchcndi angegeben; die Ver- käuferin schuldete 200 Drachmen „aus dem Grunde der arrha". Abgesehen davon, daß, wie Vers, zugeben muß, in den Papyri äqqaßcova dldcofu vorkommt (vgl. auch .Bas. XVIII 1, 5: didovg aQQaßwva), bezeichnet doch slg Xoyov (daneben vtvsq loyov und Xoyco, Preisigke, Girowesen S. 159) einfach einen Zahlungs- posten und wird in allen Rechnungen angewendet (vgl. z. B. P. Amh. 92, dazu Preisigke a. a. O. S. 161). Ausschlag- gebend ist wohl die Tatsache, daß in den Digestenstellen der Basiliken die Wendung arrhao nomine oft mit einer einfachen Präposition gegeben wird, was klar zeigt, daß in dem Aus- drucke kein terminus technicus gesehen wurde: so findet man neben vä Xoyco aQqaßwvog rj sisqag ah tag dottsvra von Bas. XIX 3, 6 auch ä^aßcovog %aqtv nt Bas. XIX 1, 33 und XIX 8, 11.

III. Rechtsgeschichte.

Etwas zu breit sind die Kapitel über Arrhanehmer und und Arrhageber, Gegenstand der Arrha, Hingabe der Arrha S. 34—51 und § 12 S. 63—66 geraten, indem darin alle Möglichkeiten und Variationen und, ebenso wie andererseits, ältere Meinungen ausführlich erörtert werden, ohne daß die Aus- führungen zu bedeutsamen Ergebnissen führen. Auffallenderweise läßt der Verfasser die römische Komödie ganz beiseite. Obwohl es sich hier meist um Überarbeitungen griechischer Vorlagen handelt, also aus diesen Quellen nur mit größter Vorsicht Schlüsse für das römische Recht gezogen werden dürfen, so hätte C. doch die Tatsache nicht unerörtert lassen dürfen, daß urrüu hier oft als Pfand gebraucht wird, ein Gebrauch, der auch bei Apuleius Met. I, 21 und Plinius H. N. 33, 6, 28 wiederkehrt. Ein solcher Gebrauch der urrliu weist ganz deutlich auf den Haftungsgedanken hin, der in der griechischen urrüu enthalten ist, ein Umstand, den Calogirou übrigens nicht erkannt und den erst Partsch deutlich und scharf formuliert hat. Der zweite Teil der Arbeit ist dem Rechte der nachklassi- schen Zeit gewidmet. Das Bestreben des Vers, geht dahin, die Widersprüche, die sich diesbezüglich in der Justinianeischen Kodi- fikation vorfinden, zu beseitigen. Mit Recht erkennt C., daß die Rechtssätze über das Angeld, die im Kodex und in den Insti- tutionen enthalten sind, aus der Vereinigung und Vermengung der griechisch-hellenistischen und der römischen, davon grund- verschiedenen, Auffassung der nrrliu entstanden sind. Nach einem nicht ganz klaren Überblick in § 16, wendet sich der Vers, dem griechischen Rechte zu. Wichtig ist für das richtige Verständnis der griechischen urrtiu die philosophische. Literatur, die C. sehr eingehend be- handelt.s) Leider ist dem Vers, ebensowenig wie Pappulias die 2) Bezüglich Thales, vgl. A. Menzel in Ber. Sächs. Akad. 1912 S. 229 Hinweisen, über den semitischen Ursprung der Arrha, vgl. auch Koschaker, Assyrisch-babyl. Bürgschastsrecht S. 34, 9.

Calogirou, Die Arrha im Vermögensrecht in Berücksichtigung d. Ostraka rc. 57

Interpretation des Fragmentes des Theophrastos gelungen, eine klare und ansprechende Darstellung gibt erst Partsch (a. a. O. S. 718 ff., wiederholt Archiv V, S. 485 f.). Zu allgemein ist C.s Meinung, im Anschluß an Hofmann (Beiträge zur Ge- schichte des griech. und röm. Rechtes S. 109 ff. und S. 56), daß ein eonssnsu eontralioro in Griechenland überhaupt nicht existiert habe und daß der „Kauf entweder als Barkauf oder höchstens durch die Hingabe einer arrha zustande" kam (S. 121 f.). M. E. kommt der Kauf nicht „erst durch die Hingabe der arrha zustande" (S. 122), die arrha im griechischen Rechte bildet viel- mehr die Sicherung der Ansprüche aus dem Rechtsgeschäfte — und darin liegt der Unterschied vom römischen argunisntuin emptionis contractas —, sie soll durch die Realhaftung dem Ansprüche des Käufers auf Tradition und des Verkäufers auf Zahlung der einen Untergrund schaffen. M. E. darf man nicht, wie dies Verf. tut, die Pönalfunktion als solche in der griechischen arrha zu sehr in den Vordergrund stellen (S. 124), vielmehr nur insoweit als der Pfandgedanke darin liegt. In § 18 bespricht C. die arrlia im hellenistischen Rechte, die Papyri werden dabei wiederum untersucht und Verf. gelangt zum Ergebnis, daß auch durch die Hingabe der arrlia eine Haftung für die Erfüllung der beiderseitigen Leistungen nicht begründet wird. Daß die Oonstitutio Antoniniana zu keinen Änderungen auf diesem Gebiete geführt, daß vielmehr hier <> %wv dQQaßoovwv vv/.iog wie vorher gegolten habe, darf uns wohl im Hinblick auf die justinianeische Kodifikation nicht wundern. Leider schenkt C. dem P. Lond. II S. 204 f. zu wenig Aufmerk- samkeit; die Interpretation, die Pappulias a. a. £>. S. 59 f. gibt, ist wohl nicht nur „vom philologischen Standpunkt zu schätzen", wie der Verf. S. 204 etwas geringschätzend bemerkt, sondern wie auch Partsch S. 721 f. gezeigt hat, für den Juristen von großer Wichtigkeit. Darnach wird in P. Lond. klargelegt, daß das Schuldverhältnis „ohne Schrift" bloß durch

III. Rechtsgeschichte.

„Darreichung der arrha", Siä %siqoc äygaywt; —. dno X6yov aQQaßfävoc begründet wurde, wobei also die griechische Auffassung deutlich zum Ausdruck kommt. Zum Schlüsse wendet sich Calogirou der Besprechung der arrha in den byzantinischen Quellen zu. Es kommen dabei vorerst 6. J. IV 21, 17 (a. 528) und Inst. III 23 pr. in Betracht, welche das justinianeische Recht wiedergeben. Es ist dabei nicht zutreffend, in der arrha des c. 17 „einen Teil des kretinrn" zu sehen (S. 89), weil statt arrhae nomine datur, arrhae, quae datae sunt gesagt wurde, da, wie wir oben gesagt haben, diesen Ausdrücken eine solche technische Bedeutung nicht zuzumessen ist. Überhaupt ist der Versuch Calogirous die e. 17 und die Institutionen mit dem klassischen römischen Rechte in Einklang zu bringen nicht gelungen. Nach ihm wäre in der o. 17 keine neue Bestimmung bezüglich der arrha enthalten, „die arrha in der 6. 17 ist keine andere als genau die uns aus der klassischen Zeit bekannte" (S. 98); Justinian Hätte nur eine Legalstrafe angedroht, „derer Betrag ebenso hoch festgesetzt ist, als die jeweilig als arrha gegebene Geldsumme" (S. 100). Weil diese Legalstrafe nun ebensoviel betrug, wie die gegebene arrha, so Hätte man sie auch arrha genannt! Der Vers, wirft Justinian vor, daß die „verwendete Ausdrucksweise der Ge- nauigkeit und Schärfe entbehre, deren sich ein römischer Jurist der klassischen Zeit bei der Auseinandersetzung der Begriffe be- dient haben würde" (S. 95). Er versucht seine Annahme mit dialektischer Kunst zu beweisen, wobei er sich manchmal zu merkwürdigen Konstruktionen verleiten läßt, z. B. S. 96: „es ist nicht die arrha, welche verfällt, sondern es ist das als arrha gegebene Hundert". Das alles, um das römische Recht, das nur eine arrha confirmatoria kennt, und den Verfall der arrha nur auf dem Umwege der lex commissoria herbei- führen kann, in diese, griechisches Recht enthaltende, Kodex-, stelle hineinzubringen. Denn wie klar werden die justininane-

Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren (A. Steinwenter)

Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren.

ischen Bestimmungen, wenn man, wie Partsch S. 727 ff. gezeigt hat, an die griechische arrha poenitentialis denkt, die dem Barkauf vorausging. Alle „Widersprüche und Ungenauigkeiten der Ausdrucksweise" fallen von selbst weg, es ist einfach die-^ selbe juristische Auffassung, die teilweise im Fragment des Theophrastos ausgesprochen wird, und die jetzt Justinian in sein Gesetzwerk rezipiert. Darnach ist die arrlra nicht „ewig konfirmatorisch" geblieben (S. 113), dem justinianeischen Rechte ist vielmehr auch die arrha poenitentialis bekannt. Sie war schon früher immer im Gebrauch, nur mußte sie ausdrücklich ausbedungen werden, während von nun an (in posternrn) der Verfall der arrlra von selbst eintritt, liest non sit specialiter adiectum (C. J. IV, 21, 17 § 2), licet nihil super arris expressum est (Inst. III, 23 pr.). Diese Erklärung scheint mir viel einleuchtender und sicherer zu sein, als der Versuch Ulpian (S. 71 und 78) und Justinian mißverständliche Auf- fassung des Arrhalinstitutes und der A° empti, nebst unge- nauer Ausdrucksweise, vorzuwerfen. Trotz alldem ist die Arbeit C.s als eine verdienstvolle zu bezeichnen, wenn auch das Fehlen eines Quellenverzeichnisses die Benützung des Büchleins wesentlich erschwert. Graz, am 3. März 1913. Mariano San Nicolö. 8. Samter, Richard, Nichtförmliches Gerichtsverfahren. Weimar 1911. 174 S. 5 M. Es berührt eigentümlich, daß eine Abhandlung, die es unternimmt, eine höchst beachtenswerte Hypothese über das Wesen der extraordinaria cognitio des römischen Zivilprozeß- rechtes vorzulegen, ein Thema, welches doch gewiß auf das leb- hafte Interesse aller Romanisten rechnen kann, trotz der Anzeige im Liter. Zentralblatte 1912 Nr. 34 zwei Jahre lang in der Literatur unbeachtet blieb und, ich darf wohl sagen, erst durch die Besprechung von Berger (Grünhuts Zeitschrift 40S. 311 ff.)

III. Rechtsgeschichte.

allgemein bekannt wurde. Mag dies im vorliegenden Falle wohl durch die Wahl des Titels mitverursacht worden sein, so wird dennoch der Wunsch rege, es möge auch eine deutsche Fachzeit- schrift nach dem Vorbilde der ausländischen eine unbedingt ver- läßliche Bibliographie der romanistischen Literatur bringen, um so mehr als das Zentralblatt für Rechtswissenschaft, das übrigens m. W. Samters Buch gleichfalls übersehen hat, allem Anscheine nach sein Erscheinen eingestellt hat. S. setzt sich zunächst mit der herrschenden Lehre über das Wesen der extraoräinaria cognitio*) auseinander. Der von Pernice in seiner Abhandlung über volksrechtliches und amts- rechtliches Verfahren in der römischen Kaiserzeit1 2 3 4) begründeten Auffassung, der sich wohl die meisten, besonders Girard^) und und v. Mayr*) angeschlossen haben, kann S. „nur eine un- bedingte Ablehnung entgegensetzen", da sie verwerflicherweise moderne Schlagworte schlechtweg auf das klassische Altertum übertragend den Trägern der oxtraorclinaria surmäictio nur polizeilich-verwaltende Tätigkeit zuschreibe. — Damit ist aber der Kernpunkt der abgelehnten Lehre nicht getroffen; diese will doch hauptsächlich den durch die Neuordnung der politischen Macht in der Monarchie bewirkten intensiveren Einfluß betonen, den nunmehr, soweit die gesetzlichen Bindungen des Formular- prozesses hinweggefallen sind, der Gerichtsmagistrat auf den Prozeß auszuüben in der Lage war. Aber ebensowenig, wie im Begriffe Verwaltungsstreitverfahren ein vages Vorgehen oder 1) Anstatt des nicht sehr treffenden Terminus extraordinaria cognitio, der übrigens jetzt quellenmäßig nachweisbar ist (P. Lips. 33), setzt S> auf Grund von C. I. 8, 40, 14 (239 n. Chr.) extra- ordinaria jurisdictio; nachdem aber in den Quellen sich eine feste Terminologie nicht Nachweisen läßt, wird man am besten mit Mitteis den Ausdruck Kognitionsprozeß verwenden. 2) Festgabe f. B e s e l e r (1885). 3) M anuels S. 1066ff. 4) Röm. Rechtsgeschichte 4, S. 18 ff.

Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren.

gar Polizeiwillkür liegt, da doch gerade die Frage des freien Ermessens hier ausgeschaltet ist/) wollten auch die obenge- nannten Autoren das Wesen der extraordinaria cognitio nicht in der allgemeinen Einführung des freien verwaltungsrechtlichen Ermessens in den Zivilprozeß sehen. Gleichfalls abgelehnt wird die Hypothese von Hartmann- Ubbelohde, welche die extraordinaria cognitio mit der Ein- richtung des rernm actus in Verbindung brachte, denn die Gleichung, extra ordinem — außer der Reihe der auf der Ver- handlungsliste stehenden Prozesse, trifft nur in wenigen Fällen zu. Es wäre interessant gewesen, wenn S. angesichts der Notiz des Theophilus5 6 7) r^vtxa va StxaavTjqca ordinaria ftv tovtsötiv feixet exivovvio Sv /udvw too xcuqw xov conventu, (^iieqov de mv dixao'Tfjqccov extraordinarios ovtwv xal Sv navxl xcuqm yv[vva£o[i8v(ov Stellung genommen hätte zum ägyptischen Konvents- prozesse und zum Verhältnis der vnofjivrj^aTa zu den naqayyeXtcu. (Mitteis, Leipziger Sitz.-Ber. 62, S. 92 ff.)*) S. versucht vielmehr nachzuweisen, das Wesen der extra- ordinaria jurisdictio habe darin bestanden, daß der Kläger bei der Anbringung der Klage und während der Dauer des Rechts- streites auf dem Boden der tatsächlichen Ausführungen ver- bleiben durfte, dem Richter die Heranziehung der recht- lichen Gesichtspunkte überlassend (S. 56 f.). Diese These lasse sich zwar nicht aus den bekannten historischen Notizen der Byzan- tiner über die extraord. jurisdictio (Inst. 3, 12, pr.; 4, 15, 8 5) S. meint (S. 92), daß Berwaltungs st r e i t verfahren und Recht- sprechung nach streng juristischen Gesichtspunkten unvereinbar wären. 6) Inst. 3, 12 pr. ed. gerrini p. 314. 7) Vgl. dazu S.s Bemerkung auf S. 71 über die inoyqcMpiy.Elzi Mmlov s'yeig, toltoj xQrjo&cu dvvaaat BGU. 614, P. Oxy. 2, 237, V 37); S. Will übersetzen: si quam actionem habes, ea uti potes, was als Verweisung auf den ordentlichen---förmlichen Prozeß aufzu- fassen wäre. Dann müßte man aber die naqayyeUa als Einleitung eines förmlichen, das vno^pri^a eines nichtförmlichen Verfahrens charak- terisieren, was m. E. nicht möglich ist.

III. Rechtsgeschichte.

und D. 3, 5, 46, 1) herleiten, wohl aber liege dieser Gedanke zugrunde dem Basilikenscholion Tovreon (Heimbach 5 p. 609).8) Um nun Beweismaterial aus dem 2. und 3. Jahrh. für seine Auffassung zu gewinnen, sucht S. unmittelbar aus Prozeßakten zu schöpfen; zu diesem Zwecke greift er aber nicht, wie man erwarten würde, zu der Fülle der uns in den griechischen Papyri erhaltenen Klagschriften und Prozeßprotokolle,9) sondern unter- nimmt den Nachweis, daß im kasuistischen Quellenstoff der Rechtsbücher aus nachhadrianischer Zeit die klassischen Juristen zahlreiche Urteile und Verfügungen, die sie in ihrer Eigenschaft als Richter (bes. als praetecti praetorio) erlassen haben, ihren Lesern in literarischer Form vorführten. So sucht denn S. besonders aus D. 46, 3, 88 (Scaevola lib. 5 dig.), einer Stelle, deren tiefdringender Interpretation 23 Seiten gewidmet sind, den Beweis zu erbringen, daß im nichtförmlichen Gerichts- verfahren (Kognitionsprozeß) der Richter „selbst die verschie- denen denkbaren actiones aufspürt und ihre Zuständigkeit prüft" (S. 56), während es im ordentlichen Verfahren dem Kläger oblag, eine ediktsmäßig bestimmte actio zu edieren. Dieser Schlußfolgerung gegenüber erheben sich gewichtige Bedenken. Nicht dagegen soll Einspruch erhoben werden, daß S. behauptet, es seien uns in den libri responsorum und opi- nionum vielleicht auch Urteilssprüche der Juristen überliefert, wenn dies auch selbst nach S.s Ausführungen noch durchaus

y Die Stelle stammt aus dem Index des Dorotheas; der Schluß scheint nicht von ihm herzurühren, da hier der Beginn des Exzerptes nyjt'uov genannt wird. (Vgl. Peters, Leipziger Sitz.-Ber. 65, 1 [1913] S. 4.) über den nukams, der hier gleichfalls erwähnt ist, vgl. Ferrini, 8tu4i per II' VIII. centenario dell' Oniversitä di Bologna (1888) S. 85 ff. und Riccobono, Melanges Fitting 2, S. 477 — S. ist der Sache nicht weiter nachgegangen. 9) Doch wird die papyrologische Literatur in der Arbeit ver- wertet. [ ‘ \ \

Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren.

nicht als erwiesen gelten kannsio) auch die Lehre, daß in letzter Linie die Heranziehung der rechtlichen Gesichtspunkte dem Richter zugefallen sei, kann a priori nicht abgelehnt werden, doch wird man nach den Darlegungen von E. Weiß") über die rscitatio im Prozeßrechte, d. i. das Verlesen von Rechtssätzen und Vorentscheidungen seitens der Parteien S.s These möglichst einschränken müssen. Die recitatio war doch entschieden mehr, als das bloße Angeben eines juristischen Stichwortes (S. bl1), und wenn auch der Richter an die recitatio nicht gebunden war,12) so sind es doch in der Praxis die Parteien, welche dem Richter die juristische Qualifikation des Falles Vorschlägen. Den Gegensatz zu dem eben charakterisierten nichtförmlichen Verfahren soll der ordentliche Prozeß gebildet haben, bei dem das Klagebegehren in den festen, während des Prozesses nicht zu verlassenden Rahmen einer ediktsmäßigen actio gespannt werden mußte (S. 93). Wir erfahren aber an keiner Stelle des Buches expressis verbis, wie sich S., von der Förmlichkeit abgesehen, diesen Prozeß vorstellt; ob er dabei jeweilig an For- mularverfahren denkt oder nicht.") Diese Unklarheit hängt mit dem Gebrauche der Terminologie der älteren Prozeßrechtswissen- schaft zusammen. Solange man den Formularprozeß bis zum Jahre 324 (C. I. 2, 57, 2) bestehen ließ, war für ihn „ordent- liches" Verfahren ein geeigneter Ausdruck, da ja die ordent- 10) Vgl. Berger a. a. O. S. 313 f. ") Zeitschr. d. Sav.-St. 33 (1912) S. 212 ff. i2) C. I. 2, 10, 1; Weiß S. 232. i») So sagt Verf. z. B. S. 95: „Da der Provinzialstatthalter Träger der ordentlichen und außerordentlichen Jurisdiktion war (D. 1, 16, 7, 2), wisse man nicht, in welcher Form ein in den ägyptischen Papyri erhaltener Prozeß verhandelt wurde." Hier kann doch offen- bar unter dem ordentlichen nicht der Formularprozeß gemeint sein. Wenn aber S. das Versäumnisverfahren nach D. 5, 1, 68—73 auch im ordentlichen Prozeß zuläßt und dabei begründet, warum im eäictum perpetuum diese Normen nicht enthalten waren, so scheint er sich doch das ordentliche als Formularverfahren vorzustellen. Vgl. auch S. 96.

III. Rechtsgeschichte.

lichen Prozeß sachen mit Formel, die außerordentlichen in der cogn. extraord. verhandelt werden sollten. Nachdem man aber zur Einsicht gekommen war, daß der Formularprozeß zeitlich und örtlich ein viel geringeres Anwendungsgebiet hatte, daß somit alle Prozeßsachen unter Umständen ohne Formel durch den Beamtenrichter erledigt werden konnten, wird durch den Gebrauch der alten Terminologie nur Verwirrung angerichtet. So rechnet z. B. S. den Denunziationsprozeß des 4. und 5. Jahrh. (S. 104 vgl. mit S. 831 und 971) wohl wegen P. Lips. 33 II Z. 17 zum Verfahren extra ordinem und doch wurden zu dieser Zeit alle ordentlichen Prozeß- sachen mit litis denuntiatio verhandelt! Und gerade S.s Lehre von der Nichtförmlichkeit des außerordentlichen Ver- fahrens erleidet einen empfindlichen Stoß, wenn man in dem eben erwähnten Leipziger Papyrus (368 n. Ehr.) die von S. (S. 831) nicht in extenso gebrachten Worte liest: Jlotibq naq- ayyeXXoo v/luv neql %cov vnoTSTay/uevcov nqayfxdxoov to tqltov exdixwv fxeqog e£ ädiaiqsTOV nqog to vfxäg slg to oixeiov änoxqCvaGÜai jixeqog xaxa tryv ÜeCav SiaTa^tv. JrjXcov tltXov jaev eni to tqltov and ßovXrjaecog eyyqacpov na- TQcoag, aycoyrjv de tv(v e^rqa oqdcvsfx xoyviviove^i. Diese Worte enthalten doch eine editio actionis, wenn auch eine außer- gerichtliche, wie man sie sich schöner nicht denken kann.^) Frei- lich der ediktsmäßige Titel der actio wird nicht angegeben, aber das kann wohl gegenüber den bis ins einzelne gehenden An- gaben nicht als ausschlaggebend erachtet werden.^) Die übrigen nachklassigen Stellen, die vom edere genus actionis handeln,^) 14) Vgl. dazu die Ausführungen von Mitteis, Zeitschr. d. Sav.-St. 28 (1907) S. 391 ff. und Sitz.-Ber. S. 112. über den mutmaßlichen Grund dieser Verschiedenheit siehe Mitteis, Leipz. Sitz.-Ber. S. 112f. i6) Dem Quellenmaterial S.s (S. 60) ist noch hinzuzufügen: C. Th. 11, 39, 12 und ve actionibus ed. Zachariae, Zeitschr. d. Sav.-St. 14 (1893).

Sam ter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren.

hätte S. ganz wohl auf das ordentliche, das förmliche Ver- fahren beziehen und so alle Schwierigkeiten aus dem Wege räumen können. Der Verf. läßt zwar die Frage offen, ob die Ansicht der Byzantiner, ihr Rechtsgang entspreche den judicia extraordinaria der klassischen Zeit, richtig sei oder nicht (S. 59 f.),' ob also nach Diokletian, dessen Reskripte noch das ordentliche Verfahren kennen (S. 93*), der außerordentliche Prozeß die einzige Verfahrensart geworden sei; doch steht er durch seine, Ansicht über den Denunziationsprozeß des C. Theodosianus/?) wohl der von Wlassak^) abgelehnten Ansicht Kellers, daß die extraordinaria cognitio zum Typus des neuen ordentlichen Prozesses geworden ist, näher, als er selbst glaubt. Nachdem S. den Begriff des nichtförmlichen Prozesses nach den Quellen festgelegt und in eingehender Darlegung die Über- einstimmung seiner These mit dem geschichtlichen Gange des römischen Prozeßwesens und der Sprache der Quellen, besonders mit dem Gebrauche von extra ordinem und extraordinarius vorgetragen hat, wird im zweiten Teile der Arbeit versucht, den Gang des nichtförmlichen Verfahrens darzustellen. Dabei zeigt es sich sofort, daß bei der Unvollständigkeit unseres Quellen- materiales, das überdies von S. nicht in seiner Gänze benützt wurde, gesicherte Resultate nicht erwartet werden können. Res. hat bereits an anderer Stelle einigen Aufstellungen S.s wider- sprechen müssen; hier soll noch auf einige weitere Punkte hin- gewiesen werden. Bei der Frage, ob im nichtförmlichen Verfahren Offizial- oder Verhandlungsmaxime herrschte, hätte S. die Papyri heran- 17) Wenn S. behauptet (S. 64), daß zur Zeit des Litisdenunziati- onsprozesses unter Umständen in Übereinstimmung mit dem klassischen Verfahren entschieden werden konnte und dafür C. Th. 1, 10, 3 und 10, 1, 12 anführt, so muß dabei ein Versehen unterlaufen sein; die erste Stelle spricht nur vom Wegfall der viermonatlichen Denunziations- srist, die zweite ist ein Fehlzitat. ^)Pauly-Wissowa, Realenzyklop. 7, Sp. 216. Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2.

III. Rechtsgeschichte.

ziehen sollen, bes. P. Lips. 38, P. Flor. 61 und P. Oxy. 3, 635, welch letztere Urkunde eine vom Juristen Volusius Maecianus geleitete Verhandlung enthält,'-') für die also die Vermutung der Korrektheit streitet. Den Offizialbetrieb vor allem für den Reskriptsprozeß in Anspruch zu nehmen, wie dies S. will, liegt kein triftiger Grund vor, da wenigstens bei der Prozeßeröffnnng dem Kläger Wohl ebensoviel zu tun überlassen blieb, als bei einem ohne Reskript verhandelten Prozesse. Wenn Par tschüs dies schon für den justinianischen Prozeß Nachweisen konnte, in dem nach S.s Ansicht (S. 108) reine Offizialladung herrschte, so wird man dies für die vorangehende Epoche, die doch dem Parteibetrieb noch günstiger war, um so eher annehmen können. Die Untersuchung geht dann über zur Schilderung der Ladung im Kognitionsprozesse; beachtenswert ist die Bemerkung, daß der Klaglibell, der im nichtförmlichen Verfahren herrscht, sich auch mit der Prozeßeinleitung des Formularprozesses nach D. 2, 13, 1 vertrage. Das Verhältnis zwischen postulatio und äsuuntiatio muß, wie auch anders nicht möglich, vom Vers, als zweifelhaft bezeichnet werden; daß aber der Ausdruck postulatio sirnplox in C. I. 3, 9, 1 (202) echt sei, kann durch dessen Er- wähnung bei der litis cksuuutiatio in einer Inschrift aus dem Jahre 36121) wohl nicht dargetan werden. Ferner wird versucht, das zum Urteile führende Versäum- nisverfahren nach D. 5, 1, 68—72 gegen die missio in bona abzugrenzen. Das Versäumnisurteil soll im ordentlichen und außerordentlichen Verfahren zulässig gewesen sein; wenn es aber dem Richter nicht beliebt habe, ein Urteil zuzulassen, habe der Kläger das ediktsmäßige Verfahren der missio beantragen 19) Die Hs fullonum (Bruns, fontes7 Nr. 188) ist also nicht die ein- zige uns erhaltene Verhandlung vor einem klassischen Juristen, wie Vers. (S. 127) glaubt. 20) Nachrichten d. Gotting. Ges. d. Wiss. 1911 Phil.-hist. Kl. S. 219 ff. 21) Bruns, fontes 7 Nr. 103.

Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren.

können. Diese Grenzlinie ist doch zu unsicher gezogen; Res. glaubt an anderer Stelle nachgewiesen zu haben, daß ein Ver- säumnisurteil effektive Zustellung der Ladung zur Voraussetzung hatte, andernfalls nur missio möglich war. Weiterhin gedenkt S. der litis denuntiatio, jener „Sphinx des Codex Theodosianus" (S. 104) und „des chaotischen Zu- standes unserer Vorstellungen" über dieses prozessuale Rechts- institut. M. E. kann nach den Darlegungen von Mitteis, Zeit- schrift d. Sav.-St. 27 (1906) S. 351, die S. bekannt waren, trotz aller bestehenden Zweifel, die litis denuntiatio doch nicht als etwas dermaßen Rätselhaftes bezeichnet werden. Im Zu- sammenhänge mit der litis denuntiatio wird mit Recht fest- gestellt, daß die Gestellungsabreden des klassischen Prozesses, vadimonium und Versprechen des vindex mit dem Denunzia- tionsprozesse schwer vereinbar sind und daher in dieser Zeit aus den Rechtsquellen verschwanden. — Die Arbeit, der sich S. unterzogen hat, den C. Theod. auf das Vorkommen von vindex durchzusehen, hat schon vor ihm (1902) Braßloff unter- nommen und die Ergebnisse in den Beiträgen zur Kenntnis des Volksrechtes S. 51 ff. verwertet. Im nichtförmlichen Verfahren führt der Vers. (S. 109 ff.) aus, habe das Prinzip der Mündlichkeit durchaus gegolten; das komme auch zum Ausdrucke in dem bekannten Verbote: Hegt löiwTixmv Crfcr'Gtmv treten o'/ma tamuj /jtrt yQtxepetv (P. Oxh. 2, 237 VI 6—7). Es bedeute, betreffs schwebender Privatprozesse könne der Statthalter keine Schriftsätze entgegennehmen, denn dadurch werde der Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens verletzt. Diese Auslegung wird gegenüber der von Mitteis auf Grund eines beweiskräftigen Quellenmaterials gegebenen 22) (tTucnolat = unzulässige, schriftlich übersandte Immediateingaben) wohl nicht auf viel Beifall rechnen können, um so weniger als S.s Beweisführung durch einen sonderbaren lapsus calami (S. 111 Z. 2—3) verdunkelt wird. ,2j Leipziger Sitz.-Ber. S. 86 f.

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III. Rechtsgeschichte.

Betreffs der Litiskontestation stellt S. die These (S. 112) auf, die extraordinaria cognitio habe eine solche im eigentlichen Sinne nicht gekannt, aber auch im ordentlichen Verfahren des frühen 3. Jahrh. habe, wie C. I. 3, 9, 1 (202) zeige, die Spal- tung des Verfahrens in eine Verhandlung in furo und in judicio nicht mehr existiert. Demgegenüber kann sich Ref. nur den Aus- führungen von Berger^) vollinhaltlich anschließen: C. I. 3, 9, 1 ist erstens gewiß interpoliert^) und hat sich in ihrer ur- sprünglichen Gestalt (202 n. Chr.!) auf Formularverfahren 28) A. a. O. S. 317 f.; Berger hat auch S.s Verhältnis zur Jnterpolationenforschung eingehend dargelegt; Ref. möchte nur einige kurze Bemerkungen hinzufügen. S. 8*: „Ulp. D. 2, 8, 7, 2: — 8i hoc (sc. officium) judici sederit. — Mit Lenel (edictum2 131, [©. aus Versehen 221]) die Stelle zu verdächtigen, liegt kein Anlaß vor." Aber wenn ein officium in der Bedeutung xahs von Ulpian dem judex zugewiesen wird, ist doch Grund zum Verdacht hinlänglich vor- handen. Übrigens hat schon Faber diese Stelle beanstandet. (Vgl. auch Beseler, Kritik d. röm. Rechtsquellen 1 S. 41.) — S. 62*. Der Frage nach dem Beweiswert für das Vorhandensein einer Interpola- tion, den constitutus = xci&sgtms besitzt, kann man sich gegen- über der von Jörs, Pauly-Wissowa 9, Sp. 527 angegebenen Literatur wohl nicht dadurch entziehen, daß man bloß auf das zwei- malige Vorkommen dieses Wortes bei Papinian verweist. — S. 67 L. Daß celebrarem der Bedeutung vollziehen, vornehmen schon bei Cicero und Livius sich findet, kann angesichts der Tatsache, daß es ein Lieblingswort Justinians ist (Longo, Vocabolario a. h. v.) eine Stelle noch nicht von jedem Verdachte reinigen; freilich an sich vermag celebrare keine Interpolation zu erweisen. Vgl. aber Voc. Jurispr. Rom s. celebrare. — S. 82x. Um die Echtheit von D. 43, 4, 3,1 zu beweisen, wären wohl die Ausführungen von Faber u. Krüger (Zeitschr. d. Sav.-St. (1895] S. 1 ff.) zu widerlegen gewesen. Hingegen hat S. recht, wenn er die Unversehrtheit von D. 1,16,7,2 verteidigt (S. 12 und 65), da seine Auffassung des „quasi" jedenfalls zutrifft, nicht aber weil „die Sprache tadellos ist", ein Umstand, den S. oft als Echtheitsbeweis anruft. Man vergleiche aber nur die interpolierten Stellen des Cod. Just., die aus dem Cod. Theod. entnommen sind (Krüger, Die Interpolationen im Codex, Festgabe für Güterbock S. 252f.); hier ist doch die Sprache des Originales durch die Interpolationen entschieden verbessert worden. u) Vgl. Busz. Die Form der Litiskontestation im kl. Rechte S. 382.

Samter, Nichtförmliches Gerichtsverfahren. 69 bezogen, kann also das Fehlen der Zweiteilung des Verfahrens nicht beweisen und zweitens ist für den Kognitionsprozeß die Litiskontestation ganz Wohl zu erweisen; vgl. etwa D. 2, 12, 1, 2, eine Stelle, die S. freilich auf das ordentliche Verfahren bezieht?") — Den vom Gerichtsmagistrat gegebenen Richter im 3. Jahrh. durchwegs als Kommissar zu bezeichnen, (S. 116) halte ich nicht für ersprießlich, da wir doch unterscheiden müssen zwischen einem Richter, der nur zu einzelnen Erhebungsakten beauftragt ist und einem solchen, der die Befugnis hat, den Prozeß durch Urteil zu beendigen; dagegen ist die Interpretation von D. 5, 1, 79, 1 (Ulpian. 1. 5 de off. proc.), die im judex dieser Stelle keinen Geschworenen sieht, durch den Vergleich mit BGU. 1, 19 gesichert.^) Was S. über die Einzelheiten der Verhandlung, über den Beweis, das Urteil und die Exekution an scharfsinnigen und, soweit es bei dem spröden Materiale möglich ist, beweisbaren Bemerkungen bringt, möge bei ihm selbst nachgesehen werden; insbesonders sei auf die interessanten Ausführungen, in denen die Frage des summatim cognoscere wieder aufgerollt wird, verwiesen. — Freilich wird bei den nicht immer sicheren Kri- terien, nach denen S. die einzelnen Quellenstellen dem ordent- lichen oder außerordentlichen Verfahren zuweist, Vorsicht in der Benutzung seiner Resultate am Platze sein. Wenn Res. sich einzelnen Ergebnissen der Untersuchung auch nicht anzuschließen vermochte, so soll deshalb das Verdienst des Vers., der mit voller Beherrschung des Quellenmateriales, das die Rechtsbücher bieten, eine anregende Hypothese mit großem Scharfsinne zu verteidigen sucht, keineswegs geschmälert werden. München, im November 1913. Artur Steinwenter. *6) In dem hier vertretenen Sinne Pernice, Zeitschr. d. Sav.- St. 14 (1893) S. 158 f. 26) Vgl. Weiß, Zeitschr. d. Sav.-St. 33 (1912) S. 236 ff.

Rehme, Über Stadtbücher als Geschichtsquelle (K. Beyerle)

III. Rechtsgeschichte.

9. Rehme, Dr. iur. Paul, Über Stadtbücher als Geschichtsquelle. 32 Seiten. Halle 1913, Buchh. d. Waisenhauses. Mk. 1.-. Die kleine Schrift des bekannten Stadtbücherforschers gibt einen Vortrag wieder, den Rehme am 5. August v. I. auf der Hauptversammlung der Geschichtsvereine in Breslau gehalten hat. Für einen Kreis größtenteils nichtjuristischer Zuhörer be- rechnet, bietet derselbe in ansprechender und anspruchsloser Form eine knappe Erörterung der Fragen, denen sich die rührige deutsche Stadtbücherforschung hingibt, orientiert er über Begriff und Entwicklung, über Arten und Bedeutung der Stadtbücher, um dann etwas ausführlicher bei Rehmes eigenstem Arbeitsgebiet, den Stadtbüchern im Dienste der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verweilen, deren Bedeutung, Charakterisierung und Edition be- handelt wird. Im ganzen berührt sich die kleine Schrift vielfach mit meinem Aufsatz „Die deutschen Stadtbücher" in den Deut- schen Geschichtsblättern Bd. XI, 1910. Gewiß teile ich mit Rehme das Bestreben jedes wahren Rechtshistorikers, den Dingen nicht durch voreiliges Generalisieren Zwang anzutun. Wenn ich gleichwohl trotz der Ausführungen Rehmes in der Gruppierung der Fülle aller Stadtbücherarten bei den von mir a. a. O. aufgestellten Stadtbüchergruppen stehen bleibe und Rehmes neuerlichen Vorschlag, in gewisser Anlehnung an die Dreigewaltenlehre nur Stadtbücher für Rechtssetzung, für Justiz und für Verwaltung scheiden zu wollen, ablehne, so geschieht dies aus der Überzeugung heraus, daß jene Gruppierung uns nicht vorwärts bringt. Sie ist zu weitmaschig für die Fülle der Erscheinungsformen, indem sie z. B. nicht einmal die Sonder- gruppe der Finanzbücher bestehen lassen will. Das dürfte sich bald zeigen, wenn wir erst einmal mit der Inventarisierung der Stadtbücher weiter vorangeschritten sein werden. Der Strafrechtsgeschichte möchte ich aus den Stadtbüchern zahlreicher Städte einen reicheren Ertrag versprechen, als dies Rehme tut, anderseits aber auch die hervorragende Beteiligung von

Forst-Battaglia, Genealogie (K. Beyerle)

Forst-Battaglia, Genealogie.

Klerikern in den Frühzeiten des Stadtschreiberamtes mehr unter- streichen, als hier geschehen ist. Diese Bedenken wollen jedoch nicht den Blick ablenken von den vielen guten Beobachtungen und Editionsvorschlägen, die Rehme aus der Fülle seiner Er- fahrungen auf diesen Blättern niedergelegt hat und die sie auch für den Berufsjuristen zu einer anregenden Lektüre ge- stalten. Göttingen. Konrad Beyerle. 10. F o r st- B a t t a g Ii a, O., Genealogie (81. Meisters Grundriß der Geschichts- wissenschaft^! 4 a). 68 SS. Lex.-Oktav. Leipzig-Berlin 1913, B. G.Teubner. Geheftet Mk. 1.80; geb. Mk. 2.40. Rechtsgeschichte und deutsches Privatrecht haben allen An- laß, diese neue Grundlage einer historischen Genealogie freudig zu begrüßen. Der junge österreichische Forscher, der sich seit einer Reihe von Jahren in Einzeluntersuchungen auf genea- logischem Gebiete hervorgetan hat, zeigt sich hier als ein Bahn- brecher der wissenschaftlichen Genealogie. Er führt uns weit über das hinaus, was Ottokar Lorenz 1898 in seinem Lehrbuch ge- boten hat und erfüllt die Hoffnung seines Vorgängers auf eine Renaissance der genealogischen Wissenschaft im neuen Jahr- hundert. Lorenz hatte sich die Aufgabe gesteckt, die seit der Revolutionszeit, d. i. seit Gatterers Lehrbuch, ein Jahrhundert lang vernachlässigte Genealogie zu neuem Leben zu erwecken und ihr den Stempel des naturwissenschaftlichen Zeitalters auf- zuprägen. So erstand sein Lehrgebäude als kühne Verbindung der überkommenen historischen und rechtlichen Probleme der älteren Genealogie mit naturwissenschaftlichen und soziologischen Fragen, insbesondere über Fortpflanzung und Vererbung. Für diese Verbindung erhoffte Lorenz ein vorwiegendes Interesse auf naturwissenschaftlich-soziologischer Seite. Ohne den Anteil der naturwissenschaftlich tätigen Soziologen an der Genealogie verkürzen zu wollen, hat Forst seine Darstellung auf die rein

III. Rechtsgeschichte.

historischen Fragen beschränkt und die junge genealogische For- schung damit als historische Disziplin hingestellt. Mit vollem Recht, wie der Erfolg seines Bemühens von Seite zu Seite lehrt. Und während bei Lorenz historische und juristisch-genea- logische Dinge noch vermengt sind, steht bei Forst überall die historische Fragestellung im Vordergrund. Damit beherrscht eine einheitliche Leitidee seine Darstellung, die uns auf 68 Seiten einen erstaunlichen Reichtum erklärt. Einen Reichtum, der sich gleichermaßen in geistiger Durchdringung und Stoffgliederung wie in einzig dastehender Heranziehung der deutschen und aus- ländischen Quellen und Literatur zur Genealogie äußert. So wird dieser Grundriß nicht nur dem Historiker, sondern ebenso- sehr dem Rechtshistoriker und selbst dem praktischen Juristen ein deutliches Bild von der Wichtigkeit des neufundierten Wissen- schaftszweiges gewähren. Ohne die rechtshistorischen Probleme im einzelnen aufzurollen, die mit der historischen Genealogie untrennbar verknüpft sind, verrät Forst doch überall Vertraut- heit mit der Rechtsgeschichte und hebt die neueste Befruchtung der Genealogie durch die intensive Verwendung genealogischer Forschung für die Rechtsgeschichte des Ständewesens hervor, die wir Al.Soulla und seiner Schule verdanken. Wird so der Rechtshistoriker insonderheit keine Seite dieser Genealogie ohne Gewinn lesen, so lehrt ihn anderseits ihr Charakter als Skizze im Rahmen eines historischen Handbuchs doch Beschränkung üben und verstehen, wo er gern mehr und Ausführlicheres vernehmen würde. Das viele Neue, das uns Forst bietet, läßt uns das Kapitel von den rechtsgeschichtlichen Formen des Stammbaums, wie es sich bei Lorenz findet, ebensoleicht vermissen, wie die nähere Darlegung des juristischen Antriebs, den in alter und neuer Zeit die Genealogie empfangen hat. An den erforder- lichen Hinweisen fehlt es übrigens bei Forst fast in keinem Punkte. Und was im ersten Wurf nicht ausgebaut ist, mag zu- künftiger Ausweitung Vorbehalten bleiben. So wird die Ge-

Forst-Battaglia, Genealogie.

schichte der Ahnengrade in ihrem Zusammenhang mit dem Ebenburtsprinzip uns lehren müssen, neben die auch von Forst gebilligten praktikabelsten Formen der Ahnenzählung auf Ahnentafeln die rechtsgeschichtlich ursprünglichen nach den Allianzen zu stellen. Nur um von dem inneren Aufbau eine Vorstellung zu geben, führt Forst nach einem, den sicheren Fach- mann verratenden Vorwort, Geschichte und Lehrbücher der Ge- nealogie an uns vorüber, nimmt sodann Stellung zum Begriff der Genealogie, zu deren Aufgaben und Grundbegriffe, ersteigt in der Darstellung der genealogischen Arbeitsmethode und Quellenkritik, größtenteils völligen Neubauten, den Höhepunkt, um endlich Quellen, Literatur und Hilfswissenschaften der genea- logischen Forschung in nie gesehener Vollständigkeit zusammen- zutragen und anderen bereit zu stellen. Wer vor diesem Grundriß von Forst sich in genealogisch-rechtshistorischen Fragen zurecht finden mußte, weiß gerade diesen Teil der gelieferten Arbeit be- sonders hoch zu schätzen. Auf Einzelheiten einzugehen, erübrigt sich. Auf die auch rechtsgeschichtlich sehr wertvollen Über- sichten der für die Genealogie bedeutsamen Urkunden- und Akten- gruppen sei besonders hingewiesen. Vom Standpunkt der Rechts- geschichte bleibt nur zweierlei zu wünschen: Daß es dem Ver- fasser vergönnt sein möge, auf der so überaus erfolgreich be- tretenen Bahn fortzuschreiten und daß an der erhofften Neu- belebung der Genealogie als eines neuen Gegenstandes von Vorlesungen und Übungen die Vertreter der Rechtsgeschichte sich bald beteiligen möchten. Göttingen. Konrad Beyerle.

Mélanges P. F. Girard (A. Berger)

III. Rechtsgeschichte.

11. Mel an g es P. F. Girard. Etudes de droit romain dediees ä Mr. P. F. Girard, Professeur de droit romain ä l’Universite de Paris ä l’occasion du 6O0 anniversaire de sa naissance (26 octobre 1912). Paris, Rousseau, 1912. (I, XVI + 647 II, 701 S.) Fr. 50. P. F. Girards sechzigster Geburtstag wurde von der wissen- schaftlichen Welt festlich begangen; ein Festtag für den Meister, dem unzählige Zeichen der Ehrung und Huldigung zukamen, ein Festtag für die romanistische Forschung, die aus diesem Anlaß eine lange Reihe von Arbeiten erstehen ließ, dem Jubilar zu Ehre. Girard selbst ließ nicht sein sechzigstes Lebensjahr vorübergehen, ohne seine Fachgenossen reichlich zu bescheren: in rascher Aufein- anderfolge ließ er fast alle seine bisherigen Arbeiten in neuer Be- arbeitung erscheinen. Auf die V. Auflage des ‘Manuel’ (um die Mitte 1911) folgte 1912 der erste Band der ‘Melanges de droit romain’, deren zweiter demnächst erscheinen wird, eine Neuauflage der ‘Textes’ (IV.) erschien — mit der Jahreszahl 1913 — kurz vor dem Festtage. Die romanistischen Kreise haben diese Gaben schön vergolten: neben besonderen Werken, die dem Gefeierten zum Feste überreicht wurden — darunter ist an erster Stelle die Neu- auflage der Quellengeschichte Paul Krügers*) zu nennen — wurden ihm zwei Riesensammelwerke als Festschriften gewidmet, eine ‘Studes d’histoire juridique’ in 2 Bänden von seinen Schü- lern (ihr Erscheinen verzögerte sich ein Jahr über den Festtag hinaus), und eine zweite von Kollegen und Fachgenossen, die ‘Melanges’, ebenfalls in 2 Bänden, denen wir hier einige Be- merkungen widmen wollen. Was die ‘Melanges F. P. Girard’ von sonstigen juristischen Festschriften, die in der Regel Abhandlungen aus allen Gebieten der Rechtswissenschaft bringen, vorteilhaft unterscheidet, ist, daß sie lediglich Untersuchungen aus jenem Gebiete enthalten, in dem Girard als Forscher und Lehrer tätig ist. Und so durften sich die ‘Melanges’ stolz ‘Find es de droit romain’ nennen, denn sie ') Vgl. darüber die Anzeige von W e n g e r, diese Zeitschr. 1913 (3. F. Bd. IS) S. 161 ff.

Melanges P. F. Girard.

befassen sich lediglich mit römischem Recht. Mit römischem Recht in allen seinen Phasen, von den XII Tafeln hinunter bis ins tiefe Mittelalter, von Augustus bis Leo dem Weisen, von Cicero bis Duarenus. Die überwiegende Mehrzahl bilden die Untersuchungen, die der Richtung jener Schule, zu der Girard gehört, huldigen, Untersuchungen, die dem klassischen römischen Recht gewidmet sind und seine Scheidung vom justinianischen durchzuführen versuchen. Achtundvierzig Beiträge bilden den Inhalt der "Mlanges', ihre Verfasser vertreten verschiedene Länder und Sprachen. Am zahl- reichsten fanden sich die Landsleute des Jubilars ein, die Zahl aller ausländischen Beiträge übertrifft sie aber bei weitem. Hier stehen Italien und Deutschland mit je 12 bzw. 11 Beiträgen voran, die Schweiz lieferte gerade soviel (4) Aufsätze als Österreich, Holland und Belgien zusammen. Die Freude, die das Studium der Nelunges Girard dem Romanisten verschafft, bleibt aber nicht ungetrübt. Drei namhafte Forscher, die der Festschrift lebhaftes Interesse entgegenbrachten, darunter zwei Fakultütsgenossen Girards, sind in der Zwischen- zeit der Wissenschaft entrissen worden. Raymond Saleilles konnte noch vor dem Tode die dem Freunde gewidmete Arbeit fertigstellen, Hermann Ferdinand Hitzig war dies aber nicht vergönnt, er wurde dahingerafft, ohne das Ge- lingen des Festunternehmens, zu dessen Entstehen seine Initiative Anregung gegeben hatte, miterlebt zu haben. An Stelle seines Beitrags erscheint in der Festschrift eine Skizze aus der Feder seines Vaters, Hermann Hitzig, die das Leben und die wissen- schaftliche Tätigkeit des Verstorbenen schildert (I, 549—557). Ein trauriges, rührendes Blatt in der Festschrift. Schon nach ihrem Erscheinen (1913) verschied Adhemar Esmein, ein schwerer Verlust für die französische Rechtswissenschaft. Wir geben im folgenden einige Bemerkungen über die ein- zelnen Beiträge, neben bloßem Referieren hier und da auch kritische Betrachtungen. Mit Rücksicht auf die Raumverhältniffe dieser Zeit-

III. Rechtsgeschichte.

schrift mußte oft Einschränkung des Berichts geübt werden und manchen Beiträgen weniger Zeilen gewidmet werden, als sie ver- dienen. Doch dürfte das Ziel, das dem Referenten vorschwebte, eine Orientierung in der stattlichen Festschrift und der Menge der Aufsätze anzubahnen, erreicht worden sein. Der folgende Überblick behält die alphabetische Reihenfolge der Aufsätze in der Festschrift. Die Festgabe eröffnen einige Betrachtungen CH. Appletons (Lyon) zur bekannten "Quaestio Domitiana — Responsum Cel- sinum’ (I, 1—26). A. wehrt den Versuch ab, mit dem man ge- wöhnlich den Fragesteller Domitius Labeo gegen die abfällige und schroffe Kritik Celsus' verteidigen wollte. Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß wenn man seinen Zweifel, den er dem Juristen zur Erwägung vorlegte, dadurch zu erklären sucht, daß ihm ein Mann, der nur rogatus ad scribendum testamentum war, nicht auch genügend als Zeuge rogatus schien, man ihm dadurch erst recht einen Unsinn zuschiebt, der Celsus' Tadel verdiente. Der Zeuge braucht bloß zu wissen, "ad testamentum se adhibitum esse’, dafür beruft sich A. auf D. 28, 1, 21 § 2, wo er mit Recht mit Erman gegen Gradenwitz^) Echtheit des zweiten Satzes annimmt. Die Ungewißheit Domitius' über die Jnkompatibilität der Funktion eines Testamentsschreibers und -zeugen ist vielmehr darauf zurückzuführen, daß man dem Testamentsschreiber in ge- wissen Fällen (S. C. Libonianum) ein Mißtrauen entgegenbrachte und folglich auch gegen die Zeugenschaft einer solchen Person Be- denken obwalten konnten. Das Celsinische Fragment (D. 28,1, 27) ist aber in anderer Richtung lehrreich: es zeigt "wie man Gesetze anwenden soll, welche gewisse Formalitäten für die Gültigkeit der Rechtsgeschäfte vorschreiben’. Maßgebend ist der Zweck, den der Gesetzgeber verfolgt, und sdieser Standpunkt schwebt auch Celsus, von dem der bekannte Ausspruch "ins est ars boni et aequi’ stammt. 2) Jetzt auch P. Krüger mit ? in 610 I'2, anders in 0161". Zu dieser Stelle vgl. jetzt C. E. Pulciano, II dir. priv. rom. nell’ Epistolario di Plinio il Giovane (Tesi di Torino 1913) S. 243 ff.

Melanges P. F. Girard.

Bei der rogatio beim schriftlichen Testament, handelt es sich darum, daß der Zeuge über die Natur des Rechtsgeschäfts, an dem er mitwirkt, informiert sei. Daß dies in dem Fall der quaestio Domitiana zutrifft, ist doch zweifellos. — Zur qu. D. vgl. jetzt noch G. Cornil, La ‘quaestio Domitiana1 et le droit compare, Revue de droit international XV (1913) S. 880 ff.2a) C. Arno (Modena) weist in dem Aufsatz ‘Textura1 (I, 27—34) auf die Ungeschicklichkeit hin, mit der der Jnstitutionenredakteur den Passus II, 1, 26 abfaßte, indem er vor dem aus Gai I. II 793) herübergenommenen Schlußsatz ein Beispiel über die Textura ein- fügte und dadurch in die Spezifikationslehre ein fremdes Element einführte, das mit dem Folgenden schlecht vereinbar ist. Von der textura heißt es dort nämlich: accessionis vice cedit vestimento und dies ist auch mit anderen klassischen Aussprüchen im Einklang (vgl. D. 10, 4, 7 § 2 int Zusammenhang mit D. 6,1, 23 § 5), doch ist der Satz an unpassende Stelle eingeschoben und führt daher mit den folgenden Ausführungen zu einem Ergebnis, das nicht frei von Widersprüchen ist. — Wie ich jetzt sehe, hat schon auf die Ver- arbeitung dieser Stelle ‘per mero abbaglio1 Bonfante hinge- wiesen, und zwar an einer Stelle, die dem Verfasser sicher un- bekannt gewesen sein dürfte, vgl. Bonfante, Teoria della proprietä, Parte II (Lezioni nel Ateneo Pavese, Pavia 1911) S. 272. In dem Aufsatz ‘Pormules sans intentio1 (action d’injures)4) tritt A. Audibert (Paris) gegen die herrschende Meinung (vgl. neuestens Bertolini, App. did., Processo civile I, 1913 @.313) es gebe keine Formeln ohne intentio, auf (1, 35—65). Als erstes Sa) Bgl. auch Pulciauo a. a. O. S. 247 ff. 8) Unrichtig Ferrini, Pandette3 S. 379, der I. II, 1, 26 Gams' Res cot. zuschiebt. — Bon Ferrini 1. c. stammt auch der Ausspruch, den Arno S. 33 zitiert. *) Wir sind in der Lage bei Besprechnng dieser Abhandlung die Studie Arangio-Ruiz', Re korwule ccm demonstratio e la loro origine (Estr. dagli 8 tu di econ.-giur. della Facoltä di giurispr. di Cagliari Bd. IV 1912) zu verwerten, die zu spät erschien, um von A. in Betracht gezogen werden zu können.

III. Rechtsgeschichte.

Beispiel führt er die Formel der act io iniuriarum an. Widerspruch5 6 7) und Beispiel sind nicht neu, doch ist es mit Freude zu begrüßen, daß die Frage nun wieder einmal ox professo behandelt wird. Der Verfasser ficht zunächst die Ausgangspunkte der herrschenden Lehre an u. z. Gai I. IV, 41 und 44. Gut gedeutet wird IV, 44; in diesem Sinne schon früher Karlowa, RRgesch. II 1333 und jetzt auch Arangio-Ruiz, a. O. 10. Zu G. IV 41 ist jedoch zu bemerken, daß wenn man aus dieser Stelle bisher die Notwendig- keit einer intentio in jeder Formel folgerte, man dabei von der Definition des Gaius ausging, denn ohne ein desiderium actoris ist eine Klage schwerlich denkbar (vgl. auch B e r t o l i n i a. O.). Aber diese Desinition ist mehr als cun peu vague\ wie Audibert sagt (S. 37). Sie paßt nur auf die Intentionen in ins (G. IV 45), nicht aber auf die Klagen in factum.5“) Sagt doch schon Gaius selbst IV 46: initio formulae nominato eo, quod factum est (folgt gleich darauf die condemnatio) und IV 60: initio inten- tionis res de qua agitur designatur. Man wird daher bei Kenn- zeichnung des Wesens der intentio, die man bisher regelmäßig auf G. IV 41 stützte,5) eine andere Formulierung finden müssen. Die Charakteristik, die A. gibt (S. 47): ‘ce que l’intentio a d’essentiel c’est qu’elle indique le droit ou le fait ä la verifi cation duquel est subordonnee la condamnation\ ist wohl ein Schritt zum Besseren, doch völlig befriedigend ist auch sie nicht, denn sie ist nur schwerlich auf Formeln mit demonstratio und intentio anwendbar.^) Seine These von der Existenz intentionsloser For- 5) Per ozzi, Istituzioni II (1908), 63 nennt die actiones in factum einfach cprive d’intentio3, gegen diese Formulierung mit Recht Arangio- Ruiz a. O. 8*. 5*) Vgl. Wlassak, Mel. Girard II 6401 = Sav.-Ztschr. 33 (1912) 1041. 6) Vgl. neuestens Girard, Manuel ^ 1015 f. 7) Arangio-Ruiz a. O. 7 faßt folgendermaßen die Funktion der in- tentio zusammen: ' das materielle Rechtsverhältnis zu bestimmen, worauf der Streit basiert, indem sie entweder das subjektive Recht des Klägers (a** in rem), oder die rechtliche Verpflichtung des Belangten (zivile a° in personam) oder

Melanges P. F. Girard.

mein will nun der Verfasser an der Formel der actio iniuriarum beweisen. Das Beispiel ist nicht ungefährlich, denn die Rekonstruk- tion der Formel dieser Klage, wie sie bei Lenel zu finden ist, ist nicht bedenkenfrei, vgl. die Einwendungen Partschs, Sav.- Ztschr. 31 (1910) S. 426/7, die der Vers, unberücksichtigt ließ?) Halten wir uns jedoch mit A. an die Lenelsche Rekonstruktion. Bisher wurde die Klausel ‘quantam pecuniam vobis bonum et aequum videbitur ob eam rem Nm Nm A° A° condemnari3 als intentio, — freilich nicht schlechtweg (Lenel) — bezeichnet. Diese Auffassung wird vom Vers, mit sorgfälüger Begründung abge- lehnt, ebenso wie der frühere, nunmehr aufgegebene Versuch von Parts ch eine regelrechte intentio (si paret Nm Nm ea re A° A° iniuriam fecisse) in die Formel hineinzutragen. Der Vers, sieht hier vielmehr einen Teil der condemnatio und gelangt so zum Ergebnis, daß hier demonstratio und condemnatio die einzigen Bestandteile der Formel bilden. Die Kritik, die Vers, an der Auf- fassung dieses Formelstücks als intentio übt, ist durchaus zutreffend, sie müßte aber davon ausgehen, wie man dazu kam, jenen Formel- teil — nach Gaius zweifellos — als intentio zu nennen, der durch die Worte ‘quidquid ob eam rem dare facere oportet3 (vgl. G. IV 131a, 54, 60) O) ausgedrückt wird. Denn ist man nun einmal dazu gekommen in diesen Worten eine intentio zu sehen — über die Bedenken dagegen vgl. Arangio-Ruiz a. O. S. 6 ff. — dann konnte man auch weitergehend in der oben zi- tierten ästimatorischen Klausel eine intentio erblicken; schließlich liegt die tatsächlichen Voraussetzungen des Verhältnisses (ao in factum) ausdrückt'. Aber er stellt selbst fest, daß dies bei den Formeln in factum mit demon- stratio nicht zutrifft. Vgl. auch R. Leonhard, Mel. Girard II 89: "Die condemnatio ist doch das, was sich der Kläger wünscht. Die Intentio aber ist nur die Vorbedingung dafür, daß sein Wunsch erfüllt wird/ Sagt aber nicht Gaius IV 42: condemnatio 68t ea pars formulae, qua indici condem- nandi absolvendive potestas permittitur? Vgl. auch die darauffolgen- den Beispiele. Das zweite wünscht sich der Kläger sicher nicht. 8) Zur Geschichte der Klage vgl. auch Arangio-Ruiz a. O. 30ff., 60ff. e) "quidquid paret dare facere oportere' in G. IV 41.

III. Rechtsgeschichte.

doch beiden Formelstücken derselbe Gedanke zugrunde: quidquid dare oportet — quantum videbitur condemnari, denn beide laufen auf ein desiderium actoris ans, wenn auch zwischen 'dare oportere" und dem zweiten Ausspruch ein tiefgehender Unterschied liegt. Mit dieser Verunglimpfung der intentio und ihrem Ur- sprung befaßt sich jetzt eingehend Arangio-Ruiz im I. Kapitel seiner Abhandlung. Er führt sie mit Recht auf die Anwesenheit üer demonstratio in der Formel, die einen Teil der Aufgabe der intentio in sich aufnimmt. Auf diese sehr interessanten und lehr- reichen Ausführungen, die von dem lückenhaften Bau solcher For- meln wie jene in factum in G. IV 47 ausgehend den Ursprung der Demonstratio zu erfassen sucht, sei hier mit Nachdruck hin- gewiesen. Ich glaube auch, daß die Einschaltung der ästimatorischen Klausel in die Formel in der Fassung, wie sie in der actio iniuria- rum nach dem heutigen Stand der Lehre anzunehmen ist, ab- sorbierend auf die normale intentio wirkt, indem auch in ihr ein desiderium actoris herauszulesen ist. Nicht unbeachtet soll aber bleiben, daß in den Quellen nirgends die Abwesenheit der intentio in der Formel ausdrücklich bezeugt ist. — An Audiberts Aus- führungen habe ich noch manches auszusetzen. A. unterscheidet zwei Arten von Formeln in factum: eine hat eine intentio in factum, die andere nur eine demonstratio, worauf gleich die condemnatio folgt. Dies glaubt A. aus G. IV 46 herauszulesen (S. 59 ff.), m.E. mit Unrecht, denn das bei Gaius zitierte Beispiel ('qualis est" rei., Klage des Patrons gegen den Libertus) zeigt, daß er nicht an Formeln in factum ohne intentio dachte. Ebenso ist es ungenau, wenn A. behauptet in G. IV 46 sei die Bezeichnung intentio 'ecarte’: Gaius sagt doch nur nulla talis intentio concepta est, womit er bloß die intentio in ins für die Formeln in factum ausge- schlossen wissen will. Wenn A. glaubt, daß Gaius IV 46 in den Worten 'initio formulae nominato eo quod factum est" die Be- zeichnung intentio vermied, um dadurch die Möglichkeit der inten- tionslosen Formeln in factum anzudeuten, so ist dies unzutreffend,

Melanges P. F. Girard.

denn schon in IV 60, bei einem analogen Fall einer actio in factum spricht Gams von statim initio intentionis. In bezug auf die letztgenannte Stelle unterlief dem Verf. ein krasses Miß- verständnis (S. 64), das bei der klaren Sprache des Textes einfach unverständlich ist. A. schiebt Gaius die Ausdrucksweise intentionis alius modus ('une autre sorte d’intentio') zu. Es genügt den Satz einmal zu lesen, um die Unhaltbarkeit einer solchen Inter- pretation festzustellen. Gaius sagt: in ea vero (sc. formula) quae in factum concepta est, statim initio intentionis (b. Ij. zu Anfang der intentio, ebenso wie es IV 46 initio formulae hieß, s. oben 78) alio modo (d. h. anders als in der formula in ius, wo sie demonstratorio modo bezeichnet wurde, vgl. den vorher- gehenden Satz) res de qua agitur designetur; m. a. W. inten- tionis ist von initio abhängig und auch alio modo gehört zu designetur, wie man auf den ersten Blick sieht. 'Concetto e limiti dell’ influenza del Gristianesimo sul di- ritto romano' bilden das Thema der Darstellung G. Bavieras (Neapel, 1 67—121). Der umfangreiche Aufsatz gibt aber keine abschließende Untersuchung des Problems, indem noch weitere Aus- führungen zu dieser Frage in Aussicht gestellt werden (vgl. S. 118*, 119 oben). Das bisher Gebotene richtet sich in scharfer Polemik lediglich gegen die Thesen Riccobonos, die bekanntlich zum ersten Mal auf dem Historikerkongreß in Berlin (1908) vorgetragen, nachher in den Zeitschriften 'scientia' (1909) und Rivista di dir. civile (1911) näher ausgeführt wurden, obgleich auch seine Unter- suchungen nicht in Vollständigkeit vorliegen und eine 'trattazione piü larga dell’ argomento' 'con l’analisi e la documentazione dei singoli puntf versprochen wurde?") Vielleicht ist es auch da- durch zu erklären, daß zu den Behauptungen Riccobonos bisher von Berufenen keine Stellung genommen wurde, da man die weitere 10) Vgl. Riv. di dir. civ. 1911 estr. S. 31 und Scientia Vol. 5 (1909) estr. S. 3 Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2.

III. Rechtsgeschichte.

Darstellung abwarten wollte. Baviera tritt nun als Erster gegen Riccobono auf und bringt in dieser temperamentvoll geschrie- benen Schrift eine ganze Reihe gewichtiger und sehr oft, ins- besondere in Spezialfragen, überzeugender Argumente, die sich so- wohl gegen die Ausgangspunkte der Lehre Riccobonos als auch gegen seine Detailargumentation richten. Baviera präzisiert seinen Standpunkt, dessen nähere ausführliche Begründung freilich noch zu folgen hat, in völlig entgegengesetztem Sinne, als dies Ricco- bono tat: Tinfluenza di principi etici o religiosi o doltrinali o di ordinamento formale e gerarchico del Gristianesimo sui singoli istituti giuridici romani — mutati e trasformati secondo si pretende dai piü — si riduce a nulla o quasi’ (S. 119). So stehen wir nun in einer Frage von eminenter Wichtigkeit zwei ganz entgegengesetzten Behauptungen gegenüber. Es wäre vielleicht verfrüht schon heute dazu positive Stellung zu nehmen, da noch von beiden Seiten weitere Darstellungen ausbleiben, hoffentlich werden aber später weitere romanistische Kreise sich dazu äußern,") was sehr wünschenswert wäre, damit die in dankenswerter Weise von den beiden trefflichen italienischen Gelehrten kräftig und rege in Angriff genommene Frage einer Aufklärung und Lösung — soweit diese überhaupt auf Grund des spröden Materials möglich ist — zugeführt werde. Schwierigkeiten bietet das Thema reichlich, sowohl in bezug auf die Quellen als auch die Methode, die ein- zuschlagen ist. Schon seine heikle Itatur selbst ist geeignet den Forscher mit Voreingenommenheit zu belasten und so auf den Weg von Übertreibungen zu lenken. Und daher glaube ich, daß hier nichts verderblicher sein könnte als eine radikale Stellungnahme, die jede byzantinische Reform auf den Einfluß des Christentums

") P. K rüge r hat in der II. Aufl. seiner Geschichte der Quellen (1912) S. X (Nachtragsnote zu S. 297) für Baviera Partei ergriffen; gegen Riccobono auch Lenel, in der VII. Aufl. der Holtzendorffschen Enzyklopädie I (1913) S. 375'. — Für Riccobono Beseler, Berl. Phil. Wochenschr. 1913 S. 1363. Korr.-N.

Melanges P. F. Girard.

abstellen möchte 12) oder umgekehrt jene, die von vornherein diesen Einfluß ausschließt. — An Neuliteratur nenne ich eine den Ideen Riccobonos nahestehende Schrift, Mario Ferrero, II Cristia- nesirno nel diritto civile romano, parte I (Tesi di Torino 1911), die jedoch nur eine Einleitung zu einer bevorstehenden größeren Studie tft.12a) P. Bonfante (Pavia) lenkt seine Aufmerksamkeit der Lehre vom Thesaurus zu: La vera data di un testo di Calpurnio Si- culo e il concetto romano dei tesoro (I 123—142). Calp. Sic. Ecl. IV 117—121 mit ihrer wichtigen Notiz zur Geschichte der Behandlung des Thesaurus im römischen Recht ist auf Neros Zeiten zu beziehen und nicht, wie es bis jetzt geschah, auf die Im- peratoren Carus und Carinus. Diese Rückdatierung ist nicht ohne Einfluß auf die richtige Erfassung der geschichtlichen Entwicklung des Instituts, zunächst auf den Ursprung des Zugriffsrechts des Fiskus, das vielleicht mit der lex Julia caducaria in Zusammen- hang zu bringen ist. Der Vers, sucht dann für die einzelnen Bestimmungen in der Entwicklung des Schatzrechts eine Erklärung zu geben. Grundlegend ist die Auffassung des Schatzes als res nullius. Das Erfordernis der Unauffindbarkeit des Eigentümers verteidigt B. gegen Perozzi, indem er es dahin korrigiert, daß es sich nicht lediglich darum handelt, daß der Eigentümer unauf- findbar sei, vielmehr daß er überhaupt nicht existiere. Die Schluß- abschnitte behandeln die Frage, ob die gefundenen Sachen wertvoll sein müssen und wie das Erfordernis des Verborgenseins des Thesaurus aufzufassen ist.

Zu beachten sind jetzt die Bemerkungen Riccobonos a. E. seines später zu erwähnenden Beitrags zu den Melanges Girard, II 466/7. 12a) Ein verwandtes Thema, ohne jedoch zum römischen Recht besondere Stellung zu nehmen, berührt eine andere Türmer Dissertation: A. B. Gigli, Pa influenza degli ideali cristiani sullo svolgimento della societä e del diritto. Torino 1913.

III. Rechtsgeschichte.

Von der Theophilusstelle 1,24,2 ausgehend behandelt B. Brugi (Padua) die sog. actio subsidiaria (‘Dell' azione sussidiaria in Teof. 1, 24, 2' I 143—153) und zeigt, daß die Benennung der Klage als ‘subsidiaria’ kompilatorischen Ursprungs ift.13) Die Argumente, die B. gegen die Klassizität dieser Bezeichnung anführt, sind m. E. durchschlagend und ich erlaube mir nur eine allgemeine Bemerkung hinzuzufügen, daß es einfach undenkbar scheint, eine Klage hätte schon in klassischer Zeit die technische Bezeichnung ‘subsidiaria’ erhalten, lediglich deshalb, weil sie ‘subsidiär’ oder vielmehr ein letztes Hilfsmittel ist. Im übrigen ist zu beachten, daß das Substantiv subsidium, von dem das Adjektiv herkommt, ein recht dehnbarer Begriff ist und nicht nur eine Aushilfe, die bei Versagung anderer Hilfsmittel Platz greift, bedeutet, sondern schlechthin jede Hilfe, Unterstützung bezeichnen kann; diese beiden Bedeutungen kommen in der Rechtssprache vor und dies macht die Klassizität der Benennung a°. subsidiaria noch unwahrscheinlicher. Es ist daher dem Verfasser bei der Annahme — in der er übrigens nicht der Erste ist — des justinianischen Ursprungs von Inst. 1, 24, 2, das auch sonst Merkmale justinianischer Sprache zeigt, völlig zuzustimmen und ich zögere auch nicht ihm in der Annahme der Interpolation des ‘subsidiaria’ in D. 27, 8, 1 pr. und ß 4 zu folgen. Für § 4, dessen Formulierung vielleicht im ganzen den Redaktoren zuzuschieben ist, führe ich nur noch an, daß der Para- graph zumindest transloziert ist, da er in diese Stelle, wo er jetzt steht, durchaus nicht paßt. Daß die Kompilatoren bei der Um- stellung die von ihnen geschaffene Bezeichnung hineinbrachten, ist mehr als wahrscheinlich. — Die Einwendung, die gegen B r u g i s Auffassung wie Jnterpolationsvermutungen Albertario in der N. 13 genannten Schrift, S. 3 ff., ins Treffen führt") sind m. E. 1S) Die Formulierung Albert arios, veli' actio subsidiaria concesso al minore contro i magistrati, Pavia, 1912, ©. 31, Brugi versuche provare 1’origine compilatoria delP a. s/ ist nicht scharf genug. ") Doch sagt A. selbst a. O. S. 6: io non credo pertanto che subsidiaria actio indichi qui un concetto giustinianeo; potrebbe tutt’ al piü essere una terminologia giustinianea.

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nicht stichhaltig. Der Einwand a. O. S. 31 Ziffer 1 ist ungerecht- fertigt, weil Brugi durchaus nicht behauptet: ‘la parola „eis“ (in I. 1, 24 § 2) avrebbe un riferimento indeterminato’, wie Al- bertario ihm zumutet. Im Schlußsätze S. 144/5 (wo das Wort indeterminato vorkommt) steht bei B. ein ganz anderer Gedanke. — Für die Erklärung, woher der Name subsidiarius kommt, glaube ich einen Anhalt in C. 5, 75, 5 zu finden, wo von der Einführung dieser actio utilis gesagt wird: pupillis in subsidium indemnitatis nomine und diese Begründung mag den Kompi- latoren sicher nicht fremd gewesen sein. Schließlich ist von ihrem Standpunkte aus (quae ultimum praesidium possit afferre in I. 1, 24, 2) die Bezeichnung subsidiarius durchaus erklärlich. — Eine weitere These, die B. aufstellt, geht dahin, daß auch die Qualifizierung der Klage als a°. in factum nicht klassischen Ur- sprungs ist, da sie an nicht verdächtigen Stellen (D. 27, 8, 1 Pr.; C. 5, 75, 1. 5) utilis genannt wird. Die Bezeichnung in factum, die ihr Theophilus gibt, ist so zu verstehen, wie sie eben in Theo- philus' Zeiten verstanden wurde: die a° in factum ist da ein generelles Hilfsmittel, wo Spezialklagen versagen (actio civilis in factum!). Auch diese These B. scheint mir sehr wahrscheinlich, wenn es auch methodisch geboten erschien, eine eingehendere Unter- suchung über diese Frage Vorangehen zu lassen. Der Einwand Albertarios (a. O. S. 4/5 N. Ziffer 4), welcher fragt, 'weshalb, wenn alle actiones in tactum diesen Charakter der Subsidiarität im justinianischen Recht aufweisen, nur diese eine so genannt wird’, ist leicht zu erledigen. Die Kompilatoren dachten eben nicht daran eine Kategorie der actiones subsidiariae zu schaffen, sie schufen eben nur die actio subsidiaria, deren Name ihnen Vielleicht durch Zufall, beim Lesen eines hieher gehörenden Textes, wie ich oben Vermute, einfiel. Der nächste in der Reihe ist E. Champeaux (Dijon) mit dem Aufsatz ‘Le principe de simplicite des anciens actes juri-

III. Rechtsgeschichte.

diques romains et le gage’ (I 155—183). Den Ausgangspunkt dieser Skizze, deren Hypothesen der Vers, noch ein anderes Mal einer detaillierteren Darstellung unterziehen will (vgl. S. 158), bildet einer jener Aussprüche Jherings, durch welche er das älteste römische Recht charakterisieren wollte. Im "Geist des römischen Rechts' spricht I. einmal (Bd. III, 1 § 54) von der "elementaren Einfachheit der Rechtskörper' und "der Einseitigkeit der Rechtsver- hältnisse', die, eine spezifisch römische Erfindung, das älteste römische Recht beherrschte. CH. will nun an dem Institut des Pfandes, das er bis zu den ältesten Zeiten hinauf verfolgt, zeigen, daß dieses Prinzip sich hier nicht bewährt. Um zu diesem Resultat zu gelangen, gibt Vers, eine Übersicht der ältesten literarischen und juristischen Quellenstellen mit pignus und zeichnet bis zu den Zwölf- tafeln hinauf den Wirkungskreis des Mobiliarpfandes im Rechts- verkehr. Aus der Etymologie des Wortes pignus, das auf den- selben Ursprung zurückgeht, wie das Wort pactum, stellt er den Zusammenhang her, das richtige pactum (kein pactum nudum) entstehe nur, wenn eine Verpfändung es begleitet (S. 178).ua) Auch die Etymologie der schon in älterer Zeit bekannten Ausdrücke satiskacere, satisckare weist auf den zweiseitigen Charakter der Ver- pfändung in ihrem ältesten Stadium der Entwickelung. — Manchen Bemerkungen des Verf.s wird man nicht ohne Bedenken und Zweifel entgegentreten. Es mag auch zweifelhaft erscheinen, ob zur An- stellung dieser Untersuchung ein Anknüpfen an Jherings "Geist' notwendig war; mir scheint es vielmehr, daß dieser Ausgangspunkt hemmend auf die Untersuchung und Darstellung wirkte. Ein aktuelles Thema berührt P. Collinet (Lille): La tra- dition des servitudes dans le droit de Justinien (I 185—198). Die lebhafte Diskussion, die Hugo Krügers "Prätorische Servitut' (Münster 1911) hervorgerufen, hat nicht unerheblich zur Klärung Vgl. auch S. 181: le gage parait etre la forme indispensable pour douner au pactum une valeur juridique.

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dieser Lehre beigetragen. C. behandelt hier nur ein Kapitel aus diesem Gebiet und zwar die Servitutbestellung durch Tradition im klassischen und justinianischen Recht. Dem Vers, ist es hauptsächlich darum zu tun die Bedeutung der traditio servitutis im justiniani- schen Recht zu erforschen, dies gibt ihm aber Anlaß auch zum klassischen Recht Stellung zu nehmen. Das Ergebnis gipfelt in dem Satze, daß die Tradition der Servituten im justinianischen Recht eine zweifache Funktion erfüllt. Sie bildet einerseits die Fortsetzung der Tradition der klassischen Zeit, d. h. sie erscheint in der Verbindung usus-patientia und führt zur prätorischen Servitut- bestellung unabhängig von der Veräußerung des Grundstücks; diese Form nennt Verf. traditio-usus. Andererseits spielt sie aber eine neue Rolle durch die Tatsache, daß sie die klassische Manzipation zu ersetzen hat, hier erscheint sie im Verein mit der Veräußerung des herrschenden oder dienenden Grundstücks, der sie sich als lex gesellt: sie bildet ein pactum traditionis, Verf. nennt sie daher traditio-pactum. Für die Kenntnis und Bewertung des justiniani- schen Rechts, dem sich C. jetzt mit besonderer Vorliebe erfolgreich zuwendet (vgl. die schöne Einleitung zu dessen Studes historiques sur le droit de Justinien I 1912), findet man in dieser Studie einige treffende Bemerkungen, für das klassische Recht stellt sich aber Verf. in scharfen Gegensatz zu dem Beitrag E. Nabels (Göttingen) in der Festgabe 'Zu den sog. prätorischen Servituten' (11,387—413),^) den wir des Zusammenhangs wegen auch gleich hier zur Anzeige bringen. Mit großer Sorgfalt und Umsicht unternimmt hier Nabel die Prüfung aller jener Stellen, die mit den von H. Krüger als Bestellungsarten der 'prätorischen Servitut' genannten Instituten in Zusammenhang stehen und zeigt, wie weit die aus den Quellen gezogenen Schlüsse reichen dürfen. Das auf diese Lehre bezügliche Material ist zu spröde, um eine vollständige Klärung der ein- schlägigen Fragen zuzulassen, über den Kreis von Vermutungen 14 b) Gegen C. jetzt auch Rotondi, in der Besprechung berEtudesI im Filangieri 1913, S.-A. S. 4\

III. Rechtsgeschichte.

kommt man in gewissen Einzelheiten nicht hinaus. Dies hat die reichhaltige Literatur zur Genüge gezeigt. Ich habe an anderer Stelle aus Anlaß eines Referates über H. Krügers neuestes Buch Gelegenheit gehabt eine zusammenfassende Übersicht der hieher fallenden Fragen des Servitutsrechts und der jüngsten Literatur zu geben, wobei auch die Untersuchungen Collinets und Nabels berücksichtigt wurden, vgl. Grünhuts Zeitschrift Bd. 40 (1913) S. 299—309; es erübrigt sich daher hier nochmals darauf ein- zugehen. G. Cornil (Brüssel) befaßt sich mit einem Thema, das in jüngster Zeit in der Rechtsgeschichte") zu den beliebtesten gehört: Oebitum et obligatio, reebercbes sur In lormation de la notion de l’obligation romaine (I 199—263).") Der Vers, trägt in das römische Schuldrecht die bekannten Begriffe Schuld (debitum) und Haftung (obligatio) hinein und versucht auf Grund dieser der germanistischen Forschung entnommenen Scheidung die Geschichte des römischen Obligationenrechts aufzubauen. Dies wurde schon früher von verschiedenen Seiten in bezug auf einzelne Institute des Schuld- rechts unternommen, vgl. P a c ch i o n i in der Übersetzung des Savignyschen Obligationenrechts Bd. I (Torino 1912), App. 1, S. 528 ff. Cornil versucht es in einer systematischen Darstellung, um dann an einem einzelnen Institut die Stichhaltigkeit dieser Be- griffe für die romanistische Theorie zu erproben. Aus der Fülle der Gedanken, die diese anregende Studie enthält und die freilich nicht alle ohne Widerspruch ausgenommen sein werden, wollen wir hier die wichtigsten herausgreifen, die genügen werden, um die Hauptthesen des Verf.s kennen zu lernen. Die obligatio per- sonae unterwarf den Körper des Haftenden der Macht des Gläu- I6) Für das moderne Obligatiouenrecht neuestens Puntschart, Schuld und Haftung im geltenden deutschen Recht, Zeitschrift für Handelsrecht 71 (1912) S. 297 ff. 16) Zur neuesten Literatur vgl. Berger, Deutsche Literaturzeitung 1913, 824 ff.

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bigers; diese ging soweit, daß der Gläubiger über dessen Leben verfügte. Später beschränkte sie sich auf seine Freiheit, um schließ- lich mit einer Richtung seiner Persönlichkeit vorlieb zu nehmen, d. i. seiner 'capacite d’acquerir\ womit die Vermögenshaftung gemeint ist. Die obligatio rei (Sachhaftung) erfuhr eine analoge Entwicklung: die haftende Sache, die ursprünglich ganz der Herr- schaft des Gläubigers verfiel, blieb dann nur einer eventuellen Gewalt seinerseits unterworfen und schließlich blieb ihm nichts anderes, als das Recht, die Sache verkaufen zu lassen, um vom Erlös eine Befriedigung zu erlangen. Der älteste Typus des Debitum ist die Schuld aus dem Delikt: dem Geschädigten den durch Eingriff in seine Rechtssphäre entstandenen Schaden gut- zumachen. Das Delikt gibt aber auch zu einer obligatio personas Anlaß, da es den Delinquenten der Privatrache des Geschädigten ausliefert. Das gesetzliche Wehrgeld ist ein debitum ex delicto. Das Delikt bildet aber auch den Ausgangspunkt für das vertrags- mäßige Debitum seit der Zeit, wo es gestattet wurde, mit dem, dem das Unrecht zugefügt wurde, eine Buße zu vereinbaren. Diesem debitum aus dem Vertrage konnte sich dann eine vertragsmäßige obligatio zugesellen, indem zur Sicherung jenes debitum ex con- tractu eine Person (Geisel) oder Sache der Macht des Gläubigers unterworfen wurde. Die obligatio des Geisels ist die erste Ver- körperung der obligatio aus einem Vertrage, sie ist älter als die obligatio ex contractu des Schuldners selbst, der sie als Modell diente, indem der Hauptschuldner sich selbst als Garanten hin- stellen konnte (praes). Die vertragsmäßige Schuld und die ver- tragsmäßige Haftung entspringen ganz verschiedenen Quellen : das debitum dem Versprechen (promesse), welches man schon in ältester Zeit durch Eid 17) zu bekräftigen pflegte. Die Haftung (obligatio personae) entsteht hingegen aus dem nexum (nectere — ligare). Durch nexum bindet man seine eigene Person, es hat aber einen ir) S. 210: Le serment promissoire engage seulement la foi du pro- mettant et cree par consequent un debitum, pas une obligatio.

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inneren Zusammenhang mit dem debitum, da der nexus ein Geisel für Erfüllung seiner Schuld ist. Die weitere Entwicklung ging davon aus, daß man dem Garanten, dem nur die obligatio an- haftete — wie andererseits das debitum nur dem debitor - später auch das debitum zuschob, indem man von der Erwägung aus- ging, daß, da doch die obligatio des Garanten von der Nicht- erfüllung des debitum abhängt, folglich auch dem Haftenden durch Erfüllung der Schuld die Möglichkeit geboten werden müsse seine obligatio personae zu lösen. So kam es zu folgendem Zustand (S. 215): 'lorsque pour la caution la dette (debitum) et l’en- gagement de la personne (obi. personae) apparurent comme naissant d’un seul contrat, il en tut sans doute bientot de meme pour le debiteur, puisque celui-ci n’engageait originaire- ment sa personne que par le procede du cautionnement de sa propre dette5. Da nun Schuld und Haftung aus demselben Vertrag entstanden, so hatte diese Zusammenschmelzung die Folge, daß Haftung jede vertragsmäßige Schuld begleitete. Das Gebiet, wo diese Verbindung sich vollzog, war der Zivilprozeß, wo, wenn eine Prozeßpartei sich selbst als Geisel für die Erfüllung eines Prozeßaktes stellte, Versprechen und Haftung zusammenfielen. Viel- leicht liegt auch hier der Ursprung der sponsio-stipulatio. Sicher ist nur, daß die Stipulation beides vereinigt, debitum und obli- gatio. Der Vers, will hier den Schlüssel für die Einigung der Theorien über den Ursprung der stipulatio finden: die Stipu- lation löste sowohl den ursprünglichen Entstehungsakt des vertrags- mäßigen debitum (Versprechen mit Eid), wie auch jenen der ver- tragsmäßigen obligatio (nexum) ab. Die Entstehung der obligatio rei kann füglich an die Entstehung der vertragsmäßigen obligatio personae angeknüpft werden. An Stelle des Geisels gibt der Delinquent Sachen her, ursprünglich Kleinigkeiten, die er gerade bei sich hat (Waffe, Ring), die ihm aber gerade deshalb teuer fint>.18) 1#) Daß solche Sachen der Person ihres Besitzers besonders nahestehen, vgl. Huvelin, La magie et droit individuel, Annee sociologiqne X (1905/6),

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In der Entwicklungsgeschichte der obligatio personae und obl. rsi ist ein wesentlicher Unterschied festzuhalten: die letztere bewahrte ihre Selbständigkeit und wurde nicht mit dem debitum zu einem Begriff obligatio (sensu lato), wie die obligatio sensu stricto (Haftung) verschmolzen. Die Hypothesen Cornils, die zum Teil die von anderen Seiten vorgetragenen zu einem hübschen Ganzen zu vereinigen suchen, sind sicher sehr beachtenswert, wenn man auch wegen Mangels an Quellenbasis sich bei einigen Punkten einer gewissen Skepsis nicht erwehren kann. — Im folgenden wird die Scheidung von Schuld und Haftung der Lehre von der arrba angepaßt. Auf diese sehr interessanten Untersuchungen kann hier wegen Raum- mangels nicht eingegangen werden, ein Hinweis auf diese Bereicherung der jüngsten Arrhaliteratur soll genügen. — Besonders hervor- zuheben ist noch eine gute Bemerkung über die Verwertung des Plautus für die römische Rechtsgeschichte (S. 223*°) und eine abge- rundete Darstellung des Rechtes der sponsalia (S. 235 ff.), die mit Rücksicht auf die arrba sponsalicia eingeschoben wurde. Eine hübsche und lehrreiche Studie hat L. Debray (Caen) zum Verfasser: es handelt sich darin um eine Kontribution a l’etude de la loi Plaetoria relative ä la protection du mineur de vingt-cinq ans5 (I 265—314). Die lex Plaetoria und die durch sie dem minor gewährten Schutzmittel werden bekanntlich in den Digesten gar nicht erwähnt. In der bisherigen Literatur war es — abgesehen von einzelnen nicht genügend begründeten Ver- suchen — im ganzen eine Stelle (D. 44, 1, 7, 1), in der man eine durch die Kompilatoren verunstaltete Erwähnung der lex Plae- toria zu finden glaubte. Auf Grund eines gleich sinnreichen wie einfachen Vorgangs vermag D. das auf die actio und exc° legis Plaetoriae bezügliche Material wesentlich zu bereichern, indem er einige Stellen scharfsinnig entdeckt, die entweder in ihrer früheren Extr. S. 30 f., vgl. auch S. 11: mobilia quae ossibus inbaerent. Der Über- gang ist um so wahrscheinlicher.

III. Rechtsgeschichte.

Gestalt sich direkt auf diese Rechtsmittel bezogen oder auch ohne einer Verarbeitung durch die Kompilatoren unterzogen worden zu sein, in ihrer in den Digesten überlieferten Gestalt nur durch die Heranziehung der I. Pla6toria verstanden werden können. Die I. PI. handelte de circumscriptione adulescentium. Mit Hilfe des Vocal>uiarium sucht nun D. jene Stellen heraus, die dieses Wort (circurn-scribere, -scriptio) und ähnliche Redensarten (cir- cum - venire, -ventio, decipere, capere u. a.) enthalten und gelangt auf diese Weise zn einigen charakteristischen Ergebnissen, von denen das wichtigste ist, daß circumscribere gerne dort ge- braucht wird, wo es sich um den rninor handelt und in der Regel dort gemieden wird, wo dies nicht der Fall ist. Die Untersuchung einzelner Stellen gibt eine verläßliche Grundlage ab, einige von ihnen als auf die lex PI. bezugnehmend zu bezeichnen. Die erste Nachlese ist besonders für die exc° 1. PI. ausgiebig und läßt einiges über die Personen, denen gegenüber sie vorgebracht werden darf (D. 46, 2, 19), die Fälle, in denen sie erfolgreich verwendet wird (D. 23, 3, 6, 2; eod. 12, 1; 4, 4, 23), ihre Anwendung als repli- catio und die Beweisfrage (D. 12, 2, 9, 4)18a) und schließlich ihre Wirkungen (D. 19, 1, 13, 28) erkennen. Weniger fällt für die a° legis PI. ab, für die Vers, nur zwei Stellen (D. 4, 3, 7 Pr. und 46, 3, 98, 2) herausfand. Zu allen diesen Stellen werden feine exegetische Betrachtungen gegeben, die die beiden verschollenen Rechtsmittel vor uns aufleben lassen und insbesondere die exc° 1. PI. scharf der exc° doli gegettü£>erfteßen.18b) Sn dem Aufsah Paternite et filiation legitimes. Gontribu- tion a l’histoire de la famille legale ä Rome" (I 315—352) schildert I. Deelareuil (Toulouse) in etwas zu ausgedehnter Weise die Wandlungen, denen der Bau der römischen Familie im Laufe 18a) Unberücksichtigt blieb Solazzi, Studi Seialoja I (1905) 693', der auch jetzt, La minore etä (1913) S. 1969 die Interpretation D.s ablehnt. "b) Den Ausführungen D.s gegenüber zweifelnd Solazzi, La mi- nore etä, S. 2409.

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der Zeit unterworfen war und zeigt, wie der Wille des Staates in die Fragen der Vaterschaft und Kindschaft eingriff, um deren Regelung der früher unbeschränkten Macht des pater tarnilias zu entziehen. In der republikanischen Zeit disponiert der Hausvater über die Zusammensetzung der Familie, die Aufnahme eines neu- geborenen Kindes in die Familie hing von seinem Willen ab, da er das Kind verstoßen konnte (suscipere, tollere — negare, re- pudiare liberum). Die Umwälzung, deren Anfänge in das II. Jahr- hundert v. Chr. zurückreichen, zielten darauf ab, die Familienober- häupter eines ihrer vornehmsten Vorrechte und zwar ihre Nach- kommenschaft und die beredes sui nach ihrem Belieben zu wählen, zu berauben. Es wird jetzt zum Grundsatz, daß durch die bloße Tatsache der Geburt das Kind in die Familie gehört. Die Mittel, die diese Umwälzung herbeigeführt, sind in einer diokletianischen Konstitution (C. 8, 47, 9) aufgezählt: das 86. Plancianum und ein zweites aus der Zeit Hadrians de partu agnoscendo, das prae- iudicium de liberis agnoscendis, das im Edikt (Len el, Ed. § 117) Aufnahme fand und die Alimentationspflicht, die die Jurisprudenz auf immer mehr Fälle ausdehnte. Der Zusammenhang dieser Maß- regeln wird von D. eingehend untersucht. Les transformations d’une controverse. Rapports de l’ac- cessio personae et de la capitis deminutio^ (I 353—388) ist der Aufsatz betitelt, mit dem sich F. Desserteaux (Dijon) emsindet. Zwei Digestenfragmente D. 45, 1, 56, 2 und 46, 3, 38, die auf Julian19) zurückgehen, befassen sich mit der Frage, wie die Änderung des Status eines solutionis causa adieclus seine Fähigkeit die Leistung in Empfang zu nehmen, beeinflußt. Beide lösen sie in verschiedenem Sinne, die Kontroverse ist von jeher bekannt und Lösungsversuche sind, wie gewöhnlich, nicht ausgeblieben. Vers, unternimmt einen neuen, da ihn die bisherigen nicht befriedigen. ") Die letztgenannte Stelle entstammt zwar der Feder Afrikans, doch wird darin eine Lehre Julians vorgetragen (caitJ).

III. Rechtsgeschichte.

Von der Echtheit der Texte ist in dem breitgehaltenen Aufsatz keine Rede, wohl deshalb, weil sie äußerlich keinen Verdacht erwecken. Es hätte aber vielleicht über I. 56 zit. Kritik geübt werden können, wenn sie auch zur Annahme einer Interpolation nicht genügen sollte. Für das "quare’ und das Folgende finde ich in dem Vor- angehenden keine Stütze und vermag auch deshalb den Ausführungen des Verf.s S. 371, 386 bei A. 2, dem es schlechtweg verständlich erscheint, nicht zu folgen. Denn zunächst heißt es, wer sibi aut filio suo dari stipulatur, dies offenbar in dem Sinne tut, daß dem Sohne wirksam gezahlt wird. Darauf folgt eine Zwischen- bemerkung, es sei gleichgültig ob er sibi aut extraneo oder sibi aut filio sich versprechen läßt. Soweit ist alles klar und wenn Vers. S. 386 daraus folgern will, daß vor Julian der gewalt- unterworfene Sohn eben nicht als adleetus fungieren konnte und diese Gleichstellung mit dem extraneus quilibet eine Neuerung Julians ist, so ist dieser Gedanke sicher erwägungswert, wenn er auch durch diese Stelle nicht bewiesen erscheint. Aber wenn es weiter in dem Texte heißt: quare vel manenti in potestate vel emancipato filio recte solvitur, so darf man fragen, wo der Boden für das "und darum' zu suchen ist. Denn daraus, daß ein extraneus als solutionis causa adleetus eingesetzt werden kann, folgt nur, daß ein emanzipierter Sohn es werden kann, nicht aber, daß ein Haussohn, der nach der Einsetzung emanzipiert wird, auch weiterhin ein zum Empfang berechtigter s. c. a. bleibt. Freilich sagt Vers, einmal (S. 371): "le fils est adiectus sans aucune restriction et c’est pour quoi (quare)’ ... usw., aber wo ist dies im Texte zu lesen? Mir scheint es vielmehr, daß hier etwas ge- strichen worden ist. — Gegen die bisherigen Auffassungen/") die die beiden leges mit der capitis deminutio in Zusammenhang bringen, indem sie die beiden Fragmente für die Frage des Ein- 20) Hier wäre noch auf die Editionen der Inst. Gai hinzuweisen, wo bei G. III 101 die I. 38 Pr. zit. genannt wird, so schon bei Huschte, jetzt auch bei Seckel-Kübler.

Melanges P. P. Girard.

flusses der c. d. auf die rechtliche Stellung des s. c. a. ausbeuten, hebt D. hervor, daß Julian sich damit gar nicht befassen wollte, in beiden Texten wird ja die c. d. gar nicht genannt. Trotzdem glaube ich, daß dies der allgemeinen Auffassung nicht entgegensteht; die bei Afrikan aufgezählten Fälle sind so prägnant, daß der sie vereinigende Gesichtspunkt nur eben die c. d. sein kann?') Daß den Klassikern die Zusammenstellung der e. d. mit dem s. c. a. nicht fremd war, zeigt eben das vom Vers, nachher eingehend unter- suchte Fragment D. 46, 3, 95, 6. Vers, hat aber recht, wenn er darauf hinweist, daß die Entscheidung Afrikans nicht auf die Tat- sache ‘si capite minutus non est’ abgestellt ist und deshalb seine Entscheidung nicht vom Gesichtspunkte der c. d. fällt, das heißt: nicht wegen der c. d. ist der adiectus unfähig geworden, die Lei- stung in Empfang zu nehmen. Weshalb atfo ?2S) D. findet den Grund in dem präsumierten Willen der Parteien, daß der adiectus in eodem siatu (in eadem causa) verbleibe. In dem Texte Julians (I. 56 § 2 zit.) werde eben ein solcher Wille nicht prä- sumiert und darauf sei die entgegengesetzte Entscheidung zurückzu- führen. Es scheint mir jedoch sehr zweifelhaft, ob Vers, hier das Richtige trifft; soviel kann ihm nur zugegeben werden, daß es eine allgemeine Regel für die Normierung dieser Frage nicht gegeben habe und daher die Formulierung bei Afrikan ‘magis esse’; aber das weitere, der Parteiwille, der nicht ausgesprochen sondern nur vorausgesetzt wird, ist ein heikles Ding. D. spricht in der Regel von dem Willen der Parteien (Plural), manchmal aber (S. 373) auch nur vom Willen des ‘stipulant’, dadurch wird dieses Merkmal noch unsicherer. Ohne eine Lösung dieser Frage hier geben zu wollen — was auch nicht des Referenten Aufgabe ist — möchte ich nur die Frage aufwerfen, ob nicht vielmehr der Schlüssel zur Lösung in der krassen Verschiedenheit der Fälle, die in beiden 21) Den Ausführungen des Verf.s S. 363 über das in exilium ire ver- mag ich nicht zuzustimmen. 22) Das S. 365/6 Gesagte ist sehr beachtenswert.

III. Rechtsgeschichte.

Stellen aufgezählt werden, zu suchen ist. Sie legt den Gedanken nahe, daß die Schwierigkeit der Rückerlangung des an den adiectus Geleisteten für die Differenzierung maßgebend war, wiewohl, was hier nochmals betont werden soll, eine prinzipielle Regelung nicht gedacht war. Welche Schwierigkeiten mußten sich dem Gläubiger in den Weg stellen, wenn der adiectus in eine fremde Familie eintrat, einer dritten Person Sklave wurde oder gar in die Ver- bannung ging! Die Gefahr, daß die Vorteile aus der solutio verloren gehen, war zu groß. Bei einem emanzipierten Sohn ver- schwinden diese Schwierigkeiten, eine schlichte a° mandati directa wird in der Regel genügen. — Im folgenden erläutert der Vers, ausführlich I. D. 46, 3, 95, 6. Zu knapp ist aber das Eingehen auf den Sinn einer solchen Stipulation ‘mihi aut Titio, cum capite minutus erit, dari’, geraten. Auf die Frage, wie die c. d. des adiectus auf das Mandatsverhältnis zwischen ihm und dem Gläubiger einwirkt, wird Vers., dem wir bereits eine wert- volle Untersuchung zur Geschichte der c. d. (I, 1909) verdanken, vielleicht an anderer Stelle einzugehen haben. Um folgendes Problem handelt es sich in ‘Donatio, Dele- gatio, Condictio’ (I 389—417) von I. Duquesne (Grenoble): Die exc° legis Cinciae bei einer gegen dieses Gesetz verstoßenden Schenkung geht verloren, wenn ein solches Schenkungsversprechen vermittelst Delegation zustande kommt, d. h. wenn der Schuldner des Schenkers das Schenkungsversprechen als Delegat abgibt oder wenn es dem Gläubiger des Beschenkten als Delegatar gegenüber ge- macht wird. Hat der Schenker in solchem Falle eine condictio gegen den Beschenkten wegen ungerechtfertigter Bereicherung ? Zweifel- los ist die condictio indebiti zulässig, wenn der Schenker zuerst selbst ein Schenkungsversprechen gibt und dann in Unkenntnis über die ihm zustehende exc° legis Cinciae sich auf eine Delegation ein- läßt (arg. Fr. Vat. 266). Die Frage spitzt sich aber zu, wenn die Schenkung gleich von Anfang an mit Zuhilfenahme der Delegation

Melanges P. F. Girard.

zustande kam. Die cond. indebiti versagt hier, da das Jrrtums- moment fehlt. D. 39, 5, 21,1 (Celsus) und D. 44, 4, 5, 5 (Paulus) gewähren aber auch für diesen Fall eine condictio. Diese Ent- scheidungen stehen zu der Sanktion der lex Cincia im Formular- prozeß im Widerspruch, weil dieselbe nur in einer exc° bestand. Dieser Widerspruch bildet den Ausgangspunkt der Untersuchung D.s. Es handelt sich zunächst darum, ob diese condictio existiert (sie wurde schon von mehreren in ihrer Klassizität angezweifelt) und wenn sie echt ist, wie sie theoretisch zu erklären ist. — Es sei gleich konstatiert, daß der Wahrscheinlichkeitsbeweis der Klassizität dieser Kondiktionen von dem zweiten Gesichtspunkt aus dem Ver- fasser besser gelingt. Durch Heranziehung einer neuen in diesem Zusammenhang noch nicht verwerteten Stelle wird der Zweifel an diese durch sprachlich belastete Umgebung stark in Mitleidenschaft gezogenen condictiones benommen. Denn was uns Vers, zur sprachlichen Seite der Stellen zu sagen hat, um die condictio zu retten, ist nicht von großem Belang. In bezug auf I. 21 § 1 zit. lehnt er sich in den Jnterpolationenannahmen an das bisher Ge- sagte an,^) es ist aber des Verdächtigen soviel,^) daß der Glaube an den Schlußsatz stark erschüttert wird, wenn auch, wie Mitteis mit vorbildlicher Vorsicht mehrmals^) betont, die Echtheit dieser Condictio nicht schlechtweg abzuweisen ift.86) Fruchtbarer sind die Bemerkungen zur sprachlichen Seite des zweiten Textes D. 44, 4, **) Zu erwähnen wären nur noch das von Manealeoni, Contributo alio studio delle interpolazioni, Estr. dal Filangieri, 1901 S. 10 hervor- gehobene Merkmal, der Pluralis pecuniae und Aseoli, Bull, deir ist. VI, 203 ff., der als einer der ersten die Stelle kritisch anfaßte. *4) Dazu gehört auch das quod modum legis excedit, das Mitteis noch RPr. I, 156 17 für echt hielt. 25) RPr. I, 165 bei A. 54,166 Ende des Abs. III. 2Ö) Zn S. 395, Text zwischen Anm. 2 und 3: daß D. 39, 5, 2, 2 sich auf die lex Cincia bezieht, hat auch (außer Pflug er, den Duquesne S. 395* * zitiert) schon Mitte is bezweifelt, RPr. I, 165 oben. Worin der Beweis da- für in dem folgenden § 3 liegen soll, wie dies D. mit Bestimmtheit sxrou- yent precisemenC) behauptet, kann ich nicht einsehen. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2.

III. Rechtsgeschichte

5, 5. Die Interpolation des Schlußsatzes von ut vel liberet bis reddatur wird mit Pflüger, Mitteis und Anderen angenommen, obwohl Vers, für die Klassizität der eoudietio liberationis eintritt (S. 4013), mit Recht aber jene von debitor qui delegavit vel27) abgelehnt. Mit diesen Betrachtungen ist aber, wie gesagt, die con- dictio dieser Stellen nicht gerettet: die Rettung kommt von einer anderen Stelle, Ulp. Dig. 44, 5, l, 10. 11. Es handelt sich hier um die sog. exceptio onerandae libertatis. Diese exc° geht für den Freigelassenen unter, wenn eine Delegation hineinspielte, d. i. wenn der Freigelassene einem Gläubiger des Patrons gegenüber das Versprechen machte oder wenn er dem Patron seinen Schuldner delegierte. In beiden diesen Fällen, die jenen aus der 1. Cincia analog sind, wird dem Freigelassenen an Stelle der verlorenen exc° — in sprachlich unanfechtbaren28) Aussprüchen — eine con- dictio eingeräumt. Alle diese Kondiktionsfälle führt der Vers, auf die Jurisprudenz zurück, die durch Gewährung dieser Klage die rigorose Wirkung der Delegation (Verlust der exc°) abwehren wollte. Durch das Eingreifen des Delegationsmechanismus entstand eine Wirkung, die in den Schenkungsfällen gegen den Zweck der 1. Cincia verstieß. Dem trugen die Juristen Rechnung, indem sie dem Schenker die condictio gewährten. H. Ermans (Münster) Beitrag, ‘Pignus hypothecave1 (1 419 bis 455) verdient mit besonderem Nachdruck hervorgehoben zu werden: es wird hier wieder einmal ein Stück Corpus iuris gegen einen von her- vorragender Seite gebilligten Jnterpolationsverdacht gerettet. Die geistreiche und feinsinnige Schrift Fehrs ist so verlockend ge- schrieben, daß es ihr nicht schwer fällt den Leser gleich für sich zu gewinnen.22) Und doch ist die Grundlage, von der Fehrs ”) Mittels, RPr. 1,166 A. 56 und — wasBerf. unbemerkt ließ — auch P. Krüger, in den beiden letzten Editionen der Digesten. 2S) Für § 10 zit. (verumtamen libertum patrono condicere) ist das verum tamen als Echtheitsindiz zu betonen, vgl. Berger, diese Ztschr. 3. F., XIV (1912), S. 440. a9) Vgl. Erman S. 4192.8.

Melanges P. P. Girard.

Untersuchung ausgeht — Fehlen des Wortes hypotheca in juri- stischen außerhalb der justinianischen Sammlung überlieferten Quellen, wie auch in der nichtjuristischen Literatur — durchaus nicht so stark beweisend, wie Fehr annimmt, vgl. Erman S. 423 f., und auch mit der weiteren Beweisführung hapert es stark. Schon Manigk führte in der Berl. Philol. Wochenschr., 1912, Sp. 9 ff. eine Reihe von Argumenten gegen die Fehrsche Ansicht ins Treffen, Kübler hat sich gelegentlich zwar und daher ohne nähere Be- gründung, aber ganz entschieden dagegen ausgesprochen,3°)31) offensichtlich gegen Fehr richten sich die Einwendungen v. Mayrs, Rom. Rechtsgeschichte II, 2,I(Samml. Göschen 646) 1913 S.113f. und nun ficht seine Lehre Erman erfolgreich an, wenn auch manche Aus- führungen E.s nicht ohne Zweifel ausgenommen sein werden. Ohne zu verkennen, daß an mehreren Stellen das Wort hypotheca von den Kompilatoren Hineingetragen wurde, — dies kann nach der Dar- stellung FeHrs als zweifellos gelten — tritt E. entschieden der Auffassung entgegen, daß es überall interpoliert sei. E. geht zunächst aus der Statistik der Hypotheea-Fälle aus: Gaius und Mareian, die Verfasser der Monographien über die Hypothekar- formel ignorieren die Hypothek in ihren anderen Schriften. Dies sei dadurch zu erklären, daß diese Monographien für einen pro- vinziellen, vorwiegend griechischen Leserkreis bestimmt waren, wo- gegen sonst das Wort als Fremdwort zu vermeiden war. Das Nebenstellen der Hypothek dem pignus in diesen Schriften, wie auch in Responsen über provinzielle Hypothekarfälle, ist aber so zu erklären, daß für die römischen Juristen die griechisch-provinzielle Hypotheca (inod-tfxtj) nach römischem ius gentium als pignus zu behandeln war. Deshalb kann auch der berühmte Ausspruch Mar- cians: inter pignus et hypothecam tantum sonus nominis differt t0) Die Aufgaben der historischen Rechtswissenschaft, im Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 1912, Sep.-Abdr. S. 9. “) Vgl. auch Albertario, Losviluppo delle excusationes nella tutela, Pavia 1912, S. 181

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als echt angesprochen werden, denn was für das pignus galt, galt auch für die griechische hypotheca. Bei Papinian und Ulpian findet sich aber hypoüieca nicht bloß, wie bei Scaevola als grie- chischer Ausdruck im Munde des Konsulenten, sondern in der Sprache des Juristen selbst, wie auch in den von ihnen beeinflußten Re- skripten der Severe?^) — Mit Recht wendet sich Erman S. 426 7 gegen die Anfechtung der Echtheit der Titel33) der hypothekar- rechtlichen Monographien Gaius' und Marcians durch Fehr. Dieser Einwand läßt sich aber noch kräftiger betonen. In den Aus- führungen Fehrs ist dies m. E. der schwächste Punkt, wo er den Beweis zu erbringen sucht, daß die Titel der Werke Gaius' und Marcians (de formula hypothecaria bzw. ad form, hyp.) gefälscht sind (S. 40 ff.) und ist es wohl deshalb, weil ein solcher Beweis eben nicht zu erbringen ist. Mit der Behauptung, daß die Kompi- latoren die Titel genau so gut wie jedes andere Wort in den Digesten ändern konnten, ist nichts gesagt, denn es müßte zunächst gezeigt werden, daß dies auch anderswo geschehen ist. Ein solcher Fall ist aber bis jetzt nicht bekannt (vgl. Erman 4262), daß die Kompilatoren absichtlich den Titel eines Werkes geändert hätten. Im übrigen waren sie dazu auch gar nicht berechtigt, da sie nach 6. Tanta c. 10 nur das zu ändern befugt waren, siquid in legibus eorum (i. e. prudentium) vel supervacuum vel in- perfectum vel minime idoneum visum est. Und nun noch das Beibehalten des Wortes formula, — das sich sonst in Inskrip- tionen so selten erhalten t)at33a) — wäre ja viel auffallender, wenn gerade die Art der Formel nicht verschont blieb. Fehr will dies durch die Absicht der Kompilatoren den °zu fälschenden Büchern ein altehrwürdiges Gepräge zu geben' (S. 41) decken. M») In der Annahme, daß Gaius als erster das Fremdwort hypotheca verwendet, mit Erman übereinstimmend H. Krüger, Grünhuts Zeitschr. 1913 S. 281. ss) Wichtiges Argument dagegen in bezug auf das Buch Marcians bei Segre, Mel. Girard II, 5448. ,3a) Vgl. Paulus, De conceptione formularum (D. 44, 1, 20).

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Ist durch das Wort foramla das altehrwürdige Gepräge besser gewahrt, als etwa durch den Namen Gaius' oder Marcians? Und schließlich noch ein Bedenken, das m. E. gegen die ‘Fälschung' der Titel spricht. Im Index Florentinus ist unter dem Namen des Paulus (XX V, 42) ein Werk mit dem Titel inoSrix&QLa verzeichnet. Fehr (S. 40 n) sieht darin eine ‘griechische Übersetzung' einer Arbeit des Paulus, die im Original aber sehr wohl De Serviana' oder ‘De pigneraticia'S4) geheißen haben konnte. Dies ist nicht wahr- scheinlich, da ja auch die lateinischen Monographien Gaius' und Mar- cians im Jnd. Florentinus (XX, 13; XXIX, 6) mit ßnofh}xa$tas jiß/Jov i'v (bzw. iMtvoßiß/.ov) wiedergegeben werden?") Paulus Originalwerk selbst, mit dem lateinischen Titel de formula hypo- thecaria dürfte den Kompilatoren Vorgelegen habend) Nun ge- hört aber Paulus' Monographie zu jenen Werken, von denen kein einziges Fragment in die Digesten ausgenommen worden ist. Diese Bücher wurden aber sicher von den Kompilatoren durch- gesehen?') Es wäre nun zunächst sonderbar, wenn sie auch hier an diesem Werke, von dem sie gar kein Exzerpt aufnahmen, eine Titelfälschung vorgenommen hätten!37a) A. Esmein (Paris) gibt in dem Beitrage ‘Decem faciunt populum' (I 457—473) ein Beispiel, wie die Glossatoren den im Corpus iuris enthaltenen Sätzen eine Tragweite zuzuschieben wußten, die sie gar nicht im römischen Recht hatten. Diese Arbeit der Glossatoren spannen die Bartolisten und die französischen Juristen fort: ‘la moindre expression contenue dans les lois romaines *4) Jedenfalls doch mit dem Zusatz actione oder formula, da doch so der Titel byzantinisch klingt. 85) Merkwürdig genug, daß hier nirgends das Wort formula erhalten ist. S6) Dies nimmt auch P. Krüger, Gesch? S. 232 A. 63 an. 8T) Vgl. bk jüngste Untersuchung zu dieser Frage von Peters, Die oströmischen Digestenkommentare, Ber. d.^sächs. Ges. d.Wiss. Bd. 65,1913, S.76s. *87a) Gegen Errnan Beseler, Berl. philol. Woch. 1913, S. 1362; jetzt auch Beiträge zur Kritik III (1913) S. 48. Die dort vorgetragene Auffassung kann ich nicht einleuchtend finden.

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leur fournissait un pretexte, un point d’attache au raoins verbal pour quelque theorie nouvelle utile et feconde1. Das Beispiel bezieht sich auf D. 47, 8, 4, 3, wo Ulp. im Kommentar zum Edikt de turba diesen Begriff erklärt. Drei oder vier Personen, sagt er, machen keine turba aus. 8i plures fuerunt, decem aut quin- decim homines, turba dicetur. Aus diesem Ausspruch, wo die Zahlen 10 und 15 nur beispielsweise angeführt wurden, entstand die Regel ‘decem faciunt populum1, die durch Jahrhunderte in Gesetzen und in der Literatur sich wiederfand und eine praktische Bedeutung hatte. Auf älteste Zeiten greift O. Gradenwitz (Heidelberg) mit einigen Betrachtungen ‘Zu den XII Tafeln1 (1 505—522) zurück. Zu Tafel II11 wird im Satz: aeris confessi rebusqne iure indi- catis XXX dies iusti sunto — die Verbindung rebusque indi- catis als späteres Einschiebsel bezeichnet, das zu dem früheren aeris confessi iure (‘nach dem Recht des aes confessum1) hineingetragen wurde. Daß ‘rebusqne1 an unrichtige Stelle geraten ist, wäre so zu deuten, daß der Randnachtrag ungeschickt durch den Schreiber in den Text verarbeitet wurde. Die Gleichstellung des Judikats der confessio gehört dem späteren Recht an, wie ja schon die Redensart indicatum facere auch späteres Latein ist als das der Zwölftafeln. Folglich ist auch ‘indicatum facit aut1 bei Gellius (— Tas. III3) als eine ‘Interpolation1 zu betrachten, geradeso wie in der lex Ursonensis c. LXI. Unberücksichtigt blieben hier freilich noch zwei Notizen bei Gaius, die den indicatus mit den Zwölf- tafeln in Zusammenhang bringen, vgl. G. III 78 und IV 21. Wohl aber hätten diese Belege keinen Einfluß auf die Hypothese des Verfassers gehabt, indem er sicher angenommen hätte, Gaius habe eben Kenntnis von dem späteren nach den XII Tafeln herrschenden Rechtszustand gehabt. Darauf mag vielleicht das völlige Übergehen dieser Stellen zurückzuführen sein. — Auf den berühmten Ausspruch der Tafel VI, 1: cum nexum faciet mancipiumque rel. bezieht

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sich das zweite Kapitel. Es wird hier jene Ansicht verteidigt, die Mitteis seinerzeit im RPr. I, 141 A. 16 als "von befreundeter Seite zur Erwägung anheimgegeben" mitgeteilt und abgelehnt hatte. Gegen die Einwendungen Mitteis' wehrt sich nun der Verfasser. Den Varrotext liest G. in Anlehnung an Mommsen folgender- maßen: nam id aes quod obligatur per libram, nec suum fit; inde nexum dictum. Die Stelle sei von Festus oder seinem Gewährsmann mißverstanden worden, an Stelle per libram schrieb er per nexum, um das nexum aes zu definieren. Das Miß- verständnis, das G. Festus vorwirft, ist aber gar nicht so arg, wie G. annimmt?b) Man setze bloß an die Stelle des "nexum" die Definition, die Festus einige Zeilen vorher für nexum auf- stellt : quodcumque per aes et libram geritur und es kommt dabei ein ähnlicher Gedanke heraus, wie bei Varro. Gegen die Deutung nexi liberatio als Befreiung des nexus, gegen die schon Mitteis a. O. auftrat, glaube ich noch eines beibringen zu dürfen: nexi liberatio wird bei Festus in einem Hauch mit nexi datio genannt. Sollte dann nexi datio etwa Geben eines nexus be- deuten ? — Nicht die "mangelnde Realität des Rechtsbegriffs, den dieses Trugwort (nexum) vorspiegelt, ist die Ursache der heutigen Kontroversen, so wie sie es schon im römischen Rechte war", wie G. annimmt (S. 519). Kontroversen unter Juristen gibt es, auch wenn der Rechtsbegriff durchaus real ist; daß aber die Modernen über das Wesen des nexum uneinig sind, ist wohl durch die Knapp- heit und Sprödigkeit der Quellen, die zudem noch bei der Über- lieferung an Textreinheit stark gelitten, so daß ein Eindringen in dieses entlegene Gebiet einem Suchen im Finstern gleicht, zu gut erklärlich. — Die Nexumliteratur nimmt in jüngster Zeit wieder in überraschender Weise zu: neben Eisele (Studien zur röm. Rgesch. 1912, S. 1—50) und einigen Bemerkungen Cornils, Ml. Girard I 211 sf?ch und Pacchionis Aufsatz in den Melanges 88) Festus setzt statt des verständlichen per libram obligatur des Varro ein jeden Sinnes bares per nexum obligatur (S. 513, vgl. auch S. 518 oben). 39) S. oben S. 89.

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Girard, auf den wir noch zurückkommen, ist dieses Gelehrten italienische Übersetzung des Savignyschen Obligationenrechts40) zu nennen, wo im Anhang (S. 530—611) ein trefflicher, sehr will- kommener "Führer' durch die bisherige Nexumliteratur gegeben wird. Neuestens über nexum de Zulueta, in Law Quarterly Review, 1913 (29), S. 137—153. — Zum Varropassus vgl. Pacchioni a. O. S. 600 ff. und Beseler, Berl. philol. Wochenschr. 1912, S. 587, der einen neuen Vorschlag zur Korrektur des Textes macht/* * * 4) N. Herzen (Lausanne) untersucht in dem Aufsatz "Ges pro- duits de la chose et le possesseur de bonne toi' (I 532 — 547) die Frage, welche Erträgnisse (produils) der blpossessor dem sieg- reich vindizierenden Eigentümer zu restituieren hat. Er glaubt dabei "une distinction nouvelle des produils de la chose, distinc- tion riebe des consequences pratiques pour le possesseur de bonne foi’ aufzustellen. Zugrundegelegt wird die Unterscheidung in unmittelbare und mittelbare Produkte, die nicht weit von jener der Pandektenlehrbücher in (ructus naturales und civiles entfernt ist/2) Als leitenden Grundsatz in bezug auf die Erträgnisse vor der litis contestatio für das klassische Recht gibt H. folgenden an: die direkten Erträgnisse (Erzeugnisse) gehören dem Eigentümer, mit Ausnahme der Früchte sensu stricto, wenn auf dieselben eine andere Person ein Recht l)at,43) die indirekten hingegen gehören dem blpossessor mit Ausnahme jener, die ex re domini erworben worden sind.") Beweisen will Vers, nur den zweiten Teil dieses 40) Vgl. meine Anzeige in Dtsche Litzt. 1913, 824 f. 41) Statt praeterquam — praedia quom. "Die Worte quom mancipio detur mögen ein erklärendes Glossem sein'. 4^) Produits directs, qui ont ete une partie de la chose, tels tous les produits organiques; pr. indirects: ceux qui n’ont jamais ete partie de la chose, qui peuvent donc en provenir indirectement, en vertu d’un acte juridique dont eile fait l’objet, tels les fruits civils. Daß die Römer diese Scheidung kannten, wird mit D. 50, 16,121 und 6,1, 62 belegt. 4S) Pächter, Usufruktuar, bfpossessor. 44) Gemeint ist ex re domini (S. 543), was jedoch an verschiedenen Stellen verschieden definiert wird u. z. produits indirects atteints au detri-

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Prinzips und auch hier nur, nachdem man über die reinen kruetus civilos einig ist, nur in bezug auf andere indirekte Erträgnisse, die in den Quellen erwähnt werden, d. i. den Sklavenerwerb in Erbschaften, Legaten und Schenkungen und 'darauf be- schränkt sich schließlich seine Darstellung, daß dieser Erwerb dem bkpossessor gehöre. Nun behauptet aber Gaius, Inst. II 91, 92 — eine Stelle, deren Echtheit über jeden Zweifel erhaben ist, weil sie noch zweimal in derselben Formulierung überliefert ist (D. 41, 1, 10, 3. 4; I. 2, 9, 4) und ihre Sprache durchaus nicht zwei- deutig ist — daß der bfpossessor eines fremden Sklaven (oder eines liber boino bona llcle serviens) geradeso wie der Usufruktuar eines fremden Sklaven nur dasjenige erwerbe, was der Sklave ex operis suis oder ex re des bkpossessor erwirbt. Und daher ("itaque') erwerbe er weder Erbschaft noch Legat. Warum? Die Antwort steht schon in dem itaque: weil dies weder ein Erwerb ex operis servi noch ex re bkpossessoris ist. Das ist so klar, daß man darüber keine weiteren Worte zu verlieren braucht. Es handelt sich nur noch um die Bedeutung der Worte ex re ali- cuius ; diese können natürlich nur dieselbe Bedeutung haben für beide von Gaius genannten Fälle, des Usufruktuars und des bkpossessor. Ich übersetze am liebsten "aus dem Vermögen', "auf Kosten'.") Vielleicht sind auch die weiter folgenden Mißgriffe der

ment de l’integrite: (©. 525 bei A. 8) de la chose d’autrui, S. 547: de celle-ci (gemeint ist die Sache selbst, die bona fide besessen wird), S. 543: de 1a ebo8e du proprietaire — und auf derselben Seite: d'une chose du pro- prietaire. Daß hier nicht immer dasselbe gesagt wird, wird gar nicht beachtet. 45) Vgl. Salkowski, Sklavenerwerb (1891) 121. — Man kann sich schließlich die Deutung, die Vers. S. 529 über die res 8ua des Usufruktuars gibt, gefallen lassen (la chose de i’usufruitier, au moyen de laquelle l’esclave a fait une acquisition), obwohl hier res im weiteren Sinne ^VermögerU ge- braucht wird, vgl. Heu man n-Seckel, Handlexikon 9 s. v. res Ziff. 3 und Vocah. iur. rom. V p. 131 lin. 22 sqq. und besonders p. 133 lin. 52 ff.; eine Entgleisung ist es aber, wenn Vers. a. O. die Definition dieses Begriffs in bezug auf den Mp. folgendermaßen anfängt: la res sua pourrait designer tonte acquisition . . ., da doch der Erwerb ex re gemacht wird.

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Untersuchung auf das Mißverständnis des ex re zurückzuführen. Schon Gams hatte betont, daß Legat und Erbschaft außerhalb jener zwei eansae: ex re bfp. und ex operis servi liegen und damit stimmen — mit einer Ausnahme, auf die wir noch zurück- kommen — alle vom Verf. zitierten Stellen überein, die merk- würdigerweise vom Verf. in anderem Sinne gedeutet werden. So D. 7, 1, 21 (Ulp.)^); 6, 1, 20 (Gaius), wo die Stelle nur so ver- standen werden kann, daß die hereditates und Jegata zu dem gehören, was der Sklave non ex re sua adquisivit (man beachte die Worte in quo); was der Verf. dagegen anführt, ist unhalt- bar^); D. 48, 10, 22, 4 (Paulus) spricht die allgemeine Regel (neque legatum neque hereditas bonae fidei possessori ad- quiritur) richtig aus -- auch Hier kann ich mich mit der Deutung der Stelle durch H. nicht einverstanden erklären; ebenso stimmt auch Ulp. T. 29, 2, 25 Pr. mit anderen Quellen überein und hält den unbegründeten Einwendungen des Verf.s standi) Der Ver- 46) Vgl. Jul. 29, 2, 45 Pr.; Pomp. D. 41, 1, 19 pr. (Mittelsatz). 47) Mit Vat. 71 b, das in diesem Zusammenhänge verwertet werden soll, werde ich mich an anderer Stelle und zwar a. d. unten Anm. 52 a a. O. befassen. 48) Die Deutung der Stelle S. 534 in diesem Sinne, der bfp. müsse die Erbschaften und Vermächtnisse nur dann restituieren, wenn sie ihm nach der LC. zugefallen sind, ist unzutreffend, weil die Stelle sich nicht so aus- drückt und vielmehr die Worte praeterea restituere debet et gegen eine solche Deutung sprechen. Auch das Folgende ist anfechtbar. Ganz unver- einbar mit den Quellen ist der Ausspruch: "pourquoi le possesseur peut-il garder les successions et les legs acquis du chef de l’esclave avant la lc.? parce qu’on les envisage comme issus soit ex operis servi soit ex re posses- soris3, weil der Gedanke an die operae des Sklaven, wenn die Stelle echt ist (D. 41,1, 19), nur einmal und zögernd (aliquatenus) auftauchte, von den Klassikern aber glatt und konsequent abgelehnt wurde, vgl. die S. 534 A. 26 genannten Stellen. Daß man aber die Erbschaften und Vermächtnisse auch von der res possessoris auseinanderhielt, wurde bereits oben betont; vgl. noch weiter oben im Texte. Näheres darüber in meinem unten Anm. 52 a genannten Aufsatz. 49) Verf. hat das nihil promovebit mißverstanden, er hätte bei H e u - mann-Seckel, Handlexikon9 s. h. v. die richtige Deutung dafür gefunden. Nihil promovebit heißt nicht n’aura aucun effet, sondern es ist mit dem

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dacht einer Interpolation ist ungerechtfertigt, der Schluß nec fruc- tuarius quidem servus sieht allerdings wie ein Torso aus/0) enthält aber sicher klassisches Recht?*) Nur eine einzige Stelle, die wohl den Vers, auf Irrwege geleitet hat, spricht von dem Erbschaftserwerb durch den über homo bona fide serviens als einem Erwerb ex re possessoris, D. 29, 2, 45, 4 (Herzen S. 531). Hier liegt aber der Nachdruck auf den Worten propter me d. h. der liber wurde lediglich mit Rücksicht auf seinen vermeintlichen Herrn zum Erben eingesetzt. Würde man hier keine Ausnahme machen, so würde der liber homo gegen den Willen des Erb- lassers das erwerben, was ihm gar nicht zugedacht war und daher wird angenommen — es ist nur eine Spitzfindigkeit (polest verum esse, ut intelligatur)52), — daß er ex re des Quasiherrn etwas er- wirbt. Ob die Stelle übrigens unversehrt überliefert ist? Der Gedanke des Erwerbes für den possessor ist nicht neu, er tauchte schon bei Labeo auf. Die geschichtliche Entwicklung zu zeichnen, für die einige Stellen sich verwerten lassen, ist uns Vers, schuldig geblieben. Es ist verlockend dies nachzuholen, doch muß ich mir, um die Gastfreundschaft dieser Zeitschrift nicht zu mißbrauchen, dies für eine andere Stelle Vorbehalten, wo ich mich zu den oben ge- nannten wie auch zu manchen von H. vernachlässigten Stellen milii zu verbinden und bedeutet: er wird für mich nichts ausrichten. — Ein Mißverständnis ist es auch, wenn Vers. hier einen Widerspruch mit Ulp. Reg. 19, 21 sieht (S. 540 bei A. 35). Beide Stellen sind in vollstem Einklang, wenn man ihnen die oben im Texte vorgetragene Auffassung zugrunde legt. 50) Salkowski a. 0.17311 hält ihn für Glossem oder Interpolation. 51) überhaupt hat Verf. mit seinen Jnterpolationenbegründungen kein Glück: S. 542 A. 45 hätte er sicher mehr sagen sollen; S. 542 oben wird reeiperare verdächtigt und als Argument dafür wird angeführt: au88i u'beLÜte- t-ou pas ä admettre l’interpolation de ce verbe dans d’autres fragments (sic, plur.), wofür in der Note 44 eine Stelle mit Berufung auf Heumann- Seckel, D. 45, 3, 39 zitiert wird. Dort kommt aber dieser Ausdruck zweimal in demselben Sinne vor, aber nur einmal, wieSeckel ausdrücklich andeutet, kann er als interpoliert gelten! s^) Salkowski a. O. S. 176 nennt sie eine Verlegenheitskonstruktion schlimmster Art, freilich aus anderen Gründen.

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äußern werbe.52“) Aus demselben Grunde kann hier auch keine weitere Polemik in Einzelheiten geführt werden. Eine mustergültige Exegese einer einzelnen Stelle, deren Lektüre ein wahres Vergnügen ist, bietet P. Huvelin (Lyon), der verdienstvolle Redakteur der Festschrift (fSur un texte d’Alfe- n,us Varus, D. 9, 2, 52, 1\ I 559—571). H. reinigt zunächst das Fragment von fremden Zutaten. Er stellt mit Recht den Satz nisi data opera effodisset oculum auf Rechnung der Kompilatoren, und schaltet ebenfalls mit guter Begründung den Schlußsatz von sed si bis ans Ende aus dem klassischen Urtext aus, schiebt ihn aber vielmehr einem späteren Bearbeiter der Stelle als den Kompilatoren zu (S. 564 4)53). Die Deutung der Stelle durch H. bietet einerseits eine ansprechende Erklärung der Entscheidung durch einen Hinweis auf griechisches Recht33“), von dem bekanntlich das klassische römische Recht der iniuria stark beeinflußt war — andererseits dank einem geistreichen Ein- fall des Verf.s einen Beitrag zur ältesten Lehre vom furtum, den er in anderem Zusammenhang näher aufführen und verwerten will. Auf die sorgfältige jede Einzelheit berücksichtigende Ana- lyse der Stelle sei nochmals mit Anerkennung hingewiesen.333) ^Zum römischen Konkursverfahren5 trägt einige Bemer- kungen F. Kniep (Jena) bei (1,623—643). Verf. schlägt einige 52a) Vgl. meinen demnächst erscheinenden Aufsatz: Streifzüge durch das Sklavenrecht im Philologus 73 (1914) S. 61—108. ") Die Frage, ob Kompilatoren- oder nachklassische Zutat, ist hier nicht von Belang. Für die Kompilatoren ist charakteristisch das zweimalige ssd. 68a) Darüber haben in jüngster Zeit die Dikaiomota (P. Hat. 1, ed. Graeca Halensis 1913) Kap. VI, S. 107 ff. neue Aufschlüsse geliefert; vgl- dazu Partsch, Archiv für Papyrusforsch. VI (1913) S. 54 ff. und Mittels, Sav.-Ztschr. 34 (1913), S. 461 f. 58t>) Anders freilich beurteilt die Arbeit Huvelins Beseler, Berl. Phil. Wochenschr. 1913, Sp. 1364, sicher zu Unrecht. Was soll der lakonische Ein- wand Beselers gegen die nach reiflicher Überlegung (vgl. S. 5614) gefaßte Huvelinsche Deutung des flagellum in quo dolon inerat bedeuten, wenn an deren Stelle nichts Positives geboten wird?

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Konjekturen zu Gai. III 79 vor, deren wichtigste die Einschiebung einer ausgefallenen Zeile — daran dachte schon Polenaar — vor possederit54) und zwar der Worte possideri, et si per dies continuos XXX creditor. Diese Ergänzung hat den Vor- zug, daß sie sowohl das possederit, als auch das weiter folgende post des Cod. Ver. rettet. Sachlich wird dadurch der Grundsatz ausgesprochen, daß die proscriptio erst nach dreißigtägigem Be- sitz zu erfolgen hat, was jedoch Kniep selbst nicht als obliga- torisch hinstellen will. Für die Fristen am Schluß des Textes schlägt K. neue Hypothesen vor, wobei er jedoch nicht alle Edi- tionen berücksichtigt.55) Seine Rekonstruktion des zweiten Satzes scheint mir stark anfechtbar, fieri iubet ist unvollständig; diebus kann füglich beibehalten werden, wie die Editionen von Seckel- Kübler, Baviera und Girard zeigen. Vielmehr scheint mir eine harmlose Ergänzung, die bisher nicht vorgeschlagen wurde, zur Reinheit des Textes beizutragen: ich lese statt ex eo numero — ex eo <rum> numero.56) Dem Bericht des Gaius stellt Vers, die in der Note zitierte Theophilus-Stelle gegen- über, um die Gegensätze der beiden Texte auszugleichen. Mit einigen Bemerkungen über das Wesen des bonorum emptio und den Schutz des bonorum emptor schließt die Abhandlung. Den Ergänzungsvorschlag zu Gai. III 81 (irrtümlich IV 81 S. 642 zitiert) kann ich nicht dem jetzt allgemein angenommenen vorziehen.5?) Der zweite Band der Melanges wird mit der Darstellung der ‘"Cautio Muciana3 aus der Feder Hugo Krügers (Mün- 54) Das man nach Göschen in possideri et korrigierte, so auch die von Kniep nicht berücksichtigten Editionen von Seckel-Kübler, Baviera und Girard. °b) Vgl. Note 54. 56) Vgl. Theoph. 3, 12 pr.: *?£ avxiav. 57) Knieps Ergänzung geht von den Überresten, die bei Göschen und Studemund verzeichnet sind (csciscoJ) au$. Aus der Lichtdruckabbildung im Gai. Codex rescriptus (1909) ist für die Lesung nichts herauszubringen.

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ster) eröffnet (II, 1—34). Der Verf. gibt eine treffliche Schilde- rung der Geschichte dieses Instituts und sucht, indem er sich zum Teil auf die förderlichen Vorarbeiten von Scialoja (Bull. XI) und Ernst Levy (Sav.-Zt. XXIV) stützt, manches neue Glied in dem Entwicklungsgang der 6. M. herauszubringen. Das Gesamtbild wird in wenigen Zügen mit scharfen Umrissen gezeichnet. Daß der Urfall, für den Nucius die cautio ein- führte sich lediglich auf die Bedingung uxor non nupserit0 be- zog, halte ich nach den Ausführungen K.s (S. 7 ff.) für sehr wahrscheinlich. Auch scheint er mir den Standpunkt Julians in der Lehre von der Cautio und die Stellungnahme späterer Klassiker und der Kaiser zur julianischeu Regel gut heraus- gearbeitet zu haben. Einige neue Jnterpolationenannahmen und Verdächtigungen werden mit Umsicht vorgetragen. — Für die Korrektur des nihilo minus in D. 35, 1, 106 in nihilo magis liegt kein Grund vor, da wir aus Heumann-Seckel s. o. nihil (unter 1 b, cc und la, bb) wissen, daß solche Verwechs- lungen nicht selten sind. An einer Reihe von Beispielen zeigt P. Krüger (Bonn) r bie Einwirkung der Notae iuris auf fehlerhafte Überlieferung der JuristenhandschrifteiC (II, 35—42). Oft wird die Entstellung des überlieferten Textes lediglich durch falsche Auflösung der sog. notae iuris, d. h. jener Abkürzungen, in denen man durch Anfangsbuchstaben häufig wiederkehrende Worte oder Redewen- dungen niederzuschreiben pflegte, herbeigeführt. Dies wird an mehreren Beispielen aus den Institutionen des Gaius, dem Frag, de formula Fabiana, den Fragmenta Vaticana und Ul- pians Regulae gezeigt. Solche Fehlgriffe konnten auch bei der Niederschrift der Digesten um so häufiger sich einfinden, als ab- gesehen von den durch die Kompilatoren mißverstandenen Ab- kürzungen noch solche hinzukommen konnten, die die Kompila- toren in den ihnen zur Verfügung stehenden Schriften bereits

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vorgefunden haben. Zahlreiche Beispiele aus den Digesten wer- den zur Illustration herangezogen?9) f Über eine Stelle aus der Rede des Cicero für den Caecina'' (II 43—61) schreibt B. Kübler (Erlangen). Eine bisher miß- verstandene Stelle aus Cic. or. pro Caec. § 1159) gibt Kübler Anlaß zu einer scharfsinnigen Ausbeute für das Dotalrecht der ciceronianischen Zeit. Es handelt sich um den Fall einer Siche- rungsübereignung (Verkauf mit Rückkaufsberechtigung oder Fi- duzia) zwecks Sicherung des künftigen Dotalansfiruchs der Frau, ein Institut, das wir aus den Papyri seit langem kennen. Eine Fiduziarverpfändung für Dotalansprüche war uns aber bis jetzt nicht bekannt. Das richtige Verständnis der Caecina-Stelle ver- lockt aber nach einem Beleg in den klassischen Quellen zu suchen. Ein solcher liegt auch in D. 20, 4, 1 vor, vielleicht auch in D. 24,1, 7,6. Die Caecina-Stelle gibt Anlaß zu einigen Fragen des ältesten Dotalrechts, insbesondere, wie sich die Sicherungs- übereignung zu dem privilegium exigendi der Frau verhält und ob in ihr nicht etwa eine alienatio in fraudem creditorum liegt. Beides wird vom Vers, mit gewohntem Scharfsinn be- handelt, zweifelhaft scheint mir nur, ob man die Ausdrucksweise uteretur bei Cicero dahin deuten darf, daß der Ehemann hier nicht absolutes Eigentum an der Dos hatte (S. 59) und ob man in der Folge diese Stelle, für die Lehre, daß der Satz, die Dos sei Eigentum des Mannes, schon zu Ciceros Zeiten ge- golten habe, verwerten darf. L e n e l (Freiburg i. Br.) verteidigt in dem Beitrag ^Die Aktivlegitimation beim interdictum quod legatorum3 (II 63 58) Zu korrigieren ist S. 40: D. 27, 9,1 § 2 (statt D. 29, 9) und S. 41: D. 12, 2, 13 § 1 (statt § 2). 59) (Fulcinius) Caesenniae (b. i. seiner Frau) fundum vendidit tempo- ribus illis difficillimis solutionis; cum uteretur uxoris dote numerata, quo mulieri res esset cautior, curavit, ut in eo fundo dos collocaretur.

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bis 84) seine im Edictum2 § 228 vorgetragene und begründete Ansicht, daß das int. qu. 1. nur dem bonorum possessor nicht auch dem beres — dies erst in nachklassischer Zeit — zustand, gegen die Einwendungen Lotmars (Sav.-Ztschr. 31, 1910, S. 129 ff.).'59a) Die auf allgemeine Betrachtungen wie auch musterhafte Jnterpolationennachweise und Quellenexegesen stützende Erwiderung ist so überzeugend, daß die Frage wohl heute als abgetan gelten darf.^d) ^Die actio de incerta quantitate3 (II, 85—103) bildet den Gegenstand der Untersuchung R. Leonhards (Breslau). Vers, stellt fest, daß das Erfordernis eines in seiner Höhe bestimmten Klageantrags, das im modernen Zivilprozeß vorherrschend ist, nicht römischen Ursprungs ist, denn das römische Recht kannte Klagen mit unbestimmtem Klageanspruch,60) vgl. die Formeln der btiudicia mit einer intentio incerta: quidquid dare facere oportet ex fide bona; betrieben nennt Vers, die condic- tiones incerti, ,deren Name freilich zuweilen als interpoliert angesehen wird, aber niemand bestreitet, daß sie schon im klassi- schen Recht bestanden haben und ihren Namen verdienten/61) 59a) Gegen Lotmar in bezug auf die in dieser Lehre wichtige Stelle D. 43, 3,1,4 auch jüngst Wlassak, Sav.-Zt. 33 (1912) S. 126, der den früheren Jnterpolationsannahmen Lenels zustimmt. ö9b) Lenel zustimmend 58 ton bi, La legitimazione processuale nelle azioni divisorie (Estr. dagli Annali della Facoltä di giurisprudenza di Perugia 1913) S. 18; zum Teil abweichend Per rot, L’exercice de 1’inter - dit quod legatorum par l’heritier civil, in Etudes d’histoire juridique Offertes ä P. F. Girard I, 1913 S. 171 ff. 60) Verf. nennt diese Klagen, wie der Titel seines Aufsatzes zeigt, actio do incerta quantitate, m. E. nicht sehr glücklich, da die Bezeichnung wie eine technische klingt und eine solche war sie doch nicht. Diese Benennung wählte Verf. nach Inst. 4, 6, 32 (etiam si de incerta quantitate apud eum [iudicem] actum est), doch bedeutet hier actum est soviel wie lis contestata est und folglich war eine Grundlage für die Bezeichnung: a« de incerta quantitate nicht gegeben. Zu dieser Stelle vgl. jetzt Arangio Ruiz, Studi formulari, Bull, dell’ ist. 25, 1913, S. 138 f. 61) Ob die cond. inc. hier mit Recht neben den ersten genannt werden, mag dahingestellt bleiben; den Gedankengang der Ausführungen beeinträchtigt dies nicht.

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Vielmehr weisen jene Formeln mit quidquid . . . eine Elastizität des Klageantrags auf, da der Kläger dadurch der Gefahr einer pluris petitio entging und erst im Verfahren in iudicio seinen Anspruch zahlenmäßig bestimmte. In dem Umstand, daß man schon in den klassischen Quellen das Erfordernis eines nicht elastischen, starren Klageantrags am Prozeßbeginne zu lesen glaubte, sieht Vers, die Ursache mancher Mißverständnisse des klassischen Rechts, insbesondere jenes der Kompensation. D. 16, 2, 2162) mit dem berüchtigten Ausspruch ipso iure compensari wird von vielen auf das Kompensationsrecht des Argentarius bezogen, dagegen tritt Vers, auf, indem er die Stelle lediglich vom Standpunkt der römischen Zulassung elastischer Klagean- sprüche erklärt. Dem Kläger konnte nicht der Vorwurf einer pluris petitio entgegengehalten werden, der Beklagte hielt sich vielmehr an den Wortlaut des Klageantrags (quidquid . . .) und wehrte nur eine unerlaubte Anspruchserhöhung, eine Über- schreitung des vom Kläger Verlangten ab. Da hier keine Durch- führung eines Gegenrechts lag (quia non compensat), so bedurfte es keiner cautio de rato seitens des procurator absentis.63) „Es war daher eigentlich eine Rechtsdeduktion gegen unzulässige Folgerungen des Klägers aus dem Wortlaut der Formel, freilich eine solche, deren tatsächliche Grundlage im Notfall erwiesen werden mußte und damals (vor Mark Aurel) nicht exceptio hieß" (S. 95). Anders lag die Sache nach der Reform Mark Aurels bei den stricta indicia. Der starre Klageantrag bedingt hier die Einschaltung einer exco doli zu Kompensationszwecken, die sogar zur Abweisung der Klage führen konnte. So ist das causa cadere bei Paul. Sent. 2, 5, 3 zu verstehen, da die Stelle auf eine actio stricti iuris mit exc° doli zu beziehen sei. Com- pensare vel deducere rät deshalb Paulus dem Kläger: com- pensare bezieht sich auf den Abzug in der intentio, deducere 02) Text S. 91 nicht richtig wiedergegeben. 6S) Dieser Punkt hätte eingehender behandelt werden sollen.

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auf eine, geminderte condemnatio, wie Gai. 4, 64, 68 lehrt. Dieser Entwicklungsgang erklärt auch die Neuerung Justinians (C. 4, 31, 14 und Inst. 4, 6, 30), das ipso iure in seinem Munde will nur auf den bekannten Gegensatz von ipso iure und ope exceptionis des klassischen Prozesses zurückgreifen, der auch das Kompensationsrecht der bfiudicia und stricta iud. von einander schied. Diese verschiedene Behandlung wird in der Jnstitutionenstelle mitgeteilt und da der Kaiser sie aufhob und überall das frühere Recht der bfiudicia einführte, so gebraucht er die ,ominösen* Worte ipso iure. Nach dem Gesagten kann auch der erste Satz der 1. D. 16, 2, 21 (posteaquam placuit inter omnes id quod debetur ipso iure compensari), der in der Regel von den Neueren gestrichen wird, gerettet werden, wenn man die Erwähnung des btiudicium einschaltet. Vers, tut es so, daß er an Stelle des hinter omnes3 die Phrase in bonae fidei indiciis einrückt. Die Abhandlung Leonhards bietet einen beachtenswerten Beitrag zur Geschichte der Kompensation und empfiehlt sich durch die Einfachheit der Erklärung mancher Erscheinungen aus dieser Lehre. In das Recht der locatio-conductio führt uns Longo (Pavia) mit dem Aufsatz c Sulla natura della merces nella locatio-conductio3 (II, 105—117) ein. Die herrschende Ansicht, daß nach dem klassischen Recht die merces bei der lc. nur in Geld bestehen konnte, wurde von Ferrini noch im Jahre 1895 angegriffen.65) Seine Lehre fand auch vielen Beifall, vgl. außer den voll Longo S. 1052 Genannten noch Perozzi, Istitu-

64) Es war hier (S. 96) mehr Aufmerksamkeit dem prozessualen Vor- gang zu widmen, wie denn der Kläger dazu kam noch eine Änderung der Formel zu bewirken, nachdem die exc° doli in die Formel eingeschaltet worden war, denn der bloße Antrag auf Einrückung der exe° konnte doch nicht den Kläger gleich erschrecken, um ihn zur Vornahme einer Einschränkung der intentio zu bewegen. 65) Vgl. auch dessen Pandette (3. Ausl. v. Baviera 1908) S. 698/9.

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zioni II (1908) 232 und v. Mayr, Röm. Rgesch. II, 2 II (1913) S. 71. Longo greift nun die Lehre Ferrinis an, indem er beweist, daß sie in den Quellen keine Unterstützung findet und vielmehr die frühere Ansicht den Quellen gerecht wird. Zunächst entkräftet L. die Stütze, die Ferrini in den Basilikenscholien zu finden glaubte, da der von den Scholiasten vorgetragene Grundsatz nur eine Paraphrase der Digestentexte ist und nichts Neues sagt. Die Tragweite der einschlägigen Di- gestenstellen läßt sich aber durch Ferrinis Deutung nicht er- schüttern. Vers, beruft sich zuerst auf D. 16, 3, 1, 9 und übt gerechte Kritik an der Auslegung dieser Stelle durch F. Seine Ausführungen zu diesem Fragment verlangen aber nach einer Richtung eine Ergänzung: Der Vers, hat es übersehen seine Ansicht auch gegen andere Gegner zu verteidigen, die die Stelle in einer für L. entscheidenden Phrase (sed quia pecunia non datur, praescriptis verbis datur actio) als interpoliert be- zeichnen. Ohne Abwehr dieser Verdächtigungen fällt aber Lon- gos Hauptargument. Der zitierte Satz wurde, wenn ich recht sehe, zuerst von Gradenwitz, Interpolationen (1887) S. 144 in Frage gestellt; weiter geht Beseler, Beiträge II (1911) S. 160, der noch die vorangehenden Worte: quasi genus locati et conducti intervenit streicht. Beide diese Jnterpolationenver- mutungen betrachte ich als unzutreffend, abgesehen selbstver- ständlich vom Satz praescriptis verbis actio datur, dessen Echt- heit zu Prüfen hieher nicht gehört und wo — wie Longo S. 113 zutreffend bemerkt — der Name der Klage tribonianisch sein kann. Aber das Vorangehende scheint mir durchaus echt, die Gründe, die dagegen angeführt werden, sind Wind. Beseler z. B. sagt, der soeben zitierte quasi-Satz sei ,wertlos66) und bei einem disziplinierten Juristen auffällig'. Diese Behaup- tung ist ganz willkürlich, ich sehe in dem Satze nicht nur nichts 66) .Man fragt: Miete oder keine Miete? und verlangt als Aruwort: Miete, obgleich — oder keine Miete, weil — /

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Auffälliges, sondern finde darin nur Zutreffendes; ob er wert- los ist, wird sich aus folgenden Betrachtungen von selbst ergeben. Im ganzen §9 zit. wird für drei besondere Fälle aus dem Miet--- recht nach den zuständigen Klagen gefragt (vgl. vorher: actionem ex conducto, ex locato agere); für den dritten Fall, der uns hier angeht — jemand hat seinen Sklaven einem Bäcker zur Arbeit in der Stampfmühle übergeben, wofür der Bäcker die custodia über den Sklaven übernimmt — sagt der Jurist: quasi genus locati et conducti intervenit d. h. für den Skla- venherrn ist der Vertrag gleichsam (quasi) ein locatum und ein conductum zugleich (nicht ein locatum-conductum), denn er ist locator in bezug auf die locatio conductio rei, da er den Sklaven vermietet, andererseits ist er aber auch conductor in bezug auf die locatio conductio operarum, indem der pistri- narius sich ihm zur custodia des Sklaven verpflichtete.67) Dies hebt der Jurist mit Recht hervor, da dies doch für die Benennung der Klage, die dem Sklaveneigentümer zusteht, maßgebend ist. Der Anstoß, den B e s e l e r a. O. an den Worten locati et con- ducti nimmt, für die er locationis et conductionis beansprucht, ist völlig unverständlich und zeigt vorbildlich, auf welche Ent- gleisungen man geraten kann, wenn man mit Gewalt eine Interpolation begründen will: ist denn locatum nicht gerade so gut wie locatio? Es genügt Heumaun-Seckel s. o. locare a. E. aufzusuchen. — Aber auch in bezug auf die für die These Longos ausschlaggebenden Worte sed quia pecunia non datur, die Gradenwitz a. O. nur zögernd — wofür er jetzt 67) Dies ergibt sich m. E. mit Notwendigkeit aus dem vorangehenden Teil der Stelle, indem der dritte Fall als eine Kombination der beiden vor- hergenannten Fälle sich darstellt. Locati et conducti ist hier somit dis- junktiv und als zwei verschiedene Rechtsverhältnisse, in die der Sklavenherr verwickelt ist, bezeichnend aufzufassen. Die Verbindung bezeichnet hier also nicht, wie gewöhnlich einen Mietvertrag in bezug auf die gegenseitigen Rechte und Verbindlichkeiten und daher ist die Stelle bei Heumann-Seckel, Handlexikon 9 S. 430 I. Sp. Z. 4/5 oben zu streichen.

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von Beseler getadelt wird — streichen wollte, gibt es keinen Anlaß, sie in Verdacht zu ziehen. ''Mietgeld heißt merces und nicht pecunia3 sagt Gradenwitz, aber gerade durch das Wort pecunia erhält die Stelle eine feine Nuance, denn als merces könnte schließlich die custodia als Gegenleistung gelten und eben nach dieser Richtung spitzt sich die Frage zu, ob ohne pecunia eine merces vorliegt. Das von Beseler betonte Argument, pecunia non datur neben dem Imperfektum pensabantur ist völlig irrelevant, das praesens kann m. E. gut bestehen, wie ja auch intervenit als praesens aufgefaßt werden kann. Das Ergebnis dieser Betrachtungen ist also für Longos These günstig, ebenso wie die Heranziehung durch den Vers, der I. D. 19, 2, 25, 6 (Gaius) und D. 19, 5, 5, 2 (Paul.); dieses Fragment wird vom Verfasser in Anlehnung an die vorangehenden Para- graphen geschickt rekonstruiert. Die Kontroverse, von der Gaius III, 144 berichtet,6s) ist also zugunsten der Geldmerces ent- schieden worden. Nur einen einzigen Beitrag aus dem römischen Strafrecht enthalten die Melanges Girard. Es ist dies der Aufsatz Ph. Lotmars (Bern) über die lex Julia de adulteriis und incestum3 (II, 119—143). Der Vers, untersucht das Verhältnis der lex Julia de adult, zum incestum und gelangt zu folgen- den Ergebnissen. Die lex Julia bestraft nur adulterium und stuprum, nicht aber das incestum (D. 48, 18, 4). Incestum und adulterium konkurrieren in der Regel (unehelicher Inzest), beide Täter aber, Mann und Frau, werden gleichmäßig nur im Fall einer Konkurrenz des adulterium (bzw. stuprum) mit 68) Zuviel folgert daraus P e r ozzi, Istituzioni II 233 K — Wenn Longo S. 1178 sagt: cper la controversia accennata in Gaio III 144 si deve tener conto di D. 16, 3, 1, 9', so scheint er damit, wenn ich gut rate, auf die Worte quasi genus locati et conducti anzuspielen. Meint er damit einen Ver- trag mit wechselseitigen Pflichten und Rechten, so ist dies unzutreffend, wie ich oben gezeigt zu haben glaube.

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Inzest iuris gentium (D. 48, 5, 39, 2), bei Inzest iuris civilis wird der Mann härter bestraft 69) als die Frau (vgl. 1. 39 § 2 cit., Paul. ©ent. 2, 26, 15 und D. 48, 18, 5; gute Deutung der vorletztgenannten Stelle S. 136). Einige prozessuale Modi- fikationen, die durch die Konkurrenz von Ehebruch mit Inzest entstehen, werden im Schlußkapitel betrachtet. Der Aufsatz Lot- mars läßt einige Zweifel zurück, die hier zu berühren sind. Zu- nächst zur Behandlung der Texte. Aus der kritischen Exegese des kr. D. 48, 5, 39 pr. (S. 128ff.) ergibt sich, daß Momm- sens Vorschläge zu § 1 dieser Stelle nicht befriedigen, insbe- sondere ist dem Vers, in bezug auf das Wort miari’ zuzustim- men, das Mommsen in mulieri abändern wollte; ebenso ist Mommsens Einschiebsel am Schluß der Stelle (S. 132) zum Teil anfechtbar, freilich sind es aber auch die Ausführungen L o t m a r s. Denn quare am Anfang des § 2 ist, sowie es jetzt steht, stark anstößig. Die Annahme, daß das Schweigen Papinians über die Bestrafung der Frau im § 1 als Ver- neinung der Gleichstellung beider Delinquenten, des Mannes und der Frau, aufzufassen ist, geht m. E. einerseits zu weit und reicht außerdem zur Begründung (quare) des Folgenden nicht aus, da die Unterscheidung der beiden Fälle als inceslum iuris gentium und incestum iuris civilis betont werden mußte, um so mehr als darüber die Ansichten der Juristen nicht ganz über- einstimmten (vgl. darüber L. S. 123).70) Daß übrigens der Digestenredakteur des betreffenden Stückes die Unzulänglichkeit des quare nicht verkannte, ergibt sich daraus, daß er gleich darauf einen narn-Satz als Begründung folgen läßt. Sv scheint es mir nun, daß hier ein bedeutend größeres Stück gestrichen 6S>) Ausnahme für den miles D. 48, 5, 12,1. ,0) Wir vermissen auch ein Eingehen auf die Frage, warum der Inzest iuris gentium bei der Frau strenger geahndet werde als jener 1nri8 civi1i8 (1. 39 § 2 cit.). Diese Frage war um so mehr untersuchungsbedürftig, als Paulus II, 26, 15 diese Unterscheidung völlig totschweigt. Vielleicht geben aber die Quellen keine Antwort darauf; ich konnte der Frage nicht weiter nachgehen.

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worden ist, als Mommsen einfügt, da außer den eben ange- führten Gedanken hier noch die Antwort auf die Frage an adul- terii poena mari sufficit gegeben worden sein mag. Denn eine stillschweigende Verneinung kann ich mit dem Vers, in dem occurrit nicht sehen, — es wäre wahrlich des Schweigens zu viel — es liegt eben darin nur ein considerare über die auf- geworfene Frage, wie es Papinian vorher angekündigt, aber keine Antwort. Auf eine Ergänzung des fehlenden Stückes kann füglich verzichtet werden. — Zu leicht nimmt Verf. S. 125 ff. eine Interpolation des Schlußsatzes in Ooll. VI, 3,3 (— Paul. Sent. II, 19, 5) an. Ein nachklafsischer Zusatz in der Collatio muß sorgfältiger begründet werden. Nimmt man die Korrektur Husch ke's an (Einschiebung vor vel cognatam des Wortes adfinem, vgl. Edition Seckel-Kübler), so wird ein Ein- wand L o t m a r s entkräftet; das non etiam ducta kann neben dem vorhergehenden remisso mulieri iuris errore, der auch anderweitig betont wird (vgl. Paul. Sent. II, 26, 15; D. 48, 5, 39, 4), ganz gut bestehen. Es bleibt schließlich also des Ver- dächtigen und Anfechtbaren nur das poenam adulterii lege Julia patitur, da wie Kerf, treffend annimmt, die lex Julia auf das incestum sich nicht bezog.n) Hier ist aber mit der Emen- dation legis Juliae, für die eine Handschrift spricht (vgl. Lot- mar S. 126H und die auch grammatisch glatter ist und dem Sprachgebrauch besser entspricht,^) ein Schritt zur Heilung der Stelle getan. Es bleibt also nur die Frage übrig, welche Strafe für den Inzest ohne Konkurrenz mit adulterium (bzw. stuprum) d. i. dem ehelichen Inzest angedroht war. Ausdrücklich äußert sich darüber nur diese einzige Stelle, die die poena adulterii legis Juliae erwähnt. Daß die Quellen darüber so spärlich sind, mag in der Seltenheit solcher Fälle gelegen sein, wie Verf. richtig 71) So auch gerrini, Diritto penale romano, Estr. dall’ Enciclo- pedia del diritto penale italiano, 1902, S. 366. 72) Vgl. D. 2, 2, 3,6; 19, 1, 51,1; 48, 16, 1, 9.

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S. 139 zeigt, jedenfalls aber mußte für diesen ehelichen Inzest eine Strafe angedroht gewesen sein, denn es wird oft von ihrer Milderung (Lotmar S. 1396) gesprochen und außerdem spricht davon ganz offen eine Stelle, die Verf. merkwürdigerweise in diesem Zusammenhang (S. 139) nicht nennt. Ich meine D. h. t. fr. 39 § 3, wo eine mildere Behandlung eines solchen ehe- lichen Jnzests, als die des adulterium ausdrücklich betont wird (incesti crimina humanius quam adulterii tractari solent;. Wie diese Divergenz zu lösen ist, ist nicht leicht zu ersehen; mir scheint folgender Ausweg nicht unwahrscheinlich: Die poena adulterii war bekanntlich die relegatio; es ist nun denkbar, daß für den ehelichen Inzest eine mildere Form der relegatio, etwa mit zeitlicher Beschränkung angedroht war. Für die Annahme einer Interpolation sehe ich aber keine genügende Begründung. —Das Anknüpfen des incestum an die lex Julia de adulteriis hat wohl seine Gründe in der engen Verbindung des incestum mit dem adulterium, da sie in der Regel konkurrierend auftreten und diese dürfte wohl später die Ausdehnung der quaestio de adul- teriis auch auf das lose (ohne Verbindung mit Ehebruch) er- scheinende Incestum gefördert haben. Der Verf. spricht fiel) zwar dagegen ans, doch scheint mir dies wahrscheinlicher mit Rücksicht auf den von F e r r i n i a. O. S. 166 betonten Um- stand, daß die Juristen beide Vergehen gemeinsam behandeln (vgl. Belege bei Lotmar S. 125, wozu noch Paul. II, 26 §§ 14,15 zu zählen sind). Noch in einem anderen Punkte könnte man m. E. anderen Sinnes sein als der Verf. und zwar in bezug auf die Verjährung eines mit adulterium konkurrierenden Jn- zests. Verf. glaubt S. 140/1, daß wegen dieser Konkurrenz die für das adulterium nach der lex Julia geltende praescriptio quinque annorum in solchem Falle nicht Platz greift und weil der Inzest dieser Verjährung nicht unterliegt, auch das adul- terium nicht als verjährt gilt und in der Folge dem Täter die für die Konkurrenz beider Verbrechen eingesetzte Strafe droht.

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Ich kann dieser Ansicht nicht zustimmen und glaube vielmehr, daß eine entgegengesetzte Lösung viel einfacher ist. Das adul- terium ist nach fünf Jahren verjährt, der Inzest nicht, ergo wird der Täter nach fünf Jahren nur mit der milderen Strafe für einfache Blutschande getroffen. In dem Aufsatz (Sopra uleuni casi di revoca dei fede- commessP (II, 145—149) wird D. 32, 18 von S. di Marzo (Palermo) untersucht. Das Ergebnis, zu dem Verf. nach den mit großer Vorsicht geführten Untersuchungen gelangt, besteht in der Annahme, daß der Satz 8ed vix — fortassis unklassisch ist, das Weitere jedoch mit dem klassischen Recht vereinbar ist und die Unzulänglichkeiten der Stelle lediglich dadurch veran- laßt worden sind, daß die Kompilatoren zwei verschiedene Fälle zusammenschweißten. Der Nachweis ist durchaus einleuchtend. Der Einschnitt, den Beseler, Beiträge II (1911) 11 macht, ist daher zu umfangreich. — Der größte Teil dieses kürzen Beitrages ist dem Worte fortassis gewidmet, daß der Vers, nicht als Jnterpolativnsindiz hinstellen will, dem er aber auch nicht uneingeschränktes Vertrauen entgegenbringt. Dieses Er- gebnis stimmt mit jenem überein, das ich fast gleichzeitig in dieser Zeitschrift, 3. F. Bd. XIV (1912) S. 427 aufstellte, wo ich unter Betonung der Klassizität dieses Ausdruckes die Mög- lichkeit aussprach, daß es auch in interpolierten Sätzen Vorkom- men kann. So glaube ich auch, daß es hier aus der Vorlage ungeschickt an unpassende Stelle herübergenommen wurde. Daß es Ulpians Lieblingsausdruck ist, kann unter keinen Umständen geleugnet werden, vgl. Bonfante, 8toria del diritto romano^ (1909) S. 681.72») — Eine feine Beobachtung ist es (S. 148), daß ita demum si bei Pomponius gang und gäbe ist, wogegen es im justinianischen Wortschatz fehlt — darauf hat schon Kalb, Jagd, 72a) Fortassis wird neuerdings von Beseler, Beiträge III (1913) S. 83 sf. angegriffen.

