Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 29 = N.F. Bd. 10 (1887) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht des 10. Bandes der N. F.

Inhaltsübersicht des 10. Sandes der N. L

I. Nekrologe. Seite 1. Julius Glaser. Von A. Merkel. 1 2. August Geyer. Von E. Ullmann. 4 3. Philipp Eduard Husch ke. Von I. Baron.161

II. Rechtsgeschichte. 1. P. Willems, le sänat de la r^publique Romaine. 1 edit. 1878. 1883. 2 tomes. 2 edit. 1885. tome 1: IV et 724 p., tome 2: 784p., tome 3: registres 114 p. Von I. Baron . . 17 2. Das Compensationsverfahren im vorjustinianischen stricti iuris iudicium. Von vr. iur. Ernst Stampe. Leipzig, Veit L Comp. 1886. IV u. 98 S. Von Eisele.37 3. Ernst Mayer, zur Entstehung der Rex Ribuariorum. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung. Von Heinrich Brunner . . . 167 4. Judicia placiti regis Danise justitiarii. Sammling of Köngens Rettertings Domme 1605 —14. Udgivet af V. A. Secher. Kopenhagen, Gad. 1885 — 86. X und 640 S. 8°. Von K. Maurer.173 5. P. F. G i r a r d, studes historiques sur la formation du Systeme de la garantie d'sviction en droit Romain. Paris 1884. VI et 147 p. Von I. Baron.174 6. Otto Mejer, Biographisches. Gesammelte Aufsätze. Freiburg i. B., Mohr. 1886. 399 S. 8o. Von Völderndorsf.167 7. Deutsche Rechtsgeschichte. Ein Lehrbuch von Dr. Heinrich Siegel. Berlin, Franz Vahlen. 1886. XII und 474 S. 8°. Von K. Maurer.321 8. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Von R. Schröder. I. Ab- theilung. Leipzig, Veit & Co. 1887. 256 S. 8°. Mit 4 Karlen. Von K. Maurer.321

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9. Deutsche Rechtsgeschichte. Von Heinrich Brunner. Bd. 1. Leipzig, Duncker & Humblot. 1887. XII u. 412 S. 8°. (Zur K. Binding- schen Sammlung gehörig und demnach den zweiten Titel tragend: „Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft. II. Ab- theilung I. Theil I. Band/') Von K. Maurer.321 10. Monumenta Germaniae Historica. Legum Sectio V. Formulae Merowingici et Karolini Aevi. Accedunt Ordines Judiciorum Dei. Edidit Karolus Z e u m e r. Hannover 1882—1886. XX u. 782 S. 4°. Bon Karl Lehmann.331 11. Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, heraus- gegeben von Dr. Otto Gierte, XXI. Das Recht des Ueberhangs und Uebersatls. Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Studie aus dem Gebiete der Nachbarrechte von Dr. Arthur Bermo Schmidt. Breslau. 1886. VIII u. 149 S. 8». Bon Ernst Landsberg . ..346 12. Felix Dahn, Bausteine. Gesammelte kleine Schriften. Fünfte Reihe: Zweite Schicht. Privatrechtliche Studien. Berlin 1885. Von Köhler.351 13. Jaques Flach, les origines de l'ancienne France: le rägime seigneurial (X et XI siecles). Paris, Larose et Forcel. 1886. Von Dr. E. Mayer.360 14. Salvius Julianus. Von Dr. Heinrich Buhl. Erster Theil. Ein- leitung. Personenrecht. Heidelberg, Gustav Fischer. 1886. 309 S. 8°. Von Dr. Antonio Longo.334 15. Die Obligationen im römischen und heutigen Recht und das jus extraordinarium der römischen Kaiserzeit. Zwei Abhandlungen von Dr. Johannes Emil Knutze, ord. Professor der Rechtswissen- schaft an der Universität Leipzig. Leipzig, I. C. Hinrichs. 1886. VIII u. 399 S. Von Prof. Dr. Puntschart.481 III. Civilrecht. 1. E. I. Bekker, System des heutigen Pandektenrechts. Erster Band. Weimar, H. Böhlau. 1886. XVI u. 359 S. Von L. Seusfert 45 2. Dr. Leopold Pf aff und Dr. Franz Hofmann, Professoren an der Wiener Universität, Comtnentar zum österreichischen allg. dürgerl. Gesetzbuche Bd. 1 Abth. 2 und Bd. 2 Abth. 2—4 und dazu Excurse über österreichisches allg. bürgerl. Recht Bd. 2 Heft 2 u. 3. Wien, Manz. 1880—1885. Von Dr. Krasnopolski.66 3. Prof. Dr. K. G. K önig, Civilgesetzbuch für den Kanton Bern, nach den Entscheidungen des Apellations- und Cassationshofes er- läutert. Bd. 1 Personenrecht I—VIII u. 416 S. Bd. 2 Sachen- recht 397 S. Bd. 3 dingliches Sachenrecht, 2. Abth. Erbrecht 160 S. Bern, K. I. Wyß. 1879, 1880 und 1883. Bon Dr. Weibel .

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V Seite

4. Dr. Hans SträuLi, das Retentionsrecht nach dem Bundesgesetz über das Obligationenrecht. Winterthur, Bleuler-Hausheer & Co. 1885. 136 S. Von Dr. Friedrich Schreiber.79 5. Ch. Sainctelette (avocat, membre de la chambre des Repr^sentants), Accidents de Travail, projet d’une proposition de loi. Bruxelles 1886. 73 p. Von Völderndorff ... 87 6. Dr. Anton Meng er, Professor der Rechte in Wien, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag in geschichtlicher Darstellung. Stutt- gart, Cotta. 1886. 171 S. 8 0. Von Jacoby.91 7. Dr. Gerhard Buchka, Landgerichtsdirector in Güstrow, das mecklen- burgische Ehescheidungsrecht in seinem Verhältnis zur protestantischen Eherechtswissenschaft und zur Judicatur des Reichsgerichts. Wismar,

Hirnstorff. 1885. 130 S. und 96 S. Von Dr. Otto Brandts 100 8. Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. Mit Berücksichtigung des österreichischen und des Schweizer Rechts. Von Heinrich Otto Lehmann, a. o. Professor der Rechte an der Universität Kiel. Mit einer Tabelle: Schematische Uebersicht der Wechseltheorien. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1886. 602 S. 8°. Von Jacoby 530

IV. Civilproceßrecht. 1. Dr. Adolf Wach, Handbuch des deutschen Civilproceßrechts. Erster Band. Leipzig, Duncker & Humblot. 1885. 685 S. 8° Von Dr. Hell mannn.179 2. Julius Wilhelm Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. Erster Band. Allgemeiner Theil. Nördlingen, C. H. Beck. 1887. 547 S. 8o. Von Dr. Hellmann.179 3. Dr. Franz Klein, die schuldhafte Parteihandlung. Eine Unter- suchung aus dem Civilproceßrechte. Wien. Toeplitz & Deuticke. 1885. VII und 236 S. Von L. Seuffert.244 4. Dr. D. Ullmcinn, das österreichische Civilproceßrecht. Prag, Tempsky und Leipzig, G. Freytag. 1. Ausl. 1885. XXXI und 580 S. 2. Aufl. 1887. XXXIl'und 756 S. Von G. Klein- feller.250 5. Ferdinand Böhm, Handbuch des Rechtshilfeversahrens im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslande in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten und im Concursrechte. Erlangen, Palm & Enke. 1886 VIII und 289 S. Bon Völderndorff.252 6. H. Brückner, die nach dem Ausland ergehenden Ersuchen um Rechtshilfe in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Jena, Pohle. 1886. 42 S. Von Völderndorff.252 7. Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht. Erster Band. 1885. 409 Seiten. Von H ö l d e r . . . 370 8. Strohal, Succession in den Besitz nach römischem und heutigem Recht. 1885. 236 Seiten. Von H öl der.370

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9. Kniep, Vacua possessio. Erster Band. 1886. 496 Seiten. Von

Holder.370 10. v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Besitzrecht. 1886. 183 Seiten. (Weitere Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts.) Von Hölder.370 11. I. Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht zur Zeit der classischen Jurisprudenz. 1885. 68 Seiten. Von Hölder.370 12. H. Hackfeld Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Theilen einer Sache. (Straßburger) Inauguraldissertation. 1886. 52 Seiten. Von Hölder.370

V. Staats- und Verwaltungsrecht. 1. Dr. Otto Mayer, a. o. Professor in Straßburg, Theorie des fran- zösischen Verwaltungsrechts. Straßburg, Karl I. Trübner. 1886. 533 S. gr. 80. Von Dr. Hermann Rehm.106 2. Ugo Mazzola, L’Assicurazione degli Operai nella scienza e nella legislazione germanica. Relazione a S.-E. il ministro d’agrieoltura, industria e commercio. Publicazione del mi- nistero d’agricoltura, industria e commercio. Roma, Tipo- grafia Eredi Botta. 1886. 432 S. gr. 8°. Von Dr. H. Rehm 127 3. La Giustizia e TAmministrazione. Studio di Raffaele Cardon,

Segretario onorario di Legazione. Torino, Ermanno Loescher. 1884. 295 S. kl. 80. Von Dr. H. Rehm.130 4. Vierling, die confessionelle Schule in Preußen und ihr Recht. Gotha 1885. 81 u. 202 S. Von Philipp Zorn.135

5. Dr. Siegfried Brie, ordentl. Professor an der Universität Breslau, Theorie der Staatenverbindungen. Festschrift zur fünfhundertjährigen Jubelfeier der Universität Heidelberg im Namen und Auftrag der Universität Breslau verfaßt. Stuttgart, Ferd. Enke. 1886. gr. 4°.

136 S. Von Dr. Hermann Rehm.257 6. Zur Literatur des Colonialrechts. Von M. de Jon ge . . . . 278

a) Dr. Ferdinand Lentner, Hofconcipist, das internationale Co- lonialrecht im 19. Jahrhundert. Einschließlich der Kongo- und Karolinenacte dargestellt. Wien, Manz. 1886. VIII u. 144 S. b) Dr. Arnold Pann, Hof- und Gerichtsadvocat, das Recht der deutschenSchutzherrlichkeit, eine staats- und völkerrechtliche Studie. Wien, Manz. 1887. VIII u. 84 S. c) Karl Frhr. v. Stengel, Professor der Rechte an der Universität Breslau, die staats- und völkerrechtliche Stellung der deutschen „Colonien" und ihre zukünftige Verfassung (5. Heft der Beiträge zur Förderung der Bestrebungen des deutschen Colonialvereins). Berlin, Heymann. 1886. VI und 60 S.

Inhaltsübersicht. VII Seite 7. vr. Anhur v. Kirchenheim, a. o. Professor an der Universität Heidelberg. Lehrbuch des deutschen Staatsrcchts. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. XVI und 440 S. kl. 8°. Bon vr. H. Rehm . 459 8. S. Adler, die Organisation der Centralverwaltung unter Kaiser Maximilian I. Auf urkundlicher Grundlage dargestellt. Leipzig, Duncker & Humblot. 1886. XIII u. 572 S. Bon G. Meyer . 569 9. E. Rosenthal, die Behördenorganisation Kaiser Ferdinand's I., das Vorbild der Verwaltungsorganisation in den deutschen Terri- torien. Ein Beitrag zur Geschichte des Verwaltungsrechts. Nach archivalischen Quellen. Wien, Karl Gerold's Sohn. 1887. 266 S. (Separatabdruck aus dem Archiv für österreichische Geschichte.) Bon G. Meyer.569 VI. Kirchenrecht. v. Scherer, Handbuch des Kirchenrechts. 1. Bd. 1. Hälfte. Graz 1885. VI und 308 S. Bon Philipp Zorn.140 VII. Strafrecht. 1. Zur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht. Bon vr. Felix Bruck, a. o. Professor an der Universität Breslau. Breslau, Wilhelm Koebner. 1885. Bon vr. Birkmeyer . . 587 2. Ueber die Rechtsstellung des Ausgelieferten nach französischem Recht. Bon Georg Ch. Zographos. Hamburg, Richter. 1887 66 S. Bon vr. Lammasch.604 3. Richard Löning, Grundriß zu Vorlesungen über deutsches Straf- recht. Frankfurt a. M., Rütten & Löning. 1885. VIII und 157 S. 8°. Von E. Ullmann.608 4. Paul Honign^ann, die Verantwortlichkeit des Redacteurs nach dem Reichsgesetz über die Presse. Breslau, Koebner. 1885. 136 S. 8°. Von E. Ullmann.612 5. W. v. Rohland, die Gefahr im Strafrecht. Dorpat, Matthiesen. 1886. 100 S. 80. (Heidelberger Jubiläumsschrift.) Von E. Ull- mann .616 VIII. Kurze Anzeigen. 1. Die Strafen des deutschen Strafgesetzbuchs und deren Vollzug. Von Amtsrichter S ch m ö l d e r. Berlin, Franz Bahlen. 1885. Von Dr. 147 2. Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen. Von vr. M. v. Buri, Rath am Reichsgericht. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1885. Von Dr.

148

VIII

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Seite 3. Aus dem alten Pitaval. Französische Rechts- und Culturbilder aus den Tagen Ludwig des XIII., XIV. u. XV. Bd. 1 u. 2. Aus- gewählt und erläutert von Hans Blum. Leipzig, C. F. Winter. 1885. Von Dr.149 4. Die Reform des österreichischen Gesällsstrafgesetzes. Von Dr. Heinrich Iaques. Wien, Manz. 1885. Von Dr.149 5. Dr. S. Mayer, das Strafproceßrecht Belgiens. Eine Codifications- studie auf Grund der vorbereitenden veröffentlichten Arbeiten zur Herstellung einer neuen belgischen Strafproceßordnung. Berlin, v. Decker. 1886. 86 S. Von Dr. Fuld.151 6. Das Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 5. Mai 1886. Von Dr. W. Zeller, großherzoglich hessischer Regiernngsrath. Mrdtingen, Beck. 1886. Von Dr. Fuld . . 151 7. Dr. Aloys v. Orelli, der internationale Schutz des Urheberrechts. Hamburg, Richter. 1887. (Hest 1—2 der deutschen Zeit- und Streitfragen, herausgegeben von F. v. Holtzendorff, N. F. zweiter Jahrgang. Von Dr. Ludwig Fuld.151 8. H. Hürlimann, die eidgenössische Eisenbahngesetzgebung. Zürich, Orell Füßli & Co. 1887. VIII, 296 und 60 S. 8°. Von S. . 153 9. A. Wiedemann, Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahr- loster Kinder, vom 13. März 1878. Berlin, Puttkammer & Mühl- brecht. 1887. 220 S. 80. Von S.153 10. L. Fuld, Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Per- sonen, vom 5. Mai 1886. Berlin, Franz Vahlen. 1886. VIII und 172 S. 8 0. Von S.154 11. P. v. Mango 1 dt, das deutsche Zoll- und Steuerstrafrecht. Für den Handgebrauch zusammengestellt. Leipzig, Roßberg. 1886. 220 S. 80. Von S.154 12. Uebersicht der gesammten staats- und rechtswisser^schaftlichen Lite- ratur des Jahres 1886. Zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. XIX. Jahrgang. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht. 1887. Bon S.154 13. G. A. Leist, der attische Eigenthums Mit im System der Dia- dikasien. Jena, Fischer. 1886. VIII und 61 S. 8°. Von R. Schöll.294 14. Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. Ein Beitrag zu ihrer Lösung von Dr. Jos. Köhler, Professor in Würzburg. Würz- burg, Stahel. 20 S. 80. Von Jacoby.297 15. Viktor Ring, der Maklergesetzcntwurf. Berlin, Carl Heymany. 1886. 56 S. 8o. Von Bff.301 16. Uebersicht der englischen Rechtspflege. Von Adolphus Selim. Von Dr. I. Gundermann.302

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Seite 17. Institutionen des katholischen Kirchcnrechts. Von vr. Hugo Lämmer, o. ö. Prof, an der Universität Breslau, Prälat und apostolischer Protonotar, Consultor der 8. Congregatio de Pr. F. pro Neg. Rit. Orient etc. Freiburg, Herder. 1886. XV und 553 S. Lex. 8°. Von Dr. Jos. Freisen.303 18. Georg Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 4. Auflage. Berlin, Weidmann. 1885. (2 Abtheilungen.) Von vr. E. Mayer.306 19. Scherer, der Erwerb von Eigenthum und dinglichen Rechten an Grundstücken und die Aenderungen des Hypothekenrechts nach heu- tigem rheinischem und französischem Recht nebst einem Anhang über das Notariat. Mannheim, Bensheimer. 1887. 250 S. Von vr. Fuld.308 20. Aschrott, Strafensystem und Gefängniswesen in England. Berlin, Guttentag. 1887. 311 S. Von vr. Fuld.310 21. v. Krafft-Ebing, Psychopathia sexualis. Mit besonderer Berücksichtigung der conträren Sexualempfindung. Eine klinisch- forensische Studie. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. 148 S. Von vr. Ludwig Fuld.312 22. vr. Justus Olshausen, Commentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Zweite umgearbeitete Auflage. Berlin, Vahlen. 1886. XVI u. 1350 S.314 23. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Herausgegeben von Reinhold Johow. Bd. 6. Berlin, Vahlen. 1887 .... 314 24. A. Müller, die Lehre von der Geschäftsfirma nach schweizerischem Obligationenrecht unter Berücksichtigung der deutschen und fran- zösischen Gesetzgebung und Gerichtspraxis. Bern, Rud. Jenni (H. Köhler). 52 S. Von vr. Friedrich Schreiber.315 25. Georges Blondel, Charge de cours ä la facultö de droit de Lyon, la reforme des dtudes juridiques en Allemagne. Paris 1887. 16S 8°. Von Dr. Karl Waßerrab.622 26. Leonhard, Professor der Rechte in Marburg. Noch ein Wort über den juristischen Universitätsunterricht. Marburg 1887. 32 S. 8o. Von vr. Karl Waßerrab.622 27. Hruza, a. o. Professor der Rechte in Czernowiy, der romanistische Rechtsunterricht in Oesterreich. Ein Beitrag zur Reform der juristi- schen Studicnordnung. Czernowitz 1886. 30 S. 8°. Von vr. Karl Waßerrab.. . . .622 28. Reichsgesetz, betr. die Unsallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen, von: 11. Juli 1887. Erläutert von vr. L. Fuld, Rechtsauwall in Mainz. Berlin, Franz Vahlen. 1887. Von vr. Zeller.625

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29. Zeller, Handbuch der Verfassung und Verwaltung im Großherzog- thum Hessen. Erster Band. Darmstadt, Bergsträßer. 1885. Zweiter Band ebenda 1886. Von Di\ Ludwig Fuld.626 IX. Zeitschriften. 1. Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. Herausgegeben von H. Brückner. N. F. Bd. 13. Jena, Hermann Pohle. 1886 . 155 2. Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart. Herausgegeben von Bödiker. Bd. 6. Hannover, Helwing. 1886 . 155 3. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Herausgegeben von H. B u s ch und F. Vierhaus. Bd. 10. Berlin, Heymann. 1887. . . . 156 4. Reehtsgeleerd Magazijn. Herausgegeben von Drucker und Molengraasf. Haarlem, Bohn. 1886 . 157 5. Revue critique de l£gislation et de jurisprudence parPont, Aueoe, Batbie. XV. Paris, Cotillon. 1886 . 157 6. Nou veile Revue historique de droit kranyais et £tranger. Par deRoziere,Dareste,Esmein,Fournier. X. Paris. Larose et Forcel. 1886 . 158 7. Archiv für Strafrecht. Begründet von Goltdammer. Bd. 34. Berlin, Decker. 1886 159 8. Juristische Vierteljahresschrist. Organ des deutschen Juristenvereins in Prag. Herausgegeben von D. Ullmann und O. Frankl. N. F. Bd. 2. Prag, Tempsky. Leipzig. Freytag. 1886 .... 160 9. Annalen des Deutschen Reichs. Herausgegeben von G. Hirth und M. Seydel. Jahrgang 1886. München und Leipzig, G. Hirth. 474 10. Zeitschrift für französisches Civilrecht. Herausgegeben von Max Heinsheimer. Bd. 17. Mannheim, Bensheimer. 1887 . . 474 11. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen. römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von IHering, Regelsberger, Schröder, Unger und Bähr. Bd. 25. N. F. Bd. 13. Jena, Fischer. 1887 . 475 12. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von Goldfchmidt, v. Hahn, Keyßner, Laband und Sachs. Bd. 33. N. F. Bd. 18. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887 .... 475 13. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Degen- kolb, Franklin, Hartmann, Mandry und Kohlhaas. N. F. Bd. 20 und 21. Freiburg i. B., I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1887 476 14. Arehivio giuridico. Diretto da F. Serafini. Vol. XXXVII. Pisa 1887 .±77 15. II Filangieri. Anno XI. Milano, L. Vallardi. 1886 . . . 478

Inhaltsübersicht.

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16. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart

Herausgegeben von C. S. Grünbut. Vd. 14. Wien, Holder. 1887 . 479 17. Der Gerichtssaal. Herausgegeben von Fr. v. Holtzendorff. Bd. 39. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887 480 X. Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich im Jahre 1886 . 628 XL Alphabetische Register. Autorenregister.635 Sachregister.-.640

Nekrologe

Julius Glaser : Ein Nachruf Von A. Merkel

Julius Glaser. Hin Nachruf.

Ein Mann von eigenthümlicher Größe ist in der Vollkraft seines Wirkens aus unserer Mitte abgerufen worden, und die Klage um ihn und seinen frühen Heimgang wird in den Kreisen derer, welche ihn zu würdigen vermochten, nicht bald ver- stummen. Glaser war groß durch eine solche Ausrüstung des Geistes, kraft deren jede Aufgabe, die ihm auf wissenschaftlichem oder praktischem Gebiete gestellt werden mochte, einer fruchtbringenden Behandlung von seiner Seite sicher war: er hat sich als Lehrer, als Forscher und Schriftsteller, als praktischer Jurist, als Parlamentarier und als Gesetzgeber in der gleichen Weise bewährt, nie eine Unzu- länglichkeit der Kraft, weder des Intellekts noch des Willens, in den zahllosen und mannigfachen Arbeiten seines reichen und wechselvollen Lebens erkennen lassen, stets und überall die gleiche Beionnenheit und Klarheit, die gleiche ernste Sachlichkeit, Gründlichkeit und Um- sichtigkeit, die gleiche Sicherheit und Nüchternheit des Urtheils bei stetigem Festhalten idealer Ziele bekundet. Er hatte den Sinn der liebevollen Beschäftigung mit dem Detail gestellter Aufgaben in gleichem Maße wie den Sinn für beherrschende Gesichtspunkte und die Erforschung des Zusammenhangs der Dinge. Er war ein Denker und zugleich eine Verkörperung des gesunden Menschen-

Julius Glaser.

Verstandes, ein Gelehrter, der auf rechtsgeschichtlichem und rechts- vergleichendem Gebiete seiner Forschung hohe Ziele setzte und ein Mann der Praxis, der sich beständig zu der Ansicht bekannte, daß es sich für die Rechtswissenschaft lediglich darum handle, „Resultate zu gewinnen, die geeignet und berechtigt sind, für die Praxis maß- gebend zu werden". Sein Stil war im Allgemeinen, wie sein menschliches Auf- treten, schlicht, Effecthascherei seinem Wesen fremd, wo es aber galt, eine Versammlung in einer bestimmten Richtung des Handelns mit sich zu führen, da konnte er, überzeugend und bewegend, eine glänzende Beredsamkeit entfalten. Rastloser Fleiß und eine erstaunliche Arbeitskraft, Klugheit bei 'reiner Gesinnung und eine frühe Reife des Geistes begünstigten ein rasches Emporsteigen, die Einheitlichkeit seiner Natur ein wider- spruchloses durch keinen innern Conflict beunruhigtes Voranschreiten. G.'s geistige Entwicklung läßt keinen Bruch, keine rückläusige Be- wegung, kein Abtragen und Umbauen erkennen, er befand sich stets ungetheilten Gemüthes auf derselben Bahn, von denselben wissen- schaftlichen und ethischen Ueberzeugungcn getragen, denselben Idealen, Idealen eines maßvollen Liberalismus und einer humanen Gesinnung, zugewandt. Der Schwerpunkt der wissenschaftlichen Arbeiten G.'s liegt in den Gebieten des Strafrechts und des Strafproceßrechts. Unter den zahlreichen Abhandlungen, Studien und Kritiken, welche dem ersteren Rechtstheil gelten, ragen insbesondere die „Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrechte" (1858), die sich den besten criminalistischen Monographien, welche existiren, einreihen, hervor; unter den auf den Proceß bezüglichen, das Buch über „An- klage, Wahrspruch und Rechtsmittel im englischen Schwurgerichts- verfahren" (1866) und das große Werk seiner letzten Jahre, das „Handbuch des deutschen Strafprocesses", dessen Schlußband ihm fertig zu stellen leider nicht vergönnt war. Ihm, dem österreichischen Juristen, konnte getrost die Aus- gabe einer umfassenden Bearbeitung des deutschen Strafproceß-

Julius Glaser

rechts gestellt werden, denn er war wie wohl kein Anderer mit der Entwicklung und Ausgestaltung des Proceßrechts der gesammten Kulturwelt vertraut. Ihren bedeutsamsten Ausdruck aber haben seine diesem Rechts- theil zugewendeten Forschungen in dem großen Gesetzeswerk ge- funden, das ihre Ergebnisse verkörpert, in der österreichischen Strafproceßordnung vom Mai 1873. Dieses Werk, das Glaser als Gelehrter vorbereitet, als Minister zur Ausführung und zur Geltung gebracht und auf dessen Einleben in die Praxis er als Gcneralprocurator den thätigsten Einfluß geübt hat, bezeichnet die erfolgreichste Seite seiner Wirksamkeit und ist ein stolzes Denkmal der in ihm zum Ausdruck gelangten geistigen Kraft. Es ist ein Werk aus einem Guß, ausgezeichnet durch die klare und folge- richtige Durchführung der Anklageform, der Mündlichkeit und Un- mittelbarkeit des Verfahrens, überhaupt seiner Grundgedanken, und durch die Richtung auf einfachste Lösung der dem Proceß gestellten Aufgaben. Daß G. seine legislativen Arbeiten im Bereiche des Straf- rechts und des Civilproceßrechts nicht zu einem ebenso glänzenden Abschluß gebracht hat, ist den unerfreulichen politischen Zuständen Oesterreichs zur Last zu legen. Möge auch hier nicht vergeblich gearbeitet sein und das von G. gelegte Fundament festgehalten werden, und möge der von ihm angestrebte Anschluß an das deutsche Recht gewonnen werden! „Daß Oesterreich, wie es aller Ehren voll ist, wie es überall, wo Europa um Ruhm ringt, in den ersten Reihen der Kämpfer steht, auch dieses schönsten Ruhmes nicht entbehre, daß seine Leistungen dem Besten, was die Rechtswissenschaft in Deutschland, in Europa zu Tage fördert, würdig sich an die Seite stellen, daß seine Rechtspflege nie aufhöre, voranzuleuchten durch den Geist des Ernstes und der Milde, der Sicherheit und Stetigkeit" . . ., ein Ziel, das G. in seiner Antrittsrede in Wien am 9. Oct. 1854 seinen Zuhörern vor Augen stellte, dazu hat er selbst in rastloser Arbeit das Beste gethan, und die Spuren seiner Wirksamkeit i*

August Geyer : Nekrolog Von E. Ullmann

August Geyer.

im Bereiche österreichischen Rechtslebens werden nicht ausgelöscht werden. Für uns aber gilt als sein oberstes Verdienst, daß er das Machtbereich deutscher Wissenschaft erweitert und in einer rühm-- vollen Lebensarbeit deutsche Geistesart bewährt hat. Straßburg, im December 1886. A. Merkel.

August Geper. Nekrolog.

In den letzten Tagen des Jahres 1885 hat uns der Tod zwei der bedeutendsten Vertreter der deutschen Strafrechtswissen- schaft in einer Phase ihres nach Erkenntnis und Wahrheit ringenden Lebens entrissen, in welcher Wissenschaft und praktisches Rechts- leben noch manches werthvolle Ergebnis ihrer rastlosen Forschung erwarten durften. Am 26. Dezember starb zu Wien der General- procurator Julius Glaser; am 27. December verschied in München nach kurzer Krankheit August Geyer. Ihm, dem treuen Mitarbeiter dieser Zeitschrift, sind diese Zeilen gewidmet. Geyer wurde zu Asch in Böhmen am 31. Mai 1831 als Sohn des Gerichtsdirectors der gräflich Zedtwitz'schen Herrschaft Asch geboren. Seine Gymnasialstudien begann er im Jahre 1842 am Gymnasium zu Eger, setzte dieselben (1845) am Prager (Klein- seitner) Gymnasium fort, absolvirte 1848 die zweite damals so genannte Humanitätsklasse, im Jahre 1849/50 die erste Lycealklasse, worauf er (im Oktober 1850) die Maturitätsprüfung bestand, um sodann die Universität Prag zu beziehen, an der er durch sechs Semester juristische und philosophische Studien betrieb. Mit dem Wintersemester 1853/54 ging G. nach Wien, wo er das Ab- solutorium erlangte und im Jahre 1856 zum Doctor juris pro- movirt wurde. Persönliche Beziehungen zu dem Professor der Philosophie an der Prager Universität Wilhelm Volkmann

August Geyer.

mochten nicht wenig dazu beigetragen haben, daß G. zur Aus- führung seines Planes, sich der akademischen Laufbahn zu widmen, seine Schritte wieder jener Hochschule zugelenkt hat, an der er die ersten Grundlagen wissenschaftlicher Erkenntnis sich er- worben, zugleich aber auch eine ganz bestimmt geartete An- schauungsweise und wissenschaftliche Richtung in sich ausgenommen hatte, der er trotz mancher Bekämpfung bis zu seinem letzten Athemzug mit der seinem zähen Charakter eigenthümlichen Festig- keit der Gesinnung treu geblieben ist. Die geistige Directive, die G. in Prag sich zu eigen gemacht hatte, wurzelte übrigens nicht in irgend einer bestimmten juristischen Doctrin oder Methode juristischer Erkenntnis. Einen bestimmenden Einfluß für die Wahl der Methode in der Jurisprudenz bildete bei G. vielmehr die Ein- führung in ein bestimmtes philosophisches System, nämlich das Herbart'sche. Das liebenswürdige Wesen und die schwärmerische Begeisterung Volkmann's, des damaligen Vertreters dieses Systems an der Prager Universität, hatte von Semester zu Se- mester einen kleinen Kreis wißbegieriger Studenten um den allge- mein beliebten Lehrer vereinigt, der in Versammlungen, die in seiner Wohnung abgehalten wurden, auf die empfänglichen Ge- müther in anregendster Weise einzuwirken und zu selbständigem Denken, sowie freier Discussion aufzumuntern wußte. Der damals in Oesterreich neu eingeführte Lehrplan hatte der praktischen Phi- losophie die Stelle eines Obligatcollegs eingeräumt und es läßt sich nicht in Abrede stellen, daß gerade die Vorträge Volkmann's (später auch Zimmermann's) über jene Disciplin nicht wenig dazu beigetragen hatten, die ablehnende Haltung junger Juristen gegenüber philosophischen Collegien zu vermindern. Ein Gegen- gewicht ideologischer Abschweifung vom einzig legitimen Boden der Jurisprudenz, dem positiven Recht und seinem geschichtlichen Werde- Proceß, lag übrigens in der Betonung der Rechtsgeschichte und in der Wirksamkeit einer Reihe hervorragender Vertreter der historischen Juristenschule. Die Einführung G.'s in das Her- bart'sche System, dessen Realismus die Kluft zwischen apriorischer

August Geyer.

Speculation und der Erforschung der Rechtswahrheiten ausschließ- lich innerhalb der festen Grenzen des positiven Rechts leicht zu verdecken geeignet ist, war für ihn sofort in dem Maße bestimmend, daß schon der erste literarische Schritt, mit dem er die akademische Laufbahn zu betreten gedachte, durchaus im Sinne der Anschau- ungen jenes philosophischen Systems geschah. Herbart's prak- tische Ideen des Rechts und der Vergeltung waren der Ausgangs- punkt für die Construction einer Theorie des Nothwehrrechts, welche G. in seiner ersten Schrift: „Die Lehre von der Nothwehr" (Jena, 1857) publicirt hatte und auf deren Grundlage er im Sommer 1857 an der Prager Universität als Docent des Straf- rechts sich habilitirt hat. Mit der Berufung als Ordinarius an die Universität Innsbruck im Sommer 1860 hatte G. nach ver- hältnismäßig kurzer Docententhätigkeit eine feste Lebensstellung erlangt, in der er redlich bemüht war, auf die jungen Freunde, die ihn umgaben, einen veredelnden Einfluß zu üben. Es bleibt ein schönes Zeugnis der idealistischen Denkweise des Mannes, daß er während seines Innsbrucker Aufenthalts jährlich einmal — am Todestage Schillers — im Kreise seiner Studenten in die weihe- volle Maienstimmung die Erinnerung an die Ideale jenes Dichters zu verweben wußte, den die deutsche Jugend so recht als ihren Dichter preist und preisen wird. Es lag nahe, daß ein Freund idealer Bestrebungen, ein unerschrockener Bekenner seiner Natio- nalität, ein muthiger Vertheidiger politischer Freiheit und über- zeugungstreuer Vertreter von staatsrechtlichen Maximen, welche die Bedingung des Gedeihens eines so complicirten Staatswesens, wie es Oesterreich ist, nur in der Betonung des Einheitsgedankens hat finden können, in den verschiedensten Richtungen auf Wider- stand, ja vielfach auf gehässige Anfeindung stoßen mußte, die denn auch G. nicht ausblieb, als er in seiner Stellung als Rector der Universität, sodann als gewählter Abgeordneter unerschrocken für den Standpunkt der liberalen Minorität im Tiroler Landtag eintrat. Seine politische Thätigkeit im. Dienste der verfassungs- treuen, das Deutschthum in der Ostmark schützenden Partei ent-

August Geyer,

wickelte G. namentlich in dem verdienstvollen constitutionellen Verein, wo seine belehrenden Vorträge über politische Materien und Fragen des Rechtslebens, die in populärer Weise dem Ver- ständnis auch des Nichtjuristen näher gerückt werden können, noch heute in Erinnerung geblieben sind l). Die Betheiligung an den öffentlichen Angelegenheiten des Landes und der feine Sinn für die Naturschönheiten, die ihn umgaben, knüpften das Band der Angehörigkeit an das schöne Land nur um so enger, und als ein ehrenvoller Ruf nach München G. seinen Freunden in Inns- bruck entrückt hatte, zog ihn die Sehnsucht nach den ihm so lieb gewordenen Bergen immer wieder zurück. Die Berufung an die Münchener Universität (Ostern 1872) bot G. nicht bloß die Aus- sicht auf einen größeren Wirkungskreis, sie war ihm zugleich die Erfüllung seines Herzenswunsches, an einer Universität des in ungeahntein Glanze wiedererstandenen Deutschen Reiches wirken zu können; dort sollte er überdies einem treuen Freunde und Förderer seiner akademischen Bestrebungen aus der Prager Zeit als Collegen begegnen. Mit der oben bezeichneten Monographie über die Nothwehr hatte sich G. in der wissenschaftlichen Welt eingeführt. Sie war der Anfang einer reichen literarischen Thätigkeit. Ueberblickt man die zahlreichen Publicationen in ihrer zeitlichen Aufeinanderfolge und in ihrem inhaltlichen Verhältnis, soweit das Strafrecht in Betracht kommt, so finden wir die umfassenderen Arbeiten erst am Abschluß einer Fülle von Detailarbeiten, die theils in ver- schiedenen juristischen Zeitschriften, theils als Monographien der Oeffentlichkeit übergeben waren. So geht der vortrefflichen Mono- graphie: „Erörterungen über den allgemeinen That- bestand der Verbrechen nach österreichischem Recht" (Innsbruck 1862) eine Reihe von Detailarbeiten in der Allg. österr. Ger.-Ztg. und in der Zeitschrift für exacte Philosophie

So z. B. sein Vortrag über die Todesstrafe, ausgenommen in die Biblioteca deH’abolizionista von Carrara (Lucca 1869).

August Geyer,

Bd. 1 und 2 voraus. In Haimerl's Vierteljahresschrift folgt dann die ergänzende Abhandlung: „lieber den Begriff des Verbrechens." Die Details der Materien jener Monographie, lange Zeit der eigentliche Tummelplatz criminalwissenschaftlicher Untersuchungen, werden aber nicht aus dem Auge gelassen: die Lehre vom do1u8 generalis und das überaus weit ausgreifende Thema vom Causalzusammenhang (Goltdammer's Archiv Bd. 13), eine weitere Vertiefung in das Problem des Noth- stands, in der Nothwehrmonographie schon berührt (Krit. Viertel- jahresschrist Bd. 5), Ausführungen über Urheberschaft und Beihilfe (Goltdammer's Archiv Bd. 16), Beitrüge zur Lehre von der diebischen Absicht (Haimerl's Vierteljahresschrist Bd. 18), Beiträge zur Lehre von der Concurrenz der Ver- brechen (Gerichtssaal Bd. 12), zur Lehre von den Antrags- delicten (Krit. Vierteljahresschrift Bd. 16), die Bedeutung des Ersatzes des Schadens in strafrechtlicher Beziehung (Gerichts- saal Bd. 21), das Maltesische Gefüngniswesen (in v. Holtzen- dorff's Deutscher Strafrechtszeitung Jahrg. 1872), Ausführungen über den Versuch (ebenda Bd. 18, ferner Zeitschrift für die ges. Strafrechtswissenschaft Bd. 1 und Rivista penale XIV und XV), endlich der Aufsatz über das System der Freiheitsstrafen (Gerichts- saal Bd. 18 und Rivista penale V) und manche andere Aus- führungen über Fragen des allgemeinen Theils des Strafrechts, denen wir in den noch zu erwähnenden Besprechungen von Gesetz- gebungsarbeiten begegnen werden, legen Zeugnis davon ab, wie der Verfasser seine Disciplin in allen Grundfragen beherrscht hat und wie ihm darum zu thun war, gewisse Grundanschauungen an den Details der criminalrechtlichen Probleme zu erproben *). Aus dieser festen Grundlage konnten sohin die werthvollen Bei- träge für v. Holtzendorff's Handbuch des deutschen Strafrechts geschaffen werden, wo ihm die Bearbeitung der

*) Eine Reihe kürzerer Aufsätze enthält die Attg. österr. Ger.-Ztg., nament- lich in den Jahrgängen von 1860—1872.

August Geyer.

Lehre von der Theilnahme und Begünstigung (Bd. 2), über die Verbrechen gegen die leibliche Unversehrtheit und die persönliche Freiheit (Bd. 3) und in Bd. 4 — Supplementband (nach dem Erscheinen der Novelle vom 26. Febr. 1876) — eine ausführlichere Arbeit über den Thatbestand des Verbrechens, sowie über die Zu- rechnungsfähigkeit und den verbrecherischen Willen (Ergänzungen zu Schapcr's Ausführungen in Bd. 2) übertragen ward. Er- gänzungen seiner Monographien in Bd. 3 S. 515—564 über die Verbrechen gegen die leibliche Unversehrtheit und S. 565—618 über die Verbrechen gegen die persönliche Freiheit enthält der citirte Supplementband S. 361 ff. und 385 ff. Wichtigere Lehren des allgemeinen Theils des Strafrechts fanden auch in v. Holtzen- dorff's Rechtslexikon (in 28 Artikeln) in G. ihren Bearbeiter*). Eine kurzgefaßte Gesammtdarstellung des allgemeinen Theils des heutigen gemeinen deutschen Strafrechts lieferte G. für v. Holtzen- dorff's Encyklopädie der Rechtswissenschaft S. 871—928; be- züglich der einzelnen strafbaren Handlungen ist nur der Versuch einer Eintheilung geboten. Als die reiche Frucht langjähriger gründlicher Arbeiten in fast allen Theilen des materiellen Straf- rechts erscheint aber seine systematische Darstellung des gemeinen deutschen Strafrechts, die er unter dem unscheinbaren Titel: „Grundriß zu Vorlesungen über gemeines deutsches Strafrecht" in zwei Hälften, zusammen 428 Seiten stark, 1884 und 1885 erscheinen ließ. G. spricht sich über den Zweck der Publication nicht aus; aus der ganzen Anlage und aus dem sonst bei sog. Grundrissen nicht üblichen größeren Umfange ergibt sich, daß G., ohne ex professo ein Lehr- oder Handbuch schreiben zu wollen, die Gelegenheit in diesem eigenartig gestalteten Grundriß gefunden hat, seine Anschauungen im ganzen Bereich dieser Disciplin in systematischem Zusammenhänge zur Darstellung zu bringen und zu den literarischen Erscheinungen namentlich in jenen Materien,

*) Dazu kommen noch 2 Artikel: 1 über Mthigung und 1 proceßrecht- licher über den Urkundenbeweis.

August Geyer.

in welchen er selbst an dem Aufbau der heutigen Doctrin mit- gearbeitet hatte, Stellung zu nehmen, sowie die Ergebnisse der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts kritisch zu verwerthen. Dieses abschließende Werk war die letzte größere Arbeit, die uns G. hinterließ und dies auf jenem Gebiete, auf welchem er die intensivste wissenschaftliche Thätigkeit entwickelt hat. — Es wurde schon oben angedeutet, daß G.'S entschiedenes Eintreten für das Herbart'sche System von größtem Einfluß auf seine juristischen Arbeiten war. Er verlor denn auch literarisch den Zusammen- hang seiner Arbeiten mit seinen philosophischen Grundanschauungen nicht aus dem Auge. Schon 1863 publicirt er eine „Geschichte und System der Rechtsphilosophie in Grundzügen" (Innsbruck). Das Buch hatte allerdings zunächst und vorzugsweise die Be- stimmung, seinen Vorlesungen über Rechtsphilosophie zur Grund- lage zu dienen, daher denn auch manches Detail und manche nähere Begründung ausgesprochener Sätze dem mündlichen Vor- trag Vorbehalten blieb. Gleichwohl sollte das Buch doch auch zugleich das philosophische und juristische Glaubensbekenntnis des Autors zu offenem Ausdruck bringen und bietet auch in der That das Buch ein vollständiges Bild des Systems des Ver- fassers. Es würde über den Zweck dieser Zeilen hinausführen, wollte hier in eine Darstellung auch nur der Hauptpunkte der G.'schen Grundanschauungen eingegangen werden; auch wäre dies kaum anders möglich, als an der Hand einer abermaligen Kritik des Herbart'schen Systems. Bei aller Anerkennung, die man manchen Ansichten der Herbart'schen Schule um so weniger ver- sagen konnte, als die realistische Ethik sich doch nicht in so schroffen Gegensatz zu den Thatsachen und den Erscheinungen des sittlichen Lebens gestellt sieht, wie die idealistische Ethik mit ihren namentlich für das Rechtsleben oft unverwerthbaren apriorischen Constructionen, drängt sich doch für die philosophische Behandlung des Rechts und einzelner Materien (namentlich des hier vorzüglich in Betracht kommenden Strafrechts) die kaum zu überbrückende Kluft zwischen den Anforderungen theoretischer Behandlung des eigentlichen Objects

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der Jurisprudenz und den Aufgaben der Philosophie demjenigen auf, der nach Ueberwindung so mancher Zweifel dem Recht und dessen wissenschaftlicher Behandlung die nur durch die Natur des Rechts von selbst gegebene Methode der Jnduction vindicirt wissen will. Wie sehr übrigens selbst angestrengte Arbeit nicht im Stande ist, die Doctrin des positiven Rechts in die unverrückbaren Geleise eines bestimmten philosophischen Systems zu bannen, zeigen uns gerade G.'s scharfsinnige Ausführungen über so viele Fragen des positiven Rechts, wo der Zusammenhang mit gewissen Grund- anschauungen der Macht des Gedankens, der aus den Thatsachen des Rechtslebens dem aufmerksamen Beobachter oft so drastisch gegenübertritt, weichen muß und die juristische Untersuchung sich plötzlich in die sicheren Bahnen der Jnduction gestellt sieht. Mochten daher immerhin für die Probleme des Strafrechts, des Völkerrechts (vgl. G.'s vortreffliche Rectoratsrede: „Ueber die neueste Gestaltung des Völkerrechts", Innsbruck 1866) und des Staatsrechts (vgl. „die Lehre vom Staatsvertrag" in der Zeitschrift für exacte Philosophie Bd. 5) die philosophischen Ideen des Autors einen stark bestimmenden Einfluß auf seine Grund- ansichten und die Formulirung jener in beständigem Flusse be- griffenen Grundbegriffe der betreffenden Disciplinen geübt haben — die Correctur des philosophischen Standpunktes mußte sich doch vielfach in den Details der Lehre von selbst einstellen. — In diesem Zusammenhänge mögen auch die übrigen Arbeiten G.'s, welche die Rechtsphilosophie bezw. die philosophische Behandlung juristischer Materien betreffen, hier Platz finden. Es gehört hierher eine Reihe von Aufsätzen in der Zeitschrift für exacte Philosophie, darunter insbesondere seine Betrachtungen aus dem Gebiete des Strafrechts (a. a. O. Bd. 1 u. 2), der schon oben citirte Beitrag zur Lehre vom Staatsvertrag (a. a. O. Bd. 5); ferner der Versuch einer Parallele zwischen Kant's und Herbart's Staatslehre (Haimerl's Vierteljahrcsschrift Bd. 7). Die in das Gebiet der Ethik stark eingreifenden Untersuchungen v. Jhering's, soweit dieselben zunächst in der bekannten Schrift:

August Geyer.