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22 hingewiesen. Hingegen liebt Justinian ita tarnen, ut (Kalb a. £).); daß diese Verbindung auch den Kompilatoren geläufig war, vgl. Albertario, II pegno della superficie (1911) S. 9; Rieeobono, Studi in onore di Brugi (1910) S. 178. G. ,M a y (Paris) widmet einige ‘Observations sur les actions arbitraires3 (II, 151—169). Vers, verweist — zum Teil geschah dies schon durch Lenel, Ed? S. 239 und jüngst durch Bio n di, Sulla dottrina romana dell’ actio arbitraria (1911) S. 105 f. — auf einen sonderbaren Zustand der Quellen in bezug auf die Bezeichnung arbitraria bei actio. Die einzige Klage, die ex professo ‘actio arbitraria^ heißt (die a° de eo quod certo loco) ist es nicht in dem Sinne, wie der Name in Inst. 4, 6, 31, dem justinianischen Katalog der actiones arbitrariae, erklärt wird und andererseits wird keine von den Klagen, die Justinian dort aufzählt, in einer anderen unverdächtigen Quelle ao arbitraria genannt?'^) Daß hier also nicht alles stimmt, ist klar. May schiebt die Bezeichnung der actiones arbitrariae als Gruppenkategorie über die klassische Zeit hinaus, der klassi- schen Zeit gehört bloß die Bezeichnung formula arbitraria (Gai. IV, 163; Ulp. fr. Vindob.; fr. de form. Fab. V, 1) und die spätere indicia arbitraria (Pap. D. 22, 1, 3, § 1); Vers, spricht daher ttu weiteren von actions ä formule arbitraire. Aus die- sen Betrachtungen kann soviel als sicher gelten: es ist undenkbar, die Klassiker hätten die Bezeichnung aone8 arbitrariae einer Kla- gengruppe zuerkannt, die mit der a° arbitraria (de eo q. c. 1.) nichts gemein hat, da sie ja sonst in jener Bezeichnung dem Worte arbitrarius eine andere Bedeutung unterschoben Hütten, als es in der technischen Bezeichnung der a° arbitraria hatte.^) Unter diesen Umständen ist es erfreulich, daß die seit langem revisionsbedürftige Lehre von den aone8 arbitrariae und dem arbitrium indicis in der nächsten Zeit Gegenstand einer 73) D. 4, 2, 14 § 4 ist mehr einzuklammern, als dies P. Krüger 0401" tut. 74) Vgl. darüber Bion di a. O. S. 92 ff.

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umfassenden Untersuchung sein wird^). Die Hauptquelle für die Kenntnis der aones arbitrariae ist Inst. 4, 6, 31, eine Stelle von der man nicht weiß, wo ihre Vorlage zu suchen ist. Ferrini wollte sie Gaius' Bes cotidianae zuschreiben, frei- lich ohne dafür Gründe anzugeben, was von Zocco-Rosa, Paling. II S. 318 mit Recht zurückgewiesen wurde; Zocco- Rosa hat aber selbst nichts Neues zur Klärung der Frage bei- gebracht. Daß es um den justinianischen Katalog schlecht be- stellt ist, haben auch schon andere bemerkt (vgl. May S. 163Z Fehr, Beiträge zum röm. Pfandrecht S. 49; Riccobono, Bull. XX, 102). Ein genaueres Studium des Textes zeigt die überarbeitende Hand des justinianischen Redakteurs, allerdings ist aber die Scheidung der Ubertünchung von Grundstock recht schwer. Manches wird von May zutreffend hervorgehoben, frei- lich nicht alles. M. weist mit Recht auf die Unvollständigkeit der Liste einerseits, auf manche unrichtige Einschiebung anderer- seits und glaubt, daß die Kompilatoren aus zwei Vorlagen ge- schöpft hätten. Um aus dem Rahmen des Berichts nicht zu fallen, können hier bloß einige Andeutungen zur Erwägung vorgebracht werden. Um den Weg, wo die Kompilatorenhand zu suchen ist, zu bezeichnen, muß folgendes zunächst ins Auge gefaßt werden. In der Stelle finden sich nicht weniger als drei Hinweise für die Begründung der Bezeichnung arbitrarius. Erstens heißt es: actiones arbitrarias id est ex arbitrio iu- dicis pendentes. Der id-est-Satz ist stark verdächtig75a) in dem ’5) Durch 93iottbi. Schon nach Niederschrift des folgenden Berichts erhielt ich durch die Freundlichkeit ihres Verfassers den bisher gedruckten Teil der Studie Prof. B i o n d i's, Llucki sutis actione« arbitrariae e l’arbitrium indicis. Ohne den Ergebnissen dieser umfangreichen Monographie vorgreifen zu wollen, darf ich wohl schon jetzt sagen, daß sie manche fördernde An- regung bringen wird. sEin umfassender Teil der Untersuchungen Bion di's ist inzwischen unter obigem Titel als Fase. I (Palermo 1913) erschienen. — Zu vgl. ist ferner Arangio-Ruiz, Studi formulari in Bull, dell’ ist. XXV, 1913, S. 130 ff.] 75a) Er wird von Riccobono glatt den Kompilatoren zugeschoben, vgl. Bull, deli’ ist. XX (1908) S. 102.

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Sinne, daß dieser Gedanke wirklich eine klassische Aufklärung des Wortes arbitrarius wäre; die Redensart ist zu vage (cpen- dere3) und könnte auch bei anderer Gelegenheit gesagt werden (vgl. May S. 1602). Wohl folgt später der Satz cad exhiben- dum quoque actio ex arbitrio iudicis pendet3, doch scheint mir dieser Ausspruch auf den ersten hin zugeschnitten zu sein; er war in der Vorlage — wenn er dastand — sicher in anderer Fassung formuliert. Damit soll aber nicht gesagt sein, daß ein pendere ex arbitrio iudicis bei Gaius nicht stehen konnte — die Phrase bzw. eine ähnliche ist bei ihm auch sonst zu finden, vgl. Gai. D. 28, 5, 32 pr. und Inst. 4, 110 —, doch stand sie kaum in der Vorlage, um das Wort arbitrarius zu erklären?^) Daß der id-est-Satz eine fremde Zutat ist, zeigt übrigens die ganze Fassung des Eingangssatzes: actiones arbi- trarias id est.... appellamus, in quibus nisi arbitrio iudicis is cum quo agitur actori satisfaciat,.condemnari debet. Da haben wir ja gleich eine zweite Erklärung des Schlagwortes ‘"arbitrarius3, gegen die die frühere farblose id- est-Deutung in den Hintergrund tritt. Dieser Gedanke scheint klassisch, wenn auch sein Wortlaut nicht ganz ohne Verarbeitung hineingekommen sein mag, worauf die Erwähnung der Noxal- klage hinweist. Nun bringt der Schlußsatz der Stelle wieder einen dritten Ausspruch, den man glatt mit dem terminus ‘"arbitrarius3 in Zusammenhang bringen kann. Nach dem Satz von der a° ad exhibendum, der oben zitiert wurde, heißt es unmittelbar: in bis (Plural! somit sind alle vorhergenannten Klagen gemeint nicht bloß die letzterwähnte a° ad exh.) enim (wohl gemerkt! damit wird aber nur auf das pendere ex arbitrio iudicis des vorhergehenden Satzes angeknüpft) actio-

7* b) Bei dieser Gelegenheit notiere ich, daß ein Vokabular zu den justi- nianischen Institutionen, — eine willkommene Ergänzung der jetzt vorbereiteten Lexika zu den römischen Rechtsquellen — von F. Vassalli (Perugia) vorbereitet wird. Sein Erscheinen steht bevor.

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nibus et ceteris similibus (das ist sicher Kompilatorensprache!) permittitur iudici ex bono et aequo secundum cuiüsque rei de qua actum est naturam aestimare quemadmodum actori satisfieri oporteat. Das weitere von permittitur an klingt hübsch gaianisch, vielleicht ist hier der klassische Kern des Wortes arbitrarius zu suchen, jedenfalls ist diese Definition von der zweiten weit entfernt.^) Wo das Echte steckt, kann nur eine Spezialuntersuchung aller sog. aones arbitrariae heraus- bringen. Aber diese wohlwollende Stellung, die der Redakteur dieses Absatzes den aones arbitrariae gegenüber einnahm, indem er gleich drei Aufklärungen ihrer Bezeichnung zusammenschmelzte, zeigt zumindest, daß den Byzantinern diese Klagenkategorie besonders nahe lag. — Aus dem dritten Abschnitt des Aufsatzes des Pariser Romanisten will ich besonders zwei beachtenswerte Gedanken hervorheben. Vers, nimmt an, daß bei bfiudicia schon auf Grund der bona fides der Richter das Recht hatte einen arbitratus de restituendo zu erlassen, ohne daß in der Formel die clausula arbitraria Raum gefunden hätte. Dadurch sei zu erklären, daß bei den actiones bonae fidei die clausula arbitraria nirgends genannt wird. Andererseits hielt man an dem Worte restituere fest, indem man die Arbiträrklausel nicht dort zuließ, wo es sich nicht um Rückgabe, sondern um eine Sache handelte, die zum ersten Mal in das Vermögen des Klägers eintreten sollte, wie bei einer Stipulation auf eine certa res (S. 1683), bei der eine Klage mit der cl. arb. nicht zu finden ist (S. 165 oben). Der folgende Aufsatz R. v. Mayrs (Prag) hat cDas sacramentum der legis actio0 (II, 171—200) zum Gegenstand. Der Ursprung des sacramentum ist noch immer nicht recht klar; es ist auch bei dem Stand der Quellen, die uns darüber infor- mieren, durchaus nicht verwunderlich, daß wir hier über Ber- 76) Gegen die Echtheit des ganzen Schlußsatzes von in hi8 enim ent- schieden Rieeobono a. O. S. 102.

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mutungeti nicht hinauskommen. Aus Gaius und anderen Quel- len lernen wir es als poena = Mutwillenstrafe', .Sukkum- benzgeld', .Prozeßbuße', wie man zu sagen pflegt, doch ist dies das Schlußstadium in seiner Entwicklung, die Urbedeutung ist es sicher nicht. Dieses ursprüngliche Wesen des Zacrarnenturn zu erschließen, bildet den Kern der Untersuchung v. Mayrs, der Weg dazu führt notwendigerweise über die bisher vorge- tragenen Ansichten und Hypothesen, deren Haltbarkeit niemals bedenkenfrei ist, wie dies ja zur Genüge bekannt ist und vom Vers, noch eindringlicher gezeigt wird. v. Mayrs Hypothese bringt das sacramentum mit der sacratio in Zusammenhang, bereit Bedeutung darin lag, daß sie die ihr unterworfene Partei friedlos (sacer)™*) machte. Die Personalhaftung (Friedlosigkeit) wurde dann in eine Vermögenshaftung umgewandelt, indem an Stelle der consecratio capitis eine consecratio bonorum trat. Das gaianische sacramentum erscheint als Ablösung der ursprünglichen Friedlosigkeit. Zwischen diesen beiden Stadien ist vielleicht als Ubergangsglied eine Buße in Viehwerten (Vieh- eid) einzuschieben, die zunächst als Ablösung der Friedlosig- keit aufgetreten sein mag. Analogien, wenn auch nicht voll- ständige, lassen sich sowohl im germanischen wie auch im griechi- schen Rechte Nachweisen. Die geistreiche Hypothese, die wir jüngst in dem vortrefflichen Abriß der römischen Rechtsgeschichte des Verfassers™) (I. 1 S. 124) andeutungsweise vorgebracht fanden, kann den bisherigen ohne Bedenken entgegengehalten werden. Sie har den Vorrang mit der Etymologie des Wortes im Ein- klang zu sein; Verf.s Erklärung könnte ganz gut, wie jene Varro's (cke 1. 1. 5, 180, v. Mayr S. 173 Z in ein Csacramen- tum a sacro0 ausklingen, wenn auch im weiteren die 76a) Vgl. dazu I. L. Strachau-Davidson, krodlerns ok the ro- man criminal law, I (Oxford 1912) S. 9 f. — Zum sacramentum vgl. da- selbst S. 46. 77) Sammlung Göschen 1912—1913. — Uber die beiden ersten Bänd- chen vgl. Berger, Bullettino dell’ istituto di dir. rom. XXV (1913) 261 ff.

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beiden Deutungen der Wortbildung weit auseinandergehen, v. Mayrs Vermutung geht auch von dem sehr plausiblen Ge- danken aus, daß das gaianische sacramentum als Prozeßbuße nicht sein ursprüngliches Wesen sein könne und die poena nur als ein Surrogat für eine andere ältere Rechtsfolge eingetreten sei. Dem kann nur zugestimmt werden. Eine andere Frage freilich ist es, ob die Friedlosigkeit (Sazertät) mit allen ihren strengen Folgen, nicht doch eine zu harte Strafe für ein Unterliegen im Prozeß wäre, selbst im Falle einer mutwilligen Prozeßführung. Mit jenen Verbrechen für die die Sazertät angedroht wird,^) ist diese Missetat' kaum in eine Reihe zu stellen. Dieser Ein- wand ist wohl dem Vers, nicht entgangen (S. 199), doch scheint mir seine Ablehnung (S. 199/200) nicht begründet genug, um die Zweifel völlig zu beheben. Eine solche Härte, wie die Fried- losigkeit, als Rechtsfolge des Unterliegens im Prozesse würde die Lahmlegung des Rechtsschutzes bedeuten, da das Betreten des Rechtsweges die Gefahr dieser Strafe mit sich brachte. Fälle, wo sich beide Parteien im Recht glauben, sind im täg- lichen Leben nicht selten — man denke etwa an die Vindikation einer gestohlenen Sache vom Dritten, der sie vom Dieb gut- gläubig erworben — und da hätte man Wohl lieber zur Selbst- hilfe gegriffen, als zum Prozeß, da jene jedenfalls weniger ge- fährlich war. Und wenn von jedem Prozeß eine Partei als friedlos ausgehen mußte, so mußten ja die ,Friedlosen' in solcher Zahl herumlaufen, daß man wohl nicht mehr wußte, wer friedlos sei und wer nicht! So scheint es nun, daß man — um die Hypothese v. Mayrs annehmbar zu machen — die Ablösung durch den Vieheid sehr früh ansetzen muß und für die volle Sazertät nur eine ganz kurze Spanne Zeit freiläßt. Oder setzte nicht etwa gleich diese Sazertät nur mit der cormecratio bonorum, ohne die cormecratio capitis, ein? ’8) Vgl. etwa Mitteis, RPr. I, 258.

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L. Mi t t eis (Leipzig) wendet seine Aufmerksamkeit dem Ausdruck Dotentiores^ in den Digesten zu (II, 225—235). In einigen Konstitutionen der Cod. Theod. und Just, werden Be- stimmungen getroffen, die gegen die chotentiores" gerichtet sind. Die Klasse von Leuten, die durch soziale Macht und Ansehen hervorragen und sich dadurch eines gewissen Einflusses im öffent- lichen Leben erfreut, wird durch jene Gesetze von der Einmischung in die bestehenden Rechtsverhältnisse ferngehalten, wo sie ihre einflußreiche Stellung mißbrauchen könnte. Diese unerfreu- lichen Verhältnisse, gegen die schon eine Konstitution des Kaiser Klaudius (268—270) eingreift und denen in byzantinischen Konstitutionen immer häufiger entgegengetreten wird, sind durch die Zersetzung des zentralistischen Organismus und die Bildung der großen Gutsherrschaften (otaicu) mit ihrer Exterritorialität leicht erklärlich, aber auffallend ist es, wenn schon in den Di- gesten all mehreren Stellen der potentiores und der mit diesem Begriff verbundenen Gefahr für den Rechtsschutz, die nachweis- lich nur im Leben der Provinzen vorkam, gedacht wird. Es gelingt aber dem Vers, auf Grund von geschickten Jnterpola- tionsnachweisen diese auffällige Erscheinung zu beseitigen. Die von ihm fast durchweg zum erstenmal angefochtenen Stellen sind: D. 2, 9, 1, 1; 4, 7, 1, 1; kr. 12 sock.; 19, 2, 33; 39,3, 14 pr.; 44, 6, 3; 48, 19, 28, 7. In D. 1, 16, 9, 5 ist die In- terpolation zweifelhaft. Die glänzende Untersuchung, die das Niveau der sog. Wortmonographien gewaltig überragt, darf auf allgemeine Zustimmung rechnen. P. M o r i a u d (Genf) legt die Untersuchung Du eonsente- 016111 du pere de famille au mariage en droit classique3 (II, 291—308) vor. Nach eingehender Prüfung wird die Digesten- stelle 23, 2, 19 folgendermaßen rekonstruiert: statt liberos quos ist filias neptesque quas einzusetzen. Dies ergibt sich mit Not- wendigkeit daraus, daß der folgende Text von eolloeare und

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dotare spricht, was sich nur auf Frauen beziehen kann. Aus dieser Interpolation ergibt sich für das klassische Recht der Grundsatz, daß der pater familias nur bei weiblichen Gewalt- unterworfenen gezwungen werden konnte seine Zustimmung zu deren Ehe zu geben. Ein zweiter Rekonstruktionsvorschlag zu der genannten Stelle geht dahin, daß nachvolunt: per praetorem urbanum vel einzuschieben sei, da man sonst aus dem ver- stümmelten Text nicht heransbringen kann, was die in der Stelle genannten Gesetze (lex Julia de maritandis ordinibus und die Severische Konstitution) separat normierten. Wen dieser zweite Vorschlag nicht befriedigen sollte, der müßte mit dem Eventual- vorschlag vorlieb nehmen und die Inskription der Stelle fol- gendermaßen hergestellt sehen: Marcianus libro sexto decimo institutionum capite trigesimo quinto ad legem Juliam. Ich zweifle keinen Augenblick, daß der erste Vorschlag mehr Beifall finden wird.^) Eine sachliche Begründung für die erste Jnter- Polationsannahme, die das Fragment nur auf weibliche Ge- waltunterworfene beziehen will, liegt darin, daß bis zur Kon- stitution Mark Aurels C. 5, 4, 25, 2 der Sohn eines furiosus nicht heiraten konnte. Dies wäre unerklärlich, wenn das Rechts- mittel der lex Julia sich auf alle liberi bezogen hätte. Daß die Klassiker diese Abhilfe nicht auch beim Haussohne zuließen, ist auf folgenden Grund zurückzuführen: tarier un fils contre le gre de son pere c’est ensuite fouler aux pieds le principe nemini invito suus heres adgnascitur.^ — Ich bemerke, daß die Mar- cianstelle, die M o r i a u d so scharfsinnig und einleuchtend her- stellt, in jüngster Zeit von einem anderen Gesichtspunkte aus — der freilich die Eingriffe Moriauds nicht berührt — ange- griffen wurde. G. Castelli, ein Schüler Bonfante's, be- faßt sich mit ihr in einem Aufsatz: Intorno all’ origine dell’ obbligo di dotare in diritto romano, Estr. dal Filangieri 1913 79) Er hat auch bereits Zustimmung gefunden, vgl. Castelli, in der gleich oben im Texte genannten Arbeit, S -A. S. 6. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI Heft 1/2.

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und streicht aus dem von M. hergestellten Text noch die Worte vel qui dotem dare non volunt und et dotare, indem er den Beweis unternimmt, daß die Dotationspflicht weder auf die iex Julia noch auf die Severische Konstitution, sondern auf Justinian zurückzuführen ist. Eine observatiuncula cDe in rem actione legitima et per sponsionem3 (II, 309—315) aus der Feder I. C. Nabers (Utrecht) ist der Frage gewidmet, weshalb noch zur Zeit der legis actiones die in rem actio per sponsionem praejudicialem eingeführt wurde. Die Antwort, die Naber gibt, ist zwar nicht neu, stützt sich aber zum Teil auf neue Argumente. Verf. sieht den Grund zu dieser Neuerung darin, daß durch die actio in rem per sponsionem die Möglichkeit geschaffen wurde nur die Pronuntiation: rem actoris non esse zu fällen, was bei der 1. a. sacramenti in rem, wo wegen der gleichartigen Be- hauptungen der vindicatio und contravindicatio beide Parteien gleiche Stellung einnahmen und das Urteil, ob des Vindikanten oder der Kontravindikanten sacramentum iustum est lauten mußte, unmöglich war. An Stelle des iudicium duplex der 1. a. sacramenti in rem trat die a° in rem per sponsionem als iudicium simplex. Die Folge davon ist, daß nicht der Kläger die Wahl hat, ob er mit diesem oder jenem Verfahren sein Recht durchsetzen will, sondern dem Besitzer der Sache, für den die sponsio eingeführt wurde, die contravindicatio erlassen wird, wenn er es vorzieht, per sponsionem zu prozessieren und die satisdatio pro praede litis et vindiciarum zu stellen. Paechioni (Turin) faßt in dem Aufsatze "Nexum. Im- pressioni e reminiscenze3 (II, 319—330) die Eindrücke zusam- men, die in ihm das Studium der Nexumliteratur erweckte. Die Ergebnisse jenes Studiums in der Form einer trefflichen Übersicht der einschlägigen Literatur?9a) veröffentlichte der Vers. 79a) Eine solche gibt jetzt auch de Zulueta, l.aw Q-rnrnrly Review 1913 S. 137 ff., der für Huschte, Vetter und Kübler Partei nimmt.

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kurz vorher in einem Anhang zu dem I. Bande der von ihm besorgten italienischen Übersetzung des SavignyÜchen Obligatio- nenrechts (vgl. oben bei Anm. 40), wo er auch seine Stellungnahme zu den verschiedenen Nexumtheorien und zur Nexumfrage kenn- zeichnete. In dem hier zu berichtenden Aufsatz wird zu jener Stellungnahme manches hinzugefügt, insbesondere ihr Aufbau auf den Haftungsgedanken näher begründet: 01 nexum come sottospecie del per aes et libram agere era il negozio col quale si vincolava una persona libera, o una cosa, a scopo di garanzia senza per altro alienarla ma solo trasferendola di fatto in potere del creditore0 (S. 327). Das nexum als Personalhaftung hat die lex Poetelia abgeschafft, indem sie für die Zukunft nur die Haftung durch Bindung der Sachen des Schuldners gestattete. Die Lehre Mitteis' vom Doppelwesen des nexum lehnt P. ab, da er das nexum-mutuum nicht an- erkennt. Zu einigen Lehren des neuen Werkes über die römische Obligatio von Marchi^o) wird Stellung genommen. Der folgende Aufsatz rLa nuda proprietä nella dottrina dei legati0 (II, 331—353) stammt von M. Pampaloni(Pisa). P. befaßt sich mit dem Fall des Legats einer nuda proprietas, wobei der Erblasser den Nießbrauch dem Erben Vorbehalt. Die Konstitution Justinians c. 3, 33, 14, eine der quinquaginta decisiones, die den Fall mit der Gültigkeit des Legats regelt, berichtet hiebei über eine Kontroverse unter den Klassikern; die von Justinian akzeptierte Ansicht wird in den Digesten durch Julian (D. 7, 6, 4), Gaius (7, 1, 6 pr. § 2,81) vgl. Inst. Just. 2, 4, l82) und Ulpian (D. 7, 2, 1, 4) vertreten. Weitere Ände- «0) Storia 6 concetto della obligazione romana, I Storia, Roma 1912. 81) Der Satz nihil autem vetat rel wird in manchen Editionen als §3 bezeichnet, so in der kleinen Mommsen-Krügerschen Ausgabe 040 I", 12 (1908—1911), und in den Editionen Gothofreds — hingegen gehört der Satz zu § 2 in der großen Digestenausgabe Mommsens, in den früheren Ausgaben Mo.-Kr. 040 ! 10 (1905) und in der Fd. I)iu. Itaia. 82) Die Bedenken des Vers gegen die Echtheit der I. 6 pr. cit. teile ich 9*

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rungen, die von den Byzantinern in diesem Gebiet durchgeführt worden sind, sind die Interpolationen in D. 7, 1, 36 § 1 und 33, 2, 36, die nach der Richtung hin verarbeitet wurden, daß denk Legatar einer nuda proprietas volles Eigentum gebühre, wenn der Erbe vor Leistung des Legats oder Eintritt der Be- dingung gestorben ist. Ich bemerke, daß dieselben Interpola- tionen kurz vorher von E. Albertario^) angedeutet wor- den sind, für die erstgenannte Stelle allerdings in größerem Umfang. D. 7, 1, 54 wurde ebenfalls von den Kompilatoren einer Umarbeitung unterzogen. — Eine Beobachtung des Verf.s ist von großer Bedeutung: er sieht in jenen Fragmenten, wo die Person des mit Legat belasteten Erben bezeichnet wird (a quo legatur), in der Regel einen Hinweis dafür, daß es sich dabei um ein Damnationslegat handelt, weil nur in der Be- stellungsformel eines solchen Legats — abgesehen vom legatum sinendi modo — die Person des onerierten Erben genannt wird. Wo dies nicht zutrifft, ist an eine Interpolation zu denken, wie Vers, durch eine Reihe von Beispielen S. 346—50 zeigen will. Die Beobachtung ist subtil, ihre Stichhaltigkeit kann jedoch nur an Hand des vollständigen Materials geprüft werden, was Vers, in dieser Skizze nicht unternimmt. Der Schlußabsatz betrachtet die Fälle, wo der Erblasser, der selbst nur nuda proprietas hatte, den Usufruktuar zum Erben einsetzt und einem Dritten das volle Eigentum legiert (D. 31, 26. 76, 2; 40, 4, 6). Die Abhandlung S. Perozzis (Bologna): cUn paragone in materia di comproprietä3 (II, 355—386) ist polemischer nicht. In § 2 (bzw. 3 s. Note 81) ist wohl das autern (nt nihü autem vetat) auffällig — man erwartet vielmehr enim — doch ist dies nicht ausreichend um eine Interpolation des ganzen Satzes auch nur wahrscheinlich zu machen. Es ist nur eine ungeschickte Wiederholung des autem am Anfang des § 2. Ebensowenig kann ich den gegen die genannte Jnstitntionenstelle erhobenen Bedenken folgen. — Den Satz auf S. 336 nach N. 10 (Non deve d’altronde . .) verstehe ich nicht recht. 83) Contributi alia critica dei Digesto, Pavia 1911, S. 15 ff.

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Natur: sie ist gegen den Aufsatz Fad das, der im I. 1910 in den 8tudi in onore di Brugi u. d. T. Consortium, collegia magistratuum, communio erschien, gerichtet. Der Standpunkt Fad das, eine Analogie für das römische Miteigentum im Kollegialitätsprinzip der Magistrate zu sehen, kann jetzt nach den Ausführungen Perozzis als überwunden gelten, trotz der Verteidigung, die ihm in jüngster Zeit von seiten Pacchionis (11 ius prohibendi del condomino in due recenti pubblica- zioni, Riv. di dir. commerciale 1912, S. 1030—1040) zuteil geworden ist. Es ist m. E. schon methodisch ein heikles und verfängliches Unternehmen die Grundsätze eines Instituts des öffentlichen Rechts auf einen rein privatrechtlichen Boden über- tragen zu wollen, so daß es wahrlich wundernehmen muß, den Gedanken immer wieder ausgenommen zu sehen (Bonfante, Pacchioni). Lehnt man nun diesen Ausgangspunkt ab — und dazu bieten einige treffliche Bemerkungen Perozzis genügend Anlaß84) — so bleibt noch immer ein scharfer Gegensatz zwischen den Auffassungen Faddas und Perozzis, die übrigens auch äls Repräsentanten ganzer Gruppen von Gelehrten zu betrachten sind, da dieser aus dem Boden jener Analogie herausgewachse- ner Gegensatz in einer divergierenden Interpretierung einzelner Stellen seine Stütze sucht. Die Uneinigkeit besteht darin, daß während Fad da jedem Miteigentümer das Recht zuspricht, mit der gemeinschaftlichen Sache nach Belieben umzugehen, insofern nicht ein anderer Miteigentümer dagegen das ins prohibendi geltend macht, schnürt P e r o z z i die Befugnisse des einzelnen Miteigentümers enger ein, indem er den Grundsatz aufstellt, daß zu jeder materiellen Verfügung über die gemeinschaftliche Sache die Zustimmung aller Miteigentümer einzuholen ist. Die Hauptstelle, aus der beide Ansichten merkwürdigerweise heraus- 84) Weniger wohl die aus dem cum prohibere poterat der 1. D. 10, 3 28 (Perozzi S. 361 f.) gezogenen Folgerungen, da dieser Teil der Stelle sehr verdächtig ist, was ja übrigens P. selbst S. 377 annimmt, vgl. auch S. 378 oben.

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III. Rechtsgeschichte.

gelesen werden, ist die bereits genannte 1. D. 10, 3, 28 mit ihrem bekannten Sabinus zugeschobenen Ausspruch: in re communi neminem dominorum iure facere quicquam invito altero posse. Sie wird von beiden Gelehrten verschieden verwertet und zwar in ganz entgegengesetztem Sinne. Wenn ich auch im all- gemeinen zur Ansicht Perozzis Hinneige, so glaube ich trotzdem nicht, daß über diese Stelle hier das letzte Wort gesagt worden sei. Aus dem Worte invitus ist kein entscheidendes Argument zu gewinnen, trotz einiger wertvoller Bemerkungen, die von beiden Seiten (und auch von P a c ch i o n i) hier gemacht wor- den sind, da der Begriff auch in der Sprache der klassischen Zeit dehnbar ist und die Gleichung in D. 8, 5, 11 (Marcell.: invi- tis ceteris sc. sociis id est si prohibeatur a sociis) zeigt, daß die diesem Worte durch Fadda unterstellte Bedeutung den Quellerr nicht fremd ist.35) Von diesem Ausgangspunkt aus wäre die Kluft, die beide Ansichten scheidet, nicht unüberbrück- bar, wie ja auch in manchen Lehrbüchern die beiden Ansichten vertreten sind, ohne Bewußtsein, daß darin ein Gegensatz steckt. Ich habe bereits bei anderer Gelegenheit86) die Frage angeregt, ob in dem oben zitierten Satz bei dem Worte iure nicht das Wort servitutis ausgefallen ist, das wir in glaubwürdiger Überliefe- rung 87) in D. 8, 2, 26 vorfinden: in re communi nemo domi- norum iure servitutis neque facere quicquam invito altero potest neque prohibere quominus alter faciat. Beide Stellen gehen auf Sabinus zurück88) und es liegt daher nahe zu denken, daß es sich hier um einen und denselben Grundsatz handelt, der demselben Grundstock entstammt. In D. 10, 3, 28 würde dann eine Verarbeitung — vielleicht sogar eine klassische — einer 85) Zutreffend von Pacchioni a. O. S. 10351 hervorgehoben. Die Echtheit des iä-est-Anhängsels wird dabei freilich unterstellt, — sie ist aber nicht über jeden Zweifel erhaben. 86) Vgl. meine Teilungsklagen S. 233 2. 87) Dafür spricht nicht zuletzt die Begründung nulli enim res sua servit. 88) Vgl. Berger a. O. S. 233 \

Melanges P. F. Girard.

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älteren Vorlage vorliegen. Für die Verarbeitung spricht aber auch die Anknüpfung des Folgenden mit unde manifestum est prohibendi ius esse, die ich trotz der scharfsinnigen Aus- legung durch Perozzi, nur als ungeschickt bezeichnen !:amt.89) Denn wenn es einmal heißt der soeius dürfe nichts tun invito altero, so ist durchaus keine logische Folgerung daraus (unde), daß es ein bestimmtes „ius prohibendi" gibt. Vielmehr erwartet man: ,und daher ist die Zustimmung des alter notwendig' oder, ,stimmt daher der andere nicht zu, so kann der erste nichts unternehmen' oder etwa,der alter soeius kann zustimmen oder auch seine Zustimmung verweigern' oder ähnl., — aber ein rasches Hinübergreifen auf ein ius prohibendi (prohibere ist ein positives Handeln, nicht bloßes Verweigern der Zustimmung), von dem nicht einmal gesagt wird, wem es zusteht, weist auf ein ungeschicktes Eingreifen einer fremden Hand, etwa ein Zu- sammenschweißen einer größeren Vorlage, hin, so daß die Lösung dieser Streitfrage, die von dieser Stelle ihren Ausgangspunkt nimmt, recht gebrechlich ist. Auch in der Bezeichnung der Inter- polation des weiteren Textes kann man anderen Sinnes sein als Perozzi,90) vgl. Berger, Teilungsklagen S. 233f. Peroz- zis Anhaltspunkte S. 3781 sind nicht durchweg durchschlagend.^) — Es wäre verfrüht zu dieser Lehre endgültige Stellung zu nehmen, wenn auch, wie oben bereits gesagt wurde, Perozzis Standpunkt mehr für sich hat, da eine Revision der ganzen Materie zu erwarten ist, die von ganz anderen Punkten Ausgang 89) Sie ist es auch bei der Deutung der Stelle durch Fad da. Daß der Verfasser der Stelle es mit dem nuäe nicht sehr ernst nahm und es nicht als logische Folgerung des ersten Satzes auffaßte, zeigt der Umstand, daß er gleich einen enirn-Satz zur Begründung folgen läßt. Und auch S e g r 6 (vgl. Berger a. a. O. S. 2333) und Bonfante (Lezioni sulla proprietä, Pavia 1910—1911 S. 108 ff.). 91) Was soll z. B. der Einwand bedeuten: in communi e fräse iraper- fetta, dovremmo legere in re communi? Warum darf denn die Klage communi äiviäunäo heißen? L e n e l Ed. 2 S. 204 ergänzt auch die Formel mit in communi, ohne mit Recht im geringsten daran Anstoß zu nehmen.

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III. Rechtsgeschichte.

nimmt und ihre eigenen Wege geht. Wer den lehrreichen und anregenden Vortrag, den R i e e o b o n o am letzten internatio- nalen Historikerkongreß in London92) hielt und in dem er die Entwicklung (Dalla communio del diritto quiritario alla com- proprietä moderna0 schilderte, gehört hat, der muß bis zur Pu- blizierung dieser Studie, die ein Eindringen in diese Lehre und ihre Ergründung wesentlich fördern wird, eine abwartende Stellung einnehmen. Die Abhandlung Perozzis aber mit ihrer klaren Darstellung und den temperamentvollen Ausführungen bietet eine interessante Lektüre, die wärmstens anzuempfehlen ist?2H Auf den folgenden trefflichen Aufsatz E. Nabels (Göt- tingen: ^Zu den sogenannten prätorischen Servituten0 (II, 387 bis 413) wurde bereits oben in Zusammenhang mit dem Beitrag Co llin ets (S. 87 f.) hingewiesen?°H Der Feder S. Riecobonos (Palermo) entstammt die scharfsinnige Untersuchung: cLa c. 1 Cod. de donat. 8, 53 e la forma delle donazioni a personae exceptae0 (II, 415—4675 Vers, gibt eine Rekonstruktion der bekannten Konstitution, die ”) Anfang April 1913. 92a) Die Studie Riccobono's ist inzwischen unter dem genannten Titel in den Essays in legal history read before the international congress of historical studies held in London 1913, edited by P. Vinogradoff, Oxford 1913, S. 33 ff. erschienen. — Der Aufsatz Perozzi's hat lebhafte Polemik hervorgerufen. Zu dem oben erwähnten Aufsatz von P a c ch i o n t in der Riv. di dir. com. 1912 ist als Nachtrag ein Aufsatz Bonfante's erschienen, S. 1040—1043. Eine Erwiderung Perozzis folgte in derselben Zeitschrift 1913, S. 564—602, an die sich eine 'Postilla3 Bon fante's an- schließt (S. 602—618). Zu vgl. sind noch die Aufsätze Bonfante's, 11 in8 prohibendi nel condominio, Rend. del! Ist. Lomb. 46 (1913) S. 665 ff. und II regime positivo e le costruzioni teoriche nel condominio im Ball, del! ist. XXV (1913) S. 196 ff. — Es war mir unmöglich diese umfangreiche Literatur der Zwischenzeit eingehend zu berücksichtigen; ich mußte mich daher auf einen einfachen Hinweis beschränken. (Korr.-Nachtrag.) 9*b) Zu S. 388 Anm. 1 a. E. vgl. jetzt Beseler, Beiträge III (1913) S. 169 f.

Mel anges P. F. Girard.

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für dir Lehre von der sog. symbolischen Tradition grundlegend ist, und weist überzeugend nach, daß ihr ursprünglicher Inhalt gerade das Gegenteil aussprach, als das, was wir jetzt nach der Überarbeitung durch Justinian darin vorfinden. Durch diese Lösung verschwindet das Problem der symbolischen Tradition für das klassische Recht. Der zweite Teil der Abhandlung gibt eine Übersicht der Geschichte der Formen der Schenkung zu- gunsten von personae exceptae. Die Untersuchung hat aber einen tiefergehenden Hintergrund: sie zeigt die Umwälzung der Grundsätze über Eigentumsübertragung des klassischen römi- schen Rechts durch das justinianische und ihre Vorbereitung durch Konstantins Reform in bezug auf einen Spezialfall der Schen- kung (Schenkung seitens Eltern an Kinder) C. Th. 8, 12, 4 (a. 319). Für viele Details ist der Aufsatz Rieeobonos in dem 33. Bd. der Sav.-Ztschr. (1912) über die Traditio ficta (S. 259 ff.) zu konsultieren?^) S ale illes' letzte Arbeit, kurz vor seinem Tode abge- schlossen, handelt über cL’organisation juridique des premieres communautes chretiennes1 (II, 469—509). Der Widerspruch zwischen der rechtlichen Lage der älteren christlichen Gemeinden, denen, wie man anzunehmen pflegt, als collegia illicita die Anerkennung als juristische Person versagt war, und der Tat- sache, daß sie eigene gemeinschaftliche Friedhöfe und Plätze, wo sie zusammenkamen, hatten, beschäftigt seit jeher sowohl Historiker als auch Juristen. Bisher hatte die Theorie de Rossi's, die diesen Widerspruch vom Standpunkte der collegia tenuiorum, als welche man die Christenvereinigungen auffassen durfte (Tertullian, Apolog. 39 ist für diese Annahme eine willkommene Stütze), zu erklären suchte, am meisten Erfolg. Sie wurde jedoch in letzter Zeit in Zweifel gezogen, weil die Bedenken, ob überhaupt die Bereini- 92c) Der soeben im letzten (34.) Bde. der Sav.-Ztschr. (1913) einen ebenso lehrreichen und anregenden Abschluß gefunden hat, S. 159 sf.

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III. Rechtsgeschichte.

gung von Personen, deren Name schon nach Plinius' Zeugnis ein Verbrechen war, unter irgendeinem Deckmantel als collegium licitum möglich wäre, sich auch durch die Tertullianstelle nicht verscheuchen ließen, da dieselbe, wie man von anderer Seite an- nahm, als eine Verteidigung gegen die Auffassung der Christen- vereinigungen als collegia illicita gedacht war und dies der beste Beweis ist, daß eine solche Auffassung vorherrschend war. Eine andere Ansicht (Neubecker) glaubt das Eigentumsrecht der Christengemeinden durch die Annahme erklären zu können, daß dieselben sich mit dem Begriff des individuellen Eigen- tumsrechts halfen: man deckte einfach die gemeinsamen Fried- höfe mit dem Namen eines Eigentümers (z. B. Katakomben der Domitilla), die gemeinsamen Zusammenkunftsplätze durch den Namen eines der Mitglieder, den man fiduziarisch zum Eigentümer machte. Gegen diese Annahme, die ihm früher plau- sibel schien, wendet sich jetzt Saleitles mit triftigen Grün- den.^) Einerseits berücksichtige diese Theorie nur die ersten Anfänge, wo in der Tat reiche Mitglieder ihre Familiengrab- stätten den Christengemeinden zur Verfügung stellten, aber dies hörte sehr bald auf, um das Ende des II. Jahrh. gibt es große Katakomben, die keine Familiennamen tragen und ausdrück- liche Quellenäußerungen sprechen vom Eigentum der Christen- gemeinden. Das fiduziarische Pactum gab aber einerseits keine Sicherheit vor den Gerichten, weil eine Partei die nicht aner- kannte Christengemeinschaft war, andererseits lieferte es das Eigentum dem Fiduziar aus und dies barg in den Verfolgungs- zeiten, wo es an Renegaten nicht fehlte, große Gefahr mit sich. — 93) Die Deutung, die Saleilles, Neubecker zustimmend von D. 34 5, 20 S. 491 gibt, ist unzutreffend, insbesondere wird der Satz ni8i singulis legetur mißverstanden. Das collegium illicitum wird hier nicht als eine collectivite de membres pris individuellement verstanden, sondern im Gegen- teil der Begriff der collectivite wird ganz fallen gelassen (non quasi colle- gium) und nur die singuli werden als certi bomines betrachtet, die gar kein Band vereint, nicht einmal das der association de fait.

Melanges P. P. Girard.

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Eine dritte Auffassung endlich (Duchesne) erklärt jenen Wider- spruch durch den Widerspruch, der zwischen dem rechtlichen und tatsächlichen Zustand in bezug auf die Behandlung der Christen in den Zeiten vor den großen Verfolgungen herrschte. Das Ge- setz verdammte sie, in der Wirklichkeit aber wurden sie und ihre Verbände toleriert. Wo aber Verbände existieren, da gibt es auch gemeinschaftliches Eigentum, wohl nicht im Sinne eines Miteigentums der Mitglieder, sondern im Sinne von Eigentum einer Körperschaft: tunt qu’une collectivite existe, eile possede et si eile possede, c’est en tant que collectivite et non ä titre d’indivision pure et simple. In dieser Auffassung glaubt Saleilles den Kern des Richtigen zu sehen und will sie nur juristisä) schärfer präzisieren. Die Gesetzgebung der ersten Jahr- hunderte der Kaiserzeit nad) der lex Julia de collegiis ist in bezug auf die Körperschaften sehr locker geworden. Der Begriff eines collegium illicitum wurde auf jene eingeschränkt, die einen unerlaubten Zweck verfolgen und die Duldsamkeit, die man den Genossenschaften überhaupt entgegenbrachte, genossen auch die religiösen Vereinigungen. Tertullians Ausspruch bezweckt auch nichts mehr, als daß man das allgemein geltende Recht auch den Christenvereinigungen entgegenbringe. Die Toleranz, die man den Christen gegenüber walten ließ, indem man ihnen die Öffent- lichkeit der religiösen Übungen gewährte — davon gibt Eusebius ein anschauliches Bild in seiner Hist. eccl. VIII, 1 — mußte in der Folge dem Gedanken, daß jene Vereinigungen keine collegia illicita sind, zum Durchbruch verhelfen. cLeurs associations constituent des associations en fait assimilables ä toutes les autres et condamnables seulement lorsqu’ elles degenerent en factions illicites, ou que, par un edit de proscription generale, les chretiens sont soustraits au droit coinmun pour etre poursuivis en masse^ (S. 506). Dieser tatsächliche Zustand — sie bildeten Verbände, ohne den ausgeprägten Cha- rakter einer universitas iuris zu haben, — brachte es mit sich,

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III. Rechtsgeschichte.

daß cleur propriete etait dejä une propriete collective^ wenn auch ohne Arach dem Muster des Vermögens einer juristischen Person vereinigt und konzentriert zu feüt\93a) Die umfangreichste Abhandlung der Melanges Girard bildet der Beitrag G. S e g r e s (Parma): ^Ua denominazione di actio confessoria in particolare per la rivendicazione 6eil' üsufrutto e delle servitu3 (II, 511—599). Die Bezeichnung a° confessoria findet sich in klassischen Quellen für zwei Arten von Klagen: einerseits für a° legis Aquiliae adversus confi- tentem (D. 9, 2, 23 § 11 und 25 § 1 eod.), andererseits für die vindicatio ususfructus und der Servituten. Bezüglich der Bezeichnung der vindicatio ususfructus als a° confessoria wurde bereits von Bonfante und Pampaloni (vgl. Segre S. 520 2.3) der Verdacht ausgesprochen, daß diese Bezeichnung unklassisch ist, und zwar daß sie von den Kompilatoren deshalb eingeführt wurde, um dadurch den Nießbrauch in die Kategorie der Dienstbarkeiten eintreten zu lassen. Segre geht nun um ein Erhebliches weiter: er versucht nachzuweisen, daß die Be- nennung a° confessoria für alle Fälle der Vindikation des Nießbrauchs und der Dienstbarkeiten kompilatorisch ist. Von der Untersuchung der Bedeutung des Wortes confessorius bei den byzantinischen Juristen, bei denen dieser Begriff jede Klage umfaßt, in der man ein eigenes Recht an einer Sache behauptet, zeigt der Vers, in einer scharfsinnigen Auseinandersetzung, daß es einfach undenkbar ist, die Klassiker hätten dieselbe Bezeichnung für zwei verschiedene Klagen gebraucht,9^) um so mehr als die Klage in bezug auf die Dienstbarkeiten nichts mit der confessio gemein hat. Ein wichtiges Indiz ist es auch, daß die Klassiker 98a) Für ba§> römische Bereinswesen ist als Neuerscheinung die Studie von Ugo Coli, einem Schüler Costa's und Perozzi's, Collegia e Sodalitates nel diritto romano, Bologna 1913 zu nennen. ®4) Eine ähnliche Erscheinung bei den aetiones arbitrariae führte zur Verdächtigung der Bezeichnung arbitrarius, vgl. oben bei Anm. 71.

Melauges P. F. Girard.

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das Wort confiteri in jenem Sinne, der dem Ausdruck con- fessorius bei Bezeichnung der Servitutenklage inneliegt (—für sich behaupten, beanspruchen) 95) nie gebrauchen. Auch das Schweigen Gaius' an den einschlägigen Stellen über eine a° con- fessoria bildet eine kräftige Stütze für die These S e g r 6 s. Nachdem es dem Vers, auf diese Weise gelungen ist, durch Be- denken prinzipieller Natur die technische Bezeichnung der Klage und ihre Klassizität in Zweifel zu ziehen, wendet er sich dann der Einzeluntersuchung zu, indem er jene Stellen (6 an der Zahl), die die a° confessoria aufweisen, auf ihre Echtheit prüft. Die Bedenken, die er da ins Treffen führt und die ebenso er- folgreich die sprachliche wie auch die inhaltliche Seite der Frag- mente treffen, sind so überzeugend, daß ich seine Beweisführung als völlig gelungen betrachte?^) Die solide Methode, mit der er seinem Thema nachgeht und die gesunde, jedes Phantastischen bare Argumentation, mit der er seine These verficht — Vorzüge, die uns bei diesem Gelehrten nicht neu sind — sollten für ähn- liche Forschungen vorbildlich sein. Ein Bedenken, allerdings nur formeller Natur, kann ich freilich dieser inhaltsreichen Schrift gegenüber nicht ersparen und zwar wegen des zu häufigen Abschweifens auf Nebenfragen, die der Vers, kein einzigesmal unberührt läßt und denen er oft so umfangreiche Noten widmet, daß sie durch die Fülle der skizzenhaft hingeworfenen Einzel- heiten einen fast monographischen Charakter annehmen. Es ist einfach erstaunlich, wie viel solcher gelegentlicher Äußerungen, die sich oft auf prinzipielle Fragen beziehen, sich in dieser

96) "affermare in proprio favore, pretendere un diritto\ 05a) Es freut mich meine gleich nach Erscheinen der Melange Girard gelegentlich (Grünhuts Zeitschr. 40, 1913, S. 308") geäußerte Zustimmung inzwischen von vielen Seiten bestätigt zu sehen, vgl. Bonfante, Rend. Ist. Lomb. 46, 1913, S. 673; Nabel, Geisteswissenschaften 1913, Heft 7 S. 182; Arangio-Ruiz, Ball, de!!' ist. 25, 1013, S. 141 *; Partsch, Studien zur negotiorum gestio I (Sitzungsber. Heidelb. Ak. d. Miss., phil.-hist. Klasse 1913) S. 24 l.

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III. Rechtsgeschichte.

Spezialuntersuchung vorsinden. Zur Verteidigung des Verf.s sei allerdings gesagt, daß diese lehrreichen Noten aus dem Be- dürfnis erwuchsen, etwaigen Einwendungen vorzubeugen und daß der Vers, selbst diese gelegentlichen Andeutungen nie unbe- gründet hinstellt, vielmehr das Gesagte durchweg durch einige kräftige Argumente unterstützt, aber der Leser unterliegt dieser Wucht des Vorgebrachten, der Fülle von Betrachtungen über allgemeine, wichtige Fragen, von lexikographischen Feinheiten und Jnterpolationsannahmen und -ablehnungen. Der Nicht- italiener wird sich nicht leicht in dieser Masse zurechtfinden und der Leser wird gut tun, die größeren Noten als Exkurse zu be- trachten und separat zu studieren. Das Gesamturteil kann aber nicht anders lauten, als daß wir es hier mit einer sehr tüchtigen, glänzenden Leistung zu tun haben, deren eindringliches Studium nicht warm genug empfohlen werden kann?6) 96) Eine gelegentliche Bemerkung des Verfassers gibt mir zu einem be- scheidenen Nachtrag Anlaß. S. 516 f. und bes. S. 516 2 befaßt sich Vers, mit der Phrase adire iudicem, Me er als interpoliert bezeichnet. Nicht so leicht wird es aber fallen diese Redensart aus dem Codex auszumerzen. Da wird schon gleich C. 3, 36, 7 (a. 249 oder 241) mit ihrem iudex fam erc iudicio aditus schwerlich anzufechten sein. Bei Diokletian ist adire iudicem und ins- besondere iudicem competentem recht häufig. (Nachlese aus dem III. und IV. Codex-Buche: III, 15, 2; 36, 16; IV, 2, 9; 19, 18, 1; 32, 19, 1; 50, 7; 51, 6). Vom iudex competens, den Vers, in bezug auf Diokletian folgender- maßen nennt (S. 5162): Mn Diocl. (a. 295) giä abbiamo iudex competens (Consuit. V, 7)" wimmelt es aber in diokletianischen Konstitutionen; aber auch in vordiokletianischen ist er eine häufige Erscheinung, Nachlese aus denselben Codexbüchern: III 35, 2 (a. 239); IV 26, 6 (a. 259); 55, 4, 1 (a. 224); 58, 1 (214); 62, 3 (Valer. Gall); 65, 8 (227). Ich glaube nicht, daß man hier den competens iudex verdrängen können wird. — Die ans S. 516 im Texte genannten Stellen sind mit Rücksicht auf das Folgende umzustellen und zwar ist die zweitgenannte Stelle (1. 22 § 8 cit.) an erste Stelle zu setzen. — Ich benutze die Gelegenheit, um hier die Mitteilung zu machen, daß ich den zum Teil bereits verwirklichten Plan eines Vokabulariums zu vordiokletianischen und diokletianischen Konstitutionen, den ich in dieser Zeitschrift 3. F. Bd. XIV (1912) S. 414 ankündigte, mit Rücksicht auf den von v. Mayr vorbereiteten Index plenus zum Codex Justinianus (vgl. Sav.-Ztschr. 32, 1911 S. 338 f.), dessen Erscheinen in nächster Zukunft zu erwarten ist (vgl. Sav.-Ztschr. 34, 1913 S. 390 ff.), fallen lassen mußte.

Melanges P. F. Girard.

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Es folgt L. Weng er (München) mit einer schwungvoll geschriebenen Skizze ,Das römische Recht an den deutschen Uni- versitäten' (II, 601—613). Der Aufsatz ist sehr willkommen in einer Zeit, wo soviel über die Reform des Rechtsstudiums so- wohl in Deutschland als auch in Österreichs) geredet und ge- schrieben wird. Der Vers, tritt als entschiedener Anhänger des jetzt in Deutschland^) verdrängten Pandektenkollegs auf, da ihm die Pandekten als das beste Bildungsmaterial des jungen Juristen, die beste Schulung für juristisches Denken erscheint. Ein solches Urteil aus dem Munde eines Rechtshistorikers, der gerade als einer der eifrigsten Forscher der antiken Rechtsge- schichte rühmlichst bekannt ist, ist sehr bezeichnend. Auf den Plan, den W e n g e r für das Kolleg über die römische Rechts- geschichte, d. i. die Geschichte des öffentlichen römischen Rechts nebst Zivilprozeß entwickelt, sei besonders hingewiesen. Ob in der Wirklichkeit das Material so erschöpfend behandelt wird, wie Vers, es hier zeichnet — noch ausführlicher geschah dies in deni schönen Bortrag auf dem III. internationalen Historiker- kongreß in London (Sektion für Rechtsgeschichte, April 1913) über ,die heutigen Aufgaben der römischen Rechtsgeschichte'98a) — mag bezweifelt werden, Tatsache ist, daß ein solches ideales Lehrbuch der römischen Rechtsgeschichte bis zur Zeit fehlt.99) Zum römischen Zivilprozeßrecht führt uns die nächste Ab- handlung M. W l a s s a k s zurück. Es ist immer eine Freude unter der Führung des Wiener Gelehrten einen Streifzug in dieses Gebiet zu unternehmen und wir sind ihm dankbar, daß er uns nun wieder einmal Gelegenheit dazu bot. Diesmal ist 9’) Wo bereits ein konkretes Projekt seitens der zur Reform des Ver- waltungsdienstes eingesetzten Kommission zur Diskussion gestellt wurde. ") Nicht in Österreich. 98a) W enge r s Vortrag ist inzwischen in der oben Anm. 92» ange- führten Publikation erschienen. ”) Ich verweise noch auf den Aufsatz G i r a r d s, L’enseignement du droit romain en 1912, Nouv. Rev. hist, de dr. fr. 1912 S. 557 ff.

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III. Rechtsgeschichte.

es wiederum die Geschichte der römischen Einrede, die den Vers, in dem Aufsatz cEa res agatur1 (II, 615—644) beschäftigt und zwar soll hier der Zusammenhang der praescriptio pro reo mit der klassischen exceptio erforscht werden. Der in die Melanges Girard aufgenommene Beitrag bildet nur einen Teil der Untersuchung, das Ganze liegt aber erfreulicherweise auch schon vor, und zwar in dem 33. Bde. der Sav.-Ztschr. (1912) S. 81—159 unter dem Titel 'Praescriptio und bedingter Pro- zeß1, wo auch der in der Festschrift veröffentlichte Teil wieder- gegeben wird. Aus Gaius IV, 133 erfahren wir, daß es auch praescriptiones pro reo im Formelverfahren gab. Allerdings nennt Gaius nur ein Beispiel, das er mit seinem Wortlaut an- gibt und zwar die praescriptio: ea res agatur, si in ea re praeiudicium hereditati non fit, doch kann es nach dem Inhalt der Stelle keinem Zweifel unterliegen, daß es früher mehrere (quaedam) praescriptiones gab. Von diesen praescriptiones pro reo ist bekannt, daß sie nock) in vorgaianischer Zeit in die Form der klassischen exceptio umgewandelt wurden. Diese Um- wandlung, die wir jedoch nicht für alle Exzeptionen annehmen dürfen, in dem Sinne, daß die Vorstufe einer jeden exc° eine praescriptio bildete, bedeutet formell eine Versetzung aus dem Eingang der Formel in ihr Inneres. Eine heiklere Frage ist es aber, wie weit die materielle Wirkung der praescriptio pro reo von der exc° entfernt ist. Konsequent mit seiner Auffassung, die das litem contestari als eine Handlung der Parteien und die Prozeßformel als eine von den Parteien vereinbarte und ausgehende, vom Prätor nur genehmigte Anweisung an den Richter bezeichnet, führt Wlassak auch die praescriptiones auf die Parteien zurück: der Sprecher der praescr. pro actore ist der Kläger (G. IV, 133: ah actore proficiscuntur, 131 a: de- bemus praescribere), jener pro reo der Beklagte. Das 'agatur1 in den Einleitungsworten der praescriptio hat den üblichen Sinn von Ais contestetur5 und somit zeigt die praescriptio die Sache

Melange« P. F. Girant.

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an, über die kontestiert wird. Von dem Inhalt der praescriptio hängt es ab, was als Gegenstand der Streitbefestigung gelten fott.100) Durch die praescr. pro reo wird an die Streitbefesti- gung eine (uneigentliche) Bedingung angeknüpft, in jenem Beispiel des Gaius die Bedingung, daß keine Präjudizialgefahr für die Frage des Erbrechts bestehe. Die Tragweite dieser Einleitung der Formel ist die, daß die contestatio ,nur dann begründende wie ausschließende Wirkung haben soll, wenn sich die präskribierte Bedingung als vorhanden erweist, während im entgegengesetzten Fall, der Akt der Streitbezeugung der rechtlichen Folgen ent- behrt'. Soweit reichen die Resultate des lehrreichen und mit gewohnter Klarheit und Präzision geschriebenen Festschriftbei- trags. Eine weitere förderliche Begründung des hier Gesagten und ein Weiterspinnen bis zur Erreichung des Zusammenhangs der praescr. pro reo mit der exc° findet sich in der Sav.-Ztschr. a. O. S. 109 fj. Das Studium dieses zweiten Teiles braucht wohl nicht erst besonders empfohlen zu werden. Mil der Zusammenstellung der 'Risultati d’una nuova Palingenesia delle Istituzioni di GiustinianoJ (II, 643—657) von Zoeeo-Rosa (Catania) schließt das zweibändige Sam- melwerk. Z.-R. faßt hier die Ergebnisse seiner groß angelegten Palingenesie der justinianischen Institutionen zusammen und weist insbesondere darauf hin, welchen Anteil die einzelnen Quellen, deren sich die Redaktoren der Institutionen bedienten (pars Gaiatia, Ulpianea, Marcianea usw.), an dem Gesamtwerk haben. Von der ,Palingenesie', die nur in wenigen Exem- plaren ersd)ien und nicht in den Buchhandel eingeführt war, wird eine zweite Auflage versprochen (S. 646x). Da dadurch diesem. Werke eine größere Verbreitung zuteil werden soll, als dies bis jetzt der Fall ivar, so dürfen hier wohl einige Wünsche — wenn sie itidjt zu spät kommen — für die folgende Auflage 10°) Über die praescr. pro actore s. S. 637/8. z? rlt. Bi erteljaLi re s sch rif t. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2.

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111. Rechtsgeschichte.

geäußert werden: zunächst eine knappere Zusammenfassung der Ausführungen, wobei auch manche Streichungen vorgenommen werden können (wie z. B. im II. Bde. S. 389—456), die es leicht ermöglichen wird, das zwei Bände mit über 1000 Seiten umfassende Werk in einem Bande zu unterbringen; eine ein- gehendere Berücksichtigung der Spezialliteratur, die gerade in letzten Jahren wertvolle Beiträge zu einzelnen Jnstitutionen- stellen lieferte und — last not least — eine sorgfältigere Kor- rektur. Die Übersicht der zur Geschichte des republikanischen, klassi- schen und justinianischen Rechts gehörenden Beiträge ist zu Ende. Die cMelanges Girard3 enthalten aber auch Aufsätze, die sich mit nachjustinianischem Rechte befassen; wegen der Anschwel- lung dieses Referats über die hier verfügbaren Grenzen müssen wir uns jedoch auf bloße Nennung dieser Abhandlungen be- schränken. Eine Quellenfrage untersucht A. Fournier (Gre- noble): CL’ origine de la collection Anselmo dedicata3 (1,475 bis 498); zur Lehre über die Urkundenerrichtung im fränkischen Reich gehört die Darstellung G. Gavet' s (Nancy): De l’alle- gatio gestis (I, 499—503); zur Geschichte des Privatrechts ge- hören zwei Untersuchungen: H. Monnier (Bordeaux) schildert in der umfangreichen Studie: Da Novelle L de Leon Je Sage et l’insinuation des donations (II, 237—289) die Geschichte der Insinuation der Schenkungen bis zur genannten Novelle, die sie abschaffte und den Zwiespalt der in der späteren Zeit zwischen Theorie und Praxis in bezug auf dieses Institut herrschte; E. Meynial (Paris) verfolgt die: Conditions re- quises au Moyen-Age pour i’application de la rescission de la vente pour lesion d’outre-moitie (II, 201—224) durch die juristischen Schriften der Glossatoren und Postglossatoren. Eine biographische Skizze endlich über Duarenus' (Francois le Doua- ren, 1509—1559) Leben und Werk gibt E. Jobbe-Duval (Paris, II, 573—621).

Rechtsgeschichte

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen (A. Berger)

Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. 147 Tie Redaktion der inhaltsreichen Festschrift besorgte Paul H u v e l i n und dies war bei dem Umfang der weit über 1300 Seiten zählenden Festschrift, bei der stattlichen Zahl der Bei- träge und der in verschiedenen Ländern wohnenden Mitarbeiter sicherlich keine kleine Arbeit. Huvelin verfaßte auch das um- fassende Sach- und Quellenregister (II, 659—697), eine sehr willkommene Einrichtung, der man bisher in juristischen Fest- schriften nicht begegnete. Dafür gebührt ihm herzlicher Dank. Lemberg, Juli 1913. Adolf Berger. 12. Beseler, Gerhard, Beiträge zur Kritik der römischen Rechts- quellen. Drittes Heft. Tübingen (I. C. B. Mohr) 1913. [212 S., Preis: M. 8.—]. Der „Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen" des Kieler Romanisten, deren beide ersten Hefte ich an dieser Stelle im Jahrg. 1912 (3. F., Bd. XIV) S. 397—445 zu besprechen Gelegenheit hatte, liegt nunmehr ein weiteres Heft vor, das die vorhergehenden an Umfang und Inhalt stark überragend kaum mehr ein Heft zu nennen ist. Wenn ich recht schätze, so dürften es jetzt an tausend Stellen sein, an denen der Vers, seinen kriti- schen Scharfblick walten läßt und in denen er neue, bisher unver- mutete Interpolationen sieht. Über die Ergebnisse zu berichten ist undenkbar, ich begnüge mich mit der Verzeichnung jener Ausdrücke, denen Vers, seine „Wortmonographien" widmet. Nur eine Vorbemerkung des Verfassers von prinzipieller Bedeutung, die wir gleich auf den ersten Seiten finden, möge hier eine wort- getreue Wiedergabe finden: „Man findet in romanistischen Schriften oft solche Argumentationen: ,dies Wort steht schon bei Cicero, bei Vergil oder bei Quintilian, ist also kein Indiz für die Unechtheit dieser Digestenstelle/ Aber die klassischen Rechts- schriftsteller waren Attizisten strenger Observanz und gar man- cher Ausdruck, der goldenen und silbernen Asianern wohlgefiel, ward von ihnen als unangemessen und untechnisch verworfen" 10*

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III. Rechtsgeschichte.

(S. 3). Beweise für diese und andere Behauptungen darf man aber nicht verlangen, weil man sich dadurch dem Vorwurf aus- setzt, man fordere vom Vers., „daß er in seinen Beiträgen ebenso breit und elementar schreiben soll, wie er in der Vorlesung zu seinen Schülern rede" (S. 23 Note). Wohlan denn, wir ver- zichten auf die Beweise! Die ersten Seiten (5—25) sind einer langen Reihe lose ausgewählter Stellen gewidmet. Darauf folgen die Untersuchun- gen einzelner Ausdrücke und Redensarten, die dem Vers, ver- dächtig erscheinen — in derselben Art und Weise, wie es in den früheren Heften geschah — und die entweder als durchweg oder zumindest sehr stark interpoliert bezeichnet werden. Diebehandel- ten Worte, die als byzantinisch gebrandmarkt herauskommen, sind: absurdus, absurde (S. 25—35, dabei auch perabsurdus : S. 34); articulus (S. 35); attamen (@.35—41); benigne (S. 41—43); cadere in (S. 43); circa (im übertragenen Sinne, S. 45—59); contendere (im Sinne von contirmare ©. 59—61); contrahentes (S. 62, hier werden als Nachtrag zu Beitr. II S. 70 nur einige Belege aus Justinians Konstitutionen angeführt); cum causale mit dem Indikativ (S. 62—64); damnosus (S. 64—67, hereditas damnosa aber sei echt); dirimere in Ver- bindung mit litem, quaestionem (S. 67—69); dispendium (S.69/70); divinare (S. 70); dum mit dem Indikativ, vor- wiegend mit dem Ind. praes. (S. 71); emergere (S. 71—73); ex causa (S. 73—76); ferendus (im Sinne von „erträglich" [?] S. 76—83); forsan, forsitan, fortasse, fortassis (S. 83 bis 90); hactenus (S. 90—97); id (hoc) agere, ut (ne) (S. 97 bis 104, „ist echt, tvenn vom Vertragswillen gesagt, sonst Häufig unecht"); igitur vorgestellt und itaque nachgestellt (S. 105 bis 111, „in den Digesten scheint beides vorwiegend in emblemati- schen Texten vorzukommen"); imputare alicui aliquid (im Sinne von „jemand etwas zur Schuld anrechnen", S. 111—126); in- cumbere (im übertragenen Sinne, S. 126—128); instar (S. 128

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bis 131); iste (S. 131—135); merus (S. 136—138, darunter auch imperium merum); ueeesse habere (S. 138/9, als Nach- trag zu Beitr. II, 116); nequaquam (S. 139—142); nihil (bzw. quid) prohibet (bzw. vetat) (S. 142); posse et debere (S. 142 und 143); reeedere (tut übertragenen Sinne, S. 143—148); refundere (S. 148—152); ridiculus (S. 152—154); secundum hoc (S. 154—164); securitas (S. 164/5); substantia (in der Bedeutung „Vermögen", S. 165—169). Eingeflickt sind gelegent- lich Betrachtungen über adsidue (S. 76), condemnare = efficere ut reus condemnetur (S. 76 f.), curare mit dem Inf. oder acc. c. inf. (S. 99), artare (S. 112) und consistere = actione experiri (S. 165). Opinari wird als verdächtiges Wort bezeich- net (S. 196), für Zweifler, die beweislos hingeworfenen Be- hauptungelt nicht glauben wollen, wird der Nachweis für später versprochen?) Den Schlußteil des Bandes bilden einige kürze Aufsätze zu ausgewählten Fragen des klassischen Privatrechts. Auch hier bewahrt der Vers, seine knappe und kernige Ausdritcksweise, ob- wohl seine Hoffnung, daß die von ihm verschwiegenen Argu- mente „alle prudentes sofort von selber sehen werden" (S. 169) sich schon sicher mehr als einmal als trügerisch erwies. Der Ab- satz über die Superfizies (S. 169—171) ist zum Teil als Ver- teidigung gegen Nabel, Melanges P. F. Girard (1912) II, 388 A. 1 a. E., zum Teil als Angriff gegen einige Behauptun- gen R.s und Albertario's in II possesso dei superficiario (Pavia 1912) gedacht. Der Absatz mit der Überschrift „in iure cessio“ bildet einen Nachtrag zu Beitr. II, 149; die Lektüre der Einleitung dazu (S. 171) sei besonders empfohlen. Der Klagen- zession ist der folgende umfangreichste Beitrag gewidmet (S. 172 l) Einige Druckfehler, die mir ausgefallen sind, seien dem Leser zur Korrektur empfohlen: S. 21 ist für v. 43, 19, 3 § 10 — I. 4 § 1 h. t., S. 64 letzte Zeile ist für D. 15, 1, 2 — I). 14, 1, 2 zu lesen; S. 7 ist bei D. 3, 4, 1 „§ 2" einzuschieben. Dieselben Korrekturen sind auch im Quellen- register vorzunehmen.

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III. Rechtsgeschichte.

bis 190), es wird der Nachweis versucht, daß sie oft emblematisch ist. S. 190—192 werden einige Stellen aus der Lehre von der Aktivlegitimation zur a° furti im Anschluß an Fr. Schulz' Aufsatz in der Sav.-Ztschr. 32 (1911) mit Klammern versehen; S. 191—197 wird zur Regreßtheorie v. Tuhr's in der Lehre von der a° de in rem verro ablehnende Stellung genommen. S. 197/8 ist der Publiciana gewidmet, wobei einige tiefgehende Einschnitte in mehreren Stellen aus diesem Gebiet durchgeführt iverden. Im folgenden, mit „si here8 voluerit u. ä.“ über- schriebenen Abschnitt (S. 198—200) wird die Unwirksamkeit der Vermächtnisse, die vom Willen des Erben abhängig gemacht werden unter Zugrundelegung radikaler — meistens durch Ein- schiebung eines „non“ vollzogenen Änderungen in D. 30, 75 pr.; 31, 1 pr. § 1; 32, 11 §§ 5, 7, 8; 40, 5, 46 pr. bis § 6 be- hauptet. Wer etwa noch Zweifel haben sollte, der wird mit der Bemerkung „Lapienti sat. Ob ich alle Stellen beisammen habe, weiß ich nicht" (S. 200) abgetan. Man wird sich hüten müssen, das Vorausgehende nicht ausreichend erklären zu wollen, da man sonst aus dem „sapienti sat“ unangenehme Schlußfolgerungen für sich ziehen müßte! Nach einer Bemerkung zum Genuskauf (S. 201) folgt ein merkwürdig versöhnender Abschluß, indem eine allgemein als justinianisch anerkannte Bezeichnung für die klassische Zeit vindi- ziert wird; es wird der Satz aufgestellt, daß „man in den Digesten actio doti8 oder de dote nicht grundsätzlich wird beanstanden dürfen" (S. 201), und dies aus diesem Grunde, weil in Fr. Bat. 95 (Paulus respondit solam testationem dotis repetendae non sufficere ad moram doti factam, ut actio eius ad here- dem transmittatur) actio eius = actio dotis. Es ist schwer das Staunen zu unterdrücken, daß Vers., der sonst keine Silbe in klassischen Texten kritiklos vorübergehen läßt, hier eine offen- sichtliche Entgleisung des Schreibers übersehen hatte. Es fehlt doch in dem Text eine Erwähnung der mulier, die man zunächst

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bei der testatio, dann beim heres vergeblich sucht. Liest man lilp. Reg. 6, 7 („heredi eins"), Fr. Vat. 112 („heredes eins"), D. 24, 3, 57 i. f. („heredi suo“, „heredes eins"), so weiß man, was man über das eins zu denken Hat. Es erübrigt sich deshalb auf die grammatische Sicherheit des actio eins für actio dotis einzugehen. Ich habe mich in obiger Anzeige, mit Ausnahme der letzten Bemerkung, lediglich aufs Referieren beschränkt, so sehr der Charakter dieser Zeitschrift eine kritische Besprechung erfordert. Doch fühlte ich mich dieser Pflicht entbunden, nachdem ich bereits den früheren „Beiträgen" des Verfassers gegenüber meine Mei- nung in bezug auf seine Forschungs- und Darstellungs methode ausgesprochen habe, die ich auch jetzt nach dem dritten Heft, in dem der Vers, dieselben Wege geht, aufrecht erhaltey muß. Es wäre müßig auf Details einzugehen, um das bereits Gesagte nochmals zu begründen, obwohl das letzte Heft genügend Stoff dafür bietet, — um so mehr als Verfasser selbst in lobenswerter Aufrichtigkeit zugibt, aus meiner früheren Rezension „nichts gelernt zu haben" (S. 23 Note). Diese Bemerkung hätte aller- dings füglich unterbleiben können, weil dies ohnehin jeder Leser, der von der Sache etwas versteht, merken wird. Im übrigen haben die Fachgenossen sich bereits ein Urteil über den Wert dieser Methode und die Verläßlichkeit ihrer Ergebnisse nach den beiden ersten Heften gebildet. Diese Kreise bedürfen einer War- nung nicht; eine solche Anfängern, die sich in die Forschung des römischen Rechts einarbeiten wollen, oder jenen gegenüber, die getegentlich nur in die Quellen und Literatur des römischen Rechts eingreifen, auszusprechen, scheint mir auch überflüssig, weil dieselben den Andeutungen des Verfassers ratlos gegen- überstehen und seinen Gedanken kaum folgen können werden. Künftigen Spezialuntersuchungen einzelner Institute und Probleme des klassischen Rechts wird es überlassen bleiben bei der kritischen Betrachtung einzelner Stellen, die Beseler in seinen

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III. Rechtsgeschichte.

„Beiträgen" streifte, seine andeutungsweise vorgetragenen Be- anstandungen und Bemängelungen einzelner Fragmente zu prüfen, wie dies ja schon in bezug auf viele Stellen der beiden ersten Hefte geschah. Bei der Fülle der von ihm behandelten Stellen, darf wohl angenommen werden, daß keine Arbeit davon verschont bleiben wird, um so mehr, als das demnächst erschei- nende „Jnterpolationenverzeichnis" es zur Pflicht machen wird, die dort angeführte Literatur zu berücksichtigen.

Lemberg.

Adolf Berger.

Zivilrecht

Holmes, Das gemeine Recht Englands und Nordamerikas (W. Prochownick)

IV.

Zivilrecht. 1. Holmes, Dr. O. W. Jim., Das gemeine Recht Englands und Nord- amerikas (The common law) in elf Abhandlungen dargestellt. Über- setzung von Or. Rudolf Leonhard. Leipzig 1912, Duncker & Hnmblot. Das Holmes'sche Buch enthält keine systematische Darstellung des gesamten englischen gemeinen Rechts, was man nach dem Titel „The Common Law“ vermuten könnte. Vielmehr widmet es sich der Erörterung und rechtshistorischen Untersuchung einer Reihe wichtiger theoretischer Streitsragen. Das common law umfaßt nicht nur das Privatrecht, sondern auch erhebliche Teile des öffentlichen Rechts, insbesondere das Strafrecht. Da das Buch sich andererseits aus das common law beschränkt unter Ausscheidung des Billigkeitsrechts (Equity) und weder die eng- lische noch die amerikanische Gesetzgebung, welche in manchen Punkten die Vorschriften des common law außer Kraft gesetzt haben, berücksichtigt, so würde derjenige ihm nicht gerecht, der etwa daraus sich über eine bestimmte praktische Rechtsfrage des heute geltenden Rechts unterrichten wollte. Für den Gebrauch der Praxis ist das Buch nicht geeignet und auch nicht bestimmt. Sein Schwerpunkt und sein Wert liegen in der kritischen Ver- gleichung von einigen wichtigen Lehren und Begriffen des eng- lischen Rechts mit den Ergebnissen der deutschen Rechts- wissenschaft. Man beachte dabei jedoch, daß das Buch vor mehr als 30 Jahren (1882) niedergeschrieben, und eine neue Auflage inzwischen nicht erschienen ist, so daß die Kritik, die Holmes an manchen Stellen seines Buches an den Ergebnissen der deutschen Rechtswissenschaft übt, heute teilweise gegenstandslos geworden ist. Die Bedeutung des Holmes'schen Werkes für die englische Rechtsliteratur ergibt sich daraus, daß eine Reihe hervorragen-

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der englischer Schriftsteller sich mit seinen theoretischen Unter- suchungen beschäftigt haben. Manche seiner Theorien sind aller- dings von anderen Schriftstellern lebhaft bekämpft worden, immerhin ist auch das ein Beweis dafür, welches Aufsehen das geistvoll geschriebene Buch in der englischen Rechtsliteratur seinerzeit erregt hat. Das Buch ist hervorgegangen aus einer Reihe von Vorlesungen, die der Verfasser in Boston gehalten hat. Daher stammt auch die Einteilung desselben in II „Usetures". Die erste Abhandlung handelt von den frühesten Formen der Haftbarkeit. Zwischen strafrechtlicher und zivilrechtlicher Haftbarkeit wurde damals noch nicht unterschieden. In den ein- leitenden Worten wendet Holmes sich gegen die bei uns von der sogenannten Naturrechtslehre vertretene und schon von Savigny bekämpfte Ansicht, daß sich das Rechtssystem nach den Regeln der reinen Logik entwickelt habe. Er bekennt sich somit, wie seine weiteren Ausführungen klar zeigen, als Anhänger der historischen Schule, warnt jedoch davor, zuviel von der historischen Forschung zu erwarten. (S. 2.) Den gemeinsamen Ausgangspunkt für die zivil- und straf- rechtliche Haftbarkeit bildet nach Holmes die Befriedigung des Rachetriebes an demjenigen Wesen oder Gegenstand, der dein Verletzten oder einem Angehörigen seiner Familie einen Schaden zugefügt hat. In den ältesten Zeiten sei lediglich für vorsätzliche Übeltaten (intantionnl wrong8)H gehaftet worden. i) Leonhard übersetzt intentional mit „absichtlich" und einige Reihen weiter intentional assaults mit „vorsätzliche Angriffe". Richtig ist, daß intentional eigentlich absichtlich bedeutet, während der richtige Ausdruck für vorsätzlich „wilful" ist. Da es aber für wilful kein unserem „Vorsatz" entsprechendes Hauptwort gibt, so sind die Engländer ge- zwungen, sowohl Vorsatz wie Absicht mit Intention (intent) zu übersetzen und daraus ergibt sich wiederum, daß die englische Rechtsliteratnr beide Begriffe nicht auseinanderhält, und deshalb auch das Adjektiv „intentional" in Fällen gebraucht, wo-nach unserer Auffassung der Aus- druck „wilful" am Platze wäre. Namentlich in der zweiten Abhandlung tritt diese Begriffsverwirrung noch deutlicher zutage (vgl. unten S. 160 f.)

Holmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas.

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Die Ansicht von Holmes, daß ursprünglich (zu Glanvills Zeiten), zivilrechtlich nur für vorsätzliche Delikte gehaftet wurde, steht natürlich in schroffem Gegensätze zu der bei uns von der germa- nistischen Literatur vertretenen Auffassung, daß im älteren deut- schen Recht (auch das alte englische Recht ist ja germanischen Ur- sprungs) derjenige, der rechtswidrig handelte, ohne Rücksicht ans ein Verschulden für den verursachten Schaden haftbar wurde (vgl. z. B. Giercke in v. Holtzendorffs Enzyklopädie 6. Ausl. 1904 S. 529). Neuerdings gewinnt jedoch die gegenteilige von Holmes schon in den 80 er Jahren vertretene Ansicht bei uns wieder an Boden (vgl. insbesondere Max Rümelin, Schadens- ersatz ohne Verschulden, 1910, Anm. 3 auf S. 16). Jedenfalls bringen die Ausführungen von Holmes zu der Streitfrage, ob das deutsche oder das römische Recht von dem Veranlassungs- oder Verursachungsprinzip ausgegangen ist, interessantes histo- risches Material. In einem Punkte allerdings erscheint mir die Holmes'sche Beweisführung nicht stichhaltig, wenn er ausführt (S. 4), die Tatsache, daß das älteste Recht von der Haftung für vorsätzliche Delikte ausgegangen sei, vertrage sich nicht mit der Behauptung, daß das alte Recht über den äußeren sicht- baren Tatbestand (damnum corpore corpori datum) hinaus nicht eingedrungen sei (penetrale), weil jede Untersuchung, die in den Seelenzustand des Beklagten eindränge, um seine Schuld oder Unschuld fe st zu st eilen, eine Verfeine- rung des richterlichen Begriffsvermögens voranssetze, die sowohl dem alten Rom, zur Zeit der Lex Aquilia, wie auch dem alten England fremd gewesen sei. Diese Ausführungen sind, soweit sie auf die Lex Aquilia exemplifizieren, nicht ganz richtig, denn wenn bei der actio legis Aquiliae ein damnum corpore cor- pori datum gefordert wurde, so bedeutet dies, daß der Kausal- zusammenhang sichtbar vor Augen treten mußte (vgl. u. a. Dernburg, Pandekten 6. Ausl. Anm. 10 auf S. 360), während Holmes nach dem ganzen Zusammenhang offensichlich dieses

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IV Zivilrecht.

Erfordernis irrtümlich dahin auffaßt, als ob das alte römische Recht eine Untersuchung darüber, ob ein Verschulden vorlag, verbieten wollte. Auf S. 6 stellt er den Grundsatz auf, daß von den Zeiten Ulpians bis zur Zeit des englischen Juristen Austin (geb. 1790) stets der Rechtssatz gegolten habe, daß ein Bäckermeister, der seinen Gesellen in einem Wagen morgens warme Semmeln ausfahren lasse, dafür haftbar sei, wenn der Geselle einen Mann überfahre, und daß er sich auch nicht mit der Einwendung ver- teidigen könne, daß er bei der Auswahl des Wagenlenkers die größtmöglichste Sorgfalt aufgewandt habe, und auf S. 19 spricht er von der unbeschränkten Haftbarkeit jedes Herrn für seine Diener, „wie sie sich auf dem Kontinent entwickelt habe". Die Richtigkeit dieser Ausführungen möchte ich bezweifeln. Das spätere römische und das auf diesem beruhende, in Deutschland geltende gemeine Recht haben keineswegs den Standpunkt vertreten, daß der Dienstherr für Delikte von Angestellten, die diese bei Ge- legenheit ihrer Verrichtungen Dritten zufügten, auch ohne ein eigenes Verschulden haftbar sei. Vielmehr haftet für Delikte der freien Angestellten im spätrömischen Recht von gewissen Ausnahmen abgesehen (nautae, caupones usw.), der Dienst- herr nur beim Vorliegen einer culpa in eligendo und das ist auch heute noch so, denn wie Max Rümelin a. a. O. S. 22 Anm. 3 treffend ausführt, handelt es sich auch bei §831 BGB. keineswegs um eine Kulpasiktion sondern um eine durch den Beweisnotstand des Geschädigten notwendig gewordene Um- drehung der Beweislast. Auch die noxae datio führt Holmes als Beweis da- für an, daß in der ältesten Zeit die Klagen wegen einer schadenstiftenden Handlung zunächst der Befriedigung des Rachegelüstes dienen sollten, indem die Klage ursprünglich auf Auslieferung des schadenstiftenden Gegenstandes ging und erst später die Bezahlung des Schadens durch den .Herrn

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zugelassen wurde, um sein Interesse zu schützen. Die viel ver- tretene Ansicht, daß es nur eine Vergünstigung für den Herrn sei, statt der Bezahlung des Schadens den schadenstiftenden Gegenstand herauszugeben, weist er als historisch unbegründet zurück. Er befindet sich dabei in Übereinstimmung mit Jhering (vgl. Geist des römischen Rechts Bd. I 4. Ausl. S. 131) und anderen deutschen Schriftstellern. Holmes weist dann ferner nach, daß auch im alten germanischen Recht ähnliche Grund- sätze galten. Von aktuellem Interesse ist, wenn er auf S. 22 oben aussührt, daß einer der hervorragendsten englischen Richter des 18. Jahrhunderts, Lord Holt, die Haftung für Schaden, welcher durch Herdenvieh angerichtet ist, damit begründet, daß diese Tiere nutzbringendes Eigentum seien, weshalb man für Hunde nicht in gleichem Maße verantwortlich sei. Wenn da- gegen die Novelle zum § 833 unseres BGB. damit begründet worden ist, daß es recht und billig sei, den Eigentümer eines Nutztieres in geringerem Maße hasten zu lassen, wie den Eigentümer eines anderen Tieres, so führt ein Vergleich mit den Ausführungen jenes berühmten alten Richters derartige all- gemeine Billigkeitserwägungen auf ihren wahren Wert zurück. Auch die eigenartige Haftung der Schiffe, welche im Ver- fahren vor dem Admiralitätsgericht als Prozeßparteien behan- delt werden, muß Holmes für die Begründung seiner Lehre dienen, daß man in den Zeiten primitiver Rechtszustände die Tendenz gehabt habe, die Klage gegen den schadenbringenden Gegenstand zu richten. Als Beweis führt er u. a. aus, daß nach amerikanischem Recht das Schiff auch dann für einen Un- fall haftbar ist, wenn der Unfall durch mangelhafte Navigie- rung eines Zwangslotsen herbeigeführt ist. Wenn er fortfährt, daß englische Gerichte wahrscheinlich anders entschieden hätten, so ist dazu zu bemerken, daß schon geraume Zeit vor dem Er- scheinen des Holmesschen Buches, nämlich im Jahre 1868, in der Entscheidung Th« Halley die englischen Gerichte die Haf-

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IV. Zivilrecht.

tung des Eigentümers für Verschulden des Zwangslotsen ab- gelehnt haben, ein Grundsatz, der auch in der Ncrcbarck Ship- ping Act 1894, Ausnahme gefunden hat (vgl. 8. 633). In der 2. Abhandlung nimmt Holmes zu den verschiedenen Strafrechtstheorien Stellung. Er entwickelt auch in Rücksicht auf das Strafrecht zunächst den Gedanken fort, daß, wenigstens in den Zeiten primitiver Kulturstufen, der Ausgangspunkt für das Strafrecht die Rache oder die Befriedigung des Rachege- fühls gewesen sei. In der ältesten Zeit war die Strafverfol- gung Privatsache des Verletzten, aber schon frühzeitig ent- wickelte sich der Offizialbetrieb, indem, wenn der Verletzte die Klage nicht weiterführen wollte, dieselbe im Namen des Kö- nigs (on behalf of the king)2), weitergeführt werden konnte. Seine Beweisführung dafür, daß die Rache auch heute noch ein Grund, wenn auch nicht der alleinige Grund für die Strafe fei, ist allerdings nicht in allen Punkten überzeugend. So nicht, wenn er z. B. ausführt, daß die in dem Entwurf des indischen Strafgesetzbuchs enthaltene Strafandrohung wegen Vertragsbruch gegen indische Sänftenträger deshalb vorgesehen sei, weil diese zu arm seien, um Schadenersatz (damages)3) zu zahlen und man dennoch gezwungen war, ihnen auf einsamen und wilden Wegen die Beförderung von Weibern und Kindern anzuver- trauen. Hier diene die Strafe als Ersatz für die Geldhaftnng und man könne sagen, daß hier das Rachebedürfnis befriedigt werden solle. Man kann aber doch ebenso gut sagen, daß diese Bestrafung vorgeschrieben wurde, um die Sänftenträger vom Vertragsbruch abzuhalten, mit anderen Worten, das Beispiel läßt sich genau so gut zur Rechtfertigung der Generalpräven- 2) Leonhard übersetzt etwas farblos „mit Rücksicht auf den König". 3) Leonhard übersetzt damages mit „Strafe", während hier doch gerade von dem Gegensatz der zivilrechtlichen Haftbarkeit auf Schadensersatz und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit die Rede ist. Geldstrafe heißt kine oder penalty.

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Lionstheorie benutzen. Auch die älteren englischen Strafrechts- theoretiker (Butler, Bentham und Sir James Stephen) hielten zunächst noch an dem Standpunkt fest, daß die Befriedigung des Rachegelüstes der Zweck der Strafe sei, eine Meinung, die bekanntlich unter den deutschen Theoretikern sehr wenig An- klang gefunden hat. Mit Recht führt z. B. v. Liszt in seinem Lehrbuch des Strafrechts aus, daß die Zurückführung der Strafe auf den Rachetrieb die Strafe nur erklären aber niemals recht- fertigen könnet) Holmes wirft die Frage auf, ob überhaupt ein allgemeiner Zweck (general purpose) für die Strafe ge- geben sei und geht dann zu einer Abwägung der verschiedenen Strafrechtstheorien über, indem er ausführt: „Man hat gemeint, daß der Zweck der Bestrafung die Besserung des Verbrechers sei; daß er die Abschreckung des Verbrechers und anderer von der Begehung des gleichen Verbrechens sei; und daß er die Vergel- tung fei",4 5) mit anderen Worten, er nimmt Stellung erstens zu der sog. Besserungstheorie (einer Ab- oder Unterart der Spe- zialpräventionstheorie); zweitens zu der eigentlichen Spezial- und der Generalpräventionstheorie und drittens zu der Vergel- tungstheorie. Die erstere, die Besserungstheorie, verwirft er. Zum mindesten könne sie nicht den einzigen Zweck für die Be- strafung bilden. Nach Besprechung der beiden anderen Theorien,

4) Diese Theorie deckt sich daher keineswegs mit der sogenannten Vergeltungstheorie, welche sich nicht auf den primitiven Rachetrieb stützt, sondern die Vergeltung mit höheren sittlichen oder religiösen Gründen zu rechtfertigen sucht. 5) It has been thought that the purpose of punishment is to reforni the criminat'; that it is to deter the criminat and others from committing similar crimes; and that it is retribution. Dieser für das Verständnis und die Disposition des Folgenden so wichtige Satz ist von Leonhard ganz entstellt wiedergegeben. Er übersetzt: „Es ist die Ansicht vertreten worden, daß der Strafzweck in der Verbesserung des Verbrechers besteht; das heißt darin, den Verbrecher und andere von der Begehung ähnlicher Taten abzuschrecken. Dies sei die ihm ge- bührende Vergeltung." '

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die er gegenüberstellt, nämlich der Präventions- und der Ver- geltungstheorie, entscheidet er sich für die Präventionstheorie, wobei er nach seinen Ausführungen auf S. 45 und 46 in erster Linie die Generalprävention im Auge zu haben scheint, jedoch betont er, daß auch die Vergeltung ein Element, wenn auch nicht das Hauptelement, der Strafe sei. Damit nähert er sich dem auch von unserer modernen Wissenschaft (namentlich durch v. Liszt) vertretenen Standpunkt, daß es nicht angängig ist, lediglich einen einzigen Rechtsertigungsgrund für die Strafe zu suchen. Weiter beschäftigt er sich dann mit der Definition der Be- griffe „malice und intent“. Leonhard übersetzt „intent“ mit „Absicht", während mir in diesem Zusammenhang die llber- setzung mit „Vorsatz" besser am Platze zu sein scheint (vgl. die Anm. oben S. 154). Holmes führt nämlich aus, daß sich der Begriff „intent" in zwei Dinge auflöse: die Voraussicht, daß gewisse Konsequenzen einer Handlung folgen, und den Wunsch des Eintritts dieser Konsequenzen, welcher als Motiv wirkt, das die Handlung hervorruft. Diese Voraussicht der Folgen der Tat und der Wunsch, daß diese Folgen eintreten mögen, sind doch gerade nach unserer Auffassung die Voraus- setzungen des Vorsatzes (wobei ich mich allerdings auf den Standpunkt der Willenstheorie stelle, während vom Standpunkt der Vorstellungstheorie das Hinzutreten eines solchen Wunsches nicht einmal erforderlich ist, sondern die Voraussicht des Er- folges zum Vorsatz genügt). Die weiteren Ausführungen von Holmes gipfeln darin, daß beim Morde die Kenntnis, daß die Handlung wahrscheinlich den Tod herbeiführen werde, d. h. Vor- aussicht der Konsequenzen der Handlung genüge, um einen Mord anzunehmen. Es genügt darnach für den Begriff des intent die Voraussicht des Erfolges. Daraus ergibt sich klar, daß hier unter inteni gar nicht Absicht gemeint sein kann; denn für den Begriff der Absicht genügt, welcher Theorie man sich

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auch immer anschließen möge, die bloße Voraussicht des Er- folges nicht. Auch das von Holmes angeführte Beispiel zeigt, daß nach ihm die englische Strafrechtswissenschaft auf dem Standpunkt der Vorstellungstheorie steht, wenn er ausführt S. 52), daß die Aussetzung eines neugeborenen Kindes unter Umständen, unter denen es selbstverständlich sei, daß es dem Tode verfallen müsse, auch dann Mord sei, wenn der Schuldige sehr sroh gewesen wäre, falls ein Fremder etwa das Kind gefunden und gerettet hätte. Bis hierher werden ihm die Anhänger der Vorstellungstheorie allenfalls folgen können. In seinen weiteren Ausführungen zeigt sich aber eine merkwürdige und nicht zu bil- ligende Ausdehnung des Vorsatzbegrifses. Er führt nämlich aus: Wenn ein Handwerker einen schweren Balken auf die Straße wirft, so begehe er eine Handlung, von der ein Mensch mit gewöhnlicher Bedachtsamkeit voraussehen könne, daß sie wahrscheinlich Todesfälle oder schwere Körperverletzungen Her- vorrufen würde, und er würde so behandelt, als wenn er dies vorausgesehen hätte, mag er es nun wirklich vorausge- sehen haben oder nicht. Wenn durch seine Handlung der Tod verursacht werde, soseierdes Mordes schuldig (S. 54). Auf S. 58 zitiert er eine Stelle aus Blackstones 6omlN6ntari68, die ausführt: Wenn jemand ein Stück Bauholz auf die Straße wirft, und jemanden tötet, so könne das ein Mißgeschick oder lnanslaugtitar oder auch rnnräsr sein. Wenn es in London geschähe an einer Stelle starken Verkehrs, so sei es Mord, wenn der Täter wußte, daß Leute unten vorbeigingen und kein Warnungszeichen abgab. Dieses Beispiel, in dem nach unserer Auffassung nur eine vielleicht sehr strenge Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung einzutreten hat, zeigt uns den primitiven Standpunkt der englischen Strafrechtswissenschaft. Noch deut- licher wird dies durch die Ausführungen auf S. 58 oben, wo Hol- mes zunächst aussührt, daß, wenn jemand einem anderen einen Schlag mit einem kleinen Stock versetzt, der ihn wahrscheinlicher- Krit. Vierteljahres? chrift. 8.Folge. Bd.XVI. Heft 1/2. 11

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weise nicht töten konnte, sondern von dem er annahm, daß er nur eine kleine Körperverletzung verursachen würde, der aber doch tödlich wirkte, manslaughter nicht murder vorläge. Aber wenn der Schlag so stark wie möglich mit einem Eisenstab aus- geführt würde, so sei dies Mord, ebenso wenn jemand mit einer Gerte schlägt, aber einen Nebenumstand kennt, auf Grund dessen er voraussieht, daß der Tod infolge dieses leichten Schlages eintreten werde. Ein Faß Schießpulver in einer von Menschen angefüllten Straße explodieren zu lassen, und dadurch Leute umzubringen, sei Mord, selbst dann, wenn der Täter hoffe, daß kein Todesfall eintreten werde. Wenn man aber durch unvorsichtiges Reiten in derselben Straße einen Menschen töte, so sei das in der Regel manslaughter. Aber es könne ein Fall Vorkommen, in dem das Reiten so gefährlich war, daß es einen Mord in sich schließe. Hieraus sehen wir deutlich, daß es der englischen Strafrechtswissenschaft an einer strengen Unter- scheidung der Begriffe Mord, Totschlag, Körperverletzung mir tödlichem Ausgang und fahrlässiger Tötung gebricht. Nach diesen Ausführungen würde Mord, bzw. ein vorsätzliches Delikt bereits dann vorliegen, wenn der Täter mir die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Erfolges voraussieht, während doch zum mindesten, selbst dann, wenn man sich nicht auf den Standpunkt der Willens-, sondern der Vorstellungstheorie stellt, gefordert werden muß, daß der Täter den eingetretenen Erfolg bestimmt vorausgesehen hat und nicht nur die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit desselben. Es ist daher nur ein Schritt weiter auf diesem verkehrten Wege, wenn nach Holmes im englischen Recht dem Täter auch solche Tat- umstände zugerechnet werden, die er gar nicht gekannt hatte, er aber hätte kennen müssen. So führt er auf S. 57 und S. 73 aus, daß derjenige, der ein Mädchen unter 13 Jahren den Eltern entführt, auch dann strafbar sei, wenn er nicht gewußt habe, daß es unter 16 Jahren alt sei. Er könne sich nicht damit

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verteidigen, daß er vollen Grund zu der Annahme hatte, es sei über 16 Jahre alt. Bei den Erörterungen über die Strafbarkeit des untaug- lichen Versuchs erkennt Holmes richtig, daß diese Frage sich darnach löst, welches der Zweck der Strafe ist, mit anderen Worten, welcher Strafrechtstheorie man sich anschließen will. Die dritte Abhandlung beschäftigt sich mit der Lehre von den unerlaubten Handlungen (torts). Die älteste Deliktsklage war die Nation of trespass, aus der sich dann nach 'Art der römischen actio utilis die action of trespass on the oase entwickelte. Die Theorie des älteren Rechts beschäftigte sich daher im wesentlichen mit der Frage, welches Gebiet der eigent- lichen action of trespass und der Klage on the case zugewiesen war. Erst verhältnismäßig spät begann man sich der Frage nach einem allgemeinen .Haftbarkeitsprinzip zuznwenden, und es entstand hier (vgl. S. 80) derselbe Kampf der Meinungen wie bei uns, indem die eine Theorie davon ausging, daß nur der zivilrechtlich haftbar sei, der schuldhaft gehandelt habe, während die andere Theorie den Standpunkt vertrat, daß jedermann unter der Herrschaft des common law auf eigene Gefahr handle (vgl. S. 81). Holmes erörtert ausführlich die Gründe, welche für beide Theorien angeführt werden. Er führt aus, daß namentlich die Theorie des Handelns auf eigene Gefahr in Eng- land lange Zeit sehr viel Autorität genossen habe, weshalb er sich mit ihr eingehend beschäftigen wolle, ehe er sie zugunsten einer dritten Theorie beiseite schieben wolle. Diese dritte Theorie ist aber nur eine Abart der Verschuldenstheorie (s. unten). Es kann ja auch schlechterdings eine dritte Theorie neben dem Verur- sachungs- und Verschuldensprinzip nicht wohl geben. Holmes stellt sich daher zunächst prinzipiell auf den Standpunkt des Verschuldensprinzips, z. B. wenn er (S. 88 Mitte) sagt, es genüge, die Entscheidungen anzuführen, die dem Grundsatz der unbedingten Verantwortlichkeit widerstreiten, um zu beweisen, 11*

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daß ein solcher Satz mit gültigen Lehrmeinungen und einer gesunden Rechtspolitik nicht vereinbar sei (vgl. S. 103 ff. -, ferner wenn er ausführt, daß eine gründliche Durchforschung der älteren Literatur dartue, daß die Haftung davon abhängig sei, ob nach der Meinung des Gerichts das Verhalten des Be- klagten schuldhaft war; vgl. schließlich auch S. 107, wonach der allgemeine Gedanke, auf dem die Haftbarkeit beruht, eine Verfehlung oder ein tadelnswertes Verhalten zur Voraussetzung hat. Allerdings verkennt Holmes selbst nicht, daß es eine Reihe von durch Entscheidungen höherer Gerichte festgelegten Rechts- regeln gibt, die sich mit diesem Grundsätze nur schwer verein- baren lassen, nämlich die Haftung for innocent trespasses upon land und conversions und wenn er den Beweis führen will, daß auch diese Grundsätze mit dem Verschuldensprinzip sehr wohl vereinbar seien, so scheint mir seine Beweisführung hier nicht immer unbedenklich zu sein. Wenn jemand fremdes Land betritt in der Meinung, es sei sein eigenes/) so beabsichtigt er nach Holmes die Handlung, wegen der sich der Kläger be- klagt. Er meint auf eine bestimmte Sache in gewisser Weise einzuwirken und gerade wegen dieser beabsichtigten Einwirkung werde er verklagt. Man könne hiergegen einwenden, daß der Beklagte eine Tatsache nicht kenne, die zur Vollendung gehöre und ohne die seine Tat kein Delikt sei, nämlich den Umstand, daß ein anderer der wirkliche Eigentümer des fraglichen Grund- stücks sei. Aber darauf könne man antworten, daß er beab- sichtigte, den Schaden zuzusügen. Jemand, der den Wert eines Grundstücks durch absichtliche Schadenszufügung verminderte, wisse, daß es irgend jemandem gehöre. Wenn er glaube, es gehöre ihm selbst, so erwarte er, daß der Schaden aus seiner 6) In diesem Falle kann nach englischem Recht der Eigentümer des Landes mit einer Deliktsklage auf Schadensersatz klagen. In der Praxis bilden derartige Schadensersatzklagen den üblichen Weg, um zweifel- hafte Rechtsverhältnisse an Grundstücken festzustellen.

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eigenen Tasche gehe und es wäre unsinnig (sie!), wenn er von dieser Last besreit werden könne, dadurch daß er entdecke, daß es seinem Nachbarn gehöre. Es sei etwas ganz anderes, zu lehren, daß derjenige, der vorsätzlich (intentionally) Schaden stifte, den Verlust tragen müsse oder zu lehren, daß derjenige, dessen Handlungen nur zufällig ein Verlust folge, auch für nicht vor- ausgesehene Konsequenzen haftbar sein müsse. Der letzte Satz mag ja an sich richtig sein, aber im übrigen scheint mir die Beweisführung von Holmes, wonach hier anscheinend sogar ein vorsätzliches Delikt vorliegen soll, logisch völlig unhaltbar zu sein. Solange derjenige, der auf fremdem Land Schaden stiftet, indem er z. B. .Holz fällt, weder weiß noch wissen muß, daß es fremdes Land ist, liegt eben eine unerlaubte Handlung niemals vor, es sei denn, daß man das Ver- schuldensprinzip als solches aufgibt. Wenn er den Schaden ersetzen muß, so muß er das aus Gründen tun, die mit der Lehre von den Delikten gar nichts zutun haben, indem man z. B. aus ungerechtfertigte Bereicherung znrückgreift. Da aber dem englischen Recht eine allgemeine Lehre von der ungerecht- fertigten Bereicherung nicht bekannt ist, so ist tatsächlich, wie auch Holmes zugeben muß, diese Klage als eine Deliktsklage ausgezogen, die irgendein Verschulden nicht voraussetzt und die einzig richtige Konsequenz ist meines Erachtens die, daß es eben im englischen Recht eine für alle Delikte geltende allge- meine Haftbarkeitstheorie gar nicht gibt, sondern bei einigen Gruppen Verschulden eine Voraussetzung für die Haftbarkeit bildet, bei anderen aber nicht. Ein weiteres Beispiel bildet der von Holmes angeführte Fall, daß ein Auktionator Waren, die ihm in Auktion gegeben sind, verkauft, welche seinem Auf- traggeber nicht gehören. In diesem Falle haftet er dem wahren Eigentümer auf den Wert der Ware, auch wenn er weder weiß, noch wissen muß, daß sie seinem Auftraggeber nicht gehören. Holmes führt aus, daß hier das allgemeine Haftungsprinzip

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zugunsten der Rechtssicherheit des Verkehrs durchbrochen sei. Ebensogut kann man aber fragen, ob denn überhaupt im eng- lischen Recht ein solches allgemeines Haftungsprinzip existiert. Wenn in der Regel die Haftung nur bei einem schuldhaften Verhalten eintritt, so fragt es sich, ob ein solches nur vorliegt, meint den Täter persönlich eine Schuld trifft, oder schon dann, wenn er sich nicht so verhalten hat, wie sich ein vorsichtiger Durchschnittsmensch in der gleichen Lage verhalten haben würde, so daß er auf eigene Gefahr verpflichtet ist, auch wenn seine persönlichen Fähigkeiten dazu nicht ausreichten, den Durch- schnittsmaßstab einzuhalten.H Dieses scheint mir die von Hol- mes eingangs erwähnte dritte Theorie zu sein, vgl. dazu ins- besondere die Ausführungen auf S. 112 sowie S. 161, 162. Wenn das richtig ist, so ist sie aber natürlich keine neue Theorie, die selbständig neben die Verschuldens- oder Verursachungs- theorie tritt, sondern es handelt sich hier um die Verschuldens- theorie, bei welcher der Begriff des Berschuldeus in bestimmter Weise umgrenzt ist. Er geht dann weiter auf die Haftung für Tierschäden ein, die auf der Grenze liege zwischen der Haftung ohne Rücksicht auf ein Verschulden aus rechtspolitischen Erwägungen und rechtlichen Anforderungeil an das Verhalten eines verständigen Durchschnittsmenschen, deren Nichtbeachtung als Schuld zu gelten habe. Der letzte Teil dieser Abhandlung behandelt die Frage, unter welchen Umständen die Entscheidung, ob ein Verschulden des Beklagten vorliegt, vom Gericht oder von der Jury zu treffen ist, denn bekanntlich wird in England auch im Zivil- 7) Ähnlich Ai ax Rümelin; Schadensersatz ohne Verschulden: S. 21. „Schuld ist nur da vorhanden, wo dem Handelnden der Vorwurf gemacht werden tann, du hast dein Verhalten nicht den Regeln ent- sprechend eingerichtet, die der Verkehr für diese Situation aufgestellt hat und die der Verkehrstüchtige einzuhalten pflegt", vgl. auch daselbst S. 18.

Holmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas. 167 Prozeß die Entscheidung der Tatfragen von der Jury getroffen und die Abgrenzung der Tat- und Rechtsfragen ist daher im englischen Recht von besonders großer praktischer Bedeutung. In der vierten Abhandlung beschäftigt sich Holmes mit beit Begriffen Betrug (fraud), malice und intent. Er erörtert zunächst den Begriff des deceit, d. h. des Betruges im Sinne eines zum Schadensersatz verpflichtenden Delikts. Unter anderem führt er aus, daß ein Betrug nicht nur dann vorliegt, wenn jemand wissentlich unwahre Behauptungen aufstellt, sondern auch schon dann, wenn er recklessly Behauptungen auf- stellt, ohne zu wissen, ob sie wahr oder falsch sind. Seine Ausführungen (vgl. S. 136) geben den damaligen Stand- punkt (1881) des englischen Rechts im allgemeinen richtig wieder. Sie sind jedoch, soweit England in Betracht kommt, durch die übrigens von der Literatur bekämpfte (vgl. Pollock, Contract, 8. Aufl. S. 588 Anm. b) Entscheidung des House oi Lords in der Sache Derry v. Peek aus dem Jahre 1889, welche heute die Grundlage für die gesamte Lehre vom Betrug als Delikt bildet, in verschiedenen Punkten modifiziert worden. Wenn er weiter ausführt, daß die Equitygerichte keine Rück- sicht darauf genommen haben, ob jemand, der eine falsche Be- hauptung aufstellte, sie für wahr hielt oder nicht, so unterliegt auch Holmes hier einer Begriffsverwirrung, die zur Zeit des Erscheinens seines Buches noch allgemein war, jetzt aber durch die neuere Wissenschaft als beseitigt gelten kann. Damals ope- rierte man noch mit dem Begriff des sog. fraud in equity, einem Begriff, der ziemlich verschwommen war (vgl. Pollock, Contract, 8. Aufl. S. 556). Die neuere englische Wissenschaft unterscheidet jedoch sowohl für das common law wie für das Equityrecht streng zwischen fraud einerseits und misrepresen- tation andererseits. Der Begriff des fraud im neuen Equity- recht ist im wesentlichen mit dem Begriff des fraud im common law identisch (vgl. Pollock, Lontract S. 465). Die vom Equity-

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recht ausgebildete Befugnis zur Anfechtung wegen objektiv un- richtiger Angaben über wesentliche Punkte beim Abschluß des Vertrages beruht auf der Lehre von der misrepreZentation, wegen welcher übrigens stets nur ein Vertrag angefochten wer- den, bzw. die Erfüllung verweigert werden, niemals aber auf Schadensersatz geklagt werden kann. Der Rest der Ausführungen bringt in ausführlicher Ge- staltung die bereits am Schluß der dritten Abhandlung kurz skizzierte Theorie von den unerlaubten Handlungen. Wir finden hier manche Gedanken, die auch in unserer Schadensersatz- literatur wiederkehren. Wenn Holmes z. B. S. 145 ausführt, daß das Gericht auch aus rechtspolitischen Gründen die unein- geschränkte Gefahr gewisser Geschäfte auf die Person werfe, die sich auf solche Geschäfte eiuläßt und nicht darauf achte, ob sie in irgendeinem Sinne zu tadeln sei oder nicht, so finden wir ähnliche Gedanken in der bekannten Schrift von Unger über das Handeln auf eigene Gefahr S. 54 ff. Bei seinen Aus- führungen über die Haftung für wilde Tiere finden wir eben- falls ähnliche Gedanken wie bei Unger S. 70 ff. Die fünfte Abhandlung beschäftigt sich mit dem eigentüm- lichen Begriff des bailment. Ein contract of bailment liegt stets dann vor, wenn eine Person einer anderen auf Grund irgendeines Vertragsverhältnisses eine Sache anvertraut (Miete, Leihe, Verwahrungsvertrag, Beförderungsvertag, Faustpfand». Holmes führt aus, daß in den ältesten Zeiten des germanischen und englischen Rechts die Klage auf Wiedererlangung rechts- widrig weggenommener Sachen den unmittelbaren Besitz des Klägers zur Voraussetzung hatte, so daß, wenn ein bailment vorlag, und die Sache dem Empfänger (bailee) weggenom- men war, nur dieser ein Klagerecht hatte, nicht auch der Eigentümer. Daraus folgte, daß der bailee dem Eigentümer- verantwortlich war, wenn die Sache wegkam, weil er allein die rechtlichen Mittel besaß, um die Wiederherbeischaffung der

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Sachen zu veranlassen. Dieser Satz ist dann, wie Holmes aus- sührt, in der englischen älteren Literatur fälschlich dahin umge- dreht worden, daß der bailee ein Klagerecht gegen den Dritten habe, weil er dem Eigentümer verantwortlich sei. Hierbei ging das Recht davon aus, daß der Besitz auch im Rechtssinne dem bailee, nicht dem Eigentümer, zustand, ein Grundsatz, der für die folgende Abhandlung über die Besitzlehre von Bedeu- tung ist. Diese Ausführungen von Holmes sind übrigens in einer neueren Entscheidung des englischen Oourt ol Appeal eingehend gewürdigt und ausdrücklich gebilligt worden. (Tbe Winkfield, Law Reports, Probate Division, 1902 S. 45 f.) Der Umstand, daß sowohl in dem Plaidoyer des' dama- ligen Generalstaatsanwalts, wie auch in den Gründen des Master ok tbe Robs die Ausführungen von Holmes zitiert werden, und gegen die Ansicht so angesehener Schriftsteller wie Pollock und Maitland in ihrer englischen Rechtsgeschichte aus- gespielt werden, zeigt uns das hohe Ansehen, dessen sich das Holmes'sche Buch in England erfreute, wenn es auch vielen Widerspruch gefunden hat. Der Grundsatz, daß nur derjenige, dem der Besitz entzogen war, klagen konnte, hatte nach Holmes auch zur Folge, daß, wenn ein Dritter im Einverständnis mit dem bailee in den Besitz der Sachen gelangte, er einen gül- tigen Rechtstitel erhielt, denn der bailee konnte nicht klagen, weil ihm ja der Besitz nicht ohne seinen Willen entzogen war, und zu jenen Zeiten lediglich die Entziehung des Besitzes wider den Willen des Besitzers einen Klaggrund bildete, der bailor aber hatte in jenen alten Zeiten überhaupt noch kein Klagrecht. Auf diese Weise bildete sich nach Holmes der deutsch- rechtliche Grundsatz „Hand wahre Hand" heraus, so daß es, wenn wir ihm folgen, auf den guten Glauben des Erwerbers nicht ankam. Das Erfordernis des guten Glaubens in solchen Fällen stammt nach Holmes (S. 169) erst aus neuerer Zeit. Wenn aber Holmes weiter ausführt, daß diese Rechtsregel im

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englisch-amerikanischen Recht auch für den Fall des Erwerbs im guten Glauben heute nicht mehr gelte, so ist das nur mit einer Einschränkung richtig, denn inzwischen, nach dem Er- scheinen des Holmesschen Buches, ist durch die Factors Act von 1889 und durch die Sale of Goods Act von 1893 der gutgläubige Erwerber fremder Sachen in weitem Maße ge- schützt, und auch vor dem Erlaß dieser Gesetze galt der Grund- satz, daß beim Kauf auf „offenem Markt" (market overt), der gutgläubige Erwerber einen guten Titel erwarb. Aus den bisher erörterten Grundsätzen folgt ferner, daß in alter Zeit der bailee gegenüber dem bailor, der Schadensersatz verlangte, weil ihm die anvertrauten Sachen nicht wieder zurück- erstattet waren, sich nicht damit verteidigetl konnte, daß ihm die Sachen mit Gewalt weggenommen waren. Nur wenn die Sachen durch die Feinde des Königs mit Gewalt dem baiiee entzogen waren, wurde er von jeder Haftung frei, weil er gegen diese keine Rechtsmittel besaß (vgl. S. 178). Diese strenge Haftung des bailee gilt für die meisten der bailees heute nicht mehr (S. 171 oben). Sie hat sich jedoch nach Holmes noch erhalten in der strengen Haftung der öffentlichen Fuhrleute (common carriers). Nach einer anderen weitver- breiteten, von Holmes jedoch bekämpften Meinung, entstammt diese strenge Haftung der Fuhrleute nicht dem alten englisch- germanischen Recht, sondern ist der römisch-rechtlichen Haftung der nautae, caupones und stabularii entlehnt (vgl. u. a. dazu Siegfried Goldschmidt, Handelsgesetze des Erdballs, Eng- land S. 276), während sie nach einer dritten von Holmes ebenfalls als unrichtig bezeichneten Meinung zur Zeit der Kö- nigin Elisabeth durch Gewohnheitsrecht entstanden ist. Die sechste Abhandlung beschäftigt sich mit der Lehre vom Besitz. Holmes polemisiert hier gegen die Besitztheorien der deutschen Romanisten, insbesondere Savigny, Bruns, Wind- scheid und Jhering. Wenn er ausführt, daß nach der in Deutsch-

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land herrschenden Lehre als Besitzer lediglich der Eigentümer anerkannt ivurde oder jemand, der die Sache wie ein Eigen- tümer besitzt, so gibt er die damals zur Zeit des Erscheinens des Buches (1882s noch immer herrschende Meinung wieder. Wenn es aber nach Holmes den Anschein hat, als ob kein deut- scher Pandektist von Autorität anderer Ansicht gewesen wäre, so übersieht er dabei die Ansicht von Dernburg, der diese Grundsätze auch sür unser gemeines Recht bekämpfte (vgl. Pandekten, 6. Ausl. Bd. I, 2. Abt. S. 11 und 12 oben). Das englische Recht hat stets auf dem Standpunkt gestanden, daß nicht nur der Faustpfandglänbiger, der Mieter und derjenige, der ein Zurückbehaltungsrecht ausübt, Besitzer ist, sondern auch der einfache Einpfänger anvertrauten Gutes (simplv dailva S. 213). Sein Standpunkt nähert sich somit dem Standpunkt unseres heutigen BGB., denn auch dieses lehnt den Begriff des juristischen Besitzes ab. (So neuerdings wieder sehr ent- schieden der Kommentar der Reichsgerichtsräte Anm. I zu § 854.) Zum Besitz genügt auch für das englische Recht nach Holmes eine körperliche Beziehung zu dem Gegenstände des Besitzes, also die tatsächliche Herrschergewalt über die Sache, verbunden, mit einem Ausschließungswillen (S. 222), und eine solche hat auch der bloße Empfänger anvertrauten Gutes (S. 223). Deckt sich somit im wesentlichen der Begriff des Besitzes nach Hol- mes mit dem Standpunkt unseres BGB., so ist die eingehende Kritik von Holmes, die sich gegen die romanistische Besitzlehre der 80 er Jahre richtet, heute zum größten Teil gegenstandslos geworden. — Die Frage, ob der Besitz ein Recht sei, wird von Holmes bejahend beantwortet (S. 215, 217). Dies erscheint von seinem Standpunkt ans einigermaßen verwunderlich. Es ist verständ- lich, daß die von Holmes bekämpfte romanistische Besitzlehre den sog. juristischen Besitz als ein Recht bezeichnet, eine An- sicht, die schon von Dernburg (6. Ausl. Bd. 12 S. 4) bekämpft wird.

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Wenn man sich aber auf den Standpunkt stellt, daß die tatsäch- liche Herrschergewalt verbunden mit einem Ausschließungswillen zum Besitz genügt, so wäre es meines Erachtens nur konse- quent, den Besitz nicht als ein Recht aufzufassen, wie denn für den ähnlich gearteten Besitzbegriff des BGB- heute wohl allge- mein die Ansicht vertreten wird, daß der Besitz kein Recht ist. Der Angestellte, der den Besitz für einen anderen ausübt (Besitzdiener), hat, wie Holmes in Übereinstimmung mit unserem Recht ausführt, keinen Besitz. Er wendet sich (S. 244) mit ein- gehender Begründung gegen die Meinung, daß der bailee ein besonders geartetes Eigentum (special propertzZ an den ihm anvertrauten Sachen habe. Dieses Recht des bailee sei nicht mehr als der Besitz?) Die siebente Abhandlung behandelt die Geschichte des Ver- trages und der Lehre von der consideration. Die Geschichte des Vertrages ist eng verknüpft mit den Prozeßformen der älteren Zeit. Die älteste Klage war die action of debt, welche die allgemeine Form bildete, in der man Ansprüche auf eine bestimmte Geldsumme zusammenfaßte. Den Gegensatz bildete die Schadensersatzklage auf Grund von Delikten, die ihrer Natur nach auf eine unbestimmte Summe ging. Nach Holmes hat das Erfordernis der consideration zuerst bei der action of debt Eingang gefunden. In älterer Zeit konnte eine gültige consideration bei einem Vertrage lediglich in einem Vorteil be- stehen, den der Versprechende empfangen hatte (S. 272). Den Ursprung dieser Lehre führt nun Holmes darauf zurück, daß bei der action of debt der Kläger die secta, d. h. eine An- zahl von Zeugen beibringen mußte, die bereits beim Abschluß 8) Diese Ausführungen von Holmes sind mir erst zu Gesicht gekommen, nachdem der Abschnitt über den Verwahrungsvertrag meines bürgerlichen Rechts Englands bereits in den Druck gegeben war. Es freut mich daher konstatieren zu können, daß die Bedenken, die ich selbst auf S. 439 (Bd. II) gegen die Ansicht geltend gemacht habe, daß der bailee ein special property habe, nur zu begründet sind.

Holmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas. 173 des Geschäfts zugegen gewesen waren, und da nach Holmes An- sicht solche Zeugen nur bei entgeltlichen Geschäften, hauptsäch- lich bei dem Übergang des Eigentums im Wege des Verkaufs zugezogen wurden, so ergab sich daraus das Erfordernis eines „quid pro quo“ bei jedem behaupteten Vertrage. Diese An- sicht hat wenig Anklang gefunden (vgl. dazu Schuster in Büschs Archiv des Handelsrechts, Band 46, S. 476). Entschieden be- kämpft wird sie namentlich von Pollock (8. Ausl. S. 183 Anm. x). Holmes stellt schließlich drei Entwicklungsstufen der aotion ok ckobt fest, erstens die alte Klage, bevor die Lehre von der consideration aufkam, bei der es sich lediglich darum handelte, ob der Kläger eine bestimmte Geldschuld durch die damals zulässigen Beweismittel, insbesondere die secta be- weisen konnte. Die zweite Stufe entstand, nachdem das Erfor- dernis der consideration in der älteren Form eingeführt war, wobei consideration lediglich ein vom Schuldner empfangener Vorteil sein konnte, die dritte Stufe, als man auch einen Nachteil für den Versprechensempfänger für genügend erklärte. Neben der aetion ok debt entwickelte sich schon in alter Zeit die aetion of covenant, bei welcher eine consideration nicht erforderlich war. Die alte aetion ok debt auf ziffernmäßig bestimmte Ansprüche und die aetion ok covenant ließen jedoch eine erhebliche Lücke offen, indem für formlose Verträge, ins- besondere für Schadensersatzansprüche wegen Vertragsbruchs keine Klage gegeben war. Diese Lücke wurde dadurch ausge- süllt, daß sich eine Klage, die ursprünglich eine Deliktsklage war, nämlich die aetion ok tro8pa88 zur Kontraktsklage ent- wickelte. Diese Entwicklung ging in der Weise vor sich, daß zunächst die aetion ok trespass eine freiere Form annahm, in der sog. aetion ok trespass on the case (vgl. oben S. 163) und diese Klage, die immer noch eine reine Deliktsklage war, wurde dann auf Schadensersatzansprüche gegen diejenigen ange- wandt, welche sich mit Sachen eines anderen auf Grund eines

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Vertrages zu befassen hatten, und sie dabei durch Fahrlässig- keit beschädigten, z. B. ein Hufschmied, der einem Pferd einen Nagel in das Fleisch schlug, oder ein Kahnschiffer, der durch Über- laden des Kahnes das Sinken desselben und dadurch den Ver- lust der Güter des Klägers verschuldet hatte usw. Diese Scha- densersatzklage wurde mit den Worten eingeleitet: „Quod cum assumpsisset“, d. h. weil der Kläger es unternommen habe, das Unternehmen aber mangelhaft ausgesührt habe, so werde Schadenersatz verlangt, daher der Name der Klage als action of assumpsit. Schließlich wurde auch für eine bloße Nichterfüllung des Vertrages die assumpsit-Klage gegeben. Solange diese Klage noch als Deliktsklage anzusehen war, also z. B. die Klage wegen fahrlässiger Beschädigung des Eigentums des Klägers, war eine consideratiori nicht erforderlich. So- bald aber die Klage als eine solche wegen Vertragsbruchs einmal anerkannt war, wurde auch hier die cousideratiou erforderlich. Die achte Abhandlung behandelt die Elemente des Ver- trages. Solche bilden einmal das Leistungsversprechen, das seinerseits wiederum auf der Annahme einer Offerte beruht, und zweitens die cousideratiou. Holmes erörtert zunächst die Frage, was als cousideratiou genügt, indem er ausführt, daß z. B. die Übergabe von Sachen zur Beförderung, auch wenn sie unentgeltlich geschieht, eine genügende cousideratiou für ein Versprechen, dieselben sorgfältig zu befördern, bildet, weil' der Versprechensempfänger etwas aufgibt, nämlich den Besitz der Sachen. Diese Norm, welche dem heutigen Stande der ameri- kanischen und englischen Judikatur entspricht, und namentlich durch die berühmte Eutscheidung Coggs v. Bernard sanktio- niert ist, zeigt uns deutlich, daß die Frage, ob bei einem Ver- trage eine cousideratiou vorhanden ist oder nicht, nicht zu verwechseln ist mit der Frage, ob ein Vertrag entgeltlich oder unentgeltlich im Sinne unseres Rechts ist. Vers, beschäftigt sich dann mit der sog. past consideratiou, d. h. mit der Lehre,

volmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas. 175 daß eine consiüeralion, die in der Vergangenheit liegt, nicht geeignet ist, ein erst später abgegebenes Versprechen zu stützen. Die ältere Literatur und mit ihr Holmes folgerten aus der Ent- scheidung Lampleigh v. Brathwaith, daß eine solche past eon- sideration ausnahmsweise geeignet sei, ein später abgegebenes Versprechen zu stützen, wenn der erlangte Vorteil aus den Wunsch des Versprechenden hergestellt war, eine Ansicht, die mit guten Gründen von Anson (Contract S. 110) bekämpft wird, der dieser weitverbreiteten Lehre von der sog- eonsickeration npoir regnest jede Berechtigung abspricht (vgl. auch Pollock, Contract S. 181, Schuster I. c. S. 141 und 145 sowie Bürgerliches Recht Englands Bd. II S. 44). Holmes ver- tritt die Meinung, daß derjenige, der ein Leistungsversprechen abgibt, damit eine Gefahr übernimmt. Gegen diese Auffassung des Vertrages als die Übernahme einer Gefahr wendet sich Anson ebenfalls in seinem Vertragsrecht (10. Ausl. S. 9, deutsche Ausgabe S. 18), meines Erachtens mit Recht, denn auch mir scheint diese Theorie reichlich gekünstelt. Am Schluß der Ab- handlung beschäftigt sich Vers, mit der Frage, >vann eine Offerte und wann die Annahme derselben wirksam wird. Für das Wirksamwerden der Offerte ist erforderlich, daß sie zur Kenntnis des anderen Teils gelangt, bei der Annahme der Offerte da- gegen genügt die Aufgabe der Annahmeerklärung zur Post, ein Grundsatz, der in England durch eine Entscheidung end- gültig festgelegt wurde, welche fast zur selben Zeit erging, als das Holmes'sche Buch erschien (vgl. Household Fire Insu- rance Co. v. Grant, 1879, 4 Ex. D. 260), die aber bei Hol- mes noch nicht erwähnt ist. Die neunte Abhandlung handelt von den nichtigen (voidi und anfechtbaren (voidable) Verträgen. Wenn ein Vertrag nicht zustande kommt, so werden als Gründe hierfür Irrtum, falsche Angaben (misrepresentation) oder Betrug angeführt (S. 312). Hierzu ist zu bemerken, daß wenigstens nach der jetzt herrschen-

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den Lehre lediglich beim Vorliegen eines Irrtums der Vertrag nichtig ist. Im Falle des Betruges ist der Vertrag zustande gekommen, aber anfechtbar (voidablej und dasselbe gilt von der misrepresentation, bei der es übrigens äußerst streitig ist, in welchem Umfange das Vorhandensein einer solchen zur An- fechtung des Vertrages berechtigt. Mit Recht wendet sich dann Holmes (S. 313; vgl. auch S. 319) gegen das in der eng- lischen Literatur hervortretende Bestreben, Dinge unter die Lehre vom Irrtum zu bringen, die genau genommen gar nicht darunter gehören?) Bei dem Falle Raffles v. Wichelhaus, 2 H. & B. 906 nehmen z. B. Anson und andere Schriftsteller einen Irrtum über die Identität des Vertragsgegenstandes an (vgl. dazu Bürgerl. Recht Engl. Bd. I S. 528), während Hol- mes mit Recht ausführt, daß hier einfach deshalb kein Vertrag zustande gekommen sei, weil kein Konsens vorhanden war, da jede Partei bei Abgabe ihrer Erklärung einen anderen Gegen- stand im Auge hatte (versteckter Dissens). Wenn dagegen A und B einen Kaufvertrag über zwei bestimmte Fässer ab- schließen, die nach Meinung beider Parteien Makrelen ent- halten, von denen es sich nachher herausstellt, daß sie nur Salz enthalten, so liegt nach Holmes ein gemeinsamer Irrtum (mu- tual mistake) über die Fässer vor, und der Vertrag würde deshalb nichtig sein. Dazu ist zu bemerken, daß die englische Literatur und Judikatur dem einseitigen Irrtum nur in wenigen Fällen einen Einfluß auf die Gültigkeit des Vertrages ein- räumen. Wenn dagegen ein gemeinsamer Irrtum (common oder mutual mistake) vorliegt, so ist in einer größeren An- zahl von Fällen der Vertrag nichtig?o) Aber wenn man hier die Grundsätze vom common mistake anwendet, so ergibt sich 9) Ich verweise auf meine Ausführungen im Bürg. Recht Engl. Bd. I S. 522 f. 10) über die neuerdings umstrittene Frage, ob der Begriff des common mistake überhaupt eine innere Berechtigung hat, kann ich mich

iöolmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas. 177 sofort, wie auch Holmes anerkennt, die Schwierigkeit, die Grenze für die Anwendbarkeit dieser Lehre zu ziehen. Denn es besteht, wie Holmes ausführt, kein logischer Unterschied zwischen dem Fall, daß zwei bestimmte Fässer verkauft werden, welche nach der Meinung beider Parteien Makrelen enthalten, tatsächlich aber nur Salz enthalten und dem Fall, daß eine goldene Sache für 18kar. verkauft wird, während das Gold weniger rein ist. Die Grenze ist nach Holmes nicht nach logi- schen, sondern nach praktischen Gesichtspunkten zu ziehen. Ferner erörtert Holmes den Fall, daß ein Widerspruch vorliegt, nicht zwischen zwei Bestimmungen des schriftlich abgeschlossenen Ver- trages sondern zwischen einer Vertragsbestimmung und einer früheren tatsächlichen Behauptung, die nicht ausdrücklich in den Bertragsinhalt ausgenommen ist. In diesem Falle wird man jedoch bei richtiger Konstruktion in manchen Fällen die früheren Angaben als Vertragsangaben konstruieren können (S. 318).ir) Abgesehen von diesem Falle ist der Vertrag aber bei einem solchen Widerspruch niemals nichtig, sondern der Benachteiligte hat höchstens ein „right to rescind“. Holmes behandelt dann die verschiedenen Arten von Be- dingungen und zwar zunächst die, von denen das Entstehen (coming into being) des Vertrages abhängt. Er behauptet, daß, wenn die Genehmigung der Leistung der einen Partei von dem Belieben der anderen Partei abhängt, dann überhaupt kein Vertrag zustande gekommen sei. Das scheint mir nicht richtig zu sein. Es handelt sich hier ja nicht um den Fall, daß der Umfang der Leistung in das Belieben einer Partei gestellt ist, in welchem Falle allerdings im römischen Recht nach dem hier nicht auslassen; vgl. dazu Schuster, Principies of German Civil Law S. 94. Jedenfalls hält heutzutage noch der größere Teil der englischen Literatur an diesem Begriff als grundlegend für die Ein- teilung der Lehre vom Irrtum fest. n) Wegen der unrichtigen Übersetzung dieser Stelle vgl. unten S. 188 f. Krit. Vierteljahresschrift. 3.Folge. Bd.XVI. Heft t/2

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Grundsatz „Nulla promissio potest consistere, quae ex volun- tate promittentis statum capit“ und auch im englischen Recht (anders im BGB. § 315) der Vertrag nichtig ist, sondern hier verpflichtet sich die eine Partei zu einer bestimmten Leistung, z. B. wie Holmes ausführt, Kleider anzufertigen, die den Käufer befriedigen würden. Soll hier der Käufer kein Recht haben, von dem andern zu verlangen, daß er mit der Arbeit beginnt? Meiner Meinung nach kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß hier eine vertragliche Bindung des Unternehmers vorliegt und auch eine, wenngleich bedingte Bindung der andern Partei. H. beschäftigt sich dann mit der Einteilung der Bedin- gungen in conditions precedent und conditions subsequent und stellt hier die eigenartige Behauptung aus, daß alle Be- dingungen in einem gewissen Umfange subsequent, in einem andern precedent seien. Wenn Zahlung für ein Werk ver- sprochen sei, falls dieses die Billigung eines Architekten findet, so läge eine condition precedent vor, aber ein Vertrag be- stehe schon vorher, ehe die Zahlungspflicht entstehe und deshalb folge die Bedingung dem Abschluß des Vertrages nach, sei also auch eine condition subsequent. Hier scheint mir Holmes das Wesen der condition subsequent völlig zu verkennen. Die englischen Ausdrücke precedent und subsequent bedeuten nichts anderes wie die Ausdrücke Suspensiv- und Resolutivbedingungen unseres Rechts. So sagt Jenks in seinem Digest of English Civil Law: A condition, on the occurence of wliich a right is to arise, is called a "condition precedent“ (or "suspensive“) a condition, on the occurence of which a right is to cease to exist, is called a "condition subsequent“ (or "resolutive“). Darnach ist klar, daß in dem von Holmes erwähnten Beispiel es sich stets nur um eine condition precedent, niemals aber um eine condition subsequent handeln kann. Auf Seite 328, 329 beschäftigt er sich mit der Wirkung von

Holmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas. 179 betrügerischen Angaben. Er führt aus, daß der Betrug nur im Falle einer Bedingung, die man durch Auslegung in den Ver- trag hineinfolgert, einen Anfechtungsgrund bilden könne. Die Parteien könnten, wenn sie wollten, vereinbaren, daß ein Ver- trag bindend sein solle, ohne Rücksicht auf Wahrheitsliebe oder Falschheit einer Person, die sich etwa außerhalb des Ver- tragsinhalts betätigen könne. Die letztere Ausführung erscheint mir bedenklich, denn darnach scheint Holmes anzunehmen, daß eine Partei sich von ihrer eigenen Arglist im voraus vertraglich freizeichnen könne, ein Satz, der allgemein anerkannten Rechts- grundsätzen widerspricht. Des weiteren erörtert Holmes die in der englischen Literatur viel umstrittene Frage, ob eine wesentliche falsche An- gabe, die nicht Vertragsbedingung geworden ist, die dadurch benachteiligte Partei zur Anfechtung berechtigt. Die eine Meinung, die von Pollock vertreten wird, geht dahin, daß eine Anfechtung des Vertrages wegen einer falschen Angabe (inisrepresentation) nicht zulässig sei, daß vielmehr eine Partei aus einer falschen Angabe nur dann Rechte herleiten könne, wenn diese Vertragsbestandteil und damit zu einer Zusicherung geworden sei. Diesen Standpunkt vertritt auch Holmes, während andere angesehene Schriftsteller, insbesondere Anson (Prin- cipies of Contract 10. Aufl. S. 167, deutsche Ausgabe S. 193 und ebenso Williams On Vendor and Purchaser 1. Aufl. S. 723 ff.) den Standpunkt vertreten, daß auch eine innocent misrepresentation hinsichtlich eines wesentlichen Punktes, welcher nicht Vertragsbestandteil geworden ist, die geschädigte Partei zur Anfechtung berechtigt.12) Bel Vertragsbedingungen unterscheidet die neuere englische Literatur und Gesetzgebung, insbesondere die 8aie of Goods Act von 1893 s. 11 zwischen Bestimmungen, deren Nicht- Eine ausführliche Darstellung der Streitfrage findet sich im Bürgerlichen Recht Englands Bd. I S. 536 ff.

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erfüllung die benachteiligte Partei berechtigt, vom Vertrage zurückzutreten und solchen Vertragsbestimmungen, deren Ver- letzung sie nicht berechtigt, zurückzutreten, sondern ihr nur einen Anspruch auf Schadensersatz gibt. In der neueren Terminologie sowohl der 8ale of Goods Act wie auch der Lehrbücher (vgl. dazu insbesondere Anson 10. Ausl. S. 163) werden Vertrags- bestimmungen der elfteren Art conditions, Vertragsbestim- mungen der letzteren Art warranties genannt. Diese genaue terminologische Unterscheidung tritt bei Holmes noch nicht klar hervor, aber auch er unterscheidet bereits zwischen Vertrags- bestimmungen, bei denen die benachteiligte Partei von weiterer Vertragserfüllung frei wird und andererseits solchen Vertrags- bestimmungen, deren Verletzung nur ein Recht auf Schadens- ersatz gibt. Wenn er auf S. 335 ausführt, daß im englischen Recht im Gegensatz zu dem Recht von Massachusetts selbst ein ausdrückliches Garantieversprechen von Eigenschaften bei Kauf- verträgen den Käufer nicht berechtigt, den Vertrag anzufechten (richtiger wohl vom Vertrage zurückzutreten), so ist das jetzt zum mindesten nicht mehr rechtens, denn wenn gemäß 8. 11 der 8ale of Goods Act 1893 nach dem Willen der Parteien die be- treffende Vertragsbestimmung wesentlich ist, und deshalb als condition zu bezeichnen ist, so ist der benachteiligte Käufer zur rcpudiation berechtigt, und die folgenden Paragraphen des Ge- setzes führen eine große Reihe von Vertragsbestimmungen, namentlich hinsichtlich der Qualität der Ware auf, bei welchen angenommen wird, daß sie conckitions sind. Ferner erläutert Holmes den Unterschied zwischen Anfech- tung und Rücktritt, zwei Dinge, die sowohl in der englischen Literatur wie in der Judikatur oft durcheinander geworfen werden. In der 10. und 11. Abhandlung wird die Rechtsnachfolge behandelt und zwar zunächst die Rechtsnachfolge von Todes wegen. Holmes weist hier nach, daß das Institut der Testa-

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mentsvollstrecker, wie es sich heute im englischen Recht entwickelt hat, römisch-rechtlichen Ursprungs ist. Im römischen Recht hat die Gesamtnachfolge des here8 ihre Wurzel in der Anschauung der älteren Zeit, daß das Vermögen nicht der einzelnen Person, sondern der familia gehörte, so daß beim Tode des Familien- oberhauptes kein Übergang der Rechte von diesem auf seinen Nachfolger stattfand, sondern lediglich ein anderer an die Stelle des Verstorbenen trat, welcher hinsichtlich des der Familie ge- hörigen Vermögens, an dem er schon vorher als Mitglied der Familie berechtigt war, die Rechte des Familienoberhaupts aus- übte. Aus solche Weise sei der römische Erbe für die Zwecke des Rechts als mit dem Erblasser identisch behandelt. Es ist nun nach Holmes unstreitig, daß der moderne englische Testaments- vollstrecker seine Befugnisse von dem römischen here8 herleitet und ebenso der ackministrator, der vom Gericht ernannt wird, wenn kein Testament errichtet ist, oder dasselbe keine oder keine gültige Ernennung von Vollstreckern enthält. Die Ansicht, daß der execntor als Rechtsnachfolger des Erblassers ein Anrecht auf dessen gesamtes bewegliches Vermögen hatte, führte sogar im älteren Recht dazu, daß er denjenigen Teil des beweglichen Vermögens, über den nicht rechtsgültig verfügt war, für sich behalten durfte (vgl. S. 348). Wenn der englische Testaments- vollstrecker auch insofern Gesamtnachfolger ist, als das beweg- liche Vermögen als Ganzes auf ihn übergeht, so ist er anderer- seits doch wieder insoweit kein Gesamtnachfölger und unter- scheidet sich dadurch sehr erheblich von dem römischen üsros, als das unbewegliche Vermögen nicht auf ihn, sondern auf den Erben (hem) unmittelbar übergeht. Hinsichtlich des unbe- weglichen Vermögens war aber der hem kein Universalnach- solger, sondern jedes Grundstück ging nach den für dasselbe geltenden lehnrechtlichen Bestimmungen auf den Erben über. Der hem wurde aber hinsichtlich der mit dem Grundstück ver- bundenen oder auf ihm lastenden Rechte als Rechtsnachfolger

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des Erblassers behandelt. Dieser zur Zeit des Erscheinens des Holmes'schen Buches geltende Rechtszustand gilt jedoch heute in England nicht mehr, denn nach der Land Transfer Act von 1897 geht das Grundstück nach dem Tode einer Person nicht auf denjenigen über, der nach Lehnrecht der Erbe ist, also z. B. beim estate in fee simple auf den nächsten Blutsverwandten, sondern auch das unbewegliche Vermögen geht mit dem be- weglichen Vermögen zunächst auf den Nachlaßverwalter als sog. real representative über, der die Schulden bezahlt, den Nach- laß regelt und nach Regelung der Angelegenheiten das Grund- stück an denjenigen überläßt, der nach den Regeln des Lehn- bzw. Erbrechts den Anspruch auf dasselbe hat. Die Fiktion, daß der Testamentsvollstrecker oder Erbe die Person des Erblassers fortsetzt, hat auch zur Folge, daß die für oder gegen den Erblasser laufenden Verjährungsfristen zu- gunsten oder gegen den Rechtsnachfolger laufen (S. 357). Hol- mes versucht dann (S. 358 ff.) nachzuweisen, daß auch die Rechtsübertragung unter Lebenden durch die Anschauungen, die von den Lehren des Erbrechts ausgingen, beeinflußt ist. Im altfranzösischen Sprachgebrauch sagte man statt kaufen „heri- ter“, für Käufer „heritier“ und verkaufen „desheriter“. Ur- sprünglich konnte im altgermanischen Recht über das unbeweg- liche Vermögen überhaupt nicht von Todes wegen verfügt wer- den und noch weniger unter Lebenden. Dann wurde allmäh- lich (vgl. S. 362) die Verfügungsbefugnis durch Testament eingeführt. Im römischen Recht war ebenfalls die Erbschaft die früheste Form der Rechtsnachfolge. Bei dieser zuerst konnte der Rechtsnachfolger die Vorteile für sich in Anspruch nehmen, die bei der Verjährung oder Ersitzung durch teilweisen Zeit- ablauf für den Vorgänger bereits in der Entstehung begriffen waren, und später wurde dies auf andere Rechtsnachfolger ins- besondere auch auf die Einzelnachfolge ausgedehnt. Das eng- lische Recht hat sich, wie Holmes auf S. 370 ff. nachweist, auf

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einen gleichen Standpunkt gestellt. Eines der von ihm zitierten Beispiele ist jedoch nicht beweiskräftig, ohne daß aber dadurch die Beweisführung als solche unrichtig wird. In dem von ihm zitierten Falle Hill v. Ellard wird nämlich ausgeführt, daß ein Bischof oder ein Pfarrer kraft seines Amtes ein Recht durch pr68eription^bf erwerben könne, weil hier eine dauernde Nach- folge der Berechtigten vorliegt. In diesem Falle beruht jedoch nach den heute geltenden Anschauungen der Erwerb des Rechts nicht auf einer Rechtsnachfolge, sondern darauf, daß in der eng- lischen Theorie das Amt des Pfarrers oder Bischofs als eine von der natürlichen Person getrennte juristische Persönlichkeit auf- gefaßt wird (Corporation sole)14) und diese juristische Persön- lichkeit erwirbt, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, mit Ablauf des Zeitraumes die Rechte. Von dem Satze, daß Schulden sowie Forderungen nicht auf den Erben, sondern auf den Testamentvollstrecker übergingen, gab es schon in alter Zeit eine wichtige Ausnahme. Bei Grundstücksübertragungen war es nämlich schon in den ältesten Zeiten üblich, daß der Übertragende für die Gültigkeit seines Rechtstitels einzustehen hatte. Dies geschah ursprünglich in der Form, daß der Garant den Rechtserwerb des Erwerbers verteidigen mußte und wenn dem Erwerber die Sache wegge- nommen wurde, weil die Verteidigung fehlschlug, ein anderes Grundstück gewähren mußte. Da, wie wir gesehen haben, Grundstücke nicht auf den Testamentsvollstrecker, sondern (in England bis zum Jahre 1898) unmittelbar auf den Erben Die gewöhnliche Klagverjährung des englischen Rechts nennt man limitation (of actions). Im Text handelt es sich jedoch, wie das Original ergibt, nicht um diese Verjährung, sondern um pr68eription. Bei der letzteren handelt es sich um den Erwerb eines Rechts durch Handlungen, die mit dem Recht eines anderen in Widerspruch stehen. Die prescription ähnelt also mehr der Ersitzung wie der Verjährung. .Heymann in „v. Holtzendorfsts Enzyklopädie" nennt sie Akquisitiv- verjährung. 14) Vgl. Schirrmeister im Bürgerl. Recht Englands 1,59 ff.

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übergingen, so war der Erbe des Erwerbers diejenige Person, die ein Interesse an der Geltendmachung dieser Garantie hatte und umgekehrt konnte die Verpflichtung, im Falle der Eviktion ein anderes Grundstück zu gewähren, aus denselben Gründen nur von den Erben des Garantierenden erfüllt werden. Des- halb gingen die Verpflichtungen aus der alten warranty stets mit dem Grundstück über. Die warranty wurde ursprünglich nur dem Erwerber gegeben und ging dann ohne weiteres aus den heir über. Später wurde bei der Übertragung des Grund- stücks vereinbart, daß die Garantie dem Erwerber. wie auch dessen Rechtsnachfolgern, sei es von Todes wegen, sei es durch Rechtsgeschäft, unter Lebenden gegeben sein sollte. An die Stelle der alten warranty traten dann die sog. covenants for title. Die Rechte aus diesen gehen ebenfalls mit dem Recht an dem Grundstück auf den Erwerber über. Die neueste von .Hol- mes nicht mehr erwähnte Rechtsentwicklung in England ging dann dahin, daß in den meisten Fällen der Veräußerung unter Lebenden die Vereinbarung derartiger covenants gesetzlich ver- mutet wurde (implied.); vgl. die Conveyancing and Law of Property Act von 1881, § 7. Auch andere Rechte, insbeson- dere Dienstbarkeiten, die durch Vertrag oder Ersitzung (prescrip- tion) erworben waren, gingen mit dem Grundstück über, ebenso gewisse Arten von Renten, während andere Arten von Renten in der Weise an dem Grundstück hasteten, daß derjenige, der die Eigentumsrechte an dem Grundstücke ausübte, nicht ohne weiteres Inhaber dieser Rechte war. Der Erörterung und Er- klärung des Unterschieds zwischen diesen sog. covenants rnnning with land and covenants rnnning with the reversion ist der letzte Teil der elften Abhandlung gewidmet. Was die Übersetzung anlangt, so habe ich schon in den bis- herigen Ausführungen gelegentlich auf einige Unrichtigkeiten hingewiesen. Im übrigen habe ich dazu noch das Folgende zu bemerken:

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Aus S. 75 heißt es: „an einem bestimmten Abend einen Vertrag zu erfüllen". Im Original steht: „to deliver a lec- ture on a certain night“, also an einem bestimmten Abend einen Vortrag zu halten. Auf S. 78 des Originals heißt es: „Discussion of legis- lative principies have been darkened by arguments on the limits between trespass and case, or on the scope of a general issue.“ Leonhard übersetzt (S. 76): „Die Besprechung über Gesetzgebungsgrundsätze wurde verdunkelt durch Erörte- rungen über die Grenzen zwischen Rechtswidrigkeit (trespass) und Zufall." Gemeint ist hier jedoch der Streit der Meinungen über die Grenze der Klage of trespass und der Klage of trespass on the case, für welche in der Juristensprache oft kurz der Ausdruck „case“ gebraucht wird. Die Worte „on the scope“ usw. sind überhaupt ausgelassen. Der Satz hat also richtig zu lauten: „Die Besprechung über Gesetzgebungsgrund- sätze wurde verdunkelt durch die Erörterung über die Abgren- zung der trespass-Klage und der Klage of trespass on the case, oder über den Umfang eines allgemeinen Bestreitens." Ähnlich heißt es auf S. 89: „Dieselbe Erwägung, die jemanden wegen seines Unrechts (trespass) für allen Schaden haftbar machen will, den er einem durch eigene Tat (auch ab- gesehen von Absicht und Nachlässigkeit) zufügt, wird ihn „unter Umständen" (in case) ebenso für die Handlung seines Die- ners, die bei Erfüllung einer Dienstpflicht begangen ist, haftbar machen." Im Originale heißt es: „would make him ans- werable in case for the like damage.“ Auch hier sind offen- bar die Worte „in case“ nicht mit „unter Umständen" zu übersetzen, sondern: „wird ihn mit einer Klage on the case für Handlungen seines Dieners .... haftbar machen," im Gegensatz zu der im Vordersatz erwähnten Klage of trespass. Es mag jedoch bemerkt werden, daß an anderer Stelle, z. B. auf S. 89 unten und S. 90 oben der Ausdruck „case“ richtig

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übersetzt ist, weil er eben spezifische abgekürzte Bezeichnung für die aetion of trespass on the case ist. Auf 'S. 97 ist von der Wirkung der Verjährungsgesetze „upon repeated acts of dominion“ die Rede, welche Worte mit „die Rückforderungsansprüche der Eigentumsrechte" über- setzt sind, statt einfach mit „wiederholten Handlungen als Eigen- tümer." Aus S. 106 oben heißt es: „Die Entscheidung war für den Kläger strenger, als wenn der Beklagte in Notwehr gehandelt hätte." Diese Übersetzung wird für denjenigen Leser, der die englische Rechtssprache nicht beherrscht, kaum verständlich sein. „Ltrongsr kor tlis plaintiff“, wie es im Original lautet, be- deutet nämlich „günstiger für den Kläger". Aus S. 116 heißt es: „. . . . in dem grundlegenden Satze in Sachen Rylands v. Fletcher, daß, wenn jemand Tiere auf seinem Lande ansammelt und unterhält," im Original steht nichts von Tieren, sondern der farblose Ausdruck „anvthing" und das mit guten Gründen, denn bei der genannten Ent- scheidung handelt es sich gar nicht um Tiere, sondern um ein Wasserreservoir, das aus dem Land der Beklagten stand, dann geborsten war und das Land des Klägers überflutet hatte. In der sechsten und den folgenden Abhandlungen wird „eon8idsratiori" an vielen Stellen mit „Rechtfertigungsgrund" übersetzt. Diese Übersetzung ist in dem vorliegenden Werke nicht zu beanstanden, denn Holmes erhebt ja geradezu die eonsideration zum Rechtfertigungsgrunde des Vertrages, wo- gegen sich Schuster meines Erachtens mit Recht wendet (vgl. Büschs Archiv des Handelsrechts Bd. 46 S. 117). Ich würde es daher nicht für zulässig halten, diese Übersetzung, die leicht einen schiefen Begriff von dem Wesen der conZidoration geben kann, auch in anderen juristischen Werken zu gebrauchen. Auf S. 220 die vierte Reihe von unten hat sich in der Übersetzung ein sinnentstellendes „nicht" eingeschlichen, wenn

Holmes, Das gemeine Recht Englands u. Nordamerikas. 187 gesagt ist, daß nach Savigny der animus domini „nicht" allgemein nötig sei, um eine bloße körperliche Jnnehabung in einen juristischen Besitz zu verwandeln. Das Gegenteil ist be- kanntlich richtig. Aus S. 294 des Originals heißt es: „An illustration of the other half of the rule is to be found in those cases where a reward is offered for doing something, which is afterwards done by a person acting in ignorance of the offer." Dies übersetzt Leonhard S. 298 unten: „Ein Beispiel für den zweiten Teil der erwähnten allgemeinen Behauptung läßt sich in solchen Entscheidungen finden, in denen jemandem für das, was er tun soll, ein Lohn angeboten war, und dann diese Handlung von einem Dritten (sic!) vorgenommen wurde, der von diesem Anerbieten nichts wußte." Richtig über- setzt muß es heißen: „.läßt sich in solchen Entscheidungen finden, in denen eine Belohnung für die Vornahme einer Hand- lung ausgesetzt ist, die nachher von einer Person vorgenommen wird, welche in Unkenntnis der Offerte tätig wird." Es handelt sich hier, was durch die unrichtige Übersetzung vollkommen ver- dunkelt wird, um die sog. Auslobung, die im englischen Recht, wie übrigens auch von einigen Schriftstellern des gemeinen Rechts, als Offerte an die Allgemeinheit aufgefaßt wird, worauf übrigens auch die zitierten Fälle Fiteh v. Snedaker, Williams v. Carwardine Hinweisen (vgl. dazu u. a. Anson, Principies of Contract, 10. Ausl. S. 23). Auf S. 306 ist „parol evidence“ mit „formlose Willens- äußerung" übersetzt. Eine Anmerkung des Übersetzers besagt, daß der Ausdruck wörtlich „ein bloß mündlich erklärter Wille" bedeutet. Beides scheint mir nicht richtig zu sein. Es ist hier von dem Gegensatz zwischen dem Beweis durch Schriftstücke und der Zulässigkeit des Beweises durch mündliche Verneh- mung der Parteien") und Zeugen die Rede, und die Frage 15) Das englische Prozeßrecht kennt bekanntlich keine zugeschobenen Eide, sondern nur die eidliche Vernehmung der Parteien.

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der Zulässigkeit eines solchen mündlichen Beweises nimmt in der englischen Rechtsliteratur einen breiten Raum ein, nament- lich bei der Erörterung der Vorschriften des Ftatute of Frauds. Die Vorschriften dieses wichtigen Gesetzes, an deren Stelle für Kaufverträge über bewegliche Sachen die Laie of Goods Act von 1893 getreten ist, bestimmt nicht etwa, daß gewisse Ver- träge (z. B. Bürgschaften) an die Schriftform gebunden sind, sondern nur, daß der Beweis über den Abschluß eines solchen Vertrages nur durch Schriftstücke geführt werden kann, z. B. mittels eines Briefes, welchen der Käufer nach Abschluß des Vertrages geschrieben hat, um die Qualität der Ware zu monieren und aus dem sich die Bedingungen des Vertrages feststellen lassen. Der Kaufvertrag als solcher kann also formlos geschlossen sein. Den Gegensatz zum Beweis durch Schriftstücke bildet somit nicht die formlose Willenserklärung, sondern ein Beweis, der nicht durch Schriftstücke geführt wird, woraus wie- der folgt, daß die Übersetzung von parol evidence mit form- loser Willenserklärung nicht richtig sein kann. Auch die Worte „ein bloß mündlich erklärter Wille" geben den Ausdruck nicht richtig wieder, sondern es müßte heißen „der Beweis eines bloß mündlich erklärten Willens". Auf S. 318 ist ebenfalls der Gedankengang durch eine ungenaue Übersetzung so verdunkelt, daß ein ganz anderer Sinn herauskommt. Holmes beschäftigt sich (S. 314 des Ori- ginals) mit Angaben einer Partei vor dem Vertragsschluß, die aber nicht ausdrücklich Bestandteil des schriftlichen Ver- trages geworden sind. Er führt dann aus, daß Fälle denkbar seien (tbere might conceivably be cases), in welchen bei richtiger Konstruktion die vorher gemachten Angaben als Ver- tragsbestandteile anzusehen seien. Wenn diese Ausführungen richtig seien, so sei ebenso ein Widerspruch in den Vertrags- bestimmungen vorhanden, wie wenn die eine der Bedingungen (nämlich diejenige, die durch Konstruktion zum Vertragsbe-

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standteil wird) in den Vertrag hineingeschrieben sei. „Aber," so führt er aus, „abgesehen von möglichen Ausnahmen dieser (nämlich der eben erwähnten) Art (suhjeot to possihle exceptions of this kind) muß man annehmen, daß ein Ver- trag geschlossen ist und daß das Äußerste, was beansprucht werden kann, ein Rücktrittsrecht ist." Dieser in Anführungs- striche gesetzte Satz lautet bei Leonhard: „Man müßte jedoch, abgesehen davon, daß Ausnahmen möglich sind, annehmen, daß in einem solchen Falle immerhin ein Vertrag zustande gekommen sein würde, und daß das Höchste, was der Geschädigte hier verlangen kann, ein Anfechtungsrecht wäre." Auf S. 329 findet sich wieder ein sinnentstellender Über- setzungsfehler, denn dort heißt es: „In der Tat scheint das Gericht von Massachusetts sich ziemlich schroff von einem Grundsatz losgesagt zu haben, der durch englische Gerichtshöfe, die nach Equity entschieden, aufgestellt war." Im Original (S. 325) heißt es: „.seems to stop little short“; richtig muß es also lauten: „scheint das Gericht von Massachusetts sich einem Grundsatz sehr genähert zu haben usw." und dies ent- spricht auch dem ganzen Zusammenhang, aus dem klar wird, daß, wenn auch auf einem anderen Wege, die amerikanischen Gerichte ähnliche Grundsätze aufgestellt haben, wie die ältere englische Equity-Judikatur mit ihrer Lehre von der innocent misrepresentation. Aus S. 336 ist zweimal davon die Rede, daß ein Schiff verladen wird (load). Natürlich muß es beladen heißen. Auf S. 353 heißt es: „Baron Parke stellt zunächst fest, daß eine Partei, falls sie eine Sache ohne Rechtsgrund besitzt, nicht verpflichtet sei, eine Urkunde über ihren Titel vorzulegen." Im Original (S. 349) heißt es dagegen: „Laron Parke, after laying down that in general a party is not required to make profert of an Instrument to the possession of which he is not entitled,“ d. h., „Baron Parke, nachdem er aus-

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geführt hat, daß im allgemeinen eine Partei nicht aufgefordert wird, eine Urkunde beizubringen, zu deren Besitz sie an sich nicht berechtigt ist, sagt.," der Sinn ist also ein ganz anderer. Außerdem wird in der IO. und 11. Abhandlung der Aus- druck „privity“ meist mit „Rechtsnachfolge" übersetzt. In einer Anm. auf S. 416 wird ausgeführt, daß dieses Wort sowohl ein obligatorisches Verhältnis wie auch eine Rechtsnachfolge zu bezeichnen vermag. Meines Erachtens bedeutet privity nichts weiter wie „unmittelbare Rechtsbeziehung", und wenn in den Lehrbüchern ausgeführt wird, daß zwischen bestimmten Personen ein privity ok aontract vorhanden sei oder nicht, so ist dabei die Frage, ob eine Nachfolge in bereits bestehende Rechte stattgefunden hat, gar nicht maßgebend. Ich kann deshalb nicht zugeben, daß der Ausdruck privity überhaupt „Rechtsnachfolge" bedeutet. An allen Stellen des Buches kommt man mit der Übersetzung „unmittelbare (direkte) Rechtsbeziehung" vollkom- men aus, im Gegenteil wird meines Erachtens dadurch der Sinn der Ausführungen des Originals viel klarer, als durch die Übersetzung „Rechtsnachfolge". Auf S. 358 des Originals ist von einer Urkunde die Rede, welche die Worte enthält: „alter his death leave to which of his heirs he will.“ Dies ist auf S. 362 übersetzt: „nach seinem Tode das Grundstück, wem er will, zu hinterlassen," wonach es scheint, als ob er über das Grundstück frei verfügen kann, während er tatsächlich nur die Wahl hat, welchem unter seinen gesetzlichen (bzw. lehnrechtlichen) Erben er das Grundstück zuwenden will. Aus S. 372 ist „68tate in lee sirnple“ als „Recht an einem einfachen Gute" übersetzt, eine Übersetzung, die m. E. nicht dem Sinn dieses Rechtsgebildes entspricht^) Wenn man 16) estate in fee simple bedeutet das frei veräußerliche und vererbliche Recht am Grundstück, im Gegensatz zum estate in fee tail bei dem das Recht sich nur aus die direkte Nachkommenschaft oder einen Teil derselben vererbte

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den Ausdruck überhaupt übersetzen will, so wäre etwa zu sagen „Recht an einem Freilehen". Auf S. 376 des Originals heißt es: „The ground on which a man was bound to warrant was that he had con- veyed the property to the person who summoned Ihm", d. h., „der Grund, weshalb jemand verpflichtet war, Garantie zu leisten, war, daß er der Person, die ihn (auf Grund der Garantie) vor Gericht lud, das Eigentum übertragen hatte." Leonhard übersetzt dagegen (S. 379): „Der Grund, aus dem jemand gebunden war, Garantie zu leisten, war, daß er der Person, die ihn dazu aufforderte, Eigentum übertragen hatte." Auch hier wird man aus der Übersetzung schwer den richtigen oben wiedergegebenen Sinn herausfinden können. Auf S. 381 sind hinter den Worten: „Betrachteten die Vorgänger Glanvills wahrscheinlich die Garantie als eine Ver- pflichtung, die in einem Übertragungsgeschäft mit enthalten war", die durchaus nicht unwichtigen Worte ausgelassen, „nicht aber als einen obligatorischen Vertrag" (rather than a contract). Ganz mißglückt erscheint mir die Übersetzung der Aus- drücke „covenant for right to convey" und „for fnrther assurance". Über Geschichte und Wesen der eovenants kor Me vgl. u. a. das Bürgerliche Recht Englands Bd. 2 S. 404 bis 407, Williams On Vendor and Purchaser, I. Aufl. S. 575 ff., 1029 ff. Danach haben wir darunter die urkund- liche Übernahme der Gewährleistung für Mängel im Recht seitens des Verkäufers eines Grundstücks zu verstehen. Es sind diese eovenants, wie auch Holmes ausführt, die modernen Nachfolger der alten Garantie (warranty). In dem covenant for right to convey verspricht der Verkäufer in der Über- tragungsurkunde (eonveyanee) dafür einstehen zu wollen, daß er befugt ist, dasjenige Recht an dem Grundstück auf den Käufer zu übertragen, welches er nach dem Inhalt der Übertragungs-

und eine diese Nachfolge abändernde Verfügung von Todes wegen oder unter Lebenden unzulässig war.