„der Kamps ums Recht" in die Oeffentlichkeit traten, veranlagten G. von seinem Standpunkt in der Ethik zu einer Kritik der v. Jhering'schcn Schrift «unter demselben Titel, Gerichtssaal Bd. 25). Gelegenheit zu einer resumirenden Ausführung seiner rechtsphilosophischen Ansichten ward ihm in der vierten Auflage der Encyklopädie der Rechtswissenschaft von v. Ho Itzendorfs gegeben, wo er die philosophische Einleitung in die Rechtswissenschaften (S. 1 — 96) zu verfassen beauftragt wurde. — In gleichem Maße, als G. der Rechtswissenschaft den Beruf zur Kritik des geltenden Rechts vindicirte, widmete er seine kritische Feder auch den neueren Reformbestrebungen: so vor allem dem Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund (Krit. Vierteljahresschrift Bd. 12) und den Entwürfen eines Straf- gesetzbuchs für Westösterreich, und zwar dem Entwurf vom Jahre 1867 (Besprechung des Entwurfes eines Strafgesetzes über Verbrechen und Vergehen für die nicht-ungari- schen Länder Oesterreichs, Wien 1867) und jenem vom Jahre 1874 (in einer überaus gründlichen und umfangreichen Besprechung in Grünhut's Zeitschrift Bd. 2 u. 3). Die Aenderungen des deutschen Strafgesetzbuchs, die in der Novelle vom 26. Febr. 1876 legislativen Ausdruck fanden, unterzog G. mehrfachen Besprechungen, in denen er rückhaltlos seinen Standpunkt gegenüber jenen legis- lativen Versuchen zur Geltung brachte. Zur Kritik des deutschen Strafgesetzbuches sind hier noch zu erwähnen die Aufsätze in v. Holtzendorff's Jahrbuch für Gesetzgebung u. s. w. Bd. 3 und im Gerichtssaal Bd. 26 und 27. Werthvolle Ausführungen brachte G. über das neue Preßgesetz für das Deutsche Reich (in der Rivista penale III), über die neue Reichsstrafproceßordnung (a. a. O. VII u. VIII), woran sich ein reserirender und kritischer Aufsatz über die deutsche Strafgesetzgebung in den Jahren 1876 und 1877 (a. a. O. Bd. 9) anschließt. Ganz besondere Aufmerk- sainkeit widmete G. den Rcformbestrebungen in Italien: in der v. Holtzendorff'schen Deutschen Strasrechtszeitung Jahrgang 1868, 1872, in der Krit. Vierteljahresschrift Bd. 17, in der Rivista

August Geycr.

penale I, II und mit Bezug auf den neuesten Entwurf (Savelli) a. a. O. I der 2. Serie, wie er denn überhaupt in nähere Be- ziehungen zu den italienischen Gelehrten und deren wissenschaft- liche Bestrebungen getreten war. Namentlich war es die Rivista penale (Lucchini), in der er Italien mit der criminalrechtlichen Literatur und Gesetzgebung Deutschlands bekannt gemacht hat (vgl. Riv. p. XI). Die Rivista ehrte das Andenken des deutschen Gelehrten in einem überaus warm geschriebenen, die Verdienste G.'s in vollem Maße würdigenden Nachruf von Renato Manzato, Advocat in Venedig *). — Werthvolle Referate und Kritiken brachte uns G.'s Feder auch über die Reformversuche Rußlands (Krit. Vierteljahresschrift Bd. 6, Petersburger Zeitschrift für Civil- und Strafrecht und Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft III, IV u. VI) und des Staates New-Jork (Archiv für Strafrecht Bd. 30). lieber den Gang der Justizgesetzgebung in Oesterreich hatte G. durch eine Reihe von Jahren kritische Berichte in der Revue de droit international et de legislation comparee ver- öffentlicht. — Unermüdlich in der Prüfung der neueren Be- strebungen auf dem Gebiete der Strafgesetzgebung und erfüllt von der Mission edel gearteter Naturen, dem Rechte die Bahn zu öffnen und das Unrecht nach Manneskrast zu bekämpfen, wandte er auch jener beklagenswerthen Erscheinung wiederholter Verurtheilungen Unschuldiger seine Aufmerksamkeit zu und trat in der bekannten Frage über die Entschädigung unschuldig Verurtheilter für die An- erkennung der Entschädigungspslicht des Staates ein: in v. Holtzen- dorfs's Zeit- und Streitfragen Jahrgang 11 (Heft Nr. 169), im Gerichtssaal Bd. 34 und in „Nord und Süd". Das dritte Gebiet (außer dem materiellen Strafrecht und der Rechtsphilosophie), welches G. meisterhaft beherrschte, war das Strafproceßrecht. Auch auf diesem Gebiete hat er zunächst als treuer Mitarbeiter v. Holtzendorff's in dessen Handbuch des deutschen Strasproceßrechts (Bd. 1 S. 186—304) die Bearbeitung

*) S. die Übersetzung von Teich mann im Gerichtssaal Bd. 39.

August Geyer.

der ebenso schwierigen als wichtigen Partie des Beweisrechts in einer überaus gründlichen und lichtvollen Monographie über- nommen. Eine Leistung ersten Ranges bot er uns aber in seinem Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafproceßrechts. Sein lebhaftes Interesse an dem Entwicklungsgang der neueren Gesetzgebung, die in Folge des großen Einigungswerks des deutschen Volkes in Fluß gekommen war, lenkte seine eminente Arbeitskraft auch den seit 1. Oct. 1879 wirksamen Justizgesetzen zu. Ein über- zeugungstreuer Freund fortschrittlicher Entwicklung des Rechts- lebens mußte ihn die wissenschaftliche Bearbeitung eines Rechts- gebiets mächtig anziehen, auf welchem die Marksteine der Ent- wicklung des politischen Lebens der Nation zugleich die Phasen bezeichnen, welche das Recht und dessen Verwirklichung im Gericht durchlaufen. Gerade im Strafproceß tritt dieser Parallelismus innerhalb der neueren Entwicklung dieses Rechtsgebiets am schärfsten hervor. Bei allem Streben, die juristisch-technischen Mittel einer correcten, alle betheiligten Interessen gleichmäßig sichernden Recht- sprechung organisch durchzubilden, konnte die politische Bedeutung der jeweiligen Reformversuche auf dem Gebiete des Strasproceß- rechts doch niemals ganz in den Hintergrund treten — um so weniger als die Hauptepochen in der Entwicklung dieses Rechts- gebiets bekanntlich ihren Anstoß in bedeutsamen Wandlungen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts überhaupt gefunden haben. So oft Veranlassung gegeben war, die Reformfrage auf dem hier in Rede stehenden Gebiete in Fluß zu bringen, trat auch sofort der Gegensatz einer mehr conservativen, dem überkommenen Rechts- zustande zuneigenden Ansicht und einer die letzten logischen Con- sequenzen der heutigen Organisationsgrundlagen des Processes postulirenden Auffassung in den Vordergrund. In diesem Kampf der Ansichten und Meinungen spielte außerdem die Frage der Betheiligung von Laien an der Rechtsprechung und das Problem der Form dieser Betheiligung nicht die geringste Rolle; wo, wie auf diesem Gebiete, der Tummelplatz für halb mißverstandene Rede- wendungen und Schlagworte bald abgesteckt ist, da gilt es mit

August Geyer.

doppelter Vorsicht jene Interessen im Auge zu behalten, die im Gesetze eine dauernde Befriedigung fordern. G., dem die Er- kenntnis der vollen Wahrheit als einzig legitimer Zielpunkt wissen- schaftlicher Arbeit galt, war nicht geneigt, Compromissen das Wort zu reden, wo die Ergebnisse einer klargelegten geschichtlichen Ent- wicklung und die logischen Consequenzen gewisser abschließenden Erscheinungen in Harmonie stehen mit den praktischen Bedürf- nissen und zureichende Gründe nicht namhaft gemacht werden können, welche eine Modification des einmal zu voller Geltung gelangten Gedankens rechtfertigen sollen. Darum fordert er rück- haltlose Anerkennung der Organisationsgrundlagen des reformirten Strafprocesses und tritt jener Mischung der Principien entgegen, welche charakteristisch für die Zeit des Uebergangs des heutigen Ver- fahrens aus dem alten Jnquisitionsproceß, einen consequent durch- geführten Ausbau des Processes stört bezw. unmöglich macht. — In der Frage der Betheiligung von Laien an der Rechtsprechung ist G.'s Standpunkt frei von jener extremen Argumentation, die offenbar zu viel beweisen will und darum nichts beweist. Er stellt das Für und Wider gewissenhaft zusammen und scheint in der größeren Unabhängigkeit der Laienrichter ein entscheidendes Moment für die Betheiligung derselben an der Rechtsprechung zu erblicken, fordert folgemäßig für Strafsachen jeder Ordnung gemischte Gerichte. Das heutige Schöffengericht gilt ihm nur als will- kommenes Surrogat der Schwurgerichte für geringfügige Sachen; die Zuständigkeit der letzteren sollte jedoch nicht bloß nach der Schwere des Verbrechens abgegrenzt werden; jedenfalls sei die Jury für alle sog. politischen Verbrechen und alle mittels der Presse begangenen strafbaren Handlungen das passendste Forum. Nicht unerwähnt dürfen die zahlreichen literarischen Anzeigen und ausführlicheren Besprechungen bleiben, in denen G. in dieser Zeitschrift den Gang der criminalrechtlichen Literatur verfolgte; daneben ist noch auf die Anzeigen in v. Kirchenheim's Central- blatt und in Grünhut's Zeitschrift zu verweisen. Stkeng gegen sich selbst, war auch das Urtheil über Andere stets gewissenhaft

August Geyer.

und gerecht. Sein klarer Blick, seine Sachkenntnis boten uns manche treffende Charakteristik von Autoren und deren wissen- schaftlicher Leistung. Das Vorzüglichste in dieser Richtung bietet aber die Festrede zu Anselm v. Feuerbach's hundert- jährigem Geburtstag (München 1875). In einem Briefe, den G. wenige Wochen (am 18. October) vor seinem Tode an den Verfasser dieser Zeilen gerichtet hatte, pries er sich glücklich, in einem Kreise gleichgesinnter, von gleichem Streben erfüllter Männer seinem Berufe leben zu können: „Natur, Aunst und Wissenschaft bieten des Erfreulichen hier so viel!" Befreit von der anderwärts oft unvermeidlichen Mitwirkung an zeitraubender politischer Arbeit fand er in München ein wahres wissenschaftliches Asyl. Er war nicht undankbar, denn mit der reichen Fülle wissenschaftlicher Leistungen lohnte er das Vertrauen, das ihm entgegengebracht wurde.

E. Ullmann.

Rechtsgeschichte

P. Willems, le sénat de la république Romaine. 1 edit. 1878. 1883. 2 tomes. 2 edit. 1885. tome 1: IV et 724 p., tome 2: 784 p., tome 3: registres 114 p. Von J. Baron

I. Wechtsgefchichte. 1. P. Willems, le senat de la republique Romaine. 1 edit. 1878. 1883. 2 tomes. 2 edit. 1885. tome 1: IV et 724 p., tome 2. 784p., tome 3: registres 114 p. Die zweite Ausgabe unterscheidet sich von der ersten dadurch, daß im ersten Band ein avant propos und der 2. bis 5. Anhang, ferner dadurch, daß der dritte Registerband hinzugekommen ist; im Uebrigen ist sie fast nur ein Wiederabdruck. Der Schriftsteller über den römischen Senat, welcher Special- wissenschaft er sich auch ergeben haben mag, muß einem dreifachen Gesichtspunkt gerecht werden: dem historischen, dem juristischen, dem politischen. Den überlieferten Stoff muß er Von ihnen aus seststellen, auflösen und wieder ordnen. Denn gegeben ist in jedem bestimmten Zeitmomente die Verfassung des Senats (das juristische Element); zu ihm muß dann die Würdigung der Verfassung treten, die Untersuchung, ob die Verfassung den Senat bei seiner Thätigkeit gefördert oder gehindert, ob sie ihm die rechten Männer zugeführt, und ob sie diesen das rechte Handeln ermöglicht hat (das politische Element). Beides, die Verfassung wie die Feststellung ihres Werthes, ist aus den historischen Vorgängen zu entnehmen, und so gesellt sich zu einander, wie oben bemerkt, das historische, juristische und politische Element. Aber in der Ueberliefernng sind diese Elemente keineswegs getrennt; oft genug ist das eine ganz übergangen, nur angedeutet, in zweideutiger Sprache ausgedrückt. Hier vor allem tritt die wissenschaftliche Darstellung ein; sie hat zu zersetzen, zu ergänzen, zu erklären. Krit. Vierteljahresschrift N. F. Bd. X. H. i.

Rechtsgeschichte.

Die ganze Wissenschaft des römischen Staatsrechts oder viel- mehr ihre Zukunft scheint mir daraus zu beruhen, daß über das vorher Gesagte Einigkeit besteht. Denn die historische Schule war von nicht minderer Bedeutung für das römische Staatsrecht als für das römische Privatrecht, und sie stellte für jenes in Niebuhr einen Forscher, der nicht minder bahnbrechend war als Savigny für dieses. Aber ohne daß ich im Geringsten den Männern nahe treten möchte, die nach Niebuhr das römische Staatsrecht be- arbeitet haben, soviel glaube ich ohne Widerspruch behaupten zu dürfen, daß bis zum Auftreten Mommsen's die Wissenschaft des römischen Staatsrechts in ihren Leistungen nicht entfernt an die des Privatrechts heranreicht. Und hiefür scheint mir eine volle Erklärung auf der Hand zu liegen. In einer Vergleichung der römischen Geschichte von Ranke und von M o in m s e n hat neulich Riesser auszuführen gesucht, daß der Letztere in seine Geschichte das Programm des deutschen Liberalismus der fünfziger Jahre unseres Jahrhunderts hineingelegt hat; zu dieser Zeit erschien sein Werk, und er habe es mit den Ideen der politischen Partei erfüllt, welcher er angehörte. Ich will die Wahrheit oder die Unrichtigkeit des Riesser'schen Urtheils dahingestellt sein lassen; nur soviel sei aus demselben entnommen, daß Mommsen zu den Männern gehört, welche bei ihren wissenschaftlichen Arbeiten von den Ideen bewegt werden, welche unsere Zeit tragen. Gewiß ist es hieraus zu erklären, daß er, der amtlich früher größtentheils zur Lehre des römischen Privatrechts berufen war, seine schriftstellerische Thätig- keit auf den Aufbau jenes großartigen, für eine lange Zeit hin grundlegenden Werkes über die Verfassung des römischen Staates gerichtet hat. Denn unsere Zeit ringt nach der Erkenntnis und Herstellung einer neuen Staatsverfassung. An ihrem Beginn stand der Glaube an die Unfehlbarkeit des constitutionellen Regiments; aber wie sehr dieser Glaube heutzutage erschüttert ist, das braucht nicht ausgeführt zu werden; die (so zu sagen) technischen Vertretungen sind neben die politischen gestellt worden; die Handels- und

P. Willems, le sönat de la republique Romaine.

Gewerbekammern, die Eisenbahn-Landwirthschafts- und Volkswirth- schaftsräthe, die unzähligen Enqueten sind bereits zu Gliedern unseres staatlichen Organismus geworden. Von einer Befriedigung ist trotzdem nirgends die Rede. Und so wenden wir uns denn um Belehrung an die Ver- fassung des größten, mächtigsten, langandauerndsten und für unsere Civilisation folgenreichsten der alten Staaten. Gewiß: mit dem Uebergang der continentalen Staaten zum Constitutionalismus hat für die Wissenschaft des römischen Staatsrechts eine neue Epoche begonnen; sie wird gegenwärtig einer neuen Blüthe entgegen- geführt. Aber was ich behaupte ist, daß uns hiebei nicht rein das wissenschaftliche Interesse leitet und nicht allein leiten darf. Unser politisches Bedürfnis ist zu gewaltig, als daß es sich nicht bei der wissenschaftlichen Arbeit geltend machen müßte; wenn wissenschaftlich der staatsrechtliche Grundsatz festgestellt worden ist, so muß seine politische Würdigung ihm unmittelbar an die Seite gesiellt werden; wir wollen erfahren, ob und wie er sich bei den Römern bewährt hat, wir wollen in den Stand gesetzt werden zu urtheilen, ob eine Reception des römischen Staatsrechts oder einzelner römischer staatsrechtlicher Begriffe nothwendig ist, nicht eine Reception in dem Sinne, in welchem die des römischen Privatrechts erfolgte, sondern in dem, in welchem sich die Antike auf dem Gebiete der Kunst, der Poesie, der Philosophie seit dem Zeitalter des Humanismus mit geringen Unterbrechungen in un- geschwächter Kraft geltend gemacht hat. Von diesem Gesichtspunkt aus hätte ich in dem vorliegenden Werke, welches ebenso sehr durch die Gelehrsamkeit und Gründ- lichkeit der Forschung wie durch die Klarheit der Darstellung aus- gezeichnet ist, manchen Zusatz gewünscht. Ich greife Einzelnes heraus. Die Bestimmungen des plebiscitum Ovinium geben dem Verf. zu einer Schlußbemerkung Anlaß (1, 172. 173). Aus der Ver- ordnung, daß die Censoren den Senat aus allen Beamtenklassen ergänzen sollen, folgert der Verf., daß der Senat fortan aus 2*

Rechtsgeschichte.

gewesenen Magistraten bestanden habe, und daß somit die Wahl der Senatoren in Wahrheit durch das Volk, durch die Centuriat- und Tributcomitien geschehen sei. Gewiß, die Bemerkung des Vers, ist nicht abzuweisen; aber mir scheint, daß eine andere Kritik des piek Ovinium gleichfalls hätte hinzugefügt werden müssen. Wenn der Senat in Wahrheit aus der Volkswahl her- vorgeht, so liegt es auf der Hand, in ihm die römische Volks- vertretung zu sehen; wie ist es nun zu erklären, daß keine einzige Volksvertretung der modernen Zeit (auch nicht die englische) sich zu einem so gewaltigen Einfluß auf die Staatsangelegenheiten ausgeschwungen hat als der römische Senat? Die Composition des römischen Senats gibt darüber Aufschluß; sie zeigt, was der letztere vor der modernen Volksvertretung voraus hat. Die Stellung unserer Volksvertreter beruht einzig und allein auf der Volkswahl, auf dem hierdurch bezeugten Volksvertrauen; der römische Senator aber ist mehr; diese Volkswahl hat ihn nicht sofort in die Volks- vertretung, sondern zu den Geschäften berufen, und erst nachdem er sich in den Geschäften eine gewisse Kenntnis erworben, steigt er zum Volksvertreter auf; die römischen Senatoren sind geschäfts- kundige Männer, und sind daher im Stande, die Regierungs- männer zu controliren und zu rectificiren. Nichts ist hiefür be- zeichnender als der Vorgang des Jahres 462, der Q. Fabius Maximus und seinen Sohn Q. Fabius Gurges betraf; der Letztere führte den Krieg gegen die Samniter so schlecht und unglücklich, daß an seine Abberufung gedacht wurde; da wußte der Vater, der im Senat saß, den letzteren dadurch umzustimmen, daß er sich erbot, unter seinem Sohne als Legat zu dienen, und als solcher hat er die Fehler des Sohnes wieder gut gemacht. Es ist das plebieoitum Ovinium, welches der römischen Volksvertretung geschäftskundige Männer und nur solche zugeführt hat. Aber freilich unter diesen geschäftskundigen Männern über- wog das militärische Element, während das finanzielle zurücktrat. Ich bemerke dies, um an eine andere Stelle des Willems'scheu Werkes anzuknüpfen.

P. Willems, le Senat de la republique Romaine.

Bei der Behandlung der Finanzen nämlich wendet sich der Verf. am Schluß zu der Controle, welche der Senat über die Verwaltung der Finanzen geführt hat (2, 457—463). Der Verf. führt aus, daß dem römischen Staat die moderne Institution des Rechnungs- hofes (Oberrechnungskammer) gefehlt hat, daß ferner die Quästoren bloße Kassenbeamten waren, welche die Gelder annahmen und auslieferten, welche aber nicht die Rechtfertigung der einzelnen Posten verlangen durften; die wahre Controlbehörde sei der Senat gewesen, aber „il n’a pas su ou n’a pas voulu user serieusement de ce droit important“. Daß für das Nichtwollen oder für das Nichtkönnen Gründe vorhanden gewesen sind, ist nicht zu bezweifeln; der Verf. geht auf sie nicht ein. Ich denke an die Zusammen- setzung des Senats. Die einzigen, welche dabei in Frage kommen können, sind die Censorier; nur sie hatten die Einsicht und den Ueberblick über die gesammten Staatsfinanzen; die Quästorier waren junge Männer, die eben erst begonnen hatten, sich in die Geschäfte einzuarbeiten. Wie viele Censorier saßen dann nun im Senat? Wenn es hoch kam, so war es der fünfte Theil der Consulare; und auch diese Ziffer wurde sicher nicht erreicht, da bei ihrem Lebensalter der Tod viele von ihnen hinwegnahm. Kurz, es waren viel zu wenig mit den Finanzen vertraute Se- natoren vorhanden, als daß eine gründliche Controle hätte geübt werden können. So könnte, scheint mir, noch manche Stelle des W.'schen Werkes angeführt werden, an welcher ein kritisches Wort erwünscht gewesen wäre; es würde um so eindrucksvoller gewesen sein, als Niemand befähigter ist es auszusprechen, als der Verf. selbst. Dahingegen zeichnet sich das Werk durch ein neues Element aus, wozu sich in den bisherigen Schriften über römisches Staats- recht kaum die Anfänge finden: es ist das statistische Element. Die Gelehrsamkeit, die der Verf. dabei beweist, ist erstaunlich, viel- leicht darf man sagen, bisher unerreicht. Für jede Periode der Senatsbildung hat er einen Abschnitt ,1a eomposition du senat“ oder mit einer ähnlichen Ueberschrift.

Rechtsgeschichte.

Im ersten Jahrhundert der Republik, wo nach des Verf. Ansicht der Senat nur patricische Mitglieder hat (ich komme darauf später zurück), gibt er die Namen sämmtlicher patricischer Gentes der damaligen Zeit, zugleich unter Hervorhebung der einzelnen Männer, welche ein curulisches Amt bekleidet haben; er rechnet über hundert Gentes (genau: 114) heraus (S. 69—88 des ersten Bandes). Im zweiten Jahrhundert der Republik (mit dem consularischen Militärtribunal) werden die Plebejer senatsfähig. Deshalb gibt der Verf. eine genaue Liste sämmtlicher curuliscker Beamten dieser Zeit, geschieden nach dem Stande (S. 89 — 95), und überdies eine Liste der patricischen und plebejischen Familien, welche im Senate vertreten waren (S. 96—189 des ersten Bandes); er zählt 29 patricische Gentes mit 110 bis 111 Senatoren und 28 plebejische Gentes mit 42 oder 43 Senatoren. Im dritten Jahrhundert der Republik, vor dessen Beginn das plebiscitum Ovinium ergangen ist, unterzieht sich der Vers, der gleichen Arbeit; er rechnet heraus 15 patricische Gentes mit 73 curulischen Senatoren und 36 plebejische mit 75 curulischen Senatoren (Bd. 1 S. 267—283). Nunmehr aber schreitet der Verf. zur Hauptarbeit; er recon- struirt die ganze Senatorenliste der beiden Jahre 179 und 55 vor Chr. (ersteres aus S. 308—357, letzteres auf S. 427—543 des ersten Bandes). Es ist ein Riesenwerk, welches der Verf. in diesen beiden Abschnitten aus dem schriftstellerischen, epigraphischen, numismatischen Material aufbaut; schon die Feststellung der Grund- sätze, nach welchen die Reconstruction erfolgt, ist höchst interessant; für den Leser gewinnt der Senat leibliche Gestalt, und die ein- zelnen historischen Persönlichkeiten treten für ihn in Activität. Allein in dem Raum dieser Zeitschrift kann offenbar auf die Einzelheiten nicht eingegangen werden; nur so viel sei bemerkt, daß der Vers, für das Jahr 179 304 Senatoren (88 patricische. 216 plebejische), für das Jahr 55 418 Senatoren (43 patricische, 375 plebejische) herausrechnet.

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Das Werk des Verf. zerfällt in zwei Bände, von denen der erste die Bildung, der zweite die Competenz des Senats behandelt. In dem ersten Bande gehört zu den bedeutendsten Abschnitten die Erörterung des Zeitpunkts, in welchem die Plebejer in den Senat eingetreten sind *). Nach der zwar nicht allgemeinen, aber jedenfalls herrschenden Meinung war dies der Beginn der Republik; nach der Ansicht des Verf. war es das Jahr 354 d. St. (400 v. Chr.); die Aenderung bei Beginn der Republik präcisirt er dahin, daß seitdem nicht bloß seniores, sondern auch iuniores in den Senat ausgenommen worden sind. Meines Erachtens ist es dem Vers, gelungen, die Schwäche der Argumentation, auf welcher die herrschende Meinung beruht, aufzuzeigen; daß er hingegen die Frage völlig zum Abschluß gebracht, das vermöchte ich ihm nicht zuzugestehen. Das Hauptargument der herrschenden Meinung ist die Anrede patres eonseripti; soll das Wort conscripti adjektivisch oder substantivisch interpretirt werden? sollen unter patres con- scripti alle auf die Senatorenliste geschriebenen Mitglieder des Senats, oder sollen unter patres die patricischen, unter con- scripti die Plebejischen Senatsmitglieder verstanden werden? Daß grammatikalisch die erstere Auslegung die richtigere ist, und daß im Sinne der zweiten Auslegung es patres adscripti hätte heißen müssen, liegt auf der Hand; nichtsdestoweniger billigt die herrschende Meinung die zweite Interpretation, und sie stützt sich dabei aller- dings auf den Vorgang von Festus (v. qui patres, qui eonseripti), von Paulus Diaconus (vv. allecti, eonseripti), von Livius (II, 1 §§ 10, 11), von Plutarch (qu. Rom. 58), von einigen römischen Schriftstellern, die Servius (all Aeneid. 1, 426) mit dem Worte alii zusammenfaßt H. Der Verf. zeigt nun, daß diese Auffassung keineswegs von allen Schriftstellern getheilt wurde, nämlich nicht

') In der zweiten Auslage hat der Verf. den zweiten Anhang (Bd. 1 S. 638 — 665) dieser Frage gewidmet. 2) Allerdings waren diese alii der Meinung, daß schon Servius Tullius die conscripti aus der Plebs in den Senat berufen habe; darin liegt also eine Abweichung von Festus, Paulus und Livius.

Nechtsgcschichtc.

von Dionysius (5, 13), von Tacitus (a„n. 11, 25), von einigen römischen Schriftstellern, die Servius 1. c. mit quidam bezeichnet, vom Bobiensischen Scholiast zu Cicero (p. 374 ed. Orelli); die ersteren beiden verbinden mit der Berufung von Plebejern in den Senat zugleich ihre Erhebung in den Patricias der letztere freilich hat eine confuse Anschauung. Und ferner zeigt der Berf., das; selbst in der Anrede patres conscripti von mehreren Römern (Cicero, Horaz, Duinctilian * *) das Wort conscripti adjektivisch gefaßt wird, wie sie denn selbst von einem pater conscriptus, von einem conscriptus reden. Nicht mit Unrecht erklärt der Verf. (S. 643), daß gegen Ende der Republik die Formel patres con- scripti ein Problem für die Antiquare und Philologen der Zeit bildete. In den Muncipalgesetzen der späteren Zeit endlich (lex Julia, Malacitana, Salpensana), wenn diese überhaupt als Argu- ment gebraucht werden dürfen, werden patres und conscripti in den meisten Fällen synonym gebraucht, an einigen Stellen werden sie getrennt (patres conscripti q u e). Ich übergehe allgemeinere Beweise, deren sich der Verf. be- dient, wie daß im ersten Jahrhundert der Republik sich im Senat etwaige plebejische Mitglieder durchaus nicht bemerklich machen ^s, daß zu Volkstribunen in jener Zeit durchaus nicht Senatoren ge- wählt werden, daß die Vertreibung der Könige durch eine aristo- kratische Bewegung erfolgt, mithin eine so bedeutende Concession an die Plebejer durchaus unwahrscheinlich ist. Allein ein bedeutendes Argument für die Ansicht des Verf. liegt in der Stelle des Festus v. praeteriti senatores, wonach consules et tribuni militum consulari potestate conjunctissimos sibi quosque patriciorum et deinde plebeiorum legebant. Mommsen zwar will das Wort deinde auf den niedrigeren Rang der plebejischen Senatoren beziehen (genauer daraus, daß in der Senatsliste die plebejischen *) Später noch Jsidorus, orig. IX, 4 § 11. *) Es soll aber nicht verschwiegen werden, daß, wie der Vers. S. 657 hervorhebt, nach Festus die Plebejer sogar die Majorität bildeten, denn es sollen 164 vom Consul Valerius berusen worden sein.

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Senatoren erst hinter den patricischen aufgeführt waren); mit Recht saßt unser Vers, das Wort zeitlich auf, und wenn Lange dies acceptirt und dagegen behauptet, daß Festus nur den Miß- brauch , befreundete Männer (coniunctissirnos sidi quosque) in den Senat zu berufen, hinsichtlich der Plebejer als zeitlich späteren bezeichnen will, so bekenne ich, daß in der ganzen Festusstelle ein Mißbrauch nicht betont wird. Vielmehr folgt daraus meines Erachtens mit Nothwendigkeit, daß erst seit der Einführung des Militärtribunats mit consularischer Gewalt die Plebejer senats- fähig geworden sind. Das führt mich auf die positive Begründung, welche der Vers, seiner Ansicht gegeben hat; diese ist um so wichtiger, als ja die herrschende Meinung bereits früher (z. B. von Ihne, Clasoni angefochten worden ist. Der Vers, stellt die Ansicht auf, daß von den ältesten Zeiten her (also längst vor dem plebiscitum Ovinium) die Bekleidung eines curulischen Amtes die Anwartschaft auf den Sitz im Senat verlieh; diese schon von Mommsen angedeutete Ansicht sucht er dadurch zu beweisen, daß ein flamen dialis mit Berufung auf praetexta et sella eurulis et flaminium (Liv. 27, 8) sein Recht auf einen Sitz im Senat erzwingt. Die Behauptung von Lange, daß der Flamen bloß das Recht in den Senat einzutreten (in senatum ut introiret, wie Livius berichtet) beansprucht habe, ist ohne das rechte Verständnis für politische Vorgänge; eher könnte dem Vers, entgegengehalten werden, daß der Hamen dialis seine Mitgliedschaft schon während der Dauer seines Amtes geltend macht, während doch Willems die Anwartschaft erst den Ex- magistraten d. h. nach Ablauf der Amtszeit zugestehen will. Der Vers, folgert nun daraus, daß die Plebejer erst seit der Ein- führung des Militärtribunats mit consularischer Gewalt die Senats- fähigkeit erlangten; zwar sollen etwa fünf Plebejer auch pnter den decemviri legibus scribendis gesessen haben, aber dies ficht der Vers, in ausführlicher Behandlung jener einzelnen Mitglieder des Decemvirats an. Das ist nun, wie mir scheint, der schwache

Rechtsgeschichte.

Punkt in der Darstellung des Vers.; denn er führt den Beweis zum Theil allerdings dadurch, daß jene angeblich plebejischen Mitglieder ein patricisches Cognomen haben, welches den wirklich plebejischen Gentilen fehlte, zum Theil führt er ihn bloß durch das Prünomen, und endlich bei einem Mitgliede erklärt er selbst diesen Beweis mangels der Quellen nicht erbringen zu können. Auf der andern Seite darf nicht verschwiegen werden, daß wenigstens nach Livius (4, 3) auch die Decemvirn des zweiten Jahres durchweg Patricier waren. Wenn demnach der Bcrf. in der 2. Auflage S. 664 N. 1 seine Ansicht dahin modificirt, daß er glaube, die Ansicht von dem plebejischen Stande einiger Decemvirn wenigstens erschüttert zu haben, so wird man ihm hierin beitreten müssen. Bei der Behandlung des xlebwoituin Ovinium, dessen Rogi- rung der Berf. mit Mommsen in das Jahr 442/312 setzt, ver- theidigt er die Hofmann'sche Ansicht, wonach die Worte ex vwni oräine sich auf alle Magistrate und nicht bloß (wie Walter und Lang e behaupten) auf die curulischen, andrerseits aber auch nicht (wie Herzog will) aus alle Bürger beziehen. Der Berf. folgt hier wieder (mir scheint, mit Glück) seiner Neigung zur statistischen Methode; an ihrer Hand zeigt er, daß die Beschränkung der Cen- soren aus die gewesenen curulischen Magistrate durchaus ungenügend war, um den Senat in seiner gesetzmäßigen resp. hergebrachten Mitgliederzahl zu erhalten; es wurden alle fünf Jahre etwa 55 Senatorensitze vacant, die Zahl der curulischen Magistrate dieser Zeit betrug zehn bis zwanzig, die der sämmtlichen Magistrate etwa 58 oder 59 (S. 161—168, 685, 688). Der Berf. knüpft hieran eine sehr interessante Bemerkung über den demokratischen Charakter des Gesetzes und seine Qualität als Plebiscit. Unter jenen sechszig Candidaten befanden sich nämlich etwa fünfzig Volkstribunen; die unmittelbare Wirkung des Gesetzes mußte demnach eine Umwand- lung der, bisher patricischen Senatsmajorität in die der patricisch- plebejischen Nobilität sein. — Nicht minder scharf ist die Wieder- legung der Herzog'schen Ansicht; denn die von Herzog ange- zogene Stelle bei Livius 23, 23 (welche die außerordentliche Lectio

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durch einen Dictator nach der Schlacht von Cannä behandelt), er- wähnt zwar zuerst die gewesenen curulischen Beamten, dann die gewesenen nichtcurulischen Beamten, dann die militärisch deco- rirten, allein diese letzteren bilden, ivie der Vers, mit Recht aus- sührt, keinen Ordo, und ihre Ernennung geschah also nicht auf Grund einer Vorschrift des plebiscitum Ovinium, sondern nach freiem Ermessen des Dictator; da er die 177 in der Schlacht ge- fallenen Senatoren zu ersetzen hatte, so konnte er freilich die Ovinischen Bestimmungen nicht beobachten, als Hietator senatui legendo war er überdies daran nicht gebunden. — Der Vers, hat unserer Materie den dritten Anhang (Bd. 1 S. 665—693) gewidmet, und darin namentlich das ganze von Lange aufgeführte Gebäude zerstört. Der zweite Band des Werkes, welcher wie bemerkt die Compe- tenz des Senats behandelt, zerfällt naturgemäß in drei Bücher: das Interregnum (S. 7—31), die Beziehungen zu den Comitien (S. 33—120), die Beziehungen zu den Magistraten (S. 121—772). Ich hebe aus diesem Bande die beiden wichtigsten Fragen heraus, nämlich die Frage nach der einheitlichen oder doppelten Gestaltung des Senats, sowie die Frage nach der Formel, auf welche die Senatsthätigkeit zurückzuführen ist. Ist der Senat, auch nachdem die Plebejer Zutritt zu ihm erlangt haben, ein einheitlicher geblieben, oder zerfällt er seitdem in einen patricischen Sondersenat mit dem Recht des interregnum und der auctoritas patrum und in einen patricisch-plebejischen Ge- sainmtscnat mit dem Recht des Consilium? Der Vers, behandelt die Frage an zwei Stellen, bei der Erörterung des interregnum und der auctor, patrum (S. 19—30, 38—57), und entscheidet sich beide Male zu Gunsten des einheitlichen Senats, er erzählt jedoch (Bd. 1 S. 656), daß er zu dieser Ansicht erst im Laufe seiner Studien gelangt sei, während er im Beginn derselben die Mommsen'sche Meinung von dem Doppelsenat angenommen hatte. In der That, es ist eine der minutiösesten Untersuchungen, die er uns vorführt, jede einzige Stelle wird geprüft, zuweilen

Rechtsgcschichtc.

mit vielem Glück. So z. B. die Asconiusstelle (Pompeius gener Scipionis et T. Menatius tribunus plebis referri ad senatum de patriciis convocandis, qui interregem proderent, non essent passi); der Verf. zeigt, daß im Sinne der Mommsen'schen Meinung ein Volkstribun den patricischen Senatstheil hätte berufen müssen, was in sich widersinnig und überdies gegen die Lehre des Lälius Felix ist, welche Gellius XV, 27 § 4 referirt; er führt weiter aus, daß in älterer Zeit bei Eintritt des Jnteregnum sich der Senat von selbst versammelte (coire), in späterer aber von den Volks- tribunen berufen wurde; es war nun ganz natürlich, daß, da zum Amte des Interrex nur die wenigen patricischen (nach W. überdies curulischen) Senatoren fähig waren, diese letzteren nicht durch ein allgemeines Edict, sondern einzeln und namentlich ge- laden wurden; das von Asconius erwähnte Senatusconsult ist hierauf zu beziehen. Dagegen nahm mich Wunder die Interpretation von Gaius I, 3, wonach die Patricier in älterer Zeit die Plebiscite nicht anerkannten, quia sine auctoritate eorum facta essent; der Verf. erklärt den Satz damit, daß zur Zeit der Controverse zwischen Patriciern und Plebejern die ersteren die Majorität im Senat gehabt hätten. Eine solche Interpretation paßt wohl auf die uns überlieferten Senatsreden (und der Verf. wendet sie auch hier an, S. 38 N. 5, S. 46) 48 N. 2), nicht aber, wie ich glaube, auf eine juristische Auseinandersetzung. Mir scheint, daß das Wort auctoritas in der Gainsstelle keine technische Bedeutung hat, denn die auctoritas patrum ist entweder eine nachfolgende oder (seit der lex Publilia) eine vorhergehende, auf keinen Fall eine gleich- zeitige; Gaius mußte, wenn er die technische auctoritas bezeichnen wollte, entweder schreiben: quia patres iis auctores non fierent oder non ex auctoritate. Außerdem würde — die technische Be- deutung von auctoritas vorausgesetzt — aus Gaius folgen, daß die Centuriat- und Curiatgesetze deshalb für die Patricier galten, weil sie die auctoritas patrum erhalten hätten, während doch auf der Hand liegt, daß der erste Grund ihrer Geltung der ist,

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daß die Patricier in den Curiat- resp. Centuriatcomitien Stimm- recht haben; ich übersetze deshalb die Gaiusstelle dahin, daß die Patricier die Geltung der Plebiscite ablehnten, weil sie ohne ihren Willen, ohne ihr Urtheil, kurz ohne ihre Abstimmung gemacht worden waren ‘). Ich nehme nunmehr hinzu die Stelle bei Diony- sius 2, 14, in welcher der Historiker ausdrücklich von seiner Zeit berichtet, daß, während der Senat (ßovlij) früher die auc- toritas nachher ausgesprochen habe, er sie jetzt vorher abgebe; man mag gegen Dyonisius noch so viel einwenden, dieses sein Zeugniß kann man schwerlich anfechten. Ich nehme ferner hinzu, daß, wie der Verf. wiederholentlich hervorhebt, kein antiker Schrift- steller von irgend welchen Sonderversammlungen eines patricischen Senatstheils berichtet; ferner daß (wie oben mitgetheilt) der Verf. fast den vollen Beweis für die Synonymität von patres und Senat erbracht hat, und daß auch in der Formel der Kriegser- klärung (Liv. 1, 32) populus und senatus neben einander erwähnt werden. Wenn ich Alles dies bedenke, so macht die Stelle Ciccros pro domo 14, zumal die Echtheit der Rede wenigstens von den älteren Philologen bestritten wurde, und der Verf. auch materiell gewisse Jrrthümer in der Stelle nachweist ; S. 55 f.), keinen Ein- druck auf mich. Auf alle Fälle muß man zugeben, daß die Be- weisführung, welche Mommsen in seinen Forschungen bezüglich jenes patricischen Sondersenats gegeben hat, auf das Schwerste erschüttert ist. Die zweite Frage (bezüglich der Formel, auf welche die Senats- thätigkeit zurückzuführen ist) beantwortet der Verf. dahin, daß der Senat die auctoritas und das consilium habe, die elftere gegen- über der Comitien, das letztere gegenüber den Magistraten. Der Verf. macht dabei auf zwei bisher übersehene Stellen bei Seneca und Servius aufmerksam, nach denen die römische Auguralwissen- schaft die Worte auctoritas und consilium bei den Blitzen ganz in ihrer staatsrechtlichen Bedeutung anwendete (S. 34).

Die gleiche Uebersetzung bei I. 2 § 12 D. de or. iur. 1, 2.

Rechtsgeschichtc.

Bezüglich der auctoritas sind die Ausführungen des Verf. nach einer doppelten Richtung hin bemerkensmerth. Einmal zeigt er im Gegensatz zu Mommsen, daß die auctoritas nicht bloß versagt werden durfte, wenn ein Gemeindebeschluß die Verfassung verletzte, insbesondere, wenn er die Auspicien beeinträchtigte; viel- mehr war der Senat hiebei völlig frei, nur daß er selbstverständlich nicht ohne tiefere Gründe die Bestätigung verweigerte (S. 59 ff.). Wenn aber hieraus der Vers, erklären will, warum die hohen Magistrate schon in den Zeiten vor der lex Publilia ihre Gesetzes- vorschläge oftmals zuerst den Senat und erst nachher dem Volke vorlegten, so kann ich ihm nicht beitreten: nach der Ansicht des Verf. geschah dies nämlich deshalb, weil die Beamten sich im Voraus die Sicherheit verschaffen wollten, daß nach der Annahme des Gesetzesvorschlags durch das Volk die auctoritas patrum nicht verweigert werden würde; ich meine, daß dies Verfahren sich viel- mehr daraus rechtfertigt, daß dem Senat gegenüber allen wichtigeren Handlungen der Magistrate das Consilium zustand. — Sodann gibt der Verf. eine Würdigung der lex Publilia und Maenia, welche die auctoritas patrum vor die Volksabstimmung setzen (S. 73 f.). Anscheinend und der Theorie nach sind diese Gesetze demokratischen Charakters; namentlich Cicero (pro Plane. 3, de rep. 2. 32) trägt diese Auffassung vor, und Mommsen (Forsch. S. 243 f.) scheint ihm beizutreten, ebenso Nissen (Beiträge S. 121 f.); unser Vers, hingegen zeigt, daß jene Gesetze eine Stärkung der Senatsmacht zur Folge hatten; denn vor ihrer Emanirung konnte der Senat ein vom Volk angenommenes Gesetz nur bestätigen oder verwerfen; jetzt hingegen discutirt er und amcndirt er den Gesetzesvorschlag, er übt seinen Einfluß nicht bloß auf das Ganze, sondern auch aus die einzelnen Bestimmungen aus. Auch bezüglich der Wahlen ist es viel mißlicher, die geschehene zu kassiren als die bevorstehende zu verhindern. Kurz, es ist die alte Erfahrung, daß Präventivmaßregeln wirksamer sind als nachfolgende. Weniger bedeutsam erscheinen mir die Ausführungen des Vers, bezüglich des Verhältnisses der auctoritas patrum zu den Plebiseiten

P. Willems, le sdnat de la republique Romaine.

resp. zu den Beschlüssen der comitia tributa (S. 74—92). Der Vers, verbindet damit eine Erörterung jener Crux der römischen Staatsrechtslehrer, ich meine der lege» Valeria Horatia, Publilia Philonis, Hortensia, welche alle drei die Plebiscite für allgemein verbindlich erklärt haben sollen. Was er uns hiebei gibt, ist Hypothese und nichts als Hypothese. Er schreibt zunächst den concilia plebis das Recht zu, Be- schlüsse zu fassen, welche die Plebejer binden; um für das ganze Volk verbindlich zu werden (fährt der Vers, fort), mußte einer von zwei Wegen eingeschlagen werden, man mußte entweder das Plebiseit in ein Centuriatgesetz umwandeln, oder man mußte die auctoritas patrum nachträglich einholen. Nach der Meinung des Vers, wurde regelmäßig der zweite Weg eingeschlagen, und hieraus erklärt er die so oft überlieferte Wiederholung derselben tribunieischen Rogation; die Wiederholung geschah nämlich nicht etwa deshalb, weil die Rogation in den concilia plebis verworfen worden sei, sondern weil der Senat trotz der Annahme in den concilia plebis die Auctoritas dazu verweigertex); mit der Gewährung der auc- toritas patrum gedieh das Plebiseit zur Ausführung. Dieser thatsächliche Zustand sei durch die lex Valeria Horatia sanctionirt d. h. die Plebiscite mit nachfolgender auctoritas patrum seien in Gesetze verwandelt worden; umgekehrt habe die lex Hortensia das Erfordernis; der patrum auctoritas beseitigt; durch diese Ar- gumentation verschafft sich der Vers, die Stellung, bloß prüfen zu müssen, welchen Inhalt die zwischen beiden Gesetzen mitten inne liegende lex Publilia Philonis gehabt habe, und da der Dictator Publilius Philo durch ein anderes Gesetz die patrum auctoritas bei Cnriat- und Centuriatgesetzen aus einer nachfolgen- den in eine vorhergehende verwandelt hatte, so gelangt unser Vers, zu dem Schluß, daß auch sein vorliegendes Gesetz (gegen- über Plebisciten) denselben Inhalt gehabt haben müsse. In dieser

y Dies ist direct gegen Livius 6, 36. 38, wo die Wiederholung auf die Jniercession von Tribunen zurückgcführt wird.