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urkunde tatsächlich auf ihn übertragen will. Man sieht daraus, wie schief es ist, covenant for right to convey, also eine vom Veräußerer übernommene Gewährleistungspflicht mit „Ein- räumung des Übertragungsrechts" zu übersetzen, denn darunter kann man doch nur eine dem Erwerber eingeräumte Veräuße- rungsbefugnis verstehen. Bei den covenants for further assu- rance übernimmt der Veräußerer eines Grundstücks die Ver- pflichtung, wenn es sich Herausstellen sollte, daß der Rechts- titel, den er nach dem Vertrage auf den Käufer zu übertragen hat, nicht vollständig übertragen ist, noch nachträglich in einer „weiteren Übertragungsurkunde" (further assurance) diese Übertragung vorzunehmen. Über diese Bedeutung des Aus- drucks „assurance“ vgl. übrigens auch Schirrmeister, Bürgerl. R. Engl. Bd. I S. 90 Anm. 3. Statt dessen übersetzt Leonhard „for further assurance“ mit „aus fernere Sicherheitsge- währung" (S. 382). Aus S. 383 übersetzt er „covenant for right to let“ mit „Weiterverpachtungsrecht", während auch hier lediglich die Er- klärung des Verpächters gemeint sein kann, dafür einzustehen, daß er selbst berechtigt ist, das Grundstück, so wie geschehen, zu verpachten. An anderer Stelle S. 412 oben wird „covenants for title“ mit „Verträge über Rechtsgewährung" übersetzt. Sinn- gemäß würde etwa „urkundliche Übernahme der Gewährlei- stung" (nämlich für Mängel des Titels) sein. Auf S. 387 des Originals heißt es: „Bracton supposes grants of easements with or without mention of assigns/' Grant of easements 6ei)eutet einfach die Bestellung (Ein- räumung) einer Dienstbarkeit, nicht aber wie der Übersetzer (S. 390) annimmt, „Gewährleistung für Dienstbarkeiten". Aus S. 393 des Originals ist die Rede von dem Unter- schiede zwischen Forderungen „for which the primitive remedy was distress alone, and others“. Distress ist das Selbst-

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pfändungsrecht, insbesondere wegen rückständiger Pacht an dem auf dem Grundstück befindlichen beweglichen Sachen (vgl. dazu Bürgerl. Recht Engl. Bd. I S. 830 ff.). Die richtige Übersetzung müßte daher lauten: „Forderungen, für welche den primitiven Rechtsbehelf lediglich das Selbstpfändungsrecht bil- dete/' Leonhard aber übersetzt S. 397: „Forderungen, für die man ursprünglich nur in das Grundstück eine Vollstreckung vornehmen konnte." Auf S. 406 ist der Ausdruck „covenant for title“ wieder fälschlich übersetzt mit „schriftliche Verträge über rechtliche Er- werbsgründe". Zusammenfassend können wir sagen, daß das Holmessche Werk es wohl verdient, auch einem deutschen Leserkreise durch eine Übersetzung näher gebracht zu werden. Leider ist, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, die Übersetzung nicht in allen Teilen mit gleicher Sorgfalt verfaßt, so daß der Sinn mancher wichtiger Stellen des Originals verdunkelt wird. Im großen und ganzen zeigt sie jedoch, daß der Übersetzer das rich- tige historische Verständnis für das englische Recht gehabt hat. Zu bedauern ist ferner, daß der Übersetzer sich nicht der aller- dings sehr erheblichen Mühe unterzogen hat, das über 30 Jahre alte Buch durch eine Reihe von Anmerkungen gewissermaßen zu modernisieren, wie ich das, natürlich in unvollständiger Weise, in diesen Ausführungen versucht habe, indem der Über- setzer auf die inzwischen eingetretenen Veränderungen durch die neuere Judikatur und die englische, vielleicht auch die ameri- kanische Gesetzgebung hingewiesen hätte. An manchen Stellen polemisiert, wie wir gesehen haben, Holmes gegen Anschau- ungen der deutschen Rechtswissenschaft, die heute wohl als überwunden gelten können. Auch an diesen Stellen wäre ein kurzer entsprechender Hinweis des Übersetzers willkommen ge- wesen. Hamburg. Landrichter Dr. iur. W. Prochownick. Krit. Vterteljahr e s schrift. 3. F^lge. Bd. XVI. Heft 1/2. 13

Niestroj, Die Berufsvormundschaft und ihre Probleme (Rupprecht)

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2. Niestroj, Die Berussvormundschaft und ihre Probleme. Verlag Gustav Ziemsen, Berlin 1913. Die Entwicklung der Berufsvormundschaft ist seit kurzer Zeit in den Vordergrund besonders der städtischen Jugendfür- sorgebestrebungen getreten; auch der erste internationale Jugend- schutzkongreß, der Ende Juli 1913 in Brüssel tagte, hatte die Frage der amtlichen Vormundschaft zu einem wichtigen Ver- handlungsthema gewählt. Zwei große Strömungen machen sich zurzeit in der Beurteilung dieser Entwicklung geltend; die eine, die ihre Hauptvertreter in den Großstädten des deutschen Westens hat, erstrebt eine möglichst weitgehende Einführung und umfassende Zuständigkeit der Amtsvormundschaft, besonders im Anschlüsse an die schon bestehenden städtischen Jugendpflege- ämter; die andere erblickt das Ideal einer guten Vormundschaft immer noch in der Persönlichkeitsarbeit des Einzelvormunds oder des Vereinsvormundes. Dazwischen gibt es dann mancherlei Abstufungen in der praktischen Ausgestaltung. Die Arbeit Niestrojs verdient besondere Beachtung deshalb, weil Niestroj selbst städtischer Berufsvormund ist, und daher die Verhältnisse nicht bloß von der rechtlichen, sondern auch von der praktischen Seite kennt. Auf dieser Sachkunde beruht auch die eingehend sachliche Behandlung der ganzen Materie, die sich gliedert in die historisch-rechtliche Darstellung der Berufsvormund- schaft nach dem Rechte der deutschen Bundesstaaten, wie von Österreich-Ungarn und der Schweiz. Besonders wertvoll ist in diesem Abschnitte die eingehende Besprechung der Praxis des Berufsvormunds. Der zweite Teil verbindet mit kritischen Betrachtungen, ans denen viel warmherzige Anteilnahme an dem Geschick der der Vormundschaft bedürftigen Kinder her- vorleuchtet, eine nach Inhalt und Darstellung gleich treffliche Übersicht über die möglichen Tätigkeitszweige einer weitgreifenden Berufsvormundschaft, so über die durch den bekannten Kammergerichtsbeschluß vom 27. Dezember

Maercker, Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht, Familienrecht und Vormundschaftsrecht nebst den auf diese Rechtsverhältnisse bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen und Verwaltungsvorschriften für das preußische Rechtsgebiet (Herzfelder)

Maercker, Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht, Familienrecht rc. 195 1912 jetzt viel erörterte Frage der sittliche-religiösen Erziehung der unter öffentlicher Berufsvormundschaft stehenden Mündel, die Gesetzlichkeit und Dauer der Berufsvormundschaft und die Freunde der Einzel- und privaten Berufsvormundschaft, die Be- rufsvormundschaft in ihren Beziehungen zur Säuglingsfürsorge, zur Fürsorgeerziehung, zur Jugendgerichtshilfe, zur Trinker- fürsorge, zur Jugendpflege usw. Niestroj als ausübender Berufsvormund hält sich fern von der Auffassung, daß in Zukunft die amtliche Vormundschaft die private Einzel- oder Sammelvormundschaft ganz ausschließen und womöglich auch die staatlichen Vormundschaftsgerichte aus- schalten müsse; er zieht mit guten Gründen der Berufsvormund- schaft engere Grenzen und sieht in einer gut geleiteten und mit verständnisvollen und opferwilligen Männern und Frauen be- stellten Einzelvormundschaft oder in der auf charitativem Boden stehenden Vereinssammelvormundschaft immer noch für die über- wiegende Mehrzahl der Fälle die bessere Verfahrensart. So ist das Buch ein guter, sachlich gehaltener, aber auch kritisch würdigender Führer durch das vielumstrittene Gebiet einer neuen öffentlichen Fürsorgetätigkeit; die als Beilagen an- gefügten Texte der Landesgesetze über die Berufsvormundschaft, des Abkommens zur Regelung der Vormundschaft und der Vor- schriften des BGB. über die Vormundschaft erhöhen den Ge- brauchswert des Buchs ebensosehr wie eine reichhaltige Literatur- angabe, die nicht nur die Fragen der Berufsvormundschaft, son- dern weitere Gebiete der allgemeinen Fürsorge umfaßt. München. R u p p r e ch t. 3. Maercker, Geh. Justizrat, Die Rachlaßbehandlung, das Erbrecht, Familienrecht und Vormundschaftsrecht nebst den aus diese Rechts- verhältnisse bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen und Verwal- tungsvorschriften für das preußische Rechtsgebiet. Ein Handbuch. Nach den Vorschriften des BGB. und seiner Rebengesetze bearbeitet von Dr. Paul Kühne, Amtsgerichtsrat, und Richard Feist, 13*

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Amtsrichter a. D. 18. (der Neubearbeitung 3.) Auflage. Berlin 1912, R. v. Deckers Verlag. 2 Bde. 1354 und XXVI S. (Preis gebun- den M. 20.—.) Ein seit langem so allgemein als trefflich anerkanntes und in der Praxis so gut eingeführtes Buch, dessen große Vorzüge und Beliebtheit schon durch die hohe Zahl seiner Auflagen be- wiesen werden, bedarf nicht erst der Empfehlung. Auch eine kritische Würdigung von Einzelheiten aus dem reichen Inhalt verbietet sich von selbst, da bei der Fülle des Stoffes es nicht darauf ankommen kann, ob man mit jeder einzelnen Behauptung und Ausführung sich einverstanden erklären kann oder ihr Zweifel entgegensetzen möchte. Dagegen kann und muß lobend hervor- gehoben werden, daß hier in einer durch die Einteilung des gewaltigen Stoffes und die Art des Druckes höchst übersicht- lichen Form ein durch Klarheit uud oft geradezu beiounde- rungswürdige Knappheit ausgezeichneter Inhalt geboten wird, der von intensiver geistiger Durchdringung der behandelten Materie und gewissenhafter Verarbeitung der berücksichtigten Literatur und Rechtsprechung zeugt. Das Werk ist daher vorzüglich geeignet, seinem Zwecke ge- recht zu werden, den Nachlaß- und Vormundschaftsrichtern, so- wie überhaupt allen Rechtskundigen, die sich mit der Anwendung von Erb- und Familienrecht zu befassen haben, ihre Aufgabe zu erleichtern und auch dem rechtsuchenden Publikum und den Rechtsstudierenden die Kenntnis der Materie zu vermitteln. Im übrigen nröge es genügen, lediglich folgende Konstatierungen noch anzusügen: Das von Märcker begründete, zuerst 1863, und im ganzen unter der Herrschaft des früheren Rechtes in 15 Auflagen er- schienene, für das BGB. von Köhne und Feist vollständig um- gearbeitete, daher gewissermaßen neu verfaßte Werk ist in dieser seit seiner neuen Bearbeitung dritten Auflage wiederum zum größten Teil umgearbeitet und stark vermehrt worden. Neu auf-

Wolff, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche (F. Keidel)

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 197 genommen sind die Haager Abkommen. Das Fürsorgeerziehungs- gesetz ist systematisch, die für die Nachlaßbehandlung besonders wichtigen Abschnitte des Familienrechtes sind ausführlicher als früher dargestellt. Der Abschnitt über die Familienfideikommisse wurde gestrichen. Die Vorschriften über die sachliche und örtliche Zuständig- keit und die allgemeinen Verfahrensgrundsätze auf dem Gebiete des Erb- und Familienrechtes sind als besonderer erster Ab- schnitt des ersten Bandes, der den Untertitel „Der Nachlaß- richter" trägt, nunmehr vorangestellt. Der zweite Abschnitt des ersten Bandes erörtert in 144 Paragraphen auf S. 86 bis 694 „Nachlaßbehandlung und Erbrecht" und enthält als Anhang einen Auszug aus dem Erbschaftssteuergesetz. Besonders aus- führlich sind in diesem Abschnitt der Erbschein und die ver- wandten Zeugnisse behandelt. Der 2. Band mit dem Untertitel „Der Vormnndschaftsrichter" behandelt im 3. Abschnitt das Familienrecht auf S. 708 bis 1103 unter besonders ausführ- licher Darstellung der elterlichen Gewalt, im 4. Abschnitt das Bormundschaftsrecht auf S. 1104 bis 1182 und endlich im ö. Abschnitt (S. 1183—1223) „Fürsorgeerziehung, Volljährig- keitserklärung, Personenstand, Familienstiftung". Die ersten drei Abschnitte sind von Feist, die Abschnitte 4 und 5 von Köhne verfaßt. Durch die dem Buche (S. 1224 bis 1350) angefügten ausführlichen Sach- und Quellen-Register, bearbeitet von Land- richter vr. Maeder, wird natürlich die Benutzung des Buches sehr erleichtert und sein Wert entsprechend erhöht. München. Justizrat Or. Herzfetder. 4. Wolfs, Oskar, Dr, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche. München und Leipzig 1913, Verlag von Duncker & Humblot. VIII und 74 S. I. Der Verfasser untersucht den Einfluß der Ehescheidung auf das Rechtsverhältnis zwischen der Ehefrau und den gemein-

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schriftlichen ehelichen Kindern und hat sich zur Aufgabe gestellt, gleichzeitig zu prüfen, inwieweit das vom BGB. eingeführte Prinzip der Gleichstellung der Geschlechter bei der gesetzlichen Regelung der Stellung der geschiedenen Mutter Anwendung ge- funden hat. Dabei beschränkt sich der Verfasser auf eine gedrängte systematische Zusammenstellung der aus den einschlägigen Ge- setzesstellen zu entnehmenden Rechtsgrundsätze; auf bestehende Streitfragen ist hingewiesen, die Stellungnahme zu denselben ist wissenschaftlich nicht näher begründet, die selbständige Lösung von Streitfragen hat der Verfasser nicht unternommen. Auch da, wo sich der Verfasser auf eine Kritik des geltenden Rechtes einläßt, geschieht dies mehr andeutungsweise als in eingehender Würdigung des Für und Wider. II. Einleitend ist in kurzen Zügen das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und gemeinschaftlichen ehelichen Kindern bei bestehender Ehe, Inhalt und Verteilung der elterlichen Gewalt und Unterhaltspflicht der Eltern behandelt, um damit den Aus- gangspunkt für die zu lösende Aufgabe zu gewinnen. Unter Hinweis darauf, daß die elterliche Gewalt nach dem BGB. int Gegensätze zur patria potestas des römischen Rechtes nicht mehr ein dem Interesse des Vaters dienendes Herrschaftsrecht über das Kind, sondern ein Schutzinstitut im Interesse des Kindes ist, wird im wesentlichen der Inhalt der §§ 1630 bis 1632, 1638 bis 1645 wiedergegeben. Die Gewährung der Nutz- nießung am Kindervermögen wird richtig als eine Abweichung von dem vormundschaftlichen Charakter der elterlichen Gewalt bezeichnet. Wenn hier unter Hinweis auf § 1602 Abs. 2 BGB. ausgeführt wird, daß „für eine dem Gewalthaber zu eigenem Recht eingeräumte Nutznießung am Kindervermögen die Ein- künfte desselben nur insoweit in Betracht kommen, als sie nicht zum Unterhalte des Kindes benötigt werden", so könnte diese Formulierung des Gedankens der mißverständlichen Auffassung

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 199 Raum geben, als ob der nutznießungsberechtigte Elternteil ver- pflichtet wäre, die Einkünfte des Kindervermögens zunächst direkt zum Unterhalt des Kindes zu verwenden; daß der Ver- fasser daran selbst nicht gedacht hat, ergibt die folgende richtige Bemerkung, daß der Vater für die Art der Verwaltung der Einkünfte — vorbehaltlich § 1666 Abs. 2 BGB. — nicht ver- antwortlich ist; § 1602 Abs. 2 bringt lediglich zum Ausdruck, daß das Kind hinsichtlich seines Unterhaltes nicht auf den Stamm seines Vermögens verwiesen werden darf und daß das zum Unterhalte des minderjährigen unverheirateten Kindes Er- forderliche, soweit die Einkünfte seines Vermögens und der Er- trag seiner Arbeit nicht ausreichen, von den Eltern aufzu- bringen ist; eine Pflicht zur unmittelbaren Verwendung der Einkünfte des Kindervermögens für das Kind, für welche der Nutznießungsberechtigte verantwortlich wäre, ist im Gesetze nicht festgestellt. Als notwendige Grundlage für die spätere Darstellung der durch die Ehescheidung herbeigeführten Änderung der Rechte und Pflichten der Mutter wird bei der Erörterung der Ver- teilung der elterlichen Gewalt hervorgehoben, daß grundsätzlich beide Elternteile Träger der elterlichen Gewalt sind, daß aber unter Berücksichtigung des natürlichen Übergewichts des Vaters als Familienoberhauptes das Recht der Mutter (nach Maß- gabe des § 1634 BGB.) erheblich eingeschränkt ist, so daß ihr lediglich Recht und Pflicht der Sorge für die Person des Kindes verbleibt, auch diese unter Vorrang der Meinung des Vaters bei bestehender Meinungsverschiedenheit. Auf die sich aus dem Ruhen der elterlichen Gewalt des Vaters und der Verwirkung derselben (§§ 1676—1678, 1680, 1685) ergebenden Möglich- keiten einer besonderen Verteilung der elterlichen Gewalt ist — wieder grundlegend für die spätere Darstellung des Ein- flusses der Scheidung — hingewiesen. Tie Darstellung der Unterhaltspflicht der Eltern bei be-

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stehender Ehe an der Hand der §§ 1602 ff. BGB. rechtfertigt sich dadurch, daß die auf die Verwandtschaft zwischen Eltern und Kindern beruhende Unterhaltspflicht durch die Scheidung grundsätzlich nicht berührt wird, daß aber die Beitragspflicht der Mutter zum Unterhalt nach der Scheidung besonders geregelt ist (§ 1585 BGB.); hier kommen wesentlich die Vorschriften des § 1603 Abs. 2 und des § 1606 Abs. 2 BGB. in Betracht. Die Überleitung zu dem eigentlichen Gegenstände der Ab- handlung bildet eine kurze Darstellung des Verhältnisses zwischen Eltern und Kindern während des Scheidungsprozesses. An dieser Stelle ist der Streitfrage gedacht, ob § 1636 Satz 2 BGB. auch während des Scheidungsprozesses Anwendung finde; daß die Regelung der Einzelheiten des Verkehrs der Eltern mit dem Kinde auch während bestehender Ehe — wenn nämlich die Eltern tatsächlich getrennt leben, und während des Schei- dungsprozesses — durch das Vormundschaftsgericht erfolgen könne, ist im Anschluß an RGZ. Bd. 69 S. 94 in der Praxis der oberen Gerichte jetzt wohl herrschende Ansicht (vgl. dagegen Josef in SeuffBl. Bd. 74 S. 123; Engelmann im Recht 1909 S. 563; Sauer, Das Deutsche Eheschließungs- und Eheschei- dungsrecht S. 666). III. Die Überschrift des Haupttitels (IV) der Abhandlung weicht mit ihrem Wortlaute „das Rechtsverhältnis zwischen den geschiedenen Eltern und den Kindern" anscheinend von dem Titel der Abhandlung selbst insoferne ab, als sie auf eine Behandlung des Rechtsverhältnisses beider Elternteile zu den Kindern hinweist; dies erklärt sich daraus, daß ohne Berüh- rung des Rechtsverhältnisses des Vaters zu den Kindern das- jenige der Mutter nicht dargestellt werden kann. Wir finden auch die Rechtsstellung des Vaters nur soweit behandelt, als es die Untersuchung der Stellung der Mutter erheischt. Die Scheidung des Stoffes ist durch die gesetzlichen Vor- schriften gegeben: die §§ 1635, 1636 regeln das persönliche

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 201 Verhältnis und zwar § 1635 die Sorge für die Person (§§ 6 bis 10 der Abhandlung), § 1636 den persönlichen Verkehr mit den Kindern (88 11, 12), § 1585 regelt das vermögensrechtliche Verhältnis (§§ 14—19). 1. Bei Besprechung der „Personsürsorge" finden wir zunächst die unmittelbar in § 1635 geregelten Fälle der Schei- dung aus den Gründen der 8§ 1565 bis 1568 BGB., an- schließend den Fall der Scheidung wegen Geisteskrankheit (§ 1569) und den Einfluß des Eintrittes des Rühens der elterlichen Gewalt und ihrer Verwirkung während der Schei- dung behandelt. Daran reiht sich die Untersuchung der dem Vormundschaftsgericht im Interesse der Kinder zustehenden Rechte, der Möglichkeit vertragsmäßiger Regelung der Rechte zwischen den Eltern, des Einflusses der Wiederverheiratung der geschiedenen Mutter und endlich des Todes eines der ge- schiedenen Ehegatten. Damit ist das Thema nach allen Seiten behandelt. Mit der herrschenden Meinung (entgegen Opet, Das Ver- wandtschaftsrecht des BGB. S. 320) läßt der Verfasser die in § 1635 Abs. 1 Satz 1 erfolgte Regelung des Sorgerechtes nicht schon mit der Erlassung des Scheidungsurteils, sondern erst mit der Rechtskraft desselben eintreten; diese Ansicht rechtfertigt sich, da § 1635 BGB. die „Scheidung" voraussetzt, im Hinblick auf Z 1564 Satz 3 BGB.; vgl. auch § 630 ZPO-, dessen Vorschrift das Vormundschaftsgericht in die Lage setzen soll, die ihm nach den ßß 1635, 1636 zukommenden Befugnisse auszuüben. Der Verfasser empfindet es als eine Härte, daß der allein für schuldig erklärten Mutter der geringe Anteil an der Sorge für die Person der Kinder (8 1634) unter allen Umständen verloren geht; er verweist darauf, daß die Mutter durch das natürliche Blutband enger als der Vater mit dem Kinde ver- bunden sei und daß sich das Gesetz hier mit dem in den Mo- tiven (Bd. IV S. 623) aufgestellten Grundsätze, es sei zu be-

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rücksichtigen, „daß nicht selten derjenige Ehegatte, welcher vor dem Gesetz als schuldig erscheine, doch moralisch als der weniger schuldige Teil anzusehen sei", zuungunsten der Mutter in Wider- spruch gesetzt habe. Dem ist jedensalls folgendes entgegenzu- halten: Mit den erwähnten Erwägungen haben die Motive nur die Ablehnung einer gesetzlichen Regelung dahin gerecht- fertigt, daß der schuldige Teil die elterliche Gewalt völlig ver- lieren solle. Gerade was die Personsorge anlangt, sind aber auch Vater und Mutter insoferne gleich behandelt, als jeder Elternteil, wenn er allein die Schuld an der Scheidung trägt, das ihm zustehende Erziehungsrecht einbüßt. Es wäre eine Bevorzugung der Mutter gewesen, ihr das Recht aus § 1634 zu belassen, während der allein schuldige Vater sein bei be- stehender Ehe viel weiter gehendes Recht durch die Scheidung verloren hätte. Endlich ist aber das durch die überwiegende Stimme des Vaters (§ 1634 Satz 2) ohnehin sehr eingeschränkte Recht der Mutter für sie weit weniger wertvoll als das Recht aus den Verkehr mit dem Kinde, das ihr auch bei alleinigem Verschulden an der Scheidung verbleibt; bei dessen Regelung ist es die vornehme Aufgabe des Vormundschaftsgerichts, der noch vorhandenen Neigung zwischen Mutter und Kind und allenfalls dem Umstande, daß die Mutter moralisch weniger schuldig ist als der Vater, Rechnung zu tragen. Eher berechtigt erscheint die Kritik daran, daß die Ver- tretung des Kindes in den Angelegenheiten der Personensorge auch dem schuldigen Vater belassen ist, insoferne es tatsächlich in einzelnen Fällen für die nicht schuldige Mutter eine mora- lisch drückende Auflage sein mag, sich um Wahrnehmung der Rechte der Kinder nach außen an den Vater wenden zu müssen. Die Möglichkeit eines Ausgleiches gebt auch hier die ent- sprechende Ausübung des dem Vormundschastsgerichte nach § 1666 BGB. znstehenden Rechtes auf Entziehung der Ver- lretungsbefugnis, wenn es nach der Lage der Sache mit Rück-

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 203 sicht auf das Gebaren des Vaters in bezug auf die Kinder nicht mehr angebracht erscheint, ihm die Bertretungsbefugnis zu belassen. Wenn es übrigens durch die Regelung der Ver- tretung des Kindes und mit Rücksicht auf § 1795 Abs. 1 BGB. ausgeschlossen ist, daß die Mutter in einem Rechtsstreite gegen den Vater (insbesondere wegen Nichterfüllung der Unterhalts- pflicht) das Kind — sei es in Ausübung der elterlichen Ge- walt, sei es als Pflegerin — vertritt, so ist eine solche Rege- lung nur zu begrüßeli, weil durch eine Prozeßführung der Mutter (für das Kind) gegen den Vater die zwischen den Ehe- gatten bestehenden Gegensätze zum Schaden der Kinder nur verschärft werden können und weil von einem Dritten als Pfleger der Kinder eine objektivere Beurteilung der Sachlage und eine leidenschaftslosere Prozeßführung zu erwarten ist. Als unbillig und unzweckmäßig bezeichnet es der Verfasser, daß dem schuldigen Vater die Vermögensverwaltung und Nutz- nießung am Kindervermögen verbleibt; diese Art der Rege- lung ist keine Schöpfung des BGB-, dasselbe folgt hier viel- mehr dem gemeinen Recht und einer Anzahl neuerer Gesetz- gebungen. Es darf bei einer Kritik dieser Regelung nicht über- sehen werden, daß Verfehlungen in der Ehe nicht der Art sein müssen und wohl nur in seltenen Fällen der Art sein werden, daß sie ohne weiteres ein Mißtrauen gegen den schuldigen Vater in seinen Vermögens recht liehen Beziehungen zum Kinde rechtfertigen. Es würde vielmehr in (den tatsächlich überwiegenden) Fällen, in denen der Scheidungsgrund ein sol- ches Mißtrauen nicht begründet, eine nicht gerechtfertigte Härte gegen den Vater als solchen sein, ihm die aus der elterlichen Gewalt in vermögensrechtlicher Beziehung abzuleitenden Rechte zu nehmen. Gegen diese Härte, wenn sie gesetzlich angeordnet wäre, gäbe es keine Abhilfe; umgekehrt ist aber dann, wenn der schuldige Vater das Vermögen des Kindes gefährdet, in § 1667 BGB. der Weg zur Abhilfe gewiesen.

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Streitig ist, ob bei einem Widerspruch des schuldigen Va- ters gegen eine Maßregel, die die Mutter auf Grund der ihr tatsächlich zustehenden Personsorge beabsichtigt, in analoger Anwendung des § 1629 BGB. das Vormundschaftsgericht zu entscheiden hat; der Verfasser folgt ohne Begründung gegen Staudinger Anm. 12 zu § 1635 der diese Frage bejahenden Anschauung von Planck Anm. 9 zu § 1635. Daß das Vormund- schastsgericht in analoger Anwendung des § 1629 entscheidet, wenn die Maßregel die Sorge für die Person und die (dem Vater zustehende) Sorge für das Vermögen des Kindes betrifft, nimmt auch Staudinger (Anm. 4 Abs. 1 zu § 1629 und Anm. 12 zu § 1635) mit Recht an. Dagegen ist eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nach § 1629 da ausgeschlossen, wo die Mutter auf Grund des ihr zukommenden Personsorgerechts eine Maßregel verfügt und der Vater diejenige Handlung, die zur Ausführung dieser Maßregel in Vertretung des Kindes vor- zunehmen ist, vorzunehmen sich weigert. § 1629 hat nur die Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten im Auge, die da- durch entstehen, daß Sorge für die Person und Sorge für das Vermögen des Kindes verschiedenen Personen zusteht und eine Angelegenheit sowohl die Person als das Vermögen des Kindes betrifft. Mit Recht lehnt Staudinger a. a. O. eine aus- dehnende Auslegung dahin, daß bei allen Meinungsverschie- denheiten irgendwelcher Art zwischen den beiden sürsorgebe- rechtigten Personen das Vormundschaftsgericht entscheiden solle, im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift des § 1629 ab. Diese Vorschrift ist ausdrücklich nur für die dort bezeichnete Art von Meinungsverschiedenheiten geschaffen (vgl. Mot. Bd. IV S. 1095), weil verhütet werden wollte, daß wegen bestehender Meinungsverschiedenheiten eine vielleicht im Interesse des Kindes (oder Mündels) wünschenswerte Maß- regel unterbleiben müsse, und weil das Aussichtsrecht des Vor- mundschastsgerichts da, wo es sich um reine Zweckmäßigkeits-

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 205 fragen handelt, nicht ausreiche. Die Gründe, die zur Schaffung der Sondervorschrift führten, sind aber in unserem Falle nicht zutreffend; hier ist eine Vorschrift, wie sie § 1629 enthält, entbehrlich, weil das Vormundschaftsgericht (auf Anregung der Mutter) gemäß § 1666 BGB. einzugreisen in der Lage ist; denn es wäre eine Vernachlässigung des Kindes, wenn der Vater eine von der Mutter für zweckmäßig oder notwendig befundene Maßregel nicht ausführen, wenn er diejenige Ver- tretungshandlnng nicht vornehmen würde, die zur Ausführung der von der Mutter (als allein hinsichtlich der Person des Kindes fürsorgeberechtigten Person) angeordneten Maßregel erforderlich ist. Die vom Vormundschaftsgericht zu treffende Maßregel besteht hier in der Entziehung der Vertretungsbe- fugnis in der betreffenden Angelegenheit, wenn es nach Lage der Sache in der Weigerung des Vaters die Voraussetzungen des § 1666 gegeben erachtet; insoweit ist also das Vormund- schaftsgericht hier zu einer kritischen Betrachtung der von der Mutter gewünschten Maßregel berufen. Übrigens werden Fälle dieser Art praktisch wohl selten sein. Die Regelung für den Fall der Geisteskrankheit eines Teiles und für die Fälle des Rühens oder der Verwirkung der elterlichen Gewalt ergibt sich aus den vom Verfasser ange- zogenen Vorschriften der KZ 1676, 1680, 1684 bis 1686, 1773. Hier gab nur die Frage, ob § 1635 hinsichtlich der Kinder, auf welche sich die Verwirkung der elterlichen Gewalt erstreckt, An- wendung findet, Anlaß zur Stellungnahme. Der Verfasser verneint die Frage im Anschluß an den Kommentar von Reichs- gerichtsräten Anm. 1 zu § 1635 gegen Staudinger Anm. lcy zu § 1684 und Davidsohn, Recht der Ehescheidung nach BGB. S. 167 f. Nirgends findet sich die Stellungnahme zu der Frage näher begründet. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die §§ 1635, 1636 hier nicht anwendbar sein sollten; sie dienen der besonderen Regelung der Verhältnisse nach der Scheidung

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und greifen mangels jeder dem Gesetze zu entnehmenden Be- schränkung korrigierend in alle Fälle der Verteilung der elter- lichen Gewalt und der daraus entspringenden Rechte ein; die elterliche Gewalt geht nach 8 1684 Abs. 1 Nr. 2 auf die Mutter nur über, soweit sich nicht aus anderen Vorschriften Beschrän- kungen oder der Ausschluß dieses Überganges ergeben, also auch mit der Beschränkung nach Maßgabe des § 1635 hinsichtlich der Sorge für die Person des Kindes. Bei der Darlegung des Verhältnisses zwischen Prozeß- gericht und Vormundschaftsgericht folgt der Verfasser der in der bekannten Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ. Bd. 63 S. 275 niedergelegten Anschauung, daß die vom Vormund- schastsgericht nach § 1635 Abs. 1 Satz 2 getroffene Entscheidung für das Prozeßgericht bindend ist. Gegen den nach § 1635 Abs. 1 sorgeberechtigten Ehegatten können vom Vormundschaftsgerichte Maßnahmen nach § 1666 BGB. getroffen werden. Die Frage, welche Wirkung die Ent- ziehung des Personsorgerechts auf Grund des § 1666 auf das Sorgerecht des anderen Ehegatten ausübt, ist zutreffend dahin beantwortet, daß durch die Entziehung des aus Grund des § 1635 Abs. 1 erlangten Svrgerechtes das bisher infolge der Scheidung eingeschränkte Sorgerecht des anderen Ehegatten wieder in normalem Umfange hergestellt wird, weil 8 1635 nicht bezweckt, einem Elternteil das Recht der Personsorge im Verhältnis zum Kinde ein für allemal zu nehmen, sondern vielmehr, sein Recht gegenüber demjenigen des anderen Ehegatten aus solange einzuschränken, als das bessere laus 8 1635 abgeleitete) Recht des letzteren besteht und seinem Rechte vorgeht. Daß aus dem gleichen Grunde nach dem Tode eines ge- schiedenen Ehegatten wieder die allgemeinen Vorschriften über die elterliche Gewalt und deren Umfang zugunsten des über- lebenden Ehegatten Anwendung finden, ist später erwähnt.

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 207 Die Befugnis des Vormundschaftsgerichts aus § 1635 Abs. 1 Satz 2 beschränkt der Verfasser mit der herrschenden Meinung dahin, daß nur eine anderweitige (von der Regel des § 1635 Abs. 1 Satz 1 abweichende) Verteilung des Sorge- rechtes zwischen den Eltern selbst erfolgen, dagegen die Sorge für das Kind nicht einem Dritten übertragen werden könne. Das — unabhängig von einem Anträge eines Beteiligten einzuleitende und durchzuführende — Verfahren nach § 1635 Abs. 1 Satz 2 erheischt die analoge Anwendung des § 1673 BGB. (Anhörung der Angehörigen des Kindes), dagegen nicht die Bestellung eines Pflegers für das Kind, weil es sich nicht um einen Erziehungsstreit, sondern um eine Verwaltungstätig- keit des Vormundschaftsgerichts im Interesse des Kindes han- delt, das deshalb einer Vertretung in dem Verfahren nicht bedarf. Verträge zwischen geschiedenen Ehegatten entgegen der zwingenden Regelung des § 1635 sind nichtig, die Über- tragung der tatsächlichen Sorge für das Kind an einen Dritten, auch au den nach § 1635 Abs. 1 nicht sorgeberech- tigten Ehegatten ist vorbehaltlich der Vorschrift des § 138 BGB. zulässig; das ist gemeine Meinung. Der Verfasser unterzieht die gesetzliche Regelung des Ein- flusses der Wiederverheiratung eines Ehegatten insoferne einer Kritik, als er es als unbillig bezeichnet, daß lediglich die Mutter, nicht auch der Vater im Falle der Wiederverheiratung die elterliche Gewalt, gesetzliche Vertretung und Nutznießung am Kindervermögeu, verliert (§ 1697 BGB.). Die Motive (Bd. IV S. 834) rechtfertigen diese Regelung zunächst damit, daß sie im Interesse der Kinder geboten erscheine, wenn die Mutter durch Eingehung einer neuen Ehe „in ein Abhängig- keitsverhältnis zu einem den Kindern aus der früheren Ehe fremden Manne trete". Die gleiche Erwägung trifft nicht bei der Wiederverheiratung des Mannes zu, weil er nach der Stel-

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lung als Familienoberhaupt rechtlich — und meist auch mora- lisch — soviel Übergewicht besitzt, daß von seiner nunmehrigen Ehesrau eine Beeinflussung zuungunsten der Kinder weit we- niger zu befürchten ist, als dies im Verhältnis zwischen der Mutter und deren neuem Ehegatten der Fall ist. Zuzugeben ist allerdings, daß die weitere Erwägung der Motive, mit der der Verlust der elterlichen Nutznießung der Mutter am Kinder- vermögen gerechtfertigt wird, „daß die Fortdauer der Nutznie- ßung dahin führen würde, daß die Einkünfte des Kinderver- mögens zum Teil in eine fremde Familie übergehen", an sich auch für die Entziehung der Nutznießung des Vaters am Kin- dervermögen sprechen würde; aber auch hier muß zugunsten der gesetzlichen Regelung darauf verwiesen werden, daß eben bei der Mutter infolge der nach dem jeweiligen Güterstande eintretenden Unselbständigkeit in vermögensrechtlichen Ange- legenheiten (§§ 1363 ff,, 1443 ff. usw.) eine Gefährdung der Interessen der Kinder erster Ehe weit eher zu besorgen ist; ge- fährdet der wiederverheiratete Vater das Vermögen der Kinder erster Ehe durch Verletzung der mit der Vermögensverwaltung und Nutznießung verbundenen Pflichten, so kann durch ein Ein- greifen des Vormundschaftsgerichts alsbald Abhilfe geschaffen werden (§ 1667 BGB.); bei der Wiederverheiratung der Mutter ist eine Gefährdung der Interessen der Kinder erster Ehe mehr durch den neuen Ehegatten der Mutter als durch diese selbst zu befürchten; hier versagt aber dann § 1667 BGB-, der gegen den Stiefvater nicht anwendbar ist, und die Kinder entbehrten eines wirksamen Schutzes. 2. Das in § 1636 gewährte Recht auf den persön- lichen Verkehr mit dem Kinde betrachtet der Verfasser im Anschluß an das Kammergericht (RIA. Bd. 11 S. 254) und entgegen der Anschauung des Reichsgerichts (RGZ. Bd. 64 S- 50) nicht als Teil des Erziehungsrechtes, sondern als Aus- fluß des Verwandtschaftsverhältnisses, weil es nicht im Inter-

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 209 esse des Kindes gewährt ist, sondern wegen des bestehenden Blutbandes dem von der Erziehung des Kindes ausgeschlossenen Ehegatten um seiner selbst willen gewährt ist. Der Anschauung, daß sich daraus die Zulässigkeit des Verzichts ans das Recht ergebe, kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Auch das aus dem Verwandtschaftsverhältnisse entspringende und dem Ehe- gatten in seinem eigenen Interesse gewährte Recht muß ein unveräußerliches sein, um zu verhüten, daß sich ein Ehegatte unter dem Drucke der Verhältnisse oder sonst leichtsinnig eines durch die Natur begründeten Rechtes begibt; § 1636 enthält also zwingendes Recht. Der Verfasser schränkt selbst seine Ansicht dahin ein, daß jedenfalls ein entgeltlicher Verzicht auf das Recht aus § 1636 nach § 138 BGB. nichtig sei, daß ferner ein Verzicht oder eine sonstige vertragsmäßige Regelung des Verkehrs mit dem Kinde für das Vormundschaftsgericht bei der von ihm vorzunehmenden Regelung des Verkehrs nicht bindend sei, wenn das Vormund- schaftsgericht zu der Meinung komme, daß ein Interesse des Kindes entgegenstehe. Allein dabei ist übersehen, daß das Vor- mundschaftsgericht nur die Art und Weise des Verkehrs zu regeln hat, aber nicht einem Elternteile den Verkehr mit dem Kinde aufzwingen kann. Wenn also auch das Vormundschafts- gericht den Verkehr der Kinder mit einem Elternteile in einer nach Z 1636 getroffenen Maßregel vorsehen würde, so wäre diese Maßregel ohne praktische Wirkung, wenn an sich der be- treffende Ehegatte sich des Rechtes auf den Verkehr mit dem Kinde mit Rechtswirksamkeit zwischen den Ehegatten begeben könnte. Das Vormundschaftsgericht könnte sich nicht mit einem zwischen den Ehegatten zulässigerweise durch Vertrag geregelten Rechtszustande in Widerspruch setzen; denn es obliegt ihm eben nur die nähere Regelung des Verkehrs, wenn ein solcher über- haupt stattfinden soll, nicht aber kommt ihm die Anordnung eines Verkehres zwischen Eltern und Kind wider den Willen »r!t. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd.XVI. Heft 1/L. 11

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des Ehegatten, der den Verkehr nicht sucht, zu. Es entspricht und besriedigt also nur die Unverzichtbarkeit des Rechtes aus § 1636. Daß auch in dem Verfahren nach § 1636 Satz 2 dem Kinde ein Pfleger nicht zu bestellen, andernteils hier § 1673 BGB. nicht analog anzuwenden ist, nimmt der Verfasser mit Recht an. Wenn der sorgeberechtigte Ehegatte dem anderen die Be- fugnis zum Verkehr mit dem Kinde gänzlich streitig macht, so bedarf es nicht einer der Regelung des Verkehrs durch das Vormundschaftsgericht vorgehenden prozeßgerichtlichen Ent- scheidung über das Recht des anderen Ehegatten aus den Ver- kehr mit dem Kinde. Eine andere Frage ist die Durchführbar- keit der Anordnung des Vormundschaftsgerichts. Diesem selbst obliegt zunächst die Durchführung der von ihm angeordneten Maßregeln, wobei sich die Anwendung unmittelbaren Zwanges nach Landesrecht bestimmt. Die vom Vormundschaftsgericht getroffene Anordnung gibt aber auch, wie der Verfasser mit Recht entgegen der Anschauung des Reichsgerichts in der viel- fach angefochtenen Entscheidung in RGZ. Bd. 63 S. 263 an- nimmt, dem sorgeberechtigten Elternteile ein im Prozeßwege durchzusetzendes Privatrecht; bei der Entscheidung ist der Pro- zeßrichter an die Art der Regelung des Verkehrs durch das Vormundschastsgericht gebunden. 3. Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber den Kindern wird durch die Scheidung nicht berührt. Nach Z 1585 BGB. hat aber die Mutter dem Vater gegenüber die Pflicht, zum Unterhalt der Kinder beizutragen; unter näher im Gesetz geregelten Voraussetzungen ist ihr das Recht eingeräumt, den Beitrag zurückzubehalten. Der Verfasser unterzieht die gesetzliche Regelung in mehr- facher Beziehung einer Kritik. Er vermißt die gesetzliche Anordnung einer Beitragspflicht des Vaters für den Fall, daß die Mutter Inhaberin des

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 211 Nutznießungsrecht am Kindervermögen ist und deshalb vor dem Vater für den Unterhalt der Kinder haftet (§ 1606 Abs. 2 Satz 2). Der Grund für das Fehlen einer solchen Vorschrift liegt in den durch die Scheidung veränderten vermögensrecht- lichen Beziehungen der Ehegatten. Der Mann verliert durch die Scheidung die Nutznießung am Frauenvermögen, aus der er neben seinen sonstigen Einnahmequellen die Mittel zum Unterhalte der Kinder schöpfen konnte; dafür soll er durch die unmittelbare Beitragspflicht der Mutter zum Unterhalte der Kinder entschädigt werden, um ihm die Erfüllung seiner pri- mären Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern in der bis- herigen Weise zu erleichtern. Ein ähnliches Recht der Mutter, für das ein Ausgleich durch die Beitragspflicht des Vaters zu schaffen wäre, besteht nicht; die Frau hat vielmehr im gesetz- lichen Güterstande infolge der Pflicht des Mannes, den ehe- lichen Aufwand zu tragen (§ 1389 BGB.), nur den tatsäch- lichen Mitgenuß des Einkommens des Mannes für sich; es bestand also kein Anlaß, neben der subsidiären Haftung des Vaters gegenüber den Kindern ein Recht der Mutter auf eine Beisteuer zur tatsächlichen Erfüllung der Unterhalts- pflicht zu schaffen. Befremdlich findet es der Verfasser, daß die Mutter, der die Sorge für die Person des Kindes zusteht, ihren Beitrag zum Unterhalte des Kindes zunächst an den Vater absühren muß, um ihn daun zusammen mit der Beitragsquote des unterhalts- pflichtigen Vaters zur bestimmungsgemäßen Verwendung zu- rückzuerhalten. Praktisch wird dies ja kaum je so durchgeführt werden. Den Beitrag der Mutter im Prozeßwege zu ver- langen, wird der Vater, der seinerseits die Unterhaltspflicht gegenüber dem Kinde erfüllt, nicht unternehmen, weil jeder praktische Grund hiefür fehlt. Wenn aber ein Vater seiner- seits seine Unterhaltspflicht gegen das Kind nicht erfüllen (also den Unterhalt nicht an die Mutter zur Verwendung für 14*

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das Kind abführen würde), dagegen es unternehmen sollte, von der Mutter die Beitragsleistung zu seinen Händen zu ver- langen, so wäre hier, wenn je, gerade der Fall des Zurück-? behaltungsrechtes nach § 1585 Abs. 2 gegeben. Dem Verfasser ist nicht beizupflichten, wenn er eine „erhebliche Gefährdung" des Unterhalts erst bei Trunksucht, Verschwendung, Vermögens- verfall des Vaters annimmt. Wann eine Gefährdung des Unterhalts eine erhebliche ist, darüber entscheidet das Er- messen des Richters. Bei der Ausübung dieses Ermessens muß der Richter davon ausgehen, daß das Gesetz der Mutter die Beitragspflicht zu Händen des Vaters immer dann erlassen wissen will, wenn es die Umstände im Interesse der Kinder geboten erscheinen lassen, daß die Mutter wenigstens ihren Beitrag sofort unmittelbar im Interesse der Kinder verwendet. Eine solche durch die Vernunft gebotene Auslegung muß aber dazu führen, der Mutter das Zurückbehaltungsrecht an ihrem Beitrag dann zu gewähren, wenn der Vater nicht nur der sorge- berechtigten Mutter seinen Unterhaltsbeitrag nicht behändigen, sondern auch noch den Beitrag der Mutter einheimsen wollte. In einem solchen Falle ist die Gefahr, daß den Kindern der Unterhalt nicht gewährt wird, eine erhebliche, weil bei einem derartig schikanösen Vorgehen des Vaters ernstlich zu befürchten ist, daß der Unterhalt der Kinder verkümmert wird. Unrichtig ist es endlich, wenn der Verfasser der Mutter gegenüber dem Anspruch auf die Beitragsleistung nach § 1585 Abs. 1 die Einrede aus § 1603 Abs. 1 BGB. gewähren will, weil § 1585 nur die Form bestimme, in der die geschiedene Mutter ihrer Unterhaltspflicht nachzukommen habe. Der Ver- fasser kommt hier mit seinen eigenen Ausführungen in Wider- spruch. Er stellt vorausgehend fest, daß § 1585 nur ein For- derungsrecht des Vaters begründe, nicht aber dem Kinde einen Anspruch gegen die Mutter gewähre, ferner daß die subsi- diäre Unterhaltspflicht der Mutter gegenüber dem Kinde da-

Wolfs, Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen BGB. 213 durch nicht berührt werde, daß sie den Beitrag nach § 1585 schon an den Vater abgeführt habe. Wenn beides — wie nicht zu bezweifeln — richtig ist, kann die Beitragsleistung nach § 1585 nicht eine bloße Form der Unterhaltsgewährung an das Kind sein. Sie ist eine neben der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kinde bestehende selbständige Pflicht gegen- über dem Vater. Wäre sie eine Form der Unterhaltsleistung an das Kind, so müßte mit der Erfüllung auch der unmittel- bare Anspruch des Kindes erlöschen, es müßte ferner ange- nommen werden, daß der Vater den Unterhaltsanspruch gegen die Mutter auf Grund einer Art gesetzlicher Ermächtigung für das Kind im eigenen Namen geltend zu machen habe. Daß dies nicht der Sinn der Vorschrift des § 1585 ist, ergibt der Umstand, daß die Beitragspflicht in § 1585 an ganz andere Voraussetzungen geknüpft ist, als diejenigen sind, durch welche die Unterhaltspflicht der Mutter gegenüber dem Kinde bedingt ist. Gerade abweichend von § 1603 ist sie von bestimmten Er- werbsverhältnissen der Mutter abhängig gemacht. Damit ist die Anwendung des § 1603 direkt ausgeschlossen. Seine anw- loge Anwendung ist aber auch entbehrlich; denn die Prüfung, ob die Mutter in der Lage ist, ohne Gefährdung ihres eigenen Unterhaltes und desjenigen der nicht aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder den Beitrag nach § 1585 zu leisten, ist schon dadurch veranlaßt, daß das Gesetz der Mutter einen angemessenen Beitrag auferlegt; der Richter wird bei der Prüfung dieser Ermessensfrage gerade die eigenen Bedürfnisse der Frau und ihre Unterhaltspflicht gegenüber anderen Kindern berücksichtigen müssen. Ist die Beitragspflicht nach § 1585 erfüllt, hat aber der Vater unter Verletzung seiner Unterhaltspflicht dem Kinde den Unterhalt nicht gewährt und ist deshalb die Mutter von dem Kinde auf Unterhaltsgewährung in Anspruch genommen, so kann die Mutter den seiner Bestimmung nicht zugeführten Bei-

Riezler, Venire contra factum proprium (E. Schuster)

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IV. Zivilrecht.

trag nach 8 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. zurückfordern; denn die Hingabe erfolgte mit der durch das Gesetz selbst vorgezeigten Zweckbestimmung, daß der Beitrag zum Unterhalt der Kinder verwendet werde. München. F. K e i d e l. 5. Riezler, Erwin, Venire contra tactum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Zivilrecht. 8". IV, 187 S. Leip- zig 1912, Duncker & Humblot. Die vorliegende Arbeit enthält eine rechtsvergleichende Studie über die Fälle, in welchen das Gebundensein an das eigene frühere Verhalten in verschiedenen Rechtssystemen aner- kannt wird. Der Verfasser hebt S. 43 hervor, daß bereits bei den Glossa- toren der Satz „venire contra proprium factum nulli conce- ditur“ oder ein ähnlicher Satz vielfach erscheint, als ob er eine allgemein gültige Regel des römischen Rechtes enthielte, weist aber darauf hin, daß es den Glossatoren selbst nicht entgeht, daß die angebliche Regel nur in besonderen Fällen durchgeführt wird. Von größerer Bedeutung erscheint ihm mit Recht die im eng- lischen System bestehende Lehre von „estoppel“, welche den glei- chen Gedanken zum Ausdruck bringt. Er wendet daher dieser Lehre seine Hauptaufmerksamkeit zu. In den Begriff des estoppel schließt Riezler ebenso wie alle englischen Schriftsteller auch den sog. „estoppel by record“ ein, der nichts anderes ist, als das Gebundensein an ein rechtskräfti- ges Urteil; er sieht aber von der Behandlung dieses Begriffs ab, da er bereits von Mendelsohn-Bartholdy ziemlich eingehend behandelt worden sei. Nach meinem Dafürhalten gehört über- haupt die Lehre von der materiellen Rechtskraft in ein ganz anderes Gebiet als die Lehre vom estoppel, und die Tatsache, daß in der englischen Literatur die beiden Gebiete unter einer gemeinschaftlichen Rubrik dargestellt werden, ist nur ein Beweis

Riezler, Venire contra factam proprium.

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des mangelnden Sinns für Systematik, der ein Krebsschaden der englischen Jurisprudenz ist. Der Grundsatz, der im heutigen Recht die Lehre vom ostop- pel kennzeichnet, wird am deutlichsten in der viel zitierten Ent- scheidung Pickard v. Sears 1837 (6 Adolphus und Ellis 469) ausgesprochen: „Wenn jemand durch seine Worte oder sein Ver- halten vorsätzlich (wilfully) verursacht, daß ein Anderer das Vorhandensein einer bestimmten Sachlage annimmt, und ihn veranlaßt, auf Grund dieser Annahme in einer Weise zu han- deln, welche seine eigene Rechtsstellung ändert, so kann der Erstere dem Letzteren gegenüber nicht mit der Behauptung gehört wer- den, daß zur selben Zeit eine andere Sachlage vorhanden war." Dieser Grundsatz kommt aber nicht allgemein, sondern nur in bestimmten Klassen von Fällen zur Anwendung, die in den Lehrbüchern noch immer nach der von Coke (1552—1634) an- gewandten Systematik in drei Hauptgruppen zerlegt werden, nämlich die des „sstoppsl dy rsevrd", des „sstoppsl by deed“ und des „estoppel in pais“. Daß Fälle der ersten Gruppe von Riezler nicht behandelt werden, ist bereits erwähnt; die unter die beiden anderen Gruppen fallenden Rechtssätze hingegen wer- den in eingehender Weise erörtert. Unter dem „sstoppsl by deed“ versteht man den Grund- satz, daß jemand, der in einer besiegelten Urkunde eine tatsäch- liche Angabe gemacht hat, die Richtigkeit dieser Angabe einem anderen gegenüber, der an dem beurkundeten Rechtsgeschäft als Partei beteiligt ist, nicht später ableugnen darf, daß ferner auch ein Dritter, der als Rechtsnachfolger einer Vertragspartei aus der Urkunde verpflichtet oder berechtigt ist, ebenso wie die ursprüngliche Partei durch den sstoppel gebunden oder berech- tigt ist. Riezlers Angabe auf S. 75: „estoppel ist der Urheber des deed nicht nur in der Bestreitung der Verbind- lichkeit der in der Urkunde enthaltenen Willens- erklärungen, sondern auch in der Bestreitung der in der

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Urkunde gemachten tatsächlichen Angaben", ist demnach nicht zutreffend. Das estoppel kann sich stets nur auf Tatsachen, nie auf Willenserklärungen beziehen svgl. Beattie v. Lord Ebury 1871 (7 Chancery Appeals 777), Alderson v. Maddison 1880 (5 Ex. D. 296, 297)]*) Es ist allerdings nicht unmöglich, daß die bindende Kraft eines „deed" auf estoppel beruht, z. B. wenn ein angeblich Be- vollmächtigter die Urkunde im Namen einer Partei vollzogen hat, ohne tatsächlich bevollmächtigt gewesen zu sein, und diese Partei, nachdem sie Kenntnis von dem Sachverhalt erlangt hat, die Gegenpartei in dem Glauben läßt, die behauptete Vollmacht sei tatsächlich vorhanden gewesen, aber hier liegt ein Fall des „estoppel by representation" und nicht ein Fall des „estoppel by deed" vor. Daß die bindende Kraft eines deed auf „estop- pel by representation“ beruhen kann, wird übrigens an einer anderen Stelle auch von Riezler dargelegt (s. 75)?) Unter „estoppel in. pais" faßt man heutzutage alle Fälle zusammen, die weder in die Rubrik des „estoppel by deed" noch in die des „estoppel by reeord" hineingehören. Wie Riez- 0 Auf Seite 100 erwähnt Riezler bezüglich des „estoppel by representation“ die Regel, nach welcher eine Angabe, aus die ein solcher estoppel gestützt wird, sich nicht auf etwas beziehen darf, was ihr Urheber erst in Zukunft zu tun oder zu unterlassen beabsichtigt. Dieser Satz gilt vom estoppel im allgemeinen, also auch vom „estoppel by deed". 2) Durchaus irreführend ist indessen Riezlers weitere Behauptung, daß dies auch im Falle eines nichtigen deed geschehen kann. Die im Zusammenhang mit dieser Behauptung zitierte Entscheidung in Sachen Hunter v. Walters betrifft einen Fall, in welchem eine Partei, die ein deed vollzogen hatte, sich ihrer Haftung unter dem Vorwände entziehen wollte, man habe ihr gesagt, die Vollziehung der Urkunde sei nur Formsache. Diese Ausflucht wurde vom Gericht in sehr- energischer Weise zurückgewiesen. — Ein nichtiges deed kann unter keinen Umständen einen „estoppel" begründen; es kann nur Vorkommen, daß in einem Falle, in welchem sonst die Voraussetzungen der Nichtigkeit vorliegen würden, diese Nichtigkeit infolge eines „estoppel" nicht eintritt.

Riezler, Venire contra factnm proprium.

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ler mit Recht auf S. 87 hervorhebt, hat diese Art des estoppel während des letzten Jahrhunderts „einen neuen und viel weiteren Inhalt bekommen". Die zweckmäßigste Einteilung der hierher gehörenden Fälle ist die von Bigelow 3) eingeführte, nach welcher zwischen „estoppel by contract“ und „estoppel by misrepre- senlation“ unterschieden wird. Unter „estoppel by eontraet" versteht man die Regel, nach welcher in gewissen Vertragsver- hältnissen gewisse Tatsachen als stillschweigend vereinbart ange- sehen werden. Hierher gehören namentlich die Fälle, in welchen jemand, der mit einem anderen in einer bestimmten Eigenschaft, z. B. als Testamentsvollstrecker oder Konkursverwalter, ein Rechtsgeschäft abschließt, dem anderen gegenüber diese Eigen- schaft nicht ablengnen kann. Hierher gehört auch die Rechtsvor- schrift, nach welcher der Pächter eines Grundstückes dem Ver- pächter gegenüber nicht behaupten kann, letzterer habe kein Recht gehabt, das Grundstück zu verpachten/) oder nach welcher es dem Mieter einer Sache verboten ist, das Eigentumsrecht oder Besitz- recht des Vermieters zu bestreiten. Die rmsrepresentation/) welche einen estoppel begründet, wird von Bigelow wie folgt definiert: „unter inisreprssentatioii versteht man einen falschen Eindruck über eine Tatsache oder eine Gruppe von Tatsachen, der im Bewußtsein einer Person von einer anderen hervorgerufen wird, sei es durch die Sprache, sei es durch die Sprache im Zusammenhang mit einem bestimmten 3) A Treatise on the Law of Estoppel. 5th edition 1890. 4) Riezler behandelt den estoppel zwischen Verpächter und Pächter auf S. 79 als ein Beispiel der „estoppel by deed“. Das ist unrichtig; denn in diesem Falle beruht der estoppei, selbst wenn der Pachtvertrag durch deed abgeschlossen ist, nicht auf den im deed enthaltenen Angaben, son- dern auf dem durch die Verpachtung geschaffenen Rechtverhältnis. Übrigens wird auch aus Seite 87 derselbe estoppel als ein Beispiel der „estoppel in pais" angeführt. 5) Bigelow spricht von „estoppel by m i s representation“. Die meisten englischen Schriftsteller und ebenso Riezler lS. 96), wenden den Ausdruck „estoppel by representation" an.

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Verhalten, oder sei es lediglich durch ein bestimmtes Verhalten." Man könnte dieser Definition gegenüber einwenden, daß, auch wenn ein estoppel by deed oder oder ein estoppel by contract geltend gemacht wird, derjenige, der den estoppel zu seinen Gun- sten behaupten will, sich darauf stützen muß, daß die Angaben oder das Verhalten des anderen einen den wirklichen Tatsachen widersprechenden Eindruck in ihm hervorgerufen haben. Aber Folgerichtigkeit besteht in der Lehre vom estoppel überhaupt nicht, und man muß daher die Definition so verstehen, als ob die Fälle des „estoppel by deed“ und des „estoppel by con- tract“ ausgeschaltet wären. Selbst dann aber muß man noch den Vorbehalt machen, daß nicht in jedem Falle, in welchem jemand auf Grund eines in der erwähnten Weise verursachten falschen Eindrucks seine Stellung ändert, ein e8toppeI geltend gemacht werden kann, sondern nur in den Fällen, in welchen dies nach Maßgabe der Präjudizien zulässig ist. Gewisse Grenz- linien lassen sich allerdings um das Gebiet dieses e8toppe1 ziehen, und einige der in dieser Beziehung geltenden Regeln werden von Riezler in klarer und übersichtlicher Weise erläutert, aber die Aufstellung eines Grundsatzes, der alle in Betracht kommenden Fälle umfaßt, ist unmöglich.^) Nicht für richtig halte ich es, daß Riezler (S. 102—106) einzelne Fälle, in welchen gesetzliche Vorschriften den dem estop- pel zugrunde liegenden Gedanken nach seiner Ansicht zum Aus- druck gebracht haben, ebenfalls unter die Rubrik des „e3toppel by representation“ bringt. Viele dieser Vorschriften (wie z. B. die jetzt in 8ection 25 der Sale of Goods Act zusammengefaßten Vorschriften der Factors Acts) sind gerade deshalb erlassen wor- den, weil die Estoppellehre den Verkehrsinteressen keinen genügen- den Schutz gab. Die Vorschriften über den estoppel aus Werl- ös Eine ausführliche Darstellung des Gegenstandes findet sich bei Ewart: An Exposition of the Principies of Estoppel by Misrepresen- tation. London 1900.

Riezler, Venire contra factum proprium.

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papieren (negotiable instruments), die ganz ähnlichen Zwecken dienen, wie die erwähnten, werden (s. 106—108) ohne hinreichen- den Grund als besondere Kategorie angeführt. Die Betrachtungen über die Anwendung der Estoppellehre im deutschen Rechte und über die Möglichkeit ihrer weiteren Aus- gestaltung (S. 110—113) sind geistvoll und anregend, aber nicht überzeugend, insbesondere nicht für denjenigen, welcher mit den Mängeln und Inkonsequenzen der Lehre in der englischen Praxis in tägliche Berührung kommt. Soweit die Anwendung der Estop- pellehre sich überhaupt rechtfertigen läßt, genügen die Grund- sätze über Treu und Glauben oder die Rücksicht auf augenfällige Berkehrsinteressen, und wenn man die ganze englische Lehre kurz zusammenfassen wollte, so könnte man nichts anderes sagen, als daß man für das eigene Verhalten einzustehen hat, insoweit die Rücksicht auf Treu und Glauben oder das Verkehrsinteresse dies erfordert. Die Einfügung eines neuen Begriffs, der den aus Zweckmäßigkeitsrücksichten notwendigen Eingriff in die Rechtslogik auch logisch rechtfertigen soll, bewirkt nur Unsicher- heit und Ungerechtigkeit. Daß die Darstellung einer so verwickelten und verworrenen Lehre wie der vom Estoppel durch einen nicht im englischen Recht ausgewachsenen Verfasser Fehler und Jrrtümer enthält, darf um so weniger verwundern, als auch die englischen Lehrbücher über diesen Gegenstand stellenweise recht grobe Schnitzer enthalten. So ist z. B. die unter Anlehnung an Everest und Strode auf S. 75 gemachte Angabe, nach welcher ein nicht gehörig gestem- peltes ässä nichtig ist und deshalb keinen sstoppsl begründen kann, durchaus unrichtig. Ein nicht gehörig gestempeltes ässä kann allerdings nur nach nachträglicher Stempelung und even- tuell nach Zahlung der Stempelstrafe als Beweisurkunde vor Gericht benutzt werden, aber die Verletzung der Stempelpflicht berührt weder die Gültigkeit des ässä noch die Wirksamkeit des darauf beruhenden sstoppsl. Everest und Strode berufen sich

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IV. Zivilrecht.

auf eine Entscheidung in Sachen Steadman v. Duhamel (1 C. B. 888), die überhaupt kein deed, sondern einen in England aus- gestellten Wechsel betrifft?) Nicht minder irrig ist die auf S. 78 erscheinende erstaun- liche Behauptung, nach welcher jemand, der einen deed vollzogen hat, durch nachträgliche von seinem (hierzu nicht ermächtigten) Vertreter8) vorgenommene Änderungen einem Dritten gegen- über gebunden sein soll, insoweit der Dritte durch diese Änderun- gen „zu irgendwelcher Gestaltung seiner Rechtsverhältnisse be- stimmt wird". Hier ist der Irrtum durch eine Stelle in Hals- bury's Sammlung (Bd. 13 S. 388) veranlaßt, die sich auf eine Entscheidung in Sachen Holdsworth v. Laneashire und Jorkshire Insurance Company (23 Times Law Reports 521) beruft. In diesem Falle hatte der Agent einer Versicherungsgesellschaft eine nachträgliche Änderung in der Poliee gemacht, aber die Gesell- schaft hatte später Prämien auf die Poliee in Empfang genom- men. Das Gericht entschied: 1. daß die Gesellschaft nach Empfang der Prämie die Gültigkeit des Vertrages nicht mehr bestreiten könne; 2. daß die vom Agenten bewirkte Änderung das Wesen des Vertrages überhaupt nicht berühre, und daß die Gesellschaft daher beu Vertrag in der beantragten Weise auch dann hätte erfüllen müssen, wenn die Änderung nicht gegen sie geltend ge- macht werden könne. Daß diese Entscheidung nicht als Beleg für die oben zitierte Behauptung angeführt werden kann, bedarf keiner weiteren Begründung. 7) Das englische Stempelgesetz bestimmt, daß keine Rechte aus einem in England ansgestellten W e ch se l geltend gemacht werden dürfen, der nicht bereits zur Zeit seiner Ausstellung vorschriftsmäßig gestempelt war. Die Anerkennung eines „ostopxsl" aus einem solchen Wechsel würde daher zu einer Übertretung englischer Gesetze führen. Daß dies nicht zulässig ist, hebt Riezler mit Recht auf Seite 100 hervor. 8) Handelt der Vertreter im Rahmen seiner Vollmacht, so ergibt sich die Haftung des Geschästsherrn aus der Vollmacht und nicht aus dem 68toppel. Ein sstoppsl könnte vorliegen, wenn der Dritte nach dem Verhalten des Geschäftsherrn annehmen mußte, der Vertreter sei zur Vornahme der Änderung ermächtigt gewesen.

Reichel, Unklagbare Ansprüche (O. Geib)

Reichel, Unklagbare Ansprüche.

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Es ließen sich noch eine Anzahl anderer unzutreffender oder doch irreführender Angaben hervorheben (siehe z. B. die An- gaben über die Wirkung einer Quittung auf S. 80; die Dar- stellung über die Rechtsstellung der Ehefrau auf S. 80—82; die Angaben über „krauck" auf S. 85; die das Jmmobiliarsachen- recht betreffenden Erläuterungen auf S. 86 usw.), aber durch ein derartiges Hervorheben der unbefriedigenden Teile der Riez- lerschen Abhandlung würde ein falscher Eindruck über ihren Wert erzeugt. Daß der deutsche Leser auf die Einrichtung des „sstoppal" aufmerksam gemacht wird, ist anerkennenswert, und es ist jedenfalls Riezler gelungen, die Hauptzüge dieser Einrich- tung dem deutschen Leser einigermaßen verständlich zu machen. London. vr. Ernst Schuster. 6. Reichel, Prof. vr. H., in Zürich, Unklagbare Ansprüche. (S.-A. aus Jherings Jahrbüchern Bd. 59 und 60.) 119 S. Jena 1911. Die unklagbaren Ansprüche, welche den Gegenstand der vorliegenden Abhandlung bilden, werden vom Verf. (S. 16 ff.) streng abgegrenzt von den Fällen, in welchen eine Klage nicht wegen Klaglosigkeit des Anspruchs, sondern aus andern Gründen mit Erfolg nicht angestellt werden kann, z. B. weil eine rechtliche Verpflichtung überhaupt nicht zustande gekommen ist, oder nicht mehr besteht, fernerhin von den einredebehafteten Ansprüchen, sowie den Ansprüchen mit mangelnder subjektiver Klagbefugnis des Berechtigten oder subjektiver Unverklagbar- keit der verpflichteten Person, bei denen es an der Klagbarkeit in Wahrheit nicht fehlt. Die von Reichel vorgetragene Lehre beruht auf der Grundanschauung, daß durch den Ausschluß der Klagbarkeit nicht sowohl der materiellrechtliche Anspruch berührt, als vielmehr dem nach wie vor in unveränderter Weise Anspruchsberechtigten nur mehr die Befugnis zur prozessualen Geltendmachung seines Anspruchs entzogen werde. Damit ge-

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langt der Verf. zu einer scharfen Unterscheidung zwischen den heutigen klaglosen Ansprüchen, deren Unklagbarkeit nicht ans einem Mangel des Anspruchs, sondern einem solchen des Klag- rechts beruhe und der gemeinrechtlichen naturalis obligatio, welcher die Erzwingbarkeit fehlt wegen ihrer zivilrechtlichen Un- vollkommenheit, nicht kraft eines Prozeßrechtssatzes. Indessen ist doch sehr zweifelhaft, ob sich wirklich die heutige unklagbare Schuld von der Naturalobligation in dieser prinzi- piellen Weise unterscheidet. H. Lehmann (Zeitschr. f. ZP. Bd. 44 S. 165) hat diese Frage entschieden verneint. Daß der Gesetz- geber noch heute, so gut wie der Prätor seinerzeit (arg. Edikts- rubrik: quarum rerum actio non datur), die Macht hätte, mittelst eines reinen Prozeßrechtssatzes die Klagbarkeit auszu- schließen, ist allerdings sicher. Ebenso sicher ist aber auch, daß dies nicht geschehen ist. Die Prozeßordnung regelt nicht den Klagbarkeitsverzicht etwa nach Art des Schiedsvertrags. Sie stellt auch keine prozeßhindernde Einrede der Klaglosigkeit aus. Die wenigen Fälle gesetzlicher Klaglosigkeit von Ansprüchen finden sich im BGB. und anderen Reichsgesetzen, in die sich prozeßrechtliche Normen nur versehentlich verirrt haben könnten. Denkbar wäre ja freilich auch in Nichtstrozeßgesetzen eine tein prozeßrechtliche Normierung. Aber für keinen der drei Fälle gesetzlicher Klaglosigkeit, in denen dies nach R.s Auf- fassung zutreffen soll, ist es zuzugeben. Nach ,§ 1394 BGB. wird grundsätzlich der Frau die ge- richtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche aus Verwaltung und Nutznießung ihres Mannes versagt, so lange die ehemännlichen Rechte am eingebrachten Gut bestehen. Damit wird aber eine Eigenschaft, die diesen Ansprüchen an und für sich zukommt, nämlich ihre Erzwingbarkeit mittelst Klage, zeitweise beseitigt. Die Frau kann erfolgreich die Klage wegen solcher Ansprüche gegen den Mann nicht anstellen, weil ihrem Anspruch gegen den Mann die Fähigkeit fehlt, gerichtlich erzwungen zu werden,

Reichel, Unklagbare Ansprüche.

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nicht weil ihr die Beschreitung des Rechtsweges versagt wäre (BGB. § 1407 Ziff. 2). Ganz entsprechend verhält es sich mit gewissen in dem Börsengesetz von 1908 für klaglos erklärten Börsenterminge- schäften. Mit Recht wird von R. da, wo ein Selbstbefriedigungs- recht im Wege der Aufrechnung auf Grund anderer Börsen- termingeschäfte, 88 52, 56, 58, oder die Möglichkeit einer Sicher- stellung durch Pfandrecht nach Maßgabe des 8 54 Abs. 2—7 vom Gesetz zugelassen ist, auf das Vorhandensein eines An- spruchs trotz mangelnder Klagbarkeit geschlossen. Denn Befrie- digung mittelst Aufrechnung oder Sicherheit durch Pfandbe- stellung kann sich nur verschaffen, wer einen Anspruch hat. Aber wie für solchen Anspruch die nur mehr in beschränktem Umfang zugelassene außergerichtliche Geltendmachung eine zivil- rechtliche Reduktion bedeutet, ganz so hat auch seine Unklagbar- keit ihren Grund in einer Unvollkommenheit des materiellen Anspruchs, d. h. in dem Fehlen der Erzwingbarkeit im Wege der Klage. Auch bei den Verwendungsansprüchen des Besitzers einer Sache dem Eigentümer gegenüber vor ihrer Genehmigung oder der Besitzerlangung des Eigentümers verhält sich die Sache ganz ebenso. Diese Ansprüche sind zwar vorhanden, aber von der Rechtsordnung nur in unvollkommener Weise anerkannt, der- gestalt, daß die Selbstbefriedigung nicht anders als nach 8 1003 BGB., und eine zwangsweise Realisierung im Wege der Klage überhaupt nicht erfolgen darf. Zweifelhaft könnte sein, ob nicht rat Gesetz noch andere Fälle klagloser Ansprüche anerkannt sind, als die drei von R. (vgl. jetzt auch noch DJZ. 1913 S. 1194 s.) hervorgehobenen. Die Klaglosigkeit des Verlöbnisses (BGB. 8 1297) und der gewerblichen Koalition (GewO. 8 152 Abs. 2) will Reichel S. 18 und 19 aus dem Fehlen jeder rechtlichen Verpflichtung herleiten und deshalb hier von klaglosen Ansprüchen nicht

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sprechen. Richtiger scheint es aber in diesen beiden Fällen, obgleich das Reichsgericht hinsichtlich des Verlöbnisses anderer Ansicht ist (IW. 1913 S. 38 f.), das Vorhandensein einer, wenngleich abgeschwächten Rechtspflicht nicht zu leugnen. Es liegen hier Fälle von Ansprüchen vor, denen die klagweise Erzwingbarkeit nicht nur vorübergehend, sondern dauernd von der Rechtsordnung entzogen ist. In gleicher Weise zu beur- teilen ist wohl auch der nicht schriftlich abgeschlossene Vertrag über Anwaltshonorar (GebO. f. RA. § 93 Abs. 2 v. v.: „der Auftraggeber ist an den Vertrag nur gebunden, soweit er den- selben schriftlich abgeschlossen hat" und dazu Hellwig, Lehrb. Bd. 2 S. 134 Anm. 5). Weiterhin nimmt R. eine durch behördliche Anordnung herbeigeführte zeitweise Klaglosigkeit an. Sie soll sich ergeben nach Analogie der Veräußerungsverbote, welche gemäß § 136 (§ 135) BGB. und §§ 938, 940 u. a. ZPO. im Wege der einstweiligen Verfügung erlassen werden können. Sodann soll auf die Statthaftigkeit der richterlichen Anordnung zeitweisen Ausschlusses des Klagrechts aber auch geschlossen werden dürfen mittelst eines arg. a maiore ad minus aus der Zulässigkeit des Verbots genereller zeitweiser Geltendmachung eines An- spruchs gemäß § 940 ZPO., die sich ja allerdings mit Rück- sicht auf das hier obwaltende freie richterliche Ermessen (ZPO. Z 938) wird rechtfertigen lassen. Denn wenn die Geltendmachung eines Anspruchs in jeder Weise gerichtlich oder außergerichtlich vorübergehend ganz generell behördlich ausgeschlossen werden kann, so müsse doch um so mehr die Geltendmachung speziell im Wege der Klage zeitweise untersagt werden können. Indessen ergibt sich das Defensionsrecht für den Schuldner in allen die- sen Fällen doch keineswegs daraus, daß dem Gläubiger durch das Verbot der Veräußerung oder der gerichtlichen Geltend- machung das Klagrecht zeitweise entzogen worden wäre. Der Gläubiger ist trotz der einstweiligen Verfügung in der Lage,

Reichel, Unklagbare Ansprüche.

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prozessual vollkommen ordnungsmäßig seinen Anspruch einzu- klagen. Der Beklagte kann nicht irgendwelchen prozessualen Man- gel solcher Klage gegenüber vorschützen. Ihm kommt vielmehr lediglich zustatten die durch die einstweilige Verfügung erreichte vorübergehende Beschränkung der Verfügungsbefugnis, des Klä- gers über den eingeklagten Anspruch. Die privatrechtliche Be- schränkung des Klägers ist es also, wegen deren er gegen den Willen des Schuldners mit seiner Klage nicht durchdringt, nicht ein prozessualer Mangel der erhobenen Klage. Vollends deutlich bewährt sich diese privatrechtliche Auf- fassung der klaglosen Ansprüche da, wo die Klaglosigkeit auf Parteiwillkür beruht, also vom Gläubiger mit dem Schuldner vereinbart worden ist. Die Parteien können zwar über ihren privatrechtlichen Anspruch, also speziell auch über die ihm im- manente Eigenschaft der Erzwingbarkeit disponieren. Dagegen fehlt den Parteien jede Verfügungsmacht über ihr publizistisches Klagrecht oder gar die bloße Klagmöglichkeit. Das Recht, eine gerichtliche Entscheidung über den eingeklagten Anspruch her- beizuführen, bleibt denn auch in der Tat trotz des vereinbarten Ausschlusses des Klagrechts ganz unberührt. Über die völlige Unwirksamkeit derartiger Vereinbarungen kann jetzt nach den Ausführungen von Bülow (Geständnisrecht S. 37 ff.), Heil- ung (Anspruch S. 159 ff.) und Walsmann (Verzicht S. 65, 66, 70) kein Zweifel mehr bestehen. Zum Beweis ihrer Richtigkeit sollte man sich aber nicht, wie das neuestens von Reichenheim (die materiellen Prozeßverträge und ihre praktische Bedeutung im Scheinprozesse, Berlin 1912, S. 10 und passim, z. B. 37 und 38) geschieht, auf § 185 und § 306 BGB. berufen. Sie folgt schon daraus, daß die im BGB. ge- regelten Rechtsgeschäfte sich nur auf Privatrechtsverhältnisse be- ziehen, also auf Dispositionen über publizistische Befugnisse keiner- lei Anwendung finden können. Soll durch eine derartige Ver- einbarung etwas erreicht worden sein, so kann es nur in einer Krit. Vierteljahresschrift. 8. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2. 18

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Umgestaltung des materiellen Anspruchs, zumal darin bestehen, daß dieser seine Erzwingbarkeit im Wege der Klage eingebüßt hat. Dagegen bleibt von solchem Klagverzicht völlig unberührt sowohl die Möglichkeit als das Recht, den betrefsenden An- spruch rechtshängig zu machen und über ihn eine gerichtliche Entscheidung zu provozieren. Daß es sich in der Tat bei dem Klagbarkeitsverzicht lediglich um eine Modifikation einer Eigen- schaft des privatrechtlichen Anspruchs (nämlich seiner Erzwing- barkeit) handelt, ergibt sich vor allem aus zwei auch von R. berücksichtigten Umständen, die aber mit seiner prozessualen Auf- fassung des Klagverzichts nicht im Einklang stehen. Die Ver- zichtserklärung ist dem Schuldner, nicht dem Gericht gegenüber abzugeben und sie hat Wirksamkeit nur, soweit der Anspruch, auf dessen Klagbarkeit Verzicht geleistet worden ist, der Ver- fügung des Verzichtenden untersteht. Denn es ist nicht einzu- sehen, wie ein dem Schuldner gegenüber erklärter Verzicht den Verzichtenden um sein publizistisches Recht, eine Sachentschei- dung im Streitfall durch Anrufung des Gerichts herbeizuführen, soll bringen können. Hätte aber der Gläubiger die Macht, durch Vereinbarung mit dem Schuldner seinem Anspruch die Eigen- schaft, mögliches Objekt gerichtlicher Entscheidung zu werden, zu benehmen, so müßte doch diese Befugnis von dem Verfügungs- recht über den privatrechtlichen Anspruch ganz unabhängig, also auch dann statthaft sein, wenn auf letzteren nicht Verzicht ge- leistet werden könnte. Soll ja doch der Anspruch unberührt bleiben, und nur die prozessuale Geltendmachung, die bei unver- zichtbaren Ansprüchen nicht anders ist als bei verzichtbaren, ausgeschlossen werden. So nimmt auch das Reichsgericht (Bd. 59 S. 349) den Verzicht auf den Fortgang des Verfahrens ohne Rücksicht darauf, ob auf den Prozeßgegenstand Verzicht geleistet werden kann, als statthaft an (vgl. noch IW. 1913 S. 321j. In Wahrheit besteht folgende Alternative. Entweder nimmt man die Klaglosigkeit rein prozessual. Dann kann sie auch nicht

Reichel, Unklagbare Ansprüche.

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durch Parteidisposition willkürlich dauernd herbeigeführt wer- den. Denn auf prozessuale Befugnisse kann nur nach Maßgabe der Vorschriften des Prozeßrechtes verzichtet werden (Hellwig, Anspruch S. 160, System § 151). Oder aber bedeutet die Klag- losigkeit eine Modifikation des materiellen Anspruchs. Dann, aber auch nur dann, vermag sie willkürlich durch die Parteien hergestellt zu werden, es sei denn, daß diese über den Privat- rechtsanspruch ausnahmsweise nicht verfügungsberechtigt sind. Ungangbar dagegen ist es, das Klagrecht, um welches der Gläu- biger im Falle der Klaglosigkeit seines Anspruchs gebracht wird,, als prozessuale Befugnis aufzufassen und doch zugleich die will- kürliche Verfügung darüber ganz nach Privatrechtsgrundsätzeu den Parteien anheimzugeben. Reichel will nun freilich unter dem von ihm solchergestalt für frei verzichtbar erklärten Klag- recht nicht sowohl das dem Gläubiger gegen den Staat zu- stehende Recht auf Gewährung des Rechtsschutzes verstehen, als vielmehr eine Zwangsmacht des Gläubigers gegen den Ver- pflichteten. Als prozessuale publizistische Befugnis wird aber offenbar auch diese vermeintliche mit dem privatrechtlichen An- spruch regelmäßig, aber keineswegs notwendig verknüpfte Macht von R. aufgefaßt. Er unterscheidet eben nicht scharf zwischen der Bewährungskraft des privatrechtlichen Anspruchs im Weg der Klage und den publizistischen, zur Realisierung solcher Er- zwingbarkeit des Anspruchs von der Rechtsordnung bereitge- stellten Zwangsmitteln. Indem er vielmehr das Klagrecht als eine Zwangsmacht des Gläubigers gegen seinen Schuldner auf- faßt, gehört dieses und um deswillen auch die Wirksamkeit des Klagbarkeitsverzichts zwar zum einen Teile dem Privatrecht, zum andern Teile aber dem öffentlichen Recht an (R. insbes. S. 32 unten, S. 44). Das Bedenken, daß durch privatrechtlichen Vertrag über ein publizistisches Recht, zumal eine prozessuale Befugnis, nicht willkürlich verfügt werden kann, bleibt also in vollem Maße, auch vom Standpunkt des R.schen Klagrechts

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aus, bestehen. Beruft sich R. darauf, daß ja doch auch durch Schiedsvertrag, also eine Disposition der Parteien, die Klag- befugnis gehemmt werden könne, so spricht dies nicht für, son- dern gegen die vom Vers, verteidigte Auffassung. Ergibt sich doch gerade aus der in der ZPO. ausnahmsweise zugelassenen Parteiverfügung über das Klagrecht arg. e contrario, daß solche immer nur in den Formen und mit den Wirkungen statthaft ist, welche das Prozeßrecht festgesetzt hat. Vollends vermag für R. nichts zu beweisen der Vollstreckungsvertrag im Sinn des § 794 Ziff. 5 ZPO., auf dessen Analogie sich R. (S. 43 f.) gleichfalls beruft, weil durch diesen die Klage „überflüssig ge- macht und insofern wirksam ausgeschaltet" werden könne. Denn diese Ausschaltung ist hier doch immer nur Folge mangelnden Rechtsschutzinteresses, nicht der Klaglosigkeit des Anspruchs in dem von R. selbst S. 9 und 10 abgegrenzten Sinne. Auch die weiteren Ausführungen des Vers. (S. 39—42) über die generelle Möglichkeit des Verzichts auf alle Rechte ganz ohne Rücksicht darauf, ob diese öffentlicher oder privatrechtlicher Art sind, wo- ferne sie nur reine Genuß- und nicht zugleich Pflichtrechte sind, vermögen nicht zu überzeugen. Vor allem ist dadurch die jetzt mit Recht zur Herrschaft gelangte Lehre, wornach die Beendigung der publizistischen Rechte ihren eigenen Normen und nicht denen des bürgerlichen Rechts untersteht, also namentlich ein privat- rechtlicher Verzicht darauf unwirksam ist, in keiner Weise wider- legt worden. Dazu kommt, daß die Zwangsmacht dem Pflichtigen gegen- über, worin R. das Klagrecht erblickt, in Wahrheit gar nicht besteht. Nicht der Gläubiger, sondern allein der Staat hat diese Zwangsbefugnis. Dem gläubigerischen Anspruch immanent ist nur die Erzwingt» arkeit, d. h. die Eigenschaft, irgendwie, sei es gerichtlich, sei es außergerichtlich, erzwungen zu werden. Solche Bewährungskraft des privatrechtlicheu Anspruchs hat mit pro- zessualen Befugnissen des Gläubigers nichts zu schaffen. Sie

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ist nicht ein publizistisches, mit dem Privatrechtsanspruch regel- mäßig, aber nicht notwendig verknüpftes Recht, sondern eine Qualität des Privatrechtsanspruchs selbst, die deshalb ganz so wie der materielle Anspruch überhaupt, der Disposition der Par- teien untersteht. Die Fähigkeit des Anspruchs, erzwungen wer- den zu dürfen, und die aus ihr resultierende privatrechtliche Befugnis des Gläubigers zur zwangsweisen Befriedigung dem Schuldner gegenüber, ist deshalb ganz unabhängig davon, ob die prozessualen Zwangsmittel im einzelnen Fall auch zur Ver- fügung stehen oder nicht. Die Erzwingbarkeit eines Anspruchs bleibt bestehen, auch wenn es an publizistischen Zwangsmitteln zum Zweck ihrer Realisierung fehlt (z. B. weil der Verpflichtete der inländischen Gerichtsbarkeit nicht unterliegt, die Beschrei- tung des Rechtswegs unzulässig, das Rechtsschutzinteresse in Wegfall gekommen ist), oder die vorhandenen Zwangsmittel, sei es durch Prozeßgesetz (ZPO. 8 888 Abs. 2, KO. § 14), sei es durch prozessuale Verträge (Schiedsvertrag, ZPO. §§ 1025 ff., Vereinbarungen über temporäres Ruhen des Prozesses, ZPO. § 251) ihrer vollen Wirksamkeit entkleidet worden sind. So wenig die Testierfähigkeit in ihrer Existenz dadurch berührt wird, daß in eonersto es an einer Testamentsform fehlt, deren sich der Testierfähige bedienen könnte (Strohal, Erbrecht, 3. Ausl., Bd. 1 S. 86 f.), ebensowenig fällt die Eigenschaft des Privat- rechtsanspruchs, zwangsweise realisiert werden zu dürfen, da- durch weg, daß weder von der außergerichtlichen, noch von der gerichtlichen Erzwingbarkeit zurzeit Gebrauch gemacht werden kann, weil es sowohl an einer Kompensationssituation als einem zur Verfügung stehenden publizistischen Zwangsmittel fehlt. Daß in der Tat die Erzwingbarkeit des Anspruchs auch ohne Zwangs- mittel denkbar ist und reelle Bedeutung hat (was freilich wohl allgemein geleugnet wird, vgl. z. B. Krückmann in Jherings Jahrb. Bd. 57 S. 99), zeigt sich vor allem deutlich im inter- nationalen Recht. Denn über die Eigenschaft des privatrecht-

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lichen Anspruchs als eines erzwingbaren entscheidet das Heimat- recht des Schuldners (Zitelmann, Internationales Privatrecht Bd. 2 S. 393), während die Gewährung der staatlichen Zwangs- gewalt von dem um Rechtsschutz angegangenen Staat immer nur nach Maßgabe der eigenen Prozeßgesetze erfolgt, welche zur Zeit der Zwangsanwendung gelten. Ist die Erzwingbarkeit des Anspruchs im Weg der Klage durch Parteidisposition ausgeschlossen worden, so stellt sich die Betätigung derselben mittelst gerichtlicher Geltendmachung dem Beklagten gegenüber als ein Unrecht dar, das dieser unter Be- rufung auf die mangelnde Erzwingbarkeit des eingeklagten An- spruchs rügen kann. Dabei wird freilich an der Auffassung festgehalten, daß mit dem Rechtsschutzbegehren eine Betätigung der Erzwingbarkeit des materiellen Anspruchs stets verbunden sei, trotz des mittlerer- weile von manchen Seiten erhobenen Widerspruchs. Allein die logischen Bedenken, welche gegen diese meine Theorie insbe- sondere von I. Goldschmidt (Ungerechtfertigter Vollstreckungs- betrieb, 1910) unter Zustimmung von H. A. Fischer (die Rechts- widrigkeit, 1911, S. 130) und Beling (Tübinger Rektoratsrede 1913 S. 32 Anm.) geltend gemacht worden sind, treffen weit mehr den Ausdruck als die Sache, und sind deshalb viel zu spitz, um durchschlagend zu sein. Ist es undenkbar, daß das an das Gericht adressierte Rechtsschutzbegehren zugleich etwas ganz anderes bedeutet, nämlich die Ausübung des materiellen An- spruchs, die doch immer in einer an den Pflichtigen gerichteten Erklärung bestehen müßte, so steht doch der Annahme einer Ver- knüpfung des Rechtsschutzbegehrens mit der Anspruchsbetäti- gung nichts im Weg. Die für die letztere erforderliche Erklärung dem Verpflichteten gegenüber ist enthalten in der Mitteilung des Rechtsschutzbegehrens an ihn, bzw. darin, daß das stets auch zur Kenntnis des Beklagten bestimmte Klagverlangen ihm gegen- über mit Rücksicht auf seine ordnungsmäßig erfolgte Ladung

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wirksam geworden ist. Nicht das scheint uns also in Zweifel gezogen werden zu dürfen, daß mit dem Rechtsschutzbegehren eine Anspruchsbetätigung verknüpft sei, sondern nur über Fol- gendes ließe sich streiten: 1- ob die in der Klagerhebung enthaltene Anspruchsbetäti- gung, weil sie doch nur dem Beklagten gegenüber erfolgt, ledig- lich die Bedeutung einer privatrechtlichen, nicht einer prozessualen Handlung hat und folgeweise eine prozeßrechtliche Beziehung unter den Parteien durch sie nicht geschaffen wird, wofür jetzt H. Koßmann (die Klagerhebung, Würzburg. Dissert. 1910, ins- besondere S. 43—72) eintritt; 2. ob der im Prozeß dem Beklagten gegenüber betätigte Anspruch der außerprozessuale, oder der zur Begründung des Rechtsschutzbegehrens prozessual geltend gemachte Anspruch sei. Die erste Alternative habe ich zu verteidigen gesucht. Die Recht- mäßigkeit der Anspruchsbetätigung wäre dann abhängig von der Existenz des anßerprozessualen Anspruchs, könnte sich also in Widerspruch befinden mit der Begründetheit des Rechtsschutz- begehrens, da diese auf der formalen (prozessualen) Evidenz des geltend gemachten Anspruchs beruht. Die zweite Alternative würde solche Divergenz ausschließen, weil dann auch die Recht- mäßigkeit des dem Beklagten gegenüber betätigten Anspruchs gleichermaßen wie die Begründetheit des Rechtsschutzbegehrens nicht auf dem Vorhandensein, sondern auf der authentischen Deklaration des Anspruchs fußen würde. Die Entscheidung die- ser Frage hängt von der Auffassung ab, die man über die viel- fach behauptete rechtsändernde Macht des Urteils hat. Wer diese Macht anerkennt, oder den prozessual geltend gemachten mit dem außerprozessual existenten Anspruch grundsätzlich identifiziert, wird auch von einer Möglichkeit der Begründetheit des Rechts- schutzbegehrens und gleichzeitiger Rechtswidrigkeit der im Pro- zeß bewerkstelligten Anspruchsbetätigung nichts wissen wollen, sondern mit Hölder zur Identifikation von Rechtsschutzbegehren

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und Anspruchsbetätigung oder zu dem beides in sich vereinigen- den, von Krückmann (Jherings Jahrb. Bd. 57 S. 96 ff.) ein- geführten „Rechtsscheinschutzanspruch" gelangen müssen. Wer dagegen einerseits die fragliche konstitutive Wirkung des Urteils verwirft, andererseits an dem Gegensatz des außerprozessual vorhandenen und des Prozessual durchgeführten Anspruchs fest- hält, wird trotz der Einwendungen Goldschmidts der Sache nach immer noch der hier verteidigten Grundauffassung folgen können. Völlig unberührt von dem Streit über die Rechtswirkungen des Urteils bleibt aber unsere Annahme, daß es sich sowohl beim Klag- als Vollstreckungsverlangen um eine notwendige Synthese von Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbetätigung handle. Nament- lich die Praktiker haben dieser Auffassung, welche sie wohl schon lange stillschweigend für selbstverständlich hielten, jetzt auch aus- drücklich zugestimmt, so insbesondere Hirsch (die Übertragung der Rechtsausübung, 1910, S. 100 ff., 114 ff., 124 ff.), Peters (in Gruchots Beiträgen Bd. 55 S. 148 ff.), K. Schneider (in DJZ. Bd. 15 S. 714) und Smoira (die Haftung des redlichen Gläubigers nach beendigter Zwangsvollstreckung in bewegliche, dem Schuldner nicht gehörige Sachen, 1911, insbesondere S. 25 ff.). Wenigstens im Prinzip für meine Grundanschauung ist aber auch eingetreten Oertmann (Juristisches Literaturblatt, 1909, S. 188 f. und Archiv f. bürgerliches Recht Bd. 35 S. 223). Eine lediglich terminologische Frage ist es, ob diese Be- tätigung des Anspruchs als eine Anspruchsausübung bezeichnet werden darf (Hirsch, Ztschr. f. ZP. Bd. 42 S. 48 ff.). Wer mit Hellwig (System S. 244 ff., Lehrbuch Bd. 3 S. 280 ff.) nur von der Ausübung bestehender Rechte und speziell bei Ansprüchen nur dann von deren Ausübung sprechen will, wenn diese zur Einziehung der geschuldeten Leistung, also dem Verbrauch des Anspruchs geführt hat, wird dies verneinen müssen. Denn, jedenfalls vor Beendigung des Prozesses, steht noch nicht fest, ob die Erzwingbarkeit, welche betätigt worden war, dem geltend

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gemachten Anspruch wirklich innewohnte, und auch zur Reali- sierung des Anspruchs hat die im Prozeß betätigte Erzwingbar- keit regelmäßig noch nicht geführt. Worauf es uns aber ankommt, ist doch nur dies, daß der Anspruch bei der Klagerhebung nicht nur zur Begründung des Rechtsschutzbegehrens dem Gericht gegenüber behauptet, d. h. „geltend gemacht", sondern zugleich auch seine Erzwingbarkeit im Verhältnis zum Beklagten tatsäch- lich benützt worden ist. Und das ergibt sich aus den privatrecht- lichen Folgen der Klagerhebung (Koßmann a. a. O. S. 43). Durch die Erklärung dem Beklagten gegenüber ist die Erzwingbarkeit des Anspruchs nicht etwa nur zwecks demnächstiger Realisierung des Anspruchs behauptet oder „geltend gemacht", sondern es ist davon bereits tatsächlich Gebrauch gemacht — mit Recht oder Unrecht, je nachdem diese Erzwingbarkeit besteht oder nicht be- steht — ganz so, wie durch die Mahnung das Verlangendürfen des Gläubigers und damit eine seinem Anspruch immanente Befugnis betätigt worden ist, unabhängig davon, ob sie die Leistung zur Folge hatte oder nicht. Ist gemahnt worden, ohne daß das behauptete Verlangendürfen zu Recht besteht, so ist doch mit Berufung auf den geltend gemachten Anspruch so ge- handelt worden, wie nur ein Anspruchsberechtigter dem Ge- mahnten gegenüber zu handeln befugt war. So wenig in diesem Falle die Betätigung des Anspruchs auf reiner Fiktion beruht, ebensowenig ist dies der Fall, wenn ein Nichtanspruchsberech- tigter den vermeintlichen Schuldner von dem stattgehabten Rechts- schutzbegehren benachrichtigt, nur daß sich dort die Betätigung des Anspruchs auf das Verlangendürfen, hier auf die Erzwing- barkeit des Anspruchs (im Weg der Klage) bezieht (a. A. Hein, Duldung der Zwangsvollstreckung, 1941, S. 94 Anm. 4 und Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913, S. 2). Aber freilich es ist betätigt worden nur die Eigenschaft des (existenten oder bloß behaupteten) materiellen Anspruchs als eines durch staatlichen Zwang realisierbaren, nicht eine Zwangsbefugnis dem

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Beklagten gegenüber. Diese steht nur dem Staat, nicht dem Gläubiger zu, und kann deshalb auch nur von jenem, nicht von diesem betätigt werden. Die Erzwingbarkeit des Anspruchs unter- steht dagegen der Disposition des Gläubigers. Nur er ist es, der darüber zu entscheiden hat, ob und inwieweit von ihr dem Schuldner gegenüber Gebrauch gemacht werden soll. Auch bei der Vollstreckung ist die Anspruchsbetätigung keine bloße Fiktion, schon deshalb, weil ohne sie die wichtigsten Exe- kutionswirkungen unerklärlich blieben. Allerdings besteht hier gleichfalls die Ausübung des Anspruchs in der Betätigung seiner Erzwingbarkeit (im Weg der Vollstreckung) dem Schuldner gegen- über, nicht im Verlangen der Leistung. Würde aber der Gläubi- ger in der Tat im Exekutionsbetrieb kein anderes Recht ausüben als das ihm kraft seines Titels gegen den Staat zustehende, von der Existenz des Anspruchs völlig unabhängige publizistische Vollstreckungsrecht, so wäre nicht zu begreifen, wie den privat- rechtlichen Wirkungen des staatlichen Zwangsaktes die Bedeu- tung einer rechtmäßigen Befriedigung des gar nicht ausgeübten Anspruchs soll zukommen können. „Denn daß der Gläubiger daun befriedigt wird, wenn er im Wege des Zwanges den Gegenstand seines Anspruchs aus dem Vermögen des Schuld- ners erhält" (Stein, Grundfragen S. 81), und zwar ohne daß er dadurch seinem Schuldner ein Unrecht zufügt, „ist selbstver- ständlich" doch nur dann, wenn von der Erzwingbarkeit des Anspruchs auch wirklich Gebrauch gemacht worden ist. Auf die „Wertung zweier verschiedener Handlungen", frei- lich in einem andern als dem von mir verteidigten Sinn, soll es übrigens jetzt auch nach Stein's Auffassung (Komment, zur ZPO. 10. Aufl. Bd. 2 S. 360; vgl. dazu neuestens Kuttner, Urteilswirkungen außerhalb d. ZP. S. 61) ankommen. Und wenn Stein die Anspruchsbetätigung verwirft, so hat dies seinen Grund vor allem darin, daß er die Erzwingbarkeit nicht als etwas dem Privatrechtsanspruch Immanentes gelten lassen will. Solche Ab-

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lehnung der Erzwingbarkeit ist aber wiederum eine Folge davon, daß diese nicht als Eigenschaft des Anspruchs (erzwungen werden zu dürfen) aufgefaßt wird, sondern vielmehr als eine Zwangs- macht gegen den Schuldner zum Zweck der Realisierung des Anspruchs. Daß auch ich nach wie vor Erlangung des Voll- streckungstitels dem Gläubiger gegen den Schuldner kein anderes Recht zubillige als das auf Leistung, ist nicht zutreffend (Stein, Grundfragen S. 5). Der Gläubiger hat eben einen erzwing- baren Anspruch, also nicht nur das Recht gegen den Schuld- ner auf Leistung, sondern auch auf zwangsweise Befriedigung. Nur das Recht zum Zwang gegen den Schuldner fehlt dem Gläubiger auch nach Erlangung des Vollstreckungstitels, wes- halb er zur Betätigung der Erzwingbarkeit des Anspruchs nicht allein, sondern nur mittelst Anrufung der staatlichen Zwangs- gewalt imstande ist (vgl. mein Rechtsschutzbegehren, z. B. S. 4 und 11). Die privatrechtliche Vereinbarung der Klaglosigkeit eines Anspruchs kann sich, wenn ihr anders rechtliche Wirkungen zu- kommen sollen, immer nur auf den materiellen Anspruch, nicht auf die publizistischen prozessualen Zwangsmittel beziehen, die dem Gläubiger zum Zweck der Realisierung seines Anspruchs von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellt sind. Durch einen vertragsmäßigen Verzicht auf das Klagrecht wird nicht nur dieses nicht beseitigt, sondern auch keinerlei obligatorische Wirkung erreicht. Es kann nicht die Erfüllung solchen Vertrags beansprucht, also insbesondere nicht auf Unterlassung der Klage geklagt werden. Wenn daher dem Vertrag zuwider der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird, so hat der Gläubiger keine Ein- rede zu gewärtigen und nicht etwa (nach Analogie des § 137 BGB.) Schadensersatz wegen Vertragsbruchs zu leisten. Auch eine Konventionalstrafe für den Fall der Erhebung der Klage könnte wirksam nur einem Dritten, nicht dem Verpflichteten selbst ver- sprochen werden, da sonst durch die Privatdisposition das Klag-

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recht paralysiert würde. Eine andere Frage ist es nun freilich, ob durch solche Klagverzichtsverträge wirklich die richterliche Kognition über den Anspruch ausgeschlossen, dieser selbst aber völlig uneingeschränkt bei Bestand gelassen werden wollte. Viel- fach wird, auch wenn Klaglosigkeit vereinbart wurde, die Partei- intention lediglich darauf gerichtet gewesen sein, den Schuldner vor einer ihm sonst drohenden Verurteilung zu schützen. Es sollte der Anspruch so umgestaltet werden, daß ihn der Gläubi- ger gegen den Willen des Schuldners nicht mehr erfolgreich gerichtlich geltend zu machen vermöge. Solche Umgestaltung des Privatrechtsanspruchs untersteht der Disposition der Par- teien, soweit sie nicht ausnahmsweise an der Verfügung über den Anspruch behindert sind. Die Parteien können in Gestalt des Klagverzichts dem Anspruch eine Resolutivbedingung bei- gefügt haben, so daß er erlischt, sobald er gerichtlich geltend ge- macht wird. Möglicherweise handelt es sich auch bei der Verein- barung der Klaglosigkeit eines Anspruchs um einen Erlaß, einen Vergleich oder eine Stundung. Es steht endlich nichts im Wege, daß durch Privatrechtsgeschäft dem Anspruch seine (klagweise) Erzwingbarkeit und damit seine Fähigkeit genommen wird, die genügende Grundlage für eine Verurteilung des Schuldners zu bilden. Auch die von R. für seine Ansicht hauptsächlich angerufene Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Juni 1909 scheint die Wirkung der die Klaglosigkeit von Ansprüchen festsetzenden Verträge in dem hier entwickelten privat- rechtlichen Sinn aufzufassen, — trotz gelegentlicher Bemerkun- gen, welche eher auf die prozessuale Rechtswirkuug schließen lassen (v. v.: „der entgegengesetzte Standpunkt, der die Unzu- lässigkeit vertragsmäßiger Ausschließung des Rechtswegs aus der zivilprozessualen, also öffentlichrechtlichen Natur des damit der Parteiverfügung entzogenen Klagrechts herleitet, ist als formalistisch und den Verhältnissen des Verkehrs und des täg- lichen Lebens widersprechend anzusehen"). Denn es wird hier

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doch nur „der Verzicht auf die Klagbarkeit eines Anspruchs", woferne über ihn die Parteien verfügen können, für statthaft erklärt. Auch wird die Zulässigkeit solcher Vereinbarung aus- drücklich darauf gestützt, daß dadurch lediglich die rechtliche Wirk- samkeit der Forderung eingeschränkt werde (vgl. die Zitate bei Reichel S. 38 und 39 in den Anmerkungen). Jedenfalls kann aus der im BGB. § 397 anerkannten Statthaftigkeit des Ver- zichts auf den ganzen Anspruch mit Reichel S. 38 lediglich dann auf die Zulässigkeit des Klagbarkeitsverzichts geschlossen werden, wenn es sich bei letzterem um nichts anderes als eine Einschrän- kung der privatrechtlichen Wirkungen des Anspruchs handelt. Denn nur solchenfalls stellt sich wirklich der vertragsmäßige Ausschluß der Klagbarkeit eines Anspruchs im Verhältnis zum Anspruchsverzicht dar als ein Teilverzicht im Vergleich zum Totalverzicht. Ist die Erzwingbarkeit des materiellen Anspruchs eine Eigenschaft dieses letzteren, d. h. die Fähigkeit desselben, rechtmäßig erzwungen werden zu können, so kann darüber auch rechtsgeschäftlich disponiert werden. Wird die Erzwingbarkeit freilich vollständig durch die Parteibeliebung ausgeschlossen, so daß die Anwendung jeden Zwangs, sowohl gerichtlichen als außergerichtlichen, dem Schuldner gegenüber ein Unrecht be- deuten würde, so ist der Anspruch als solcher beseitigt. Denn die Fähigkeit, in irgendwelcher Form zwangsweise realisiert werden zu können, ist dem Anspruch (wie auch Reichel S. 16 mit Recht hervorhebt) wesentlich. Dagegen können die Parteien, ohne den Anspruch zu beseitigen, dessen Erzwingbarkeit redu- zieren, also insbesondere bestimmen, daß dem Anspruch die Eigenschaft, durch gerichtliche Geltendmachung desselben erzwun- gen werden zu dürfen, fehle. Keineswegs überall, wo Klag- losigkeit eines Anspruchs vereinbart ist, wird indessen dieses Ziel erreicht worden sein. Im einzelnen kann es sich dabei um eine materiellrecht- liche Einrede oder um eine rechtsverneinende Einwendung Han-

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bellt, je nachdem durch die vereinbarte Klaglosigkeit dem Schuld- ner nur ein Leistungsverweigerungsrecht oder vollständige Los- lassung aus dem obligatorischen Band verschafft werden wollte. Hier wird freilich ein klagloser Anspruch i. e. S. nicht mehr in Frage kommen, da ein einredebehafteter Anspruch, wie ins- besondere das Versäumnisverfahren beweist, doch immer noch durch Klage erzwingbar ist, ein in keiner Weise erzwingbarer „Anspruch" aber in Wahrheit aufgehört hat, Anspruch zu sein. Es werden also die Fälle, in denen durch Parteidisposition ein klagloser Anspruch geschaffen, also nur die Erzwingbarkeit des Anspruchs durch Klage, nicht die Erzwingbarkeit schlechthin, ausgeschlossen wird, verhältnismäßig selten sein. Bei der Frage, wie der Beklagte im Prozeß die „Klag- losigkeit" des eingeklagten Anspruchs i. e. S. zum Zweck seiner Verteidigung geltend zu machen habe, machen sich alsbald die zu verschiedenen Ergebnissen führenden Konsequenzen des R.schen und des hier verteidigten Standpunkts fühlbar. Wird durch die Klaglosigkeit das Klagrecht im prozessualen Sinn beseitigt, so würde das auf Grund eines klaglosen Anspruchs eingeleitete Verfahren an einem prozessualen Mangel leiden, der durch Pro- zeßeinrede müßte gerügt werden können. Die Folge der Klag- losigkeit eines Anspruchs wäre demnach Prozeßabweisung ohne Sachentscheidung. Zu diesem Ergebnis gelangt nun auch in der Tat Reichel. Aber hier zeigt sich gerade wieder die Unhalt- barkeit seiner prozessualen Auffassung der Klaglosigkeit. Eine Prozeßeinrede der mangelnden Klagbarkeit oder der Klaglosig- keit ist in § 274 ZPO. nicht anerkannt, und von den dort einzig und allein (v. v.: „sind nur anzusehen") zugelassenen prozeß- hindernden Einreden kann keine zur Rüge der Klaglosigkeit des Anspruchs verwendet werden. Insbesondere gilt dies, wie R. selbst zutreffend ausgeführt hat, von der prozeßhindernden Ein- rede der Unzulässigkeit des Rechtswegs, an welche hier allein etwa gedacht werden könnte. Daraus geht nun aber doch mit

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aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, daß die Berufung, auf die Klaglosigkeit — im Gegensatz zu der auf einen Schieds- vertrag — von der Zivilprozeßordnung nicht aufgefaßt wird als die durch prozeßhindernde Einrede geltend zu machende Rüge eines prozessualen Mangels der erhobenen Klage. Auch die weiteren Folgerungen R.'s, daß auf die Einwendung der Klag- losigkeit § 275 ZPO. Anwendung finde und daß, soweit es sich um die Unzulässigkeit der Klage wegen Klaglosigkeit handle, die Revision nach Analogie des § 547 ZPO. ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft sei, müssen deshalb abgelehnt werden. Zur Abweisung der Klage zurzeit oder für immer, je nach- dem die Klaglosigkeit nur vorübergehend oder dauernd wirksam ist, wird es bei begründeter Berufung des Beklagten auf die mangelnde Klagbarkeit des Anspruchs freilich auch dann kom- men, wenn die Klaglosigkeit rein privatrechtlich aufgefaßt wird als Abschwächung der Erzwingbarkeit des eingeklagten Anspruchs. Aber die Berufung des Beklagten auf die Klaglosigkeit des An- spruchs stellt sich von diesem Standpunkt aus dar nicht als eine Prozeßeinrede, sondern als eine materiellrechtliche Einwendung, die sich von andern rechtsverneinenden Einwendungen nur da- durch unterscheidet, daß mit ihr nicht völliges Nichtzustandege- kommensein oder nachträgliches Erlöschen, sondern nur mehr eine Abschwächung des geltend gemachten Anspruchs behauptet wird, der zufolge die zwangsweise Realisierung desselben im Weg der Klage unstatthaft ist. Insbesondere wird deshalb die Klaglosigkeit des Anspruchs, woferne diese nicht auf absolutem Rechte beruht (wie wohl in allenFällen der gesetzlichen Klaglosigkeit, namentlich also auch des § 1394 BGB.), durch Vertrag zwar ex nunc besei- tigt, nicht dagegen aber auch die Tatsache, daß dem Anspruch die Erzwingbarkeit im Weg der Klage bislang gefehlt hatte, aus der Welt geschafft werden können. Die Möglichkeit, sich darauf verteidigungsweise zu berufen, geht also dem klaglos Verpflichte-

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ten weder durch Verzicht, noch durch Zeitablauf usw. verloren (Zitelmann, Allg. Teil S. 33 und 34). Denn durch die Klag- losigkeit des Anspruchs wird lediglich das Recht des Klägers reduziert, nicht aber dem Verpflichteten ein Gegenrecht verschafft, auf das die allgemeinen Erlöschungsgründe subjektiver Rechte anwendbar wären. Ergibt sich die Klaglosigkeit des Anspruchs aus dem Klagvortrag des Klägers, so wird deshalb gegen den ausgebliebenen Beklagten kein Versäumnisurteil ergehen kön- nen, sondern der Kläger mit seiner Klage abgewiesen werden müssen, denn das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt den Klagantrag nicht. Die Abweisung der Klage wegen Klaglosigkeit des Anspruchs hat ferner stets die Bedeutung einer Sach-, nicht einer bloßen Prozeßabweisung. Der Anspruch wird zwar nicht als nicht exi- stent, wohl aber als ein mittelst Klage nicht erzwingbarer (zur- zeit oder für immer) abgewiesen. Der Sinn solcher Sachab- weisung und damit die Tragweite ihrer Rechtskraft muß sich eventuell (wenn der Urteilstenor keinen hinreichenden Aufschluß gewährt) aus den Entscheidungsgründen ergeben. R. ist selbst genötigt, seine entgegengesetzte Auffassung, wonach die Abwei- sung wegen Klaglosigkeit Prozeßabweisung sein und deshalb für den Anspruch grundsätzlich nie Rechtskraft wirken soll, in mannigfachen Ausnahmefällen wiederum aufzugeben oder nur formell, in gekünstelter, wenig überzeugender Weise, festzuhalten (vgl. z. B. S. 104 f., 108 f., 112 f.). Etwas anderes als die Erzwingbarkeit durch Klage fehlt dem klaglosen Anspruch i. e. S. nicht. Der Schuldner hat kein Leistungsverweigerungsrecht. Er kann gemahnt und in Verzug gesetzt werden. Der klaglose Anspruch kann durch Pfand und Bürgschaft sichergestellt werden und bleibt ein Rechtsverhältnis, das Anlaß für einen Vergleich (BGB. § 779), einen Vorlegungs- anspruch (BGB. § 810), eine Feststellungs- und Inzidentklage (ZPO. §8 256, 280 — a. A. Reichel S. 79 und 116) geben

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kann. Letzteres wird nur dann nicht zutreffen, wenn der Gläu- biger infolge der Klaglosigkeit seines Anspruchs nicht allein dessen Erzwingbarkeit eingebüßt hatte, sondern auch noch weiter- hin sein Recht auf Sicherung des Rechtsgenusses dem Schuldner gegenüber, das die materielle Grundlage der Feststellungsklage bildet (). mein Rechtsschutzbegehren S. 12). So verhält es sich namentlich in dem durch § 1394 BGB. statuierten Fall der Klaglosigkeit (arg. § 1391 BGB. und Hellwig, Anspruch S. 405). Vor allem mangelt dem Gläubiger das Recht nicht, seinen An- spruch auch gegen den Willen des Schuldners außergerichtlich im Wege der Aufrechnung zu realisieren. Der klaglose Anspruch ist also immer noch wahrer Anspruch und unterscheidet sich da- durch grundsätzlich von den Fällen, in welchen die Klaglosigkeit darauf beruht, daß eine zu Recht bestehende Verpflichtung, also ein Anspruch überhaupt, nicht besteht, wie bei dem Ehemäkler- lohn (§ 656) oder bei Spiel und Wette (§ 762). Denn daß der hier statuierte Ausschluß der condictio indebiti (arg. § 814 BGB.) keineswegs den Schluß auf das Vorhandensein einer Rechtspflicht rechtfertigt, wird jetzt ganz überwiegend zugegeben und auch von R. mit Recht hervorgehoben. Besonders lehrreich sind die Ausführungen des Verf.'s über die Übernahme einer klaglosen Schuld und die Verbürgung für sie. Daß die Einwendung der Klaglosigkeit keineswegs notwendig dein Übernehmer oder Bürgen zugute kommen muß, wohl aber kann, ist gewiß richtig. Man wird zu diesem Ergebnis aber auch dann gelangen können, wenn man die R.'sche Grundauffassung, daß es sich bei der Berufung auf die Klaglosigkeit gar nicht um eine materiellrechtliche Einwendung handle, die §§ 417, 767, 768 also unanwendbar seien (Reichel S. 56, 60), verwirft. Es wird eben immer auf ein Doppeltes ankommen: einmal daraus, ob die Klaglosigkeit eine dauernde oder nur interimistische war, und sodann darauf, mit welcher Intensität die Schuld über- nommen oder die Bürgschaft eingegangen werden wollte. Daraus Krit. Vlerteljahresschrifr. 8. Folge. Bd. XVI. Heft 1 /2. 16

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daß die Klaglosigkeit möglicherweise nur dem dermaligen Gläu- biger und Schuldner, nicht aber ihren Rechtsnachfolgern, schadet oder zu statten kommt, darf keinesfalls auf ihre privatrechtliche Irrelevanz, also den völlig uneingeschränkten Fortbestand des materiellen Anspruchs trotz seiner Klaglosigkeit geschlossen wer- den — wie dies z. B. neuestens von Eckstein (in GruchotsBeitr. Bd. 56 S. 458 ff.) scheinbar ganz generell bei allen die Klag- barkeit modifizierenden Verträgen geschieht. Ganz entsprechend beweist der Umstand, daß die temporäre Klaglosigkeit gewisser Forderungen der Ehefrau gegen den Mann (§ 1394) ihren Gläubigern nicht im Wege steht (8 1411), nichts für die rein prozessuale Natur der in Frage stehenden Norm. Die von Hell- wig (Anspruch S. 125 Anm. 13 a) aufgestellte entgegengesetzte Meinung wird jetzt (System S. 255 Anm. 3) von ihm nicht mehr festgehalten (vgl. auch Krückmann in JheringsJ. Bd. 57 S. 91). Der R.'sche Grundgedanke, daß in den Fällen der Klag- losigkeit eines Anspruchs die richterliche Kognition über den Anspruch gegen den Willen des Schuldners unstatthaft sei, hat keine Stütze im Gesetz und ist m. W. nur von Warschauer (Arch. f. R.- u. W.-Philos. Bd. 6 S. 401 f.) gutgeheißen wor- den. Aber auch de lege ferenda wäre die Anerkennung eines verzichtbaren Prozeßeinrederechts wegen Klaglosigkeit des Anspruchs nicht empfehlenswert. Dem Bedürfnis des Schuldners, gar nicht in einen Prozeß verwickelt zu wer- den, kann indirekt dienen eine Leistung gegen das Ver- sprechen, daß vom Klagrecht kein Gebrauch gemacht werden soll, weil dann der Schuldner das Geleistete ob eansarn non 8ecntam zurückfordern darf (L. 3 pr. D. 12, 4; § 812 BGB.). Nimmer- mehr wäre aber die Statuierung einer prozeßhindernden Ein- rede das geeignete Mittel zum Schutz dieses Interesses des Schuldners. Denn die „prozeßhindernde" Einrede hindert ja im geltenden Recht gerade nicht den Prozeß. Der Richter hat

Leonhard, Erbrecht (Weyl)

Leonhard, Erbrecht.

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jetzt nicht mehr wie im römischen Formularprozeß nur mehr über die Hauptsache, sondern auch über die prozeßhindernden Einreden zu entscheiden. Und ob die Abweisung zur Zeit, zu der es aus Antrag des Beklagten wegen mangelnder Klagbarkeit des eingeklagten Anspruchs schließlich kommt, die Bedeutung einer Sachabweisung oder nur einer Prozeßabweisung hat, ist für den Schuldner, soweit es ihm darum zu tun war, überhaupt nicht in einen Prozeß hineingezwungen zu werden, völlig gleichgül- tig. Nicht eine prozeßhindernde Einrede, sondern nur eine äsns- gatio actionis, die uns im heutigen Prozeß fehlt, wäre geeignet, dem klaglos Verpflichteten solchen Schutz direkt zu gewähren. Ganz abgesehen von der Richtigkeit der Ergebnisse, zu denen R. gelangt, gebührt seiner anregenden Schrift das Verdienst, den Schlüssel zum Verständnis der klaglosen Ansprüche da ge- sucht zu haben, wo er in der Tat zu finden ist, nämlich in ihrer prozessualen Behandlung. Tübingen. O. G e i b. 7. Leonhard, Franz, Erbrecht. (Kommentar zum BGB. und seinen Nebengesetzen, BGB. Fünftes Buch.) Zweite, vollständig neu be- arbeitete Auflage. Berlin 1912, Heymann. VII, 623 S. M. 16.—. Wie die 1908 erschienene zweite Auflage des ersten Bandes des Heymannschen Kommentars in der Bearbeitung von Oertmann eine gänzliche Umgestaltung der ersten, 1900 von Gar eis veröffentlichten Auflage bot, so enthält auch die vor- liegende zweite Auflage des fünften Bandes eine radikale Ver- änderung der ersten, gleichfalls 1900 erschienenen, von Fromm- hold verfaßten Auflage. Der Umwandelungsprozeß ist ja in- sofern selbstverständlich, als Vers, nicht nur imstande, sondern auch verpflichtet war, die Vertiefung zu berücksichtigen, welche in der zwölfjährigen Zwischenzeit der Stoff seitens der Literatur und der Judikatur erfahren hat. Ob Vers, dieser Vertiefung genügend Rechnung getragen habe, wird naturgemäß die Haupt- 16*

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frage für den Referenten sein, deren erfreuliche Bejahung den Einzelausführungen vorangestellt werden soll. Sofort sei aber hinzugefügt, daß sich außerdem sehr oft eine ganz selbständige Auffassung findet und manche bisher nicht entdeckt gewesene Sonderfrage auftaucht oder doch minder beachtete Punkte deut- licher beleuchtet werden. So S. 27 zu § 1936 die Frage, von wem mangels Verwandter oder eines Ehegatten der Erblasser ad int68tato beerbt wird, wenn er überhaupt kein Deutscher ist: S. 128 6 zu ß 2006 die Frage, ob der Erbe den Offenbarungs- eid zu leisten hat (was Verf. bejaht), wenn ein ihn schützendes Inventar nicht gerade von ihm selber, sondern z. B. von seinem Vertreter oder von einem Miterben, Ehegatten, Vorerben usw. errichtet worden ist: S. 189 IIIA zu § 2046 die Frage, ob der Vertrauensschutz des guten Glaubens gelten darf bei Verteilung des Nachlasses unter die Miterben (was Verf. leugnet): S. 246D zu § 2094 die Ausführungen, daß die Anwachsung nichts anderes sei als eine Ersatzerbfolge des Miterben; S. 434 6, S.461f. und S. 539II zu § 2274 die Bemerkungen über die Doppel- deutigkeit des Ausdrucks „Erbvertrag". Daneben ist sehr verdienstvoll auch die Aufdeckung mancher Unklarheiten in der bisherigen Literatur?) So S. 73 12 zu § 1967 in der Richtung, was unter „prinzipieller" Beschrän- kung der Haftung des Erben aus den Nachlaß zu verstehen sei; S. 1301 zu § 2007 in der Richtung, ob nur an den Fall zu denken sei, daß der Erbe den zweiten Erbteil erst nachträglich, nach Verlust seiner Beschränkungsbefugnis erwirbt, oder auch an den Fall, daß er schon vorher auf mehrere Teile berufen ist, oder ob (wie Verf. annimmt) § 2007 in jedem seiner zwei Sätze einen anderen Fall behandelt (nämlich in Satz 1 den zu- letzt, in Satz 2 den zuerst erwähnten); S. 169/170 zu § 2032 wegen der Auffassung der Erbengemeinschaft als „ungeteiltes ') Gegen die Judikatur wendet sich Verf. mit Schärfe namentlich S. 511, 58 III, 64 III, 139 II, 287 IV, 525 C, 541 sub 4.

Leonhard, Erbrecht.

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Gesamtrecht", und ob hierunter zu begreifen sei, daß ein einer einheitlichen Personengemeinschaft zustehendes Recht vor- liegt, oder ob (wie Vers, meint) der Nachlaß als Gesamt- heit den Gegenstand der Teilung bildet; weiter S. 469 6 zu § 2303 und S. 480 B zu § 2309 wegen der unterschiedlosen Verwendung des Ausdruckes „Pflichtteil" sowohl auf den Pflicht- betrag (d. h. diejenige Summe, welche dem Pflichtteilsberechtig- ten zukommt), als auch auf die Differenz zwischen diesem Pflicht- betrage und dem Hinterlassenen;2) wenn freilich Verf. als Bei- spiele für letztere Bedeutung alle Normen mit Ausnahme von §§ 2303 und 2306 Satz 2 in Anspruch nimmt, so kann ich ihm darin nicht folgen, muß vielmehr zu folgenden Paragraphen mehr oder weniger meine Bedenken äußern: 2304, 2307 Satz 1 und 2, 2310, 2311 Abs. l, 2312 Abs. I, 2318 Abs. I und II, 2319 Satz 1, 2325 Abs. I, 2326, 2328, 2329 Abs. I, 2333, 2336 Abs. I, 2337, 2338 Abs. I Satz 1. Bei seiner Stellungnahme zu älteren Streitfragen betont Verf. mit Vorliebe deren praktische Folgerungen, um dann lieber auf Seite derjenigen Autoren oder Gerichte zu treten, die seines Erachtens diesen Folgerungen gerechter werden. So bei den schon berührten Erörterungen zu KZ 2032 ff. und 2094; ferner etwa zu folgenden Angelegenheiten: S. 33 B 2 gu § 1942: ob der Erbe vor Annahme der Erbschaft nur Verwalter des Nachlasses sei oder, wie Verf. annimmt, wirklicher Erbe mit aus- lösend bedingtem Recht; S. 56 III6 zu Z 1959; daß dessen Abs. III sich nur auf Geschäfte beziehe, die lediglich bei einem Nachlasse Vorkommen, z. B. Vermächtnisausschlagung; S. 140 A wegen der Rechtnatur der aufschiebenden Einreden des Z 2014 und wegen der Sonderfrage, ob die Schonungsfrist einen Ver- zug des Erben hindere (was Verf. bejaht); S. 203 snb 2a zu

2) Diese Verschiedenheit des Sprachgebrauches betont allerdings auch der v. Staudingersche Kommentar.

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IV. Zivilrecht.

§ 2055 wegen der Frage, wie sich die Erbenhaftung gestalte, wenn bei voller Abfindung eines der Erben gemäß §§ 2060 f. geteilte Haftung eingetreten ist; S. 320II zu K 2177 wegen der von Verf. gegen die herrschende Ansicht verneinten Notwendig- keit der Unterscheidung zwischen Aufschiebung des Rechts selber und seiner bloßen Geltendmachung; S, 427IIIA zu § 2271 wegen der nach Meinung des Verf. nicht schon mit dem ge- meinschaftlichen Testamente und dem Ableben des anderen Ehe- gatten, sondern erst mit dem Behalten des dem Überlebenden Zugewendeten eintretenden Bindung dieses überlebenden Ehe- gatten; S. 4341) 2 zu § 2274 wegen der Frage, ob der Erbver- trag notwendigerweise auch eine gültige bindende Bestim- mung enthalten müsse. Andere Streitfragen, bei welchen Vers., ohne eine eigene Ansicht aufzustellen, ganz besonders sorgfältige Abwägung der Gründe und Gegengründe vornimmt, sind etwa folgende: die nach der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, die Verfasser (S. 335 ff. II zu § 2197) als eine Vertretung des Erblassers oder doch als ein solcher Vertretung ähnliches Verhältnis auf- faßt; die über Notwendigkeit eines Erbscheins für den Pfleger (S. 62 0 5 zu § 1960); die über Zulässigkeit von Bestimmungen der Erben über die Art der Beerdigung des Erblassers (S. 82IV zu § 1968); die über die Natur des „Erbanspruchs", den Vers. (S. 144f.) zu § 2018) als einen „Gesamtanspruch" in dem Sinne anerkennt, daß er auf eine Gesamtheit (die Erbschaft als eine ungeteilte Vermögensmasse) geht, also nicht in dem Sinne, als ob der Anspruch selbst sich als ein einheitlicher darstelle; die über die sog. „konstruktive Nacherbfolge", eine Erklärung, die Verf. nicht nur gegen die herrschende Ansicht sondern auch gegen den Wortlaut des Gesetzes mißbilligt, indem er S. 252 zu § 2100, S. 255 1 zu § 2104 die Nacherbfolge eines gesetzlichen Erben bei Einsetzung eines Erben unter Endbedingung oder End- frist als eine gesetzliche, nicht als eine testamentarische ansieht.

Leonhard, Erbrecht.

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Mit dem Gesetze selber ^) und dessen Wortlaut gerät Vers, auch sonst oft in bewußten Konflikt. Zwar begegnet bisweilen — vgl. S. 464 L II zu K 2300 und S. 514 I zu § 2329 Abs. I Satz 1 und vor allem wegen der Lehre des Gesetzes von der Haf- tung des Erben die Bemerkungen S. 77IV — ein ausdrückliches Lob, weit häufiger aber ein recht scharfer Tadel. Dieser wiederum gilt bald dem verunglückten Aufbau des fünften Buches (vgl. zutreffend S. 11 A 2) oder (vgl. S. 77 IV) einzelner Teile, bald der Grundauffassung des Gesetzgebers, bald dem dunkeln und zweifelhaften Wortlaute. So mißbilligt Verf. (S. 4331 zu § 2274) die Zulassung des Erbvertrages als einer im ganzen ja doch nur selten verwendeten Form der letztwilligen Erklärung; ferner (S. 15 I 4 zu § 1924) die allzu scharfe Durchführung des Parentelsystems, indem jeder Abkömmling eines näheren Aszen- denten unter allen Umständen jeden entfernteren Aszendenten ausschließt, was besonders bei den halbbürtigen Verwandten recht bedenklich sei und zwar mathematisch fein erscheinen möge aber nicht praktisch ; weiter (S. 19 I zu § 1929) den Mangel einer Jntestaterbrechtsgrenze, den er unter Verwerfung der übli- chen Rechtfertigungsgründe (Befestigung des Familienlebens; Scheu vor der sozialistischen Neuerung, die in Wahrheit aber schon vielen Systemen bekannt gewesen war) auf den gleichen törichten Haß gegen den Fiskus zurückführen zu müssen glaubt, welcher auch den Bestimmungen der §§ 2104 und 2149 (vgl. S. 256 IV) zugrunde läge. Auch dem Privattestament ist Vers, keineswegs gewogen, aber er folgert aus dieser Anschauung (S. 376 zu § 2231) zwar den Wunsch nach baldiger Beseitigung, nicht jedoch die Zulässigkeit oder Notwendigkeit möglichst rigo- roser Auslegung der vorhandenen Formvorschriften (S. 198 I zu § 2051). Vgl. ferner etwa die Ausführungen S. 131III zu § 2007, S. 138 B 3 zu § 2013, S. 1981 zu § 2051, S. 209 D 3) Gegen die Materialien zieht Verf. besonders S. 73 oben, S. 87 I, S. 156, S. 525 8 zu Felde.

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zu § 2059, S. 438 II A und B zu § 2275, S. 454 III B zu § 2290, S. 525 zu § 2339 Abs. II und S. 536 zu § 2349. Beispiele für Auseinandersetzungen des Vers, mit dem Wort- laute des Gesetzes ^) sind neben den schon erwähnten Bedenken wegen der Mehrdeutigkeit von „Erbvertrag" und „Pflicht- teil" besonders folgende: S. 165 kritisiert er § 2029 (die Haf- tung . . . „bestimmt sich" . . . nach den Vorschriften über den Erb- schaftsanspruch), wo doch in Wirklichkeit eben ein solcher Erb- schaftsanspruch vorliegt; ferner rügt er S. 442 die Entbehrlich- keit des zwar sehr inhaltreich klingenden, in Wirklichkeit aber wegen §§ 1941 und 22294 5) überflüssigen § 2278. Besonders scharf zieht Vers, noch S. 481III zu Felde gegen das „insoweit" im K 2309, dem er mit Recht den Vorwurf der Doppeldeutigkeit (im Sinne entweder eines „wenn" oder eines „in der Höhe") macht. Um so auffallender ist es, daß Vers, die gleiche Doppel- deutigkeit b) und daher häufige Unklarheit dieser Wendung an anderen Stellen des erbrechtlichen Buches (vermutlich begegnet sie auch sonst noch im Gesetze, das ich daraufhin nicht weiter durch- geprüft habe) ungerügt läßt; meistens dürfte das Wort im Sinne „in der Höhe" zu verstehen sein (§§ 1973 s., 1990, 2050, 2060, 2113, 2145, 2166, 2187, 2196, 2381); aber im Sinne „wenn" jedenfalls §§ 2268, 2279, wohl auch (vgl. Vers. S. 513 IV) § 2329; zweifelhaft werden erscheinen §§ 2113, 2115, 2150, und aus dem Rahmen fällt weiter K 2258. Bedenken hätte Vers, etwa noch äußern können gegenüber der höchst unlogischen Ver- knüpfung zweier ganz verschiedenartiger Momente, nämlich eines subjektiven und eines objektiven (oder doch wenigstens im Ge- 4) Mit Ausführungsgesetzen S. 21 oben; S. 413 Anm. 11 wäre übrigens genauere Angabe der landesrechtlichen Normen erwünscht ge- wesen. 5) Versehentlich wird hier und ebenso S. 434 D 2 § 2029 genannt; im übrigen ist das Buch sehr druckfehlerfrei; vgl. nur das unten zu S. 13 Bemerkte und etwa S. 171 Zeile 2, S. 337 E 1. 6) Sie findet sich ähnlich bei der Wendung „in gleichem Umfange"; vgl. mein System der Verschuldensbegriffe S. 596.

Leonhard, Erbrecht.

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setze?) in objektiver Form ausgedrückten) Momentes im § 1980 Abs. II Satz 2, wo statt des trennenden Semikolons ein Punkt angebrachter gewesen wäre und wo der Gesetzgeber sich einer ähn- lichen, glücklicherweise aber nicht so verhängnisvollen Ungereimt- heit schuldig gemacht hat, wie in dem so ungemein bedenklichen (vgl. mein System der Verschuldensbegriffe S. 605) Schlußsätze des § 254 Abs. II, der m. E. gleichfalls schärferer Abtrennung (hier als besonderer dritter Absatz) bedurft hätte. Während alle größeren Streitfragen berührt worden sind, hätte von kleineren etwa noch S. 404 B die besprochen werden mögen, ob ein „Seetestament" auch bereits oder noch in den „Zugangsgewässern" errichtet werden darf (vgl. meine Bemer- kungen in der Kieler Festgabe für den 28. Juristentag, Berlin 1906, S. 115ff.), und S. 27/28 wegen der fiskalischen Sukzes- sion die, ob aus den vorhandenen positiven urheberrechtlichen Ge- setzesvorschriften auch die Lücken der übrigen Urheberrechtsgesetze auszufüllen sind (vgl. meine Bemerkungen in der Kieler Fest- gabe für Hänel, Kiel und Leipzig 1907, S. 92).8) Weiterhin hätte ich es für empfehlenswerter gehalten, die Wirkung der An- fechtung einer letztwilligen Verfügung bereits auf S. 227 zu § 2078 statt erst auf S. 235 zu § 2083 zu besprechen. Irrig ist es sodann, daß S. 200 8ub I (zu K 2053) von einer be- jahenden Entscheidung des Gesetzes gesprochen wird wegen der Frage, ob der an Stelle seines Aszendenten einrückende ent- ferntere Abkömmling sich anrechnen lassen muß, was er zuge- wendet erhielt, als zwischen ihm und dem Erblasser noch sein Aszendent als näherer Abkömmling des Erblassers stand. Da- gegen scheint es lediglich auf einem Druckfehler — allerdings leider einem recht sinnentstellenden — zu beruhen, wenn S. 13 Zeile 11 des Abschnittes IA von der „gesetzten" statt von der „gesetzlichen" Erbfolge die Rede ist; und ähnlich heißt es ver- 7) Und auch in den Prot. Bd. V S. 766. 8) Ebenso antifiskalisch ist auch 8 167 Abs. 2 des RG. vom 30. Mai 1908 über den Versicherungsvertrag.

Wittkowsky, Die Kollision der Rechte unter besonderer Berücksichtigung des BGB. (Weyl)

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IV. Zivilrecht.

sehentlich S. 336 Zeile 12 statt „vor der Geburt" „vor dem Tode". Nicht so ohne weiteres einleuchtend erscheint mir die S. 525 zu § 2339 aufgestellte Behauptung, KK 827f. seien ana- log anzuwenden; sie lassen sich vielmehr wegen der durch § 276 Abs. I Satz3 geschlagenen Brücke direkt heranziehen; vgl. mein System der Verschuldensbegriffe S. 576. Als einen Vorzug des Kommentars betrachte ich neben der klaren und gewandten Sprache §) auch die Übersichtlichkeit der Anordnung, die durch Voranstellung einer genauen Disposition bei den größeren Abschnitten oder bei wichtigeren Einzelnormen erhöht wird. Angenehm ist auch die Vermeidung überflüssiger Fremdworte (so wird S. 4 6 von der „Allnachfolge" gesprochen). Daß die Erörterungen über die Beweislast bisweilen (z. B. S. 149 ff.) einen ungewöhnlich breiten Raum einnehmen, erklärt sich aus des Vers, eingehenderer früherer Beschäftigung mit die- sem Problem. Kiel, im April 1913. Weyl.

8. Wittkowsky, Die Kollision der Rechte unter besonderer Berück- sichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuches. Königsberg i. Pr. 1911, Hartungsche Buchdruckerei. IV, 92 S. Es ist an sich schon ein Verdienst des Vers., daß er eine monographische Bearbeitung des Themas der Rechtskollision unternommen hat; denn abgesehen von der 1894 erschienenen Schrift von Wroblewski findet sich in der neueren Literatur nichts Einschlägiges und auch von den zivilistischen Lehrbüchern bieten lediglich Biermann, Crome, Dernburg, Gierke und Windscheid-Kipp einigermaßen hinlängliche Bemerkun- gen, während Cosack, Eck-Leonhard, Endemann und Matthiaß nur ganz flüchtig und Enneccerus-Kipp-Wolff sowie Stobbe-Lehmann gar nicht auf die Frage eingehen.

9) Vgl. nur etwa S. 369 I A.

Wittkqwsky, Die Kollision der Rechte unter bes. Berücksichtigung des BGB. 251 Im ersten der beiden Hauptteile seiner Abhandlung (§§ 3 bis 7 S. 7—55) macht Vers, es sich zur Aufgabe, erstmalig den juristischen Begriff der Kollision der Rechte zu geben, im zweiten (§§ 8—12 S. 56—91), dem sich noch eine zusammenfassende Schlußbemerkung S. 92 anreiht, prüft Vers, die Regelung der Kollision im BGB. Kollision der Rechte — natürlich nicht zu verwechseln mit Kollision der Gesetze, wie Vers, sicherheitshalber S. 6 ausdrück- lich hervorhebt — liegt vor (S. 9), wenn „einem Rechtssubjekt kraft seines subjektiven Rechtes das gewährleistet wird, was ihm kraft des subjektiven Rechtes eines anderen versagt ist"; der Grund für diese Möglichkeit ist (S. 10), daß die „abstrakte Form der Rechtsnormen eine gleichzeitige Verwirklichung des Tatbestandes bei mehreren Personen nicht ausschließt", und „in der Hebung jener angedeuteten Perplexität, welche das objektive Recht selbst herbeiführt", besteht (S. 11) der Zweck der Kollisionsregelung. Als wesentliche Merkmale der Kollision erscheinen dem Vers. (S. 14) drei, nämlich Verleihung subjektiver Rechte durch die Rechtsordnung mittels Erlasses von Rechtsimperativen, Ver- leihung subjektiver Rechte an eine Mehrheit von Personen und Widerspruch der die subjektiven Rechte mehrerer Personen begründenden Imperative. Diese drei Merkmale werden (ZA 4 bis 6 S. 16—53) eingehend geprüft. Dabei findet sich dann Ge- legenheit, verschiedene Einzelfälle unter die Lupe zu nehmen und teils als unter die Kollisionsfälle gehörig, teils als nicht unter sie begreifbar zu erkennen. So werden S. 26 ff. gewisse Tat- bestände untersucht, bei denen es zweifelhaft ist, ob eine Mehr- heit subjektiver Rechte vorliegt; bejaht wird dies (S. 26 f.) bei den Gemeinschaftsverhältnissen (schlichte Rechtsgemeinschaft, volle Mitberechtigung und Gemeinschaft zur gesamten Hand) sowie (S. 28 ff.) im Falle des A 659 II und (S> 30 ff.) in den Fällen der ZA 2073, 2279 I, 2299 II, geleugnet (S. 28) im Falle des BGB. A 185 II bei zeitlichem Auseinanderfallen der

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IV. Zivilrecht.

Verfügungen des Nichtberechtigten, weil hier in Wirklichkeit nur ein Recht vorliegt, von dem es nicht einmal ungewiß ist, wem es zusteht. Die Voraussetzung des Widerspruchs der mehreren subjek- tiven Rechte (§ 6 S. 32 ff.) wird unter getrennter Behandlung der absoluten und der relativen Rechte geprüft. Auch hier wird eine Anzahl von Einzelfällen ausgeschieden; so (S. 34 ff.) von den absoluten Rechten die Persönlichkeitsrechte des Namens und der elterlichen Gewalt, während bei den dinglichen Rechten (S. 35 ff.) eine große Anzahl von Kollisionen anerkannt wird, gleichviel, ob es sich handelt um mehrere Rechte an derselben oder an verschiedenen Sachen, um mehrere gleichartige oder un- gleichartige Rechte, um mehrere Eigentumsrechte oder mehrere Rechte an fremder Sache oder endlich um Eigentum und Rechte an fremder Sache; umgekehrt ist der Kreis der Kollisionsmöglich- keiten bei relativen Rechten (S. 45 ff.) äußerst enge, nämlich (S. 51) beschränkt auf den Fall einer Forderung mehrerer Gläu- biger gegen denselben Schuldner auf dieselbe einmalige Leistung. Im zweiten Hauptteile nimmt Verfasser eine abweichende Gruppierung vor; von den seines Erachtens verbleibenden Kol- lisionsfällen betrachtet er zuerst (§§ 9—11 S. 58—81) die Kol- lision in Gemeinschaftsverhältnissen und sodann (Z 12 S. 82—91) die der selbständigen dinglichen Rechte. Zuerst (§ 9) auf die schlichte Rechtsgemeinschaft eingehend, prüft Vers, deren Regelung im BGB. sowohl was das Jnnen- verhältnis wie was das Außenverhältnis angeht; es werden dabei außer KZ 747 ff. namentlich ZZ 1011, 985, 1004 in Betracht ge- zogen. Die volle Mitberechtigung (K 10 S. 75 ff.) gibt Anlaß zur Erörterung der Vorschriften in Z 420 und Z 428, die Rechts- gemeinschaft zur gesamten Hand (Z 11 S. 78 ff.) zur Prüfung der ZZ 719, 1442, 2033 II und zu der Feststellung, daß hier nicht sowohl eine Kollision von Rechten als eine solche von legislativen Tendenzen vorliegt.

Wittkowsky, Die Kollision der Rechte unter Bef. Berücksichtigung des BGB. 253

Bei Besprechung der Kollision selbständiger dinglicher Rechte (§ 12 S. 82 ff.) wird von ausführlicher Untersuchung des Nach- barrechts Abstand genommen (S. 83), die sich Vers, für später vorbehält; zur Untersuchung gelangen namentlich §§ 903, 1032 und 1208, 1024, 1060 und 1090 II. Als Schlußergebnis (S. 92) stellt Vers, fest, daß die Rege- lung der Kollisionssälle nicht auf eine ein für allemal grund- sätzlich bestimmte Weise, sondern auf verschiedene Arten erfolge, und nicht durch grundsätzliche Aufhebung des einen oder beider kollidierenden Rechte oder etwa durch grundsätzliche Rechts- oder etwa Ausübungsgemeinschaft; einheitlich in der Normierung aller Kollisionsfälle sei vielmehr nur als innerer Rechtszweck die Hebung der in dem Verhältnis enthaltenen Perplexität. Dabei seien die Mittel zur Erreichung dieses Zweckes verschiedene, jedoch sei ihnen gemeinsam das Moment der Beschränkung einer- seits und das Moment der Billigkeit andererseits; letzteres aber führe in den Einzelfällen zu einer verschiedenen Art der Be- schränkung, indem diese jedesmal auf die verschiedene Gestaltung der jeweiligen Rechtsarten Rücksicht zu nehmen habe. Die Untersuchungen des Vers, bleiben insofern unbefriedi- gend, als er eine größere Anzahl von einschlägigen Normen des BGB. unerörtert läßt (§§ 356 und 1634 und zu ihnen Wind- scheid-Kipp, §513 und dazu Cosack und Eck-Leonhard) oder allzu flüchtig bespricht (so S. 42 zu § 745 und dem auf ihn verweisenden § 2038 und S. 70 zu § 752 und dem ihn zitierenden § 2042), in denen die bisherige Literatur teils Kollisionsfälle annimmt (so zu § 745 Biermann und Windscheid-Kipp, zu § 752 Crome, Deruburg, Matthiaß, Windscheid-Kipp; anderer Ansicht zu beiden Normen nur Endemann), teils wenigstens die Frage, ob Kolli- sionsfälle anzunehmen seien, aufwirft (so zu § 421 Crome, zu § 1209 Endemann und Windscheid-Kipp, zu § 1634 Windscheid- Kipp, wogegen Endemanns Bemerkungen zu § 1719 kaum ver- ständlich sind und statt § 1606 wohl 1609 zu lesen ist).

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IV. Zivilrecht.

Ebenso hätte wenigstens andeutungsweise zu ersehen sein sotten, ob Vers, bei Konkurs (vgl. auch BGB. § 1991IV und dazu Endemann S. 418 Anm. 15) und bei Zwangsvollstreckung Kol- lision annimmt. Desgleichen befremdet es,. daß Vers., der zwar mehrfach (insbesonders S. 22 ff.) an das römische und gemeine Recht denkt, auf die namentlich bei Gierte und bei Dernburg angedeuteten deutschrechtlichen Elemente zur Schlichtung der Kollisionsfälle gar nicht eingeht. Und was die Berücksichtigung der Literatur betrifft, so ist namentlich eine Stellungnahme zu Biermann zu vermissen, der verhältnismäßig noch am eingehendsten die An- gelegenheit behandelt hat. In seinen Ergebnissen befindet sich Vers, meistenteils in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht, sowohl wenn er Kollisionsfälle annimmt (z. B. zu ZK 659 II, 741 ff., 747, 1024, 1032, 1060, 1090 II, 2033 II, 2073), wie wenn er sie leugnet (so zu KZ 426II, 519 II, 774 1 Satz 2, 1143 1 Satz 2, 1225 Satz 2). Immerhin aber finden sich in der sonstigen Literatur noch nicht die von Vers, beleuchteten KZ 185 II, 420, 719, 903, 985 f., 1004 ff., 1011, 1232, 1247, 1442 sowie 22791 und 2299II (auf 2073 verweisend) berücksichtigt. Was endlich die äußere Erscheinungsform der Abhandlung betrifft, so ist sie im allgemeinen durchaus angemessen. Gegen den Stil wird man nur selten (etwa S. 14/15, S. 67 Zeile 8 v. o.) etwas einzuwenden haben; mehrfach (S. 26 Anm. 3, S. 31 zu Zeile 11 v. u., S. 43 a. E., S. 45 a. E., S. 72 oben, S, 82 Zeile 6 v. u., S. 87 Mitte) vermißt man literarische Be- lege; Druckfehler, die aber meistens sich von selbst erledigen, finden sich z. B. S. 21 Anm. 8 Zeile 9 v. u., S. 38 Mitte der Anmerkung, S. 74 Abs. I a. E., S. 77 Zeile 16. Sehr eigen- tümlich berührt es aber, daß sowohl das Wort Kollision (und kollidieren) wie andere Fremdworte abwechselnd mit k und mit c gedruckt sind; vgl. S. 14, 22, 25, 39, 44, 57, 64, 64/65, 68, 78. Kiel, im Februar 1913. Weyl.

Zivilprozeß

Lehmann, Der Prozeßvergleich (K. Korsch)

Zivilprozeh. 1. Lehmann, Heinrich, Der Prozeßvergleich. (£>. Fischers Abhand- lungen zum Privatrecht und Zivilprozeß, Bd. XXII Heft 1.) Mün- chen 1911. X, 258 S. gr. 8°. Einzelpreis M. 10.—. Das vorliegende Werk ist insofern einzig in seiner Art, als es von seiner ersten bis zu seiner letzten Seite bewußtermaßen einen doppelten Zweck verfolgt. Es will erstens ein Beitrag zur dogmatischen Rechtswissenschaft, zweitens ein Beitrag zum Me- thodenstreit sein. Der Verfasser will einerseits das Recht des „Prozeßvergleichs" darstellen, also den juristischen Tatbestand und die rechtlichen Folgen des „im Rechtsstreit unter Mitwir- kung des Gerichts abgeschlossenen Vergleichs" im Sinne des ß 794 Nr. 1 ZPO. Ebenso wichtig aber ist dem Verfasser seine zweite Aufgabe, an einem praktischen Beispiel zu zeigen, w i e weit man bei der Behandlung eines zivilprozes- sualen Einzelproblems mit der Methode der Jnteressenabwägung kommen kann. Für diesen methodologischen Nachweis hat er sich „ein richtiges Probier- stück" ausgesucht in dem prozeßrechtlichen Institut des „Pro- zeßvergleichs", welches sowohl nach der Tatbestandsseite, wie nach Per Rechtsfolgenseite hin einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung so gut wie völlig entbehrt. Bei der wissenschaftlichen Behandlung dieses Rechtsinstituts will er vermeiden, was er als den Hauptfehler seiner Vorgänger in der Darstellung des Prozeßvergleichs betrachtet, nämlich den Versuch, „aus aprio- risch gewonnenen oder geschichtlich überkommenen, an den Tat- beständen des Lebens nicht orientierten Begriffen den Anwen- dungsbereich der Rechtsnormen zu bestimmen" (S. 2). Und auch den andern, schlimmeren Fehler der meisten seiner Vor- gänger will er vermeiden, nämlich den Fehler, „einseitige Be-

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V. Zivilprozeß.

griffsjurisprudenz" zu treiben, auf Grund „halber Beobachtun- gen" — nämlich Beobachtung nur der Tatbestandsseite oder nur der Rechtsfolgenseite des behandelten Instituts — „über das ganze Schicksal des Prozeßvergleichs zu entscheiden" (S. 14). Positiv besteht seine Methode darin, daß er sowohl der Aus- legung als auch der ergänzenden Weiterbildung des Gesetzes „stets eine teleologische Betrachtung vorhergehen läßt" (S. 2). Also zuerst kommt bei ihm die Frage, welche rechtliche Regelung der gegebenen Jnteressenlage am besten entsprechen würde, und erst dann folgt die Entscheidung der Frage, ob die so gefundenen Regeln ohne Verstoß gegen Wortlaut und Wortsinn der lex lata als geltendes Recht angesehen werden können. Neben dieser negativen Bedeutung als Schranken der Rechtsfindung haben aber die gesetzlichen Vorschriften in ihrer Gesamtheit für die Lückenausfüllung auch noch eine positive Bedeutung, indem die im Gesetz selbst zum Ausdruck gekommenen Werturteile des Gesetzgebers vor allen anderen als Maßstäbe der Jnteressen- abwägung benutzt werden müssen (S. 6, 8). Die Hauptprobleme inhaltlicher Art, deren Lösung sich der Verfasser als Ziel setzt, ergeben sich aus dem tatsächlichen Be- funde, daß die Vorschriften der ZPO., die den Prozeßvergleich als solchen regeln, nur außerordentlich wenig über seinen Tat- bestand und seine rechtlichen Folgen bestimmen. Gesetzliche Vor- schriften, die sich ausschließlich mit dem Prozeßvergleich als solchem befassen, sind nämlich nur der § 794 Nr. 1 und der § 160II Nr. 1 ZPO. Die erste dieser Vorschriften ergibt nur, daß der Prozeßvergleich „ein Vertrag ist, der zu dem Zweck geschlossen wird, den Rechtsstreit beizulegen; ein Vertrag, dem die ZPO. die Eigenschaft der Vollstreckbarkeit verleiht, wenn er einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat" (S. 10). § 160 sagt, daß solche Prozeßvergleiche, durch die „der geltend gemachte Anspruch erledigt wird", durch Aufnahme in das Protokoll festzustellen sind. Unentschieden bleiben daher auf Grund des gesetzlichen

Lehmann, Der Prozeßvergleich.

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Wortlauts und unmittelbaren Wortsinns insbesondere folgende, vom Verfasser auf S. 10 formulierte Fragen: 1. Macht der Prozeßvergleich den Rechtsstreit nur sachlich gegenstandslos, indem er „den geltend gemachten Anspruch erledigt", wie § 160II Nr. 1 ZPO. sich ausdrückt, oder hat er auch die formelle Beendigung des Prozesses zur Folge? Muß sein Inhalt immer ein materiellrechtlicher sein, oder begnügt sich die ZPO. vielleicht einfach mit einem zur Be- endigung des Prozesses geschlossenen Vertrag, der auf eine materielle Erledigung verzichtet? Ist der Prozeßvergleich demnach in Ansehung seiner Wirkungen ein rein pro- zessualer oder ein rein materiellrechtlicher Vertrag, oder hat er etwa Doppelcharakter? 2. Inwieweit ist der Inhalt des Prozeßvergleichs identisch mit dem Vergleichsinhalt des BGB. ? Ist insbesondere das im § 779 BGB. verlangte gegenseitige Nachgeben auch ein wesentlicher Bestandteil des Prozeß Vergleichs? Z. Welche Vorschriften sind für den Erklärungstatbestand des Prozeßvergleichs maßgebend: die allgemeinen Vorschriften der ZPO. über die Prozeßhandlungen oder die des BGB. über die Willenserklärungen? Ist der Prozeßvergleich dem- nach in Ansehung seines Tatbestandes eine Prozeß- handlung oder ein materielles Rechtsgeschäft? 4. Inwieweit können die Wirkungen des Prozeßvergleichs be- seitigt werden, in welchen Formen ist eine solche Beseiti- gung möglich? Bei der Beantwortung aller dieser Fragen ergibt sich eine zweckmäßige und logische Reihenfolge der Betrachtung aus der Natur der Sache: „Wir können z. B. nicht damit beginnen, die Anfechtungsmöglichkeit zu erörtern, bevor wir nicht zunächst klargestellt haben, welche Wirksamkeitsvoranssetzungen für den Prozeßvergleichstatbestand aufzustellen sind. Und wir können nicht fragen, ob der Vergleichstatbestand nach dem allgemeinen Krlt. Vierteliahresschrift. 8. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2. 17

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Recht der Prozeßhandlungen oder der zivilrechtlichen Willens- erklärungen auszugestalten ist, bis wir wissen, ob er, abgesehen von der Vollstreckbarkeit, überhaupt prozessuale oder nur mate- riellrechtliche Wirkungen entfaltet; denn ein Normenkomplex, der keine Wirkungen an einen Tatbestand anknüpft, wird auch über dessen Ausgestaltung vernünftigerweise nicht bestimmen wollen" (S. 12). Die Ausführung dieses in der allgemeinen Einleitung (S. 1—14) aufgestellten Programms beginnt der Verfasser mit einer Darstellung der geschichtlichen Entwickelung des Prozeßvergleichs (S. 14—42). Nicht als ob er daraus irgend- welche unmittelbaren Anhaltspunkte für die Auslegung des gel- tenden Rechts gewinnen wollte; diese Möglichkeit weist er gänz- lich von sich ab (S. 36, 42); vielmehr will er aus der historischen Entwickelung nur eine Übersicht über die sachlichen Interessen gewinnen, welche für die Ausgestaltung des Vergleichsinstituts zu verschiedenen Zeiten und unter verschiedenen Verhältnissen maßgebend gewesen sind, und so durch die historische Einsicht gefestigte Maßstäbe für die Abwägung der heute in Frage kom- menden Interessen erlangen. Es würde wenig Wert haben, die schon sehr kondensierten Darlegungen des Verfassers über den Stand und die Entwickelung des Rechts des Prozeßvergleichs im römischen, langobardischen, kanonischen, italienischen und gemeinen deutschen Zivilprozeß hier in einigen kurzen Sätzen wiederzugeben. Es soll daher auf diese sehr klaren und gehalt- vollen Ausführungen hier nur im allgemeinen hingewiesen werden. Dem historischen Teil folgt der Hauptteil des Werkes, wel- cher der Darstellung des geltenden Rechts gewidmet ist (S. 42 bis 247). Dieser Teil zerfällt in drei ziemlich ungleiche Kapitel, deren erstes den „Prozeßvergleich als vollstreckbaren Schlußakt des Verfahrens" behandelt (S. 42—216), während die beiden andern der „Zwangsvollstreckung aus dem Prozeßvergleich"

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(S. 216—230) und der Lehre von der „Unwirksamkeit und Ent- kräftung des Prozeßvergleichs" (S. 230—247) gewidmet sind. Da eine Kontroverse darüber besteht, ob jeder rechtsgültige „Prozeßvergleich" zugleich ein „Vergleich" im Sinne des § 779 BGB. sein muß oder nicht, so prüft der Verfasser seine erste Frage — die Frage nach der prozeßbeendigenden Wirkung des Prozeßvergleichs — zunächst unter Beschränkung auf solche Tat- bestände, welche zugleich den Erfordernissen des § 794 Nr. 1 ZPO. und des § 779 BGB. Genüge tun und darum von allen Seiten als wahrhafte „Prozeßvergleiche" anerkannt werden. In der Frage nach der prozeßbeendigenden Wirkung des Prozeß- vergleichs schließt sich der Verfasser im Ergebnis der herrschen- den Lehre an, welche die prozeßbeendigende Wirkung bejaht. Er sucht aber für dieses Ergebnis eine von den gewöhnlich dafür angegebenen Gründen abweichende neue Begründung. Nach seiner Meinung erbringt keine der bestehenden gesetzlichen Vorschriften für das Vorhandensein solcher prozeßbeendigenden Wirkung des Prozeßvergleichs mehr als eine bloße Wahrscheinlichkeit: Weder die §§ 794, 160, 296 ZPO., 21, 23, 46 GKG., 13 mi* GebO. (die über die Frage der Prozeßbeendigung schweigen), — noch die §§ 81, 83, 98 ZPO., 93 GKG. (die alle den außergerichtlichen Vergleich mitbetreffen), — noch auch § 211 BGB. (der neben den rechtskräftigen Urteilen die Mög- lichkeit einer „anderweiten Erledigung" des Prozesses in Betracht zieht). In keiner dieser Vorschriften wird die Wirkung der Pro- zeßbeendigung dem Prozeßvergleich ausdrücklich zugeschrieben, und sic ist auch nirgends die notwendige Voraussetzung der An- wendbarkeit einer gesetzlichen Regel. „Es gibt keine Vorschrift, die unanwendbar würde, wenn man dem Prozeßvergleich die Wirkung des Prozeßschlusses versagt" (S. 45/46). Gleichwohl kommt nach der Meinung des Verfassers die Wirkung der Pro- zeßbeendigung dem Prozeßvergleich zu, weil „der Wortlaut des Gesetzes die Möglichkeit dieser Deutung offen läßt und über- 17*

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wiegende Gründe innerer Zweckmäßigkeit sie empfehlen" (S. 47), somit aus den „reinen Vernunftgründen" Hedemanns (Der Vergleichsirrtum, Jena 1903, S. 125) und darum, weil „das Gesetz so auszulegen ist, daß seine Regelung einen möglichst hohen praktischen Wert hat" (S. 48). Der Prozeßvergleich ist somit ein prozeßbeendigender Ver- trag. Die zweite Frage ist, ob nach geltendem Recht Verträge wirksam sind, die weiter nichts sein wollen, als prozeßbeendi- gende Verträge. Die Meinung, daß solche „abstrakte" Prozeß- beendigungsverträge ohne zugrundeliegenden materiellrechtlichen Vergleichsvertrag rechtlich zulässig seien, wird in der Literatur entgegen der herrschenden Meinung besonders von Hellwig (Lehr- buch II 388) und Grosse (Erledigung des Rechtsstreits ohne Ur- teil, Berlin 1907, S. 93 ff.) vertreten. Nach der Meinung des Verfassers ist diese Lehre vom rein technischen Standpunkt aus betrachtet durchaus haltbar, auch mit dem Wortlaut des Gesetzes in der Hauptsache nicht unverträglich (S. 50), gleichwohl aber auf Grund von Zweckmäßigkeitserwägungen abzulehnen. Für die Zulässigkeit abstrakter Prozeßbeendigungsverträge spricht die dadurch gegebene Möglichkeit, den Parteiwillen in größtmög- lichem Umfange zu berücksichtigen, ferner das Interesse des Staates und der Parteien an möglichst schneller Herstellung des gestörten Rechtsfriedens und die Möglichkeit einer Prozeßbeendi- gung im Vergleichswege auch dann, wenn die Parteien zur Ver- fügung über den Streitgegenstand nicht berechtigt sind. Da- gegen spricht die grundsätzliche Unabhängigkeit der Tätigkeit der Rechtspflegebehörden von dem Parteiwillen und die Über- legung, „daß es dem Staat nicht bloß auf eine rasche, sondern auch aus eine dauerhafte Beendigung des Rechtsstreits ankom- men muß" (S. 51), die Unzweckmäßigkeit einer Preisgabe der Verfahrensergebnisse für den Fall, daß später doch wieder Klage erhoben wird, und die Schädlichkeit einer Vervielfältigung der Prozesse, schließlich auch das Gesetz selbst, welches den Parteien,

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die eine Neuordnung ihrer materiellrechtlichen Beziehungen nicht beabsichtigen, in § 251 ZPO. die Möglichkeit eröffnet, das Ver- fahren ohne Preisgabe der bisherigen Verfahrensergebnisse znm Stillstand zu bringen (S. 52). Auch der Hinweis Hellwigs (a. a. O.), daß die Parteien auch abgesehen vom Vergleich auf andere Weise (durch einseitige Klagezurücknahme und einseitige Zustimniung dazu) das Verfahren unter Preisgabe der bis- herigen Verfahrensergebnisse zum Abschluß bringen können, be- weist nach Meinung des Verfassers nichts, weil die tatsächliche Bedeutung einer „Klagezurücknahme" eine ganz andere sei, als die eines „Vergleichs". Die Wiederanstrengung einer einmal zurückgenommenen Klage sei in der Regel nicht zu erwarten. Anders stehe es mit der Wahrscheinlichkeit eines nochmaligen Prozeßbeginns, wenn die Parteien im Vergleichswege vom Pro- zeß abstehen, ohne zugleich eine Neuordnung ihrer materiell- rechtlichen Beziehungen vorzunehmen. Wie die abstrakten Prozeßbeendigungsvertrüge, so werden vom Verfasser auch diejenigen „Prozeßvergleiche" abgelehnt, welche der Beilegung des Rechtsstreits nicht durch eine Neu- ordnung der materiellrechtlichen Beziehungen der Parteien, son- dern durch eine Neuordnung bloß prozessualer Beziehun- gen dienen wollen; also in gewöhnlichen Prozessen z. B. das vertragliche Klaganerkenntnis ohne gleichzeitige materiellrecht- liche Anerkennung des eingeklagten Anspruchs, der vertragliche Klagverzicht ohne materiellrechtlichen Verzichtsvertrag, die ver- tragliche Klagezurücknahme und die beiderseitige prozessuale Er- ledigungserklärung. Gegenüber allen diesen Konstruktionen hebt der Verfasser hervor, daß der Versuch, einseitige Prozeßhand- tungen, deren prozessuale Wirkungen im Gesetz geregelt sind, in Form von Verträgen zuzulassen und dann als vollstreckbare Prozeßvergleiche zu behandeln, eine Rechtsschöpfung ins Blaue hinein darstelle, für die auch ein praktisches Bedürfnis kaum vorhanden sei.