Rechtsgeschichte.

Ansicht läßt sich der Vers, auch nicht dadurch beirren, daß nach Livius 7,15 schon neunzehn Jahre vor der lex Publilia Philonis das plebiscitum Poetelium de ambitu von einem Tribunen auctoribus patribus ans Volk gebracht worden ist. er meint, dies sei daraus zu erklären, daß ja auch in der Zeit, wo die vorherige Einholung der auct. patrum noch nicht vorgeschrieben worden war, diese dennoch vorher eingeholt werden durfte; allein, nach dein was ich oben aussührte, darf die technische Bezeichnung auct. patrum nicht ans einen Senatsschluß angewendet werden, welcher sich als consilium qualifieirt. Kurz, so interessant es mir war, die Ansicht des Vers, über jene drei Gesetze kennen zu lernen, so kann ich mich nicht als Anhänger seiner Lehre bekennen. Bezüglich des consilium steht der Vers, vollständig ans der Seite der bisher herrschenden Meinung, d. h. er achtet die Senats- schlüsse lediglich für Rathschläge, die der Magistrat beachten oder bei Seite lassen kann, und in einem eigenen Abschnitt (S. 223 bis 239) führt er aus, daß die Verpflichtung der Magistrate, den Senat zu eonsultiren, eine rein moralische war. daß der Senat kein direktes Mittel besaß, um seine Consultation zu erzwingen, daß der Senat wegen irgend einer Amtshandlung, die der Magistrat ohne Senatsschluß vollzog, keine Criminalanklage veranlassen konnte; nur indirecte Mittel behufs Wahrung seines Einflusses standen ihm zu: die Ernennung eines Dictator, die Anrufung der Volkstribunen, die Zurückweisung aller Relationen. Bloß eine Ausnahme gesteht der Vers, zu, nämlich wenn eine speci eile Frage durch Specialmandat des Volkes dem Senat überwiesen ist (S. 231). Wenn nichtsdestoweniger die Conflicte zwischen Magistratur und Senat im Großen und Ganzen selten sind, so liege der Grund in der Annuität der Magistraturen einerseits, in der (regelmäßig stattsindenden) Lebenslänglichkeit der senatori- schen Würde andrerseits. Bekanntlich ist diese Auffassung von Nissen sowohl in seinem Justitium als in seinen Beitrügen angegriffen worden. In seinem Justitium unterscheidet Nissen zwischen senatus consultum

P. Willems, le s4nat de la republique Komaine.

und decretum, nur die ersteren hätten der Entschließung der Magistrate unterlegen, die letzteren seien für die Magistrate ent- scheidend gewesen. Diese Auffassung verwirft unser Vers. (S. 216 N. 2), er erklärt senatus consultum für den Rathschluß als Ganzes, senatus decretum für jede Abstimmung, so daß ein Senatsschluß Ein Decretum oder mehrere enthält, je nachdem er aus einem Artikel oder aus mehreren besteht und deshalb eine oder mehrere Abstimmungen veranlaßt. Hiebei will ich dem Vers, nicht entgegentreten. Allein er lehrt überdies (S. 224), daß die Senatsmacht möglicherweise auf Gesetzen beruhte, daß dies aber nicht wahr- scheinlich sei, denn la tradition ne mentionne guere de lois sur cette matiere. Das heißt wörtlich: „es gibt nicht leicht ein Gesetz über diese Materie", wenn ich richtig verstehe: „es gibt kein Gesetz über diese Materie", denn der Vers., der in seinem ganzen Werke mit einem wahrhaft überwältigenden Material arbeitet, würde sicherlich solche Gesetze an dieser Stelle zusammengestellt haben. Und doch gedenkt der Vers, (freilich an anderer Stelle, näm- lich S. 307) des von Livius 9, 46 überlieferten Gesetzes: ne quis templum aramve iniussu senatus aut tribunorum plebei partis maioris dedicaret. Solcher Gesetze muß es nun mehr gegeben haben; denn das scheint mir Nissen in seinen Beiträgen (welche freilich, da sie erst 1885 erschienen sind, dem Vers, noch nicht Vorlagen) erwiesen zu haben, daß der Triumph schon in den ältesten Zeiten ohne die vorhergehende Zustimmung des Senats nicht stattfinden durfte; gerade über den Triumph erwähnt Valerius Maximus II, 8 § 1 zwei Gesetze, darunter eines, wonach der Senat zu prüfen hat, ob die Bedingungen des Triumphs vorhanden sind. Ist es nicht hiemit von selbst gegeben, daß das Recht des Senats, den Triumph zu bewilligen, auf dem Gesetz beruht? Es mag hingewiesen werden auf die Bestimmung der lex Julia municipalis v. 50—52, wonach fte Aedilen und die Straßenreinigungsmänner ihre Befugnisse ita «rit. !Uierteljahresschrift. SR. ff. ab. X. H. I. 3

Rechtsgeschichtc.

utei legibus plebeive scitis senatusve consultis oportet behalten sollen; hier werden gewisse Senatusconsulte auf eine Linie mit Gesetzen gestellt. Es muß endlich hervorgehoben werden, daß die Frage, ob Consuln oder Consnlartribunen gewählt werden sollten, stets durch einen Beschluß des Senats entschieden worden ist, daß durch die lex 8empronia de provinciis (oder wie Andere wollen schon vor derselben) dem Senat das Recht zugestanden hat, die consularen Provinzen alljährlich zu bestimmen. Kurz, ich meine nicht, daß die Formel, der Senat stelle das consilium und bloß das consilium der Magistrate dar, ausreichend sei. Freilich will ich nicht behaupten, daß bei dem Stande unserer Quellen die Fälle, in denen der Senat den Magistraten nicht bloß Rath, sondern Zustimmung oder Befehl ertheilte, sich sofort werden scheiden lassen. Jedenfalls ist es zunächst erforderlich, daß die Frage überhaupt gestellt werde, damit die wissenschaftliche Arbeit sich ihrer bemächtige. Nachdem der Verf. im ersten Kapitel des dritten Buchs die Stellung des Senats als Rathgeber im Allgemeinen entwickelt hat, wendet er sich in den folgenden Kapiteln 2—7 zu der Detail- darstellung , und schließt im Kapitel 8 mit einer Schilderung der letzten Zeit der Republik (49—29 v. Chr.). Die Kapitel 2—6 tragen moderne Ueberschriften: Departement des Innern und der Justiz, Departement des Cultus, Departement der Finanzen und der öffentlichen Arbeiten, Departement der auswärtigen Angelegen- heiten, Departement des Krieges. Mit Unrecht würde hieraus geschlossen werden, daß der Verf. antike Institutionen auf moderne Begriffe zurückführen will. Man vergleiche jene Ueberschriften mit dem Vorwort Marquardt's zum zweiten Bande seiner Staats- verwaltung; dort werden nach römischer Theorie der Staats- gewalt vier Aufgaben zugeschrieben: die Sicherung des Staats gegen feindliche Angriffe, die Beschaffung der Geldmittel, der Rechtsschutz der Einwohner, die Erhaltung des göttlichen Segens. Es liegt auf der Hand, daß die Ideen unseres Verf. sich mit denen von Marquardt decken, — bis auf den Umstand, daß

P. Willems, le sönat de la republique Romaine.

er noch ein Departement des Innern kennt; hier aber wird man unserem Vers, beitreten, nur darf man ihm den freilich sehr leicht wiegenden Vorwurf machen, daß er einen volltönenden Ausdruck gewählt hat. Es handelt sich nämlich lediglich um die municipale Verwaltung der Stadt Rom (S. 264 ff.); der römische Staat hat nie seinen Ursprung verleugnet, das Regiment der Stadt war mit dem des Staats in der ganzen Republik verbunden, und der Senat ist ebendeshalb sowohl Stadtrath wie Staatsrath. Maß- regeln allgemeiner Art, wie z. B. jenes Senatusconsult, wodurch die Uebersetzung der Schrift des Carthagers Mago über den Acker- bau ins Lateinische angeordnet wurde, lassen sich an den Fingern aufzählen. In jenen Kapiteln 2 — 6 ist nun ein riesenhaftes Material zusammengetragen, geordnet, gewürdigt. Es ist ebenso sehr die Gelehrsamkeit des Vers., wie seine Combinationsgabe und sein Scharfsinn, welche die rückhaltlose Anerkennung verdienen. Auf diesen gesammten Stoff einzugehen und Einzelheiten aus jedem einzelnen Kapitel herauszugreifen, würde diese Kritik über den ihr zugemessenen Raum erweitern. Bei der vorherrschend privat- rechtlichen Bildung der heutigen Juristen beschränke ich mich auf die Frage der Gesetzgebung und der Rechtspflege, als die ihnen am meisten interessante. Die Frage nach dem Gesetzgebungsrecht des Senats in re- publikanischer Zeit entscheidet der Vers, auf sehr einfache Weise (S. 113 ff.). Das Gesetz ist ein Volksbefehl und verbindet Magistrate und Private; der Senatsschluß ist eine Anweisung für die Magistrate, und er verdankt seine Geltung, seine Verwirklichung dem Imperium und der Potestas der Magistrate; die Definition der Senatus- consulte bei Gaius 1,4 paßt nur auf die Kaiserzeit. Der Unter- schied zwischen Gesetz und Senatusconsult betrifft daher nicht den Gegenstand, sondern die verbindliche Kraft; deshalb gibt es auch Senatsschlüffe, welche sich nicht auf die Staatsverwaltung, son- dern aus das private und öffentliche Recht der Bürger und Fremden beziehen, auf Darlehen, Zinsen, Manumissionen, Vereinsrecht. 8*

Rechtsgcschichtc.

Aber alles dies hat nur Geltung, so lange die Magistrate dafür eintreten, und deshalb richtet der Senat zuweilen seine Schlüsse nicht bloß an die gegenwärtigen, sondern auch an die zukünftigen Magistrate. In Consequenz dieser Grundgedanken ergibt sich die Illegalität des sctnm ultirnum wenigstens insoweit, als es sich um die Suspension der Provocationsgesetze handelt (S. 256 f.), und der Vers, zeigt, daß die geschichtlichen Vorgänge damit in Uebereinstimmung stehen. Nicht minder ergibt sich die Illegalität des vom Senat eine Zeit lang nach den grachischen Unruhen geübten solvere legibus; ein Plebiscit vom Jahre 67 v. Chr. machte dieser Praxis ein Ende (S. 117 f.). In der Civilrechtspflege hatte der Senat einen großen Ein- fluß auf die Besetzung der beiden prätorischen Magistraturen (juris- dictio urbana et peregrina); seine Einmischung in die Proceß- führung selbst hingegen ist selten und hat stets einen politischen Hintergrund; namentlich weist er, so lange die Repetunden bloß im civilprocessualischen Wege erledigt wurden, die Prätoren an, die Klagen der Peregrinen, welche die Erpressungen der Statthalter betreffen, anzunehmen; bei Gelegenheit des sct. de Bacchanalibus, als der Schrecken die Bürger aus der Stadt treibt, veranlaßt der Senat die Prätoren, alle Termine auf dreißig Tage hinauszu- schieben (S. 271—278); das iustitium endlich befiehlt der Dictator ohne Senatsconsult, die Consuln hingegen holen das letztere ein (S. 245 f.). Eine Criminalgerichtsbarkeit hat der Senat nicht, doch wurde ihm einige Male durch Specialgesetz die Aburtheilung untreuer Bundesgenossen übertragen (S. 700). Natürlich übt er die Ober- aufsicht durch Anregung, Aussetzung von Belohnungen u. dgl. m. (S. 279 ff.). Auf diese Oberaufsicht führt der Verf. die Thätigkeit des Senats bei Einrichtung einer quaestio extraordinaria zurück; er leugnet, daß die mit derselben vom Senat beauftragten Beamten irgendwie eine höhere Competenz erlangten, daß sie namentlich von den Schranken der Provocationsgesetze befreit wurden (S. 283 ff.); allein die Lecture dieser Ausführungen hat mir mehr wie einen

Das Compensationsverfahren im vorjustinianischen stricti iuris iudicium. Von Dr. iur. Ernst Stampe. Leipzig, Veit 8 Comp. 1886. IV u. 98 S. Von Eisele

(5. Stampe, Compensation im Vorjustin. 8tr. iur. iud.

Zweifel zurückgelassen. Der Abschnitt schließt mit der eingehenden Darstellung des Vorsitzes in den gun68tivns8 perpetuae; daraus sei hervorgehoben, daß der Vers, der Meinung Mommsen's be- tritt, wonach die inäioeb gua68tioiÜ8 aus den vier Exädilen des letzten Jahres genommen wurden (S. 294). Hier will ich endigen. Ich habe mich im Laufe der Recension so oft über die Bedeutung des Werkes ausgesprochen, daß es über- flüssig ist, am Schluß darauf zurückzukommen. Mehrere Kritiker haben den Wunsch ausgesprochen, es möchte der Vers, nunmehr eine Geschichte des Senats in der Kaiserzeit ausarbeiten. Ich möchte meinem Wunsche eine andere Richtung geben, weil sie eher Erfüllung verspricht. Die Studien des Vers, liegen offenbar in der Zeit der Republik; schon sein gegenwärtiges Werk ergänzt das Mommsen'sche Staatsrecht, dessen dritter Band nicht er- schienen ist, aber er ergänzt es nur zumTheil; umso wünschens- werther und wie mir scheint um so leichter für den Vers, wäre es. wenn er die Lücke völlig aussüllte und eine Geschichte der römischen Volksversammlungen schriebe. I. Baron. 2. Das Compensationsverfahren im vorjustinianischen stricti iuris indicium. Bon Dr. iur. Ernst Stampe. Leipzig, Beit & Comp. 1886. IV u. 98 S. Nach einer kurzen „Uebersicht der Doctrin" bereitet Vers, die eigentliche Untersuchung vor durch Feststellung der Rechtsgrund- lage des Compcnsationseinwands in der vorjustinianischen Zeit (S. 12—37). Diese Grundlage war nicht eine bereits geschehene Eompensation, sondern nur ein Recht auf Compensation, ließ also Raum für ein Compensationsverfahren. Dem entsprechend be- stimmt Vers, die Wirkung der Coexistenz compensabler Gegen- forderungen und die der einseitigen Compensationserklärung. Die erste besteht lediglich in der Erzeugung des Rechts auf Com- pensation, d. h. des Rechts des Schuldners, seinen Gläubiger durch Hingeben seines eigenen Forderungsrcchts zu befriedigen. Also keine Aufhebung, auch keine Lähmung der beiderseitigen Forderungen im Sinne Windscheid's, sondern lediglich eine

Rechtsgcschichte.

Beschränkung der freien Klagbarkeit. Stimmen wir hierin, sowie in der Würdigung scheinbar entgegenstehender Thatsachen — des ipso iure in vorjustinianischen Compensationsstellen, der condictio indebiti des zahlenden Compensativnsberechtigten, der Sistirung des Zinsenlaufs mit Coexistenz der Forderungen — dem Vers, im Ganzen zu, so wären doch im Einzelnen manche Einwendungen zu machen, von denen nur eine hier Platz finden möge. Vers, hält die I. 4 6. b. t. für echt, und versteht compensatio in der- selben von einseitiger Compensationserklärung. Allein von einer solchen ist in dem Referat von Ulpian 1. 11 b. t. nicht die Rede und wenn, wie Vers, will, pro soluto adverbialisch stünde (S. 20) und also lediglich die Thätigkeit des babere näher bestimmte, so würde ja eine Aussage darüber, als was die compensatio zu erachten sei, ganz fehlen. — Die einseitige Compensationserklärung aber hat nach dem Vers. (vgl. des Res. Compensation S. 253 f., 270 s.) die Wirkung des Zahlungsanbietens, hinsichtlich der Aeees- sionen der gegenüberstehenden Forderungen die stärkeren Wirkungen der Deposition, welche S. 34 sehr befriedigend erklärt werden. Was nun das eigentliche Thema betrifft, so hält der Vers, sowohl was das Alter, als was die Beschaffenheit des Com- pensationsverfahrens im sti\ iur. iud. vor Justinian angeht, den Bericht der Jnstitutionenverfasser 8 30 de act. und des Theo- philus zu dieser Stelle für vollkommen eorreet. In Bezug auf den ersten Punkt wird ausgeführt: ein zu allgemeiner Anwendung bestimmtes Compensationsverfahren könne im str. iur. iud. nicht eher eingeführt sein, als bis es ein all- gemeines Recht auf Compensation gegenüber der sti\ iur. actio (und folglich ex dispari causa) gegeben habe (S. 38 f.). Daß ein solches Recht erst unter Marc Aurel eingeführt worden sein könne, wird daraus gefolgert, daß noch die Institutionen des Gajus im bonae fid. iudicium die Compensation ex dispari causa nicht kennen, welche also unmöglich damals schon bei str. iur. iudicia allgemein habe Vorkommen können (S. 40 f.). Aber warum sollte es unmöglich sein, daß der Prätor ein allgemeineres Com-

6. Stampe, Compensation im Vorjustin, str. iur. iud.

pensationsverfahren für str. iur. actiones einführte und dadurch erst in gewissem Sinne ein Recht auf Compensation schuf? Und wenn dieses Compensationsverfahren mit der Nothwendigkeit einer intentio certa und daheriger Gefahr der plus petitio an der stricten Natur der actio Theil nahm (wie z. B. das vom Res. nach I. 2 h. t. angenommene) und in Folge dessen bei b. f. actiones nicht verwendbar war, so ist es doch nicht so unbegreiflich, daß comp, ex dispari causa in dem bo. fid. iud. später vorkam, als im str. iur. iudicium. — Mit dem hier einschlagenden Quellen- material findet sich Vers, so ab, daß er zunächst die 1.1. 5, 8, 13, 15 b. t. auf die Argentariercompensation bezieht. Sodann die 1. 2 b. t. soll von den Compilatoren bis zur Unkenntlichkeit ent- stellt sein; dafür spricht es sicherlich nicht, daß das, was an der Stelle dem Vers, (und mit Recht) auffällig ist: das unusquisque und paratus est compensare, gerade für das justinianische Com- pensationsrecht anstößig ist. Endlich soll zwar I. 4 h. t. ergeben, daß Neratius und Pomponius Compensation gegenüber einer str. iur. actio vertheidigten, zugleich aber aus der Art, wie Paulus sich ihrer annehme („verum est“), erhellen, daß sie damit nicht durchgedrungen seien (S. 43). Hier hat Vers, übersehen, daß das verum est sich gar nicht auf das Compensationsrecht des Schuldners bezieht, welches vielmehr von Neratius und Pomponius als be- stehend vorausgesetzt wird, sondern auf die Befreiung des Bürgen auf Grund jenes Compensationsrechts. Die nun folgende Untersuchung über die Beschaffenheit des durch M. Aurel eingeführten Compensationsverfahrens beginnt Vers, sehr zweckmäßig mit einer Erörterung über das proeessuale Wesen der bis dahin schon vorhandenen Compensationsmodi (S. 46—61). Nach ihm erfolgt bei der comp, ex eadem causa im b. f. iudicium, ferner bei dem agere cum deductione und bei der (von ihm auf Grund des Schluffes der I. 38 rei vind. angenommenen) Com- pensation gegenüber einer rei vindicatio die Tilgung der eon- currentes quantitates durch die Thätigkeit („Aufhebungsdeeret") des Judex, bei dem agere cum compensatione aber durch Com-

Rechtsgeschichtc.

pensationsvertrag der Parteien, in keinem Falle also durch pro- cessuale Consumption. Sicher ist nun soviel, daß beim b. k. iudicium die Gegenforderung ex eadem causa nicht schon durch die lit. contestatio in iudicium deducirt wird, Consumption also nur durch res iudicata erfolgen kann. Die Quellen (1. 7 §2 neg. gest. 1. 1 § 4 contr. tut. 1. 7 § 1 h. t.) sprechen von exc. rei iud. nur in Anwendung aus verworfene Compensation; daraus folgt noch nicht die Annahme des Vers., daß sie nur hier möglich gewesen. Die etwas zögernde Ausdrucksweise Ulpian's in der I. 7 §2 eit. („verius est quasi re iudicata“) erklärt sich vielleicht daraus, daß hier ein Fall von res iudicata vorliegt, ohne daß res vorher in iudicium deducta est. Eben- dies konnte freilich auch für den Fall des Compensationsvollzugs die Verwendbarkeit der exc. rei iud. fraglich gemacht haben. In welcher Weise aber in diesem letzteren Fall die nochmalige Ein- klagung des eompensirten Betrags zurückgewiesen worden sei, sagt Vers, nicht. Hat man wirklich, wie Vers, glaubt, die exc. rei iud. für unbrauchbar gehalten, so möchte ich auf diesen Fall, vielleicht auch aus andere Fälle gerichtlicher Compensation, die exc. pecuniae pensatae (I. 19 K 4 de probat.) beziehen, welche auf eine erst begehrte, also künftige Compensation zu deuten (wie Lenel thut) nicht wohl angeht. Verfehlt sind die Ausführungen betreffs der act. cum compens., sowohl was die Kritik der herrschenden Meinung (Z 17) als die positiven Aufstellungen des Vers. (§ 18) betrifft. Es ist doch ganz grundlos, auf Grund des einheitlichen Zwecks der Consumption compensationsweise geltend gemachter Forderungen eine einheitliche Gestalt derselben anzunehmen, und danach zu postuliren, die Con- sumption müsse bei der act. cum compens. unter ganz denselben Umständen eingetreten sein, wie im bo. f. iudicium (S. 52 f.). Falsch ist auch der Satz (S. 55), ein Anspruch unterliege einer Consumption nur dann, wenn und insoweit man für ihn im Proeeß die Exequirbarkeit erlangen wollte; wäre das richtig, so hätte es einer praescriptio pro actore nie bedurft. Eine v er -

E. Stampe, Compensaiion im Vorjustin, str. iur. iud.

tragsmäßige Compensation auch für den Fall anzunehmen (den doch auch der Verf. als möglich ansieht), wo Kläger jede Compensation weigert, ist doch unmöglich; auch nach dem Verf. klagt hier Kläger seine ganze Forderung in Saldoform ein. Da nun sicher auch für diesen Fall gilt „statim ab initio compen- satione facta minus intendit-* u. s. w., so wird doch Wohl com- pensatio im formularen Sinne verstanden werden müssen. Dafür, daß das seit M. Aurel im str. iur. iud. aufgekommene Verfahren ein solches mit exc. doli war, und zwar mit Ausschluß eines agere cum comp, oder cum deductione, kann sich Vers, nur auf l. 43 pr. de pign. act, berufen, muß aber selbst zugeben, es sei aus der Stelle nicht ersichtlich, daß die exc. doli für Compensationszwecke diente (S. 62 s.). Das Hauptgewicht liegt daher auf der Behauptung, daß die gegnerischen Aufstellungen aus sachlichen Gründen und wegen Mangels an Quellenzeugnissen unhaltbar seien. Was in ersterer Beziehung gegen Brinz (S. 64 f.) ausgeführt wird, hat nur Bedeutung, wenn die früheren Auf- stellungen des Verf. über das processuale Wesen der Compensation richtig sind; und wenn gegen Brinz noch ferner geltend gemacht wird (S. 65), daß sein Compensationsverfahren den Richter hindere, den Beklagten auf einen ermittelten geringeren Saldo zu ver- urtheilen, was der im 2. Jahrhundert der Kaiserzeit herrschenden Tendenz zur Verwirklichung der aequitas widerspreche: so wird auch dieses Argument im Hinblick auf die fortdauernden strengen Folgen der plus petitio kaum als durchschlagend erachtet werden können. Auch das gegen v. Scheurl Bemerkte (S. 66 s.) ist ohne Belang. Es ist nicht einzusehen, warum der Prätor nicht auf das bloße Opponiren der exc. doli zu Compensationszwecken die Alternative habe stellen können: entweder formula cum com- pensatione, oder keine formula; die erste Klageform präjndieirte ja. dem Kläger, wenn eine Gegenforderung nicht bestand, in keiner Weise. — Was sodann die Quellenzeugnisse betrifft, so würde Es zu weit führen, dem Vers, in alle Details zu folgen. Nur zwei Punkte mögen berührt werden. Es ist ja richtig, daß I. 18 § 1 h. t.

Rcchtsgeschichle.

und 1. 46 § 5 de i. fisci Fragen des materiellen Compensations- rechts entscheiden; aber die Art, wie dies geschieht, kann dennoch über den Compensatiousmodus einen Fingerzeig enthalten. Wenn nun in diesen Fragmenten der Kläger als der Compensirende er- scheint, so dürfte die Statuirung eines dem entsprechenden Com- pensationsmodus doch nicht so unbedingt „in das Gebiet der reinen durch nichts bewiesenen und durch nichts beweisbaren Ver- muthung" (S. 73) zu verweisen sein. Der zweite Punkt ist die sehr zuversichtliche Behauptung des Vers., daß in Paul. II, 5, 3 die Worte si totum petas, plus petendo causa cadis interpolirt seien (S. 72). Als Gründe werden S. 93 f. angegeben: 1. Die Stelle stehe zu allem, was uns sonst über das Compensations- verfahren zu Paulus' Zeit glaubwürdig berichtet sei, im Wider- spruch. Auch zu dem eum totum peto a reo, male peto des- selben Paulus in 1. 4 h. t. ? In Wahrheit ist das Einzige, was sich damit nicht vereinigen läßt, der Bericht des Theophilus, während von dem kürzeren Bericht der Institutionen nur das zu sagen sein wird, daß es noch nicht geglückt sei, ihn mit der Stelle des Paulus in ganz befriedigender Weise zu vereinigen. 2. Das Institut der exceptio sei in das Breviar nicht ausgenommen; wenn also in den echten Sentenzen des Paulus stund si totum petas, doli exceptio nocet, so mußten die Breviatoren die letzteren Worte streichen und durch causa cadis ersetzen. Angenommen, die erste Behauptung sei richtig, so ist zunächst doch klar: daraus allein, daß. wenn von exc. die Rede war, dies geändert werden mußte, folgt nicht, daß von exc. die Rede war. Sodann aber nimmt Vers, ja an, daß seit Marc Aurel man durch inserirte exc. doli zu einer Condemnation auf den wirklichen Saldo gelangen konnte, ohne jeden processualen Nachtheil (S. 74), und daß dies Verfahren bis auf die 1. ult. 6. h. t. fortbestand (S. 88 ff.): danach würden aber die Breviatoren durch ihr causa cadis ein neues Compensationsrecht eingeführt haben, und zwar ein solches, welches dem Vers, schon für das zweite Jahrhundert der Kaiser- zeit als unerträglich erschienen ist!

©. Stampe, Compensation im Vorjustin, str. iur. Iu6.

Den näheren Verlauf des Compensationsverfahrens nach Marc Aurel denkt sich Verf. ganz dem Berichte des Theophilus ent- sprechend so, daß auf Antrag des Beklagten exc. doli inserirt und darauf hin vom Judex über die Gegenforderungen cognoscirt wird; die Aufhebung der concurrentes quantitates erfolgt durch richter- lichen Beschluß und dem Kläger wird der ihm noch zukommende Ueberschuß zugesprochen (©. 74). Daß dieses Verfahren praktisch und der Billigkeit gemäß sei, wird dem Verf. Niemand bestreiten. Die Frage ist aber, ob die exc. doli Minderung der Condemnation herbeiführen konnte. Verf. bejaht dies einmal auf Grund der Formel mit Exceptio, dann auf Grund der Quellen. Aus den die letzteren betreffenden Erörterungen (S. 79—88) heben wir nur Eines aus. Gegen die auch von Scheurl angenommene Interpolation der Worte pro parte in 1. 17 § 2 ad Set. Veil, macht Verf. geltend, die Compilatoren hätten gar nicht nöthig gehabt, das pro parte zu interpoliren, denn ihnen bedeute ja schon das einfache surnrnovere auch theilweife Abweisung. Dies soll sich aus 1. 14 § 2 de cond. kurt., 1. 28 pr. de pig. act. 1. 8 de trit. vin. und 1. 4 de exc. ergeben. Die letzte Stelle ergibt aber nichts, und die drei ersten eher das Gegentheil. Es soll nämlich in allen dreien der Kläger, um nicht dem summo- veri zu unterliegen, dem Beklagten etwas leisten; wozu ihm das zumuthen, wenn ein theilweises surnmoveri möglich und gemeint ist? — Aus der formula argumentirt der Vers, so (S. 77 f.): die exceptio in der Formel sei nicht positive Bedingung der ab- solutio, sondern negative der Condemnatio, genauer ein neben den beiden bedingten Proceßbefehlen si paret condemna, si non paret absolve selbständig bestehender dritter Befehl negativen Inhalts: daß, wenn intentio, aber auch der Exceptionsthatbestand begründet ist, der condemnatio nicht nachgekommen werde. Aber nicht jede, sondern nur die in der Formel angegebene condemnatio werde durch die exceptio verboten, also z. B. bei condictio certi auf 10 zwar die Verurtheilung ans 10, aber nicht jede Ver- urtheilung. Der Exceptionsbefehl müsse aber auch einen positiven

Rechtsgeschichte.

Inhalt haben, nur sei dieser in der Formel nicht ausgedrückt; mit Aufstellung des die exceptio beherrschenden Princips sei aber dem Richter eine ausreichende Norm zur Bestimmung dieses positiven Inhalts im concreten Fall gegeben. So ist dem Vers, denn „die exceptio die conäicio zu einem Proceßbefehl positiv ganz all- gemeinen Inhalts: des Befehls, zu richten, wie die aeguitas es erheischt" (S. 80). Diese ganze Auffassung, auch wenn der Verf. sie auf die exc. doli beschränken wollte — was aber nirgends ersichtlich ist — müssen wir für eine verkehrte und einen der- artigen stillschweigenden Condemnationsbefehl für ein Unding halten. In der Verwerfung einer nach Marc Aurel, aber vor Paulus eingetretenen weitern Aenderung des Conipensationsrechts und in der Annahme einer processualen Bedeutung des ip80 iure in 1. ult. C. h. t. kommt Verf. wieder mit dem Ref. überein (S. 88 bis 98). Der Verf. hat sich redlich und nicht ohne Scharfsinn bemüht, etwas mehr Licht in die Geschichte der Compensation zu bringen; daß es ihm nicht gelungen ist, können wir ihm nicht verhehlen, aber auch nicht verargen: denn dies dürfte, ohne daß durch neue Quellen neue Orientirungspunkte gegeben werden, außerordentlich schwierig sein. Freiburg, Oct. 1886.

E i s e l e

Civilrecht

E. J. Bekker, System des heutigen Pandektenrechts. Erster Band. Weimar, H. Böhlau. 1886. XVI u. 359 S. Von L. Seuffert

II. Kivittecht. 1. 6. I. 33c ff er, System des heutigen Pandektenrechts, Erster Band. Weimar, H. Böhlau. 1886. XVI und 359 S. Wenn derjenige, welcher es unternimmt, ein Werk kritisch zu besprechen, das Bewußtsein haben müßte, es besser als der Autor machen zu können, so dürfte ich die Feder sogleich bei Seite legen. Denn ich betrachte das Bekker'sche Buch als eine wissenschaftliche That ersten Ranges. Originell in der Anlage des Planes, originell in der Ausarbeitung des Einzelnen, originell in der Form der Darstellung wird dieses Werk in der juristischen Literatur seinen Platz behaupten, aber einen Platz abseits von anderen Pandekten- büchern seiner Zeit. Keinem derselben ist es ähnlich in seiner Eigenart. Nicht Lehrbuch für den Jünger der Rechtswissenschaft — dafür ist der Ton zu hoch gegriffen, nicht Handbuch für den Praktiker — dafür bringt es zu viel Neues, Unausgegorenes und läßt zu viele Fragen ungelöst, ist es nicht mit den üblichen Maßstäben zu messen. Das geschichtliche Element in sorgfältigster Weise berück- sichtigend hat der Berf. den Schwerpunkt des Buches doch auf die Ausgestaltung der dogmatischen Seite gelegt. Das römische Recht der Gegenwart in der Gestalt, welche es zufolge seiner Uebertragung auf ein anderes Land, auf andere Menschen und Verhältnisse, auf andere Zeiten und Bedürfnisse dank seiner merk- würdigen Fähigkeit zur Anpassung angenommen hat, soll neuer

Civilrechl.

systematischer Durcharbeitung unterzogen werden. Deswegen ist die Praxis eingehend berücksichtigt; aber ihre Sprüche werden nicht zu casuistischer Detailirung der Rechtsnormen, sondern zur Controle der Richtigkeit der juristischen Begriffsentwicklung ver- wendet. Deswegen ist das Handelsrecht, es sind die deutschen Codiffcationen in den Kreis der Betrachtung einbezogen, soweit deren Rechtsnormen entweder auf römischem Rechte fußen oder doch von römisch-rechtlichen Anschauungen infiltrirt sind. Des- wegen sind hier und da auch moderne Rechtsinstitute nicht römischer Herkunft zur Construction der Grundbegriffe herbeigeholt. Ein Werk, welches sich eine so große Aufgabe stellt, muß auch groß seinem äußeren Umfange nach werden. Und obwohl der Vers, durch eine ungleiche, einzelne Materien mehr cursorisch behandelnde Darstellung Raum für die breite Ausführung anderer zu gewinnen bestrebt ist, so gehört doch keine Prophetengabe dazu, um vorher zu sagen, daß die Bändezahl die der vorhandenen vollendeten Pandektenwerke wird übersteigen müssen, wenn alle Stoffe in der Weise, wie die den vorliegenden Band füllenden, durchgearbeitet werden sollen. Es enthält nämlich dieser erste Band nur einen Bruchtheil der sog. allgemeinen Lehren. Wenn ich über den Inhalt berichte, so wird der kundige Leser ersehen, was noch alles aussteht. Die Einleitung bringt die Desinition des Pandektenrechts, eine knappe aber inhaltreiche Skizze der Reception, die Entstehungs- geschichte des Corpus juris, eine Zusammenstellung der in das Privatrecht einschlagenden Reichsgesetze alten und neuen Stils und eine kurze Uebersicht der Litteratur von den Glossatoren bis auf die Neuzeit. Darauf folgen drei Kapitel allgemeiner Lehren. Das erste, betitelt „die Rechte", erörtert die Begriffe Rechtsverhältnis, sub- jectives Recht, Rechtssubject, Rechtsobject; handelt dann von den Arten, vom Inhalt, Ausübung und Werden der subjectiven Rechte und vom Vermögen. Das zweite Kapitel, „die Personen" über- schrieben, bringt die Lehre von den physischen Personen, den

©. I, Bekker, System des heutigen Pandektenrechts.

rechtlich bedeutsamen Altersstufen und der Verwandtschaft; ferner von den juristischen Personen. Letztere Materie nimmt fast ein Drittheil des ersten Bandes ein. Das dritte Kapitel, „die Sachen", behandelt den Begriff der Sache, die Einheit und Identität, die natürlichen Verschiedenheiten der Sachen, die Begriffe Frucht, Pertinenz, Geld, reg extra commercium, res communis und die Sachen unter Veräußerungsverbot. An dieser Systematik fällt vor allem auf, daß einiges nicht darin eingegliedert ist, dessen Eingliederung man erwarten dürfte. Es fehlt die im allgemeinen Theile der Pandekten übliche Dar- stellung der Lehre von der Rechtsnorm. Ich vermuthe, daß der Vers, diese Lehre if»rer- allgemeinen, über das Privatrecht hinaus- greifenden Bedeutung halber aus dem Privatreche verbannt; denn daß er dieselbe an späterer Stelle nachholen wird, ist nicht wahr- scheinlich. Diese Verbannung läßt sich ja gewiß rechtfertigen. Aber ganz abgesehen davon, daß die Behandlung der Lehre von der Rechtsnorm in den Pandekten herkömmlich ist und daß dieses Her- kommen nicht bloß aus didactischen Gründen entstanden sein dürfte, abgesehen auch davon, daß aus dem gleichen Grunde auch andere Lehren, z. B. die vom Rechtssubject, aus dem Privatrecht zu eliminiren und einer allgemeinen Rechtslehre zu überweisen wären, so vermißt man die principielle Behandlung jener Lehre bei zahl- reichen Erörterungen. So in der ganzen Erörterung über die subjectiven Rechte. Es ist kaum möglich, sich mit dem Vers, über dessen Bestimmung des Begriffs „subjectives Recht" aus einander zu setzen, ohne auf das Wesen des objectiven Rechts, der Rechts- norm, zurückzugehen. Natürlich muß der Vers, hier und anderswo zu der Theorie der Rechtsnorm Stellung nehmen; er thut dies auch beiläufig — so bestreitet er z. B. gelegentlich, daß das ob- jective Recht nur aus Imperativen bestehe —, aber eben nur bei- läufig, so daß man über seinen Standpunkt keine ganz deutliche Vorstellung erhält. Eine andere Materie, welche man innerhalb des den ersten Band füllenden Systembruchtheils nach dem „Werden des (subjectiven) Rechts" erwartet und daher vermißt, ist die Lehre

Civilrecht.

von den Thatsachen, denen rechtliche Bedeutung zukommt, ins- besondere von den Rechtsgeschäften. Der Vers, hat diese Materie, wie er in der Vorrede sagt, zurückbehalten, weil er gerade hier ein vorzugsweise weittragendes Eingreifen des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches erwartet und diesen Entwurf berücksichtigen möchte. Ich weiß nicht, wie sich der Verf. dieses weittragende Eingreifen denkt, und warum die Bestimmungen des Entwurfes über Rechtsgeschäfte bedeutsamer sein sollen für die Darstellung dieser Lehre als für die anderer. Nach diesen allgemeinen Bemerkungen ist auf Einzelnes ein- zugehen. Natürlich kann es nicht die Aufgabe der Berichterstattung sein, dem Verf. aus Schritt und Tritt zu folgen und dessen An- sichten über alle im System behandelten Fragen dem Leser vor- zuführen, sonst würde aus der Berichterstattung wieder ein Buch werden. Nicht einmal diejenigen Materien, in denen der Verf. ganz neue Ansichten und Theorien entwickelt, können alle besprochen werden; denn ihrer sind zu viele. Vielmehr muß unter diesen wieder eine Auswahl getroffen werden. Der Gesichtspunkt, der für die Auswahl maßgebend sein sollte, ist ebenso leicht zu be- zeichnen, als schwer zu verfolgen. Es wären die für die Cha- rakteristik des Buches bedeutsamsten Dinge herauszusuchen; aber die Ansicht darüber, welches die bedeutsamsten seien, wird immer subjectio sich gestalten, dem einen wird dies, dem anderen jenes in die Augen fallen. Auch greift man unwillkürlich nach solchen Dingen, die zum Widerspruch heraussordern, wodurch die Bericht- erstattung leicht eine mehr polemische Färbung erhält, als der Berichterstatter ihr zu geben eigentlich beabsichtigte. Und doch wäre eine lediglich submittirende Besprechung sowenig im Geiste dessen, der dieses Buch geschrieben, daß sie als Verleugnung der vom Verf. vertretenen Richtung erscheinen würde. — Der Begriff des subjektiven Rechts soll nach B. ein historisch-veränderlicher sein. „Wie es kein absolutes objectives Recht gibt, ebenso ist der Begriff des subjectives Rechts nicht ab- solut sestzustellen, vielmehr bildsam je nach den Verschiedenheiten

®. 8- Bekker, System des heutigen Pandektenrechts. des geltenden Rechts und der herrschenden Lehre, zu schöpfen aus dem vorhandenen Sprachgebrauch, aber dann also auszuarbeiten, daß damit Reinigung und zugleich Festigung des Sprachgebrauchs zu gewinnen ist." Sollte das nicht ein auf Uebertreibung des bekannten Gesetzes der historischen Schule beruhender Jrrthum sein? Daß der Inhalt der subjectiven Rechte wechselt mit dem Inhalte des objectiven Rechts, daß die Summe aller Möglichkeiten von subjectiven Rechten verschieden ist in verschiedenen Zeiten und unter verschiedenen Rechtsnormen, das ergibt sich freilich aus der Abhängigkeit der subjectiven Rechte von dem Dasein der Rechtsnorm. Aber nicht das ist es, was B. behauptet, sondern die Wandelung des Begrisis. Nun folgt aber aus der Wandelbarkeit der Summe der subjectiven Rechte immer noch nicht die Wandelbarkeit des Be- grisis; dieser selbst kann unabhängig sein von der Summe der jeweilig existirenden subjectiven Rechte. Daß er aber wirklich davon unabhängig ist, durfte sich daraus ergeben, daß jener Begriff eine Abstraction ist, etwas Gedachtes, nichts reell Existirendes. Ganz einerlei, ob man das subjective Recht als Willensmacht oder als rechtlich geschütztes Interesse oder als Normenschutz oder ver- mittelnd mit B. als „den eine Willensmacht des Geschützten begründenden Jnteresseschutz" definirt, immer ist das, was man unter dem Begriffe versteht, eine gewisse Beziehung zwischen Rechts- norm und Rechtssubject. Die Art und Weise der Beziehungen zwischen Rechtsnorin und Subject kann ja höchst mannigfaltig sein. Aber sowie man mehr als eine Art von Beziehung mit dem Namen „subjectives Recht" belegt, so verliert meines Erachtens dieser ganze Begriff jeden Werth für die juristische Construction. Eben darum scheint mir auch der jeweilige Sprachgebrauch nicht das geringste zu bedeuten. Man erinnere sich beispielshalber der ofsiciellen declaration des droits de 1’homme von 1789. Sind das, was man damals so nannte, wirklich subjective Rechte? Oder waren sie es damals, als man sie so nannte, weil man sie so nannte? Daß der Rechtsbegriff gänzlich zerfließt, wenn man ein ^echt zu athmen, zu denken u. s. w. mit hinein zieht, gibt B. zu. Krit. Viertel ja hresschrist N. F. S3fc. X. H I. 4

Civilrechk.