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Auch in den sogenannten Nachprozessen oder Prozeßpro- zessen ans den 8ß 767, 768, 771, 805, 722, 1042, 731, 878 ZPO. und ähnlichen mehr, die nach der herrschenden Ansicht gar kein materielles Rechtsverhältnis, sondern eine prozessuale Rechts- beziehung zum Gegenstände haben, können vollstreckbare „Pro- zeßvergleiche" ohne gleichzeitige Neuordnung der — den mit- telbaren Streitgegenstand bildenden — materiellrechtlichen Beziehungen der Parteien im allgemeinen nicht geschlossen wer- den. Das verbietet bei den meisten dieser Prozeßarten schon der Umstand, daß die den unmittelbaren Streitgegenstand bildende prozessuale Rechtsbeziehung einer Disposition von seiten der Parteien überhaupt nicht unterliegt. Ein „Prozeßvergleich" kann daher auch in solchen Prozessen nur im Wege einer gleichzeitigen Neuordnung der materiellrechtlichen Beziehungen der Parteien erfolgen. Wo allerdings ausnahmsweise die den unmittelbaren Streitgegenstand bildenden prozessualen Beziehungen der Par- teien kraft ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes einer Dis- position von seiten der Parteien unterliegen, da ist ausnahms- weise auch ein Prozeßvergleich ohne gleichzeitige Neuordnung des materiellrechtlichen Grundverhältnisses rechtlich zulässig und praktisch möglich. So vor allem dann, wenn im Verteilungs- verfahren gemäß §§ 872 ff. ZPO. der gemäß § 876 von einem Gläubiger erhobene Widerspruch nicht auf gütlichem Wege er- ledigt wird und der Gläubiger nun gemäß § 878 gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben hat. Kommt in einem solchen Prozeß eine nachträgliche Einigung der Parteien zu- stande, etwa dahin, daß „der Beklagte erklärt, er wolle das prozessualische Vorzugsrecht des Klägers in Ansehung des Ver- teilungsverfahrens nicht anzweifeln, er behalte sich aber dabei eine Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung vor", so genügt diese Neuordnung einer rein prozeßrechtlichen Be- ziehung als Grundlage eines „Prozeßvergleichs", und dieser

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Prozeßvergleich kann auch — durch die Berichtigung des Tei- lungsplans gemäß § 876 — alsbald vollstreckt werden (S. 72, 73). Immerhin handelt es sich hier nur um einen Ausnahme- fall. Und auch der andere, von dem Verfasser demnächst (S. 74 ff.) erörterte Fall, daß eine der privaten Disposition der Parteien unterliegende Beziehung des materiellen öffentlichen Rechts den Streitgegenstand eines Zivilprozesses bildet (also etwa bei der Klage aus einem ösfentlichrechtlichen Versicherungsanspruch gemäß § 58 KVG.), ist gegenüber den Prozessen mit privat- rechtlichem Streitgegenstand durchaus die singuläre Ausnahme. Der Verfasser schränkt daher seine folgenden Untersuchungen S. 77 auf den Fall der „Prozesse mit privatrechtlichem Streit- gegenstand" ein. Das bisherige Ergebnis des Verfassers: daß zu einem wirksaiuen Prozeßvergleich eine Neuordnung der streitigen pri- vatrechtlichen Beziehungen der Parteien unerläßlich sei und der Prozeßvergleich somit einen nicht bloß prozessualen sondern auch materiellrechtlich wirksamen Vertrag darstelle, — dieses Ergeb- nis scheint übereinzustimmen mit der Lehre der zahlreichen Auto- ren, welche die Begriffsmerkmale des Prozeßvergleichs dem Pri- vatrecht, der Vorschrift des § 779 BGB. entnehmen wollen und daher auch von dem „Prozeßvergleich" verlangen, daß er „im Wege gegenseitigen Nachgebens" zustande kommen soll. In der Tat sieht Lehmann nur in einem vor Gericht abgeschlossenen Vertrage, der allen Erfordernissen des § 779 BGB. genügt, einen unmittelbar unter § 794 Nr. 1 ZPO. fallen- den eigentlichen „Prozeßvergleich" (S. 103/4). Er gelangt aber im Wege teleologischer Erwägungen zu einer analogen An- wendung des § 794 ZPO. auf eine Reihe anderer Fälle, in denen ein „gegenseitiges Nachgeben der Parteien" nicht vor- liegt. Der Vorbereitung dieses Ergebnisses dient zunächst eine Analyse des zivilistischen Vergleichstatbestandes (S. 79—97). Der Verfasser weist hier nach, daß es außer dem „Vergleich"

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des § 779 BGB. noch andere materiellrechtliche „Feststellungs- geschäfte" gibt, durch welche — häufig in der Form einer Dekla- ration oder Anerkennung, durch welche Form aber eine in Wahrheit vorhandene rechtsgeschäftliche Willensäußerung nur oberflächlich verdeckt wird, — an die Stelle einer unsicheren oder streitigen Rechtslage eine neue bestimmte Rechtslage ge- setzt wird. Alle diese Rechtsgeschäfte sind gültig, — infolge der im Obligationenrecht grundsätzlich vorhandenen Vertragsfrei- heit. Z 779 BGB. hat seine eigentliche Bedeutung gar nicht darin, daß er einen Feststellungsvertrag (oder Sicherungsver- trag: Z 779 Abs. Il), der im Wege gegenseitigen Nachgebens geschlossen wird, für rechtsgültig erklärt. Rechtsgültig sind Fest- stellungs- und Sicherungsverträge, gleichviel ob sie im Wege gegenseitigen Nachgebens geschlossen werden oder nicht, auch ganz abgesehen von der ausdrücklichen Bestimmung des ß 779. § 779 knüpft nur an den Tatbestand eines im Wege gegen- seitigen Nachgebens geschlossenen Feststellungs- oder Siche- rungsvertrages die besondere rechtliche Folge, daß der Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen, unter welchen ein anderer Vertrag nicht einmal anfechtbar sein würde, ohne weiteres un- wirksam sein soll (S. 94 Anm. 17). Und auch diese beson- dere, von 8 779 BGB. mit dem „Vergleich" verbundene Rechts- folge soll nach dem Verfasser auch solchen Feststellungsverträgen zukommen, die ohne gegenseitiges Nachgeben geschlossen sind; auch hier soll infolge einer analogen Anwendbarkeit des 8 779 der Grundlagenirrtum die Wirksamkeit ausschließen (S. 95). Denn nach der Lehre des Verfassers ist die eigentliche und wesent- liche causa eines materiellrechtlichen Vergleichsvertrages nicht das gegenseitige Nachgeben, sondern der mittelbare Zweck des ganzen Geschäfts, d. h. die Beseitigung einer Ungewißheit über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses (779 Abs. I) oder über die Realisierbarkeit eines Anspruchs (779 Abs. II). Daher ist nach der Meinung des Verfassers das im 8 779 für einen Haupt-

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anwendungsfall ausgesprochene Prinzip auch auf solche Fest- stellungsverträge anzuwenden, in denen der Feststellungszweck nicht gerade durch das Mittel des gegenseitigen Nachgebens herbeigeführt wird. Wenn aber eine analoge Anwendung des § 779 BGB. auf solche Feststellungsverträge zulässig ist, — so fährt der Verfasser fort — um wie viel mehr ist es da berechtigt, auch die prozessualen Vergleichswirkungen nicht bloß an den engen Tatbestand des eigentlichen zivilrechtlichen Vergleichs anzuknüpfen, sondern „diese Wirkung auch dann eintreten zu lassen, wenn die Ver- gleichszwecke nicht gerade im Wege gegenseitigen Nachgebens erreicht werden" (S. 97). Das Bedürfnis zu einer solchen ana- logen Anwendung des § 794 Nr. 1 ZPO. auf Verträge, die von den Parteien vor Gericht ohne gegenseitiges Nachgeben geschlos- sen werden, ist unverkennbar; — das beweisen neben der täg- lichen Erfahrung jedes Prozeßpraktikers auch die zahlreichen mehr oder weniger gekünstelten Versuche der Theorie, ein „gegen- seitiges Nachgeben" da, wo es in Wahrheit fehlte, dennoch zu konstruieren, sei es, daß schon der Richter den Kläger veranlaßt, dem den Klageanspruch anerkennenden und die Kosten über- nehmenden Beklagten einen winzigen Bruchteil seiner Forderung zu erlassen (S. 98, 99), sei es, daß man das bei jedem Prozeß- vergleich eintretende Aufgeben prozessualer Befugnisse, beson- ders den Verzicht auf das Urteil, als ein „Nachgeben" im Sinne des § 779 konstruiert, oder den Verzicht der Parteien „den Gegner im Prozeß festzuhalten" als eine gegenseitige Konzession der Parteien ansieht. Alle diese gekünstelten Konstruktionen sind überflüssig, wenn man mit Lehmann annimmt, daß infolge der grundsätzlichen Gleichartigkeit zwischen den im Wege gegenseiti- gen Nachgebens geschlossenen „Vergleichen" im engeren Sinne und sonstigen Verträgen, welche die Neuordnung unsicherer oder streitiger Rechtsbeziehungen unter Ausschluß des Zurückgreifens auf die früheren Streitpunkte herbeiführen, die Vorschrift des

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§ 794 Nr. 1 ZPO. auch auf die Verträge der letzteren Art analog anwendbar ist (S. 102). Als G e g e n st a n d der vertraglichen Neuordnung durch Prozeßvergleich kommen nun aber nicht alle zwischen den Parteien bestehenden privatrechtlichen Beziehungen in Betracht, sondern nur die den Gegenstand des anhängigen Rechts- streits bildenden Rechtsverhältnisse (S. 104). Eine „Rechtshängigkeit" in diesem Sinne liegt nicht vor, wenn ein Zahlungsbefehl zugestellt, ein Widerspruch aber noch nicht er- hoben ist (S. 105); ebensowenig, wenn Arrest, einstweilige Ver- fügung, Beweissicherung, Armenrecht beantragt ist (S. 106); endlich auch nicht im Vollstreckungsverfahren, — abgesehen natürlich vom Falle solcher Prozeßprozesse, in welchen der privat- rechtliche Anspruch als mittelbarer Streitgegenstand das Objekt einer erneuten richterlichen Prüfung und Entscheidung bildet (S. 108). In allen diesen Verfahren kann somit zwar ein mate- riellrechtlicher Vergleich, nicht aber ein Prozeßvergleich mit un- mittelbar verfahrensbeendigender und vollstreckbarer Wirkung geschlossen werden (S. 107). Dagegen kann ein wirksamer Prozeßvergleich nicht nur über sämtliche rechtshängigen Ansprüche, sondern auch über einen Teil davon geschlossen werden (S. 108—110). Und anderseits braucht der Prozeßvergleich sich auf eine Neuordnung der im Prozeß befangenen Rechtsbeziehungen nicht zu beschränken, son- dern die Parteien können auch prozeßfremde Ansprüche in den Vergleich mit einbeziehen. Soweit dadurch dem Zwecke des Pro- zeßvergleichs, der „Beilegung des Rechtsstreits" gedient wird, werden solche Vereinbarungen über prozeßfremde Ansprüche integrierende Bestandteile des Prozeßvergleichs und nehmen an seiner Vollstreckbarkeit teil (S. 110—112); vgl. auch S. 168 ff., 220. Der Erklärungstatbestand des Prozeßvergleichs ist durch das Gesetz (ß 794 Nr. 1 ZPO.) ganz unzureichend bestimmt.

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Aus dem Gesetz erfahren wir nur, daß die Vergleichserklärungen 1. vor einem deutschen Gericht, 2. nach Erhebung der Klage, 3. zwischen den Parteien oder zwischen einer Partei und einem Dritten abgegeben werden müssen. Es erhebt sich daher jetzt die oben S. 257 unter 3. formulierte Frage nach dem für die Ausgestaltung des Prozeßvergleichstatbestandes maßgebenden Normenkomplex. Diese Frage kann nicht a priori, auf Grund einer Konstruktion, sondern nur im einzelnen ans Grund teleo- logischer Untersuchungen beantwortet werden (S. 118). Von vornherein allerdings verdienen nach der Meinung des Ver- fassers diejenigen Theorien den Vorzug, welche es vermeiden, den einheitlichen Vergleichswillen der Parteien in zwei besondere voneinander unabhängige Rechtshandlungen: den privatrecht- lichen Vergleichsvertrag und den prozessualen Streitbeendigungs- vertrag zu zerlegen und für beide Rechtshandlungen getrennte Regeln aufzustellen. Gleichwohl werden diese „Zerlegungs- Theorien" — sowohl in der Hellwigschen Lesart als auch in der besonders von Hedemann und Rosenberg vertretenen Lesart der „Verlautbarungs-Theorie" — bei der folgenden teleolo- gischen Prüfung der Ergebnisse der einzelnen Theorien immer mit berücksichtigt (vgl. z. B. S. 127, 130, 144, 148, 149 ff., 155, 162, 175, 178, 236/7). Unberücksichtigt bleibt nur die früher von Planck und Troeltsch vertretene, heute als antiquiert anzusehende Lehre von der Zerteilung des Prozeßvergleichs in einen privatrechtlichen Vergleich und eine besondere prozessuale Erklärung desVerzichtsaufdenProzeßanspruchbzw. die Verteidigung (S. 119). Die Unterschiede sämtlicher Konstruktionen des Prozeßver- gleichs, sowohl der eben erwähnten Zerteilungstheorien als auch der verschiedenen Theorien, die einen einheitlichen privatrechtlich und prozessual wirksamen Prozeßvergleich an- nehmen und von dieser Annahme aus die Tatbestandsmerk- male des Prozeßvergleichs zu bestimmen suchen, zeigen sich vor

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allem mit Bezug auf die Legitimation zum Abschluß des Prozeßvergleichs, die Zulässigkeit von Bedingungen und den Einfluß von Willensmängeln auf die Gültigkeit des Prozeß- vergleichs (S. 127), daneben noch bei zahlreichen anderen Fragen von minder einschneidender Bedeutung. Es würde nun zu weit führen, die ausführlichen, alle juristischen Möglichkeiten und alle für oder gegen eine dieser Möglichkeiten sprechenden Inter- essen erschöpfend darstellenden Erörterungen des Verfassers (S. 103—216) hier auch nur im Umriß wiederzugeben. Das Gesamtresultat seiner Erörterungen ist im allgemeinen dieses, daß auch auf Grund ihrer praktischen Einzelergebnisse als wertvollste Konstruktion des „Prozeßvergleichs" die Kon- struktion erscheint, welche einen einheitlichen Erklärungs- tatbestand annimmt und von einem rechtsgültigen Prozeßvcr- gleich grundsätzlich die Erfüllung sowohl aller zivilrechtlichen Voraussetzungen einer wirksamen Willenserklärung, als auch aller prozessualen Erfordernisse einer wirksamen Prozeßhand- lung verlangt. Nur soweit die gleichzeitige Herrschaft des Zivil- rechts und Prozeßrechts über den Tatbestand des Prozeßver- gleichs infolge eines Widerspruchs der materiellen und prozes- sualen Regeln unmöglich ist, oder eine gleichzeitige Anwendung beider Normengruppen zwar logisch möglich, aber aus prak- tischen Gründen höchst unzweckmäßig sein würde, ist anzuneh- men, daß insoweit entweder das Zivilrecht oder das Prozeßrecht auf die Normierung des Prozeßvergleichtatbestandes zugunsten des anderen Normenkomplexes verzichtet habe. So gelten z. B. für die Frage der Unwirksamkeit eines Prozeßvergleichs auf Grund von Willensmängeln allein die Vorschriften des Privatrechts einschließlich der Vorschrift des § 779 BGB. (S. 143). Ebenso gelten die Vorschriften des Zivilrechts mit Bezug auf die Zulässigkeit des Abschlusses von suspensiv und resolutiv bedingten Prozeßvergleichen (S. 154), und zum Abschluß eines Prozeßvergleichs sind auch vor dem Kollegial-

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gerächt die Parteien in Person, ohne Mitwirkung eines An- walts, berechtigt (S. 164 ff.). Anderseits aber bleibt z. B. die Partei, welche den geltend gemachten Anspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit abgetreten hat, auf Grund von § 265 ZPO. befugt, über den streitigen Anspruch einen vollwirksamen, auch materiellrechtlich wirksamen Prozeßvergleich abzuschließen (S. 172 ff.). Und die vom Prozeßrecht geforderte „mündliche Erklärung des Vergleichswillens vor Gericht" ist ein unum- gängliches Tatbestandserfordernis des Prozeßvergleichs, es ge- nügt nicht die einfache Erklärung der Parteien, der Prozeß habe durch Vergleich sein Ende erreicht (S. 190); dagegen ist die „Protokollierung" des abgeschlossenen Vergleichs gemäß § 160 ZPO. nur die Voraussetzung der Vollstreckung aus dem Prozeß- vergleich, nicht eine Voraussetzung seines rechtsgültigen Zu- standekommens (S. 196/7). Inwieweit die Wahrung dieser von der Prozeßordnung vorgeschriebenen Formen die Beobachtung der für manche materiellen Rechtsgeschäfte durch das bürger- liche Recht vorgeschriebenen Formen im Falle des Prozeßver- gleichs entbehrlich macht, ist eine für die einzelnen Fälle auf Grund besonderer Jnteressenabwägungen verschieden zu beantwortende Frage (S. 198—207). — Wenn aber auch alle Voraussetzungen der Gültigkeit von Prozeßhandlungen grundsätzlich zugleich zu den Erfordernissen des Prozeßvergleichs- tatbestandes gehören, so folgt daraus keineswegs, daß es zum Abschluß eines rechtsgültigen Prozeßvergleichs auch der Er- füllung aller Prozeßvoraussetzungen bedürfte. Denn die „Prozeßvoraussetzungen" als „Bedingungen des Sachur- teils" sind ja offenbar durchaus nicht dasselbe, wie die „Prozeß- vergleichsvoraussetzungen" als die Gültigkeitsbedingungen eines das Sachurteil überflüssig machenden Aktes (S. 210 ff.). Mit einer selbständigen Entwickelung der Prozeßvergleichs- voraussetzungen und der rechtlichen Folgen ihres Fehlens schließt das erste Kapitel des dogmatischen Teils.

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Das zweite Kapitel („Die Zwangsvollstreckung aus dem Prozeßvergleich") bringt zunächst den Nachweis, daß aus Grün- den praktischer Zweckmäßigkeit für die Klagen aus §§ 731, 767, 768 ZPO. auch im Falle des Prozeßvergleichs das ursprüng- liche Prozeßgericht zuständig ist, und nicht das Gericht des allge- meinen Gerichtsstandes des Schuldners, welches zur Entschei- dung berufen sein würde, wenn man den Prozeßvergleich als eine „gerichtliche Urkunde" im Sinne des § 797 ZPO. behan- deln würde (S. 216—219). Dem folgt die wichtige Unter- scheidung zwischen den Prozeßvergleichsvoraussetzungen, deren Fehlen dem Prozeßvergleich jede Wirksamkeit, auch die Wirkung eines Vollstreckungstitels benimmt, — und den Prozeß- vergleichsvoraussetzungen, deren Fehlen nur die volle und defi- nitive Gültigkeit des Prozeßvergleichs ausschließt. Zu den erste- reil gehören nur die in § 794 Nr. 1 ausdrücklich genannten prozessualen Erfordernisse, nur das Vorhandensein dieser hat der Gerichtsschreiber vor der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen. Dagegen sind sämtliche aus dem materiellen Recht stammenden Prozeßvergleichsvoraussetzungen, und überdies sämt- liche in § 794 ZPO. nicht ausdrücklich genannten prozessualen Erfordernisse keine notwendigen Voraussetzungen der Voll- streckbarkeit des Prozeßvergleichs (S. 219—226). — Wie die beiden bisher genannten, so ergeben sich noch eine Reihe von anderen Einzelproblemen aus dem Umstand, daß § 795 ZPO. eine „entsprechende" Anwendung der §§ 724—793 ZPO. auf den Fall des Prozeßvergleichs anordnet, ohne die für die Aus- führung solcher „entsprechenden" Anwendung erforderlichen Direktiven zu geben. Am interessantesten ist unter den so ent- stehenden Kontroversen die Frage, in welcher Weise die Erfül- lung der vergleichsweise übernommenen Verpflichtung zur Ab- gabe einer Willenserklärung erzwungen werden kann (S. 226 bis 229). Das letzte Kapitel des dogmatischen Teils handelt von der

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„Unwirksamkeit und Entkräftung des Prozeßvergleichs". Es wird hierbei unterschieden zwischen zwei verschiedenen Arten von Angriffen gegen die Rechtsbeständigkeit des Prozeßver- gleichs. Das sind 1. die Angriffe speziell gegen seine Voll- streckungswirkung, 2. die Angriffe gegen sämtliche Wirkungen des Prozeßvergleichs. Die letzteren sind nach Lehmann grund- sätzlich nicht durch Anstrengung einer neuen Klage geltend zu machen, sondern durch einfache Fortsetzung des durch den recht- lich ungültigen Vergleich scheinbar beendigten Prozeßverfahrens. Stellt sich in diesem Nachverfahren heraus, daß die behaupteten Mängel im Tatbestände des früher geschlossenen Prozeßvergleichs nicht bestehen und dieser somit schon zu einer Beendigung des Prozeßverhältnisses geführt hat, so ist dieser Befund durch Ur- teil auszusprechen, ebenso wie wenn ein Streit über die Gültig- keit einer Klagezurücknahme entstanden wäre (S. 232 ff., 242). Mit dieser Lehre setzt sich Lehmann nicht nur zu zahlreichen anderen Autoren in Widerspruch, sondern auch zu der Judikatur des RG./) welche die Fortsetzung des alten Rechtsstreits nur dann zulassen will, wenn „der angebliche Prozeßvergleich nach seiner äußeren Form und mit Rücksicht auf den Inhalt der darin abgegebenen Parteierklärungen wesentliche Mängel zeigt und hiernach der Urkunde die Eigenschaft eines vollstreckbaren Vergleichs im Sinne der §§ 160 Nr. 1, 794 Nr. 1 abzuspre- chen ist.2) Lehmann dagegen will die Fortsetzung des früheren Rechtsstreits in allen Fällen zulassen, nicht nur, wenn der an- gebliche Prozeßvergleich aus prozessualen oder materiellen Grün- den von vornherein oder auf Grund späterer Anfechtung unwirk- sani ist, sondern auch dann, wenn der ursprünglich voll rechts- gültige Prozeßvergleich später durch einen Aufhebungsvertrag der Parteien, durch Eintritt einer auflösenden Bedingung oder x) Vgl. die bei Lehmann S. 234 zitierten Entscheidungen. Dazu neuerdings RG. 78, 286 sf. 2) Vgl. RG. (VII. Zivilsenat) 78, 289.

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Rücktrittserklärung „entkräftet" wird (S. 239 ff.). — Neben dem zur allgemeinen Anfechtung des Prozeßvergleichs offen- stehenden Wege der „Fortsetzung des alten Prozesses" stehen einer Partei, die nur die Vollstreckungswirkung des Prozeßvergleichs angreifen will, stets auch das Mittel der Voll- streckungsgegenklage aus § 767 ZPO. und alle sonstigen „Ein- wendungen gegen die Zwangsvollstreckung" zur Verfügung (S. 244 ff.). Daneben kann die materiellrechtliche Unwirksam- keit eines Prozeßvergleichs unter Umständen auch inzidenter geltend gemacht werden, und zur Geltendmachung seiner prozeß- rechtlichen Unwirksamkeit steht ausnahmsweise auch die negative Feststellungsklage zur Verfügung (S. 237/8, 246/7). Gesamtergebnis des dogmatischen Teils des Werkes ist, wie der Verfasser auf S. 247 es selbst ausdrückt, „ein Recht des Prozeßvergleichs, das in keinem Punkte zu prak- tisch unerträglichen Resultaten führt, in vielen Punkten aber den Bedürfnissen des Gegenwartslebens tunlichst gerecht wird". Os lege ksrsnckn stellt der Verfasser infolgedessen nur wenige Forderungen auf: Die Klageerhebung soll nicht mehr notwen- dige Voraussetzung eines vollstreckbaren Prozeßvergleichs sein, vielmehr soll die Zwangsvollstreckung auch aus Vergleichen, die zur Verhütung eines bevorstehenden Rechtsstreits geschlossen wer- den, allgemein zulässig sein (S. 248/9). Zweitens soll für be- stimmte Fälle eine besondere, dem Wiederaufnahmeverfahren nachgebildete Anfechtungsklage zur Anfechtung unwirk- samer oder entkräfteter Prozeßvergleiche eingeführt werden (S. 249, 250). Werden diese beiden Wünsche erfüllt, so kann nach Meinung des Verfassers „die ZPO. im übrigen ruhig bei ihrer Zurückhaltung gegenüber dem Prozeßvergleich bleiben", weil dadurch der Wissenschaft „die Möglichkeit eröffnet wird, aus einer Reihe denkbarer rechtgemäßer Lösungen die zweck- mäßigsten auszuwählen" (S. 247, 250).

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Wollen wir diesem Referat über den wesentlichsten Inhalt des Lehmann'schen Werkes eine kurze kritische Würdigung an- schließen, so müssen wir dabei den im Eingang erwähnten Döp- pe l z w e ck dieses Werkes berücksichtigen. Wir haben zunächst zu der hier angewandten Methode, sodann zu dem Inhalt der nach dieser Methode gefundenen Ergebnisse Stellung zu nehmen. Es kann nach der Ansicht des Referenten kaum einem Zweifel unterliegen, daß die Methode, deren Anwendung sich der Verfasser des vorliegenden Werkes zur Aufgabe gesetzt hat, gegenüber den von vielen seiner Vorgänger angewandten Metho- den einen unverkennbaren Fortschritt darstellt.b) Eine Methode, die es grundsätzlich vermeidet, zunächst aus einer einzelnen Ge- setzesbestimmung, aus den Motiven oder aus „reinem Denken" eine begriffliche Konstruktion aufzustellen und sodann alle ent- stehenden Streitfragen aus dieser Konstruktion heraus zu ent- scheiden, — eine Methode also, die die „Konstruktion" an das E n d e und nicht an den Anfang der vorgenommenen Unter- suchungen stellt, ermöglicht zweifellos eine gründlichere Prüfung der für und gegen die Annahme einer bestimmten Regelung sprechenden Erwägungen, als die — auf dem Spezialgebiete des Prozeßvergleichs wie auf manchen anderen Gebieten der Rechts- wissenschaft — auch heute noch nicht ausgestorbene umge- kehrte Method e>) 3) In der bisherigen Kritik hat die Methode des Lehmannschen Werkes von beiden Lagern her volle Anerkennung gefunden. Ernst Fuchs bezeichnet (im juristischen Kulturkampf S. 6) Lehmanns „Prozeß- vergleich" als ein „von der neuen Bewegung tief ergriffenes Werk". Und von Schrutka äußert sich in seiner Besprechung (in GrünhutsZ. Bd. 39 Heft 1) darüber folgendermaßen: „Es ist eine Freude zu sehen, wie der Verfasser bei jeder einzelnen Frage die Gründe pro ot contra aufsucht, einander gegenüberstellt und abwägt, um sich sodann zu der Entscheidung zu bekennen, die dem praktischen Bedürfnis am meisten entspricht, vorausgesetzt nur, daß die gesetzliche Regelung nicht im Wege steht." *) Als Beleg für den Fortbestand dieser „umgekehrten Methode" Krit. Biertcljabresschrift. 3-Folge. Bd.XVI. Heftl/2. 18

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Eine andere Frage ist freilich, ob Lehmann der von ihm für richtig gehaltenen Methode auch überall gefolgt ist. So gewiß das im allgemeinen der Fall ist, so gewiß finden sich vereinzelt auch längere Ausführungen, in welchen eine Befol- gung dieser Methode nicht stattgefunden hat. So scheint mir, als ob die Ausführungen über die analoge Anwendung des § 779 BGB. auf andere, nicht im Wege gegenseitigen Nach- gebens abgeschlossene, Feststellungsverträge (vgl. S. 85 ff.) ein ganz gutes Musterbeisstiel für die Rechtsschöpfung aus Begrif- fen abgeben könnten. Das Gesetz sagt, ein Grundlagenirrtum bewirke Unwirksamkeit bei Verträgen, die (a) den Streit oder die Ungewißheit über ein Rechtsverhältnis (b) im Wege gegenseiti- gen Nachgebens beseitigen. Es wird nun erwogen, daß die wesentliche causa solcher Verträge nicht das gegenseitige Nachgeben (b), sondern die Feststellungsabsicht (a) sei. Und daraus wird gefolgert, daß der § 779 BGB. nicht nur auf solche Verträge anzuwenden sei, bei denen a und b zutrifft (wie das Gesetz sagt), sondern auch auf solche Verträge, bei denen nur a zutriffi (S. 95). Das ganze nennt man dann Analogieschluß und betrachtet es nicht als freie Rechtsschöpfung praeter legem, sondern als „Erkenntnis und Zutageförderung der latenten, in den positiven Normen selbst zum Ausdruck gebrachten Wert- urteile des Gesetzes" (S. 5). In Wahrheit handelt es sich hier, bei der Ausfüllung der sogenannten „unechten Lücken" ganz gerade so um „freie" Findung von neuen, in der Rechtsordnung selbst noch nicht enthaltenen Normen, wie bei der Ausfüllung der sogenannten „echten" Lücken. Der Begriff der „unechten diene folgendes Zitat aus einer im Jahre 1913 in Jherings Jahr- büchern erschienenen längeren Abhandlung über den Prozeßvergleich: „In der bisherigen Darlegung (S. 285—295) ist auf Grund der Motive und der Bestimmung des § 98 ZPO. das Ergebnis gewonnen, daß der Prozeßvergleich sein rechtliches Wesen aus dem Vergleich des BGB. entnimmt, und die Gegengründe haben sich als nicht stichhaltig erwiesen."

Lehmann, Der Prozeßvergleich.

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Lücke" ist ein logisch widerspruchsvoller Begriff. Denn so gewiß es bei einer einzelnen Frage zweifelhaft sein kann, ob eine Lücke vorliegt oder ob keine Lücke vorliegt, so gewiß ist es für jede einzelne Frage unzweifelhaft, daß eine (echte) Lücke ent- weder vorliegt oder nicht vorliegt, tertium non datur. Würde man sich diese Wahrheit, daß jede Analogie echte Lückenaus- füllung, Normenfindung praetor legem ist, stets gegenwärtig halten, so würde man meiner Meinung nach in den meisten Fällen daraus verzichten, die schon anderweit begründete Auf- stellung einer Norm noch einmal formal damit zu begründen, daß man die gefundene Rechtsnorm als „analoge" Anwendung einer anderen im Gesetz selbst enthaltenen Rechtsnorm darstellt. Denn es entsteht dadurch der Anschein, als ob man diesem for- malen Verhältnisse der Begriffe auch eine sachliche Bedeutung beimesse und annehme, das Gesetz selbst enthalte die Regelung einer Frage, die es in Wahrheit ungeregelt gelassen hat. Ganz kurz soll hier noch der Hoffnung Ausdruck gegeben werden, daß ein künftiges Gesetz gegenüber dem Prozeßvergleich nicht die ihm von Lehmann S. 247, 250 empfohlene „Zurück- haltung" üben möchte. Es ist einer der größten Vorzüge des Lehmannschen Werkes, bewiesen zu haben, wie wenig klare und eindeutige gesetzliche Vorschriften über den Tatbestand und die Rechtsfolgen des Prozeßvergleichs bestehen, und Wege ge- zeigt zu haben, wie die zahlreichen vorhandenen Lücken in zweck- mäßiger Weise ausgefüllt werden können. Da ist denn kein Grund mehr ersichtlich, warum dem Gesetzgeber zugemutet wer- den soll, auf die Ausfüllung der erkannten Lücken durch die als zweckmäßig erkannte positive Regelung auch weiterhin zu ver- zichten und die Wissenschaft und Praxis ihrer bisherigen Un- sicherheit zu überlassen. Gehen wir nun zu der Betrachtung der inhaltlichen Ergebnisse des Lehmannschen Werkes über, so können wir selbstverständlich nicht daran denken, diese Ergebnisse sämtlich 18*

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Y. Zivilprozeß.

erschöpfend zu würdigen. Zahlreiche Probleme sind in diesem Werke in so befriedigender Weise gelöst, daß dem Kritiker nichts übrig bleibt, als sich diesen Lösungen ohne weiteren Kommentar anzuschließen. Nur ein Punkt sei ausführlicher erörtert, weil hier die von Lehmann aufgestellten Behauptungen m. E. eine rück- haltlose Zustimmung nicht verdienen. Es ist dies die Lehre, daß zu dem rechtsgültigen Abschluß eines „Prozeßvergleichs" eine novierende Neuordnung der im Streit befangenen materiellrecht- lichen Beziehungen der Parteien unerläßlich sei. Die praktische Konsequenz dieser Lehre wäre die, daß in zahlreichen Prozessen, in denen der Streitgegenstand einer Disposition der Parteien nicht unterliegt, eine Beendigung des Prozesses durch Prozeß- vergleich überhaupt ausgeschlossen sein würde. So in eherecht- lichen und sonstigen familienrechtlichen Prozessen, in manchen Prozeßprozessen u. a. m. Eine weitere Konsequenz wäre, daß ein abstrakter Prozeßvergleich im Sinne Hellwigs^) schlechthin unzulässig sein würde. Es wäre also die Beendigung des Pro- zesses im Vergleichswege unzulässig nicht nur in den — vielleicht seltenen — Fällen, wo die Parteien beabsichtigen, den Rechtsstreit erst in späterer Zeit oder vor einem anderen Gericht oder vor Schiedsrichtern auszutragen,sondern auch in den Fällen, wo die Parteien eine privatrechtliche Regelung des Streitverhält- nisses zwar getroffen haben, aber dem Gericht nicht Mitteilen wollen.6) Nach Lehmanns Lehre muß der Richter sich weigern, einen Vergleich zu Protokoll nehmen zu lassen, in welchem eine privatrechtliche Regelung des streitigen Rechtsverhältnisses nicht enthalten ist. Die Gründe, aus denen Lehmann Hellwigs „abstrakten" Prozeßvergleich bekämpft, lassen sich auf folgende drei Haupt- gedanken zurückführen: Erstens soll eine Wirksamkeit des Partei- b) Vgl. außer den von Lehmann selbst zitierten Werken neuer- dings H e l l w i g, System, erster Teil S. 626 ff. 6) Vgl. H ellw i g a. a. O. S. 626.

Lehmann, Der Prozeßvergleich.

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willens im Zivilprozesse nur insoweit anerkannt werden kön- nen, als sich dies aus einer ausdrücklichen Vorschrift des Ge- setzes oder aus der ganzen Gestaltung einer prozessualen Ein- richtung nachweisbar ergibt. Zweitens soll es aus Gründen der Prozeßökonomie dem Staate nicht nur auf eine rasche, son- dern mehr noch auf eine dauernde Beendigung der Streitig- keiten seiner Bürger ankommen müssen. Drittens aber soll der Verlust der Ergebnisse des früheren Verfahrens, der durch Be- endigung des alten und Beginn eines neuen Prozesses eventuell eintreten könnte, der Zulässigkeit abstrakter Prozeßvergleiche ent- gegenstehen. Gegen den ersten dieser Gründe soll hier nur eingewendet werden, daß die Mittelstellung des Verfassers, der eine Unter- werfung des Prozeßvergleichs unter die Vorschrift des § 779 BGB. letzten Endes ablehnt, anderseits aber an dem in § 794 ZPO. nicht erwähnten Erfordernis einer materiellrechtlichen Neuordnung der rechtshängigen Ansprüche festhält, durch Wort- laut und Wortsinn des Gesetzes weniger gedeckt wird, als jede der beiden extremeren Theorien. — Wichtiger sind vom Stand- punkt der Jnteressenjurisprudenz der zweite und dritte der von Lehmann gegen den „abstrakten" Prozeßvergleich angeführten Gründe. Es will mir aber scheinen, daß der „Grundsatz der Prozeßökonomie" doch recht wenig gewahrt werden würde, wenn man den Parteien, die zur vergleichsweisen Beendi- gung des Rechtsstreits bereits sind, in allen Fällen eine vorherige vollständige Erledigung ihrer privatrechtlichen Diffe- renzen auferlegen wollte. Es ist ja gar nicht gesagt, daß die Parteien, wenn sie sich zunächst einmal den Prozeß vom Halse geschafft haben, nicht noch nachträglich zu einer be- friedigenden Regelung ihrer Differenzen kommen oder diese Dif- ferenzen (etwa einen Streit um die Abgrenzung zweier Weide- land-Grundstücke) einfach unentschieden lassen. Und es ist ja auch nicht gesagt, daß sie nicht zu einer friedlichen Lösung längst

Gautschi, Beweislast und Beweiswürdigung bei freiem richterlichen Ermessen (Fr. Leonhard)

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V. Zivilprozeß.

gekommen sind und diese nur aus guten Gründen für sich be- halten wollen. Eine Festhaltung solcher Parteien im Rechts- streit scheint mir keine Befolgung des Grundsatzes der Prozeß- ökonomie, sondern eher ein Verstoß gegen diesen Grundsatz zu sein. Freilich ist dem Verfasser zuzugeben, daß die praktische Tragweite dieser ganzen Streitfrage nur gering ist und die in Betracht kommenden Interessen sich einigermaßen die Wage halten. Es ist ja kein Zweifel, daß die Parteien den Prozeß jeder- zeit zum Ruhen bringen können. Nur eine Beendigung des Prozesses soll ihnen nach Lehmann versagt sein, solange sie sich nicht auch materiell geeinigt haben und daher ein späterer Wiederbeginn des Prozessierens noch zu befürchten ist, — es sei denn, daß sie sich auf die Zurücknahme der Klage einigen und dadurch allerdings die Rechtshängigkeit zum Er- löschen bringen! Man sieht, es handelt sich hier um eine der zahlreichen Streitfragen, welche durch bloßes Denken und Werten nicht restlos zu lösen sind und daher nur durch Position, durch eine positiv gesetzte und infolgedessen ohne Rücksicht auf ihre sachliche Vorzüglichkeit tatsächlich geltende rechtliche Regel entschieden werden können. Die Gesetzgebung mag diese Streit- frage in der einen oder in der anderen Weise entscheiden, nötig ist nur, daß sie sie überhaupt entscheidet und dadurch dem Ent- stehen nutzloser Streitigkeiten für die Zukunft vorbeugt. Karl Kor sch. 2. Gautschi, Dr. Walter, Stadtschreiber in Aarau, Beweislast und Beweiswürdigung bei freiem richterlichen Ermessen. Zürich, Verlag Art. Institut Orell Füßli, 1912. 557 S. 15 Fr., 12 M. Der Verfasser wendet sich zunächst gegen die herrschende Lehre der Beweislast. Er betont, daß deren Unterscheidungen, besonders die zwischen Regel und Ausnahme, äußerst unsicher seien (S. 10 ff.). Das völlig freie Ermessen bei der Beweis-

Gautschi, Beweislast u. Beweiswürdigung bei freiem richterl. Ermessen, 279 führung hält er für nicht unbedenklich. Er bespricht dann das germanische Recht (S. 14 ff.) und tadelt die herrschende Lehre, daß sie hierauf zu wenig Rücksicht genommen habe — wobei aber nicht klar hervortritt, was man denn eigentlich hier dem germanischen Rechte hätte entnehmen sollen. Sodann führt der Verfasser aus, daß man die Lehre bisher mit den Methoden der Begriffsjurisprudenz behandelt habe: er wolle sie dagegen mit einer anderen Methode, der Zweckanalyse, in Angriff nehmen (S. 20 ff.). Es seien die einzelnen Zweckmomente, die das Be- weisrecht beherrschten, aufzusuchen und zu analysieren und in ihrer gegenseitigen Förderung und ihrem gegenseitigen Kampfe darzulegen. Von solchen Zweckmomenten zählt er nicht weniger als 9 auf; sie werden gleich nachher zu nennen und zu besprechen sein. Es folgen endlich noch 2 ganz kurze Abschnitte über die Beweisstärke und über die rechtliche Natur der Beweislastregeln, die wenig Neues enthalten (S. 33 ff.). Dann ist der allgemeine Teil des Werkes schon beendigt, und es folgen nun auf fast 500 Seiten Auszüge aus sehr vielen, über 1000 Rechtsfällen, die durch kürzere eigene Bemerkungen eingeleitet und erläutert werden. Geordnet sind sie nach den verschiedenen Zweckmomenten, die bei der Gestaltung des Beweisrechts mitsprechen. Der bemerkenswerteste Gedanke in diesen Ausführungen ist, daß man Regeln über das Beweisrecht aufstellen müsse, dabei aber zwischen der Beweislast und Beweiswürdigung keine scharfe Grenze ziehen dürfe. Gerade das aber halte ich für einen großen Rückschritt. In jener scharfen Scheidung sehe ich gerade die erste Vorbedingung für eine klärende Behand- lung der Lehre, und es ist mit Freuden zu begrüßen, daß die deutsche Rechtsprechung, besonders die reichsgerichtliche, hier stets auf reinliche Scheidung gehalten hat. In meiner „Beweislast" habe ich ausgeführt, daß es keineswegs gleichbedeutend ist, ob jemand die Beweislast für einen Umstand trägt oder ob er nur nach den Regeln der Beweiswürdigung im vorliegenden Fall

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dafür beweispflichtig ist. Die Beweislast allein gibt eine Regel dafür, wie denn zu entscheiden sei, wenn die Wagschalen des Beweises für und wider gleichstehen — womit zusammenhängt, daß der zugeschobene Eid dem Gegner des Beweisbelasteten auf- zuerlegen ist. Zweitens schließt die Beweislast nicht nur die Not- wendigkeit des Beweises, sondern auch des Behauptens in sich. Endlich — und das ist der Hauptunterschied — ist es für die Beweislast möglich und nötig, ganz feste Rechtsregeln aufzu- stellen: die Beweiswürdigung dagegen spottet einer festen Regel- bildung, eben weil sie ja eine freie sein soll. Unbedingt hätte der Verfasser hiezu Stellung nehmen und jedes dieser unter- scheidenden Merkmale prüfen müssen. Davon ist aber bei ihm nichts zu finden. Freilich macht er den Versuch, auch für die Beweiswürdigung feste Regeln zu geben. Aber er gelangt dabei im allgemeinen nicht weiter, als daß er die verschiedenen Zweck- gedanken des Beweisrechts darlegt — z. B. daß bei der Beweis- verteilung das Verschulden einer Partei und die Wahrscheinlich- keit eine Rolle spielen. Nun aber kreuzen sich doch im einzelnen Falle diese Erwägungen: und welches Moment soll dann den Vorrang haben? Dafür lassen sich durchaus keine festen Regeln geben; sondern der Richter wird dann eben nichts anderes tun können, als nach Wahrscheinlichkeit und Billigkeit über den Be- weis entscheiden. Die Beweisregeln des Verfassers reduzieren sich also darauf, daß er die verschiedenen Gesichtspunkte dar- stellt, die im Beweisrecht in Betracht kommen. Aber damit bringt er nicht etwas neues. Denn schon öfters ist eine solche Darstellung versucht worden, z. B. in meiner Beweislast. Seine Untersuchung entspringt daher auch nicht, wie er glaubt, einer „neuen Methode" — diese Worte sind in der Selbstanzeige im Druck hervorgehoben. Es ist ja heute überhaupt verbreitet, über- all von methodischen Gegensätzen zu reden und den Gegensatz zwischen Begriffs- und Zweckjurisprudenz zu übertreiben. In Wahrheit handelt es sich hier lediglich um Grad-Unterschiede.

Gautschi, Beweislast u. Beweiswürdigung bei freiem richterl. Ermessen. 281 Bezeichnend ist, daß der Verfasser die ganzen römischen Juristen kurzerhand als Begriffsjuristen bezeichnet. Und doch hat es Wohl kaum jemals eine Rechtswissenschaft gegeben, die so meister- haft den Zwecken des Rechts nachgeforscht und Rechnung ge- tragen hat! Hiernach bietet die Darstellung des Beweisrechts, die der Verfasser gibt, nichts grundsätzlich Neues. Allerdings ist sie weit umfangreicher und eingehender als alle bisherigen Dar- stellungen. Aber leider enthält sie recht viel Bedenkliches. Schon die übergroße Zahl der einzelnen Zweckmomente wirkt ver- wirrend; der Verfasser unterscheidet 9 Momente, von denen einzelne wieder noch in verschiedene Unterabteilungen zerfallen. Und in der Tat können die meisten seiner Regeln nicht als richtig anerkannt werden. Hierzu müssen wir die einzelnen Zweck- momente durchgehen, wie sie im allgemeinen Teil (S. 23 ff.) aufgeführt sind. 1. Nach dem Äquivalenzmoment soll das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung als das normale erscheinen. Danach soll die Beweislast den Beklagten treffen, wenn er gegenüber der Darlehnsklage den Empfang der Summe zugibt, also be- hauptet, sie als Schenkung bekommen zu haben (S. 383 ff.). Diese Entscheidung halte ich mit der herrschenden Meinung für unrichtig und ungerecht. Ferner findet sich hier wieder die alte Regel, daß ein Verzicht nicht zu vermuten sei (S. 398 ff.). Was daran richtig ist, ist nur eine Auslegungsregel, die mir Beweis nichts zu tun hat. 2. Nach dem Humanitätsmoment soll im Zweifel zugunsten derjenigen Partei entschieden werden, die zufolge ihrer wirt- schaftlichen Lage ein mögliches Unrecht schwerer erträgt. Eine solche Regel mag in manchen speziellen Gesetzen sozialer Art enthalten sein. Als allgemeiner Satz muß sie m. E. auf das schärfste verworfen werden. Wohin kämen wir, wenn der Richter sich durch solche unsachlichen Momente bestimmen ließe! Soll

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er vielleicht darüber Beweis erheben, welches in Wirklichkeit die Vermögenslage der Parteien ist? Oder soll er gar deshalb zugunsten einer Partei entscheiden, weil sie stark verschuldet ist und daher durch den Prozeßverlust leicht in Konkurs geraten könnte? 3. Das Potestativmoment bedeutet, daß beweispflichtig ist, wer besser in der Lage ist oder war Beweise zu erbringen. Auch dieser Satz ist zu allgemein gefaßt. Daher geht auch die An- nahme zu weit, daß der Besitzer einer Sache, der sie beschädigt habe, stets den Entschuldigungsbeweis führen müsse (S. 161). Hier ist vielmehr zu unterscheiden, ob er sie auf Grund eines Verpflichtungsverhältnisses besaß oder nicht (§ 282 BGB.). Völlig unhaltbar scheint mir die Behauptung, daß die Beweispflicht den Volljährigen gegenüber einem Minderjährigen tresse (S. 221). 4. Nach dem Schuldmoment wird die Beweispflicht durch ein Verschulden der Partei in und außerhalb des Prozesses be- einflußt. Das ist richtig, aber auch bekannt. 5. Dasselbe gilt von dem Wahrscheinlichkeitsmoment. Nur gibt ihm der Verfasser insofern eine bedenkliche Wendung, als er meint, daß in manchen Fällen schon ein kleines Übergewicht der Wahrscheinlichkeit genüge (S. 29). Absolute Gewißheit kann natürlich nicht verlangt werden, wohl aber eine solche erhebliche Überlegenheit, wie man sie eben unter einem historischen Beweise versteht. Im übrigen mischt der Verfasser auch hier Regeln ein, die sich nicht auf den Beweis, sondern auf die Auslegung be- ziehen (S. 261). 6. Das prozeßhindernde Moment will erreichen, daß die Rechtsstreitigkeiten vereinfacht und abgekürzt werden. Hierher rechnet der Verfasser (S. 525 ff.) den Satz, daß nur über erheb- liche Tatsachen Beweis zu erheben ist. Aber der erklärt sich doch viel einfacher daraus, daß jede Beweisaufnahme über eine un- erhebliche Tatsache eine nutzlose und deshalb verkehrte Maßnahme ist. Was dort noch weiter genannt wird, sind meist Sätze des englischen Rechts, die bei uns und auch in der Schweiz nicht gelten.

Gautschi, Beweislast u. Beweiswürdigung bei freiem richterl. Ermessen 283 7. Unter der Überschrift des logischen Moments saßt der Verfasser (S. 30 ff.) zusammen die ausdrücklichen Regeln über Beweislast — die niemand unter dieser Überschrift vermuten würde — und ferner angebliche Gebote der Logik. Die Be- merkungen hierüber sind unklar. Überraschend ist, daß im zweiten Teil bei der Ausführung der einzelnen Zweckmomente dieses völlig unter den Tisch fällt. 8. Weiter folgen „andere Momente" (S. 32). Auch da- von bleibt nachher im zweiten Teil nur noch eins, das der Ver- wandtschaft, übrig (S. 524). Hier erscheinen teils ganz selbst- verständliche Sätze, z. B. daß bei der Erbschaftsklage der Erbe beweispflichtig ist, teils ganz falsche, z. B. daß der Vater i. Zw. für die Handlungen seiner Kinder verantwortlich sei. Wenn sich dies aus der Verwandtschaft ergäbe, müßte es sogar auch für volljährige Kinder gelten! 9. Ganz verkehrt ist endlich die Behauptung, daß bei Un- klarheit das Streitobjekt zu teilen sei. Dieser Satz gilt in keinem Rechte der Welt und er enthielte auch eine arge Ungerechtigkeit! Wenn jemand mich belangt und nichts beweisen kann, so kann ich verlangen, daß ich auf nichts und nicht etwa auf die Hälfte verurteilt werde. Im zweiten Teil (S. 480 ff.) beruft sich der Verfasser hier auf die Ausgleichung der Miterben, die Schadens- verteilung bei eigenem Verschulden und ähnliche materielle Rechtssätze. Aber dort handelt es sich um etwas völlig anderes. Aus sachlichen Gründen wird hier geteilt, und nicht schon deshalb, weil es an einem Beweise fehlt. Wenn wir hiernach unser Urteil über das Werk zusammen- fassen, so müssen wir bestreiten, daß die Lehre dadurch in rich- tigere Bahnen geleitet worden sei. Außerdem aber treten uns mehrere Schwächen des Buches auffällig entgegen: 1. Es fehlt an einer ausreichenden Grundlegung. Es wird nicht geprüft, was denn eigentlich Beweislast sei, was Beweiswürdigung, ob zwischen ihnen nicht praktische Unter-

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schiede bestehen, wer die Behauptungslast trägt usw. Sehr be- zeichnend ist schon das äußerliche Mißverhältnis: die allge- meinen Erörterungen umfassen nur 37 Seiten, die einzelnen Fälle mit Erläuterungen fast 500 Seiten! 2. Es hängt damit zusammen, daß die bisherige Literatur nur angedeutet, aber nicht völlig verarbeitet worden ist. Dieses wäre gar nicht möglich gewesen, ohne zu allen jenen Fragen Stellung zu nehmen. 3. Die ganze Anlage des Buchs scheint mir wenig glück- lich. Die Zusammenstellung so vieler Rechtsfälle im Wort- laute bietet zwar ein sehr großes Material: aber dieses ist von sehr ungleichem Werte. Üm eine kleine Entscheidung über den Beweis zu berichten, wird oft ein langer Fall mitgeteilt, der eine Menge von andern rechtlichen und tatsächlichen Aus- führungen enthält. Für das Beweisrecht sind die Fälle zum Teil recht wenig ergiebig. Ja, viele haben mit Regeln des Beweisrechts überhaupt gar nichts zu tun. Es kann uns nicht fördern, wenn uns unerquickliche Geschichten von einer geistes- kranken Frau erzählt werden und es nachher kurz heißt, daß die Sachverständigen die Krankheit bejaht haben (S. 259). Eben- so wertlos und überdies abstoßend sind die Fälle auf S. 45 Nr. 3 und S. 46 Nr. 6 und viele andere. Aber noch schwerer wiegt folgendes Bedenken. Die Anord- nung des Buchs folgt den einzelnen Momenten, die im Beweis- recht mitsprechen. Nun ist aber klar, daß mehrere von diesen sich bei einem einzelnen Rechtsverhältnis begegnen und kreuzen können. So ist bei der Lehre von den Willensmängeln nicht nur das Wahrscheinlichkeitsmoment erheblich, sondern cs können auch das Schuldmoment und andere in Betracht kommen. Da- her ist es nicht möglich, die verschiedenen Institute des bürger- lichen Rechts völlig unter das eine oder andere Beweismoment zu pressen. Aber der Verfasser wollte doch seine Entscheidungen sachlich und übersichtlich ordnen und die zivilrechtlich zusammen-

Gautschi, Beweislast u. Beweiswürdigung bei freiem richterl. Ermessen. 285 gehörigen zusammenstellen. So hat er sich dennoch entschlossen, die verschiedenen Lehren des bürgerlichen Rechts je unter ein bestimmtes Zweckmoment einzureihen, z. B. die Lehre von der Schadensverursachung unter das Schuldmoment, die Willens- mängel unter das Wahrscheinlichkeitsmoment. Darin liegt eine erhebliche Ungenauigkeit, die leicht irreführen kann. Übrigens wird auch jetzt noch der Leser nicht leicht eine einzelne Frage auffinden können. Er sucht z. B. nach der bekannten Frage, wer für die Zufügung einer Bedingung beweispflichtig ist. Schwerlich wird er das unter der Überschrift suchen: Potestativ- moment, die Sachverständigkeit (Sachkenntnis). Er muß also schon zu dem Schlußregister greifen. 4. Endlich weist das Werk im einzelnen recht vieles be- denkliche auf. Dahin gehören in erster Linie die unbewiesenen, zum Teil geradezu erstaunlichen Behauptungen, die in der Dar- stellung der einzelnen Zweckmomente stecken und die oben schon besprochen wurden. Wie kann man allen Ernstes behaupten, daß bei Ungewißheit eine Teilung richtig oder auch nur wün- schenswert sei! — Fehlerhaft ist ferner die Behauptung, daß die Beweislast für das Verschulden bei Vertragsverpflichtungen von der herrschenden Meinung dem Kläger auferlegt werde (S. 85). Das Gegenteil ist stets von der gemeinrechtlichen Wissenschaft gelehrt und jetzt auch in § 282 BGB. zum Gesetz erhoben wor- den. Manche Entscheidungen fallen ferner ganz unbestimmt aus. So heißt es bei der Beweispflicht über den Vorbehalt der Beurkundung, daß Wahrscheinlichkeitsgründe und „oft auch das Äquivalenzmoment" maßgebend seien (S. 262); je bedeutsamer das Rechtsgeschäft sei, desto mehr sollte angenommen werden, daß es schriftliche Beurkundung erfordere. Dies ist nicht klar, übrigens auch gewiß nicht richtig. Ganz verkehrt ist die Ent- scheidung, daß es genüge, eine äußerlich unverdächtige Urkunde vorzulegen und der Gegner darauf den Beweis der Fälschung erbringen müsse (S. 299). Der Verfasser bedenkt nicht, daß

Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteils (Walsmann)

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danach jeder Fälscher zum Eide über die Echtheit zugelassen werden müßte, wenn die Fälschung nicht schon äußerlich Ver- dacht erregte! — Schließlich erliegt der Verfasser auch mehrfach wieder der alt überlieferten Neigung, allgemeine Lebenserfah- rungsregeln anfzustellen, die dann teils selbstverständlich, teils sehr anfechtbar sind. So heißt es, daß Getreidemuster bei län- gerem Gebrauch zu bleichen pflegen, daß Geräte und Gerüste durch langen Gebrauch leiden (S. 374). Anderseits wird be- hauptet, daß jeder Bürger verpflichtet sei, alle Veröffentlichun- gen in den Zeitungen zu lesen (S. 62), und sogar, daß der Geschlechtsverkehr mit einer Frau im Zweifel dem Hausgenossen, bei dem sie wohnt, zur Last zu legen ist! (S. 364, 373). Anderseits muß anerkannt werden, daß der Verfasser sich redlich und gewissenhaft bemüht hat, ein großes Material zu sammeln und den Zweckgedanken des Beweisrechtes nachzugehen. Er hat sich nicht, wie so mancher, damit begnügt, die bekannten Schlagworte der herrschenden Beweislastlehre wieder aufzu- nehmen. Er hat mit Recht betont, daß nicht logische Gesichts- punkte, wie der Gegensatz von Regel und Ausnahme, zu einer befriedigenden Behandlung des Beweisrechts führen können, sondern daß es vielmehr praktische Gedanken sind, die die Ver- teilung der Beweise bestimmen. In diesem Kampfe gegen die formalistischen Begriffe der herrschenden Lehre liegt der Wert des Werks. Und gerne begrüßen wir es als Bundesgenossen in diesem Streite. Marburg, August 1913. Prof. Or. Fr. Leonhard. 3. Heim, Dr. F. F., Gerichtsassessor in Straßburg. Die Feststellungs- wirkung des Zivilurteils. (Fischers Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß. Bd. 25 Heft 1.) München 1912. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. IX, 301 S. Das richterliche Urteil soll endgültige Rechtsgewißheit unter den Parteien schassen, und es muß daher eine diesem Zweck entsprechende Wirkung entfalten. Das liegt im Interesse des

Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteils.

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Staates sowohl als in dem der Parteien. Die Sicherheit des Rechtsverkehrs wäre in erheblichem Maße in Frage gestellt, wenn der entschiedene Rechtsstreit stets erneuert und die Frage nach der Richtigkeit des Urteils immer wieder aufgeworfen wer- den könnte. (S. 78). Dieser Zweck wird dadurch erfüllt, daß das Urteil mit Rechtskraft ausgestattet wird. Kern der Rechts- kraft ist die Unabänderlichkeit, die bindende Wirkung der Ent- scheidung. „Materielle Rechtskraft ist eine dem richterlichen Urteil als einer — in ihrem Zweck selbständigen — Deklaration bestehenden Rechts zukommende Wirkung, die mit der Unan- fechtbarkeit desselben eintritt und sich in der Unabänderlichkeit der Entscheidung für alle Zukunft und der dadurch herbeige- führten Bindung des Gerichts und der Beteiligten äußert" (S. 78). Die Durchführung des Rechtskraftprinzips kann auf verschiedenartige Weise erfolgen. „Unter den mancherlei Mög- lichkeiten für die Ausgestaltung der materiellen Rechtskraft sind vor allem wieder zwei zu erwähnen: Es kann eine Einwirkung auf die Rechtsbeziehung stattsinden, die den Gegenstand der urteilsmäßigen Feststellung bildet, derart, daß diese Feststellung vermöge jener Einwirkung schlechterdings nicht mehr bestreitbar ist. Dazu ist erforderlich, daß die festgestellte Rechtsbeziehung sich im Falle eines unrichtigen Urteils nach Maßgabe der Fest- stellung so umgestaltet, daß diese letztere richtig ist." „Die Um- gestaltung der festgestellten Rechtsbeziehung ist das Mittel, durch das die Feststellung jeder Bestreitung entzogen wird. Wird dieser Weg nicht beschritten, so ist die Urteilsfeststellung nicht mit Rechtsnotwendigkeit richtig und sie könnte daher an sich angezweifelt werden. Soll dies verhindert werden, so ist unter allen Umständen eine besondere Anordnung erforderlich, die einer Bestreitung die rechtliche Bedeutung nimmt und den Rich- ter anweist, die Feststellung ohne erneute Prüfung ihrer Rich- tigkeit als maßgebend zu behandeln". (S. 95). Angesichts der mannigfaltigen Mittel, deren sich der Gesetzgeber zur Durch-

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Y. Zivilprozeß.

führnng des Prinzips der Rechtskraft bedienen kann, ist es nicht verwunderlich, wenn die Meinungen über das Wesen der Rechts- kraft sehr geteilt sind. Doch stehen sie jetzt im wesentlichen, wenn wir von Nebensächlichkeiten absehen, in zwei Heereslagern ein- ander schroff gegenüber. Nach der einen Anschauung, es ist die- jenige, die dem römischen Prozeßrecht entspricht, ist das Urteil rechtserzeugender Tatbestand, der ohne Rücksicht auf die vor- prozessuale Lage die Entstehung, Veränderung oder den Unter- gang von Rechten begründet, entsprechend dem, was das Urteil seinem Inhalt nach feststellt. Da, wo das Urteil mit dem außer- prozessualen materiellen Recht übereinstimmt, ist die rechtser- zeugende Wirkung für das heutige Recht von geringer Bedeu- tung. Sie gewinnt aber eminente Wichtigkeit für den Fall, daß die inr Urteil deklarierte Rechtslage und die Wirklichkeit aus- einandergehen. Hier ändert das Urteil die Rechtslage. Die Theorie hat ihre Stärke darin, daß nach der formellen Rechts- kraft des Urteils ein Zwiespalt zwischen Urteilslage und mate- rieller Rechtslage nicht mehr vorhanden ist. Ihre Schwäche liegt in dem Umstand, daß das Urteil dort, wo es sich um absolute Rechte handelt, wie z. B. im Prozeß auf Feststellung des Eigen- tums, mit Rücksicht auf die beschränkte Wirkung unter den Par- teien die Umgestaltung in solcher Weise, daß jeder Mißklang ausgeschlossen ist, nicht herbeizuführen vermag. Die Theorie hat ihren konsequentesten Vertreter in Pagen st echer gefun- den. Wenn seine Lehre im einzelnen auch Besonderheiten auf- weist, ist er doch der energischste Vorkämpfer dieser Theorie. — Die andere Auffassung sieht das Wesen der Rechtskraft ledig- lich in der prozessualen Unbestreitbarkeit. Grundgedanke dieser Theorie ist, daß das Prozeßrecht nicht dazu da ist, Privatrecht zu schaffen und diesen Erfolg auch nicht in den anormalen Fällen des unrichtigen Urteils zeitigen kann. Wenn sich diese Theorie an sich auch folgerichtig ohne Klippen durchführen läßt, so weist doch auch sie eine Schwäche auf, das muß m. E. auch zugeben,

Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteils.

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wer sich als ihren Anhänger bekennt. Diese Schwäche ist darin zu erblicken, daß eine Möglichkeit, den Zwiespalt, der bei unrich- tigem Urteil zwischen Urteilslage und außerprozessualer Rechts- lage klafft, auszugleichen, vom Standpunkt dieser Theorie aus schlechterdings nicht zu finden ist. „So ist die Frage nach dem Wesen der materiellen Rechtskraft im Zivilprozeß heute im Grunde genommen die Frage, welche der beiden Theorien vor der andern den Vorzug verdient, welche von ihnen am besten den Bestimmungen der geltenden Rechtsordnung entspricht, die bekanntlich eine ausdrückliche Vorschrift in dieser Beziehung nicht enthält, wenngleich feststeht, daß bei der Abfassung unsrer Prozeßordnung die materiellrechtliche unbestrittene Anerkennung genoß" (S. 101). Heim unterzieht das Problem der Rechts- kraft einer neuen Untersuchung. Seine scharfsinnigen und über- aus gründlichen Ausführungen bringen im wesentlichen nur einen kritischen Beitrag. Er trägt sorgfältig alles zusammen, was von Bedeutung in dem Streit vorgebracht wird. Die Gründe, die für und wider auf beiden Seiten geltend gemacht sind, werden von Ihm 'mit großer Vorsicht geprüft und gewertet. Überall wird ergänzt, gesichert und geklärt. Aber Neues von entscheiden- der Bedeutung findet der Leser nicht. So dürften wir der Lösung des Problems kaum einen Schritt näher gekommen sein, und die von Heim bekämpften Anhänger der materiellen Rechts- krafttheorie werden sich durch seine Arbeit schwerlich in ihrer Stellung erschüttert fühlen. Daß dem Buche trotz alledem ein erheblicher wissenschaftlicher Wert innewohnt, mag den ein- schränkenden Bemerkungen gegenüber noch besonders betont sein. In der Einleitung und im ersten Abschnitt gibt der Ver- fasser zunächst seine Stellung zu wichtigen Prozeßfragen allge- meiner Natur kund. Er lehnt die B ü l o w s ch e Auffassung über die Stellung des Richters ab und schließt sich bezüglich des Leistungsbefehls im Urteil der insbesondere von Kisch ver- tretenen ablehnenden Haltung an. Auch der zweite Abschnitt, Krlt. Vicrteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2. 19

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welcher die Wirkungen der gerichtlichen Entscheidungen im allge- meinen behandelt, ist nur vorbereitender Natur. Der Verfasser definiert hier bereits, was nach seiner Ansicht Rechtskraft ist. „Unter der Rechtskraft im Sinne des § 322 (ebenso nach 8 69 ZPO.) ist die feststellende Kraft zu verstehen, die das Urteil, oder besser, jede dazu fähige Entscheidung in einem künftigen Verfahren entfaltet, und die man kurz als Unabänderlichkeit für alle Zukunft im Gegensatz zur Unabänderlichkeit für den anhängigen Prozeß, der Unanfechtbarkeit charakterisieren kann. Dabei ist jedoch festzuhalten, daß diese sog. materielle Rechts- kraft nicht eine bloße Eigenschaft der Entscheidung darstellt, wie die formelle, vielmehr eine Wirkung, die häufig Rechtskraft- wirkung genannt wird und die Unanfechtbarkeit zur Voraus- setzung hat, gleichwie in der Regel auch die Vollstreckbarkeit, für die das in 8 704 ja ausdrücklich gesagt ist. Diesen beiden über das schwebende Verfahren hinausgreifenden Urteilswir- kungen tritt die rechtsgestaltende hinzu, die ebenfalls durch die formelle Rechtskraft bedingt ist, wenngleich eine generelle Be- stimmung darüber ebensowohl fehlt wie für die materielle Rechts- kraft. Alle diese Wirkungen sind wirkliche Rechtskraftwirkuu- gen" (S. 68). Dieser erweiterte Begriff der Rechtskraft, ins- besondere der Rechtskraftwirkung, ist wertlos. Es ist verfehlt, die Vollstreckbarkeit unter die Rechtskraftwirkungen zu stellen. Wenn es zahlreiche Fälle gibt, wo Vollstreckbarkeit vorhanden ist, ohne daß man von Rechtskraft reden kann, man denke an die vorläufig vollstreckbaren Urteile und weiter, wenn man hier etwa mit der Vorläufigkeit sich herausreden wollte, an den Vergleich und die exekutive Urkunde, so müßte man notwendig zu einem Doppelbegriff der Vollstreckbarkeit kommen, eine Voll- streckbarkeit, die Rechtskraftwirkung ist, und eine solche, die sich als Rechtskraftwirkung nicht bezeichnen läßt. Das beweist die Unhaltbarkeit der von Heim entwickelten Ansicht von der Rechts- kraft im weiteren Sinne. Es ist auch gar nichts mit dem er-

Heim, Die Feststellungswirkung des Zivilurteils.

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weiterten Begriff gewonnen; er trübt die Sachlage. Bleiben wir dabei, daß Rechtskraftwirkung nichts mehr und nichts weniger ist als Feststellungswirkung. Für die konstitutiven Urteile wird überwiegend angenom- men (vgl. u. a. Hellwig, Rechtskraft 4f.; Kann, Kommentar §322,3b; Nußbaum, Prozeßhandlung 37f.; Walsmann, Streit- genössische Nebenintervention 139 f., 169), daß sich die materielle Rechtskraft auf die Feststellung des Rechtes auf Rechtsänderung bezieht. Wie dieses Recht im Falle der Klagabweisung rechts- kräftig verneint wird, so wird es im entgegengesetzten Falle rechtskräftig bejaht. Heim bestreitet das für die der Klage statt- gebenden Urteile. „Der wahre Gegenstand des konstitutiven Ur- teils, das ja seiner Natur nach keine eigentliche Entscheidung, sondern eine staatliche Handlung in Form der ersteren darstellt, ist die vom Kläger verlangte Rechtsänderung, während jene Feststellung nur als Entscheidungsgrund — oder, wenn man vonl Standpunkt der Staatshandlung ausgeht, als Motiv der- selben — erscheint. Demgemäß erfolgt die Feststellung auch lediglich in den Gründen des Urteils; sein Tenor beschränkt sich auf den Ausspruch der Rechtsänderung. Auch könnte sich jene bloß aus ein der Vergangenheit angehörendes Rechtsverhältnis beziehen, weil das Recht auf Rechtsänderung mit Eintritt dieser letzteren, d. h. mit Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils notwendig erlischt. Eine solche Feststellung würde aber jeden- falls eine Ausnahmeerscheinung darstellen; das rechtliche Inter- esse, das nach den allgemeinen Grundsätzen die Voraussetzung derselben bildet, wird in der Regel nicht gegeben sein. Nun ist allerdings die Entscheidung über die Nichtexistenz ihrer Voraus- setzungen, die ebensowenig im Tenor des (klagabweisenden) Ur- teils selbst Ausdruck findet, zweifellos Gegenstand der Rechts- kraft. Dieser Umstand läßt jedoch keinen zwingenden Schluß darauf zu, daß es sich mit der entsprechenden positiven Fest- stellung irr gleicher Weise verhält." „Daß aber die Zivilprozeß- 19*

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ordnung voraussetzt, daß die Endurteile ausnahmslos grade der materiellen Rechtskraftwirkung teilhaftig werden, kann um des- willen schwerlich behauptet werden, weil die scharfe Scheidung zwischen Feststellungs- und konstitutiver Wirkung erst neueren Untersuchungen zu verdanken ist" (S. 73 f.). Die Lösung der Frage hängt in erster Linie davon ab, wie man die konstitutiven Urteile auffaßt. M. E. ist die Rechtslage folgende: Der Richter stellt fest, ob der Anspruch auf die Rechtsänderung besteht. An diese Feststellung schließt sich die Rechtsänderung von selbst an. Wie bei dem Leistungsurteil auf die Feststellung des Anspruchs die Verurteilung zur Leistung folgt, so hier die Konstatierung der Rechtsänderung. Zwar ist die Voraussetzung dafür, daß der Richter die Änderung im Urteil zum Ausdruck bringt, aber dazu ist er kraft Gesetzes verpflichtet. Die Kundgabe der Rechtsände- rung mag vielleicht prima facie als die Hauptsache erscheinen, aber im Werdegang der Entstehung der Rechtswirkung ist sie sekundär. Hier ist das eigentlich Wesentliche jene Feststellung des Anspruchs. So ist es auch durchaus verständlich, wenn Köhler und andere die konstitutiven Urteile als besondere Gruppe verneinen. Läßt man das konstitutive Element, das ja den: Urteil mit manchem Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemeinsam und vom Standpunkt der zivilprozeßrechtlichen Be- urteilung des Urteilsbegriffes in der Tat etwas Sekundäres ist, beiseite, so kann man gewiß mit der althergebrachten Zwei- teilung auskommen. Und wenn man wie Heim darauf zurück- kommt, daß die rechte Charakteristik des konstitutiven Urteils erst der neueren Forschung zu verdanken ist, so zeigt grade dieser Umstand, daß auch bei den Konstitutivurteilen die Feststellung ein wesentliches Moment ist. So nur bleibt der historische Ent- wicklungsgang geschlossen und verständlich, während bei Heim ein völliger Bruch anzunehmen wäre. Dazu ist man um so weniger genötigt, als ja auch Heim das Vorhandensein der Fest- stellung anerkennt und ihr nur die Rechtskraft abspricht. —

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Von diesen Gründen abgesehen ist doch auch die Tatsache, daß, wie Heim anerkennt, die Feststellung bei klageabweisendem Urteil Rechtskraftwirkung hat, von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Sie dürfte mit Rücksicht auf die Konformität jedenfalls den Be- weis in dieser Frage Heim auferlegen. Heims Ausführungen laufen aber im Grunde auf nichts weiter als ein bloßes Ver- neinen hinaus. Was er vom rechtlichen Interesse sagt, gilt nur vom reinen Feststellungsurteil, nicht aber vom Leistungsurteil, und deni ist in diesem Punkte das konstitutive Urteil gleichzu- stellen. Ferner braucht das Feststellungsinteresse nur im Zeit- punkt des Urteilserlasses, nicht im Moment der Rechtskraft ge- geben zu sein; in jenem Zeitpunkt ist das Rechtsverhältnis noch da, das Interesse also ein solches, das sich auf ein bestehendes Rechtsverhältnis bezieht. — In den meisten Fällen wird diese Frage nicht von Bedeutung. Aber das ist doch, wie Heim ja selbst sagt, nur die Regel. Es gibt auch, meinetwegen „Aus- nahme"-, Fälle, wo ein Interesse an der Feststellung besteht und sie doch von Bedeutung wird. Warum soll die Rechtskraft für solche Fälle geleugnet werden? Ob man die Rechtskraft be- jaht, kann nie zu Unerquicklichkeiten führen, wohl aber wenn man sie wie Heim verneint. Für jene Ausnahmefälle bleibt bei Heini eine Lücke, die zum ganzen Prozeßsystem nicht paßt, und zu der Lücke gelangt Heim aus fraglichen rein theoretischen Gründen, denen nicht ein einziger praktischer Grund zur Seite steht. Das Wesen der Rechtskraft ist Feststellungswirkung. Aber Feststellungswirkung ist ein neutraler Begriff. Mit Recht hebt Heim hervor, daß für die Entscheidung zwischen den beiden Theorien aus diesem Begriff nichts zu gewinnen ist. „Die Fest- stellungswirkung ist eben die der richterlichen Deklaration über das Bestehen oder Nichtbestehen des geltend gemachten oder ver- meinten Rechts vom Gesetz bestimmungsgemäß beigelegte Wir- kung, einerlei wie sie jeweils geregelt ist. Ihr Begriff läßt ihre

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Ausgestaltung ganz dahingestellt; er gibt keine Auskunft über diese und soll auch keine geben; er kann daher auch keinerlei Ge- fahr in sich bergen, daß die rechtliche Natur der Feststellungs^ Wirkung verkannt werde, ob man nun von der Feststellungswir- kung unter den Parteien redet oder nicht; denn er gestattet keinerlei Schluß auf das, was sich der einzelne unter der letzteren vorstellt" (S. 114). Hier ist der Verfasser m. E. Pagenstecher (Rechtskraft S. 42) gegenüber im Recht. Im Mittelpunkt der Arbeit steht die eingehende Kritik der beideil Rechtskrafttheorien. Im vierten Abschnitt bespricht Heim die materielle Rechtskrafttheorie. Er gibt zunächst ein genaues Bild der Theorie mit allen Folgeerscheinungen. Namentlich Pagen st echers Meinung wird einer eingehenden Bespre- chung unterworfen. Heim lehnt sie ab: sowohl in ihrem Aus- gangspunkt als auch in ihren Folgerungen sei sie ungerechtfertigt. Was bereits gegen Pagen st echers Theorie gesagt ist, wird hier und da ergänzt. Es sind auch manche neue Gesichtspunkte hervorgehoben. Indessen neue Gedanken von ausschlaggebender Bedeutung weiß Heim gegen Pagen st echer nicht ins Feld zu führen. Auch die Ausführungen von H ö l d e r (Jherings Jahrb. Bd. 51, 315) und W. I e l l i n e k (fehlerhafter Staats- akt) werden kritisch beleuchtet. Die Bedeutung von § 218 BGB., § 323 ZPO. und § 147 KO. sowie des Konkurses überhaupt für die Theorien wird gewürdigt, überall schaut bereits der Anhänger der prozessualen Rechtskrafttheorie hervor, der nach- weist, daß die hier von der gegnerischen Theorie gewonnenen Argumente haltlos sind. Im fünften Abschnitt folgt die Kritik der prozessualen Rechtskrafttheorie. Heim entwickelt, daß eine Anzahl von Grün- den, die für diese Theorie vorgebracht sind, nicht als stichhaltig anzuerkennen seien: so die Bindung des Richters im schwebenden Prozesse (Stein, Über die bindende Kraft der richterl. Ent-

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scheidungen S. 9), die Regelung der ZPO. und der öffentlich- rechtliche Charakter des Urteils als eines autoritativen Staats- aktes, die absolute Natur der Rechtskraft, die Unbestreitbarkeit (Hellwig, Rechtskraft S.12ff.), § 328 ZPO. u. a. Bei Be- sprechung der Argumente findet er jedoch überall einzelne Ge- sichtspunkte, die zugunsten der prozessualen Rechtskrafttheorie sprechen. Einen solchen sieht er insbesondere in den Rechtsbe- ziehungen, die zwischen den Parteien bestehen, falls ans einem im Wiederaufnahmeverfahren aufgehobenen unrichtigen Urteile die Zwangsvollstreckung betrieben wurde. Hier führt die prozessuale Theorie „zu einer erweiterten Haftung des Gläubigers für den aus der Vollstreckung des aufgehobenen Urteils dem Schuldner er- wachsenen Schaden, was sowohl der materiellen Billigkeit als auch der Tendenz des geltenden Rechts entspricht, wie sie uns in der Anordnung der sogenannten Gefährdungshaftung zutage tritt" (S. 190). Das ist doch recht fraglich. Bei den vorläufig vollstreck- baren Urteilen finden wir die Schadensersatzpflicht, dort ist die Gefährdungshaftung vom Gesetz angenommen. Bei der Wiederauf- nahme fehlt sie. Darnach ist die Tendenz des Gesetzes doch wohl eigentlich mehr umgekehrt, für die Wiederaufnahme die Haftung nicht zu sehr auszudehnen. Auf eine Gefährdungshaftnng aber läuft auch jene erweiterte Haftung, für welche Heim eintritt, in den meisten Fällen hinaus. Man darf nicht immer nur an die bewußte Ausnutzung eines unrichtigen Urteils denken. Was ist denn überhaupt ein unrichtiges Urteil? Die Fälle, wo das Ur- teil offensichtlich der wirklichen Rechtslage nicht entspricht, z. B. rechtskräftiges Versäumnisurteil auf Rückzahlung von 600 Mk. Darlehensschuld, welche längst zurückgezahlt sind, sind verhält- nismäßig recht selten. Hier wird die Ausgleichung keine Schwierig- keit machen, zumal da meist eine strafbare Handlung vorliegen wird. In den allermeisten Fällen wird man aber gar keine be- stimmte Antwort darauf geben können, ob das-Urteil richtig ist; wer weiß denn und wer soll entscheiden, ob der Richter im ersten

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Prozeß oder der Richter bei der Wiederaufnahme richtig ge- urteilt hat. Der Umstand, der den Anlaß zur Wiederaufnahme gab, beweist doch keineswegs immer die Unrichtigkeit des ersten Urteils, noch weniger aber die Richtigkeit des zweiten, an den: gewöhnlich die Frage der Richtigkeit des ersteren gemessen wird. Bei der Haftung nach § 717 ZPO. ist denn auch mit Recht die Frage nach der Richtigkeit des Urteils ganz ausgeschaltet. Ich glaube, daß man den hier aus der Wiederaufnahme entwickelten Grund ebensogut von der gegnerischen Seite zu ihren Gunsten anführen kann. Ein weiteres bedeutsames Argument für die prozessuale Rechtskraftheorie sieht Heim in der Unzulässigkeit des Scheinpro- zesses. „Vom Standpunkt der materiellrechtlichen Urteilswirkung aus wird der Scheinprozeß nach geltendem Recht kaum als un- zulässig bezeichnet werden können, hingegen wohl für den Fall einer rein prozessualen Feststellungswirkung, die einen durch- schlagenden Beweis gegen die Zulässigkeit des Scheinprozesses liefert" (S. 192). Auch dieses Argument scheint mir, selbst >venn mail die Unzulässigkeit des Scheinprozesses unumwunden zugibt, wenig stichhaltig. Es ist nicht einzusehen, weshalb man nicht auch vom Standpunkt der materiellen Rechtskrafttheorie den Scheinprozeß soll für unzulässig erklären können. Der sechste Abschnitt behandelt die Geltung des Urteils gegenüber Dritten, welcher Heim mit Recht große Bedeutung für das Problem beilegt. „Läßt man nun die Richtigkeit der be- stehenden Auffassungen über die rechtliche Bedeutung der Fest- stellungswirkung des Urteils vorerst dahingestellt und vergleicht die Postulate, die sich aus ihnen in Ansehung der Wirkungen gegen alle ergeben, mit den Vorschriften des geltenden Rechts, so hat man damit ein entscheidendes Kriterium bezüglich der Richtigkeit jener Auffassungen gewonnen, vorausgesetzt, daß die gedachten Ergebnisse derselben nicht miteinander übereinstimmen. Entsprechen diese letzteren nicht dem positiven Recht, so steht

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jedenfalls fest, daß der Ausgangspunkt verfehlt, und also die angewendete Rechtskrafttheorie nicht anerkannt ist" (S. 193). Als Tatbestand hat das Urteil Dritten gegenüber mit logischer Not- wendigkeit absolute Geltung. Heim beleuchtet sorgfältig die Fol- gerungen, zu denen die eine oder die andere Theorie in dieser Beziehung führen muß. Wichtigste Konsequenz ist wohl die, „daß der Umfang der Reflexwirkungen vom Standpunkt der materiellen Rechtskrafttheorie aus größer sein muß, als von demjenigen der prozessualen Theorie" (S. 204). „Es fragt sich nun wie sich die für beide Rechtskrafttheorien gewonnenen Ergebnisse in Ansehung der absoluten Geltung des Urteils zu den Bestimmungen des geltenden Rechts verhalten" (S. 205). Die Antwort hierauf liegt in dem Satz: „In Wirklichkeit ist die ganze Ausgestaltung unseres Prozesses auf die grundsätzliche Beschränkung der Rechts- kraft auf die Prozeßparteien zugeschnitten" (S. 206). Das ist fast allgemein anerkannt. Eine Betrachtung über die Erstreckung der Rechtskraft führt Heim zu dem Ergebnis, „daß nach dem heu- tigen Stande der Wissenschaft die Zulässigkeit einer Rechtskraft- erstreckung auf dem Wege der Analogie sehr fraglich, wenn nicht kurzweg zu verneinen ist" (S. 222). Dem Staat gegenüber be- schränkt Heim mit der herrschenden Meinung die Geltung des Urteils auf die Prozeßgerichte. Andere Gerichte, wie insbe- sondere die der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die Strafgerichte, sind an die Entscheidungen der Zivilprozeßgerichte nicht gebunden (S. 237 ff.). Aus § 68 ZPO. will Heim schließlich die entscheidende Lösung entnehmen: „Die Vorschrift des § 68 ist aber nicht allein in Ansehung des subjektiven Umfangs der Rechtskraft bedeut- sam. Sie ist bestimmend auch für die Entscheidung der Frage nach dem Wesen der materiellen Rechtskraft, die ja für uns die Hauptfrage bildet. Können Dritte grundsätzlich die Unrichtig- keit des Urteils geltend machen, was nach den vorstehenden Er- örterungen unzweifelhaft anzunehmen ist, so brauchen sie sich

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auch nicht gefallen zu lassen, daß die Urteilsfeststellung ihnen gegenüber als maßgebend betrachtet wird. Andererseits dürfen sie sich auch nicht auf das Urteil berufen, um daraus Vorteile für sich herzuleiten; keine Partei muß das gegen sich gelten lassen." „Die Unrichtigkeit geltend machen können, heißt nichts anderes, als in erheblicher Weise behaupten können, daß die materielle Rechtslage in Wirklichkeit anders sei, als das Urteil sie deklariere; es heißt nicht bloß aufstellen können, daß das Urteil in Widerspruch mit der früher vorhandenen und festzu- stellenden Rechtslage ergangen, und daß diese erst vermöge der Rechtskraft der Feststellung entsprechend unter den Parteien umgestaltet sei. Diesen letzteren Inhalt könnte der Einwand der Unrichtigkeit nur auf Grund einer Rechtsvorschrift haben; er hätte diese Bedeutung nur dann, wenn die Rechtskraft tatsächlich eine Änderung in den materiellen Rechtsbeziehungen der Par- teien herbeiführen würde. Ist das nicht der Fall, so bestimmt sich seine Bedeutung nach logischen Gesichtspunkten, und dann ist sie die an erster Stelle angegebene. Da nun eine Einwirkung des Urteils auf das materielle Recht keineswegs feststeht, sondern im Gegenteil sehr fraglich ist, so ist vorderhand davon auszu- gehen, daß jeder Dritte und jede Partei, wer immer die Unrichtig- keit der Entscheidung anrufen kann, aufzustellen vermag, die materielle Rechtslage stimme mit der Urteilsdeklaration trotz der Rechtskraft nicht überein." „Soll die Rechtskraft sich grund- sätzlich auf die Parteien beschränken, sollen Dritte davon weder Vorteile nach Nachteile haben, so muß daran festgehalten wer- den, daß der materielle Rechtszustand durch das Urteil keine Veränderung erleiden darf. Würde eine solche stattfinden, so müßte sie nach den Grundsätzen der Logik jedermann gelten lassen, und daraus würde sich die Möglichkeit einer Einwirkung auf die Rechtsstellung Dritter ergeben." „Die Vorstellung einer Duplizität der Rechte ist wissenschaftlich unhaltbar und nur da am Platz, wo das Gesetz sie aufnötigt, wo jede andre Konstruk-

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tion versagt." So ist das Resultat, zu dem Heim gelangt, „daß nach geltendem Recht die Feststellungswirkung des Zivilurteils dem Prozeßrecht angehört, daß sie keinerlei Umgestaltung der materiellen Rechtsverhältnisse zur Folge hat, daß also auch die Urteilsfeststellung vermittelst der Rechtskraft weder im Verhält- nis der Parteien noch Dritten gegenüber richtig wird und infolge- dessen der Bestreitung entzogen ist" (S. 228 ff.). Jeder An- hänger der prozessualen Rechtskrafttheorie wird diese Sätze akzep- tieren. Aber Neues ist damit schwerlich gesagt! Vergleiche u. a. Hellwig, Rechtskraft S. 15: schon dort wird gelehrt im Kampfe gegen die materielle Rechtskrafttheorie „Man braucht aber nur an die Urteile, welche das Eigentum oder andre absolute Rechte feststellen, und an das Prinzip, daß das Urteil nur inter partes wirkt, zu denken, um daraus die Unhaltbarkeit jener Auffassung zu erkennen." Überdies sind die Schwierigkeiten, die sich aus Prinzip der Urteilswirkung inter partes für die materielle Theorie ergeben, doch Wohl nicht derart, daß man sich nicht mit ihnen abfinden könnte. So formuliert Köhler in Dernburg, Bürgerl. Recht VI, 575 f. bereits: „Die Rechtskraft bewirkt, wenn das Urteil mit dem vorhandenen Rechte nicht überein- stimmt, eine entsprechende Abänderung des bürgerlichen Rechts, so daß dieses neue Recht an Stelle des alten tritt, sofern und soweit es an seine Stelle treten kann und soweit nicht der Grund- satz, daß die Rechtskraft bloß unter den Parteien wirkt, dieser Folge einen Damm entgegensetzt." Köhler entgeht in dieser Weise auch der zweiten Schwierigkeit, welche die absoluten Rechte sonst der materiellen Rechtskrafttheorie bieten. Er läßt das Eigentum übergehen, wenn dies nach Lage der Sache möglich ist, wenn also der Partei, welche Eigentümer ist, das Eigentum zugunsten des Gegners abgesprochen wird. Wir sind m. E. auch nach der Heimschen Arbeit nicht über den Grund hinausgekommen, den man bisher als Hauptgrund für die prozessuale Rechtskrafttheorie angeführt hat, daß sie mit

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dem Prozeßzweck besser harmoniert als die materielle Rechts- krafttheorie. Auf den schwachen Punkt der prozessualen Theorie, die unausgeglichene Differenz zwischen Urteil und materieller Rechts- lage, falls beide nicht in Einklang stehen, geht Heim so gut wie gar nicht ein. Zum Schlüsse bespricht Heim noch die absolute Rechtskraft und die Ausbeutung der Rechtskraft gegen die guten Sitten. Bezüglich der letzteren Frage weist er nach, daß die Recht- sprechung des Reichsgerichts im geltenden Recht keine Stütze findet. „Die von ihm für zulässig erklärte Durchbrechung der Rechtskraft ist eine Durchbrechung des Gesetzes (S. 296). Trotz- dem billigt er jene Judikatur, „wenn ausnahmslos an dem Grundsatz festgehalten wird, daß eine Einschränkung der Rechts- kraft einzig und allein in dem Falle Platz greifen kann, wo das unrichtige Urteil durch ein gegen Treu und Glauben ver- stoßendes Verhalten erwirkt worden ist" (S. 296). Das führt auf komplizierte Fragen, auf die näher einzugehen hier nicht am Platze ist. Rostock. W a l s m a n n.

Handelsrecht

Randa, Das österreichische Handelsrecht mit Einschluß des Genossenschaftsrechtes und des Gesetzes über die G. m. b. H. (F. Pollitzer)

VI. Handelsrecht. 1. Randa, Dr. Anton Ritter v., Das österreichische Handelsrecht mit Einschluß des Genossenschastsrechtes und des Gesetzes über die Ge- sellschaft mit beschränkter Haftung. Zweite umgearbeitete Auflage der deutschen Ausgabe. Wien, Manz'sche k. u. k. Hof- und Universitäts- Verlagsbuchhandlung. I. Bd. 1911 (VII, 277 S.); II. Bd. 1912 (XIII, 365 S.). v. Canstein hat in dieser Zeitschrift (Bd. 47 S. 51ff.) die erste Auflage des obbezeichneten Werkes zutreffend gewürdigt, und die von ihm damals rühmend hervorgehobenen Vorzüge dieses Meisterwerkes österreichischer Jurisprudenz, gründliche Durchdringung des ganzen Stoffes, elegante, leichtfaßliche und übersichtliche Darstellung, feine juristische Unterscheidungen und Konstruktionen und eine feste Stellungnahme zu bestehenden Kontroversen, insbesondere die gediegene zivilistische Grundlage, auf welcher v. Randa das System des Handelsrechtes ausge- baut und vervollständigt hat, und endlich die höchst beachtens- werten Winke, die er dem Gesetzgeber zur Ausfüllung der Lücken des Gesetzes gibt (v. Canstein a. a. O. S. 52), all' diese Vor- züge sind auch der vorliegenden zweiten Auflage des Randa- schen Werkes unverändert eigen geblieben. Diese Anzeige kann sich daher darauf beschränken, im wesentlichen die bedeutendsten und wichtigsten Unterschiede dieser neuen Auflage von der ersten anzudeuten. Diese waren zum Teil schon durch die fortschreitende Gesetzgebung gegeben. So waren denn insbesondere die letzten österreichisch-ungarischen Ausgleichsgesetze von 1907, so auch die Neufassung der österreichischen Gewerbeordnung nach dem Ge- setze vom 5. Februar 1907 RGBl. Nr. 26, so auch das Scheck- gesetz vom 3. April 1906 RGBl. Nr. 84 von Einfluß auf die

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VI. Handelsrecht.

Neubearbeitung des Randaschen Werkes. Das Gesetz vom 16. Januar 1910 RGBl. Nr. 20 über den Dienstvertrag der Handlungsgehilfen und anderer Dienstnehmer in ähnlicher Stel- lung (Handlnngsgehilfengesetz) erheischte eine vollständig neue Bearbeitung des K 14 des Randaschen Buches. Die Lehre von der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem Gesetze vom 6. März 1906 RGBl. Nr. 58 ist teils vermittels kurzer über- sichtlicher Hinweise in die synoptische Darstellung des Rechtes der Handelsgesellschaften einbezogen, teils erfährt sie am Schlüsse des Werkes (§ 30) eine zusammenhängende systematische Dar- stellung, um dadurch diese neue Gesellschaftsform „als einheit- liches Gebilde kräftiger zum Ausdruck" gelangen zu lassen (Bd. ll, Vorw. S. III). Das Aktienregulativ vom 20. September 1899 RGBl. Nr. 175 gab dem Vers. Anlaß, die Gründungskautelen, die Stellung des Aufsichtsrates, das Dividendenrecht, das In- dividual- und Minoritätsrecht der Aktionäre, die Lehre von der Herabsetzung und Amortisation des Aktienkapitals, die Fusion usw. einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen. Aber auch abgesehen von diesen durch die Gesetzgebung ver- anlaßten Ergänzungen, Änderungen und Umarbeitungen ganzer Teile des Werkes hat namentlich auch das Markenschutzrecht und das Recht des Schutzes gegen den unlauteren Wettbewerb eine umfassende Umarbeitung erfahren. Hier ist insbesondere in der Definition der Marke der durch sie zu schützende „Gewerbetreibende" durch den weiteren Begriff des „Gewerbeunternehmers" ersetzt, worunter „nicht nur Gewerbe- treibende im eigentlichen Sinne, sondern auch Produzenten und Handelsleute jeder Art, z. B. auch Inhaber von Käsereien und Molkereien, Land- und Forstwirte, Weinbauern, Bienenzüchter" verstanden werden, ohne daß hiebei Gewinnabsicht erforderlich wäre (1 S. 151). Am Schlüsse der Lehre vom Markenschutz wird auch die Bedeutung des Beitrittes Österreich-Ungarns zur Internationalen Union zum Schutze des gewerblichen Eigen-

Randa, Das österr. Handelsrecht mit Einschluß d. Aenossenschaftsrechts rc. 303 tums (Gesetz vom 29. Dezember 1908 RGBl. Nr. 266) und zu dem Madrider Übereinkommen vom 14. April 1891 betreffend die iilternationale Registrierung der Fabriks- und Handels- marken (Gesetz vom 20. Dezember 1908 RGBl. Nr. 268) und seine rechtlichen Folgen erörtert (S. 161 f.). Der folgende Para- graph (§ 11b) des v. Randaschen Werkes ist eine Erweiterung der im ersten Abschnitte des § 11 der ersten Auflage gegebenen Lehre vom Musterschutz. Die Lehre vom Schutze gegen unlauteren Wettbewerb in Kilo (S. 163ff. der zweiten Auflage) hat unter Berücksichtigung der einschlägigen neuen Literatur sowie der deutschen Reichsgesetzgebung und des öster- reichischen Entwurfes von 1901 eine vollständig neue Bearbei- tung erfahren. In dem Abschnitte über die Handelsbüch er hat v. Randa den in der ersten Auflage (I S. 169) ausgesprochenen Satz, daß die Vorschrift des § 21 des österreichischen EG. zum HGB., nach welcher während eines Zeitraumes von einem Jahre und sechs Monaten die Pränotation (Vormerkung) einer Forderung in öffentlichen Büchern auf unbewegliche Güter auf Grundlage von Auszügen aus Handelsgeschäftsbüchern bewirkt werden könne, durch § 36 des allg. Grundbuchgesetzes vom 15. Juli 1871 RGBl. Nr. 95 und Art. IV des EinfG. zu diesem aufgehoben sei, in der zweiten Auflage (I S. 180 Note 45) aus dem Texte in die Anmerkung verwiesen. Dieser Satz ist aber nicht etwa dahin zu verstehen, als ob § 21 EG. durch § 36 GrundbuchG. zur Gänze aufgehoben wäre. § 21 EG. HGB. und § 36 des Grundbuchgesetzes stellen nämlich selbständige, nebeneinander be- stehende Vorschriften auf; § 21 EG. HGB. will nur die zeitliche Beschränkung der Beweiskraft der Handelsbücher auf ein Jahr und sechs Monate, welche Frist nach § 19 dieses EinfG. zu be- rechnen ist, für den Fall einer Vormerkung einer Forderung in den öffentlichen Büchern in bezug auf unbewegliche Güter auf Grundlage von Auszügen aus Handelsbüchern auch auf jene

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VI. Handelsrecht.

Falle ausdehnen, in welchen die Dauer der Beweiskraft der Handelsbücher auf einen bestimmten Zeitraum nicht beschränkt ist (vgl. §§ 7 und 19 EG. HGB.); § 36 GrundbuchG. aber stellt den allgemeinen Grundsatz auf, daß die Vormerkung zur Er- wirkung des Pfandrechtes überhaupt nur dann stattfindet, wenn sowohl die Forderung als auch der Rechtsgrund zum Pfand- recht hinlänglich bescheinigt sind (vgl. auch Exner, Das öster- reichische Hypothekenrecht S. 199). Vor dem Inkrafttreten des Grundbuchgesetzes aber — sohin auch zur Zeit der Entstehung und des Inkrafttretens des EG. HGB. — bedurfte es zur Pfand- rechts-Pränotation nicht eines Pfandrechtstitels, sondern nur des Nachweises des Bestandes der Schuld (vgl. Exner a. a. O. S. 192), der aber auf Grund des § 21 EG. HGB. unter der daselbst aufgestellten zeitlichen Befristung auch durch die Vor- lage des Auszuges aus den Handlungsbüchern des Gläubigers, des Pränotationswerbers, geliefert werden konnte (vgl. auch Exner a. a. O. S. 135). Nach wie vor kann aber die Vor- merkung des Pfandrechtes auf Grund des durch den Buchaus- zug erbrachten Nachweises des Bestandes der Forderung stets nur innerhalb des Zeitraumes von einem Jahre und sechs Monaten vom Zeitpunkte der Entstehung der betreffenden Forde- rung erfolgen (vgl. hiezu v. Canstein, Lehrb. des österr. HR. I S. 265 st). In eben diesem Sinne ist auch die von v. Rauda der ersten Auflage (a. a. O.) bezogene, auch in das Spruch- repertorium unter Nr. 25 eingetragene Entscheidung des öster- reichischen obersten Gerichtshofes vom 29. Oktober 1872 Z. 11121 (Allg. Österr. GerZtg. Nr. 95 von 1872; Adler-Clemens, Sammlung von Entscheidungen zum HGB. III Nr. 400 S. 245) aufzusasseu; auch diese erklärt nicht den § 21 EG. HGB. in seiner Gänze durch § 36 GrundbuchG. aufgehoben, sondern sagt nur, daß es zur Vormerkung des Pfandrechtes nicht genügt, daß die Pränorationswerber durch Vorlage des Buchauszuges den Rechts- bestand der Forderung beweisen, sondern daß nach § 36 Grund-

Randa, Das österr. Handelsrecht mit Einschluß d. Genossenschaftsrechts je. 305 buchgesetz auch noch der Rechtsgrund des Pfandrechtes bescheinigt sein müsse, und daß ein Titel zum Pfandrecht sich eben aus dem vorgelegten Buchauszuge nicht entnehmen lasse, weshalb sich auch selbstverständlich die Pränotationswerber gegen- über der ein bestimmtes Erfordernis für die Vormerkung des Pfandrechtes anfstellenden Vorschrift des § 36 GrundbuchG. nicht darauf berufen dürfen, daß ein solcher Nachweis über den Rechts- grund eines Pfandrechtes nach § 21 EG. HGB. nicht notwendig sei. In diesem Sinne und mit dieser Beschränkung ist es auch richtig, wenn in der zitierten Entscheidung gesagt wird, daß die in Rede stehende Bestimmung des § 21 EG. HGB. durch § 36 GrundbuchG. derogiert wird. In der Lehre von der Prokura und Handlungsvoll- macht hat v. Randa seine in der ersten Auflage (I S. 206) aufgestellte Ansicht, daß der Verlust der Eigenberechtigung das Erlöschen der Prokura bzw. der Handlungsvollmacht zur Folge habe, in der zweiten Auflage (I S. 219) unter Berufung auf Z 12 Abs. 2 des österreich. Scheckgesetzes vom 3. April 1906 RGBl. Nr. 84 zurückgezogen, indem er erklärt, daß die Voll- macht durch den Verlust der Eigenberechtigung nicht erlösche. Wohl ist es richtig, daß § 12 Abs. 2 des zit. Scheckgesetzes eine Anwendung des von v. Randa in der zweiten Auflage aus- gestellten Satzes enthält, indem er bestimmt, daß wegen des Todes des Ausstellers oder wegen nach Ausstellung des Schecks eingetretener rechtlicher Unfähigkeit desselben zur selbständigen Vermögensverwaltung die Einlösung des Schecks nicht verwei- gert werden kann, allein es dürfte vielleicht doch wohl zu er- wägen sein, ob diese in einem speziellen Falle von einem Ge- setze aufgestellte Norm als allgemeiner Grundsatz auch auf andere Fälle auszudehnen sei, zumal die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen über die Vollmacht doch zu anderen Ergebnissen führen, und die Bestimmung des § 12 Abs. 2 ScheckG. durch Rücksichten der Verkehrssicherheit diktiert zu sein scheint (vgl. Krit. Vierteln,hresschrift. z. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2. 20

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VI. Handelsrecht.

hierüber insbes. Hanausek in Allg. Österr. GerZtg. Nr. 43 von 1912). 8 8a. über Haupthandelsgeschäft und Zweig- niederlassung eines Handlungsunternehmens (erste Ausl., I. S. 94 ff.) hat in der zweiten Auflage (I. S. 93 ff.) eine wesentliche Ergänzung und Umarbeitung durch Erörterung des Begriffes „Handelsgeschäft", „Handelsunternehmung" erfahren. Im Gebiete des Genossenfchaftsrechtes haben bereits im Texte bei der Erörterung des gegenwärtigen Rechtes die zahl- reichen, durch den Niedergang großer Genossenschaften hervor- gerufenen Streitfragen und die dadurch zutage getretenen Män- gel und Lücken des geltenden Rechtes an der Hand der Er- fahrung und Rechtsprechung eine eingehende Erörterung und Überprüfung gefunden, wie denn auch der Verf. in einem Nach- trage am Schluffe des zweiten Bandes der zweiten Auflage (S. Vf.) zu dem im November 1911 seitens der österreichischen Regierung dem Abgeordnetenhause überreichten Entwürfe eines Gesetzes über die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschasten Stel- lung nimmt, wofür ihm nicht nur die Rechtswissenschaft, sondern insbesondere auch die gesetzgebenden Körperschaften sowie die Regierung selbst und alle Interessenten besonderen Dank wissen werden. Es würde zu weit führen, hier näher auf alle Einzelheiten des vorliegenden Werkes einzugehen, das sich durch seine Vor- züge und durch das Ansehen und die hervorragende führende Stellung des Vers, in der österreichischen Rechtswissenschaft von selbst einführt, ohne eines Geleitwortes zu bedürfen; Zweck dieser Zeilen sollte nur sein, dem gelehrten und allverehrten Meister den Dank der österreichischen Juristenwelt dafür auszusprechen, daß er sich der Mühe der neuerlichen Durcharbeitung seines einstimmig so hoch geschätzten Handelsrechtes unterzog zum Nutzen und Frommen der Rechtswissenschaft, ihres Studiums und ihrer praktischen Handhabung. Möge es dem gelehrten Verf.

Breit, Bank-Depot-Gesetz (Dalchow)

Breit, Bank-Depot-Gesetz.

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gegönnt sein, als Ergänzung zu seinem hier besprochenen Werke diesem auch noch eine zusammenhängende Darstellung des vierten Buches des HGB. als dritten Band hinzuzufügen. Wien. vr. Franz Pollitzer. 2. Breit, Dr. James, Rechtsanwalt in Dresden, Bank-Depot-Gesetz. Separat-Ausgabe aus der Sektion „Deutschland" des Werkes „Die Handelsgesetze des Erdballs". Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. 41 S. Berlin 1911, R. v. Deckers Verlag. Der durch die Kommentierung des Bankgesetzes wohlbe- , kannte Verfasser hat uns in dem vorliegenden Kommentar eine ' neue Probe seiner Darstellungskunst gegeben. Der Kommentar ist wegen seiner Klarheit und Übersichtlichkeit als wertvolle Be- reicherung des Büchermarktes zu begrüßen. Dem Gesetz selbst ist eine kurze Einleitung vorangeschickt, in der die Entstehung, der Zweck, der Inhalt und die Wirkungen des Depotgesetzes in gedrängter Form gewürdigt sind und in der am Schluß eine Übersicht über die einschlägige Literatur gegeben ist. Alsdann folgt der Text des Depotgesetzes, dessen einzelnen Paragraphen — es sind ihrer 13 an Zahl — die erforderlichen Erläuterungen beigegeben sind. Von diesen seien nur zwei Punkte besonders hervorgehoben. Sehr klar ist die im Anschluß an den § 2 des Depotgesetzes gegebene Zusammenstellung und Erläuterung der drei Grund- formen des Effektendepots mit den bezüglichen Unterarten 1. depositum reguläre, 2. befreites depositum regulare, a) mit Befreiungen von den Pflichten int § 1 des DepotG., b) mit Genusklausel (Tauschdepot, Sammeldepot, Man- teldepot), c) mit Verfügungsklausel (Nutzungsdepot, Berwer- tungsdepot), 3. depositum irregulare.

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YI. Handelsrecht.

In dankenswerter Weise hat ferner der Verfasser die prak- tisch wichtige Frage eingehend behandelt, welcher Einfluß den bürgerlich- bzw. handelsrechtlichen Normen über den bona kicks- Erwerb im Herrschaftsgebiete des § 8 des Depotgesetzes zukommt. Der Verfasser vertritt unter Bekämpfung einer reichsgericht- lichen Entscheidung eine Auffassung, die die Mitte hält zwischen den abweichenden Ansichten zweier die gleiche Materie betreffen- den Schriften von Bonn und von Nithack. Es ist zu wünschen, daß die nach meiner Meinung zutreffenden Darlegungen des Verfassers auf die zukünftige Rechtsprechung nicht ohne Einfluß sein mögen. Im ganzen ist das vorliegende Buch ein sehr guter Rat- geber sowohl für Theoretiker wie auch für Männer der Praxis. Lauban i./Schles. Dr. jur. Dalchow, Reg.-Assesfor.

Strafrecht

Hentig, Der strafrechtliche Schutz des literarischen Eigentums nach deutschem und österreichischem Rechte in rechtsvergleichender Darstellung (Fr. Doerr)

VII. Strafrecht. 1. v. .Heutig, Dr. Hans, Der strafrechtliche Schutz des literarischen Eigentums nach deutschem und österreichischem Rechte in rechtsver- gleichender Darstellung. Berlin 1912, Julius Springer. 101 S. M. 3.—?) Weit entfernt, das Thema gleichmäßig zu erschöpfen oder bisherige Streitfragen endgültig zu lösen, darf die gewandt geschriebene Arbeit doch auf eine durchaus günstige Aufnahme rechnen. Wohltuend berührt neben einer gewissen Fülle und Originalität der Gedanken und der Hervorkehrung des ethischen Werts der Gesetzesbestimmungen vor allem die Umsicht und Klar- heit der Stellungnahme zu den einschlägigen in Theorie und. Rechtsprechung aufgetretenen Problemen — auch dort, wo die Ausführungen auf sachlichen Widerspruch stoßen. In dem terminologischen Streit über das Wesen des literarischen Eigentums hält Vers, mit Dernburgu. a. an dem Ausdruck „Eigentum" fest und betont den hierauf ruhen- den „moralischen Akzent" (S. 12), der viel zur Verhütung von Delikten beitrage, und die Analogien zum Sacheneigentum. Die Beweisführung wird jedoch kaum als durchschlagend erachtet werden. Bei der hierauf folgenden Erörterung des Gegen- stands des literarischen Eigentums wird u. a. die Schutzberechtigung unsittlicher oder gesetzwidriger literarischer Produktionen untersucht (S. 19 ff.), das Recht des Briefes (S. 25 ff.), des Vortrags im Gegensätze zu freien Werken (S. 28f.), in dem weiteren Abschnitt über die Berechtigten die Autordienerschaft (S. 33 ff.), das Urheberrecht der in einem *) Vgl. fteif enb erg er, Zeitschr. f. d. gef. StRW. 34 S. 296—298- Daube, Jurist. Literaturblatt 1912 S. 138f.; Planitz, DJZ. 1913 S. 651. Über Schutz des Urhebers gegen Vorträge und gewerbsmäßiges Verleihen s. A. Hellwig in GoltdArch. Bd. 60 S. 174-176.

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YII. Strafrecht.

Dienst- ober sonstigen Anstellungsverhältnisse stehenden Per- sonen eingehender behandelt. Bezüglich der Schutzdauer weist Vers. S. 36, ohne auf das gegenwärtige Streben nach einer Verlängerung der 30 jährigen Schutzfrist für gewisse Werke zu sprechen zu kommen, darauf hin, daß an Stelle der Frage nach der zeitlichen Begrenzung der Wunsch nach möglichster terri- torialer Ausdehnung des Urheberschutzes getreten. Der nächste Abschnitt ist den Deliktsmerkmalen ge- widmet (S. 37 ff.). Er beschäftigt sich zunächst mit der gewerbs- mäßigen Vervielfältigung und Verbreitung, dem Vortrag, der Aufführung und der Einschränkung des Urheberrechts durch den sozialen Zweckgedanken oder die Erfordernisse des menschlichen Zusammenlebens, sodann mit den persönlichen Rechtsbestand- teilen, der — nicht erforderlichen — Vermögensbeschädigung und Bereicherung aus fremdem Vermögen, 2) um hierauf zum subjektiven Deliktstatbestande, dem Vorsatz, überzugehen. Vor- sätzlich handelt nach v. H. S. 61 auf dem Gebiete des Urheber- rechts, wer weiß, daß ein Urheberrecht besteht und daß er die Verfügung ohne Einwilligung des Berechtigten trifft, oder wer die unbefugte Vervielfältigung oder Verbreitung, obwohl er über den Bestand des literarischen Eigentums im Zweifel ist, auf die Gefahr hin unternimmt, daß ein solches bestehe (dolu8 eventualis). Viel Raum wird auf die Stellungnahme zur Lehre vom strafrechtlichen Irrtum im Urheberrecht verwendet (S. 63 bis 79), die Unterscheidung des Reichsgerichts und überhaupt der deutschen und österreichischen Judikatur zwischen strafrechtlichem und — dem Tatirrtum gleichstehendem — außerstrafrechtlichem Irrtum im Ergebnis, weniger in der Begründung gebilligt. Der Irrtum des Kaufmanns, des Kapitäns oder des Verlegers über Rechtsbegriffe des Handelsrechts, der Seemannsordnung oder des Urheberrechts ist nach Vers. S. 73 f. im allgemeinen 2) Gleichwohl spricht Vers. S. 62 von „einem Verstoß gegen fremde literarische Vermögenswerte".

Heutig, Der strafr. Schutz d. literar. Eigentums nach deutschem Rechte re. 311 nicht geeignet, die Bestrafung wegen vorsätzlichen Handelns auszuschließen. Die Strafe der fahrlässigen Körperverletzung oder Tötung wird erhöht, wenn der Täter vermöge seines Amtes, Berufes oder Gewerbes zu der Aufmerksamkeit, die er aus den Augen setzte, besonders verpflichtet war; diesen Rechts- gedanken verwertet Vers. S. 74 f. für die Beurteilung und die Zurückweisung des behaupteten Irrtums über Rechtsmaterien, deren Kenntnis Berufspflicht und Berufsinteresse zugleich ist. Damit soll zwar der Vorsatz nicht schlechthin präsumiert werden; aber es wird vom Verleger usw. verlangt und ange- nommen, daß er sich klar sei über die rechtliche Bedeutung seines Tuns, vor allem soweit dieses in den Rahmen seiner Berufstätigkeit fällt. Der rechtswidrig nachdruckende Verleger, der sich der Strafverfolgung durch die Behauptung eines Irr- tums über die Pflichten' seines Gewerbes entziehen will, ohne den Irrtum durch überzeugende Gründe wahrscheinlich machen zu können, muß es sich nach v. H. gefallen lassen, daß die bloße Behauptung eines solchen Irrtums dem Gerichte fehlen- den Vorsatz nicht als Ergebnis der Beweisaufnahme erscheinen lasse (S- 76 f.). Diese auf die tatsächliche Beweiswürdigung abstellende Auf- fassung kommt also in ihrer Wirkung doch auf eine seitens des Beschuldigten widerlegliche Vorsatzpräsumtion hinaus;3) außer- dem fehlt ihr, wie Vers. S. 76 f. N. 5 a. E. selbst zugibt, die scharfe theoretische Formulierung. Er verkennt dabei nicht, daß es das beste wäre, die Strafbarkeit des Irrtums von seiner Ent- schuldbarkeit bzw. Unentschuldbarkeit abhängig zu machen (vgl. S. 65). Allein dies wäre ihm als Theorie zu einfach (!) und gäbe der richterlichen Überzeugung zu viel Freiheit; nichts aber sei schwerer und verantwortungsvoller als eine solche Freiheit (S. 77 N. 5 a. E.). Man ist überrascht über die Begründung, mit der v. H. die „Methode des Vertrauens und des politischen

2) Ebenso Feisenberger a. a. O. S. 297.

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VII. Strafrecht.

Sicherheitsgefühls und darum die des englischen Rechts" (S. 65) ablehnt und seinen eigenen später (S. 94) in anderem Zu- sammenhänge gemachten Ausführungen widerspricht.^) Im übrigen kann die Unkenntnis oder irrtümliche Auf- fassung einer Rechtsmaterie, deren Kenntnis Berufspflicht ist, durch Strafandrohung in gewissem Umfange verhindert oder eingeschränkt werden (S. 78); nur darf die Strafandrohung dann nicht bloß an vorsätzliches Handeln geknüpft sein. Die Absicht, zu schädigen oder einen Gewinn zu erzielen, wird für den subjektiven Deliktstatbestand ebensowenig er- fordert wie für den objektiven Tatbestand die Vermögensschädi- gung oder Bereicherung (S. 79 f.). Die Gewerbsmäßigkeit rc. spricht aber dagegen. Nicht richtig ist es ferner, daß, wenn das Gesetz Gewinnabsicht verlangt, diese auch für die Bestrafung des Anstifters und Gehilfen Voraussetzung in dem Sinne sei, als ob sie in der Person des Teilnehmers selbst vorliegen müßte (S. 80); nur beim Mittäter ist dies der Fall. Die weiteren Erörterungen (S. 81 ff.) betreffen die De- likts formen (Vollendung und Versuch, Täterschaft und Teil- nahme, Konkurrenz und Rückfall). Wenn Vers. S. 86 keine Realkonkurrenz von Vervielfältigung und Verbreitung, sondern Einheit der Handlung annimmt, ist ihm beizustimmen (vgl. mein Fortges. Delikt S. 148f., 152f.). Begehungsort, Strafe, Antrag und Verjährung sowie die Buße werden zum Schlüsse behandelt (S. 87 ff.), und zwar die Buße etwas eingehender (S. 90ff.). Daß die Polemik gegen die Bußbestimmung des deutschen Vorentwurfes (S. 94) mit früheren Ausführungen des Vers, nicht in Einklang steht, ist schon oben bemerkt; daß sie aber manche beachtenswerte Anregung für die weitere Ausgestaltung der Buße bietet, ist nicht zu bestreiten. München. Or. Fr. Doerr. 0 Auf den Widerspruch hat bereits Feisenberger a. a. O. S. 297 f. hingewiesen.

Pollack, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt (Fr. Doerr)

Pollack, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt.

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2. Pollack, Dr. jur. Fritz, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt. Sein Wesen und seine Durchbildung. Ein Beitrag zu einem Finanz» Verwaltungsstrafrecht. Breslau 1911, Schlettersche Buchhandlung. 112 S. M. 2.80. (Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 150.) 0 Die vorliegende gründliche Arbeit ist von Goldschmidt- Berlin zum Druck empfohlen und offensichtlich unter seiner An- leitung entstanden. Sie schließt sich vollständig seinen ver-. waltungsstrafrechtlichen Lehren an, erfaßt Bedeutung, Begriff und Ausgabe des Verwaltungsstrafrechts und seinen Gegensatz zum Justizstrafrecht in gleicher Weise und zieht hieraus für das vorwürfige Thema die notwendigen Folgerungen. Je nachdem man den problematischen Ausgangspunkt grundsätzlich gutheißt oder mißbilligt, wird man auch den in der Schrift folgerichtig durchgeführten Konsequenzen, die mit ihm stehen und fallen, mehr oder weniger skeptisch gegenüberstehen. Der I. Abschnitt fixiert — nach der üblichen historischen Einleitung — in Anlehnung an Goldschmidt ohne selbständige Begründung das Wesen des Verwaltungsdelikts, die theoretische Abgrenzung zwischen Justiz- und Verwaltungsstraf- recht. Unter Ablehnung anderer Theorien wird mit den Worten Goldschmidts das Verwaltungsstrafrecht als Teil des Verwal- tungsrechts, nicht des eigentlichen Strafrechts, bezeichnet und das polizeiliche Unrecht als nicht ethisch rechtliche Pflichtver- letzung, sondern als reiner Ungehorsam gegen den rechtlich sank- tionierten Verwaltungsbefehl, als Verwaltungswidrigkeit* 2) dem kriminellen Unrecht, das als — dem Verwaltungsdelikt fehlen- des — materielles Element die Verletzung oder Gefährdung eines Rechtsguts und formell die Übertretung des Verletzungs- oder Gesährdungsverbots enthält, gegenübergestellt (S. 20 f.). Auch die Rechtsfolgen seien verschieden: Während im Justiz- 0 Vgl. dazu Kriegsmann in Zeitschr. f. d. gef. StRW. 34 S. 287f. (z. T. ungenau), Eckstein in Jurist. Literaturblatt 1913 S. 67f. 2) Zuwiderhandlung gegen den Willen der Verwaltung (S. 26, 55).

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VII. Strafrecht.

strafrecht der zu Bestrafende als Rechtsobjekt erscheine, sei im Verwaltungsstrafrecht die Verwaltung ein gewöhnlich subjektiv Berechtigter, ihr Recht aus der Verwaltungsjustiz entnehmend, und der Übertreter komme als verpflichtetes Rechtssubjekt, als Strafpflichtiger in Betracht, der seine Strafpflicht selbständig erfülle wie ein zur Zahlung eines Schadensersatzes oder einer Vertragsstrafe Verbundener (S. 23). Aus diesen Grundanschauungen zieht Verf. in den folgen- den Abschnitten die Konsequenzen für das Finanzdelikt, die ihrerseits wieder einen Rückschluß für die Frage der Richtigkeit des Ausgangspunktes gestatten. Der II. Abschnitt erörtert das Zoll- und Steuerdelikt um- fassende Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt, die — mehrfach in Frage gestellte — Gleichartigkeit des Finanzstraf- rechts mit dem übrigen Verwaltungsstrafrecht, dem Polizeistraf- recht. Zunächst werden die Finanzdelikte nach Ausscheidung der Kontrebande in zwei Hauptarten geschieden: Die Defrau- da t i o n, die wegen der Abgabenhinterziehung als das quali- fizierte Finanzdelikt erscheint, und die sonstigen Übertretungen der Zoll- und Steuergesetze, für die eine geringere Strafe, viel- fach nur eine Ordnungsstrafe bestimmt ist, die sog. Kontrolle vergehen (S. 29), die das Moment der Hinterziehung ent- behren (S. 33) und deshalb das einfache Finanzdelikt darstellen (S. 35). Nachdem noch der Kreis der verpflichteten Personen beim Finanzdelikt festgestellt ist (S. 37 ff.), wird der subjektive Tat- bestand, der das Schuldmoment begreift, erörtert (S.45ff.). Wie bei jedem Verwaltungsdelikt komme es beim Finanzdelikt nicht auf die subjektive Schuld im strafrechtlichen Sinne an; die Verschuldungsgrundsätze des eigentlichen Strafrechts können hier nicht angewendet werden, der subjektive Tatbestand des Finanz- delikts sei vielmehr wesentlich verschieden von dem des Rechts-

Pollack, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt. 315 delikts und nur aus dem Wesen des Finanzdelikts selbst abzu- leiten. Hiervon ausgehend bezeichnet es Vers. S. 54 als unrichtig, beim einfachen Finanzdelikt (Kontrollvergehen) jedes Verschulden auszuschließen. Das Verschulden liege darin, daß der Pflichtige seine Pflicht nicht erfüllt habe; es werde hierbei angenommen, der Übertreter habe schuldhafterweise — vorsätzlich oder fahr- lässig — durch sein Verhalten sich in Widerspruch mit den staatlichen Anforderungen gesetzt. „Die Schuld stellt sich also als Voraussicht oder Voraussehbarkeit der Nichterfüllung des staatlichen Anspruchs dar" (S. 55). „Daß der Pflichtige seiner Pflicht nicht genügt, schließt ein Verschulden in der Nicht- erfüllung in sich; denn es ist hierbei davon auszugehen, daß zur Erfüllung der Verpflichtung seitens des Pflichtigen alles geschehen mußte, um der Verpflichtung nachzukommen. Die An- sprüche, welche die Zoll- und Steuerverwaltung an ihre Glieder stellt, sind eben solche, deren Erfüllung sie erwarten kann und erwarten muß; so genügt denn das finanzwidrige Verhalten, um eine verschuldete Nichterfüllung der Zoll- und Steuerpflicht anzunehmen" (S. 56). Nach diesen Ausführungen, die allerdings wenig über- zeugen/) ist es unerheblich, ob Vorsatz oder Fahrlässigkeit vor- liegt; beide stehen sich gleich (S. 56). Ferner braucht das Ver- schuldeu nicht nachgewiesen zu werden, es wird vermutet; da- gegen ist dem Pflichtigen der Exkulpationsbeweis dahin zu ge- statten, daß ohne seine Schuld die Erfüllung der Pflicht unter- blieb (S. 57). Anders bei den Defraudationen: Ihr subjektiver Tatbestand erfordert Vorsatz, Hinterziehungsabsicht (S. 59). Auch hier stellen aber die Gesetze weitgehende Schuldpräsumtionen auf und lassen den Nachweis für das Fehlen dieser Absicht rc. zu (S. 60 ff.). So hat das Schuldmoment bei den Finanzdelikten

3) Dagegen auch Eckstein a. a. O. S. 67 f.

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VII. Strafrecht.

eine eigenartige, von den strafrechtlichen Grundsätzen erheblich abweichende Behandlung erfahren. Im Anschluß daran erörtert Verf. die Schuld- und Straf- ausschließungsgründe (S. 65ff.)4) und in einem die bisherigen Ergebnisse zusammenfassenden Paragraphen das Wesen des Finanzdelikts (S. 73 ff.), dessen verwaltungsrechtlicher Charakter er stets betont. Mir will es aber scheinen, als ob er das auch hier vorhandene materielle Element der Rechtsgutsbeeinträchti- gung einer Verwaltungsstrafrechtstheorie zu Liebe allzu sehr in den Hintergrund drängt, selbst wenn eine Schädigung des Steuerfiskus rc. nicht notwendiges Begriffsmerkmal der De- fraudation ist, diese vielmehr mit Pollack nur als (qualifizierte) Verletzung des staatlichen Anspruchs auf Unterstützung oder Förderung des Interesses der Verwaltung angesehen wird. Im III. Abschnitt wird der verwaltungsrechtliche Gedanke im Finanzverwaltungsstrafrecht durch- geführt, und zwar zunächst die Deliktsfähigkeit juristischer Personen anerkannt (S. 78 ff.), dann die Haftung für Vertreter und Gehilfen, die subsidiäre 5) und die solidarische Haftung be- sprochen. Hinsichtlich der Beteiligung mehrerer an einem Finanzdelikt wird Anstiftung bei dem einfachen Finanzdelikt nur deshalb, weil hier Vorsatz und Fahr- lässigkeit einander gleichgestellt sind, nicht für die Defrauda- tionen abgelehnt (S. 93 f.); ich vermisse die Schlüssigkeit dieser Beweisführung, die, wenn sie richtig wäre, dahin führte, daß Anstiftung zu allen in gleicher Weise vorsätzlich und fahrlässig 4) Entsprechend seiner oben erwähnten Stellungnahme zur Schuld- frage läßt P. auch hier Verurteilung ohne Beweis des Nichtvorhanden- seins eines Schuldausschließungsgrundes zu; dieses wird wie das Ver- schulden überhaupt bis zum Beweise des Gegenteils vermutet. Hier- gegen wieder Eckstein a. a. O. S. 68. °) Vgl. dazu die von P o l l a ck nicht erwähnte Schrift von P o e t s ch. Die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen usw., Berlin 1907.

Pollack, Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt. 317 zu begehenden Übertretungen begrifflich ausgeschlossen wäre. Wenn nun aber Vers. S. 94 unumwunden zugibt, daß aus- drückliche, seiner Auffassung entgegenstehende, die Teilnahme erwähnende Gesetzesbestimmungen „allerdings vom Standpunkte der Verwaltnngsstrafrechtstheorie nicht zu erklären" seien, die Theorie also angesichts des positiven Rechts unzureichend sei, sollte diese Tatsache doch zur Nachprüfung und Berichtigung bisheriger Anschauungen Anlaß sein. — Gleiches gilt für Bei- hilfe (S. 95) und entsprechend auch für Mittäterschaft (S. 96f.), während Begünstigung als bei jedem Finanz- delikt möglich anerkannt wird (S. 98). Versuch wird beim einfachen Finanzdelikt aus gleichen Gründen wie die Anstiftung verneint (S. 98 f.), abgesehen von sonstiger Unmöglichkeit, die z. B. für qualifizierte Finanzdelikte aus dem Begriffe des „Unternehmens" rc. folgt. Die letzte Konsequenz der begrifflichen Scheidung von Justiz- und Verwaltungsstrafrecht ist für Vers, die Unan- wendbarkeit der strafrechtlichen Konkurrenzbe- stimmungen beim Zusammentreffen von Finanzdelikten untereinander oder mit Justizdelikten, soweit die Gesetze nichts Gegenteiliges anordnen (S. 100 ff.). „Rechtsdelikt und Finanz- delikt bedingen durch die Verschiedenheit ihrer Natur den Aus- schluß der Konkurrenz von Strafgesetz und Verwaltungsstraf- rechtssatz"; als Folge ergibt sich die gesonderte Bestrafung (S. 103 f.). Dann wären aber die auch von P. (S. 104 f.) er- wähnten besonderen Gesetzesvorschriften mindestens überflüssig: sie ohne weiteres zu verallgemeinern oder auf andere Finanz- gesetze auszudehnen, ist nicht gerechtfertigt. Wendet sich doch auch P. sonst gegen eine solche Ausdehnung von Sonderbestim- mungen! (S. 108 f.) Vgl. im übrigen Eckstein a. a. O. S. 68. Ein „Schlußwort" (S. 112) faßt die Ergebnisse der Arbeit nochmals kurz zusammen und fordert in dem Bestreben auf völlige Trennung des Finanzverwaltungsstrafrechts vom Justiz-

Zeller, Das Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich (Doerr)

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VII. Strafrecht.

strafrecht, daß die Verfolgung der Finanzdelikte ausschließlich besonderen Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten überlassen werde. Dazu gehört aber zuvörderst, daß die grund- sätzliche Scheidung der Finanzdelikte von den übrigen Ver- waltungsdelikten und 'den Justizdelikten aus eine sicherere Basis gestellt werde, als dies bislang geschehen ist. Unsere Gerichte hätten jedenfalls nichts dagegen, wenn man ihnen die nicht sehr beliebten Finanzstrafsachen abnehmen würde. Ausgefallen ist mir bei der Lektüre, daß von den ein- schlägigen Werken nicht immer die letzten Auflagen benützt sind; doch kommt hier glücklicherweise nur solche Literatur in Frage, die sich mit dem vorwürfigen Thema nicht ex prokesso befaßt. München. vr. Fr. Doerr. 3. Zeller, Heinrich, Dr., Rechtsanwalt in Zürich, Das Strafgesetz- buch für den Kanton Zürich. II. Abteilg. Zürich 1912, Art. Insti- tut Orell Füßli. Die vorliegende II. Abteilung (S. 161—240) behandelt die §§ 135—182 StGB?) Mit Recht wird S. 168 f. N. 3 und 7 zu § 140 die Mög- lichkeit eines Abtreibungsversuchs einer Nichtschwangeren, die sich für schwanger hält, verneint; die Gründe hierfür sind die gleichen wie für § 218 RStGB. Andere Ausführungen des Vers, verdienen weniger Billi- gung. So stellt er sich hinsichtlich der Zueignungsdelikte — des Diebstahls, der Unterschlagung, des Raubes — zwar auf den Standpunkt der Eigentumsdeliktstheorie, obwohl das Gesetz den von diesen Delikten handelnden 8. Titel mit „Verbrechen gegen das Vermögen" überschreibt, wird aber jenem Standpunkt insofern untreu, als er die Zueignung nicht bloß als Verfügung „wie ein Eigentümer", sondern in (offenbar unbewußter) An- über die I. Abt. vgl. KritVJSchr. 50. Bd. (3. Folge, Bd. II) S. 583.

Zeller, Das Strafgesetzbuch für den Kauton Zürich.

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lehnung an die Vermögensdeliktstheorie als Überführung ins wirtschaftliche Vermögen des Täters bezeichnet (S. 212 N. 6 zu § 163, S. 232 N. 3 zu 8 177). S. 220 N. 7 zu § 168 erklärt jedoch Vers, wieder die Art der Verfügung („worin die Verfügung des Diebes besteht") für gleichgültig und auch die Wegnahme einer Sache in Zerstörungsabsicht für Diebstahl. S. 220 N. 4 a. E. zu § 168 wird bei bloßem Mitgewahr- sam des Täters richtig Diebstahl angenommen. Im Wider- spruche hiermit wird aber S. 232 N. 2 a. E. zu § 177 zu Unrecht behauptet, es sei gleichgültig, ob der Täter allein oder gemeinsam mit andern Gewahrsam habe, sofern er nur selb- ständig über die Sache (tatsächlich?) verfügen könne und der Eigentümer oder dessen Besitzesstellvertreter keinen Mitgewahr- sam habe; der Mitgewahrsam mit bloßen Gewahrsamsberechtigten begründe keinen fremden Gewahrsam. Bedenklich ist auch die Annahme einer Unterschlagung durch Unterlassung (S. 232 N. 3 zu § 177), sowie die analoge Ausdehnung des § 176 auf Verlobte und deren Gleichstellung mit den „Ehegatten" (S. 229 N. 1 zu § 176). Ausgefallen sind mir mehrere Druckfehler, wie § 22 statt § 222 auf S. 174 N. 2, Bank statt Frank auf S. 219. Für die deutsche Strafrechtsreform ist die Tat- sache von Interesse, daß das StGB. f. Zürich in §§ 143, 147 bei fahrlässiger Tötung und Körperverletzung die Verletzung einer besonderen Amts-, Berufs- oder Gewerbepflicht als Er- schwerungsgrund und damit die hieran (nach §§ 222 Abs. 2, 230 Abs. 2, 232 Abs. 1 RStGB.) sich knüpfenden unfruchtbaren Kontroversen nicht kennt. Die Berücksichtigung.derartiger und ähnlicher erschwerender Umstände könnte recht gut auch bei uns ohne den geringsten Schaden für die Rechtspflege und ohne besonderen Strafrahmen der richterlichen Strafzumessung im Einzelfall überlassen werden. Nicht so unrecht hat Vers, ferner in einem anderen Falle mit seiner Bemerkung, daß in der An-

Sternberg, Das Verbrechen in Kultur und Seelenleben der Menschheit (A. Köhler)

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VII. Strafrecht.

nähme strafbarer Ehrverletzungen die deutsche Rechtsprechung oft zu weit gehe (S. 203 N. 3 a. E. zu ß 158); der Ehren- schutz sollte nicht in einen Schutz der persönlichen Empfindlich- keit ausarten (vgl. S. 204 N. 7). München. Doerr. 4. Sternberg, Theodor, Das Verbrechen in Kultur und Seelenleben der Menschheit. 99 S. (Aus: Das Recht, Sammlung von Abhand- lungen für Juristen und Laien, herausgegeben von Dr. Franz Kobler). Berlin 1912, Puttkammer & Mühlbrecht. M. 1.80. Die Arbeit zeugt von beachtlicher Belesenheit des Verfassers. Mitunter läßt sich dieser verführen, Gegenstände weiter auszu- führen, welche mit seinem Thema nur lose Zusammenhängen. Vgl. z. B. die Schilderung der Kriegswirkungen (S. 91 f.). Nach dem Titel der Schrift möchte mancher Leser erwarten, die Bedeutung des Verbrechens rechtsvergleichend in den ver- schiedenen Ländern und Perioden dargestellt zu sehen. Abge- sehen von einigen Notizen über die Bedeutung der römischen Quästionen (S. 68 f.) wird er nur wenig darüber finden. Es wäre aber sehr verdienstlich gewesen, im einzelnen darzulegen, wie das Verbrechen bald als Versündigung, bald als tatsächlicher Ungehorsam, bald als schuldhafter Ungehorsam, bald als sozial- pathologische Erscheinung erklärt wird. Ebenso gehört hierher eine Schilderung seiner sozialen Bedeutung (z. B. seiner Häufig- keit in den verschiedenen Kulturstadien, sein Anschwellen bei niedergehenden Völkern). Zur Lehre vom Verbrechen in Kultur und Seelenleben wird man außerdem die Darstellung des Wech- sels der Anschauungen über die einzelnen strafbaren Handlungen und über deren Strafbedürftigkeit zu zählen haben. Dabei wären diejenigen Delikte hervorzuheben, welche im Volke und in der Rechtsanwendung eine besondere Rolle gespielt haben. Sternberg dagegen beschäftigt sich vorzugsweise mit der Natur der Verbrecher und mit den Mitteln, um das Verbrechen

Steriiberg, Das Verbrechen in Kultur u. Seelenleben der Menschheit. 321

einzudämmen. Manches, was er da mit unbestreitbarer dialekti- scher Geschicklichkeit und in origineller Weise anführt, kann in- dessen nur als Halbwahrheit gelten. So führt er z. B. S. 22 aus, es seien notwendig die besten Kriminalisten, die den Ver- brecher in sich selbst deutlich wissen. Sie seien auch die tüchtigsten. Unseres Erachtens ist dies eine beweislose Generali- sierung. Sternberg fährt fort, zu dieser Gruppe gehörten auch „die echten Philanthropennaturen, die man die ethischen Krimi- nalisten nennen kann". Diese ethischen Kriminalisten hätten etwas Seelsorgerliches und Ärztliches in sich; sie hätten das Er- barmen. Es stoße sie „das Mesquine, Niederträchtige, der see- lische Kot und Gestank nicht ab". „Für den gewöhnlichen Men- schen, den Nichtkriminalisten", meint Sternberg, „ist ein Gefäng- nis bzw. die verbrecherische Welt nicht viel anderes als ein Bestienkäfig.... aber im Bestienkäfig die Wärter, durch Nei- gung und Begabung prädestiniert, verständigen sich mit den Bestien — ihren Pfleglingen. So ist auch der echte Kriminalist" iS. 24). Auch vom ethischen Kriminalisten wird behauptet, von ganzer Seele sein sei das Verbrechen. Er tauche hinein in die große Schmach und ringe mit ihr, als seiner eigenen. Richtig ist an diesen Ausführungen, daß der richtige Kriminalist die fremde Psyche ohne Ekel und Selbstüberhebung genau zu beob- achten verstehen muß, daß er aus Liebe zu seinem Beruf tätig werden und von ernstlichem Willen, zu helfen, beseelt sein muß. Aber ebensowenig wie der beste Arzt gerade der sein muß, dessen Körper selbst durch die gleiche Krankheit angegriffen ist, dessen persönliche Gefühle beim Kranken sind, kann man dies vom echten Kriminalisten behaupten. Bekanntlich sagt man, daß diejenigen die besten Ärzte seien, welche nicht durch nächste persönliche Ge- fühle mit dem Kranken verbunden sind. Denn gerade die persön- lich betroffenen Arzte entbehren oft des objektiv gleichmäßigen Blicks. So sehr im allgemeinen bei der Vergleichung des Ver- brechens mit physischen Krankheiten Vorsicht zu üben ist, diese Krit. Vierteljahresschrift. 8. Folge. Bd. XVI. Heft I/2. 21

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VII. Strafrecht.

Parallele zwischen Arzt und Kriminalisten wird kaum von der Hand gewiesen werden können. Sternberg glaubt, daß die christliche Weltanschauung gleiche Gedanken vertrete wie er. Allein wenn diese jedenr Einzelnen das Bewußtsein seiner eigenen Sünde wecken will, so denkt sie sich dieses Bewußtsein nicht als eine Aufgabe des guten Christen, sich schwerer weltlicher Delikte schuldig oder mitschuldig zu fühlen, sondern hat nur das Schuldbewußt- sein gegenüber den Geboten Gottes im Auge. In seinen weiteren Ausführungen berührt der Vers. Hegels Philosophie. Er sagt von ihr u. a., sie habe ihre Vorbereitung „in alten religiösen Philosophemen (Patristik, Scholastik)" und wolle von diesen aus verstanden sein. Man kann den Schluß- passus zugeben, muß es aber als einen Irrtum bezeichnen, daß unter Patristik ein religiöses Philosophem zu verstehen sei. Patristik ist einfach die Geschichte des Lebens und Wirkens der Kirchenväter. Daß in manchen Schriften der Kirchenväter religiöse Philosophie enthalten ist, rechtfertigt es nicht, die Patristik selbst zu den religiösen Philosophemen zu rechnen. Den größten Nachdruck legt der Vers, auf die These, daß die Kriminalpolitik ein Verteilungsproblem sei. Der ethische Kriminalist habe nämlich das Bestreben, das Lebens- fähige im Verbrecher am Leben zu bewahren, zum Leben zu bringen, die Bedingungen ausfindig zu machen, unter denen es gehalten werden kann (S. 28 s.). Insoweit hat der Vers, sich unbewußt beachtliche Gedanken Friedrich Wilhelm Foersters (Schuld und Sühne 1911) zu eigen gemacht. Im weiteren Ge- dankengang zweigt er jedoch von F o e r st e r ab, und führt Fouriersche Ideen näher aus, ohne sich freilich mit diesem identifizieren zu wollen. Er bemerkt nämlich: „Da sind Exhi- bitionisten, die fern dem Anblicke von Frauen ganz verständige, ja hoch leistungsfähige Menschen sind. Moralisch Willens- schwäche, die, sei es im Hirten- und Tierwärterberuf, sei es in

Sternberg, Das Verbrechen in Kultur u. Seelenleben der Menschheit. 323 höheren gut überwachten Beschäftigungen, Tüchtiges leisten, Arte- riosklerotiker, die als höhere Angestellte in kaufmännischen Ge- schäften, im Gewerbe oder Staatsdienst untauglich geworden, als Kanzlisten noch gut verwendbar sind usw." (S. 33). Zugegeben, daß zu den Aufgaben der Kriminalpolitik u. a. die Entfernung des Täters aus der räumlich oder psychisch ge- fährlichen Sphäre, die Entziehung der Mittel zum Verbrechen sowie die Gewährung der Möglichkeit gehört, dem Verbrechen ausznweichen, so ist dieser Grundgedanke doch nicht neu, sondern bereits von Thomsen, Gesetzgeberische Bekämpfung neuzeit- licher Delikte, 1911, freigelegt worden. Auch spielt er unter der Fülle kriminalpolitischer Maßnahmen weder theoretisch noch praktisch eine Hauptrolle. Die geschilderte Verteilungsidee wird immer nur für eine relativ sehr kleine Zahl von strafbaren Hand- lungen sich durchführen lassen. Dem Gedanken, daß die Krimi- nalpolitik wesentlich ein Verteilungsproblem sei, aber nicht im Sinne einer adäquaten S t r a f Zuteilung sondern im Sinne einer besseren Platz anweisung, steht schon entgegen, daß durchaus nicht die Mehrzahl aller Verbrechen von Personen verübt werden, bei denen Rückfallsgefahr in ein gleichartiges Verbrechen besteht. Kaum 14o/o aller wegen Verbrechens oder Vergehens gegen Reichsgesetze Verurteilten werden nach der Statistik in ein gleich- artiges Delikt rückfällig. Die Kriminalpolitik als Ganzes wird somit als ein Verteilungsproblem durchaus nicht zutreffend charakterisiert. Man würde aber die tatsächliche Bedeutung des Verteilungsproblems auch als einer Unter gruppe der kriminal- politischen Maßregeln wesentlich überschätzen, wenn man etwa die erwähnten 14o/o der Verbrecher ohne weiteres nach jener Maxime behandeln wollte. Denn man kann die Rückfallgesähr- lichkeit für ein gleichartiges Verbrechen doch wiederum nur bei einem mäßigen Bruchteil der hernach rückfällig werdenden mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit vorausbestimmen. Auch für den übrigbleibenden Bruchteil aber fehlt es wiederum zum großen 21*

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VH. Strafrecht.

Teil an wirklich unschädlich machenden Anstellungen, die in der Praxis zur Verfügung stünden. Um dem Täter die Möglichkeit zu verlegen, in der bisherigen Weise sozial schädlich zu wirken, müßten gerade die Nebenstrafen neu belebt und vermehrt werden, deren Abschaffung man gegenwärtig bei Redaktion des Vorent- wurfs mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Gefahren für die Existenz des Täters und mit Rücksicht auf irrtümliche Prognosen erwägt: nämlich die Aberkennung der Fähigkeit zu bestimmten Berufen (StGB. § 319), zu bestimmten Eidesleistungen (StGB. § 161). Vgl. Begr. z. VE. S. 541 und 593. Allerdings möchte der Referent dieser Abschaffung nicht das Wort reden, da solche Nebenstrafen doch manche Rückfallsgefahr verhüten können und bei fakultativer, zeitlich begrenzter Androhung mißbräuchliche Anwendung nicht zu befürchten ist. Aber die Bedenken, welche bereits gegen eine eingeschränkte Beibehaltung dieser Maßregeln sich erheben, zeigen immerhin, in welch bescheidenem Maße die Verteilungsidee als eine staatliche Zwangsmaßregel zur Ver- wirklichung geeignet erscheint. Es erscheint daher richtiger, die Aufgaben der Kriminal- politik zu teilen in eine Aufgabe der Repression, bestehend in der strafenden und dadurch abhaltenden Motivierung des Ver- brechers nach Maßgabe des Interesses der Gesellschaft am Nicht- geschehen der vergangenen Tat, und in eine Aufgabe der reinen Prävention, bestehend in der bessernden Erziehung und in der Unschädlichmachung für solche, die solcher Maßregeln zum Schutze der Gesellschaft dringend bedürfen. Nur ein allerdings beachtliches Unterproblem innerhalb der Unschädlichmachung bildet die andere Plazierung des Verbrechers an eine Stelle, wo seine Neigungen kalt gestellt sind. Bei Vergleichung seiner „kriminalistischen Weltanschauung" mit den modernen Strafrechtstheorien (S. 54ff.) nimmt Stern- berg (S. 61) an, die heutige klassische Schule stehe noch unter dem Einfluß des Gedankens, daß für jede Übeltat irgendwie im

Sternberg, Das Verbrechen in Kultur u. Seelenleben der Menschheit. 325 Verborgenen die proportionale Strafe absolut bestimmt festliege. Wie schon A. Merkel, Lehrb. 196 ff., ausgeführt hat, soll sich die Strafe im Sinne der klassischen Richtung bestimmen nach den jeweiligen geläuterten Werturteilen über die Bedeutung einer bestimmten schuldhaften Einzeltat. Zu erwähnen ist, daß Sternberg, abgesehen von diesem Mißverständnis, in man- chen praktischen Ergebnissen z. B. hinsichtlich des Bedürfnisses, Strafen zu verhängen, hinsichtlich der Notwendigkeit einer Schei- dung von Strafen und Erziehungsmaßregeln der klassischen Rich- tung sehr nahe kommt. Gute Bemerkungen finden sich über die verschiedene Ab- grenzung der Zurechnungsfähigkeit. Wenn man eine Zurech- nungsfähigkeit abgrenzen wolle, frage man stets: im Sinne welcher Anforderungen? (S. 63). Auch das dreijährige Kind sei zurechnungsfähig in seiner Kinderstube, aber nicht draußen im Leben. Die Bestimmung geistiger Gesundheit (im Sinne der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit) stehe unter der Bedingung ethisch-juristischen Werturteils. Dabei gehe die Rechtserwägung aller psychiatrischen Erwägung voran. Es sei gänzlich unmög- lich, daß einst die Rechtserwägung durch psychiatrische Arbeit ausgeschaltet würde (S. 64). Die Verbrecher unterscheidet Sternberg sehr beachtlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten in solche aus Not (Typus: mittlere und kleine Diebe) und in gelernte Verbrecher (Typus: Wucherer, Fälscher, Große Diebe) (S. 82). Nur ist diese Zwei- teilung keine erschöpfende Einteilung. Es gibt Verbrecher, die sich nur sehr künstlich dieser Gruppierung einfügen lassen, weil bei ihnen wirtschaftliche Motive etwas rein Zufälliges bilden. Dazu gehören viele Roheitsverbrecher. Sternberg weist S. 87 f. nach, daß für die beiden von ihm unterschiedenen Kategorien die Strafe mit Rücksicht auf ihren Abschreckungs- gehalt eindämmend wirkt und durch Präventivmaßregeln (nach Sternberg sind es Verteilungsmaßregeln) nur zu ergänzen ist (S. 87 ff.).

Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts (A. Köhler)

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VII. Strafrecht.

Der Deportation steht Sternberg sehr wohlwollend gegen- über (S. 95 ff.). Von einer inneren Besserung Dreißigjähriger verspricht er sich wenig: Hinter dem 30. Jahre werde so mancher dem Charakter nach noch schlechter, als er vorher war, aber sich bessern habe man wohl noch niemand gesehen, soweit es sich nicht um psychiatrische Heilungen von Alkoholismus oder der- gleichen handle. Es gibt daher für Sternberg in solchen Fällen nach der Strafe nur Einstellung in geeignetere Verhält- nisse. Kolonialarmee und weise geregelte Deportation erscheinen ihm, zumal in geeigneter Verbindung beider Einrichtungen, als Mittel nützlicher, die kräftigsten Elemente der Kriminellen aus- scheidender Verteilung (S. 96). Mag es nun in Wirklichkeit auch nicht so schlimm mit der Besserungsfähigkeit Erwachsener bestellt sein — vgl. darüber Leonhard, Die modernen Straf- rechtsideen 1910 S. 61 — so sind doch Sternbergs Gedanken über eine bessere Versorgung des entlassenen Verbrechers und über seine dauernde Entfernung aus der bisherigen Umgebung ein im Auge zu behaltendes kriminalpolitisches Hilfsmittel, dessen praktische Bedeutung er unseres Erachtens freilich überschätzt. Jena. A. Köhler. 5. Stooß, Kr. Carl, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts. Zweite, durchaus umgearbeitete Auflage. Erste Hälfte. Allgemeiner Teil. 256 S. Wien und Leipzig 1912, Franz Deuticke. Das Werk von Stooß, dessen erste Hälfte jetzt in zweiter Auflage vorliegt, hat in der vorigen Auflage eine verschiedene Beurteilung erfahren: eine überaus günstige bei Löffler, ÖZStR. 1, 37f., eine freundliche auch bei Hafter, SchwZStR. 22, 88—90, eine enttäuschte bei Köhler, GA. 56, 139; 57, 420 und eine recht ungünstige bei Kriegsmann, ZStW. 30, 438; 31, 691. Hält man dogmatische Vertiefung der einzelnen Lehren für die erste Aufgabe eines Lehrbuchs, so wird man bei Stooß vielleicht nicht ganz auf seine Rechnung kommen. Sucht man

Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts. 327 dagegen nach einer anregenden, plastischen Darstellung des Stof- fes, welche durchaus auf eigenen Füßen steht und sich in erster Linie den für die praktischen Juristen besonders wichtigen Ge- sichtspunkten widmet, so wird man das Lehrbuch wegen dieser hohen didaktischen Vorzüge als eine sehr wertvolle und seltene Leistung hochschätzen. Die hier zu besprechende zweite Auflage behält den Grundcharakter der ersten Auflage bei. An Einzel- heiten ist verschiedenes hinzugefügt und gebessert worden. Die Literatur wird, soweit sie das österreichische Recht be- trifft, sehr sorgfältig zusammengetragen. Die Auswahl der an- gegebenen deutschen Autoren dürste noch einige Veränderungen erfahren. Z. B. bei dem Referat über die Geschichte des Straf- rechts freut man sich die bekanntesten Arbeiten Osenbrüggens angeführt zu sehen. Aber man wundert sich, v. Amiras Grund- riß des Germanischen Rechts nicht zu lesen, während die recht schwache Geschichte des Strafrechts von Köstlin in das Ver- zeichnis ausgenommen ist. Während die Literatur im allgemeinen bis 1912 berücksichtigt wird, schließen die Angaben über Birk- meyers Kritische Beiträge zur Strafrechtsreform mit dem Jahre 1910 ab. Unter der Rubrik: Kriminalpolitik vermißt man u. a. die Erwähnung von v. Liszts Aussätzen und Vorträgen, nach- dem doch sogar der alte Oersted mit aufgezählt ist. Ein Überblick über die Strasrechtsgeschichte fehlt in der Hauptsache. Gegeben wird nur eine Geschichte der österreichischen Strafgesetze von der Theresiana an. Bei den einzelnen Materien wird auf eine geschichtliche Einleitung in das Problem teils gänzlich verzichtet, z. B. bei der Schuldlehre, .bei Versuch, Teil- nahme, Diebstahl; teils wird nur bis zur Theresiana zurück- gegriffen und auch dies überwiegend nur zu Auslegungszwecken, nicht zur Orientierung über die entwicklungsgeschichtlichen Zu- sammenhänge. Für die Bedürfnisse des Lernenden erscheint diese Selbstbeschränkung nicht empfehlenswert. Die Gegenwart ist in vielen Stücken nur zu verstehen aus dem Denken und Schaffen

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VII. Strafrecht.

früherer Jahrhunderte. Das bloße Gesetzeswissen bringt den wissenschaftlich gebildeten Juristen noch nicht zustande. Dieser muß auch eine Ahnung davon haben, wie es früher mit der Zu- rechnungsfähigkeit, der Erfolgshaftung, dem Notstände gehalten wurde, wie man früher gegen falsche Aussage, gegen Sittlich- keitsdelikte, gegen Körperbeschädigungen vorgegangen ist. Er sollte auch erfahren, wie sich die heutigen Unterschiede von Mord und Totschlag, wie sich ferner die Unterschiede von Raub, Dieb- stahl und Unterschlagung allmählich entwickelt haben. Derartige Aufschlüsse befördern nicht nur die Bildung des Studierenden. Sie dienen auch unmittelbar der Schärfung des Blicks für die praktische Bedeutung der einzelnen Vorschriften. Es soll nicht bestritten werden, daß hie und da in Lehrbüchern und Grund- rissen der Geschichte vielleicht ein verhältnismäßig zu breiter Raum gewährt wird. Aber in dem Lehrbuch des Verfassers wird in dieser Hinsicht zu wenig geboten. Vielleicht hat Stooß sich gescheut, regelmäßige geschichtliche Notizen zu geben, weil man in wenigen Sätzen kaum viel Neues sagen kann. Allein dieses Be- denken darf hier nicht maßgebend sein. Dem Rechtshistoriker bringen unsere modernen Strafrechtslehrbücher fast alle nur wenig neue geschichtliche Tatsachen. Wichtiger ist das Bedürfnis nach Vermittelung der geschichtlich besonders markanten Daten an den Studierenden. — In unserer Zeit ist außerdem das .Be- dürfnis nach rechtsvergleichenden Hinweisen gestiegen, die sich im Lehrbuch nur recht spärlich, z. B. bei der Todesstrafe, fin- den, während wir sie z. B. auch bei Versuch, Teilnahme, Straf- mündigkeit wünschen würden. Nach einigen terminologischen Erklärungen wendet sich das Lehrbuch sofort zu einer Darstellung der Strafrechtstheorien. Besprochen werden die von Kant, Feuerbach, Grolman (dieser heißt nicht Grolmann, wie ihn beide.Auflagen durchweg nennen), Welcker, Hegel, Stahl, Röder. Die Darstellung ist selbständig. Der Verf. hat sich mit dem Studium dieser Auto-

Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts. 329 ren offenbar eingehend befaßt. Es läßt sich nur darüber streiten, ob dem heutigen Studierenden mit einer Besprechung der Lom- broso-, Ferri-,'v. Lisztschen Lehren und der Binding-, Birkmeyer-, Merkelschen Auffassung nicht mehr gedient ist als mit einer Besprechung der Theorien von Welcher, Röder und Stahl. Es folgt eine Darlegung von kriminalpolitischen Grund- problemen unter Ausscheidung der in § 57 nachgebrachten Er- örterungen über das Wesen und den Zweck der Strafe sowie der in 8 66 erörterten Fragen aus der Gefängnispolitik. — Mit Entschiedenheit erklärt der Vers., daß die Strafe sich nach der schuldhaften Tat zu richten habe. Sichernde Maßnahmen da- gegen bestimmten sich nach dem Zustande, den es gelte aufzu- heben oder zu bessern iS. 21/22). Dieser dem Kriminalisten wohlbekannte Gegensatz ließe sich für die Studierenden vielleicht noch etwas inhaltsreicher präzisieren: Die Strafe als beabsich- tigtes Übel bestimmt sich nach dem verschieden großen Interesse der Gesellschaft an dem Nichtgeschehen der schuldhaften Einzel- tat; die sichernde Maßnahme als Maßregel ohne beabsichtigten Übelscharakter bestimmt sich nach der Art und Stärke der vom Täter für die Zukunft drohenden Gefahr. Trotz erkannter Wesensverschiedenheit von Strafen und Sicherungsmaßregeln vertritt Stooß S. 24 die Ansicht, daß Sicherungsmaßregeln die Stelle der Strafe vertreten können. Allein wenn eine und dieselbe Maßregel in gleicher Weise gegen Kriminelle und gegen noch nicht kriminell gewordene Gefährliche verhängt wird, büßt sie ihre Fähigkeit, dem kriminell gewordenen Gefährlichen etwas Besonderes auszudrücken, ein. Der Kriminelle erhält ja nichts, was nicht auch der Nichtkriminelle bekäme. Und beim Vollzug werden dann leicht entweder Übelszutaten beigemengt, die der Nichtkriminelle nicht verdient hat, oder Freiheiten gewährt, die dem Kriminellen keine entsprechenden warnenden Motive zur Entstehung kommen lassen. Dazu kommt, daß sich die Straf-

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VII. Strafrecht.

Lauer nach dem Bedürfnis mitbestimmt, durch die Gewißheit eines dem empfundenen Unwert der Tat angemessenen Übels der Gesamtheit eine entsprechende Warnung zuteil werden zu lassen. Denn die Bestrafungen erzielen u. a. einen gewissen Warnungseffekt, der einen Gegenwert gegenüber den erfolgten schuldhaften Rechtsbrüchen bedeutet. Diese Zeitbestimmung für Strafen ist grundverschieden von der Dauer einer Gefährlich- keit des konkreten Individuums, welche den Maßstab für die Länge der ihm etwa aufzuerlegenden Sicherungsmaßregeln ab- gibt. Tatschwere bedeutet aber (z. B. bei Totschlag) nicht not- wendig zugleich hohe Gefährlichkeit für die Zukunft. Sicherungs- maßregeln können daher nach den für sie anzuwendenden Zeit- bestimmungen Strafen nie generell ersetzen. Die Systematik von Stooß's Lehrbuch weicht von der üblichen mehrfach ab. Die Lehre von den räumlichen Beziehungen der Strafgesetze ist z. B. teils untergebracht im ersten Abschnitt: „Das Gesetz", teils im vierten Abschnitt: „Die Grenzen des Verbrechens", welcher von Schuld- und Strafausschließungs- gründen sowie von Bedingungen der Strafbarkeit handelt. Fer- ner geht der Abschnitt über den subjektiven Tatbestand bei Stooß dem Abschnitt über den objektiven Tatbestand voraus. Das zeitliche Geltungsgebiet der Strafgesetze wird an einem ganz anderen Platze dargestellt als das örtliche, nämlich bei der Lehre von der Verbrechenstat. Die hieraus ableitbaren Be- denken sind indes untergeordneter Natur. Abgesehen davon, daß bei der Gruppierung der einzelnen Materien zu einem System zum Teil auch Gefühlsfragen mit Hereinspielen (z. B. darüber, welche gemeinschaftlichen Beziehungen unter den verschiedenen Materien als die stärksten anzusehen sind, ferner darüber, ob die logisch befriedigendere oder die didaktisch einfachere Syste- matik vorzuziehen ist), darf man behaupten, daß die gelegentlich etwas eigentümliche Verteilung des Stoffes im Lehrbuch des Vers, der Übersichtlichkeit und Brauchbarkeit des Werkes nur wenig Eintrag tut.

Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts. 331 Die Darstellung des Stoffes verdient in verschiedenen Stücken Bewunderung. Stooß versteht es meisterhaft, ver- wickelte Materien klar zu entwickeln und gemeinverständlich dar- zustellen. Er weiß auch vielverhandelten Gegenständen neue Seiten abzugewinnen, z. B. der Rechtfertigung des Instituts der Privatanklage, der Lehre vom bösen Vorsatz (S. 160, 86). Unge- mein plastisch sind die von Stooß bei manchen Fragen ver- wendeten Beispiele, z. B. in der Lehre von der culpa, in der Lehre vom Notstand (S. 103, 153). Im Gegensatz zu Fingers Lehrbuch geht Stooß nicht häufig auf Einzelheiten ein; er vertieft sich auch bei behandelten Streitfragen nicht in alle aufgetauchten Zweifel; aber er besitzt außerordentlich viel Gefühl für die Hauptbedürfnisse der Praxis. Die Anschaulichkeit und die spielende Einführung des.Lernenden in komplizierte Materien sind die Hauptstärke des Lehrbuchs. Bemerkenswert ist auch die vollständige Selbständigkeit des Verf. gegenüber der Judikatur des Kassationshofes, z. B. in der Frage des indirekten Vorsatzes, des Beginns eines Versuchsstadiums, des internationalen Strafrechts. Stooß begnügt sich hier nicht mit der Angabe seiner abweichenden Ansichten, sondern sucht aus dem Zusammenhang mit der Theresiana, Josefina usw. die Un- richtigkeit mancher Entscheidungen nachzuweisen. Während die Judikatur eingehend berücksichtigt wird, tragen die Literaturzitate im Texte mehr den Charakter des Zufälligen. Wichtige oder Aufsehen erregende Werke (z. B. bei der Lehre vom Tatbestand: Belings Lehre vom Verbrechen, bei der Lehre von der Rechtswidrigkeit: Hold von Fernecks Rechtswidrigkeit, bei der Lehre von der Schuld: Hold von Fernecks Idee der Schuld) werden gänzlich unberücksichtigt gelassen. Ein Lehrbuch wird allerdings leicht unübersichtlich durch fortlaufend mitge- führten Literaturballast, wenn dieser etwa den Umfang des Textes erreicht oder gar übersteigt. Allein so viel an Literatur- angaben, daß der Leser wenigstens weiß, wo. er sich über eine

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VII. Strafrecht.

behandelte Frage gut des Näheren informieren kann, wird man doch für sehr erwünscht ansehen. Andererseits ist anzuerkennen, daß die etwas spärlich zitierte Literatur, die das Werk enthält, vom Vers, genau gekannt ist. Leider kann man diese Über- zeugung nicht bei allen Lehrbüchern aufrecht halten, die bedeutend mehr zitieren. Aus dem Inhalt sei hervorgehoben, daß der Vers, in der zweiten Auflage der Schuld einen eigenen Paragraphen widmet (§ 18). In der ersten Auflage waren die einschlägigen Fragen großenteils übergangen worden, und Kriegsmann hatte dann in seiner eingangs erwähnten Kritik auf diesen Mangel besonders hiugewiesen. Entgegen einer Beanstandung von Lammasch, Grundr. 4 S. 7 hält die gegenwärtige Auflage mit Recht daran fest, daß die Gesetze durch Gewohnheitsrecht außer Wirksamkeit ge- setzt werden können (S. 66). Die Tatbestandslehre wird durch Aufnahme des faktischen Tatbestandes vervollständigt (S. 72). Die Zurechnungsfähigkeit ist nunmehr ein selbständiger Begriff neben der Schuldfähigkeit geworden (S. 80). Leider gibt Stooß aber auch in der zweiten Auflage weder über das Wesen der Zu- rechnungsfähigkeit noch über die Frage, ob biologische Kriterien zu ihrer Grenzlegung genügen oder auch psychologische Merkmale dafür erforderlich sind, eine nähere Aufklärung. Der schon in die erste Auflage aufgenommene § 5 über Willensfreiheit ist fast unverändert erhalten geblieben. Stooß war wegen seiner sehr vorsichtigen Äußerungen zur Wil- lensfreiheit von Kriegsmann stark getadelt, von Löffler da- gegen sehr gelobt worden. Der Verf. bekennt sich selbst als Jn- deterministen, gibt aber zu, daß die Willensfreiheit nicht strikt zu beweisen sei und daß daher die von ihm vertretene Annahme vielleicht eine Illusion enthalte. Gleichzeitig begründet Stooß mit Geschick die Strafnotwendigkeit auch für deterministische Be- trachtungsweise. Der Referent steht hier auf dem Stooß'schen

Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts. 333 Standpunkte und stimmt daher dem Löfflerschen Urteil zu. Systematisch ist die Stellung des § 5 über Willensfreiheit aller- dings angreifbar. Der § 5 gehört richtiger zur Lehre von der Zurechnungsfähigkeit und Schuld als zum einleitenden Kapitel. Neu ist in der zweiten Auflage ein dem „V ersuch im allgemeinen" gewidmeter § 33. Der nächstfolgende Paragraph trägt dann die Überschrift: „Der Versuch". Das ist keine be- zeichnende Gegenüberstellung. Der § 34 würde vielleicht rich- tiger lauten: Der Versuchsbegriff im geltenden (österreichischen) Recht. Mit gutem Grunde tritt der Verf. der objektiven Ver- suchstheorie bei, welche er auch als die des österreichischen Straf- gesetzbuches ansieht. Diese Ansicht von Stooß deckt sich in wich- tigen Punkten mit der des Bezirksrichters E. v. Liszt (ZStW. 25, 24f.), dessen Erwähnung wohl angemessen wäre. Stooß erblickt das Wesen des Versuchs darin, daß die Tätigkeit, die zur Ausführung des Verbrechens dient, das strafrechtlich ge- schützte Gut angreift und es in Gefahr bringt. Nach der subjektiven Theorie begründe nicht die Gefährlichkeit der Tat sondern die Gefährlichkeit des Täters dessen Strafbarkeit. Demgegenüber ist zu betonen, daß nicht jeder Angriff auf das strafrechtlich geschützte Gut auch eine Gefahr für dasselbe be- deutet. Ebensowenig braucht jeder seinen verbrecherischen Willen in weitergehendem Maße Verwirklichende subjektiv gefährlich zu sein. Jeden objektiv ungefährlich gebliebenen Angriff als straf- lose Vorbereitungshandlung zu erachten, das widerspricht der Fassung des deutschen wie des österreichischen StGB, und wäre auch kriminalpolitisch bedenklich. Ein „crimen in itinere“ liegt deswegen möglicherweise doch vor. Daher erscheint es richtiger, in der Erzeugung einer Gefahr für das geschützte Rechtsgut nur eine regelmäßige, nicht eine begriffsnotwendige Folge zu erblicken. Es bleibt dann von der oben angegebenen Definition nur ein Teil als verwertbar übrig. Das Wesen des kriminellen Ver- suchs besteht nämlich unseres Erachtens in einem gegenwärtigen,

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VII. Strafrecht.

rechtswidrigen und vorsätzlichen Angriff auf ein hiergegen durch Strafdrohung geschütztes Gut. Eine gründliche Durcharbeitung hat die Vorsatzlehre erfahren. Der Verf. nimmt jetzt ausdrücklich zu der Frage des psychologischen Vorsatzbegriffes Stellung und weist ihn aus dem geltenden Rechte hinaus: „Der böse Vorsatz ist in ethischer und rechtlicher Beziehung nicht farblos" (S. 88). Abgelehnt wird im Gegensatz zum Kassationshof ausdrücklich auch die Franks che Formel vom dolu8 eventualis (S. 89). Neu eingeführt wird eine Besprechung des Gefährdungsvorsatzes (S. 91). Eine spe- zielle Hervorhebung, durch was sich dieser Gefährdungsvorsatz vom eventuellen Verletzungsvorsatz abhebt, wäre als Ergänzung noch zu wünschen. Beim räumlichen Anwendungsgebiet der Strafge- setze ist in zutreffender Weise die Umstellung vorgenommen wor- den, daß die Prinzipien des sogen, internationalen Strafrechts nicht mehr als Nachtrag zu den positiven Bestimmungen ge- bracht werden, sondern jetzt der letzteren Materie vorangehen. Der über diese Prinzipien handelnde § 52 sollte aber nicht mehr die Überschrift führen: „Zur Natur des internationalen Straf- rechts". Denn über diese Natur handelt der Verf. bereits in einer dem § 52 vorausgeschickten Einleitung. Er konstatiert hier mit Recht die dem Kriminalisten, aber nicht dem Studieren- den bekannte Tatsache, daß das sogen, internationale Strafrecht seinem Wesen nach nationales Recht ist. Inhaltlich ist der Ab- schnitt über das räumliche Anwendungsgebiet erweitert worden durch die Aufnahme der Bestimmungen über das Pariser Über- einkommen von 1910 gegen den Mädchenhandel (S. 173). Wenn Stooß a. a. O. bemerkt, Österreich sei dieser Konvention noch nicht beigetreten, so ist das wohl ein Mißverständnis. Österreich hat die Konvention mit abgeschlossen; vgl. v. Liszt, Völker- recht o 264. Stooß will anscheinend nur aussprechen, daß Öster- reich mit der gesetzgeberischen Erledigung seiner übernommenen Bertragspflichten noch im Rückstände ist. — Das Prinzip der

Stooß, Lehrbuch des Österreichischen Strafrechts.

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Weltrechtspflege wird von Stooß außer für Mädchenhandel nur für anarchistische Verbrechen gebilligt (S. 173). Allein in Über- einstimmung mit v. Bar, Gesetz und Schuld 1, 129, ist auch die Seeräuberei wegen ihrer Gefährlichkeit für die sämtlichen see- fahrenden Kulturstaaten mit hieher zu ziehen. In beiden Auflagen bekennt sich Stooß als entschiedener Gegner der Todesstrafe. Bei der Frage nach der Auslegung des bestehenden Verbotes von Schärfungen der Todesstrafe greift er in der zweiten Auflage auf die Bestimmungen der Theresiana zurück und legt damit in einleuchtender Weise dar, daß zwar jedwede verschärfte Tötungsform, nicht aber eine außerdem noch selbständig verwirkte Freiheitsstrafverbüßung für unzulässig er- klärt wurde. Die österreichische Praxis ist entgegengesetzt. Die berührten Beanstandungen wollen den bereits hervor- gehobenen Wert des Stooß schen Lehrbuchs nicht antasten. Dieser wird auch dadurch bezeugt, daß trotz des Vorhandenseins zweier weiterer auf der Höhe erhaltener Lehrbücher des öster- reichischen Strafrechts (seil: in deutscher Sprache) innerhalb von knapp drei Jahren eine Neuauflage notwendig wurde. Die viel- fachen Anregungen, insbesondere die vielen neuen Gesichts- punkte, die das Werk bietet, werden um so heller hervorleuchten, wenn die in den ersten Auflagen fast unvermeidlich unterlaufen- den Unebenmäßigkeiten ausgefeilt sind. Zu den Ausseilungen gehören nun an und für sich auch stilistische. Allein in dieser Hinsicht hat Löffler den Vers, geradezu einen Sprachkünstler genannt. Und in der Hauptsache trifft dies auch zu. Um das Urteil aber vollständig wahr zu machen, sei erwähnt, daß hie und da, z. B. S. 79 (mitte), S. 82 (mitte), S. 103 (unten), S. 201 (oben) noch Satzgefüge stehen geblieben sind, die einem Germanisten als sprachliche Härten erscheinen können. Bei weite- ren Auflagen, die dem verdienstlichen Werke sehr zu wünschen sind, werden sie sicherlich ausgemerzt sein. Jena.

A. Köhler.

Gareis, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich mit Einführungsgesetz (A. Köhler)

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VH. Strafrecht.

6. Gar eis, vr. für. Karl, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich mit Einführungsgesetz. Textausgabe mit Einleitung, Kernworten, An- merkungen und alphabetischem Sachregister. Vierte, vollständig neu bearbeitete und ergänzte Auflage. (Nr. 143—146 der deutschen Reichsgesetze in Einzelabdrücken.) Gießen 1913, Emil Roth. M. 0.80. Die vorliegende Textausgabe bringt zunächst den Wortlaut der Novelle vom 19. Juni 1912 und sodann den vollständigen Abdruck des Reichsstrafgesetzbuchs in seiner neuen Fassung. An Stelle der aufgehobenen Bestimmungen über Bankerutt sind die §§ 239—244 KO. eingefügt. Ebenso sind die Bestimmungen des Warenzeichengesetzes ZK 14—16 an die Stelle des K 287 getreten. Bei RStGB. K 95 wird der Text des Gesetzes, betreffend die Be- strafung der Majestätsbeleidigung abgedruckt. Auf den Text des RStGB. folgt der des Einführungsgesetzes zum StGB, für den Norddeutschen Bund. Die Anmerkungen beschränken sich darauf, den Leser auf die verschiedenen Änderungen der Novelle hinzuweisen. Vor den einzelnen Paragraphen sind jeweils die dafür gebräuchlichen Überschriften angegeben. Von erläuternden Noten ist abgesehen. Bei Textausgaben des Strafgesetzbuchs erscheint es geradezu als ein Verdienst, wenn man dem Studierenden zunächst nur den Wortlaut des Gesetzes in die Hand gibt. Je kürzer die Noten, desto leichter wird der Lernende auf falsche Fährte gelangen. Er wähnt, tieferes Verständnis erlangt zu haben, ist aber nur zu bedingten Wahrheiten gekommen und hat überdies die beste Gelegenheit verloren, seine eigene Urteilskraft an dem Gesetzes- texte unbefangen zu üben. Auch derjenige, welcher den Stoff bereits beherrscht, wird eine nicht kommentierte Textausgabe gelegentlich bevorzugen, da sie wesentlich übersichtlicher ist und man mit ihr in vielen Bedarfsfällen schneller arbeitet. Hervorzuheben ist das sehr eingehende Sachregister, welches auch termini technici der Literatur mit ausgenommen hat. Jena. A. K ö h l e r.

Staats- und Verwaltungsrecht

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahn-Verkehrsordnung (Kormann)

VIII. Staats- und Verwaltimgsrecht. 1. Beseler, vr. Rudolf, Die rechtliche Natur der Eisenbahuverkehrsord- uung ( = Abhandlungen aus dem Staats-, Berwaltungs- und Völker- recht, Band IX Heft 2). Tübingen 1912, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Preis im Abonnement 2.40 M., Preis im Einzelverkauf 3.— M. Es handelt sich um eine zweifellos tüchtige Arbeit; freilich wird ihr sachlicher Wert allerdings leider etwas beeinträchtigt durch eine gewisse formelle Ungeschicklichkeit des Verfassers, der in den teilweise recht umfangreichen Paragraphen zu wenig äußerlich erkennbar gliedert, wodurch die Lektüre wesentlich erschwert wird, indem man plötzlich unvermutet und unvermittelt sich in einem neuen Gedankengang findet, der dann die ärgerliche Frage erweckt, wie man denn eigentlich dahin gekommen sei. Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, darzutun, daß in dem bekannten namentlich durch Laband getragenen Streit um die Rechtswirksamkeit der Eisenbahnverkehrsordnung weniger die Gültigkeit der EVO. den Gegenstand des Streites bilden kann, als vielmehr die Frage ihrer rechtlichen Natur, d. h. insbesondere die trotz des neuen HGB. zu erörternde Frage, ob die EVO. Rechtsnorm ist oder nicht, und er kommt zu dem Ergeb- nis, daß diese Frage zu verneinen, die Verkehrsordnung, unter der er (vgl. S. 7) die jeweils örtlich und zeitlich geltende Ver- kehrsordnung, d. h. alle nach dem neuen HGB. erlassenen, bundesrätlichen wie bayrischen, Verkehrsordnungen versteht, viel- mehr in das Gebiet derjenigen Vorschriften zu verweisen sei, die der 'Verfasser glaubt nicht besser als mit dem Ausdruck „Taxen oder Tarife" im weiteren Sinne bezeichnen zu können, und daß sie somit dem Gebiete des öffentlichen Rechts angehört, obwohl sie auf das privatrechtliche Verhältnis zwischen der Eisenbahn und dem Publikum Bezug hat. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 1/2.

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

Die Schrift beginnt mit einem „vorbereitenden" e r st e n Teil (S. 1—37), der außer einer Einleitung (§ 1) zwei Para- graphen enthält. Von ihnen behandelt § 2 die rechtliche Stellung der Eisen- bahnen in den deutschen Staaten sowie die Eisenbahnbetriebs- reglements vor Errichtung des Norddeutschen Bundes. — Als Grundlage der staatlichen Zuständigkeiten hinsichtlich der Eisen- bahnen bezeichnet Verfasser S. 8 das staatliche Wegeregal, mit dem sich die Ausübung des „Transportgewerbes" und dessen Nutzung verbunden habe (S. 9). So kommt er zu dem m. E. für die moderne Rechtsdogmatik besser nicht zu verwendenden Begriff des „Eisenbahnregals", dessen Eigentümlichkeiten er durch einen Vergleich mit dem Wegeregal einerseits, dem Post- regal andererseits dahin kennzeichnet: „Das Wegeregal stützt sich auf Recht und Pflicht des Staates zum Bau und zur Unter- haltung des Weges. Aus dem Postregal entspringt die dem Staate vorbehaltene Befugnis, Personen und gewisse Sachen zu befördern. Das Eisenbahnregal umfaßt beide Momente." — Wird das Eisenbahnunternehmen nicht vom Staat selbst be- trieben, so ergibt sich aus seinem Charakter als eines „ursprüng- lich regalen Betriebes", daß die dem Privatunternehmer ver- liehene Konzession keine bloße gewerbepolizeiliche Erlaubnis, sondern eine echte Konzession in dem S. 10 richtig gekenn- zeichneten Sinne von Otto Mayer darstellt: daher das besondere staatliche Aufsichtsrecht und das Recht des Staates, „die den Konzessionären auferlegten Verpflichtungen staatlicherseits be- liebig fauch ohne besondere gesetzliche Grundlage) zu vermehren", allgemein gesprochen die alle die besonderen staatlichen Rechte gegenüber dem Eisenbahnunternehmen zusammenfassende „Eisen- bahnhoheit" (S. 10). — Was insbesondere das in § 49 des preußischen Eisenbahngesetzes enthaltene Recht des Staates an- langt, den konzessionierten Eisenbahnen weitere Verpflichtungen als die in der Konzession umschriebenen aufzuerlegen, so besteht

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahnverkehrsordnung. 339 es auch nach Einführung der Verfassung in dem Sinne weiter, daß es ausgeübt werden kann ohne Beschreitung des Gesetz- gebungsweges (S. 11, 12). Für die andern deutschen Staaten sei ein gleiches anzuerkennen (S. 13). — Nach diesen Fest- stellungen geht der Verfasser S. 13 a. E., wo der eingangs ge- rügte Fehler besonders störend sich bemerkbar macht, auf die Beziehungen über, die zwischen dem Eisenbahnunternehmer und Dritten, insbesondere den Bahnbenützern bestehen. Er betont zunächst, daß sie vorwiegend privatrechtlich seien (S. 14), und streift Otto Mayers Lehre von der öffentlich-rechtlichen Anstalts- nutzung, die nach ihrem Begründer selbst auf die Rechtsverhält- nisse der Eisenbahnen keine Anwendung findet (S. 14). Soweit diese Rechtsbeziehungen nicht durch privatrechtliche Gesetze zwin- gend festgelegt sind, unterstehen sie der sogenannten Privat- autonomie (S. 15). Als Ausdruck dieser Privatautonomie wer- den dann S. 15 f. die historischen Betriebsreglements, die pri- vaten, als Lokal-, Verbands- und Vereinsreglements bezeichnten Betriebsreglements (S. 16—18) und die ihnen entsprechenden in Preußen durch die Eisenbahndirektionen für „ihre" Eisen- bahnen festgestellten verschiedenen staatlichen Betriebsreglements <S. 18 f.) gekennzeichnet: „In diesen waren die bei Abschluß der Transportverträge zu treffenden Vereinbarungen in binden- der Weise und so ausführlich angegeben, daß dem Reisenden oder Absender des Frachtgutes die Möglichkeit bei Abschluß des Transportvertrages in nur einigermaßen wichtigen Punkten etwas Widersprechendes zu vereinbaren nicht mehr offen stand... Die Betrachtung nach der privatrechtlichen Seite hin ergibt, daß den Reglements eine unmittelbare Wirksamkeit ursprünglich und nach der herrschenden Meinung auch späterhin nicht zu- kommt. Die Publikation der Reglements wird nämlich nur angesehen als eine Einladung oder Aufforderung, Offerten zu machen, die selbst ohne rechtliche Verbindlichkeit ist." (Vgl. S. 15 bzw. 17, 18). — Zum Schluß macht der Verfasser aufmerksam

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

auf die auffallende Erscheinung, daß der preußische Staat und die meisten anderen deutschen Staaten ihr de iure bestehendes Einwirkungsrecht bezüglich der Betriebsreglements faktisch nicht ausgeübt haben, woran er eine theoretische, in der folgenden Untersuchung wiederholt verwendete, Untersuchung über die einem solchen Einwirkungsrecht osfenstehenden Wege anknüpft (S. 19 f.). Er unterscheidet dabei in einer ohne nähere Erläuterung nicht verständlichen Weise zwischen „Verwaltungsweg" und „Verord- nungsweg". Unter Verwaltungsweg versteht er den Zustand, daß der formelle Erlaß der Betriebsreglements Sache der Eisen- bahnverwaltung bleibt, wobei lediglich eine mittelbare Ein- wirkung der staatlichen Aufsichtsbehörden stattfinden kann; und zwar dies entweder so, daß der Staat bezüglich der von den Bahnverwaltungen materiell festzustellenden Betriebsreglements ein Genehmigungsrecht in Anspruch nimmt, oder so, daß er selbst den Inhalt materiell feststellt und zugleich die Bahnverwaltun- gen verpflichtet, dieses Reglement formell als von ihnen aus- gehend einzuführen. Im Gegensatz zu diesem „Berwaltungs-", d. h. Eisenbahnverwaltungsweg bedeutet der Verordnungsweg im Sinne des Verfassers, daß das Betriebsreglement formell nach außen als Staatsakt auftritt; dieser Staatsakt kann ent- weder „rechtssetzend" auftreten, wozu in Preußen eine königliche Verordnung nötig sei, oder aber ohne diese rechtssetzende Kraft mittels einer andern, insbesondere ministeriellen Verordnung. Gegen die Begriffe wird nichts einzuwenden sein, und auch mit ihrer Terminologie kann man sich vielleicht abfinden. Dagegen habe ich Bedenken gegen die rechtliche Beurteilung, die der Ver- fasser den einzelnen Fällen angedeihen läßt. Zweifelhaft ist es mir schon, wenn er von den beiden Fällen des Verwaltungswegs meint, es sei hier die Einwirkung nur „ein Internum zwischen dem Staat und der Eisenbahnverwaltung. Das schließt nicht aus, daß eine Umgehung der staatlichen Aufsichtsbefugnisse die auf Grund des Reglements abgeschlossenen Verträge nichtig

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahnverkehrsordnung. 341 macht. Mit Recht weist Goldschmidt darauf hin, daß ein nicht genehmigtes Reglement ungültig sei, und deshalb ein gemäß dem Reglement abgeschlossener Vertrag als contra legem pu- blicam verstoßend nichtig sei. Der Richter ist aber nicht ver- pflichtet, von Amts wegen zu prüfen, ob eine solche Umgehung stattgefunden hat. Wer sich auf die Nichtigkeit beruft, muß das besonders dartun;" von einem „Internum" kann man aber doch im Fall eines durch einen nach außen hervortretenden Staatsakt genehmigten Reglements nicht wohl sprechen, und auch die Bemerkungen über die richterliche Nachprüfungspflicht sind nicht über allem Zweifel erhaben. Ganz unverständlich aber ist es mir, wie Verfasser trotz der Betonung, daß die Be- schreitung des Verordnungswegs im Fall einer bloß ministeriel- len Verordnung keine Rechtssetzung bedeute, gleichwohl so ohne weiteres behaupten kann, daß Verträge, die dem Reglement widersprächen, auch in diesem Fall nichtig seien (S. 20). § 3 erörtert die Zuständigkeit des Reichs im Eisenbahn- wesen sowie den Erlaß der Reichsbetriebsreglements. — Sein erster Teil enthält eine Besprechung der einschlägigen Bestim- mungen der Reichsverfassung, unter denen der Art. 45 (das Reich „wird namentlich dahin wirken, daß baldigst auf allen deutschen Eisenbahnen übereinstimmende Betriebsreglements ein- geführt werden") das überwiegende Interesse beansprucht (S. 24 f.). Der Verfasser kommt S. 29 zu dem Ergebnis, daß die Reichsverfassung mit diesem Artikel eine staatliche Einwir- kung im „Verwaltungswege" auf die nach wie vor formell von den einzelnen Eisenbahnverwaltungen ausgehenden Betriebs- reglements beabsichtigt habe, und zwar eine Einwirkung, die nicht, wie die herrschende Meinung (Laband und Hänel) an- nimmt, durch die Einzelstaaten, sondern, wie mit Zorn anzu- nehmen sei, durch das Reich unmittelbar erfolgen sollte (S. 33). — Der zweite Teil des 8 3 (S. 33s.) weist nach, daß der Bundesrat bzw. der König von Bayern nicht den in der Ver-

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

fassung vorgesehenen „Verwaltungsweg", sondern den „Ver- ordnungsweg" eingeschlagen hat, was aber an der Gültigkeit des Reichsbetriebsreglements nichts ändere, da ein größeres Maß von Befugnissen bei Wahl des Verordnungswegs nicht ausgeübt werde (S. 34). Die Gegenüberstellung verschiedener Bestim- mungen des von den Bahnverwaltungen ausgehenden Vereins- reglements von 1865 und der entsprechenden Bestimmungen des Betriebsreglements vom 10. Juni 1870 (S. 34, 35) ist höchst lehrreich. Der zweite Teil (S. 38—89) zerfällt in zwei Ab- schnitte. Der erste kritische Abschnitt sucht nachzuweisen, daß die Eisenbahnverkehrsordnung keine Privatrechtsnorm sein könne. Man muß ihm einräumen, daß er wohl alles, was zur Kritik dieser in der Praxis herrschenden Auffassung sich Vorbringen läßt, vorgebracht hat, selbst wenn man dieses Vorbringen nicht als durchweg überzeugend anerkennt. — Es handelte sich für den Verfasser zunächst darum, — und diese Frage scheint mir die weitaus wichtigste zu sein —, sich mit der Denkschrift zum neuen HGB. auseinander zu setzen (§ 4), für die diese heute herrschende Auffassung zweifellos Ausgangspunkt war, wie sie umgekehrt wiederum den Ausgangspunkt für diese herrschend gewordene Auffassung gebildet hat. Die Denkschrift erklärte: „Die EVO. selbst erhält nach dem Entwurf eine wesentlich andere Bedeutung als bisher. Die EVO. ist, ebenso wie das frühere Betriebsreglement, für die deutschen Bahnen mit Aus- nahme der bayerischen auf Grund des Art. 45 der Reichsver- fassung von dem Bundesrat erlassen und auch in Bayern mit Rücksicht auf Art. 46 Abs. 2 der Reichsverfassung durch die K. bayerische Regierung bekannt gemacht worden. Die Grundlage, auf welcher die Verkehrsordnung beruht, wird nach der herr- schenden Auffassung nicht als ausreichend angesehen, um den

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahnverkehrsordnung. 343

Bestimmungen derselben die Bedeutung unmittelbar verbindlicher Privatrechtsnormen beizulegen, vielmehr stellt sich danach die Verkehrsordnung als eine Verwaltungsanordnung dar, durch welche den Eisenbahnen die allgemeinen Bedingungen der von ihnen zu schließenden Frachtverträge vorgeschrieben werden. Es entspricht jedoch nicht der Natur der Sache, daß die Normen, welche für das Verhältnis der Beteiligten maßgebend sein sollen, statt durch Aufstellung der betreffenden Rechtssätze auf dem Um- wege einer Nötigung zu vertragsmäßigen Festsetzungen zur Gel- tung gebracht werden. Wenn mit Rücksicht auf diesen Gesichts- punkt die Vorschriften über die Haftpflicht der Eisenbahnen als unmittelbar zur Anwendung kommende Rechtssätze in den Ent- wurf ausgenommen sind, so ist auch den übrigen Bestimmungen der Verkehrsordnung, wenngleich sie nicht dem Gesetze selbst einverleibt werden können, die gleiche Bedeutung beizulegen." Der Verfasser tadelt an diesen Sätzen, daß sie auf unklaren Vor- stellungen beruhten, und erklärt es für begrifflich unmöglich, daß „ein Befehl, der in einem bestimmten Sinne ergangen ist snämlich im vorliegenden Fall die Verkehrsordnung als bloße Verwaltungsvorschriftj, hinterher zu einem in einem andern Sinne ergangenen Befehle snämlich zu einer Rechtsvorschrift) um- gewandelt wird" (S. 40) und leugnet ebenso die Möglichkeit, ihre, der Eisenbahnverkehrsordnung, „Vorschriften allein durch den Willen des HGB. dahin umzustempeln, daß sie in einem andern Sinne ergangen sein sollen, als wie sie bei ihrem Erlasse gewollt sind" (S. 41). Ich muß bekennen, daß mir diese begriffliche Unmöglichkeit nicht so ohne weiteres einleuchtet. Ich sehe nicht ein, warum das HGB. nicht sollte sagen können: „Für die Regelung der und der Fragen wird Bezug genommen auf gewisse von anderer Stelle (Bundes- rat bzw. für Bayern König von Bayern) erlassenen Ordnungen, die hiermit — in ihrem jeweils geltenden Inhalt — zum inte- grierenden Bestandteil (oder zur Anlage) dieses Gesetzes erklärt

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

werden." x) Und zwar ist eine solche Bezugnahme m. E. nicht nur möglich auf eine konkrete schon vorhandene Ordnung, was auch Verfasser S. 40 als möglich ansieht, sondern ebenso auch auf die Ordnung „in ihrem jeweils geltenden Inhalt", was Verfasser S. 40, 41 ohne weiteres als ausgeschlossen betrachten will. So wird m. E. in der vorliegenden Frage alles darauf ab- zustellen sein, ob die Bestimmungen des HGB. unter Berück- sichtigung der in der Denkschrift sowie in den Parlamentsver- handlungen (vgl. S. 54 f.) zum Ausdruck gekommenen gesetz- geberischen Motive so ausgelegt werden können, daß sie eine derartige Bezugnahme enthalten. — Unter diesen Umständen will ich auf den § 5 der vorliegenden Schrift nicht näher eingehen, sondern mich auf die Mitteilung beschränken, daß er die man- gelnde Zuständigkeit des Bundesrats bzw. des Königs von Bayern zum Erlaß der Eisenbahnverkehrsordnung als (Privat-) Rechtsnorm, und zwar sowohl unter Prüfung aus dem Gesichts- punkt eines delegierten Verordnungsrechts (S. 48 f.) wie eines Ausführungsverordnungsrechts (S. 49 f.), nachzuweisen unter- nimmt. — Wichtiger ist der § 6, allerdings im Hinblick auf die vorhin als ausschlaggebend bezeichnete Frage weniger in unserm jetzigen Zusammenhang als wegen eines Gesichtspunkts, auf den am Schluß noch kurz zurückzukommen sein wird. Er versucht nachzuweisen, daß die die Eisenbahnverkehrsordnungen erlassenden Stellen auch gar nicht den Willen gehabt haben, (Privat-)Rechtsnormen zu schaffen. Er begründet dies, abge- sehen von dem mir zweifelhaften Indiz, das er aus der in § 5 behaupteten mangelnden Zuständigkeit entnimmt (S. 46), und abgesehen von dem auch dem Verfasser nicht als unbedingt schlüssig geltenden Indiz, daß die Verkehrsordnung zahlreiche Bestimmungen des HGB. wörtlich wiederholt (S. 61, 62), vor allem mit dem § 2 der Verkehrsordnung, indem er darauf hin- h Vgl. schon D y r o f f in den Annalen d. D. Reichs 1889 S. 876 über die „bezugnehmenden Gesetze".

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahnverkehrsordnung. 345

weist, daß, wenn die Verkehrsordnnng eine Rechtsnorm darstellt, sich aus diesen Paragraphen zwei auffällige Tatsachen ergeben müßten, nämlich erstens, daß Ausführungsbestimmungen und Abweichungen zu einer Privatrechtsnorm von den Eisenbahnen, also zum Teil privaten Gesellschaften und Einzelunternehmern, erlassen werden können, zweitens daß vorläufige oder vorüber- gehende Änderungen von dem Reichseisenbahnamt, also einer zum Erlaß von Privatrechtsverordnungen nicht zuständigen Reichsbehörde, erlassen werden sollen. Im zweiten Abschnitt versucht der Verfasser dann „die wahre rechtliche Natur der EVO." zu erfassen. Sein Grund- gedanke ist dabei der, daß die von der herrschenden Meinung aufgestellte Alternative Rechtsnorm oder Vertragsnorm unzu- länglich ist, daß daher, wenn schon nach den Erörterungen des ersten Abschnitts die Verkehrsordnung nicht als Rechtsnorm betrachtet werden könne, sie doch auch keine bloße Vertragsnorm sei. — Er beginnt S. 62, 63 mit einer überzeugenden Darlegung darüber, daß die Eisenbahnverkehrsordnung keine einheitliche Natur hat (vgl. dazu die Literaturangaben S. 79 Anm. 2 und 3 und die dortigen Bemerkungen, von denen man nicht einsieht, warum sie nicht schon S. 62 f. stehen), vielmehr privat- und öffentlichrechtliche Bestandteile nebeneinander in sich schließt. — Weniger einwandfrei ist die Abgrenzung im allgemeinen wie (vgl. S. 64—67) im besonderen, die der Verfasser zwischen diesen beiden Gruppen von Bestandteilen vornimmt. Den allgemeinen Unterschied sucht er in der Frage, wer Subjekt der darin ge- regelten Rechte sei; bezüglich der privatrechtlichen seien es die Eisenbahnunternehmer, bezüglich der polizeilichen die einzelnen mit Ausübung der Bahnpolizei betrauten Bahnangestellten (S. 63) und bezüglich der öffentlichrechtlichen Pflichten der Eisen- bahnen sei es „das Publikum als Ganzes" (S. 64 Anm. 1 zu S. 63); das letztere ist natürlich eine ganz schiefe unjuristische Vorstellung. Im einzelnen erklärt Verfasser S. 65 die Trans-

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portpflicht der Eisenbahnen im Güterverkehr für privatrechtlich mit der Begründung, daß, wenn auch keine Klage auf Erfüllung, d. h. auf Vertragsschluß gegeben sei, die Transportpflicht gleich- wohl als privatrechtliche aufzufassen sei, „da ihre Verletzung einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch begründet"; es braucht demgegenüber lediglich auf BGB. 8 823 Abs. 2 oder § 839 verwiesen zu werden, um darzutun, daß aus dieser privat- rechtlichen Verletzungsfolge keineswegs auf den privatrechtlichen Charakter der verletzten Pflicht geschlossen werden kann. S. 67 wird behauptet, im Personenverkehr habe der Reisende privat- rechtliche Ansprüche auf alle diejenigen Einrichtungen, welche die Eisenbahn nach der EVO. zu halten verpflichtet ist, z. B. darauf, daß Warteräume mindestens eine Stunde vor Abfahrt des Zuges zu öffnen sind (§ 17), daß die Züge Nichtraucher- abteile haben (ß 18), daß auf größeren Stationen in den Warte- räumen zum Einsteigen abgerufen wird (8 19) usw.; dem gegen- über liegt die Frage nahe, ob auf Erfüllung dieser Verpflich- tungen geklagt werden kann. — Der Rest des 8 7 ©• 67 f. behandelt dann die rechtliche Natur derjenigen Bestimmungen, die das privatrechtliche Verhältnis der Eisenbahn zum Publikum betreffen. Er legt zunächst S. 67—70 die Unmöglichkeit einer vertragsmäßigen Auffassung dieser Bestimmungen, soweit sie das „vorvertragliche Verhältnis" (Kontrahierungszwang usw.) anlangen, dar („die Verpflichtung der Eisenbahn, einen Trans- portvertrag abzuschließen, kann nicht schon selbst Wirkung eines Vertrages sein" S. 67), betont sodann S. 70 kurz die Wahr- scheinlichkeit, daß das, was von jenen Bestimmungen logisch notwendig gelte, auch zu gelten habe bezüglich der die Vertrags- wirkungen regelnden Bestimmungen, obwohl bei ihnen ja diese Geltung nicht auf logischer Notwendigkeit beruhe, und weist endlich in längeren Ausführungen (S. 70—79) die Möglichkeit einer nicht vertragsmäßigen Auffassung oder, wie er es positiv ausdrückt, „die Möglichkeit, daß einseitige Willenserklärungen

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahnverkehrsordnung. 347

selbst Vertragswirkungen normieren können", nach. Diese letz- teren höchst interessanten Darlegungen (S. 70 f.) empfehle ich sehr zur eigenen Lektüre. Sie sind interessant namentlich um deswillen, weil sie gut den Entwicklungsgang der Auffassungen von einer rein vertragsmäßigen bis zu der von Bäseler selbst vertretenen „taxen"mäßigen darstellen: Ausgangspunkt die wirkliche mündliche Vereinbarung jedes einzelnen Vertrags- punkts; daran anschließend Fiktion einer solchen durch allgemeine Bezugnahme auf die allgemein schriftlich fixierten Grundsätze; Eindringen des „Verschuldensprinzips", kraft dessen man Be- stimmungen gegen sich gelten lassen muß, die man zwar nicht kannte, aber doch kennen mußte; Fortschritt der juristischen Kon- struktion durch die Auffassung der Reglements der Eisenbahnen als Willenserklärungen, die im voraus den abzuschließenden Verträgen einen bestimmten Inhalt zu geben vermögen; Um- wandlung der von den Eisenbahnverwaltungen selbst festgesetzten Reglements in behördlicherseits festgestellte „zwingende Taxen", die der Verfasser, wieder in den schon bei Anm. 1 zu S. 63 gerügten Fehler schiefer und unjuristischer Ausdrucks- und Vor- stellungsweise verfallend, als „sozusagen in zwangsweiser Ver- tretung der Eisenbahnverwaltungen erlassen" (S. 76) bezeichnet. Neu ist im Namen, wenn auch nicht in der Sache, der vom Ver- fasser S. 75 aufgestellte Begriff der „Taxen oder Tarife im weiteren Sinn"; offenbar handelt es sich bei diesem Begriffe um dasselbe, was man sonst unter höchst mannigfachen Bezeich- nungen als Ordnungen (insbesondere Anstaltsordnungen), Re- glements, Instruktionen, Vorschriften (insbesondere Dienstvor- schriften) usw. findet, — Dinge, deren kennzeichnendes Merk- mal darin liegt, daß innerhalb gewisser Abhängigkeitsverhältnisse einseitig von dem Gewalthaber Bestimmungen über sein Rechts- verhältnis zu den in den Bannkreis dieses Gewaltverhältnisses eintretenden Personen festgesetzt werden (vgl. dazu Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 125, 436 f. auf dem Gebiet des

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

Verwaltungs-, insbesondere des Finanzrechts; vgl. ferner die Arbeitsordnungen des Gewerberechts oder die „Ordnungen" über das Verhältnis der Feuerbestattungsunternehmer zu den Benützern der Bestattungsanlage nach sächsischem Feuerbestat- tungsgesetz § 2); dem gleichen Kennzeichen begegnen wir bei dem Taxenbegriff des Verfassers, den er S. 75 folgendermaßen er- läutert : „In solchen Vorschriften, welche keine Rechtsnormen sind, aber doch, ohne von den Parteien vereinbart zu sein, Vertrags- wirkungen regeln, möchten wir die eigentümlichen Normen er- blicken, welche Taxen genannt werden. Im engeren Sinne be- zeichnet dieser Begriff allerdings nur Geldleistungen, z. B. die Vergütung beim Mäklervertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag usw. Allein im weiteren Sinne können auch Vorschriften über Haft- pflicht usw. unter diesen Begriff gebracht werden. Insbesondere stehen im Eisenbahnfrachtverkehr die Vorschriften über die Höhe der Fracht mit denen über die Haftpflicht der Eisenbahn in einem gewissen Zusammenhänge. Die Taxen brauchen nicht notwendig einseitige Festsetzungen des einen Vertragsteiles zu sein, wie es bei den privaten Betriebsreglements der Fall war. Auch von dritten Personen oder staatlichen Organen können sie ausgehen. Die Taxen können sich zwar nur im Gebiete des iu8 dispositivum bewegen, sie können aber selbst wiederum zwingende oder ab- änderbare Normen sein. Abänderbare Taxen waren die Be- triebsreglements. Ging nur die Vollmacht des Abschlußbeamten weit genug, so konnte er mit dem Reisenden gültig eine im Widerspruch zu dem Reglement stehende Vereinbarung treffen. Zwingende Taxen gehören dem öffentlichen Recht an." — Der folgende § 8 trägt den Titel „Die Vorschriften der EVO., welche sich auf das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen Eisenbahn und Publikum beziehen". Er entspricht nur äußerlich dem 8 7, während er seinem Inhalt nach davon wesentlich abweicht, inso- fern in ihm von der rechtlichen Natur dieser Vorschriften keine Rede ist, vielmehr lediglich die Frage untersucht wird, welche

Beseler, Die rechtliche Natur der Eisenbahnverkehrsordnung. 349

Vorschriften hierher gehören (S. 80—83), worauf sich die Straf- barkeit des Ungehorsams gemäß §§ 77—82 der Bau- und Be- triebsordnung bezieht (S. 83, 84), inwieweit die ordnungspolizei- lichen Vorschriften der Eisenbahnverkehrsordnung trotz der vom Verfasser mit nicht völlig überzeugenden Gründen behaupteten Straflosigkeit ihrer Übertretung gleichwohl erzwingbar sind (S. 84 f.). Dabei kommt er zu dem Ergebnis, daß die Fest- setzung der von Eger sogenannten „Zivilbußen" gemäß § 16 Abs. II, IV, V gegenüber Personen ohne gültige Fahrkarte in- soweit wirkungslos geschehen sei, als kein Vertragsverhältnis zwischen dem Eisenbahnunternehmer und dem Bußpflichtigen bestehe. Das Ergebnis beruht auf der Voraussetzung, daß, wie fast allgemein anerkannt, jene Zivilbuße ein privatrechtlicher Anspruch des Fiskus und im Wege des Zivilprozesses vor den ordentlichen Gerichten einzuklagen sei: die Frage, ob die Gültig- keit des § 16 nicht aus dem Gesichtspunkt einer bahnpolizei- lichen Strafgewalt, die jede tatsächlich in den Bannkreis des Eisenbahnunternehmens eingetretene Person ergreift, vielleicht doch gerechtfertigt werden könne, wird überhaupt nicht aufge- worfen. — § 9 zieht aus den bisherigen Darlegungen die Fol- gerung, daß die Eisenbahnverkehrsordnung grundsätzlich keine revisiblen Rechtsnormen enthält; eine.Ausnahme erkennt Ver- fasser S. 88 an bezüglich der bahnpolizeilichen Vorschriften, die ja überhaupt von den sonstigen Vorschriften der Verkehrsordnung wesentlich verschieden seien und insbesondere bezüglich der Frage ihrer Rechtsgültigkeit nicht aus Art. 45, sondern aus Art. 43 der Reichsverfassung, ebenso wie die Frage der Rechtsgültigkeit der Bau- und Betriebsordnung, zu beurteilen sei. Bei einem nochmaligen Rückblick auf die ganze Schrift möchte es mir zweifelhaft erscheinen, ob man in ihr eine end- gültige Lösung der behandelten Frage sehen darf. Aber jeden- falls hat sie, wenn nicht auf dem Gebiet der Isx lata, so doch auf dem Gebiete der lax kerancka eine recht erhebliche Bedeutung.

Eschenbach, Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut? (Kormann)

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

Berücksichtigt man nämlich einerseits, daß, wie die Denkschrift und auch der Verfasser selbst S. 87 hervorheben, eine gesetzliche Regelung der in der Verkehrsordnung geregelten Fragen sich nicht empfiehlt, berücksichtigt man andrerseits die Schwierig- keiten, die, wie Verfasser in seinen kritischen Erörterungen dar- gelegt hat, sich aus dem derzeitigen Zustand ergeben, berück- sichtigt man endlich, wie in der Verkehrsordnung privatrechtliche und öffentlichrechtliche Vorschriften miteinander verschmolzen sind und daß überhaupt, wie der Verfasser in § 6 sowie § 7 S. 75 gezeigt hat, die Verkehrsordnung ihrer ganzen Anlage nach sich den rein öffentlichrechtlichen Anstaltsordnungen nähert, so muß man m. E. zu der Folgerung kommen, daß es sich empfiehlt, das gesamte Rechtsverhältnis zwischen Eisenbahn und Publikum auf die einheitliche öffentlichrechtliche Grundlage zu stellen, die es m. E. (abweichend der Verfasser S. 76) auf dem Gebiete des Post- rechts heute schon hat. Die Formen des Privatrechts passen nun einmal für die großen öffentlichen Verkehrsunternehmungen nicht; der „Kontrahierungszwang" ist etwas dem Privatrecht innerlich Fremdes; die ösfentlichrechtliche, insbesondere polizei- rechtliche Gewalt der Eisenbahnunternehmungen läßt sich von ihren sonstigen Rechtsbeziehungen zu ihren Benützern nicht recht trennen. Hält der Gesetzgeber gleichwohl an den geschichtlich überlieferten privatrechtlichen Formen fest, wie nach dem heutigen Stand unserer Eisenbahngesetzgebung nicht bezweifelt werden kann, so muß dabei notwendig ein Zwittergebilde herauskommen, das beleuchtet zu haben ein wesentliches Verdienst der Bäseler- schen Schrift bildet. Berlin-Lichterfelde. Privatdozent Dr. Kormann. 2. Eschenbach, Dr. jur. Werner, Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut? Leipzig 1912, Veit & Comp. Die Schrift, eine Leipziger Dissertation, ist nicht frei von schulmäßigen, um nicht zu sagen schülermäßigen, Ausführungen,

Eschenbach, Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut. 35t bringt auch keine wesentlichen neuen Ergebnisse, verdient aber Anerkennung als eine durch klaren folgerichtigen Aufbau sich auszeichnende Übersicht über die einschlagenden Fragen. Bevor sie den in ihrem Titel allein zum Ausdruck kommen- den Gegenstand erörtert (zweiter Abschnitt), behandelt sie zu- nächst in einem ersten Abschnitt „Das Zollrecht des Staates, insbesondere sein Recht am Zollgut" (S. 1—36). Auf eine, richtiger vor diesen Abschnitt zu setzende, „Ein- führung" (§ 1) folgt zunächst eine Darstellung der geschichtlichen Entwicklung des Zolls und der Ausbildung der Warenhaftung (§ 2) sowie ein Überblick über die für die heutige Zollgesetz- gebung leitenden Gedanken (K 3). Wichtiger ist der § 4 über „Das Zollrecht des Staates". — Was die grundlegende Frage nach dem dinglichen oder persön- lichen Charakter der Zollpflicht anlangt, so nimmt Verfasser in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung und im Gegen- satz insbesondere zu Laband an, daß sie weder einseitig persönlich noch einseitig dringlich sei, sondern daß sie die persönliche Ver- pflichtung und die Haftung der Ware umfasse (S. 24). Dies Ergebnis ist zweifellos richtig. Treffend wird S. 22 zunächst hervorgehoben, daß der Wortlaut des Gesetzes sich für die per- sönliche wie für die dingliche Zollpflicht anführen lasse, was m. E. seine sehr einfache Erklärung eben gerade darin findet, daß eine doppelte, persönliche wie dingliche, Verpflichtung be- steht. Treffend wird ferner S. 22, 23 hervorgehoben, weshalb die dingliche Auffassung mit dem Gesetz unvereinbar sei: „Es widerspricht dem ausschließlichen Bestehen einer dinglichen Zoll- pflicht die Tatsache, daß der Zoll den Wert des Zollgegenstandes übersteigen kann. Ferner besteht eine persönliche Verpflichtung zur Nachzahlung zu wenig gezahlter Abgaben. Auch wird der Einführende dann in Anspruch genommen, wenn er die Ware, nachdem der Zollanspruch des Staates entstanden ist, vernichtet, oder sie dem Fiskus überläßt. Endlich würde, wie eine Ent-

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

scheidung des Reichsgerichts vom 13. Dezember 1907 hervorhebt, das aus § 16 Nr. 2 KO. für Zollansprüche folgende Konkurs- privileg des Fiskus gegenstandslos sein und lediglich das Ab- sonderungsrecht aus § 49 Nr. 1 KO. in Betracht kommen." Weniger zutreffend oder doch jedenfalls leicht mißverständlich scheint es mir zu sein, wenn S. 23 behauptet wird, der Theorie von der persönlichen Zollpflicht widerspreche es, daß unter Um- ständen ein Recht an der Sache ohne persönliche Verpflichtung bestehen kann, nämlich überall dort, wo ein Grenzeingang ohne Transportführer, durch Naturereignisse und dergleichen statt- gefunden hat; diese Erscheinung ist m. E. einfach eine selbst- verständliche Ausnahme von der persönlichen Zollpflicht, trifft also nicht die herrschende Meinung, wie sie ja auch den Ver- fasser nicht hindert, das eingangs erwähnte Ergebnis festzu- stellen. — Über das Verhältnis des dinglichen und des persön- lichen Rechts sagt Verfasser S. 24, daß beide rechtlich vonein- ander in ihrem Bestehen unabhängig sind. Das wird ebenfalls richtig sein, steht aber doch wohl in einem gewissen Widerspruch mit der S. 28 erwähnten Erscheinung, daß nach § 15 VZG. mit der Verjährung der persönlichen Zollforderung die gesamte Zollpflicht, also auch die Haftung der Ware erlischt. — Beacht- lich sind die terminologischen Vorschläge des Verfassers S. 25, 26: Dem Zollrecht des Staates entspricht eine Zollpflicht. Das Zollrecht teilt sich in ein Recht gegen eine Person und in ein Recht an der Zollsache. Dementsprechend gliedert sich die Zoll- pflicht in eine Zollschuld und die Warenhaftung. Das Wort „Zollschuld" ist, um den Gleichklang mit Pflicht und somit Verwechselungen zu vermeiden, mit Laband für die persönliche Verpflichtung zur Zollzahlung zu wählen. Mit dem Eigenschafts- wort zollpflichtig werden nach dem Tarifgesetz ohne Rücksicht auf die im Einzelfall bestehende Haftung alle Waren bezeichnet, die mit einem Zoll belegt sind. Es empfiehlt sich demgemäß weiter- hin „zollpflichtig" in diesem Sinne zu gebrauchen. Dadurch

Eschenbach, Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut? 353 macht sich aber eine neue Bezeichnung der Ware notwendig, für die in conerato eine Zollbelastung besteht. Es hat nun Haus- brand den Rechtszustand, in den die Sache beim Überschreiten der Grenze gerät, mit Zollstand bezeichnet und hiervon als Eigenschaftswort zollständig gebildet. Es steht nichts im Wege, diese Bezeichnung auch dann aufzunehmen, wenn neben der Warenhaftung auch eine Zollschuld anerkannt wird. § 5 erörtert dann „Insbesondere das staatliche Recht am Zollgut". Das Schwergewicht liegt in der Analysierung des Inhalts dieses Rechtes (S. 26 f. unter II). Verfasser kommt zu deni Ergebnis, es enthalte 1. ein „Besitzrecht", 2. ein Be- schlagnahmerecht, 3. ein „Einwirkungsrecht", d. h. das Recht, zur Feststellung des Zollanspruchs durch Beschau... auf die Zollware einzuwirken", 4. das eigenartige Recht aus § 93 Ver- einszollgesetzes, das vom Gesetz als Vorkaufsrecht bezeichnet, vom Verfasser aber S. 31, 32 in seiner eigenartigen Rechts- natur richtig charakterisiert wird. Weitere Rechte, namentlich ein Verkaufsrecht, erkennt Verfasser in dem Recht am Zollgut nicht als enthalten an; das in den Fällen §§ 104, 157 des Ver- einszollgesetzes sich findende Verkaufsrecht führt er S. 33 auf die Anstaltsgewalt des Staates über die Ware zurück. Der zweite Abschnitt (S. 37—57 trägt die Überschrift „Die Entstehung des staatlichen Rechts am Zollgut". Aus ß 6, der „Die Aufgabe" dieses Abschnitts formuliert, ist der Hinweis hervorzuheben, daß wohl die persönliche Zoll- schuld später entstehen kann als die dingliche Zollhaftung der Ware, daß dagegen das Umgekehrte nicht denkbar ist, wodurch sich dann die Beschränkung der vorliegenden Untersuchung auf die Frage rechtfertigt, wann das staatliche Recht an der Ware entsteht. 88 7 und 8 enthalten ebenfalls noch bloße Vorbereitungen für diese Hauptfrage. — §7 entwickelt den Begriff Zollinie, Grenzbezirk und Binnenlinie mit dem Ergebnis, daß das Zoll- Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI Heft 1/2. 23

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

recht des Staates mit seinem Recht am Zollgut im Grenzbezirk bereits entstanden und wirksam ist, demgemäß die Binnenlinie für dessen Entstehung nicht mehr in Frage kommen, für diesen Vorgang vielmehr ausschließlich die Zollinie von Bedeutung sein kann. — § 8 beschäftigt sich mit den Begriffen der Waren- bewegung, Einfuhr, Durchfuhr und Ausfuhr und kommt zu dem Ergebnis: Einfuhr ist jedes Gelangen einer Ware aus dem Zoll- ausland in das Zollvereinsgebiet und in dessen freien Verkehr, daher eine menschliche Willenshandlung nicht notwendig ist, um die für die Entstehung der Zollpflicht entscheidende Bewegung auszuführen. Durchfuhr ist im Gegensatz hierzu das Gelangen einer Ware aus dem Zollausland über die Zollinie in das Inland und aus diesem wieder in das Ausland hinaus, ohne im Inland auch nur einen Augenblick in den freien Verkehr zu treten. Eine Ausfuhr einer Ware liegt aber dann vor, wenn die Ware aus dem freien Verkehr des Inlands in den des Aus- lands Übertritt. In Z 9 kann der Verfasser dann auf den Grundlagen der bisherigen Ausführungen die Hauptfrage nach dem „Zeitpunkt der Entstehung des staatlichen Rechts am Zollgut" verhältnis- mäßig kurz beantworten. — Die knappen Grundsätze S. 46 unter I enthalten wesentlich nur eine Zusammenfassung der früheren Erörterungen, während das Schwergewicht des Para- graphen auf der Erläuterung und Verteidigung dieser Grund- sätze nach einigen zweifelhaften Richtungen zu suchen ist. — Unter II wird der Grundsatz, daß für die Entstehung des Zoll- rechts die Überschreitung der Zollinie maßgebend sei, nach der Richtung weiter erörtert, ob etwa die Entstehungszeit des staat- lichen Rechtes am Zollgut dadurch eine Veränderung erleidet, daß das Grenzzollamt, an dem der eigentliche Verzollungsvor- gang in der Regel sich abspielt, nicht genau an der Zollinie liegt, sondern, wie dies aus praktischen Gründen sehr häufig der Fall ist, entweder von der Zollinie entfernt zurück im Zollinland,

Montgelas, Die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen im Königreich Sachsen (E. Jacobi)

Montgelas, Die religiöse Erziehg. d. Kinder a. gem. Ehen im Kgr. Sachsen. 355 oder aber als sogenannte vorgeschobene (exponierte) Zollstelle im Ausland liegt. Der Verfasser verneint diese Frage, bezüglich der im Inland zurückliegenden Zollstellen in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung, bezüglich der vorgeschobenen Zoll- stellen dagegen m. E. unter nicht völlig überzeugender Wider- legung der namentlich in der Theorie aufgetauchten Zweifel. — Unter III werden die Fälle der Stundung (zunächst Abfertigung auf Begleitschein II, sodann die verschiedenen Fälle, in denen kein Recht auf Stundung besteht) erörtert; wenn es dabei S. 52 heißt, es sei „auf Grund gesetzlicher Ermächtigung Stundung im Einzelfall durch Verwaltungsakt möglich", so ist nicht recht ersichtlich, ob das bedeuten soll, die Stundung sei nur auf Grund solcher Ermächtigung zulässig; sollte das gemeint sein, so würde ich dagegen Bedenken tragen (vgl. Kormann, System der rechts- geschästlichen Staatsakte S. 114). — Unter IV wird noch der Sonderfall einer „bedingten" Entstehung der Zollpflicht ge- würdigt. § 10 endlich behandelt „Das Rechts des Staates am Zoll- gut im Falle der Durchfuhr", insbesondere die nicht einheitlich zu beantwortende Frage, in welcher Weise und in welchem Zeit- punkt der im Fall der Durchfuhr geltende Schwebezustand seine Lösung findet. Berlin-Lichterfelde. Privatdozent Or. Kormann. 3. Montgelas, Albrecht, Graf von, Die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen im Königreich Sachsen. Leipzig 1911, Röder & Schunke. VIII und 70 S. Die vorliegende Arbeit unternimmt es, den im Titel an- gegebenen Ausschnitt aus dem Recht der religiösen Kinder- erziehung darzustellen, in der Erwägung „daß über das Gebiet eine spezielle, zusammenhängende und ausführliche Abhandlung bisher nicht existiert". So wenig das letztere geleugnet werden kann, so entschieden ist doch darauf hinzuweisen, daß die Disser- 23*

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

tation weder vom wissenschaftlichen, noch vom praktischen Ge- sichtspunkt aus geeignet ist, die Lücke auszufüllen. Gegenüber der günstigen Aufnahme, die das Werk bisher erfahren hat (vgl. Deutsche Zeitschrift für Kirchenrecht XXII 1911/12 S. 335; Fischers Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung XXXIX 1911 S. 258 s.), wird ein absprechendes Urteil im einzelnen zu begründen sein. Die Arbeit beginnt mit einer Altbekanntes kurz zusammen- fassenden geschichtlichen Einleitung (I. Geschichte der reichsgesetz- lichen Regelung der religiösen Erziehnngsfrage), in der gleich- zeitig „in Übereinstimmung mit fast der gesamten einschlägigen Wissenschaft" (freilich unter Ignorierung der neueren, nament- lich in Bayern vertretenen Ansicht von der Scheidung zwischen Konfessionsbestimmung und religiöser Erziehung im engeren Sinne) Richtlinien für künftige Reformen gegeben werden. Unter II. kommt der Vers, auf „die landesgesetzlichen Bestim- mungen betreffend die religiöse Erziehung der Kinder im König- reich Sachsen" zu sprechen und warnt schon hier davor, mit Kloß und F r i ck e r den im gemeinen Recht maßgebenden Grundsatz der Erziehungsfreiheit in die auf anderem Boden stehende ältere sächsische Gesetzgebung „zu projezieren". Die Wahl dieses Ausdrucks erweist sich als verhängnisvoll, denn sie hindert den Vers., die von Kloß und Fricker vertretene Meinung juristisch zu erfassen.. Beide behaupten nämlich, die neuere auf dem Grundsatz der Erziehungsfreiheit aufgebaute sächsische Ge- setzgebung habe der älteren ausdrücklich (so Fricker) oder still- schweigend (so Kloß) derogiert. Dieser Meinung gegenüber ge- nügt der Hinweis auf die Unzulässigkeit der Projektion gemein- rechtlicher Grundsätze ins ältere sächsische Recht nicht, diese Un- zulässigkeit müßte begründet, die Unrichtigkeit der von Fricker und Kloß vertretenen Derogation nach gewiesen werden. „Die einschlägigen Gesetze und Verordnungen" des sächsi- schen Rechts werden im folgenden (III.) Abschnitt in der von

Montgelas, Die religiöse Erziehg. d. Kinder a. gem. Ehen im Kgr. Sachsen. 357 Kloß S. 374 gegebenen Zusammenstellung wörtlich aufgeführt, darunter der durch das Gesetz vom 1. November 1836 auf- gehobene §52 des Mandats vom 19. Februar 1827 und die durch Ges. vom 18. Juni 1898 §§ 5311, 36 aufgehobenen Abs. II und III von § 11 des Gesetzes vom 1. November 1836, ohne Hinweis auf die erfolgte Aufhebung. Ebenso fehlt bei § 18 des Gesetzes vom 1. November 1836 die zum Verständnis un- erläßliche Erklärung, daß mit dem dort zitierten § 9 nicht der jetzt noch geltende und vom Verf. allein abgedruckte Abs. IV des § 9, sondern die inzwischen erledigten ersten drei Absätze des Paragraphen gemeint sind. Auch hätte die Verordnung des Kultusministeriums vom 19. November 1850 (v. Seydewitz, Codex S. 202 Anm. 2 a) mit aufgeführt werden sollen. Irrige Datierungen sind bei dem Gesetz die israelischen Religionsgemein- den betr. vom 10. Juni 1904 und der AVO. dazu vom 29. Juni 1904 untergelaufen. „Prinzip und Grundsätze" der so wiedergegebenen Gesetz- gebung werden unter IV. behandelt. Der Vers, erklärt, die neuere sächsische Gesetzgebung sei von dem Grundsatz der Gewissens- freiheit im Sinne des freien elterlichen Erziehungsrechts be- herrscht, in der älteren Gesetzgebung dagegen werde die Kon- fession des Kindes gesetzlich festgelegt, hier seien die Eltern kraft der aus dem BGB. sich ergebenden Erziehungspflicht zur Er- ziehung des Kindes in einer bestimmten Konfession verbunden; den Grundsatz der Gewissensfreiheit mit Kloß und Fricker auf die ältere Gesetzgebung auszudehnen, sei nicht möglich. Auch hier wird nicht erkannt, daß Kloß und Fricker Derogation gegen- über dem älteren Recht behaupten. Vor allem aber wird ohne jedes Eingehen auf das Wesen der religiösen Erziehung und auf den in Art. 134 EG. BGB. enthaltenen Vorbehalt zugunsten der landesgesetzlichen Bestimmungen des BGB. für anwendbar erklärt, obgleich gerade in Sachsen ein solches Zurückgreifen auf das BGB. von der herrschenden Meinung und besonders von

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

der Praxis strikt ab gelehnt wird. Weiter wird fälschlich auf gleicher Stufe mit dem Grundsatz der Gewissensfreiheit der nur für die Art der gesetzlichen Konfessionsfixierung maßgebende Grundsatz behandelt, „die Religion des Vaters prin- zipiell als ausschlaggebend für die Kinder zu betrachten". Erst der dritte Grundsatz: Der Staat „muß dafür Sorge tragen, daß die religiöse Erziehung seines Nachwuchses ruhig und ohne gewaltsame Störungen und Unterbrechungen vor sich gehe und nicht Willkür, Laune oder gar böser Wille eine einheitliche Ent- wicklung störe", entspricht logisch wieder dem Grundsatz der Gewissensfreiheit. Unrichtig ist es aber, einfach aus dem dritten Grundsatz zu schließen, daß ein Eingreifen des Vormundschafts- gerichts nach § 1666 BGB. in Sachen der religiösen Erziehung möglich sei; erst müßte die Anwendbarkeit der Bestimmungen des BGB. überhaupt dargetan sein. Eine gänzliche Verkehrung aller Tatsachen bedeutet es endlich, wenn das Verhältnis des ersten zum dritten Grundsätze dahin bestimmt wird, daß der Gesetzgeber vom Gedanken der Gewissensfreiheit ausgegangen sei und ihm dann im Interesse der Stetigkeit in der religiösen Erziehung des Kindes Schranken gesetzt habe. Ein wahres Bild erhält man erst, wenn man einen vom Vers, nicht erwähnten Gedanken berücksichtigt, der die Grundlage für die sächsische wie die Gesetzgebung anderer Staaten bildet, das im Laufe der geschichtlichen Entwicklung verschieden ausgeprägte Streben des Staates, sei es eine bestimmte christliche Konfession oder die christlichen Konfessionen überhaupt, in ihrem Bestände zu erhalten oder schließlich wenigstens dem entgegenzuwirken, daß die Kinder konfessionslos erzogen werden. Nur von diesem Gesichtspunkt aus erklärt es sich, wenn bei Kindern, deren Eltern aufgenommenen Kirchen zugehören, Erziehung in einer bestimmten christlichen Konfession gefordert wird, während Eltern anderer Konfessionen volle Erziehungsfreiheit haben; nur so werden Bestimmungen, wie die vom Vers, hier überhaupt nicht erwähnte,

Montgelas, Die religiöse Erziehg. d. Kinder a. gem. Ehen im Kgr. Sachsen. 358 daß Dissidentenkinder den Religionsunterricht in der Konfession einer vom Staate anerkannten oder wenigstens bestätigten Re- ligionsgesellschaft besuchen müssen, verständlich. Nur aus dem inneren Gegensatz dieses Gedankens zum Gedanken der Ge- wissensfreiheit rechtfertigt sich auch die Ablehnung der von Fricker und Kloß behaupteten Derogation. Im V. Abschnitt behandelt der Vers, unter der mißver- ständlichen Überschrift: „Konfession der Kinder aus Mischehen zwischen Angehörigen einer anfgenommenen Religionsgesell- schaft" die religiöse Erziehung der Kinder „gemischter Ehen" im Sinne des Gesetzes vom 1. November 1836. Er scheidet mit Recht die Ehen zwischen Lutherischen und Reformierten als im Sinne des Gesetzes „ungemischte Ehen" aus, polemisiert mit Unrecht gegen diese dem tatsächlichen Verhältnis der beiden Kon- fessionen sehr weise entsprechende Haltung der Gesetzgebung und gibt schließlich das für die religiöse Erziehung der Kinder solcher Ehen geltende Recht in den schiefen Worten wieder: „die Eltern haben hier volle Freiheit in der Bestimmung der Kon- fession ihrer Kinder, selbstverständlich mit den Beschränkungen, welche in dieser Hinsicht auch den in ungemischter Ehe lebenden Eltern auferlegt sind". In Wahrheit müssen die Eltern die Kinder unter Ausschluß jeder dritten Konfession entweder evan- gelisch oder reformiert erziehen. Die im Gegensätze zu den eben genannten Ehen unter die „gemischten Ehen" fallenden Ehen zwischen römisch-katholischen und deutsch-katholischen Glaubens- genossen werden vom Vers, bei seiner eingangs gegebenen Defi- nition der gemischten Ehen und auch späterhin nicht berücksichtigt. Das für die gemischten Ehen geltende Recht wird für die Regel- fälle richtig nämlich dahin wiedergegeben, daß die Kinder in der Religion des Vaters oder kraft formstrengen, an eine Zeit- grenze gebundenen Vertrags in der Religion der Mutter zu er- ziehen sind. Von den zwei Ausnahmen, die der Vers, von dieser Regel macht, ist aber nur die eine wirklich eine Ausnahme,

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

nämlich der von einer bedenklichen Praxis des Kultusministe- riums im Anschluß an § 6 II des Volksschulgesetzes und § 18 des Gesetzes vom 1. November 1836 geschaffene Fall, daß ein Kind, wenn es mangels Gelegenheit zum Religionsunterricht in der eigenen Konfession dem Religionsunterricht einer fremden Konfession beiwohnt, bei Ausdehnung dieses Religionsunterrichts über das 12. Jahr hinaus in der ursprünglich fremden Kon- fession forterzogen werden muß. Der andere, an erster Stelle genannte „Ausnahmefall", daß kraft § 59 des Mandats vom 19. Februar 1827 Kinder die „gelehrte" Schule einer fremden Konfession oder daß kraft § 6 I des Volksschulgesetzes i. V. m. der AVO. § 14 die Kinder der konfessionellen Minderheit die nach Einrichtungen und Leistungen bessere Schule der Mehrheits- konfession besuchen, betrifft überhaupt nicht die religiöse Er- ziehung, da die Kinder hier gesonderten Religionsunterricht in ihrer Konfession zu erhalten haben. Gänzlich verfehlt ist daher auch das S. 34 für den Ausnahmefall gewählte Beispiel; die einzig wesentliche Voraussetzung, daß es am Orte an Gelegen- heit zur Unterrichtung der Kinder in ihrer eigenen Konfession fehlt, ist nicht erwähnt, ja sie ist bei dem gegebenen Tatbestand notwendig ausgeschlossen, da eine Schule der Minderheitskon- fession, der das Kind angehört, am Orte vorausgesetzt wird, also Gelegenheit zur Erteilung des Religionsunterrichts in der eigenen Konfession des Kindes vorhanden sein muß. Nachdem im VI. Abschnitt unter der unzulänglichen Über- schrift: „Konfession der Kinder aus Mischehen zwischen Aus- ländern" die Anwendbarkeit der oben erwähnten Regeln auf ge- mischte Ehen zwischen Nichtsachsen und auf außerhalb Sachsens abgeschlossene gemischte Ehen im ganzen richtig, wenn auch unter Außerachtlassung der in EG. BGB. Art. 19, 27 für das inter- nationale Recht gegebenen Vorschriften (vgl. namentlich die gänzlich abwegige Bemerkung in Anm. 5) erörtert worden ist, wendet sich der VII. Abschnitt der „Konfession unehelicher und

Montgelas, Die religiöse Erziehg. d. Kinder a. gem. Ehen im Kgr. Sachsen. 361 adoptierter Kinder" zu, um in Wahrheit freilich sich hier auf Angehörige aufgenommener Kirchen zu beschränken. Für Kinder unehelicher, einer aufgenommenen Kirche zugehörender Mütter wird gegen Kloß zutreffend, aber mit einer bei dessen Deroga- tionsbehauptung unschlüssigen Begründung (aus den Motiven zum 1836 er Gesetz) für notwendige Erziehung in der Konfession der Mutter, bei nachträglicher Legitimation für Anwendbarkeit der Bestimmungen über eheliche Kinder eingetreten. Es fehlt jedoch ein Hinweis darauf, daß nach § 11 des Gesetzes vom 1. November 1836 die Wirkung eines Konfessionswechsels bei Legitimation durch Ehelichkeitserklärung nur eintritt, falls die „an der Erziehung. . . noch tätigen Anteil nehmende Mutter" ausdrücklich auch dazu ihr Einverständnis erklärt hat, und daß nach Z 18 desselben Gesetzes ein Konfessionswechsel in allen Fällen der Legitimation ausgeschlossen ist, falls die Kinder „einmal das 10. Jahr ihres Alters vollendet und bis dahin gleichmäßig in der einen oder anderen Konfession Unterricht er- halten haben". Auch wäre in diesem Zusammenhänge eine Be- handlung der Kinder aus nichtigen Ehen am Platze gewesen. Bei den Adoptivkindern entscheidet sich der Vers, gegen Kloß richtig dahin, daß sie nur der Konfession der Adoptiveltern, nicht jeder beliebigen anderen Konfession zugeführt werden dürfen, nimmt aber mit Unrecht an, daß die zum Konfessions- wechsel erforderliche Einwilligung der Eltern nach dem Tode eines Elternteils nicht durch den überlebenden Ehegatten gegeben werden könne. Die an sich zutreffende Ausdehnung der ur- sprünglich nur für Adoptivkinder aus gemischten Ehen gegebenen Bestimmungen auf adoptierte Kinder ungemischter Ehen und adoptierte uneheliche Kinder wird überhaupt nicht begründet, und bei unehelichen Kindern wird statt der Einwilligung der Mutter zum Konfessionswechsel ohne jede Berechtigung plötzlich ein „Ver- trag" zwischen Adoptiveltern und leiblicher Mutter verlangt, zu dessen Abschluß wohl gar der Vormund oder das Vormund-

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Vni. Staats- und Verwaltungsrecht.

schaftsgericht seine Genehmigung erteilen soll. Als zeitliche Grenze für den Konfessionswechsel wird mittels einer unhalt- baren, freilich auch durch v. Seybewitz, Güttler und Kloß vertretenen (s. S. 51 ff.) Auslegung von § 15 III der AVO. zum Bolksschulgesetz (vom 25. August 1874) das vollendete 12. an die Stelle des vollendeten 10. Lebensjahres des Kindes ge- setzt. Unerörtert bleibt die wichtige Frage, ob die ganze Lehre vom Konfessionswechsel nur eingreift, falls es sich um die ge- meinschaftliche Adoption eines Kindes durch ein Ehepaar handelt, oder ob sie auch bei Annahme seitens eines einzelnen Anwendung zu finden hat. Der VIII. Abschnitt „Konfession von Dissidentenkindern" behandelt in Wahrheit die religiöse Erziehung der Kinder von Eltern verschiedener Konfession, soweit das Gesetz vom 1. Novem- ber 1836 nicht eingreift, also vor allem auch die religiöse Erziehung von Kindern aus Ehen zwischen Angehörigen einer aufgenommenen Kirche und einer zugelassenen Religionsgesell- schaft und zwischen Angehörigen verschiedener zugelassenen Re- ligionsgesellschaften. Dabei werden diese und andere in der sächsischen Wissenschaft längst nicht mehr strittige Abgrenzungen der Religionsgesellschaften eingehend erörtert. Gegen den Vers, ist festzustellen, daß die Mitglieder der Herrnhuter oder Mähri- schen Brüdergemeinde als Bekenner der Augsburger Konfession zur evangelisch-lutherischen Landeskirche gehören und daß andrer- seits die „amerikanische" Gemeinde in Dresden nur eine be- stätigte dissidentische Religionsgesellschaft ist. Vgl. VO. vom 25. April 1907. Für die religiöse Erziehung der Kinder aus allen jenen oben umschriebenen Ehen behauptet der Vers, mit Recht volle Erziehungsfreiheit des Vaters, entweder kraft direkter oder kraft analoger Anwendung von § 20 des Dissidentengesetzes vom 20. Juni 1870, doch ist auf Ehen zwischen Dissidenten ver- schiedenen Bekenntnisses § 20 1. c. direkt anwendbar. Das- selbe freie Erziehungsrecht wird mit der herrschenden Lehre

Montgelas, Die religiöse Erziehg. d. Kinder a. gem. Ehen im Kgr. Sachsen. 363 für die uneheliche dissidentische Mutter (uneheliche Kinder von Müttern, die einer zugelassenen Religionsgesellschaft angehören, finden überhaupt keine Erwähnung) in Anspruch genommen. Bei Legitimation und Adoption soll mangels ausdrücklicher ge- setzlicher Bestimmungen auf das BGB. zurückgegriffen werden, doch soll der jeweils nach dem BGB. Erziehungsberechtigte das religiöse Erziehungsrecht nur im Falle der Legitimation, nicht im Falle der Adoption besitzen. Die Begründung für beides ist unbrauchbar und (S. 49) in sich widerspruchsvoll. Auf die religiöse Erziehung bei Nichtigkeit der Ehe wird auch hier nicht eingegangen, vielmehr zum Schluß nur die in Z 6 III des Volks- schulgesetzes gegebene Bestimmung behandelt, wonach Kinder von Dissidenten, die keiner „bestätigten" dissidentischen Religions- gesellschaften angehören, am Religionsunterricht einer solchen oder einer anerkannten Religionsgesellschaft teilzunehmen haben. Der Vers., der übrigens in dieser Bestimmung mit dem sächsi- schen OLG. und Kämper nicht einen Eingriff in die Gewissens- freiheit sehen will, hätte sich auch darüber auslassen mögen, ob dieser Zwang zum Besuch eines Religionsunterrichts nicht ebenso für die Fälle gilt, wo Glieder einer zugelassenen oder bestätigten dissidentischen Religionsgesellschaft ihre Kinder kon- fessionslos oder in der Konfession einer nicht bestätigten dissi- dentischen Religionsgemeinschaft erziehen wollen. Der „Wechsel in der Konfession von Kindern aus Misch- ehen im Sinne des Gesetzes von 1836" wird im IX. Abschnitt, der „Wechsel der Konfession von Dissidentenkindern" im X. Ab- schnitt behandelt, und zwar (im Anschluß an Kloß) nebenein- ander Konfessionswechsel der Kinder bei gleichzeitigem Kon- fessionswechsel der Eltern und ohne solchen. Dabei begegnen bedenkliche Jrrtümer und Lücken. Nicht nur, daß auch hier wieder für die Fälle des IX. Abschnitts als zeitliche Grenze für den Konfessionswechsel das 12. statt des 10. Lebensjahres angegeben wird, es wird in unvereinbarem Widerspruch damit

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

beim Übertritt beider Eltern von einer aufgenommenen Kirche zur anderen wieder das 10. Lebensjahr als Grenze genannt. Bei den gemischten Ehen im Sinne des Gesetzes vom 1. November 1836 wird die gesetzliche Regel mit den irreführenden Worten wiedergegeben, daß die Eltern bis zum vollendeten 6. Lebens- jahre des Kindes dessen Konfession „durch Verträge beliebig wieder abändern" könnten, während vorher festgestellt worden war, daß die Eltern nur zwischen der Konfession des Vaters und der der Mutter die Wahl haben. In den Fällen, wo eine früher gemischte Ehe zu einer ungemischten im Sinne des Gesetzes vom 1. November 1836 wird, fehlt eine Erörterung darüber, wie die den Eltern hier gebotene Möglichkeit, ihre vorher geborenen Kinder der nunmehr gemeinsamen Konfession zuzuführen, prak- tisch sich gestalten soll (es dürfte eine formlose Vereinbarung der Eltern zu erfordern sein). S. 54 wird „die Präklusivfrist von 12 Jahren" auch für den Fall, daß aus einer ungemischten eine gemischte Ehe wird, für maßgebend erklärt, obwohl bei diesem Tatbestand ein Wechsel in der Konfession des Kindes gar nicht in Frage kommt. Bei unehelichen Kindern, deren Mütter von einer aufgenommenen Kirche zur anderen übertreten, wird mit Unrecht ein notwendiger Konfessionswechsel des Kindes behauptet, während das ganze Gesetz vom 1. November 1836, wie der Vers. S. 53 selbst betont, davon ausgeht, daß die für ein Kind bei der Geburt maßgebende Konfession auch weiterhin maßgebend bleibt, so daß nur im Wege analoger An- wendung von § 12 der Mutter die Füglichkeit zugesprochen werden kann, das Kind ihrer neuen Konfession zuzuführen. Im X. Abschnitt wird dem § 20II des Dissidentengesetzes eine viel zu weite Auslegung gegeben, indem er (S. 60) auch auf den Übertritt von einer aufgenommenen Kirche zu einer zugelassenen Religionsgesellschaft, von einer zugelassenen Reli- gionsgesellschaft zur anderen und von einer dissidentischen Reli- gionsgesellschaft zur anderen bezogen wird. Dafür wird wieder

Montgelas, Die religiöse Erziehg. d. Kinder a. gern. Ehen im Kgr. Sachsen. 365 der in derselben gesetzlichen Bestimmung enthaltene Ausdruck „Religionswechsel" so streng interpretiert, daß die Fälle, wo die Eltern konfessionslos werden, ausscheiden, während aus dem Zusammenhang mit § 201 sich zweifelsfrei ergibt, daß auch diese Fälle getroffen werden sollten. Die an sich richtige Aus- dehnung des in § 20 II (nicht § 20 III!) gegebenen Wahlrechts auf uneheliche Kinder rechtfertigt andrerseits noch nicht ohne weiteres die Annahme eines Wahlrechts auch bei Konfessions- wechsel der dissidentischen Mutter, denn dieser Tatbestand wird durch § 20 II nicht getroffen. Was endlich für die noch nicht 14 Jahre alten Kinder einer ungemischten oder gemischten Ehe im Sinne des Gesetzes vom 1. November 1836 gelten soll, falls ein Elternteil oder beide zu einer zugelassenen oder bestätigten dissidentischen Reli- gionsgesellschaft, zu einer nicht bestätigten dissidentischen Reli- gionsgemeinschaft oder zur Konfessionslosigkeit übergehen, wel- chen Einfluß es auf die religiöse Erziehung eines noch nicht 14 Jahre alten unehelichen Kindes hat, wenn die uneheliche Mutter einen gleichen Konfessionswechsel vornimmt, darauf wird weder im IX. noch im X. Abschnitt eingegangen. Offenbar als Anhang werden noch besprochen im XI. Ab- schnitt „Die ,Dispensationen' und der Rechtsweg bei Streitig- keiten über die religiöse Erziehung" und im XII. „Die religiöse Erziehungsfrage in ungemischten Ehen". Namentlich der letzte Abschnitt ist mehr als summarisch gehalten. Er erwähnt nicht einmal mehr die von Fricker, Kloß und Kämper vertretene Meinung, daß auch bei Ehen zwischen Angehörigen aufgenom- mener Kirchen dem Vater volle Erziehungsfreiheit gebühre; auch die ungemischten Ehen zwischen Angehörigen zugelassener Re- ligionsgesellschaften, die nicht „dem Gesetze von 1870 unter- stehen", also z. B. Ehen zwischen zwei griechisch-katholischen Glaubensgenossen, werden nicht mit einem Worte berührt. Neben den bisher aufgeführten sachlichen Mängeln leidet

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

das Werk noch an einer geradezu peinlichen Unübersichtlichkeit und an einer unbilligen Konzentration auf das sächsische Recht und dessen Theorie. Auch wenn das Ziel nur eine Darstellung des sächsischen Rechts ist, wird oft erst der Vergleich mit Gesetz- gebung, Praxis und Wissenschaft anderer Staaten das richtige Licht über die zu erkennende Materie verbreiten. Schließlich seien von den zahlreichen Versehen und Druck- fehlern der Arbeit noch folgende berichtigt: S. 13 Z. 4 lies: Landesgesetzen; S. 22 Z. 22 f. lies: Gesetz; S. 24 Z. 7 lies: 53; S. 43 Z. 16 lies: im; S. 45 Z. 15 f. fehlt der Hinweis auf ß 20 Dissidentengesetz; S. 47 Z. 18 lies: 380 statt 385; S. 48 Z. 10 lies: Daß; S. 52 Z. 1 lies: Abs. 4; S. 52 Z.15 lies: 387 statt 388; S. 69 Z. 1 lies: Zeitschrift für Rechts- pflege und Verwaltung. Befremdlich ist die S. 1 gewählte Schreibweise: Korpus Katholicorum und Korpus Evangeli- corum, unverständlich das Zitat S. 44 Z. 2 f. — Im Literatur- verzeichnis sind ungenau bzw. unvollständig angegeben die Werke von Schmidt (vgl. wieder abweichend S. 1 und S. 22 Z. 3), Schling und v. Seydewitz. Leipzig.

E. Jacobi.

Allgemeines

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform (Hanausek)

I. Allgemeines. Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungs- reform, I. betreffend die Reform der rechts- und staatswissenschaftlichen Studien, II. betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den juristischen Konzeptsdienst der politischen und der Finanzverwaltung?) Die mit Allerh. Handschreiben vom 22. Mai 1911 einge- setzte Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform hat in der Erwägung, daß eine bessere Ausbildung der Verwal- tungsbeamten zu den Maßnahmen gehört, welche die Reform der österreichischen Verwaltung bezweckt,2) durch einen Aus- *) Wien 1913, Verlag von F. Tempsky. 93 Seiten und 80 Seiten. *) Im § 1 der Grundzüge für die Tätigkeit dieser Kommission werden deren Aufgaben in folgender Weise bestimmt: „Die Kommission hat im Sinne des Allerhöchsten Handschreibens vom 22. Mai 1911 an der Vorbereitung der Reform der Inneren Verwaltung sowie der Unterrichts- und Finanzverwaltung als beratendes Organ mitzuwirken. Sie ist berufen alle diese Reform betreffenden Fragen einer sachlichen Prüfung und Begutachtung zu unterziehen. Ihre Tätigkeit wird sich namentlich auf die Organisation der Verwaltungsbehörden, auf die Geschäftsbehandlung und das Verfahren zu erstrecken haben, wobei den Beziehungen zwischen staatlicher und autonomer Verwaltung ein besonderes Augenmerk zuzuwenden sein wird." Der Vorsitzende der Kommission ist der zweite Präsident am Verwaltungsgerichtshof, ErichFreiherrvonSchwartzenau. Freiherr von Schwartzenau ist zugleich Referent „betreffend die Erlassung einer Geschäftsordnung der k. k. Bezirkshauptmannschaften und die Feststellung von Grundsätzen für das Verfahren vor den politischen Behörden", gewesen. Den Bericht über die Geschäfts- und speziell die Kanzleireform bei den politischen Behörden hat Erich Graf Kielmannsegg erstattet. Der derzeitige Stellvertreter des Vorsitzenden ist der Geheime Rat, k. k. Minister a. D. vr. Heinrich Ritter von Wittek, auf dessen interessanten Aufsatz in der Österreichischen Rundschau, Bd. XXXVIII Heft 5, „Humanismus und Ver- waltung" aufmerksam gemacht sei. Sieben Hochschullehrer, sowie der frühere Pro- fessor an der Universität Lemberg, Landmarschallstellvertreter Hofrat Dr. Ritter von Pilat, gehören der Kommission derzeit an. Die rechts- und staats- wissenschaftlichen Fakultäten Czernowitz, Graz und Innsbruck sind in der Kommission, deren erstes Elaborat die Anträge betreffend die rechts- und staatswissenschaftlichen Studien waren, nicht vertreten. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Hefts.

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I. Allgemeines.

schuß (dessen verdienstvoller Berichterstatter der Professor an der deutschen Universität in Prag, Hofrat Or. Heinrich Rauchberg gewesen ist) zwei Gruppen von Anträgen Ver- fassen und veröffentlichen lassen, welche den Gegenstand der folgenden Besprechung bilden. I. Anträge, betreffend die Reform der rechts- und staatswissenschaftlichen Studien. Das Gutachten zerfällt in zwei Teile. In dem ersten werden die leitenden Gesichtspunkte der Reform auseinander- gesetzt, in dem zweiten wird, da in Österreich die rechts- und staatswissenschaftlichen Studien und Staatsprüfungen durch ein Gesetz (vom 20. April 1893, RGBl. Nr. 68) geregelt sind, der Entwurf eines neuen Gesetzes, sowie der Entwurf einer Durchführungsverordnung zu diesem Gesetze (juristische Studien- ordnung), die an die Stelle der gegenwärtig geltenden Ver- ordnung des Ministers für Kultus und Unterricht vom 24. De- zember 1893 RGBl. ^ Nr. 204 zu treten hätte, mitgeteilt. Der Hauptmangel der gegenwärtig geltenden Studienord- nung wird darin gesehen, daß der rechtsgeschichtliche Abschnitt zu ausgedehnt ist. Da die Studierenden empfinden, daß die Vorbereitung zur rechtshistorischen Staatsprüfung in einer viel geringeren Zeit erfolgen könnte, als in zwei Jahren, so hat sich der Brauch eingelebt, daß viele Studierende den großen Teil des ersten Studienabschnittes nichts arbeiten; diese Zeit- vergeudung im ersten Studienabschnitte wirke dann demo- ralisierend auch für das spätere Studium. In dem Fehlen schriftlicher Prüfungen, sowie in der bloßen Zweiteilung statt einer Dreiteilung der gesamten Studienzeit liegen weitere Mängel des gegenwärtigen Systems. Auf S. 15 ff. setzt der Bericht eingehend auseinander, warum an dem Prinzipe eines scharf umrissenen Studienplanes für alle diejenigen festgehalten wird, die sich einem praktischen

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 371 Rechtsberufe zuwenden wollen?) Das System der Obligatvor- lesungen soll demnach bei der Neugestaltung des Rechtsstudiums beibehalten werden, und zwar soll die Stundenzahl der Obligat- kollegien im Stundenplan so festgelegt sein, daß Abweichungen weder nach oben noch nach unten zulässig sind. Auch sollen Zwangsübungen eingeführt werden. An den vier Jahren des Rechtsstudiums soll festgehalten werden; sie sind das wenigste, was man braucht und zugleich das höchste, was aus wirtschaftlichen und sonstigen Gründen den Studierenden zugemutet werden kann. Diesem Satze kann nur wärmstens beigepflichtet werden. Die preußische Studien- zeit beträgt sechs Semester; das mag vielleicht zu wenig sein; daß man aber mit acht Semestern Rechtsstudium sein Aus- langen finden kann, darüber scheint mir kein Zweifel möglich. Den rechtsgeschichtlichen Studien seien zwei Semester, den judi- ziellen und den staatswissenschaftlichen Disziplinen je ein Ab- schnitt von drei Semestern zuzuweisen. Die einzelnen Obligat- kollegien können anrechenbar nur in den für die betreffenden Disziplinen bestimmten Studienabschnitten gehört werden. Es sei der Auswahl der Studierenden zu überlassen, ob sie den judiziellen Studienabschnitt vor dem staatswissenschaftlichen oder nach demselben absolvieren wollen. Aus dieser Wahlmöglichkeit ergebe sich die Notwendigkeit, die Obligatkollegien des zweiten und dritten Studienabschnittes sowohl im W.-S. wie im S.-S. abzuhalten?) Auch seien Einrichtungen zu treffen, durch welche die derzeitige Verschiedenheit in der Dauer des W.-S. und des *) Die Kommission steht auf dem Standpunkte, daß die Vorbereitung für den Rechtsberuf streng wissenschaftlich sein muß, daß die Universitäten sowohl Stätten der wissenschaftlichen Forschung als auch der Lehre bleiben müssen und daß sie in beiden Richtungen volle Freiheit und Unabhängigkeit genießen; das schließe aber Maßnahmen nicht aus, um die Studierenden zur Ausnützung ihrer Studienzeit und zur verständigen Benutzung der Uni- versitätseinrichtungen zu nötigen. *) Hier und im folgenden bedeutet WS. — Wintersemester, SS. = Sommersemester, St. — wöchentliche Stundenzahl.

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I. Allgemeines.

S.-S. ausgeglichen und eine Gleichwertigkeit beider Semester herbeigeführt werde. Im rechtsgeschichtlichen Studienabschnitte (S. 35 ff.) sollen 1. Einführung in die Rechts-- und Staats- wissenschaft (3 St.), 2. Gesellschaftslehre (Tatsachen und Theorien des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens, 3 St.) gelesen werden, und zwar wird für erwägenswert erklärt, ob nicht diese beiden Kollegien in den ersten vier oder fünf Wochen des ersten Semesters täglich durch zwei Stunden zu halten wären und erst nach deren Beendigung die übrigen Vorlesungen beginnen sollten (S. 38); ferner sollen 3. Geschichte und System des römischen Rechtes, 4. Deutsches Recht (deutsche Rechtsge- schichte und deutsches Privatrecht) und 5. Grundzüge des Kir- chenrechts gelehrt werden. Die Vorlesungen über römisches Recht sollen von zwanzig auf zehn Stunden herabgesetzt, außerdem sollen obligate Übungen (2 St.) eingeführt werden. Die Vorlesungen über deutsche Rechtsgeschichte und deutsches Privatrecht sollen von je fünf auf je vier Stunden gekürzt werden, und Kirchenrecht soll drei Stunden im W.-S. oder vier Stunden im S.-S. gelesen werden. Im judiziellen Studienabschnitte sollen 1. die Vorlesungen über österreichisches Privatrecht und 2. über öster- reichisches Handels- und Wechselrecht im bisherigen Ausmaße von achtzehn, bzw. sieben Stunden gehalten werden; 3. die Vorlesungen über österreichisches zivilgerichtliches Verfahren einschließlich des Verfahrens außer Streitsachen, des Exe- kutions- und Konkursrechtes werden auf acht Stunden redu- ziert; 4. den Vorlesungen über österreichisches Strafrecht und österreichischen Strafprozeß werden die bisherigen zehn Stunden belassen und im Titel der Strafprozeßvorlesung ausdrücklich auf den Strafvollzug hingewiesen. Ferner sollen die Studierenden zu je einer Übung aus dem österreichischen Privatrecht und aus einem anderen, frei wählbaren Gegenstände dieses Studienab- schnittes verpflichtet sein.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 373 Der staatswissenschaftliche Studienabschnitt soll sich aus folgenden Vorlesungen zusammensetzen: 1. Öster- reichische Verfassungsgeschichte an Stelle der Vorlesung über österreichische Reichsgeschichte (3 St.), 2. Allgemeine Staats- lehre (3 St.), ein Kolleg, welches unter anderem den Zweck haben soll, an die Stelle der Rechtsphilosophie zu treten; 3. Österreichisches Verfassungsrecht mit 5 St. im W.-S., mit 6 St. im S.-S.; 4. Österreichisches Verwaltungsrecht (W.-S. 6 St., S.-S. 7 St.); 5. Völkerrecht (W.-S. 3 St., S.-S. 4St.); die Vorlesung wird aus einer bloß sicherzustellenden zu einer obligaten erklärt; 6. Theoretische Volkswirtschaftslehre (5 St.); 7. Volkswirtschaftspolitik (6St.); 8.Finanzwissenschaft (5St.); 9. Statistik (3 St.). Außerdem werden eine Übung aus dem österreichischen öffentlichen Rechte und eine aus einem Gegen- stände der politischen Ökonomie für obligat erklärt. Die Zwangsvorlesungen an der philosophischen Fakultät sollen entfallend) Die Zahl der nicht obligaten, aber zu empfeh- lenden und sicherzustellenden Vorlesungen auf dem Gebiete der Rechts- und Staatswissenschaften werden erheblich vermehrt. Zu den neu einzuführenden sicherzustellenden Vorlesungen ge- hören u. a. Vorlesungen über Urheberrecht, Internationales Pri- vat- und Verwaltungsrecht, Forensische Psychologie, Wirtschafts- geschichte, Gewerberecht und Gewerbepolitik, Handels- und Ver- kehrspolitik, Sozialpolitik und Sozialversicherung, Forensische Beredsamkeit, Buchhaltungs- und Bilanzlehre, Grundzüge der Technologie. Das schon nach der gegenwärtigen Studienord- nung sicherzustellende Kolleg über gerichtliche Medizin soll zu einer Vorlesung „Gerichtliche Medizin, einschließlich der Grund- züge der Psychiatrie" ausgestaltet werden. Dagegen sollen Vor-

8) In der gegenwärtigen Studienordnung sind eine Vorlesung an der philosophischen Fakultät auf dem Gebiete der Philosophie durch 4 St. im ersten Studienabschnitte, und in einem beliebigen Semester eine weitere Vor- lesung an der philosophischen Fakultät durch 3 St. zu hören.

374 I. Allgemeines. träge über vergleichende Rechtswissenschaft künftig nicht mehr empfohlen werden.«) Die Universitäten sollen bessere Gelegenheit bieten, um lebende Sprachen für praktische Zwecke zu lernen.?) Den Juristen soll auch Gelegenheit gegeben sein, sich in der Steno- graphie und im Maschinenschreiben auszubilden, sowie die modernen technischen Kanzleieinrichtungen kennen zu lernen. Ausreichende Veranstaltungen für körperliche Übungen sollen getroffen werden. Auch den bereits Absolvierten und im prak- tischen Leben Stehenden soll die Universität Gelegenheit zur Fortbildung (Spezialvorlesungen, Seminarien für Vorgeschrit- tene, Fortbildungskurse) bieten. Der gegenwärtige Unterrichtsbetrieb bedürfe drin- gend einer Reform. Die Studierenden sollen zu Beginn jedes Semesters ausführliche gedruckte Vorschläge für die Einrich- tung des Rechtsstudiums erhalten. Diese Ratschläge sollen sich auch darüber verbreiten, wie die Studien zweckmäßig betrieben werden, auf die Prüfungen Hinweisen, vor den Gefahren des städtischen Lebens warnen und die ethische Bedeutung des Rechtsberufes darlegen. Ferner soll jeder Lehrer den Studie- renden in regelmäßigen Sprechstunden zugänglich sein. Auf die ethische Seite des Rechtsberufes soll auch in der Vorlesung „Einführung in die Rechts- und Staatswissenschaften" hinge- wiesen werden. Es sei auch von Wichtigkeit, daß diese Vor- lesung ein Lehrer von starker Persönlichkeit und pädagogischer Begabung abhalte. Bei der Habilitierung von Privatdozenten und bei der Ernennung von Professoren sei der Lehrbefähigung erhöhte Beachtung zuzuwenden. Die Kathedervorlesungen sollen das *) Von den nach der bisherigen Studienordnung sicherzustellenden Kolle- gien sollen als sicherzustellende beibehalten werden die Vorlesung über öster- reichisches Bergrecht, sowie über Staatsrechnungswissenschast. ’) Französisch, englisch, italienisch, von der Muttersprache verschieden Landessprachen.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 375 Lehrbuch nicht ersetzen oder mit demselben konkurriereil, es seien vielmehr zur Ergänzung der Vorträge Lehrbücher erfor- derlich. Dem Mangel an guten Lehrbüchern sei abzuhelfen und dahin zu wirken, daß jeder Studierende, ohne daß dies offiziell vorgeschrieben wäre, im Besitze der erforderlichen Lehrbücher und Studienbehelfe sei. Regelmäßige Mitarbeit der Studieren- den sei anzustreben, während gegenwärtig nur die Minderzahl der Studierenden die Vorlesungen besucht. Eine weitergehende persönliche Beeinflussung und Förde- rung der Studierenden sei durch die Übungen herbeizu- führen, in welchen das Recht als ein anzuwendendes zu lehren ist und welche zugleich die Aufgabe des Repetitoriums über- nehmen sollen. Da aber Übungen aus allen obligaten Dis- ziplinen mit Rücksicht auf die persönlichen Kräfte und die vorhan- denen Räumlichkeiten nicht vorgeschrieben werden können, so seien, wie wir schon gehört, nur fünf Zwangsübungskollegien in den drei Studienabschnitten zu normieren, die übrigen aus den andern Obligatgegenständen aber sicherzustellen und zu empfehlen. Neben diesen Übungskollegien sind für Vorgeschrittene, insbe- sondere auch für die auf ihre Fortbildung bedachten jungen Beamten die Seminare bestimmt. Den Professoren seien für die Übungen Assistenten beizugeben, für welche entweder Privat- dozenten oder jüngere außerordentliche Professoren in Betracht kämen, oder aber es wären junge Richter und Verwaltungs- beamte unter Belassung ihrer Dienstbezüge und einem even- tuellen Honorarzuschuß zur Verwendung an der Universität zu beurlauben. Eine Vorpraxis, eine Zwischenpraxis, eine Neben- oder Ferialpraxis sei nicht zu empfehlen, wohl aber Stoffsamm- lungen. Auch der Besuch von Gerichtsverhandlungen, öffent- lichen Anstalten.und wirtschaftlichen Betrieben wäre zu organi- sieren. Die in Aussicht zu nehmende Reform des Unterrichtsbe- triebes und die Verschärfung der Prüfungen wird den Andrang

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I. Allgemeines.

zum Rechtsstudium vermindern und vielleicht eine gleich- mäßigere Verteilung der Studierenden auf die einzelnen Uni- versitäten bewirken. Eine Herabminderung des übermäßigen Andranges zum Rechtsstudium wäre eine willkommene Neben- wirkung der beantragten Reform. Der gegenwärtig bestehende Kollegiengeldsatz von 2K 10 h für die wöchentliche Stunde sei auf 6K für Vorlesungen und auf 12 K für die Übungen zu erhöhen und der Mehrbetrag gegenüber dem jetzigen den Dozenten zuzuweisen. Befreiung vom Kollegiengelde wäre nicht mehr zu gewähren, wohl aber müßte das ganze oder für Minderarme das halbe Kollegiengeld gestundet werden; die später eingehenden gestundeten Beträge sollen aber der Staatskasse zufließen. Auch die Seminarien sollen künftighin nicht unentgeltlich abgehalten werden. Bezüglich der Staatsprüfungen empfiehlt der Be- richt folgende wesentlichen Änderungen: 1. eine zweite Zwischen- prüfung, 2. genügende Übungszeugnisse als Voraussetzung für die Zulassung zur Staatsprüfung, 3. die Einführung schrift- licher Klausurarbeiten, 4. daß die mündliche Prüfung mit einem kurzen Vortrage des Kandidaten beginne, 5. daß dabei größeres Gewicht auf die formale juristische Bildung und die Urteils- fähigkeit des Kandidaten gelegt werde. — Die Prüfüngsgegen- stände bleiben die gleichen wie bisher, nur wird die österreichische Reichsgeschichte aus der rechtshistorischen Staatsprüfung aus- geschieden und dafür österreichische Verfassungsgeschichte zugleich mit dem österreichischen Verfassungsrechte bei der staatswissen- schaftlichen Staatsprüfung zu prüfen sein; ferner wird zu den Prüfungsgegenständen der staatswissenschaftlichen Staatsprü- fung das Völkerrecht hinzutreten. Die erste Staatsprüfung soll frühestens am Schlüsse des zweiten Semesters, die zweite Staatsprüfung (judizielle oder staatswissenschaftliche) soll frühestens am Schlüße des fünften Semesters abgelegt werden. Das Nachstudium an der Universi-

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 377 tät und die Wiederholung der schriftlichen Prüfung kann er- lassen werden, ebenso kann die Wiederholung der schriftlichen und der mündlichen Prüfung auf einzelne Gegenstände beschränkt werden. Die Reprobierung erfolgt in der Regel auf ein Semester eventuell auf zwei Semester. Eine wissenschaftliche Hausarbeit solle von den Kandidaten nicht gefordert werden, wohl aber soll bei jeder der drei Staatsprüfungen eine schriftliche Prü- fungsarbeit gefordert werden;, bei der rechtshistorischen Staats- prüfung aus dem römischen Rechte, bei den beiden anderen Staatsprüfungen bestimmt der Vorsitzende der Kommission, aus welchem Prüfungsgegenstande die Arbeit anzufertigen sei. Die rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten sollen berechtigt sein, Vorschläge bezüglich der Zusammensetzung der Prüfungskommission zu erstatten und sich über die vom Vor- sitzenden in Aussicht genommenen Persönlichkeiten zu äußern. Eine Erschwerung der Rigorosen werde insoferne eintreten, als gegenwärtig die Vorbereitung für zwei Rigorosen gleich- zeitig mit der Vorbereitung für die Staatsprüfungen erfolge, während künftighin eine gleichzeitige Vorbereitung für Staats- prüfung und Rigorosum nur bezüglich des Prüfungsstoffes eines Rigorosums werde stattfinden können. Zum Schluß seien noch zwei Vorschläge des Berichtes be- sonders erwähnt: 1. Der Vorschlag, daß die lateinische und griechische Lektüre am Gymnasium zu einem vertieften Ver- ständnis des antiken Staates verwertet werde; zu diesem Zwecke seien die Kandidaten für das Lehramt der Mittelschule auf dem Gebiete der Bürgerkunde angemessen auszubilden, insbe- sondere die künftigen Lehrer des Lateinischen und Griechischen zu einem besseren Verständnis des antiken Staates anzuleiten. 2. Hochschulpädagogische Reformvorschläge insbesondere auch die Einführung der neuen Studienordnung, sind in Konferenzen von Rechtslehrern zu beraten.

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I. Allgemeines.

II. Anträge, betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den juristischen Konzeptsdienst der politischen und der Finanzverwaltung. Während die zu I. besprochenen Anträge sich auf eine all- gemeine Reform des juristischen Universitätsunterrichtes und des juristischen Prüfungswesens beziehen, beschränken sich die nunmehr zu erörternden Anträge der Kommission auf zwei einzelne Dienstzweige des Konzeptsdienstes. Es bleiben natür- lich nicht nur, was ja mit Rücksicht auf die Kompetenz der Kommission selbstverständlich ist, der richterliche Vorbereitungs- dienst und die Richteramtsprüfung außer Betracht, sondern es werden die gesamten für besondere Verwaltungszweige gelten- den Bestimmungen unberührt gelassen.») Die Gesichtspunkte, welche die Kommission veranlaßt haben, an der tradionellen Spezialisierung der Ausbildung und Prü- fung für die einzelnen Verwaltungszweige festzuhalten, werden eingehend dargelegt. Die Kommission schlägt den Entwurf einer Verordnung des k. k. Ministeriums des Innern betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den politischen Verwaltungs- dienst, sowie den Entwurf einer Verordnung des k. k. Finanz- ministeriums betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den juristischen Finanz-Konzeptsdienst vor. Die Bestimmungen der letzteren entsprechen aber jenen für den politischen Verwal- tungsdienst bis auf die durch die Eigenart der Finanzverwal- tung bedingten Abweichungen. Auch wird der Regierung emp- fohlen, die Vorbereitung und die Prüfung für alle anderen Zweige des juristischen Konzeptsdienstes nach den gleichen 8) Zu diesen gehören die Vorschriften für den Konzeptsdienst bei den Finanzprokuraturen vom 10. Dezember 1898, RGBl. Nr. 220; für den juri- stischen administrativen Dienst der Staats- und Fondsgüterverwaltung vom 18. November 1895, RGBl. Nr. 175; für den Konzeptdienst der Seebehörde vom 30. Januar 1908, RGBl. Nr. 35; für die Administrativbeamten des Post- und Telegraphendienstes, sowie für den Konzeptsdienst der Staatseisenbahnver- waltung.

Anträge der Kommission zur Förderung der Berwaltungsreform. 379 Grundsätzen zu regeln, wie sie in dem Berichte für den politischen und den Finanzdienst beantragt werden. Mit größter Entschiedenheit betont der Bericht, daß für die Einrichtung des Vorbereitungsdienstes künftig in erster Linie der Lehrzweck maßgebend sein müsse. Der Mißbrauch, den unsere Gewerbegesetzgebung mit so großer Entschiedenheit und mit Erfolg bekämpft: die „Lehrlingszüchterei", stehe bei unserer Verwaltung in vollster Blüte. Sie helfe dem Mangel an Kanzleipersonal ab, sei aber als Raubbau an der geistigen Kraft und Elastizität unseres Beamtennachwuchses auf das schärfste zu verurteilen (S. 7 ff.). Es fehle an einer planmäßigen Ausbildung der jungen Beamten, an einer Anleitung, die auf der Universität erwor- benen theoretischen Kenntnisse für die Praxis zu verwerten, aber auch die praktische Ausbildung bleibe lückenhaft. Der Amtsschimmel und ein dem Sprachgeiste fremder Amtsstil sei die Folge der geistigen Unselbständigkeit der Beamten. Ebenso bleibe die „Charakterausbildung" des Beamtennach- wuchses hinter den gesteigerten Anforderungen des Dienstes zurück. Der moderne Massenbetrieb fordere andere organisa- torische Maßnahmen als der altväterliche Kleinbetrieb. Auf die Zusammenstellung von Kundgebungen, welche das gegen- wärtige System verurteilen (S. 9 ff.), sei besonders aufmerksam gemacht. Da die jungen Beamten einer planmäßigen Einführung und dauernden Anleitung bedürfen, so soll bei jeder Landes- behörde ein durch praktische Erfahrung, wissenschaftliche Be- fähigung und Geschick im Unterweisen geeigneter höherer Be- amter (welcher von anderen Obliegenheiten angemessen entlastet wird) als Instruktor der in Ausbildung begriffenen Konzepts- praktikanten bestellt werden (§ 20 PolE. und § 18 FinE.)s) 9) PolE. = Entwurf einer Verordnung der k. k. Ministeriums des Innern, betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den politischen

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I. Allgemeines.

Aus dem Vorwiegen des Lehrzweckes ergeben sich ferner gewisse Grundsätze für die Reihenfolge der Verwendung in den verschiedenen Abteilungen und Ämtern sowie Vorschriften, um die jeweiligen dienstlichen Vorgesetzten zu einer der Ausbildung möglichst förderlichen Verwendung der jungen Beamten zu ver- anlassen. Zur Ausbildung des Nachwuchses an Verwaltungs- beamten bestimmte Übungskurse sind einzurichten. Der Minister des Innern, bzw. der Finanzminister bestimmt die Landes- behörde, bei welcher die Übungskurse abzuhalten sind und die Landesbehörden, für deren Beamte jeder einzelne Kurs be- stimmt ist. Jeder Übungskurs dauert zwei Monate, und zwar durch mindestens sechs Wochenstunden. Jeder Konzeptsprakti- kant (Finanzkonzeptspraktikant) muß vor Ablegung der Prü- fung für den politischen Verwaltungsdienst (Finanzkonzepts- dienst) mindestens einen Übungskurs mitgemacht haben. Der Vorbereitungsdienst ist ein dreijähriger.10) Die vor dem Eintritte in den Vorbereitungsdienst im richterlichen Vor- Verwaltungsdienst; der Entwurf enthält in sieben Artikeln 67 Paragraphen,. (Art. I. Bedingungen für die Anstellung der Konzeptsbeamten im politischen Verwaltungsdienst, Art. II. Der Vorbereitungsdienst, Art. III. Dienstliche Ver- wendung und Ausbildung der Konzeptspraktikanten, Art. IV. Übungskurse, Art. V. Die Prüfung für den politischen Verwaltungsdienst, Art. VI. Die Fort- bildung der politischen Konzeptsbeamten, Art. VII. Wirksamkeitsbeginn). — FinE. = Entwurf einer Verordnung des k. k. Finanzministeriums betreffend die Vorbereitung und die Prüfung für den juristischen Finanzkonzepts- dienst. Dieser Entwurf enthält in sieben Artikeln 66 Paragraphen. Die Artikelüberschriften sind abgesehen von den durch die Eigenart der Finanz- verwaltung bedingten Abweichungen die gleichen wie im PolE. 10) Im § 1 PolE. heißt es: „Wer im politischen Verwaltungsdienste des Staates als juristischer Konzeptsbeamter definitiv angestellt werden will, muß 1. den allgemeinen Bedingungen zur Aufnahme in den Staats- dienst entsprechen, 2. die im Gesetze vom 20. April 1893, RGBl. Nr. 68, vorgeschriebenen theoretischen Staatsprüfungen mit Erfolg abgelegt haben,. 3. einen Vorbereitungsdienst in der Dauer von mindestens drei Jahren ge- leistet haben, 4. bei der durch diese Verordnung vorgeschriebenen Prüfung für den politischen Verwaltungsdienst als befähigt erkannt worden sein. Die Nachsicht von diesen Bedingungen kann der zuständige Minister bei Seiner Majestät dem Kaiser beantragen."

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 381 bereitungsdienst oder bei einer k. k. Finanzprokuratur verbrachte Dienstzeit ist bis zu einem Jahre in den Vorbereitungsdienst einzurechnen. Der Minister des Innern (der Finanzminister) kann in einzelnen Fällen gestatten, daß die im richterlichen Vorbereitungsdienste, bei einer k. k. Finanzprokuratur, bei einem anderen Dienstzweige der staatlichen Verwaltung oder bei der autonomen Verwaltung zugebrachte Konzeptsdienstzeit bis zu zwei Jahren in die Zeit des Vorbereitungsdienstes ein- gerechnet werde. (§ 12 PolE., § 11 FinE.) Der Eintritt in den Vorbereitungsdienst hat grundsätzlich innerhalb zwei Jahren nach Ablegung der letzten theoretischen Staatsprüfung zu erfol- gen (§ 4 PolE., § 3 FinE.). Ein Teil der Vorbereitungsdienst- zeit (bis zu einem Jahre) kann bei anderen taxativ aufgezählten Behörden und Anstalten zugebracht werden. Die Prüfung für den politischen Verwaltungsdienst (juri- stischen Finanzkonzeptsdienst) darf erst in den letzten vier Mona- ten des dreijährigen Vorbereitungsdienstes und muß späte- stens binnen fünf Jahren nach der Zulassung zum Vorberei- tungsdienst abgelegt werden.") In die vorgeschriebene Dauer des Vorbereitungsdienstes wird die Zeit der Einberufung zum Militärdienst, ausgenom- men die Ableistung eines gesetzlich vorgeschriebenen einjährigen oder längeren Militärpräsenzdienstes eingerechnet.") Zur Abnahme der Prüfung für den politischen Verwal- tungsdienst (den juristischen Finanzkonzeptsdienst) wird nicht eine Zentralkommission in Wien in Aussicht genommen, son- dern es werden besondere Prüfungskommissionen gebildet. Der Minister des Innern (der Finanzminister) bestimmt die Sitze 11) Praktikanten, welche die Prüfung nicht binnen fünf Jahren mit Erfolg abgelegt haben, müssen aus dem Konzeptsdienst ausgeschieden werden. In diesen Zeitraum wird aber eine einjährige Frist zur Wiederholung der Prüfung nicht eingerechnet. 12) Auch die Zeit, während welcher der Konzeptspraktikant dem Dienste durch Krankheit entzogen war, wird eingerechnet (§13 PolE., § 12 FinE.).

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I. Allgemeines.

dieser Kommissionen und die Verwaltungsgebiete, aus welchen die Kandidaten vor der einen oder vor der anderen Kommission zu erscheinen haben. Er ernennt die Vorsitzenden und deren Stellver- treter, sowie die Prüfungskommissäre. Die Mitglieder der ein- zelnen Prüfungskommissionen bestimmt der Vorsitzende. Unter den Mitgliedern der Kommission soll sich entweder ein Hochschul- lehrer, ein Rat des Verwaltungsgerichtshofes oder ein Rat einer Finanzprokuratur befinden (§ 42 PolE., § 42 FinE.). Eine Reihe von Detailvorschristen sollen die Prüfung auf die den wissenschaftlichen und dienstlichen Gesichtspunkten entsprechende Höhe bringen.is) Auch die Anwärter für den Konzeptsdienst einer k. k. Polizeibehörde haben die Prüfung für den politischen Verwaltungsdienst abzulegen und eine gewisse Zeit ihres Vor- bereitungsdienstes im politischen Dienste zu verbringen (§17 PolE.). Eine besondere Vorschrift regelt die Zulassung der Angestellten von Selbstverwaltungskörpern zur Prüfung für den politischen Konzeptsdienst (§ 61 PolE.). Auch die Fortbildung der geprüften und der definitiv an- gestellten politischen und Finanzkonzeptsbeamten soll gefördert werden. Als Fortbildungsmittel nennt der Bericht (S. 51, vgl. §§ 64 bis 66 PolE. und §§ 63 bis 65 FinE.) Nachstudium an der Universität, Praxis an wirtschaftlichen Stellen, Studien- reisen, und den Besuch von Fachkongressen, den Besuch von be- sonderen Fortbildungskursen. Die politischen und Finanzkon- zeptsbeamten sind verpflichtet, die Fortschritte der Gesetzgebung, Rechtsprechung und der Fachliteratur regelmäßig zu verfolgen. ls) Der Minister des Innern (der Finanzminister) bestellt für die Prüfungen für den politischen Verwaltungsdienst (juristischen Finanzkonzepts- dienst) einen oder mehrere Ministerialkommissäre, welche zugleich Referenten in Angelegenheiten der Ausbildung und Fortbildung der politischen Ber- waltungsbeamten (Finanzkonzeptsbeamten) sind. Der Ministerialkommissär ist berechtigt, den Prüfungen beizuwohnen. Wünscht er sich an der Prüfung zu beteiligen, so scheidet der rangjüngste der aus dem Stande der politischen Beamten (Finanzbeamten) entnommene Prüfungskommissär aus (§ 45 PolE., § 45 FinE.).

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 383 Die literarischen Mittel hiezu sollen ihnen aus den Anstalts- bibliotheken zur Verfügung gestellt werden (§ 63 PolE., § 62 FinE.). Besonders dankenswert sind die Ausführungen des Berich- tes (S. 19 ff.), in welchen es heißt, die Ausbildung der Kon- zeptsbeamten könne nur dann gründlich gebessert werden, wenn erstens „die Verwaltungsbehörden hinlänglich mit vollständig ausgebildeten und definitiv angestellten Beamten versehen sind, so daß der Nachwuchs nicht mehr wie bisher dazu verwendet werden muß, um einen erheblichen Teil, oft sogar die größere Hälfte der Geschäftslast zu bewältigen", zweitens, wenn „die juristisch gebildeten Beamten von allen überwiegend mechanischen Geschäften befreit werden, die ebensogut, wenn nicht besser, und jedenfalls erheblich billiger von eigens hiezu vorgebildeten Bureaubeamten besorgt werden können."

An eine erschöpfende Besprechung der in den beiden Berich- ten enthaltenen reichen Fülle von Anregungen und Anträgen kann natürlich nicht gedacht werden. Ich muß mich daher darauf beschränken, kursorisch zu sein und kann nur die wich- tigsten der in den beiden Berichten behandelten Punkte erörtern. Bezüglich der die Ausbildung der politischen und der Finanzkonzeptsbeamten betreffenden Anträge kann ich mich um- somehr kurz fassen, als die wichtigsten der vorgeschlagenen Neuerungen für die Kandidaten des Richteramtes bereits gelten. Für die Kandidaten des Richteramtes gibt es einen drei- jährigen Vorbereitungsdienst, Übungskurse und hochgestellte An- forderungen für die nach drei Jahren abzulegende Richteramts- prüfung. Ebenso wie wir mit Stolz behaupten können, daß sich unsere Zivilprozeßgesetzgebung glänzend bewährt hat, so sind auch die Erfolge der im Zusammenhänge mit dieser Gesetzgebung

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I. Allgemeines.

geschaffenen Einrichtungen für die Ausbildung der Kandidaten des Richteramtes vollkommen befriedigende. Besonders wertvoll erscheinen mir die als Fortbildungs- mittel für die Verwaltungsbeamten genannten Studienreisen ins Ausland. Die Förderung von Studienreisen der Verwal- tungsbeamten kann der Regierung nicht warm genug empfohlen werden. Der Verwaltungsbeamte, der so glücklich war, eine Studienreise durch die Vereinigten Staaten von Amerika oder nach England unternehmen zu können, wird, wenn er mit offenen Augen zu sehen vermag, mit einer unerschöpflichen Fülle von Anregungen heimkehren. Für diejenigen Verwal- tungsbeamten aber, denen so weite Reisen nicht möglich sind, wird schon die genaue Kenntnis der Verwaltungsgesetzgebung und der Verwaltungspraxis eines Staates des benachbarte» Deutschen Reiches überaus wertvoll sein. Unsere Akademien der Wissenschaften schließen bekanntlich Juristen und Volkswirte aus ihrer Mitte aus. Ein Jurist oder Volkswirt kann nur auf dem Umwege als Historiker oder Philo- soph zum Mitgliede einer Akademie der Wissenschaften gewählt werden. Diese traditionelle Ausschließung der Angehörigen der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten, deren Univer- salität eine stets steigende ist, aus den Akademien der Wissen- schaften zwingt zur Errichtung eigener Akademien der Rechts- und Staatswissenschaften. Wird diese Idee einmal populär, dann wird es an Mäcenen nicht fehlen, die solche Akademien gründen helfen. Der Staat sowohl wie die gegenwärtigen Aka- demien der Wissenschaften zahlen erhebliche Summen für archä- ologische, philosophische, kunsthistorische und naturwissenschaftliche Detailstudien. Diese Munifizenz kann nur freudig begrüßt wer- den. Allein wir Juristen dürfen fordern, daß Akademien der Rechts- und Staatswissenschaften entstehen, zu deren Aufgaben es gehören wird, Angehörigen aller juristischen Berufe, Richtern, Verwaltungsbeamten, Rechtslehrern Studienreisen zu ermög-

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 385 lichen. Nicht nur das Recht, das gegolten hat, sondern vor allem das Recht, wie es außerhalb der Grenzen unseres Staates gilt und geübt wird, soll der Jurist zu erkennen sich bemühen. Man. sagt so häufig, vielen unserer Verwaltungsbeamten fehle es an dem Blick für die wirtschaftlichen und sozialen Bedürfnisse der Bevölkerung, tut aber gar nichts dazu, um dem Verwal- tungsbeamten wenigstens ein- oder zweimal in seinem Leben die Möglichkeit zu geben, die Scholle, auf die ihn seine Amts- pflicht gestellt hat, für einige Zeit zu verlassen, um zu sehen, ob und inwiefern es wahr ist, daß in anderen Ländern besser verwaltet wird, und um aus der Kenntnis der Verwaltung anderer Länder Anregungen für seine eigene Ausbildung und seine eigene Verwaltungstätigkeit zu gewinnen. Charakter, Begabung und die, wie für jeden juristischen Beruf, wichtigste Qualität, menschenfreundliche Güte, kann frei- lich die beste Ausbildung nicht ersetzen. Sicherlich ist aber eine tüchtige, theoretische und praktische Ausbildung eines Verwal- tungsbeamten ein Postulat einer den Forderungen des heutigen Staats- und Wirtschaftslebens gerecht werdenden Verwaltung. Die Regierung, die autonomen Verwaltungsbehörden, unsere hohen Schulen, wissenschaftliche, politische und wirtschaftliche Korporationen und die künftigen Akademien der Rechts- und Staatswissenschaften dienen einem hohen kulturellen Interesse, wenn sie die Ausbildung der Verwaltungsbeamten fördern. In diesem Sinne ist der Hoffnung Ausdruck zu geben, daß die Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungs- reform baldigst realisiert werden mögen. Ich kann die Bedenken, die gegen die Kompetenz der Kom- mission zur Förderung der Verwaltungsreform zur Erstattung von Vorschlägen für die Reform der rechts- und staatswissen- schaftlichen Studien und Prüfungen erhoben wurden, nicht teilen. Es ist ja richtig, daß die rechts- und staatswissenschaft- Krlt. Bierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 3. 25

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lichen Fakultäten nicht bloß zur Ausbildung von Verwaltungs- beamten bestimmt sind. Auch läßt sich nicht verkennen, daß die Kommission sich bei der Erstattung ihrer Vorschläge viel- leicht wohl allzusehr auf den Standpunkt gestellt hat, die rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten seien vor allem zur Ausbildung von Verwaltungsbeamten bestimmt. Aber auch, wer die Vorschläge der Kommission in diesem Sinne einseitig findet, wird die vielen wertvollen Anregungen, welche wir der Kommission verdanken, gerne anerkennen. Es fehlt ja auch nicht an Stimmen, welche meinen, man habe früher dem Rechts- unterricht allzusehr für den künftigen Richter und Anwalt ein- gerichtet. Ich muß mich natürlich auch hier darauf beschränken, einige der wichtigsten Fragen zu besprechen. I. Die rechts- und staatswissenschaftlichen Studien und Prüfungen sind in Österreich durch Gesetz vom 20. April 1893, RGBl. Nr. 68 (Studiengesetz), ferner durch eine Durchführungs- verordnung des Ministers für Kultus und Unterricht vom 24. Dezember 1893, RGBl. Nr. 204 (Studienverordnung), so- wie durch eine Instruktion für die Vornahme der von den Studierenden der Rechte abzulegenden theoretischen Staatsprü- fungen und die Amtsführung der theoretischen Staatsprüfungs- kommissionen (Erlaß des Ministers für Kultus und Unterricht vom 23. September 1896, RGBl. Nr. 183), geregelt. Das Studiengesetz beschränkt sich keineswegs darauf, einige der grundlegenden Gesichtspunkte festzulegen, sondern die ge- setzlichen Bestimmungen sind sehr eingehende. So z. B. steht im Gesetze, daß die rechtshistorische Staatsprüfung in den vier ersten Wochen des vierten Semesters abgelegt werden könne und daß keine der beiden anderen Staatsprüfungen eine Zwi- schenprüfung sei, wohl aber, daß eine derselben bereits in den letzten vier Wochen des achten Semesters abgelegt werden könne. Auch ist nicht etwa bloß das Prinzip der Obligatkollegien

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 387

festgelegt, sondern sind die einzelnen Obligatkollegien durch Gesetz bestimmt. Der vorgeschlagene Gesetzentwurf hält an dem Prinzip detaillierter gesetzlicher Regelung des Studienganges fest. Die äußere Anordnung der zehn Paragraphen des Gesetzentwurfes ist der des gegenwärtigen Studiengesetzes, abgesehen von den ge- wollten Abweichungen, sehr ähnlich. In das Gesetz wird die Bestimmung ausgenommen, daß die rechtshistorische Staats- prüfung am Ende des zweiten Semesters abgelegt werden forme, daß der rechtshistorische Studienabschnitt also mindestens zwei Semester umfasse, der judizielle und der staatswissenschaftliche „jeder mindestens drei Semester", daß den Studierenden die Wahl zusteht, welchen der beiden Studienabschnitte, den judizi- ellen oder den staatswissenschaftlichen, sie vorher absolvieren wollen, und daß vor Ablegung der zweiten Zwischenprüfung die drei letzten Semester nicht anrechenbar gehört werden können. Auch die Obligatkollegien sind im Gesetze festgelegt.i^)

14) In keinem der Staaten des Deutschen Reiches hat das Rechtsstudium eine so eingehende, gesetzliche Regelung erfahren, wie dies in Österreich der Fall ist. Zum Teil hängt dies gewiß damit zusammen, daß für das Rechts- studium in Deutschland das Prinzip der Obligatkollegien nicht gilt. In manchen Staaten des Deutschen Reiches ist die einzige gesetzliche Bestimmung für das Rechtsstudium lediglich der § 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes. So ist z. B. in Bayern das Rechtsstudium durch eine Kgl. Verordnung über die Vorbedingungen für den höheren Justiz- und Verwaltungsdienst vom i8^Dkwber^i9i0 unk durch eine Bekanntmachung vom 25. Oktober 1910 über

die Vorbedingungen für den höheren Justiz- und Verwaltungsdienst (Vollzugs- vorschrift) der Kgl. Staatsministerien des Königlichen Hauses und des Äußern, der Justiz, des Innern, des Innern für Kirchen und Schulangelegenheiten und der Finanzen geregelt. In Preußen sind die in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen zunächst der bereits erwähnte § 2 Abs. 2 des Gerichts- verfassungsgesetzes („Der ersten Prüfung muß ein dreijähriges Studium der Rechtswissenschaft auf einer Universität vorangehen. Von dem dreijährigen Zeiträume sind mindestens drei Halbjahre dem Studium auf einer deutschen Universität zu widmen"), ferner § 1 Abs. 1 und § 4 des Gesetzes über die juristischen Prüfungen und die Vorbereitung zum höheren Justizdienst vom 6. Mai 1869 (§ 1 Abs. 1: „Zur Bekleidung der Stelle eines Richters, Staats- 25*

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I. Allgemeines.

Meines Erachtens geht es zu weit, derartige Bestimmungen durch Gesetz zu treffen. Der gesetzliche Weg ist manchmal schwer gangbar. Ich persönlich entschließe mich leichter, eine Änderung durch Verordnung als eine Änderung durch Gesetz zu befür- worten. So, wie ich, werden aber viele denken. Man sollte in das neue Gesetz nur einige der wichtigsten prinzipiellen Bestimmungen aufnehmen (z. B. acht Semester, drei münd- liche Staatsprüfungen, System der Obligatkollegien). Die Fest- setzung der Größe der einzelnen Studienabschnitte und der Termine für die Ablegung der Staatsprüfungen sollte aber dem Verordnungswege überlassen bleiben. Bewähren sich diese anwaltes, Rechtsanwaltes .... oder Notars ist die Zurücklegung eines drei- jährigen Rechtsstudiums auf einer Universität und die Ablegung zweier juri- stischer Prüfungen erforderlich". § 4: „Den Gegenstand der Prüfung [b. i. der erstens bilden die Disziplinen des öffentlichen und Privatrechtes und der Rechtsgeschichte, sowie die Grundlagen der Staatswissenschaften. Die Prüfung muß auf Erforschung der positiven Kenntnisse des Kandidaten, seiner Einsicht in das Wesen und die geschichtliche Entwicklung der Rechtsverhältnisse, sowie darauf gerichtet werden, ob der Kandidat sich überhaupt die für seinen künftigen Beruf erforderliche allgemeine rechts- und staatswissenschaftliche Bildung erworben habe"). Ferner das Gesetz über die Befähigung zum höheren Verwaltungs- dienst vom 10. August 1906 (§ 1: „Die Befähigung zum höheren Verwaltungs- dienst wird durch die Ablegung zweier Prüfungen erlangt, denen ein mindestens dreijähriges Studium der Rechte und der Staatswissenschaften auf einer Universität voranzugehen hat", § 2: „Die erste Prüfung ist die juristische Prüfung. Die zweite Prüfung ist bei der Prüfungskommission für höhere Verwaltungsbeamte' abzulegen"). Im übrigen ist das gesamte Rechtsstudium und die erste juri- stische Prüfung ausschließlich durch Verordnungen geregelt. Vgl. insbesondere die allgemeine Verfügung des Justizministers vom 3. Juli 1912, betreffend die erste juristische Prüfung, JMBl. S. 212. Auf die Einrichtung des Rechts- studiums beziehen sich folgende zwei knappe Vorschriften dieser Verfügung: „I. Die Studierenden können den Gang ihrer Studien selbst bestimmen und die Vorlesung unter verständiger Würdigung ihres inneren Zusammenhanges nach eigenem Ermessen auf die Semester verteilen. Vorlesungen, die den Studierenden den Überblick auf die ganze Rechtsordnung und das Verständnis für deren Bedeutung vermitteln sollen (Einführungsvorlesungen), sind regel- mäßig für das erste Semester bestimmt. II. Die Zahl der praktischen Übungen, an denen die Studierenden teilzunehmen haben, wird auf vier erhöht; die Disziplinen können die Studierenden nach eigenem Ermessen bestimmen."

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 389 Neuerungen nicht, so soll der Unterrichtsminister in der Lage sein, sie fallen zu lassen und durch zweckmäßigere Bestim- mungen zu ersetzen. II. Eine besondere Schwierigkeit ergibt sich bei uns aus der Ungleichheit der Semester. Die Wünsche der Kommission, diese Ungleichheit zu beheben, werden sich kaum erfüllen lassen. Die Ferien an unseren Volks- und Mittelschulen beginnen Anfangs Juli. Diese Ferieneinrichtung wirkt sozusagen auto- matisch dahin, daß auch die Universitätsvorlesungen vielfach schon Anfangs Juli, spätestens aber Mitte Juli geschlossen wer- den.is) Infolge der labilen Osterzeit ist das Wintersemester manchmal etwas kürzer, manchmal etwas länger, somit das Sommersemester etwas größer oder kleiner. Wollte man die beiden Semester gleichgestalten, also etwa am 15. Februar die Semesterferien eintreten lassen, so wären die kaum begonnenen Vorlesungen durch die Osterfeiertage doch bald wieder unter- brochen. Auch haben die Studierenden sowohl als auch die Pro- fessoren ein berechtigtes Interesse daran, ununterbrochene längere Semesterferien zu haben, statt kurzer Semesterferien und der bald darauf folgenden Osterferien, welche Ferien zusammen doch wieder so groß wären wie die jetzigen Semesterferien. In- folge der dargelegten Sachlage stehen die Dinge jetzt ungefähr so, daß wir nicht zwei Semester, sondern drei Trimester haben, von welchen zwei Trimester das Wintersemester, das dritte Trimester das Sommersemester bilden. Mit dieser Tatsache muß jede Reform rechnen. Wenn also in den Reformvorschlägen den judiziellen Fächern eventuell nur zwei Sommersemester und ein Wintersemester zugewiesen werden, so bedeutet dies im ganzen vier Trimester. Wird der judizielle Studienabschnitt aber vor dem staatswissenschaftlichen absolviert, hätte er also zwei Wintersemester, so wäre der judizielle Studienabschnitt ein fünftrimestriger. “) Die Staatsprüfungen und Rigorosen nehmen freilich dann noch die Zeit bis ungefähr 20. Juli und darüber in Anspruch.

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I. Allgemeines.

Der Schwerpunkt der juristischen Ausbildung liegt, bei aller Anerkennung des außerordentlich großen propädeutischen und Bildungswertes der historischen Disziplinen,i«) im judizi- ellen Studienabschnitte. Auch wird niemand verkennen, daß eine intensivere Pflege jener Disziplinen, für welche die Kommission einen eigenen, den staatswissenschaftlichen Studienabschnitt, vor- schlägt, in hohem Grade wünschenswert ist. Trotzdem wird nach meinem Dafürhalten die Grundlage der juristischen Schu- lung durch das Studium des Privatrechtes gelegt. Das Privat- recht wird propädeutisch in den rechtshistorischen Kollegien gelehrt. Denn eine der Aufgaben der rechtshistorischen Kollegien ist die, daß in denselben die Zusammenhänge und Gegensätze zwischen den Rechtsbildungen der Vergangenheit und dem heuti- gen Privatrecht dargelegt werden. Das gesamte heutige Privat- recht, einschließlich des Handels- und Wechselrechtes und des Jmmaterialgüterrechts, ist aber im judiziellen Studienabschnitte zu lehren. Die Vorlesungen über zivilgerichtliches Verfahren sollen nicht nur die Kenntnis des Zivilprozesses vermitteln, sondern sie sind, und zwar gilt dies nicht etwa nur vom Konkursrechte, Exekutionsrechte und dem Verfahren außer Streitsachen, eine unentbehrliche Ergänzung des Studiums des Privatrechtes. Auch das administrative Verfahren kann nur auf Grund der Kenntnis des Zivilprozesses richtig erfaßt werden. Dazu kommt dann das selbstverständlich in den judiziellen Studienabschnitt einzureihende ungeheuere Gebiet des Straf- rechtes und Strafprozeßrechtes, dessen Kenntnis für jeden, der Jurist sein will, von elementarer Bedeutung ist. Es geht nun meines Erachtens nicht an, diese ungeheuere Stoffmenge des judiziellen Studienabschnittes in fünf oder gar vier Trimester zus ammenzudrängen. t») Gegenüber der Klage von v. Neumann-Ettenreich über die Nachteile, die wir durch die Rezeption des römischen Rechtes erlitten haben (Allgemeine österreichische Gerichtszeitnng 1913 S. 419), gestatte ich mir auf meine Ausführungen, „Amerikanische Skizzen", S. 51 ff., zu verweisen.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 391 Ich glaube daher, daß wir nur zwei Wege gehen können. Entweder, wir nehmen zwei Studienabschnitte an, von welchen der eine, der rechtshistorische, drei Semester beträgt, und lassen die rechtshistorische Staats- prüfung am Ende des dritten Semesters ablegen, und be- lassen es für die judiziellen und staatsw issen- schaftlichen Fächer bei einem fünfsemestrigen (siebentrimestrigen) Studienabschnitte.i?) Unbedingt festzuhalten wäre an dem Prinzip, daß eine der beiden Prüfungen die judizielle oder die staatswissenschastliche, in den letzten vier Wochen des achten Semesters abgelegt werden kann. Wir haben nicht das Recht, unseren Studenten eine längere Studienzeit, etwa ein Semester mehr oder doch etwa durch eine Verlegung der zweiten Staatsprüfung aus dem Sommer in den Herbst, einen dreimonatlichen Zeitverlust aufzulegen. Es muß auch bei unserem gegenwärtigen System gehen. Unsere jungen Studieren- den brauchen wahrhaftig lange genug, ehe sie in die Praxis und damit in den zweiten Teil ihrer Lehrzeit treten. Die andere Möglichkeit besteht darin, die rechtshisto- rische Staatsprüfung zu Beginn des dritten Se- me st ers abzulegen. Ganz unannehmbar ist der Vorschlag der Kommission, die rechtshistorische Staatsprüfung bereits in das Ende des zweiten Semesters zu legen. Für den judizi- ir) Den rechtshistorischen Studien sind derzeit tatsächlich vier Semester ge- widmet. Die rechtshistorische Staatsprüfung kann freilich zu Beginn des vierten Semesters abgelegt werden, aber die Vorlesungen des zweiten Bienniums beginnen erst im folgenden Wintersemester. Wenn nunmehr der zweite Studien- abschnitt obligat aus fünf Semestern bestehen muß, so haben wir ein ganzes Sommersemester gewonnen. Dadurch, sowie wenn man in den dreisemestrigen Studienabschnitt, wovon später noch zu sprechen sein wird, einige staatswissen- schaftliche Kollegien legt, ferner durch eine Erhöhung der obligaten Stunden- zahl pro Semester, welche meines Erachtens durchgreifend mit zweiundzwanzig Stunden für jedes Semester bemessen sein könnte, wäre auch bei einer bloßen Zweiteilung der Studien Raum genug für eine Ausbreitung der staatswissen- schastlichen Disziplinen gewonnen. Die Kommission beantragt allerdings nur fünf Semester mit 22 Stunden, eines zu 12 und zwei zu 16 Stunden (S. 22).

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I. Allgemeines.

eiten Studienabschnitt wären vier Semester mit einer am Ende des sechsten Semesters abzulegenden Zwischen- prüfung, für den staatswissenschaftlichen Studien- abschnitt wären zwei Semester mit einer am Ende des achten Semesters abzulegenden staatswissenschaftlichen Staatsprüfung zu normieren. Ich trage, offen gestanden, Scheu, der letzteren Regelung derzeit das Wort zu reden. Ich befürchte, daß, wenn man eine solche Normierung durch Gesetz trifft, es bei dieser Ein- teilung bleibt, selbst wenn sie sich gar nicht bewährt. Ich meine daher, daß wir die erstere Alternative, also einen dreisemestrigen rechtshistorischen Studienabschnitt wählen sollen. Haben wir einen dreisemestrigen rechtshistorischen Studienab- schnitt, so können eine ganze Anzahl von Kollegien des staats- wissenschaftlichen Studienabschnittes in die ersten drei Semester gelegt werden, Nationalökonomie, Allgemeine Staatslehre, Ver- fassungsgeschichte, vielleicht auch Statistik. Fällt aber die Ent- scheidung für die zweite Alternative und damit für einen zwei- semestrigen rechtshistorischen Studienabschnitt aus, so könnten in demselben natürlich nur die rechtshistorischen Disziplinen, Römisches Recht, Kirchenrecht, Deutsches Recht gehört werden. Nimmt man 22 Stunden pro Semester in Aussicht,i«) so wäre die Möglichkeit gegeben, in 44 Stunden 20 Stunden Römisches Recht, 10 Stunden Deutsches Recht und 7 Stunden Kirchenrecht zu hören, wobei noch 7 Stunden für die Übungskollegien übrig blieben. Ich wiederhole aber nochmals, daß ich eine solche Be- schränkung der rechtshistorischen Disziplinen für viel zu gefähr- lich halte, um dieselbe als eine definitive, durch Gesetz ge- troffene Maßregel zu empfehlen. III. Eine einschneidende Bestimmung der vorgeschlagenen Reform wäre die, daß den Studierenden die Wahl gestellt wird, nach Ablegung der rechtshistorischen Staatsprüfung entweder

le) Vgl. die vorige Anmerkung.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 393 mit dem judiziellen oder mit dem staatswissenschaftlichen Stu- dienabschnitt zu beginnen. Infolgedessen müßten die gesamten Obligatkollegien des judiziellen und des staatswissenschaftlichen Studienabschnittes in jedem Semester gelesen werden. Nun ist es ja gewiß sehr wünschenswert, daß viele Obligatkollegien nicht bloß einfach, sondern womöglich mehrfach gelesen werden und es wäre insbesondere im hohen Grade wünschenswert, wenn die Studentenmassen, welche vielfach offenbar überfüllte Kol- legien belegen müssen, veranlaßt würden, sich zu teilen und das betreffende Obligatkolleg bei verschiedenen Dozenten zu hören. Die den Studenten offen gelassene Wahl, nach der rechtshistorischen Staatsprüfung mit dem judiziellen oder aber mit dem staatswissenschaftlichen Studienabschnitt zu beginnen, würde aber diese Teilung keineswegs herbeiführen. Es wäre eine völlig überflüssige Belastung vieler Professoren, sie zu zwingen, ihre Obligatkollegien in jedem Semester zu lesen. Ich glaube vielmehr, daß, selbst wenn der judizielle und der staatswissenschaftliche Studienabschnitt getrennt würden, all- gemein vorzuschreiben wäre, daß der judizielle Studienabschnitt dem staatswissenschaftlichen voranzugehen habe. Ich bin auch der Meinung, daß Übungskollegien (Exe- getika, Praktikais) und insbesondere auch Repetitorien)20) in 19) Henrich „Juristenerziehung", Wien und Leipzig 1913, Karl Fromme, S. 18, hält Konservatoria an der Hand von praktischen Fällen für die einzig empfehlenswerte Form von Übungen. Unsere Praktika sind stets oder doch regelmäßig solche Konservatorien. Die einzig empfehlenswerte Form von Übungen sind solche Praktika, deren Wert ich sehr hoch einschätze, schon des- halb nicht, weil zu den meines Erachtens wirksamsten Übungskollegien Pandekten- exegetika gehören. Meines Erachtens ist es wünschenswert, daß Pandekten- exegetika nicht nur für die Studenten vor der rechtshistorischen Staatsprüfung, sondern auch für die nach der rechtshistorischen Staatsprüfung und nicht nur von Professoren des römischen Rechtes, sondern auch von Professoren des heutigen Privat- und Prozeßrechtes sowie des Handels- und Wechselrechtes mit oder ohne Verbindung mit einem Praktikum gehalten werden. 20) Henrich a. a. O. sagt, ein Repetitorium gehöre überhaupt nicht auf die Universität. Man mag den Ausdruck vermeiden, aber sachlich sehe ich

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I. Allgemeines.

einem ungleich weiteren Umfange als bisher gehalten werden sollen und tunlichst zu fördern sind.21) Allein Zwangsübungen und die Bestimmung, daß genügende llbungszeugnisse Voraus- setzung für die Zulassung zu den Staatsprüfungen bilden, würde ich nicht befürworten. Ich glaube vielmehr, daß solche obligate Übungszeugnisse genau so bald zur leeren Formalität würden, wie die derzeit vorgeschriebenen Frequenzbestätigungen der Vorlesungen und Übungen. Darin würde es auch keine wesentliche Änderung herbeiführen, wenn den Professoren für Abhaltung von Übungen Assistenten beigegeben würden. Der Privatdozent, der eine Assistentenstelle bei einem Pro- fessor übernimmt, dürfte dadurch nicht gehindert werden, einen praktischen juristischen Beruf auszuüben, sonst würde dem Pri- vatdozenten, der zugleich Assistent ist, eine Art Anwartschaft auf die Professur eingeräumt werden. Auch würden Assistentenübungen vielleicht vortreffliche Übungen, aber vermutlich doch etwas wesent- lich anderes sein, als die Übungen bei Professoren und Dozenten. IV. Der eigentliche Grund, daß unsere Studieneinrich- tungen vielfach als nicht befriedigend angesehen werden, liegt meines Erachtens, wie ich schon bei einer früheren Gelegenheit darzulegen Anlaß hatte,22) nicht in der Studienordnung, son- keinen Grund, warum in einem Übungskolleg nicht die wichtigsten Materien eines bestimmten Gegenstandes in dialogischer Form erörtert werden sollte. Der Wissenschaftlichkeit eines solchen Übungskolleges wird dadurch keineswegs Abbruch getan, wenn dasselbe auf den Prüfungsstoff Rücksicht nimmt. Ein gutes Übungskolleg ist eine viel persönlichere, pädagogisch und wissenschaftlich schwierigere Leistung als die Vorlesung. Nicht jeder Dozent, der eine gute Vor- lesung hält, wird ein gutes Übungskolleg zu halten verstehen und ist darum nicht gelehrter und wissenschaftlicher, als der Hochschullehrer, der darauf Rücksicht nimmt, daß die Teilnehmer an seinem Übungskolleg Prüfungskandidaten sind. 21) Es wäre von größtem Werte, wenn jeder Professor nicht nur min- destens, was ja schon jetzt der Fall ist, in jedem zweiten Semester Seminarübungen, sondern außerdem noch in jedem Semester ein Übungskolleg abzuhalten verpflichtet wäre. 22) Vgl. meine Schrift „Die Reform der juristischen Studien und Prüfungen", Graz 1907, S. 12 ff.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 395 Lern in der Überfüllung einiger unserer rechts- und staats- wissenschaftlicher Fakultäten, insbesondere der Wiener juristi- schen Fakultät. Die Zahl der ordentlichen Hörer an der Wiener rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät betrug im W.-S.' 1912/13 3870, im S.-S. 1913 3551. Da die weitaus über- wiegende Mehrzahl aller Studierenden im Herbste die Univer- sität beziehen, so gliedern sich unsere Studenten der Rechte nach Jahrgängen, nicht, wie in Deutschland, nach Semestern, und da das rechtshistorische Zwischenexamen eine sehr wirk- same 23) Auslese zur Folge hat, so ergeben die angeführ- ten Zahlen, daß insbesondere der Andrang zu den Vor- lesungen des ersten Semesters ein ganz außerordentlich großer ist. Statistiken nach Jahrgängen werden nicht geführt. Eine große Zahl von Obligatkollegien ist von so vielen Studen- ten belegt, daß ein wirklicher Besuch der Vorlesungen durch sämtliche inskribierte Studenten tatsächlich unmöglich ist. Diese Zustände müssen die Tradition fördern, daß der Besuch der Vorlesungen für den Juristen nicht nötig ist.24) Ob es mög- lich und zweckmäßig wäre, der steigenden Überfüllung der Wiener rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät durch Statu- ierung eines nuinsrus clausus entgegenzutreten, mag vor- läufig dahingestellt bleiben.25) Sicherlich aber ist es möglich und *8) In Wien legen in manchem Jahre kaum mehr als 60 Prozent der Studierenden, welche die rechtshistorische Staatsprüfung ablegen wollten, die- selbe auch wirklich ab. Vgl. mein Referat für den XXXI. Deutschen Juristen- tag, S.-A., S. 12 Anm. 9. 24) Vgl. mein Reserat für den XXXI. Deutschen Juristentag, S.-A., S. 12 fs. Anm. 9 und 10. a5) Die Zahl der an der Wiener medizinischen Fakultät in den ersten Jahrgang neu aufzunehmenden Studenten ist für das Studienjahr 1914/15 mit 400 festgesetzt worden. Inskribiert werden in erster Linie Studierende aus Niederösterreich und denjenigen Kronländern, in welchen eine Universität mit einer medizinischen Fakultät nicht besteht, sowie aus Bosnien und der Herzegowina. — Daß es juristisch zulässig ist, einen numerus clausus zu statu- ieren, steht außer Zweifel. Keine Lehranstalt soll und darf mehr Schüler aufnehmen, als ihre Unterrichtsräume und ihre Unterrichtsmittel gestatten.

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I. Allgemeines.

nach meiner Ansicht zweckmäßig, einen numerus clausus — von etwa 250 bis 300 Studenten — für die Obligatkollegien einzu- führen. Es genügt nicht, daß dieselben Kollegien von mehreren Dozenten gelesen werden, sondern es müßte eine entsprechende Einreihung der Zuhörer in die verschiedenen Kollegien Platz greifen.?«) Auch für eine gute Ventilierung der Hörsäle und eine den Anforderungen der Hygiene entsprechende Einrichtung der Sitz- plätze müßte Sorge getragen werden. Wenn man nach längerer Zeit wieder einmal auf einer Bank eines unserer Hörsäle für eine Stunde Platz nimmt, wird man nur zu häufig von der Unbequemlichkeit seines Platzes überrascht sein. Dem Stu- dierenden, dem man zumutet, 20 Stunden und mehr wöchent- lich in den Hörsälen zuzubringen, muß man auch den Komfort eines Tisches, einer Bank, einer Sitzlehne bieten, auf welche er sein Notizheft legen kann. Mitglieder der Prüfungskommission sind zunächst die ordentlichen und außerordentlichen Professoren kraft ihres Lehr- amtes für ihr Nominalfach, sowie für andere Fächer, bzw. in anderen Kommissionen kraft besonderer Ernennung, ferner „andere Fachmänner" (§ 17 der Studienverordnung), Praktiker und Privatdozenten, welche der Unterrichtsminister ernennt.^) Größte Sorgfalt bei der Auswahl der zu ernennenden Prü- fungskommissäre kann nicht dringend genug empfohlen werden. Die Kenntnisse des Prüfungskommissärs aus einem Prüfungs- Auch ist die Größe der Universitätsstadt für den Wert des Universitätsunter- richtes gewiß nicht entscheidend. 2e) Näheres hierüber in meiner in der Anm. 23 zitierten Schrift, S. 15 ff., ferner in meiner literarischen Anzeige „Vorbildung und Aus- bildung der Juristen", Kritische Vierteljahresschrist für Gesetzgebung und Rechts- wissenschaft, Dritte Folge, Bd. XV Heft 1, S.-A. S. 19 fs. S7) Über den hohen Wert der Mitwirkung von Praktikern bei den theore- tischen Staatsprüfungen vgl. meine Schrift „Kritische Bemerkungen und Vorschläge zur Reform der juristifchen Studien und Prüfungen", Wien 1909, S. 10 ff.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 397 fach dürften nicht bloß die eines gebildeten Dilettanten sein. Für das Niveau des Rechtsstudiums und der Prüfungen ist es von größter Wichtigkeit, daß den Professoren ein entscheidender Einfluß auf die Staatsprüfungen aus ihren Fächern gewahrt wird. Eine große Wahrscheinlichkeit, daß der Student von dem Professor, dessen Kolleg er belegt hat, auch tatsächlich geprüft wird, ist ein die Frequenz der Vorlesungen zweifellos günstig beeinflussendes Moment. Man soll den Professoren die Last und die Verant- wortung, aber auch die Ehre und den Einfluß geben, welchen die starke Inanspruchnahme bei Prüfungen mit sich bringt. Es ist von wahrhaft verheerendem Einfluß auf die Frequenz der Kol- legien, wenn die fleißigsten und tüchtigsten Studenten, von deren vortrefflichen Kenntnissen sich die Professoren in den Übungs- kollegien überzeugt haben, bei den Staatsprüfungen von Prü- fungskommissären geprüft werden, welche sie nicht nur nicht persönlich kennen, sondern welche vielleicht auch das Prüfungs- fach nicht vollkommen beherrschen oder doch nicht pädagogisch richtig zu prüfen verstehen. Vielleicht werden dann solche zu den besten Studenten zählende Kandidaten ebenso günstig oder mög- licherweise ungünstiger beurteilt, als Kandidaten, welche nie eine Vorlesung gehört haben. Die Vorschrift des § 8 Abs. 3 der Studienverordnung (vgl. oben S. 387), „daß alle Mitglieder der Kommission im allge- meinen ziemlich gleichmäßig in Anspruch genommen werden" sollen, ist nicht zu billigen. Die Nominalprofessoren sollen häu- figer als die übrigen Mitglieder der Prüfungskommission in An- spruch genommen werden. Insbesondere möchte ich die Bestim- mung empfehlen, daß bei jeder Staatsprüfung mindestens zwei Professoren teilzunehmen haben, welche eines der Prüfungsfächer tatsäch- lich lehren. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 der Studien- verordnung, „daß bei jeder staatswissenschaftlichen Staatsprü- fung mindestens ein Professor, bei jeder rechtshistorischen und

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I. Allgemeines.

judiziellen Staatsprüfung mindestens zwei Professoren Mit- wirken, wobei ausnahmsweise an Stelle eines Professors auch ein der Kommission angehörender Dozent treten kann", halte ich für unzureichend. Im Interesse der Hebung des Niveaus der Staatsprüfungen und der Erhöhung der Kollegienfrequenz ist eine starke Beteiligung der Professoren bei den Staatsprüfungen unbedingt notwendig. Der Schlußsatz des § 8 Abs. 2 der Stu- dienverordnung : „Es ist dafür Sorge zu tragen, daß durch die Vornahme der Staatsprüfungen die dabei beschäftigten Profes- soren ihrem unmittelbaren Lehrberufe nicht länger, als unum- gänglich notwendig ist, entzogen werden," soll entfallen. Der Professor übt seinen Lehrberuf unmittelbar aus, wenn er prüft. Die Professoren sollen für viele Staatsprüfungen aus ihren Fächern Zeit finden und die Termine der Staatsprüfungen müs- sen so festgesetzt werden, daß die Professoren der wichtigen Ver- pflichtung ihres Lehramtes, Staatsprüfungen aus ihren Fächern abzuhalten, in größtmöglichem Umfange gerecht werden können. Unsere Staatsprüfungen sind derzeit ausschließlich münd- liche Prüfungen und hier sollte meines Erachtens eine Änderung nicht eintreten. Der Vorschlag der Kommission, bei jeder Staats- prüfung schriftliche Klausurarbeiten zu verlangen, würde eine große Komplizierung des Prüfungsapparates und eine schwere Belastung der Prüsungskommissäre bedeuten. Das Zusammen- drängen der Prüfungen auf gewisse Termine würde sehr bald zu einer so milden Zensur nötigen, daß ich den Wert schriftlicher Klausurarbeiten für sehr problematisch ansehe.28) v. Schwind in seiner ausgezeichneten Besprechung der Anträge der Kommission (Österreichische Rundschau, Bd. 34 S. 190) urteilt über den Wert schriftlicher Prüfungen sehr ungünstig. Vogel, „Die Reform der rechts- und staatswissenschaftlichen Studien", Juristische Blätter 1913, S.-A. S. 14, hält die Anordnung schriftlicher Klausurarbeiten bei Staatsprüfungen für sehr schwer durchführbar. Gegen die ungeheure Vermehrung der Arbeitslast durch schrift- liche Übungen und Klausurarbeiten auch Mauczka, Allgemeine österreichische Gerichtszeitung 1913, S.-A. S. 5. Wittmayer, „Die Reform der rechts- und staatswissenschaftlichen Studien in Österreich", Wien 1913, Karl Fromme,

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 399 Der weitere Vorschlag der Kommission, es solle jedem der Kandidaten zunächst eine Frage aus dem Stoffgebiet eines der Prüfungsgegenstände gestellt werden, die er in zusammenhän- gender Rede zu beantworten habe, wird wie ich glaube, an seiner Undurchführbarkeit scheitern. V. Die Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform schlägt die Erhöhung des Kollegiengeldes von 2K 10 h für die wöchentliche Stunde auf 6 K für die Vorlesungen und auf 12 K für die Übungen pro Wochenstunde vor (S. 64 ff.). Der Mehr- betrag des Kollegiengeldes gegenüber dem bisherigen Satze soll den Professoren überwiesen werden. Diese Erhöhung des Kollegiengeldsatzes könnte nun zwar im Verordnungswege erfolgen, aber das erhöhte Kollegiengeld für die Vorlesungen und Übungen der ordentlichen und der besol- deten außerordentlichen Professoren würde auf Grund des §13 des Ges. vom 19. September 1898 RGBl. Nr. 167, der Staats- kasse zufließen und bezüglich des im Verordnungswege erhöhten Kollegiengeldes wären daher nur die Honorarprofessoren, die unbesoldeten außerordentlichen Professoren, die Privatdozenten und die sonstigen Lehrer an den Universitäten bezugsberech- tigtes) Es bedürfte also, um die Differenz zwischen dem gegen- wärtigen Kollegiengeldsatze und dem künftigen Kollegiengeldsatz den ordentlichen und besoldeten außerordentlichen Professoren zuweisen zu können, eines Gesetzes. Ich glaube nun nicht, daß S. 16, bezweifelt die Durchführbarkeit und den tatsächlichen Einfluß schriftlicher Prüfungen. 29) § 13 des zitierten Gesetzes lautet: „Den ordentlichen Professoren, so- wie den besoldeten außerordentlichen Professoren an den Universitäten steht in Hinkunft kein Anspruch auf das von den Studierenden für den Besuch von Vorlesungen oder Übungen zu entrichtende Kollegiengeld zu. Dasselbe fließt der Staatskasse zu. Den Honorarprofessoren, den unbesoldeten außerordent- lichen Professoren, den Privatdozenten und sonstigen Lehrern an den Univer- sitäten bleibt der Bezug des Kollegiengeldes im bisherigen Umfange gewahrt. Die Befreiung von der Zahlung der Kollegiengelder spricht nach wie vor das Professorenkollegium aus."

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I. Allgemeines.

sich in unserem Abgeordnetenhause eine Majorität finden wird, welche die Wiedereinführung des Kollegiengeldbezugsrechtes der ordentlichen und außerordentlichen Universitätsprofessoren an- nimmt. Man kann darüber verschiedener Meinung sein, ob es zweckmäßig war, das Kollegiengeld der ordentlichen und der besoldeten außerordentlichen Professoren zu verstaatlichen, allein nachdem diese Verstaatlichung einmal erfolgt ist, möchte ich eine Rückkehr zu dem alten System nicht mehr befürworten.so) Ich bekenne aber auch, daß ich ein grundsätzlicher Gegner jeder Kollegiengelderhöhung bin. Der Hinweis auf Deutsch- land scheint mir nicht zutreffend zu sein. In dem industrie- reichen Deutschland gehören die Studenten wohlhabenderen Ge- sellschaftsschichten an, als in Österreich. Unsere juristischen Fa- kultäten sind vielleicht insoferne überfüllt, als eine oder die andere derselben Studentenzahlen hat, die befriedigende Lehr- erfolge erschweren und vielleicht sogar für die Mehrzahl der Studierenden die Möglichkeit eines regelmäßigen Vorlesungs- besuchs tatsächlich ausschließen; allein die juristischen Berufe leiden keineswegs unter einer andauernden nachteiligen Über- füllung.21) Auch hielte ich es nicht für ein empfehlenswertes Mittel, einer etwaigen Überfüllung der juristischen Berufe durch eine Erhöhung des Kollegiengeldes Vorbeugen zu wollen. Nach meiner langjährigen Erfahrung stehen die mittellosen Stu- so) Ich habe mich einst gegen die Verstaatlichung des Kollegiengeldes ausgesprochen. Ich bekenne, daß ich nunmehr, nachdem die Verstaatlichung des Kollegiengeldes stattgefunden hat, diesem System den Vorzug vor dem System des Kollegiengeldbezugsrechtes geben möchte. Man kann das be- stehende Kollegiengeldbezugsrecht aufrecht erhalten, aber man soll das einmal aufgehobene Kollegiengeldbezugsrecht nicht wieder einführen. sl) Bis zum Ablauf des Jahres 1913 galt in den Oberlandesgerichts- sprengeln Krakau, Lemberg, Triest'und Zara aus Mangel an Richteramts- kandidaten eine zweijährige Borbereitungsdienstzeit und war für die Richter- amtsprüfung die wissenschaftliche Hausarbeit nicht vorgeschrieben; kürzlich ist auch in Bosnien und in der Herzegowina die richterliche Vorbereitungsdienst- zeit auf zwei Jahre herabgesetzt worden.

Anträge der Kommission zur Förderung der Verwaltungsreform. 401 denken, welche oft nur unter schweren persönlichen Entbehrungen die Universitätsstudien zu absolvieren vermögen, an Fleiß und Tüchtigkeit ihren wohlhabenderen Kollegen durchaus nicht nach. Unsere wirtschaftlichen Verhältnisse bringen es mit sich, daß das Universitätsstudium, insbesondere das Studium der Rechte eine der Bahnen ist, auf welchen sich die aussteigende Klassen- bewegung vollzieht. Diese Bahn durch eine Kollegiengelder- höhung zu erschweren, würde ich nicht empfehlen. Noch weniger könnte ich befürworten, das System der Stundung an die Stelle der Befreiung vom Kollegiengeld der mittellosen Stu- denten zu setzen. Die Laufbahn vieler unserer jungen Juristen ist auch eine finanziell schwierige. Man soll sie nicht durch Schulden für die Kosten ihrer Studien erschweren. Trotz der Bedenken, die ich gegen die Vorschläge der Kom- mission geltend zu machen mir erlaubt habe, halte ich es doch für wertvoll, daß die Kommission neuerlich darauf hingewiesen hat, daß eine Reform unseres Rechtsstudiums und unseres Prüfungswesens wünschenswert ist. Vielleicht aber darf ich noch- mals betonen, daß wichtige Verbesserungen unserer Studienein- richtungen auch im Rahmen des geltenden Studiengesetzes und der geltenden Studienverordnung möglich und zu empfehlen wären. v. Schwind a. a. O. ist sogar der Ansicht, daß die bestehende Studienordnung für die Bedürfnisse derer, die studieren und studieren wollen, jedenfalls weit besser geeignet sind als das Projekt. Auch Wagner, Zeit- schrift für Notariat 1913, S. 2, spricht von einem verunglückten Reformvor- schlag. Wittmayer a. a. O. S. 26 spricht von dem Verdienst der Kommission, den Stein ins Rollen gebracht zu haben ;v. Neumann-Ettenreich, Allgemeine österreichische Gerichtszeitung 1913, S. 417 sagt, die Kommission bringe das Beste und Wertvollste, das überhaupt in dieser Frage bei uns geschrieben wurde. Das Manuskript der vorliegenden Besprechung ist bereits im April an die Redaktion geschickt worden. Es konnte daher die Schrift „Die Neugestaltung der rechts- und staatswissenschastlichen Studien in Österreich, Beschlüsse und Anträge der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien, veröffentlicht von ihrem derzeitigen Dekane Prof. Dr. Hans Sperl" (Franz Deuticke, 1914), nicht mehr berücksichtigt werden. Graz. H a n a u s e k. Krit. Vierteljahresschrlft. 8. Folge. Bd. XVl. Heft S. 26

Rechtsgeschichte

Altbabylonische Rechtsurkunden (P. Roschaker)

n. Rechtsgeschichte. i. Attbabylonische Rechtsurkunden. Das Wort <babylonisches Recht' dürste für die meisten Juristen heutzutage noch leerer Schall sein, ein Wort, mit dem sie keine andere Vorstellung verbinden, als daß es in einem alten Kulturlande wie Babylonien natürlich auch eine Rechts- ordnung gegeben habe. Sie werden eher, schon auf Grund ihrer allgemeinen Bildung, etwas über ^Bibel und Babel', das Gil- gamesepos und die geflügelten Stiere an den Toren der Pa- läste der assyrischen Großkönige wissen, als daß sie über die Tat- sache orientiert sein werden, daß wir bereits mehrere Tausend Tontafeln juristischen Inhalts besitzen, welche uns die Rekon- struktion der babylonischen Rechtsentwicklung von der Mitte des 3. Jahrtausends bis in die Zeit der Seleuzidenherrscher ermög- lichen, — wenn sie systematisch erforscht wären. Und so wird man dem Juristen, der auf Grund seiner allgemeinen Bildung einige Kenntnisse über die Beziehungen unserer Kultur zum alten Orient besitzt, keinen Vorwurf machen dürfen, wenn er in seiner juristischen Bildung für das babylonische Recht kein, wenn auch noch so bescheidenes Plätzchen übrig hat. Um so nachdrück- licher muß darauf hingewiesen werden, daß hier der Wissenschaft der Rechtsgeschichte eine große und lohnende Aufgabe harrt, eine Aufgabe, der sie sich bisher noch entzogen hat. Allerdings haben vereinzelt Juristen — es genügt den Namen Josef Köhlers zu nennen — diesem Quellengebiet ihre Aufmerksamkeit zugewendet. Allein darauf kommt es nicht an. Der Einzelne mag einer Wissenschaft die Wege weisen, leitende Gesichtspunkte aufstellen, allein er vermag niemals — und sei er eine noch so bedeutende Persönlichkeit — für sich allein eine Wissenschaft zu repräsen-

Altbabhlonische Rechtsurkunden.

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tieren. Hierzu bedarf es der stetigen und systematischen Arbeit vieler oder wenigstens mehrerer, und zwar auf unserem For- schungsgebiete der Juristen. Es wäre gewiß undankbar und un- gerecht, die Arbeit, welche die Assyriologen auf diesem Gebiete geleistet haben und ohne die der Jurist an das Material über- haupt nicht heran könnte, gering zu schätzen. Allein wie man über antike Medizin nicht schreiben kann, ohne medizinische Kenntnisse zu besitzen, wie man zur Erforschung der antiken Baukunst, Astronomie, kurz überhaupt jeder Äußerung des Kulturlebens die erforderlichen Fachkenntnisse braucht, so ist die antike Rechts- geschichte recht eigentlich Domäne des Juristen. Es sind bald 40 Jahre her, daß Oppert im Verein mit Menant in seinen 1 Documents juridiques de 1’Assyrie et de la Chaldee5 das erstemal juristische Keilschrifttexte transskribierte und übersetzte. Das Werk, das heute allerdings veraltet ist, war für seine Zeit eine hervorragende Leistung, vielleicht nicht zuletzt darum, weil Oppert auch über juristische Fachbildung ver- fügte. Wie energisch sich die Assyriologie weiterhin um die Förde- rung des Verständnisses der juristischen Texte bemühte, kann man den Publikationen von Tafeln der Berliner Königlichen Museen und des Britischen Museums entnehmen, die P e i s e r gegen Ende der achtziger Jahre herausbrachte. Er hatte sich hier- bei sowie bei den in den neunziger Jahren erschienenen Studien zum k babylonischen Rechtsleben ) bereits der fördernden Hilfe des Juristen Köhler zu erfreuen. Das letztere Werk, von Köhler und P eis er gemeinsam herausgegeben, hatte nament- lich die viele Hunderte von Nummern umfassende Publikation zum Gegenstände, die Straßmaier von den juristischen Ton- tafeln des Britischen Museums veranstaltete. Gehörten die bisher publizierten Texte der neuassyrischen (9.—7. Jhd.) und der neu- babylonischen Zeit (seit dem 6. Jhd.) an, so publizierte Straß- maier in den Verhandlungen des Orientalisten-Kongresses zu Leiden (1885) das erstemal Rechtsurkunden aus der Zeit der 26*

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II. Rechtsgeschichte.

ersten babylonischen Dynastie (um die Wende des 2. Jahrtau- sends). Die Grundlage zu ihrem Verständnis wurde allerdings erst durch Meißners ^Beiträge zum altbabylonischen Privat- recht^ (1893) gelegt. Weiteres Material aus dieser Zeit brachten dann die Bände 2, 4, 6, 8 der Cuneiform Texts, der offiziellen Publikation des Britischen Museums, mit deren Herausgabe Ende der neunziger Jahre begonnen wurde. Hatten schon die bisherigen Publikationen dem Forscher ein großartiges Material zur Verfügung gestellt, so sollten durch die Veröffentlichungen der folgenden Jahre alle Erwartungen weit übertroffen werden. Im Jahre 1901 fand eine französische Expedition unter de Morgans Leitung in den Trümmern der Akropolis von Susa die Stelle, welche die Gesetze Hammurapis, des bedeutendsten Herrschers der ersten babylonischen Dynastie enthält. Diesem einzigartigen Denkmal antiker Gesetzgebungs- kunst war es auch zu danken, wenn das Interesse an dem Rechte Babyloniens das erstemal in weitere Kreise getragen wurde. Es hat der Forschung, die unter seinem Einflüsse sich nunmehr vor allem dem Rechte der altbabylonischen Zeit zuwandte, neue Im- pulse gegeben. Seither ist die Quellenpublikation niemals stille gestanden. Fast jedes Jahr erfährt das Material Zuwachs. Ich nenne hier die mustergültigen Publikationen der Pennsyl- vania Universität, des Louvre-Museums, die ^ Vorderasiatischen Schriftdenkmäler3, die offizielle Publikation der Berliner König- lichen Museen. Dazu kommen Veröffentlichungen aus Privat- sammlungen. Für den Juristen sind namentlich wichtig die kBabylonian Records in the Library of J. Pierpont Morgan3, deren jüngst herausgekommener zweiter Band Rechtsurkunden aus der Seleuzidenzeit brachte, die uns das erstemal in größerer Anzahl auch die Griechen im babylonischen Rechtsverkehr be- zeugen. Führen uns diese Texte bis zum Ausgang selbständigen babylonischen Kulturlebens, so haben die Publikationen der letzten Jahre juristisches Material auch für die ältesten Zeiten

Altbabylonische Rechtsurkunden.

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geliefert. Es sind dies Zeiten, in denen allerdings nicht die Semiten, sondern ein anderes Volk, die Sumerer, deren Kultur noch im Reiche der ersten babylonischen Dynastie die Bevölkerung der südlichen Landesteile beherrscht, der babylonischen Kultur das Gepräge geben. Diese Rechtsurkunden, die bis in die Mitte des dritten Jahrtausends zurückreichen und unter denen nament- lich eine Reihe von Prozeßurkunden hervorragen, sind daher auch in sumerischer Sprache geschrieben. Gegenüber einer solchen Fülle von Material kann und darf die rechtsgeschichtliche Forschung sich nicht müßig verhalten, und zwar auch dann, wenn ihre Aufgabe sich darin erschöpfte, ledig- lich das Recht der babylonischen Kultur festzustellen. Die Be- deutung des Materials ist indessen eine viel weiter reichende. Wenn die romanistische Forschung derzeit die Frage erörtert, in- wieweit die Gesetzgebung der späteren römischen Kaiser und ins- besondere Justinians von fremden Rechtsideen beeinflußt sei, so darf diese Untersuchung beim Hellenismus nicht Halt machen, sie muß auch das Recht des Orients einbeziehen, als dessen be- deutendster Vertreter aber das babylonische Recht zu gelten hat. Ihre wichtigste Aufgabe hat jedoch im Rahmen rechtsgeschichtlicher Forschung die babylonische Rechtsgeschichte als Zweig der ver- gleichenden Rechtsgeschichte zu erfüllen, wie denn auch das baby- lonische Recht stets in Vergleichung mit den Rechten anderer, auf gleicher Kulturstufe sich befindender Völker studiert werden muß. Besonders fruchtbar dürfte sich hierbei die Vergleichung mit dem älteren deutschen Recht erweisen, i) Der Vorwurf, daß die rechtsgeschichtliche Wissenschaft der ihr hier harrenden Aufgaben sich noch nicht voll bewußt geworden sei, muß allerdings gemildert werden in Anbetracht der Schwie- rigkeiten, die dem Juristen auf diesem Forschungsgebiete ent- gegenstehen. Vor allem die Sprache, richtiger gesagt die Spra- *) Näheres zu diesen Fragen in meinem Artikel: The scope and the methods of a history of Assyrio-Babylonian law (Proceedings of the Society o£ Biblical Archaeology 1913 S. 230 f.).

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n. Rechtsgeschichte.

chen der Quellen. Denn es handelt sich nicht nur ums As- syrische, sondern auch ums Sumerische. Dieses Hindernis wird der Jurist aus eigener Kraft überwinden müssen, indem er sich die erforderlichen Sprachkenntnisse aneignet. Denn ohne Kennt- nis der Sprache seiner Quellen kann ein Recht exakt nicht er- forscht werden. Übrigens überschätze man diese Schwierigkeit nicht. Es handelt sich für den Juristen nicht darum, sich zum Assyriologen auszubilden, sondern sich soviel Sprachkenntnisse anzueignen, um die Quellen verstehen zu können. Zudem kom- men die Assyriologen derartigen Bestrebungen entgegen, indem sie Grammatiken speziell zum Gebrauche der Nichtassyriologen herausgeben?) Weit ernsterer Natur ist ein Hindernis, das in der Art der Veröffentlichung des Materials liegt. Die Publikationen enthalten zum größten Teil nur Kopien der Keilschrifttexte, aber keine Umschrift und Übersetzung. Es ist dies ungefähr das- selbe, als wenn die Publikationen griechischer Papyri sich dar- auf beschränken würden, Photographien oder Nachzeichnungen der Schrift der Texte zu geben. Ich glaube die Behauptung wagen zu können, daß es unter solchen Umständen heute noch keine rechtshistorische Papyrusforschung gäbe. Es mag sich aller- dings empfehlen, wenn sich der Jurist einige paläographische Kenntnisse aneignet, schon darum, um in zweifelhaften Fällen auf das Original zurückgreifen zu können, allein zur exakten Transskription eines Keilschrifttextes gehört die volle assyrio- logische Fachbildung, und diese zu erwerben, kann nicht Aufgabe des Juristen sein. Hier bedarf er vielmehr der Hilfe der Assyrio- logen, die ihm diese auf die Dauer nicht werden versagen können, wenn überhaupt sie auf die Mitarbeit des Juristen Wert legen. In der Tat sind in den letzten Jahren die Verhältnisse besser geworden. Die Zahl der transskribierten und übersetzten *) Ich verweise auf Ungnads „Babylonisch-assyrische Grammatik" München 1906 und Delitzschs jüngst erschienene „Kleine sumerische Sprach- lehre für Nichtassyriologen".