Aber wo ist die Grenze, wenn die wechselnde Rechtsnorm, wenn der Sprachgebrauch für den Begriff maßgebend sein soll? In einem gewissen Zusammenhang mit der Verflüchtigung des Begriffs des subjectiven Rechts steht B.'s Unterscheidung zwischen Rechten an einem Object und Rechten ohne Object. Die praktische Bedeutung des Gegensatzes soll insbesondere darin be- stehen, daß alle Rechte an Objecten und n u r Rechte an Objecten einen objektiven Bestand haben können, der nach Umständen auch für sich allein zu stehen vermag. Dieser „objektive Bestand eines subjectiven Rechts" ist so ziemlich dasselbe, was Jhering die Gebundenheit der Sache oder Person nennt, mit anderen Worten die passive Seite des Rechts. Der irreleitende Name „passive Seite des Rechts" soll aufgegeben werden, weil wir zu wenig gewöhnt sind, unter „Seite" ein Ding zu verstehen, das auch für sich bestehen kann. Als Eigenthümlichkeiten der Rechte mit ob- jectivem Bestand werden angeführt, daß Succession, wenn auch nicht bei allen, so doch nur bei derartigen Rechten möglich ist und daß die meisten derselben in Lagen kommen können, wo Niemand der Berechtigte ist, gleichwohl aber der Rechtsbestand wesentlich unverändert fortdauert. Hierher rechnet B. die Rechts- verhältnisse der IiorollitaZ iacens, des Vermögens des kriegs- gefangenen Römers, des Verschollenen noch nicht für todt Erklärten, der thatsächlich schon verstorben ist, des Vermögens der Stiftungen, der ros extra commercium und der zu öffentlichen Sammlungen gegebenen noch nicht vertheilten Sachen. Ich möchte gegenüber dieser Unterscheidung von Rechten mit und ohne Object darauf Hin- weisen, daß sich unter den Beispielen objectloser Rechte, welche B. aufzählt, nur eines findet, welches dem Gebiete des Privat- rechts angehört, d. i. die testarnentilactio, und daß selbst vom B.'schen Standpunkte aus denn doch bedenklich sein dürfte, die lestarneotiiactio als subjectives Recht zu charakterisiren. Die Fähigkeit zu beliebigen anderen Rechtsacten, zur Eheschließung, Adoption rc. müßte ebenso subjectives Recht sein. Sollten da nicht Zweifel darüber am Platze sein, ob es denn überhaupt, auf

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dem Gebiete des Privatrechts wenigstens, subjective Rechte ohne Object gibt? Sollte nicht die Ansicht sich hören lassen können, daß alle Privatrechte eine active und eine passive Seite haben? Ausgeschlossen wäre damit noch keineswegs, die Erscheinungen des Rechtslebens, welche B. aus der Gebundenheit des Objects erklärt, darauf zurückzuführen, daß die Rechte, bei denen jene Erscheinungen Vorkommen, Rechte mit Objecten sind. Wenn aber, wie B. zugibt, jene Erscheinungen nicht bei allen Rechten mit Objecten Vor- kommen, so könnte daraus wiederum Zweifel über den Werth jenes Gegensatzes für privatrechtliche Constructionen geschöpft werden. Aus dem Kapitel über das Rechtssubject ist hervorzuheben, daß B. den „Genuß", welchen er in einer älteren Abhandlung als den bestimmenden Factor des Rechtssubjectseins hinstellte, als solchen fallen läßt und das Hauptgewicht auf die zumal den Schulden des Subjects und seiner Haftung gegenüber hervor- tretende Zugehörigkeit der (Vermögens-) Rechte eines Subjects zu dessen Vermögen legt. Sonach hat der berüchtigte Hund Tiras sammt seiner nicht minder berüchtigten Gefährtin, der Stute Bellona, seine juristische Rolle glücklich ausgespielt, und das wird gewiß mit allgemeinem Beifall ausgenommen werden. Weniger sicher des allgemeinen Beifalls scheint mir das neue Kriterium, welches B. aufstellt. Man wird einwenden dürfen, daß ein Kriterium, welches für eine ganze Gruppe von Rechten — die Nicht-Vermögensrechte — von vorneherein nicht brauchbar ist, nicht das entscheidende sein kann, nach welchem die Zugehörigkeit eines Rechts zu beurtheilen wäre. Man wird ferner einwenden dürfen, daß nicht einmal bei allen den Rechten, welche man ihrer Geldbewerthung halber als Vermögensrechte aufzufassen pflegt, die Haftbarkeit für die Schulden zutrifft. Ich denke nicht oder doch nicht ausschließlich an die Vermögensstücke, welche nach den Vor- schriften des Proceßrechts der Zwangsvollstreckung entzogen sind — damit mag es seine besondere Bewandtnis haben —, sondern an unübertragbare Vermögensrechte, wie Usus, wie die verschie- denen Arten von Urheberrechten. Allerdings sagt B., das Urheber- 4*

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recht sei „von Vorneherein" kein Object der Zwangsvollstreckung, gehöre also in diesem Stadium, d. h. in dem Stadium, in welchem dessen Ausübung nicht gegen den Willen des Berechtigten von dessen Person loszulösen sei — nicht zu dem Vermögen; allein dieses schlanke „also" kann doch nur demjenigen genügen, der mit B. bereits überzeugt ist, daß der Begriff des Vermögensrechts nicht davon, ob eine Bewerthung und Umsetzbarkeit in Geld möglich, sondern einzig davon abhängig sei, ob es der Zwangsvollstreckung zugänglich ist. Daß dies dem von der Reichsgesetzgebung bereits adoptirtcn Sprachgebrauche nicht entspricht, ist klar (vgl. z. B. CPrO. KZ 24, 40 Abs. 2, KO. 88 1, 2); es dürfte aber auch dem theoretischen Bedürfnisse der Classisication nach den einfachsten Gesichtspunkten nicht entsprechen. Rechtsobjecte sind nach B. Menschen, körperliche, unkörperliche Sachen. Rechte können nicht Objecte von Rechten sein. Gewiß nicht! Aber warum dann die Toleranz gegen die Terminologie „Rechte an Rechten", mit welcher eine schiefe Vorstellung und die stetige Versuchung zu falschen Folgerungen verknüpft ist? Unter den nnkörperlichen Sachen versteht B. die Urheberrechte im weitesten Sinne. „Das Begreifen des Wesens dieser Sachen macht Schwierig- keiten." Die Bemerkungen B.'s über dieses Wesen sind schwerlich fördernd für die Erkennnrnis. Auch die Einrangierung in die Trichotomie als unkörperliche Sachen ist keine Lösung. Ich kann mir unter „unkörperlicher Sache" nichts rechtes denken. Die Terminologie scheint auf etwas Fictionsartiges hinauszulaufen. Wo keine Sache ist, sollen Rechtssätze nach weiter Analogie der für Sachen geschaffenen gelten, wie wenn Sachen wären. Des- wegen bleibt aber „unkörperliche Sache" als Rechtsobject doch ein dunkles Ding. Aus der Unterscheidung der Objecte ergeben sich dem Vers, als Arten der Rechte a) reine Personenrechte, Familienrechte, deren Objecte ausschließlich Personen sind; b) Obligationen, Rechte an einer Person, die zugleich deren Vermögen ergreifen und ebenso am bloßen Vermögen (ohne Person) bestehen können; e) dingliche

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Rechte, Rechte, deren Objecte körperliche Sachen sind; ck) Rechte an unkörperlichen Sachen oder materiellen Gütern. Sehr zutreffend sind die allgemeinen Bemerkungen über Familien- rechte. Die Römer haben die rechtliche Ausbildung der Familien- gewalten (abgesehen von deren vermögensrechtlichen Bedeutung) ent- schieden vernachlässigt. Keine Gewohnheitsrechtbildung hat hierfür feste Normen geschaffen. Der gesetzlichen Detailirung widerstreben dergleichen Rechtsverhältnisse nicht minder. Die Rechtsordnung hat für sie nur secundäre Bedeutung; an erster Stelle ist die Ordnung derselben den Betheiligten selbst und ihrem Sittlichkeits- gefühl zu überlassen. Das preußische Landrecht kann als Beispiel eines Gesetzes dienen, welches wider diese richtigen Grundgedanken verstößt; deswegen sind dessen Vorschriften über diese Verhältnisse zum Theil Paragraphen, die nur auf dem Papiere leben. Die Auffassung der Forderuugsrechte als Rechte mit einem doppelten Object, Person und Vermögen des Schuldners, hat B. schon früher vertreten. Daß darin ein richtiger Kern liegt, wird auch derjenige zugeben, welcher B- nicht unbedingt beitritt. Es kommt offenbar darauf an, vor allem zu erkennen, daß das ob- ligatorische Recht in seiner regelmäßigen Gestalt beides, Person und Vermögen, erfaßt und daß die Art und Weise, wie es das eine und das andere zum Objecte hat, historisch verschieden sein kann, ohne daß das Wesen der Obligation sich principiell allzu sehr verschiebt. Für die speciellere Erforschung der Relation zwischen O>bligation und Vermögen des Schuldners wäre meines Erachtens neben der Zwangsvollstreckung außerhalb und innerhalb des Con- curses noch eine Gruppe von Rechtsnormen heranzuziehen, welche bisher zu wenig berücksicht wurde; nämlich die Haftung Dritter nach den Regeln über die Anfechtung wegen Benachtheiligung der Gläubiger. Darin kommt, wenn ich nicht irre, die Eigenthüm- lichkeit der Vermögenshaftung, insbesondere ihre Subsidiarität, noch schärfer zum Ausdruck, als in Zwangsvollstreckung und Goncurs. Uebrigens muß ich mich hier auf diese Andeutung beschränken.

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Eine eigenartige Kategorie von Rechten stellt B. unter der Bezeichnung „negative Rechte" auf. Er versteht darunter solche, deren Wirkung sich darauf beschränkt, die Wirkungen anderer (positiver) Rechte zu brechen, und zwar entweder nur zu hemmen oder ganz auszuheben. Dazu rechnet B. Exceptionen im römischen Sinne (nicht alle, denn einzelnen, wie der exceptio dominii, pignoris, compensationis, liegen positive Rechte zu Grunde) und Rescissionsklagen, z. B. die in integrum restitutio, die querela inofficiosi testamenti, die querela non num. pec., die zufolge einer liberatio legata zustehende Klage auf acceptilatio oder pactum de non petendo, die Schenkungsrevocationen. Ich habe alle Beispiele, deren B. sich bedient, gesammelt, um dem Leser dieses Berichts eine Idee davon zu geben, was B. mit den „nega- tiven Rechten" meint. Diese negativen Rechte sollen wahre Rechte sein, denn ihre Ausübung ist abhängig vom Wollen des Berechtigten und der Richter nicht befugt, dieselben von Amts wegen zu berück- sichtigen ; die meisten können durch Verzicht der Berechtigten auf- gehoben werden. Auch unabhängig vom Wollen der Berechtigten können negative Rechte für sich allein erlöschen und die positiven Rechte dadurch erstarken. B. selbst äußert Zweifel, ob das, was er negatives Recht nennt, ein (subjectives) Recht sei, und die Beispiele, mit denen er operirt, smd meines Erachtens nicht ge- eignet, diese Zweifel zu heben. Das wird man anerkennen müssen, daß die vom Willen des von einer Rechtswirkung betroffenen Sub- jects abhängige Befugnis, der Rechtswirkung entgegen zu treten, eine Kategorie für sich bildet und zur Klärung der Wirkungen gewisser juristischer Thatbestände verwerthbar ist, auch wenn man dieser Befugnis die Qualität als subjectives Recht nicht zuerkennt. Fraglich scheint mir, ob dabei, daß man diesen Befugnissen den Charakter subjectiver Rechte zuerkennt, überhaupt etwas heraus- kommt. Uebrigens wird das Problem der negativen Rechte in der Lehre von den juristischen Thatbeständen und ihren Wirkungen erst ausgebaut werden müssen, ehe ein abschließendes Urtheil darüber möglich ist.

E. I. Bekker, System des heutigen Pandektenrechts.

Unbedingte Zustimmung gebührt den Erörterungen über die Theilung der Rechte. Die Frage nach der Theilbarkeit und nach der Art der Theilung kann nicht aprioristisch, sie kann nicht ein- mal nach allgemeinen Gesichtspunkten gelöst werden. Sich an- schließend an die wechselnden Bedürfnisse des Lebens hat die Rechtsnorm die Theilung bald zugelassen, bald ausgeschlossen und die verschiedensten Arten der Theilung geschaffen. Die Rechts- wissenschaft hat jenes zu constatiren; sie hat die verschiedenen Rechtstheilungsarten zu sammeln und zu ordnen. Alle weiteren Constructionsversuche sind vom Uebel. In der Lehre von dem Uebergang der Rechte wird der sog. constitutive Uebergang, die Abgliederung eines Tochterrechts aus einem Mutterrechte, als Succession behandelt. Wie ich glaube mit Recht. In den Fällen der sog. constitutiven Uebertragung voll- zieht sich eine eigenartige Theilung des Rechtsinhalts, der Befug- nisse des Berechtigten, ein Theil verbleibt dem Inhaber des sog. Mutterrechts, ein anderer geht über auf den Erwerber. Daß gleiche Befugnisse, wie sie in das Tochterrecht Aufnahme finden, unter Umständen (durchaus nicht immer) auch dem Inhaber des Mutterrechts verbleiben können (dies ist z. B. nicht der Fall beim Faustpfand und beim pignus nominis), schließt das Vorhandensein einer Rechtsnachfolge nicht aus. Denn Rechtsnachfolge, Succession im hergebrachten und meines Erachtens richtig gefaßten Sinne, ist stets vorhanden, wo ein neues Recht auf Grund und auf Kosten eines bestehenden Rechts zur Entstehung kommt. Der Successions- begriff bedingt also nicht das Aufhören der Rechtsposition des Vormanns, sondern trifft auch zu bei einer partiellen Verschiebung der Rechtsposition, wenn nur die Verschiebung auf Grund und Kosten der Position des Vormanns erfolgt. Das ist aber der Fall bei den sog. constitutiven Uebergängen. Zwei Paragraphen behandeln Themata, welche man nicht ex professo zu behandeln pflegt, die „Schwebe" und die „Revocabi- lität" der subjectiven Rechte. Schwebe nennt B. den Zustand nach begonnenen und vor vollendeten Rechtsübergang. Mannig-

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faches, wie der Zustand vor Entscheidung der Bedingung, nach gestellter Offerte, nach beginnender Acquisitiv- und Extinctiv- verjährung, der Zustand, in welchem sich die ruhende Erbschaft, das Vermögen des kriegsgefangenen Römers, das des Verschollenen befindet; das Eigenthum, von dem ungewiß ist, ob es dem einen oder dem anderen mehrerer am Sklaven Berechtigten zufallen wird, die Obligation aus Auslobung, die an herrenlos gewordene Jnhaberpapiere geknüpften Rechte bringt B. hierunter, so mannig- faches und unter sich wieder verschiedenartiges, daß man fragen darf, ob denn die Zusammenfassung überhaupt zulässig ist. Nicht viel anders steht es mit dem Begriffe der Revocabilität. Revocabel heißt B. solche Rechte, die zeitlich beschränkt sind, insofern Ereig- nisse, welche auf andere Rechte der gleichen Art nicht wirken, sie aufheben; sofort bringt er zwei sich kreuzende Scheidungen: in echte zum Untergang des Rechts direct führende, und unechte, nur den Herrn des revocabeln Rechts zur Restitution verpflich- tenden Revocabilität, und in Revocabilität mit und ohne Rück- wirkung der Revocationssolgen. Zwar sucht B. gemeinsame Ge- sichtspnnkte für alle Revocabilitäten zu gewinnen, aber diese Gesichtspunkte — Gebundenheit des Objects mit Unsicherheit der Beziehungen zum Subject, darum lockerer Zusammenhang der revocabeln Rechte mit dem Vermögen. Unsicherheit des Bestandes der Bereicherung — sind doch eigentlich recht vage und lassen sich wegen dieser Unbestimmtheit nicht mit Erfolg verwcrthen. Von dem Zusammenhang des Vermögens mit den Obligationen war bereits oben die Rede. Als Dinge, um welche sich ein Ver- mögen in der Gegenwart zusammenschließen kann („Vermögens- kcrne") kommen in Betracht die physischen Personen, die in be- stimmter Art zusammengeschlossenen Kreise physischer Personen, Corporationen, Genossenschaften — und Willenserklärungen be- sonderer Art, Zwecksatznngen. Es ergibt sich daraus folgendes Schema: I. Personalvermögen: A. Jndividualvermögen a) in normaler Lage, b) in abnormen Lagen, B. Communalvermögen;

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II. Zweckvermögen im engeren Sinne (im weiteren Sinn um- faßt Zweckvermögen auch das Communalvermögen), oder Satzungsvermögcn. Man sieht aus diesem Schema bereits die Schwenkung, welche B. gegenüber seinem früheren Standpunkte gemacht hat. Wenn früher eine durchgängige innere Verwandtschaft unter den ver- schiedenen Zweckvermögen im weiteren Sinne urgirt wurde, so wird jetzt die Besonderheit zwischen Iierockitas iacen8 (Jndividual- vermögen in abnormer Lage), Corporations- und Stiftungsvcr- mögen betont, und darf man nicht anstehen, darin einen Fort- schritt zur wissenschaftlichen Wahrheit zu erblicken. Ein eigener Paragraph ist dem „Sondergut" gewidmet. Sondergut ist ein Vermögenstheil, welcher dadurch, daß er allein von einer Forderung erfaßt wird, relative Selbständigkeit gewinnt. Bekanntlich gibt es im modernen Handelsrecht derartige Gebilde. Aber auch außerhalb desselben ist Aehnliches zu sinden. B. stellt eine Uebersicht zusammen, welche mit Einschluß der handelsrecht- lichen Gebilde nicht weniger als zwölf Nummern aufweist. Mancherlei in dieser Uebersicht ist bedenklich. So z. B., daß der in Actien angelegte Theil eines Privatvermögens Sondergut sein soll, weil nur dieses Vermögen den Gläubigern der Gesellschaft haftet. Ich meine, daß diese Anschauung unvereinbar sei mit der doch auch von B. vertretenen Annahme eines formal völlig selbständigen Ver- mögens der Actiengesellschaft; denn wenn letzteres Vermögen selb- ständig ist, so ist das der Gesellschaft überlassene Vermögensstück eben nicht mehr im Vermögen des Actionärs; in letzterem stehen nur Forderungsrechte gegen die Gesellschaft. Daran wird, so- lange die Gesellschaft besteht, auch dadurch nichts geändert, daß die sämmtlichen Actien der Gesellschaft in einer Hand vereinigt werden. In der Lehre von den Personen erheischt die von den juristischen Personen handelnde Darstellung nach Uinfang und Inhalt besondere Beachtung. Der Kernpunkt ist die Frage nach dem Wesen der juristischen Personen. Haben dieselben ein reales Substrat, dem

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durch einen Rechtsact (Personisication) die Persönlichkeit beigelegt worden ist, oder führen dieselben überhaupt nur eine ideelle Existenz als gedachte oder fingirte Persönlichkeiten? In einer äußerst lehr- reichen von kritischen Bemerkungen begleiteten Uebersicht wird der gegenwärtige Stand der Meinungen dargelegt. Mit Duldsamkeit gegen den hergebrachten Namen und Ablehnung seiner Ersetzung durch das Brinz'sche „Zweckvermögen", mit mannigfachen Con- cessionen an die Personificationsbestrebungen gelangt B. zu dem Resultate: die juristische Person ist eine nicht wirklich existirende Person, deren Dasein wir fingiren, um die Behandlung, welche gewisse Rechte und Verbindlichkeiten (die thatsächlich zu subject- losen Vermögen zusammen geschlossen sind) erfahren, uns denk- und mundgerecht zu machen. Sehr weit dürfte B. trotz den Dif- ferenzen in der Construction und trotz dem Zurückdrängen des von Brinz in den Vordergrund gestellten Zweckgedankens von dem Kerne der Brinz'schen Lehre sich nicht entfernt haben; dieser Kern ist die Annahme des subjectlos existirenden Vermögens. Ein bloß zu Constructionszwecken fingirtes Subject ist aber doch kein reales Subject. Die zwischen B. und Brinz bezüglich dieses Punktes bestehende Differenz läuft also wohl daraus hinaus: B. begnügt sich, mittels der Fiction die Anwendbarkeit der für das Vermögen physischer Personen bestehenden Rechtssätze auf das sub- jectlosc Vermögen zu construiren; Brinz dagegen möchte die Fiction durch das, was er Personisication nennt, entbehrlich machen, indem er zwar zugibt, daß die Personisication die Verwendung des Rechts- und Geschäftsapparates des Personenvermögens für das Zweckvermögen ermöglicht habe, jedoch behauptet, daß hinter dieser Personisication als etwas reales der Zweck stecke und daß nur des Zweckes willen jene Utilisirung der anderwärts entlehnten Rcchtsbegriffc und Rechtsregeln für das personificirte Vermögen stattfinde. Der wichtigste Gegensatz innerhalb der juristischen Personen ist der der Corporation, „wo der Vermögenskern ein Personalverband ist", und der Stiftungen und Anstalten „wo derselbe Kern in

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einer Zwecksatzung besteht". Gewiß, daß es eine unerschöpfliche Fülle von Zwitterbildungen gibt, welche zwischen den beiden Extremen liegen und bald mehr auf die eine, bald mehr auf die andere Seite neigen. Als einen anderen minder wichtigen aber immerhin bedeutsamen Gegensatz bezeichnet B. den der nur formal und den der zugleich auch materiell selbständigen juristischen Person. Damit meint er Folgendes. Sowohl durch Gründung einer Stiftung als auch durch Gründung einer Actiengesellschaft wird ein Vermögen (im juristischen Sinne) mehr geschaffen, als bisher Vermögen existirten). Während aber im Falle der Stiftung die dieser zu- gewiescnen Vermögensstücke desinitiv aus dem Vermögen des Stifters ausgeschieden sind, so daß zwischen beiden kein Zusammen- hang mehr besteht; ist die Ausscheidung im Falle der Actiengesell- schast keine so vollkommene, die derselben zugewiesenen Vermögens- stücke stehen, immerhin noch in einem gewissen Zusammenhänge mit dem Vermögen, aus welchem sie entnommen sind. Zur Be- zeichnung dieses Gegensatzes werden die Ausdrücke „formale" und „materielle Selbständigkeit" der Vermögen gebraucht. Formal ist das Actiengesellschaftsvermögen ebenso selbständig, wie das Stiftungsvermögen, Dritten gegenüber stehen sie im Wesenlichen gleich. Materiell ist nur das Stiftungsvermögen selbständig, das Actiengesellschaftsvermögen nie, das Corporationsvernlögen oft nicht. Die formale Selbständigkeit und die materielle Abhängigkeit können in geradezu unzähligen Schattirungen Vorkommen und kommen heutzutage thatsächlich in mannigfaltigen Schattirungen vor. Wo die formale Selbständigkeit ganz fehlt, da kann von der Annahme einer juristischen Person keine Rede sein. Dagegen soll die materielle Abhängigkeit und Zugehörigkeit zu einem Privat- vermögen diese Annahme nicht ausschließen. Sicherlich liegen in diesen auf umfassender und scharfer Beobachtung der Erscheinungen des Rechtslebens beruhender Gedankenreihen fruchtbare Keime, welche sich auswachsen und werthvolle Frucht der Erkenntnis tragen können. So lange jedoch die Frage offen bleibt, wie weit jene formale Selbständigkeit entwickelt sein müsse, um zur An-

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nähme einer juristischen Person auszureichen — und B. geht der prücisen Antwort auf diese Frage mit Bewußtsein aus dem Wege —, insolange wird man nicht umhin können, in jenen Ideen nur Ansätze zu erblicken, die der Ausbildung noch bedürfen. Es ist bezeichnend, daß B., wenn er mit jenem Gegensätze bei einem der zweifelhaften Gebilde nach der juristischen Persönlichkeit sondirt, keineswegs zu glattein Resultate gelangt. Die offene Handels- gesellschaft ist es, in welche diese Sonde eingeführt wird. B. ge- langt zur Verneinung der Eigenschaft als juristische Person, aber nicht ohne offene Zweifel und schließlich nicht sowohl aus inneren Gründen, als vielmehr aus dem äußerlichen oder, wie B. sagt, „historischen Grunde", daß die „herrschende Meinung" niemals für die Annahme einer jurischen Person gewesen sei. Wenn das den Ausschlag gibt, so wäre die Sache ja in dem concreten Falle ohne weitere Untersuchung über die Selbständigkeit und Abhängig- keit des Gesellschaftsvermögens abzumachen gewesen. — Uebrigens hat, wer wissenschaftliche Aussaat leistet, größeres Verdienst, als wer die Ernte einheimst, und jenes größere wird B. bleiben. Rechtsfähigkeit, Handlungsfähigkeit, Parteifähigkeit der juristi- schen Person werden in weiteren Paragraphen untersucht. Zu denken gibt die Thatsache, daß die Parteifühigkeit durch neuere Gesetze verschiedenen Personalverbänden mit formal selbständigen Vermögen beigelegt wird, welche die herrschende Meinung nicht zu den juristischen Personen zu rechnen pflegt, und daß in der Praxis, darüber hinausgchcnd, nicht selten Personalverbände ohne irgendwelche gesetzliche Anerkennung und ohne formal selbständiges Vermögen als Proceßparteieu zugelassen werden. Ist die Rechts- subjectivität Voraussetzung für die Parteifähigkeit, so ist die Parteifähigkeit das Kriterium für das Vorhandensein der Rechts- subjectivität; dann müßte, wenn nicht jene Praxis auf dem Irr- wege ist, der Begriff der juristischen Person ausgedehnt werden. Ist aber die Rcchtssubjectivität wirklich Voraussetzung für die Parteifähigkeit? Wenn nicht, woraus beruht die Parteifühigkeit, da, wo die Rcchtssubjectivität fehlt? Wen treffen in den Fällen,

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wo (vielleicht nur scheinbar?) Parteifähigkeit ohne Rechtssubjcctivität vorhanden ist, die materiellrechtlichen Wirkungen der Proceßführung? Wogegen richtet sich die Execution? Ich möchte vermuthen, daß Untersuchungen darüber zu einer weiteren Klärung der Theorie von den juristischen Personen führen können. Entstehung juristischer Personen erfordert staatliche Anerken- nung durch generelle oder specielle Rechtsnorm. Darüber besteht kein Streit. Streitig ist aber, inwieweit generelle Rechtsnormen zur Zeit die Schaffung juristischer Personen ermöglichen. B. bestreitet, daß generelle Rechtsnormen existiren, welche die frei- beliebige Zeugung von Corporationen und Stiftungen gestatten. Für Stiftungen fordert er überall die staatliche Specialanerkennung. Ebenso für Corporationen mit folgenden Ausnahmen: generell an- erkannt und zwar durch Gewohnheitsrechtssatz ist die juristische Persönlichkeit des Staates, der staatlichen Gemeinden und der kirchlichen Gemeinden anerkannter Confessionen; durch Gesetz die der Actiengesellschaften. Genossenschaften, eingeschriebenen Kassen, Innungen. Wer darüber hinausgeht, müßte Gewohnheitsrechts- bildungeu Nachweisen, durch welche für die Zeugung von anderen Corporations- oder Stiftungsvermögen Normativbestimmungen ge- setzt worden wären. Dieser Nachweis fehlt bis zur Stunde und kann bei der Zerfahrenheit der Praxis schwerlich geliefert werden. Daß die staatliche oder sagen wir die polizeiliche Duldung von Vereinen deren Anerkennung als juristische Persönlichkeiten noch nicht in sich schließt, darüber dürfte kein Streit mehr zu führen sein. Gerade die Verquickung dieser beiden Dinge aber hat in der Praxis früherer Zeit die Unklarheit angerichtet, welche uns hindert, eine Gewohnheitsrechtsbildung anzunehmen. Es folgen Erörterungen über die einzelnen Arten von juristi- schen Persönlichkeiten, Fiscus, Corporationen, insbesondere über Actiengesellschaften. Aus der Lehre von den Corporationen: Cor- porationen und Societät sind nicht Gegensätze. Eine Societät kann ohne Corporationsrechte sein: sie kann solche haben. Lauter Sätze, welche der herrschenden Theorie entgegen aber gewiß richtig

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sind. Aus der Lehre von den Actiengesellschaften: Die Actien- gesellschaft ist mit den Corporatione» verwandt, aber auch mit den Stiftungen; sie könnte als besondere 8pecie8 zwischen diesen und jenen Platz finden. Die Zwecksatzung ist im Statut ent- halten. Dagegen, daß die Actiengesellschaft eigenartig ist gegen- über anderen Corporatione», läßt sich kein Einwand erheben. Aber die Verwandtschaft mit der Stiftung, womit doch etwas anderes gesagt sein soll, als daß beides juristische Personen sind, wird auf Bedenken stoßen. Aber ich müßte eine Abhandlung über die Actiengesellschaft schreiben, um diese zu entwickeln. Auch im Sachenrecht findet man eine Fülle neuer Gedanken und neuer Theorien, welche sorgfältigste Berücksichtigung erheischen. Die Paragraphen über Einheit und Identität der Sachen, über Pcrtinenzqualität, über Geld, über Sachen außerhalb des Ver- kehrs sind besonders reich an neuen Gedanken. Wieder lenke ich die Aufmerksamkeit des Lesers auf Neuerungen, welche meinen Bei- fall nicht haben. Die Zubehörigkeit einer Sache hat nach herrschender Lehre lediglich die Bedeutung, daß die rechtsgeschäftliche Verfügung über die Hauptsache im Zweifel auch die zubehörige Sache erfaßt. Die Pertinenz in diesem Sinne findet sich auch bei B.; daneben aber noch eine zweite Art Pertinenz, die Pertinenz im engeren Sinne titulirt wird; deren Bedeutung soll sich nicht darin er- schöpfen, daß die zubehörige Sache im Zweifel von der Verfügung über die Hauptsache mitergrifien wird, sondern Pertinenzen im engeren Sinne sollen unter der Präsumtion stehen, dem Eigen- thümer der Hauptsache zu gehören. Von dieser Präsumtion kann ich weder in den Gesetzen noch in der von B. aufgeführten Praxis eine Spur finden. In dieser letzteren handelt es sich, da wo aus dem Eigenthum an der Hauptsache das Eigenthum an der Pertinenz gefolgert wird, entweder um die Wirkungen von rechtsgeschäftlichcn Dispositionen, also um die präsumtive Erstreckung derselben auf die Pertinenzen, nicht um eine selbständige Präsumtion eines Rechts an der Pertinenz, theils um Sachen, die nicht sowohl Per-

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tinenzien als vielmehr durch räumliche Verbindung Bestandtheile derselben geworden sind (vgl. die Fälle S. 310 unter lit. g und S. 312); in letzteren Fällen gehören dem Eigenthümer der Haupt- sache die damit verbundenen Sachen zufolge des Rechtssatzes, daß am Bestandtheil ein von dem Rechte am Ganzen abgesondertes Recht nicht stattfinde; dergleichen vom Rechte als Stücke oder Bestandtheile einer anderen Sache behandelte Sachen stehen also nicht unter der widerlegbaren Präsumtion, dem Eigenthümer der ganzen Sache zu gehören, sondern jene Verbindung macht, so lange sie dauert, dieselben unfähig, Gegenstand besonderen Eigen- thums zu sein. Anders bei der Pertinenz; an dieser sind, was B. ausdrücklich anerkennt, abgesonderte Rechte möglich. Nun tritt dieser Unterschied zwischen Stücken und Pertinenzen einer Sache in seinen praktischen Resultaten oft ganz und gar zurück; für die Entscheidung concreter Processe kann es einerlei sein, ob eine Sache Pertinenz oder Bestandtheil einer anderen ist. Deswegen darf es nicht Wunder nehmen, wenn in Entscheidungen die beiden Dinge mitunter nicht geschieden, eine Pertinenz als Stück einer Sache und ein Stück als Pertinenz bezeichnet wird. Nichts desto- weniger scheiden sich die Dinge und zwar so scharf, daß es nicht angehen dürfte, ein Mittelding zu construiren. Ein solches wäre aber die Pertinenz, welche unter der Präsumtion stände, dem Eigenthümer der Hauptsache zu gehören. In dem Paragraphen „Sachen unter Veräußerungsverbot" wird ein Widerspruch gegen die herrschende Lehre die Ansicht ver- treten, daß das vertragsmäßige Veräußerungsverbot objective, ding- liche Wirkung habe, also die zuwiderlaufende Veräußerung ungültig sei. Ich greise dieses Detail heraus, weil mir scheint, als ob die ganze Beweisführung, deren sich B. hier bedient, eine unbewußte Versündigung gegen die von ihm proclamirten Grundsätze juristischer Forschung wäre. Wenn dem vertragsmäßigen Veräußerungsverbot jene von B. behauptete Wirkung zukommen sollte, so müßte das im objcctiven Rechte bestimmt sein; denn über den in früheren Zeiten grassirenden doctrinären Jrrthum, daß das Rechtsgeschäft

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seine Wirkungen mcht der Rechtsnorm, sondern dem Willen der Handelnden verdanke, über den Aberglauben an die Allmacht des rechtsgeschäftlichen Willens sind wir doch glücklich hinaus. Läßt sich also die dingliche Wirkung des Vertrags, in welchem die Un- veräußerlichkeit einer Sache bedungen ist, aus dem objectiven Rechte nicht darthun, so muß es dabei, daß dem Vertrage solche Wirkung nicht zukommt, sein Bewenden haben; der Wille der Vertrag- schließenden kann nichts bewirken, was nicht im Gesetze als Ver- tragswirkung anerkannt ist. Wenn nun die bekannten, in jedem Lehrbuch zu findenden Stellen des Corpus juris wirklich Zweifel daran aufkommen ließen, daß in denselben die dingliche Kraft des vertragsmäßigen Veräußerungsverbotes negirt werde, dann hätte man immer erst das Resultat: es läßt sich auch die Positive, das ist die dingliche Wirkung des Vertrags, nicht erweisen (denn, daß mit der textlich unsicheren und überdies der Generalisirung widerstrebenden I. 7 § 2 D. de distr. pign. 20, 5 nichts zu machen ist, dürfte allgemein zugegeben werden) — folglich kann die dingliche Wirkung von uns nicht anerkannt werden. Dagegen wendet B. die dingliche Wirkung der vertragsmäßigen Manu- missionsverbote ein — das ist die erste Sünde gegen die Grund- sätze seiner Methode. Denn eine Manumission des Sklaven ist vom Standpunkte der menschlichen Gesellschaft und der Volks- wirthschaft aus betrachtet, folglich auch juristisch, etwas ganz anderes als die Veräußerung durch Uebertragung. Letztere ist Verkehrsgeschäft, erstere nicht. Nichts ist für die historische For- schung leichter zu begreifen, als daß praktischer Bedürfnisse halber die dingliche Wirkung eines vertragsmäßigen Manumissionsverbotes anerkannt worden sein kann, während gleichzeitig mangels eines praktischen Bedürfnisses die gleiche Wirkung dem vertragsmäßigen Uebertragungsgebote versagt bleibt. Darum müssen die Manu- missionsverbote hier ganz aus dem Spiele bleiben. Nicht besser steht es mit dem zweiten Argument. Durch Zwecksatzung, sagt B., kann man heutzutage für Vermögenscomplexe sowohl wie für einzelne Sachen dinglich wirkende Veräußerungsverbote schaffen;

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kraft Zwecksatzung unveräußerliche Vermögenscomplexe — damit sind die Familienfideikommisse gemeint. Für die Möglichkeit, ein- zelne Sachen durch Zwecksatzung unter dingliches Veräußerungs- verbot zu stellen, führt B. nur die logische Consequenz an: „non debet cui plus licet quod minus est non licere“; jeder Nach- weis, daß dergleichen Möglichkeit gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich anerkannt sei, fehlt. Das ist die andere Sünde. Ganz ab- gesehen davon, daß für jedes Fideicommiß ein gewisses particular- rechtlich allerdings schwankendes aber stets größeres Vermögen gefordert wird; abgesehen auch davon, daß zur Fideicommiß- errichtung stets eine gewisse Form und Publicität, sei es nun öffentliche Bekanntmachung oder obrigkeitliches Ausschreiben oder Eintragung in Fideicommißregister oder Jntabulirung des Ver- äußerungsverbotes in die Grundbücher gefordert wird (vgl. Stobbe D. Pr. R. II S. 139 bei N. 19, 20), so liegt in der Folgerung, es müsse der Zwecksatzung möglich sein, einzelne Sachen unver- äußerlich zu niachen, weil Fideicommisse möglich sind, ein Rückfall in die Methode der naturrechtlichen Schule. Endlich, wenn es selbst wahr wäre, daß durch Zwecksatzung einzelne Sachen unver- äußerlich gemacht werden könnten, so würde damit immer noch nicht der Beweis dafür geliefert sein, daß mittels Vertrags ohne Zwecksatzung dasselbe erreichbar wäre. Wenn ich in diesem Berichte manche Ansichten des Vers, mit Aeußerungen des Zweifels begleitet, andere abgelehnt habe, so hält mich dies durchaus nicht ab von dem Bekenntnisse, daß ich dem Studium des Werkes eine Förderung der Erkenntnis unseres gemeinen Rechts nach den verschiedensten Richtungen hin verdanke. Gefördert und bestärkt wird insbesondere die Erkenntnis, daß das Recht nicht das Werk eines nach philosophischen Regeln arbeitenden Gesetzgebers ist, sondern das Product der Arbeit vieler auf einander folgenden Generationen, welche dasselbe nach ihren mannigfaltigen und wechselnden Bedürfnissen geschaffen haben. Erlangen, Januar 1887. L. Scuffert.

Krit. Bierteljahresschrist N. F. Bd. X. H. l.

Dr. Leopold Pfaff und Dr. Franz Hofmann, Professoren an der Wiener Universität, Commentar zum österreichischen allg. bürgerl. Gesetzbuche Bd. 1 Abth. 2 und Bd. 2 Abth. 2-4 und dazu Excurse über österreichisches allg. bürgerl. Recht Bd. 2 Heft 2 u. 3. Wien, Manz. 1880-1885 Von Dr. Krasnopolski

Civilrecht.

2. Dr. Leopold Pfass und vr. Franz Hofmann, Professoren an der Wiener Universität, Commentar zum österreichischen allg. bürgert. Gesetz- buche Bd. 1 Abth. 2 und Bd. 2 Abth. 2—4 und dazu Excurse über öster- reichisches allg. bürgerl. Recht Bd. 2 Heft 2 und 3. Wien, Manz. 1880 bis 1885. Seit in dieser Vierteljahresschrist (N. F. Bd. 3 S. 267 ff.) von den in der Ueberschrist genannten Werken und zwar vom Commentar Bd. 1 Abth. 1 und Bd. 2 Abth. 2 und von den Ex- cursen Bd. 1 Heft 1 und Bd. 2 Heft 1 angezeigt worden sind, sind vom 1. Band des Commentars die 2. Abtheilung, vom 2. Band die 2., 3. und 4. Abtheilung, von den Excursen Bd. 2 Heft 2 und 3 erschienen. Die 2. Abtheilung des 1. Bandes führt den Commentar bis § 14 (ohne ihn abzuschließen), die 2., 3. und 4. Abtheilung des 2. Bandes bis § 716 (ebenfalls ohne ihn abzu- schließen): die Excurse enthalten unter anderen höchst werthvolle Ausführungen: zur Geschichte der allographen Testamente, fidei- commissarischen Substitution und insbesondere die in dieser Viertel- jahresschrift (N. F. Bd. 8 S. 325 ff.) bereits gewürdigte, auch separat erschienene Abhandlung „zur Geschichte der Fideicommisse". Was unmittelbar nach dem Erscheinen der ersten Hefte vor- ausgesagt wurde, daß der Commentar über das allg. bürgerl. Gesetzbuch von Pfaff und Hofmann bestimmt ist, „der Com- mentar" par excellence zu werden, epochemachend und grund- legend auf dem Gebiete der österreichischen Privatrechtswissenschaft zu wirken, wird, je weiter das Werk fortschreitet, immer mehr bestätigt. Noch einmal alle Vorzüge desselben hervorzuheben, ist überflüssig. Jedes Lob ist hier Beschränkung der Anerkennung, die der Commentar in und außerhalb Dcsterreichs gefunden. Eine Uebersicht des überaus reichen Inhaltes an neuen Ge- sichtspunkten, scharfsinnigen Erörterungen und Ausführungen zu geben, erscheint unmöglich. Begnügen wir uns daher mit wenigen Andeutungen. Sie werden vorstehende Bemerkungen bestätigen. Die 2. Abtheilung des l. Bandes nimmt den in der 1. Ab- theilung nicht vollendeten Commentar zu § 10 des allg. bürg. GB. auf. Dieser bestimmt bekanntlich: „Aus Gewohnheiten kann nur

Dr. L, Pia ff und Dr. F, Hosmann, Commentar zum östcrr. a. b. GB. 67

in den Fällen, in welchen sich ein Gesetz darauf beruft, Rücksicht genommen werden." An diesen Paragraphen knüpfen nun die Verf. mit einer geradezu erstaunlichen Gelehrsamkeit eine fast mono- graphische Darstellung der älteren und neueren Doctrin des Ge- wohnheitsrechts an und stellen die innerhalb der älteren und neueren Doctrin auf diesem Gebiete bestehenden .Differenzpunkte zusammen. Sie prüfen dann die Bedeutung und Tragweite des Wortes „Gewohnheiten" im § 10 und erbringen den Nachweis, daß es nicht nur Rechtsgewohnheiten, sondern auch Gewohnheiten schlechthin bezeichnen will, daß aber trotzdem der österreichische Richter auf Gewohnheiten als Jnterpretationsmittel des Partei- willens nicht nur dort, wo ein Gesetz sich aus sie beruft, Rücksicht nehmen darf. Nur dort, wo es sich nicht bloß um Auslegung des Parteiwillens handelt, sind auch die factischen Gewohnheiten wie die Rechtsgewohnheiten zu behandeln. Im Anschlüsse daran untersuchen sie Begriff und Bedeutung der Autonomie in Oester- reich, wobei besonders auf die Ausführungen über die Autonomie der Vereine und des hohen Adels in Oesterreich hingewiesen wird. Aus dem Commentar zu § 12 sei hervorgehoben die Aus- führung über die Bedeutung der Worte „die in einzelnen Fällen ergangenen Verfügungen" und die an die Worte „die von Richter- stühlen gefällten Urtheile" sich anschließende vortreffliche Abhand- lung über das Wissenschaftliche und Juristenrecht (Recht der Wissen- schaft und Gerichtsgebrauch). Ich setze das meines Erachtens allein richtige Resultat hierher: „Wir haben kein wissenschaftliches, kein Juristenrecht. Alles Recht ist objective Rechtsnorm, formell geltend und bindend kraft der Autorität, die es gesetzt hat" (S. 296). Als Commentar zu § 13 (S. 297—357) folgt eine Abhand- lung über die Privilegien und zwar Begriff, juristische Natur, Inhalt und rechtliche Behandlung derselben. — Neben Unger's Darstellung der Privilegien in seinem System die beste, jedenfalls die umfassendste, eingehendste, mit Beherrschung eines überaus großen Materials geschriebene Abhandlung über diese Materie.

Civilrecht.

Konnte bis nun von der 2. Abtheilung des 1. Bandes wegen des abgeschlossenen Inhaltes der in derselben fast monographisch behandelten Lehren wenigstens eine Uebersicht gegeben werden, so mutz auch darauf bezüglich der Fortsetzung des 2. Bandes verzichtet werden. Derselbe bringt den Schluß des Commentars über das IX. Hauptstück „von der Erklärung des letzten Willens überhaupt und den Testamenten insbesondere", der Commentar über das X. Hauptstück „von Nacherben und Fideicommissen", über das XI. Hauptstück „von Vermächtnissen" und den Beginn des Com- mentars über das XII. Hauptstück „von Einschränkung und Auf- hebung des letzten Willens" (bis § 716). Aus der reichen Fülle des Gebotenen sei Folgendes hervor- gehoben. Bei der Darstellung der Testamentsformen geben die Vers, eine kurze Geschichte der holographen Testamente (wobei ich mir nicht versagen kann, für Frankreich auf Vi oll et, precis de l’histoire du droit frangais II. p. 757 ss. hinzuweisen) und führen meines Erachtens überzeugend aus, daß das holographe Testament, um gültig zu sein, durchaus eigenhändig vom Testator geschrieben und unterschrieben sein müsse. Besonders eingehend behandelt erscheint das allographe Testa- ment, da die Vers, auf alle in der Praxis auftauchenden Fragen mit größter Sorgfalt eingehen. Bei der Darstellung der Form des gerichtlichen Testamentes wird hier zuerst eingehend das notarielle Testament dargestellt. In der Lehre von der Fähigkeit zum Testamentszeugnisse ist von besonderem Interesse der meines Erachtens gelungene Versuch, dem § 595 des allg. bürg. GB. neben dem § 594 seine selbständige Bedeutung zu geben. Aus dem Commentar über das Hauptstück „von den Nach- erben und Fideicommissen" ist die für das österreichische Recht zum ersten Male in diesem Umfange und in dieser Weise gelieferte Darstellung des Fideicommisses hervorzuheben. Freilich kann ich gerade hier in einzelnen grundlegenden Fragen, wie über die Natur des Familielifideicommisses und das Wesen der Fideicommitz- schulden den Vers, nicht beistimmen. Ich habe meinen Dissens in

Dr. L. Pfaff und vr. §. Hofmann, Commentar zum österr. a. b. GB. 69

diesen und anderen Fragen an einem anderen Orte (Grünhut's Zeitschr. XII S. 492 ff.) zu begründen versucht, woraus ich hier nur verweise. Von S. 386 beginnt der sehr eingehende Commentar zum Hauptstück „von den Vermächtnissen". Die Vers, definiren meines Erachtens vollkommen richtig das Vermächtnis als eine letztwillige Anordnung, die keine Berufung zur Universalsuccession enthält. Eingehend wird hier und in den Excursen das Verhältnis zwischen Vermächtnis und Schenkung, Vermächtnis und Modus, und die Frage, ob das Vermächtnis eine allgemeine causa sei, dargestellt. Ich glaube nicht, daß die Vers, in diesen Ausführungen Wider- spruch begegnen werden. Hervorheben möchte ich außerdem die vortrefflichen Aus- führungen über das Vermächtnis einer bestimmten Sache S. 422 bis 437, einer Forderung S. 437—454, des Heiratsgutes S. 454 bis 462, endlich über § 684 Anfallstag bei Vermächtnissen. Im Commentar zu dem Hauptstücke „von der Einschränkung und Aufhebung des letzten Willens" muß natürlich in erster Reihe unsere Aufmerksamkeit in Anspruch nehmen die Darstellung der Bedingung (Commentar zu ß 696 ff.). Mir erscheint nun diese nicht so befriedigend oder vielleicht ist sie mir nicht so verständlich, wie die bis nun erwähnten Partien. Anzuerkennen ist vorerst und wirkt wie eine wahre Erlösung, daß die Vers, die mannigfachen Bedeutungen des Wortes „Wille", aus deren Vermengung so viele Unklarheiten in dieser Lehre ent- standen sind, auseinanderhalten und seststellen, in welchem Sinne allein von einem bedingten Willen auf dem Rechtsgebiete gesprochen werden kann und soll. Ich stimme den Vers, darin bei, daß die Bedingung nicht betrifft das Moment der Erklärung, auch keine Modalität des Willens im subjectiven Sinne, sondern eine nähere Bestimmung des Gewollten ist. „Der bedingte und der unbedingte Wille sind unterschieden nur in ihrem Inhalte". Gewiß das Gleiche gilt auch vom betagten und unbetagten Willen. Das Besondere des

Civilrccht.

bedingten Willens ist damit nicht angegeben. Auch nicht mit der Bemerkung: „Weder das Wollen noch die Wirksamkeit des- selben ist ausgeschoben; es ist nicht anders, sondern Anderes gewollt bei der puren Willenserklärung." Diese Antithese „anders und Anderes" ist zwar sehr bestechend, meines Erachtens nicht ganz richtig und vielleicht irresührend. Wer Jemanden pure zum Erben einsetzt, will nicht etwas Anderes als derjenige, der einen Erben unter einer Bedingung ernennt. Der letztere nimmt etwas in den Thatbestand, an welchen die Rechtswirkung, daß der Ein- gesetzte Erbe werde, geknüpft ist, aus, was derjenige, der pure instituirt, nicht aufnimmt. Wer pure instituirt, bezeichnet lediglich die Person, die Erbe werden soll. Er füllt gleichsam ein Blanquett ans. Der Thatbestand, an den die Wirkung, daß der Eingesetzte Erbe werde, geknüpft sein soll, nämlich Tod des Erb- lassers, Dasein und Fähigkeit des Jnstituirten u. s. w. ist lediglich der allgemeine vom Gesetz geforderte. Wer unter einer Bedingung instituirt, nimmt willkürlich in den Thatbestand Momente auf, die dem gesetzlichen Thatbestand fremd sind. Er setzt aber nicht einen Thatbestand mit einem Zusatze, die Bedingung ist kein äußerliches Plus zu dem sonst geforderten Thatbestand. Die Bedingung ist Bestandtheil, Factor des ganzen für die in Aus- sicht genommene concrete Rechtswirkung gesetzten Thatbestandes. Allein sie ist ein eigenthümlicher, den ganzen Thatbestand durch- dringender und darum die Rechtswirkungen, die an den unbedingten Thatbestand geknüpft sind, modificirender Factor. Die Modifikation der an einem pure gesetzten Thatbestand geknüpften Rechtswirkung ist Folge des Umstandes, daß der in den concreten Thatbestand aufgenommene Factor „Bedingung" ist. Was ist nun die Bedingung? Die Vers, sagen (S. 544): „Die in der modernen Wissenschaft herrschende Definition lautet: .Bedingung (conditio) heißt der Zusatz einer Willenserklärung, welche das Dasein eines Rechtsverhältnisses von einem künftigen, ungewissen Ereignisse auf willkürliche Weise abhängig macht'. Gegen diese Lehre hat Fitting theils begründete theils unbegründete Einwendungen

Dr. L. Pfaff und vr. F. Hosmaim, Commentar zum öftere, a. b. GB. 71

erhoben." — Aber, fahren sie fort, er geht wohl zu weit, wenn er nur die subjective Seite betrachtet, die eigentliche Bedingung desinirt als „Abhängigmachung des Willens von der Wahrheit eines äußeren, als objectiv ungewiß gedachten Umstandes." Nun untersuchen die Verf. die Frage „rein begrifflich". Sie glauben, daß sowohl gegen den subjectiven, wie gegen den ob- jectiven Gesichtspunkt „sich ernste Bedenken aufdrängen". In Wahrheit, sagen sie, besteht unter Juristen und Gesetzgebungen kein so schroffer Gegensatz, sondern es wird vom objectiven Momente aus subjective geschlossen, die Wirkung aber dem Willen, soweit dies mit der Rechtsordnung vereinbar ist, angepaßt (I. 19 v. 35, 1) und darin liegt die harmonische Verbindung der sub- jectiven und objectiven Betrachtung. „Sowohl die exclusiv ob- jektive, als die rein subjective Behandlung der Bedingungen sind legislativ unbrauchbar, und hat man sich einmal überzeugt, daß ja auch bei den sog. eigentlichen Bedingungen zwischen dem be- dingten und unbedingten Willen kein qualitativer (den Willensact betreffender), sondern nur ein inhaltlicher (das Gewollte betreffender) Unterschied vorhanden ist, so verliert der ganze Streit an Interesse." Nach einer kurzen Betrachtung der nothwendigen und unmög- lichen Bedingungen gelangen die Vers, zum Resultate: „Mau kann zwischen eigentlichen und uneigentlichen Bedingungen unterscheiden, als diese niemals eine (gewillkürte) Pendenz herbeizuführen ver- mögen. Es entspricht der römischen Anschauung, einen solchen Unterschied zu machen. Bei einer von unnützen Singularitäten gereinigten Gesetzgebung wird diese Unterscheidung praktisch belang- los sein und sie ist es für das österreichische Recht schon jetzt." Mag es an mir liegen, ich fühle von dieser Darstellung mich nicht befriedigt. Mir scheint vor allem, daß auch die Verf. zu viel mit dem „Willen" operirten und das Wort nicht immer in demselben Sinne gebrauchten. Die Verf. sagen: „Die objective Beschaffenheit der bedingenden Thatsache kommt ja für sie (d. h. die herrschende Lehre) doch auch, ja vor allem deshalb in Betracht, um von diesem äußerlichen Merkmal auf die Beschaffenheit des

Cwilrccht.

Willens zu schließen (ob dieser nämlich in Wahrheit ein bedingter ist oder nicht)." Meines Erachtens ist das mindestens mehrdeutig. Von ihrem Standpunkte können doch die Vers, nur sagen wollen: „Die objective Beschaffenheit der bedingenden Thatsache kommt deshalb in Betracht, um von diesem äußerlichen Merkmal darauf zu schließen, ob pure gewollt ist oder „etwas Anderes", nämlich ob das Gewollte bedingt ist. Hängt also die Beantwortung der Frage, ob inhaltlich ein bedingter Wille vorhanden ist, von der objectiven Beschaffenheit der Thatsache ab, so hat diese ent- scheidende Bedeutung, nämlich dafür, ob thatsächlich bedingtes oder unbedingtes Wollen vorliegt. Nun knüpft aber das objective Recht an das bedingte Wollen, so lange das, was wir Bedingung nennen, d. h. der für den Eintritt der Rechtswirkung entscheidende Thatbestand sich noch nicht verwirklicht hat, andere Rechtswirkungen als an ein unbedingtes Wollen. Die Frage also, ob ein That- bestand vorliegt, an welchen die Rechtswirkungen der ersterwähnten oder der zweiterwähnten Art geknüpft sind, ist für jedes Recht von entscheidender Bedeutung. Da aber der von den Parteien gesetzte Thatbestand in vielen Fällen tiguram conditionis hat, in welcher ein „bedingter" im rechtlichen Sinne nicht vorliegt, so muß jedes positive Recht jene Merkmale angeben, aus welchen zu entnehmen ist, welche Rechtswirkungen in concreto einzutreten haben, mit anderen Worten, jedes positive Recht muß dasjenige ausscheiden, was zwar die Form einer Bedingung hat, nicht aber Bedingung ist. Und darin liegt die Begründung dafür, weshalb wir auch im österreichischen Recht von eigentlichen und uneigent- lichen Bedingungen sprechen und unter den letzteren jene Gestal- tungen juristischer Thatbestände bezeichnen, die die Form einer bedingten haben, ohne im rechtlichen Sinne bedingte zu sein. Meines Erachtens kommt es nicht daraus an, ob derjenige, der einen Thatbestand setzt, will, daß dieser ein im rechtlichen Sinne bedingter sei oder nicht. Es ist nicht Alles quaestio voluntatis. Die Parteien haben nur die Freiheit, einen That- bestand zu setzen oder nicht. Welche Wirkungen an den gesetzten

Dr. L. Pfaff und vr. F. Hofmann, Commentar zum österr. a. b. GB. 73 geknüpft sind, hängt von der objectiven Rechtsordnung ab. Wenn die Parteien also in den Thatbestand einen Umstand aufnehmen, den sie für einen ungewissen halten, während er thatsächlich schon verwirklicht ist, so treten doch sofort jene Rechtswirkungen ein, die an einen pure erklärten Willen geknüpft sind. Und umgekehrt, wenn die Parteien einen unmöglichen Thatbestand zu setzen ver- neinen, ob zwar dieser möglich ist, so werden nicht jene Wirkungen eintreten, die sie erwarten, sondern die vom objectiven Recht an den von ihnen gesetzten Thatbestand geknüpften. Mit anderen Worten, der Wille des Einzelnen vermag nicht eine Pendenz dort hervorzurufen, wo sie nach objectivem Recht nicht einzutreten hat, und sie dort zu beseitigen, wo sie kraft Rechtsvorschrift ein- zutreten hat (die von den Vers. oit. 1. 19 0. 35, 1 stellt nicht die Wirkung der Bedingung in den Willen der Parteien, sondern betrifft einzig und allein die Auslegung einer Bedingung). Daraus ergibt sich meines Erachtens folgendes: Die Frage, ob zum Begriff der Bedingung ein objectiv ungewisser Umstand gehört, ist Frage des positiven Rechtes. Knüpft dieses die Verwirk- lichung der in Aussicht genommenen Rechtswirkungen an den Eintritt der als Bedingung gesetzten Thatsache, statuirt es für die Zeit vor der Entscheidung übxr Eintritt oder Nichteintritt derselben (wohl zu unterscheiden von der Zeit vor der Kenntnis der Parteien, ob eine Thatsache eingetreten ist oder nicht) einen Zustand der Pendenz und läßt es, falls die Thatsache nicht ein- tritt, die in Aussicht genommenen Rechtswirkungen gar nicht sich verwirklichen, wie wenn der Thatbestand für dieselben gar nicht gesetzt d. h. das Rechtsgeschäft nicht errichtet worden wäre —; so werden wir vom Standpunkte dieses Rechts nur die „objectiv ungewisse" Ereignung als Bedingung im Sinne desselben ansehen, und von diesem Begriff alles ausscheiden, somit den uneigentlichen Bedingungen zuweisen, woran diese Rechtswirkung nicht geknüpft ist. Ich gehe nämlich von der Ansicht aus, daß die Untersuchung der Frage, was Bedingung ist, nicht aus rein theoretischer Lieb- haberei, sondern aus dem praktischen Grunde vorgenommen wird,

Prof. Dr. K. G. König, Civilgesetzbuch für den Kanton Bern, nach den Entscheidungen des Apellations- und Cassationshofes erläutert. Bd. 1 Personenrecht I-VIII u. 416 S. Bd. 2 Sachenrecht 397 S. Bd. 3 dingliches Sachenrecht, 2. Abth. Erbrecht 160 S. Bern, K. J. Wyß. 1879, 1880 und 1883 Von Dr. Weibel

Civilrecht.

um darnach zu beurtheilen, welche Rechtswirkungen mit einem gesetzten Thatbestand verbunden sind. In den übrigen Ausführungen stimme ich den Vers. bei. Namentlich freut es mich, daß sie in der rückwirkenden Kraft der Pränotationsrechtfertigung keinen Beweis für die rückwirkende Kraft der Bedingung sehen, obzwar sie meines Erachtens die an die Spitze gestellte Definition der Bedingung, wenn sie Rück- wirkung leugnen, nicht acceptiren dürften. Nur in Einem Punkte bin ich abweichender Ansicht. Zwar jene Auffassung der Resolutiv- bedingung, die die Vers, vertheidigen, halte ich für entschieden richtig. Hingegen meine ich vom Standpunkte des österreichi- schen Rechtes, daß die Resolutivbedingung wegen der sofort gesetzten Ungewißheit des Fortbestandes des ins Leben gerufenen Rechtsverhältnisses dieses nicht so entstehen läßt, wie es entstanden wäre, wenn es ohne diesen Beisatz ins Leben gerufen worden wäre. Meines Erachtens ist dasjenige, was die Vers, dagegen anführen, zu bildlich, um überzeugend zu sein. Auf die Erläuterungen zu den weiteren Paragraphen, nament- lich auf die glänzende Darstellung der Lehre vom Modus einzu- gehen, muß ich mir versagen. Auf die Ausführungen über die Aufhebung der Testamente § 713 ff. hoffe ich bei Besprechung der, wie sehr zu wünschen, bald erscheinenden Fortsetzung zurückzukommen. Prag. vr. Krasnopolski. 3. Prof. Dr. K. G. König, Civilgesetzbuch für den Kanton Bern, nach den Entscheidungen de-s Apellations- und Cassationshofcs erläutert. Bd. 1 Personcnrecht S. I—VIII und 416. Bd. 2 Sachenrecht 397 S. Bd. 3 dingliches Sachenrecht, 2. Abth. Erbrecht 160 S. Bern, K. I. Wyß. 1879, 1880 und 1883 *). Mit dem 1. Jan. 1883 ist das schweizerische Bundesgesetz, betr. das Dbligationenrecht vom 14. Juni 1881 in Kraft getreten. ri Die scheinbare Verspätung dieser Besprechung beruht auf der nun wohl getäuschten Hoffnung des Vers, aus Fortsetzung und Schluß des Werkes. (Anm. d. Red.)

Prof. Dr. K. G. König, Civilgesetzbuch für den Kanton Bern. 75

Dasselbe hat sofort seine wissenschaftliche Bearbeitung durch einen für die Praxis.bestimmten, populär gehaltenen und für seinen Zweck vorzüglichen Commentar von Prof. 0r. Schneider in Zürich und zwei ebenfalls mehr für die Praxis berechnete Hand- bücher, dasjenige des Fürsprechers Hab erstich in Aarau und das manuel du droit federal des obligations von P. Jacottet in Neuenburg. Auch in Zeitschriften und Dissertationen fand das neue Recht bezw. einzelne Artikel derselben eine fast unerwartet rege Bearbeitung. Es mag ein sonderbares Gefühl sein, in einer Zeit, wo der Baum des kantonalen Rechts weithin abgehauen wird, dem ver- bleibenden Theile die Arbeit des Commentators angedeihen zu lassen. Vergeblich ist die Bemühung gewiß nicht. Gerade eine nach einzelnen Rechtsgebieten abgetrennte zwiefache Gesetzgebung, wie wir sie in der Schweiz seit 1874 haben (der Bund ist nicht für das ganze bürgerliche Recht, sondern nur für die persönliche Handlungsfähigkeit, das Obligationenrecht mit Handels- und Wechselrecht und das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst zur Gesetzgebung berechtigt), bedingt mit Nothwendigkeit eine Reihe von Streitfragen, die in einem Staate mit einheitlicher Civilgesetzgebung nicht leicht entstehen. Sehr oft wird es da fraglich, ob das kantonale Gesetz mit einer einzelnen Bestimmung noch gelte oder ob es durch eidgenössisches Recht ersetzt sei. In einer solchen Zeit, wo zudem einzelne kantonale Gesetze die Systematik des kantonalen Civilgesetzbuches durchbrochen hatten, fand sich Prof. Dr. König als Lehrer des vaterländischen (Bernischen) Rechts an der Berner Hochscbule bewogen, eine Ausgabe der Berner Civil- und Civilproceßgesetze mit Hinweisen auf die in der Berner Zeitschrift und in den „Entscheidungen des schweizerischen Bundes- gerichtes" publicirten Präjudicien des letzteren und des Bernischen Appellhofes zu bearbeiten und herauszugeben. Das Geltende und das Abrogirte sollte durch den Druck ausgeschieden sein. Als er sich aber an die Arbeit machte, erschien die neue Auflage einer älteren Sammlung der Berner Civil- und Civilproceßgesetze von

Civilrecht.

dem seither verstorbenen Prof. Emil Vogt. Nun machte sich der Vers, an die Ausarbeitung eines praktischen Conunentars, und er hat bis auf das Obligationenrecht seine neue Aufgabe rasch und gründlich erledigt und sich dadurch den Dank der Berner und der Schweizer Juristen überhaupt verdient. Das Berner Civilgesetzbuch wurde zu Anfang der Dreißiger Jahre von Prof. Di-. Samuel Schnell in starker Anlehnung an das österr. allg. bürg. Gesetzbuch redigirt und diente mit diesem dann den bürgerlichen Gesetzbüchern von Luzern, Solothurn und Aargau zum Vorbilde. Es hatte der Redacteur dasselbe zur Zeit mit einem ziemlich allgemein gehaltenen Commentar versehen, und später publicirte Prof. Leuenberger in seinen „Vorlesungen über das Bernische Privatrecht" (1850—1854) ein geschätztes Handbuch des- selben. Von 1854 an erhielt das Bernische Recht keine allgemeine Bearbeitung mehr, genoß dagegen den Vorzug, daß die Präjudicien des Berner Appellhofes in der Zeitschrift des Berner Juristen- vereins gedruckt wurden Der Commentar K.'s gibt nun nicht nur die noch geltenden Theile des Bernischen Civilgesetzbuches, sondern auch die einschlägigen Bundesgesetze, und zwar beide sowohl textuell wie commentiri. So enthält beispielsweise der erste Band das eidgenössische Civilstandsgesetz vollständig und gibt dazu einen Commentar. Der Commentar will ein praktischer sein. Er gibt also vorab und wesentlich ein vollständiges Bild der Praxis und ihrer Ent- wicklung. Doch hat der Verf. das Wort Stabel's beherzigt, daß man nicht nur den Präjudicien, sondern auch den Principien nachgehen müsse. Der Verf. hatte schon als Redacteur der Zeit- schrift des Berner Juristenvereins eine scharfe, oft herbe Kritik an den Urtheilen des Appellhofes geübt und er hat diese Kritik auch dem Commentar einverleibt. Er spricht sich in der Vorrede darüber folgendermaßen aus: „Je mehr ich aber in meine Arbeit mich vertiefte, desto mehr wurde ich in der Ueberzeugung bestärkt, daß unsere Praxis im Allgemeinen zu wenig grundsätzlich und wissen- schaftlich und deshalb zu willkürlich, zu unsicher und zu schwankend

Prof. Dr. G. K. König, Civilgesetzbuch für den Kanton Bern. 77 sei, und ein Blick auf die zahlreichen sich widersprechenden Ent- scheidungen der nämlichen Frage wird jeden Unbefangenen von der Richtigkeit des Gesagten überzeugen. Auch wird man sich der leidigen Erkenntnis nicht verschließen können, daß der Richter leicht geneigt ist, sich über das Gesetz zu stellen und dasselbe zu beurtheilen, statt es anzuwenden. Indem er Ausnahmen gestattet, wo die Regel zur Anwendung kommen soll, oder das Gesetz er- gänzt und erweitert, um eingebildete Lücken desselben auszufüllcn. oder seiner eigenen Weisheit den Vorzug gibt vor dem Buchstaben des Gesetzes, greift er willkürlich ein in das Amt des Gesetzgebers und untergräbt den Glauben an die Herrschaft des Gesetzes/ — Fragen des Rechts sind grundsätzlich und gleichmäßig zu ent- scheiden. — Erkenntnis des Nebels ist die nothwendige Voraus- setzung der Besserung, und ich werde mich bemühen, dem Leser jeweilen eine möglichst vollständige, möglichst kritisch gesichtete Uebersicht der beachtenswerthen Entscheidungen vor Augen zu legen, damit aus einer Vergleichung der Urtheile mit den Gesetzen und den Grundsätzen des Rechts sich von selber ergebe, was beizu- behalten und was aufzugeben ist." Man wird diesen Grundsätzen beipflichten und doch an einzelnen Orten den Ton der Polemik gegen den Appellhof oder gar gegen den mit Namen angeführten Redacteur einzelner Urtheile, sowie eingestreute Bemerkungen, namentlich im 3. Bande, anders wünschen (vgl. Bd. 3 S. 6, 13 27, 79, 84). Der Commentar ist auch entsprechend der Ent- stehungsgeschichte nicht ganz gleichmäßig gehalten; der 2. und 3. Band geben ausführlichere Ausführungen zu einzelnen Para- graphen, als der 1. Band, ja in den späteren Theilen ist mit einer gewissen Regelmäßigkeit nicht nur das Recht der Kantone mit stammverwandten Civilgesetzbüchern, sondern auch das Züricher, das französische, oft auch das sächsische, preußische und englische Recht und die Praxis bei den einzelnen Instituten verarbeitet. So ist der Commentar einzelner Paragraphen zu vollständigen Abhandlungen mit Darstellung und Kritik der Praxis geworden. Z. B. gibt der Vers. Bd. 2 S. 96 f. zu Satzung 380 eine voll-

Civilrecht.

ständige Darlegung des Nachbarrechts im Allgemeinen, soweit nicht die nachfolgenden Satzungen specielle Bestimmungen enthalten. Nach einer Darstellung der analogen allgemeinen Sätze des preuß. allg. Landrechts und der französischen Praxis werden folgende Speeial- sragen erörtert: Graben aus seinem Grundstück, natürlicher Abfluß des Wassers, Erweiterung der Verpflichtung, Beschränkungen des Eigenthums, welche in einem Unterlassen bestehen (Entfernung von Bauten rc.), das Verhältnis von Eigenthum und Industrie (unter Bezugnahme auf die Abhandlung Jhering's in seinen Jahrbüchern Bd. 6 S. 81 ss.), Funkenwurs, das Eindringen schäd- licher Stoffe, speciell die Vergiftung von Brunnen durch solche, Belästigung und Beschädigung durch Ruß, Dampf, Rauch, Lärm, Getöse und Erschütterungen. Bei jedem dieser Punkte ist die ein- heimische, aber auch die deutsche Praxis berücksichtigt. So ent- hält Bd. 3 auf S. 88 s. nicht nur genaue und kritische Darstellung der nothwcndigen Formen bei der Testamentserrichtung, wobei auch für das Luzerner Obergericht (S. 9b) eine scharfe, aber be- rechtigte Kritik unterläuft, sondern es werden zudem Formulare für das Zeugnis der Testamentszeugen für die verschiedenen Fälle des eigenhändigen und notariellen Testamentes S. 100 gegeben und erörtert und in zwei Excursen einerseits das Testament von Blinden, Stummen, Tauben und Taubstummen und andrerseits die Verantwortlichkeit des Notars bei Abfassung letztwilliger Ver- ordnungen besprochen. Es wird jedoch kein Leser diese hier und da etwas breitere Behandlung bedauern, namentlich kein Praktiker, denn ohne große Belehrung wird Keiner, auch kein Theoretiker, das Buch benutzen. Denn der Vers, besitzt neben großer Schärfe des Urtheils eine gewiß auch unter den Gelehrten seltene Kenntnis nicht nur der schweizerischen, deutschen, österreichischen und französischen, sondern ebenso der englischen und amerikanischen Theorie und Praxis. Für den Praktiker aber, für den der Comnientar zunächst berechnet ist, erscheint das Buch als ausgezeichnet; denn durch seine kritische Haltung gegenüber der Praxis nöthigt es ihn stets, den Principien nachzugehen — ein Anstoß, der nicht zu hoch geschützt werden kann.

Dr. Hans Sträuli, das Retentionsrecht nach dem Bundesgesetz über das Obligationenrecht. Winterthur, Bleuler-Hausheer 8 Co. 1885. 136 S. Von Dr. Friedrich Schreiber

Dr. H. Slrüuli, das Retentionsrecht nach dem Bundesgesetz re. 79 So ist das Buch, das wohl nicht mehr weiter geführt wird, eine höchst schätzbare Bereicherung unserer schweizerischen Literatur und durch die weitgehende Berücksichtigung nichtbernischen Rechts auch, wie es der Vers, gewünscht hat, ein werthvoller Beitrag für ein einheitliches Civilgesetzbuch, wozu nun freilich durch das „System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts" von Pros. Or. E. Huber (Bd. 1 soeben erschienen) die directe Vor- arbeit geleistet wird. Es verdient aber ebenso die Berücksichtigung der nichtschweizerischen Juristen, indem es unsere Praxis kritisch darstellt und die ausländische eingehend verwerthet. Luzern, September 1886. vr. Weibel. 4. Dr Hans Sträuli, das Retentionsrecht nach dem Bundesgesetz über das Obligationcnrecht. Winterthur, Blculer-Haushecr & Co. 1885. 136 S. Mit großer Sorgfalt hat der Vers, zur Lösung seiner Aus- gabe Stoff und Belehrung in reicher Fülle aus der gemeinrecht- lichen Literatur gesammelt. Die deutsche Rechtsliteratur liefert begreiflicherweise das Hauptcontingent, aber auch die französische und englische werden dabei nicht vergessen. Die schweizerischen Quellen, neben den Commentaren und den übrigen Erzeugnissen, welche das Obligationenrecht veranlaßt hat, auch die alten Rechts- und Landbücher der Kantone sind gebührend zu Rathe gezogen. Ein weiterer Vorzug der Schrift besteht darin, daß sie sich die Belegstellen für ihre Schlüsse hauptsächlich aus der Gerichtspraxis Deutschlands und der Schweiz holt. Keine der werthvollern Präjudiciensammlungen wird übergaügen. Gestützt auf dieses reichhaltige Material unternimmt der Vers, die Arbeit, indem er aus S. 8 schreibt: „Bei der Darstellung des Retentionsrechts nach dem Obligationenrecht gehen wir von den in Art. 224 ff. (Obl.-R.) ausgestellten allgemeinen Principien aus und heben die besonderen Arten von Zurückbehaltungsrechten auf Grund derselben hervor. Wir werden dabei im weitern unser Augenmerk namentlich auf die Eigenthümlichkeiten unseres Gesetzes zu richten haben, welche dasselbe sowohl von den ausländischen

Civilrccht.

als den bisherigen kantonalen Gesetzgebungen unterscheiden: auf die Verbindung des bürgerlichen mit dem kaufmännischen Verkehr und die Ausdehnung des Begriffs der Retention auf die Rechte des Commissionärs, Vcrmiethers je., daneben aber auch auf das Verhältnis dieses neuen Instituts zu den ähnlichen, namentlich des deutschen Handelsgesetzbuches, zu den bisherigen nach kantonalen Gesetzen bestehenden, entsprechenden Rechten und die Collision der- selben mit dinglichen Rechten an der nämlichen Sache, an welcher das Retentionsrecht geltend gemacht wird." Auf S. 7 wird die eigenthümliche Stellung des Obligationen- rechts charakterisirt: Der Begriff des modernen Retentionsrechts dehnt fick darin auf den bürgerlichen Verkehr aus; das gesetzliche Pfandrecht verschwindet und macht überall dem Retentionsrecht Platz (vgl. S. 135 letztes Al.); dieses Retentionsrecht ist ein kauf- männisches oder bürgerliches; das kaufmännische ist ein allgemeines oder specielles für den Commissionär, Frachtführer und Spediteur; ebenso ist das bürgerliche Zurückbehaltungsrecht ein allgemeines und ein specielles für den Vermiether, Verpächter und Besitzer selbstgepsändeter Thiere. Die allgemeinen Retentionsrechte finden ihre Erledigung durch Art. 224 ff. des Obl.-R., die speciellen in den zutreffenden Abschnitten des Gesetzes. In 4 Kapiteln und 20 Paragraphen behandelt Sträuli: das Allgemeine über Natur, Wesen und Begründung des Retentions- rechts, die Voraussetzungen, Wirkungen und Endigung desselben. Indem der Vers, den dinglichen Charakter des Retentions- rechts verwirft, kommt er aus Grund der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis zum Schluß, dasselbe sei ein persönliches Recht des Inhabers, die Sache so lange zurückzubehalten, bis er für eine Gegenforderung befriedigt ist. Dieses dem römischen Rechte ent- stammende Institut sei aber verstärkt durch das Verkaufsrecht des Inhabers, für den Fall, da letzterer keine Befriedigung, bezw. anderweitige Deckung für feine Forderung erlangt (S. 13). Die Ansicht, Wesen und Begründung ruhen auf dem übereinstimmenden Willen der Parteien, wird bekämpft, und ihr gegenüber das

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Retentionsrecht des Obligationenrechts als eine dem Gläubiger durch das Gesetz eingeräumte Machtbefugnis charakterisirt, deren Verweigerung in Anbetracht der Natur einzelner Forderungsrechte und deren Beziehungen zur Jnnehabnng fremder Sachen dem Billigkeitsgefühl widersprechen würde (S. 21). Mit Rücksicht auf die Entstehung unterscheidet das Buch ein „Vorstadium", während dessen die Voraussetzungen des Retentions- rechtes bald vorhanden sind, bald fehlen können, und verlangt deren Vorhandensein lediglich in dem Moment, wo der Gläubiger sein Recht ausüben will (S. 24). Diese Erfordernisse zerfallen in subjective (ob Kausmann oder Nichtkausmann, bezw. ob kauf- männischer Betrieb eines Gewerbes oder nicht) und objective. Nur den letzteren wenden sich im weiteren Verlauf die Ausführungen zu (S. 26). Mit Bezug auf die allgemeinen Retentionsrechte wird eine fällige, wenn auch nicht liquide Forderung verlangt (S. 27), dann ein Retentionsobject, das im Eigenthum des Schuldners und mit Willen desselben in der Verfügungsgewalt des Gläubigers sich befindet. Der Unterschied zwischen dem bürgerlichen und kauf- männischen allgemeinen Retentionsrecht beruht auf dem Erfordernis der Connexität zwischen Forderung und dem Retentionsobject. Die Connexität wird im bürgerlichen Verkehr enger aufgefaßt, während sie im kaufmännischen schon darin gefunden wird, daß Jnnehabnng des Gegenstandes und Forderung aus dem geschäftlichen Verkehr unter Kaufleuten herrühren (S. 58 f.). Ein weiteres Erfordernis für das allgemeine Retentionsrecht ist, daß der Schuldner, so lange die Forderung nicht fällig, also im Vorstadium, über die Sache nicht anders verfügt (S. 67 s.), bezw., daß die Jnnehabung nicht im Widerspruch stehe mit dem Zweck, zu welchem die Sache übergeben worden. Vorschriften des Schuldners und Zweck der Uebergabe hindern aber das Retentionsrecht nicht bei eingetretener Unsicherheit des Schuldners in Folge Zahlungseinstellung und Concurses (S. 77 ff.). Als Retentionsobjecte können nach dem Obligationenrechte nur bewegliche Sachen und Werthpapiere in Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 1. 6

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Betracht kommen (S. 28 ff.). Legitimationspapiere sind aus- geschlossen (S. 35). Die Verfügungsgewalt des Gläubigers kann in nuda detentio bestehen im Gegensatz zum „Besitz" und darf auch bloß eine indirecte sein, mittels Conossement :c. Das Er- fordernis muß vorhanden sein im Momente, wo die Retentions- befugnis entstehen soll. Die Detention geht aber in Psandbesitz über, sobald der Gläubiger das Recht der Distraction erworben hat (D. 40 u. 120). Die Sache, welche der Gläubiger für eine Forderung retinirt, soll im Eigenthum des Schuldners stehen. Dies die Regel. Das Obligationenrecht geht aber weiter als das deutsche Handelsgesetzbuch und gewährt dem gutgläubigen Credi- toren auch das Retentionsrecht an Sachen Dritter, die ihm vom Schuldner als sein Eigenthum übergeben werden. Die Retention wird also gleich behandelt wie der gutgläubige Erwerb von Eigen- thum und Faustpfand (S. 43). Damit kommt St. auf ein Thema, welches von Guggenheim (Art. 205) schon behandelt ist. Selbst- verständlich sind gestohlene und verlorene Sachen vom Retentions- recht ausgeschlossen. St. umgrenzt den Begriff der Furtivität, indem er bloß durch Diebstahl, Raub und Selbsthilfe dem Eigen- thümer abhanden gekommene Sachen hierher rechnet. Im Gegensatz zu G o l d s ch m i d t und G u g g e n h e i m verneint er die Furtivität, wenn der Eigenthümer durch wesentlichen Jrrthum (er hat eine andere Sache tradirt, als er meinte) den Gewahrsam verlor (S. 49 f.). Schwankend wird der Vers, auf S. 44 hinsichtlich der Frage, ob die mala fides superveniens die Retention aufhebe und bejaht sie merkwürdigerweise gestützt aus die Aequitas entgegen dem Wortlaut des Art. 227 des Obl.-R. Das Retentionsobject muß mit Willen des Schuldners in der Detention des Gläubigers sich besinden. Liegt ein wesent- licher Jrrthum vor, so daß der Wille des Irrenden auf einen anderen Gegenstand gerichtet war, so kann von einer Uebergabe der Sache mit Willen des Schuldners nicht die Rede sein, und Retentionsrecht ist zu verweigern (S. 54). Dieser Wille soll bei Endigung des Borstadiums, d. h. im Moment der Entstehung des

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Retentionsrechts sich vorfinden. Borher kommt es auf das Vor- handensein dieses Willens oder auf einen Wechsel desselben nicht an (S. 55). In Z 10 S. 55 ff. werden die Fälle der bei dem Retentions- recht in Betracht kommenden Connexität behandelt. Es scheint aber der Vers, dem Art. 224 des Obl.-R. durch seine ausdehnende Interpretation (S. 62 f.) etwas Zwang anzuthun. Die Praxis selbst ist in dieser Frage noch zerfahren. Der Berner Appellations- und Cassationshof hat mit Urtheil vom 22. Nov. 1884 (Zeitschr. f. schweiz. R., Revue Bd. 3 S. 149) den nöthigen Zusammen- hang zwischen Forderung und Retentionsobject sogar in dem Falle verworfen, wo ein Faustpfand für ein Darlehen gegeben war. Es fehlte an der richtigen Formalität des Verpsändungsactes. Des weitern wurde auch die Darleiherin mit dem von ihr in zweiter Linie behaupteten Retentionsrecht abgewiesen. Der Zusammen- hang war hier so natürlich, daß der Darlehenempfänger kein Geld erhalten haben würde, wenn er den Titel nicht hinterlegt hätte. — Nach Art. 190 des Obl.-R. gehen mit der Abtretung die Vorzugs- und Nebenrechte aus den Cessionar über, diejenigen ausgenommen, welche ausschließlich mit der Person des Abtretenden verbunden sind. Als ein Nebenrecht letzterer Art wird auch die Retention angesehen und daher der Uebergang derselben durch Cession negirt. Auch für cedirte Forderungen anerkennt der Vers, das Retentions- recht nicht (S. 64 ff.). Das Gegentheil behauptet die Züricher Apellationskammer. Revue Bd. 5 S. 98 s. Das Retentionsrecht kann direct oder indirect ausgeschlossen sein, direct durch Vereinbarung unter den Parteien, indirect durch die Ertheilung einer bestimmten Vorschrift bezüglich der Verwendung der Waare von Seiten des Schuldners oder durch Uebernahme einer Verpflichtung seitens des Gläubigers. Der directe Ausschluß bleibt bestehen, während der indirecte seine Kraft durch später ein- tretende oder durch den Gläubiger erst später entdeckte Unsicherheit des Schuldners verliert. Der indirecte Ausschluß erfolgt durch Weisungen des Schuldners vor und bei der Uebergabe der Sache 6*

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und selbst durch nachträgliche, sofern sie während des Vorstadiums, z. 33. vor der Fälligkeit der Forderung bei dem Gläubiger eintreffen. Ob die ertheilte Vorschrift des Schuldners genügend sei, um die Retention zu verhindern, ist guaestio laeti (S. 67 ff. insbes. S. 70; Beispiele genügender und ungenügender Vorschrift S. 71 ff.). Forderung, Gewahrsam der Sache und Connexität voraus- gesetzt kann der Gläubiger das Retentionsrecht geltend machen bei Unsicherheit des Schuldners, auch wenn die Forderung nicht fällig ist. Selbstverständlich ist der Retinent in diesem Falle an eine Verwendungsbestimmung seitens des Schuldners nicht mehr gebunden. Concurs und Zahlungseinstellung sind die Kriterien der Unsicherheit (S. 77 ff.). Unter Zugrundelegung dieser allgemeinen Principien folgt die Darstellung der kaufinännischen speciellen Retentionsrechte des Commissionärs, Frachtführers und Spediteurs. An der eigenen Sache ist Retentionsrecht nicht möglich. Daher ist die Unter- suchung, das Eigenthum am Commissionsgute betreffend, sehr wichtig. In dieser bestrittenen Frage stellt sich der Vers, auf die Seite derjenigen, welche behaupten, der Einkaufscommissär werde selbst Eigenthümer der auf Rechnung des Committenten über- nommenen Waaren und Werthpapiere (S. 88 u. 91). Die bürgerlichen speciellen Retentionsrechte bilden einen inter- essanten Gegenstand, insbesondere der Anspruch des Vermiethers und Verpächters auf die Jllaten. Seit Erlaß des eidgenössischen Obligationenrechts nehmen die daherigen Processe die Gerichte am meisten in Anspruch, und in den Entscheidungen und Motiven herrscht wilde Zerfahrenheit. In der That verschwinden hier die Gesichtspunkte der allgemeinen Retention. Fälligkeit der Forderung ist nicht mehr nöthig, denn der Vermiether hat Zurückbehaltungs- recht für den laufenden Jahresmiethzins. Gewahrsam ist nicht vorhanden. Der Vermiether hat keinen freien Zutritt zu den ein- gebrachten Mobilien. Sein Gewahrsam verwandelt sich in eine Beobachtungsstation, damit er den Beamten holen kann, falls der Miether mit dem Hausrath ausziehen wollte. — Die Frage, ob die

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wala fides superveniens, betreffend das Eigenthum am Ein- gebrachten, das Retentionsrecht aufhebe, ist hier leicht gelöst. Der Verpächter würde sich bedanken, wenn die von Seiten des Pächters kurz vor Beendigung des Pachtjahres an ihn erfolgte Aufklärung, alle seine Beweglichkeiten stünden im wirklichen und wahren Eigen- thum eines Dritten, den Erfolg hätte, das Retentionsrecht zu vernichten. Selbst mit Wille und Vorschrift, über die Sache anders zu verfügen, kommt der Schuldner nicht durch, sollte er es während der Pachtzeit versuchen, die beweglichen Sachen vom Unterpfand zu entfernen (S. 92 ff. u. S. 114). Das Retentions- recht des Vermiethers erstreckt sich auch aus die vom Untermiether eingebrachten Gegenstände, soweit diesem gegenüber das Recht des Untervermiethers reicht (S. 100 ff.). Es dürfte zweifelhaft sein, ob sich der Untermiether nicht der Gefahr doppelter Zahlung, bezw. der Geltendmachung des Retentionsrechts gegen sich, aussetzt, wenn er ohne Verständigung des Eigenthümers an den ersten Miether zahlt. St. verneint die Frage (S. 102). Neben der Miethzins- forderung wird für anderweitige, aus dem Miethverhältnis stam- mende Forderungen das Retentionsrecht nicht gewährt mangels Connexität (S. 104). Dasselbe erstreckt sich nur auf Gegenstände, welche zur Benutzung und Einrichtung der vermietheten Räume (bezw. des Pachtgegenstandes) gehören (S. 105 ff.). Die von den allgemeinen Regeln noch mehr abweichende Retention an selbstgepfändeten Thieren findet sich auf S. 108 ff. dargestellt. Selbstverständlich bezieht sich hier das Recht des Selbstpfänders auf den Schadenersatz und auf seine Unkosten für Unterhalt des Thieres rc. (S. 123 insbes. Anm. 5). Mit dem Vorhandensein aller Erfordernisse ist das Retentions- recht entstanden, das Recht nämlich, auf eine Sache zu greifen und ein dingliches Recht daran zu erwerben. Damit ist das Vor- stadium geschlossen. Die folgende Zeit bis zur Geltendmachung des Rechts bezeichnet der Vers, als Mittelstadium. Im Momente der Geltendmachung selbst reiht sich die letzte Stufe, das Retentions- stadium an (S. 112). So lange der Gläubiger im Zwischen-

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stadium von der Befugnis, auf die Sache zu greifen, keinen Ge- brauch macht, hat der Eigenthümer die Macht, über die Sache zu verfügen. Durch Prosequirung der Retention kann sich aber der Retinent der Aushändigung widersetzen (S. 113). Besonders be- achtet werden mit Rücksicht auf dieses Stadium die Miethverhält- nisse. Der Schluß dieser Betrachtung gipfelt in dem Satze: „Der Vermiether kann das Verkaufsrecht an den Jllaten des Miethers vom Beginn der Miethe an sofort erwerben. Werden vor oder nach Entstehung des Miethverhältnisses von Dritten dingliche Rechte an den Sachen erworben, so stehen diese seinem Retentions- rechte nicht entgegen, sofern er von denselben nichts wußte oder nichts wissen mußte". Dieser Nachsatz bezieht sich wohl bloß auf vor der Miethe entstandene dingliche Rechte Dritter, die nach- träglich entstandenen kann der Vermiether ignoriren (S. 117). Der nähere Inhalt des entstandenen Retentionsrechts ist ein doppelter: die Sache zurückzubehalten und mangels Zahlung nach vorheriger Benachrichtigung des Schuldners dieselbe zu verkaufen (S. 117). Diese Benachrichtigung ist nothwendige Voraussetzung des Verkaufsrechts, nicht des Retentionsrechts. Mit ihr entsteht ein Pfandrecht (S. 119 u. 120—123). Pom Retentionsrecht im Concurse des Schuldners wird gesagt: „Ueber die Art der Verwirklichung des Retentionsrechts entscheiden vorläufig die kantonalen Gesetze. Hat der Gläubiger Pfandrecht erworben, so kann er abgesonderte Befriedigung aus dem Retentions- objecte verlangen, und an die Masse fällt nur ein allfälliger Ueber- schuß" (S. 124). Fällt eines der Erfordernisse, die Forderung selbst oder der Besitz der Sache weg, so geht das bereits entstandene Retentions- recht unter, nicht so das durch Benachrichtigung erworbene Pfandrecht (S. 125 u. 128). Beim Untergang der Sache hat daher der bloße Retinent keinen Anspruch auf die Versicherungs- summe, wohl aber der Pfandberechtigte (S. 126). Dagegen hört in beiden Fällen das Retentionsrecht auf bei genügender ander- weitiger Sicherheitsstellung durch den Schuldner. Der Verf. erblickt

Ch. Sainctelette (avocat, membre de la chambre des Représentants), Accidents de Travail, projet d'une proposition de loi. Bruxelles 1886. 73 p. Von Völderndorff

Ch. Sainctelette, Accidents de Travail etc.

hierin den hauptsächlichsten Unterschied zwischen gesetzlichem Pfand- recht und Retentionsrecht (S. 128). Schließlich wird noch (S. 131 f.) die Anfechtung der Retention durch die Paulianische Klage berührt. Damit ist der Inhalt dieser bemerkenswerten Arbeit skizzirt. Oft bewegt sich die Darstellung nicht in jener leichtfaßlichen, kurz- sätzigen Sprache, wie sie der von Berufsgeschäften geplagte Praktiker liebt. Die juristischen Schriftsteller erfreuen sich um so größerer Beliebtheit, je weniger man sich an langathmigen Perioden zu ermüden braucht. Neben allen übrigen Vorzügen zählt die Dar- stellungsweise der Jhering'schen Werke mit zu den Gründen, warum sic auch bei den schweizerischen Praktikern eine so große Verbreitung haben. Dies sollte sich jeder Schriftsteller merken. Goldau, Mai 1886. I)r. Friedrich Schreiber. 5. Ch. Sainctelette (avocat, membre de la chambre des Repre- sentants), Accidents de Travail, projet d’une proposition de loi. Bruxelles 1886. 73 p. Wir haben seinerzeit Gelegenheit genommen, Sainctelette's hervorragendes Werk über die Pflichten und Rechte, welche aus Unfällen der Arbeiter und der Reisenden entstehen, näher zu be- sprechen (vgl. Bd. 8 Heft 2 S. 434 ff.). Nunmehr hat der Vers., von seiner Stellung als Mitglied der belgischen Abgeordneten- kammer Gebrauch machend, den Anlauf genommen, seine Ideen in die Praxis überzusühren, und so einen Stein zum Ausbau der socialen Reform zu liefern, welche die letzten Ereignisse gerade in Belgien als so dringend geboten erscheinen lassen. Er hat zu diesem Behufe den Entwurf über eine Art von Unfallversicherungsgesetz sormulirt und denselben ausführlich be- gründet. Der Gesetzvorschlag ist äußerst kurz und präcis gehalten; er zählt nur neun Artikel. Art. 1 gibt das Princip: Wer einen Dienstboten oder Arbeiter dingt, ist verpflichtet, ihn für jeden bei der Arbeit erlittenen Unfall schadlos zu halten, wenn er nicht

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beweist, daß ihm an jenem Unfälle keine Schuld obliegt'). Art. 2—6 gibt formale Vorschriften, so z. B. Anzeigepflicht binnen zweimal 24 Stunden, Klagepflicht binnen 6 bezw. 12 Monaten u. s. w. Art. 7 erklärt alle solche Processe als gebührenfrei. Art. 8 bestimmt, daß die Entschädigung baar zu zahlen ist und keiner Beschlagnahme unterliegt. Art. 9 endlich schließt vertragsmäßige Ablehnung der Haftpflicht und Vergleich über dieselbe aus. Die Begründung des Entwurfes stützt sich im Wesentlichen auf die Ausführungen, welche der Vers, in seinem früheren Werke: De la responsabiliU' et de la garantie niedergelegt hat und welche wir (wie oben bemerkt) bereits erörtert und theilweise be- kämpft haben. Auch in dem Gesetzentwürfe zeigt sich der dem Systeme des Vers, bisher noch anhaftende Mangel und zwar in der Formulirung der Gegenbeweismöglichkeit. Denn so wie der Schlußsatz des Art. 1 lautet, dürfte wohl so ziemlich in jedem ein- zelnen Falle der Principal seine Haftung ablehnen können. „Lause etrangere qui ne peut lui (dem Dienstdingenden) etre imputee“ ist wohl immer vorhanden, wenn ein Unglück entsteht; entweder es hat der Arbeiter etwas vernachlässigt, oder ein Dritter unrecht eingegriffen, oder endlich es ist etwas in Mitte getreten, an das Niemand denken konnte. Selbst bei der gefährlichsten Arbeit °) muß noch eine von auswärts kommende Ursache hinzutreten, damit in dem einen Falle die Gefahr zum Ausbruche kommt, welche so und so oft vermieden bleibt. Der Bergwerksbesitzer würde z. B. stets beweisen können, daß das schlagende Wetter, welches die Bergleute vernichtet hat, durch eine fremde ihm in keiner Weise zur Last fallende Ursache ent- *) Der Wortlaut ist: Quiconque loue les Services dun domestique ou d’un ouvrier, s’oblige ä le tenir indemne des suites de tout accident de travail qu’il ne justifie pas provenir d’une cause etrangere qui ne peut lui etre imputee. 2) Eine Arbeit, die so gefährlich ist, daß der Unternehmende allemal ver- unglücken muß, z B. in die Luft-Sprengen eines Schiffes auf offenen Meere von einer im Schiffe zurückbleibenden Person und dergleichen exorbitante Fälle sind ohnehin nicht Gegenstand eines Contraetes.