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Texte mehrt sich. Am schlimmsten steht es in dieser Beziehung noch immer bei den neubabylonischen Urkunden, wo bisher ein im Verhältnis zur Masse des publizierten Materials nur ganz geringer Teil bearbeitet ist. Hingegen sind die assyrischen Rechts- urkunden jüngst von Köhler und Ungnad vollständig in Umschrift und Übersetzung herausgegeben worden ^) und bezüglich der altbabylonischen Urkunden haben dieselben Autoren wenig- stens eine Übersetzung aller bis 1911 bekannt gewordenen Texte veranstaltet?) Der Forscher allerdings, insbesondere der Jurist, der die Texte dieser Epoche in der Ursprache benützen wollte, blieb, insoferne er nicht Assyriologe war oder sich die Mühe nahm, die Texte selbst zu transskribieren, eine Aufgabe, die er ohne Hilfe eines Assyriologen kaum lösen konnte, auf eine nur geringe Anzahl transskribierter Urkunden beschränkt. Mit um so größerer Freude muß daher ein Werk begrüßt werden, das das erstemal eine größere Zahl Rechtsurkunden dieser Periode in Um- schrift und Übersetzung dem an der Materie interessierten Nicht- assyriologen zugänglich macht?) Schorr, der sich durch eine Reihe ausgezeichneter Bearbeitungen altbabylonischer Rechts- urkunden auf diesem Forschungsgebiete bereits vorteilhaft be- kannt gemacht hat und daher zu dieser Arbeit besonders berufen war, ist mit ihr einem wirklichen Bedürfnisse entgegengekommen. Freilich alle Wünsche der Juristen erfüllt sie nicht. Der Rechts- historiker, der über altbabylonisches Recht arbeitet, wird Ge- wicht darauf legen müssen, das Material vollständig benützen zu können?) Die vorliegende Sammlung bietet indessen nur eine Auswahl. Das ist selbstverständlich kein Vorwurf gegen den Verfasser, der an den Arbeitsplan der „Vorderasiatischen Biblio- 3) Assyrische Rechtsurkunden. Leipzig, Pfeiffer 1913. l) Hammurabis Gesetz, Bd. III—V, Leipzig, Pfeiffer 1909-1911. 6) M. Schorr, Urkunden des altbabylonischen Zivil- und Prozeß- rechts (Vorderasiatische Bibliothek V), Leipzig, Hinrichs'sche Buchhandlung 1913. LVI u. 618 S. M. 20. 6) Vgl. über diesen Punkt meinen oben N. 1 zitierten Artikel S. 233 f.

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thek" gebunden war. An eine Bearbeitung aller bisher publi- zierten Urkunden war aber inr Rahmen dieses Sammelwerkes angesichts der Masse des Materials7) nicht zu denken. Immer- hin enthält die Sammlung die erkleckliche Anzahl von 327 Ur- kunden, und zwar aller bekannten Typen, so daß ein Überblick über das Material gewährleistet ist. Als P eis er vor 20 Jahren im 4. Bande der lKeilinschriftlichen Bibliothek ', einem Sam- melwerke mit ähnlichen Tendenzen wie die Vorderasiatische Bibliothek, seine "Texte juristischen und geschäftlichen Inhalts' veröffentlichte, konnte er in einem Bande von 323 Seiten eine Übersicht über die juristischen Texte aller Perioden geben. Es ist bezeichnend für den Fortschritt der Wissenschaft und der Quellenpublikation, daß heute die Urkunden der altbabylonischen Zeit allein, also einer relativ nicht zu langen Epoche, einen Band von fast doppeltem Umfang beanspruchten. Bleiben also, was die Vollständigkeit des zugänglich ge- machten Materials anlangt, noch Wünsche zu erfüllen übrig, so bietet andrerseits der Vers, weit mehr als eine bloße Aus- wahl transskribierter und übersetzter Texte. Er interpretiert und kommentiert auch die Urkunden und gewinnt so eine Basis für eine Darstellung des altbabylonischen Rechts im Grundriß. Er hätte sein Buch daher auch "Grundriß und Chrestomathie des altbabylonischen Privat- und Prozeßrechts' betiteln können, wie denn in der Tat ein ähnliches Werk, Mitteis-Wilckens "Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde' dem Vers, in manchen Punkten bei der Anlage seines Buches als Vorbild ge- dient zu haben scheint. Die Urkunden sind nach den drei Kategorien: Personen- 0 Zirka 1350 Urkunden. Schorr selbst verzeichnet 1250. Es sind nämlich in der jüngsten Zeit ungefähr 100 neue Texte veröffentlicht worden, die Schorr nicht mehr benützen konnte, nämlich von King in den Cuneiform Texts Vol. 33 und von Waterman, Business docu- ments of the Hammurabi period (American Journal of Semitic Languages 29 u. 30).

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und Familien-, Obligationen- und Prozeßrecht geordnet, inner- halb dieser Kategorien chronologisch nach den einzelnen Typen wie Ehe-, Adoptions-, Darlehens-, Kauf-, Mietverträgen usw. Den Urkunden jedes einzelnen Typus schickt der Vers, eine zusammen- fassende Darstellung der Hauptergebnisse der betreffenden Texte voran. Bei den einzelnen Urkunden wird neben Angaben über frühere Bearbeitungen und Literatur ein Resumö ihres Inhalts gegeben, es folgt dann der Text, zweispaltig, links die Umschrift, rechts die Übersetzung, wobei der Vers, sich bemüht, die formale Gliederung der Urkunde auch im Drucke hervortreten zu lassen; den Schluß bilden Anmerkungen. Man wird dieser Anordnung, die sich durch Klarheit und Übersichtlichkeit auszeichnet, unein- geschränkten Beifall zollen können. Durchaus zu billigen ist es ferner, wenn der Vers, die in den semitischen Urkunden sich findenden sumerischen Klauseln nicht in semitischer Übersetzung wiedergegeben hat. Damit verhält es sich folgendermaßen. In einer Reihe nordbabylonischer, also dem semitischen Sprachgebiet angehöriger Urkunden werden die stehenden Vertragsklauseln häufig sumerisch geschrieben. So liest man in Kaufverträgen in der Regel statt a-na si-mi-su ga-am-ri-im kaspam is-qu-ul cals ihren (der Ware) vollen Preis hat er (der Käufer) Silber dargewogen' die sumerischen Worte Lam-lilk/a-Ui-Lü Lubabbar In-Na-An-Lal, die dasselbe bedeuten. Da nun die Semiten von den Sumerern die Schriftzeichen übernommen hatten, so konnten solche Phrasen nicht nach den Silbenwerten der Zeichen, also sumerisch, sondern als Bildzeichen (Ideo- gramme), d. h. semitisch gelesen werden und sind wohl später auch so gelesen worden. Hinter diesem sprachlichen Problem verbirgt sich jedoch auch ein juristisches, nämlich die Frage, ob die Semiten zugleich mit der Schrift nicht auch die Formeln des sumerischen Urkundsstils rezipiert hatten. Wenngleich nun die Rezeption von Urkundsformeln nicht parallel zu gehen braucht mit der Rezeption materieller Rechtssätze, so kann es

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für die letztere Frage doch von Bedeutung sein zu wissen, ob irgendein Urkundentypus sumerische Klauseln verwendet oder nicht. Im letzteren Falle wird man nämlich mit einer ge- wissen Wahrscheinlichkeit behaupten dürfen, daß er unabhängig vom sumerischen Kanzleistil entwickelt wurde und darin steckt ein gewisses Indiz, daß das durch ihn repräsentierte materielle Recht sich im Gegensätze zum sumerischen Recht befindet. Es ist daher auch juristisch von großer Wichtigkeit, diese sumeri- schen Klauseln in der Transskription als solche zu kennzeichnen. Neben diesen semitischen Urkunden mit sumerischen Klauseln stehen nun auch solche, die in rein sumerischer Sprache abgefaßt sind und auch sumerisch gelesen wurden. Sie sind, insoferne sie der Zeit der ersten babylonischen Dynastie angehören, allerdings bisher wenig zahlreich. Der Hauptsache nach stammen sie aus dem sumerischen Nippur. Daß diese Texte in der Sammlung berücksichtigt werden mußten, ist selbstverständlich. Etwas anderes ist jedoch ihre systematische Stellung innerhalb der Sammlung. Schorr macht in den einzelnen Urkundenkategorien, innerhalb welcher er die Urkunden chronologisch anordnet, zwischen semi- tischen und sumerischen Texten keinen Unterschied und das ent- spricht seiner an anderer Stellt) ausgesprochenen Ansicht, daß die letzteren Urkunden nur das einheitliche Recht des durch Hammurapi zu einem Reiche vereinigten sumerischen und semi- tischen Landesteils widerspiegeln und daß dieses Recht im wesentlichen das der herrschenden Semiten sei. Wer jedoch, wie der Referent, der Meinung ist, daß das sumerische Recht auch nach Hammurapi eine gewisse selbständige Existenz führte, die in gewissem Umfange auch im Gesetze anerkannt worden zu sein scheint, wird es für richtiger halten, wenn die sumerischen Texte auch äußerlich in der Sammlung von den nordbabylonischen getrennt worden wären. Damit soll nicht behauptet werden, daß die sumerischen Rechtsurkunden aus der Zeit der ersten 8) Revue Semitique 20 S. 383.

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Dynastie ohne weiteres als Zeugnisse für das sumerische Recht zu verwerten seien. Denn es kann kein Zweifel bestehen, daß die Tendenz der Herrscher von Babylon und insbesondere Ham- murapis dahin ging, dem neugegründeten Reiche auch ein ein- heitliches Recht zu geben, und daß der Kodex Hammurapi Gel- tung für das ganze Reich beanspruchte. Das schließt jedoch nicht aus, daß das sumerische Recht innerhalb gewisser Grenzen noch in Geltung blieb. Die Aufgabe wird vielmehr sein, die semi- tischen und sumerischen Rechtsurkunden zu vergleichen. Sollten sich hierbei Verschiedenheiten nicht nur rein stilistischer Art er- geben, so dürften diese allerdings auf Unterschiede zwischen bei- den Rechten zurückzuführen sein und so Anhaltspunkte zur Er- mittlung des sumerischen Rechts ergeben. Jedenfalls wäre es auch bei dem heutigen Stand unserer Kenntnisse unmethodisch, die nord- und südbabylonischen Texte unterschiedslos zu behandeln. Der Bearbeitung der einzelnen Urkunden schickt der Vers, eine Einleitung (S. XI—LVI) voraus, die ich um so freudiger begrüße, als sie wenigstens für die altbabylonische Zeit einen Wunsch erfüllt, den ich kürzlich ausgesprochen habe?) Sie ent- hält die Grundzüge einer Urkundenlehre zu den altbabylonischen Rechtsurkunden. Der Vers, handelt über die äußere Beschaffen- heit der Urkunden, ihre Aufbewahrung, Schrift und Sprache, über das Urkundenschema, insbesondere über Eid, Zeugen, Siege- lung und Datum und gibt am Schlüsse eine vortreffliche Biblio- graphie zur Literatur über das altbabylonische Recht. Es ist von hohem Werte nicht nur für den Juristen, daß diese Dinge hier das erstemal zusammenfassend erörtert und die auf sie bezüglichen Daten in zuverlässiger Weise zusammengestellt sind. Daß damit alle mit dem altbabylonischen Urkundswesen zusammenhängen- den Probleme erledigt sind, diesen Anspruch wird der Vers, wohl nicht erheben. Ich möchte im Folgenden auf einige solcher Fragen Hinweisen. ®) In dem oben N. 1 erwähnten Artikel S. 237.

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Gelegentlich seiner sehr wertvollen Zusammenstellungen über die altbabylonische Doppelurkunde (case-tablet) spricht der Vers, die Meinung aus, daß die in der hellenistischen und römischen Praxis begegnende Doppelurkunde auf Babylon zurückgehe. So synlpathisch mir diese übrigens schon vorlängst aufgestellte An- sicht ist, so möchte ich doch die Frage noch nicht zur Entscheidung reif halten, solange die entsprechenden Untersuchungen für die assyrischen und neubabylonischen Rechtsurkunden noch fehlen. Die altbabylonische Urkunde ist Privaturkunde in Gestalt eines den Hergang beim Geschäfte in objektiver Stilisierung berichtenden Zeu- genprotokolls. Daß die Urkunden von berufsmäßigen Schreibern (tnpsarrurn) geschriebenwerden, denen sich in Nippur als Urkunds- person noch der Lur-Oul, ^der Siegelschneider', der die Siegel des Vertrages ad hoc aus Ton schneidet und auch aufdrückt, hinzugesellt, ändert nichts an ihrem Charakter als Privaturkun- den. Nun finden sich allerdings auch Urkunden, die aufgesetzt werden (vor bestimmten Göttern als Zeugen', sei es vor ihnen allein, sei es in Verbindung mit anderen Zeugen. Wie diese Klausel zu deuten ist, steht dahin. Als Ersatz für den Eid der Kontrahenten, wie Mercer") meint, ist sie wohl nicht aufzu- fassen. Schorr (S. XXXVI) weist darauf hin, daß als Kon- trahenten in diesen Fällen häufig der Tempel oder Personen, die zum Tempel in Beziehung stehen, auftreten. Mir scheint es erwägenswert, ob in diesen Urkunden nicht Ansätze zur Ent- wicklung einer Art öffentlichen Urkunde, die etwa im Tempel selbst, vor den Standbildern der Götter errichtet wurde, zu suchen seien. Jedenfalls scheint mir die Frage einer näheren Untersuchung wert. Bezüglich des in den Urkunden so häufig begegnenden Eides der Kontrahenten konstatiert Schorr, daß er sich nur in Veräußerungsgeschäften im weitesten Sinne (auch Ehe- und Adoptionsvertrag inbegriffen) finde. Er wird auch im Rechte sein, wenn er den Eid als promissorischen erklärt und 10) The Oath in Babylonian and Assyrian Literature (1911) S. 9, 14, ferner in Amer. Journal of Semit. Languages 29 S. 90f.

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ihn auf das Versprechen der Kontrahenten bezieht, den Vertrag nicht anzufechten. Wenn er aber weiter (S. XXXII) ausführt, daß der Eid cbei obligatorischen Rechtshandlungen, wo der Er- klärende eine Verpflichtung übernehme, wie beim Darlehen (hiuzuzufügen wäre noch Pacht und Miete) fehles so ist diese Formulierung zu mindest mißverständlich. Denn um Schuld- versprecheu handelt es sich in beiden Fällen und dieser Gesichts- punkt vermag daher das Fehlen des Eides bei der zweiten Gruppe nicht zu erklären. Ich kann zu dieser Frage endgültig hier nicht Stellung nehmen, weil ich das Material nach den hier in Betracht kommenden Richtungen nicht untersucht habe. Nichtsdestoweniger möchte ich zur Erwägung stellen, ob der Eid nicht als haftungs- begründendes Moment zu würdigen sei und als solches beim Schuldversprechen notwendig war,") um eine Haftung zu er- zeugen, während er bei Darlehen, Depositum, Pacht, Miete entfiel, weil die Haftung für das Schuldversprechen hier bereits durch ein anderes Moment (Empfang der Sache, Empfangs- Haftung) gegeben war. Damit ist ein wichtiges haftungsrechtliches Problem aufgerollt, das eine eingehendere Untersuchung gewiß lohnen würde. Ein weiteres Problem betrifft die durch den Eid gesicherten Verzichtserklärungen der Kontrahenten, welche die Veräußerung begleiten, sowie ihr Verhältnis zur Veräußerung selbst. Derartige Verzichtserklärungen charakterisieren auch einen bestimmten Typ von Prozeßurkunden, auf den ich noch zu sprechen komme. Es handelt sich hier um Fragen, die rechtsgeschichtlich von großer Bedeutung sind, weil sie auch auf anderen Rechts- gebieten wiederkehren,") und für deren rechtsvergleichende Be- n) Vgl. schon die Bemerkungen in meinem „Babylonisch-assyrischen Bürgschaftsrecht" (1911) S. 226. i2) Insbesondere in den demotischen und gräko-ägyptischen Papyri. Ich verweise auf die Untersuchungen von Schwarz, Homologie und Protokoll in den Papyrusurkunden der Ptolemäerzeit (Festschrift für Zitelmann) 1913 und Partsch in dem juristischen Exkurs zu den von Spiegelberg herausgegebenen demotischen Papyri Haus- wal d t.

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Handlung die babylonischen Quellen sich als besonders ergiebig erweisen dürften. In einer weiteren vom Vers, in der Einleitung behandelten Frage muß ich ihm allerdings widersprechen. Die Frage betrifft das Verhältnis der Urkunde zu dem in ihr verbrieften Geschäft. Schorr stellt als ^oberstes Prinzip des altbabylonischen Rechts- formalismus'' den Satz auf (S. XIII): ''die Rechtsgültigkeit jedweder Geschäftshandlung ist durch deren schriftliche Festsetzung und Beglaubigung durch Zeugen bedingt''. Dieser Satz ist sicher unrichtig. Denn es gibt und kann vernünftigerweise keine Rechts- ordnung geben, welche für jedes Rechtsgeschäft die Schriftform verlangt. In der Tat sieht sich der Vers, schon auf der nächsten Seite (S. XIV N. 2) gezwungen, eine Ausnahme von dem eben aufgestellten Prinzip für die Mobiliarkaufverträge anzuerkennen. Die Tatsache, daß unter ca. 300 altbabylonischen Kaufverträgen, wenn man von den Urkunden über Sklavenkauf absieht, nur sieben Kaufurkunden über Mobilien überliefert sind, redet eine so eindringliche Sprache, daß niemand über sie hinweg kann. Wenn Schorr sich ferner auf § 7 Kod. Ham. beruft und in ihm das Prinzip finden will, daß jeder Erwerb ohne Zeugen und Vertrag ungültig sei und dem Erwerber als Dieb die Todesstrafe zuziehe, so hoffe ich in einer demnächst erscheinenden Arbeit^) den Nachweis zu führen, daß der Sinn des § 7 ein ganz anderer ist. Übrigens wäre § 7 Kod. Ham. als Formvorschrift, im Sinne Schorrs verstanden, unerhört und sinnlos. Aber auch in Beschränkung auf diejenigen Rechtsgeschäfte, welche urkundlich überliefert sind, ist das Prinzip nicht zu halten. Schon der Umstand, daß die altbabylonische Urkunde eine objektiv stilisierte Zeugenurkunde ist, legt es nahe, sie von Haus aus als Be- weisurkunde über den in ihr berichteten Hergang beim Geschäfts- abschluß zu betrachten. Daneben kann sie allerdings auch als 13) Rechtsvergleichende Studien zur Gesetzgebung Hammurapis, Kö- nigs von Babylon, Leipzig, Veit & Comp.

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Dispositivurkunde wirken kraft Vereinbarung der Parteien, die den Geschäftsabschluß von der Errichtung der Urkunde abhängig machen. Ob aber die dispositive Wirkung der Urkunde kraft Parteienwillkür sich steigert zu einer solchen kraft Bestimmung des objektiven Rechts, sei es des Gesetzes-, sei es des Gewohn- heitsrechts, ob also mit anderen Worten die Rechtsordnung selbst vorschreibt, daß zur Perfizierung eines Rechtsgeschäftes die Be- urkundung gehöre, das ist eine Frage, die sich keineswegs um des- willen im bejahenden Sinne entscheiden läßt, weil uns so und so viele Urkunden über verschiedene Rechtsgeschäfte überliefert sind, sondern die für jeden einzelnen Urkundentypus erst be- sonders untersucht werden muß.^) So wird man dispositiven Charakter kraft Vorschrift des objektiven Rechts vielleicht an- nehmen dürfen für die Urkunden über Jmmobiliar- und Sklaven- kauf, weil der Umstand, daß der Mobiliarkauf nur ganz selten beurkundet wird, hier auf die besondere Bedeutung der Urkunde hinweist. So habe ichis) das Gleiche angenommen für den ab- strakten Verpflichtungsschein des babylonischen Rechts, weil hier der abstrakte Charakter der Verpflichtung nach einer Verkörpe- rung in der Urkunde drängt. Der beste Beweis für das eben Aus- geführte liegt endlich, wie ich demnächst darzulegen hoffe/6) im Gesetze Hammurapis selbst, das für einzelne Verträge die Schrift- form als gesetzliche Form erst einführt, während die Beurkundung solcher Verträge doch auch schon früher üblich war. S chorr ist 14) Vgl. schon mein Bürgschaftsrecht S. 233 f. Wenn dem dort Aus- geführten S ch o r r S. XXIX N. 2 die auf die Paphrusurkunde bezüg- liche Darlegung Mittels', Grundzüge und Chrestomathie der Papy- ruskunde II1 S. 49 f„ daß sowohl die objektiv wie die subjektiv stili- sierte Urkunde Beweis- wie auch Dispositivurkunde sein könne, ent- gegenhält, so sehe ich nicht ein, was durch diese, mir übrigens nicht unbekannt gewesene Tatsache bewiesen werden soll. Daß die babylonische Zeugenurkunde immer Beweisurkunde sei, habe ich nie behauptet, son- dern nur, daß sie von Haus aus dieser angepaßt sei und daß man daher immer in Betracht ziehen müsse, ob sie nicht als solche fungiert habe. 16) Bürgschaftsrecht S. 131 f. 16) In der oben N. 13 genannten Schrift.

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zu seinen unrichtigen Ergebnissen offenbar dadurch gelangt, daß er nicht zwischen der Dispositivurkunde kraft Parteienwillkür und kraft Vorschrift des objektiven Rechts unterscheidet. Wenn ich mich nunmehr den einzelnen Urkunden zuwende, so würden kritische Bemerkungen zur Transskription, Übersetzung und Interpretation der vom Vers, ausgewählten Urkunden diesem vor allem zur Orientierung des Juristen bestimmten Referate wenig dienen. Ich halte es daher für richtiger, die juristischen Er- gebnisse zu würdigen, zu denen der Vers, gelangt und die er in zusammenfassender Darstellung den Urkunden der einzelnen Typen vorausschickt, kann aber natürlich auch bei dieser Beschränkung des Referats nur einzelne Punkte herausgreifen. 1. Eheschließung und Ehescheidung (Urkunden Nr. 1—7). Ich kann mich hier kurz fassen, da ich demnächst über die meisten der hier vom Vers, berührten Fragen in der schon des öfteren bezogenen, derzeit im Drucke befindlichen Arbeit ausführlich han- deln werde. Auf sie sei daher auch bezüglich der näheren Be- gründung des im Folgenden Bemerkten hingewiesen. Bezüglich der wichtigsten Frage, ob die babylonische Ehe Kaufehe sei oder nicht, scheint S ch o r r einem vermittelnden Standpunkte zuzuneigen. Die Zahlung des Brautpreises (tireüü- tum) *) soll nicht mehr für das Zustandekommen der Ehe wesentlich sein. Die Formulierung ist nicht glücklich. Ein fakultativer Brautpreis ist eine contradictio in adjecto. Entweder ist eine Ehe Kaufehe, dann ist der Brautpreis obligatorisch, oder der Brautpreis ist nicht mehr notwendig. Dann liegt keine Kaufehe mehr vor, dann kann man aber auch nicht mehr von einem Brautpreis sprechen. Das Gesamtbild, welches die semitischen Quellen ergeben, scheint der Annahme günstig, daß die tircliatuw notwendig, die Ehe also Kaufehe war. Wenn einzelne Ehe- urkunden die Zahlung der tirchätum nicht erwähnen, so beweist dies nichts dagegen, da in diesen Fällen der Brautpreis schon *) Drucktechnischer Schwierigkeiten halber wird der Laut tz mit eh wieder- gegeben.

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vorher bei der Verlobung bezahlt worden sein konnte. Nun spricht allerdings das Gesetz (§ 139) auch von einer Ehe ohne tirchätum. Das dürfte daraus zu erklären sein, daß das Gesetz außer der semitischen Kaufehe noch ein zweites Ehesystem, das sumerische anerkennt, welches die Kaufehe bereits überwunden hat. In der Tat lassen sich für diese Behauptung aus den sume- rischen Quellen Stützpunkte gewinnen. Die tireliatuin als Braut- Preis ist notwendig eine Gabe des Bräutigams an den Muntwalt der Braut. Als solche erscheint sie auch immer in den Quellen. Wenn daher der Satzbau einer Urkunde (Nr. 2) Zweifel läßt, wer als Subjekt der Brautpreisquittung gelten soll, die Braut oder der Muntwalt, so darf man sich nicht mit dem Vers, für die erste Alternative entscheiden. Allerdings nimmt Schorr, Köhler folgend, an, daß die tireULtuin sich in der Zeit nachHammurapi in ein der Frau übereignetes Wittum umgewandelt habe. Ich kann diese Ansicht, die sich auf drei Urkunden aus der Zeit Ammisadugas und Ammiditanas stützt/^) nicht teilen. Eine Auseinandersetzung mit ihr würde hier zu weit führen. Es sei nur bemerkt, daß Schorr seinen früher (Anzeiger der Krakauer Akademie 1907 S. 91) bezüglich der Interpretation dieser Ur- kunden vertretenen Standpunkt nicht verbessert hat, indem er sich nunmehr Köhler anschließt. Es handelt sich in allen drei Urkunden um eine Klausel, die verfügt, daß infolge der Rückgabe der tirchätum an den Mann nunmehr ihre (der Ehefrau) Kinder ihre Erben sein follett.18) Schorr hatte aus dieser Klausel ge- schlossen, daß die im Gesetze (§§ 163, 164) für den Fall des kinderlosen Versterbens der Frau bezeugte Verpflichtung des Mannes, die Mitgift nur gegen Ersatz der tirchätum dem Vater der Frau zurückzustellen, auch! bei bekindeter Ehe gelte. Ob das 17) Als Beispiel hat Schorr die Urkunde Nr. 209 ausgenommen. 18) Bezüglich der Mitgift — denn von der Bestellung einer solchen handeln die Urkunden —, wie ich annehme, bezüglich der tirodLtnm nach Köhler und Schorr. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 3.

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richtig ist, soll hier nicht untersucht werden. Wenn aber Schorr (S. 280) nunmehr einerseits an dieser Folgerung festhält, andrer- seits unter Aufgeben seiner ursprünglichen Auffassung gerade aus diesen Urkunden schließt, daß die tirobäturn nicht mehr dem Munt- walt, sondern der Frau gegeben werde, so sind das unvereinbare Dinge. Denn die §§ 163, 164 Kod. Ham. setzen voraus, daß die tirebäturn dem Muntwalt der Frau zufiel. 2. Adoption (Nr. 8—22). Hier unterscheidet Schorr richtig zwischen der ^ einfachen1 (besser familienrechtlichen) und der Adop- tion mit Erbeseinsetzung. In den letzteren Urkunden (ablüturn, Abstraktum von ablum19) < Erbe1) handelt es sich um die Zu- wendung des Nachlasses (rrarlcäturn) einer Person an eine andere, den Erben (ablum), durch Vertrag. Köhler hat daher diese Urkunden als (Erbverträge1 bezeichnet. Daß diese Charakteri- sierung jedoch nicht erschöpfend ist, ergibt sich, wie Schor rS. 18 mit Recht bemerkt, daraus, daß der eingesetzte Erbe als Sohn, bzw. Tochter (märu, märtu) des Erblassers bezeichnet wird, ohne daß sich ein leibliches Kindesverhältnis in concreto Nachweisen ließe. Die ablutum gehört also zur Adoption. Entscheidend hier- für ist endlich die Terminologie. Ablum < Erbe1 bedeutet ur- sprünglich ^Sohn1?9) Gleichwohl wird man die ablutum von der familienrechtlichen Adoption (rnäruturn) trennen müssen. Erb- recht gewinnt die Adoptierte allerdings bei beiden. Der von Schorr (S. 18) namhaft gemachte Unterschied, daß bei der Adoption der Adoptierte mit den leiblichen Kindern nur einen Kindesanteil erbt, während er bei der ablutum rtn der Siegel1 zum Alleinerben eingesetzt werde, ist äußerlich und nicht durch- schlagend. Die Differenzen liegen tiefer. Die ablutum ist höchst wahrscheinlich aus der Adoption hervorgegangen, aber sie ist in 19) Mit Rücksicht auf das sumerische Äquivalent ibila, von dem wahrscheinlich ablum herzuleiten ist, verdient die Schreibung ablum gegenüber aplum (so Schorr) den Vorzug. 20) über die Bedeutungsentwicklung des Wortes vgl. meine Aus- führungen in der Ilsvus d’Assyriologie 11 S- 29 f.

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der Gestalt, in der sie uns in den semitischen Urkunden entgegen- tritt, keine Adoption mehr.^) In der Tat ist das Formular bei- der Geschäfte ein ganz verschiedenes. Die adlütnrn begründet kein Kindschaftsverhältnis wie die familienrechtliche Adoption,^) ihr Zweck ist vielmehr ausschließlich ein erbrechtlicher. Während der Adoptierte Erbrecht gewinnt, weil er in ein Kindesverhältnis tritt, erlangt der zum ablum Eingesetzte nur Erbrecht. Man wird daher die ablütnrn am besten als adoptio in hereditatem, als Adoption auf den Todesfall charakterisieren dürfen.^) Als Testator begegnen in den der Hauptsache nach aus Sippar stammenden ablütn-Urkunden weitaus in der Mehrzahl samaspriesterinnen (Sal-Me Samas). Das ist wohl nicht bloß ein Zufall der Überlieferung. Die Sal-Me des Lamas von Sippar war eine zur Keuschheit verpflichtete Hierodule. Wenn nun die vergleichende Rechtsgeschichte lehrt, daß sich die testamentarische Erbfolge gegenüber der gesetzlichen nur allmählich und unter Widerständen durchsetzt, so darf man vielleicht auch für das alt- babylonische Recht annehmen, daß die Einsetzung eines Erben durch ablütum nur kinderlosen oder beendeten Personen wenig- stens nur unter Beschränkungen gestattet war. So dürfte es zu erklären sein, wenn in Nr. 230 die Kinder des Erblassers zu- gunsten einer dritten Person (Adoptiverben?) gegen Bezahlung einer Abfindungssumme auf den Nachlaß verzichten. In den Be- sitz des Vermögens gelangt der Adoptiverbe natürlich erst mit dem Tode des Testators. Da seine Rechtsstellung jedoch auf Vertrag beruht, der nur unter gewissen Voraussetzungen, z. B. wegen Ein Übergangsstadium scheinen die sumerischen Erbadoptionen (nam-ihila) darzustellen, die sich noch stark an die familienrechtliche Adop- tion anlehnen. Vgl. Nr. 20. Die Urkunde Nr. 21 enthält keine Erb- adoption, sondern eine väterliche Teilung unter dem leiblichen und dem Erbsohn. 22) Die gelegentlich den Erben treffende Verpflichtung, den Testator zu ehren und zu alimentieren, vermag natürlich ein Kindschaftsverhält- nis nicht zu ersetzen. 2S) Vgl. schon Cuq, Nouv. Revue hist. 33 S- 249f., 253f. 27*

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Undanks des Erben vom Testator widerrufen werden kann, so unterscheidet sie sich von der des römischen und heutigen Te- stamentserben insofern, als der Adoptiverbe schon bei Lebzeiten des Testators ein festes Recht auf den Nachlaß hat. Vielleicht darf man Eigentum des Erben am Nachlaß annehmen, wenn in adlütu-Urkunden wie Nr. 13, 18 der Erblasser sich den Nieß- brauch vorbehält. In anderen Fällen wird es hingegen wohl hei einem bloßen Verfangenschaftsrecht des Erben geblieben sein, das den Erblasser bei Verfügungen über sein Vermögen an die Zu- stimmung des Erben band. Die vorstehenden Bemerkungen wollen nur Anregungen geben und auf Probleme aufmerksam machen. Volle Klarheit kann nur monographische Darstellung bringen. Hierbei wird auch das Verhältnis der ablütum zur Schenkung auf den Todes- fall festzustellen sein. Die letztere wird im Gesetz öfter erwähnt, so §172 bei der Bestellung des Wittums (nudunnüm), §§ 178 f. bei der Ausstattungsschenkung des Vaters an die Tochter, die sich dem Dienste einer Gottheit weiht. Die Schenkung auf den Todes- fall dürfte von der ablütum wohl dahin abzugrenzen sein, daß sich diese immer auf einen Vermögenskomplex, wenn auch nicht notwendig auf den ganzen Nachlaß bezieht, während jene grund- sätzlich nur einzelne Vermögensobjekte umfaßt. Indessen bedarf es auch hier noch der näheren Untersuchung. 3. Die Freilassung (Nr. 23—37) ist von adoptionsrechtlichen Gedanken beherrscht. Sie erfolgt durch Adoption, die im Gegen- satz zur familienrechtlichen Adoption natürlich kein Kindes-, son- dern nur ein Patronatsverhältnis begründet. Daneben tritt noch eine sakrale Zeremonie, eine Art Wasserweihe. Ob aber die ge- legentlich bezeugte Weihung des Freigelassenen an eine Gottheit mit dem griechischen Hierodulismus zu vergleichen ist (so der Vers.), erscheint mir noch zweifelhaft. Der Vers, stellt unter die Freilassungsurkunden auch jene relativ zahlreichen Texte, in denen eine freigelassene Sklavin von ihrem Patron verheiratet

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wird. Das ist mißverständlich, insoferne nämlich diese Systematik den Anschein hervorruft, als ob die Freilassung durch die Ver- heiratung der Sklavin erfolge. In der Tat scheint der Vers, (S. 45), wenn ich ihn recht verstehe, dieser Meinung zu sein. Ich habe dagegen Bedenken, weil in Nr. 31 vor der Verheiratung des Mädchens ausdrücklich ihre Freilassung beurkundet wird. Im übrigen bedarf auch diese Materie der monographischen Unter- suchung. 4. An die Spitze des Obligationenrechts stellt der Vers, eine Verlegenheitsrubrik(Allgemeines'. Es werden hier Urkunden zu- sammengestellt, die sich anderweitiger Einordnung schwer fügen. Das mag für Nr. 38, 39 vielleicht zutreffen, nicht aber für Nr. 40. Hier handelt es sich um einen abstrakten Verpflichtungs- schein, also einen ganz scharf ausgeprägten Urkundentyp, über den ich an anderer Stelle^) ausführlich gehandelt habe. In der Tat bezeichnet auch S ch o r r im Inhaltsverzeichnis die Urkunde ganz richtig als abstrakten Schuldschein. Ich hätte daher keinen Anlaß zu weiteren Bemerkungen, wenn nicht aus einer anderen Stelle sich ergäbe, daß der Vers, diesen Urkundentyp mißver- standen hat. S. 118 spricht er von der Kreditierung des Kauf- preises und bemerkt, daß diese durch Schuldschein erfolgte, der die Form eines Darlehens gehabt habe. Als Beispiele werden unter Nr. 100 und 102 Urkunden angeführt, die zweifellos Verpslich- tungsscheine sind. Darlehen und Verpflichtungsschein sind aber streng zu trennen. Das beweist schon ihr völlig verschiedenes Formular. Beim Darlehen bestätigt der Schuldner, die Dar- lehensvaluta empfangen zu haben (Su-Ba-An-Ti=ilteqi) und ver- spricht deren Rückzahlung, beim Verpflichtungsschein hingegen heißt es, daß der Gläubiger den Schuldbetrag, dessen Leistung der Schuldner verspricht, ^auf ihn (den Schuldner) gut habe' (elisu isü). Dieser verschiedenen Form entspricht auch eine verschiedene haftungsrechtliche Grundlage: beim Darlehen die

24) Bürgschaftsrecht S. 113 f., 134 s.

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Empfangshaftung, beim Verpflichtungsschein die auf die Selbst- bürgschaft zurückgehende persönliche Haftung. Ich verweise auf meine oben zitierten Darlegungen. 5. Ich überspringe die unter den Rubriken cDepositum) und ^Darlehen(Nr. 69—76, 41—63) gesammelten Urkunden — auf die letzteren komme ich in anderem Zusammenhänge noch zurück —> um mich den Pfand- und dann den Kaufurkunden zu- zuwenden. Was die Pfandurkunden betrifft, so ist angesichts der reichen und ziemlich gleichmäßigen Überlieferung in den anderen Urkundentypen ihre geringe Zahl auffallend. Zu den zwei Texten, die der Verf. in seine Sammlung aufzunehmen vermochte, sind allerdings durch die jüngsten Publikationen einige weitere Bei- spiele hinzugekommen. Sie bieten manche Schwierigkeit. In Nr. 63 A wird die Schuldsumme bezeichnet als clastend (mu-uch) auf dem Pfandgrundstücke b Die Ausdrucksweise ist parallel der des Verpflichtungsscheins, nach dessen Formular die Schuldsumme auf (eli, inamuchchi) dem Schuldner lastet, und bestätigt so meine (Bürgschaftsrecht S. 114 f.) ausgesprochene Vermutung, daß nach der Auffassung des Formulars der Schuldner wie ein Pfand für die Schuld hafte. Im weiteren heißt es, daß der Gläubiger auf (eli) dem Felde stehen werde (Gub-Ba=izzaz), bis der Schuldner zahle. Das schiene auf Besitzpfand zu deuten, wenn nicht in der jüngst von King in den Cun eiform Texts 33, 29 veröffentlichten Pfandurkunde dieselbe Rechtsfolge erst für den Fall angeordnet wäre, daß der Schuldner nicht zahlt. Schorr bezieht neuestens (Gött. gel. Anz. 1914 S. 231) die Phrase auf den hypotheka- rischen Nexus. Sicherheit können nur weitere Belege bringen. Trotz des Vermerkes, daß der Gläubiger das Pfandgrundstück vom Schuldner empfangen habe (Su-Ba-An-Ti), dürfte eine Hypothek vorliegen in der Urkunde bei W a t e r m a n, a. a. O. 29 S. 193. Denn es heißt im Folgenden, daß der Schuldner zur Erntezeit dem Gläubiger eine Quantität Getreide zu geben habe, widrigenfalls ihm dieser das Grundstück wegnehmen werde (i-ki-im-su), um es

Altbabylonische Rechtsurkunden. 423 zu bewirtschaften und abzuernten. Dazu wäre § 49 Kod. Ham. zu vergleichen. Um ein antichretisches oder vielleicht besser um ein Nutzpfand scheint es sich hingegen in der Urkunde bei Lang- don, Proceeding3 of the Soc. of Biblical Archaeol. 33 p. 240 zu handeln. Der Gläubiger überninrmt vom Schuldner ein Grundstück zur Bewirtschaftung gegen Drittelabgabe. Vgl. zu dieser Urkunde jetzt auch Schorr, a. a.O. S. 231. Sehr inter- essant ist die Urkunde Nr. 65. A entleiht von B eine Summe Geldes a-na sim eqlim (zum Ankäufe eines Feldes\ Z. 8f. a-di eqlam»mi-sa-am-mu-ma i-na-ad-di-nu-si-im 1 bis sie (A)25) das Feld, indem sie (B)25) es tauft,26) ihr (der B) über- gibt', wird sie (A der B) jährlich 3 Gur Getreide und gewisse andere Naturalabgaben leisten. Die Urkunde enthält, wie schon Cuq27) richtig erkannt hat, ein Pfandgeschäft. Die Schuldnerin A erhält das Geld nicht, um damit erst das Grundstück zu kaufen. Sie ist vielmehr schon in dessen Besitze und hat aus ihm jähr- lich der Gläubigerin gewisse Leistungen zu prästieren. Ein Fäl- ligkeitstermin für das Kapital ist nicht angegeben. Die Gläubi- gerin kann nur die Rente fordern, für welche das Grundstück haftet (Rentenschuld).Die Frage ist nur, welcher Natur diese Haftung ist. Cuq nimmt an, daß das Grundstück be- dingt, d. h. für den Fall, als die Rente nicht bezahlt werde, ver- kauft gelte. Das ist nur teilweise richtig, insoferne — und das sagt die Urkunde ausdrücklich — der Verkauf des Grundstücks erst zustande kommt, wenn es der Gläubigerin übergeben wird. Wie noch darzulegen sein wird, entspricht dies auch der Auf- Gläubiger und Schuldner sind Frauen. 2«) Subjekt zu isam „kaufen" ist, wie das Folgende ergeben wird, die Gläubigerin B. Der durch diese Annahme bedingte Subjektswechsel ist für die Ausdrucksweise der altbabylonischen Rechtsurkunden nichts Unerhörtes. 27) Nouvelle Revue hist. 34 S. 455 f. 28) Wirtschaftlich nähert sich das Verhältnis der Pacht, wie denn auch die Leistungen, welche die Schuldnerin zu machen hat, den typischen Prästationen des Pächters entsprechen. -

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fassung des altbabylonischen Rechts, für welches Kauf nur der Barkauf ist. Richtiger scheint mir Folgendes. Die Schuldnerin ist bedingt zum Verkaufe, d. h. zur Tradition des Grundstücks, für welche dann das Kapital als Kaufpreis gilt, verpflichtet, weil sie eben den Kaufpreis erhalten hat (Empfangshaftung). Inter- essant wäre es nun freilich zu wissen, ob dieser Anspruch der Gläubigerin auf Verkauf (Tradition) lediglich ein obligatori- scher oder ob sie in irgendwelcher Weise dagegen gesichert war, daß die Schuldnerin das Grundstück nicht vertragswidrig an Dritte veräußerte. Aus der Urkunde ist über diese Frage nichts zu entnehmen und so muß dieser wichtige Punkt unerledigt bleiben. Wie die vorstehenden Andeutungen lehren, gibt es im alt- babylonischen Pfandrechte noch viele Fragezeichen und es wäre verfrüht, schon heute über seinen Charakter zu urteilen. Nur eines wird man leidlicher Wahrscheinlichkeit behaupten dürfen. Es fehlt in den Urkunden jeder Hinweis, daß den Schuldner außer der Pfandhaftung noch eine persönliche Haftung für die Schuld traf. Der Pfand scheint vielmehr für die Schuld zu stehen, sich also auf reine Sachhaftung zu beschränken. 6. Am reichsten fließen die urkundlichen Quellen im Kauf- recht. Ungefähr 300 Kaufurkunden sind uns überliefert. Dem- gemäß umfaßt auch der Abschnitt ^Kauf> bei Schorr 34 Texte. Beurkundet wird der Kauf über Immobilien und Sklaven. Aus Nippur sind ferner Kaufurkunden über Tempelpfründen bekannt geworden. Ganz selten sind, wie schon bemerkt wurde, Urkun- den über Mobiliarkauf.^s) Hier war offenbar mündlicher Ab- schluß vor Zeugen die Regel. Der Stand der Überlieferung ist also ein ganz ähnlicher wie bei den gräko-ägyptischen Kauf- urkunden auf Papyrus. Was die äußere Gestalt der Kauf- urkunden betrifft, so ist vielleicht am interessantesten die Tat- 29) Schorr gibt als Beispiele Nr. 97: Kauf eines Rindes, Nr. 98: Kauf einer Tür.

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sache, daß sie fast ausschließlich in sumerischer Sprache ge- schrieben sind. Das hat natürlich nichts überraschendes für die Texte aus dem sumerischen Landesteil, aus Nippur und Tell- Sifr. Allein die sumerischen Klauseln überwiegen auch durchaus in den Kaufurkunden aus dem semitischen Nordbabylonien, aus Sippar, das die Hauptmasse des Materials liefert, aus Dilbat und KiZ. Neben ganz wenigen vollständig semitisch geschriebenen Texten finden sich allerdings auch solche, die einen Mischstil auf- weisen, indem sie teils semitisch, teils sumerisch geschriebene Klauseln enthalten. Allein bei den meisten Texten dominiert ausschließlich das Sumerische. Ich will die Frage, ob man in Nordbabylonien die sumerischen Klauseln nicht als Ideogramme, d. h. semitisch gelesen hat, hier unentschieden lassen. Der eben erwähnte Mischstil, der Umstand ferner, daß die sumerischen Klauseln vielfach fehlerhaft geschrieben sind und daher anschei- nend von den semitischen Schreibern nicht mehr allseitig ver- standen wurden, sowie andere Indizien machen diese Annahme wahrscheinlich.bv) Jedenfalls beweisen aber die angeführten Tat- sachen, daß die Rezeption der sumerischen Urkundenformulare hier eine besonders intensive war. Die Kaufformulare sind in den einzelnen Städten, aus denen uns Urkunden überliefert sind, natürlich lokal gefärbt und weisen mitunter nicht unbeträchtliche Verschiedenheiten auf. Die Untersuchung dieser Differenzen^) wird von Bedeutung sein sowohl für eine exakte Würdigung der einzelnen Klauseln wie für die Frage, ob die Formulare sich wechselseitig beeinflußt und woher die Semiten ihr For- mular entlehnt haben.b^) Leider fehlen, was die letztere Frage 30) Vgl. zur Frage S ch o r r S. XXVIl des hier angezeigten Wer- kes, ferner in der Festschrift für Hilprecht S. 20 f., Revue Semitique 20 S. 378 f., wo die weitere Literatur angegeben ist. 31) Einiges darüber schon bei Poebel im Bande VI3 der Baby- lonian Expedition of the University of Pennsylvania S. 6f. 32) Die Beobachtung solcher Differenzen kann auch wichtig sein bei der Lokalisierung und Datierung solcher Urkunden, bei denen andere Anhaltspunkte zur Entscheidung dieser Fragen fehlen.

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betrifft, noch genügende Anhaltspunkte. So sind die in Sippar und Kis gebrauchten Kaufformulare eng miteinander verwandt und stammen wohl aus derselben Quelle. Indessen können weder Nippur, noch Tell-Sifr als Vorbild gedient haben. Den Grundstock des Kaufformulars bildet einerseits die Erklärung des Käufers, daß er vom (Li --- itti) Verkäufer gekauft habe (In-Si-In-Sam = isäm), andrerseits die Beurkundung der Preiszahlung: Sam-Til-La-Bi-Sü Ku-Babbar In-Na-An-Lal — ana simisu gamrim kaspam isqul catö seinen (des Grund- stücks usw.) vollen Preis hat er (der Käufer) Silber dargewogen '. Das Formular ist also, wie man schon längst erkannt hat, dem Barkauf angepaßt. Dann folgt eine Klausel, die sumerisch 6is- -Gan-Na Ib-Ta-Bal, semitisch bukannum sutuq lautet. Man über- setzt gewöhnlich ^der bukannu (eine Art Stab) wurde über- reicht' und versteht den Akt als die Übergabe eines Eigentums- symbols.Ich weiß dieser Deutung nichts Besseres gegenüber- zustellen, möchte aber doch warnen, sie als sicher zu betrachten. Die Klausel ist beim Grund- und Sklavenkauf, einmal (Nr. 113) auch beim Grundstückstausch nachweisbar, aber nur in Nord- babylonien in Sippar, Dilbat und Kis. Sie fehlt ausnahmslos in den südbabylonischen Urkunden aus Nippur und Tell-Sifr. Sollte dies aus einer Verschiedenheit zwischen semitischen und sumerischem Recht zu erklären sein? Dagegen spricht allerdings die regelmäßig sumerische Schreibung der Klausel. Ein wesent- liches Element des Kaufvertrages bildet sie wohl nicht. Denn sie kann fehlen und verschwindet überhaupt in den letzten Regie- rungsjahren Hammurapis. Unter seinem Nachfolger Samsu- iluna, aus dessen Regierung wir zahlreiche Kaufurkunden be- sitzen, begegnet sie nur dreimal. Ihr Verschwinden ist ein so auffälliges, daß man versucht sein könnte, es auf gesetzgeberische Anordnung zurückzuführen. An die bukaunu-Klausel schließt ”a) Vgl. neuestens Köhler, Das Recht der orientalischen Völker S. 60 (Kultur der Gegenwart II Abt. VII i).

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sich in den Urkunden aus Sippar eine weitere Klausel, die den formalen Abschluß des Geschäftes zum Ausdruck bringt: Gü- -Bi Al-Til Säg-Ga-Ni Al-Dug = awäzu gamrat, libbasu täb (bie Angelegenheit ist vollendet, sein (des Verkäufers) Herz be- friedigt'. Wesentlich sind wiederum die Schlußklauseln, die in den einzelnen Städten allerdings stark differieren. Die Regel bildet ein wechselseitiger unter Eid gestellter Verzicht der Kon- trahenten, auf die Angelegenheit zurückzukommen, gegeneinander zu klagen (Sippar, Kis, Dilbat, Tell-Sifr). In Nippur hin- gegen verpflichtet sich (eidlich) nur der Verkäufer und zwar für sich und seine Erben, auf die verkaufte Sache keine Ansprüche zu erheben. Zu dem wechselseitigen Verzicht gesellt sich in den Urkunden aus Tell-Sifr33) noch eine Garantieerklärung des Verkäufers für Ansprüche, die auf die Sache erhoben werden sollten.^) Das Gleiche gilt für die Urkunden aus Dilbat, nur daß hier die Klausel konstant semitisch geschrieben ist (ana paqri izzaz). Darin scheint mir nicht bloß graphische Willkür zu liegen. Es ist zumindest auffallend, daß gewisse Klauseln in den nordbabylonischen Urkunden immer semitisch geschrieben sind. Das gilt bezüglich der Urkunden aus Sippar gerade für die Garantieklausel, die entweder allein35) oder in Verbindung mit dem wechselseitigen eidlichen Verzicht 3e) dort allerdings nur 33) Angesichts ihrer großen Zahl ist es sehr zu bedauern, daß Schorr kein Beispiel aus ihnen in seine Sammlung ausgenommen hat. M) Inim-Gar(l)-R(L)a Ba-Ni-Ib-Ge-Ge oder In-Na-Gub für Ansprüche in Bezug auf die Sache (sem. xagru) ist er (der Verkäufer) verantwort- lich (sem. apälu), steht er ein (sem. nazäzu). “) Vgl. die Urkunde bei Waterman, a. a. O. 29 S. 188. Häu- figer begegnet sie beim Sklavenkauf, wo sie neben der Garantie für Eviktion auch die Haftung für gewisse Sachmängel umfaßt. In dieser Fassung ist sie in der Urkunde bei Ungnad, Ham. Gesetz III 425 übri- gens mit der Verzichtsklausel kombiniert. 3°) Ham. Ges. III 373, IV 949. Ganz vereinzelt steht Nr. 95 da: einseitiger Verzicht des Verkäufers und Garantieklausel. Die Urkunde ist übrigens eine der wenigen ganz semitisch geschriebenen Kaufurkunden aus Sippar.

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selten auftritt. Es wird zu erwägen sein, ob aus der Schreibung solcher Klauseln nicht auf Neuerungen zu schließen sei, die die semitischen Schreiber im bewußten Gegensätze zum übernom- menen sumerischen Formular entwickelt haben??) Auf die juristische Bedeutung dieser Verzichtsklanseln kann hier nicht eingegangen werden. Sie bilden nur den Teil eines umfassenderen Problems, indem sie nicht nur beim Kauf, son- dern auch in einer Reihe anderer Verträge begegnen.^) Nur ent Punkt sei hier berührt. Der Verzicht des Verkäufers, auf die verkaufte Sache keine Ansprüche zu erheben, scheint im Zu- sammenhänge zu stehen mit der Preiszahlung, insoferne nämlich der Verkäufer den Kaufvertrag rückgängig machen konnte, wenn er den Kaufpreis nicht erhielt.39) Das sagt eine Prozeßurkunde (Nr. 280) ausdrücklich. Die Verkäuferin ficht hier den Kaufver- trag an, weil ihr der Preis nicht bezahlt worden sei. Das Ge- richt fordert nun von der Klägerin den Nachweis (Z. 33 f.), daß die Käuferin kaspam la id-di-nu-si-im u lu-ma chi-sa-am sa a-na sitat kaspim iz-bu-si (das Silber (Kaufpreis) ihr nicht ge- geben oder einen Verpflichtungsschein 40) über den Rest des Sil- bers ihr ausgestellt habe?.44) Denselben Gedanken bringt Nr. 95 37) Allerdings hat die Garantieklausel ihr sumerisches Vorbild in Tell-Sifr. Wäre sie indessen von dort rezipiert, so wäre sie gewiß manchmal auch sumerisch geschrieben worden. Vgl. oben S.414f. In Nr. 104 A, Verkauf einer Tempelpfründe (Nippur), fehlt der sonst übliche Verzicht des Verkäufers. Dafür wird bemerkt, daß dem Käufer mu inim-gäl-la <wegen etwaiger Ansprüche' eine besondere Urkunde ausgefertigt worden sei. Das erinnert an die 'Urkunden des Fernseins' der demottschen Papyri. Doch ist dieser Be- leg bisher ganz vereinzelt. Die im Text geforderte Untersuchung wird auch die assyrischen und neubabylonischen Urkunden zu berücksichtigen Haben. Vgl. zu den ersteren jetzt Köhler, Assyr. Rechtsurkunden S. 455f. -») Vgl. Köhler, Ham. Gesetz III S. 240. 40) Zu ebisüm — Verpslichtungsschein vgl. mein Bürgschaftsrecht S. 134 f. (Und daß die Käuferin ihrer Verpflichtung aus dem Schuld- schein nicht nachgekommen sei.' Das müssen wir hinzufügen. Denn

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zum Ausdruck, wo die Verkäufer unter Eid versprechen, daß sie in Zukunft nicht behaupten wollen kaspam u-la ni-il-ki-e (bas Silber haben wir nicht genommen^. Unter den vielen anderen Fragen, die die altbabylonischen Kaufurkunden aufgeben, will ich nur noch eine herausgreifen, zumal S ch o r r hier zu beachtenswerten und im Wesentlichen auch richtigen Ergebnissen gelangt. Die Frage betrifft das Problem des Kreditkaufs. Das Formular des altbabylonischen Kaufs ist auf den Barkauf abgestellt und läßt daher weder für die Kreditierung des Preises noch die der Ware Raum. Dar- aus darf man natürlich nicht schließen, daß der Kreditkauf den Babyloniern jener Zeit unbekannt war. Das wirtschaftliche Be- dürfnis dazu war gewiß vorhanden, nur wurde es juristisch nicht in der Form des Kaufs befriedigt. Was zunächst die Kredi- tierung des Kaufpreises betrifft, so konnte diese durch ein be- sonderes Kreditgeschäft außerhalb des Kaufs erfolgen, und zwar durch Verpflichtungsschein (Nr. 100, 102) oder durch Darlehen, wobei der Kaufpreis als fiktive Darlehensvaluta galt. Als sicheres Beispiel für die letztere Kreditform ist allerdings bisher nur die Urkunde Nr. 101 (Nippur) nachzuweisen. Einmal (Nr. 72) ist auch ein fiktives Depositum des Kaufpreises be- zeugt. Jnsoferne es sich um den Kauf vertretbarer Sachen handelt, kennen die Quellen noch eine dritte Form des Kredit- kaufs. Der Käufer erhält die Ware12) als ^Darlehen? und ist verpflichtet Geld dafür zu geben (Nr. 44, 54, 55). Die Form der Urkunden ist die des Darlehens. Gleichwohl wäre es juri- stisch nicht exakt, von Darlehen zu sprechen. Ein solches liegt nicht vor, sondern Kreditkauf in Form des Realvertrages, d. h. der Käufer ist zur Preiszahlung erst verpflichtet, nachdem ihm offenbar konnte der Verkäufer den Kauf nicht angreifen, so lange die Kaufpreisschuld noch nicht fällig war. 42) Die meisten Beispiele betreffen Wolle, welche die Palastverwal- tung aus ihren Vorräten auf Kredit verkauft.

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geleistet worden ist. Schorr ist in der Würdigung dieser Ur- kunden nicht ganz konsequent. Er spricht (S. 72) richtig von kreditweisem Verkauf, ordnet die Urkunden aber doch unter die Rubrik (Darlehen' ein. Der umgekehrte Vorgang ist für den Prä- numerationskauf bezeugt. Der Verkäufer erhält den Kaufpreis als (Darlehen' und hat dafür die Ware (Getreide, Sesam, Datteln usw.) zu geben. Das hat Schorr richtig erkannt. Im einzelnen wird bei der Klassifizierung der hier in Betracht kommenden Texte freilich größere Exaktheit möglich sein. Zunächst ist eine Gruppe von Darlehensurkunden zu erwähnen, in welchen der Schuldner den Empfang einer Geldsumme nun sipkät ebürim (zur Aufschüttung der Ernte' bestätigt und sich verpflichtet zur Zeit der Ernte dafür Getreide nach dem Kurse zu geben (Bei- spiel: Nr. 49). Köhler, Ham. Gesetz. III S. 238 hat dieses Geschäft als verhüllten Fruchtwucher charakterisiert. Der Schuld- ner erhält in der Tat nicht Geld, sondern Getreide (zur Aus- saat 343) im Werte der angegebenen Geldsumme und hat dafür Getreide zu dem regelmäßig viel niedrigeren Kurs der Erntezeit zu liefern. Neben diesen Texten steht nun eine Gruppe von Ur- kunden, in denen der Schuldner eine Geldsumme ana lim (zum Ankäufe' von Getreide, Sesam usw. erhält, um dafür zur Ernte- zeit Getreide zum Kurswerte zu geben. Hier liegt nicht mehr ein Darlehen vor wie beim (Fruchtwucher', sondern, wie schon das Formular beweist, Lieferungskaufu) in Gestalt des Real- vertrags. Wirtschaftlich stehen sich beide Geschäfte allerdings nahe, insoferne beide ein spekulatives Moment für den Käufer enthalten. Juristisch sind sie aber zu trennen und es ist zumindest ungenau, wenn Schorr die letzteren Urkunden (Nr. 50, 51) mit dem (Fruchtwucher' zusammen unter das Darlehen stellt, um so mehr als er andere Verträge desselben Typs (Nr. 105, 106, 108—110) richtig unter die Rubrik (Kauf' einreiht. Unter 43) Das wird ana sipkät ebürim wohl bedeuten. ") So auch Köhler, a. a. O. S. 239.

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den zuletzt erwähnten Urkunden weisen einige interessante Vari- anten auf. In Nr. 105 erhält der Verkäufer eine Quantität Öl im Werte von 2(N/z Sekel ^zum Ankauf von Sklaven^. Lie- fert er die Sklaven nicht, so hat er 2(N/z Sekel zu zahlen.^) In Nr. 106 hat er bei Nichtlieferung der Ware (Ziegel) den empfangenen Kaufpreis zweifach zu erstatten.^) Hier haftet der Verkäufer gar nicht auf Lieferung der Ware, sondern höchstens auf Rückgabe des Kaufpreises, beziehungsweise seines Duplums. Das entspricht genau der Arrhalhaftung, wie sie im griechisch- hellenistischen und im altbabylonischen Recht auch für den Braut- preis (tireliatunr) bei der Kaufehe bezeugt ist (§§ 159—161 Kod. Ham.). D. h. selbst der Empfang des Kaufpreises erzeugt für den Verkäufer keine Haftung auf die Lieferung der Ware, sondern nur eine solche mit dem Preise (Arrha). Daneben kennt das altbabylonische Recht allerdings schon die Empfangs- haftung, auf Grund welcher der Verkäufer nach Empfang des Preises für die Ware einsteht. Das Interessante, was diese Betrachtung lehrt, ist — und in diesem Punkte stimmt das altbabylonische Recht mit dem alt- griechischen überein^) —, daß der Begriff des Kaufs auf den Barkauf beschränkt ist. Wirtschaftlich existiert zwar auch der Kauf und Verkauf auf Kredit, allein für das juristische Denken der alten Babylonier ist dieses Geschäft nicht eine Spezies des Kaufs, sondern ein Vertrag sni genaris, ein Realvertrag. Ein Bedenken gegen diese Auffassung soll indessen nicht il) Schorrs Charakterisierung der Urkunde als Kaufauftrag ist nicht exakt. Sicher unrichtig ist es, mit C u q die Urkunde als Kredit- mandat zu erklären, eine Erklärung, der ich mich (Bürgschaftsrecht S. 8 N. 38) früher angeschlossen hatte. *6) In Nr. 107 bestätigen die Schuldner den Empfang einer Quan- tität glasierter Ziegel mit der Verpflichtung, diese Ziegel zu bestimmter Zeit am Ziegelofen abzuliefern oder 10 Sekel zu bezahlen. Ich möchte die Urkunde als Werkvertrag erklären, für den ja die Form des Real- vertrags (Nr. 164 A, 165) gut bezeugt ist. ") Vgl. Partsch, Gött. gel. Anz. (1911) S. 715 f.

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verschwiegen werden. Es gibt einige Kaufurkunden, die in der Kaufpreisklausel an Stelle des regelmäßigen In-Na-An-Lal cer (der Käufer) hat (den Preis) bezahlt' die Form Ni-Lal-E cex wird zahleni bieten.48) Damit scheint doch klar gesagt, daß der Kauf auch die Kreditierung des Kaufpreises in sich aufnehmen konnte. Allein in der Wertung dieser Urkunden muß schon der Umstand vorsichtig machen, daß einige von ihnen, obwohl sie die Preiszahlung erst für die Zukunft in Aussicht stellen, doch die auf die Preisquittung bezügliche Klausel Säg-Ga-Ni Al-Dug lsein (des Verkäufers) Herz ist befriedigt' enthalten. Das läßt auf mangelndes Verständnis des Formulars schließen. Die Mög- lichkeit, daß sich der Schreiber über die grammatische Bedeu- tung der Form Ni-Lal-E nicht im klaren war, möchte ich zwar nicht ausschalten und es ist immerhin bemerkenswert, daß sich diese Klausel bisher nur im semitischen Sprachgebiet, wo das Verständnis der sumerischen Sprache bereits auf Schwierigkeiten gestoßen zu sein scheint, Nachweisen läßt.48) Allein es ist noch eine einfachere Erklärung möglich, auf die auch Schorr verweist. Es ist sehr wahrscheinlich, daß in den angegebenen Fällen der Kaufpreis tatsächlich kreditiert wurde, aber nicht durch den Kaufvertrag, sondern durch ein besonderes Kreditgeschäft, auf welches der Schreiber durch die Klausel Ni-Lal-E hinwies?8) Damit entfällt aber die Schlußfolgerung, daß schon der Kauf eine obligatorische Verpflichtung zur Preiszahlung erzeugen konnte. Wie fremd dieser Gedanke blieb, zeigt auch das Fest-

") Sippar: Ham. Ges. 291, 374, 375, 384, 394, 401, 427, 428, 949: Scherl, Recueil des Travaux 17 S. 30; Dilbat: Ham. Ges. 438, 439; Larsa, Proceedings of the Soc. of Bibi. Arch. 34 8. 111. 49) Daß die Urkunde Ham. Ges. 1149, die vielleicht hierher zu stellen ist, aus dem sumerischen Lagas stammt, ist, wie der Herausgeber Thureau-Dangin, Lettres et Contrats de l’Epoque de la premiere Dynastie Babylonienne S. VII bemerkt, nicht sicher. 50) Damit ist nicht gesagt, daß in allen Urkunden, welche die Form In-Na-An-Lal aufweisen, der Preis auch tatsächlich bezahlt wurde.

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halten an der Preisquittungsklausel. Die Form Ni-Lal-E hat demnach wohl nur hinweisende, nicht juristische Bedeutung. Jedenfalls zwingt sie nicht zur Annahme eines Kreditkaufes in der Form des Kaufs. 7. An die Kaufverträge schließt Schorr passend die Tausch- urkunden (Nr. 112—117) — es sind nur solche über Grund- stücke erhalten — an. Es folgen dann die Pachtverträge (Nr. 118 bis 138). Nach den Urkunden treten als besondere Typen auf die Pacht gegen festen Pachtzins in Naturalien (Nr. 118—123), die Teilpacht gegen ^/z-Abgabe (Nr. 124—130), die Neubruch- pacht zur Urbarmachung eines Grundstücks (Nr. 131, 132), so- wie endlich die Gartenpacht (Nr. 134—137). Die Pachtdauer ist ein Jahr, mit Ausnahme der Neubruchpacht, wo sie natür- lich eine längere Zeitspanne (3 Jahre) umfaßt. Was die Miete (Nr. 139—168) anbelangt, so hätten unter der Hausmiete (Nr. 139—145) die superfiziarischen Verträge (Nr. 141, 142) vielleicht schärfer charakterisiert werden können. Es herrscht hierbei die Vorstellung, daß das Haus als Äquivalent für die Baukosten überlassen wird. Demgemäß ist die Mietzeit eine längere, 8—10 Jahre, sonst nur ein Jahr. Daß der Super- fiziar gerade der Baumeister gewesen sein muß, scheint mir nicht notwendig. Auf ein stärkeres, quasidingliches Recht des Super- fiziars deutet die Klausel, daß ihm nach Ablauf der Mietzeit kein Recht an dem Hause zustehen solle. Unter die Sach- und nicht unter die Dienstmiete gehört die Sklavenmiete (Nr. 151 bis 155), wenngleich jene sich formular aus dieser entwickelt hat, indem ebenso wie der Sklave von seinem Herrn, so der freie Arbeiter ^von sich selbst^ (itti ramänisu) gemietet wird (Nr. 158, 159, 161). Unter die Werkmiete, die, wie bemerkt, als Real- vertrag auftritt, fallen auch die Urkunden Nr. 166—168. Hier erhält eine Person eine Geldsumme gegen die Verpflichtung zur Erntezeit eine bestimmte Anzahl von Erntearbeitern herbeizu- schaffen. Das kann dahin aufgefaßt werden, daß der Unter- Krlt. Vierteljahrerschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft S. 28

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nehmer die Arbeiter ftetlt,51) aber auch so, daß er nur den Ver- tragsabschluß zwischen ihnen und dem Grundherrn vermitteln soll, also als Maklervertrag. Für das letztere sprechen die ge- ringen Geldbeträge, die der Unternehmer erhält [V2 Sekel für 9 (Nr. 166), für 10 Arbeiter (Nr. 168)]. 8. Unter der Rubrik ^ Sozietät ^ vereinigt der Vers. Urkun- den über verschiedenartige Rechtsverhältnisse (Nr. 169—201). Zunächst die Handelsgesellschaft. Überliefert sind uns bis jetzt nur Urkunden über die Auflösung derartiger Geschäftsverhält- nisse (Nr. 169—172), sowie über die Begründung einer Kom- menda (Nr. 173, 174), die in Form des Realvertrages auf- tritt.52) Gesellschaftsverhältnisse begegnen ferner bei der Pach- tung eines Grundstückes durch mehrere Personen (Nr. 175, 176). Dieser Fall bildete das Vorbild für die formulare Gestaltung der weiteren Kombination, daß der Eigentümer sich zur Bewirt- schaftung seines Feldes einen Kompagnon nimmt, indem sie die altbabylonischen Schreiber in die Form brachten, daß der Eigen- tümer mit dem Kompagnon von sich selbst das Grundstück pachtet (Nr. 177). Aus dem Gesichtspunkt der Auflösung der Erbengemein- schaft stellt Schorr auch die zahlreich überlieferten Erbteilungs- urkunden (Nr. 179—197) in diese Abteilung. Sie sind wichtig für die Erforschung der gesetzlichen Erbfolge, über die das Gesetz nur unvollkommene Andeutungen gibt. Ein interessantes Ge- meinschaftsverhältnis ergibt sich ferner bei der Trennungsmauer zweier benachbarter Häuser, an die beide Nachbarn Anrechte haben, indem sie die Dachbalken auf die Mauer auflegen dürfen, ein wichtiges Zeugnis für die damals anscheinend schon ver- breitete geschlossene Bauweise. Von diesem Rechtsverhältnis han- deln die Urkunden Nr. 198—201. 61) In diesem Sinne Köhler, Ham. Ges. IV S. 96. 521 Hierher sind wohl auch die von Schorr unter die Darlehen eingereihten Urkunden Nr. 53 und 63 zu stellen.

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9. Die folgende Abteilung bilden die Schenkungsurkunden (Nr. 202—220). Bezeugt sind Schenkungen an die Ehefrau (Nr. 202—205), wobei entsprechend den Bestimmungen des Ge- setzes (§ 150) der Frau ein Verfügungsrecht über die Schen- kung nur innerhalb des Kreises ihrer Kinder zusteht53), ferner Schenkungen an die Kinder, unter diesen vor allem Ausstat- tungsschenkungen an die Tochter, die dem Dienste einer Gottheit als Hierodule sich geweiht hat (Nr. 206, 213, 215).5t) Das Material erweckt den Eindruck, als ob Schenkungen überhaupt nur an Angehörige des Hauses, vor allem an die Kinder, be- ziehungsweise an personus extraneus nur mit Einwilligung jener gestattet gewesen wären. In der Tat erteilen diese die Kinder in Nr. 217, eines der wenigen Beispiele für eine Schen- kung an Fremde. Landschenkungen seitens des Königs sind aus Hana überliefert (Nr. 219). Die Urkunden aus diesem König- reiche, das der Zeit der ersten babylonischen Dynastie ange- hört, nehmen übrigens in ihrem Formular eine Sonderstellung ein. Das semitische Element überwiegt weit mehr als in den Urkunden aus Nordbabylonien. Man wird über diese Texte erst urteilen können, wenn eine größere Zahl uns durch weitere Funde beschert werden sollte. Den Abschluß dieser Abteilung bildet eine Urkunde über eine Tempelstiftung (Nr. 220). Wenn Schorr S. 279 die Schenkungen an die Ehefrau, je nachdem sie alle Kinder ihr als Erben bestimmen oder ihr freies Ver°> fügungsrecht innerhalb des Kreises der Kinder einräumen, der Eheschen- kung (iiuüunnüm §£ 171 f. Kod. Ham.) oder der in § 150 geregelten Schen- kung zumeist, so dürfte dies kaum richtig sein. Ich verweise zur Be» gründung dieses Widerspruchs auf meine oben N. 13 genannte Schrift. 64) Ich sehe nicht ein, warum die Beschenkte in dieser Urkunde eine Adoptivtochter sein soll. Auch bei Nr. 218 könnte man ebensogut an eine Nichte des Schenkers wie an eine Adoptivtochter (so Scharr) denken. Eher könnte man ein Adoptivverhältnis annehmen bei Nr. 216. Die Schenker, A und eine Lamaspriesterin, sind übrigens nicht Eheleute, was bei einer zur Keuschheit verpflichteten 8at-LIs Lamas auch unerhört wäre, sondern, wie die Urkunde Ham. Ges. 791 ergibt, Vater und Tochter. 28*

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Es folgen noch zwei Abschnitte l Unterhaltsverpflichtungen' (Nr. 221—224) und ^Quittungen' (Nr. 225—256). Ich be- gnüge mich auf sie hinzuweisen und bemerke nur, daß unter den Quittungen sich auch solche befinden, die sich, wie schon das Fehlen von Zeugen ergibt, auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse beziehen. 10. Besonders reich bedacht hat Schorr in seiner Samm- lung die Prozeßurkunden, die den letzten Abschnitt bilden (Nr. 257 bis 317), und dies mit vollem Recht. Einmal ist die urkundliche Überlieferung hier sehr ansehnlich und dann sind die Prozeß- urkunden interessant, weil sie individuell sind. Herrscht in den Verträgen das schematische Formular, so gilt es hier die Be- sonderheit des einzelnen Streitfalles wiederzugeben. Es ist daher auch kein Zufall, daß in den Prozeßurkunden, insoferne sie aus Nordbabylonien stammen, und das ist ja bei weitaus den meisten der Fall, von gewissen stereotypen Klauseln abgesehen, die semi- tische Sprache zur Anwendung gelangt. Hier, wo es galt, den individuellen Streitfall darzustellen, halfen die sumerischen For- mulare nichts und so bediente sich der Schreiber der Sprache, in der er auch dachte, der semitischen. Die erhaltenen Urkunden betreffen sämtliche den Zivil- prozeß. Das ist allerdings merkwürdig und Schorr (S. 338) zieht daraus auch den Schluß, daß die Urkunde im Strafprozeß keine Rolle spielte, weil dort ^überhaupt kein schriftliches Urteil ausgefertigt wurde'. Das ist kaum einleuchtend. Denn wenn man im Zivilprozeß protokollierte (vgl. z. B. Nr. 260, 280, 285, 287) und wohl auch schriftliche Urteile fällte (Nr. 269, 270), so ist nicht einzusehen, warum man im Strafprozesse nicht das Gleiche getan haben sollte. Wir dürfen daher die Möglichkeit, daß an dem gegenwärtigen Stande der Überlieferung Zufälle die Schuld tragen, nicht ausschließen, und nicht die Hoffnung aufgeben, daß uns neue Funde auch die ersehnten Urkunden über den Strafprozeß bringen werden.

Altbabylonische Rechtsurkunden.

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Schorr teilt die Prozeßurkunden in zwei Gruppen mit den Überschriften ^ Gerichtsurteil und gerichtlicher Vergleichs (Nr. 257 bis 308) und ^ Gerichtliche und andere Protokolle' (Nr. 310 bis 316), und gliedert die Urkunden der ersten Gruppe nach dem Streitgegenstand, sowie in Prozeßvergleiche?^) Ich halte die letztere Einteilung nicht für glücklich. Der Sache würde es mehr entsprechen, die Prozeßurkunden nach Prozeß- und nicht nach materiellrechtlichen Gesichtspunkten zu ordnen. Zudem ist die Einteilung inkonsequent, insofern sie bei dem gerichtlichen Ver- gleich wieder den prozeßrechtlichen Einteilungsgrund betont. Die postulierte Einteilung nach prozeßrechtlichen Gesichtspunkten dürfte in der Tat auch bei unseren gegenwärtigen Kenntnissen vom altbabylonischen Prozeßrechte nicht unmöglich sein. Aller- dings ist zu vermuten, daß durch eine eingehende Untersuchung dieser Materie, die bis heute noch fehlt, Gesichtspunkte gewonnen werden dürften, die eine vollkommenere Bestimmung der ein- zelnen Prozeßurkunden gestatten würden, als dies heute möglich ist. Unter diesem Vorbehalte sei indessen auf Folgendes hingewiesen. Die meisten der uns erhaltenen Prozeßurkunden sind soge- nannte duppi lä ragämi ^Urkunden des Nichtsklagens'. Das Schema dieser Urkunden ist folgendes: nach einem kurzgefaßten Bericht über den Streitgegenstand und dem Gang des Prozesses folgt eine unter Eid gestellte Erklärung der Partei, in Zukunft nicht klagen zu wollen.^) Von dieser Erklärung hat ja die Ur- 55) Nr. 281 ist ein Amortisationsvertrag bezüglich einer Kaufur- kunde und gehört überhaupt nicht ins Prozeßrecht. Nr. 284 A, 289, 308, sowie die von dem Vers, der zweiten Abteilung zugewiesene Nr. 310 scheinen außergerichtliche Erledigung eines Rechtsstreites zu betreffen. Wenigstens deutet nichts in den Texten darauf hin, daß ein Prozeß schon im Gange ist. Das Gleiche gilt für Nr. 315, 316. Die beiden letzten Urkunden können näher charakterisiert werden als Protokolle über Erledigung eines Rechtsstreites in dem Stadium der (Privat-)Ladung. °b) Es ist daher nicht genau, wenn Schorr S. 351 behauptet, daß das Urteil von der Partei beschworen werde, zumal das duppi lä ragämi in Verbindung mit dem Eid auch beim Vergleich vorkommt.

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H. Rechtsgeschichte.

künde auch den Namen. Welche von den Parteien zur Ausferti- gung des duppi lä ragämi kommt, hierfür die leitenden Gesichts- punkte ausfindig zu machen, muß zukünftiger Untersuchung Vor- behalten bleiben. Die Urkunden geben Beispiele für Klageverzicht des abgewiesenen oder klaglos gestellten Klägers, aber auch des verurteilten Beklagten (Nr. 268, 286) oder beider Parteien, das letztere namentlich bei Vergleichen. Auch das kommt vor, daß nur der Kläger oder der Beklagte den Verzicht leistet, aber beide Parteien schwören (Nr. 267, 268, 286, 306, 317). Ebenso ist noch eine offene Frage die rechtliche Bedeutung des duppi lä ragämi. Ich habe seinerzeit^) der Vermutung Ausdruck ge- geben, daß das duppi lä ragämi die dem Urteil, beziehungs- weise dem gerichtlichen Vergleich als solchem fehlende Rechts- kraft ersetzen sollte, und hierbei auch auf Analogien in anderen Rechten,^a) insbesondere die demotisch-griechische 0vy%u>qr\an- Urkunde hingewiesen. Das würde allerdings voraussetzen, daß der altbabylonische Zivilprozeß noch Schiedsverfahren oder wenigstens aus einem solchen hervorgegangen war. In der Tat fehlt es hierfür nicht an Argumenten. So hat der altbabylonische Zivil- prozeß stark die Züge eines Parteiprozesses. Die Ladung ist eine private und insbesondere der Prozeßbegründungsakt scheint ein zweiseitiger über Zulassung durch das Gericht vorgenommener Parteiakt gewesen zu sein, weshalb ihn schon Köhler mit der römischen litis contestatio verglichen hat. Doch das sind bisher mehr oder weniger Vermutungen. Sie zu bewähren vermag nur eine eingehende Untersuchung des altbabylonischen Prozeßrechts, eine Untersuchung, die auf breiter rechtsvergleichender Basis zu führen sein wird. Neben den duppi lä ragämi, die, wie bemerkt, durch den *’) In dem N. 1 zitierten Artikel S. 239 f. 4,a) Was das deutsche Recht betrifft, so sei auf die Forschungen Güls und Seelmanns bei Gierte, Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte Heft 102 und 107 aufmerksam gemacht.

Altbabylonische Rechtsurkunden.

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Klageverzicht charakterisiert werden, sind indessen noch andere Typen von Prozeßurkunden erkennbar; so Protokolle über ein- zelne Prozeßhandlungen (Parteieneid, Zeugenaussagen, Nr. 260, 285, 287), über die ganze Verhandlung (Nr. 280, die umfang- reichste der bisher bekannt gewordenen Prozeßurkunden). Als Urteile dürften vielleicht Nr. 269, 270, 291 (?) anzusprechen sein.^) Mußten bezüglich des vom Vers, gewählten Einteilungs- prinzipes Bedenken geäußert werden, so seien dafür mit um so größerer Anerkennung hervorgehoben die Ausführungen, die er (S. 336 f.) den Prozeßurkunden voranstellt. Wenngleich hier noch vieles durch juristische Untersuchung wird vertieft werden können, so gibt doch das, was hier über Gerichtsorganisation, Verfahren, Beweismittel zusammengestellt ist, ein anschauliches Bild von dem durch die Urkunden gelieferten prozeßgeschicht- lichen Material. Ich hebe nur wenige Einzelheiten hervor. Be- züglich der Gerichtsverfassung schließt sich Schorr der schon von Cuq vorgetragenen Lehre an, daß mit Hammurapi eine Verweltlichung der Gerichte stattgefunden habe, in dem die Ge- richtsbarkeit den Tempeln, die sie bisher fast ausschließlich ausübten, entzogen wurde. Ich kann diese These hier nicht nachprüfen. Allein sie wird in hohem Grade wahrscheinlich gemacht durch den Umstand, daß mit Hammurapi die Tempel- richter verschwinden, wie die Zusammenstellung der Urkunden bei Schorr S. 339 lehrt. Sehr interessant ist eine Prozeß- strafe (arnum, sertum), die in einigen Urkunden bezeugt ist und in einer Geld- oder Körperstrafe (Abschneiden des Stirnhaares) bestanden zu haben scheint. Schorrs Charakterisierung dieser Strafe als Mutwillensstrafe scheint mir nicht erschöpfend. Ich m) In einigen Urkunden (Nr. 257, 258, 261, 266, 288, 290) findet sich am Schlüsse die Klausel din btt Samas. Schorrs Übersetzung sUrteil des Lamastempels' ist in ^Gericht des Lamastempels' zu ver- bessern. In der Tat folgen der Klausel in der Regel die Namen der Richter. Sachlich liegen auch keine Urteile vor, sondern duppi lä ragämi.

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n. Rechtsgeschichte.

kann die Frage hier nicht erledigen, möchte aber doch auf Fol- gendes Hinweisen. Es ist auffällig, daß diese Strafe über den Kläger vor allem dann verhängt wird, wenn er, abgesehen da- von, daß er materiell im Unrecht ist, durch seine Klage gegen eine übernommene Verpflichtung nicht zu klagen verstößt. So vor allem gegen ein duppi lä ragämi. Vgl. Nr. 313, wo meh- rere Leute erklären, sie wollen auf Gefahr des arnum hin ein zweitesmal klagen.^) Dasselbe gilt aber auch für ein Handeln gegen andere Klageverzichte. So wird in Nr. 280 die erfolglos einen Kaufvertrag anfechtende Verkäuferin bestraft, ^weil sie ihr Siegel abgestritten hatte'. Man erinnere sich nun, daß die Kaufverträge ein Versprechen der Parteien nicht zu klagen ent- halten. Ein Handeln des Klägers gegen einen derartigen Klage- verzicht läßt sich für eine Reihe weiterer Prozeßurkunden, in denen der amum verhängt wird, wenigstens wahrscheinlich machen (vgl. Nr. 266, ferner 262—264, 267, 274, 277, 278). Freilich ist damit noch nicht alles geklärt.60) Allein ich glaube, daß man bei einer Untersuchung der Frage diesen Gesichts- punkt wird im Auge behalten müssen. Den Abschluß des Werkes bilden vortreffliche Indizes. Ich hebe dies als einen Vorzug um so mehr hervor, als die In- dizes gewöhnlich der wunde Punkt der Urkundenausgaben sind, die in der Regel nur Indizes der Personennamen bieten. Dem- gegenüber gibt der Vers. Indizes über Personen-, Völker- und Ortsnamen, ferner einen allgemeinen semitischen und sumerischen Wortindex. Der letztere ist für den Juristen am wichtigsten. M) Es darf in diesem Zusammenhänge vielleicht auf das usqI x5>v avyxwqriaewv xeifAEvov nqoaiifiov in BGll. 1113 Z. 24 (vgl. Mitteis, Grundzüge der Papyruskunde Hi S. 67) aufmerksam gemacht werden. 60) Wenn in Nr. 275, 276, 279, 303 (Anfechtung von Kaufverträ- gen, also Klagen gegen eine Verpflichtung nicht zu klagen) die Strafe über den Kläger nicht verhängt wird, so dürfte dies daraus zu erklären sein, daß der Kläger im Rechte ist. In Nr. 301 handelt es sich um einen Vergleich. Allein Nr. 259, 283, 317 bieten noch ungelöste Schwierig- keiten.

Altbabylonische Rechtsurkunden.

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Gilt es doch in vielen Fällen erst die juristische Terminologie festzustellen, wozu man aber alle Stellen braucht, an denen der zu untersuchende Ausdruck vorkommt. Aus dem letzteren Grunde erfüllt der Wortindex des Werkes freilich nicht alle Wünsche. Der Vers. möge mich nicht für unbescheiden halten. Allein sein Wortindex würde unendlich an Wert gewinnen, wenn sich der Vers, bei einer zweiten Auflage entschlösse, ihn auf alle publi- zierten Urkunden auszudehnen und ihn nicht bloß auf die in die Sammlung aufgenommenen Texte zu beschränken. Das scheint mir nicht so unmöglich, um so weniger als der Verf. dieses Prinzip in der in einem Anhänge gegebenen Datenliste61) zur Anwendung gebracht hat. Sehr willkommen sind endlich die Tabellen zur Chronologie der Herrscher der 1. Dynastie, zu den Monatsnamen, Maßen und Gewichten. Das Referat ist überlang geworden. Allein ich glaubte das Werk des Verf. nicht anders erschöpfend würdigen zu können als durch einen Überblick über die wichtigsten Probleme des altbabylonischen Rechts. Nur auf diese Weise ist es auch möglich, dem Leserkreis dieser Zeitschrift eine Vorstellung zu verschaffen über die Reichhaltigkeit und Mannigfaltigkeit des juristischen Materials. Wenn ich hierbei mehrfach kritische Bedenken gegen Aufstellungen des Vers, äußern mußte, so möge der Verf. darin vor allem ein Zeichen des lebhaften Interesses erblicken, das ich seiner Arbeit entgegenbringe. Zudem wird ja der Jurist manche Frage schärfer stellen als der Philologe und endlich liegt es in der Natur der Sache, daß die Kritik vor allem jene Punkte hervorhebt, an denen sie anderer Meinung ist, und nicht jene vielen anderen Fragen, in denen sie mit dem Vers, übereinstimmt. Im Übrigen sei hervorgehoben, daß der Verf. 61) Die altbabylonischen Urkunden werden nicht nach Ären oder Regierungsjahren der Herrscher datiert, sondern gemäß einem von Sumer übernommenen Brauch nach wichtigen Ereignissen, die in dem betreffenden Jahre vorgefallen waren.

Partsch, Papyrusforschung Kübler, Antinoupolis (L. Wenger)

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II. Rechtsgeschichte.

in seinen juristischen Darlegungen im Großen und Ganzen rich- tiges Maß zu halten weiß, sich nicht in Detailprobleme verliert, sondern, was dem Charakter des Werkes entspricht und bei dem gegenwärtigen Stande unseres Wissens das Angemessene ist, sich darauf beschränkt, kurz und bündig über das zu referieren, was uns die Urkunden positiv lehren. Rückhaltlose Anerkennung verdient hingegen die Urkundenedition und in ihr liegt ja der Schwerpunkt. Das Werk bietet das erstemal für das Gebiet des altbabylonischen Rechtes eine Urkundensammlung, die durch die vorzügliche Edition der Texte und methodische Anlage in her- vorragendem Maße geeignet ist, den Nichtassyriologen, vor allem den Rechtshistoriker zu streng wissenschaftlicher Arbeit in diese Materie einzuführen und ihm eine solide Basis zu weiterer Forschung zu verschaffen. Was das bedeutet, glaubt der Referent beurteilen zu können, da er seinerzeit ohne einen solchen Führer unter zeitraubender Mühe sich in diese Materie einarbeiten mußte. Wenn in Zukunft die Rechtshistoriker für sie sich mehr inter- essieren sollten, als dies bisher geschah, so wird sich der Vers, ein entscheidendes Verdienst daran zuschreiben dürfen. Möge dieses Interesse sich recht bald einstellen. Das Material ist groß, der Mitarbeiter sind wenig. Die Probleme aber, die hier der Erforschung harren, sind wichtig nicht nur für die Er- kenntnis der babylonischen Rechtskultur, sondern für unser rechts- geschichtliches Wissen überhaupt. Prag. Paul Koschaker. 2. Partsch, Joseph, Professor an der Universität Freiburg i. B., Papyrusforschung. Vortrag gehalten am 25. Oktober 1913 vor der Wissenschaftlichen Gesellschaft zu Freiburg i. B. Leipzig 1914. Veit & Cie. 4°. 24 S. M. 1.—. (Auch erschienen in der Zeitschrift „Die Geisteswissenschaften" I, 13. Heft.) 3. Kübler, Bernhard, Antinoupolis. Leipzig 1914. Deichert. 46S. M. 1,— Kaum ein Gebiet der rechtshistorischen Forschung bietet

Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte Schröder, Deutsche Rechtsgeschichte (L. Wenger)

Brunner, Grün dz. d. dtschn. Rechtsgesch. Schröder, Dtsche. Rechtsgesch. 443 zu allgemein bildenden, auch Nichtfachmänner interessierenden Vorträgen so viel Gelegenheit, als das der Papyrusforschung. Aus solchen Vorträgen wird der Laie die gewaltige Umwälzung zu erkennen vermögen, die sich für das ganze Gebiet der antiken Rechtsgeschichte durch die Papyrologie vollzogen hat, der Fach- mann aber wird aus Vorträgen wie diesen neben Bekanntem auch manch neuen Gesichtspunkt gewinnen und gerne wieder einmal berufenen Forschern auf diesem Gebiete in einer Muße- stunde lauschen. Partsch gibt mit wenigen großzügigen Strichen ein Bild des mit dem Nationalismus kämpfenden, des erobernden und des untergehenden Hellenismus in Ägypten, dabei wie Kübler vor allem der griechischen Städtekultur gedenkend, wobei aber nicht bloß die drei Griechenstädte im antiken Sinne, son- dern auch das Griechentum in den Vororten der Gaue Würdi- gung finden. Kübler, dessen Büchlein mit einer gelungenen Photographie der Statue des Osiris-Antinous ans der Mün- chener Glyptothek geziert ist, geht mehr ins Einzelne, gibt auch Proben von Papyri in Übersetzung und weist in Noten Quellen und Literatur nach. Wie der Titel und der Untertitel „Aus dem alten Städteleben" zeigt, hat Kübler vor allem die Urkunden über die Rechtsverhältnisse dieser Stadt aus Stein- und Pa- pyruszeugnissen und der Literatur zusammengetragen. So er- steht vor unseren Augen ein frisches Bild der Entwickelung von Antinoupolis seit den Zeiten seiner Gründung bis zum Unter- gang der Römerherrschaft im Nilland und wir blicken daneben in das private Leben der Bewohner der Stadt, auf ihr Recht und Unrecht, in ihre Freude und in ihr Leid. München. L. Weng er.

4. Brunner, Heinrich, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte. München und Leipzig 1913. Duncker & Humblot. 6. Au fl. VII und 347 S.

Ræeder, L'arbitrage international chez les Hellènes Marcus, Niebuhr Tod, International Arbitration amongst the Greeks (L. Wenger)

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II. Rechtsgeschichte.

5. Schröder, Richard, Prof, vr., Deutsche Rechtsgeschichte. I. Bis zum Mittelalter. II. Die Neuzeit. Berlin und Leipzig. Göschen'sche Verlagshandlung. Sammlung Göschen Nr. 621 (160 S.) und Nr. 664 (88 S.). Lw. geb. je M. —.90. Zwei Altmeister der deutschen Rechtsgeschichte geben von der Höhe eigener Forschung aus dem Studierenden und Ge- bildeten Überblicke über die Ergebnisse deutschrechtlicher For- schung. Über Brunners Grundzüge, die in 12 Jahren sechs Auflagen erlebten, Lobesworte zu sprechen, wäre trivial, zumal im Munde des Nichtgermanisten. Das Vorwort zur 6. Auf- lage erwähnt die zahlreich hinzugekommenen Literaturergän- zungen und berichtet, daß Herr Or. Rudolf S ch r a n i l in Prag das Sachregister umgearbeitet habe. In der knappen Form von zwei Göschenbüchlein mit vor- trefflichem Index hat Schröder die deutsche Rechtsgeschichte — aber mit Ausschluß des Privatrechts und der kirchlichen Rechtsverhältnisse — dem Lesepublikum nahegebracht, das sich über den Stand einer wissenschaftlichen Disziplin lieber vom Fachmann unterrichtet wissen will, der einmal das schwere Rüstzeug ablegt, der aber überall auf ^eigenen Füßen steht und nach den Quellen berichtet, als von einem Schriftsteller, der selber überall aus zweiter und dritter Hand schöpft. Solche Darstellungen sind ja leichter zu haben. Daß der Verlag Schröder gewonnen hat, zeugt von der hohen Auffassung des Unternehmens, daß Schröder sich gewinnen ließ, ver- dient unseren herzlichsten Dank. München. L. W e n g e r.

6. Km der, A., L’arbitrage international chez les Hellenes. Publications de l’Institut Nobel Norvegien. Tome I. 324 pp. Kristiania 1912. H. Aschehoug & Co. (W. Nygaard). München u. Leipzig, Duncker & Hum- blot. Paris, Felix Alean. London, Williams and Norgate. La Haye, Martinns Nijhoff. New-York, G. P. Pntnams Sons.

International Arbitration amongst the Greeks.

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7. Marcus Niebuhr T o d, M. A., Fellow and assistent Tutor of Oriel College, Oxford University Lecturer in Greek Epigraphy, Correspon- ding Member of the Imperial German Archaeological Institute. Inter- national Arbitration amongst the Greeks. XII, 196 pp. Oxford 1913, Clarendon Press. Die englische Arbeit ist die jüngere, sie nimmt im Vor- wort Stellung zu der von M. Synnestuedt, Docteur en droit der Universität Paris ins Französische übersetzten Publikation des Nobelinstituts. Aber Tod hat seine Arbeit unabhängig von der erstgenannten geschrieben und rechtfertigt seine Publi- kation auch nach jener in einer gerechten Abwägung des Ver- hältnisses beider Bücher zueinander. Die Antike wird in so vielen Fragen wieder modern und das Erbe der Alten für uns fruchtbar.i) Das Streben nach wirk- lich internationalem Recht an Stelle dessen, was man jetzt in der Schule so nennt, was aber nur die Grenzen der Privatrechts- sphären der einzelnen Staaten absteckt, läßt das Problem des alten Ju8 Gentium neu erstehen und berechtigt zur Frage, ob etwa auch hier die Geschichte uns Lehrmeisterin sein könne. Der Versuch, durch Schiedsverträge die Gefahr eines kriegerischen Konflikts zwischen den Staaten der modernen Welt znrückzu- dämmen, läßt die Erinnerung wach werden an die Schiedsver- träge der griechischen Staaten und berechtigt den tiefer Blicken- den zur Frage, ob auch hier historische Erkenntnis Fingerzeige für moderne Staatsweisheit geben könnte. So ist es ein für jeden, der der Antike unvergängliche Werte beimißt, erfreuliches Zeichen ihrer Wertung in maßgebenden Kreisen, wenn als erster Band der Veröffentlichungen des norwegischen Nobelinstitutes eine eingehende Untersuchung der Bedeutung des Schiedsgerichts im hellenischen Staatenleben erscheint. i) Dieses Referat ist noch vor dem Kriege gedruckt worden. Heute wird sich auch das Urteil des Historikers über den Wert von Schiedsverträgen anders gestalten.

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II. Rechtsgeschichte.

Die beiden Arbeiten berühren sich natürlich vielfach, nicht so sehr in der Methode der Darstellung, als in den Ergebnissen. Die englische Arbeit ist die kurzgefaßtere, wir dürfen vielleicht auch sagen juristischer gedachte: Raeder legt größtes Gewicht auf die historische Fundierung. Aber damit soll nicht gesagt sein, daß Raeder an der dogmatischen Verarbeitung fehlen ließe oder daß Tod weniger Quellen benützte, nur deren exegetische Be- handlung tritt bei Raeder mehr hervor, bei Tod zurück. Sv haben beide Arbeiten nebeneinander Wert und beide dürfen unserer dankenden Anerkennung versichert sein. Die Quellen, auf denen sich beide Arbeiten aufbauen, sind außer den literarischen natürlich die epigraphischen. Jene be- richten von älteren Zeiten, die älteste inschriftliche Quelle ist jetzt eine Inschrift von Milet, bald nach 392 v. C. Gr. Rial. Inschr. 5493 (Raeder p. 45, Tod p. 47). Am besten ist die Möglichkeit klarer Erkenntnis natürlich dann gegeben, wenn Quellen beider Art für denselben Fall gegeben sind — dann haben wir, abgesehen von der Kontrollierbarkeit der einen Quelle durch die andere, auch die Vorteile sowohl der literari- schen, als der epigraphischen zu benützen. So der Fall von Tao. 'Ann. IV, 43 (25 n. C.) wo sich die eine Partei auf eine Ent- scheidung beruft, die inschriftlich Dittenb. Syll.2 314 erhalten ist (Tod p. 4 s.). Es ist sehr dankenswert, daß beide Gelehrte die inschriftlichen Quellen mit Angabe der Sammlung, in denen sie abgedruckt sind, und der vornehmlichsten Literatur- hinweise zusammenstellen. Für den Benützer ist es recht bequem, daß dabei R. die chronologische, T. eine geographische Ordnung wählt. In ersterer Arbeit ist auch das apercu schematique (p. 8—13) ein lobenswertes Zeugnis für das Bestreben, dem Benützer die Möglichkeit steten Rückgriffs auf die Quellen zu erleichtern. Als Parteien des Schiedsvertrags sind uns eine große Reihe griechischer Staaten in den Quellen überliefert. Es ist

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mehr von rein politisch-historischem als juristischem Interesse, aus der Überlieferung eine Statistik über das Vorkommen der Schiedsverträge hier und dort, über deren örtliche und zeitliche Verbreitung abzuleiten, die politische Bedeutung dieser Verein- barungen für die Beziehungen der Staaten zueinander, den mehr oder weniger starken Druck der Nachbarn auf die in Streit geratenen Städte, sich friedlich zu vereinbaren, zu untersuchen, auch die Fälle zu prüfen, in denen notwendigerweise ein Bund seine Mitglieder und insbesondere eine politische Vormacht ihre Gefolgestaaten zur schied lichen Vereinbarung zwingen mußte, wollten solche politische Organisationen nicht ihre Zwecke von vornherein verfehlen. Vgl. zu alledem sehr eingehend R. 143 bis 247; T. 169—190. Dem Schiedsverfahren vor dem Schiedsgericht geht natür- lich das Kompromiß (R. 259 ss., T. 70 88.) der Parteien voraus, sich auf diesen Schiedsrichter über diesen oder jenen Gegenstand (s. u.) zu unterwerfen. Daß ein starker politischer Druck die Parteien zum Kompromiß nötigen kann, dieses also nicht „freiwillige" Unterwerfung bedeutet, ist schon bemerkt worden. Es spielt sich da eben im Staatsleben bis zu einem gewissen Punkte ein ähnlicher Vorgang ab, wie in der Entwick- lung des privaten Schiedsgerichts der Bürger zum obligatori- schen Staatsgericht — eine Entwickelung, die der konservative römische Prozeß bekanntlich noch im klassischen Formularver- fahren so schön vergegenwärtigt. G e g e n st a n d der Schiedsverträge und demzufolge der schiedsgerichtlichen Untersuchung (R. 247/9; T. 53—69) waren meist Landstreitigkeiten. Die komplizierten Grenzverhältnisse lassen das ebenso erklärlich erscheinen, wie die Bedeutung, die bei der Kleinheit der Territorien jedes Fleckchen Erde, besonders aber Nähe von Handelsstraßen, Meeresufer für diese Stadt- staaten haben mußte. Von besonderer Bedeutung — auch für uns — sind aber die Schiedsverträge nicht über bereits be-

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n. Rechtsgeschichte.

stehende Streitigkeiten größeren oder geringeren Umfangs oder über alles überhaupt unter den Parteien Streitige, sondern über eventuelle künftige Streitfälle, die also nicht mit Waffen er- ledigt werden sollten. Ihnen widmet Tod mit Recht besondere Aufmerksamkeit (65 ff.). Interessant im Vergleich zu den Ein- schränkungen, die moderne Staaten gegen die Möglichkeit eines Schiedsvertrags von vornherein machen, wenn sie z. B. alles a priori ausschließen, was Unabhängigkeit, Ehre oder Lebens- interessen der Vertragsparteien anlangt, ist es, daß wenigstens die griechische Theorie allgemeinlautender Schiedsverträge von solchen Ausschlußklanseln nichts weiß. Mag gleich der bis- her im Völkerverkehr wenigstens erreichbaren Wahrheit wohl unsere Formel näherkommen, als die ganz allgemeine mancher griechischen Verträge, so zeigt diese doch die redliche Absicht, ein Ideal zu erreichen, dessen Erreichbarkeit heute vielfach geleugnet wird. R. scheint, wenn ich p. 274 s. richtig auffasse, die Möglich- keit solcher Kompromisse auch für eventuelle künftige Streitfälle prinzipiell zu leugnen und zwar unter Berufung auf Raul. Dig. Just. 4, 8, 48; jedenfalls, wenn der Vers, das nicht gesagt haben will, ist seine Fassung nicht klar genug. Auch rechtsver- gleichend, wie dieses Zitat (vgl. 278) wohl gemeint ist, kann hier kein Analogieschluß gezogen werden. Die Zusammensetzung der Schiedsgerichte war ent- sprechend der Buntheit der politischen Beziehungen eine recht verschiedene. Neben Einzelschiedsrichtern begegnet meist die Wahl einer Stadt zum Richteramt. Dabei ist die Zahl der Richter bei einem richtenden Kollegium recht verschieden. Gerade und ungerade 3, 4, 5, 6, 9, aber auch sehr hohe wie 600, 334, 204, auch 301, 151 sind überlieferte Ziffern. Meist wird das Schiedsgericht einer nicht zu fernen Stadt angerufen. Hier muß für alle Einzelheiten auf die detaillierten Aus-

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führungen der Vers, hingewiesen werden (R. 249—258; T. 82—106). Der Gerichtsort wurde entweder von den Parteien ver- einbart oder durch den zum Schiedsamt bestimmten Staat oder durch das Schiedsgericht selbst festgesetzt (1.114), natürlich war besonders bei Grenz- und Landesstreitigkeiten Lokalaugenschein geboten. Zuweilen behalf man sich mit Mappen und Plänen. Bald wurde das Urteil am strittigen Platze selbst gefällt, bald nachher, so daß der Aufenthalt am Augenscheinsorte nur eine Episode im Beweisverfahren darstellte. Natürlich war das Ge- richt um so schwerer beweglich, je größer die Zahl der Richter war (T. 109—114). Die Verh andlungszeit ist zuweilen von vornherein fixiert: meist mit der Tendenz beschleunigten Verfahrens, doch begegnen auch Verschleppungstendenzen (R. 277 f.; T. 107—109). Die Parteien als juristische Personen sind durch Or- gane — als solche müssen die Bürger oder sonstigen Vertrauens- männer (1?. 117), bzw. Beamten, die für die Stadt auftreten, wohl bezeichnet werden — vertreten, daneben begegnen aber Prozeßbeistände (T. 118 f.). Zur Stellung der Fürsprecher vgl. jetzt anläßlich der Dikaiomata Partsch, Arch. f. Papyrusf. VI und Mitteis, ZRG. XXXIV, 457. Für das Verfahren vor den Schiedsgerichten (R. 284 —322; T. 115—190), für Richtereid, Parteienvorträge, Be- weisaufnahme, Vergleichsversuche, die natürlich besonders hier eine große Rolle spielen mußten (vgl. R. 276, T. 127; zum Be- griff des dialveiv Semeka, Ptolem. Prozeßrecht I, 1913, 200 ff.), dann für Urteil und Urteilserfüllungsgarantien ergeben die Quellen viel Material. Die Vers, haben es denn auch gut verwertet. Auf alle Einzelheiten könnte nur im Zusammenhang mit dem griechischen Prozeßrecht überhaupt eingegangen werden. Darauf verweisen beide Verf. des öfteren. Leider haben sich beide Partschs Schriftformel entgehen lassen. Sie hätten Krit. Vi-rteljahresschrlft. s. Folge. Bd. XVI. HeftS. 29

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H. Rechtsgeschichte.

dort wichtige Aufklärung über jene Fälle finden können, in denen der römische Senat mit „Formeln" zur Entscheidung von Strei- tigkeiten Richter delegiert. R. hat wiederholt das Recht des römischen eompromissnin und rsesptum arbitri vergleichsweise herangezogen. Besonders das Gericht der Rekuperatoren hätte vielleicht noch einige Vergleichspunkte abgeben können. Leider entbehren beide Arbeiten eines Quellenindex und die Raeäsrs auch eines Sachindex, der die Benützung der englischen Arbeit erleichtert. Ich wiederhole, daß beide Arbeiten nicht bloß für das Studium des griechischen Völker- und Staatsrechts von Wert sind, sondern auch bei Erforschung des griechischen Prozeß- rechts mit Vorteil zu benützen sein werden.

München.

L. Weng er.

Strafrecht

Adams, Die geschichtliche Entwicklung der subsidiären Freiheitsstrafe (Doerr)

Allfeld, Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs (Doerr)

III. Strafrecht. 1. Adams, Dr. jur. Fritz, Die geschichtliche Entwicklung der subsidiären Freiheitsstrafe. Breslau 1912, Schletter'sche Buchhandlung. 64 S. 1.70 M. (Strafrechtl. Abhandlungen. Heft 162.) Die von Freudenthal-Frankfurt a. M. zum Druck emp- fohlene Schrift erhebt nicht den Anspruch, den Stoff zu er- schöpfen. Sie berücksichtigt aber von der ältesten Zeit (mo- saisches, griechisches, römisches und germanisches Recht) bis zur Gegenwart die bekanntesten Rechtsquellen über das Los der zu Vermögensstrafen verurteilten Zahlungsunfähigen oder Zah- lungsunwilligen, das nicht immer Freiheitsentziehung war. Als Vorgängerinnen der Ersatzfreiheitsstrafe werden Straf-, Schuld- knechtschaft, die griechische Atimie, die römische Addiktion, Schuldhaft, die subsidiären Leibes- und Arbeitsstrafen behandelt. Die eigentliche subsidiäre Freiheitsstrafe — wie die Freiheits- strafe als regelmäßiges, selbständiges Strafmittel überhaupt — ist jüngeren Datums; sie findet sich ständig erst in den Straf- gesetzen des 18. und 19. Jahrhunderts (früher nur vereinzelt). Bei der im wesentlichen berichtenden Art der vorliegenden Arbeit besteht zu einer kritischen Bemerkung kaum Anlaß (vgl. Knapp i. Zeitschr. f. d. ges. StRW. XXXV S. 275 f.). München. Doerr. 2. Allfeld, vr. Philipp, ord. Prof. a. d. Universität Erlangen, Die Straf- gesetzgebung des Deutschen Reichs. Sammlung aller Reichsgesetze straf- rechtlichen und strafprozessualen Inhalts mit einem Gesamtregister. Für den akadem. Gebrauch und die Praxis herausgegeben. München u. Berlin 1913, I. Schweitzer Verlag. 2. Ausl. XI u. 1315 S. Geb. 13 M. Die Sammlung enthält 147 Gesetze teils vollständig, teils auszugsweise. Wie schon die 1900 erschienene erste Auflage wird die neue Auflage wegen der Zuverlässigkeit und Vollständigkeit des gebotenen reichsgesetzlichen Materials beim Studium wie in der Praxis gerne benutzt werden. Es ist daher zu begrüßen, 29*

Rauch, Die Vermögensstrafen des Reichsstrafrechts und ihre Reform (Doerr)

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III. Strafrecht.

daß das Buch durch die Neuauflage auf den dermaligen Stand der Gesetzgebung gebracht und dadurch in seiner Brauchbarkeit für seinen doppelten Zweck erhalten wurde. Zu einer kritischen Bemerkung besteht kein Anlaß. München. Doerr. 3. Rauh, Di. Moritz Friedr., Die Vermögensstrafen des Reichs- strafrechts und ihre Reform. Breslau 1912, Schlettersche Buch- handlung. 113 S. M. 3.—. (Strafrecht!. Abhandlgn. Heft 152.) Die von Oetker zum Druck empfohlene Arbeit behandelt unter Heranziehung einer umfangreichen, auch der neuesten Literatur ein vielbeackertes Gebiet, über das heute kaum mehr viel Neues zu sagen ist. Auf einen kurzen „geschichtlichen Überblick" (S. 1—13), der bis auf die ältesten Kulturvölker zurückgeht und manche Un- genauigkeiten enthält, folgt die dogmatische Darstellung der Vermögensstrafen des geltenden Reichsstrafrechts: Geldstrafe, Einziehung und Unbrauchbarmachung. Hinsichtlich der G e l d st r a f e bieten die Ausführungen des Verf. über Anwendungsgebiet, Anwendungsart, Verwendung und Umwandlung nichts Besonderes (S. 14—19). Was die juristische Natur der Geldstrafe anlangt (S. 20 ff.), wird der reine Strafcharakter sowohl für das geltende Recht als vom kriminalpolitischen Standpunkt aus (hier „noch ungleich stärker") betont und die Obligationstheorie in ihren verschiedenen Er- scheinungsformen abgelehnt (S. 24 f.); die Regelung der Geld- strafe und der Strafbegriff des RStGB. im allgemeinen sind mit dem Charakter einer publizistischen Forderung unvereinbar (S. 22 f.)Z) Daraus ergeben sich verschiedene Folgen, die Verf. einzeln bespricht (S. 26—31); seine Bemerkungen über Zah- 0 A. M. Eckstein bei seiner Besprechung der vorliegenden Arbeit im Jurist. Literaturblatt 1913 S. 40 f. Er hält gegen Rauh S. 26 Tilgung der Geldstrafe durch Aufrechnung und gegen Rauh S. 30 bei Täuschung der Strafvollstreckungsbehörde über die Zahlungsfähigkeit des Verurteilten Annahme eines Betrugs für zulässig.

Rauh, Die Vermögensstrafen des Reichsstrafrechts u. ihre Reform. 453 lung der Geldstrafe durch einen Dritten (S. 28 f.) sind im wesentlichen richtig. Als Ausnahmen vom Strafcharakter wer- den die Nichtberücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldigen bei Bemessung der Geldstrafe, die Vollstreckbar- keit in den Nachlaß und gegen Geisteskranke und die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen hervorgehoben und in Überein- stimmung mit einer weitverbreiteten Ansicht mehr oder minder getadelt (S. 32—38). Neue Gesichtspunkte oder neue Wege werden nicht gewiesen; auch tiefer wird in die Materie nicht eingedrungen und nichts vorgebracht, was man nicht auch sonst- wo lesen kann (z. B. bei H. Gutmann, Die Natur der Geld- strafe re.). In ähnlicher Weise behandelt Verf. sodann die Elemente, die juristische Natur und die Reform der Einziehung (S. 39ff.) und der Unbrauchbarmachung (S. 50ff.). S. 39 und 40 wird ungenau von fahrlässigen Verbrechen (?) oder Vergehen gesprochen. Zu S. 40 ff.: Das FleischbeschauG. ist vom 3. Juni 1900, das neue WeinG. vom 7. April 1909 re. — Am wertvollsten sind die Erörterungen de lege fer.; nur die Gefahr, die § 41 StGB, für Schriftsteller, Künstler und Ver- leger bietet/) ist nicht erkannt (S. 52 f.). Nachdem noch der sonstigen das Vermögen betreffenden Maßnahmen (Verlust der Fähigkeit zum Gewerbebetrieb oder Untersagung des Gewerbe- 2) Die lex lata gibt die Möglichkeit, nach § 41 alle Exemplare einer Schrift, Abbildung oder Darstellung und die zu ihrer Herstellung bestimmten Platten und Formen unbrauchbar zu machen, ohne daß Ver- fasser, Drucker, Herausgeber, Verleger oder Buchhändler von einem schwebenden Verfahren vor der rechtskräftigen Entscheidung etwas er- fahren, auch wenn sie bekannt sind und sich in Deutschland befinden, ihre Verfolgung und Verurteilung also ausführbar wäre. § 478 StPO, bezieht sich nur auf § 42 StGB. Das z. B. gegen einen Sortimenter nach § 41 StGB, ergangene, rechtskräftig gewordene verurteilende Er- kenntnis trifft nach Abs. 2 alle Exemplare, soweit sie sich nicht im Privatbesitze befinden, und zwar selbst dann, wenn der Verfasser, Ver- leger usw. wegen derselben Schrift oder Abbildung von einem anderen Gericht rechtskräftig freigesprochen worden ist.

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HI. Strafrecht.

betriebs, Publikationsbefugnis rc.) kurz gedacht ist (S. 53—55), wird der Reform der Geldstrafe ein eigener Abschnitt gewidmet (S. 56 ff.). Gelegentliche legislatorische Bemerkungen haben zwar schon die früheren Ausführungen über die Geldstrafe enthalten; aber hier werden die Reformfragen ex professo eingehend unter kritischer Würdigung der in der Literatur der letzten Zeit ge- botenen Anregungen und hervorgetretenen Strömungen be- handelt. Hierin ist mit Kriegsmann (Zeitschr. f. d. gef. StRW. 34 S. 291 f.) das Hauptverdienst der Abhandlung zu erblicken, mag sie sich auch im wesentlichen den herrschenden Ansichten und Bestrebungen anschließen. Zunächst werden in diesem Zusammenhänge die Vor- und Nachteile der Geldstrafe gewürdigt (S. 56—61) mit dem zu- treffenden Ergebnisse, daß die Geldstrafe an sich ein zur Ver- brechensbekämpfung geeignetes Strafmittel ist, das freilich einer gründlichen Um- und Ausgestaltung bedarf, deren Richtung des weiteren erörtert wird. Hierher gehört vor allem die Er- weiterung des Anwendungsgebiets (S. 61 ff.), der die letzte Strafgesetznovelle vom 19. Juni 1912 zu einem geringen Teile bereits Rechnung getragen hat, sodann die vielbegehrte3) Be- rücksichtigung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Angeklagten bei der Geldstrafenbemessung (S. 68 ff.), der das durchschnittliche Tageseinkommen zugrunde gelegt werden solle (S. 77 ff.), im übrigen Individualisierung nach den Grund- sätzen der Proportionalität und der Progression rc. M. E. ist aber bei der Strafzumessung der Anklang an steuertechnische Festsetzungen zu vermeiden und lieber dem richterlichen Ermessen ein freierer Spielraum zu lassen; neben der Ausdehnung des gesetzlichen Anwendungsgebiets der Geldstrafe ist dringend zu wünschen, daß die Gerichte, soweit schon das geltende Recht es 3) Außer den Zitaten des Vers, könnten noch viele andere Schrist- steller erwähnt werden, die diese Forderung gelegentlich vertreten.

Rauh, Die Vermögensstrafen des Reichsstrafrechts u. ihre Reform. 455 zuläßt, häufiger auf diese Strafart statt auf Freiheitsstrafe erkennen möchten.^) Hinsichtlich der Beitreibung der Geldstrafe fordert Verf. möglichste Zahlungserleichterung für die Zahlungswilligen, Gewährung von Zahlungsfristen und Teilzahlungen durch das Gericht (S. 83 f.), technische Zahlungsvereinfachungen wie Markenverwendung (S. 85), bei Zahlungsunfähigkeit des Ver- urteilten Gelegenheit (nötigenfalls Zwang) zum Abverdienen oder Abarbeiten der Strafe (S. 88 ff.), bei böswilliger Nicht- zahlung oder Nichteinhaltung der Zahlungstermine energische Zwangsvollstreckung (S. 85 f.) und nur ausnahmsweise Um- wandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe (S. 90 f.)?) Nachdem noch einige weitere die Geldstrafe berührende Maßnahmen (bedingte Verurteilung, Friedensbürgschaft, Pri- vatgenugtuung, Verbrechenssteuer) kurz erwähnt sind (S. 91 f.), werden zum Schluffe die deutschen, österr. und schweizerischen Vorentwürfe auf ihre Stellungnahme zu der Reform der Ver- mögensstrafen geprüft (S. 93 ff.). Verf. erkennt zwar den wesentlicheil Fortschritt des deutschen Vorentwurfes an, tadelt aber insbesondere die Regelung der Geldstrafenbemessung, da die Vermögensverhältnisse des Verurteilten nur berücksichtigt werden sollen (S. 108, 113). Auch diese Arbeit enthält sowohl im Text wie in den Zi- taten viele Druckfehler. München. Or. Fr. Doerr. 4) Verf. kennt die Praxis zu wenig, wenn er S. 83 behauptet, nach geltendem Rechte komme es allzu häufig vor, daß ausgesprochene Geldstrafen die allgemeine Zahlungsfähigkeit des Schuldigen erheblich übersteigen, oder S. 87, daß sie „heute beinahe in der Regel" von dem Verurteilten nicht aufgebracht werden können. 5) Eckstein a. a. O. S. 41 hält die praktischen Schwierigkeiten gegen das Abverdienen der Geldstrafe für größer, als Rauh es zugibt, und das zwangsweise Abverdienen im Arbeitshaus für bedenklich, da die Geldstrafe hierdurch den Charakter einer Ehrenstrafe bekomme, den sie gerade nicht haben solle. Ich möchte dieses Bedenken nicht teilen, obwohl die einfachere Maßregel der — übrigens auch kürzeren — sub- sidiären Haftstrafe häufiger, als Rauh annimmt, angezeigt ist.

Röhricht, Die rechtliche Natur der Anstiftung (Doerr)

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HI. Strafrecht.

4. Röhricht, Dr. jur. Wolfgang, Die rechtliche Natur der Anstiftung. Breslau 1913, Schletter'sche Buchhandlung. 55 S. 1.50 M. (Strafrecht!. Abhandlungen. Heft 163.) Verf. erläutert und verteidigt den akzessorischen Charakter der Anstiftung de lege lata und de lege fer. Er fordert hierzu Begehung der objektiv strafbaren Handlung durch den Ange- stifteten, aber nicht dessen Strafbarkeit, die durch persönliche Strafausschließungsgründe entfallen kann; zu diesen werden auch die Strafunmündigkeit und andere Schuldausschließungs- gründe gerechnet. Das Ergebnis stimmt mit der Regelung des deutschen Vorentwurfs überein, die sohin den ungeteilten Bei- fall des Verf. findet und S. 55 als die beste Lösung gepriesen wird, die hinsichtlich der Abhängigkeit der Anstiftung von der Haupttat und ihrer Strafbarkeit infolge der der Anstiftung inne- wohnenden Natur überhaupt möglich sei. Die Schrift bewegt sich vollständig im Rahmen einer Erst- lingsarbeit. Sie zeigt zwar, daß ihr Verf. das vielumstrittene Problem der Akzessorietät der Teilnahme richtig erfaßt und die Mehrdeutigkeit dieses Begriffs erkannt hat, bietet aber hierzu nichts wesentlich Neues oder Förderliches. Von einer Anfänger- arbeit verlangt oder erwartet man dies auch nicht — zumal bei der reichen Fülle literarischer Erzeugnisse, die der — zu einem großen Teil unfruchtbare — Streit bereits geliefert hat. Daß Verf. sie nicht alle in den Kreis seiner Betrachtung gezogen hat, soll ihm nicht zum Vorwurfe gemacht werden. — (Vgl. Kriegsmann in Zeitschr. f. d. ges. StRW. 35. Bd. S. 323, Köhler im Arch. f. Straft. 60. Bd. S. 514.)

München.

Doerr.

Staatskirchenrecht

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns und der anderen süddeutschen Staaten (S. Wolff)

IV. StaatsNrchenrecht. Zum Staalskirchenrecht der israelitischen Neligionsverbände Bayerns und der anderen süddeutschen Staaten. I. Joseph Heimberger, Die staatskirchenrechtliche Stellung der Israeliten in Bayern. — 2. stark veränderte und vermehrte Auf- lage. — Tübingen, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1912. II. Fritz Wahlhaus, Die Rechtsstellung der israelitischen Kultus- gemeinde iin rechtsrheinischen Bayern. — München und Berlin, I. Schweitzer Verlag, 1912. III. LudwigBerliner, Die staatskirchenrechtliche Stellung der israeli- tischen Religionsgemeinden und sonstigen israelitischen Religions- verbände Süddeutschlands. — Frankfurt a. M., I. Kauffmann, 1912. „Kirche" bedeutet im religiösen Sinne die Gemeinschaft der an Christus Glaubenden; im Sinne des Staatskirchenrechts, d. h. desjenigen vom Staate gesetzten Rechts, das die Stellung der Kirchen zum Staate und untereinander regelt, bedeutet „Kirche" die Gesamtheit der sich zum christlichen Glauben be- kennenden Personen, deren staatskirchenrechtliche Verhältnisse einheitlich geregelt sind. Aus beiden Feststellungen ergibt sich, daß der Begriff „Kirche" zur Anwendung auf die nichtchrist- lichen, insbesondere israelitischen Religionsverbände nicht be- stimmt ist. Es gibt also — streng genommen — kein „israeli- tisches Staatskirchenrecht". Andererseits aber gibt es auch kein anderes Wort, das als Bezeichnung für das Recht dienen könnte, durch das der Staat die Stellung der israelitischen Religionsverbände zum Staate und zu den anderen Religions- verbänden geregelt hat. Aus diesem rein praktischen Grunde ist die Verwendung des Ausdrucks „israelitisches Staatskirchen- recht" für das eben bezeichnete Rechtsgebiet nicht zu umgehen.*)

') Vgl. hierzu auch unten bei III.

458

IV. Staatskirchenrecht.

Es mag mit dieser begrifflichen Ausschließung nichtchrist- licher Religionsverbände von dem „Kirchenrecht" und dem „Staatskirchenrecht" Zusammenhängen, daß die Materie des Rechts der israelitischen Religionsverbände in den Handbüchern des Kirchenrechts und in der sonstigen kirchenrechtlichen Litera- tur nur wenig berücksichtigt wird. Denn es scheint mir nicht ausreichend etwa die Begründung zu sein, daß das Recht einer so kleinen Gemeinschaft im Deutschen Reiche bzw. in seinen Einzelstaaten, wie sie die Juden darstellen, besonderer Beach- tung nicht würdig sei; im Gegenteil müßte m. E. die anders- artige Stellung, die das Judentum und damit die israelitischen Religionsverbände eingenommen haben und einnehmen, zur wissenschaftlichen Erörterung veranlassen. Und dies um so mehr, als nicht nur die Stellung der israelitischen Religionsverbände zum Staate, sondern in höherem Maße noch die innere Orga- nisation dieser Verbände eigenartige Abweichungen von der Organisation der christlichen Kirchen aufweist. Nur zu den Zeiten, in denen ein Gesetz über das Recht israelitischer Reli- gionsverbände in Vorbereitung war sowie in der ersten Zeit nach dem Erlaß eines solchen beschäftigte sich die Wissenschaft mit den israelitischen Religionsverbänden; im übrigen gibt das Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände im Deut- schen Reiche erst seit 20 Jahren den Stoff für juristische Mono- graphien ab und erst in den letzten Jahren sind aus diesem Gebiete häufiger Themen für Abhandlungen genommen worden. I. Die erste Arbeit, die unabhängig von äußeren Ereignissen sich streng wissenschaftlich mit der Frage des „Staatskirchen- rechts" eines israelitischen Religionsverbandes beschäftigte, war die 1893 erschienene Schrift Heimbergers über „Die staats- kirchenrechtliche Stellung der Israeliten in Bayern", die jetzt in zweiter, bedeutend erweiterter Auflage vorliegt und schon

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns re. 459 durch diesen äußeren Umstand den Beweis dafür erbracht hat, daß sie ein unentbehrliches Hilfsmittel für alle diejenigen Stellen geworden ist, die sich mit den die Israeliten Bayerns irgendwie betreffenden Fragen zu beschäftigen haben. In der Tat zeigt auch die in der Zeit seit dem Erscheinen der ersten Auflage erfolgte Rechtsprechung, welchen Einfluß auf diese die eingehenden und gediegenen Ausführungen Heimbergers aus- geübt haben. Ich erwähne in dieser Hinsicht als besonders be- deutsam die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in der Frage des Besteuerungsrechts der israelitischen Kultusgemein- den; nachdem der Verwaltungsgerichtshof früher nur die ana- loge Anwendbarkeit des Gemeindeumlagengesetzes von 1819 auf die Deckung der konfessionellen Bedürfnisse der israeliti- schen Kultusgemeinden anerkannt hatte, schloß er sich mit seiner Entscheidung vom 18. Juni 1902 der von Heimberger vertre- tenen Auffassung (1. Auflage S. 151 ff., vgl. 2. Auflage §§ 55, 56 S. 356 ff.) an, wonach den Judengemeinden gewohnheits- rechtlich bereits vor Erlassung des Judenedikts, und zwar mit staatlicher Anerkennung, ein Selbstbesteuerungsrecht zustand. Das Verdienst der Heimbergerschen Schrift war bei ihrem ersten Erscheinen um so größer, als — wie aus der erwähnten Frage des Besteuerungsrechtes bereits hervorgeht — die staats- kirchenrechtlichen Verhältnisse der Israeliten in Bayern beson- ders unklare sind und zu Streitfragen Anlaß geben. Eigenartig, vielleicht sogar einzigartig, sind schon die zugrunde liegenden Rechtsquellen. Fest steht, daß § 9 des Titels IV der bayerischen Verfassungsurkunde wie für die religiösen und kirchlichen Ver- hältnisse aller Staatseinwohner, so auch für die der Israeliten die Grundlage bietet. Indessen schon die Anwendung des der Verfassungsurkunde als zweite Beilage angefügten Religions- edikts vom 26. Mai 1818 auf die Israeliten hat zu Zweifeln Anlaß gegeben (Heimberger, 2. Auflage S. 27 ff.). Von Ge- setzen und Verordnungen, welche die Verhältnisse der Israeliten

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IV. Staatskirchenrecht.

Bayerns rechts des Rheins im einzelnen regeln, ist nur das Judenedikt vom 10. Juni 1813 vorhanden (über dieses vgl. im einzelnen Heimberger S. 31 ff.), während im übrigen dem Vollzüge und der Auslegung dieser Rechtsquellen Ministerial- entschließungen und verwaltungsgerichtliche Entscheidungen die- nen müssen. Die wichtigste der Ministerialentschließungen auf diesem Gebiete ist diejenige vom 29. Juni 1863, die das dürftige Resultat der Versuche darstellt, den Israeliten Bayerns eine neue Kirchenverfassung zu geben (vgl. über diese in den letzten Jahren wieder aufgenommenen Revisionsbestrebungen Heim- berger S. 17 ff.). Günstiger hinsichtlich dieser grundlegenden Rechtsquellen liegen die Verhältnisse in der Pfalz, wo das fran- zösische Dekret vom 17. März 1808 und das Regierungsaus- schreiben vom 8. Oktober 1823 durch die Königliche Allerhöchste Verordnung vom27. März 1872 ergänzt wurde (Heimberger S. 41 ff.). Da demnach für die Israeliten im rechtsrheinischen Bayern und in der Pfalz verschiedene Rechtsquellen gelten, ist es nicht angängig, die Gesamtheit aller Israeliten Bayerns als eine einzige Religionsgesellschaft im staatskirchenrechtlichen Sinne anzusehen (Heimberger S. 50 spricht nur von einer israelitischen Religionsgesellschaft in Bayern). Für den Staat gilt als ein- zelne Religionsgesellschaft nur diejenige religiöse Gemeinschaft, deren Rechtsverhältnisse er von einheitlichen Gesichtspunkten aus geregelt hat, wobei es gleichgültig ist, ob die so vom Staate als Einheit aufgefaßte Gemeinschaft auch äußerlich eine ein- heitliche Organisation erhalten hat oder nicht. Deshalb besteht in Bayern je eine israelitische Religionsgemeinschaft im rechts- rheinischen Bayern und in der Pfalz. — Daß die Existenz solcher umfassenden Religionsgesellschaften nicht schon ihre Rechtsfähigkeit im privatrechtlichen Sinne bedeutet, geht aus dem Fehlen des zur Vertretung dieser Gemeinschaft berufenen Organs hervor. Rechtssubjekt ist vielmehr in Bayern stets nur die einzelne Kultnsgemeinde (Heimberger S. 53).

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns rc. 461 Das Wesen und die Bedeutung der Religionsgesellschaft als solcher zeigt sich in denjenigen staatskirchenrechtlichen Fra- gen, welche die Beziehungen der Israeliten der Religionsgesell- schaft zum Staate betreffen: Das ist die Frage der Zugehörig- keit zur israelitischen Religionsgemeinschaft, d. h. die Frage, wen der Staat als Mitglied der israelitischen Religionsgesell- schaft betrachtet (Heimberger S. 62 ff.), sowie die Frage der Berücksichtigung der israelitischen Religionsgesellschaft und ihrer Mitglieder als solcher auf einzelnen Gebieten der Staatsver- waltung (Heimberger S. 77 ff.). Der Beginn der Zugehörigkeit zur israelitischen Religionsgesellschaft richtet sich nach den Vor- schriften der jüdischen Religion, soweit nicht die staatlichen Be- stimmungen über Eintritt, Übertritt und Austritt, deren Vor- aussetzungen und Form, eingreifen. Daß die Zugehörigkeit von Kindern israelitischer Eltern als Wille der Eltern anzunehmen ist, sofern nicht die Eltern durch einseitige Erklärung das Gegen- teil zum Ausdruck bringen, ergibt sich notwendig aus dem Wesen der jüdischen Religion; Heimberger hat seine in der ersten Auflage abweichende Ansicht — er forderte eine konklu- dente Handlung oder ausdrückliche Willenserklärung des Er- ziehungsberechtigten als Voraussetzung der Zugehörigkeit — jetzt in diesem Sinne geändert. Mit erreichtem Unterscheidungs- alter — der Volljährigkeit — steht jedem, wie der Austritt, so auch der Eintritt oder Übertritt in die israelitische Religions- gemeinschaft durch persönliche Erklärungen gegenüber dem Geist- lichen der bisherigen und — bei Eintritt und Übertritt — der neuen Religionsgesellschaft frei. Bezüglich des Zeitpunktes der Rechtswirksamkeit des Übertritts vertritt Heimberger (S. 67 f.) den Standpunkt, daß für den rechtswirksamen Übertritt nicht die Erfüllung der vom Staate aufgestellten Voraussetzungen genügt, wie dies ältere Ministerialentschließungen gutheißen, sondern daß noch der religiöse Aufnahmeakt seitens der betref- fenden Religionsgesellschaft hinzukommen muß. Denn es sei

462

IV. Staatskirchenrecht.

möglich, daß eine Religionsgesellschaft die Aufnahme einer in der staatlicherseits vorgeschriebenen Form übergetretenen Per- son ablehne; es gehe in einem solchen Falle nicht an, die be- treffende Person bürgerlich und religiös als zu verschiedenen Religionsgesellschaften gehörig anzusehen. Ich halte diese Streit- frage gerade in Bayern für überflüssig, da hier die staatlich verlangte Übertrittserklärung vor demselben Geistlichen der neu gewählten Religionsgesellschaft abzugeben ist, der auch den reli- giösen Aufnahmeakt zu vollziehen hat. — In das Gebiet der Lehre von der Zugehörigkeit zur Religionsgesellschaft gehört auch die Frage der religiösen Kindererziehung. Hier ergibt sich für die Israeliten eine Schwierigkeit aus der Bestimmung des § 18 des Religionsedikts über die Unzulässigkeit eines Kon- fessionswechsels von nicht volljährigen Kindern nach erfolgter Konfirmation oder Kommunion bei Glaubenswechsel der Eltern. Es fragt sich hier, ob es bei den Juden eine diesen christlichen Einrichtungen entsprechende religiöse Handlung oder doch Bestimmung gibt. Daß die sogenannte „Konfirmation" der israelitischen Knaben und Mädchen nicht als eine solche religiös-notwendige Einrichtung anzusehen ist, ist von Heim- berger richtig festgestellt (S. 71 ff.); wenn aber Heimberger bei Knaben der Vollendung des 13., bei Mädchen der Voll- endung des 12. Lebensjahres die gleiche Bedeutung beilegt wie der christlichen Kommunion und Konfirmation (S. 74 s.), so überschätzt er wenigstens hinsichtlich der Mädchen die Bedeutung dieser Altersgrenze für die religiöse Volljährigkeit. Die Berücksichtigung, welche die Angehörigen der israeliti- schen Religionsgesellschaften Bayerns auf Grund ihrer religiösen Überzeugung durch den Staat erfahren, erstreckt sich auf die verschiedensten Gebiete der Staatsverwaltung. Hierher gehören die Rücksichtnahme auf die israelitische Sabbat- und Festtags- feier (S. 77 ff.), die Gewährung von Steuerfreiheit für Ver- mögen und Anstalten der israelitischen Religionsgesellschaft

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns rc. 463 (S. 86) und die Heranziehung des Vorstandes der Kultusge- meinden bei der öffentlichen Armenpflege (S. 86 f.). Von diesen Gegenständen .behandelt Heimberger in der zweiten Auflage des Buches völlig neu und in erschöpfender Weise die Berück- sichtigung der Sabbate und israelitischen Festtage durch den Staat auf den Gebieten des Schul- und Prüfungswesens, des Militärdienstes, des Gefängnis- und des Beerdigungswesens (S. 77 ff., 87 f.). Nachdem Heimberger die Rechtsverhältnisse der israeliti- schen Religionsgesellschaft im allgemeinen und ihre Beziehungen zum Staate dargestellt hat, geht er auf die Kultusgemeinde über und behandelt in den folgenden Abschnitten ihr Wesen und ihre Verfassung, die in ihr bestehenden Kultusämter, ihre Einrichtungen und ihr Finanzrecht. In diesen Teilen des Buches sind die größten Änderungen gegenüber der ersten Auf- lage erfolgt; fast alle Teile sind erheblich erweitert und ein- zelne Fragen sind überhaupt erst in der zweiten Auflage berück- sichtigt, so in dem Abschnitt über die Kultusgemeinde im allge- meinen und ihre Verfassung die Frage nach der Befugnis der Kultusverwaltungen zur Verhängung von Strafen (§ 17) und nach dem Stimmrecht in Angelegenheiten der Kultusgemeinde (§ 21), in dem Abschnitt über die Kultusämter die Frage der Auflösung des Verhältnisses zwischen Rabbiner und Kultus- gemeinde (§ 30), die Dienstverhältnisse des Rabbiners im ein- zelnen (8 31) und die Stellung des Rabbiners als Distrikts- rabbiner (ßß 32—35). Ausgenommen ist in diesen Abschnitt auch bereits die Materie der Versicherungspflicht der Ange- stellten der Kultusgemeinde nach dem Angestellten-Versiche- rungs-Gesetz vom 20. Dezember 1911 (8 38; dagegen ist die Frage, ob und inwieweit die Reichsversicherungsordnung in Anwendung tritt, nicht berührt). — In dem Abschnitt über die Einrichtungen der Kultusgemeinde hat die israelitische Volks- schule, die in der ersten Auflage nur unter dem Gesichtspunkte

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1Y. Staatskirchenrecht.

der Berücksichtigung des religiösen Bewußtseins der Israeliten auf Gebieten der Staatsverwaltung erwähnt worden ist, eine besonders eingehende und alle in diese Materie fallenden Einzelfragen berücksichtigende Darstellung gesunden (§§40—48). Diese Ausführungen sowie die sich anschließenden über die israelitische Religionsschule werden ergänzt durch die Aus- führungen über den israelitischen Religionsunterricht an nicht- jüdischen Schulen (§ 61). — In dem letzten Abschnitt des Buches über das Finanzrecht der Kultusgemeinde konnte der wichtigste Teil der ersten Auflage über die Begründung des Besteuerungsrechts der Kultusgemeinde jetzt gekürzt werden, da sich — wie bereits hervorgehoben — der Verwaltungs- gerichtshof dem in der ersten Auflage vertretenen Standpunkt Heimbergers angeschlossen hat; dafür sind in die zweite Auf- lage neu ausgenommen worden die Ausführungen über die anderen Arten der Deckung der Gemeindebedürfnisse, insbeson- dere durch Einkünfte aus Anstalten und Einrichtungen der Kul- tusgemeinde (§ 53). Schon diese auf die wichtigsten und am ausführlichsten be- handelten Materien beschränkte Zusammenstellung der in der zweiten Auflage des Heimbergerschen Buches neu enthaltenen Fragen und Gegenstände des Rechts der israelitischen Kultus- gemeinden Bayerns zeigt, daß Heimberger sich für die zweite Auflage das Ziel gesetzt hat, Vollständigkeit der behandelten Materien und Beantwortung auch der kleinsten Spezialfragen zu erreichen. Bei der Unklarheit des in Bayern für die Isra- eliten geltenden Rechts war diese Aufgabe ebenso schwierig, wie ihre Lösung wünschenswert. Was die in Heimbergers Buch gebrachte Lösung betrifft, so kann man in Einzelfragen vielleicht verschiedener Ansicht sein; dies hindert aber nicht, daß Heim- bergers Buch unentbehrlich für jeden ist und sein muß, der sich mit dem Recht der bayerischen Israeliten zu beschäftigen hat; die Benutzung des Buches ist durch den Anhang, der die wich-

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns ic. 465

tigsten Quellen abdruckt, einerseits und durch das ausführliche Inhaltsverzeichnis und Sachregister andererseits so bequem wie möglich gemacht. Aber das Buch bedeutet mehr, als ein Hand- buch für den Praktiker: es ist auch für jeden anderen, der das bisher wenig erforschte Gebiet des israelitischen Staatskirchen- rechts und des innerhalb der israelitischen Religionsgesellschaf- ten geltenden Rechts kennen lernen will, dasjenige Buch, das als vielleicht einziges, jedenfalls als das beste ein Bild von den mannigfachen und interessanten Problemen dieser Materie zu geben vermag. II. Gerade die bisher seltene Beschäftigung mit dem Rechte der israelitischen Religionsverbände Deutschlands läßt grund- sätzlich jede Arbeit in dieser Materie begrüßenswert erscheinen; nur dann ist eine Arbeit dem, der diesem Gebiete zuneigt, unerwünscht und dem Gebiete selbst gefährlich, wenn ein bereits behandeltes und in gewissem Sinne erschöpftes Thema den Gegenstand für eine nur äußerlich neue Darstellung abgibt. Ein Bedenken dieser Art weckt von vornherein die Schrift von Wahlhaus über die Rechtsstellung der israelitischen Kul- tusgemeinde im rechtsrheinischen Bayern. Schon der Titel zeigt, daß die Arbeit den gleichen Inhalt hat, wie der zweite Teil des Heimbergerschen Buches, dessen zweite Auflage aller- dings erst kurz nach der Wahlhausschen Schrift erschien. Diese neue Auflage also, deren früheres Erscheinen für die Wahl- haussche Schrift, soweit sie sich auf das im Titel angekündigte Thema beschränkt, vernichtend gewesen wäre, wollen wir bei der Beurteilung der Arbeit nicht heranziehen. Aber selbst dann ergibt die Durchsicht der Arbeit die Abhängigkeit des die rechts- rheinische israelitische Kultusgemeinde behandelnden Teils von der ersten Auflage des Heimbergerschen. Buches. Den eigentlichen Kern der Schrift bilden die §§5—19 (Seite 7—38); Wahl- haus behandelt hier zunächst die Rechtsstellung der israelitischen Kr>t. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 3, 30

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IV. Staatskirchenrecht.

Glaubensgesellschaft im allgemeinen (§ 5; vgl. Heimberger, 1. Auflage § 3), alsdann die Rechtsstellung der einzelnen Kul- tusgemeinde im allgemeinen (§§ 6—12; Heimberger 1. Auf- lage §§ 8—13, 25), darauf die Finanzgewalt der Kultusge- meinde (§§ 13—18 — hier kann Wahlhaus bereits die Ent- scheidung des Verwaltungsgerichtshofs von 1902 verwenden — im übrigen vgl. Heimberger 1. Auflage §§ 26—32) und schließ- lich in einem Schlußparagraphen (§ 19) die Verfassung und Verwaltung der Kultusgemeinde (vgl. Heimberger, 1. Auflage § 14). Wie sehr Wahlhaus' Arbeit von der ersten Auflage des Heimbergerschen Buches abhängig ist, geht daraus hervor, daß kaum eine derjenigen Fragen, die Heimberger in seiner zweite» Auflage ausführlicher behandelt oder dort neu aufgenommen hat, von Wahlhaus berührt ist. Die Schrift von Wahlhaus wäre denn auch zu dürftig aus- gefallen, wenn sie sich auf diese Darstellung des Rechts der israelitischen Kultusgemeinde im rechtsrheinischen Bayern be- schränkt hätte. Deshalb schickt Wahlhaus der Behandlung des eigentlichen Themas außer einer kurzen Betrachtung der Rechts- quellen (§ 4; vgl. bei Heimberger, 1. Auflage die viel ausführ- lichere Darstellung in § 2) einen Überblick über die Geschichte der Juden in Bayern vom ersten Auftreten bis zur Gegen- wart voraus (§§ 1—3, S. 1—5) und fügt am Schluffe außer dem Abdruck der wichtigsten Rechtsquellen (Anhang III S. 55 ff.) eine kurze Darstellung der rechtlichen Stellung der israelitischen Religionsgesellschaft in der Pfalz und in den anderen wichtig- sten deutschen Bundesstaaten (Anhang I Z 20 S. 39—46) und der Bestrebungen zur Revision des Judenedikts von 1813 (An- hang II Z 21 S. 47—54) bei. (Auch für diese letztbezeichneten Gegenstände finden sich in der ersten Auflage von Heimbergers Buch die Vorlagen svgl. dort §§ 1 und 4] und in der zweiten Auflage find diese Themen bis zur Gegenwart fortgeführt febenfalls §§ 1 und 4]). Sowohl im geschichtlichen Überblick

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns rc. 467 als auch in der Übersicht über die Rechtsstellung der anderen israelitischen Religionsgesellschaften und über die Revisionsbe-- strebungen wollte Wahlhaus Eigenes und Neues geben und deshalb ist es angebracht, diese Teile der Arbeit einer näheren Prüfung zu unterziehen. Den geschichtlichen Überblick gliedert Wahlhaus in drei Perioden, und zwar vom Auftreten der Juden in Bayern bis zu ihrer Vertreibung 1553, von dieser Zeit bis zum Erlaß des Judenedikts von 1813 und von 1813 bis zur Gegenwart. Als Quelle dient Wahlhaus besonders für die erste Periode eine 1851 erschienene Münchener Preisschrift von Jakob Gott- helf, „Historisch-dogmatische Darstellung der rechtlichen Stel- lung der Israeliten in Bayern", und aus diesem Buche hat Wahlhaus auch eine neuartige Darstellung der Organisation der Juden im Mittelalter übernommen, die Erwähnung ver- dient. Danach besteht für Wahlhaus das Merkmal der ersten Periode darin, daß die Juden — „des heiligen römischen Reiches Kammerknechte" — „über das ganze Reich, ja sogar darüber hinaus eine eigene kirchlich-politische Gemeinde unter dem Namen der „Gemeinen Jüdischheit" bilden, an deren Spitze der Judenmeister, Hochmeister oder Befehlshaber der Gemeinen Jüdischheit in Deutschland steht, dem wiederum die übrigen Judenmeister und Rabbiner untergeben sind" (Wahlhaus S. 1 f., nach Gotthelf a. a. O. S. 25 und 33). Danach hätte also unter den Juden des Deutschen Reiches und darüber hinaus im Mittelalter eine kirchlich-politische Organisation als ein abge- schlossenes und einheitliches Ganzes bestanden. Prüfen wir hierzu die von Gotthelf angeführten Quellen! Auf Seite 25 weist er in Note 3 als „schlagendsten" Beweis auf den Revers hin, den „Jesel Jud", der Vorsteher der gesamten deutschen Judenheit unterm 1. Juli 1551 ausstellte: — es handelt sich um Joseph Loan, genannt Joselin (Josselmann) von Rosheim (1478—1554), der von Kaiser Maximilian im Anfang des 30»

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IV. Staatskirchenrecht.

16. Jahrhunderts zum „Regierer der Judenheit" und — wie er sich in dem erwähnten Revers nennt — „gemeiner Jüdisch- heit Befehlshaber in Deutschland" ernannt und als solcher um 1520 von Kaiser Karl V. anerkannt wurde (vgl. Graetz, Ge- schichte der Juden, 3. Auflage, Bd. 9 S. 48 ff., 193). Dieses Dokument für die Korporationseigenschaft der gesamten Juden- schaft des Reiches stammt bereits aus dem Beginn der Neuzeit, dürfte also als ausschlaggebend für die Existenz einer solchen einheitlichen Organisation im Mittelalter nur angesehen werden, wenn sich hierfür noch andere Beläge aus einer früheren Zeit finden. Aber davon abgesehen, ergibt sich aus der uns bekannten Geschichte Joselins, daß er zum „Befehlshaber" der Juden nicht von den Juden oder auf Grund einer Verfassung derselben gewählt oder bestimmt, sondern von Kaiser Maximilian ernannt und von dessen Nachfolger bestätigt worden ist. Seine Auf- gabe bestand darin, für die Beitreibung der Judensteuer zu sorgen und eventuell den Bann zu verhängen. Daß er daneben sich als Sachwalter der Juden betätigte, geschah nicht in Er- füllung einer ihm mit der Bestellung auferlegten Pflicht, son- dern aus sich selbst heraus. Die Anerkennung als Vertreter und Führer der deutschen Juden erfolgte seitens derselben — soweit sie überhaupt erfolgte — als eine freiwillige auf Grund seiner Verdienste um die deutsche Judenheit, nicht aber aus Grund des kaiserlichen Befehls und noch weniger auf Grund einer für die deutsche Judenheit bestehenden Organisation. Danach war der Name „Befehlshaber" nicht mehr als ein leerer Titel, durch den er zur Einziehung der von den Juden an den Kaiser zu entrichtenden Steuern ermächtigt wurde und durch den er andererseits die Möglichkeit erhielt, dem Kaiser und den Fürsten gegenüber als Beschützer der Juden aufzutreten,' von einer tatsächlichen und rechtlichen Unterordnung der jüdischen Ge- meinden Deutschlands und ihrer Rabbiner unter ihn kann keine Rede sein (vgl. Graetz a. a. O.). Allerdings gab es auch

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns re. 469 im 15. Jahrhundert das Institut eines jüdischen obersten Hoch- meisters über alle und jegliche Hochmeister und Juden und Jüdinnen in deutschen Landen, und zwar in der Person des jüdischen „Meisters Israel", der 1407 von Kaiser Ruprecht zum Oberrabbiner für ganz Deutschland eingesetzt wurde. Aber auch hier zeigt sich dasselbe, was wir bei Joselin feststellen konnten: der Kaiser verfolgte mit dieser Ernennung weniger die Förderung der Interessen der Juden als vielmehr seiner eigenen Zwecke. Denn der Hochmeister war in der Hauptsache dazu bestellt, um mittels religiöser Zwangsmaßregeln, insbe- sondere durch Bestrafung mit dem Bann, die Juden zur pünkt- lichen Zahlung der kaiserlichen Gefälle anzuhalten (vgl. Stobbe, Die Juden in Deutschland während des Mittelalters, Braun- schweig 1866, Seite 64 und 146 ff., auch Heimberger, 1. Auf- lage S. 55, 2. Auflage S. 60). Daß seine Ernennung auch nicht einer in der Judenschaft des Mittelalters vorhandenen Einrichtung entsprach, geht aus den Widerständen gegen diese Bestellung hervor (Stobbe a. a. O., Heimberger a. a. O.), — und daß der „Hochmeister" nur eine beschränkte Bedeutung erlangt hat, ergibt sich daraus, daß nichts bestimmtes über den „Meister Israel", ja nicht einmal sein Wohnsitz, uns bekannt ist (Stobbe S. 147). Im Laufe des 15. Jahrhunderts scheint der Versuch der Ernennung eines obersten Judenmeisters mehr- fach wiederholt worden zu sein, und zwar stets zu dem gleichen Hauptzwecke der Steuereinziehung für den Kaiser und stets mit dem gleichen negativen Erfolge (vgl. Stobbe a. a. O. S. 258 s. Note 139, Heimberger, 2. Auflage S. 60). — Gemäß der Gott- helfschen Theorie von der Organisation der Judenschaft im Mittelalter nimmt Wahlhaus ferner an, daß unter dem an der Spitze dieser Gesamtheit stehenden obersten Hochmeister oder Befehlshaber die übrigen Judenmeister und Rabbiner standen. Tatsächlich hieß Hochmeister oder Judenmeister der über die Juden Recht sprechende Rabbiner oder der Vorsitzende des

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Judenrats (vgl. Stobbe S. 63 f., 141, 143 ff.); seine Betätigung bezog sich hauptsächlich auf innerjüdische Angelegenheiten. Dabei entsprach es der Natur der zur Entscheidung stehenden Fragen, daß die Rabbiner und die Rabbiner-Gerichte einzelner Orte bemüht waren, über ihre Gemeinden hinaus sich und ihren Sprüchen Geltung zu verschaffen (Jost, Geschichte der Israeliten, Bd. VII S. 200). Dies gilt besonders von den Rabbiner-Sy- noden, die von den Rabbinern der bedeutendsten Gemeinden seit dem 12. Jahrhundert abgehalten wurden und Beschlüsse über streitige Fragen faßten. Zu solchen Synoden erschienen wohl auch Rabbiner von nicht deutschen Gemeinden; daraus aber zu schließen, daß ein kirchlich-politischer Verband der Juden bestand (Wahlhaus S. 1 nach Gotthelf S. 25 Note 3 am Ende), ist eine Überschätzung dieser Rabbinersynoden, die nur Privatunternehmungen waren (vgl. hierzu Stobbe S. 146, Heimberger, 1. Auflage S. 54, 2. Auflage S. 59). Aus alle- dem ergibt sich, daß die von Wahlhaus vertretene Ansicht, daß die Juden im Mittelalter eine über das ganze Reich, ja sogar darüber hinaus sich erstreckende kirchlich-politische Gemeinschaft gebildet hätten, mit einheitlicher Spitze und Organisation, falsch ist; an einer Verfassung, welche die verschiedenen Gemeinden Deutschlands oder auch nur desselben Territoriums umfaßt hätte, fehlte es den Juden im Mittelalter (Stobbe S. 146). — Die Formen der Organisation und Verfassung der Juden im Mittelalter sind bisher noch keineswegs geklärt, da von den Historikern dieser Zeit die Art des Aufbaus des inneren Lebens der Judengemeinden Deutschlands und ihre rechtlichen Grund- lagen bisher nicht genügend gewürdigt worden sind. Etwas klarer sehen wir hinsichtlich der Verhältnisse der jüdischen Ge- meinschaften unter der Schutzherrschaft der Territorialherren. Hier entwickelten sich Landjudensch asten, die dem Umfang der landesherrlichen Gewalt entsprachen. Aber auch hier dürfte noch die Frage zu beantworten sein, ob diese Landjuden-

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns re. 471 schäften mehr bedeuten als eben nur die der Landesgewalt gegenüber geltende Zusammenfassung der Inden des Terri- toriums oder ob, bzw. inwieweit eine innere Organisation dieser Landjudenschaften bestand. Auch auf diese Frage ist Wahlhaus nicht tiefer eingegangen; er beruft sich auf die von Gotthelf aufgestellten Sätze und begnügt sich damit. — Was schließlich Wahlhaus über die Zeit von der Erlassung des Judenedikts 1813 bis zur Gegenwart (§ 3 ©. 4 f.) auszuführen hat, betrifft die kulturelle Lage der Juden 1813 und die Gesichtspunkte, die das Judenedikt veranlaßten. Nach dem historischen Teile und der Darstellung des gel- tenden Rechts versucht Wahlhaus in den Anhängen 1 und 2 die Bedürfnisse und Vorschläge für die Rechtsstellung der israeliti- schen bayerischen Religionsgesellschaft äs lege ferenda vorzn- tragen. Zu diesem Zwecke gibt er zunächst einen kurzen Über- blick über die rechtliche Stellung der israelitischen Religions- gesellschaften in der Pfalz, in anderen deutschen Bundesstaaten und in Österreich. Die rechtliche Gestaltung der pfälzischen Kultusgemeinden beruht noch auf den Prinzipien der Napole- onischen Judengesetzgebung — unter Fortfall der Konsistorial- verfassung — und weist eine bessere und klarere Ordnung der Verhältnisse als das rechtsrheinische Bayern auf. Von den anderen deutschen Staaten wird zunächst das in Preußen für die Juden geltende Recht erwähnt, das für die einzelnen Ge- bietsteile verschieden ist. Für das ganze Gebiet der preußischen Monarchie Geltung hat nur das Gesetz vom 28. Juli 1876 betreffend den Austritt aus den jüdischen Synagogengemeinden, das den Austritt aus einer Synagogengemeinde ohne Austritt aus dem Judentum dann gestattet, wenn der Austritt aus religiösen Bedenken gegenüber der in der betreffenden Syna- gogengemeinde gepflegten religiösen Richtung erfolgt. Wahl- haus erwähnt als Nachteil dieses Gesetzes, daß die Versicherung von den religiösen Bedenken nicht auf ihre Wahrheit nachge-

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Prüft werden könne und daß das Gesetz daher dazu benutzt werde, um ohne Austritt aus dem Judentum sich der — nach einiger Zeit erlöschenden — Steuerpflicht zu entziehen. Er hält daher eine ergänzende Bestimmung für notwendig, wonach die Austretenden einer Synagogengemeinde ihrer Richtung bei- zutreten hätten (S. 43); wie er sich dies denkt, geht aus einer Bemerkung auf Seite 50 gelegentlich der Besprechung der Vor- schläge für die Revision des bayerischen Judenedikts von 1813 hervor. Es würde hiernach der aus religiösen Bedenken aus der Kultusgemeinde seines Wohnsitzes Austretende „einer Kul- tusgemeinde desselben oder eines benachbarten Regierungs- bezirks beitreten" müssen. Die Folge hiervon würde jedoch nur sein, daß der Betreffende zwar weiter jüdische Kultussteuern zahlt, andererseits aber weder an den kulturellen Einrichtungen seiner neuen Gemeinde teilnehmen, noch auch die sonstigen Rechte, insbesondere bei den Wahlen, ausüben kann; ein der- artiger Übertritt in eine andere Kultusgemeinde würde also den Verlust aller Rechte ohne Befreiung von den Lasten be- wirken. — Abweichend von Preußen und dem Großherzogtum Hessen, wo ähnliches gilt, sind die in den anderen von Wahlhaus erwähnten deutschen Bundesstaaten — Württemberg, Baden und Elsaß-Lothringen — bestehenden israelitischen Religions- gesellschaften einheitlich organisiert. Die für Württemberg ange- führten Bestimmungen sind durch das — von Wahlhaus nicht mehr berücksichtigte Gesetz betreffend die israelitische Religions- gemeinschaft vom 8. Juli 1912 nebst Kirchenverfassung ;ber israelitischen Religionsgemeinschaft vom 6. September 1912 in wesentlichen Einzelheiten abgeändert, wenn auch der Auf- bau der Organisation —: israelitische „Kirchen"gemeinden, deren Gesamtheit die israelitische Religionsgemeinschaft mit der israelitischen Ober„kirchen"behörde als Organ bildet — der gleiche geblieben ist. Während in Württemberg eine Kon-

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns rc. 473 sistorialverfassung besteht, ist man in Baden noch weiter ge- gangen und hat eine Konsistorial-Synodal-Verfassung geschaffen. Die Grundlage der badischen Organisation der Juden — die im einzelnen jetzt mein Buch „Das Recht der israelitischen Religionsgemeinschaft des Großherzogtums Baden", Karlsruhe i. B. 1913, darstellt — bildet nicht, wie Wahlhaus angibt (S. 44), ein Gesetz vom 5. März 1827, sondern das Judenedikt, vom 13. Januar 1809, in dessen Ergänzung erst die Ministerial- Verordnung vom 5. März 1827 ergangen ist. 1895 ist als Spitze der Religionsgemeinschaft neben dem israelitischen Ober- rat die alle drei Jahre aus Wahlen hervorgehende Synode geschaffen worden. Innerhalb der Religionsgemeinschaft bestehen Synagogenbezirke und innerhalb dieser wieder Ortsgemeinden. Elsaß-Lothringen hat seine Konsistorialverfassung noch aus der Zeit der französischen Herrschaft her, wenn auch die Zentrali- sierung der drei Bezirkskonsistorien fortgefallen ist. — Wahl- haus nennt die Form der einheitlichen Organisation, wie sie die israelitischen Religionsgesellschaften in Württemberg, Baden und Elsaß-Lothringen besitzen, dem Judentum in „seinem eigensten Wesen ursprünglich durchaus fremd" (S. 44). Ohne auf die Richtigkeit dieser Behauptung einzugehen, möchte ich doch auf den Widerspruch Hinweisen, der zwischen dieser Be- merkung und jener über die Organisation der Juden im Mittel- alter besteht, wonach das „Merkmal der Periode die große ,Gemeine Judenschaft' bildete, von der die bayerische nur einen Teil ausmachte" (S. 3). Nach den deutschen Staaten erwähnt Wahlhaus noch die Rechtsstellung der israelitischen Religionsgesellschaft in Öster- reich. Er hat es selbst empfunden, daß er es begründen muß, wenn er Österreich in den Bereich seiner Betrachtung zieht. Er führt zwei Gründe an: erstens berücksichtigt er Österreich „vom großdeutschen Gesichtspunkte" aus —, zweitens, weil Öster- reich zuletzt die jüdischen Verhältnisse durch ein Gesetz (vom

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21. März 1890) geordnet hat. Was den ersten Grund betrifft, so erscheint er mir nicht gerade stichhaltig, da doch im Deut- schen Reiche die Verhältnisse der Juden mannigfaltig genug sind, um interessante Regelungen, die der Heranziehung wert sind, zu finden. Das kann aber von den österreichischen Be- stimmungen nicht einmal gesagt werden, denn in Österreich ist — ähnlich wie in Preußen — die israelitische Religionsgesell- schaft in Kultusgemeinden aufgelöst, die keine Beziehungen zueinander haben. Aber auch der andere Grund dringt nicht durch, denn Österreich ist nicht der letzte Staat, der die Verhält- nisse der Juden geregelt hat, vielmehr sind nachher sogar in deutschen Staaten noch Gesetze über diese Materie ergangen; ich erwähne nur (nach der von Freund in Stengel-Fleischmanns Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwaltungsrechts — 2. Auflage, Bd. 3 S. 304 — gegebenen Quellensammlung) Sachsen (Gesetz von 1904) und Braunschweig (Gesetz von 1908). In dem letzten Paragraphen seiner Schrift gibt schließlich Wahlhaus eine Übersicht über das Material, das von verschie- denen Seiten innerhalb der bayerischen Judenschaft als Grund- lage für ein neues Judengesetz zusammengebracht worden ist. Er hebt hierbei diejenigen Vorschläge, die ihm auf den ein- zelnen Gebieten der Verfassung und Verwaltung der bayerischen Kultusgemeinden am beachtenswertesten erscheinen, besonders hervor und nimmt so zu dem vorliegenden Material Stellung. Es ließe sich zu den Vorschlägen und zu der Stellungnahme des Verfassers mancherlei sagen — auf den unbilligen Vor- schlag bezüglich der Zugehörigkeit zur Kultusgemeinde der reli- giösen Richtung des einzelnen habe ich bereits hingewiesen; in seinen Konsequenzen unübersehbar und unbefriedigend ist auch der Vorschlag, daß bei Abzweigung einer neuen Gemeinde von der alten den Austretenden ein Anteil an dem Vermögen der Stammgemeinde nach Maßgabe der Zahl der Austreten-

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns rc. 475 den zustehen solle 2) — es soll jedoch auf all das und die son- stigen Einzelheiten hier nicht eingegangen werden. Bis zur Revision der unklaren und ungeordneten Rechtsverhältnisse der bayerischen Judengemeinden scheint es noch gute Weile zu haben, — mag es auch — nach Wahlhaus (S. 47) — für den bayerischen Juden beschämend sein, „daß das eigene Vaterland, daß ein Staat, der sonst in Rechtspflege und Verwaltung an der Spitze marschiert, auf diesem Gebiete hat Zustände ein- reißen lassen, die mit einem geordneten Staatswesen schlech- terdings nicht in Einklang gebracht werden können".

III. Gerade für die Pläne einer Revision des geltenden Rechts ist eine Übersicht über die Organisationsformen und die Rechts- lage der israelitischen Religionsverbände in den anderen Staa- ten wünschenswert und von Nutzen; deshalb ist auch die Ber- linersche Schrift, welche sich mit den süddeutschen israelitischen Religionsverbänden befaßt, schon im Prinzip zu begrüßen. Allerdings bezweckt Berliner mit seiner Schrift weniger, ein Bild der in den süddeutschen Staaten für die israelitischen Reli- gionsgesellschaften bestehenden Verfassung2 3) zu geben, als viel- mehr das sogenannte „israelitische Staatskirchenrecht" in diesen Staaten darzustellen, d. h. die Summe der Bestimmungen über das Verhältnis der israelitischen Religionsgemeinschaften

2) Auf die Schwierigkeiten der Vermögensteilung bei der Abtrennung von Sondergemeinden von der Stammgemeinde ist auch in dem Bericht der Kommunal-Kommission des Preußischen Herrenhauses zum Gesetzentwurf betr. die Vertretung der Berliner Synagogengemeinde vom 11. Mai 1912 hinge- wiesen worden: Drucksachen des Preußischen Herrenhauses 1912 Nr. 105 S. 3. 3) Auf einen Irrtum Berliners bezüglich der Zusammensetzung des badischen Oberrats der Israeliten (S. 54 f.) habe ich bereits in meinem Buche „Das Recht der israelitischen Religionsgemeinschaft des Großherzogtums Baden" S. 21 Note 1 hingewiesen.