Cli. Sainctelette, Accidents de Travail etc.

standen ist. Mit dem Art. 1, so wie er im Entwürfe des Vers, lautet, wäre also weniger noch gewonnen, als z. B. durch den Art. 493 unseres Entwurfes eines Cwilgesetzbuches für das König- reich Bayern (Theil II von den Schnldverhältnissen), nach welchem der Dienstnehmer für jeden dem Arbeitenden zugehenden Schaden haftet, der vermöge der besonderen Gefährlichkeit der Dienstleistung vorausgesehen werden konnte. Nun will aber der Vers, offenbar viel weiter gehen, als unser Entwurf gegangen ist. Er sagt in der Begründung (p. 17): „Quand deux personnes ont contracte, qu’elles sont convenues que l’une d’elles presterait de certains Services ä l’autre, et que precisernent dans Fexercice de la fonction stipulee et promise, un accident de Service se produit, n’est-il pas vrai- semblable de penser que le mäitre en stipulant le Service et, le serviteur, en le promettant ont implicitem ent compte qu’y arrivant quelque accident, le maitre en tiendrait le serviteur indemne ?“ Noch deutlicher hebt sich der Gedanke des Verf. ab z. B. durch die (p. 11) aufgeführten Gegensätze: „L'ouvrier, victime d'un accident de travail provoque par son propre defaut de prevoyance ou de precaution, en Supporte personellement les suites. L’ouvrier, victime d’un accident de travail provoque par le defaut de prevoyance ou de precaution d?autrui, a une action, teile que de droit, contre autrui.“ Also nur wenn eigene Schuld des Arbeiters oder Schuld eines Dritten vorliegt, ist der Arbeitgeber befreit. Während unser Entwurfs) (Motive

*) Daß ein Vater sein Kind liebt, ist „in jure naturali fundirt", sagt Kre ittmayr. Daß unser Schmerzenskind, der Entwurf eines Eivilgesetz- buches für Bayern, immer höher in unserer Liebe steigt, je länger die bereits Prähistorisch werdende Eivilgesetzeommission in Berlin zu ihrem Opus mirabile braucht, ist daher verzeihlich. Und wenn es wahr sein sollte, was die Fama erzählt, daß der jüngste Entwurf eines Gesetzes (vom 29. Mai 1886) die Ab- änderung einiger Bestimmungen des Hypothekengesetzes, aus den bisherigen Elaboraten jener Commission entnommen sei, so kann sich bei der ebenso un- verständlichen als unglücklichen Fassung desselben die Liebe zu unserem so klar und einfach sprechenden Entwürfe nur noch steigern.

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S. 163) die Vermuthung einer stillschweigend durch den Arbeitgeber übernommenen Pflicht zur Entschädigung nur dann begründet er- achten will, wenn die Beschädigung in Folge der vom Arbeitgeber vorauszusehenden besonderen Gefährlichkeit der Dienstleistung ein- getretcn ist, geht Sainctelette (und ich glaube mit vollem Rechte) davon aus, daß es dem natürlichen Rechtsgefühl entspricht, dem- jenigen, welcher den Nutzen aus den Diensten zieht, auch die Last der mit der Dienstleistung verbundenen Gefahr aufzulegen. Wenn aber dieser Gedanke vollständig im Gesetzentwürfe wiedergegeben sein soll, so müßte meines Erachtens der Schluß des Art. 1 dahin lauten, daß der Arbeitgeber hafte für jeden Unfall, „qu’il ne justifie pas etre du ä la faute du domestique ou de Touvrier ou ä la faute d’un tiers“. Vermuthlich aber meint der Verf.: „so weit seien wir noch nicht", diese ausgedehnte Haftung lasse sich legislativ nicht durch- setzen und kränkelt so seinem beabsichtigten Fortschritte die Aus- nahme der foroe majeure an, wodurch aber, wie gesagt, in der Praxis wieder ziemlich alles beim Alten bleiben würde. Indessen „in magnis voluisse sat estu, dem Vers, gebührt unbedingtes Lob, daß er so rastlos die Verbesserung dieses Rechtsgebietes an- strebt und hoffentlich wird seinem Streben der Erfolg nicht aus- bleiben. Ich möchte noch bemerken, daß die vorgenannte Schrift auch eine kurze Darstellung der Gesetzgebungen der einzelnen Staaten gibt. Die deutsche Legislation ff leitet er mit folgenden sympathi- schen Worten über Fürst Bismarck ein: „Le grand homme dont la preocupation consistante est de rendre le nouvel etat des choses de plus en plus precieux ä tous ceux dont les efforts et les sacrifices l’ont cree, a compris toute de suite Fimmense importance qu’a pour les ouvriers, le regime legal des accidents de travail.“ Völderndorff.

’) Zu berichtigen wäre, daß im Titel des Gesetzes vom 8. Juni 1871 zwar „Tödtungen“, aber nur „körperverletzungen“ (ohne Majuskel) gedruckt ist.

Dr. Anton Menger, Professor der Rechte in Wien, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag in geschichtlicher Darstellung. Stuttgart, Cotta. 1886. 171 S. Von Jacoby

Dr. A. Menger, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag.

6. Dr. Anton Menger, Professor der Rechte in Wien, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag in geschichtlicher Darstellung. Stuttgart, Cotta. 1886. 171 S. 8». Wir erhalten durch die obige Broschüre einen Beitrag zur Beleuchtung der socialen Frage, welcher vielleicht schon deshalb von besonderem Interesse ist, weil hier vom juristischen Standpunkt aus die so oft in verworrenster Gestalt zu Tage tretenden Reformpläne des Socialismus betrachtet werden sollen. Wie schon der Titel andeutet, bewegt sich der Vers, vorzugsweise auf literatur-geschicht- lichem Boden unter besonderer Berücksichtigung auch der englischen und französischen Schriften und entwickelt uns ein Bild der socialistischen Bestrebungen während mehr als eines Jahrhunderts, wobei er sich bemüht, an der Hand reichlicher Quellennachweise einer vielfach hervorgetretenen Ueberschätzung der deutschen Arbeiter auf socialem Gebiete entgegenzuwirken. Es enthält entschieden etwas Befremdendes, wenn uns Menger gerade dasjenige Postulat des Socialismus vorführt, dessen Ver- wirklichung von diesem selbst in aller letzter Reihe erwartet wird und das sogar die eifrigsten Vertreter communistischer Ideen als ein Ziel späterer Jahrhunderte hinstellen. Aber wir werden von ihm selbst darüber aufgeklärt, daß wir es mit einem „Fragment" zu thun haben, welches aus einer von ihm versuchten Darstellung des „Socialismus als Rechtssystem" herausgehoben ist. Zugeben müssen wir jedenfalls, daß die Lösung oder Beurtheilung gerade dieses Problems ein Gegenstand ist, der eine eingehende und sorg- fältige Würdigung verdient. Und doch läßt es sich wohl kaum behaupten, daß M.'s Arbeit bezüglich des von ihr selbst angedeuteten Gesichkspunktes befriedigt. Denn sowohl die Aufschrift der Broschüre als deren Vorwort berechtigt uns entschieden zu der Erwartung, an der Hand des positiven Rechts eine Kritik zu hören über die socialistischen Ten- denzen der früheren und modernen Zeit. Wir vermuthen diesen Gegenstand, da er aus der Feder eines Juristen fließt, nicht unter Benutzung des Wortes Recht in dem ökonomisch-philosophischen

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Sinne unseres Kathedersocialismus erörtert zu finden, sondern nach den gesetzlich anerkannten Satzungen, wie sie in unfern Rechts- büchern niedergelegt sind und gegenwärtig auch in allen europäischen Culturstaaten Anerkennung genießen. Gerade in diesem Punkte läßt uns der Vers, im Stich. Nur hier und da wird auch auf die „bestehende Rechtsordnung" ein flüchtiger Blick geworfen und selbst an diesen Stellen erscheint dies nicht als Hauptsache, sondern dient nur dazu, um auf kürzerem Wege die Unhaltbarkeit communistischer Reformgedanken nachzuweisen. Das Wort „Recht" in M.'s Abhandlung ist demnach in dem Sinne auszufassen, wie wir in unserem Parlamente von einem „Rechte auf Arbeit" aus dem Munde unseres großen Staats- mannes hörten, welches an juristischer Präcision alles zu wünschen übrig läßt, indem es überhaupt eines jeden durch das positive Recht anerkannten Substrates entbehrt. In diesem Sinne spricht denn auch M. in der Einleitung von drei ökonomischen Grundrechten. Das erste derselben, das Recht auf Existenz, macht das Bedürfnis zum grundlegenden Ver- theilungsmaßstab, insofern es eine jede Sache denjenigen genießen lassen muß, der sie am schwersten zu entbehren vermag. Die praktischen Schwierigkeiten eines solchen Vertheilungsprincipes werden nicht weiter ausgeführt; es wird vielmehr dieser Gegen- stand einer besonderen Darstellung Vorbehalten. Das zweite dieser Grundrechte, das Recht auf Arbeit, hat durch die Bewegungen in Paris während des Jahres 1848 eine historische Bedeutung erhalten. Der Begriff dieses Rechtsanspruches ist von dessen erstem Vertreter Fourier und seinem Schüler Considerant nicht klar genug von dem Rechte auf das Existenz- minimum getrennt worden. Es sollte nach ihrer Ansicht lediglich als ein Aequivalent für die vier ökonomischen Urrechte (Jagd, Fischfang, Fruchtgenuß und Weidefreiheit) gelten. Thatsächlich besteht es nur darin, daß jeder arbeitsfähige Staatsbürger, der bei einem Privatunternehmen keine Beschäftigung findet, von dem Staate oder den staatlichen Verbänden verlangen kann, daß ihm

Dr. A. Menger, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag.

„die gewöhnliche Taglöhnerarbeit" gegen Zahlung des „üblichen Taglohnes" zugewiesen werde. Dem Ansprüche, einen jeden in seinem Berufe zu beschäftigen, konnte man bei dem praktischen Versuche des Jahres 1848 in Frankreich nicht folge geben, da man mit demselben eine Aufhebung der bestehenden Privatrechts- ordnung verbunden sah. Der dritte socialistische Rechtsanspruch, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, wird im späteren Theile ausführlich er- örtert. Durchaus negirend ist die Stellung der deutschen Rechts- philosophie gegenüber diesen ökonomischen Grundrechten. Sie lehnt sich eben offenbar, obwohl nicht wie das positive Recht durch historische Traditionen dazu gezwungen an die gegenwärtigen Rechtszustände an. Dieser „bürgerlichen" Rechtsphilosophie steht die „volksthümliche" gegenüber, aus der sich die Lehren des Socialismus entwickeln, wiewohl dessen deutsche Vertreter den Kampf gegen die Grundsätze der „bürgerlichen" Nationalökonomie vorgezogen haben. Auffallend ist es, wenn die moderne Rechts- philosophie aus ihrem Urrechte, in welchem nach Stahl alles enthalten ist, was zur Existenz gehört, den Anspruch auf die „äußeren" Existenzbedingungen des menschlichen Daseins aus- schließt. Der Verf. gibt sodann einen literatur-historischen Ueberblick des Entwicklungsganges, welchen das Recht auf den vollen Arbeits- ertrag unter den Händen englischer und französischer Arbeiter nahm. Unter den englischen Schriftstellern wird namentlich William Thompson hervorgehoben, dessen Bedeutung in den modernen Geschichtswerken viel zu wenig anerkannt sei, obwohl gerade er den späteren französischen Socialisten, namentlich dem Saint- Simonismus und Proudhon, aber natürlich auch Rodbertus und Marx die Wege gebahnt. In Frankreich ist es neben den Saint-Simonisten namentlich Proudhon, der energisch für das Recht auf den vollen Arbeits- ertrag eintritt.

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An letzteren lehnt sich, obwohl ohne ihn zu nennen, R o d - bertus an sowohl in seiner Erläuterung des arbeitslosen Ein- kommens als besonders in der Lehre über dessen Entstehung, während Marx aus William Thompson zurückgreift, dem er nur an Ausführlichkeit uachsteht. Auf diese Weise gewinnt aller- dings der Prioritätsstreit zwischen jenen beiden deutschen Schrift- stellern einen etwas komischen Beigeschmack. Marx und Engels sind es, deren Anschauungen namentlich für die modernen Arbeitercongresse maßgebend waren. Ihre eigen- thümliche Auffassung von dem Unterschiede des wissenschaftlichen und utopistischen Socialismus spiegelt sich in den Resultaten jener Arbeiterprogramme ab. Unentschieden bleibt in denselben nämlich besonders die Frage, wer das Subject des communistischen Eigen- thums werden solle. Gegen Marx und Engels ist denn auch dem Vers, darin beizustimmen, daß sich der wissenschaftliche Socia- lismus nicht darauf beschränken darf, die gegenwärtige ökonomische Lage durch Untersuchung ihres historischen Entwicklungsganges zu erforschen und durch die Erklärung ihrer Erscheinungsarten zu- gleich die Mittel znr Lösung des „Conflictes" zu entdecken; es liegt vielmehr in seiner Aufgabe, auch eine socialistische Staats- lehre auf juristischer Grundlage zu entwerfen, wobei er sich aller phantastischen Hirngespinnstc und mit der Natur der Menschheit unvereinbarer Hypothesen zu enthalten haben wird. Die Frage über das Subject des Eigenthums in der socia- listischen Staatslehre wird von Louis Blanc und Ferdinand Lassalle durch die Form des Gruppensocialismus d. h. der Arbeiterassociationen als Eigenthümer der Productionsmittel zu lösen gesucht. Dagegen ist aber einzuwenden, daß, selbst wenn es gelänge, durch das einheitliche Band, welches in eben jenen Pro- ductivgenossenschaften um die Betriebszweige der nämlichen Gattung geschlungen wird, die Concurrenz unter diesen zu unterdrücken, doch immerhin die sociale Rechtsordnung nur auf die einzelnen Associationen beschränkt bleiben würde. Der Verkehr zwischen den verschiedenen Genossenschaften müßte unter dem Fortwirken des

Dr. A. Menger, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag.

Privatrechts vor sich gehen, und gerade hier sind wir genöthigt, auf Grund der corporativen Gestaltung der Jndividualwirthschaften einen ungemein heftigen Jnteressenkampf bei der Machtstellung ein- zelner Berufsgenosfenschaften gegenüber solchen, deren Producte leichter entbehrlich sind, zu erwarten. Nachdem im letzten Decennium die socialen Bestrebungen zum Spielball in den Händen politischer Parteien geworden, haben dieselben einen einseitigen Charakter angenommen, indem sich der Kampf gegen das arbeitslose Einkommen nunmehr auf denjenigen Zweig desselben beschränkte, dessen rechtliche Befugnisse durch die thatsächlichen Machtverhältnisse am wenigsten gesichert schienen. Der Darlehenszins, d. h. der Zins aus creditirten Geldern aller Art wurde in Deutschland zur Zielscheibe genommen, weil ein durch Consequenz gebotenes Vorgehen auch gegen den Landbesitz mit den Interessen der numerischen Uebermacht Collisionen herbei- sühren mußte. Der Vers, bestreitet jede Berechtigung, den Dar- lehenszins zu beschränken, wofern man dem Lohn-, Pacht- und Miethvertrage, sowie Ausbeutungen bei Kaufverträgen, nicht eben- falls energisch entgegentrete. Wohl mag man ihm darin zustimmen können, daß die Kirche, welche im Mittelalter gegen den Kapital- zins überhaupt unermüdlich eiferte, in strenger Consequenz gegen jeden Gewinn aus arbeitslosem Einkommen hätte Front machen müssen. Aber keineswegs ist deshalb auch die gesetzliche Be- schränkung der Vertragsfreiheit zur Bekämpfung des Darlehens- wuchers auf die andern Verkehrsformen zu erstrecken. Ist es doch durch die Gesetzgebung schon des ältesten Rechtsvolkes als zweckmäßig anerkannt worden, gerade diesem Erwerbszweige zu steuern, der eine sehr gefährliche Waffe zur Ausnutzung der Noth- lage des Creditsuchenden in der Hand hat, da hier das Angebot zumeist nur spärlich vertreten ist! Und noch viel größere Dimen- sionen nimmt dieser Uebelstand durch die Prolongationen an, d. h. durch die Verlängerung der Zahlungsfrist, weil der Schuldner am Fälligkeitstage die aufgenommene Summe nicht zurückzuerstatten vermag. Vergeblich suchen wir bei Kauf- und Miethverträgen ein

Civilrecht.

dem ähnliches Verhältnis, weil hier schon die stärkere Concurrenz auf Seiten des Angebots der Nachfrage erheblich zu statten kommt. Mehr dem Darlehensgeschäfte verwandt ist allerdings die Ver- pachtung des ländlichen Grund und Bodens. Und so sehen wir denn auch, daß sich die englische Legislatur dieses Gegenstandes bereits bemächtigt hat. Aber deshalb dürfte schwerlich der Ansicht des Vers, beizutreten sein, daß England in dieser Hinsicht wie gewöhnlich als ein Musterbild den anderen Culturstaaten voran- gegangen sei. Die wirthschaftliche Lage Irlands war es, welche die englische Gesetzgebung zu energischem Einschreiten in noch viel höherem Maße berechtigte und verpflichtete, als die ökonomische Lage Deutschlands unsere gesetzgebenden Organe bei Erlaß des Wuchergesetzes. Wir leugnen damit zugleich die Wahrscheinlichkeit, daß es auch bei uns zu einer gesetzlichen Ordnung der Pachtsätze kommen werde, so lange wenigstens unsere landwirthschastlichen Besitzverhältnisse keine wesentliche Aenderung erfahren. Nur in den früher polnischen Landestheilen Preußens ist eine nicht unbedenkliche Concentration des Grundbesitzes ausgebildet; aber diese Gebiete nehmen gegenüber der Vertheilung des Bodens im gesammten Umfange des Deutschen Reiches einen fast verschwin- denden Platz ein. Die socialistischen Pläne gegen das Darlehen zu Gunsten der ländlichen Bevölkerung zerfallen in eine Gruppe, die sich mit einer formellen Umgestaltung dieses rechtlichen Instituts begnügen will, während die andere geradezu eine Benachtheiligung der Darlehensgläubiger im Interesse der Verpflichteten im Auge hat. Die erste von Rodbertus vertretene Richtung verfolgt lediglich das Princip, an die Stelle des Darlehens den Renten- kauf zu setzen und die vorgeschossenen Kapitalien auf Seiten des Darleihers unkündbar zu gestalten. Gerade der Umstand, daß man sich mit diesen Neuerungen auf den landwirthschastlichen Grundbesitz beschränken will, bezeugt den einseitig-parteilichen Standpunkt dieser Reformatoren. Im Falle einer consequenten Durchführung dieses Principes aber auf alle Schuldverhältnisse

Dr. 2L Mcnger, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag.

unter Zugrundelegung des sich daraus ergebenden Satzes, daß eine Forderung nur dann Gültigkeit habe, wenn sie der Schuldner vermöge seiner wirthschastlichen Lage berichtigen könne, wäre jedes irgendwie haltbare Dbligationenrecht zu Grabe getragen. Noch viel größere Gefahren schließt die zweite Gruppe in sich, welche ebenfalls aus eine „Erleichterung" des landwirthschaft- lichen Grundbesitzes hinzuarbeiten sucht. Soweit man dabei eine wirkliche Beeinträchtigung etwa der städtischen Darlehensgläubiger gegenüber den bäuerlichen Schuldnern beabsichtigt, stehen wir vor einer der ungerechtesten Maßregeln, die der socialistischen Welt- beglückung sehr wenig würdig erscheint, da hierdurch viele Existenzen getroffen werden, deren ökonomische Lage eher den Anspruch auf Subvention rechtfertigen könnte als die der Bereicherten. Nach der ausführlichen Darlegung der historischen Entwick- lung socialistischer Tendenzen während mehr als eines Jahr- hunderts, betreffs des Rechts auf den vollen Arbeitsertrag, unterzieht der Vers, nunmehr auch die dogmatische Seite seiner Betrachtung. Drei Grundformen des Eigenthumes werden dabei unter- schieden: 1. das Privateigenthum nach heutigem Rechtssysteme; 2. das Gemeineigenthum mit Sondernutzung, begründet dadurch, daß der Staat den Umerthanen die Productionsmittel zutheilt, so daß sich das Einkommen eines Jeden nach seiner Arbeit bestimmt; endlich 3. das eigentlich communistische Gemeineigenthum (mit Gemeinnutzung). Mit keinem von diesen läßt sich der Rechtsanspruch auf den vollen Arbeitsertrag völlig in Einklang bringen. Bei dem Privat- eigenthum unserer Rechtsordnung bedarf es hierfür keiner weiteren Erläuterung. — Mit dem Gemeineigenthum mit Sondernutzung sollte man jenes Princip am ehesten vereinbar halten. Aber schon bei Besprechung der Blanc-Lassalle'schen Vorschläge wurde angedeutet, daß das Recht auf den vollen Arbeitsertrag sich nur innerhalb der einzelnen zu Gemeinarbeit verbundenen Associationen, aber nicht auch in dem gegenseitigen Verkehr der verschiedenen Krit. Vierteljahresschrift N. F. Bd. X. H. 1. 7

Civilrecht.

Individualwirtschaften auf Grundlage der freien Concurrenz reali- siren kann. Sodann darf man nicht übersehen, daß eben diese Wirtschaftsform sich zwar mit Leichtigkeit auf den Grund und Boden anwenden läßt, bei ihrer Uebertragung auf industrielle Unternehmungen aber bereits gegen erhebliche Schwierigkeiten zu kämpfen hat. — Die dritte Eigenthumsform, für die sich in den amerikanischen Communistengemeinden praktische Beispiele bieten, führt zu dem Rechte auf Existenz, was sich aus eben jenen Bei- spielen und der Natur der Sache ergibt. Freilich hängt bei jeder dieser Eigentumsformen für den Arbeiter die Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse von seiner Thätig- keit ab. Ob hiermit aber wirklich der „populäre" Einwand gegen den Socialismus, d. h. der Vorwurf, durch ihn werde der wirth- schaftliche Egoismus, Fleiß und Eifer des Arbeiters unterdrückt, widerlegt sei, wie der Verf. meint, müssen wir dahingestellt sein lassen. Allerdings hat der Arbeiter gegenwärtig bei dem Groß- betriebe nur geringes („gar kein"?) Interesse an dem Erfolge seiner Thätigkeit, aber doch auch nur bei diesem; und selbst hier schon sorgt der Egoismus des Unternehmers dafür, daß die fehlende Energie ersetzt wird. Der Umstand aber, daß der Arbeiter in dem socialistischen Gemeinwesen an seiner Arbeit insofern interessirt ist, als ihm nur diese seine Existenz verbürgt, dürfte im Ernste wohl kaum als ein Sporn zu eifriger Anstrengung angesehen werden. Der Verf. selbst gibt als die Ursache des Mißlingens socialistischer Experimente u. a. Disciplinlosigkeit an, bestreitet aber, daß Träg- heit der Genossen an den Mißerfolgen schuld gewesen sei (S. 156). Wir meinen, daß er mit seiner Concession unsere entgegengesetzte Ansicht bestätigt. Gerade weil nur die schärfste Disciplin und Zucht in einem Communistenstaate Aussicht auf Erfolg verspricht und sich die durch ein solches Princip gebotenen Maßregeln nicht allenthalben energisch durchführen ließen, erscheint die Behauptung derjenigen begründet, welche bei den Mitgliedern solcher Ver- einigungen einen entschiedenen Mangel an Fleiß und Eifer vor- aussetzen.

Dr. A. Mcnger, das Recht auf den vollen Arbeitsertrag.

Wenn wir nun die Stellung unserer Gesetzgebung zu den drei im Ansang erwähnten socialistischen Rechtsstand^unkten in Erwägung ziehen, so finden wir das Recht auf Existenz theils bereits in einigen Punkten anerkannt, theils einer weiteren Aner- kennung nahe. Hierhin zu rechnen ist die obligatorische Schul- pflicht, wodurch jedem Mitgliede der Gesellschaft eventuell auf öffentliche Kosten ein gewisser Grad geistiger Bildung garantirt wird. Ein viel wichtigerer Schritt ist in dem Kranken- und Unfallversicherungsgesetze gethan worden, an welches sich weitere Concessionen zu Gunsten der durch Alter oder Schwäche erwerbs- unfähig Gewordenen anschließen sollen. Die legislatorischen Be- stimmungen über die Ordnung der Fabrikarbeit tragen mehr das Gepräge gesundheitspolizeilicher Vorschriften. Von den beiden anderen socialistischen Rechtsansprüchen dürste am ehesten das Recht auf Arbeit Aussicht auf Berücksichtigung in der Gesetzgebung haben. Zum Schlüsse betont der Vers., daß es im Interesse der Staaten, welche etwaigen revolutionären Erschütterungen der gegenwärtigen ökonomischen Lage nach Möglichkeit vorzubeugen hätten, gelegen sei, alles zu vermeiden, was die Gebrechen der gegenwärtigen Gesell- schaftsordnung verschlimmern könnte. In dieser Hinsicht werden die Staaten vornehmlich gewarnt, selbst zur Vermehrung des arbeits- losen Einkommens beizutragen. Wir meinen, daß der Vers, hierbei die Macht der modernen Staaten überschätzt. Denn wenn diese wirk- lich nach seinem Vorschläge von der Schuldencontrahirung abstehen würden, so wäre hiermit keineswegs dem Spartrieb und der durch die Natur unserer wirtschaftlichen Production gegebenen Möglichkeit der Begründung bezw. Vermehrung arbeitslosen Einkommens ein Hin- dernis gesetzt. Die Ersparnisse würden sich vielmehr nur in anderen Objecten concentriren, keineswegs aber unterdrückt werden können. Umgekehrt jedoch würden für den Fall der principiellen Einschränkung der Schuldausnahme durch den Staat, dessen fortlaufende Ansprüche an seine Unterthanen, namentlich bei außerordentlichen Ausgaben, ins Ungemessene steigen, ein Umstand, der dieLohnverhältnisse, mithin die ökonomische Lage der Arbeiter, ebenfalls indirect schwer treffen müßte.

Dr. Gerhard Buchka, Landgerichtsdirector in Güstrow, das mecklenburgische Ehescheidungsrecht in seinem Verhältnis zur protestantischen Eherechtswissenschaft und zur Judicatur des Reichsgerichts. Wismar, Hirnstorff. 1885. 130 S. und 96 S. Von Dr. Otto Brandis

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Civilrecht.

Doch ist dem Vers, in dem zweiten Punkte unbedingt beizu- stimmen, daß die Verschiebung der Vermögensverhältnisse durch einen Machtspruch der Gesetzgebung ein sehr gefahrvolles und durchaus verwerfliches Mittel ist, das sich keineswegs durch die Analogie der Ablösung der Feudallasten im Jahre 1848 recht- fertigen lasse. Wofern wir bei der Arbeit M. s von den im Eingänge und Verlaufe der Besprechung angedeuteten Mängeln absehen, müssen wir derselben unsere volle Anerkennung zu Theil werden lassen. Vermöge seiner vorzüglichen Beherrschung des literarischen Materials, besonders auch soweit dieses dem Auslande angehört, ist er in der Lage, das Verhältnis der verschiedenen Schriftsteller zu einander in das richtige Licht zu setzen und dadurch manchen eingebürgerten Vorurtheilen mit Erfolg entgcgenzutreten. Seine Kritik der socialen Literatur, speciell was deren Vorschläge für die Praxis anlangt, ist logisch scharf, zutreffend und um so werthvoller, als der Vers, sich auf rein objectivem Boden bewegt. Die ausführliche historische Darlegung erleichtert ihm die Behandlung der dogmatischen Seite, die deshalb zumeist den Vorzug der Kürze und Klarheit in sich vereinigt. Auch wir stimmen der Ansicht des Vers, bei, daß eine Be- arbeitung des Socialismus auf juristischer Basis wesentlich zu dessen richtiger Auffassung beizutragen geeignet ist und, wofern man dabei an den bewährten Grundsätzen des positiven Rechts sesthält, werden sich am sichersten die Schranken finden lassen, welche seiner praktischen Realisirung gesetzt sind. Jacoby. 1. Dr. Gerhard Buchka, Landgerichtsdireclor in Güstrow, das mecklenburgische Eheschcidungsrecht in seinem Verhältnis zur protestantischen Eherechtswisscn- schaft und zur Judicatur des Reichsgerichts. Wismar, Hirnstorff. 1885. 130 S. und 96 S. Dieses Werk zerfällt auch äußerlich in zwei — leider nicht durch Verweisungen in Zusammenhang gebrachte — Theile, deren zweiter eine Sammlung von 16 Präjudicaten des Consistoriums

Dr. G, Buchka, das mecklenburgische Ehescheidungsrccht re.

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Rostock aus den Jahren 1684—1756 und 31 Urtheilen des Ober- appellationsgerichts (zu Parchim später) zu Rostock von 1838 bis 1879 enthält, während der erste Abschnitt an der Hand dieser und anderer Präjudicate die Entwicklung des protestantischen Ehe- scheidungsrechts für Mecklenburg historisch und dogmatisch darstellt. Wie schon der Titel verräth, ist der Zweck dieser Arbeit haupt- sächlich der, gegenüber der Ansicht des Reichsgerichts in den S. 5 Note 3 am Ende und S. 96 Anm. 102 citirten Urtheilen (letzteres jetzt auch abgedruckt RG. Entsch. Bd. 13 S. 196) nachzuweisen, daß die feste Praxis des Oberappellationsgerichts während der letzten 4 Decennien seines Bestehens, der sich später die unteren Instanzen fügten, ein wirkliches particuläres Gewohnheits- recht bezüglich der Ehescheidungsgründe, welchem das gemeine protestantische Eherecht nachstehen müsse, geschaffen habe. Aus eine kurze Einleitung, welche die Möglichkeit solcher Rechtsbildung vertheidigt selbst für den Fall, daß die Praxis gemeint habe, ge- meines Recht anzuwenden, folgen zwei Abschnitte, dessen erster viel umfänglicherer (S. 20—96) „die Unversöhnlichkeit der Ehegatten" behandelt, während der zweite (S. 97—129) Ehebruch und bös- liche Verlassung umfaßt. Während die letzteren Ehescheidungs- gründe schon in der Lehre der Reformatoren (wenn auch die Ver- lassung nur in engen Grenzen) anerkannt sind, ist der Grund der Unversöhnlichkeit erst durch die Praxis des vorigen Jahrhunderts zu theilweiser Anerkennung gelangt. Der Verf. hat es daher vor- gezogen, an diesem Grunde die Entwicklung des gesammten Ehescheidungsrechts in Mecklenburg zu zeigen, ohne darüber eine historische Einleitung voranzuschicken. Von der wesentlich auf die Bibel und die Lehre der Refor- matoren fußenden Kirchengerichts- oder Consistorii- Ordnung vom 31. Jan. 1570 an blieb das Ehescheidungsrecht völlig der Ent- wicklung durch die Praxis überlassen. Diese ward bis 1756 vom Consistorium in Rostock geübt, völlig analog der die Ehescheidungs- gründe bedächtig erweiternden Tendenz der übrigen protestantischen Judicatur und Wissenschaft, die in Just Henning Böhmer ihren

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Civilrccht.

Abschluß findet. Der Ehebruch wird durch Beweiserleichterung, die malitiosa desertio durch Ausdehnung auf den Fall hart- näckiger Fernhaltuug und Verweigerung der ehelichen Pflicht be- deutsamer gemacht. Mit der naturrechtlichen Doctrin greift der Grund der „Unversöhnlichkeit" weithin Platz, verdrängt die mali- tiosa desertio natürlich leicht und spielt selbst in die Ehebruchs- lehre hinüber, indem er als Folge sonst nicht genügender Ver- dachtsmomente zur Scheidung ausreichen soll. Da die Scheidung wegen gegenseitiger Abneigung an die Scheidung wegen Willens- Übereinstimmung grenzt, so wurden die meisten ihr willfahrenden Urtheile rechtskräftig und Jahrzehnte hindurch bis etwa zum Jahre 1862 konnte eine ersichtlich laxere Praxis der ersten Instanzen fort- bestehen, obschon das Oberappellationsgericht seit 1838 mit derselben brach. Den strengeren Ansichten dieses Gerichts schließt sich in den fünfziger Jahren die gesetzgebende Gewalt durch ein eigenartiges Eingreifen an. Das Justizministerium fordert Bericht über die Handhabung des Ehescheidungsrechts von den verschiedenen Ge- richten ein und ertheilt in „Visitationsabschieden" (1855—57) den unteren Juristen die Weisung der Praxis des Oberappellations- gerichts als der richtigeren zu folgen, was denn auch (nach einigem Widerstreben, besonders der Schweriner Justizkanzlei) geschah. Die vom Vers, aus den Präjudicien des Oberappellationsgerichts ge- wonnenen Principien (vgl. bes. S. 59—67 u. 84—86) sind in Kürze die folgenden: 1. Unversöhnliche Feindschaft und unwiderstehliche Abneigung sind zwar an sich genügende Gründe zu einer Scheidung vom Bande (S. 60), es kommt aber in jedem Fall auf die Ursachen derselben an (S. 61) und ferner muß nicht bloß erklärt, sondern erwiesen sein, daß und warum diese Ursachen zu einer nicht mehr zu beseitigenden Abneigung thatsächlich geführt haben (S. 61). 2. Um dies zu constatiren, genügt die Erfolglosigkeit einer erkannten zeitweiligen Trennung keineswegs (S. 59). Eine solche Separation soll vielmehr als Versöhnungsmittel dienen (S. 60). Vorgängige Zwangsmaßregcln zur Wiederherstellung des ehelichen

Dr. G. Buchka, das mecklenburgische Ehescheidungsrecht;c. 103 Lebens müssen versucht werden (S. 59), um Gelegenheit zu geben, die letzten Mittel zu einer Versöhnung zu erschöpsen (S. 64). Eventuell ist wiederholt aus lediglich zeitliche Trennung zu er- kennen *). 3. Wenn die Unversöhnlichkeit nicht eine beiderseitige ist (S. 63) muß ein überwiegendes Verschulden des beklagtischen Theils vorliegen (S. 62). Als solches wird als ausreichend erachtet: Lebensnachstellung und lebensgefährlicher nicht im Affect begangener Angriff (S. 64), schwere Verbrechen, vielleicht auch fortgesetzt ver- brecherischer Lebenswandel (S. 65), nicht aber: Verkommenheit (S. 66), Mißhandlungen und leichtere Verbrechen (S. 65). Man sieht, daß vorstehende Principien in vielen Punkten von der Praxis der übrigen protestantischen Länder wesentlich ab- weichen: Ist schon die Unversöhnlichkeit an sich nicht überall als Grund zu gänzlicher Scheidung anerkannt, so ist auch für die mehrfache temporäre Trennung die Auffassung derselben als Ver- söhnungsmittel particulär; endlich ist die Anwendung von Zwangs- maßregeln zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens ebenfalls nur in einzelnen Rechtsgebieten zur Ausbildung gelangt. Da in dieser Hinsicht die Ausführungen des Vers, uns überzeugend erscheinen, möge die Hoffnung ausgesprochen werden, daß das Reichsgericht denselben Vorkommendenfalls eingehende Würdigung und Berück- sichtigung zu Theil werden lasse. Zweifelhafter erscheint es uns, ob auch im zweiten Abschnitt (Ehebruch und bösliche Verlassung) der Nachweis der Bildung eines particulären Gewohnheitsrechts als gelungen betrachtet werden kann. Nachdem die laxe naturrechtliche Lehre über den Beweis des Ehebruchs („erheblicher Verdacht der Liederlichkeit" hat genügt S. 105 Anm. 15) überwunden war, scheint in diesem Punkte die mecklenburgische Praxis nicht mehr von der sonstigen gemeinrecht- *) Vgl. besonders den unseres Erachtens wenig nachahmenswerthen Fall S. 83 Note 87, in welchem sieben Mal aus je zweijährige Separation erkannt ward, welchem Verfahren nur der Tod des in allen Füllen schuldigen Mannes ein Ende gemacht zu haben scheint.

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lichen verschieden. Ebensowenig ist sie es unseres Erachtens in Bezug aus die bösliche Verlassung und selbst aus die quasi desertio durch Verweigerung der ehelichen Pflicht. Was aber die Scheidung wegen quasi desertio durch langjährige Freiheitsentziehung an- langt, so ist die Zahl der über Scheidung wegen Freiheitsstrafen extrahirten Urtheile, zumal der höchitrichterlichen viel zu gering, um daraus die Bildung eines festen von der übrigen Rechtsübung abweichenden Gewohnheitsrechts herleiten zu können. Für die S. 128 gezogene Folgerung, daß nur „lebenslängliche" Freiheitsstrafe eine Scheidung zu rechtfertigen vermöge, scheint aber nicht einmal die angeführte Judicatur verwandt werden zu können. Somit muß es unseres Erachtens in diesem Punkt wie in allen denen, wo die Praxis nicht entschieden von der anderer protestantischer Länder abweicht, bei dem Ausspruch des Reichsgerichts bleiben, daß jene höchstrichterliche Judicatur nur als die Anwendung und Auslegung des bestehenden gemeinen protestantischen Kirchen- speciell Ehcrechts zu berücksichtigen ist. Unter allen Umständen wissen wir dem Vers, für die höchst sorgfältige und erschöpfende Darstellung der Anwendung des Ehe- scheidungsrechts in Mecklenburg aufrichtigen Dank, zumal dieselbe sehr lehrreich für die übrigen Rechtsgebiete des protestantischen Kirchenrechts ist. Auch die umfassende Benutzung und Wieder- gabe der durchweg noch ungedruckten Judicatur wird überall da freudig begrüßt werden, wo es an wissenschaftlichen Bearbeitungen der particulären Rechtsanwendung mangelt und wo daher die Entscheidungen der Oberappellationsgerichte (z. B. Oldenburg, Kiel, Lübeck, Celle, Wolffenbüttel, Jena, Dresden) — aus welche das vom Vers, dem Rostocker Gericht S. 4 gewiß mit Recht ge- spendete Lob größtentheils auch paßt — Quellen der Fortbildung des Rechts geworden sind. Ob freilich alle im zweiten Theile mitgetheilten Urtheile in extenso abgedruckt zu werden verdienten, mag dahingestellt bleiben. Der Begriff „Unversöhnlichkeit" über den die meisten der mitgetheilten Präjudicate handeln und den Vers, im dogmatischen Theil seiner Schrift bei Weitem am ein-

Dr. G. Buchka, das mecklenburgische Ehejchcidungsrecht :c.

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gehendsten behandelt, ist, wie Vers. S. 74 zugesteht, ein so dehn- barer, ein von den jeweiligen Thatumständen des Einzelfalles so völlig abhängiger, daß die sich damit beschäftigenden Entscheidungs- gründe reiche Ausbeute abgeklärten juristischen Stoffes kaum zu bieten vermögen. Wir hätten es daher lieber gesehen, wenn auch die dem zweiten Theile vorbehaltenen Ilrtheile in kurzen Aus- zügen in den Anmerkungen ihre Stelle gefunden hätten, zumal jetzt das Hin- und Herschlagen beim Fehlen aller Verweisungen sehr zeitraubend ist. Desgleichen bedauern wir das Fehlen eines Sachregisters. Hamburg, November 1886.

Or. Otto Brandts.