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zum Staate und zu den anderen Religionsverbänden (S. 4). Ich habe mich bereits in den einleitenden Bemerkungen über die vom praktischen Standpunkt begründete Verwendung des Ausdrucks „israelitisches Staatskirchenrecht" geäußert. Berliner geht auf diese Frage ebenfalls ein und legt an zahlreichen Beispielen dar, wie in Gesetzgebung und Wissenschaft in der Anwendung der Bezeichnungen „Kirche" und „kirchlich" eine Gleichstellung der christlichen und jüdischen Religionsverbände eingetreten ist (S. 1 f.). Nicht zuzustimmen ist aber dem Ver- fasser, wenn er die Anwendung der Bezeichnung „Kirche" auf die israelitischen Religionsverbände auch damit rechtfertigt, daß „die Unterschiede in der rechtlichen Stellung der christlichen und jüdischen Religionsverbände unleugbar im Schwinden be- griffen, bis zu einem gewissen Grade sogar überhaupt ver- schwunden sind" (S. 2f.), und wenn er auf Grund dieser Aus- führungen und „mit Rücksicht auf die bestehenden Zustände wenigstens vom juristischen Standpunkte aus keine Bedenken mehr" hat, von israelitischem „Kirchenrechte" usw. zu sprechen (S. 3). Denn dadurch, daß hinsichtlich der Rechtsstellung zum Staate und zu den anderen religiösen Verbänden die israeliti- schen Religionsgesellschaften den christlichen gleichgestellt wer- den, werden die israelitischen Religionsgesellschaften in ihrem eigentlichen, inneren, und deshalb maßgebenden Wesen der christlichen Kirche nicht gleich, ja nicht einmal ähnlicher. Die rechtliche Stellung der Religionsverbände hat rein juristisch mit dem unwandelbaren Begriff der „Kirche" nichts zu tun. — Die süddeutschen Staaten, welche Berliner in seiner Ab- handlung berücksichtigt, sind Bayern einschließlich der Pfalz, Württemberg, Baden, Hessen und Elsaß-Lothringen. Wie ver- schieden die israelitischen Religionsverbände rechtlich gestaltet und im einzelnen organisiert sind, ergibt sich schon aus der Aufzählung der wichtigsten Quellen für die Organisation der israelitischen Religionsverbände in den genannten Staaten

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns re. 477 '(§ 3 S. 6 f.).i) Die staatskirchenrechtliche Stellung der in diesen Staaten bestehenden israelitischen Religionsverbände, deren Dar- stellung Berliner sich zur Aufgabe gesetzt hat, tritt in die Erscheinung im Rahmen der Kirchenhoheit des Staates. Von diesem Begriffe ausgehend, gelangt Berliner auf Grund der Definition des Staatskirchenrechts zu der Zweiteilung der Äußerungen der Kirchenhoheit in den Beziehungen des Staats zu den israelitischen Religionsverbänden und sodann der Äuße- rungen der Kirchenhoheit in den Beziehungen der israelitischen Religionsverbände zu den anderen Religionsverbänden. In dem ersten Abschnitt über das Verhältnis des Staats zu den israelitischen Religionsverbänden (S. 9 ff.) behandelt Berliner zunächst das sogenannte Reformationsrecht des Staa- tes, d. h. das Recht der Zulassung der Religionsgemeinschaften. Eine solche Zulassung ist an sich in allen behandelten Staaten vorhanden, wenn auch die Bildung von Religionsgemein- schaften in Bayern und Elsaß-Lothringen an besondere Bedin- gungen geknüpft ist. — Wichtiger als dies ist die rechtliche Klassifizierung, die den zugelassenen israelitischen Religions- gemeinschaften innerhalb der Staaten von diesen zuerkannt worden ist. Religionsgesellschaften für das ganze Staatsgebiet als rechtliche Gebilde existieren in Bayern, Hessen und Elsaß- Lothringen nicht, während die israelitischen Religionsgemein- schaften und ebenso die Einzelgemeinden in Baden und — wie im Gesetz von 1912 Artikel 1 und 4 ausdrücklich festgelegt ist — auch in Württemberg als öffentliche Korporationen aner- kannt sind; ebenso sind die Einzelgemeinden in Bayern, Hessen und Elsaß-Lothringen, die Synagogenbezirke in Baden und die Konsistorial-Verbände in Elsaß-Lothringen Korporationen des öffentlichen Rechts (S. 11—15). Eine weitere Äußerung der 4) Auch Berliner konnte das bereits oben erwähnte neue württem- bergische Gesetz vom 8. Juli 1912 nebst der ergänzenden Kirchenverfassung vom 6. September 1912 in seiner Schrift nicht mehr berücksichtigen.

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Kirchenhoheit des Staates gegenüber den Religionsverbänden ist die Gewährung von Schutz und Förderung mit Rücksicht auf die Bedeutung der Religionsverbände für den Staat. Dieser Schutz äußert sich in dem Verhältnis der Verfassung der mit Korporationsrechten ausgestatteten Religiönsverbände zur Rechts- ordnung des Staates in der Privilegierung der Beamten der Religionsverbände (S. 16—24) sowie in der Gewährung äußer- licher Staatshilfe an die Religionsgesellschaften, und zwar un- mittelbar durch Zuwendung von Vermögensvorteilen, insbe- sondere in Form von Staatszuschüssen (Elsaß-Lothringen, Bayern, Württemberg, Baden) und durch Gewährung von Vorrechten und Privilegien vermögensrechtlicher Natur, und ferner mittelbar durch die Unterstützung der Religionsverbände bei der zwangsweisen Vollstreckung kirchlicher Verfügungen, insbesondere bei der Beitreibung kirchlicher Abgaben (Bayern, Baden, Hessen sS. 24—30]). Ausdrucksformen des staatlichen Schutzes der israelitischen Religionsverbände sind schließlich der diesen durch das Reichsstrafgesetzbuch gewährte strafrecht- liche Schutz (S. 41—44) sowie die Berücksichtigung des Kirchen- wesens im öffentlichen Leben, in der doppelten Richtung der staatlichen Unterstützung der religiösen Wirksamkeit der Reli- gionsverbände (Gemeindezwang — mit Ausnahme von Elsaß- Lothringen —; Religionsunterricht; Berücksichtigung der Sab- bate und Feiertage) und in der kirchlichen Beteiligung an Auf- gaben der Staatspflege (Unterrichtswesen und — in Elsaß- Lothringen — parlamentarische Vertretung sS. 30—41]). — Schließlich kommt die Kirchenhoheit des Staates über die Reli- gionsverbände noch zur Geltung in dem Oberaufsichtsrechte, das der Staat den Religionsverbänden gegenüber betätigt durch Gesetzgebung, durch Gerichtsbarkeit und durch Ausübung einer adnlinistrativen Aufsichtsgewalt. Eine Führung der Aufsicht auf gesetzlichem Wege kommt den israelitischen Religionsver- bänden Süddeutschlands gegenüber allerdings wohl nicht in

Zum Staatskirchenrecht der israelitischen Religionsverbände Bayerns re. 478 Betracht (S. 44 f.). Eine Aufsichtsübung durch Gerichtsbarkeit liegt in der Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte auf kirch- lichem Gebiete, ferner in der staatlichen Strafgerichtsbarkeit über Kirchendiener, die sowohl auf Landesrecht, insbesondere bei Mißbrauch der geistlichen Amtsgewalt (Baden, Hessen), als auch vor allem auf Reichsrecht beruhen kann, und schließlich in der besonders ausgedehnten Verwaltungsgerichtsbarkeit, bieder Staat auf kirchenrechtlichem Gebiete sich Vorbehalten hat. Die letztere kommt zur Anwendung bei Streitigkeiten über die Mitgliedschaft zu den Religionsgemeinden (Bayern, Baden), über das Wahlrecht der Gemeindemitglieder (Bayern, Baden, Elsaß-Lothringen) und über die Leistungen für kirchliche Zwecke (Bayern, Württemberg, Baden, Hessen (S. 45—51)). — Im Verwaltungswege übt der Staat seine Aussicht über die Reli- gionsverbände durch seine Beamten und Behörden aus, und zwar teils von Amts wegen und teils auf Beschwerde Dritter. Die administrative Aufsicht erstreckt sich auf gewisse Teile der Kirchenverfassung wie die Bestimmung des Umfangs der Gemeindebezirke und die Besetzung und Erledigung der Ver- waltungs- und Kultusämter, sodann auf die kirchliche Ver- mögensverwaltung, insbesondere durch das Erfordernis der Genehmigung der Voranschläge (Württemberg, Hessen, Baden) und sonstiger, das Vermögen der Verbände betreffender Be- schlüsse, und schließlich auf kirchliche Straf- und Zuchtgewalt (S. 51—61). An diese Darstellung der Betätigung der Kirchenhoheit seitens des Staates gegenüber den israelitischen Religions- verbänden schließt sich im folgenden Abschnitt die Behandlung der Äußerungen der Kirchenhoheit im Verhältnis der Religions- gemeinschaften untereinander an. Diese Beziehungen werden durch den Grundsatz der prinzipiellen Gleichheit insbesondere der mit Korporationsrechten ausgestatteten Religionsgemein- schaften innerhalb des Staates gekennzeichnet. Die Durchfüh-

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rung der hierin enthaltenen Parität verlangt Schutz einer jeden Religionsgemeinschaft gegenüber Beeinträchtigungen durch die anderen, und erstreckt sich auf die Integrität der Ehre, des Kultus, des äußeren Bestandes und des Vermögens der Reli- gionsverbände (S. 61—68). Zu den Beziehungen zwischen den israelitischen Religions- gemeinschaften zu den Staaten vermag Berliner ein reiches, in Einzelheiten gehendes Material anzuführen, das die Eigen- art der staatskirchenrechtlichen Stellung der israelitischen Reli- gionsverbände aufweist und dadurch die besondere Darstellung der staatskirchenrechtlichen Verhältnisse der israelitischen Reli- gionsverbände berechtigt erscheinen läßt. Bei der Darstellung der gegenseitigen Beziehungen der Religionsgemeinschaften da- gegen ergibt sich schon aus der prinzipiell gleichen Behandlung aller Religionsgemeinschaften eines Staates durch denselben, soweit es sich um die Regelung der Verhältnisse der Religions- gemeinschaften zueinander handelt, daß Sonderbestimmungen für die israelitischen Religionsverbände nur selten in Betracht kommen können. So hat denn auch Berliner für die süddeut- schen Religionsgemeinschaften auf diesem Gebiete nur Bestim- mungen anzuführen, die für die israelitischen Religionsverbände in gleicher Weise gelten, wie für die nichtisraelitischen, mit Korporationsrechten ausgestatteten Religionsgemeinschaften. Trotzdem war auch die Behandlung dieser Verhältnisse not- wendig, weil die gegenseitigen, durch den Staat geregelten Beziehungen der Religionsgemeinschaften einen Bestandteil der Kirchenhoheit des Staates und damit des Staatskirchenrechtes auch der israelitischen Religionsverbände bilden. — Dr. Siegfried Wolfs.

Berlin.

Allgemeines

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage (L. Wenger)

1. Allgemeines. 1. Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage über- reicht von Verehrern und Schülern. München und Leipzig 1913, Duncker & Humblot. Geh. M. 20.—. Das Inhaltsverzeichnis gliedert diese Festschrift in drei Abteilungen, wovon die erste Aufsätze „zur allgemeinen Rechts- lehre", die zweite solche „zum bürgerlichen Recht und zur Rechtsgeschichte", die dritte „zum öffentlichen Recht" bringt. Eine buchtechnische Neuerung ist es, daß die einzelnen Aufsätze wie Separata mit eigener Seitennumerierung nacheinander ein- gereiht sind, dagegen eine Durchzählung der Seiten des ganzen Buches fehlt. In den einzelnen Abteilungen sind die Beiträge alphabetisch nach dem Autornamen angereiht. Eine Festschrift anzuzeigen ist nicht leicht, zumal sie als seriptura per saturam rogata natürlich jedem etwas bringt, aber anderseits dem einzelnen Leser vieles, was ihm ferne oder doch ferner liegt, und wobei sich der Referent, ohne unbescheiden zu werden, auf eine kurze Nennung beschränken muß. Freilich spiegelt die Festschrift die schriftstellerische Persönlichkeit des Gefeierten wider und ist so selbst in der Zusammenfassung von dem Be- obachter heterogen erscheinenden Dingen etwas Einheitliches. Dem gibt Stier-Somlo in der Anrede an den Gefeier- ten lebhaften Ausdruck: „Wie der Gegensatz des privaten und des öffentlichen Rechts in Ihrer schaffenden Natur sich zum Gleichklang gestaltet hat, so haben auch in diesem Werke die fachlichen Grenzen keine Bedeutung beanspruchen können; der Forscher auf dem Gebiete der Rechtsgeschichte, auf dem des privaten wie des öffentlichen Rechts fühlt sich Ihnen nahe." Der' Referent, der solche Universalität für sich nicht in Anspruch nehmen kann, muß sich, wie gesagt, mit der Hervor- Krlt. Vierteljaüresschrift. 8. Folge. Bd. XVI. Heft 4. 31

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Hebung einiger weniger Artikel begnügen, die seinem Arbeits- gebiete näher oder doch nicht zu ferne liegen. Themen aus der allgemeinen Rechtslehre behan- deln drei österreichische Juristen: Ehrlich, v. Laun und v. M a y r. Den Reigen eröffnet Ehrlich mit einem D e r praktische Rechtsbegriff überschriebenen Aufsatze (20S.), zugleich dem einleitenden Abschnitte des mittlerweilen auch erschienenen Buches Grundlegung der Soziologie des Rechts, auf dessen unten S. 502ff. dieser Zeitschrift stehende Besprechung auch für diesen Aufsatz verwiesen sei. An zweiter Stelle steht R. v. Laun mit einem längeren Aufsätze Zum Problem des freien Ermessens, Kri- tische Erörterungen und Studien zur Verwaltungsreform (in Österreich) (62 S.). Der Vers, hat ein vielbeachtetes (vgl. S. 5f. Anm. 1) Buch „Das freie Ermessen und seine Grenzen" 1910 erscheinen lassen, dessen Grundgedanken er in der vorliegenden Studie durch eine sachliche Replik gegen mancherlei kritische Bedenken, die erhoben worden sind, zu rechtfertigen unter- nimmt i) und für die Reform des österreichischen Verwaltungs- rechts durch positive Vorschläge in Gestalt des Entwurfs einer Novelle zum österreichischen Gesetz vom 22. Oktober 1875 be- treffend die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofes zu ver- werten sucht (S. 57 fs.). Ein einleitender Abschnitt gibt die Gedanken jenes Buches, deren Richtigkeit eben als Voraussetzung des Entwurfs überprüft werden, wieder. Es sind Fragen, die nicht bloß für den österreichischen Publizisten oder den Publizi- sten überhaupt, sondern für jeden von entscheidendem Interesse sind, der dem Streite um das „freie Recht" nicht gleichgültig gegenübersteht — und das dürfte wohl bei keinem Theoretiker oder Praktiker mehr der Fall sein. *) Da das Buch selbst in dieser Zeitschrift noch nicht besprochen ist, so möge hier sein Grundgedanke kurz unter Verwertung des Autorreferates in der vorliegenden Studie wiedergegeben sein.

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage. 483 Gerade auf dem Gebiete des Verfassungs- und Verwal- tungsrechts begegnen scharf nach Voraussetzung und Folge ab- gegrenzte Rechtssätze, welche dem das Gesetz vollziehenden Organ ein iu8 strictum des Inhaltes vorschreiben „bei Vorliegen des Tatbestandes A tritt die Rechtsfolge B ein" weniger häufig; sondern es heißt öfter: „bei vorliegendem Tatbestände A tue oder unterlasse dies oder jenes nach freiem Ermessen". So häufig begegnen derartige Fälle im Verwaltungsrecht, daß der Beobachter zum Satze neigt, hier gebe es überhaupt kein strenges Recht mit fester Voraussetzung und Folge, sondern nur freies Ermessen: hier sei die Heimstätte des Richterkönigtums, das eine moderne Richtung auch auf dem Gebiete des privaten und Strafrechts aufrichten zu dürfen sich für berechtigt hält. Wolle der Gesetzgeber dem aber begegnen, so schreite er einer- seits zum Versuch der Kasuistik, der ja doch immer unzulänglich bleiben muß, anderseits zur Kontrolle der Entscheidungen des einen durch die eines anderen Beamten in einem hemmenden und komplizierten System des Beamtenbürokratismus. Grundfrage ist, ob sich überhaupt das freie Ermessen begrifflich von der rechtlichen Gebundenheit abgrenzen und als Grundbegriff des Rechts herausarbeiten lasse. Es ist auf anderem Gebiete die alte Frage der Römer nach der Grenz- ziehung zwischen dem ins strictum und der aequitas7 und all das Schwanken der Römer in der Begriffsbestimmung der Aequitas 2) deutet nur aus die Schwierigkeit der Frage, die auch dem Juristenvolke nicht entgangen ist. Der Vers, fand vier Möglichkeiten der Ordnung des Ver- haltens der Justiz- und Verwaltungsorgane, die zu einer Ent- scheidung berufen sind: Rechtsanwendung (strenge Bindung an das Gesetz), Rechtsfindung (Ermächtigung zum Handeln nach Rechtsgefühl [?]), freies Ermessen (Ermächtigung zum Handeln 2) Vgl. Krüger, Gesch. der Quellen und Literatur des Röm. Rechts (2. Aufl. 1912) 135-8.

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nach Zweckmäßigkeitsgründen), rechtlich erlaubte Willkür (Er- mächtigung zum Handeln nach eigenem Belieben) (7—21). Von diesen vier Kategorien scheide die Willkür im modernen Kultur- staat überhaupt aus, die Rechtsfindung gelange nur in einigen Ländern (Gebiet des englischen Rechts, Schweiz) bei Versagen des objektiven Rechts zur Anwendung. Nur Rechtsanwendung oder freies Ermessen komme für Rechtsprechung und Verwal- tung in den meisten modernen Kulturstaaten in Betracht. Für alle diese beansprucht aber der Vers. Gültigkeit seiner Aus- führungen, die eben dem noch kaum untersuchten freien Ermessen gelten. Aber nicht überall, wo dem Staatsorgan Ermessen ein- geräumt ist, sei dieses ein freies. Das „gebundene Ermessen" rechnet v. L. vielmehr (S. 9 f.) zur Kategorie der gesetzlichen Gebundenheit. Denn auch beim gebundenen Ermessen habe das Staatsorgan ohne Rücksicht darauf, was es selbst für zweck- mäßig, billig usw. halte, lediglich das zu vollziehen, was der Gesetzgeber, wenn er statt der abstrakten Norm diesen konkreten Fall vor sich gehabt hätte, angeordnet hätte. Frei dagegen sei das Ermessen, wenn das Gesetz der Behörde keinen Weg auch nur indirekt vorschreibe, sondern es dieser freistelle, ob sie im öffentlichen Interesse diesen oder jenen Weg wählen wolle. Natürlich ist auch freies Ermessen nicht frei im Sinne der Willkür. Seine Schranken sind einmal subjektive, das Organ darf nichts tun, was einen Ermessensmißbrauch zur Schädi- gung des öffentlichen Interesses bedeuten würde. Ander- seits sind aber auch objektive Schranken gezogen, da der Staat gewisse Zwecke, auch wenn sie dem Organ förderlich schienen, nicht verfolgt, andere, die vielleicht wieder dem Organe nicht erfreulich scheinen, positiv gefördert wissen will; an diese Schran- ken ist das Organ gebunden. Durch diese Schranken wird nun freilich das „freie" Ermessen in gewissem Sinne „gebunden". Dennoch, glaube ich, daß der Verf. mit Recht seine Annahme eines prinzipiellen Gegensatzes zwischen dem

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freien Ermessen — im oben referierten Sinne — und der gesetz- lichen Gebundenheit aufrecht hält (S. 27 ff.). Das von mancher Seite erhobene Bedenken, daß zwischen dem gebundenen Er- messen, also einem Fall der Gebundenheit an den bestimmten Rechtssatz und dem freien Ermessen, da dieses ja doch letzten Endes nicht frei sei, kein grundsätzlicher, sondern nur ein gradueller Unterschied sei, hat der Vers, doch wohl S. 34 ff. widerlegt. Beim gebundenen Ermessen ist, wenn ich recht sehe, die Gebundenheit notwendiges Begriffsmerkmal, beim freien Ermessen ist aber nur eine Schranke notwendig, die Unzu- lässigkeit einer Ausübung des freien Ermessens zum Zwecke der Vernichtung der bestehenden Staatsordnung; diese Schranke ist im Staate natürlich, alle anderen Bindungen sind zufällig, tatsächlich also Freiheit hier, Gebundenheit dort die Regel. Doch ich wollte nur über die Hauptsache kurz referieren und muß es mir aus verschiedenen Gründen versagen, hier näher auf die Frage einzugehen. So wage ich natürlich kein Urteil über die vorgeschlagene Gesetzesnovelle für Österreich, in der der Bereich des freien Ermessens, das eine Überprüfung der behörd- lichen Anordnung durch den Verwaltungsgerichtshof begriffs- mäßig ausschließt, abgegrenzt wird. Das aber darf noch be- merkt sein, daß auch der Rechtshistoriker aus solcher modern- dogmatischer Arbeit mit großem Nutzen lernt, und daß auch für das römische Recht der Antike schon diese Problemstellung als solche von hohem Werte ist. Die Erörterung des römischen Jmperiumsbegrifss, dann des Ausmaßes der Ermächtigung zur Übung des Ermessens, die der Magistrat dem Judex erteilt (Gai. IV, 49. 51. 52) kann in einer Darstellung der römischen Rechtsgeschichte von solchen modernen Arbeiten ans nur geför- dert werden. Es wäre erfreulich, wenn der durch seine Studien hiezu wie kein anderer berufene Vers, dieses Problem von einer „räumlich und zeitlich über die einzelnen Gesetze und Rechts- ordnungen hinausragenden Bedeutung" auch einmal am Rechte

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I. Allgemeines.

jenes Volkes untersuchte, das wie kein zweites ein Juristen- volk war. Die Untersuchung müßte, worauf schon oben hin- gewiesen, wohl von der Aequitas im Römerrechte ausgehen. Gesetzeskunst hat Robert v. Mayr seinen Beitrag überschrieben (13 S.). In geistreicher Weise leitet der Vers, den Gedanken ein, daß am Gesetz, soll es schön — was sehr oft gleich richtig ist! (S. 13) — werden, möglichst das Herum- pfuschen vieler und gar Unberufener vermieden werden muß. Der römische Gesetzesentwurf konnte nur entweder abgelehnt oder aber so angenommen werden, wie er vorlag. Das öster- reichische bürgerliche Gesetzbuch und neuerlich die Zivilprozeß- gebung Franz Kleins, das schweizerische Zivilgesetzbuch Eugen Hubers sind Kunstwerke aus einem Gusse. Darum braucht, wie die englische, österreichische, italienische Praxis der Gesetz- gebung zeigt, das Parlament nicht ausgeschaltet zu werden. Aber in der Formulieruug eis xoioavog e'mw, eis ßamkevg. wie der vom Vers, freilich etwas variierte Homer (Jl. 2, 204) sagt. Man wird dem Vers, in seinen Ausführungen gerne beipflichten. Unter den in der zweiten Abteilung vereinigten Abhand- lungen beansprucht am meisten ein über Fachkreise hinaus- ragendes allgemeines Interesse und steht darum den eben genannten Abhandlungen am nächsten die treffliche Studie von Peter Klein über Die Möglichkeit eines Welt- privatrechts (23 S.). Von den Gedanken ausgehend, die Zitelmann schon vor Jahren (1888) in seinem Wiener Vortrage „Die Möglichkeit eines Weltrechts" entwickelt hat, hält der Vers, gegenüber den bloß auf Vereinheitlichung des Rechts einzelner Materien, wie Wechselrecht, Scheckrecht, Aktien- recht, Patentrecht, Privatseerecht, Luftfahrtrecht gerichteten Be- strebungen der Gegenwart die Schaffung eines Weltprivat- rechts nicht für eine Utopie oder höchstens für Zukunftsmusik, sondern für eine Aufgabe der Gegenwart. Der optimistische Zug, der durch die ganze Arbeit geht, berührt ungemein sym-

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage. 487 pathisch. Der Verf. verhehlt sich die Bedenken nicht, glaubt sie aber zerstreuen zu können. Richtig ist die erfreuliche Tatsache, daß der politische Wettbewerb der Staaten und die jetzt erkenn- bare Verschärfung staatlicher Gegensätze die gemeinsame Arbeit an Kulturproblemen nicht in gleichem Maße hindert. Man denke an die deutsch-französischen Luftfahrtvereinbarungen. Unwahrscheinlich ist heute Rezeption des Rechtes des einen Staates im anderen in genügendem Ausmaße um Rechtsgleich- heit zu erreichen: bei aller erfreulichen Nutzung fremder Kodi- fikationsarbeit bleibt doch bewußt und unbewußt genug des Trennenden (S. 7 f.). Auf den Ausgleich durch das stille Walten der allmähligen Kultur- und damit Rechtsangleichung — das unabhängige, zufällige Gleichwerden des Rechts bei gleicher wirtschaftlicher und geistiger Verfassung zweier Staaten, wie wir das in der Rechtsgeschichte so oft konstatieren können — will der Verf. nicht warten, auch böte das keine Garantie der Bestän- digkeit (S. 6 f.), so bleibt die völkerrechtliche Vereinbarung (S. 8 ff.). Daß der Weg gangbar ist, braucht nicht mehr erst theoretisch festgestellt zu werden: Klein darf dazu an die ver- schiedenen Regelungen des internationalen Weltverkehrsrechts, an die internationale Regelung des Urheberrechts u. a. erinnern (S. 3», 8f.i4). Auch die Vorteile, die ein Weltprivatrecht für Forschung, Praxis, Unterricht, endlich für die internationalen Beziehungen brächte, wird man mit dem Verf. (S. 10 ff.) gerne anerkennen. Es bleibt die Frage, wie weit man auf diesem Wege Vorgehen könne. Der Vers, steckt die Grenzen weit: nicht bloß fordert er mit Zitelmann Rechtsvereinheitlichung fürs Mobiliarsachenrecht, Obligationenrecht, immaterielle Güterrecht, Ehegüterrecht und Partien des Erbrechts (S. 19), sondern auch für die Lehre von den Rechtsgeschäften (S. 22) und eine Reihe von Fragen des Schuldrechts, die bei uns noch keine befriedi- gende Regelung gefunden haben. Der Verf. übersieht nicht, daß solcher Kodifikation eines Weltprivatrechts große rechts-

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I. Allgemeines.

vergleichende Vorarbeit vorangehen muß (S. 21), er vergißt auch nicht der großen praktischen Vorarbeit, die das römische Recht überall da getan hat, wo es wirkte (S. 20), auch weiß er natürlich den notwendigen Rechtspartikularismns zu schonen, wobei ganz mit Grund das Verhältnis des Landesrechts zun> Reichsrecht in Deutschland als Vorbild erscheint (vgl. EG. BGB. Art. 57 f., 74, 83, 96, 113, 132 usw. S. 17), aber er schließt doch mit der frohen Zukunftshoffnung, „daß nach einigen Dezennien (?) die Juristen aller Kulturvölker voll freudigen Stolzes eine Großtat der Menschheit: ein gemeinsames Bürger- liches Gesetzbuch begrüßen dürfen, das alle früheren gesetz- geberischen Leistungen auf dem Privatrechtsgebiete weit hinter sich läßt". Das Fragezeichen habe ich eingesetzt. Möge der Gläubige und nicht der Zweifler Recht behaltend) Eine Arbeit, wie sie Klein als notwendig erachten muß, ehe seine Ideale sich erfüllen können, ist die umfangreiche (50 S.) Studie von Langen, Der Schutz des Wechsel- verkehrs nach dem Haager Wechselrechtsabkom- men vom 23. Juli 1912. Die Bedeutung des Problems wird auch dem Nichtfachmann auf dem Gebiete des Handels- und Wechselrechtes klar, wenn er nur juristischen und welt- wirtschaftlichen Fragen nicht gleichgültig gegenübersteht. Ehe es aber zum wirklichen internationalen Ins Olsntiuin der Gegenwart kommt, müssen wir uns mit den wichtigen Satzungen des von uns sogenannten internationalen Privat- rechts begnügen. Ihnen widmet Beer, Die Verweisung, eine kritische Studie (29 S.), die am Ende selbst die Ergeb- nisse klar zusammenfaßt. Ich kann dazu nur noch auf die eben erschienene Studie von P. Klein, Die graphische Darstellungs- weise ini Dienste der Rechtswissenschaft und Praxis im Österr. Zentralbl. für jur. Praxis 32 (1914) S.-A. S. 2—4 Hinweisen. P) Arbeit und Referat sind in der fernen Friedenszeit geschrieben. Jetzt würden wohl beide anders gefärbt sein. Korr.-Note.f

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage. 489 Mit Nominierung muß ich mich auch gegenüber dem Aufsatze von Heinrich Lehmann über Grundlinien des deutschen Jndustrierechts (46 S.) begnügen, in dem der Vers, in fesselnder und großzügiger Weise über Arbeits- vertragsfreiheit und Arbeiterschutzgesetzgebung, über das Koali- tionsrecht und seine Auswüchse spricht, die zum Schutz der Arbeitswilligen führen, aber auch über die Beziehungen des Unternehmers zur Konkurrenz, seinen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und seinen Zusammenschluß mit Konkurrenten im Kartell und über Exekutivklanseln sowie über andere juristische Fragen, deren Beantwortung die Industrie nicht weniger interessieren und berühren als die Lösung technischer Probleme. Die sich mit dieser Arbeit im interessanten Arbeitsgebiete berührende Abhandlung von Neukamp, Aus st and, Aus- sperrung und Boykott in ihrer rechtlichen Be- deutung, insbesondere im Lichte der Rechtspre- chung des Reichsgerichts (26 S.) steht in der dritten Abteilung der Festschrift. Sie wird dem Theoretiker und Prak- tiker gleich willkommen sein. Eine handelsrechtliche Spezialfrage behandelt Flechtheim, Das Urteil auf Ungültig- keitserklärung eines Generalversammlungs- beschlusses (34 S.), während Karl Adler eine das Zivil- und Handelsrecht berührende Frage Die Leistungs- verweigerung nach § 320 BGB. mit besonderer Rücksicht auf den Handelskauf (12 S.) bespricht. Kiß, Verleitung zur Vertragsverletzung (17 S.) weist auf die große Bedeutung dieser Frage für den Fall der Verleitung zum Streik hin. Er kommt zum Ergebnis, daß im § 823 BGB. das „sonstige Recht" auch obligatorische Rechte mitumfasse. Ich habe schon an anderer Stelle derselben Mei- nung — die bekanntlich nicht die herrschende ist — beigepflichtet und gezeigt, daß der Papyrus Monacensis Inv. Nr. 102 (jetzt Heisenberg-Wenger, Veröff. aus d. Papyrus-Sammlung zu

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I. Allgemeines.

München I, Byzantinische Papyri Nr. 14) für die nachjustini- anische Praxis zum selben Ergebnis führt. Vgl. a. a. O. S. 162 f. und Arch. f. Rechts- und Wirtschaftsphilos. VI, 169—175. Ein in der modernen Doktrin wenig beachtetes, in unserer neuen Gesetzgebung ungeregeltes Rechtsgebiet untersucht Ört- mann, Verträge auf Handlungen dritter Personen (28 S.). Der Vers, unterscheidet in Weiterbauung eines von Wieland vertretenen Gedankens zwischen Verträgen auf Lei- stung eines Dritten, wobei der Versprechende nur die Garantie übernimmt, daß ein Dritter eine Leistung machen werde, die also tatsächlich und rechtlich Leistung dieses Dritten ist, und den Verträgen auf Leistung durch einen Dritten, wobei der Ver- sprechende Recht oder Pflicht erhält, seine Leistung durch den Dritten vollziehen zu lassen. Örtmann illustriert den Unter- schied am Gegensatz von Kreditauftrag und Kreditbrief, soferne auch bei jenem der Kreditauftraggeber sich verpflichtet hat, dem Kreditnehmer beim Geber Kredit zu verschaffen. Das Kredit- gewährungsversprechen beim Kreditauftrag ist Vertrag auf Lei- stung Dritter, der Kreditbrief ein Vertrag auf Leistung durch Dritte (S. 6 f.). In sehr interessanter Weise, mit Heranziehung der heutigen und — was bei der Seltenheit solchen Geschehens doppelt erfreulich auffällt, beim Vers, freilich selbstverständlich ist — der römischen Praxis wird da zunächst das Versprechen der Leistung eines Dritten untersucht (S. 8—18). Was der Verf. insbesondere S. 10 zur Bürgschaft ausführt, trifft für das heutige Recht zu; es sei gestattet, gerade hier einen Seiten- blick in die Vergangenheit des germanischen und griechischen Bürgschaftsrechts zu tun, in Rechtsgebiete, die noch die Denk- form der später allbeherrschenden römischen akzessorischen Bürg- schaft nicht kennen. Die Nichthaftung des Schuldners bietet ja insoferne keine Parallele zur Nichthaftung des Dritten, als dieser nicht bloß nicht haftet, sondern auch nicht schuldet, aber

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage. 491 die Haftung des Bürgen auf Herbeiführung der Leistung des Schuldners zeigt doch einen dem, wie Örtmann zeigt, sürs moderne Recht brauchbaren Rechtsinstitute, recht nahestehenden Gedanken. Sollte auch hier wieder das alte Schuld- und Haf- tungsproblem fruchtbar werden? Das Garantieversprechen des germanischen und griechischen Bürgen fordert, wie bekannte Forschungen auf diesen Gebieten gezeigt haben, vom Bürgen Anwendung von Bemühungen auf Herbeiführung der Schuld- nerleistung. Man vergleiche dazu das S. 12 f. von Örtmann fürs moderne Problem Gesagte. Die zweifelnde Frage, ob der Versprechende bei uns außer diesen Bemühungen noch für den Erfolg hafte — Herstellung des positiven Erfolgs, wenn mög- lich (§ 249 BGB.!), dagegen Örtmann zurückhaltend (S. 18); oder Geldersatz — „von jeher eigentlich die Streitfrage der Materie" (S. 13) könnte aus dem germanischen und griechischen Bürgschaftsrecht gefördert werden. Es wäre nicht der erste Fall solcher Förderung moderner Dogmatik durch die Rechts- geschichte. Vgl. S t r o h a l, JheringsJ. 61,67. S. 18 ff. handeln vom Versprechen der Leistung durch Dritte, die verschieden zu beur- teilensind, je nachdem der Versprechende nach Wahl selbst leisten oder sich des Dritten als Stellvertreter bedienen kann, oder aber der Gläubiger Leistung durch gerade diesen Dritten verlangen kann, wobei wieder eine Abart mit dem Wahlrecht des Gläu- bigers möglich ist (S. 24). Doch darf auf diese kasuistischen De- tails hier nur hingewiesen sein. Naturgemäß kasuistisch gestaltet sich auch die Arbeit von Raape, Die testamentarische Willkürbedingung nach heutigem und römischem Recht (30 S.). Auch diese Arbeit erhält durch die reichliche Verwertung des römischen Rechts ihre besondere Bedeutung. Wenn der Vers. S. 13 die Bedeutung des Formulars im guten und schlechten Sinne für die Eigenarten des antiken Rechts allgemein proklamiert, so

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werden wir dem, je intensiver unsere Forschung im antiken Urkundenwesen wird, um so lieber zustimmen. Auf zwei bedeutende Abhandlungen zum bürgerlichen Rechte vermag ich hier nur hinzuweisen: auf Hans Albrecht Fischers Studie Bereicherung und Schaden (55 S.) und auf Heule, Das Anwendungsgebiet der An- fechtbarkeit wegen Drohung (61 S.). Ich habe dazu nichts Eigenes beizutragen, bin aber gewiß, daß andere gleich mir daraus Belehrung oder bei Widerspruch doch Anregung schöpfen werden. Das österreichische bürgerliche Recht ist durch den Artikel Die rechtliche Natur der Geschäftsführung ohne Auftrag nach dem österreichischen ABGB. von Frhrn. von Schey (33 S.) in würdiger Weise vertreten. Wer sich, wie Referent, mit Freuden der Stunden erinnert, in denen der Vers, das alte österreichische Recht mit modernem Gehalte in seinen Vorlesungen zu erfüllen verstand, wird denselben Geist in dieser Arbeit gerne wieder begrüßen. Die seine Art, wie unter steter vergleichender Wertung des deutschen Rechts, Schritt vor Schritt die negotiorum gestio an Gebiet gewinnt gegen- über der feindlichen Formel, daß man sich in der Regel nicht in fremde Geschäfte „mengen" dürfe (§ 1035 [©. 12—24]), und die Menge von Sätzen, die anspruchslos ausgesprochen, doch so reiche ars aequi et boni des Vers, zeigen, werden auch dein deutschen Leser reichen Gewinn bringen. Auch auf die rechtshistorischen Arbeiten kann ich nur mit wenigen Worten eingehen, zumal sich eine eingehendere Stellung- nahme zur ersten und dritten ohnedies in anderen Zusammen- hängen ergeben wird. Rabel, Ein Ruhmesblatt Papinians(25S.),handelt von der sogenannten actio quasi institoria. Der Vers, führt mit gewohnter Denkschärfe und Kritik der Quellen den Unter- schied vor zwischen dem im Gewerbebetrieb tätigen institor,

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage. 493 einem sozial Mindergeachteten (S. 7 f.), für den die institoriale Klage gegeben war, und dem procurator, dem Vertrauens- mann mit umfassenderer Position, oft dem Vermögensverwalter als solchen. Auch dieser ist praepositus, aber eben nicht zum Gewerbebetrieb. Auf die Stellung eines ständig angestellten Prokurators aber habe Papinian die institorische Klage des Dritten gegen den Geschäftsherrn angewendet. Das sei seine Großtat, auf der die Späteren hätten fortbauen sollen, um so zu einem umfassenden Ersatz der mangelnden Stellvertretung wenigstens auf der passiven Seite zu gelangen. Ein Ausblick will von hier aus die Möglichkeit einer Versöhnung der mit der römischen Ordnung anscheinend direkt kontrastierenden Praxis von der direkten Stellvertretung im Rechte der Papyri sehen — wenn sich eben die Vollmachtfälle der Papyri auf Anstellungen ständiger Vertreter — doch nicht bloß, wenn auch meist Generalvertreter — zurückführen lassen; und wenn auch die Unterschiede zwischen adjektizischem und direktem Vertre- tungsrecht zurückgestellt werden können. Bei dieser zweiten Voraussetzung sehe ich mehr Hindernisse, denn die adjektizi- schen Klagen stehen doch nur gegen den Dominus zu und die direkte Stellvertretung auch der Papyri kennt anderseits keine Doppelhaftung des Vertreters neben der des Herrn. Doch wird es niemanden mehr freuen, wenn es dem Vers, gelingt, „in dieser Materie eine weit umfangreichere Verwandtschaft der römischen und griechischen Grundgedanken und damit eine weit geringere Verschiedenheit zwischen der römischen Judikatur und der provinziellen Praxis, als zurzeit angenommen zu werden pflegt" (S. 25), zu erweisen, als den, der wohl den Gegensatz erkannt, aber bei dessen Erklärung nicht zu Ende gekommen ist. Fritz Schulz widmet Jnterpolationenkr itisch e Studien (24 S.) dem 8 286 der vatikanischen Fragmente und hält sowohl den jetzt noch angenommenen Ausnahmefall, in dem die Klassiker eine Kondiktion des Schenkers wegen NichP-

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I. Allgemeines.

erfüllung des Modus gekannt hätten, als auch die angeblich diokletianische actio praescriptis verbis des Schenkers aus Erfüllung für Jnterpolationenwerk. Dann erzeugte also die Auflageabrede bei der Schenkung als solche im klassischen Recht niemals eine Klage, weder condictio noch Erfüllungsklage (S. 11). Vgl. dazu auch P artsch, Negot. gestio I 53 Anm. 2 a. E. und — dagegen, aber Schulz zustimmend — Berger, Philol. 73 (1914), 621». Schulz' Studie fällt noch die keines- wegs nebensächliche Nebenfrucht zu, daß die actio utilis des Drittbedachten schon von Eudoxios, dem Großvater eines der Kompilatoren als actio praescriptis verbis bezeichnet wurde Schol. zu Las. 47, 1, 72; Heimb., Las. 4, 593, also „Name wie Sache" keine Schöpfung Tribonians, sondern bereits der vorjustinianischen byzantinischen Jurisprudenz bekannt ist (S. 10f.). Eine angeschlossene zweite Untersuchung Schulz' be- trifft die Komposition des Digestentitels Oe bis qui notantur infamia 3, 2 und gibt sich als Ergänzung zu L e n e l s For- schungen. Homologie und Protokoll in den Papyrus- urkunden der Ptolemäerzeit, zugleich ein Beitrag zur Theorie der Abstandsgeschäfte, überschreibt Andreas B. Schwarz seine tiefdringende und sehr förderliche Abhandlung (58 S.). Schwarz findet das ursprüngliche Anwendungsgebiet der Homologie (bfioloyel b delva c. acc. c. inf.) in der Ver- briefung solcher Erklärungen, die das Anerkennen oder Ge- stehen einer Tatsache zum Ausdruck bringen wollen (S. 19), verwahrt sich aber mehrmals (S. 6, 21) dagegen, mit dieser Formulierung der anderwärts geäußerten Meinung vom Cha- rakter der Homologie als Dispositivurkunde im Gegensatz zur Beweisurkunde beizutreten. Die Urkundenformen sind in neuester Zeit viel erörtert worden und es muß hier im Rahmen des knappen Referats natürlich genügen, auf Schwarz' Aus- führungen nachdrücklichst hinzuweisen. Einer Stellungnahme

Festschrift für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage. 495 möchte ich mich hier zunächst enthalten und nur bemerken, daß die Ablehnung der Erklärung der Homologie aus demo- tischer Rechtsinstitution (S. 5) doch nicht die Ablehnung jedes nationalrechtlichen Einflusses bedeuten soll. Ich glaube, daß wir Nichtdemotiker alle hier einen recht mißlichen Stand haben und daß erst die rechtshistorische Erforschung des ägyptischen Rechts an Stelle aller Hypothesen einige Sicherheit setzen wird. Darüber denkt übrigens der Vers, kaum anders. Seine Arbeit konnte leider eine Studie von Partsch in den von Spiegel- berg herausgegebenen Papyri Hauswaldt (1913), die zum Abstandsgeschäft und anderen vom Verf. bearbeiteten Problemen mit Verwertung demotisch-philologischer Beihilfe Stellung nimmt, nicht mehr benützen. Indes wird er ja in der S. 552 als im Erscheinen begriffen angekündigten Abhandlung „Öffent- liche und private Urkunden im römischen Ägypten" auch zu dieser vorrömischen Frage Stellung zu nehmen Gelegenheit finden. Leider dürften noch lange nicht alle Zweifel beseitigt sein, die der Verf. in seiner gewissenhaften Untersuchung nir- gends verschleiert. Die dritte dem öffentlichen Rechte gewidmete Abteilung vereinigt außer der bereits oben erwähnten Abhandlung von N e u k a m p und einer in den üblichen Rahmen der deutschen Rechtsgeschichte fallenden Arbeit von Frhrn. v. Düngern über Die Staatsreform der Hohenstaufen (32 S.) noch folgende Arbeiten: Bewer, Zur Zuständigkeit der Gewerbe- und Kaufmannsgerichte (34 S.); Giese, Der Beamtencharakter der preußischen Volksschullehrer (20 S.); Nawiaski, Forderungs- und Gewaltverhältnis (36 S.); Pohl, Der Bun- desratsbevollmächtigte im Reichstag. Ein Beitrag zur Auslegung des Artikels 9 der Reichsverfassung (32 S.) und Stier-Somlo, Studien zum Eingemeindungs-

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recht (30 S.). über diese Arbeiten steht dem Referenten ein eigenes Urteil nicht zu. Nur Nawiaski betritt mit seiner Untersuchung ein Ge- biet, das zum Teil auch das Privatrecht betrifft und ja auch im Untertitel als „Ein Beitrag zum allgemeinen Teil des privaten und öffentlichen Rechts" bezeichnet wird. Mit einigen Worten zu seinem interessant behandelten Thema möge dieses in seiner skizzenhaften Gestalt dem Sammelwerke so vieler Forscher zu wenig gerecht werdende Referat schließen. Nawiaski läßt alle Versuche Revue passieren, die darauf ausgehen, das bloße Forde- derungsverhältnis vom Gewaltverhältnis zu unterscheiden. Er kommt vor allem auf öffentlichrechtlichem Gebiete, aber auch fürs Privatrecht zur Negierung sowohl eines kontradiktorischen Gegensatzes, als auch der von anderen Schriftstellern aufgestellten Bestreitung jeden Gegensatzes. Nach ihm ist der Gegensatz ein konträrer (S. 30 f.), womit freilich die Möglichkeit des Übergangs der einen Verhältnisse in die Kategorie der anderen zugegeben ist. Ich halte das für zutreffend, denn sowohl geschichtlich als auch dogmatisch lassen sich solche Übergänge konstatieren. Für das gebundene und freie Ermessen läßt sich ein kontradiktorischer Gegensatz m. E. (s. oben S. 485) aber allerdings festlegen. Hier hat v. Laun gegen Nawiaski (S. 34 N. 128) Recht. Ohne mich über die vom Vers, eingeschlagene wissenschaftliche Me- thode mit ihm auseinanderzusetzen, muß ich doch gegen einen Punkt in den Ausführungen des Verf.s ausdrücklich Widerspruch erheben. Nawiaski meint, die Rechtsordnung könne den Men- schen begrifflich-logisch nicht bald als Persönlichkeit auffassen, in anderen Beziehungen wieder als Rechtsobjekt (S. 8, 16). Wenn der Vers, die uneinschränkbare Rechtssubjektivität des Menschen als unantastbaren Eckstein unseres heutigen Rechts- systems betrachtet (S. 9), so ist das eine rechtspolitische Be- hauptung, deren Berechtigung natürlich ich ebenso annehme wie dies der Vers, tut; aber damit ist nicht gesagt, daß solche volle

Festschrift der Berliner juristischen Fakultät für Ferdinand v. Martitz zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum Festschrift für Adolf Wach. 3 Bde Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Dr. Karl Binding Festschrift für Heinrich Brunner zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum, überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin Universität Zürich, Einweihungsfeier 1914. Festgabe der rechts-, staats- und handelswissenschaftlichen Fakultät (L. Wenger)

Festschriften.

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Rechtssubjektivität auch eine logische Notwendigkeit sei. Denn die Geschichte des antiken Sklavenrechts allein belehrt uns schon eines anderen. Der Sklave ist zwar „prinzipiell" Sache, was aber die römische Rechtsordnung so wenig wie die attische und andere griechische Ordnungen gehindert hat, ihm gelegentlich Persönlichkeitsrechte zuzugestehen — sowohl auf dem Gebiete des öffentlichen wie des privaten Rechts. Also auch der Gegen- satz, den der Vers, zwischen der Persönlichkeit im Rechtssinne und der Sache macht, ist nicht logisch notwendig ein kontra- diktorischer. Die römische Ordnung z. B. kennt ihn als konträren und die Römer haben sich damit abgefunden, trotzdem auch ihre Theorie sich zu demselben Prinzipe bekannt hat, wie es der Vers, jetzt proklamiert. Freilich haben die Römer nie gezaudert, das lebende Recht der Theorie voranzustellen, so sehr man ihnen das Gegenteil nachsagt. München. L. W e n g e r. Festschrift der Berliner juristischen Fakultät für Ferdinand v. Martitz zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum am 24. Juli 1911. IV u. 501 S. Berlin 1911, Liebmann. Geh. 14.50 Mk. Festschrift für AdolfWach. Leipzig 1913, Felix Meiner. I. Bd. mit einer radierten Widmung von Alois Kolb. 3 Bände, Bd. I 491, Bd. II 484, Bd. IH 484 S. F e st g a b e der Leipziger Juristenfakultät für vr. K a r l B i n d i n g. VI u. 40 u. 69 u. 166 S. München und Leipzig 1914, Duncker & Humblot. Geh. 7, - Mk. Festschrift für HeinrichBrunner zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum am 8. April 1914 überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin. IV u. 554 S. München und Leipzig 1914, Duncker & Humblot. Geh. 13.— Mk. Universität Zürich, Einweihungsfeier 1914. Festgabe der rechts-, staats- und handelswissenschaftlichen Fakultät. IV u. 166 S. Zürich 1914, Schultheß & Co. Geh. 2.40 Mk. Die juristischen Festschriften haben sich gerade in den letzten Jahren stark gehäuft. Von einer, der für Zitelmann, habe ich oben eingehender berichtet. Was dort (S. 481) über die Zu- Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 4. 32

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sammenfassung heterogener Dinge in einem einheitlichen Buch gesagt ist, gilt auch von den großen Festgaben, die hier auf- gezählt sind. Für eine Zeitschrift, die wie die unsrige, genauere kritische Referate sich zum Ziel setzt, bedeutet die Anzeige solcher Arbeiten, deren Zusammenhang meist durch persönliche Freund- schaft und Verehrung der Mitarbeiter gegenüber dem Gefeierten bedingt ist, eine besondere Schwierigkeit. Sind doch einzelne Beiträge so umfangreich, daß sie als besondere Monographien angesprochen werden müssen, wie etwa Strohals Schuldpflicht und Haftung in der Binding-Festschrift. Und anderseits ent- hält die Wach-Festschrift nicht weniger als drei große starke Bände mit 24 Beiträgen. Ohne einer Besprechung des einen oder anderen größeren Beitrags durch den Fachmann vorzugreifen, weise ich hier von Redaktions wegen auf das Ganze hin. Da mögen denn knappe Inhaltsangaben genügen. Sollten sie den einen oder anderen Leser auf etwas aufmerksam machen, was ihn besonders betrifft, so ist der Zweck dieser Zeilen erfüllt. Aber wer die stattlichen Werke vor sich liegen sieht und die manchen persönlichen Apo- strophen liest, die von jahrzehntelanger Freundschaft zeugen, der bewundert nicht bloß die stets neue schöpferische Kraft der deutschen Wissenschaft, sondern der tut auch, wenn er zu sehen vermag, einen Blick auf die Menschen, die solche Gaben ihres Arbeitsfeldes gerne darbringen und auf die anderen, denen sie gegeben werden. Und mag drum die Frage der Berechtigung oder richtiger der Erwünschtheit solcher Zusammenfassung von Liebesgaben nicht bloß vom Standpunkt des Bibliothekars be- denklich sein, und mag mancher Verfasser zuweilen klagen, seine Arbeit in der Festschrift „vergraben" zu haben, solche Bücher sind und bleiben doch literarhistorische Dokumente und erfüllen sicher den auch von den Spendern gewollten Zweck, die Mit- und Nachwelt an die Bahnen zu erinnern, die die wissenschaft- liche Tätigkeit des Jubilars durchmessen hat, und die Stellen

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hervorzuheben, an denen er in der Forschung mit Freunden und Kollegen zusammengewirkt und in der Lehre Schüler heran- gebildet hat. So führen uns in der Martitz-Festgabe Brunner und Köhler in Fragen aus der deutschen Rechtsgeschichte, wenn sie uns von der ältesten deutschen Erbschaftssteuer und aus dem fränkischen Recht des 15. Jahrhunderts erzählen, während von Gierke der einstigen und jetzigen Bedeutung dem Haftungs- problem nachsinnt, worauf Strohal in der Binding-Festgabe ja eingehend zurückkommt; Kuttner verfolgt eine vormundschafts- rechtliche Frage vom römischen ins heutige Recht und Seckel gibt seine ebenso inhalt- als umfangreiche Untersuchung Oistine- tiontzs Glossatorum, Mitteilungen unedierter Texte damit ver- bindendZ) während Kipp und der so früh dahingegangene Hell- wig über feine dogmatische Fragen der allgemeinen Rechtslehre und des Zivilrechts, über Doppelwirkungen im Recht und über Erbschaftsausschlagung und Gläubigeranfechtung disputieren. Strafrechtlicher Art sind die Themen Kahls über die alte und die neue Haft, von Liszts über die strafbaren Handlungen gegen ausländische Staaten und Neubeckers, der eine kritische Skizze zum Entwurf eines Strafgesetzbuchs für das Königreich Serbien geschrieben hat. Anschütz endlich gibt Richtlinien preußischer Ver- waltungsreform. In der dreibändigen, aber nicht bloß quantitativ sehr her- vorragenden Festschrift zum 70. Geburtstage des Altmeisters des deutschen Zivilprozeßrechts Adolf Wach folgen in bunter Reihe Abhandlungen aus der allgemeinen Rechtslehre, aus der antiken, römischen und deutschen Rechtsgeschichte, aus Geschichte und Dogmatik des modernen Zivilprozeß- und Konkursrechts, des bürgerlichen und des Grundbuchsrechts, aus dem Straf- und Strafprozeß-, dem Staats- und Kirchenrechte. Auch hier ’) Die Arbeit Seckels würdigt eingehend Kantorowicz, Deutsche LitI. 1912, 949/59. Aus dieses Referat sei hier ausdrücklich Bezug genommen. 32*

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soll mit der knappen Aufzählung künftiger Würdigung der einen oder anderen Abhandlung nicht vorgegriffen werden. Der erste Band enthält folgende Arbeiten: Weismann, Talion und öffent- liche Strafe im mosaischen Recht; Pollak, Die Zivilprozeß- kosten nach österreichischem Recht; O. Fischer, Konversion un- wirksamer Rechtsgeschäfte; Lobe, § 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb; Mendelssohn-Bartholdy, Der irische Senat; du Chesne, Wesen und Wirkung der Vormerkung von Amts wegen; Sehling, Einleitung zu einer Ausgabe der evan- gelischen Kirchenordnung in Dorpat; Schulz, Ein Vorschlag zur Umgestaltung des Rechtsmittels der Revision; Wehli, Beiträge zur Analyse der Urteilsfindung; Stein, Der Drittschuldner. Der zweite Band enthält die Studien von Plüsz, Die Natur der gesetzlichen Vermutungen; E. Mayer, Die Einkleidung im ger- manischen Recht; Neukamp, Das Rechtsmittel der Revision im Zivil- und Strafprozeß; Weiß, Rechtskraft und Einrede; Me- nestrina, II codice giudiziario barbacoviano; Stintzing, Über die Beklagtenschaft im dinglichen Rechtsstreit; Kleinfeller, Der Gegenstand der Rechtskraft; Rich. Schmidt, Der verschollene Zivilprozeßentwurs Friedrich Brauers und das Anfangsstadium der deutschen Justizreform. Im dritten Bande endlich stehen: Reichel, Rechtskraft und ungerechtfertigte Bereicherung; Schuster von Bonnot, Die gesamtrechtliche Bedeutung der Lehre vom Rechtsschutzanspruche — wohl das eigentlichste Festthema —; Heinsheimer, Zweiparteienprinzip in Prozeß und Vollstreckung, insbesondere bei der Eigentümerhypothek und bei Ansprüchen zwischen Teilhaber und Gemeinschaft; Freiherr von Düngern, War Deutschland ein Wahlreich?; Skedl, Die Grundlagen des österreichischen Konkursrechtes in ihrer historischen Entwicklung; endlich Meister, Fahrnisverfolgung und Unterschlagung im deut- schen Recht. Recht der ältesten und jüngsten Entwicklung, fremdes und heimisches, römisches und deutsches Recht der Vergangen- heit, deutsches und österreichisches Recht der Gegenwart, Staats-

Festschriften.

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recht der deutschen Vergangenheit und der irischen Zukunft, wenn nicht auch hier der eherne Tritt der Weltereignisse eng- lische Pläne zerstört, all das zieht in bunter Folge vorüber. Deutsche und österreichische Gelehrte, Theoretiker und Praktiker haben sich gefunden, Wach diese schöne Gabe zu spenden. Möge den Spendern und uns allen der Jubilar noch viele Gegen- gaben geben! Die Festgabe zu Bindings fünfzigstem Doktorjubiläum ist mit einer den Mann und sein Werk würdigenden Adresse der Leipziger Juristenfakultät eingeleitet. Sie ist ein Abschieds- gruß an den vom Lehramt Zurücktretenden, der „alles äußeren Zwanges ledig, allein der Wissenschaft zu leben" nach Freiburg sich zurückgezogen hat. Drei Freunde und Kollegen haben die Festschrift gestiftet, einer von ihnen ist schon dahingegangen, ehe ihm Schüler und Freunde literarisch zum Siebzigsten huldigen durften. Der Inhalt der Festgabe nennt: Wach, Struktur des Strafprozesses; Sohm, Weltliches und geistliches Recht; Strohal, Schuldpflicht und Haftung. Die Namen der Verfasser verbieten ein weiter hervorhebendes Wort. Zahlreicher sind die Brunner aus gleichem Anlaß wie Binding von der Juristenfakultät seiner Berliner Alma mater überreichten Aufsätze. Auch ihr Verbreitungsfeld ist weit genug: Stölzel, Glossenapparat des Vacarius Pragensis zu den Digesten- titeln 43, 24. 25 und 39, 1; von Gierte, Die Wurzeln des Dienstvertrages; Krauel, Die Petersburger Konvention vom 5./17. Juni 1801 und das Seekriegsrecht; I. Goldschmidt, Zwei Beiträge zum materiellen Ziviljustizrecht; Kaskel, Die rechtliche Natur des Arbeiterschutzes; Köhler, Ein Beweis- und Spruch- termin vor dem Königlichen Hofgericht im Jahre 1434; von Liszt, Der Begriff des militärischen Geheimnisses; Kahl, Störung des religiösen Friedens und der Totenruhe; Waldecker, Über die Entstehung der Mitgliedschaft bei der eingetragenen Genossen- schaft; Neubeckcr, Rechtsvergleichende Bemerkungen zur Stellung

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des Quittungsträgers; Kipp, Über die aufschiebenden Einreden des Erben; Anschütz, Polizei, Staat und Gemeinde in Preußen; Dickel, Positiver Kompetenzkonflikt nach Rechtskraft? Ein Pro- zeß der katholischen Kirchengemeinde Grafschaft gegen den preußi- schen Fiskus. 1835—1840; Seckel, Benedictus Levita decur- tatus et excerptus. Eine Studie zu den Handschriften der falschen Kapitularien; von Martitz, Die Entstehung des neuen Gotthardbahnvertrages vom 13. Oktober 1909. Eine völker- rechtliche Abhandlung; Triepel, Der Konviktorien-Beitrag der Landschaft Norder-Dithmarschen. Zur Lehre von den Grenzen zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. Die Züricher Festgabe endlich enthält Arbeiten von Zürcher, Sachverständige und sachverständige Richter im Zivil- prozeß des Kantons Zürich; Cohn, Der Kampf um den Sachsen- spiegel; Egger, Tendenzen der jüngsten Privatrechtsgesetzgebung; Sieveking, Die Verflechtung der Schweiz in die Lawsche Krise (1720); Reichel, Zum Schenkungsrecht; Juzi, Die praktisch- pädagogische Ausbildung der Handelslehrer an der Universität Zürich; Wettstein, Zeitungskunde als wissenschaftliches Fach. Vielfach werden Sonderabdrücke aus Festschriftbeiträgen in den Handel gebracht. Sollte das nicht allgemein möglich werden? München. L. Weng er. Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts. VIII u. 409S. München und Leipzig 1913, Duncier & Humblot. Geh. 10 Mk. Dieses stattliche Werk ist „Paul Frederic Girard in Freund- schaft und Verehrung zugeeignet". In der kurzen Vorrede faßt Ehrlich den Sinn des Buches in den Satz zusammen: „der Schwerpunkt der Rechtsentwicklung liege auch in unserer Zeit, wie zu allen Zeiten, weder in der Gesetzgebung, noch in der Jurisprudenz oder in der Rechtssprechung, sondern in der Ge- sellschaft selbst". In diesem Satze sei vielleicht „der Sinn jeder Grundlegung einer Soziologie des Rechts enthalten".

Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts. 503 Das erste, auch in der Festschrift für Ernst Zitelmann (1913) an leitender Stelle abgedruckte Kapitel, handelt vom „prak- tischen Rechtsbegriff". E. geht dabei von der Schei- dung der Rechtswissenschaft und der praktischen Jurisprudenz aus. Wissenschaftliche Ausprägung habe zunächst die Rechts- geschichte besonders durch die philologische Jurisprudenz der Franzosen und Niederländer des 16.—18. Jahrhunderts, dann aber auch durch die deutsche historische Juristenschule erfahren. Die Rechtsgeschichte forsche nach dem wirklichen, in der Gesell- schaft geübten Recht, nicht nach dem, was vor den Gerichten als Recht gelte/) sie forsche nach dem ganzen weiten Rechts- gebiet, nicht bloß nach dem Recht, das für die Gerichte praktisch sei und werde, sie forsche nach dem Rechte unbekümmert darum, ob es auch von den Gerichten angewendet werde — oder, wenn wir dasselbe für das Studium der römischen Rechts- geschichte formulieren dürfen, diese forscht nach dem Volksrechte auch da, wo es mit dem offiziellen und vor den Gerichten ge handhabten Reichsrechte nicht übereinstimmt. Sie fragt die Ur- kunden des täglichen Lebens, sie studiert das Kauf- und Pacht- recht, wie es tatsächlich geübt, nicht bloß wie es vor Gericht gehandhabt wird. Und die Rechtsgeschichte hat mit solcher Arbeit auch schon Gegensätze aufgedeckt; so will besonders die Papyrologie, der der geistvolle Verfasser merkwürdigerweise ge- legentlich (vgl. Schmollers Jahrb. 35, 142 f.) einen Seitenhieb versetzt, auf antikem Rechtsgebiete das ergründen, was der Vers. Soziologie des Rechts nennt. Die Jurisprudenz nun und be- sonders die schulmäßige denke demgegenüber fast ausschließlich an das Recht, das der Richter eventuell einmal anzuwenden in l) Die rechtsgeschichtliche Forschung frägt nach beidem, nach dem, was vor Gericht als Recht gehandhabt wird und nach dem, was geübt wird, doch E. betont wohl nur mehr das letztere Moment. Auch er wird nicht leugnen, daß der Rechtshistoriker sich auch die Frage vorlegen muß, ob das geübte Recht auch vor Gericht gehandhabt werde, oder ob nicht da ein Widerspruch Vorkommen könne. Vgl. etwa Mitteis, ZSavSt. 28, 482 f.

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die Lage kommen werde, auf seine Ausbildung sei das ganze Rechtsstudium zugeschnitten (S. 4 s.). Die bedeutsamsten juri- stischen Fragen unserer Zeit, die Rechtsnormen für Gewerk- vereine, für Trusts And Kartelle stünden in der Rechtslehre bescheiden zurück, bloß weil sie in der Rechtspflege keine be- sondere Rolle spielten, so bedeutsam sie auch für das Rechtsleben wären. Über die Urkunde als Hebel der Rechtsentwickelung erfahre man wohl aus rechtsgeschichtlichen Arbeiten, dagegen kaum etwas in der Rechtslehre des gegenwärtigen Rechts. Wir werden nicht fehlgehen, wenn wir Ehrlich in der Charakterisierung der Juristenfakultäten als in erster Linie Richterschulen bei- pflichten, soweit es sich um Tradiernng des Rechts der Gegen- wart im Bereiche des Privat- und Strafrechts und besonders der Prozesse handelt. Kein Zweifel, daß dieses das praktische Recht ist, das man „brauchen" kann, wenn man in den Lebens- beruf des Richters eintritt. Aber der nicht um dessen willen, was man brauchen kann, sondern um des Wissens willen For- schende stellt die große Frage, ob dieses Recht, das der Jurist in der Rechtspflege anwendet, auch das sei, „was in der mensch- lichen Gesellschaft als Recht lebt und wirkt" (S. 6). Der Vers, konstatiert nicht bloß den Gegensatz, sondern hält ihn wohl auch für bedenklich groß, er sieht seine Ursache vor allem darin, daß wir zwar vor dem Gewohnheitsrecht seit Savigny und Puchta eine recht tiefe Verbeugung machten, um es dann aber in For- schung, Lehre und Praxis um so gründlicher ignorieren zu können, daß Theorie und Praxis großenteils nur das Gesetzes- recht beachteten, oder, wie E. es nennt, das staatliche im Gegen- satz zum außerstaatlichen Recht. Das Streben nach der Zurück- drängung des nicht gesetzlichen Rechts begegnet in Perioden absolutistischer Regierungsformen stark und stärker: E. selbst nennt das Rom der Kaiserzeit und den europäischen Westen mit dem 16. Jahrhundert. Als Kriterium auch dieses nicht- staatlichen Rechtes anerkennt E. nur das eine: es ist eine Ord-

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nung (S. 17). Dagegen sei es nur für das gesetzliche, nicht auch für das außerstaatliche Recht begriffswesentlich, daß es vom Staate ausgehe, daß es die Grundlage für Entscheidungen der Gerichte und anderer Behörden biete und insbesondere, daß es erzwingbar sei. Gewiß es wird Recht geübt, das nicht mit einem der staatlichen Rechtsordnung eigenartigen Zwange er- zwungen werden kann: nicht mit angedrohter Strafe oder Zwangsvollstreckung. Hierher zählt man landläufig das Völker- recht, auch Teile des Privatrechts, für das E. einige recht origi- nelle Belege aus dem täglichen Leben beibringt, andere Bei- spiele brauchen nicht erst erwähnt zu werden. Aber schätzt der Berf. nicht den Zwang doch zu gering ein? Beruht die Ord- nung der Gesellschaft wirklich darauf, „daß Rechtspflichten im allgemeinen erfüllt werden, nicht darauf, daß sie klagbar sind"? Werden sie nicht erfüllt, weil im letzten Grunde sonst ein Übel droht? Ist die Gesellschaft wirklich soweit, daß die lex imper- fecta (lex natürlich im Sinne von Rechtsnorm) genügte? Frei- lich, die Sanktion muß nicht immer drohende Zwangsvoll- streckung oder Strafe sein, es braucht nur an die Wirkung der naturalis obligatio erinnert zu werden. Dann noch eines: der Richter soll doch nach den neuen staatlichen Rechtsordnungen auf das nichtstaatliche Recht Rücksicht nehmen. Die Idee von der Lückenlosigkeit des Rechtssystems (S. 14) wird doch nicht mehr ernstlich vertreten. Daß der Richter auf Gewohnheitsrecht Bezug nehmen muß, ist ja E. genügend bekannt, der Richter muß aber auch anderes außerstaatliches Recht — wir sprechen da wohl von Sitte — gelegentlich anwenden und dann auch erzwingen. Es genügt an § 157 und § 242 des deutschen BGB. zu erinnern. Danach ist doch der Schuldner verpflichtet, so zu erfüllen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (vgl. aber Vers. S. 45 f.). E. meint, die Juristen hielten die Regeln ihrer.Entscheidungen für Regeln, nach denen die Menschen handeln sollen, wozu sich bei den

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Juristen die dunkle Vorstellung geselle, daß sich die Menschen schon mit der Zeit nach diesen von den Behörden praktizierten Regeln richten würden (S. 7). Wenn das nun auch bei manchen traurigen Praktikern der dunkle Gedankengang sein mag, ein moderner Richter wird doch kaum so denken, sondern um- gekehrt sein Urteil — wie es z. B. das deutsche Gesetz a. a. O. ja verlangt — nach den Regeln der Verkehrssitte einrichten. E. verweist (S. 8) für die Tatsache, daß die Gerichte nur die Regeln des staatlichen Rechts, nicht die des Handelns des Men- schen anwendeten, auf die Behandlung des Rechtsirrtums. Der Grundsatz, daß das Recht den Menschen auch dann binde, wenn er es gar nicht kenne, könne sich ja unmöglich auf Regeln des Handelns beziehen, „denn nach einer Regel, die man nicht kennt, kann man nicht handeln" (S. 8). Aber gilt dieser schein- bare Einwand nicht auch für E.s außerstaatliches Recht? Soll etwas nicht Verkehrssitte sein, weil der Kaufmann £ noch nichts davon weiß? Und soll sie für ihn nicht Anwendung haben? Wäre es denkbar, die Geltung irgendwelcher äußeren Ordnung zu erreichen, wenn es auf das Kennen der- selben durch den einzelnen ankäme? Oder wenn er sich mit Nichtkenntnis ausreden könnte? Ist etwas nicht Regel des Mietrechts, weil der jugendliche X davon keine Ahnung hat, oder sie hat, aber die Regel für töricht hält? Man kommt dann freilich um die Sanktion nicht herum: es muß einen Zwang irgendwelcher Art geben — Gewissenszwang, weltlichen Rechts- zwang, gesellschaftlichen Zwang —, der die Regel vor ihrer Durchbrechung durch Ausnahme und Willkür hütet. Der Re- ferent gibt gerne zu, daß er sich in der Durchdenkung dieser Fragen mit dem Vers., der solange schon auf diesem Gebiete gearbeitet hat, nicht messen will — aber vielleicht fördert ge- legentlich gerade das Urteil eines im Thema weniger Befangenen. Soviel aber darf auch dieser hier aussprechen, daß die bloße Verweisung auf das große Gebiet des Rechtes, wie es ist, des

Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts. 507 lebendigen Rechts, das vielfach die Grundlagen zur künftigen Neugestaltung auch des staatlichen Rechts abgibt, daß diese Idee eine große und fördernde ist, daß damit für das Recht der Gegenwart ein Forschungsgebiet erschlossen wird, das für die Vergangenheit erschlossen zu haben großen Rechtshistorikern als unvergängliches Verdienst angerechnet wird. Der Vers, hat aber nicht bloß die Idee hingeworfen, sondern ist auch mit frischem Mute an die konkrete Arbeit gegangen: er hat in Czernowitz, der Hauptstadt des Völkergewirrs der Bukowina, ein Institut für lebendes Recht geschaffen,2) wo geforscht wird, wie bei Deutschen, Ungarn, Ruthenen, Rumänen, Zigeunern und Juden faktisch Verträge geschlossen, Familienrechte gehandhabt, Vermögen ver- erbt werden, während für alle und alles das eine hundertjährige österreichische ABGB. in offizieller Geltung steht. Ehrlich bearbeitet damit einen Boden, auf dem der Gegensatz zwischen Reichsrecht und Völkerrecht (in diesem Sinne), den andere aus vergilbten Papieren jahrtausendlanger Vergangenheit erforschen, greifbare Wirklichkeit ist. Ich habe diesem einleitenden Abschnitte eine eingehendere Erörterung gewidmet, da er Gelegenheit gab, mit den Grund- gedanken des Vers, bekannt zu machen: eine gleich eingehende Erörterung des ganzen Buches würde bei der anregenden Art zu schreiben, die dem Vers, eigen ist, leicht einen Referenten zu einem neuen Buche verleiten können. Ich betrachte es dem- gegenüber als richtiger und auch der Arbeit des Vers, ent- sprechender, wenn ich für das Folgende nur einen knappen Jnhaltsüberblick mit gelegentlichen Einzelbemerkungen gebe, überzeugt, daß das Werk selbst Anstoß zu vielen derartigen Arbeiten geben und damit dem Vers, den schönsten Dank ein- tragen wird. Ich bemerke nochmals, daß ich nicht soziologisch ') Vgl. Schmollers Jahrb. 35 (1911) S. 129ff.; Verh. 31. DJT. Gutachten II S. 200 ff.; Recht und Wirtschaft Juli 1912, I, 273 ff. Dieses Buch S. 403.

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genug geschult bin, um dem Vers, auf alle von ihm betretenen Gebiete zu folgen und daß ich mit dieser Anzeige nur einer Pflicht der Schriftleitung der Zeitschrift, ein so eigenartiges Werk bald wenigstens anznzeigen, nachgekommen bin. Das zweite Kapitel handelt von der inneren Ordnung der gesellschaftlichen Verbände (S. 20—30). Wenn der Vers, betont, daß die urwüchsigen Verbände fast nur durch vereinbarungsgemäß von Fall zu Fall eintretende Ordnung geregelt werden, daß ferner auch im Lehensrecht und selbst bei den heutigen Verbänden das Körperschafts- und Anstalts- recht auf „Satzungen" beruht, so ist das ebenso richtig, als daß „die große Mehrzahl der Entscheidungen auf Grund von Urkunden, Zeugen- und Sachverständigenaussagen, auf Grund von Verträgen, Satzungen, Testamenten und sonstigen Erklä- rungen" erfolgt, daß die „Tatfrage" häufig an Bedeutung die „Rechtsfrage" überwiegt (S. 27), daß die Rechtssätze — der Vers, meint damit das bewußt gesetzte Recht für alle Unter- tanen des Staates — zwar jetzt ungleich zahlreicher sind, als sie es einst waren, aber doch noch keineswegs das ganze Recht ausmachen. Ich stimme den Ausführungen des Vers, zu, aber ich glaube nicht fehl zu gehen, wenn ich auch von der bisherigen Literatur behaupte, sie habe — der Vers, möge entschuldigen, wenn ich im Juristenjargon spreche — die Bedeutung von Gewohnheitsrecht, Autonomie, des weiten Kreises der vom ius dispositivum freigestellten Regeln für den einzelnen Fall er- kannt, und stehe höchstens insoferne im Widerstreit mit der neuen soziologischen Lehre, als sie diese „Satzungen" gegenüber dem „autoritär verkündeten, im Worte gefaßten Rechtssatze" (S. 27) zu gering bewertete oder vielleicht richtiger, zu wenig erforschte. Indes glaube ich mit dieser Formulierung ja auch der Ansicht des Vers, nicht zu ferne zu stehen. Ehe wir weiter lesen, nur noch die Frage: was haben die Kenner des Corpus Inscriptionum Latinarum — sie sind ja doch spärlich genug —

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verschuldet, daß sie einen Seitenhieb (S. 25) abbekommen? Ohne mich hier leider genügend betroffen fühlen zu können, muß ich doch bemerken, daß die Erforscher antiker Rechtsgeschichte toleranter gegen die sich der Gegenwart widmenden Kollegen sind, und zu solcher Gereiztheit keinen Anlaß geben. Noch einmal (vgl. schon Archiv f. Rechts- und Wirtschaftsphilos. VI [1912/3], 170ff.): wir sind dankbar für die Gegenwartsarbeit und freuen uns, aus ihr zu lernen. Wir müssen aber das gesammelte Einzel- material auch sichten und unter höheren Gesichtspunkten ein- ordnen: sonst würden wir den anderen Vorwurf gewärtigen, der einer Detailarbeit auch wohl nicht erspart wird, vor lauter Bäumen den Wald nicht zu sehen. Vgl. über die Hervorhebung solcher leitender Gedanken Vers. 42. Es folgt ein drittes Kapitel über die gesellschaft- lichen Verbände und die gesellschaftlichen Normen (S. 31—48). Auch in diesem Kapitel betont der Vers, wieder, daß der gesellschaftliche Verband Regeln erzeuge, nach denen die Verbandsgenossen wenigstens im allgemeinen tatsächlich handeln. Auch hier scheint er mir den Wirkungskreis der gesetz- lichen Vorschrift gegenüber dem aus der Gesellschaft erwachsen- den tatsächlich geübten Recht zu gering einzuwerten. Die Regeln der Reihe beim Schalter z. B. sind notwendige gesetzliche An- ordnung, um dem Drängen vorzubeugen. Gewiß sind die Menschen nicht überall gleich zur Unordnung geneigt, davon kann jeder Reisende erzählen — aber über die Kraft der Gesell- schaft, der Unordnung zu steuern, denke ich doch skeptischer als der Vers., wenngleich ich ihm darin gerne beipflichte, daß der Gesellschaft ein weites Feld eigener Betätigung ihrer Normen fteisteht, daß sie vieles automatisch regelt, was in einem sozia- listisch organisierten Staatswesen ein komplizierter Beamten- mechanismus bureaukratisch nicht so gut regeln könnte (S. 47 f.). Doch das nebenbei. Als erste und wichtigste Aufgabe der sozio- logischen Rechtswissenschaft erklärt es der Vers., diejenigen Teile

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des Rechts, welche die Gesellschaft regeln, ordnen, bestimmen, von den bloßen Entscheidungsnormen zu sondern und ihre orga- nisatorische Natur nachzuweisen (S. 33): also wieder das Suchen nach dem „lebendigen" Recht. Da alles Recht Sozialrecht sei (S. 34), so müßten von der soziologischen Rechtslehre die Ver- bände untersucht werden, die in mannigfachster Gestalt die Menschen verbinden, und die Beziehungen dieser Verbände studiert werden. Da sich das wirtschaftliche Leben ausnahmslos in Verbänden abspiele, so kommt der Vers, naturgemäß zur Frage „Recht und Wirtschaft" (S. 35 ff.) und zur Betrachtung des wirtschaftlichen Lebens der Verbände. Dabei muß natürlich der Verbandsbegriff sehr weit gefaßt werden. Der „Jndividual- bereich" des Menschen sei sehr eng, er beschränke sich heute regelmäßig nur auf das Innenleben des erwachsenen Menschen (S. 43). Es ist richtig, daß das Jndividualeigentum heute mehrfach zugunsten der Allgemeinheit oder eines Verbandes derselben zugestutzt ist, daß der Gläubiger mit seinem Schuldner nicht wie einst umspringen kann, sondern, daß sich zwischen beide die beide ja auch gleich bindende Norm des Verbandes stellt, dem sie angehören. S. 44 versucht der Vers, die Abgrenzung des Rechts, das das Innenleben der Verbände regelt, d. i. der gesellschaftlichen Rechtsordnung, von dem Recht, das die be- stehenden Verbände und Berbandsbeziehungen der Mitglieder zueinander schütze, d. i. den zivil- und strafrechtlichen und den prozessualen Rechtsschutzregeln. Gelegentlich: zur Behauptung, daß im Altertum die geschlossene, bäuerliche Hauswirtschaft und die Oikenwirtschaft des königlichen Hofes und des Frohnhofes vorherrschte (S. 35), erinnere ich an die Tatsache, daß die Papyri zwar für den königlichen und Tempelhaushalt, sowie für die Latifundien, nicht aber — wenigstens bis in die spätere byzantinische Zeit des Rückfalls in die Naturalwirtschaft — für die unzähligen Privathaushalte die Oikenwirtschaft als vor- handen aufgezeigt haben; dies zumal beim Aufschwung der

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Geldwirtschaft seit der hellenistischen Zeit (vgl. Wilcken, Grund- züge der Papyruskunde 259 f.). Das vierte Kapitel handelt eingehender als dies schon ein- leitende Sätze taten, vom gesellschaftlichen und staat- lichen Normenzwang (S. 49—66). Kein Zweifel, daß die vielen Verbände, denen der Mensch angehört — der Vers, zählt S. 50 als wichtige Beispiele auf „Vaterland, Heimat, Religionsgemeinschaft, Familie, Freundeskreis, gesellschaftliche Beziehungen, politische Parteizugehörigkeit" —, ihn in seinem Handeln zu bestimmen, ihn veranlassen können, sich nicht an fremdem Eigentum zu vergreifen, seine Schulden zu zahlen usw. Kein Zweifel, daß der eine mit Rücksicht auf diese, der andere mit Rücksicht auf jene gesellschaftliche Organisation seine Rechts- pflichten erfüllt. Kein Zweifel, daß der Gläubige keinen Rechts- zwang braucht, sondern die Sünde fürchtet, wenn er nicht jedem das Seine gibt, daß der Parteimann nicht Ausschluß aus der Partei wegen einer faulen Geldangelegenheit riskieren will usw. Aber nichtsdestoweniger möchte ich den staatlichen Zwang, die staatliche Strafandrohung für ungleich bedeutsamer halten, als dies der Vers. S. 54 ff. tut. Einmal geht die Gesellschaft vielfach andere Wege als die staatliche Ordnung — E. selbst verweist auf die verschiedene Wertung von Beleidigung, Zwei- kampf, politischer Vergehen, ich füge hinzu: mancher Ver- fehlungen gegen Geschlechtssittlichkeit und Ehe. Dann aber greift manchmal der gesellschaftliche Zwang erst ein, wenn 'der staat- liche droht, und manchmal tut er das gar ungern und nur ge- zwungen: man denke an die in manchen Gesellschaftskreisen laxe Auffassung der Pflicht, Geldschulden zu tilgen. Ich glaube, daß mancher Gläubiger den im Hintergründe drohenden staat- lichen Zahlungszwang sehr wohl bei der Kreditgewährung in Rechnung stellt. Meine Bedenken sind eben gegen eine meines Erachtens zu weit getriebene Unterschätzung der staatlichen gegen- über der gesellschaftlichen Ordnung gerichtet. Wer wird den

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Satz unterschreiben wollen (S. 57): „Ebenso wie die Strafe ist daher auch die Zwangsvollstreckung nur für die Verkommenen und Ausgestoßenen der Gesellschaft da: gegen den leichtsinnigen Schuldenmacher, den Betrüger, den Bankrotteur, endlich gegen den, der durch Unglück zahlungsunfähig geworden ist?" Ich fürchte, die Anschauung mancher Gesellschaftskreise würde dem Gläubiger eine geringe Garantie für Zahlung von Schulden bieten, und mancher Angehörige dieser Kreise würde wenig an gesellschaftlichem Ansehen einbüßen, wenn er seine Schneider- rechnung schuldig bliebe. Überschätzt da Vers, nicht unsere Ge- sellschaftsmoral? Ist sie überall so hoch wie die der Araber, von denen er Nöldeke (S. 58 f.) erzählen läßt. Ist der Vers, der Gefahr entgangen, seine eigene hohe Auffassung von Recht und Sitte zu verallgemeinern? Und so hat leider die gewissenlose Entfesselung und die noch gewissenlosere Führung des Kriegs gegen unsere Kultur die schönen Worte des Vers, über die „Anfänge eines die ganze Menschheit umfassenden Rechts- und Sittlichkeitsverbandes" (S. 66) widerlegt, oder, wollen wir hoffend sagen, die Keime hierzu ein st weilen ausgetreten. Das fünfte Kapitel, ^ Die Tatsachen des Rechts^ überschrieben (S. 67—96), führt den Vers, zu der „ersten Frage der Rechtswissenschaft". Er schreibt: „Die erste Frage der Rechts- wissenschaft, die Frage nach dem Ursprung des Rechts, geht so in die Frage über: welche tatsächlichen Einrichtungen werden im Laufe der geschichtlichen Entwicklung zu Rechtsverhältnissen und durch welche gesellschaftlichen Vorgänge werden sie es?" (S. 68). Als solche Tatsachen untersucht er in sehr anregender Ausführung die Übung, die Herrschaft, den Besitz, die Willens- erklärung, besonders den Vertrag. Tiefe Gedanken schließen sich da über das Erbrecht an. Das sechste, siebente und achte Kapitel handeln von den Entscheidungsnormen (S. 97—109), von Staat und

Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts. 513 Recht (S. 110—137), von der Bildung des Rechts- satzes (S. 138—154). Es ist schon angesichts der bekannten rechtsphilosophisch und rechtshistorisch, oder wie der Vers, selbst lieber sagen wird, soziologisch orientierten früheren Arbeiten Ehrlichs natürlich, daß man gerade diese Kapitel mit besonderem Interesse und regster Förderung lesen wird. Nicht anders die nächsten Abschnitte: über den Aufbau des Rechtssatzes (S. 155—172) und die Inhalte der Gerechtigkeit (S. 173—196). Besonders was da über den Gerechtigkeits- gedauken des Individualismus und die entgegenstehende Ge- rechtigkeit des Gemeinschaftsgedankens, oder konkret über Eigen- tum und Enteignung gesagt ist, hat mich lebhaft interessiert. Daß man da manchen Widerspruch neben der Zustimmung zu anderem notiert, wird den Vers, nicht wundern, er wird es ja auch nicht anders gewollt haben. Dank schuldet solchen Aus- führungen jeder Leser, auch der, der das Schwanken der Ge- rechtigkeit auch auf dieser Erdenwelt nicht ein „ewiges" (S. 195) nennen zu müssen überzeugt ist. Doch vielleicht ist der Aus- druck auch nicht wörtlich gemeint. Eine Reihe weiterer, das elfte bis fünfzehnte Kapitel des Buches befassen sich mit der Jurisprudenz, wie sie war, wie sie ist, wie sie sein soll: mit der römischen Jurisprudenz (S. 197—217), mit der englischen (S. 218—238), deren Wirk- samkeit der Vers, besonders genau an verschiedenen Stellen seines Buches würdigt, mit der älteren gemeinrechtlichen (S. 239 bis 256), mit der historischen (S. 257—274), deren Betrachtung mit einer vom Vers, fast nicht erwarteten, aber darum um so erfreulicheren Wertung des „unvergänglichen Wertes der Pan- dektologie" schließt. Das fünfzehnte sich mit dem „Werk der Jurisprudenz" befassende Kapitel (S. 275—294) schält zunächst fein die anwaltschaftliche, rechtsgeschäftliche und richter- liche Tätigkeit heraus, um dann besonders die schöpferische Kraft der schriftstellerischen Jurisprudenz zu betonen, die man frei- Krlt. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft4. 33

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lich, wie der Verf. klagt, in Deutschland anzuerkennen sich nicht entschließen könne. Cosack will das ja, vgl. Lehrbuch I, 1, 5. Ausl. (1909) S. 33—35. Anders mit der herrschenden Auf- fassung Enneccerus, Lehrbuch !, 1, 6.—8. Ausl. (1911) S. 91 f. Ehrlich selbst gibt zu: „Die rechtsverbindliche Kraft des Juristen- rechts hat für uns allerdings etwas Rätselhaftes" (S. 292). Denn die Rechtsnorm sei ja Befehl, und es frage sich, wieso die Ausführungen eines Juristen Befehle enthalten können. Leider wird die Antwort auf die Frage „nur gestreift, nicht erledigt". Die ethische Norm, die der Ethiker formuliert, die Normen des Anstands, der Ehre, des guten Tones, der Mode, des Spieles hätten ja auch alle einen Urheber, von dem wir an- nehmen, daß er berufen sei, diese Normen festzustellen. Die Geltung des Juristenrechts habe dieselbe psychologische Grund- lage. Nur komme bei ihr hinzu, daß sich die Rechtsnormen im Kampfe durchsetzten und das sei wiederum besonders dann der Fall, wenn sie ihre Lebenskraft aus der Bedeutung dessen schöpften, der sie ausgesprochen oder verfochten habe. Dabei entscheide selten allein die geistige Größe der Persönlichkeit, sondern meist eine gehobene äußere Stellung: iu8 respondendi, englisches Richteramt, „bei den gemeinrechtlichen Juristen seit der Glossatorenzeit akademisches Lehramt" (S. 293). Hier muß ich leider mich als nicht überzeugt bekennen. Hier hat aber auch der Verf. selbst noch das Rätsel nicht gelöst, von dem er spricht. Schreibt er doch S. 293: „Der Jurist hat allerdings vor allem über die bereits vorhandenen Normen Auskunft zu geben: aber wie soll man belehren, was als Norm gilt, wenn der Inhalt dessen, was gelehrt wird, nicht zur Norm werden sollte? (?, der Res.). Bei wem soll man sich unterrichten, welche Normen gelten, wenn nicht bei dem, der die Normen lehrt? (Gewiß.) Die Grenze zwischen Normenlehre und Lehrnormen ist offenbar so fein, daß sie notwendigerweise praktisch im Leben übersehen werden muß; und so entsteht auch die große Antinomie

Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts. 515 in der Jurisprudenz, die fortwährend Lehre in Normen ver- wandelt und den Wandel selbst den Augen der Mitwirkenden und Beteiligten verschleiert." Das sechzehnte Kapitel (S. 294—314), vom staatlichen Recht handelnd, warnt vor dessen Überschätzung und beobachtet, wie gerne zugegeben wird, die mehrfache Verschiedenheit des tatsächlich geübten Rechtes vom Rechte, das im Gesetzbuch offiziell verkündet ist. Für den Nichtösterreicher sind da be- sonders die großenteils aus dem Gebiete des österreichischen lebenden Rechts angeführten Beispiele interessant. So über die südslavische Sadruga, über eine urwüchsige ruthenische Handels- gesellschaft (S. 299), über die merkwürdige xatriu potssta8, die „der rumänische Bauer, vielleicht der einzige echte Römer, der sich bis in unsere Zeit erhalten hat, übt" (S. 298). Aber bei alledem kann natürlich nicht übersehen werden, daß das offizielle Recht, das staatliche Recht, geübt werden könnte, wenn die Be- teiligten es wollten, und daß dieses „gesellschaftliche Recht" nur gelten kann, soweit es sich um nichtzwingendes staatliches Recht handelt und solange eben alle Beteiligten sich stillschwei- gend oder ausdrücklich der „Sitte" fügen. Doch der Vers, will ja nur konstatiert haben, daß tatsächlich in weitem Um- fange die Sitte das Recht, oder wie er sagt, das gesellschaftliche Recht, das staatliche Recht aus dem Felde schlagen kann — und das wird man nicht leugnen können. Es folgt der Abschnitt 17 über die Wandlungen des Rechts in Staat und Gesellschaft (S. 315—331), von dem aus der Vers, wieder zum Juri st en recht zurück- kehrt, auf dessen Bedeutung er so oft im Buche hinweist. Seine „Legalisierung", der unschätzbare Wert der Jnristenarbeit für die Fortbildung des Rechts werden im achtzehnten Kapitel (S. 332—351) untersucht. Die Zergliederung des justinianischen Lorpns iuris civilis, des französischen, österreichischen und deutschen bürgerlichen Gesetzbuches nach Wissenschaft, Juristen- 33*

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recht und staatlichem Recht, die Untersuchung der Bestandteile der modernen Gesetzbücher (gemeines, bodenständiges, Natur- recht) enthalten eine Fülle für den Rechtshistoriker und Dogma- tiker wertvoller Gedanken. Das neunzehnte, von der Theorie desGewohnheitsrechts handelnde Kapitel (S. 352—380) bietet unter anderem eine eingehende Untersuchung der Lehren Savignys und Puchtas und folgert auf die Unbrauchbarkeit eines so bunt zusammengesetzten Begriffs, wie der des Gewohnheits- rechts der hergebrachten Jurisprudenz es sei, für die soziologische Rechtswissenschaft. Diese müsse den Begriff in seine einzelnen Bestandteile zerlegen und diese abgesondert behandeln: „die Ent- stehung der Rechtseinrichtungen in der Gesellschaft unabhängig vom Staate, die Entstehung von Rechtssätzen durch die Tätigkeit der Juristen als Schriftsteller, als Lehrer und als Richter, und die Frage, inwiefern die Gerichte und andere staatliche Behörden an außerstaatliches Recht gebunden sind" (S. 380). Der Vers, wird sich nicht wundern, wenn eine konservativer gerichtete An- schauung schon diesen Formulierungen mit Bedenken und Wider- spruch begegnen wird, aber er darf versichert sein, daß auf jeden Fall nähere Ausführungen — besonders der behaupteten rechtszeugenden Kraft der Wissenschaft — mit Interesse ver- folgt werden. Der Schluß des groß angelegten Werkes ist den Methoden der Soziologie des Rechts gewidmet, Kapitel 20 (S. 381 bis 392) mit dem Untertitel Rechtsgeschichte und Juris- prudenz, Kapitel 21 (S. 393—409), die Erforschung des lebenden Rechts betreffend. Was der Vers, da über den Wert der Rechtsgeschichte und weiter besonders der Juris- prudenz des römischen und gemeinen Rechtes ausführt, die in ihrer Zeiten und Völker überbrückenden Arbeit wie keine zweite geeignet ist, „eine Wissenschaft vom Rechte, eine allgemeine Rechts- wissenschaft" (S. 387) zu schaffen, das wird jeder, der gleichen Zielen nachstrebt, mit Freude und Vergnügen lesen. Und wenn die

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„soziologische Rechtswissenschaft" an die Vorarbeit des gemeinen Rechtes anknüpft und nur die Geschichte der Rechtssätze, die Quellen- und Dogmengeschichte gegenüber der Geschichte der Rechtseinrichtungen selbst zurückgedrängt wissen will, so wird man dem um so lieber auch vom Standpunkt der modernsten romanistischen und antikrechtlichen Forschungsarbeit zustimmen, als gerade diese Richtung — ich möchte doch speziell wiederum die Papyrologie nennen — nach der Erkenntnis des lebenden Rechts des Altertums strebt. Das ist so, trotzdem der Vers, behauptet, „daß die ganze Mühe des Rechtsforschens gegen- wärtig auf die Feststellung der Rechtssätze ^) der Vergangen- heit gerichtet" sei (S. 393). Aber ich will nicht mit dieser Negation von dem tiefgründigen Buche Abschied nehmen, son- dern mit der erfreulichen Konstatierung der Tatsache, daß Ehr- lich gerade auf den letzten Seiten seiner Arbeit der historischen Urkundenforschung durchaus gerecht zu werden bestrebt ist (S. 400 f.). Was da über den Wert der Urkunde für die Er- kenntnis des modernen lebenden Rechts gesagt wird, wonach „das nachgiebige Recht vom Urkundeninhalt verdrängt wird", (S. 400) ist ebenso zutreffend, als was der Vers, gegen eine Überschätzung der Urkunde (S. 401 f.) vorbringt. Was er uns da über einen Pachtvertrag der preußischen Domänenverwaltung oder der Bukowiner griechisch-orientalischen Religionsfonds aus- einandersetzt, ist auch für den Entzifferer und Bearbeiter byzan- tinischer Papyri von aktuellem wissenschaftlichen Interesse. Daß man staunen möchte, „wie der Pächter sich inmitten dieses engen Stachelzaunes von Paragraphen überhaupt bewegen kann", daß er „sich trotzdem sehr gut dabei steht", daß „von all diesen Ver- tragsstrafen, Terminsklauseln, kurzfristigen Kündigungen, Kau- tionswirkungen, Schadenersätzen nie Gebrauch gemacht wird, solange nur mit dem Pächter irgendwie auszukommen ist", das alles bestätigt uns auch einen Gegensatz des „geltenden" Rechts

’) Bon mir gesperrt.

Menzel, Naturrecht und Soziologie (M. Siems)

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I. Allgemeines.

(der Urkunde) vom „lebenden" Recht, das geübt wird. Und es ist für den Historiker, der das lebende, nicht in der Urkunde verkörperte Recht weniger leicht zu erkennen Gelegenheit hat, willkommen aus der Gegenwartsjurisprudenz zu lernen, so daß sich das bekannte üistoria inagistra vitae auch einmal utn® kehren läßt in vita inagistra üistoriae. Auch die vielen Klau- seln byzantinischer Rechtsurkunden sind wohl nicht alle zu ernst zu nehmen. Oder vielleicht richtiger: sie könnten vom Gläu- biger gehandhabt werden, wurden es aber häufig nicht. Eine Überfülle von Arbeit ersteht für dieses lebende Recht. Und wir werden dem Vers, für die Aufzählung der Überbleibsel der Vergangenheit nicht minder dankbar sein, als für den Hinweis auf die Keime der Zukunft. Vieles wird gerade er uns zeigen können, was in den Winkeln der Ostfront des alten Kaiserstaates lebt, über die, während ich diese Zeilen schreibe, die Barbaren fluten. Und das neue Österreich wird nicht nur mit Liebe die Wunden heilen, sondern auch diese Lande fester und fester an die deutsche Kultur fesseln. Da kann und muß aber an hervor- ragender Stelle auch die Wissenschaft Mitwirken, und welche könnte dies besser und verständiger als eine „Soziologie des Rechts?" München. L. Weng er. 6. Menzel, Ad., Naturrecht und Soziologie. Mit seiner Schrift „Naturrecht und Soziologie" will Menzel aufs neue Opposition machen gegen die in der Lehre von der menschlichen Gemeinschaft heute fast zur Alleinherrschaft ge- langte soziologische Methode, die er für unzulässig oder wenig- stens für unwissenschaftlich hält. Der Weg, den er in dieser Absicht beschreitet, ist der, daß er in den Systemen der modernen Soziologen dieselben charakteristischen Züge nachzuweisen sucht, wegen deren die Lehren der Naturrechtler heutzutage all- gemein in Mißkredit geraten sind.

Menzel, Ad., Naturrecht und Soziologie.

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Wenn man, wie der Schreiber dieser Zeilen, den Natur- rechtsgedanken wieder rehabilitieren möchte, so ist es einem wesentlich, zu der Schrift zu bemerken, daß der Begriff des Naturrechts, der in derselben ja die Rolle des Prügelknaben spielt, lediglich im Sinne der älteren Naturrechtsschule ge- braucht wird. Diese verwendet aber den Begriff ohne eigent- liche Berechtigung. Die Schule ging nämlich, ähnlich wie die moderne Soziologie, aus von der Idee der Notwendigkeit einer Ordnung des Gemeinschaftslebens und meinte zwecks Auffindung einer idealen Gesellschaftsordnung auf einen natürlichen Zu- stand der Dinge zurückgehen zu können. Mit dem Begriff des „Natürlichen" verbinden wir aber meist ohne weiteres die Idee des Sein-Sollenden, Berechtigten, und so kamen die älteren Naturrechtler dazu, für ihre Lehren den Rechtsbegriff zu verwenden. Der eigentliche, der strenge Rechtsbegriff hat jedoch mit den Zwecken der Natur und mit der Idee einer Ordnung des Gemeinschaftslebens schlechterdings nichts zu tun, denn was Recht ist, das ist der eigentlichen Idee nach Recht, mögen auch die Zwecke der Natur darüber in die Brüche gehen und mag ein ruhiges Zusammenleben dabei auch unmöglich sein (Rigorosität des Rechts). Der eigentliche Rechtsbegriff konzen- triert sich auf das Privat- und das Strafrecht, und wenn der Begriff des Rechts heute schlechthin für alles gesetzlich Geordnete, für alle-gesetzlich geregelten Materien verwendet wird, so geschieht das eigentlich nur deshalb, weil in fast all diesen Bestimmungen die a priori erkannten Rechte der Menschen berührt (nament- lich aus Zweckinteressen beschnitten) werden. Der Begriff des Naturrechts aber hat im Laufe der Zeit, auf Grund der Initiative der neueren Naturrechtsschule, wieder die alte strikte Rechtsbedeutung angenommen, denn wenn man heute vom Naturrecht spricht, so denkt man in erster Linie an Privatrechte, die durchaus im Sinne der rigorosen Rechtsauffassung behandelt werden, und vom Gemeinschaftsleben und der Notwendigkeit

520

I. Allgemeines.

eines solchen ist überall keine Rede. Darum ist denn auch Menzel nicht berechtigt, den Naturrechtsbegriff, ohne ihn aus- drücklich auf die ältere Naturrechtslehre einzuschränken, die vor- hin erwähnte Rolle spielen zu lassen, denn da der Begriff in diesem Sinne tatsächlich unbrauchbar ist, so bringt er damit auch den Naturrechtsgedanken von heutzutage in Mißkredit. Besser hätte Menzel die Schrift „Sozialkontrakt und So- ziologie" betiteln können, denn die Idee des Sozialkontrakts, die allerdings ein charakteristisches Merkmal der ganzen älteren Naturrechtsschule sein mag, ist es allein, was Menzel zum Gesetz der Entwickelung, dem Grundbegriff der soziologischen Schule, in Parallele stellt. Wie die Idee des Sozialkontrakts Raum läßt für alle möglichen Folgerungen, und wie aus dieser Allerweltsidee die persönlichen politischen Wünsche eines jeden gerechtfertigt werden können, so läßt sich auch der Gang der bisherigen Entwickelung in der mannigfaltigsten Weise inter- pretieren. Das sucht Menzel an der Hand der Schriften der großen Soziologen mehr oder minder ausführlich nachzuweisen. Er trachtet die bis zu völliger Gegensätzlichkeit sich auswachsende Differenz zwischen den Folgerungen, die aus dem Entwickelungs- gesetz für das praktische Leben gezogen worden sind, ins rechte Licht zu setzen und sucht daraufhin zu zeigen, daß die Art der Folgerung stets durch die Persönlichkeit des Philosophen bedingt ist. Menzel bemerkt ausdrücklich, daß er die soziologischen Sy- steme der von ihm behandelten Schriftsteller nicht eigentlich widerlegen will, er will nur den subjektiven Charakter und damit die Unwissenschaftlichkeit der modernen Soziologie dar- tun. Zu diesem Zwecke führt er aus den Schriften von Alfred Fouillö, Leon Bourgeois, Comte, Spencer u. a. eine hinreichende Menge von Behauptungen an, die als logische Folgerungen aus dem Entwickelungsgesetz auftreten, die aber in Wirklichkeit, und zwar wegen des Gegenstandes, mit dem sie es zu tun haben, nichts als rein persönliche Anschauungen und Ausfluß bloß

Menzel, Ad., Naturrecht und Soziologie.

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subjektiver Wünsche sind. — Auf diese Weise kann man dem Leser die Soziologie allerdings nur verdächtig machen, man kann dieselbe so nicht völlig abtun. Aber der ganzen Anlage der Schrift nach ist anzunehmen, daß es dem Verfasser auch nur um eine Warnung vor der Soziologie zu tun ist. Immer- hin äußert er die Überzeugung, daß den Sozialwissenschaften subjektive Momente stets und notwendig anhaften müßten, und zum Beweise dessen wiederholt er einige Bemerkungen aus einem früher gehaltenen Vortrag. Ganz überzeugend sind diese Bemerkungen in der ihnen gegebenen Form aber noch nicht. Menzel hätte zunächst daran erinnern können, daß der Satz, etwas solle sein, nie ein wissenschaftlicher Aussagesatz sei, son- dern stets nur einen subjektiven Wunsch zum Ausdruck bringe, und hätte dann Nachweisen sollen, daß den Sozialwissenschaften die Idee des Sein-Sollens wesentlich ist. Statt dessen be- weist er, daß man aus der Lehre über das Wesen der Gemein- schaft z. B. aus einer Staatstheorie, stets Folgerungen für das praktische Leben ziehen, daß man daran subjektive Wünsche anknüpfen könne. Daß das, wie er hervorhebt, einen wesent- lichen Unterschied zwischen den Kultur- und den Naturwissen- schaften konstituiert, ist zweifellos richtig, aber das beweist nicht, daß die Kulturwissenschaften keine Wissenschaften sein können. Der Stil der Schrift ist im allgemeinen von wohltuender Klarheit und Deutlichkeit. Der Verfasser hat es sich jedoch nicht versagen können, den Faden gelegentlich durch Ausführungen zu unterbrechen, die zwar an sich sehr interessant sind, die aber im Interesse einer klaren Argumentation wohl besser wegge- blieben wären. Das Kapitel über Fichte's Staatslehre z. B. erscheint dadurch, daß eine eingehende Darstellung über den Gegenstand bislang fehlt, in diesem Zusammenhänge wohl kaum hinreichend gerechtfertigt. Berlin. vr. M. Siems.

Rechtsgeschichte

Biedermann, Studien zur ägyptischen Verwaltungsgeschichte in ptolemäisch-römischer Zeit (San Nicolò)

II.

Rechtsgefchichte. 1. Biedermann, Erhard, Studie» zur ägyptischen Berwaltungsgeschichte in ptolemäisch-römischer Zeit. Der ßaaihx'os yoct/uiAazcvs. sGr. 8. XII, 123 ©.] Berlin 1913, Weidmann'sche Buchhandlung. Es ist wohl allgemein anerkannt, daß bei dem heutigen noch ganz unabgeschlossenen Zustande unserer Kenntnisse des grie- chischen und römischen Rechtes in Ägypten vor allem Monogra- phien notwendig sind, die sich mit den einzelnen Rechts- und Verwaltungsinstituten befassen und nach dem jeweiligen Stande der Quellen das Material erschöpfend bearbeiten. Eine solche gut gelungene Monographie, aus einer Berliner Dissertation herausgewachsen, ist die vorliegende Arbeit von E. Biedermann, die sich schon dadurch empfiehlt, daß sie aus der Schule von P. M. Meyer stammt. Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, die Stellung und die Funktionen des ßaoifoxvs yQafMfiatevg von seinem ersten Erschei- nen in den Urkunden der ptolemäischen Zeit bis zum Verschwin- den des Amtes um die Mitte des 3. nachchristlichen Jahrhun- derts zu untersuchen. Das Büchlein ist in vier Abschnitte ge- teilt, wovon der erste über das „Amt und seine Attribute" han- delt. Richtig hebt darin der Verfasser hervor, wie in vorptole- mäischer Zeit dem Titel „Königlicher Schreiber" nicht die spä- tere technische Bedeutung zugemessen sei (S. 3), und lehnt die Beantwortung der Frage, ob das Amt des ßaa. yga/j,. national- ägyptisch oder hellenistisch sei, ab. Es läßt sich jetzt auch wirklich nichts bestimmtes sagen, jedenfalls möchte ich eher an die so oft belegten „Schreiber des Gaues" denken (vgl. P. Ryl. IX, 16/2; n sh .w n ts n H-nn-stn.; 16/3; 17/13; 7/1 a. d. Zeit Dareios I.), obwohl dies auch recht zweifelhaft ist.

Biedermann, Studien zur ägyptischen Verwaltungsgeschichte rc- 523 Vom ßa<s. yga/x. wäre nach B. der ygafifiavei>g tov vojiov und der ygagxov tov vofiov zu unterscheiden (S. 2). Während ihm bezüg- lich des letzten, der ein Beamter der uhog -.0/0; - Verwaltung war, zuzustimmen ist (Wilcken, Gdzüge S. 157), scheint mir die Sache mit dem ygan/xarsig tov vo/xov nicht ganz einwandfrei. Der vom Verfasser vorgebrachte einzige Beleg, P. Amh. 68, ist wegen der Unvollständigkeit gerade an den für uns hier in Be- tracht kommenden Stellen nicht ausreichend, um eine Theorie aufzustellen, obwohl Mittels, Sav. Z. 22, 153 zwischen ßact. yga/i. und den „Bezirkssekretarien" (yga/i. tov vo/wv) unterscheidet, eben- so Wilcken, Ehrest. S. 438. Ob der „Schreiber des Gaues der Arsina" in cksua. P. Cairo Cat. 10262 (233/2 v. Chr.) etwas anderes ist als der oft bezeugte „Schreiber des Königs", kann man nicht sagen (über den sd n ts n N T-st-rs von dem P. ßyl. XVII, 3 [118 v. Chr.s vgl. unten). Die Verhältnisse bezüglich der ßaaüixol ygaß/xatsig der drei [xegideg des Arsinoitischen Gaues werden jetzt von B. Martin in Arch. VI, 137 ff. klargelegt. Im zweiten Abschnitte, dem Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit, bespricht Biedermann scharfsinnig und ausführlich die Kompetenz des Kgl. Schreibers in den verschiedenen Zweigen der Verwaltung, zuerst im Steuerwesen. Der Betrieb des Gau- katasters unter der Leitung des ßaa. ygafi. ist für die ptolemäische und römische Zeit treffend dargestellt. Auf das Verhältnis des- selben zur ßißhod-rjxij syxTrjaewv und zur ßißX. drj/xodiwv Xoyoov läßt sich der Verfasser nicht eingehend ein, lehnt aber in seinen knap- pen Bemerkungen, vielleicht mit Unrecht, die Ansicht von Prei- sigke (Klio XII, 402 ff.) ab. Aber nicht nur der Gaukataster, sondern auch die Personenstandslisten und die Steuerbücher über den Besitz an Häusern, Sklaven und Vieh gehörten zur ausschließlichen Kompetenz des kgl. Schreibers (S. 93), der mit der Führung derselben betraut war. Auf die Betrachtung des Steuerwesens folgt die der Monopole und Bodenverwaltung. Die verschiedenen Arten der Verpachtung und des Verkaufes der Staats-

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II. Rechtsgeschichte.

ländereien werden einzeln behandelt und überall der Wirkungskreis des ßaa. nachgewiesen. Weiter führt der Verfasser aus, wie der kgl. Schreiber an der Kontrolle über die öffentlichen Arbeiten beteiligt war und über den Korntransport seines Gaues zu wa- chen hatte; ebenso fielen ihm manche Aufgaben des Verpfle- gungswesens und sogar der Tempelverwaltung zu. Auf diesen Gebieten ist jedoch der ßaa. ygap. nicht ausschließlich zuständig, sondern er tritt bloß in Verbindung oder in Vertretung anderer Beamten auf: er handelt entweder für oder mit dem Strategen, oder zusaiuineu mit audereu Behörden als Organ der Gau- zentralstelle. Im einzelnen kann ich nicht allen Ausführungen B.s zu- stimmen, so z. B. bezüglich der Entgegennahme der xax‘ olxCav dnoygatfai (S. 38 ff.) und der Mitwirkung an der Verpachtung von ytf ßaaihxij nach dem. P. Cairo. Cat. 30660 und 30647 (S. 59). Doch lassen wir die Einzelheiten und wenden wir uns der Gerichtsbarkeit des ßaa. ygafx. zu. Der Verfasser nimmt S. 88 ff. eine Beteiligung des kgl. Schreibers an der Rechtsprechung in ptolemäischer Zeit auf dem Gebiete der Sondergerichtsbarkeit und in Disziplinarsachen an. Das ist bezüglich der Sondergerichtsbarkeit abzulehnen. Bei den von B. zitierten Papyri kann man von einer Rechtsprechung nicht reden, es handelt sich dabei um Anzeigen, oder um Vor- nahme von Prozeßhandlungen, die mit der Untersuchung des Rechtsfalles — meistens strafrechtlichen Inhaltes — in Zusam- menhang stehen, beziehungsweise um Ladungen von privilegier- ten Personen.^) Diese Tätigkeit des ßaa. yga/x. erklärt sich einmal aus seiner Zugehörigkeit zur Kanzlei des Strategen, der für die Untersuchungen kompetent war, zweitens daraus, daß der kgl. Schreiber Vorgesetzter des xcofioyga/xfiaxevc und Aufsichtsbehörde *) Ob BGU. 1006 die Ausführung einer von einem oberen Beamten gefaßten Entscheidung ist (S. 89), erscheint mir recht zweifelhaft, vgl. Z. 3f.: a£id5.ygaipca.

Biedermann, Studien zur ägyptischen Verwaltungsgeschichte re. 525 für die ßaadixol yeaqyoi war (S. 60); jedenfalls beschränkt sich seine Tätigkeit auf das Vorverfahren und hat mit der Urteils- fällung nichts zu tun. Auch seine Kompetenz in Disziplinarsachen, die B., gestützt auf P. Amh. 33, einen Prozeß wegen Erpressungen bei der Steuereintreibung (Wenger, Arch. II, S. 48) und auf P. Teb. 43, eine Untersuchung wegen Giftmordversuches, annimmt, er- scheint mir sehr zweifelhaft. Weder Amh. 33, noch Teb. 43 sind Disziplinarsachen und es ist weiter fraglich, inwieweit in diesen zwei Fällen der kgl. Schreiber an der Urteilssprechung teilge- nommen habe. In P. Amh. 33 sagen die Kläger (5 Bauern aus Lohn. Nesos) Z. 6 f.: 'Ev/ai ijxviiu >]/uv xaraaraaecog snl [Zoo\nvqov lov eni[fji\eXrytov xal nereaQipsvrfiiog tov ßaodixov y[oa]iuiaitoog av[v]edQ€vovTcov xal rmv ev rm jrtjoftoijiitvwi vo/iuu iä ßatfdixä xal nqododixä xal tdiwuxä xori'H) iwv %qriixa%[id\iwv wv elffaymyevg Jtiiög xd. Daraus folgert der Verfasser S. 90 f., daß der ßaa. ygafi. zusammen mit dem snifieXryrrjg ein Kollegium gebildet Hat, meint aber: „Die CHrematisten fungieren jedoch nur als Beisitzer und die Beam- ten allein sind es, die die Verhandlung führen und den Fall beurteilen" und beruft sich auf P. Amh. 34 2) und auf Zucker, Gerichtsorganisation S. 61. M. E. ist aber seine Annahme un- richtig; wohl hat Mitteis, Grundzüge S. 5 an ein „zusammen- gesetztes Kollegium" dabei gedacht und auch Semeka, Prozeßrecht S. 163 f. zählt diesen Fall zu den „gemischten Kollegialgerich- ten", beide aber lehnen mit Recht den Vorsitz der Beamten ab. Ich glaube sogar annehmen zu dürfen, daß das Spruchkollegium nur aus den x^WaTl<!Ta^ bestand, die die zwei Beamten als Bei- sitzer in solchen Fällen beizuziehen hatten (dagegen Semeka a. a. O. S. 164), da sie der sachverständigen Kenntnisse derselben bedurf- ten und vielleicht auch um die Interessen der ßaadixol ysmQyoi a) Daß P. Amh. 34 nichts beweist hat schon Semeka, Ptol. Prozeße. S. 164 hervorgehoben.

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II. Rechtsgeschichte.

in Schutz zu nehmen. Denn die Zuständigkeit der Chrematisten in Verwaltungssachen erhellt aus P. Amh. 33, 9 f.: rwvivrwi 7io. rnuwi tu ßaßiXixa xal nqoGodixd xal IScwnxä xqivovrcov %qrinan<scwv und ebenso ersuchen die Kläger Z. 21 ff., daß die evTSt^ig eni rovg amovg yor^iariGidg geschickt werde, wohl Weil nur diese den eigentlichen Gerichtshof ausmachten. Was den zweiten der von Biedermann angeführten Papyrin lob. 43 betrifft, so spricht er (S. 91) mit Unrecht von einem „Gerichte des imGrditjc rwv tpvXaxmov rov voixov", an welchem der kgl. Schreiber teilnahm, denn ein solches Gericht bestand nicht, es konnte bloß eine Instanz in der Voruntersuchung sein, aber nicht mehr. Ebenso hat die inißxeipig sv avvedQiai naqövrog xal rov ßaadixov yga/x/iartoK (Z. 30 f.) nicht „zum Freispruch ge- führt", sondern bloß zur Einstellung der Untersuchung, denn ein Urteilsspruch hatte gar nicht stattgefunden. Somit ersehen wir, daß aus den ptolemäischen Papyri ein genügender Beweis sich nicht erbringen läßt, um eine „Betei- ligung des kgl. Schreibers an der Rechtsprechung" annehmen zu dürfen. Hingegen läßt sich für das römische Kognitionsver- fahren eine solche aus mehreren Urkunden, wie der Verfasser S. 91 ff. ausführt, Nachweisen; selbstverständlich entstammt diese Jurisdiktion des ßaa. yga/x. nicht aus seiner Beamteneigenschaft, sondern aus dem System der prozeßrechtlichen Delegation. Nur möchte ich bezüglich P. Hamb. 4 (dazu jetzt Steinwenter, Ver- säumnisverfahren S. 86) bemerken, daß der ßaa. ygap. hier nicht auf Grund eines Mandates des Präfekten handelt, wie B. S. 92 annimmt, sondern in Vertretung des Strategen, an welchen der Auftrag ergangen war, P. Hamb. 4, 12 f.: äxoXov&cog rfj naoa- xoiuffHtffij KXavdCm Xdon. GrQaryyrjßavTi snißroXfj. Im dritten und letzten Abschnitt wird die Stellung des ßaa. ygafi. in der Beamtenschaft untersucht. Seine Beziehungen zum oixovoßog und insbesondere zum Strategen, als Leiter der Gauzentralstelle, werden festgesetzt. Trotz Mitteis, Einl. zu

Biedermann, Studien zur ägyptischen Verwaltungsgeschichte rc. 527 Ehrest. Nr. 32 ist die Behauptung, daß der olxovo/uog im 3. Jahr- hundert v. Chr. die „ganze Sondergerichtsbarkeit über die vnoTsXslg und ßaaihxoi yeooQyoi gehabt habe" (S. 95), abzulehnen; denn erstens bezieht Mitteis a. a. O. dies bloß auf die Domi- nialpachtung und zweitens ist das Wesen des Gerichtes in P. Grenf. I, 11 — der übrigens aus dem Jahre 157 v. Chr. stammt — nicht ganz klar (vgl. Philol. LXXII S. 196 ff.). Zum Schluß bringt der Verfasser eine nach Namen geord- nete Liste der ßaa. y^afi/xatelg. Er nennt dabei in der ptolemäi- schen Periode den Gau Perithebas mit zwei ßa<r. yga/x^tareig und bemerkt S. 117, 5: „Die in den genannten Urkunden des 2. Jahrh. v. Chr. vorkommende &rjßcUg ist doch wohl nur ein Gau und entspricht dem Perithebas." Es ist sehr gewagt, diese Gleichung ohne jede urkundliche Begründung aufzustellen, da wir bekanntlich über die Organisation der Thebais im 3. und 2. Jahrh. v. Chr. so schlecht unterrichtet sind, daß man kaum etwas mehr als eine Vermutung aussprechen dürfte. Von den zwei dabei erwähnten kgl. Schreibern wird der ‘AQevdwrrjg inP. gr. Wiss. Ges. Inv. Nr. 277 A 3. 4 und 11 (— BGU. 992) für das Jahr 166 als ßaa. y^afifiarevg SqßaCSog bezeugt (nicht aber auch für den 5. Jan. 162), während der cHho6wgog öfters in den The- ban. Aktenstücken vorkommt und überdies, was B. nicht anführt, auch in P. Louvre 10632 (= Wi. Ehrest. Nr. 167), jedoch immer ohne Nennung des Amtsbezirkes. Da aber diese Papyri aus der Thebais stammen, kann es sich wohl um den ßaa. yga/i. ttjs Otjßaühg handeln; hervorzuheben ist nur, daß in Theb. Bank. III, col. 2, 11 und IV, col. 2, 3 ein xwfioyQamiarBvg rov IleQiüfjßag neben ihm erscheint. In dem P. Ryl. XVII, 2 (118 v. Chr.) wird ein sh 11 ts n N T-st-rs genannt; den Titel möchte Griffith a. a. O. S. 143, 2 mit ßaa. yqafi. ttriebetgeben; es ergeben sich nur bezüglich des Amtsbezirkes einige Schwierigkeiten, denn man kann die Gruppen mit „province of Ne in Tshetres, or better Tshetres, i. e. the province of Ne“ übersetzen. Es scheint

Jansen, Jakob Fugger der Reiche. Studien zur Fugger-Geschichte. III. Heft (H. Wopfner)

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II. Rechtsgeschichte.

sich jedenfalls um die Otjßaig zu handeln (vgl. Grifsith a. a. O. S. 89, 1, Spiegelberg, dem. P. Berlin. S. 4, 2 und Mem. de l’Acad., XI S. 297), womit wir dann noch einen ßaa. ygafi. zrjg OeßaiSog haben würden. Das demotische Wort ts, „province“ kann uns bei der Bestimmung des Begriffes nicht helfen, da es fraglich ist, ob dasselbe immer das Entsprechende für den grie- chischen vofiög ist, obwohl es in diesem Sinne oft vorkommt (vgl. z. B. dem. P. Ryl. XLIV A/8 (29 n. Ehr.), dem. P. Ryl.XLV A /11 (43 n. Ehr.), dem. P. Cairo Cat. 30 617 a, 3 (98/7 v. Ehr.). Bei der Durchsicht der Liste aus der römischen Zeit fiel mir auf, daß der Verfasser den in P. Lond. II S. 96 f. e, 10 und d, 2 genannten ‘Aaxhqniddiqg unter den ßaa. yqctfi. der lHQaxXei6ov fxsQig anführt, da er, Wenger folgend, übersah, daß Grenfell und Hunt (P. Teb.II S. 387) später nachgewiesen haben, daß die zweiLysi- machis in der IloXi(.iwvog (usgig sind. V. Martin a. a. O. S. 140 liefert jetzt einen weiteren Beweis zur Stütze dieser Behauptung: überhaupt ergibt ein Vergleich seiner Liste mit der des Verfas- sers Gelegenheit zu mancher Richtigstellung. Es ist zu bedauern, daß im Quellenverzeichnis diejenigen Papyri, die im Texte nicht verarbeitet werden, sondern bloß in den Listen Vorkommen, nicht angeführt werden. Im übrigen ist das Werk des Verfassers sehr sorgfältig, nur ist bei der demoti- schen Transkription der hieroglyphischen Gruppe (auf S. 1) das pl als Artikel wegzulassen. Graz (z. Z. im Felde). Mariano San Nicolö. 2. Ia n s e n, Max, Jakob Fugger der Reiche. Studien zur Fugger-Geschichte, herausg. von M. I a n s e n. III. Heft. IX u. 414 S. Leipzig 1910, Ver- lag von Duncker & Humblot. Die Arbeit J.s verdient sowohl wegen des von ihr heran- gezogenen, bisher unbenutzten Materials als auch im Hinblick auf ihre Ergebnisse Beachtung. Das im Anhang herausgegebene Urkundenmaterial enthält wichtige Verträge, die teils im Fug- gerschen Hausarchiv, teils im Statthaltereiarchiv von Inns-

Jansen, Max, Jakob Fugger der Reiche.

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druck lagen und sich auf den Kupfer- und Silberhandel der Fugger sowie auf Darlehensgeschäfte mit dem Haus Habsburg beziehen; auch Gefellschaftsverträge der Brüder Fugger und ein ausführliches Testament Jakob Fuggers von 152t wurden hier von I. herausgegeben. Ohne Zweifel hat I. durch diese Beigabe künftigen Forschern auf dem Gebiet der Finanz- und Wirtschaftsgeschichte wertvolle Quellen erschlossen. Unter dem Habsburger Siegmund, der 1446—1490 in Tirol herrschte, begannen jene Finanzgeschäfte der Fugger mit den Habsburgern, welche für den 'Aufstieg des Fuggerschen Hauses, aber auch für die Politik des Hauses Habsburg be- deutungsvoll geworden sind. Die Darleheusgewährung erschien in Verbindung mit finanziellen Transaktionen, welche als Silber- und Kupferkäufe bezeichnet werden. Diese Geschäfte, welche auch zwischen den Nachfolgern Siegmunds und Jakob Fugger sich wiederholten, spielten den Ertrag, welchen der blühende Bergbau Tirols dem Landesfürsten abwarf, in die Hände der Fugger. Bei diesen Geschäften gingen die Fugger darauf aus, die tirolische Silber- und Kupferproduktion von sich abhängig zu machen und die Konkurrenz anderer Kaufleute im Handel mit diesen Metallen möglichst einzuschränken, ein Streben, das freilich, soweit es sich um das Silber handelt, nur unvollkommen, betreffs des Kupfers jedoch in bedeutendem Umfang von Erfolg begleitet war. Den Rechtsgrund für die Verfügung des Landesfürsten über die Ausbeute der Bergwerke bot das Bergregal. Die Ge- werken mußten für die Erlaubnis zum Bergwerksbetrieb ein Neuntel des gewonnenen Erzes, das sogenannte Fronerz, an die herzogliche Schmelzhütte abliefern; die Inhaber von Schmelz- werken waren verpflichtet, das geschmolzene und gebrannte Silber zu einem bestimmten weit unter dem Handelswert stehenden Preise an die landesfürstliche Münzstätte zu über- lassen. Der Preis des Silbers wurde durch lange Zeit auf Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 4. 34

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II. Rechtsgeschichte.

acht Gulden für die Mark festgesetzt, ein Ansatz, der hinter denk im Handel geltenden Silberpreis zurückblieb. Die Schmelzer erhielten jedoch nicht die acht Gulden für die Mark, sondern mußten sich einen Abzug von drei Gulden bei jeder Mark abgelieferten Silbers gefallen lassen. Dieser Abzug wurde „Wech- sel" genannt. Die Gläubiger des Landesfürsten wurden nun für die von ihnen gewährten Darlehen in der Weise befriedigt, daß er denselben gestattete, das Silber um den Preis von fünf Gulden für die Mark von den Schmelzern zu erwerben, in welchem Fall die Schuld durch den Betrag des Wechsels all- mählich getilgt wurde. Die Gläubiger wurden in anderen Fällen auch in der Weise bezahlt gemacht, daß der Landesfürst selbst die Einlösung des Silbers besorgte und das so erworbene Silber an seinen Gläubiger überließ, der zwecks Tilgung der Schuld jede Mark mit dem niedern Preis von acht Gulden in Anrechnung bringen durfte. Im letzteren Fall vollzog sich die Tilgung natürlich weit schneller als im ersteren. Im ersten wie im zweiten Fall wurde die Verzinsung des Darlehens und der Unternehmergewinn der Gläubiger dadurch ermög- licht, daß das Silber im Handel einen den Betrag von acht Gulden für die Mark namhaft übersteigenden Preis erzielte. Was das Kupfer betraf, welches die tirolischen Berg- und Hüttenwerke produzierten, so war der Verkauf desselben durch die Produzenten selbst nicht mit den gleichen Schranken be- hemmt wie jener des Silbers. Gleichwohl können wir auch hinsichtlich des Kupfers den Abschluß ähnlicher Geschäfte zwischen dem Landesfürsten und seinen Gläubigern beobachten wie beim Silber. Auf welchem Rechtsgrund sich hier die landessürstliche Verfügung über die Kupferproduktion aufbaute, wäre noch klar- zulegen. Der Gewinn, den die Fugger als die vorzüglichsten Gläu- biger Siegmunds und Maximilian I. aus diesen Geschäften zogen, war ein sehr bedeutender, wobei freilich bei dem durch-

Jansen, Max, Jakob Fugger der Reiche.

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Wegs üblen Personalkredit der Fürsten und insbesonders bei der schlechten Finanzwirtschaft der genannten Habsburger das bedeutende Risiko, dem sich die Fugger als Gläubiger aussetz- ten, einen hohen Unternehmergewinn rechtfertigte. Immerhin ist auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes der Gewinn der Fugger bei den Darlehensgeschäften als ein übermäßig hoher zu bezeichnen. Für einen Fall berechnet I. den Gewinn auf 40o/o, die in einer Zeit von kaum weit über einem Jahre verdient wurden. Über den Warenhandel der Fugger, welcher entsprechend der universellen Betätigung ihres Handelsgeistes sicherlich be- deutend war, vermag uns I. beim Mangel entsprechender Quellen nichts Näheres mitzuteilen. Ob jene Klagen der Zeit- genossen über Preistreibereien der Fugger berechtigt waren, läßt sich nicht erweisen. Wie weit der Großhandel jener Zeit und namentlich die Handelsgesellschaften aus einzelnen Ge- bieten des Warenhandels eine monopolistische Beherrschung des Marktes auszuüben vermochten, bedarf noch weiterer Unter- suchung. Daß allerdings die Fugger eine solche Beherrschung hinsichtlich einzelner Waren anstrebten, zeigt ihre Verbindung mit den Thurzo's in Ungarn, durch welche sie zeitweise den Kupferhandel ganz von sich abhängig zu machen verstanden. Während Ehrenberg in seinem „Zeitalter der Fugger" die allgemeine wirtschaftsgeschichtliche Bedeutung der Fugger und die Bedingungen ihres Wirkens in einer Zeit, die zum ersten- mal die Eigenart kapitalistischer Wirtschaft erkennen läßt, zur Darstellung bringt, liegt die Bedeutung des I.scheu Werkes vor allem darin, daß er die einzelnen Unternehmungen des großen Kaufmannes Jakob Fugger verfolgt und uns so einen tieferen Einblick in das Wesen der frühkapitalistischen Unter- nehmung gewährt. Für den Zusammenhang von Finanzge- schichte und politischer Geschichte ergeben sich aus den Beziehun- gen der Habsburger zu den Fuggern reiche Aufschlüsse. Innsbruck. H. Wopfner. 34*

Leist, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert. Eine rechtsgeschichtliche Voruntersuchung (E. Riezler)

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II. Rechtsgeschichte.

3. Seift, Alexander, Professor des bürgerlichen Rechts in Gießen, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert. Eine rechts- geschichtliche Voruntersuchung. 268 S. Tübingen 1911, Verlag von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1. Wenn von einem Kausalverhältnis zwischen Wirtschaft und Recht die Rede ist, denken wir gewöhnlich an die Abhängig- keit der Rechtsbildung, namentlich der Privatrechtsbildung, von den jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnissen. Diese nicht zu leugnende Abhängigkeit besteht allerdings nur bis zu einem gewissen Grade und ihr Maß ist nicht auf allen Kulturstufen das gleiche; man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, daß auf diesem Gebiete bisher noch mehr behauptet als bewiesen ist, und daß wir zur Klärung jener Beziehungen noch vieler Einzel- untersnchungen bedürfen. Fast völlig fehlten aber bisher solche Untersuchungen für die seltener gestellte Frage, ob nicht auch umgekehrt ein Kausal- verhältnis in dem Sinne bestehe, daß die Entwickelung des Privatrechts zur Ausbildung wirtschaftlicher Zustände beitragen kann und beigetragen hat; eine Frage, die nicht nur den Wirt- schasts- und Rechtshistoriker interessieren, sondern auch jedem, der auf die Gesetzgebung Einfluß hat, vorschweben muß. Eine zuverlässige Antwort kann auch hier nicht durch ra- tionalistische Reflexionen gewonnen werden, sondern nur durch eine sorgfältige Beobachtung der tatsächlichen Erscheinungen des Rechts- und Wirtschaftslebens. Diesen Weg beschreitet die vorliegende Schrift von Alexander Leist. Schon ihr Titel zeigt eine weise Beschränkung ans ein bestimmtes Gebiet, und auch in dieser Beschränkung will des Verfassers Bescheidenheit die, wie gleich gesagt werden soll, sehr wertvolle Arbeit nur als eine „Voruntersuchung" aufgefaßt wissen. Leist formuliert seine Ergebnisse mit größter Vorsicht und will das fchließliche Urteil darüber, wieweit in der Entwicklungs- geschichte des modernen Kapitalismus neben anderen Momenten

Leist, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert. 533 Veränderungen des Privatrechts eine Rolle gespielt haben, der durch juristische Vorarbeiten zu unterstützenden Nationalökonomie überlassen. 2. Der Stoff ist in fünf Abschnitte gegliedert: Die Sicherung der Kapitalanlage 1. in Hypotheken, 2. in kaufmännischen Ver- pflichtungsscheinen, 3. in Jnhaberschuldverschreibungen, 4. die Kapitalanlage in hypothekarisch sichergestellten Skripturobliga- tionen und in Aktien, 5. die Sicherung der Kapitalanlage auf Schuldschein. Mau sieht sofort, es ist im wesentlichen nur von der Siche- rung der Kapitalanlagen die Rede. Diese nach dem Titel zu- nächst nicht vermutete Einengung des Themas ist natürlich das gute Recht des Verfassers; es darf aber doch darauf hingewiesen werden, daß die Beziehung des Privatrechts zum Kapitalismus sich in dieser Enge nicht entfernt erschöpft, und daß es dankens- wert wäre, wenn der zweifellos dazu berufene Verfasser selbst oder ein anderer die Untersuchung mit der Zeit auf weitere Punkte ausdehnen möchte. Nicht nur die Kapitalanlage, sondern schon die Kapitalbildung kann ja möglicherweise durch die Privatrechtsgesetzgebung mit beeinflußt sein, so z. B. durch die rechtliche Gebundenheit des Eigentums in Fideikommissen, Lehen, Stammgütern. Welchen Einfluß hat auf die Kapitalbildung die sonstige Agrargesetzgebung, z. B. das bayerische Güterzcr- trümmerungsgesetz, das ganz neue Bahnen beschritten hat? Welche tatsächliche wirtschaftliche Wirkung haben die privat- rechtlichen Bestimmungen über das Spiel, welche haben die über Termingeschäfte und den Getreidehandel? Ist zu bemerken, daß die gesetzliche Regelung des Scheckrechts wirtschaftlich günstig, die Einführung des Scheckstempels andrerseits ungünstig gewirkt hat? Läßt sich etwa irgend welche Verschiedenheit in der Ge- staltung des Wirtschaftslebens dartun, je nachdem die Eigentums- ordnung für Mobilien (von Jnhaberpapieren abgesehen) ein System der freien Vindikation oder ein solches des Schutzes des

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II. Rechtsgeschichte.

gutgläubigen Erwerbs verfolgt? oder je nachdem sie durch (m. E. rechtspolitisch nicht wünschenswerte) Anerkennung einer Mobi- liarhypothek der nur allzu beliebten Sicherungsübereignung eine feste rechtliche Grundlage gibt oder, wie bei uns, hier alles einer schwankenden Praxis überläßt? Einen nicht zu unterschätzenden Einfluß auf das Gedeihen privater industrieller Unternehmungen und damit auch auf den Kapitalismus hat zweifellos die Patentgesetzgebung; inwieweit ist dies nachweisbar? Ich verkenne nicht, daß es sehr schwierig, vielleicht sogar unmöglich ist, alle diese Fragen zu beantworten; ich möchte, indem ich sie stelle, nur andeuten, ein wie weites Feld das Thema „Privatrecht und Kapitalismus" über das vorliegende Buch hinaus noch bietet. 3. Innerhalb des engeren Gebietes der Kapitalanlagen aber geben Leists wohldurchdachte Untersuchungen, die auf einem vor- wiegend aus der Gesetzgebungsgeschichte und aus der Judikatur geschöpften reichen Material fußen, eine Fülle von historischer und dogmatischer Belehrung. Die geschichtliche Betrachtung mußte naturgemäß in man- chen Punkten hinter das 19. Jahrhundert, dem sie in der Haupt- sache gewidmet ist, zurückgehen; so werden hineingezogen die preußische Hypothekenordnung, die Suarez zum Verfasser hat, ebenso die kursächsische Wechselgesetzgebung des 17. und 18. Jahr- hunderts und die kursächsischen und preußischen Verordnungen des 18. Jahrhunderts, welche die Vindikationsbeschränkungen für abhanden gekommene Jnhaberpapiere betreffen. Die Förderung der Dogmatik des geltenden Rechts ist nicht der eigentliche Zweck, aber eine erfreuliche Nebenwirkung der Leistschen Schrift. Namentlich der Schutz des gutgläubigen Hy- pothekkäufers und des gutgläubigen Käufers von Wertpapieren, auch die Wirkungen der Zession, werden eingehend behandelt.

Leist, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert. 535

4. Über einige Punkte vermisse ich eine Erörterung, die m. E. wohl im engeren Rahmen des Themas gelegen wäre. a) Für die Nachfrage nach Hypotheken als Mittel der Kapitalanlage ist bei vermieteten und verpachteten Grundstücken, also in den Städten bei den allermeisten, auf dem Lande bei sehr vielen Grundstücken, von großer Bedeutung, ob die Hypo- thek sich auf die Miet- und Pachtzinsforderung erstreckt, und, wenn ja, ob und inwieweit der Eigentümer in der freien Ver- fügung über die Miet- oder Pachtzinsforderung mit Rücksicht auf das Recht des Hypothekengläubigers gehindert ist. Diese Fragen sind in §§ 1123, 1124 BGB. geregelt, aber bekanntlich wird diese Regelung vielfach als eine unbefriedigende empfunden, es gibt eine Anschauung, die darin zwar nicht den Grund, aber einen der Gründe für die sich zusehends verschlechternden Verhältnisse im Hypothekengeschäft erblickt. Den nächsten Deut- schen Juristentag in Düsseldorf soll die Frage, ob hier eine Reform notwendig ist, beschäftigen. Von Leist wird die ganze Frage nicht berührt, obwohl es sicher von Interesse gewesen wäre, sie einmal mit der in seinem Buche sonst befolgten ent- wicklungsgeschichtlichen Methode bearbeitet zu sehen. b) Warum beschränkt Vers, seine Betrachtung über die Kapitalanlage in grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen überhaupt auf die Hypothek? Sie ist ja die weitaus wichtigste, aber eben doch nicht die einzige in Betracht kommende Form. Eine vergleichende Heranziehung der Grundschuld mit besonderer Berücksichtigung der Entwickelung in Preußen hätte sich wohl gelohnt. Auch die Ausbildung der besonderen, auf der Gläu- bigerseite für Kreditinstitute viel mehr als für den einzelnen Kapitalisten in Betracht kommenden Form der Amortisations- hypothek (vgl. Hans Sachs in Jherings Jahrb. 58, 323 ff.), bei welcher der Hypothekgläubiger als Kapitalist für die zurück- fließenden Kapitalsraten sukzessive ein neues Unterkommen suchen muß, hätte eine Würdigung verdient. Die hier vorzunehmende

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H. Rechtsgeschichte.

Betrachtung hätte wohl auch zu der allgemeineren Frage an- geregt, ob für die Art der Kapitalanlage auch etwaige gesetzliche Bestimmungen über Kündbarkeit und Kündigungsfristen bei Darlehen (vgl. § 609 BGB.) mit von Einfluß sind. Und wäre nicht auch die Tatsache einer Erwähnung wert, daß das BGB. durch die Aufstellung eines numerus clausus pfandrechtlicher Belastungen für manche Rechtsgebiete den Kreis der möglichen Arten der Kapitalanlage verengt, z. B. das im alten München nicht unbeliebte Ewiggeld, das mit der Renten- schuld nicht identisch ist, ihr eben nahe steht und jetzt in Bayern in sie übergeleitet ist, ausgeschlossen hat? e) Endlich wäre auch der Bevorzugung zu gedenken, welche die Privatrechtsordnung bestimmten Arten von Kapitalanlagen zuteil werden läßt, indem sie sie allein für mündelsicher erklärt. Große Vermögensmassen sind dadurch dem Markt der Industrie- Papiere entzogen; gewiß mit gutem Grund, wenn dadurch jene Vermögenswerte solchen Anlagetypen zugeleitet werden, bei denen die „Sicherheit" auch mit einer gewissen Stabilität des Wertes sich verbindet. Angesichts der sehr beträchtlichen Kurs- verluste, welche die Inhaber unserer Staatsobligationen und Pfandbriefe im letzten Jahrzehnt erlitten haben, wird man es aber doch nicht unnötig finden, die ganze Frage nach den Zwecken und Erfolgen der Mündelsicherheit einmal neu aufzu- rollen. Ein interessanter Beitrag zu dem Artikel „Privatrecht und Kapitalanlage" wäre es auch, wenn annähernd ermessen werden könnte, wie es um die Nachfrage nach jenen festverzins- lichen Papieren und um ihren Kurs stünde, wenn sie nicht mit dem Privilegium der Mündelsicherheit ausgestattet wären. 5. Ich habe mehr auf das hingedeutet, was Leist nicht sagt, als auf das, was er behandelt, weil ich hoffe, daß seine eigenen Ausführungen zahlreiche Leser finden. Wer aber etwa in dem Buche allgemeingültige Normen sucht, nach welchen bestimmte privatrechtliche Maßnahmen mit

Meurs, van, Rechtsgedingen over bepaalde goederen in Oudhelleense rechten (van Meurs)

Meurs, I. H. van, Rechtsgedingen rc.

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einer Art von Gesetzmäßigkeit gewisse den Kapitalismus för- dernde oder hemmende Wirkungen Hervorrufen müßten, der ivird enttäuscht sein. Leist hat eine sehr berechtigte Scheu vor verall- gemeinernden Konstruktionen, zu denen das Thema vielleicht manchen gereizt hätte. Er ist sich wohl bewußt, daß die Privat- rechtsordnung immer nur einer der quantitativ kaum gegen- einander abzuwägenden Faktoren sein kann, auf deren kompli- ziertem Zusammenwirken der moderne Kapitalismus beruht. Erlangen. Erwin Riezler. 4. Meurs, I. H. van, Rechtsgedingen over bepaalde goederen in Oud- helleense rechten. Amsterdam 1914, Verlag von A. H. Kruyt. 8°. 12 und 94 S. Fl. 1.25. In dieser Utrechter Doktordissertation, die ich selbst auf Vor- schlag der Redaktion hier ankündige/) habe ich versucht, den alt- griechischen Eigentumsstreit und seine Stellung im Sachenrechte im Grundriß neu zu zeichnen. Methodisch wichtig für mich war dabei die, besonders von von Wilamowitz-Moellendorff, Naber, Partsch^) und Nabel hervorgehobene Verwandtschaft zwischen griechischen und germanischen Rechten. Diese Beobachtungen ver- anlaßten mich, auch bei meiner Untersuchung öfters germanisches Recht heranzuziehen, wo es galt, die aus den Quellen gefundenen Ergebnisse durch Rechtsvergleichung zu verstärken und den herr- schenden einseitigen Romanismus zu beseitigen. Die wichtigsten Ergebnisse meiner Arbeit resümiere ich etwa folgendermaßen: Die vor allem sich aufdrängende Gliederung des griechischen Sachenrechtes ergibt der Gegensatz von „Besitz" und „Recht auf *) [®ie Redaktion glaubt den ungewöhnlichen Vorgang der Aufnahme einer kurzen Selbstanzeige damit rechtfertigen zu dürfen, daß diese Arbeit über griechisches Recht in holländischer Sprache geschrieben ist, ihr Inhalt aber auch für weitere Kreise deutscher Rechtshistoriker Interesse haben mag. Anm. d. Red.s 2) Partsch Griechisches Bürgschaftsrecht las ich erst später und ich ver- säumte seinen Namen den andern beizufügen. Ich freue mich sehr, dies hier nachholen zu können.

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II. Rechtsgeschichte.

den Besitz" (z. B. Eigentumsrecht; dies gegen Lipsius und Thal- heim). Diese Gliederung äußert sich in der Terminologie, wo sich Ausdrücke finden: 1. für den Besitz in seinen verschiedenen Beziehungen: eysiv und Composita, xtxifjcrihxi,, xgarelv und Composita, xaQireveiv, yemqyelv, i-oyarsia; 2. für „mit Recht besitzen": z. B. ngoa^xovroig eyeiv, Si- xcUmg i'yjir u. a.; 3. für „ohne Recht besitzen": ädixcog eyeiv, naoavofMg fXeiv u. a.; 4. für „das Recht zu besitzen": SCxaiov elvcu...; xvqku irtiMOav . . wäre . . . eyeiv u. a.; 5. für Verneinung des Rechts zu besitzen: oi 6eZ... eyeiv u. a. Das Recht auf den Besitz, kraft dessen die Sache „mein" (s/xog, uhoc, olxeloc) ist, ist aber nicht nur das Eigentumsrecht, sondern auch das Pfandrecht, das Recht des Erbpächters, oder besser, es ist das Recht, entstanden durch ngäatg (entweder definitiv oder resolutiv oder suspensiv bedingt: snl Xvat-i, vnod-i^xr^ Tausch- geschäft, Schenkung, Erbpacht, Pacht von Bergwerken, Erbfolge oder Urteil, wie die Quellen besagen. Diese Rechte sind, wie im germanischen Rechte, nur graduell verschieden. Namentlich die Behauptung, welche die meisten modernen Schriftsteller bei der Behandlung des griechischen Pfandrechtes als Axiom voranstellen (z. B. Pappulias, Hitzig, Lipsius, nicht Nabel, Naber, Mitteis), bei nQÜ<ng sni Xvrm ginge das Eigentumsrecht über, bei inod-rjx-tj nicht, findet in den Quellen keinen Halt, denn das Wort ep6g deutet, wie gesagt, nicht notwendig auf Eigentum und nqäaog ist nicht ohne weiteres mit „Verkauf" gleich zu setzen: es hat eine weitere Bedeutung (z. B. bei Verpachtung von Bergwerken). Diese Zusammenfassung der iura possiäenäi erklärt auch die Tatsache, daß sich keine Sonderwörter für „Eigentum" oder „Pfand- recht" finden lassen; sie hat weiters dazu geführt, daß alle diese Rechte in Attika mit einer und derselben Klage mit der Sixr^

Meurs, I. H. van, Rechtsgedingen re.

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i'iovhfi geltend gemacht werden können. Zwar wird seit G. A. Leist <1886) von fast allen Schriftstellern ein doppelseitiger Streit, die <ha<hxatia, als wichtigster attischer Eigentmusprozeß genannt; allein dieses iudiciuni duplex ist eine bloße Hypothese Leists. Denn die diadixaala im allgemeinen ist nur ein Grnppennanie für diejenige Slxao, sv als neql rivog duifiGßt'irfii': ißuv o ko TTQoarjxsi iiä)2ov. Doppelseitigkeit liegt in diesem Begriffe nicht (wenn auch die meisten Sixat, dieser Gruppe iudicia duplicia sein mochten) und namentlich beim Eigentumsstreit ist nirgendwo ein sicherer Fall dieser angeblichen doppelseitigen (haSixaala neben der (Uxrt eiioittrjs belegt. Wo bestimmte Sachen streitig sind, ist die „Klage uni Gut", womit das Recht geltend gemacht wird, immer die Mxk\ egovXt\g (und vielleicht die Slxri elg sfMpavcov xaradcaoiv). Und diese dtxij, eine ans derGruppe derDiadikasien, ist nicht doppelseitig: Die für die Doppelseitigkeit beigebrachten Stellen verteilen nicht den Beweis gleichmäßig auf beide Gegner (so wohl in Gortyns), and) wälzen sie nicht den Beweis (die Be- weislast) auf den Nicht-Besitzer (Romanismus), sondern geben ohne Ausnahme den Beweis (das Beweisrecht) dem (germanisches Recht). Die Mxrj SgovXrjs ist actio negativa, d. h. sie ist nicht auf das Recht des Klägers, sondern auf das Unrecht formuliert/) das in der egaywyrj, in der wirklichen oder symbolischen Gewalt, seinen Allsdruck stndet und im exß&XXeiv oder ayeZv xmXveiv be- steht. Diese egaywyrj ist Voraussetzung für die ßlxtj egovXqs aber Bedeutung für die Beweisrollen hat sie nicht; denn auch nach der egaywyij sehen wir im Falle von Micio (Isaeus 5, 21—24) den s'iayofievog als eymv den auctor stellen. Über die Behandlung der weiteren attischen Klagen {Sixai oialag, ßiaimv, svoixiov, xagnov) ist hier nichts wichtiges zu referieren. Die außerattischen Rechte (Gortyns, Locri) und einige In- schriften mit internationalen Prozessen, gaben mir Anlaß den Unter-

*) sVgl. Semeka, Plolem. Prozeßrecht I, 273. Anm. d. Red.^I

Reil, Beiträge zur Kenntnis des Gewerbes im hellenistischen Ägypten (San Nicolò)

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II. Rechtsgeschichte.

schied zwischen Besitz- und Eigentumsfragen in griechischen Rechts- kreisen scharf hervorzuheben und besonders die Analogie von zwei Stellen, Polybius 12, 16 für Locri und Aristoteles Uesxuhliea. Atheniensium 56, 2 für Athen zu erwähnen, Stellen, die beide dem höchsten Magistrat Befugnisse in Besitzfragen geben. Die Papyri sind in dieser Untersuchung nicht behandelt worden, nicht aber aus prinzipiellen Gründen, sondern bloß aus Zweckmäßig- keitsgründen, die bei dieser Arbeit stark mitsprachen. Amsterdam. van Menrs. 5. Reil, Theodor, Beiträge zur Kenntnis des Gewerbes im hellenistischen Ägypten. 211 S. 8". Borna-Leipzig 1913, Robert Noske. Die vorliegende Schrift, eine tüchtige Dissertation, fällt eigentlich wenig in den Rahmen dieser Zeitschrift. Es soll aber trotzdem nicht unterlassen werden, sie hier anzuzeigen, denn es ist für jeden Historiker, der entweder auf nationalökono- mischem oder auf juristischem Gebiete arbeitet, sehr wichtig, Werke bei der Hand zu haben, die ihn über die Realien des Altertums unterrichten. Eine solche Arbeit liefert für das ägyptische Gewerbe und dessen Erzeugnisse die Schrift Reils, in deren zweitem und umfangreichstem Kapitel die einzelnen Industriezweige genau und ausführlich dargestellt werden. Diese Untersuchung, über deren technologischen Wert sich schon eine Autorität wie Blümner in Woch. f. klass. Phil. 1914, 830 ff. anerkennend ausgesprochen hat, kommt uns allen sehr gelegen, da die grundlegende und umfangreiche Arbeit von Wilcken (Griechische Ostraka I) aus dem Jahr 1899 stammt und daher jetzt sehr gut durch die Zusammenstellungen von Reil ergänzt wird. Im Kap. I sind insbesondere die Ausführungen über die staatlichen Monopole der ptolemäischen und römischen Zeit her- vorzuheben, während in Kap. III vorerst die Beteiligung von Frauen und Sklaven am Gewerbe dargestellt und das Verhältnis zwischen Industrie und Landwirtschaft skizziert sind. Bezüglich des letzteren Punktes scheint mir der Verf. der Wirklichkeit

Reil, Beiträge zur Kenntnis des Gewerbes im Hellen. Ägypten. 541

nicht gerecht zu werden, indem er die Stellung und die Bedeutung der drjfiömoi, yewQyoC unterschätzt. Für die Statistik dieser Pächter der staatlichen Ländereien hätte Reil auch Wessely, Karanis und Soknopain Nesos und manche andere P. Rainer verwerten müssen. Den Abschluß des Buches bilden die Handwerkerverbände (S. 176 ff.). Darüber sollen hier einige Worte gesagt werden. Im allgemeinen ist Reil sehr zurückhaltend und warnt vor einer zu raschen Annahme von Genossenschaften bei Erwähnungen von Handwerkern in den Papyri. Dabei wendet er sich auch gegen meine Auffassung mancher „partitiven Genitive", wie 6 detva imv ex TJaÜvqaoK ßuhßovQywv (S. 181 ff.), als Verbände. Seine Ausführungen können mich aber nicht über- zeugen, denn wenn auch mit derartigen Redewendungen viel- leicht nicht immer Innungen gemeint sind, so trifft dies doch, was sich anderweitig beweisen läßt, oft genug zu, um das Her- vorheben solcher Erwähnungen als „mögliche" Zünfte zu recht- fertigen. Die Bezeichnung der ptolemäischen Handwerkergilden als „griechische Kultvereine von Berufsgenossen" (S. 177 und 195) ist m. W. bis jetzt noch nicht als begründet erwiesen worden. Die „Sechserschaft" des Kultvereines des Suchos von Tebtynis (vgl. dem. P. Cairo Cat. 30605; 30606 und die anderen hieher gehörenden Papyri) leitet nicht den Verein und ist auch durch- aus nicht den sechs nQeaßiiTeQoi anderer Verbände gleichzusetzen (S. 180); das demotische n' 8's(n).t entspricht dem kopt. sa und bezeichnet vielmehr die gesamten Mitglieder der Genossenschaft (vgl. Steindorff, Kopt. Grammatik § 94: oi ovreg rov). Trotzdem man bezüglich der Handwerkerverbände in meh- reren Punkten anderer Meinung als der Verf. sein kann, ist doch das Material vollständig gesammelt und mit Akribie gesichtet worden, so daß die Arbeit als eine sehr verdienstliche erklärt werden kann. Graz (z. Z. im Felde).

Mariano San Nicol5.

Rechtsphilosophie

Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie (Pagel)

III. Rechtsphilosophie. 1. Wielikowski, G. A., Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie. 181 S. München 1914, C. H. Becksche Buchhandlung (Oskar Beck). Preis 4.50 Mk. In einem einleitenden Kapitel handelt der Verfasser im wesentlichen über die metaphysische und naturrechtlich-dogma- tische Beimischung in Kants Rechtslehre. Er lobt unter Hinweis auf Worte Natorps die „transzendentale" Methode, die sich durch das methodische Hinaufsteigen zu einer höheren Stufe der Gesetzlichkeit auszeichnet, im Gegensatz zum blinden, unphiloso- phisch tastenden Empirismus. Sodann zeigt der Verfasser, daß die Grundlegung der Rechtswissenschaft von den Arbeiten Schuppes und Vierlings ihren Anfang nehme, deren Lehren im großen Umriß zur Darstellung gebracht und kritisiert werden. Es sei Vierling, dem der Gedanke einer reinen Rechtslehre mit aller Deutlichkeit vorgeschwebt habe, — „diese müsse ein ge- schlossenes System allgemeingültiger Rechtsbegriffe darstellen". Jedoch sei es Vierling nicht vergönnt gewesen, den von ihm be- tretenen Pionierweg bis zu Ende und ohne Irrwege durchzu- machen: „Im Gegenteil, er sproß in neuerer Zeit zu einem logisch-tieferen, begrifflich-reineren Erkenntnissystem auf — es ist das System Stammlers" (S. 25). Im dritten Kapitel folgt nun eine übersichtliche Darstellung der Stammlerschen Rechts- philosophie in ihren Grundzügen (unter Weglassung der Lehre von der „Technik" und „Praxis" des Rechts). Gleichzeitig wird gelegentlich der Versuch gemacht, „Einwände", die von Stammler- Gegnern erhoben worden sind, anmerkungsweise zu widerlegen. Es soll nicht entschieden werden, inwieweit hierbei der Verfasser das Richtige trifft. Das vierte Kapitel, welches den Hauptteil des anregenden Buches bildet, ist einer selbständigen Stellung-

Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie.

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nähme des Verfassers zu Stammlers kritischer Rechtsphilosophie gewidmet. Zwar mißversteht der Verfasser nicht, wie es bei so vielen der Fall ist, die Bedeutung eines rein formalen, vom realen Wollen des Menschen verschiedenen Wollens, welches die Norm als Ausdruck einer Zweckvorstellung charakterisiert. Aber dennoch gelangt er dazu, den von hier genommenen Ausgangs- punkt der Stammlerschen Lehre zu verwerfen. Verfasser will die kritische Methode im allgemeinen aufrechterhalten und dem bloß empirisch beobachtenden Verfahren vorgezogen wissen, ob- wohl er das von Stumpf (Psychologie und Erkenntnis, München 1891, S. 16) angeregte Bedenken des eireulus vitiosus nicht verkennt. „Wir können a priori nur das von den Dingen er- kennen, was wir selbst in sie legen. Woher nehmen wir selbst dasjenige, was wir in die Dinge legen müssen, um etwas a priori an ihnen zu erkennen? Wenn jetzt die Antwort lautet: aus dem Bewußtsein, so denken wir das Bewußtsein als den Begriff der Mittel und Methoden, die jenes Hineinlegen aus- machen." Gegen diese Ausführungen Cohens wendet Stumpf a. a. O. ein: „Werden wir hier nicht einfach im Kreise herum- geführt? Wir nehmen das, was wir in die Dinge legen müssen, aus dem Inbegriffe der Methode, die das Hineinlegen aus- macht." Dennoch sei die kritische Rechtsphilosophie als die not- wendige Grundlage der empirischen Rechtskunde nicht zu entbehren. Jedoch sei es eine Kompetenzüberschreitung des an sich richtigen Gedankens, wenn Stammler glaubt, die Theorie der Rechtswissenschaft sei imstande, einen allgemeingülti- gen Maßstab der Rechtsbeurteilung zu liefern. Es sei Stammler nicht gelungen, der Klippe des Neukantianismus — der Logi- sierung der Werte — auszuweichen. Stammlers „soziales Ideal" sei eine leere Tautologie. Stammler verfährt — meint Verfasser — richtig und wissenschaftlich, wenn er allgemein- gültige Begriffe der Rechtserkenntnis aufzufinden bemüht ist; er verfährt aber unrichtig und pseudowissenschaftlich, wenn

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III. Rechtsphilosophie.

er allgemeingültige Maßstäbe der Rechtsbewertung auf- zustellen sucht. Er verkenne somit den fundamentalen Unter- schied zwischen Erkenntnis und Wertung, zwischen der logischen und der emotionalen Tätigkeit der Seele. Für das Richten der Willensinhalte könne man wohl eine allgemein- gültige Methode aufstellen, man könne so ethikalische Ge- setze, d. h. Gesetze der ethischen Wissenschaftslehre (Verfasser spricht in diesem Sinne von einer ethischen bzw. rechtlichen Er- kenntnistheorie) finden. Hiermit berührt der Verfasser, aller- dings, wie mir scheint, einen sehr wesentlichen Angriffspunkt, den die gesamte Neukantianische Erkenntnistheorie bietet. Kann man die Bedingungen des Erkennens mit den Bedingungen des Erkenntnisinhalts identifizieren? Ferner wäre die Kritik auf die Trennung von Begriff, Idee und Geltung des Rechts und im Zusammenhang hiermit auf die Kategorienlehre hinzulenken. Dem Stammlerschen Individualismus sei ein anderes Wertkrite- rium gegenüberzustellen, „ein relativeres, biegsameres, das auch mit der Elastizität des Kulturgeschehens mehr im Einklang steht". Dies sei „die Wertung nach dem Gedanken der größtmöglichen Menschheitsentwicklung, die auch viel mehr als der ethische Individualismus der sozialen Struktur des Rechts zu ent- sprechen scheint". Damit ist der Verfasser zu einer These ge- langt, welche m. E. eine völlige Verschiebung des von ihm be- handelten Problems enthält. Auch ist der Unterschied des aufgestellten Prinzips von Köhlers rechtsphilosophischer Idee der allmählichen Vervollkommnung nicht einzusehen, während sich hoch der Verfasser andererseits wieder gegen die Kohlersche Rechtsphilosophie wendet, wie er auch mit Beling gegen den von v. Liszt vorgeschlagenen Weg (S. 85, auch Anm. 3 daselbst) polemisiert, aus den Entwicklungsstufen des positiven Rechts den Gerechtigkeitsmaßstab durch Be- obachtung der rechtlichen Werdetendenzen zu ermitteln. Was der Verfasser nicht sieht, ist dieses: Indem er von dem

Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie.

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Sozialen als einer ursprünglichen Gegebenheit gegenüber dem Individuellen, hierin Hegel vor Kant den Vorzug gebend (ob- wohl sonst Kant gegen die Angriffe seitens der Neuhegelianer, namentlich Köhlers, mit Recht und sehr verdienstlich in Schutz nehmend), auch methodisch bereits ausgeht, ist er unrettbar metaphysischem Dogmatismus und naivem Empirismus zugleich verfallen. Er stellt als logisches prius an die Spitze seiner Betrachtung, was lediglich Ergebnis und Gegenstand einer sozialpsychologischen Charakteristik geschichtlicher Beobachtungen sein kann. Auf der anderen Seite erkennt er die logisierende Methode für die juristische Erkenntnislehre, „Gnoseologie", an. Verfasser bringt also in diesem reif und verständnisvoll geschrie- benen Buche auf Grund seiner dankenswerten kritischen Über- sicht über bisherige grundlegende rechtsphilosophische Betrachtun- gen, abgesehen von gewissen beachtlichen Einwänden gegen ein- zelne Lehren, die sich als mehr oder minder wichtige Stützen des Systems bei einigen bedeutenden rechtsphilosophischen Den- kern der neueren Zeit finden, mehr eine fruchtbare Anregung als eine eigentliche Neuerung, welche als Fortschritt für die philosophische Rechtswissenschaft anzuerkennen wäre. Der Wert des Buches liegt in den mit gründlicher Kenntnis fast der ge- samten Literatur angefertigten kritischen Referaten. Hier darf nicht unerwähnt bleiben die im sechsten Kapitel gegebene Dar- stellung der Cohen-Laskschen Rechtsphilosophie. Cohen und ins- besondere Lask kann das Verdienst nicht abgesprochen werden, erkannt zu haben, daß das rechtliche Denken sich seine Begriffe selbst schaffe, unabhängig von den Begriffen, die andere Sphären, z. B. die Sphäre der sinnlichen Wahrnehmung, erfordern. Das Recht ist ein Komplex von gedachten Bedeutungen, genauer von Normbedeutungen. Die juristische Methode emanzipiert sich von der naiven Betrachtungsweise, von der vorwissenschaftlichen Sozi allehre des Rechts, die das Recht in seiner sozialen Konkretheit als Summe realer Phänomene, als Ausschnitt aus «rit. Vlerteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVL Hefl 4. 35

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III. Rechtsphilosophie.

der Kulturwirklichkeit begreift. Die juristische Methode hat es bloß mit der systematischen und logischen Über-- und Unterord- nung der Rechtsbedeutungen zu tun. „Was naturalistisch ein Kontinuum ist, kann juristisch ein Diskretum sein, wüs natura- listisch eine nur kollektive Vielheit ist, kann juristisch eine von bloßer Summierung verschiedene Einheit sein." Ebenso steht es ja auch bei anderen Erkenntnisarten. „Wie man bei der realen sinnenfälligen Individualität z. B. eines Kreises erst von den empirischen Hilfsmitteln der Zeichnung, wie Papier, Tinte, Wandtafel, Kreide usw., absehen muß, um zur mathe- matischen Individualität dieser Figur zu gelangen, so muß man von dem realen Gesamtbestande z. B. eines einzelnen Kreises erst die Einzelheiten des physischen Ereignisses, die phy- sischen Begleiterscheinungen, die Besonderheiten der historischen Situation usw. abziehen, um zur juristischen Individualität dieses Rechtsgeschäfts vorzudringen." (Lask, Rechtsphilosophie, Festschr. s. Kuno Fischer, Heidelberg, 1905, Bd. II sS. 27—46] 3. 38—39, 2. Ausl. 1907). Diese prinzipiell treffende Auffassung ist ja in Jellineks Lehre von der „teleologischen Einheit" und auch in Schuppes Zurückweisung der 'bei den Juristen üblichen Bilder- sprache sowie in Bierlings kritischen Untersuchungen angelegt.^) Vierling betont Ähnliches schon in der „Kritik der juristischen Grundbegriffe" gelegentlich einer Erörterung in der Lehre von der sog. juristischen Person über die Berechtigung der Fikti- onen. Jedoch zieht Vierling nicht die Konsequenz, daß es der Fiktion in der Rechtslehre gar nicht bedarf. Der Referent hat an anderer Stelle sich bemüht, zu zeigen, daß der Fehler der bis- herigen Rechtssubjektlehre großenteils in der Verwechselung des Begriffs einer psycho-physisch als solcher anzuerkennenden Per- son mit der rechtlich allein postulierten, im Inhalt jeder Norm möglicherweise ganz verschieden gegebenen Zweckbeziehung auf i) Hierauf beruht es auch, daß in der Charakterisierung des Eigen- tums als Herrschastsrecht nur eine sozialpshchologische Aussage liegt.

Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie. 547 ein Zuständlich Gedachtes liege. Refer, weist („Beiträge zur Philosophischen Rechtslehre, zugleich eine kritische Würdigung der rechtsphilosophischen Bedeutung Wilhelm Schuppes, Berlin 1914) exemplifikativ auf die Mengenlehre der modernen Mathe- matik hin. Lasks Ausführungen und gerade die in ihnen ent- haltene Bezugnahme auf die Mathematik überhaupt können in diesem Punkte als wertvolle weitere Stütze für die dort gegebenen Darlegungen benutzt werden, und der Referent ist erfreut, durch die hier besprochene Schrift auf jene Unterstützung aufmerksam geworden zu sein, so daß Lask a. a. O. noch erwähnt werden konnte. Besonders verdienstlich ist es, was der Verfasser gegen die Übertreibungen der formalen Betrachtung vorbringt, welche das umfangreiche Buch von Kelsen (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, Tübingen 1911) in vollster Konsequenz aufweist. Für Kelsen ist alles Recht Wille des Staates; die Heteronomie sei das Unter- scheidende zwischen dem Recht und den übrigen Verhaltensnor- men. Wenn hiergegen der Verfasser mit anderen Autoren gel- tend macht, daß es einerseits auch heteronome Normen der Sittlichkeit, Religion, Kunst gebe, andererseits viele Rechts- normen ihrem speziellen Inhalt nach auf der allgemeinen Anerkennung beruhten, so ist dies völlig zutreffend. Autonomie als Prinzip der Rechtsgeltung und Hetero- nomie hinsichtlich des Inhalts der einzelnen Norm lassen sich — wie der Referent schon in seiner Arbeit „Schuppes Bedeutung als Rechtsphilosoph nebst kritischer Erörterung einiger Grund- fragen der neueren philosophischen Rechtslehre"i) zu zeigen ver- sucht hat — sehr wohl vereinigen. Kraft der Autonomie ist dem Bewußtsein des Handelnden die Forderung des Verhal-

!) Zeitschr. f. Pos. Philos., 1913, Heft 3 S. 186 sf., 197 ff., 199 ff. In etwas erweiterter Fassung erschien unter dem Titel: Beiträge zur philosophischen Rechtslehre, zugleich eine kritische Würdigung der rechts- philosophischen Bedeutung Wilhelm Schuppe's, Berlin 1914.