Staats- und Verwaltungsrecht

Dr. Otto Mayer, a. o. Professor in Straßburg, Theorie des französischen Verwaltungsrechts. Straßburg, Karl J. Trübner. 1886. 533 S. gr. 8º Von Dr. Hermann Rehm

III. Werrvattungsrecht. 1. Dr. Otto Mayer, a. o. Professor in Straßburg, Theorie des französischen Verwaltungsrechts. Straßburg, Karl I. Trübner. 1886. 533 S. gr. 8°. Was dem vorliegenden Buche, das auch bereits anderwärts (vgl. P. La band im Archiv für öffentliches Recht II S. 149 bis 162) in seinem hohen Werthe anerkannt worden ist, besondere Bedeutung gibt, ist die schon auf den ersten Blick hervortretende Eigenart der Anordnung des Stoffes, welche der Verf. beliebt. Alle neueren Erscheinungen der verwaltungsrechtlichen Lite- ratur, welche ein System des Verwaltungsrechts geben, nehmen zum fundamentum divisionis die einzelnen öffentlichen Interessen, deren Verwirklichung die Staatsverwaltung bethätigt, gegliedert nach den drei Richtungen, welche das Leben der Staatsangehörigen der verwaltenden Thätigkeit des Staates darbietet, nach seiner physischen, geistigen und wirthschaftlichen Seite, so daß wir drei Gruppen von Verwaltungsrechtszweigen erhalten: Gesundheits- und Armenverwaltung — öffentliches Bildungswesen und Sitten- polizei — Verwaltung gegenüber den Naturkräften, gegenüber dem Verkehr und den einzelnen Erwerbszweigen. In einem allgemeinen Theile werden dann wohl — s. z. B. Seydel's Grundriß zu Vor- lesungen über bayerisches Verwaltungsrecht — neben der Lehre von der Organisation der Staatsverwaltung und der Selbstverwaltungs- körper die Verwaltungsrechtspflege, das Polizeirecht, das Enteignungs- recht und die Verwaltungsstatistik behandelt als diejenigen Theile

Dr. £. Mayer, Theorie des französischen Vcrwaltungsrechls. 107 des Systems, welche die in den verschiedensten Verwaltungsgebieten Wiederkehrenden Funklionen der staatlichen Thätigkeit betreffen. Anders Otto Mayer. Die „Hauptmasse", das „eigent- liche Verwaltungsrecht", zerfällt in drei Abschnitte. Der erste enthält das Polizeirecht, der zweite behandelt das „Recht der öffentlichen Anstalten", der dritte das „Recht des Staats- vermögens". Vorangeht eine besondere Abtheilung über die „Be- hördenordnung" (eigentliche Verwaltungsbehörden, Berathungs- körper, Verwaltungsgerichte), nachfolgt ein Abschnitt über Organi- lation und Verwaltung der Selbstverwaltungskörper. Diese vom bisherigen Brauche abweichende Gliederung des »eigentlichen Verwaltungsrechts" erklärt sich aus der besonderen Auffassung des Vers, über die Ausgabe der Ver- waltungsrechtswissenschaft, einer Auffassung, die übrigens wi Keime bereits in den vorgehenden Werken über deutsches Ver- waltungsrecht sich findet, nur daß sie bisher noch nicht zum Princip der rechtswissenschaftlichen Behandlung der Verwaltungs- vechtsordnung erhoben wurde. Bei Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungs- vechts, sinden wir in den allgemeinen Lehren einen Paragraphen "über die rechtliche Natur der Verwaltungsacte" (I. S. 27, 59, 73). Sie zerfallen in obrigkeitliche und fürsorgende; die ersteren sind %«tt Inhalte nach Befehle, Erlaubnisertheilungen, rechtsbegrün- bende und rechtsaushebende Acte, Feststellungen und Beurkundungen; bie letzteren umfassen die Errichtung und Verwaltung von Anstalten, welche den Zweck haben, den Volksinteressen zu dienen, und die ^Währung von Unterstützungen. Auf ein ähnliches Ziel kommt M. hinaus. Er sagt, gegen ie bisherige Methode gewendet: „Die Darstellung des Verwaltnngs- ^chts kann sich wohl an die Verwaltungslehre anschließen, indem ße die Ordnung benützt, die diese ihrem Stoffe gibt. Die Ver- ^vltungsrechtssätze sind ja zugleich Beurkundungen des wirklichen sskbens des Staates, seiner Zwecke und Bestrebungen auf allen öffentlichen Gebieten; sie fügen sich daher großen Theils leicht

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Benvaltungsrecht.

ein in ihre verschiedenen Wesen". „Diese Behandlungsweise gibt den Verwaltungsrechtssätzen eine übersichtliche Gruppirung und werthvolle Zusammenhänge für die Auslegung ihres Willens- inhaltes". Aber „Verwaltungsrechtswissenschaft ist das nicht", es ist Kenntnis der bestehenden Verwaltungsrechtssätze, Verwaltungsrechtskunde (S. 20 u. 21). „Die Rechts- wissenschaft hat es nur mit den Formen zu thun, in welchen zwischen den von ihr beobachteten Rechtssubjecten Willens- herrschaft gemäß dem objectiven Recht erscheint. Die daraus sich ergebenden festen Arten von Formen in ihrer Verschiedenheit und ihrem Zusammenhänge bilden ihr System" (S. 21). Die Auf- gabe der Verwaltungsrechtswissenschaft ist es daher, die recht- lichen Formen, in welchen das „Verhältnis zwischen dem ver- waltenden Staate und den Einzelnen" zu Tage tritt, „abzuziehen aus der Fülle von Rechtssätzen, welche sie mit verschiedenem stoff- lichen Inhalte verwenden, sie auszulösen aus den Verschlingungen, in welchen der gemeinsame Zweck sie erscheinen läßt, und aus den technischen Einzelheiten der Handlung: statt des ganzen Ver- waltungsrechts gibt die Verwaltungsrechtswissenschaft nur einen in bestimmter Weise bearbeiteten Auszug" (S. 23). Welches sind nun aber diese Formen? und welches wissenschaftliche System bildet sich aus ihnen? Während die Rechtsinstitute des Civilrechts zum Mittelpunkt das subjective Recht, die Befugnis haben, welche für das ein- zelne Rechtssubject erworben, ausgeübt, verloren wird, und die Civilrechtswissenschaft aus diese Weise aus ihrem Gegenstände ein System von Befugnissen formt (S. 21), ist „der wesentliche Kern der Verwaltungsrechtsinstitute einseitig die Handlung des Staates" (S. 160). Dies erklärt sich so: Aus dem „Verfassungs- recht" bringt der Staat als die eine große Befugnis, welche das Verhältnis zwischen ihm und den Einzelnen beherrscht, die „hoheit- liche Macht über die Einzelnen" mit (S. 21). Kraft derselben bestimmt der Staat einseitig durch seine Handlung das Ver- hältnis zwischen sich und den Unterthanen (S. 16);

Dr. O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts. Igg das andere Rechtssubject, der Einzelne ist der leidende Theil, der dem verwaltenden Staate gegenüber von Haus aus keine Befugnis hat (S. 22). Diese einseitige Bestimmung des Einzelnen durch den Staat nennt M. „Einwirkung" (S. 16, 21). „Zum Begriff des Verwaltungsrechtsinstitntes gehört eine Einwirkungsart des verwaltenden Staates" (S. 158); die verschiedenen Einwirkungen sind die Formen, in welchen sich das Verhältnis zwischen Staat und Unterthanen gestaltet; sie bilden in ihrer Verschiedenheit und ihrem Zusammenhang das System der Verwaltungsrechts- wissenschaft. „In den verschiedenen Arten der Einwirkung besteht die Verschiedenheit der Verwaltungsrechtsinstitute" (S. 23, 160). Was nun die einzelnen Einwirkungsarten angeht, so erklärt M.: „An sich sind alle Arten von Einwirkungen des Staates auf die Einzelnen in verwaltungsrechtlicher Gestalt denkbar; als be- sonders hervorragend nennt er Befehl und Lastauflegung, Rutzungs- und Entschädigungsgewährung, Auftrags- ertheilung, Rechtseinränmung und Rechtsentziehung (S. 22 u. 156) und berührt damit die oben erwähnte Eintheilung der Verwaltungsactc nach Georg Meyer und Edgar Löning (Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts S. 241 ff.). Nach diesen Grundformen erfolgt nun die Gruppirung des Stoffes: Die Behördenordnung wird von dem Rechtsgeschäfte des Auftrags beherrscht; die der Polizei eigenthümliche Grundform ist der Befehl (S. 26, 167, 226); die Kategorien des Rechts der öffentlichen Anstalten (S. 226) sind Machtäußerung oder Lastauslegung, Nutzungsgewährung und ausgleichende Entschädigung; die Rechtsform der Machtäußerung kehrt im »Rechte des Staatsvermögens" wieder; Rechtseinräumung und ^echtsbeschränkung treten als Grundformen im „Rechte der Selbstverwaltung" hervor (S. 427, 431). So das System in seinen Grundzügen. Lassen wir es den Rers. selbst noch mit einigen markanten Sätzen vertreten: „Maß- gebend für die Eintheilung der Einwirkungsarten sind der Ver- waltungsrechtswissenschaft nicht die Staatszwecke, die beson-

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Berwaltungsrecht.

deren öffentlichen Interessen, welche verfolgt werden. Der Zweck liegt außerhalb der Handlung selbst. Staatsthätigkeit von der- selben Form kann den Zwecken des Schulwesens, der Rechtspflege, der Heeresverwaltung dienen. Rechtlich bedeutsam ist nur das Wie der Handlung. Unsere oberste Eintheilung wird gegeben durch gewisse allgemeine Beschaffenheiten der Mittel, mit welchen der Staat seine Zwecke verfolgt. Man drückt dies anschaulich so aus, daß man sagt: der Staat selbst trete den Einzelnen in ver- schiedenen Eigenschaften entgegen. Alle einzelnen Einwirkungen, welche aus je einer solchen Eigenschaft hervorgehen, tragen dann in gewissen gemeinsamen rechtlichen Wirkungen den Stempel ihrer Zusammengehörigkeit". Demgemäß unterscheidetM. am Staate zwei Eigenschaften, den Staat „als reine obrigkeitliche Macht" — Polizei- recht — und den Staat „als Inhaber und Besorger der äußer- lichen Mittel, welche bestimmt sind, den Interessen der Gesell- schaft zu dienen" — Recht der öffentlichen Anstalten, soweit diese Mittel unmittelbar mit ihrer Beschaffenheit den öffent- lichen Interessen gewidmet sind (S. 161, 225 u. 376); — Recht des Staatsvermögens, soweit diese Mittel nur mit ihrem Werthe, der im gegebenen Augenblicke in das unmittelbar dienende Gut umgesetzt werden soll (S. 161, 224, 376), den öffentlichen Zwecken zu dienen bestimmt sind. So sind wir wieder zu unserem Ausgangspunkte zurückgekehrt, zu den drei großen Gruppen, in welche M. das „eigentliche Verwaltungsrecht" theilt, und es drängt sich wohl die Frage aus, welche Stellung dem von M. inaugurirten Systeme gegenüber einzunehmen wäre; allein sie sei zurückgestellt: eine erledigende Beantwortung derselben erfordert noch entsprechendes Material aus den Abschnitten über Polizeirecht und über das Recht der öffentlichen Anstalten. Ich gehe daher zu ersterem Abschnitte über. Bis auf die Begriffsbestimmung der Polizei selbst kann die Darstellung des Polizeirechts wohl als der gelungenste Theil des „eigentlichen Verwaltungsrechts" gelten. Die Begriffsbestim- mung der Polizei dagegen ist dunkel, sie läßt nicht deutlich erkennen,

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Dr. O. Mayer, Theorie des französischen Berwaltungsrechts. worein der Verf. die wesentlichen Elemente derselben setzt, und selbst die Erläuterung, welche M. der Definition folgen läßt (S. 162), schafft noch nicht vollkommene Klarheit. Erst die Be- trachtung der verstreuten Anwendungssälle des Begriffes und der Vergleich desselben mit dem Wesen der „öffentlichen Anstalten" und des „Staatsvermögens" bringt völliges Licht in die Sache. Das Wesen der Polizei liegt nach M. darin, „daß der Staat seine obrigkeitliche Gewalt über die Einzelnen verwendet, um durch Einwirkung auf das Verhalten derselben gewisse Zustände des öffentlichen Lebens herbeizuführen" (S. 161). Zwei wesentliche Ele- mente sollen aus dieser Begriffserklärung ersichtlich sein: 1. Es muß ein Act der „reinen obrigkeitlichen Gewalt" (S.160), eine „reine Machtübung" (S.162) vorliegen; den Gegen- satz bilden einmal der „Act der einfachen Vermögensbesorgung", welcher dem Civilrecht untersteht, zum Anderen der einfache Ver- waltungsact — wenn ich ihn so nennen dars —, das ist ein »hoheitlicher Act" (S. 156), eine Willensäußerung des verwal- tenden Staates, die zwar der öffentlichen Rechtsordnung angehört, welcher aber das essentiale der Macht anwendung sehlt. Um zwei Beispiele anzuführen: Die Straßenbeleuchtung dient der öffentlichen Sicherheit, also einem Zwecke, auf den an sich die polizeiliche Thätigkeit gerichtet ist; aber „um ihrer Form willen" (S. 162), weil hierin keine reine Machtübung liegt, ist dies „keine Polizei". Ein französisches Gesetz vom 30. Juni 1866 gewährt dem Eigenthümer eines Stückes Vieh, welches, von schwerer Seuche ergriffen, auf Anordnung des Bürgermeisters getödtet und ver- scharrt wird, eine Entschädigung auf Staatskosten von Dreiviertel des Werthes des gesunden Thieres. „Die Entschädigung hat einen polizeilichen Zweck, indem sie die Anzeige der Eigenthümer befördert und Verheimlichungen verhütet; wegen des verwendeten Mittels aber gehört das Institut doch nicht zum Polizeirecht" lS. 194). 2. Es muß diese Machtübung unmittelbar auf ein ideelles öffentliches Interesse, wie öffentliche Ordnung, Sicherheit, Ruhe,

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Vcrwaltungsrecht.

Gesundheit, gerichtet sein. Dient die Machtäußerung dazu, den Zweck einer öffentlichen Anstalt oder des Staatsvermögens zu fördern, dann ist dies keine polizeiliche Thätigkeit; „es fehlt, was diese auszeichnet, der ideelle Zweck" (S. 222, 259, 275, 183). „Wenn die Machtäußerung dazu verwendet wird, um dem Staat zunächst einen sachlichen Vortheil zu verschaffen oder zu sichern, mit welchem er dann erst wieder dem öffentlichen Interesse dienen will, so ist dies nicht die reine obrigkeitliche Gewalt mehr" (S. 162). Nach diesen Auseinandersetzungen müßte meines Erachtens die Definition lauten: Das Wesen der Polizei besteht darin, daß der Staat seine obrigkeitliche Gewalt über die Einzelnen verwendet, um durch Einwirkung auf das Verhalten derselben die Verwirk- lichung ideeller öffentlicher Interessen unmittelbar zu fördern. Das „ordentliche Polizeirecht", das erste Kapitel des Polizei- rechts. umfaßt die Lehre vom Polizeibefehl und der Polizeistrafe. Während die Erörterungen über den Polizeibefehl in den gewon- nenen Resultaten mit den in der deutschen Verwaltungsrechts- wiffenschaft herrschenden Ansichten Zusammentreffen, wird der Polizeiübertrctung und Polizeistrafe im Anschluß an die französische Theorie vom fait materiei im Gegensatz zur moralite de l'acte eine von der deutschrechtlichen Auffassung abweichende Beurtheilung zu Theil. Contravention im weiteren Sinne, führt M. aus (S. 184 ff.), begreift jedes Zuwiderhandeln gegen eine Verbindlichkeit (tont manquement ä une Obligation quelle que soit sa source). Der Polizeibesehl erzeugt für den Betroffenen eine Verbindlichkeit gegen- über dem verwaltenden Staate, etwas zu thun oder zu lassen, eine mit Strafandrohung auferlegte verwaltungsrechtliche Ver- bindlichkeit, eine „polizeiliche Obligation" (S. 189), und das Zu- widerhandeln gegen eine solche Obligation ist contravention im engeren Sinne. Das bloße äußerliche Nichterfüllen dieser Ver- bindlichkeit ohne Rücksicht auf die Gesinnung des Thäters macht verantwortlich, schuldig, führt zur Polizeistrafe; diese ist demnach

Dr. £. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts. 113 verwaltungsrechtliche Erzwingung einer nicht er- füllten Obligation und daher „lehnt sich das ganze Polizei- strafrecht, obwohl der äußerlichen Erscheinung nach dem Straf- rechte angehörig, seinem inneren Wesen nach mehr an die civilrechtliche Erzwingung einer nicht erfüllten Ob- ligation an" (S. 185). Wie dort, schließen auch hier allein Willensunfähigkeit und höhere Gewalt die Schuld aus; wie dort, tritt auch auf polizeistrafrechtlichem Gebiete eine ausgedehnte Haf- tung für das Thun und Lassen Anderer ein — die Dienstboten unterlassen es, die Straße zu kehren, ohne daß der Dienstherr davon weiß, und doch ist dieser strafbar —; wie dort, besteht auch hier, allerdings nur ausnahmsweise, die Möglichkeit, mit Zu- stimmung des Gläubigers, der Polizeibehörde, polizeiliche Verbind- lichkeiten Anderer zu übernehmen und dadurch statt ihrer für die Nichterfüllung polizeistrafrechtlich zu haften, eine Art Novation der polizeilichen Obligation — Straßenbeleuchtung, Wegschaffen des Schmutzes vor den Häusern u. dgl. bieten Anwendungsfälle eines solchen Verhältnisses —; wie dort, führt auch hier die Nicht- erfüllung der Obligation zu einer Schadensersatzleistung. „Die Zuwiderhandlung gegen polizeiliche Vorschriften hat immer eine Moralische Folge: sie zerstört das Ansehen des verpflichtenden Befehls und erzeugt die Gefahr weiterer Zuwiderhandlungen; diesen moralischen Schaden wieder gut zu machen, ist die ^olizeistrafe bestimmt". Die Tendenz dieser Erklärung des Wesens der Polizeiüber- iretung ist klar. Wenn nachgewiesen ist, daß das Polizeistrasrecht ^unerlich von dem gemeinen Strafrecht verschieden ist, so ist damit ^ftgestellt, daß es nicht dem Strafrecht, sondern dem Verwaltungs- ^cht angehört. Ist im concreten Falle, wie in Frankreich, die Handhabung des Polizeistrafrechts in die Hände der Strafgerichte 6diegt, so ist dies ein Bruch in den Grundsatz der Theilung der Gewalten zwischen Verwaltung und Rechtspflege: die Darstellung des Polizeistrafrechts ist immerhin Aufgabe der Verwaltungsrechts- ^issenschaft (S. 165, 167, 184). Krit. Bierteljahresschrist. N. F. Bd. X. H. I.

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Verwaltungsrecht.

Ich trete dieser Auffassung der Polizeiübertretung um des- willen näher, weil M. — aus Anm. 24 aus S. 191 zu schließen — dieselbe rechtliche Natur auch der deutschrechtlichen Polizeiüber- tretung beimessen will. Hier steht nun, wie M. selbst zugeben muß, von vornherein fest, daß nach dem Reichsstrafgcsetzbuche die Schuldausschließungs- gründe für Criminalverbrechen und für die Polizeiübertretungen dieses Gesetzbuches ein und dieselben sind; sie sind auch die gleichen — M. bestreitet dies zwar, aber in deutscher Gesetzgebung (vgl. z. B. bayer. Ausf. -Ges. zur RStrPrO. Art. 4) und deutscher Wissen- schaft (Georg Meyer a. a. O. S. 62) ist es anerkannt — für die Polizeidelicte, welche sich aus die in §2 des Eins.-Ges. zum RStrGB. dem Landesrecht vorbehaltenen Materien beziehen. Ferner ist es gewiß, daß das deutsche Polizeistrafrecht keine Haftung für das Thun und Lassen Anderer kennt. Wenn der Dienstbote unter- läßt, die Straße zu kehren, der Arbeiter des Absuhrunternehmers einen diesem verbotenen Weg fährt, die Ladnerin des Bäckers unter Nichtbeachtung polizeilicher Taxen verkauft, alles, ohne daß der Geschäftsherr davon weiß, so würde nach deutschem Rechte der letztere nur dann strafbar sein, wenn ihm eine Schuld, eine Fahrlässigkeit nachgewiescn werden kann. Ebensowenig ist endlich dem deutschen Polizeistrasrechte eine solche „Novation der polizei- lichen Obligation" bekannt, wie sie IN. aus dem französischen Rechte construirt. So bleiben nur zwei Punkte übrig: Die Polizeiübertretung ist ein Zuwiderhandeln gegen eine mit Strafandrohung auserlegte Verbindlichkeit — und: die Polizeistrafe ist Schadensersatz. Allein dieselben reichen nicht hin, die Grundlage einer principiellen Unter- scheidung von Criminalunrecht und Polizeiunrecht zu bilden. Ist das Verbrechen nicht auch ein Zuwiderhandeln gegen eine mit Strafandrohung auferlegte Verbindlichkeit? Wird nicht heute noch auch die Criminalstrafe als eine Schadensersatzleistung bezeichnet, bestimmt, den idealen Schaden der Verletzung der Strafrechtsnorm wieder wett zu machen? M. selbst wird in dieser Richtung

Dr. O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts. 115

schwankend; er verläßt den französischen Unterschied zwischen bloßem lnit materiei und moralite de l’acte, die contraventions erscheinen nicht mehr als actione rnoralernent indillerentes (S. 185 Anm. 7), Wenn es heißt: die Contravention „hat eine moralische Folge" — „die Polizeistrafe will nichts anderes als dem Retrofjenen und der ganzen Deffentlichkeit einprägen, daß ein Befehl besteht und daß die Befehle der Polizeigewalt verbindliche Kraft haben" (S. 189); ist das nicht auch eine Berücksichtigung der moralite de l'acte, der Gesinnung des Thäters, eine „moralische Wür- digung der Thal", welche nach des Berf. Worten gerade beim Verbrechen „die Grundlage der Strafbarkeit und den Maßstab ihrer Höhe" bildet (S. 184)? An sich müßte nach dem von M. aufgenommenen Systeme, wonach sich die Polizeirechtswissenschaft nur mit den Formen der Einwirkung der Polizeigewalt zu befassen hat, eine Darstellung des Polizeirechts mit den Erörterungen über Polizeibefehl und Polizeistrafe abschließen. Den Inhalt, der diese Formen aus- füllt und den Reichthum obrigkeitlicher Machteinwirkungen auf die Einzelnen, wie er vorhanden ist, erzeugt, klar zu legen, wäre Sache der „Verwaltungslehre und der Gesetzauslegekunst" (S. 174). Allein dieser Inhalt der* polizeilichen Machtüußerung ist nicht ganz frei und unbegrenzt; er findet seine Grenze in dem für die Ver- waltung unantastbaren Gebiete der Freiheit der Einzelnen. Diese Grenzlinie zu bestimmen, ihren regelmäßigen Verlauf und ihre Hinausrückung in besonderen Fällen zu bezeichnen, ist Aufgabe der Polizeirechtswissenschaft, indem dieser Umstand Varia- tionen der gewöhnlichen Formen polizeilicher Einwirkung zu Tage fördert (S. 166, 174, 175). Unter diesem Gesichtspunkte werden die verschiedensten Rechtsinstitute der höheren und niederen Sicher- heitspolizei, der Gesundheits- und Sittlichkeits-, der Ban- und Feuer-, der Straßen- und Gewerbepolizei (S. 174—181, 191—212) in präciser Weise erörtert. Ich komme zu dem „Rechte der öffentlichen Ansta lten". »Der Staat verfolgt öffentliche Zwecke nicht bloß als reine obrig- 8*

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Verwaltungsrccht,

keitliche Gewalt, sondern er bedient sich für solche auch äußerlicher Mittel des wirthschaftlichen Lebens. Staatliche Mittel, sachliche, wie persönliche, welche zur Erfüllung je eines gewissen öffentlichen Zweckes bestimmt und vereinigt sind, bilden je eine öffentliche Anstalt (servioc public). Was der Staat für die öffentlichen Anstalten thut in Herstellung, Besitz, Leitung und Verwendung derselben, bringt ihn in die mannichfaltigsten Beziehungen zu den Bürgern. Wo der Staat ausnahmsweise und ausdrücklich sich dem Privatrecht unterwirft, sind diese Beziehungen privatrechtlich geregelt. Ueberall, wo solche Unterwerfung nicht vorliegt, behält der Staat auch in dieser Eigenschaft seine hoheitliche Natur, sein Verhältnis zu den Einzelnen bestimmt sich einseitig durch die Art seiner Thätigkeit. Die allgemeinen Regeln, in welchen Gesetz und Verwaltung dabei Mitwirken, bilden das Recht der öffentlichen Anstalten und die verschiedenen Formen der Einwirkung auf die Einzelnen in dieser Richtung sind seine Rechtsinstitute" (S. 224—226). M. stellt für diesen Theil des Verwaltungsrechts drei Formen der Einwirkung auf: Macht- äußerung, Nutzungsgewührung und ausgleichende Ent- schädigung (S. 226 u. 227). Es läßt sich aber an der Hand seiner Darlegungen ein Dreifaches beweisen: I. Die ausgleichende Entschädigung ist keine besondere Grundform neben Machtäußerung und Nutzungsgewährung. II. Nicht alles, was M. Machtäußerung nennt, ist Machtäußerung. III. Die Darstellung des Vcrwaltungsrechtsstoffes nicht nach Verwaltungszweigen, sondern nach den Formen seiner rechtlichen Gestaltung ist praktisch undurch- führbar. I. Ni. führt aus (S. 226): „Wenn der Staat dem Einzelnen Lasten auflegt für öffentliche Zwecke, ihn schädigt vor Anderen durch die Gründung und den Betrieb einer öffentlichen Anstalt, so gewährt er dafür einen ausgleichenden Ersatz in Geld. Um- gekehrt wird dem Einzelnen, der diese Anstalten benutzt oder sonst von ihnen besondere Vorth eile zieht, eine entsprechende Ver-

Dr. O. Mayer, Theorie des französischen Verwallungsrechts. 117

gütung zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt". Hieraus ergibt sich: die ausgleichende Entschädigung ist entweder Bor- theilsgewährung seitens des Staates — der erste Fall — oder Lastauslegung seitens desselben — der zweite Fall —, nicht aber ein drittes, von Lastauflegung d. i. Machtüußerung oder Bortheils- gewährung im Wesen verschiedenes Ding. II. Es bleiben also nur zwei Grundformen: Machtäußerung und Vortheilsgewührung. Es ist sestzustellen, welche Rechts- institute M. unter die Kategorie „Machtäußerung" bringt. Die- selbe umfaßt zwei Klassen, einerseits Machtäußerungen, mit welchen der Staat für die Zwecke öffentlicher Anstalten über Immobilien verfügt, z. B. Enteignung und Grunddienstbarkeiten des öffentlichen Rechts, andrerseits die persönlichen Lasten als diejenigen „ein- seitigen verwaltungsrechtlichen Machtäußerungen, mit welchen der Staat für die Zwecke der öffentlichen Anstalten verfügt über die persönliche Thätigkcit und das Mobiliareigenthum der Ein- zelnen" (S. 283). Allein man staune: unter diesen „einseitigen Machtäußerungen" sinden sich nicht bloß die sog. Bürgerpflichten (Wehrpflicht, Geschworenenpflicht) und die sog. Requisitionen er- örtert; ein Kapitel behandelt auch die „öfsentlichrechtlichen Verträge", umfassend die öffentlichrechtlichen Verdingungen, als Werkverdingung, Dienstmiethe, Lieferungsverträge für öffentliche Anstalten und das Vertragsverhältnis der öffentlichen Beamten, die „Beamtung" (S. 290, 294). Wie ist es aber denkbar, daß Leistung aus einem Vertrage, d. h. aus freiem Willensentschlusse als Folge einer einseitigen „Auflegung der Pflicht zur Leistung" (S. 283) erscheint? Hören wir M.: „Das Gesetz gibt nur in seltenen Füllen die Ermächtigung, sür die Bedürfnisse der öffentlichen Anstalten persönliche Lasten durch einseitige Machtäußerung ohne Weiteres aufzu- legen. Ohne gesetzliche Grundlage ist wegen des verfassungs- rechtlichen Vorbehaltes ein derartiger Eingriff nicht möglich. Die Verwaltung kann also die Menge der Leistungen, welche die Her- ftellung und der Betrieb ihrer öffentlichen Anstalten erfordern,

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Verwaltungsrecht.

nur erhalten dadurch, daß die Einzelnen freiwillig die Pflicht dazu auf sich nehmen, und die Willigkeit der Einzelnen kann sie im ordnungsmäßigen Gange der Dinge nur erzielen dadurch, daß sie ihnen ihrerseits entsprechende Vergütung gewährt. In einem solchen Acte erkennen wir die Gestalt eines zwei- seitigen Vertrages wieder, der je nach seinem Inhalt als Dienstvertrag, Auftrag, Lieferungsvertrag, Miethsvertrag erscheint". „Es kann ein reiner privatrechtlicher Vertrag sein, mit welchem der Staat sich dem gleichstellenden Civilrecht unterwirft. Die Regel ist das nicht, sondern die Ausnahme. Wo diese Ausnahme nicht vorliegt, behält auch ein solcher Act die rechtliche Natur, die der Handlung des Staates dem Einzelnen gegenüber eigen ist; er ist nicht nach Civilrecht, sondern nach Verwaltungsrecht zu be- urtheilen und es entsteht der ösientlichrechtliche Vertrag (contrat administratif)" (S. 290 und 291). Er steht auf einer Stufe mit dem civilrechtlichen Vertrage, er „lehnt sich au denselben an" (S. 308). Allein — nun folgt die zweite Ueberraschung — „der öffentlichrechtlicheVertrag ist kein wahrer Vertrag"; nur der „Schein eines Vcrtragsverhültnisses" liegt vor (S. 292 und 293). Seinem inneren Wesen nach gleicht der öffentlichrecht- liche Vertrag vielmehr der Requisition, der einseitig auferlegten Last mit einseitig festgesetzter Entschädigung (Kriegs- und Friedens- leistungen für das Heer). „Er setzt sich zusammen aus zwei Ver- waltungsacten; der eine legt eine Leistungspflicht auf, der andere gewährt Entschädigung für die Leistung." „Aller Unterschied zwischen Requisition und öffentlichrechtlichem Vertrag führt sich zurück auf den einen Punkt, daß die elftere eine Last einseitig auferlegt innerhalb des gesetzlich gelassenen Spielraums, der letztere dagegen eine Last nur erzeugen kann kraft der besonderen Unter- werfung und soweit diese reicht" (S. 292). Hiermit ist M. aber selbst wieder bei seinem Ausgangspunkte angelangt: nicht durch einseitige Machtüußerung, sondern durch freiwillige Unterwerfung entsteht der öffentlichrechtliche Vertrag seinem inneren Wesen nach.

Dr. £. Maycr, Theorie des französischen Verwaltungsrechts. 119

Warum leugnet er nichts desto weniger, daß die öffentlich- rechtlichen Verträge wahre Verträge sind? „Die hoheitliche Natur des einen Contrahenten schließt die im Be- griffe eines solchen liegende Rechtsgleichheit aus. Wie überall im Verwaltungsrecht ist der Staat der Handelnde, Bestimmende; der Einzelne nur das Dbject, auf welches eingewirkt wird" (S. 292). Allein 5DL widerlegt sich selbst. Er nennt die Bethätigung der Polizeigewalt „Machtäußerung" „Machtübung" (S. 162). Dasselbe Wort erscheint nun als Kategorie der Einwirkungsformen, deren sich der verwaltende Staat für Herstellung und Wirksam- wachung der öffentlichen Anstalten bedient. Wenn anders sich wit Worten Begriffe verbinden sollen, darf wohl mit Zustimmung des Vers, angenommen werden, daß hier Machtäußerung in dem- selben Sinne gebraucht ist, wie dort bei Erörterung des Begriffes der Polizei, als die befehlende, lastauflegende staatliche Willensäußerung; nennt doch M. selbst den Staat, soweit er seine Macht für öffentliche Anstalten äußert, den „Befehlenden, Nehmenden, Ausschließenden" (S. 226). Der Unterschied liegt nur darin, daß die Machtäußerung bei der Polizei „reine Macht- äußerung" ist, d. h. auf die Verwirklichung ideeller öffentlicher Interessen gerichtet (S. 160, 162), hier dagegen, wenn ich es so nennen darf, gemischte Machtäußerung, die in Verbindung steht wit materiellen Interessen des Staates, mit den öffentlichen An- stalten. Immerhin: die „obrigkeitliche Macht" von S. 160 ist nichts anderes als die „hoheitliche Macht" von S. 21. Nun stellt auch M. fest, daß der verwaltende Staat diese hoheitliche Macht, diese Besehlsgcwalt, soweit dieselbe in Eigenthumsentziehung, ^teuerauflegen, Zwang zu Thun oder Lassen bestehen soll, kraft Berfassungsvorschrift nur auf gesetzlicher Grundlage üben darf 4). Ist also für die vollziehende Gewalt keine solche gesetz- liche Ermächtigung vorhanden, so entbehrt sie soweit der „hoheit- lichen Natur", der Macht und damit einer Rechtsstellung über dktt Einzelnen; sie steht dann vielmehr auf der Stufe der Rechts-

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Verwalttmgsrecht.

gleichheit mit dem Unterthanen und kann eine Leistung von ihm nur erlangen, wenn er freiwillig die Pflicht hierzu auf sich nimmt d. h. eben einen Vertrag mit ihr eingeht. So ist in vollkommenem Anschluß an die Ausführungen des Vers, die Mög- lichkeit der Existenz öffentlichrechtlicher Verträge nachgewiesen. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß es bei den Dienstleistungen des Einzelnen für öffentliche Anstalten dahin kommen kann, daß nach Uebernahme der Pflicht ein „Unterworfen- heitsverhältnis". eine „verwaltungsrechtlicheBeherrschung" (S. 284), besser: ein Gewaltverhältnis Platz greift. Es sind dies eben jene Fälle, wo sich ein Rechtsverhältnis seinem Eutstehen nach als Vertragsverhältnis, seinem Bestehen nach als Gewaltverhältnis kennzeichnet (vgl. meine Ausführungen in den Annalen des Deutschen Reiches von Hirth und Seydel 1885 S. 155). So ergibt sich als Resultat: Nicht überall im Ver- waltungsrecht ist der Staat der einseitig Bestim- mende, sondern nur da, wo er von seiner Macht Ge- brauch macht. Es ist also nicht alles, was M. Machtäußerung nennt, in Wahrheit Machtüußerung; auch die von M. beliebte Gruppirung des Rechts der öffentlichen Anstalten ist demgemäß logisch unhaltbar. III. Aber selbst wenn man die Eintheilung M.'s nach diesen drei Grundformen als richtig annehmen würde, seine eigenen Aus- führungen beweisen zur Genüge, daß sich eine Darstellung der verwaltungsrechtlichen Materien nach diesen Gesichtspunkten nur durchführen ließe mit einer Spaltung der einzelnen Rechtsverhält- nisse und Rechtsinstitute in ihre Elemente. Allein der stoffliche Zusammenhang der Erscheinungen des Rechtslebens ist mächtiger als der formale ihrer Gestaltung. Ein und dasselbe Rechtsinstitut kennzeichnet sich zum Theil als Macht- üußerung, zum Theil als Nutzungsgewührung; es bietet vielleicht sogar noch eine polizeiliche Seite dar. Der Vers, selbst ist in solchen Fällen nicht mehr im Stande, das rein formale System aufrecht zu erhalten; er opfert es dem sachlichen Zusammenhang

Dr. O. Malier, Theorie des französischen Verwaltungsrechls. 121

(S. 331, 335, 338). Zum Beweise möge vor allem die Dar- stellung desselben über die „gesetzlichen Nutzungsgewährungen" dienen (S. 325 ff.). Eine solche Nutzungsgewährung liegt dem Vers, dann vor, wenn sich die Gewährung in der Form vollzieht, daß daS Gesetz in allgemeinen Regeln den Einzelnen die Nutzungen gewährt, welche die Anstalt ihrer Bestimmung nach bieten soll (S. 320). Sie kommt zur Anwendung bei denjenigen öffentlichen Anstalten, welche sich im öffentlichen Eigenthum verkörpern und dem öffent- lichen Gebrauche gewidmet sind: Straßen, Flüsse, Kanäle, Häsen. Daß hier die Nutzungsgewührung als maßgebende Form ver- schwindet und an ihre Stelle die Machtäußerung tritt, läßt der Vers, selbst ohne Rückhalt hervortreten. Er sührt aus: „Der öffentliche Gebrauch beruht hier aus einer Willensäußerung des Eigenthümers dieser Sachen, welcher die Benutzung Jedermann freistellt. Der Umsang der Gewährung wird nicht auf eine gewisse Art von Benutzung beschränkt; vielmehr wird umgekehrt jede Benutzung grundsätzlich zugelassen, welche nicht besonders ausgeschlossen ist. Das Gesetz gibt solche Verbote theils selbst, theils überläßt es den Behörden der vollziehenden Gewalt die Ausstellung derselben. Darin, daß es dies thut, liegt eben die Gewährung des Nichtverbotenen; diese allgemeine Gewährung wird dadurch zu einem Stück der Freiheit der Einzelnen; die besonderen Beschränkungen, welche dagegen ausgestellt sind, erhalten die Form des Befehls; der Inhalt dieses Befehls wird aber bestimmt durch die Zwecke der öffentlichen Sicherheit, Lrdnung und Ge- sundheit und somit entspricht er seiner ganzen Natur nach dem Begriffe der Polizei: Straßenpolizei, Strompolizei, Kanal- und Hafenpolizei sind die Rechtsinstitute, die wir hier erhalten, statt der erwarteten Rechtsinstitute der Nutzungsgewährung." Also Polizeirccht in dem Kapitel von den Nutzungsgewährungen! Es kann daher nicht mehr bezweifelt werden, daß cs zweck- dienlicher ist, die Darstellung des Verwaltungsrechts

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Verivaltungsrccht.

nach 9)?aterten zu ordnen mit einer das Wesen der Rechtsformen desselben behandelnden allgemeinen Einleitung; ist dies doch auch das bewährte System der Dar- stellung des Privatrechts: die Grundeintheilung — Familien- und Vermögensrecht; Ehe, väterliche Gewalt, Vormundschaft — ist auch hier dem Gegenstände der Rechte und Rechtsinstitute ent- nommen, der allgemeine Theil behandelt die Rechtsformen, in welche diese Erscheinungen gekleidet sind, ]. B. das Wesen des Vertrags; der Inhalt dieser Form wird bei den einzelnen Rechts- instituten erörtert (der dingliche, obligatorische, familienrechtliche Vertrag). Der dritte Theil des „eigentlichen Verwaltungsrechts", das „Recht des Staats Vermögens", welcher die Thütigkeit der Staatsgewalt für das Staatsvermögen behandelt, soweit sie sich in den „Formen des öffentlichen Rechts" vollzieht (S. 378), stimmt in den Principien mit unseren deutschen Anschauungen über Finanz- recht überein. Die obenberührten Widersprüche kehren wieder: die öffentlichrechtlichen Verträge erscheinen als „Formen einseitiger hoheitlicher Machtäußerung", denn, wie alle Staatsthätigkeit, sei auch die Thütigkeit des Fiscus an sich hoheitlicher Natur (S. 379). Was noch die übrigen Theile des Buches angeht, so kann der Abschnitt über die Behördenordnung füglich ein Cabinets- stück genannt werden. Scharf in Gedanken und knapp in der Form, wird unter deni Gesichtspunkt des Auftrages eine lichtvolle Darstellung der Verwaltungsorganisation von einst und jetzt ge- geben. Den Höhepunkt bilden entschieden die Ausführungen über den die französische Staatsorganisation beherrschenden Grundsatz der Trennung der Gewalten zwischen Justiz und Verwaltung (S. 87 ff.). Neu ist die Construction des Begriffes „Verwaltungsrechts- sachc", welche M. gibt. Wir sind gewohnt, den Gegenstand der Verwaltungsrechtspslege von Seite des durch den Verwaltungsact Verletzten aus zu bestimmen. Wir sagen: Gegenstand derselben ist die Entscheidung über die Verletzung subjectiver öffentlicher

Dr. C. l'iaiicr, Theorie des sranzönschen Vcrwaltungsrechts. 123

Rechte im Gegensätze zur Verwaltungsbeschwerde, welche über die Verletzung subjectiver öffentlicher Interessen entscheidet. M. geht von der Seite des Verletzenden aus; er unterscheidet zwischen freien und gebundenen Verwaltungsacten. Freie sind solche, bei welchen der Verwaltungsbehörde eine freie Willensentschließung zusteht (S. 104), wo dieselbe verfügt, was sie für gut und zweck- mäßig hält nach freiem Ermessen (S- 215), wie bei Entziehung einer Wirtschaftserlaubnis, Anordnung der Entnahme von Straßen- material aus einem Privatgrundstück. Gebundene sind solche, bei welchen die Behörde nicht mit diesem freien Entschlüsse handelt, sondern deren Inhalt im Voraus bestimmt ist. Was den Inhalt in solcher Weise bindet und bestimmt, ist ein Recht des Einzelnen, welches dieser gerade der handelnden Verwaltung gegen- über und in Bezug auf ihren Act erworben hat (S. 105 u. 106). Von Seite der Verwaltung gesprochen, documentirt sich dieses Recht als eine besondere Verbindlichkeit der Verwaltung, „in bestimmter Weise dem Einzelnen gegenüber zu handeln und nicht anders" (S. 106). Um es durch Beispiele zu verdeutlichen: Die Verwaltung kann die Ertheilung einer Erlaubnis an Bedingungen knüpfen; bei Nichterfüllung der Bedingungen spricht sie dann den Widerruf aus; der Act, mit welchem sie dies thnt, ist ein gebun- dener Verwaltungsact; er erklärt nur, was im Voraus bei der Erlaubnisertheilung für den nun eingetretenen Fall gewollt ist (S. 173). Oder: Es kann ein allgemeiner Baufluchtplan auf- gestellt sein: derselbe dient der einzelnen Bauflucht als feste Richt- schnur. Die Ertheilung der Baulinie im einzelnen Falle ist dann ein gebundener Verwaltungsact, gebunden durch den allgemeinen Bausluchtplan, welchen sie nur auf den einzelnen Fall anwendet und erklärt (S. 257 u. 258). Durch diese Art der Bestimmung des Wesens der Verwaltungs- rechtssache will der Verf. — und dies ist wohl ein richtiger Ge- danke— klarstellen, daß nicht das verletzte Recht, sondern das verletzbare Recht die Grundlage der Verwaltungsrechtspflegc bildet. „Der streitige Verwaltungsact (d. i. die Verwaltungsrechts-

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Bcrwaltungsrecht,

sache) hat seine eigenthümliche Natur schon in der ersten Instanz, ja auch schon bevor die Form der Verwaltungsrechtspflege dazu gekommen ist. Er hat sie deshalb, weil er einem Rechte gegenüber steht, das er durch seine Entscheidung berühren wird, und weil er der Möglichkeit ausgesetzt ist, es dabei zu verletzen" (S. 10b). Aus dem Schlußabschnitte, in welchem das Recht der Selbstverwaltung unter Anwendung des Systems der Dar- stellung des staatlichen Verwaltungsrechts behandelt wird, ist her- vorzuheben, daß M. die Selbstverwaltungskörper nicht als juristische Personen des öffentlichen Rechts construirt. Ihm sind juristische Personen nur gedachte Rechtssubjecte. Zur juristischen Con- struction scheint ihm dieser Begriff nicht verwendbar; er ist nur eine „Formel, deren sich die juristische Technik zur Abkürzung der Denkwege zu bedienen pflegt" (S. 427). Eine Abkürzung des Gedankenganges liegt sohin vor, wenn man die Genieinden, De- partements w. als Subjecte des Selbstverwaltungsrechts bezeichnet. „Selbstverwaltung ist die Mitwirkung bestimmter Kreise an der Verwaltung staatlicher Angelegenheiten kraft eines ihnen ein- geräumten Rechts". Träger dieses Rechts sind die Gruppen von Einzelnen, welchen jene staatlichen Angelegenheiten zugleich als ihre besonderen Angelegenheiten zuerkannt sind )S. 426). Träger des Selbstverwaltungsrechts z. B. in der Gemeinde find die natür- lichen Rechtssubjecte, welche die Gemeinde bilden: „alle Staats- angehörigen, welche auf dem Gemeindegebiet ihren Wohnsitz haben" (S. 442); die Gemeindeämter werden Namens dieser Selbstver- waltungsberechtigten geführt (S. 427) und die Gemeindevertretung ist eine Vertretung der Gemeindeglieder, sie leitet ihr Recht ledig- lich von den Gemeindegliedern her (S. 443). Allein der Vers, dürfte in seinem Streben, eine Fiction zu vermeiden, zu weit gehen. Nicht die einzelnen Staatsangehörigen, deren besonderer gemeinsamer Jnteressenkreis durch Selbstverwaltung verwirklicht werden soll, sind die Selbstverwaltungsberechtigten, sind Träger des Selbstverwaltungsrechts, sondern ihre Gesammt- heit. Wenn ich diese Gesammtheit als den Träger der Selbst-