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ITT. Rechtsphilosophie.

tens nach dem Gesetz als solche unabweisbar, wobei der nähere Inhalt dieser Forderung im einzelnen Falle in einem Verzicht auf selbständige Entscheidung nebst Hinweis auf eine autoritative Festsetzung von fremder Seite (Heteronomie) sich erschöpfen kann. Dabei ist — wie man sieht — formell die Autonomie als Geltungsgrund für alle Verhaltensordnung gewahrt. Hierin aber haben wir die wesentlichste Bedeutung des „richtigen Rechts" zu sehen. Es liefert nicht bestimmte Normen für alle Zeiten und Völker; es hat vielmehr wechselnden Inhalt. Vor allem aber liefert es den Geltungsgrund für das sog. positive Recht, bildet aber auch andererseits wieder einen Maßstab für die Wertbeurteilung des positiven Rechts, dem sich dieses all- mählich zu nähern die Tendenz zeigt.

Pagel.

Zivilrecht

Dernburg, Das bürgerliche Recht. Ergänzungsband IX. Landesprivatrecht der Thüringischen Staaten (Lent)

IV.

Zivilrecht. 1. Dernburg, Das bürgerliche Recht. Ergänzungsband IX. Landes- privatrecht der Thüringischen Staaten. In Verbindung mit Reichs- gerichtsrat Dr. M. Porzig, Geh. Justizrat Dr. A. Unger, Senats- präsident A. Stichling und Regierungsrat M. Krause herausgegeben von Rechtsanwalt Di. Fr. Böckel. 8°. (XII, 951 S.) Halle a. S., Buchhandlung des Waisenhauses. 24 Mk. Wer es unternimmt das Landesprivatrecht darzustellen, das neben dem BGB. in Geltung geblieben ist, wird stets zwei wesentlich voneinander verschiedene Gruppen von Vorschriften zu trennen haben; die eine umfaßt die über das ganze Privat- recht verstreuten Bestimmungen, welche lediglich in einzelnen Punkten die Ergänzung des BGB. bewirken und daher nur in Anlehnung an dieses ihren Inhalt und Sinn gewinnen, z. B. die Erwerbsbeschränkungen juristischer Personen, das Hinterlegungswesen, die gesetzliche Vormundschaft, die Voll- ziehung der Auflagen. Die andere Art von Vorschriften regelt dagegen ganze in sich geschlossene Materien von selbständiger Bedeutung, z. B. das Wasser- und Bergrecht, das bis zur An- legung der Grundbücher noch in Geltung bleibende Grundstücks- recht, das alte eheliche Güterrecht. Handelt es sich für die Dar- stellung bei der ersten Gruppe vorwiegend nur um Zusammen- stellung des Materials, ohne daß eine wissenschaftliche Erläute- rung notwendig oder möglich wäre, so muß bei den selbständigen Gebieten eine wissenschaftliche Vertiefung angestrebt werden. Dieser Unterschied tritt bei dem vorliegenden Werke genügend deutlich hervor, denn mit Recht haben die Verfasser überein- stimmend den Nachdruck auf die eingehende Darlegung der großen geschlossenen Materien gelegt.

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Eine Kritik jedes juristischen Buches muß nun aber den Zweck des Werkes, den Leserkreis, für den es bestimmt ist, be- rücksichtigen. In dieser Beziehung ist ein Unterschied zwischen dem Dernburgschen Hauptwerke und seinen Ergänzungsbänden, so auch dem hier besprochenen, nicht zu verkennen. Denn „der Dernburg" war vor allem für die breiten Kreise der Studieren- den bestimmt, eine Darstellung des Landesprivatrechts kann aber gerade mit diesen nicht rechnen. Der Student wird sich im Durchschnitt nur wenig mit dem Landesrecht beschäftigen und um so weniger geneigt sein, sich in ein so umfangreiches Werk hineinzuarbeiten. Man muß daher mit anderen Inter- essenten rechnen, insbesondere den Richtern und Anwälten in den betreffenden Staaten, für die ja die Kenntnis des Landes- rechts notwendig ist. Diese Veränderung im Leserkreis läßt sich auch in der Anlage des vorliegenden Werkes erkennen. Für Studierende berechnet würde es seinen Zweck verfehlen, so umfangreich ist das mit großer Umsicht zusammengetragene Material. Für Richter und Anwälte dagegen ist es ein großer Vorzug des Werkes, daß es zunächst einmal eine überall hinreichend orien- tierende Darstellung des gesamten Thüringer Rechtes gibt. Dies ist um so wertvoller, als die bisherige Bearbeitung desselben im ganzen ziemlich dürftig oder veraltet und obendrein in Zeit- schriften und Abhandlungen zerstreut war, so daß nunmehr erst wieder ein Überblick möglich wird. Dieses Verdienst der Ver- fasser darf um so höher veranschlagt werden, als die Schwierig- keiten bei Sichtung des Materials und bei der Darstellung des- halb besonders große waren, weil es sich um das Privatrecht einer ganzen Reihe von Staaten handelt und nicht einmal innerhalb des einzelnen Staates Rechtseinheit herrscht. Die Verfasser haben nun den richtigen Weg eingeschlagen, nicht etwa die Rechte der einzelnen Staaten einfach hintereinander zu bringen, sondern bei jedem Abschnitt zunächst das Gemein-

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same herauszuheben und danach die Verschiedenheiten darzu- stellen. Dadurch hat der verwickelte Stoff an Übersichtlichkeit sehr gewonnen und die Grundzüge treten klarer hervor. Gereicht die Vollständigkeit des Materials dem Werk im allgemeinen zum Vorzug, so will es mir doch scheinen, daß hierin stellenweise des Guten zu viel getan ist. Es sind auch gesetzliche Bestimmungen einfach inhaltlich wiederholt, die nichts weiter sind als kasuistische Aufzählungen einzelner Tatbestände, z. B. die Kündigungsgründe beim Gesindevertrag (S. 185 f.) — die Darstellung des Gesinderechts nimmt daher hier mehr Raum ein als bei Dernburg selber — der Inhalt der Dienstbarkeiten (S. 399 ff.). Hier hätte ein Nachweis der gesetzlichen Bestim- mungen genügt, um das Auffinden der Gesetzestexte zu ermög- lichen, aber die genaue Wiedergabe des Inhalts sich erübrigt, wie auch ein Vergleich mit Dernburgs Werk zeigt. Wenn auch der andere Leserkreis eine veränderte Darstellungsart nahelegt, so kann doch kein Buch den Juristen der Notwendigkeit über- heben, den Gesetzestext selbst einzusehen. Mehr als diesen wieder- zugeben vermag aber bei solcher Art von Vorschriften auch die Darstellung nicht. Der dadurch verlorene Raum hätte m. E. stellenweise dafür nutzbar gemacht werden können, das Reichsrecht stärker zum Vergleich heranzuziehen, da hierdurch den jetzt meist am BGB. geschulten Juristen das Verständnis erleichtert wird. Bei man- chen Erörterungen vermißt man den Hinweis darauf, daß im Reichsrecht dieselben oder ähnliche Fragen zu entscheiden sind. So ist bei der Abgrenzung des Geltungsbereichs der einzelnen Gesindeordnungen untereinander (S. 158) nicht erwähnt, daß es sich hierbei um ein Problem des. internationalen Privatrechts handelt. Aus ähnlichen Gründen erscheint es als ein gewisser Mangel, daß beim Bergrecht der Zusammenhang mit der Berg- gesetzgebung der führenden Staaten und mit den allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Ideen allzu kurz gestreift wird.

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Was nun die einzelnen Streitfragen anlangt, mit denen ein wissenschaftliches Werk den Leser auch vertraut machen muß, so sind diejenigen, die entsprechend auch beim BGB. selber sich finden, nur kurz erwähnt. Diese Zurückhaltung ist zu billigen, weil es sonst eine Wiederholung des im Dernburg selbst Ge- brachten geben würde (z. B. S. 176 über Zurückbehaltungsrecht beim Dienstlohn). Aber auch sonst ist es vermieden ausführlich auf Kontroversen einzugehen und meist sind nur Literatur- angaben gemacht, nach denen man den Stand der Frage be- urteilen kann. Im allgemeinen dürfte auch diese Beschränkung mit Rücksicht auf den Umfang des Buches und die meist nicht allzu große Tragweite der Streitpunkte das Richtige treffen, wenn auch der an die großen Bearbeitungen des BGB. gewöhnte Jurist die Kürze der Ausführungen manchmal als eine Lücke empfindet. Im folgenden seien nun einige Einzelheiten behandelt, weniger weil ich in ihnen anderer Ansicht bin als die Verfasser, als vor allem deshalb, weil die Bedeutung derselben über den Rahmen des Thüringer Landesrechts hinausgehl. Einmal wird (S. 159) dem Vorbehalt von EG. zum BGB. Art. 95 die Ausdehnung gegeben, daß die Landesgesetzgebung auch ermächtigt sei, den Begriff des Gesindes festzulegen. In dieser wei- ten Fassung erscheint die Behauptung irreführend; das Einfüh- rungsgesetz setzt offenbar einen allgemein üblichen Begriff des Ge- sindes voraus, der aus dem gemeinsamen Inhalt der verschie- denen Gesindeordnungen entnommen und auch wissenschaftlich abgegrenzt werden kann. Es steht damit nicht anders wie mit den anderen Vorbehalten des EG., die nur mit einem knappen Schlagwort das Gebiet bezeichnen, vgl. Art. 67, 69, 75, 76. Die Abgrenzung kann hier niemals nach dem freien Ermessen des Landesrechtes erfolgen, sondern hat die historischen und wissenschaftlichen Grenzen der Gebiete zu respektieren. Für

Dernburg, Das bürgerliche Recht.

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das Gesinde aber ist mit Planck x) darauf hinzuweisen, daß alle die Personen, deren Dienstverhältnisse reichsgesetzlich geregelt sind, z. B. Handlungs- und Gewerbegehilfen, von vornherein nicht zum Gesinde zu rechnen sind, da es hier widersinnig wäre, die Fortgeltung landesrechtlicher Vorschriften anzunehmen. Diese Einschränkungen lassen die Freiheit des Landesrechts denn doch bedeutend geringer erscheinen, als es nach der Ausdrucksweise des vorliegenden Werkes den Anschein hat. Auf das Gebiet des BGB. herüber greift die Frage nach dem Inhalt des guten Glaubens beim formellen Grundstücks- erwerb nach weimarischem Rechte (S. 240 f.). Die durch urkund- liche Übereignung und Eintragung erworbene Sicherstellung (Ges. von 1833, § 1, vgl. S. 240 Nr. 3) versagt gegenüber Rechten Dritter am Grundstück, von denen der Erwerber Kenntnis hatte, insbesondere wird sein Eigentumserwerb ausgeschlossen durch Kenntnis der Tatsache, daß ein Dritter das natürliche Eigentum am Grundstück durch Tradition erworben hat (Ges. von 1839, ß 143, vgl. S. 271 e). Streitig ist nun, ob unter dieser Kenntnis die- jenige des Eigentumsrechtes zu verstehen ist oder nur der Tat- sachen, welche jenes begründen. Mit dem Urteil des OLG. Jena vom 24. September 1902 wird (S. 243) die Kenntnis des Rechtes gefordert und diejenige der Tatsachen für nicht ausreichend er- klärt. Diese Unterscheidung kann praktisch werden, wenn jemand mit dem Thüringer Recht nicht vertraut zwar die Tatsache der Tradition kennt, aus ihr aber nicht den Schluß auf den Erwerb des natürlichen Eigentums zieht. Diese Frage ist aber nicht auf den Sonderfall des Gesetzes von 1839 beschränkt, sondern erhebt sich ganz ähnlich auch bei § 892 BGB.; ist der gute Glaube ausgeschlossen, wenn jemand die Tatsachen kennt, auf denen die Unrichtigkeit des Grundbuchs beruht, aber nicht weiß, daß aus ihnen die Unrichtigkeit folgt? Ich möchte diese Frage

0 Bd. VI, zu Art. 95 Nr. 2.

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bejahen; denn die Kenntnis der Rechtssätze muß im Rechts- verkehr von jedem verlangt werden, sonst wird gerade in den für § 892 in Betracht kommenden Fällen eine Prämie auf Rechtsunkenntnis gesetzt und der alte Satz, daß Rechtsirrtum schadet, geradezu ins Gegenteil umgekehrt. Auch erscheint es widersinnig, den als gutgläubig zu behandeln, der von der Unsittlichkeit oder dem Wucher beim Erwerb seines Vorgängers Kenntnis hat und lediglich darüber in Unkenntnis ist, daß in- folge dieser Umstände der Erwerb nichtig ist. Im Interesse des redlichen Verkehrs und der Erleichterung des Beweises des bösen Glaubens wird man dunklen Ehrenmännern, die von Nichtigkeitsgründen Kenntnis haben, den guten Glauben ab- sprechen ohne Rücksicht darauf, ob sie auch die Nichtigkeit als Folge gekannt haben. Ich kann an dieser Stelle nur kurz darauf Hinweisen, daß § 142 Abs. 2 BGB. mit der Kenntnis der Anfechtbarkeit ebenfalls Kenntnis der sie begründenden Tat- sachen (Irrtum, Betrug, Drohung) meint, wenn anders ein brauchbares Resultat erzielt und der bewußten Benutzung fremder Willensmängel ein Riegel vorgeschoben werden soll. Es kann auf diese Streitfrage hier nicht näher eingegangen werden, aber so viel scheint mir sicher, daß ein Hinweis auf den Zusammen- hang mit Problemen des bürgerlichen Rechts unter allen Um- ständen nützlich gewesen wäre, schon um zu einem tieferen Ein- gehen auf die Sachlage Anlaß zu geben. Dasselbe möchte ich auch für die Behandlung der am meisten umstrittenen Frage des Thüringer Grundstücksrechts behaupten, dem Streit darüber, wer Eigentümer in der Zeit zwischen der gerichtlichen Bestätigung und der Eintragung ist; davon hängt ab, wer zur Bestellung von Rechten am Grundstück befugt ist und gegen wen ein Hilfspfandrecht (Zwangshypothek) ausge- bracht werden kann (S. 260 ff.). Die zuerst gebrachte Lösung, daß es sich um ein Interregnum ohne Eigentümer handle, ist verfehlt, weil mit der Idee der Übertragung des Rechtes un-

Dernburg, Das bürgerliche Recht.

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vereinbar. Wenn auf § 928 BGB. verwiesen wird, so ist das nichts weniger als beweiskräftig, denn hier handelt es sich gerade um das Gegenteil von Übertragung, nämlich Dereliktion und folgende Okkupation. Die Übertragung aber in zwei ähnliche Akte zerlegen zu wollen, hieße jeden Unterschied von abgeleitetem und ursprünglichem Erwerb auslöschen. Die Heranziehung des BGB. wäre dagegen in anderer Richtung erwünscht gewesen: im Grunde handelt es sich hier um die allgemeine Frage, wie es mit der Verfügungsmacht des bisherigen Rechtsinhabers steht, wenn die Verfügung nur durch Mitwirkung einer Behörde wirksam wird und nun die Verfügung schon vorgenommen, der behördliche Akt aber noch nicht erfolgt ist. Eine Entscheidung hierüber ist auch für das BGB. von Bedeutung, vor allem für die Zeit zwischen der Einigung und der Eintragung beim Grund- stücksverkehr. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß die Bestäti- gung des Thüringer Rechts nicht einfach mit der Auflassung zu vergleichen ist, vielmehr selbst schon einen Akt der Behörde darstellt; aber da die Wirkung der Übertragung sich unbestreit- bar erst mit der Eintragung vollendet, mündet die Frage, wie es mit der Verfügungsmacht in der Zeit zwischen den beiden Akten steht, doch in jene oben gestellte allgemeine Frage ein. Die Literatur zum BGBL) stellt sich nun vorwiegend auf den Standpunkt, daß der bisherige Berechtigte ungeachtet der Vor- nahme der Verfügung sein Verfügungsrecht bis zur Eintragung des Erwerbers noch hat und daß entsprechend auch die Zwangs- vollstreckung gegen ihn in das Grundstück noch möglich ist. Diese herrschende Ansicht mußte m. E. auch für die Streitfrage des Weimarer Rechtes verwertet werden wegen der im wesentlichen doch gleichen Lage der Sache. Es erscheint nicht folgerichtig, nach BGB. das Verfügungsrecht erst mit der Eintragung, nach 2) Vgl. z. B. Cosack 8 176 I le; Wolfs (Enneccerus Bd. II Abt. 1) 8 38 IV; Planck zu 8 873 III 4; Staudinger (Kober) zu % 873 B VII; o. A. Endemann III 8 19 Nr. 1, § 20 Nr. 4.

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IV. Zivilrecht.

Weimarer Recht vor ihr erlöschen zu lassen, obwohl doch nach beiden Rechten die Rechtsänderung erst mit der Eintragung sich vollendet. Jedenfalls erscheint es geraten, die Literatur zum BGB. bei Entscheidung der landesrechtlichen Streitfrage zu berücksichtigen. Allerdings ist m. E., was hier nur angedeutet werden kann, die herrschende Ansicht auch für das BGB. nicht unbestreitbar. Einen Fingerzeig gibt hier der Verfasser selbst (S. 263), indem er meint, der bisherige Eigentümer verliere wenigstens seine Verfügungsmacht. In der Tat ist es ein möglicher Mittelweg, dem Veräußerer zwar die Jnhaberschaft des Rechtes bis zur Eintragung zu lassen, ihm aber das Verfügungsrecht schon von der Verfügung an abzusprechen. Diese Trennung findet sich in unserer Rechtsordnung öfters, vor allem bei der bedingten Verfügung. Hier ist der Rechtsübergang erst mit Eintritt der Bedingung vollendet, dennoch das Verfügungsrecht im Ver- hältnis zum Erwerber bereits mit der Verfügung verloren, denn jede weitere Verfügung ist unwirksam, wenn das Recht des bedingt Berechtigten durch sie geschädigt wird. Diese Rege- lung läßt sich vielleicht auch verwerten für die Stellung des Veräußerers nach Vornahme der Verfügung bis zum Eintritt des Rechtsübergangs. Näher eingegangen kann auf diese Frage hier natürlich nicht werden, es kam hier nur auf den Hinweis an, daß bei Heranziehung des BGB. und seiner großen Literatur auch für das Thüringer Recht manch wertvoller Aufschluß zu erwarten ist und eine Aufgabe für die Wissenschaft vom Landes- privatrecht auch darin liegt, die Streitfragen auf möglichst allgemeine Gesichtspunkte zurückzuführen und dadurch den Zu- sammenhang mit dem neuen Reichsrecht möglichst eng und auch wissenschaftlich herzustellen. In dieser Richtung läßt das Werk einiges zu wünschen übrig. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß hier ganz im Gegensatz zum BGB. zunächst die Sichtung und Sammlung

Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung (E. Weiß)

Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung. 557

des Materials viel Arbeit erforderte und die Darstellung des sonst wenig bearbeiteten Landesrechts erhebliche Schwierigkeiten verursachte. Schließlich kann ich auch auf den Leserkreis zurück- kommen: Richter und Anwälte sind heute meist mit dem BGB. so vertraut, daß die Fäden vom Landesrecht zum bürgerlichen Recht auch ohne besondere Hinweise sich schon hinüberspinnen werden. Die eigentliche Aufgabe des Werkes, eine übersichtliche Darstellung des noch geltenden Thüringer Rechts in Anlehnung an das BGB. zu geben, kann jedenfalls trotz einzelner Aus- stellungen im ganzen als erfüllt angesehen werden; schon damit aber haben die Verfasser den Juristen ihres Landes und auch der Wissenschaft einen großen Dienst erwiesen. Jena. Professor vr. Lent. 2. Müller-Erzbach, Dr. Rudolf, Professor in Königsberg in Pr., Gefährdungshastung und Gefahrtragung. Tübingen 1912, Verlag von I. C. B. Mohr (Paul Siebech. 8°. 311 S. 6 M. Müller-Erzbachs Buch ist aus zwei Aufsätzen entstanden, die der Verfasser im „Archiv für die civilistische Praxis" (106, 309—476; 109, 1—143) erscheinen ließ. Dem entspricht auch der nicht ganz gewöhnliche Aufbau; während die erste Hälfte seiner Schrift eine rechtspolitische Untersuchung darstellt, die sich mit den Grundsätzen des Schadensersatzes im deutschen, öster- reichischen und schweizerischen Recht befaßt, hat die zweite Hälfte die geschichtliche Entwicklung im römischen und deutschen Rechte zum Gegenstand. Der Verfasser beginnt mit einer Würdigung des für die heutige Gesetzgebung im Schadensersatzrechte maßgebenden Ver- schuldensprinzipes, die ihn zu dessen Verwerfung führt. Wenn die Übelstände beklagt werden, die das Verschuldensprinzip mit sich bringt, so wird man ihm darin beipflichten müssen; man denke vor allem an die den Kläger so oft treffende Beweisnot, die selbst begründete Ansprüche vereiteln kann. Auch die freie

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IV. Zivilrecht.

Beweiswürdigung bringt keine Hilfe, wenn der Richter den per- sönlichen Eindruck, auf welchem sie im einzelnen Falle beruht, aktenmäßig zu begründen hat, und diese Begründung der Nach- prüfung durch die zweite Instanz unterliegt. Tatsächlich hat ja die neuere Entwicklung, die römische rezeptizische Haftung aus- bauend, an seine Stelle vielfach und zwar für die allerwichtigsten Fälle das Einstehen bis zur höheren Gewalt gesetzt, so bei den Eisenbahnen (§ 456 HGB.), beim Frachtführer noch nach dem alten HGB. Art. 395, jetzt anders § 429 u. s. Auch ist der Ver- fasser im Recht, wenn er die bedeutende Einschränkung des Ver- schuldensprinzipes geltend macht, die in der Abnahme des Maß- stabes für die Voraussehbarkeit des Schadens lediglich nach objek- tiven Gesichtspunkten und nicht nach der subjektiven Einsicht des Täters liegt, wenngleich nicht übersehen werden sollte, daß bereits das römische Recht gleichfalls regelmäßig die objektive diligentia diligentis patris familias, falls außer acht gelassen, als Inhalt des deliktischen und kontraktlichen Verschuldens vor- aussetzte (besonders Paulus D. 9, 2, 31). Hingegen ist es kaum unmittelbar als Einschränkung des Verschuldensprinzipes be-. weisend, wenn Bergbauschäden, z. B. Zerstörung von Bauwerken und ähnliches auch ohne Verschulden ersetzt werden müssen; im Grunde genommen liegt hier nach jeder Richtung, ähnlich wie beim Überbau (ZZ 912—916 BGB.), eine dem Schadensersatz- rechte nur beigeordnete Haftung vor (vgl. z. B. Endemann, Lehrbuch 2, 1«, 483). Trotz dieser Mängel des Verschuldensprinzips bleibt es ein schwieriges Unternehmen, das Schadensersatzrecht auf eine neue und bessere Grundlage zu stellen. Der Verfasser glaubt letztere in den beiden Begriffen der Gefährdungshaftung und Gefahr- tragung gefunden zu haben. Beide stehen zueinander im Ver- hältnisse eines ausschließenden Gegensatzes, man haftet entweder aus dem einen oder anderem Gesichtspunkte. Hiebei versteht der Verfasser unter Gefährdungshaftung das Hineinziehen Dritter

Müller-Erzbach, Gesährdungshaftung und Gefahrtragung. 559

in einen Gefahrenkreis ohne oder gegen ihren Willen, während die Gefahrtragung bis zu einem gewissen Grade freiwilligen Eintritt in den fremden Gefahrenkreis voraussetzt. Ihre Er- klärung findet letztere Erscheinung natürlich nur im eigenen Interesse des Gefährdeten, daher spricht der Verfasser hier von Jnteressenexponierung. Hingegen liegen bei der Gefährdungs- haftung eigene Interessen des Gefährdenden selber vor, die zu- gleich Grund und Voraussetzung für seine Handlungsweise bilden. Sie sind auch Rechtfertigung für seine etwaige Ersatzpflicht Dritten gegenüber. Fremdes Interesse verstrickt den Gefähr- denden, namentlich Gehilfen, Angestellten usw., niemals, weder im Falle der Gefährdungshaftung noch im Falle der Gefahr- tragung (75 ff., 145), mit anderen Worten, die Haftung soll regelmäßig ein Ausfluß der jeweiligen Jnteressenlage fein; ein Gesichtspunkt, auf den namentlich M. Rümelin (Gründe der Schadenszurechnung 64) hingewiesen hat. — Schwierigkeiten macht insbesondere die Geschäftsführung ohne Auftrag; der Ver- fasser entscheidet sich hier für Begrenzung der hier Platz greifen- den Gefährdungshaftung, der ckoininns negotii soll nur für jene Gefahren einzustehen haben, die mit der auftraglosen Wahrneh- mung fremder Interessen untrennbar verknüpft gewesen sind (S. 84). Nicht ganz gleichartig ist die Sachlage in den dem Gesichts- punkte der Gefahrtragung unterliegenden Fällen. Wie bemerkt, tritt hier der Gefährdete freiwillig in den Gefahrenkreis, indem er etwa die Eisenbahn benützt und ähnliches. Hier kann die Haf- tung nicht den treffen, der die Gefahr aufgesucht hat, sondern denjenigen, der die Gefahren zu beherrschen vermag. Bei Ge- fahren, die sich der Beherrschung entziehen, erreicht auch die Haftung ihr Ende. So wird die Eisenbahn keine Maßnahmen gegen die Gefahr eines verbrecherischen Eingriffes oder eines Bergsturzes, überhaupt gegen höhere Gewalt treffen können und daher hat sie auch aus solchen Gefahren eine Inanspruchnahme

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IV. Zivilrecht.

nicht zu besorgen. Aber sonst ist dieser Gesichtspunkt dem gel- tenden Vertragsrecht keineswegs eigen, eher finden wir ihn schon bei der Regelung außerkontraktlicher Verhältnisse (§§ 447, 538 BGB., vgl. dagegen §§ 122-, 130-, 164-, 166-, 179--, 201 --, 701 ff., § 377 HGB.). Betreffs der Jnteressenlage gilt das gleiche wie bei der Gefährdungshaftung, sie befreit, wie be- merkt, auch hier Angestellte und Gehilfen, insbesondere denjenigen, der im Interesse eines andern handelt, also den Schenker und Verleiher außer bei grober Fahrlässigkeit (§§ 521, 599 BGB.). Hingegen erklärt sich die anscheinend von andern Gesichtspunkten ausgehende Haftung des Mandatars, der für jedes Verschulden einzustehen hat, vornehmlich dadurch, daß das Gesetz den Auf- trag regelmäßig als entgeltlich voraussetzt; sonst wäre die An- weisung des § 675, wonach die für das Mandat aufgestellten Regeln auch auf den Dienst- und Werkvertrag anzuwenden sind, nicht zu verstehen. Endlich behandelt der Verfasser die sogenannte Gefahren- gemeinschaft, also das Recht der lex Rhodia de iactu und die Rechtslage mehrerer Gläubiger eines Schuldners, namentlich im Konkurs. Vermöge des von ihm geltend gemachten Gesichts- punktes der Gefahrenverteilung gelangt er zur Rechtfertigung der gleichmäßigen Aufteilung des Schadens, die der Verfasser in allen Fällen der Gefahrengemeinschaft, z. B. bei der Nieder- reißung von Häusern zur Begrenzung einer Feuersbrunst oder bei der Tötung von Haustieren zur Begrenzung einer Vieh- seuche Platz greifen lassen will. I. Ohne Zweifel hat Müller-Erzbach eine umfangreiche recht- liche Materie von klar erfaßten Gesichtspunkten aus dargestellt, und so in höchst beachtlicher Weise gefördert. Seine Ausführungen zeugen nicht nur von voller Beherrschung des Gegenstandes nach

Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung. 561 allen Richtungen hin, sondern auch von dem Bestreben, im engsten Anschluß an die wirklichen Verkehrsverhältnisse eine diesen entsprechende Regelung zu finden. Freilich ist sein Grund- gedanke die Verpflichtung zum Schadensersatz, als Folge der Ge- fahr unter Berücksichtigung der Jnteressenlage und der Gefahren- beherrschung nicht ganz neu. Namentlich ist Mauczka (Rechts- grund der Schadensersatzverbindlichkeit 1904) bereits von der Abwägung der betroffenen Interessen 142 ff. ausgegangen, wäh- rend R. Merkel (Kollision rechtmäßiger Interessen 1895) mehr den Gesichtspunkt der Gefahr hervorhebt; aber schon die römi- schen Rechtsquellen verwenden den Gesichtspunkt der Gefahr in weitem Umfange. Auf die lex Rhodia de iactu hat der Ver- fasser selbst hingewiesen; aber auch von mehreren Vormündern heißt es tutorum guidein periculum commune est in admini- stratione tutelae et in solidum universi tenentur (Tryphoni- nus D. 26, 7, 55, pr.) und überhaupt ist das periculum tutelae hier ein ganz geläufiger, wenn auch vielleicht für uns der Auf- klärung bedürftiger Begriff (D. 26, 1, 13, 1; 26, 5, 28; 23, 2, 60 pr.). Doch ist dieser Begriff nicht etwa auf das Vormund- schaftsrecht beschränkt: so stehen die Gefäße, die ich in exercitu contuhernalidus.utenda.dedi, nach der fast überfeinen Entscheidung des Africanus v. 13, 6, 21, 1 com- muni periculo und bei Abhandenkommen, selbst infolge Dieb- stahls des eigenen Sklaven des Verleihers, steht letzterem doch gegen alle die a» commodati „pro cuiusque parte" zu. Ähn- lich sprechen die Römer in gewissen öffentlichrechtlichen Verhält- nissen, wo Vorschläge an die Oberbehörde für Gemeindeämter und ähnliches in Frage kommen, von dem den Vorschlagenden treffenden periculum z. B. Pap. D. 50, 1, 17, 14; 15 und aus den Urkunden etwa Oxyr. VIII, 1116, 1119 und sonst oft. Die Hauptfrage ist indes natürlich, ob die Vorschläge des Verfassers eine haltbare Grundlage für die Rechtsentwicklung abgeben. Da seine Ziele rechtspolitischer, und erst in zweiter Krit. Bierteljahresschrift. 3. Folge. Bd.XVl. Heft4. 36

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IV. Zivilrecht.

Reihe dogmatischer Natur sind, so ist es gewiß unwesentlich, daß das BGB. vom bekämpften Verschuldensprinzip ausgeht, ja diesen Grundsatz sogar vor jeder Anzweiflung im Einzelfalle sicher stellen will, indem auch bei Schadenszufügung durch Ver- stoß gegen ein Schutzgesetz nur etwaiges Verschulden haftbar macht, unverschuldeter Verstoß gegen ein Schutzgesetz trotz er- wachsenen Schadens nicht verpflichtet (ß 823 n). Wichtiger ist schon, daß Bestimmungen, mit denen fidE) unser Verfasser ein- verstanden erklärt, gleichfalls zu seiner Theorie nicht gut passen. Kann man wirklich von jedem Irrenden, oder von dem, dessen Willenserklärung unrichtig übermittelt wird, sagen, er habe einen Gefährdungszustand geschaffen, der als solcher die Pflicht zum Schadensersatz rechtfertigen kann? (S. 109, 120, 122). Ähnliches gilt von der Haftung des Gastwirtes. Dies führt zu einem Punkte, wo sich die Darlegungen des Verfassers nahe mit denen von Mauczka (Rechtsgrund des Schadensersatzes 1904, besonders S. 41—180) und Karl Adler (Unverschuldetes Un- recht 1910 S. 18—22) berühren und durch diese berichtigt werden. Wie bereits bemerkt, ist der Gefahrenbegriff Müller-Erzbachs sehr weit gefaßt; jedermann, „der sich mit einem andern in irgendwelche Verhandlungen einläßt, die Vermögensangelegen- heiten betreffen", setzt sich „gewissen Gefahren aus" (S. 45). Will man nicht mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch in Wi- derspruch kommen, so kann dies nur dahin verstanden werden, daß es der spätere Verlauf der Dinge, d. h. der später eingetre- tene Schaden ist, vermöge dessen in allen diesen Fällen von Ge- fahr, Gefährdung und Gefahrtragung geredet wird; es wird eben die Gegenwart und ihr Standpunkt in die Vergangenheit projiziert. Wechselt man hingegen den Standpunkt der Betrach- tung und versetzt man sich unter Billigung aller Ergebnisse unseres Verfassers in den Augenblick vor Eintritt des Schadens, so gelangt man notwendigerweise zur Haftung des schuldlosen Schädigers, wie sie die genannten Forscher vertreten. Natürlich

Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung. 563 bedarf diese Konstruktion der Ergänzung durch den Hinweis auf die notwendige Bewegungsfreiheit, auf die verschiedene Wer- tung der Interessen, auf das Interesse der Gesamtheit z. B. am freien Wettbewerb, trotzdem könnte sich eine künftige Rechtsbil- dung, auf welche es hier allein ankommt, damit viel eher ein- verstanden erklären, als mit der sich von der Natur der Dinge allzusehr entfernenden, praktischer Verwirklichung kaum zugäng- lichen Auffassung Müller-Erzbachs. Zu innerer Rechtfertigung und zugleich zu einer noch kla- reren Fassung gelangt der erwähnte Grundsatz, wenn man mit Karl Adler a. a. O. den Grund für den Anspruch des Beschädig- ten erwägt. Dieser ist begreiflicherweise in dem Eingriffe in seine Rechtssphäre, in der Störung im Genüsse seiner Lebens- güter zu finden. Hält man beides zusammen, so gelaugt man zu dem Satze, daß es die störende Einwirkung über die eigene Rechtssphäre hinaus und in die fremde Rechtssphäre hinein ist, welche die Schadensersatzpflicht begründet und zugleich rechtfer- tigt. So weit das Prinzip auch ist, umfaßt es dennoch alle davon betroffenen Einzelfälle und ermöglicht eine individualisierende Betrachtung, wie sie Mitteis in Gellers Zentralblatt 1898, 275 gefordert hat. Immer bleibt daneben noch die Möglichkeit offen, Tatbestände, die man der allgemeinen Regel nicht unterstellen will, im Wege der Schadenverteilung, wie sie das österreichische und das preußische Recht kennt, zu ordnen. Letzteres wird sich namentlich dann empfehlen, wenn der Schaden von beiden Tei- len verursacht worden ist (Mitteis a. a. O., § 254 BGB.), oder dem Schädiger aus irgend einem Grunde, z. B. wegen seiner Unzurechnungsfähigkeit, nicht zur Last gelegt werden kann (vgl. österreichisches ABGB. 8 1310). Einen Ansatz dazu enthält be- reits das BGB., indem es bei Irrtum und einer unrichtig über- mittelten Erklärung nicht die Verpflichtung zum vollen Scha- densersätze im Sinne des § 249, sondern nur zum Ersätze des.

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IY. Zivilrecht.

ersteren niemals übersteigenden, Vertrauensschadens auferlegt (8 1221). II. Im zweiten Teil seines Buches (169—311) bespricht der Verfasser die römische und die deutsch-rechtliche Entwicklung in den Grundfragen des Schadensersatzrechtes. Es ist vollkommen zu billigen, daß derart als unerläßliche Voraussetzung der dog- matischen Darstellung eine aus beiden Quellen unseres Privat- rechts gespeiste geschichtliche Grundlegung erscheint. Nur könnte man zweifeln, ob der Platz, an den unser Schriftsteller sie ge- setzt hat, vollkommen richtig ist. Wer seinen Gegenstand, so wie er es tut, zuerst dogmatisch und dann historisch betrachtet, er- weckt durch diese Umkehrung des Zusammenhanges der Dinge — vielleicht unbegründet — den Eindruck, als schätze er den Wert der von ihm gegebenen geschichtlichen Darlegungen nicht beson- ders ein; als erblicke er in ihnen nicht die zugleich der ferneren Entwicklung die Wege weisenden Wurzeln des geltenden Rechts. Außerdem brachte es der Stand der Vorarbeiten mit sich, daß die gemeinrechtliche Entwicklung, abgesehen vom Bergrechte, nicht gewürdigt worden ist. Gerade eine den Zwecken des gelten- den Rechts und seiner Fortbildung gewidmete Darstellung dürfte nicht übersehen, wieviel vornehmlich in den Jahrhunderten nach der Rezeption und namentlich durch die sächsischen Praktiker (vgl. etwa Carpzov, ckeoisiones 200, 253; definitiones foren- ses 2, 26, 7) in der Durchdenkung, Abgrenzung und Vertiefung gerade des Schadensersatzrechtes geleistet worden ist. Hingegen wirken in der Darstellung des Verfassers die Dogmatik und ihre rechtspolitischen Untersuchungen, das römische Recht der Klassiker und Justinians, das deutsche Recht der Volksrechte, Rechtsbücher und späterer Quellen etwas unvermittelt und ohne rechten Zu- sammenhang. Schon im römischen Recht finden sich, wie der Verfasser zeigen will, die Kategorien, die im ersten Teil dogmatisch-rechts-

Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung. 565 politisch entwickelt worden sind. Es ist belehrend, und in diesem Zusammenhang interessant, wenn darauf hingewiesen wird, daß man von der Frage nach dem Verschulden dort absah, wo es sich um den Schutz des Verkehrs auf öffentlichen Straßen und Plätzen vor Gefährdung handelte (189 ff.). In Betracht kommt die actio de posito vel suspenso, de effusis vel deiectis, also zwei prätorische Strafklagen; D. 9, 3, 1, 4, wo es unter Bezugnahme auf die letzterwähnte Klage vom Mieter heißt: culpa enim penes eum est, wird vom Verfasser, wie ich glaube, mit Recht, als interpoliert behandelt. Ferner gehört hieher die cautio dumm infecti ungeachtet des die eigentliche Haftungs- grundlage bildenden Garantieversprechens, ferner die Haftung des Fallgrubenstellers (Paul. D. 9, 2, 28, pr.), und endlich des Tier- halters, sofern er gefährliche Tiere in der Nähe eines öffentlichen Weges hielt (Lenel E.P.2 540). Beachtenswert ist, daß der Ver- fasser (S. 195) die Verweigerung der actio de pauperie bei Schadenszufügung durch ein Tier propter naturalem feritatem aus dem Gesichtskreis der Selbstgefährdung zu erklären versucht. Auch für die im dogmatischen Teil vorgeschlagene Haftung aus dem Gesichtspunkte der Gefahrtragung und der Gefähren- beherrschung findet der Verfasser Parallelen im römischen Recht, so namentlich in den bekannten Custodia-Verpflichtungen nach den klassischen von den Zutaten Justinians gereinigten Texten. Beidemal wird mehr als bloße Abwesenheit von culpa verlangt, die Grenze bei der vis rnaior gezogen; und auch darin bekräftigt sich die Übereinstimmung, daß der Schuldner (Haftpflichtige) gleichfalls oder gar allein am Geschäfte interessiert ist, also in der Berücksichtigung der (typischen) Jnteressenlage, m. a. W. es handelt sich um das von Kübler dargelegte, die contractus bonae fidei und die letzteren gleichgehaltenen Geschäfte beherr- schende Utilitätsprinzip (Festgabe der Berliner Juristischen Fa- kultät für Otto Gierke zum Doktorjubiläum 1910). Leider hat es der Verfasser indes unterlassen, sich mit dem Widerspruch von

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IV. Zivilrecht.

Mittels gegen die Auffassung der custodia als besonderer, von der gewöhnlichen diligentia verschiedenen Haftungskategorie (Leipziger S. B. 1910, 270 Anm. 1) auseinanderzusetzen, und so wird hier eine gewisse Zurückhaltung am Platze sein, vgl. z. B. Sohms Jnstit.i4 494 N. 3. Hievon wird indessen nicht berührt, was der Verfasser (198 ff.) über das Gefahrtragungsprinzip bei dem Abschlüsse eines Vertrages, dessen Bestimmungen sich nach- her als dunkel oder zweideutig Herausstellen, sagt. Grundlage der Lehre ist der Ausspruch Papinians D. 2, 14, 39; hier heißt es: Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate le- gem apertius eonscribere. Mit Recht weist Müller-Erzbach darauf hin, daß es unter den römischen Zuständen der Verkäu- fer, der Vermieter bei der Sachmiete usw. ist, der Versprechun- gen mache, und überhaupt über die naturalia negotii hinaus- gehende Abmachungen durchsetze. Dies wird des weiteren durch einen der Bürgschaftslehre entstammenden Ausspruch des Celsus D. 45, 1, 99, pr. (Lenel 267) erhärtet. ( . . . stipulatori libe- rum fuit verba late concipere), vgl. auch D. 18, 1, 21; 33; 34; 50, 17, 172. Demnach haben die Römer im Grunde und in all ihren Einzelentscheidungen nichts anderes sagen wollen, als das österreichische ABGB. K 915 wird eine undeutliche Äußerung zum Nachteile desjenigen erkläret, der sich derselben bedienet hat". Ganz im Sinne Müller-Erzbachs macht die öster- reichische Praxis davon namentlich in den zahlreichen Assekuranz- prozessen und gegen den Versicherer Gebrauch, der durch die re- gelmäßig gedruckt vorliegenden Bersicherungsbedingungen „die- ses Risiko beim Vertragsabschlüsse beherrschte", vgl. etwa die Handausgabe von Schey zur Stelle. III. Im letzten Abschnitte seines Buches 225 fs. geht der Ver- fasser auf die deutschrechtliche Entwicklung ein, wobei auch das

Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung und Gefahrtragung. 567 nordische Recht gebührend herangezogen wird; allerdings liegen hier die allgemeinen Grundsätze hinter einer Fülle von Einzel- tatbeständen und Einzelregelungen noch mehr verborgen als im römischen Recht. Von grundsätzlicher Bedeutung ist hiebei die Leugnung des Veranlassungsprinzips und der Erfolgshaftung. In den einschlägigen Quellenstellen erblickt der Verfasser nur die Ablehnung der subjektiven Zurechenbarkeit als Grundlage der Verpflichtung zum Schadensersatz; sonst gelangt man, meint er, zu einer Weite der Verantwortlichkeit, mit welcher kein Recht auskommen konnte. Indes wäre dem doch entgegenzuhalten, daß die Mangelhaftigkeit eines Rechtszustandes, namentlich in den leitenden Grundsätzen, die immer noch der Anwendung auf den konkreten Fall bedürfen, keinen Grund gegen dessen Existenz, besonders auf primitiveren Kulturstufen abgeben darf; außerdem geht aus dem von Müller-Erzbach mit seltenem Fleiße zusammen- gebrachten Stoffe eben doch das Veranlassungsprinzip als die regelmäßige Entscheidungsgrundlage hervor, wie das inzwischen auch E. Heymann, Verschulden beim Erfüllungsverzug (aus der Festschrift für Enneccerus) bes. S. 134 gezeigt hat. Einzelne damit unverträgliche Erscheinungen sind zuzugeben; entscheidend sind sie ebensowenig, wie etwa die Fahrnissatzung ohne Besitzeinräu- mung für unsere Auffassung von dem an die Erscheinung in leiblicher Gewere regelmäßig gebundenen deutschen Mobiliar- pfand; es liegt hier nur partikuläre Rechtsbildung vor, vgl. Gierke, Deutsches Privatrecht 2, 956, 962 Anm. 32. Damit stimmt es überein, daß auch Müller-Erzbach eine Entwicklung zugibt, die über die Heranziehung zum Schadens- ersätze aus den beiden, von ihm als ausschließlich dargestellten, sich dem Gedanken der Gefahr unterordnenden Gesichtspunkten hinausführt. Ich meine seine Nachweise für das Verschuldens- prinzip (S. 243, 249, 257, 289). Es ist klar, daß sich dessen Auftauchen ebensowenig mit dem Veranlassungsprinzip, wie mit der Auffassung des Verfassers verträgt; man kann darin ent-

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IV. Zivilrecht.

weder nur irrationelle Neubildungen sehen, oder man muß sich der allerdings vom Verfasser unerwogen gelassenen Auffassung Mauczkas (a. a. O. 106—110) anschließen, daß das Verschul- densprinzip dem deutschen Rechte seit jeher immanent gewesen sei; nur habe die ältere Zeit in der Verletzung den Willen ver- körpert gesehen. Obwohl also das Aufkommen des Verschuldens- prinzips im deutschen Recht allseitig zugegeben wird, halte ich es doch für bedenklich, mit dem Verfasser (S. 257) Jhering ent- gegenzutreten, der die Aufnahme dieses Gedankens als eine große Tat römischen Geistes gefeiert hat. Hiebei soll von der zeitlichen Priorität des römischen Rechtes abgesehen werden, ebenso von dem Umstande, daß manche der von Müller-Erzbach für die deutschrechtliche Entwicklung in Anspruch genommenen, spätmittelalterlichen Quellen dem römischen Rechte und der Re- zeption bereits nahe stehen. Aber es kommt, wenn man einem derartigen allgemeinen Satze nachgeht, nicht darauf an, wann und wo man ihn — manchmal vielleicht nicht ganz unbewußt — angewendet sieht, sondern das Entscheidende ist die feste, begriff- liche Erfassung und Formulierung, die ja, wie Wenger mehr- fach z. B. Zeitschr. für das ges. Handelsrecht 67, 325, betont hat, selbst bei der Übernahme aus älteren Rechten, namentlich dem griechischen, ein dauerndes Verdienst der römischen Rechtswissen- schaft in allen ihren Epochen darstellt. Trotz manchen Widerspruchs, den Müller-Erzbachs Buch hervorruft, scheiden wir davon mit dem Bewußtsein, unsere Kenntnis des Gegenstandes vielfach bereichert, unsere Einsicht vertieft zu sehen. Prag.

Egon Weiß.

Zivilprozeß

Reichmayr, Die Idee der Gläubigeranfechtung (Hellmann)

Zivilprozetz. 1. Reichmayr, Hans, Dr., K. K. Richter und Privatdozent in Graz, Die Idee der Gläubigeranfechtung. 94 S. Wien und Leipzig 1913, Franz Deuticke. Diese Abhandlung geht zwar von der positiven Anfechtungs- gesetzgebung Österreichs aus, beansprucht jedoch die Aufmerk- samkeit auch des deutschen Juristen nicht nur wegen der in der Hauptsache bestehenden inhaltlichen Übereinstimmung der österreichischen mit den deutschen Anfechtungsgesetzen, sondern weil die Abhandlung fortlaufend das deutsche Recht heranzieht und weil ihre Ergebnisse gleichmäßige Geltung für österreichisches und deutsches Recht beanspruchen. Die Theorie der Gläubigeranfechtung gehört zu den ab- gedroschenen und es besteht von Vorneherein deshalb das Vor- urteil, daß ihre erneute Erörterung wenig fruchtbar sein werde. Sehen wir, wie R. das Problem angreift! Er lehnt die Theorie der dinglichen Wirkung der Anfech- tung ab und erklärt ebenso entschieden die der obligatorischen Wirkung oder korrekter die der Anfechtungs schuld für unzu- reichend. Die Betrachtung der Wirkungen von Mobiliarpfändung, Grundstücksbeschlagnahme, Forderungspfändung, einstweiliger Verfügung, Konkurseröffnung führt ihn auf den Gedanken, daß überall hier von einem bestimmten Zeitpunkte an eine Gebundenheit des Schuldgegenstandes eintrete. Diese Gebundenheit bewirkt, daß dem Gläubiger Verfügungen über den gebundenen Gegenstand nunmehr nicht weiter schaden können. Im Anschluß an v. Schrutka nennt er solche Gebunden- heit die „Verfangenschaft" des Schuldgegenstandes. Sie ist ihm ein Ausfluß des germanistischen Haftungsgedankens, aber es

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V. Zivilprozeß.

ist immerhin für die Frage der praktischen Anerkennung dieses Gedankens im heutigen Rechte bemerkenswert, daß R. zwar (S. 5 Z. 3f. v. o.) von der „germanistischen Lehre von Schuld und Haftung als den zwei elementaren Bestandteilen der Schuldverbindlichkeit" spricht, dann aber (S. 22) von einem Umschlagen des bloßen Kreditverhältnisses in ein Haftungs- verhältnis, woraus sich ohne weiteres ergibt, daß Vers, die „Haftung" unmöglich als Begriffselement des Schuldver- hältnisses ansehen kann. Speziell die durch Konkursbeginn eintretende Wirkung auf das Vermögen des Gemeinschuldners erkennt R. als eine pri- vatrechtliche an, aber er weist es mit Entschiedenheit zurück, daß ein Pf and Verhältnis entstehe; denn das greife an die Präzision des Pfandgedankens in unserer modernen Rechts- ordnung, diese kenne nur das Spezialpsand (S. 19). Gegen derartige Beweisführung verweise ich ans mein Lehrbuch des Konkursrechts S. 626 ff. Das dort Gesagte wird von R. mit keiner Silbe widerlegt. Die Sprache der juristischen Literatur gibt dem Vers. Anlaß zur Klage über den Mangel an dogmatischer Präzision im Gebrauch der Begriffe Ungültigkeit, Nichtigkeit, Unwirksamkeit; jeder könne alles bedeuten; diese Klage trifft die Sprache der neuen deutschen Gesetzgebung und Wissenschaft jedenfalls nicht. Seine besondere Aufmerksamkeit wendet R. dem Terminus „relative Unwirksamkeit" zu, weil dadurch in der modernen Gesetzessprache gerade der Gläubigerschutz mittels „Verfangen- schaft" des Schuldgegenstandes ausgedrückt zu werden pflegt: Wenn man die „relative Unwirksamkeit" sich so zurechtlege, daß für den Geschützten die Lage so beurteilt wird, als ob der relativ unwirksame Rechtsakt nicht vorhanden wäre, so sei das eine unfruchtbare Fiktion, verderblicher Schein (S. 24 f.). Oder was solle man — um den anschaulichsten Fall hervorzu- heben — mit den zwei gleichzeitigen Eigentümern anfangen,

Reichmayr, Hans, Die Idee der Gläubigeransechtung.

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dem wirklichen und dem hypothetisch gedachten. Sollen wir damit eine neue Theorie des Doppeleigentums erleben? (S. 25). Wie wenig Beängstigendes derartige Fragen haben, wurde von mir bereits in meinem Lehrbuche des Konkursrechts S. 375 f. gezeigt; hier möchte ich ergänzend bemerken, daß wir uns vor dem Doppeleigentum gegenüber dem deutschen BGB. doch nicht retten können. Man vergleiche: BGB. 8 927 Abs. 2 und 3 und Z 941. Die Fiktion des Doppeleigentums erkläre auch nichts, meint R. So gebe sie nicht Antwort auf die Frage, wem die Früchte des relativ unwirksam veräußerten Gegenstandes in der Schwebe- zeit gehören (S. 27 N. 4). Man sollte meinen, es sei außer Zweifel, daß der unwirksam Veräußernde im Verhältnis zum Geschützten auch als Eigentümer der Früchte behandelt werden muß. „Im Verhältnis zum Geschützten" bedeutet natürlich „soweit dieser geschützt werden soll". Deshalb versteht es sich von selbst, daß der Geschützte wegen einer sonstigen Geld- forderung gegen den Veräußerer die Früchte nicht als noch im Eigentum des Veräußerers stehend pfänden lassen kann; denn wegen dieser sonstigen Geldforderung ist er ja gar nicht geschützt. Vers, geht die von Raape, Knocke und zuletzt von Strohal unternommenen Versuche der Aufklärung des Rätsels der re- lativen Unwirksamkeit durch und erklärt sie mit Recht alle für unbefriedigend, für befriedigend allein den Gedanken der Ver- fangenschaft (S. 39). Dieser Gedanke liege auch der relativen Unwirksamkeit zu- grunde, die als Wirkung der Gläubigeranfechtung eintrete. Der Stand der Frage wird von R. für Österreich und für Deutsch- land knapp dargestellt, etwas zu knapp, da er die Schrift von Linsmayer (f. mein Lehrbuch S. 364 N. 1) unerwähnt läßt, welcher die „Verfangenschaftsidee" bereits ausführlich begründet hat, freilich ohne das Wort zu verwenden. Überdies ist es ja auch längst nicht mehr richtig, daß in der deutschen reichsgericht-

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Y. Zivilprozeß.

lichen Rechtsprechung die Theorie der Anfechtungsschuld mit aller Entschiedenheit festgehalten werde. Der Inhalt der reichs- gerichtlichen Entscheidungen hat darüber ja in Wahrheit nie einen Zweifel gelassen, daß Wirkung der Anfechtung sein soll die Befugnis des Gläubigers, in den anfechtbar veräußerten Gegenstand trotz der Veräußerung zu vollstrecken und daß dieser Befugnis nicht eine „Schuld" des Anfechtungsgegners gegen- überstehen könnte, vermochte nicht einmal Jaeger zu übersehen. Das Reichsgericht hat selbst in einem Urteil des VII. Sen. vom 14. Dezember 1909 (IW. 1910 S. 114 Nr. 18) folgenden Satz ausgesprochen: „Wenn schon der Ansechtungsanspruch nicht ding- lich (rechtsvernichtend) wirkt, sondern schuldrechtlicher Natur ist und auf Rückgewähr. . . geht, so ist er doch nicht wie der An- spruch aus einem mit dem Schuldner geschlossenen.... Ver- äußerungsgeschäft, ein Anspruch auf Leistung der ver- sprochenen Sache, der sich naturgemäß nur gegen den Schuldner richtet... Vielmehr geht er grundsätzlich nur gegen den Dritten, dem er die Berechtigung zur Verwer- tung der Sache streitig macht, weil diese wegen der unwirksamen Pfändung zu dem dem Zugriffe der an fechtenden Gläubiger noch unterliegenden Ver- mögen des Schuldners gehöre." Die Gründe, die R. gegen die Theorie der Anfechtungsschuld vorbringt, sind übrigens durchaus zutreffend. Hervorheben möchte ich das (S. 63 f.) geltend gemachte Argument, daß es gesetzestechnisch nicht zu verstehen wäre, wenn das „unwirksam den Konkursgläubigern gegenüber" in § 7 und in § 29 der Reichskonkursordnung trotz Gleichheit des Zweckes verschiedene Bedeutung haben sollte. Die Form der Anfechtung kann nach R. nicht sein bloße einseitige Willenserklärung. Denn das stünde mit dem Wort- laut der Anfechtungsgesetzgebung in unlösbarem Widerspruch. Diese Behauptung ist unrichtig jedenfalls soweit die deutsche

Kiefer, Gehaltsverfügungen zum Nachteil der Gläubiger (Würzburger Abhandlungen zum deutschen und ausländischen Prozeßrecht. Heft 6) (Hellmann)

Reichmayr, Hans, Die Idee der Gläubigeranfechtung.

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Gesetzgebung in Frage kommt. Was R. gegen die Dinglichkeits- theorie (S. 66 Z. 9 v. u.) als Argument anführt, ist ganz und gar verfehlt. Er will zeigen, daß die Dinglichkeitstheorie mit ihrer Duplizität des Eigentums an der anfechtbar veräußerten Sache dazu gedrängt werde, den anfechtungsberechtigten Gläu- bigern die Aussonderung im Konkurs des Erwerbers bzw. die Exekutionsintervention gegen die Pfändung beim Erwerber zu versagen. Denn — so argumentiert er — ist die anfechtbar ver- äußerte Sache dem Anfechtungsberechtigten gegenüber Eigentum des Veräußerers geblieben, Dritten gegenüber aber Eigentum des Anfechtungsgegners geworden, so können sich darauf auch dessen Gläubiger berufen, sie also für sich pfänden lassen, für die Konkursmasse ihres Schuldners beanspruchen. Aber das ist doch gerade der Kern der relativen Unwirksamkeit, daß die Wirksamkeit des Rechtsakts, also hier der Veräußerung, dem Anfechtungsberechtigten zum Nachteil nicht geltend gemacht werden kann. Das Anfechtungsrecht faßt R. zutreffend als G e st al- tu n g s recht. Die seiner Ansicht nach zur Ausübung erforder- liche Klage ist ihm daher Bewirkungsklage, nicht etwa Fest- stellungs klage. Fragen wir zum Schlüsse, ob durch die klar und folgerichtig erfaßte und durchgeführte Verfangenschastsidee mehr gewonnen wird, als ein neues Schlagwort oder richtiger ein altes in neuer Verwendung, so muß die Frage verneint werden und es muß auch an dieser Stelle bedauert werden, daß wieder einmal Zeit und Scharfsinn um eines Schlagworts willen aufgewendet worden sind. 2. Kiefer, Friedrich, vr., Amtsrichter in Stuttgart, Gehalts- verfügungen zum Nachteil der Gläubiger. 8». 127 S. Leipzig 1913, Verlag von C. L. Hirschfeld. Würzburger Abhandlungen zum deut- schen und ausländischen Prozeßrecht. Heft 6. Diese Arbeit stellt sich die Aufgabe, zu untersuchen, ob und

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V. Zivilprozeß.

inwieweit Anfechtung, Berufung auf Nichtigkeit, Schadensersatz- anspruch den Gläubigern desjenigen Schutz bieten, der zu ihrem Nachteile Verfügungen über seine Gehaltsansprüche trifft. Das 1. Kapitel handelt von der Gläubigeranfechtung. In § 2 skizziert Verf. die allgemeinen Voraussetzungen und Wir- kungen dieser Anfechtung, wie sie sich in seinem Kopfe spiegeln, ohne jede Berücksichtigung abweichender Theorien. In § 3 wird die Frage erörtert, ob die Arbeitsleistung ein Aufwand aus dem Vermögen ist. Sie wird mit Recht verneint. In § 4 wirft Verf. die Frage auf: Ist die Erwerbsaussicht ein gegenwärtiges Vermögensrecht, ist sie ein pfändbares Recht? Die Untersuchung führt den Vers, auf den Begriff des zukünftigen Rechts, der Anwartschaft. Zunächst legt Verf. dar, daß bedingte und betagte Rechte als gegenwärtige, pfändbare Rechte zu er- achten seien. Im übrigen unterscheidet er: künftige Rechte aus einem bereits bestehenden Grundverhältnisse und künftige Rechte, zu denen noch nicht einmal der Grund gelegt ist. Die erstere Kategorie werde mit Recht hinsichtlich der Abtretbarkeit, Pfänd- barkeit und Verpfändbarkeit den gegenwärtigen Rechten gleich- behandelt. Verf. weist zur Begründung auf 8Z7l7 S. 2 und 573 BGB. hin. Hier scheint mir aber zu den künftigen Rechten gezählt zu werden, was in Wahrheit gegenwärtiges Recht ist auf künftige Leistung in dem Sinne, wie dies Langheineken in An- spruch und Einrede in so scharfer Pointierung auseinandergesetzt hat. Ein solches gegenwärtiges Recht ist auch der Anspruch des Dienstpflichtigen auf Vergütung. Daß er mit Einrede des nichterfüllten Vertrags behaftet ist, macht ihn nicht zur bloßen Anwartschaft. Wenn daher solche Rechte für pfändbar erklärt werden, so ist das zwar richtig, aber kein Beleg für die Pfänd- barkeit von Anwartschaften. Bezüglich der künftigen Rechte, die keine Anwartschaften sind (bloß gehoffte Rechte) tritt Verf. (S. 27) der Auffassung bei, daß sie wenigstens übertragbar und folglich verpfändbar

Kiefer, Gehaltsverfügungen zum Nachteil der Gläubiger. 575 seien. Wie er diesen Beitritt mit dem Hinweis auf §§ 765", 310 nnd 312" BGB. motivieren mochte, ist freilich schwer ver- ständlich. Unter den Dissentienten hat er Langheineken und neuerdings Bergk nicht angeführt. Praktischer Wert kommt übrigens der Auffassung nach Kiefer nicht zu, da er die erhofften Rechte trotz Übertragbarkeit nicht zum gegenwärtigen Vermögen zählt (S. 27, 28) und folglich ihre Pfändbarkeit verneint. — Derjenige, der in keinem oder in keinem dauernden Anstellungs- verhältnisse steht, hat jedenfalls nicht mehr, als ein erhofftes Recht auf Vergütung, nicht einen gegenwärtigen Vermögens- wert. Wendet er seine Arbeit einem andern unentgeltlich zu, so gibt er von seinem Vermögen nichts auf. Anfechtung ist daher ausgeschlossen. Dagegen kann die Vorausverfügung über künftig fällig werdende Lohnansprüche der Anfechtung unterliegen (S. 35). Das ist für diejenigen nichts Auffallendes, welche in denr Lohn- anspruch aus dem Dienstvertrage einen gegenwärtigen Anspruch auf künftige Leistung erblicken, während Verf., der darin ein Wartrecht, ein unentwickeltes Recht sieht, das sich erst zum Vollrecht entwickeln soll, auf einem künstlichen Umweg jenes Ergebnis erreicht (§ 5 S. 32 ff.). Verf. bespricht die bisherige Rechtsprechung über solche Vorausverfügungen (S. 38—52). Hinsichtlich der Lohnherabsetzung (S. 40 ff.) hat Verf. m. E. durchaus Recht, wenn er sie für anfechtbar erklärt, insoweit es sich um den Lohn für bestimmte Zeit handelt oder insoweit bei Lohn für unbestimmte Zeit der Lohn für die Zeit bis zur ord- nungsmäßigen Auflösung des Dienstverhältnisses in Frage steht und in beiden Fällen vorausgesetzt, daß der Arbeitnehmer die Arbeit weiter leistet. Ebenso ist die Abtretung des künftigen Lohnes oder rich- tiger: des gegenwärtigen Anspruchs auf künftige Lohnzahlung anfechtbar, soweit die Benachteiligung der Gläubiger reicht. Wenn freilich ein wahrhaft bloß künftiges Recht in Frage steht,

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liegt die Sache anders, da ein solches überhaupt kein Recht ist und m. E. also auch nicht abgetreten werden kann. Was übrigens das Urteil des Reichsgerichts vom 31. Mai 1905 anlangt (S. 49), so handelt es sich, wenn ich recht sehe/ dort gar nicht um Ab- tretung des Lohnanspruchs zur Hälfte an die Ehefrau, sondern um eine Lohnvereinbarung des Inhalts, daß der Ehemann für seine Tätigkeit 2500 Mark erhalten soll und daß 2500 Mark seiner Frau gezahlt werden sollen, also um einen Lohnvertrag teils zu eigenen Gunsten, teils zugunsten eines Dritten. Von diesem handelt Vers, in einem besonderen Paragraphen (§ 6). In dieser Erörterung liegt der Schwerpunkt der vorliegenden Abhandlung. Zuerst untersucht Vers, das Wesen des Vertrags zugunsten Dritter, dann wirft er die Frage seiner Anfechtbarkeit auf, verweilt aber nur bei der Anfechtbarkeit gegenüber dem Begünstigten. Hier zeigt er, daß zu der Frage Stellung ge- nommen werden muß, ob die mittelbare Zuwendung des Pro- missars an den Begünstigten in der Zuwendung des Anspruchs gegen den Promittenten besteht oder in der Gegenleistung des Promissars an den Promittenten. Auf Rechtsprechung und Literatur wird ausführlich eingegangen (S. 66 ff.), insbesondere hinsichtlich der Lebensversicherung zugunsten eines Dritten. Die „Unmittelbarkeit" des Erwerbs einer Forderung gegen den Versicherer für den Dritten beim Tode des Versicherungs- nehmers läßt Vers, nur gelten, soweit das Verhältnis zwischen Promittenten und Dritten in Betracht kommt, nicht aber hin- sichtlich der Kausalbeziehung zwischen Promissar und Dritten. Der letztere erwerbe vielmehr derivativ vom Promissar. Daß dem weder § 334, noch die Motive, noch § 328 entgegenstehen, zeigt Vers. S. 73, 74. Daraus zieht er die zutreffende Folge- rung, daß nicht bloß in den gezahlten Prämien die Verringerung des Vermögens des Versicherungsnehmers besteht, sondern in der Weggabe des Rechtes auf die Versicherungssumme an den begünstigten Dritten. Er sieht aber doch a u ch in den Prämien-

Kiefer, Gehaltsverfügungen zum Nachteil der Gläubiger. 577 Zahlungen eine mittelbare Zuwendung an den Dritten und erachtet daher auch sie für anfechtbar, so daß. der Dritte entweder den Anspruch auf die Versicherungssumme, oder die Prämien zurückgewähren müsse, je nach Wahl des Anfechtenden. Für die Annahme eines solchen Wahlrechtes fehlen aber alle Anhaltspunkte. Bezüglich der Prämienzahlungen ist die Rechtslage vielmehr folgende: ihre Zahlung hat für den Ver- sicherungsnehmer das Recht auf die Versicherungssumme be- gründet, in dessen Zuwendung an den Dritten dessen Erwerb besteht. Eben deshalb kann dieser Erwerb nicht in der Er- sparung der Prämien bestehen. Wenn übrigens Vers. (S. 84) u. a. meine Auffassung (Lehrbuch des Konkursrechts S. 336) bekämpft, die als Anfech- tungsobjekt nur die causa der Zuwendung zwischen Versiche- rungsnehmer und Dritten ansehe, so ist dies nicht begründet; denn S. 336 a. a. O. sage ich deutlich, daß die „Vereinbarung" über die causa, nicht daß die „causa“ anfechtbar ist und diese „Vereinbarung" allein entzieht allerdings dem Vermögen des Versicherungsnehmers Befriedigungsobjekte, nämlich den ohne diese Vereinbarung bestehenden Bereicherungsanspruch des Ver- sicherungsnehmers gegen den Dritten (s. mein Lehrbuch S. 335 Nr. 4 a). Nur nebenher möchte ich auf einen Widerspruch Hinweisen, in den Vers, mit sich selbst gerät bezüglich der Wirkung begrün- deter Gläubigeranfechtung. Auf S. 82 legt er dar, daß die Klausel des Vertrags, daß der Dritte berechtigt sein soll, in- folge der Anfechtung der Unwirksamkeit anheimfällt, der übrige Teil des Versicherungsvertrags aber aufrechterhalten bleibt. Die „Unwirksamkeit" aber ist dem Vers, gleichbedeutend mit „voll- ständiger Ausschaltung der Klausel" (S. 82 Z. 15 f.). Das ist doch die offensichtliche dingliche Anfechtungswirkung, die auf S. 7 abgelehnt worden war. Krlt. Bierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 4. 37

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In Anwendung der für die Anfechtbarkeit des Lebensver- sicherungsvertrags zugunsten Dritter gewonnenen Sätze auf jeden Vertrag zugunsten eines Dritten, kommt Verf. für den durch die Entscheidung des Reichsgerichts (69 S. 59 ff.) berühmt ge- wordenen Fünfzehnhundert Mark-Vertrag zu folgender Lösung: Es darf als geäußerter Parteiwille angesehen werden, daß der Vertrag hinfällig sein soll, falls die Klausel zugunsten der Frau bez. der 1700 Mark jährlich anfechtbar wäre. Sie ist anfechtbar. Also in luturum Hinfälligkeit des Vertrags; allein in praeteritum Anspruch des Gläubigers gegen den Prinzipal aus § 812 BGB. auf angemessene Vergütung und in kntnrnin aus § 612 BGB. ebenso, wenn die Dienstleistung des Ehemanns tatsächlich fort- gesetzt werde. Viel gewonnen für den Anfechtungsgläubiger ist jedenfalls in praxi auch durch diese Lösung nicht. Immerhin erscheint sie mir annehmbarer als einer der fünf (auf S. 89—93) be- sprochenen sonstigen in der Literatur bisher aufgetauchten Versuche. Das zweite Kapitel beschäftigt sich mit den Fällen der Nichtigkeit einer Gehaltsverfügung wegen Verbotswidrigkeit, Simulation, Sittenwidrigkeit sowie mit dem allfälligen Scha- densersatzanspruch des geschädigten Gläubigers. Diese Dar- legungen bringen Bemerkenswertes nicht. Das dritte Kapitel bespricht „Besonderheiten", die sich aus der Person des Gläubigers, des Schuldners oder des Begün- stigten ergeben. Hier regt die These zum Widerspruch an, daß für Partei- vereinbarungen kein Raum sei, wo es sich um den Gehalts- anspruch eines öffentlichen Beamten handelt, daß ein solcher nicht generell auf den Gehalt verzichten könne. In Bayern sind wiederholt Fälle vorgekommen, wo Beamte angestellt wur- den entweder mit der Maßgabe, daß sie gar keinen oder nur einen geringeren als den ihrem Amte gebührenden Gehalt er-

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung (Würzburger Abhandlungen usw. Heft 7) (Hellmann)

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 579 halten sollen. Man kann vielleicht sagen, daß diese Anstellung immerhin öffentlich-rechtlicher Akt sei; das wäre aber nur rein formell zutreffend; in der Sache liegt ein Partei ver- zicht vor. Anläßlich des Fünfzehnhundert Mark-Vertrags wird die Frage aufgeworfen (S. 117), ob der der Ehefrau verschaffte Gehaltsanspruch auf 1700 Mark nach § 1369 BGB. Vorbehalts- gut der Frau sei oder eingebrachtes Gut. Verf. entscheidet sich dahin, daß eine Zuwendung, um unentgeltlich zu sein, auch nicht durch Leistung eines andern als des Empfängers, entlohnt sein dürfe. Die Zuwendung der 1700 Mark an die Frau sei entlohnt durch die Arbeit des Mannes. Folglich könne der Anspruch der Frau aus die 1700 Mark nur zufolge Ehevertrags ihr Vor- behaltsgut werden, ohne solchen sei er eingebrachtes Gut. Dieses sei den Gläubigern des Mannes nur mit seinen Früchten ver- haftet. Früchte seien aber die einzelnen Gehaltsraten nicht, da der Gehaltsanspruch kein Stammrecht sei; demgemäß seien die einzelnen Gehaltsraten selbst wieder Bestandteile des für die Mannesgläubiger unangreifbaren eingebrachten Gutes. Man wird dieser ganzen Ausführung beipflichten müssen. Zum Schluß des dritten Kapitels wird die Gestaltung der Rechtslage noch für die Fälle der ehelichen Gütergemein- schaft dargestellt und am Ende noch gezeigt, daß auch die Gläu- biger eines elterlichen Gewalthabers die Rechte des minderjährigen Kindes auf Lohn oder Gehalt in keiner Weise angreifen können (S. 119—121). Anhangsweise behandelt das vierte Kapitel die Fälle, daß ein Schuldner sein selbständiges Erwerbsgeschäft veräußert oder aufgibt und in das Unternehmen seiner Ehefrau als Angestellter eintritt. 3. Weiskopf, Heinrich, Doktor der Rechts- und Staatswissen- schaften, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 37*

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8°. 148 S. Leipzig 1913, Verlag von C. L. Hirschfeld. Würzburger Abhandlungen zum deutschen und ausländischen Prozeßrecht. Heft 7. In einer „Einleitung" rechtfertigt Verf. die Nützlichkeit einer neuen Untersuchung des Rechtsnachfolgebegriffs im Zivil- prozeßrecht und die literaturgeschichtliche Methode dieser Unter- suchung. Schon hier erhebt sich ein Bedenken gegen eine auf S. 1 Note 1 enthaltene Ausführung. Hier sagt der Vers., es sei ein charakteristisches Merkmal für die Mehrzahl der den Rechts- nachfolgebegriff enthaltenden Normen, daß Gegenstand des Ein- rückens des Rechtsnachfolgers ein zivilistisches Rechtsverhältnis ist, das jedoch nicht notwendig das den Prozeßgegenstand bildende Rechtsverhältnis zu sein braucht. Er meint, dies werde vielfach übersehen. Er setzt den Fall, A klagt gegen B auf Feststellung, daß dieser von 0 100 zu fordern hat und stirbt pendente lite. Hier habe A's Erbe den Prozeß aufzunehmen, ohne daß von einer Sukzession in das zivilistische Rechtsverhältnis, welches den Prozeßgegenstand bildet, die Rede sein könne. M. E. ist eine Feststellungsklage des A gegen B darauf, daß die Schuldnerschaft des 0 gegenüber B festgestellt werde, eine rechtliche Unmöglichkeit. Man mag die Zulässigkeit der positiven Feststellungsklage immerhin für Rechtsverhältnisse aller Art postulieren, so muß doch stets ein Rechtsverhältnis des Klä- gers in Frage stehen. Im 1. Kapitel des I. Abschnitts gibt Vers, eine Darstellung der gemeinrechtlichen Doktrin des Rechtsnachfolgebegriffs; im 2. Kapitel eine solche der reichsrechtlichen Doktrin. In diesem Zusammenhang berührt er die Frage, ob der Erwerb vom Nicht- berechtigten abgeleiteter oder ursprünglicher Erwerb sei. Gegen die Annahme eines abgeleiteten Erwerbs, welche sich auf die Notwendigkeit eines gültigen Veräußerungsgeschäftes stützt, macht er unter Berufung auf Schwerin geltend, daß auch die gewiß originäre Tabularersitzung einen gültigen Erwerbs-

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 581 akt, nämlich die Eintragung ins Grundbuch, voraus- setze. Dem Vers, fehlt also das Bewußtsein davon, daß die Ein- tragung ins Grundbuch überhaupt kein Erwerbsakt ist. Das ist freilich schlimm, um so schlimmer, als Vers, schließlich selbst zu der ganzen Frage keine Stellung nimmt, unter dem Vor- geben, daß der Rahmen seiner Arbeit verbiete, die entscheidende Voraussetzung der Stellungnahme zu erörtern (S. 20/21). Der Bericht über Hellwigs Lehre von der Rechtsnachfolge- natur des Rückfalls kraft auflösender Bedingung und kraft An- fechtung (S. 22—30) bietet nichts Bemerkenswertes. Das gleiche gilt von den Erörterungen über das Wesen der Gesamtnachfolge und die verschiedenen Arten der Sondernachfolge (S. 30—52). Die Frage der Rechtsnachfolge in Verbindlichkeiten (S. 52—63) führt zur Betrachtung der Schuldübernahme nach BGB. Der Vers., der m. E. mit Recht die Verfügungstheorie verwirft und auch sonst manche Gedanken über die Schuldübernahme äußert, die sich mit den von mir in der Krit. Bierteljahrsschrift Bd. 49 S. 488 ff. dargelegten decken, hat offenbar diese meine Darlegun- gen nicht gekannt, da er sonst nicht unterlassen hätte, auf sie zu verweisen. Der II. Abschnitt der Abhandlung betrifft ihr eigentliches Ziel, die Darlegung des Begriffs der Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. Der Vers, will hier die Ergebnisse der gemeinrechtlichen und der reichsrechtlichen Doktrin verwer- tend auch im Zivilprozeßrecht die Rechtsnachfolge solange als gleichbedeutend mit abgeleitetem Erwerb erachten, bis „zwin- gende Forderungen der ratio" ihn zur Aufgabe dieses Stand- punktes nötigen (S. 66); s. RG. 82 S. 38. In § 7 wird der Rechtsnachfolgebegriff in § 239 ZPO. zur Untersuchung verstellt. Einleitend bemerkt Vers. (S. 68 f. N. 5), daß dem Tode einer Partei, von dem § 239 handelt, der Untergang einer juristischen Person gleichzustellen ist, sofern damit ihr Vermögen als Ganzes auf ein anderes Subjekt über-

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geht, daß also hier die Kontroversen über die Gesamtnachfolge in Fällen des § 45 BGB. bedeutsam werden. Nehme man Sondernachfolge an, so komme § 241 ZPO. zur Anwendung, sonst §239 ZPO. Hiezu muß gefragt werden, wie Vers, sich die Anwendung des § 241 int ersteren Falle vorstellt. Res. ist zu einer solchen Vorstellung außerstande. Zur Frage, was § 239 ZPO. unter Rechtsnachfolger ver- steht, nimmt Vers, die grundsätzliche Stellung, daß Rechtsnach- folger derjenige sei, der von Todes wegen in das den Prozeß- gegenstand bildende zivilistische Rechtsverhältnis eintritt oder einträte, wenn es bestände oder in negativer Fassung: niemand kann den durch Tod einer Partei unterbrochenen Prozeß auf- nehmen, der nicht in das strittige Rechtsverhältnis sukzediert ist. Man kann dies dahingestellt lassen. Aber die daraus gezogene Folgerung: „Deshalb ist auch der Tod des Konkursverwalters, der über ein zur Konkursmasse gehöriges Recht prozessiert, der Tod des Ehemannes, der nach § 1380 BGB. ein zum einge- brachten Gut gehörendes Recht im eigenen Namen geltend macht, nicht geeignet, zu einer Unterbrechung des Prozesses und Auf- nahme durch die Erben des Konkursverwalters beziehungsweise Ehemannes nach § 239 ZPO. zu führen, da diese nicht in das streitige zivilistische Rechtsverhältnis sukzedieren" ist ganz ab- wegig. Bor allem ist es falsch, daß im Falle des Todes eines nach § 1380 dt prozessierenden Ehemannes keine Unterbrechung eintrete. Sie tritt ein, aber nach Aufnahme des Prozesses ist der Erbe des Ehemannes mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Sodann ergibt sich die Nichtanwendbarkeit des § 239 ZPO. auf den Fall des Todes eines prozessierenden Konkursverwalters einfach daraus, daß er überhaupt nicht Partei ist, sondern gesetz- licher Vertreter der Konkursgläubiger, so daß § 241 ZPO. zutrifft. Vers, spricht (S. 72) von Klagen, bei denen ein zivilistisches Rechtsverhältnis nicht zwischen den Parteien, sondern zwischen

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 583 dem Beklagten und einem Dritten den Prozeßgegenstand bilde (dagegen s. schon oben S. 580). Sterbe hier der Kläger, so könne als der zur Aufnahme Berechtigte und Verpflichtete nur der Universalsukzessor in Betracht kommen. Man stoße hier auf eine Ausnahme des obigen Grundsatzes (oben S. 581 Z. 9 ff. v. o.). Ganz abgesehen davon, daß es von Grundsätzen keine Ausnahme gibt, könnten es Ausnahmen doch nur von den Grundsätzen und nicht der Grundsätze sein. Wenn aber diese „Ausnahme" als besonders interessant u. a. deshalb bezeichnet wird, weil das Gesetz hier unter Rechtsnachfolgern die zu ver- stehen scheine, welche in die prozessualen Beziehungen der gestorbenen Partei sukzedieren, als solche nur die Erben in Frage kämen und doch nirgends bestimmt sei, daß der Erbe in die prozessualen Beziehungen des Erblassers eintritt, ja diese Auffassung geradezu unmöglich sei, so gestehe ich, diesem Ge- dankengang nicht mehr folgen zu können. Die Stellung des Vers, zu den Fällen, wo im Prozeß über einen Gegenstand, der der sneesssio ex paeto st providentia maiorum unterliegt, die Partei stirbt, welche sich auf solche 8ueos88io gestützt hat, kann ich nicht für begründet halten. Diese Stellung besteht in der Annahme einer Analogie zwischen Fidei- kommißnachfolger und Gemeinschuldner, zwischen Fideikommiß- inhaber und Konkursverwalter und demgemäß Anwendung des § 241 ZPO. (S. 74/75). Es steht m. E. nichts im Wege, den Fideikommißfolger als den „Rechtsnachfolger" des Vormannes anzusehen, wenn er auch durch den Stifter als Rechtsnach- folger eingesetzt ist. Die Gleichstellung der Fideikommißfolge mit der Nacherbfolge trifft nicht zu, weil bei letzterer der Nach- erbe Rechtsnachfolger des Erblassers ist, bei der successio ex paeto et providentia der gegenwärtige Gutsinhaber Rechtsnach- folger des prinru8 aequiren8 und mittelb ar des ultimus delnnetu8.

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Der Rechtsnachfolgebegriff in ZK 265, 266, 325, 727 ZPO. bildet den Gegenstand der Untersuchung in Z 8 (S. 79—127). Hier legt Verf. zuvörderst mit Recht dar, daß Z 265 eit. keine Anwendung auf den Fall finden kann, wo während des Prozesses zwischen dem Eigentümer und einem Dritten die Sache durch Ersitzung von einem Vierten erworben wird, da ja eben der Ersitzende nicht Rechtsnachfolger des bisherigen Eigen- tümers ist. Des weiteren nimmt Verf. mit der communi» opinio an, daß die seiner Meinung nach originären Erwerbsfälle durch Zwangsenteignung und durch Zuschlag im Zwangsvollstreckungs- verfahren trotz Mangels eines Rechtsnachfolgers dem Z 265 eil. unterliegen. Dem vermag ich nicht beizustimmen. Z 265 spricht ganz deutlich von dem Rechte der Parteien zur Veräußerung oder Abtretung der ros litigiosa. Daß dritte Personen die ros litigiosa veräußern bzw. abtreten können, versteht sich von selbst, und daß ihre Veräußerung oder Abtretung — gleichviel welche privatrechtliche Bedeutung ihr zukommt — auf den Prozeß keine Wirkung hat, ist wieder selbstverständlich. Daraus ergibt sich, daß es ganz gleichgültig ist, ob man die Zwangsenteignung und den Zuschlag in der Zwangsvollstreckung für Fälle der Rechtsnachfolge hält oder für originären Erwerb. Denn in keinem Falle unterliegen sie dem Z 265 eit.; vielmehr ergibt sich ihre Einflußlosigkeit auf den Prozeß einfach daraus, daß sie nicht Veräußerungen einer Partei sind. Die Hauptinter- vention des neuen Erwerbers ohne Zustimmung des Prozeß- gegners des bisherigen Berechtigten (§ 265112) auszuschließen hätte auch keinen zureichenden Grund. Dann sind aber auch die ferneren Betrachtungen des Verf. darüber, daß die Rechts- nachfolge des § 265 jedes zivilistischen Elementes entbehre und darunter einfach der Erwerb durch Veräußerung oder Ab- tretung zu verstehen sei, ohne Interesse. Widerspruch ist

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 585 aber einzulegen gegen die Formel (€>. 87 Z. 2 ff. v. o.): „Nur die Loslösung von jedem zivilistischen Rechtsnachfolgebegriff gibt die Freiheit, ohne Rücksicht auf die rechtliche Natur des Erwerbs, alle . . . Fälle unter § 265 ZPO. zu subsumieren, bei denen die ratio unserer Bestimmung es erheischt." Denn sie ist gänz- lich inhaltlos und keinesfalls erforderlich, um zu erklären, daß eine während des Eigentumsfeststellungsprozesses erfolgende Hy- pothekbestellung an dem streitbefangenen Grundstück für § 265 gegenstandlos ist (S. 86 f.). Eine weitläufige Erörterung ist der Frage gewidmet, ob die privative Schuldübernahme unter § 265 fällt. Diese Erörterung ist durchaus deplaciert, wenn man erwägt, daß die Schuldüber- nahme keine Abtretung des geltendgemachten Anspruchs ist. Diese Erwägung lehnt Vers, jedoch ab (S. 88), indem er sie als eine „sklavische Abhängigkeit" vom Wortlaut bezeichnet, wo die ratio legi8 zutrifft. Daß die ratio zutreffe, trifft aber eben nicht zu. Man kann darum dem Vers, nur Recht geben, wenn er schließlich die Anwendung des § 265 auf die Schuldübernahme — obwohl aus Gründen, die mit Haaren herbeigezogen werden — ablehnt. Die Prüfung des Rechtsnachfolgebegriffs in § 325 ZPO. (S. 92 ff.) beginnt in Anm. 29 auf S. 92 damit, daß Vers, die Ansicht von Gaupp-Stein für „zweifellos" unrichtig erklärt, wonach Rechtsnachfolger im Sinne des § 325 der ist, welcher in bezug auf die im Prozeß befangene Rechtsfolge an die Stelle der Partei tritt, a l s o der Erwerber im Falle einer Veräußerung der im Streit befangenen Sache oder des geltendgemachten An- spruchs. Denn sicherlich unterliege auch der Erbe desjenigen der Rechtskraft, der auf Feststellung eines zwischen feinem Gegner und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses prozessiert habe. Gegen diese Bemerkung kann ich nur auf das oben (S. 580) Gesagte verweisen. Daß auch dem § 326 der allgemeine zivili-

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stische Sukzessionsbegriff nicht zugrunde gelegt werden dürfe (S. 92 f.), folgert Verf. daraus, daß der Enteignende bzw. der Ersteher bei der Zwangsversteigerung die Rechtskraft gegen den Enteigneten oder Subhastaten gelten lassen müsse. Nur die exakte Erforschung der prozessualen Zwecke des §325 könne zur Erklärung des Terminus Rechtsnachfolger in § 325 führen. Dazu sei unentbehrlich das Verständnis für das wahre Wesen der Rechtskraft. Denn trotz des Wortlauts von § 325 sei selbst- verständlich nicht jeder Rechtsnachfolger schlechthin den Rechts- kraftwirkungen unterworfen, sondern nur ein Sukzessor mit bestimmten juristischen Qualitäten. Vers, belegt dies durch fol- gendes Beispiel: „Wenn A gegen B auf Zahlung klagt und vor oder nach dem Urteil sein Pferd an 6 veräußert, so ist C sicherlich Rechtsnachfolger des A geworden, aber ebenso gewiß ist es, daß deswegen auf C sich die Rechtskraft des Judikats nicht äußert (soll wohl heißen: ,erstreckt')." Das sind Triviali- täten, die in einer wissenschaftlichen Arbeit nicht Vorkommen dürfen. Es ist auch gar nicht richtig, daß der Wortlaut des § 325 eine Handhabe bietet, die Wirkung der Rechtskraft auf den L zu erstrecken; denn für jeden, der lesen kann, sagt § 325, daß das Urteil für und gegen diejenigen wirkt, die in bezug auf den Prozeßgegenstaud Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind, da es ja auch unter den Parteien selbst nur in bezug auf den Prozeßgegenstand wirken kann: Wenn A gegen B auf Zahlung klagt und abgewiesen wird, so hat dieses Urteil keinerlei Bedeutung für die Frage, ob A oder B Eigentümer des im Besitz des B befindlichen Pferdes ist. Bei der weiteren Prüfung des Rechtsnachfolgerbegriffes (S. 98 f.) erörtert Vers, vor allem die Grenzen der sprachlichen Bedeutung des Begriffes. Er kommt dabei auf die Schuldüber- nahme zurück in einer Weise, die nicht ersehen läßt, ob er sie nunmehr im Gegensätze zu dem früher Gesagten (s. oben S. 585 Z. 10 v. o.) für Rechtsnachfolge hält oder nicht (S. 98 f.). Schließlich

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 587 läßt es Verf. für den Rechtsnachfolger in § 325 genügen, daß er zu einer Person oder Sache in rechtliche Beziehungen getreten ist, die objektiv im wesentlichen die gleichen sind wie die, welche vorher ein anderer zu der Person oder Sache unterhalten hat, ohne Unterschied, ob er zu seiner neuen Rechtsstellung auf ur- sprünglichem oder abgeleitetem Wege gelangt ist (S. 100). So erachtet Verf. den Okkupanten einer derelinquierten Sache für den Rechtsnachfolger des Derelinquenten. Wenn A gegen B auf Feststellung seines Eigentums klage und abgewiesen werde, und dann die Sache derelinquiere, so wirke das Urteil gegen den Okkupanten L, wenn dieser das Eigentum gegen B geltend mache. Denn in dem Feststellungsstreit um das Eigentum des 0 sei die Vorfrage präjudiziell, ob der Derelinquent A Eigen- tümer gewesen sei, 6 prozessiere also de iure tertii. Nach der Mendelssohnschen Rechtskrafttheorie, die Verf. akzeptiert, müsse die res iudicata im Prozesse des tertius and) im neuen Rechts- streit wirken. Allein — die Mendelssohnsche Theorie in Ehren, die auch Referent gegen Hellwig für die richtige hält —, wenn nicht alles täuscht, so bewegt sich Verf. in einem Zirkel. De iure tertii würde C gegen B prozessieren, wenn 6 Rechtsnachfolger des A wäre; dies ist er aber gerade nicht. Das Urteil zwischen A und B trifft nur die Feststellung, daß A gegenüber B nicht Eigentümer ist. Schließlich fügt Verf. seiner oben angeführten Definition des Rechtsnachfolgers in § 325 die Voraussetzung hinzu, daß „der tiefere Grund für die Ausdehnung der Rechtskraftwirkung auf Dritte gegeben ist" (S. 103). Er gesteht gleichzeitig, daß dies Ergebnis unbefriedigend ist, gibt aber die Schuld daran dem Gesetzgeber, womit natürlich für die Erkenntnis des Be- griffs nichts gewonnen wird. Übrigens rückt Verf. bei dieser Erörterung wieder von der früher akzeptierten Rechtskrafttheorie

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Mendelssohns ab, so daß der Leser zuletzt schwerlich wissen wird, wie er mit der Lehre des Vers, eigentlich daran ist. Für § 727 ZPO. lehnt Vers, es ab, den Rechtsnachfolger- begriff ebenso wie für ß 325 zu bestimmen. Er erachtet als Rechtsnachfolger nach § 727 denjenigen, auf den die Befugnis, den Anspruch in eigenem Namen geltend zu machen, überge- gangen ist. Danach soll sich ohne Schwierigkeit auch die Frage lösen, ob der Indossatar eines Orderpapieres Rechtsnachfolger im Sinne des § 727 sei. Das scheint mir eine Selbsttäuschung zu sein. Denn wenn es wahr ist, daß für den Indossatar ein selbständiges neues Recht entsteht, daß daher von einem Über- gang der Wechselsorderung vom Indossanten auf den Indossatar keine Rede sein kann (S. 116), so steht der Vers, vor den gleichen Schwierigkeiten, wie andere. Daß nämlich die Befugnis, das Gläubigerrecht des Indossanten geltend zu machen an die Jnnehabung des dem Indossatar zustehenden Papiers geknüpft sei (S. 116 Z. 16 ff. v. o.), ist doch der diametrale Gegensatz zu dem unmittelbar Vorhergehenden, wo ausgeführt wird, daß der Indossatar sein eigenes Gläubigerrecht geltend macht. Zu der Frage, ob der Konkursverwalter ein vom Gemein- schuldner erwirktes Urteil über einen zur Masse gehörigen An- spruch ohne Umstellung der Vollstreckungsklausel vollstrecken lassen könne, nimmt Vers, keine selbständige Stellung (S. 117). An die Auffassung, daß der Konkursverwalter gesetzlicher Ver- treter der Konkursgläubiger sei und deren Beschlagsrecht aus- übt, denkt Vers, überhaupt nicht. Mittels seines Rechtsnachfolgebegriffs für § 727 ZPO. löst sich dem Vers, leicht die Frage, ob die Ehefrau nach Aufhebung des gesetzlichen Güterstandes die Umstellung des vom Manne nach § 1380 BGB. erwirkten Urteils auf sich verlangen könne in bejahendem Sinne. Diese Bejahung widerspricht aber dem geltenden Rechte. Der Ehemann, der das Urteil erstritten hat, kann es auch vollstrecken lassen, und wenn die Frau Herausgabe

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 589 des Erstrittenen verlangt, muß er ihr den Anspruch ex iudicato abtreten. Zu den Ausführungen auf S. 126 über die Notwendigkeit einer vollstreckbaren Ausfertigung eines von einem Absonde- rungsberechtigten erwirkten Urteils auf den Namen des Kon- kursverwalters, wenn nach dem Urteil der Konkurs ausbricht, darf ich auf mein Lehrbuch des Konkursrechts S. 262 verweisen. In § 9, wo der Begriff „Rechtsvorgänger" in §§ 385 und 445 ZPO. und damit notwendig der korrelate Begriff „Rechts- nachfolger" untersucht wird, begeht Verf. wiederholt die Tri- vialität, zu betonen, daß in § 385 nicht jeder Rechtsvorgänger schlechthin gemeint sein kann, sondern nur jener, der in bezug auf das streitige Rechtsverhältnis Rechtsvorgänger einer Partei gewesen ist (S. 129). Wenn Verf. unter den „Rechtsvorgängerbegriff" des § 385 ZPO. auch den Altschuldner stellt, falls er im Prozesse des Schuldübernehmers als Zeuge vernommen werden soll, so glaube ich allerdings auch, daß das Wort „Rechts"vorgänger dem nicht entgegensteht, weil es nichts anderes zu bedeuten braucht als „Rechtst» erhältnis"vorgänger zum Unterschiede von ß 265 ZPO., wo ausschließlich von Veräußerung und Abtretung eines Rechtes die Rede ist. Allein dann darf auch nicht die Schuld- übernahme nach § 414 BGB. anders behandelt werden als die nach § 415. Zu dieser Verschiedenheit der Behandlung genügt nicht die ganz und gar willkürliche Erwägung, daß der prozessuale Zweck des ß 385 Nr. 4 ZPO. darin besteht, das Zeugnisver- weigerungsrecht nur dem zu entziehen, dem dieser Verlust deshalb zugemutet werden könne, weil er mit der Partei als Subjekt des streitigen Rechtsverhältnisses durch ein persönliches Band verknüpft sei (S. 131 f.). Auch bei Erörterung des § 445 ZPO. findet sich die vor- erwähnte Trivialität an der Spitze. Dann definiert Verf. als Rechtsvorgänger denjenigen, an dessen Stelle eine Partei das

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Prozeßführungsrecht — nicht etwa die zivilrechtlichen Ansprüche — erlangt hat (S. 134). Demnach sei der Gemeinschuldner Rechtsvorgänger des Konkursverwalters, der Erblasser Rechts- vorgänger des Testamentsvollstreckers. Diese These ist völlig unerwiesen. Schließlich gelangt Vers, doch nur zu dem negativen Er- gebnisse, daß für § 445 ZPO. der zivilistische Rechtsnachsolge- begriff völlig bedeutungslos sei. In positiver Richtung könne nur die ratio legis maßgebend sein. Der Ausdruck „Rechts- vorgänger" sei ein unglücklicher, mit ihm sollten Doktrin und Rechtsprechung brechen. Das scheinen mir Erwägungen de lege ferenda zu sein. De lege lata ist meiner Überzeugung nach Vers, den Beweis seiner These schuldig geblieben. Die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit wären, wenn sie zuträfen, höchst unerfreulicher Art; denn sie beständen darin, daß der Rechtsnachsolgebegriff in den einzelnen Gesetzesstellen kein einheitlicher wäre, daß für jeden Paragraphen der ZPO., in welchem der Ausdruck vorkommt, dessen Bedeutung nach einer mehr oder weniger subjektiven Auslegungsmethode festgestellt werden müßte, die schließlich von der hergebrachten Bedeutung nichts mehr übrig läßt. Diese zersetzende Methode möchte Vers, auch auf das bürgerliche Recht angewendet wissen (S. 148). Er glaubt behaupten zu können, daß in § 1164 BGB. unter dem Rechtsvorgänger nicht der zivilistische Rechtsvorgänger ver- standen werden dürfe; denn wenn das hypothekbelastete Grund- stück derelinquiert und vom Fiskus okkupiert worden sei, so er- lange der den Gläubiger befriedigende persönliche Schuldner, dem der Regreß gegen den Derelinquenten zusteht, ebenfalls die Regreßhypothek, obgleich der Derelinquent doch kein Rechts- vorgänger im zivilistischen Sinne gegenüber dem Fiskus als Okkupanten sei. So richtig der letzte Satz, so unzutreffend ist die Behauptung, daß in dem gesetzten Falle die Regreßhypothek

Weiskopf, Der Begriff Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. 591 gemäß § 1164 entsteht. Denn der Rechtsnachfolger des regreß- pflichtigen Eigentümers muß sich den Übergang der Hypothek auf den regreßberechtigten Schuldner gerade deswegen gefallen lassen, weil er das Eigentum des Grundstücks — als des zur Gläubigerbefriedigung destinierten Vermögensstückes — von dem Regreßpflichtigen ableitet und daher in diesem abgeleiteten Er- werb das Äquivalent für den Entgang der Eigentümerhypothek findet. Außer den Bedenken gegen den Inhalt der Arbeit müssen auch solche gegen die Form erhoben werden: Der Verf. hat die üble und den Leser aufs Äußerste störende Gewohnheit, fremde Arbeiten sehr häufig nur mit dem Namen des Autors zu zitieren. (Vgl. S. 6 N. 1; S. 12, 13, Text und N. 7; S. 14 N. 11; S. 27; S. 70, 81, 82, 86, 92, 131 N. 54) und die Ausdrucks- weise des Verf. ist nicht frei von sprachlichen Mißgriffen. So spricht er z. B. S. 26 Z. 13 v. o. von einer „Normalregel", S. 72 Z. 11 v. o. und S. 96 Z. 6 v. u. von „Ausnahmen" von einem Prinzip; S. 116 Z. 7 v. u.; S. 122 Z. 12 v. u.; S. 125 Z. 3 v. o. und Z. 11 v. u. von „exekutiert" statt von „exequiert". Dazu vergleiche man noch das Satzmonstrum auf S. 139 Z. 2 ff. v. o.

H e l l m a n n.

Strafrecht

Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. B. Strafrecht und Strafprozeß. 8. Jahrg. 1913 (A. Köhler)

VI.

Strafrecht. Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. B. Strafrecht und Strafprozeß. Unter Mitwirkuug von Amtsrichter Hans Braun in Frauenstein bearbeitet von Georg Rosenmüller. 8. Jahrg. enthaltend die Literatur und Rechtsprechung des Jahres 1913. Leipzig 1914, Arthur Roßberg. 8 Mk. Aus kleineren Anfängen hat sich das Warneyersche Jahr- buch der Entscheidungen zum Strafrecht und Strafprozeßrecht zu einem für den Praktiker nahezu unentbehrlichen Nachschlage- werk entwickelt. Von jeher enthielt es die strafrechtliche Rechtsprechung des Reichsgerichts und der Oberlandesgerichte zum Reichsrecht. Es gab viele Entscheidungen, die anderwärts nicht zum Abdruck gelangten. Im Laufe der Jahre wurde die auszugsweise Be- kanntgabe dieser Entscheidungen immer zuverlässiger und ge- nauer, so daß man sie gegenwärtig als einwandfrei bezeichnen darf. Wesentlich erweitert sind in den neueren Jahrgängen die Literaturangaben. Bei selbständigen Schriften wird nur der Titel bezeichnet, bei den Abhandlungen und Aufsätzen auch der Jnhaltskern kurz erwähnt. Endlich wurde die Judikatur und Literatur zum Landes- strafrecht in den neueren Bänden ebenfalls ausgenommen. Um den Umfang nicht zu sehr zu vermehren, ist seit dem 6. Jahrgang davon abgesehen worden, auf die Rechtsprechung aller früheren Bände mit Angabe der Seitenzahl und der Quelle (z. B. der die Entscheidung zuerst veröffentlichenden Zeitschrift) zu verweisen. Auch wird bei den einzelnen Paragraphen aus diejenigen Fragen nicht mehr Bezug genommen, welche im laufenden Jahrgang überhaupt nicht Gegenstand erneuter Ju- dikatur wurden. Vielleicht würde die Nützlichkeit des Jahrbuchs

Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen.

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doch noch erhöht, wenn die Herausgeber solche Verweisungen auf frühere Erkenntnisse für einen Zeitraum von fünf Jahren wieder aufnähmen. Wer die Judikatur über eine Frage ver- folgen will, z. B. über die Schuldmerkmale beim Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, brauchte dann nicht die vier letzten Bände einzeln durchzusehen, sondern hätte einen sofortigen Über- blick über das, was verbeschieden wurde. Wenn der Verlag, wie er anscheinend beabsichtigt, statt dessen alle sechs Jahre ein Register erscheinen läßt, so entsteht immer für die Zwischenzeit eine Lücke. Auch muß man dann, wenn zu einer Bestimmung zwei Entscheidungen ergangen und in verschiedenen Bänden ent- halten sind, regelmäßig mindestens vier Bände aufschlagen: den neuesteil Jahrgang, den Registerband und die Zwischenjahrgänge. Manches Zwischenglied ließe sich im Interesse besserer Hand- lichkeit für je ein Lustrum ausschalten, ohne daß der Umfang zu stark würde. Um wenigstens das jedesmalige Aufschlagen einer größeren Anzahl von Bänden bis zum letzten Register abzukürzen, deuten die beiden letzten Jahrgänge allerdings durch ein R. ani Schluß einer mitgeteilten Entscheidung an, daß über die nämliche Frage in früheren Bänden Vorentscheidungen zu finden sind. Abgesehen davon, daß der Band nicht mit angeführt ist, fehlt bei dieser Methode jeder Hinweis, wenn im letzten Jahrgang die Frage nicht neu entschieden ist. Auch ohne diese vorläufig aufgegebene technische Erleichte- rung unterliegt es keinem Zweifel, daß Warneyers Jahrbuch in verdienstvoller Weise dem oft empfundenen und dringenden Bedürfnis abhilft, einen einigermaßen vollständigen Überblick über die in den verschiedensten Zeitschriften veröffentlichten oder gar noch ungedruckten oberstrichterlichen Erkenntnisse zu erlangen. Jena. A. Köhler.

Krit. Bierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XVI. Heft 4.

Strafprozeß

Quaritsch, Kompendium des Deutschen Strafprozesses einschließlich der Strafgerichtsverfassung, 12. Auflage (Doerr)

VII.

Strafprozeß. Quaritsch, Or., Kompendium des Deutschen Strafprozesses ein- schließlich der Strafgerichtsverfassung mit vollständigem Gesetzestext. Zwölfte, völlig neubearbeitete Auflage. 3(1 und 304 S. Berlin 1914, W. Weber. Geh. 5 Mk., geb. 6 Mk.i) In der Neuauflage des Quaritschschen Strafprozeßkompen- diums tritt uns ein neuer Versuch auf dem Gebiete der dem Rechtsunterrichte dienenden Literatur entgegen. Es sind hier nämlich, wie in dem Vorwort S. V erklärt ist, sämtliche Para- graphen der Strafprozeßordnung und alle für die Strafgerichts- verfassung in Betracht kommenden Paragraphen des Gerichts- verfassungsgesetzes nicht nur dem Wortlaute nach, sondern auch fast durchweg in der Reihenfolge des Gesetzes in die — den ge- samten Rechtsstoff und zugleich das Gesetz selbst bis ins einzelne gliedernde — Darstellung ausgenommen und durch latoinisclioii Druck kenntlich gemacht. Die den einzelnen Paragraphen und Paragraphengruppen vorangeschickten Auseinandersetzungen ent- halten regelmäßig die allgemeinen Rechtsgedanken, denen das Gesetz selbst seine Entstehung verdankt; die in die Paragraphen eingeflochtenen Worte und Sätze sollen zu ihrem unmittelbaren Verständnis anleiten; die an die Paragraphen und Paragraphen- gruppen angeschlossenen Erörterungen versuchen, zu den Er- scheinungen hinzuführen, welche sich aus unserem positiven Recht im realen Verfahren ergeben. So will das Buch zugleich einer- seits in die Wissenschaft und Praxis des Strafprozesses einführen, andererseits die unmittelbare Anschauung von dessen gesetzlicher Regelung darbieten und erhält dadurch eine Mittelstellung zwischen Lehrbuch bzw. Kollegheft und Kommentar. Es soll und kann aber

i) Vgl. hierzu Kern in ZStW. XXXV S. 794 f.

Quaritsch, Kompendium des Deutschen Strafprozesses re. 595 dem Studierenden diese Werke nicht ersetzen, sondern nur zu seiner ersten Einführung und letzten Prüfungsvorbereitung dienen, da in diesen beiden Lagen die Durcharbeitung größerer Werke den meisten Studierenden zu schwierig oder zeitraubend ist. Mit dieser einsichtsvollen Selbstbeschränkung steht aber die (unzutreffende) Behauptung des Vers. a. a. £>., daß das Buch auch den weitestgehenden Prüfungsanforderungen gerecht werde, in offenem Widerspruche. Diese Irreführung, deren sich der Vers, wohl nicht ganz bewußt geworden ist, mag manchen zur Warnung vor dem Buche veranlassen,?) obwohl es, wenn auch ohne wissenschaftliche Bedeutung, dem Studierenden als Repe- titorium oder bei der Lektüre und Einprägung des Gesetzes von Nutzen sein kann. Daß es S. XI statt „Militärstrafprozeßordnung" „Militär- strafgerichtsordnung" heißen muß und daß Konsulargerichte und Schutzgebietsgerichte trotz ihrer besonderen, vom GVG. abwei- chenden Gestaltung entgegen S. 29 s. keine Sondergerichte im Gebiet und im Sinne dieses Gesetzes sind, sei nur nebenher er- wähnt. Im übrigen hält sich die Darstellung von sachlichen Unrichtigkeiten ziemlich frei; bei dem engen Anschluß an das Gesetz bestand hierfür auch keine besondere Gefahr. Unnötiger- weise, wenn nicht aus Versehen, ist auf S. 53 die strafprozessuale Bedeutungslosigkeit der Kammern für Handelssachen und der Bestimmungen hierüber zweimal — int Text und in einer Fuß- note — betont. Daß das Buch nicht im besten Deutsch ge- schrieben ist, versteht sich bei der Anlehnung an den Gesetzes- wortlaut von selbst. München, Juli 1914. I)r. Doerr. 2) Kern a. a. O.

38*

Staats- und Verwaltungsrecht

Fischer, Das bayerische Feuerbestattungsrecht (Hellmuth)

VIII.

Staats- and Verwattnugsrecht. 1. Fischer, Karl H., vr., Das bayerische Feuerbestattungsrecht auf der Grundlage der oberpolizeilichen Vorschriften vom 28. Dezember 1912. 79 S. München und Berlin 1913, I. Schweitzer Verlag (A. Sellier). 2 Mk. Die oberpolizeilichen Vorschriften vom 28. Dezember 1912 über die Feuerbestattung in Bayern (GVBl. 1912 S. 1297) regeln für dieses Gebiet eine völlig neue Rechtseinrich- tung, deren Vorgeschichte der Verfasser in einer den Erläute- rungen jener oberpolizeilichen Vorschriften vorangestellten Ein- leitung anschaulich schildert und deren Entstehung in Bayern mit der Stadtgemeinde Nürnberg und deren entschlossenem Vor- gehen zur Klärung der maßgebenden Rechtslage aufs engste verknüpft ist. Eine solche Rechtserläuterung war um so mehr am Platze, ihre zusammenfassende Darstellung durch eine be- rufene Feder desto notwendiger, als selbst nach den beiden be- kannten grundlegenden Entscheidungen des bayerischen VGH. vom 20. Dezember 1911 und vom 13. November 1912 und nach Erlaß der erwähnten oberpolizeilichen Vorschriften bei den Landtagsverhandlungen dieses Jahres (vgl. die Sitzung vom 13. Februar 1914; Abg. Götz) die Meinung vertreten wurde, „es möchte dahingestellt bleiben, ob mit jenen Maßnahmen für Bayern die Feuerbestattungsfrage endgültig erledigt sei; Richter und Verwaltungsrichter seien an oberstrichterliche Entscheidungen grundsätzlich nicht gebunden, hätten vielmehr nach freier Über- zeugung zu entscheiden (!)". — Wenn auch gegenüber dieser gefährlichen Verquickung der Grundsätze der freien richterlichen Überzeugung mit der ebenso notwendigen wie nützlichen An- wendung der Spruchpraxis des VGH. bereits bei jener Gelegen- heit eine energische Richtigstellung, unter Hervorhebung der

Fischer, Das bayerische Feuerbestattungsrecht rc.

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bestehenden Rechtsverhältnisse, von einer anderen Seite des Hauses (Abg. Casselmann) und auch vom Ministertische aus (Minister von Soden) erfolgte, so hat sich bei dieser Gelegenheit der Nutzen und die Notwendigkeit einer eingehenden Darstellung der ganzen Rechtseinrichtung aufs neue gezeigt. Dieser Aus- gabe wird die vorliegende Arbeit in vorzüglicher Weise gerecht. Sie bringt neben einem Textabdruck der mehrfach genannten oberpolizeilichen Vorschriften und der ministeriellen Vollzugs- bekanntmachung vom gleichen Tage zunächst die schon erwähnte Einführung in das bayerische Feuerbestattungsrecht und seine interessante Vorgeschichte, um sodann eine nach jeder Richtung hin erschöpfende Erläuterung des hier geltenden Rechtes an der Hand der sechs Paragraphen jener oberpolizeilichen Vorschriften vorzunehmen. Im einzelnen behandelt der Verfasser zunächst den sachlichen und räumlichen Geltungsbereich dieser Vorschriften, sodann die Voraussetzungen des Betriebes einer Einäscherungs- anlage, ihre Änderung und Aufhebung, die Voraussetzungen einer Einäscherung im einzelnen Falle (das Recht auf Genehmi- gung der Feuerbestattung und die Rechtspflicht der zuständigen Behörden, nach Erfüllung der vorgeschriebenen Bedingungen diese Genehmigung zu erteilen), weiter den Nachweis der Ver- brennungsanordnung und die Behandlung der Aschenreste nach der Einäscherung (Beisetzungszwang, Beisetzungsrecht auf ge- meindlichen und kirchlichen Friedhöfen), endlich die Anwendbar- keit sonstiger Vorschriften für die Feuerbestattung (z. B. Vor- schriften über die Beförderung von Leichen und Leichenasche, über Leichenschau) und das Inkrafttreten des neuen Rechtes. — Das außerbayerische deutsche Feuerbestattungsrecht ist bei den Erläuterungen nach Tunlichkeit herangezogen, wodurch es er- möglicht wird, auf mühelose Art sich einen Überblick über das Feuerbestattungsrecht anderer deutscher Bundesstaaten zu ver- schaffen. — Ein Abdruck der gesetzlichen Bestimmungen über Errichtung einer letztwilligen Verfügung (rechtliche Form der Ver-

Jellinek, Allgemeine Staatslehre. 3. Aufl. (Waldecker)

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Vin. Staats- und Verwaltungsrecht.

brennungsanordnung!) und ein übersichtliches Inhaltsverzeich- nis (Sachregister) bilden den Abschluß des Merkchens, dem dank seiner schon erwähnten Gründlichkeit und Sachlichkeit eine all- seitige Beachtung bei Anhängern wie Gegnern der Feuerbe- stattung sicher ist. Speyer a./Rh. vr. Hellmuth. 2. Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre. 3. Ausl., unter Verwertung des handschriftlichen Nachlasses durchgesehen und ergänzt von Walter Jellinek. 800 S. u. Sachregister. Berlin 1914, O. Häring. Die „Allgemeine Staatslehre" hatte der erste Teil eines größeren „Recht des modernen Staats" werden sollen. Der zweite Teil, die „Besondere Staatslehre" ist Fragment geblieben. Während die „Allgemeine Staatslehre" noch zu Georg Jelli- neks Lebzeiten eine zweite Auflage und seitdem drei Neudrucke erlebte, beschloß Georg Jellinek, die „Besondere Staatslehre" schließlich als selbständiges Werk fallen zu lassen und in die „Allgemeine Staatslehre" einzuarbeiten. Doch ist es dazu nicht mehr gekommen. Nach seinem Tode hat der Sohn W. Jellinek das Fragment der Besonderen Staatslehre selbständig in den „Ausgewählten Schriften und Werken" seines Vaters zum Ab- druck gebracht. Die „Allgemeine Staatslehre" erscheint daher jetzt auch äußerlich als selbständiges Werk, und zwar ist sie er- gänzt durch einige wenige nachgelassene Zusätze Georg Jelli- neks, die kein besonderes Interesse bieten, im übrigen da- gegen ist sie unverändert geblieben und nur durch den Heraus- geber der inzwischen erschienenen Literatur angepaßt. Am Schluß ist ein vier Seiten umfassendes Verzeichnis der textlichen Abweichungen gegenüber der zweiten Auflage beigegeben, so daß sich jeder Leser sofort ein Bild machen kann, ob Georg oder W. Jellinek zu ihm spricht. Die Änderungen und Zusätze bieten sachliches Interesse nur in ihrem jeweiligen Zusammenhang, so daß auf sie hier

Kalisch, Die Landtage und die Instruierung der Bundesratsbevollmächtigten (Waldecker)

Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre.

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nicht weiter eingegangen werden kann. Das Werk Georg Jelli- neks wird durch sie nur äußerlich geändert, nicht dagegen inner- lich. Dies würde auch dann nicht geschehen, wenn bei einer et- waigen Neuauflage der Herausgeber sich dazu verstehen wollte, der von Gg. Jellinek im Vorwort der 1. Auflage angedeu- teten gelegentlichen Kürze jeweils durch Zugabe vielleicht vor- handener Notizen aus dem Nachlaß seines Vaters über den beabsichtigten Inhalt der „Besonderen Staatslehre" in Fuß- notenform Rechnung zu tragen. Nicht jeder Leser besitzt die „Ausgewählten Schriften und Werke", möchte aber trotzdem recht gern eine Andeutung haben, ob und was hier und dort noch etwa kommen sollte. Das Buch kann dadurch nur gewinnen — behält indessen auch so seinen Wert, und zwar auch ohne den etwas reklamehaft anmutenden Hinweis im Vorwort zur 3. Auflage auf den seitherigen buchhändlerischen Erfolg. Charlottenburg. Privatdozent vr. Waldecker. 3. DieLandtage und dieJnstruierung derBundesratsbevoll- mächtigten. Beiträge zur Lehre vom Bundesstaat. Von Arnold Kali sch (Abh. aus dem Staats- und Verwaltungsrecht, herausg. von Brie & Fleischmann). 96 S. Breslau 1913, M. & £>. Marcus. 3.20 Mk. Wie sich aus einem gelegentlichen Vermerk (S. 66 N. 2) ergibt, will Vers, das Thema kontradiktorisch behandeln. In Er- mangelung eines dahingehenden Vorbehalts erwartet man also eine eingehende Darstellung aller zu dem Thema seither vor- getragenen Ansichten. Tatsächlich wird aber weder die gesamte maßgebende Literatur erschöpft, noch kommen alle im Literatur- verzeichnis genannten Autoren zu Wort. Von der älteren Literatur über die Staatenverbindungen ist überhaupt nicht die Rede, obwohl Vers, hier mehr und besseres hätte finden können, als bei der neueren. Die Lehre seines Gewährsmanns Le Für z. B. findet sich inhaltlich bereits bei Nettelbladt, Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis, aus deren

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VEI. Staats- und Verwaltungsrecht.

sä. V (Halle 1785) die maßgebenden Sätze in Gierkes Ge- nossenschaftsrecht Bd. 4 S. 540 wiedergegeben sind. Das zu betonen ist um so notwendiger, als für Vers. S. 15 der Bundes- staatsbegriff eine „relative Jugend" hat. Ferner hätte Vers, ein- gehender die eindringenden „Studien zum deutschen Staats- recht" von Hänel berücksichtigen können und vor allem ver- mißt man die Kritik Gierkes an den Theorien Labands in Schmollers Jahrbuch 1883. Vers, erörtert in der Einleitung kurz das Problem und findet es in der Frage Unitarismus oder Föderalismus, wo- bei er sich zu letzterem in der Form eines „gemilderten Par- tikularismus" bekennt. Ganz von selbst ist damit der erste Abschnitt gegeben: Die landesrechtliche Möglichkeit einer Ein- flußnahme der Einzellandtage. Aber hier schwenkt Vers, bereits vom Thema ab. Er erörtert die rechtliche Natur des Reichs. Und diese Erörterungen — in der Hauptsache eine Wiederholung der oft gehörten Widerlegungen Labands, Seydels, O. Mayers u. a., sowie ein Bekenntnis zu Le Für — füllen den nächsten Abschnitt: Die reichsrechtlichen Grundlagen eines Rechts der Landtage auf Beteiligung an der Instruktion. Der dritte Abschnitt geht dann kurz auf die Rechtsformen ein, in denen eine solche Mitwirkung der Einzellandtage möglich wäre. Vers, ist sich selbst darüber im klaren, daß ein Teil seiner Ausführungen nicht zum Thema gehört; so insbesondere die Frage nach der rechtlichen Natur des Reichs, die nicht weniger als dreimal auftaucht (S. 18, 27, 39). Ob das Reich ein Staatenbund oder ein Bundesstaat ist, bleibt hier gleichgültig, wo die Stellung des Bundesrats als gegeben vor- auszusetzen ist und allenfalls nur zu erörtern wäre, wer unter den „Mitgliedern des Bundes" zu verstehen ist, aus deren „Ver- tretern" nach Art. 6 RV. der Bundesrat besteht. Und da hier ganz zweifellos nicht von den Mitgliedern die Rede ist, die das Staatsvolk des neuen Einheitsstaats bilden — gesetzt, daß von

Kalisch, Die Landtage u. die Jnstruierung der Bundesratsbevollm. 601 einem solchen überhaupt gesprochen werden kann —, so kommen nur die Staaten in Frage, wobei es wieder gleichgültig ist, ob die Staaten als solche oder nur die Staatsoberhäupter als solche Mitglied des Bundes sind, da die Staatsoberhäupter nicht für ihre Person den Bund darstellen können, sondern eben nur als Repräsentanten des jeweiligen Staates nach außen hin. Denn — das darf nicht übersehen werden — historisch stellt die RB. zunächst eine völkerrechtliche Vereinbarung dar, die nur von den Vertretern der Staaten geschlossen werden konnte, wie dies ja in der Präambel hinsichtlich des Norddeutschen Bundes klar erkennbar ist, in dessen Namen der König von Preußen auftritt. Und in der Vollziehung des verfassungsmäßigen Teil- nahmerechts am und im Reich handelt das Staatsoberhaupt wiederum nicht für seine Person, sondern als Inhaber der Exekutive seines Staats. Der Vers, erklärt denn auch tatsäch- lich die Frage für unerheblich, wer Mitglied des Reichs sei, um auf einem Umweg doch zur Erörterung der prinzipiellen Frage nach der rechtlichen Natur des Reichs zu gelangen; er wirft nämlich die weitere Frage auf, ob ein Landesgesetz über die Beteiligung der Landtage an der Instruktion der Bundes- ratsbevollmächtigten reichsrechtlich zu schützen sei. Er macht die Beantwortung, dieser letzteren Frage von der der Vorfrage ab- hängig, wie die Mitgliedschaftsrechte im Reich ausgeübt werden. Aber auch diese Vorfrage brauchte nicht herangezogen zu werden, auch sie ist im Grunde belanglos für das eigentliche Thema. Nach Art. 7 RV. entscheidet für das Reich allein die Tatsache, wie der Bundesratsb ev ollmächtigte abgestimmt hat. Ob er so abstimmen durfte, ist für das Reich gleich- gültig; das mag der Bevollmächtigte mit dem Vollmachtgeber ausmachen. Die ganze Frage gehört also dem Landesrecht an, was auch der Vers. S. 33 anerkennt. Das Reich kommt nur insoweit in Betracht, als es ev. gemäß Art. 76 RV. zur Ent- scheidung angerufen werden kann.

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

Dem Umfang nach nimmt die Erörterung dieser Vorfragen den Hauptteil der Arbeit ein, und demnach enthält die Arbeit in der Hauptsache eine Abschweifung vom Thema, eine Be- packung mit unnötigem Ballast. Und wie alles Unnötige den Wert einer Untersuchung leicht herabmindert, so ist es auch hier, nicht zum wenigsten durch die beliebte Behandlung der Ab- schweifung. Nicht die Anzahl der Seiten, nicht die Menge der berührten Fragen macht den Wert eines Buchs aus, auch nicht die heute leider vielfach beliebte Betonung des selbstgeschätzten Wertes der Arbeit — auch vorliegend finden sich mitunter dahin deutbare Bemerkungen, z. B. S. 42 9t. 2, 46 N. 1 —, sondern die Art der Darstellung, die Lösung der eigentlichen Aufgabe. Je knapper sie ausfällt, um so besser ist es. Ist so der Anlage nach die vorl. Abhandlung als wenig gelungen zu bezeichnen, so kann doch andrerseits dem Inhalt Beifall gezollt werden — vorbehaltlich allerdings der Schwächen, die sich aus den angedeuteten formalen Mängeln ergeben und quantitativ den eigentlichen Stoff erdrücken. Zuzustimmen ist dem Verfasser in seiner an den Anfang gestellten Wertung der parlamentarischen Erörterung der Frage. Denn im Parlament spielt die politische Erwägung die Haupt- rolle, weniger die juristisch korrekte Auslegung, solange nicht auch einmal hier gerade nur über die Rechtsfrage als solche gestritten wird. Abgesehen von diesem Fall darf im Parlament auch einmal nur der politische Gesichtspunkt betont werden, selbst wenn er juristisch einen Schnitzer darstellt. Deshalb durfte Bis- marck die „bessere Erkenntnis" des Inhalts der Reichsverfassung für sich in Anspruch nehmen, und deshalb war es kein Fehler, wenn der derzeitige Reichskanzler unlängst im preußischen Herrenhaus „den Kaiser die elsaß-lothringischen Bundesrats- stimmen instruieren" ließ, während er mit derselben Auskunft im Reserendarexamen vermutlich durchgefallen wäre. Zuzustimmen ist weiter der Erwägung, daß heute schon

Kalisch, Die Landtage u. die Justruierung der Bundesratsbevollm. 603 landesrechtlich eine rechtliche und politische Verantwortlichkeit für die Abstimmung im Bundesrat besteht oder doch mindestens denkbar ist. Die weitschweifige Erörterung der Frage nach der reichs- rechtlichen Grundlage einer Beteiligung der Landtage (S. 27 bis 76) ist mit Recht negativ beantwortet, wobei auf den reichs- rechtlichen Schutz der einzelstaatlichen Einrichtungen gemäß Art. 76 RV. verwiesen ist, aus dem einzig eine Einwirkung des Reichs folgt, wenn man von Art. 78 RV. absieht. Abzulehnen ist dagegen die (S. 37) aufgestellte Ansicht, eine instruktionswidrig abgegebene Stimme sei als nicht instruierte Stimme nach Art. 7 Abs. 3 RV. zu behandeln in dem Sinne, daß eine neue Durchzählung der Stimmen ver- langt werden könne. Abgegeben ist die Staatenstimme. Ver- stößt sie gegen die erteilte Instruktion, so muß sie trotzdem in dem abgegebenen Sinne als vorhanden angesehen werden. An- dernfalls hätte es die Regierung jedes Bundesstaats in der Hand, verschiedene Ansichten in derselben Frage — unter Opfe- rung der Persönlichkeit eines Bevollmächtigten — zur Geltung zu bringen. Hinsichtlich der rechtlichen Natur des Reichs stützt sich Ver- fasser auf Le Für und die Lehre von der doppelten Mitglied- schaft im Reich, sowohl der Einzelstaaten wie der Reichsange- hörigen, der zuzustimmen sein dürfte, wenn anders sowohl dem Bund, wie den Gliedstaaten (Vers, schlägt für letztere die neu- trale Bezeichnung „Kantone" vor) staatlicher Charakter zu- kommen soll. Mit Recht ist dabei Lab ands „eigenes Recht" der Gliedstaaten abgelehnt, das notwendig zu einer Zerreißung der Staatsgewalt führt, der geteilten Souveränität. Der Wert der Arbeit liegt darin, daß sie juristisch ein Problem erörtert und auf seine Durchführbarkeit prüft, das aus historischen und politischen Gründen „heikel" ist und insoweit je nach Stimmung und Standpunkt in einem oder anderen

Stoerck, Handbuch der deutschen Verfassungen. 2. Aufl. neu bearbeitet von Fr. W. v. Rauchhaupt (Waldecker)

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Yin. Staats- und Verwaltungsrecht.

Sinn gedeutet werden kann und wird. Die nüchterne juristische Betrachtung ergibt, daß es mit diesem „staatsgefährlichen" Cha- rakter des Themas gar nicht so weit her ist, daß recht wohl die Frage erörtert werden kann, ob nicht eines Tags eine Mit- wirkung der Landtage bei der Instruktion des Bundesrats mög- lich oder denkbar ist. Charlottenburg. Privatdozent vr. Wald ecke r. 4. Stoerck, Felix, Handbuch der deutschen Verfassungen. Die Verfassungs- gesetze des Deutschen Reichs und seiner Bundesstaaten nach dem gegen- wärtigen Gesetzesstande, in 2. Stuft, neu bearbeitet von Fr. W. v. Rauch- hau p t. 587 S. München und Leipzig 1913, Duncker & Humblot. 15 Mk. Ein Volles Menschenalter ist seit dem Erscheinen der ersten Auflage des Stoerckschen Handbuchs vergangen — Zeit ge- nug für den raschlebigen modernen Menschen, die Staatsgrund- gesetze so umzugestalten, daß eine Neuausgabe dringend am Platze war. Dem Bedürfnis kam seither nur die Bindingsche Sammlung der deutschen Verfassungsgesetze in Einzelausgaben entgegen. Soweit eine Bearbeitung hier noch nicht vorlag, mußte man sich so gut behelfen, als es eben ging. Eine zu- sammenfassende Darstellung der deutschen Verfassungen lag dagegen nicht vor; nur in der dickbändigen Posen er scheu Ausgabe der Verfassungsgesetze des Erdballs konnte man sie finden, die aber wegen ihrer Unhandlichkeit und 'Kostspieligkeit nicht jedermann zugänglich ist und überdies — ich spreche hier aus gelegentlichen persönlichen Erfahrungen - nicht absolut verläßlich zu sein scheint, wobei noch nicht einmal das ominöse Wort L. v. Ger lach s aus der Zeit der preußischen Verfassungs- kämpfe zur Entschuldigung herangezogen werden kann, daß an einer Verfassung die Möglichkeit der späteren Änderung das einzig Gute sei. An einer handlichen, zuverlässigen und vor allem nicht nur für Bibliotheken erschwingbaren Ausgabe gerade der deutschen Verfassungsgesetze in der gegenwärtig gültigen Form fehlte es jedenfalls seither. Und insofern ist die Neu-

Stoerck, Felix, Handbuch der deutschen Verfassungen. 605 ausgabe der Stoerckschen Sammlung entschieden zu begrüßen, die den bis zum 31. Dezember 1912 publizierten Stand der deutschen Verfassungsgesetzgebung wiedergibt. Weniger erfreulich ist dagegen die gewählte Form der Be- arbeitung, die sich nach dem Vorwort „möglichster Konzentrierung auf die Verfassungsurkunden bemüht unter Fortlassung weniger fundamentaler Verfassungsgesetze (wie z. B. der Gesetze betr. die Ministeranklage) insbesondere auch der Wahlgesetze, Wahl- und Geschäftsordnungen der Landtage, die einer eigenen gemein- samen Veröffentlichung Vorbehalten werden". Dadurch wird ein- mal die Brauchbarkeit der Sammlung bis zu dieser Veröffent- lichung erheblich beeinträchtigt, zum andern wird dadurch das Handbuch erheblich verteuert, was gleichbedeutend mit einer Er- schwerung seiner Verbreitung sein dürfte. Schließlich liegt der Wert eines solchen Handbuchs doch gerade darin, daß man alle zusammengehörenden Bestimmungen auch beieinander findet und sie nicht an verschiedenen Stellen zu suchen braucht. Die erste Auflage hat 626 Seiten eigentlichen Text, die Neuausgabe 544 Seiten. Wäre der Druck dem der ersten Auflage angepaßt worden, so hätten sich sicher alle diese Gesetze sofort und am richtigen Ort bringen lassen. Einer Verzögerung des Erscheinens konnte allenfalls durch ratenweises Erscheinen des starken Bandes begegnet werden, was um so leichter war, als 25 selbständige Abschnitte vorliegen, die ohne Schaden getrennt werden konnten. Ebenfalls läßt sich darüber streiten, ob der Wegfall des Sachregisters eine Verbesserung bedeutet, wofür jetzt am Schlüsse eine chronologische Aufzählung der verfassungsändernden Ge- setze von 40 Seiten Umfang beigegeben ist, die offenbar gleich- zeitig als Ersatz für die fast ganz unterbliebene Fortführung der Stoerckschen historischen Einleitung der einzelnen Ver- fassungen dienen soll. Soweit diese Gesetze in dieser Einleitung bereits aufgeführt sind, ist ihre nochmalige Aufzählung über- flüssig, und im übrigen wären sie zweckmäßiger wohl unmittel-

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VIII. Staats- und Verwaltungsrecht.

bar an die Einleitung angeschlossen worden. Oder aber man hätte besser die nicht fortgeführte Einleitung ganz weglassen und dafür die chronologische Aufzählung einsetzen sollen. So wird der gelegentliche Benützer der Sammlung, der nicht erst Vorwort und Inhaltsverzeichnis zu studieren pflegt, stutzig oder irre- geführt, wenn er eine vor 1884 abschließende geschichtliche Ein- leitung und dann im Text Verweise auf wichtige verfassungs- ändernde Gesetze aus späterer Zeit findet. So heißt es z. B. im Text S. 188, in Hessen basiere die Verwaltung auf Gesetzen von 1874—1879; hätte es etwas geschadet, wenn der Satz ein- gefügt worden wäre, daß im Jahre 1911 die Verwaltungsgrund- lagen neugeordnet und dabei auch wesentliche Änderungen der Verfassung (der Rechte der ersten Kammer) vorgenommen wurden? Nach dem Stoerckschen System sind die Verfassungen der beiden Mecklenburg nicht beigegeben. Vielleicht besteht aber gerade für diese weitgehendes Interesse, und zwar nicht nur historischer Natur. Die Mecklenburgischen Verfassungskämpfe der letzten Jahre haben in weitgehendem Maße die öffentliche Aufmerksamkeit auf die Verfassungszustände gerade dieser beiden Staaten gelenkt, und mancher Käufer der Sammlung wird durch diese Lücke enttäuscht sein. Es kommt hinzu, daß Mecklen- burg eine eigene juristische Fakultät besitzt und schon so für manchen Studierenden ein Handbuch wertvoll ist, das ihn über die Verfassungsverhältnisse seines eigenen Staats orientiert. Zu begrüßen ist die selbständige Behandlung der Ver- fassungszustände Elsaß-Lothringens. Allerdings macht sich ge- rade hier das Hehlen des Wahlgesetzes störend bemerkbar, auf das in 8 7 der Verfassung vom 31. Mai 1911 ausdrücklich Bezug genommen ist. Charlottenburg. Privatdozent vr. Wald eck er.

Kirchenrecht

Gruber, Das Recht der pfälzischen Pfarrpfründestiftung beider Konfessionen (Hellmuth)

IX.

Kirchenrecht. 1. ©ruber, Wilhelm, Das Recht der pfälzischen Pfarrpfründe- stiftung beider Konfessionen. 8°. (VIII u. 191 'S.) München, Berlin und Leipzig 1913, I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier). 5 Mk. Der Verfasser hat sich die Aufgabe gestellt, die bestehenden Rechtsverhältnisse der pfälzischen Pfarrpfründestiftung in eine einheitliche Darstellung zusammenzufassen. Zweck der Arbeit war, nicht allein eine wissenschaftliche Abhandlung zu liefern, vielmehr auch der Praxis ein brauchbares Hilfsmittel an die Hand zu geben. Beide Zwecke können als erfüllt bezeichnet werden. Vor allem verdient die Gründlichkeit der Behandlung des gewiß nicht dankbaren Stoffes hervorgehoben zu werden, die um so mehr am Platze war, als das pfälzische staatliche Kirchenrecht den Rechtszustand im diesseitigen Teile des König- reiches Bayern erheblich an Vielgestaltigkeit übertrifft, zudem die bayerische Kirchengemeindeordnung nur für die Rechtsver- hältnisse der Kirchenstiftungen und Kirchengemeinden Wandel schuf, während es für die Pfründerechtsverhältnisse beim alten blieb. Dem Verfasser ist somit ohne weiteres Beistimmung zu zollen, wenn er bei dieser Sachlage den Plan einer einheitlichen Behandlung des Rechtes der pfälzischen Pfarrpfründestiftung in seinem Vorwort damit rechtfertigt, daß eine solche einheitliche Darstellung nicht nur dem Überblick über eine abgeschlossene Epoche, vielmehr auch dem praktischen Bedürfnis einer nicht allzu kurzen Folgezeit dienlich sei. Die eigenartige Rechtslage der pfälzischen Pfarrpfründe- stiftungen läßt sich nur aus ihrem geschichtlichen Werdegang, insbesondere unter Berücksichtigung des stattgehabten franzö- sischen Einflusses erkennen und begreifen. Diesem Umstande

Langheinrich, Kirchengemeindeordnung für das Königreich Bayern vom 24. September 1912 nebst den Vollzugsvorschriften (Hellmuth)

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IX. Kirchenrecht.

trägt die Darstellung der geschichtlichen Entwicklung des Unter- halts der pfälzischen Seelsorgegeistlichen Rechnung, die der Ver- fasser unter Benützung der vorhandenen einschlägigen Literatur der eigentlichen Abhandlung voranstellt. Diese selbst befaßt sich zunächst mit den Rechtsquellen, dem Wesen, der Verfassung und Rechtsstellung der pfälzischen Pfründestiftung, sodann erörtert sie eingehend alle Fragen über Pfründenutznießung und Pfründeverwaltung. Bei auftauchenden Streitfragen wie etwa über das Verhältnis des pfälzischen Pfründerechts zum gemeinen Recht und zum BGB., über die Rechtspersönlichkeit des Pfründevermögens, über Gegenstand und Umfang der Baulast des Pfründenutznießers an den Pfründe- gebäuden, bringt der Verfasser neben den verschiedenen Ansichten auch den eigenen Standpunkt unter entsprechender Begründung zur Geltung. Prinzipielle Besonderheiten des pfälzischen Rechts, z. B. die Beteiligung des Fabrikrats (jetzt der Kirchenverwal- tung) und des Presbyteriums an der Pfründeverwaltung, die Tätigkeit des Kirchenrechners finden die ihnen zukommende be- sondere Behandlung. Die Darstellung ist gewandt und erleichtert das Studium der Arbeit bedeutend. Dieser Vorzug wird neben dem sehr be- achtenswerten Inhalt des Merkchens zur raschen Einführung in der Wissenschaft und Praxis wesentlich beitragen. 2. Langheinrich, E., vr., K. Bezirksamtsassessor in Bad Kissingen, Kirchengemeindeordnung für das Königreich Bayern vom 24. Sep- teniber 1912 nebst den Vollzugsvorschriften. Handausgabe mit Er- läuterungen. 8°. 585 S. München, Berlin und Leipzig 1914, I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier). 11 Mk. Die Handausgabe will, wie der Verfasser in seinem Vor- worte erklärt, nicht nur den Justiz- und Verwaltungsbehörden, sondern insbesondere auch den mit dem unmittelbaren Vollzug des Gesetzes befaßten Kirchenverwaltungsvorständen ein Führer

Gruber, Das Recht der Pfalz. Pfarrpfründestistung beider Konfessionen. 609 durch den ungewöhnlich schwierigen Stoff des Gesetzes sein, sich also in erster Linie der Praxis zur Verfügung stellen. Das Buch besitzt auch alle Eigenschaften, die man von ihm bei dieser Zweckbestimmung verlangen kann. Eine knapp und klar gefaßte Einleitung führt in die Grund- lagen des bayerischen Staatskirchenrechts ein, zeigt die Ent- wicklung des Kirchenvermögensverwaltungsrechts im rechtsrhei- nischen Bayern und in der Pfalz von der Verfassungsurkunde bis zur Gegenwart, erläutert sodann die Entstehung der KGO. und die Gesetzesmaterialien und erleichtert in sehr begrüßens- werter Weise das Verständnis für das neue Gesetz durch eine gedrängte Inhaltsangabe unter Hervorhebung der wichtigsten Neuerungen. Anschließend daran bringt die Handausgabe den Gesetzes- text der KGO., die Kirchenwahlordnung samt Anlagen und die dabei einschlägigen Bekanntmachungen des Kultusministeriums. Die Erläuterungen zur KGO. selbst passen sich durch ihre knappe, übersichtliche Fassung ganz dem praktischen Zweck des Buches an. Der Verfasser verzichtet im Rahmen dieser Arbeit mit Recht darauf, einschlägige Streitfragen eingehend zu er- örtern. Vielmehr verwendet er seine Sorgfalt darauf, die not- wendigen staatskirchenrechtlichen Grundbegriffe und Verwal- tungsgrundsätze unter entsprechender Berücksichtigung der Er- kenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, der Ministerialpraxis, der Literatur, vor allem aber der vorzüglichen Gesetzesbegrün- dung unter Beschränkung auf das praktisch Notwendige zu er- läutern. Die Hereinziehung der allgemeinen Vollzugsvorschrif- ten und der Bestimmungen der Kirchenwahlordnung in die Er- läuterungen der einschlägigen Artikel der KGO. selbst kann als ein glücklicher Gedanke bezeichnet werden. Auch die den wich- tigsten Abschnitten des Gesetzes vorangestellten Vorbemerkungen erfüllen ihren praktischen Zweck voll und ganz. Die im An- hang gebrachte Auswahl der zur KGO. einschlägigen Gesetze, Krlt. VierteljahreLschrtft. 8. Folge. Bd.XVl. Heft4. 39

Rieker, Das landesherrliche Kirchenregiment in Bayern. Eine kirchenrechtliche Untersuchung (Hellmuth)

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IX. Kirchenrecht.

Verordnungen und Ministerialentschließungen, die bisher viel- fach umständlich zu finden waren, erhöht die praktische Brauch- barkeit des Buches ganz wesentlich. Ein alphabetisches Sach- register erleichtert das Auffinden gewünschter Stellen. Dank dieser Vorzüge ist das Buch mit Recht dem Klerus, den Gemeinden, Verwaltungsbehörden und Kirchenverwaltungen amtlich wie auch in der Fachpresse zur Anschaffung warm emp- fohlen worden. 3. Rieker, Karl, Dr., Professor der Rechte an der Universität Er- langen, Das landesherrliche Kirchenregiment in Bayern. Eine kirchenrechtliche Untersuchung. 57 S. Tübingen 1913, Verlag von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Die Beilage II zur bayerischen Verfassungsurkunde, das sog. Religionsedikt, nebst ihrem ersten und zweiten Anhänge, das sog. Konkordat und Protestantenedikt, bieten nicht immer die Klarheit und leichte Auffassungsmöglichkeit, wie es bei der Trag- weite der darin enthaltenen Verfassungsnormen zu erwarteu und zu wünschen wäre. Wenn auch die ministerielle Praxis und die verwaltungsrichterliche Tätigkeit des bayerischen Ver- waltungsgerichtshofes hier manche Unebenheit aus dem Wege geräumt haben und die Literatur, allen voran Seydel in seinem Bayerischen Staatsrecht, vielfach klärend gewirkt hat, so blieben immer noch genügend Zweifelsfragen übrig, die einer gründ- lichen literarischen Würdigung harren. Als solche Materie ist das im sog. Protestantenedikt be- handelte Rechtsinstitut des landesherrlichen Kirchenregiments zu bezeichnen, das der Verfasser einer gründlichen Besprechung unterzieht. Behandelt er des notwendigen Zusammenhanges und der geschlossenen Darstellung zuliebe auch manche schon gelöste Streitfrage, so gewinnt letztere jeweils doch wieder dank ihrer instruktiven Behandlung erneute Bedeutung. Insbesondere die Gruppierung des ganzen Stoffes und die gebührende Hervor-

Rieker, Karl, Das landesherrliche Kirchenregiment in Bayern. 611 Hebung der wichtigsten Rechtsgrundsätze und Ergebnisse jeweils am Schlüsse der betreffenden Untersuchung gestalten die an sich schwer zu formende Rechtsmaterie anschaulich und gewährleisten nicht allein dem Aufklärung suchenden Neuling, sondern auch dem mit der Frage vertrauten Leser einen schätzenswerten Nutzen von dem Studium des Merkchens. Einleitend hebt der Verfasser hervor, daß, gleichwie in den anderen deutschen Staaten, auch im Königreich Bayern dem Landesherrn im Verhältnis zur protestantischen Kirche nicht allein das jus circa sacra, die Kirchenhoheit, zukommt — d. i. ein Recht, das ihm als Staatsoberhaupt gegenüber allen Kirchen im Staatsgebiete zusteht —, vielmehr auch das jus in saeru, die Kirchengewalt, das Kirchenregiment oder, wie es das Protestantenedikt bezeichnet, das oberste Episkopat. Dieses Institut des landesherrlichen Kirchenregiments ist, wie schon eingangs bemerkt, ein verfassungsmäßiges Institut, da das ihm zugrundeliegende Gesetz einen Teil der bayerischen Verfassung bildet. Beruht es auch nicht lediglich auf der Verfassungsur- kunde, so wird es doch von dieser als zu Recht bestehend voraus- gesetzt. Dem Thema selbst sind acht Abschnitte gewidmet. Im ersten Abschnitt behandelt der Verfasser den Kernpunkt der Frage, nämlich die rechtliche Natur des landesherrlichen Kirchen- regiments. Er bezeichnet in der bereits allgemein geltenden Auffassung dieses Kirchenregiment als eine Art Staatsgewalt, als eine Regierungsgewalt. Träger dieser protestantischen Kirchengewalt ist der König, aber nicht für seine Person als Privatmann, sondern als Träger der Staatsgewalt. Aus den praktischen Folgen dieser Vereinigung von Kirchenhoheit und Kirchenregiment (Kirchengewalt) in der Person des Königs zieht der Verfasser den Schluß, daß die Rechtssätze des Religions- edikts, das von der Einrichtung des landesherrlichen Kirchen- regiments ganz absehe, auf die protestantische Kirche immer nur

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IX. Kirchenrecht.

„mit einem gewissen Vorbehalt" angewendet werden könnten. — Immerhin muß m. E. das Verhältnis zwischen Religions- edikt und Protestantenedikt, als dem zweiten Anhang des ersteren, dabei entsprechend beachtet werden. Kommen auch beim Prote- stantenedikt ganz andere Rechtsverhältnisse als wie beim ersten Anhang zum Religionsedikt, dem Konkordat, in Betracht, so darf — abgesehen von aller praktischen Nutzanwendung — dem Protestantenedikt eine rechtliche Wirksamkeit nur in den Schran- ken zugesprochen werden, die ihm die bayerische Verfassung in Artikel 103 Absatz 3 des Religionsedikts gezogen hat. In der Folge behandelt der Verfasser Inhalt und Aus- übung des landesherrlichen Kirchenregiments sowie die Aus- übungsorgane, stets unter erschöpfender Behandlung aller ein- schlägigen Gesichtspunkte. Beachtenswert erscheint die Hervor- hebung, daß angesichts der Verbindung der protestantischen Kirchengewalt mit der Staatsgewalt das placetum regium keinerlei praktische Bedeutung besitzt. — Die Erörterungen über die Beziehungen des bayerischen Landtages und der protestan- tischen Generalsynoden zum landesherrlichen Kirchenregiment beschließen die Darstellung. Die ganze Arbeit wird wegen ihrer glücklichen Behandlung eines an sich spröden Rechtsgebiets bei allen Interessenten un- geteilten Beifall finden. Speyer a./Rh.

Dr. Hellmuth.

Internationales Recht

Zitelmann, Die Rechtsfragen der Luftschiffahrt (L. Wenger)

Internationales Recht. 1. Zitelmann, Ernst, Die Rechtsfragen der Luftschiffahrt. Vortrag, gehalten in der Eröffnungssitzung des dritten internationalen Kon- gresses für Luftrecht zu Frankfurt a. M. am 25. September 1913. München und Leipzig 1914. Duncker & Humblot. 44 S. Geh. M. 1.20. Der wie kaum ein zweiter hiezu berufene Vers, bespricht hier vor einem aus aller Herren Länder zusammengekommenen Kreis von Zuhörern, die keineswegs in ihrer Majorität Fach- juristen sind, Fragen des Luftrechts, die jetzt für die nationalen gesetzgebenden Faktoren x) nicht weniger von Interesse sind, als für jene Kreise, die einem internationalen Luftrecht die Zukunft vindizieren. Aus der Fülle seiner Arbeitserfolge heraus schüttet Z. nicht bloß in klarer und frischer Darstellung Gaben über Gaben vor dem Zuhörer aus, die dem eigentlichen Thema an- gehören, sondern er läßt auch den Laien Blicke in die herrlichen Gegenwarts- und Zukunftsaufgaben der Jurisprudenz über- haupt tun. Hätten wir mehr solcher Künstler unter uns, so würde auch das noch immer gangbare Wort von der langweilig trockenen Jurisprudenz mehr und mehr verstummen. Diese Arbeit zu lesen ist ein Genuß, den sich kein interessierter Laie und vornehmlich auch kein Jurist entgehen lassen sollte. Ob nun Z. über das Wesen des Rechts, das i h m Lösung von Jn- teressenkonflikten bedeutet (S. 8, 19), oder über Analogie und Lücken im Recht (S. 29 ff.), über die Behandlung der Rechts- fragen de lege lata (S. 28 f.) oder de lege kerenda (S. 30 ff.) spricht, ob er über die Gesetzgebungsarbeit im allgemeinen han- delt, oder in hohem Gedankenflug für das Weltluftrecht ein- *) Vgl. den Entwurf unseres Lustverkehrgesetzes. Dazu orientierend Victor Niemeyer, DJZ. 1914, 466ff. — Mein Referat über Zitel- manns Vortrag ist vor dem 1. August 1914 geschrieben.

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X. Internationales Recht.

tritt, und damit einen Schritt weiter nach dem Weltprivatrecht versucht, das jetzt auch begeisterte Jünger findet (vgl. Peter Klein, Festschr. f. Zitelmann) — oder ob der Vers, dem Laien an einfachen Beispielen die Bedeutung des privatrechtlichen Luftfahrtrechts und der Konflikte zwischen dem Grundeigen- tümer und dem Luftfahrer klarlegt (S. 19 f.), die öffentlichrecht- liche Seite der möglichen Gefährdung des Staates durch schlechte Luftschiffe und unerfahrene Fahrer, durch eventuelle Spionage und Zollverletzung auseinandersetzt (S. 20 f.) und in eindring- lichen Worten die Bedeutung des Völkerluftfahrrechts hervorhebt (S. 10 ff.) — ob er endlich die Grundfrage aufwirft, welcher Staat hat über den Luftraum und über das in ihm segelnde Fahrzeug die staatliche Herrschaft? (S. 26): überall freuen wir uns des den Stofs meisternden und formenden Geistes. München. L. W e n g e r.

Alphabetisches Register

(Die Namen der Referenten sind eingeklammert). I. Übersicht der besprochenen Werke.

Adams, F., Die geschichtliche Ent- wicklung der subsidiären Freiheits- strafe (Doerr). 451. A l l f e l d, PH., Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs (Doerr). 451. Anträge der Kommission zur För- derung der Verwaltungsreform (Hanausek). 369. Berger, A., Zur Entwicklungsge- schichte der Teilungsklagen im klassi- schen römisch. Recht (B.Kübler). 37. Berliner, Ludwig, Die staats- kirchenrechtliche Stellung der is- raelitischen Religionsgemeinden und sonstigen israelitischen Religions- verbände Süddeutschlands (Wolfs). 457. Beseler, G., Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen (A. Berger). 147. Beseler, R., Die rechtliche Natur der Eisenbahn - Verkehrsordnung (Kormann). 337. Biedermann, Erhard, Studien ! zur ägyptischen Verwaltungsge- schichte in ptolemäisch-römischer Zeit. Der ßaaifoxog yQafx^iatevg (San Nicola). 522. Breit, I., Bank-Depot-Gesetz (Dal- chow). 307. Brunner, H., Grundzüge der deut- schen Rechtsgeschichte (Wenger). 443. C a l o g i r o u, G., Die Arrha im Ver- mögensrecht in Berücksichtigung der Ostraka und Papyri (Mariano San Nicolo) 52. Dernburg, Bürgerliches Recht Erg.- Bd. IX. Thüring. Landesprivatrecht von Dr. F. Böckel (Lent). 549. Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts (Wenger). 503. E s ch e n b a ch, W., Wann entsteht das Recht des Staates am Zollgut? (Kormann). 350. Festgaben und Festschriften: der Leipziger Juristenfakultät für vr. Karl Bin ding. 497. für Heinrich Brunner zum fünfzigjährigen Doktorjubiläum I

am 8. April 1914 überreicht von der Juristenfakultät der Universität Berlin. 497. Festgaben und Festschriften: der Berliner juristischen Fakultät für Ferdinand v. Martitz zum fünfzigjährigen Doktorjubi- läum am 24. Juli 1911. 497. für Adolf Wach. (Wenger). 497. für Ernst Zitelmann zu seinem 60. Geburtstage überreicht von Verehrern u. Schülern (Wenger). 482. Universität Zürich, Ein- weihungsfeier 1914. Festgabe der rechts-, staats-und handelswissen- schaftlichen Fakultät (Wenger). 497. Fischer, Karl H., vr., Das bayer- ische Feuerbestattungsrecht auf der Grundlage der oberpolizeilichen Vor- schriften vom 28. Dezember 1912 (Hellmuth). 596. Forst-Battaglia,O., Genealogie (K. Beyerle). 71. Gar eis, K., Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich mit Einführungs- gesetz (A. Köhler). 336. Gautscht, W., Beweislast und Be- weiswürdigung bei freiem richter- lichem Ermessen (Fr. Leonhard). 278. Grub er, Wilhelm, Das Recht der pfälz. Pfarrpfründestiftung beider Konfessionen (Hellmuth). 607. H e i m, F. F., Die Feststellungswirkung des Zivilurteils (Walsmann). 286. Heimberger,Joseph, Die staats- kirchenrechtliche Stellung der Is- raeliten in Bayern. 2. stark ver- änderte und vermehrte Auflage. (Wolfs). 457. He n ti g, H., Der strafrechtliche Schutz des literarischen Eigentums nach deutschem u. österreichischem Rechte in rechtsvergleichender Darstellung (Fr. Doerr). 309. Holmes, O. W., Das gemeine Recht Englandsu.Nordamerikas (W.Pro- chownick). 153.

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Alphabetisches Register.

Jansen, Max, Jakob Fugger der Reiche. Studien zur Fugger-Ge- schichte, herausg. von M. Jansen. III. Heft (Wopfner). 528. Jellinek, Georg, Attgem.Staats- lehre. 3. Ausl., unter Verwertung des handschriftl. Nachlasses durch- gesehen und ergänzt von Walter Jellinek (Waldecker). 598. Kiefer, Friedrich, Gehaltsver- fügungen zum Nachteil der Gläu- biger. Würzburger Abhandlungen zum deutschen und ausländischen Prozeßrecht. Heft 6 (Hellmann). 573. Kniep,F., Gai institutionum com- mentarius primus und secundus. (E. Weiß). 21. Köhler, I., Moderne Rechtspro- bleme (L. Wenger). 1. K ü b l e r, B., Antinoupolis (L. Wen- ger). 442. K ü b l e r, B., Lesebuch des Römischen Rechts zum Gebrauch bei Vor- lesungen und Übungen und zum Selbststudium (L. Wenger). 50. Die Landtage u. die Jnstruierung der Bundesratsbevollmächtigten. Beiträge zur Lehre vom Bundes- staat. Von Arn old Ka lisch (Abh. aus dem Staats- und Verwaltungs- recht, herausg. von Brie u. Fleisch- mann) (Waldecker). 599. L a n g h e i n r.i ch , E., Kirchenge- meindeordnung für das Königreich Bayern vom 24. September 1912 nebst den Vollzugsvorschriften Hand- ausgabe mit Erläuterungen (Hell- muth). 608. Lehmann, H., Der Prozeßvergleich (K. Korsch). 255. Lei st,Alexander, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert. Eine rechtsgeschichtliche Vorunter- suchung (E. Riezler). 532. Leonhard, F., Erbrecht (Weyl). 243. Maercker, Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht, Familienrecht und Vormundschaftsrecht nebst den auf diese Rechtsverhältnisse bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen und Ver- waltungsvorschriften für das preußi- sche Rechtsgebiet (Herzfelder). 195. AI e 1 a n g e s P. F. Gr i r a r d (A. Ber- ger). 74.

Menzel, Ad., Naturrecht und So- ziologie (Siems). 518. M e r k e l, A., Juristische Enzyklopädie (L. Wenger). 1. Meurs, I. H. van, Rechtsgedingen over bepaalde goederen in Oud- helleense rechten (van Meurs). 537. Montgelas, A, Die religiöse Er- ziehung der Kinder aus gemischten Ehen im Königreich Sachsen (E. Ja- cobi). 355. Müller-Erzbach, Rudolf, Ge- fährdungshaftung und Gefahr- tragung (Weiß). 557. Niestroj, Die Berufsvormundschaft und ihre Probleme. (Rupprecht) 194. Part sch, I., Papyrusforschung (Wenger). 442. Pollack, Fr., Das Finanzdelikt als Verwaltungsdelikt (Fr. Doerr). 313. Quaritsch, Dr., Kompendium des Deutschen Strafprozesses einschließ- lich der Strafgerichtsverfassung mit vollständigem Gesetzestext. Zwölfte, völlig neubearb. Ausl. (Doerr). 594. Rae der, A., L’arbitrage internatio- nal chez les Hellenes (Wenger). 444. Ran da, A., Das österreichische Han- delsrecht mit Einschluß des Genossen- schaftsrechtes und des Gesetzes über die Gesellschaft mit beschränkter Haf- tung (F. Pollitzer) 301. Rauh, M. F., Die Vermögensstrafen des Reichsstrafrechts und ihre Re- form (Doerr). 452. Rehme, P., Über Stadtbücher als Geschichtsquelle (K. Beyerle). 70. Reichel, H., Unklagbare Ansprüche (O. Geib). 221. Reichmayr, Hans, Die Idee der Gläubigeranfechtung(Hellmann).569. Reil,Theodor, Beiträge zur Kennt- nis des Gewerbes im hellenistischen Ägypten (San Nicolo). 540. Rieker, Karl, Das landesherrliche Kirchenregiment in Bayern. Eine kirchenrechtliche Untersuchung (Hell- muth) 610. Riezler, E., Venire contra factum proprium (E. Schuster). 214. Röhricht, W., Die rechtliche Natur der Anstiftung (Doerr). 456. Samt er, R., Nichtförmliches Ge- richtsverfahren (A. Steinwenter). 59.

Alphabetisches Register.

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Schorr, M., Urkunden des altbaby- lonischen Zivil- und Prozeßrechts ^Vorderasiatische Bibliothek V]. (P. Koschaker). 402. Schröder, R., Deutsche Rechtsge- schichte (L. Wenger). 443. Sternberg, Th., Einführung in die Rechtswissenschaft (L. Wenger). 1. Sternberg, Th., Das Verbrechen in Kultur und Seelenleben der Menschheit (A. Köhler). 320. Stoerck, Felix, Handbuch der deut- schen Verfassungen. Die Verfassungs- gesetze des Deutschen Reichs und sei- ner Bundesstaaten nach dem gegen- wärtigen Gesetzesstande, in 2. Aufl. neu bearbeitet von Fr. W. v. R a u ch - Haupt (Waldecker). 604. Stooß, C., Lehrbuch des Österreichi- schen Strafrechts (A. Köhler). 326. Taubenschlag, R., Vormundschaft- rechtliche Studien (B. Kübler). 10. Tod, Marcus Niebuhr, M. A., International Arbitration amongst the Greeks (L. Wenger). 444. Ung er, M., Der Selbstmord in der Beurteilung des geltenden deutschen bürgerlichen Rechts (Pagel). 2. vel Veccbio, G., II progresso giuridico (A. Köhler). 7. -Sulla positivita come carat- tere del diritto (A. Köhler). 8. Vocabularium Jurisprudentiae Romanae iussu Instituti Savigniani compositum (L. Wenger). 46. Wahlhaus, Fritz, Tie Rechts- H. Verzeichnis Berger, A. 74, 147. Beyerle 70, 71. Dalchow 307. D o e r r 309, 313, 318, 451, 452, 456, 594 Geib', O. 221. Hanausek 369. Hellmann, Fr. 569, 573, 579. Hellmuth 596, 607, 608, 610. Herzfelder 195. Jacobi 355. @ p t h P f 1Q7 Köhler 7, 8, 320, 326, 336, 592. Kormann 337, 350. Korsch 255. Koschaker 402. Kübler 10, 37. Leonhard, Fr. 278.

stellung der israelitischen Kultus- gemeinde im rechtsrheinischen Bay- ern (Wolfs). 457. Warneyers Jahrbuch der Entschei- dungen. B. Strafrecht und Straf- prozeß. Unter Mitwirkung von Amts- richter Hans Braun in Frauenstein bearbeitet vonGg.Rosenmüller. 8. Jahrg. enthaltend die Literatur u. Rechtsprechung des Jahres 1913 (Köhler). 592. Weis köpf, Heinrich', Doktor der Rechts- und Staatswissenschaften, Der Begriff der Rechtsnachfolge in der Zivilprozeßordnung. Würz- burger Abhandlungen zum deutschen und ausländischen Prozeßrecht. Heft 7 (Hellmann). 579. Wielikowski, G. A., Die Neu- kantianer in der Rechtsphilosophie (Pagel) 542. Wittkowsky, Die Kollision der Rechte unter besonderer Berück- sichtigung des BGB. (Weyl). 250. W o l f f, O., Das Recht der geschiedenen Mutter nach dem Deutschen Bürger- lichen Gesetzbuche (F. Keidel). 197. Zeller, H., Das Strafgesetzbuch für den Kanton Zürich (Doerr). 318. Zitelmann, Ernst, Die Rechts- fragen der Luftschiffahrt. Vortrag, gehalten in der Eröffnungssitzung des dritten internationalen Kon- gresses für Luftrecht zu Frankfurt a. M. am 25. September 1913 (Wenger). 613. :r Mitarbeiter. Meurs, van 537. Pagel 2, 542. Pollitzer 301. Prochownick 153. Riezler 532. Rupprecht 194. San Nicolo 52, 522, 540. Schuster 214. Siems 518. Stein Wenter 59. Waldecker 598, 599, 604. Walsmann 286. Weiß 21, 557. Wenger 1, 46, 50, 442, 443, 444, 482, 497, 503, 613. Weyl 243, 250. Wolfs 457. Wopfner 528.

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Alphabetisches Register.

III. Sachregister.

Anfechtung 569. Anspruchs unklagbarer 221. Anstiftung 456. Antinoupolis 442. Arrha 52. Bankdepot-Gesetz 307. ßaoiÄixog yQafijbtarsvg 522. Berufsvormundschaft 194. Beweislehre 278. Binding-Festschrift 497. Brunner-Festschrift 497. Bundesratsbevollmächtigte 599. Ehen, gemischte 355. Eisenbahn-Verkehrsordnung 337. Erbrecht 195, 243. Ermessen, richterliches 278, 482, 496, 502. Familienrecht 195. Feststellungswirkung des Zivilurteils 286. Feuerbestattungsrecht, bayerisches 596. Finanzdelikt 313. Freiheitsstrafe 451. Fugger 528. Gaius 21. Genealogie 71. Gefährdungshaftung 557. Gerichtsverfahren, nichtförmliches (in Rom) 59. Gesetzeskunst 486. Girard, Melanges 74. Gläubigeranfechtung 569. Handelsrecht, österreichisches 59. Interpolationen 147, 493. Israeliten 457. Juristenrecht 513. Kapitalismus 532. Kindererziehung 355. Kirchengemeindeordnung, bayerische 608. Kirchenregiment, landesherrliches in Bayern 610. Kollision der Rechte 250. Landtage 599. Lesebuch des römischen Rechts 50. Luftrecht 613. Martitz-Festschrift 497. Mutter, Recht der geschiedenen 197.

Nachlaßbehandlung 195. Naturrecht 7, 528. Neukantianer 542. Papinian 492. Papyri 52, 442, 494, 522, 540. Pfälzische Pfarrpfründenstiftung 607. Pfarrpfründenstiftung 607. Prozeßvergleich 255. Positives Recht 8. Recht, ägyptisches s. Papyri; alt- griechisches 444,537; Englands und Nordamerikas 153; österreichisches 301, 326; thüringisches 549; Züri- cher 318. Rechtsgeschichte, deutsche 443. Rechtsnachfolger 579. Rechtsphilosophie 7, 542. Rechtsquellen, altbabylonische 402; römische 147. Rechtsurkunden 402; s. Papyri. Religiöse Kindererziehung in gemisch- ten Ehen 355. Religionsgemeinden, israelitische 457. Schiedsgerichte, bei den Griechen 444. Selbstmord 2. Sitte 502 ff. passim. Soziologie 502, 518. Staatslehre 598. Stadtbücher 70. Strafrecht- und -Prozeßgesetzgebung 326, 336, 451, 592, 594. Teilungsklagen 37. Thüringisches Landesprivatrecht 549. Urheberrechtsschutz 309. venire contra factum proprium 214. Verbrechen 320. Verfassungsgesetze 604. ! Berwaltungsdelikt 313. Berwaltungsreform 369. Vermögensstrafen 452. Yocabiilarium 46. Vormundschaftsrecht 194, 195; römi- sches 10. Wach-Festschrift 497. Weltprivatrecht 486. Zitelmann-Festschrift 482. Zollrecht 350. Zürich, Strafrecht 318; Universitäts- festschrift 497.