Dr. C. Maycr, Theorie des französischen Verwaltungsrcchts. 125

Verwaltung bezeichne, so ist dies keine Fiction. Fingirt ist etwas, was der Wirklichkeit der Dinge nicht entspricht, was nicht reell existirt. Aber die Gesammtheit dieser Einzelnen existirt; sie ist kein gedachtes, sondern ein existirendes Rechtssubject. Diese Auf- fassung entspricht dem Wesen der Sache wohl in höherem Grade. Ich bin am Schlüsse meines Berichtes. Doch über einen Punkt schulde ich dem Vers, noch eine Aufklärung: Die Auffassung, welche er seinem Werke entgegengebracht wissen will, scheint im Vorstehenden nicht beachtet. M. sagt, nicht „eigene Meinungen" seien es, die er da vor- trage; er sei „nur Berichterstatter über die Thaten der französischen Juristen". Es gilt ihm nur— um kurz den Zweck seines Buches anzudcuten — „die französische Theorie des Verwaltungsrechts zu übersetzen, in der Denkweise des deutschen Juristen wiederzu- geben, was, vielfach unausgesprochen, ihr Inhalt ist". Denn, so führt M. aus, die französische Verwaltungsrechtswissenschaft, „so hoch entwickelt sie ist, vermag dem deutschgebildeten Juristen nicht zu dienen. Sie ist viel zu sehr befangen in den Voraussetzungen des besonderen Rechtslebens, aus dem sie hervorgeht. Große Grundsätze werden kaum angedeutet, die nur dem französischen Juristen selbstverständlich sind; unscheinbare Ausdrucksmeisen ent- lehnen einen tiefen Sinn aus gemeinsamen Anschauungen des Schriftstellers und des Lesers. Es ist eine fremde Sprache auch für den, der des Französischen vollkommen mächtig ist" (Vorrede S. VII—IX). Allein der Verf. ist mehr als Interpret fremder Gedanken; mit der Stellung eines Referenten hat er sich nicht begnügt. Das Material zum Aufbau hat er wohl französischer Jurisprudenz ent- nommen; der Aufbau selbst nach Plan und Ausführung ist des Verf. eigenste Schöpfung. lieber die Unterscheidung von Gesetzgebung und Verwaltung nach dem formalen Gesichtspunkt der Mitwirkung der Volksver- tretung (S. 3), über die Beschränkung des Begriffes Rechtspflege aus Civil- und Strafjustiz (S 11), über die Annahme eines öffentlich-

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Venvaltungsrecht.

rechtlichen Eigenthums neben dem privatrechtlichen (S. 227 ff.) wird mit dem Verf. Niemand rechten. Diese Grundsätze sind für das französische Recht typisch. Allein auch hier wahrt sich der Verf. die Selbständigkeit der Entwicklung und Entscheidung. Ich ver- weise auf die Construction des domaine public (S. 228—234), auf die Erörterung über den Gegenstand der Verwaltungsrechts- pflege (S. 110) und auf die Lösung der Controverse, ob auch Bürger- meister und Präfect Perwaltungsrichter sind (S. 131—136). Was aber die oben zum Theile bekämpften Punkte angeht, so ist vor allem das von M. befolgte Systein der Darstellung sein eigenstes Werk. Dasselbe gilt von der Construction des Begriffes Selbstverwaltung und Selbstverwaltungskörper (S. 432). Auch die vom Verf. vorgetragene Auffassung der hoheitlichen Natur des Staates (S. 16 u. 21) wird nicht auf französische Literatur gestützt. Die Belege endlich, welche M. für die von ihm beliebte Erklärung der Polizeiübertretung und des öffentlichrecht- rechtlichen Vertrages anführt, reichen noch nicht hin, um ihm die Verantwortung für diese Construction abzunehmen. Es sind also „eigene Thaten" des Vers., die man da bekämpfte. Aus dem Gebiete, wo sich M. vollkommen in französischer Rechtsauffassung bewegt, ist nur ein Punkt zu bemängeln. Es stimmt nicht mit den grundlegenden Ausführungen des Verf. überein, wenn er das Wort „Verwaltung" im Sinne von „voll- ziehender Gewalt", Verwaltungsact im Sinne von „Act der voll- ziehenden Gewalt" gebraucht. Der Machtvertheilung der französischen Verfassung zufolge zerfällt die Staatsgewalt in die gesetzgebende und die vollziehende, Gesetz im formellen Sinne genommen tzS. 1 u. 4). Die Thätigkeit der Staatsgewalt theilt sich in drei Gebiete ein: Regierung, Rechts- pflege, Verwaltung (S. 7). „Verwaltung ist dasjenige Gebiet der Staatsthätigkeit, aus welchem beide, gesetzgebende und vollziehende Gewalt, handeln Namens des Staates und für seine eigenen Interessen" (S. 13). Hiernach müssen wir aber auch die Thätig- keit der gesetzgebenden Gewalt in Bezug aus die Verwaltung eine

Ugo Mazzola, L'Assicurazione degli Operai nella scienza e nella legislazione germanica. Relazione a S. E. il ministro d'agricoltura, industria e commercio. Publicazione del ministero d'agricoltura, industria e commercio. Roma, Tipografia Eredi Botta. 1886. 432 S. gr. 8º Von Dr. H. Rehm

U. Mazzola, L'Assicurazione degli Operai etc.

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Verwaltungsthätigkeit nennen; auch der auf dieVerwaltuug bezügliche Gesetzgebuugsaet ist daun ein Verwaltungs- aet. Und es ist in diesem Sinne vollkommen richtig, wenn M. sagt: „Soweit mau von Rechtsgeschäften sprechen darf, die in der Verwaltung gemacht werden, macht auch das Verwaltungsgesetz Rechtsgeschäfte" (S. 13). Unrichtig sind aber folgende Sätze: „Ohne gesetzliche Grundlage ist ein Eingriff in die Freiheits- sphäre der Einzelnen nicht möglich. Die Verwaltung kann also die Menge der Leistungen, welche die Herstellung und der Betrieb ihrer öffentlichen Anstalten erfordern, nur erhalten dadurch, daß die Einzelnen freiwillig die Pflicht dazu auf sich nehmen" (S. 290) — „der Verwaltungsaet, jede Willensäußerung des verwaltenden Staates, außer den Gesetzen selbst umfassend" (S. 156) — oder: Verwaltungsaet, jede hoheitliche Willens- äußerung, mit welcher in der Verwaltung, also unter dem Ge- setze, dem Einzelnen gegenüber getreten wird" (S. 141): S. 109 wird sogar ein „eigentlicher Verwaltungsaet" dem „Gesetze" gegen- übergestellt. So wird der Begriff „Verwaltung" ein schwankender: bald bedeutet er ein Gebiet der staatlichen Thätigkeit, bald eine Art der staatlichen Willensäußerung. Januar 1887. vr. Hermann Re hm. 2. Ugo Mazzola, L’Assicurazione degli Operai nella scienza e nella legislazione germanica, Relazione a 8. E. il ministro d’agricoltura, industria e commercio. Publicazione del ministero d’agricoltura, industria e commercio. Roma, Tipografia Eredi Rotta. 1886. 432 S. gr. 80. Das Buch ist daS Resultat einer im Aufträge des italienischen Ministers für Landwirthschaft, Gewerbe und Handel unternommenen Forschungsreise nach Deutschland. Ist die Arbeit in erster Linie auch eine Ehrung für deutsche Gesetzgebung und deutsche Wissen- schaft, nicht minder ehrt sie ihren Verfasser. In seltener Voll- kommenheit hat derselbe das umfassende Material, welches Theorie und Praxis in Deutschland über Arbeiterversicheruugswesen geliefert haben, zum Gegenstand eines ernsten, eingehenden Studiums gemacht

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Bcrwaltungsrecht.

und, einmal Herr des Stoffes geworden, es verstanden, ein Werk daraus zu bilden, das selbständig in Anlage und Durchführung als eine Bereicherung der italienischen Literatur sich darstellt. Mazzola hat nicht an der Oberfläche nur geschöpft, nur die bedeutenden Erscheinungen der Literatur sich zu eigen gemacht; auch das noch unbehauene, verborgene Material, wie es verstreut ist in Präjudiciensammlungen, Broschüren, Zeitschriften und Statuten, hat er ausgesucht und für den Ausbau seines Werkes sich bereitet. Bietet das Buch seinem Thema gemäß inhaltlich für den deutschen Fachmann wohl nichts Neues, so verdienen doch zwei Dinge besondere Erwähnung, die Anordnung, welche der Vers, seinem Stoffe gibt, und die Organisation, welche derselbe, wenn auch nur in knapper Form (S. 20—25), für die Arbeiter-Versicherung empfiehlt; daS erste, weil es das umfassende Studium, das M. seiner Ausgabe zu Theil werden ließ, bestätigt; das zweite, weil die Ansicht des Berf. aus die Gestaltung der Arbeiterversicherung in Italien Einfluß gewinnen kann. Um den zweiten Punkt voranzustellen, so erscheint ihm als eine der natürlichen Ausgaben des modernen Staates der Schutz derjenigen Interessen, die sich nicht aus eigener Kraft zu vertheidigen vermögen (S. 21). Der Arbeiter ist in Folge der Unsicherheit seines Arbeitseinkommens, der einzigen Quelle seines Unterhalts, nicht im Stande, sich gegen die ihm drohenden Gefahren der Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters, der Arbeits- losigkeit selbst zu schützen; der Staat muß ihm Helsen. Er soll es thun durch Organisation einer gewerblichen Selbstverwaltung mit Staatsaufsicht, des corporativen Hilfskassenzwangs in Gestalt von Berufsgenossenschaften. Materielle Staatshilfc soll jedoch nicht unbedingt ausgeschlossen sein: in Form eines Zuschusses kann sie sich rechtfertigen unter dem Gesichtspunkte einer vernünftigen und zweckmäßigen Umbildung der öffentlichen Armenpflege und unter dem Gesichtspunkte einer directen Unterstützung des Gewerbc- fleißes, auf einer Stufe mit den der Industrie gewährten Ausfuhr- prämien und Schutzzöllen (S. 24).

17. Mazzola, L’Assicurazione degli Operai etc.

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Was die von M. getroffene Gliederung des Stoffes angeht, so gibt die Einleitung eine Uebersicht über die bedeutenderen all- gemeinen und speciell auf die Arbeiterversicherung gerichteten Ber- sicherungstheorien in Deutschland (Herrmann, Wagner, Stein—Brentano, Marx, Schaffte), den Kern einer jeden scharf erfassend. Hieran reiht sich ein Blick auf Geschichte und Stand der öffentlichen Armenpflege bei uns, aus der sich ja die Arbeiter- versicherung, soweit sie öffentlicher Natur ist. herausgebildet hat. Ausgehend von jenem auch im weiteren Verlaufe dominirenden Principe Herr mann's und Wagner's, wonach die Versicherung gegen eine Gefahr in enge Beziehung mit den Vorkehrungen zur Meidung und Unterdrückung derselben zu setzen ist, wird vor Ein- tritt in das eigentliche Thema den „Vorsichtseinrichtungen" noch ein Kapitel gewidmet, welche bisher schon in Geschichte und Gegen- wart zur Sicherung der Arbeiter gegen die ihnen drohenden Ge- fahren unmittelbar oder mittelbar beigetragen haben: die Zünfte, Innungen, Knappschaftsvereine, die Hirsch-Dunker'schen Gewerk- vereine, die vielgestaltige Arbeiterkassenorganisation von Krupp in Essen. In drei Abschnitten folgt dann die Kranken-, Unfall =, Jn- validitäts - und Altersversicherung der Arbeiter. Der erste Ab- schnitt behandelt zunächst die Vorsichtsmaßregeln gegen gesundheits- gefährliche Arbeit auf Grund der Gewerbeordnung, um eine klare Erläuterung der Gesetze über die eingeschriebenen Hilfskassen und die Arbeiterkrankenversicherung anznfügen. Was die Unfallversicherung betrifft, so betrachtet sie M. als Institut des Privatrechts und des öffentlichen Rechts. In ersterer Beziehung gibt der Vers, eine Darstellung der Hastpslichtgesetzgebung und der Entwicklung des Anfallversicherungswesens in Form von Privatverficherungsgesell- schaften (allgemeine Unfallversicherungsbank in Leipzig, gegen- seitige Lebens-, Jnvaliditäts- und Unfallversicherungsgesellschast Pronietheus). Der öffentlichrechtliche Theil thut zunächst der Vor- sichtseinrichtungen (z. B. Dampfkesfelrevisionsvereine) Erwähnung, erörtert dann die deutsche Unfallstatistik und bespricht die Gesetz- Krit. Bi erte l sahr essch rift N. F. Bd. X H. 1. 9

La Giustizia e l'Amministrazione. Studio di Raffaele Cardon, Segretario onorario di Legazione. Torino, Ermanno Loescher. 1884. 295 S. kl. 8º Von Dr. H. Rehm

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Verwaitungsrecht.

entwürfe und das geltende Recht. Im dritten Abschnitt wird die Organisation der Institute, welche der Jnvaliditäts - und Alters- versicherung dienen (z. B. Kaiser Wilhelmsspende, Stuttgarter Allgemeine Rentenanstalt), klar gelegt. Der Anhang bietet außer dem italienischen Texte der Reichs- gesetze vom 6. Juli 1884 und 28. Mai 1885 besonders eine voll- ständige Uebersicht der auf das Arbeiterversicherungswesen bezüg- lichen Bibliographie. Januar 1887. vr. H. Rehm. 3. La Giustizia e rAmministrazione. Studio di Raffaele Cardon, Segretario onorario di Legazione. Torino, Ermanno Loescher. 1884. 295 S. kl. 80. Die Studie Cardon's enthält einen, wie mir dünkt, nicht unbilligen Tadel für die deutsche Rechtswissenschaft (S. 233). Seit Bühr's epochemachendem Werke „der Rechtsstaat" lautet die ideale Forderung eines großen Theiles ihrer Jünger: Ein Gericht für alle Rechtsstreitigkeiten. Und doch wurde die Gesetz- gebung jenes Landes, welches dieses Princip schon zur Zeit, da Bähr mit seinem einschneidenden Postulate hervortrat, zur gel- tenden Rechtsregel erhoben hatte, seitens der deutschen Juris- prudenz einer näheren Untersuchung bis heute noch nicht für würdig befunden. Der Raum eines Blattes birgt die zur Zeit umfassendste Erörterung über italienische Verwaltungsrechts- pflege. Sie ist enthalten in Ernst Meyer's gedrängter Dar- stellung des Verwaltungsrechts bei v. Holtzendorfs, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft Theil I S. 1164—66. Die Frucht eines drei Lustren währenden Kampfes, hat das italienische Gesetz vom 20. Mürz 1865 über die Berwaltungsrechts- pslege den Grundsatz ausgesprochen: Vor die ordentlichen Gerichte gehören außer den Strafsachen auch alle Rechtsstreitig- keiten, bei welchen es sich um „bürgerliche oder politische" Rechte handelt, und unter politischen Rechten versteht hier die italienische Rechtslehre diejenigen Rechte,'welche sich aus die Verhältnisse des

R. Cardon, La Giustizia e l’Amministrazione.

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öffentlichen Lebens, auf die Beziehungen des Staatsangehörigen Mm Staate und seinen Organen richten (S. 238). Das Princip dieses Gesetzes gegenüber den in anderen Staaten bestehenden Systemen der öffentlichen Rechtspflege wissenschaftlich zu vertreten und die Kenntnis desselben auf diese Weise auch außerhalb der Grenzen Italiens zu verbreiten, ist die Absicht, welche C. mit seiner Monographie verfolgt. Er hat hierbei die hervorragenden literarischen Erzeugnisse besonders der deutschen Jurisprudenz zur Grundlage genommen. Allein er vermochte nicht, was er aus fremder Gedankenarbeit geschöpft, in selbständiger Auf- fassung wiederzugeben und zu einem neuen Geistesprvduct zu ver- arbeiten; die Studie hält sich im Ganzen und Großen im Rahmen einer mehr oder minder buchstäblichen Uebersetzung der Werke anderer Autoren und entbehrt so zu ihrem größeren Theile des wissen- schaftlichen Werthes. Dies überhebt den Berichterstatter einer näheren Kritik und erheischt nur eine Rechtfertigung der gemachten Ausstellung durch eine kurze Besprechung des Inhalts. Der erste Theil (S. 1—53) ist den „allgemeinen Prin- zipien" der Verwaltungsrechtspflege gewidmet. Hier entwickelt E. etwa folgendes: Zweck der Verwaltung ist die Verwirklichung von öffentlichen Interessen. Das öffentliche Interesse geht dem privaten vor. Aber im „Verfassungsstaat" ist durch die Rechtsordnung eine rechtliche Sphäre der einzelnen Staatsangehörigen abgegrcnzt, welche für das öffentliche Interesse und damit für die Verwaltung unver- letzlich sein soll. Mit dem Vorhandensein einer solchen Rechts- ordnung und damit einer besonderen öffentlichrechtlichen Sphäre der Staatsangehörigen muß für den Subjectivberechtigten begrifflich die Möglichkeit gegeben sein, sein Recht auch „praktisch" d. h. chatsächlich gegenüber der Staatsverwaltung zur Anerkennung zu dringen. Es muß im Falle eines Conflictes zwischen öffentlichem Interesse und subjectivem Recht des Staatsangehörigen sestgestellt werden, ob der Verwaltungsact mit der Rechtsordnung in Ein- Elang oder Widerspruch steht; der Act, welcher dies feststellt, ist 9*

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Vcrwaltungsrecht.

ein Richterspruch (giudizio), denn Schutz der Rechte der Staats- angehörigen ist der unmittelbare Zweck der Rechtspflege (S. 4, 5, 23, 48, 50). Hiermit ist die Nothwendigkeit der Existenz einer Rechtspflege gegenüber der Verwaltung, einer Verwaltungsrechts- pflege. nachgewiesen. Es ist nun Grundsatz des Verfassungsstaates, daß die Rechtsprechung im Staate wegen ihrer inneren Ver- schiedenheit von der Verwaltung getrennt und unabhängig sei (S. 48), und „die Staatsangehörigen haben das Recht, sich mit gleicher Unparteilichkeit und mit gleicher Wirkung vertheidigt zu sehen, wenn sie durch Private, wie wenn sie durch die Staats- verwaltung verletzt werden, sowohl wenn die Individualinteressen, um die es sich handelt, vom Privatrecht, als wenn sie vom öffent- lichen Rechte anerkannt sind" (S. 48). Die Verwaltungsrechtspflege ist somit denselben Organen zu überweisen, welche die übrige Rechts- pflege üben. In der Ausführung dieser Grundzüge nun klebt der Vers, eng an Sarwey's Werke „das öffentliche Recht und die Ver- waltungsrechtspflege". Sie ist in ihrer größeren Hälfte (S. 1—30) nur ein wortgetreuer Auszug aus diesem Buche (Sarwey S. 1_29, 44 — 47, 61—115), behaftet mit jenem einem Excerpte zu leicht innewohnenden Mangel der logischen Verbindung zwischen Para- graph und Paragraph, Satz und Satz (vgl. Cardon S. 3 mit Sarwey S. 66; S. 4 o. mit S. 73; S. 4 u. mit S. 76; S. 8 mit S. 133 ff.). Insbesondere stimmen seine Angaben über Begriff des öffentlichen Rechts, Eintheilung der Rechtsordnung und speeiell der öffentlichen, über Wesen der Verordnung, Verschiedenheit von Rechtspflege und Verwaltung nach Zweck, Wirkung und Erfolg, über Abgrenzung der Verwaltungsrechtssachen von den bürger- lichen Rechtssachen, über den Unterschied von Parteistreit und Rechtsbeschwerde auf den Buchstaben mit den betreffenden Ent- wicklungen Sarwey's zusammen. Nur in der Ansicht über die Art der Theilung der Gewalten (S. 45) und die Frage, ob es, um ein Interesse zum subjeetiven Rechte zu erheben, einer aus- drücklichen Rechtsvorschrift bedarf, oder ob hierfür die Anerkennung

R. Cardon, La Giustizia e l’Amministrazione.

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seitens einer aus einem Gesetzesganzen abgeleiteten oder durch die Wissenschaft festgesetzten Rechtsregel genügt (S. 16), weicht er von Sarwey ab. Selbständige Arbeit tritt erst an dem Punkte hervor, wo C. es unternimmt, die Zweckmäßigkeitsgründe zu widerlegen, mit welchen die deutsche Schule die Errichtung besonderer Verwaltungs- gerichte befürwortet. In dieser Richtung möchte ich als besonders zutreffend zwei Sätze erwähnen, mit welchen der Vers, jener in das Vordertreffen gestellten Behauptung entgegentritt, wonach aus dem Grunde die Schaffung von speciellen Verwaltungsgerichten erforderlich sei, weil es dem Civil- und Strafrichter an den nöthigen verwaltungstechnischen Kenntnissen mangle (Sarwey S. 87 ff.). Hiergegen wendet C. ein: 1. Der Besitz besonderer Verwaltungs- kenntnisse setzt längere Beschäftigung im Verwaltungsdienste vor- aus; dies bringt aber für das spätere Mitglied des Verwaltungs- gerichts die Gefahr der Voreingenommenheit und Parteilichkeit zu Gunsten der Verwaltung mit sich und Unparteilichkeit ist doch das erste und wesentliche Erfordernis der Rechtspflege (S. 30). 2. Es besteht eine größere Analogie zwischen Rechtsprechen über ordent- liche Rechtsstreitigkeiten und über Verwaltungsrechtsstreitigkeiten, als zwischen Rechtsprechen über letztere und thätiger Hebung der Verwaltungsfunktivnen (S. 37). Der zweite Theil der Abhandlung gewährt einen Ueberblick über „Geschichte und Gesetzgebung" der öffentlichen Rechts- pflege, ihres sachlichen Umfanges und ihrer Organisation in den europäischen Staaten und in der nordamerikanischen Union. Es werden hier vier Systeme unterschieden. England und die Ver- einigten Staaten repräsentiren die Länder, wo die in der Haupt- sache noch bestehende Verbindung von Civil- und Strasrechtspflege wit der Verwaltung in der Competenz derselben Behörde das Vorhandensein einer Vcrwaltungsrechtssprechung unmöglich macht (S. 57). Die zweite Gruppe umfaßt diejenigen Staaten, in welchen die Verwaltungsrechtspflege ausschließlich in der Hand von Ver- waltungsbehörden ruht: Frankreich, Spanien, Portugal, Serbien,

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Verwaltungsrecht.

Sachsen und Elsaß-Lothringen. Als die Staaten, welche das System besonderer Verwaltungsgerichte haben, benennt er das Deutsche Reich, Preußen, Bayern, Württemberg, Baden, Hessen, Oesterreich. Und unter den Ländern, welche die Administrativ- justiz den ordentlichen Gerichten überwiesen, werden Italien, Hol- land, Belgien, Schweden, Norwegen, Dänemark, Rußland, Finn- land, Ungarn, Rumänien und Griechenland aufgeführt. Ein letztes Kapitel ist dem Mischsystem des schweizerischen Staatenbundes und der bedeutenderen Kantone gewidmet. Ausführlich behandelt ist die Geschichte und der gegenwärtige Stand der Gesetzgebung in England, Frankreich, Deutschland und Italien. Für England folgt der Vers, den Werken von Gneist und Stein, für Frankreich folgt er Dareste und Stein, für Deutschland Sarwey, allein nicht in selbständiger Zusammen- fassung, sondern gebunden in Gedanken- und Wortfolge. §11 aus Sarwey's Oeffentl. Recht re. z. B. über „die Verwaltungs- rechtspflege in der deutschen Literatur" ist mit geringen Aus- lassungen wortwörtlich übersetzt. Was das Kapitel über die italienische Gesetzgebung (S. 222 bis 279), des Verf. eigenes Werk, anlangt, so ist die geschichtliche Entwicklung, mit Gründung der italienischen Republik vom Jahre 1802 beginnend, übersichtlich dargestellt. Die Erläuterung des Gesetzes vom 20. März 1865 ist klar und zutreffend. Der Mangel des gegenwärtigen Standes in Italien liegt in den zahlreichen Ausnahmen, wonach eine Reihe von Verwaltungsrechtssachen von Verwaltungsbehörden zu entscheiden sind (S. 255). Die Reform- vorschläge, welche C. des Näheren beleuchtet, trachten nach einer Uebertragung dieser von der ordentlichen Gerichtsbarkeit bisher aus- genommenen Verwaltungsrechtssachen an besondere Verwaltungs- gerichtc; es würde dann die Verwaltungsrechtspflege theils zur Competenz der ordentlichen, theils zur Zuständigkeit von Ver- waltungsgerichten gehören. C. erklärt sich gegen dieses „zweifache Forum": hat man sich von der Nothwendigkeit und Nützlichkeit besonderer Verwaltungsgerichte überzeugt, so entspreche es, meint

Bierling, die confessionelle Schule in Preußen und ihr Recht. Gotha 1885. 81 u. 202 S. Von Philipp Zorn

Vierling, die konfessionelle Schule in Preußen und ihr Recht. 135

er, der Vernunft und dem Wesen der Verwaltungsrechtssachen, sie alle an besondere Administrativgerichte zu überweisen (S. 269). Januar 1887. Ur. H. Rehm. 4. Vierling, die confcssionelle Schule in Preußen und ihr Recht. Gotha 1885. 81 u. 202 S. Den zur Versendung gelangten Recensionscxcmplaren des Bierling'schen Werkes gibt die Verlagshandlung, welche den Namen nicht nur eines der bedeutendsten deutschen Buchhändler, sondern eines der edelsten und idealsten deutschen Männer, den Namen von Friedrich Perthes trägt, das Schema einer höchst anerkennenden Recension gleich bei. Wir erachten dies für eine Ungehörigkeit, welche bei gegebenem Anlaß zu rügen als Pflicht erscheint. Das B.'sche Buch bedarf auch dieses von der Verlags- handlung sabricirten Lobes durchaus nicht: es lobt sich durch seinen Inhalt ohne forcirte buchhändlerische Reclame. B. behandelt die alte vielerörterte Streitfrage der confessio- nellen Schule in Preußen in zwei Abhandlungen, deren erste Unterrichtsrecht, deren zweite Unterrichtspolitik enthält. Bekannt- lich hatte Gneist in einer Aufsehen erregenden Schrift aus dem Jahre 1869 die Unzulässigkeit der confessionellen Schule „nach preußischen Landcsgesetzen" zu erweisen unternommen, ein juristisches Resultat, welches von diesem Schriftsteller zugleich auch politisch als das richtige vertreten wurde; die G n e i st' schcn Resultate hatten ziemlich allgemeine Billigung gefunden. B. wendet sich in dem vorliegenden Buche mit großer Entschiedenheit gegen die beiden Seiten des Gneist'schen Resultates. Was zunächst die B.'sche Abhandlung zur Unterrichtspolitik betrifft (S. 121—202), so mögen derselben hier nur wenige Bemerkungen gewidmet sein. Für die rein theoretisch -principielle Behandlung der Frage kann unseres Erachtens die logische Geschlossenheit folgender Gedanken- lette nicht bestritten werden: der Staat, welcher die Unabhängig- keit der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten vom Religionsbekenütnis zur Grundlage seines öffentlichen Lebens

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Berwaltungsrecht.

und Rechts erklärt hat, muß auch für das Schulwesen, als eines der wesentlichsten Bestandtheile jener Rechte und Pflichten, die hieraus sich ergebenden Consequenzen anerkennen; diese Consequenzen führen zur religionslosen Schule (Vierling S. 151, dazu die kritischen Bemerkungen S. 155f., die mir allerdings nicht zwingend erscheinen); die bedenklichste und bedauerlichste Verirrung der Unterrichtspolitik wäre die Einrichtung eines vom Staat gemachten consessionslosen Religionsunterrichts in solchen Schulen (ganz zutreffend Vierling S. 127); der Religionsunterricht muß bei diesem Systeme aus- schließlich den Eltern anheimgestellt werden; ein confessionsloser Religionsunterricht nach Staatsgebot wäre Gewissenszwang. Ob unter der Herrschaft dieses Systemes den Kirchen und Religions- gesellschaften die Errichtung von Privatschulcn zu überlassen sei, wäre eine zweite, nach selbständigen Gesichtspunkten zu entscheidende Frage. Die angegebenen Consequenzen sind in Deutschland bis jetzt nirgends gezogen trotz der landes- und reichsgesetzlichen Anerken- nung des Principes der Religionsfreiheit, und B. begründet ein- gehend seine Ueberzeugung, daß die Ziehung jener Consequenzen für das deutsche Volk verhängnisvoll sein müßte. Wir verzichten auf eine kritische Erörterung dieses Theiles der B.'scheu Schrift. Für die heutigen Verhältnisse pflichten wir dem Vers. (bes. S. 157) rückhaltlos bei, wenigstens soweit das Elementarschulwesen in Betracht kommt, wogegen wir für die Gymnasien allerdings die Simultaneitüt (nach der S. 123 Note gegebenen Begriffsbestimmung) als das praktisch allein richtige und auch zu keinerlei Bedenken Anlaß bietende System durchgesührt wissen möchten (a. A. Bier- ling S. 116 ff.). Was im Uebrigen die Zukunst bringen wird, steht dahin: die religionslose Staatsschule für ein Verhängnis in aller und jeder Beziehung zu erklären, können wir uns nicht ent- schließen. Der Schwerpunkt der Schule wird doch unseres Er- achtens immer im Unterricht liegen müssen (so auch preuß. Landr. II, 12 §§ 1, 46, 54, dazu Bierling S. 131 ff.); die Erziehung dagegen hat ihren Schwerpunkt in der Familie.

Vierling, die confessionelle Schule in Preußen und ihr Recht. 137

Damit stimmt auch B. im Wesentlichen überein und lehnt ins- besondere die consuse Vorstellung einer „Nationalerziehung" durch die Schule ab. Ein religionsloser Unterricht ist denkbar (trotz Vierling S. 163 ff. stellen wir diese Behauptung auf und er- achten sie nicht als durch B. widerlegt); aber die Religion ist ein Hauptmittel der Erziehung und bleibt als solches auch bei dem System des religionslosen Unterrichtes der Familie, allerdings nach freiem Ermessen, vollständig gewahrt. Daß durch dieses System die Religiosität des Volkes nothwendig geschädigt werden müßte, braucht doch nicht unbedingt angenommen zu werden und diese Annahme hieße meines Erachtens in die christlichen Confessionen allzu geringes Vertrauen setzen (vgl. Vierling S.153 die Bemerkungen über die nordamerikanische Union). Die Erfahrung scheint in der That den Satz zu beweisen, daß das Princip der Trennung von Staat und Kirche das religiöse Leben mächtig fördert (dagegen Vierling S. 180); selbst unsere neueste deutsche Ent- wicklung kann unbedenklich zum Beweis hierfür angezogen werden. Trotz dieser Bedenken stellen wir uns in der Hauptsache auf den Standpunkt B.'s, wenigstens für das Elementarschulwesen: daß unter den heutigen Verhältnissen das System der Consessions- schule „vorsichtig zu bewahren" sei. Wir wenden uns zu den juristischen Erörterungen des Vers. Die Deduction Gneist's gegen die confessionelle Schule stützt sich aus die Vorschriften des allgemeinen Landrechts. B. sucht die Gneist'sche Deduction durch den Nachweis zu widerlegen, daß die landrechtlichen Vorschriften ihrerseits das General-Landes- schulreglement vom 12. Aug. 1763 „voraussetzen", welches durch- aus auf dem Princip der Confessionalität der Schulen beruhe. Dieser Theil der B.'scheu Argumentation erscheint am wenigsten zwingend. In der Feststellung des juristischen Inhaltes der Be- stimmungen des Landrechts dürfte Gneist den Vorzug vor B. behaupten. Die Schulen sind „Veranstaltungen des Staates" (II, 12 § 1); das principielle Verhältnis des Staates zu Religion und Kirche nach der Auffassung des Landrechts ergibt sich aus

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Verwaltungsrccht.

den einleitenden Paragraphen zu Theil II Tit. 11; diese sprechen sicherlich nicht für das Princip der kirchlichen, aber auch nicht der confessionellen (vgl. die richtige Präcisirung dieser beiden wohl zu unterscheidenden Begriffe bei Vierling S. 21) Schule; auch sonst ist dieses Princip als absolut festzuhaltendes nicht im Landrecht ausgesprochen, was bei der anderweitigen Vorliebe der Redactoren des Landrcchts für die gesetzliche Entscheidung von Principien- sragen um so mehr ins Gewicht fällt: daß für das Schulrecht des Landrechts die Grundlagen des General-Landschnlreglements von 1763 principiell „vorausgesetzt" worden seien, hat B. meines Erachtens nicht zur Evidenz erwiesen; und der „Geist" des Land- rechts spricht gegen B. So bedenklich und fadenscheinig auch dies Argument in der Regel suristisch ist: beim Landrecht darf es unseres Erachtens doch nicht unterschätzt werden, weil wir über den „Geist des Gesetzgebers" bei diesem Werke und zwar gerade bezüglich der hier in Betracht kommenden Gesichtspunkte wohl informirt sind. Doch muß unbedingt zugegeben werden, daß für die B.'sche Auf- fassung des Landrechts sich gewichtige Gründe geltend machen lassen, zu welchen wir übrigens die vielfache Beiziehung des Geist- lichen zur Schulverwaltung angesichts des damals herrschenden Territorialismus nicht rechnen; auch die Wöllner'sche „An- weisung" von 1794 (Vierling S. 57 si.) beweist unseres Er- achtens für die Principien des Landrechts nichts. Anders dagegen ist unseres Erachtens die Frage gelagert für Art. 24 der Perfassungsurkunde. Hier erkennen wir die B.'sche Argumentation (S. 93 si.) als völlig stringent an und dies ist der entscheidende Punkt. Darnach ist das verfassungsmäßige Princip in Preußen die Consessionsschule, und wenn, was G n e i st behauptet, B. allerdings leugnet, das Princip des Landrechts ein anderes war, so ist durch die Perfassungsurkunde das Princip des Landrechts beseitigt. Inwieweit die Schulartikel der Verfassung ohne das versprochene aber bis jetzt nicht ergangene Unterrichts- gesetz (Art. 26, 112) durchführbar sind, ist zwar streitig: daß Art. 24 aber als unmittelbar anwendbare Verwaltungsmaxime

Sterling, die confcffioneffe Schule in Preußen und ihr Recht. IZg

erscheint, unterliegt meines Erachtens keinem Zweifel (so auch Vier- ling S. 110), auch wenn man die Argumentation B.'s in Bezug auf das Landrecht nicht als völlig stringent anerkennen kann. Daß die preußische Verwaltungspraxis übrigens schon Ende des vorigen Jahrhunderts und dann ununterbrochen weiter, daß besonders der Gesetzentwurf von 1819 auf dem Standpunkt der Confessions- schule stehen, ist freilich B. ohne weiteres zuzugeben. Was B. hierüber S. 64 ff. ausführt, ist völlig zutreffend und die Dar- stellung dieser Entwicklung in hohem Grade dankenswerth. Die B.'sche Schrift ist die beste und vollständigste Darstellung der Entwicklung des preußischen Schulrechts, welche wir haben; wir erachten durch dieselbe die schwebenden juristischen Streitfragen in jener hochwichtigen Materie als in der Hauptsache abgeschlossen. Anfechtbar erscheinen nur einmal die Auffassung der schulrechtlichen Principien des Landrechts und gewisse Erwägungen des Vers, be- züglich der Unterrichtspolitik. Königsberg i. Pr.

Philipp Zorn.

Kirchenrecht

v. Scherer, Handbuch des Kirchenrechts. 1. Bd. 1. Hälfte. Graz 1885. VI und 308 S. Von Philipp Zorn

IV. Kircherrrechl. v. Scherer, Handbuch des Kirchcnrechts. 1. Bd. 1. Hälfte. Graz 1885. VI und 308 S. Dem vorliegenden Halbband gedenkt Verf. drei weitere von annähernd gleicher Stärke folgen zu lassen und so in zwei Bänden das unternommene „Handbuch" des Kirchenrechts zum Abschluß zu bringen. Der erste Halbband enthält in 62 Paragraphen zuerst eine Einleitung — „Prolegomena" — über allgemeine Rechts- begriffe, dann folgt im I. Buch eine „Grundlegung", im II. Buch die Darstellung der „Quellen des Kirchenrechts" und zwar Kap. I Theorie, Kap. II Geschichte dieser Quellen. — Der 2. Halbband soll als Buch III die Darstellung der Kirchenverfassung bringen. — Jeder Versuch einer neuen systematischen Gestaltung des Kirchen- rechts wird mit Freude zu begrüßen sein und obwohl an Lehr- und Handbüchern des Kirchenrechts kein Mangel herrscht, so dürfte doch schwerlich bestritten werden, daß die Systematik des Kirchen- rechts auch heute noch weit entfernt ist von einer auch nur einigermaßen anerkannten communis opinio doctorum. Das Scherer'sche Handbuch vertritt den ofsiciell-katholischen Stand- punkt, beschäftigt sich auch, obwohl es den Titel führt: „Hand- buch des Kirchenrechts" bis jetzt ausschließlich mit dem katho- lischen Kirchenrecht; die ganze Anlage des Werkes weist darauf hin, daß auch in den späteren Theilen nur das katholische Kirchen- recht berücksichtigt werden soll, wie dies auch §§ 18 und 38 aus-

v. Scherer, Handbuch des Kirchenrcchls.

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gesprochen ist; Vers, hätte dies doch correcter Weise auch im Titel zum Ausdruck bringen sollen. In Darstellung des katholischen Kirchenrechts solgt Vers, den Spuren von Phillips, Walter, Bering, verdient aber die Anerkennung, daß er in der Polemik die Grenzen der Wissenschaft immerhin einigermaßen strenger ein- hält als sein Prager College. Das Werk von Sch. verdient ferner alle Anerkennung in Bezug auf Durcharbeitung der Quellen und Literatur; es wird künftig seine vollberechtigte Stelle neben den vorhin genannten kirchenrechtlichen Werken, welche aus römisch- katholischem Standpunkt stehen, einnehmen. — In den „Pro- legomena" behandelt Sch. den Rechtsbegrist, die Eintheilung der Rechte. Entstehung und Endigung der Rechte, die Rechtsquellen, deren Geltung und Anwendung. Wir halten diese ganze Ein- leitung für überflüssig. Das Kirchenrecht als Einzeldisciplin der Rechtswissenschaft ist genöthigt, die Grundbegriffe der Rechtslehre vorauszusetzen; eine Theorie der allgemeinen Rechtslehre als Ein- leitung zu einem System des Kirchenrechts wird sich doch im aller- allgemeinsten Nahmen bewegen müssen und darum bedeutungslos sein. Uebrigens enthalten die einleitenden Paragraphen im Ein- zelnen manche werthvolle Bemerkung, besonders §4: daß in der Monarchie alles Recht auf den Herrscherwillen zurückzuführen sei; daß Sitte und Brauch noch nicht Recht sind, das Gewohnheits- recht vielmehr seine Geltung auch auf dieselbe Quelle zurückführe wie die Gesetze; daß die Autonomie nicht ausschließlich als eine »Quelle subjectiver Rechte" zu fassen sei; daß eine Collision von Rechtsquellen verschiedener Gattung nicht möglich, — das sind ebenso vielumstrittene als unseres Erachtens richtige Sätze, lind besonders registrirt zu werden, verdient bei einem Schriftsteller des strengen römisch-katholischen Standpunktes der Satz: „Die Geltung des Rechts darf nicht von dem Urtheile des subjectiven Gewissens abhängen. Die Gewissen zu zwingen mag unsittlich sein, aber mit der Forderung der vollsten Gewissensfreiheit ist eine Rechtsordnung unverträglich". — Warum hat Vers., wenn er nun doch einmal der Prolegomena nicht entrathen zu können

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Kirchenrecht.

glaubte, nicht die Begriffsbestimmung des Kirchenrechts (ZK 18 bis 20) denselben angefügt? Die Antwort auf diese Frage liegt darin, daß Verf. das Kirchenrecht nicht aus dem allgemeinen Rechtsbegriffe, sondern lediglich aus der Kirche ableitet. Aller- dings hätte dann Verf. nicht in § 4 den Satz so scharf präcisiren dürfen, daß in der Monarchie der Wille des Herrschers, bezw. in der Republik derjenige des Volkes, Quelle des Rechts ist. Qder steht die Kirche außerhalb des Staates? Nach dem Satze (S. 111): „einem solchen Staatskirchenrechte — allen vom Staat in Bezug auf kirchliche Dinge erlassenen Gesetzen — kommt für den kirch- lichen Rechtsbereich nur so viel Werth und Geltung zu, als dem- selben die Kirche durch ihre maßgebenden Organe ausdrücklich oder stillschweigend zuerkanntc", muß dies allerdings als die Meinung des Verf. betrachtet werden. Schreckt Vers, nicht zurück vor den Konsequenzen dieses Satzes? Den „kirchlichen Rechtsbereich" vom staatlichen principiell zu sondern („völlig disparate Gestaltungen"), wie Verf. S. 54 f. will, ist unmöglich: nicht bloß wegen der „historischen Erudition", welche „den Blick des praktischen Politikers nicht trüben darf", sondern weil der Mensch sein Gewissen nicht in ein kirchliches und ein staatliches theilen kann und weil eine „Collision von Rechtsqucllen verschiedener Gattung" in einem geordneten Staatswesen nicht möglich ist, wie der Verf. selbst S. 14 sehr richtig betont. — Die Angaben von zahllosen Büchcr- titeln in § 20 sind unseres Erachtens für ein „Handbuch" zum weitaus größten Theile überflüssig. — In den §§ 6—8 trägt Vers, die dogmatische Lehre der katholischen Kirche über Begriff, Gewalt und Verfassung der Kirche vor. Daran schließt sich eine historische Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Kirche 0—17). Daß die Bibel „die Existenz der Priester voraussetzt" (S. 24 st ist doch'eine jeden Beweises ermangelnde Behauptung. Die pro- testantische Literatur über Geschichte und Rechtsverhältnisse der Urkirche berücksichtigt Verf. gar nicht, was an sich als unwissen- schaftlich zu bezeichnen m und um so auffallender hervortritt, als sonst die Literatur in umfasfendster Weise verwerthet ist. Auch

v. Scherer, Handbuch des Kirchevrcchts.

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katholische Schriftsteller werden, wenn sie als wissenschaftlich com- petent erscheinen wollen, sich bezüglich der Urkirche doch in der einen oder anderen Weise mit den Forschungen der neueren Theo- logie und Geschichte, so besonders denjenigen von Hatch aus- einandersetzen müssen: mit Schweigen kann ein so bedeutendes Werk, wie das letztere in der Wissenschaft nicht übergangen werden. Der § 10, welcher die Urkirche behandelt, ist geradezu armselig zu nennen; und welche gewaltige Fülle von wissenschaftlichen For- schungen aus älterer und neuerer Zeit war gerade hier zu ver- arbeiten! In den ZK 11 u. 12 wären bezüglich des byzantinischen und merovingischen Kirchenrechts im Einzelnen manche Einwen- dungen zu erheben; die gewaltigen Kämpfe zwischen Philipp dem Schönen und Bonifacius VIII. sind auch wieder völlig mit Stillschweigen übergangen; die ganze bedeutende neuere Literatur über die Kämpfe Ludwig des Bayern ist S. 4145 unerwähnt ge- blieben und auch S. 2856 nur zum kleinen Theile nachgetragen, lleberhaupt ist die ganze historische Skizze völlig ungenügend. Für dieselbe genügen dem Vers. 20 Seiten, während den kirchen- politischen Zuständen der Gegenwart mehr als dreimal soviel Raum gewidmet ist. Die Darstellung der letzteren ist von streng ultramontanem Sinne beherrscht: Preußen hat seine Macht im Deutschen Reiche benutzt, den „traurigen Kampf" gegen die katho- lische Kirche auf ganz Deutschland auszudehnen; als Beweis dafür werden zuerst angeführt: die Ausdehnung der „vom Religions- bekenntnis völlig unabhängigen Freizügigkeit" und der „Gleich- berechtigung nicht nur der christlichen, sondern überhaupt der Konfessionen in bürgerlicher und staatsbürgerlicher Beziehung und Bewährung der Hausandacht für alle Religionen"! Staatsrecht- lich ist zu § 16 zu bemerken, daß der Reichstag die Aufhebung eines Gesetzes nicht „beschließen" sondern nur beantragen kann, und daß die Behauptung, das Reich sei für das Familienrecht nicht competent, lediglich falsch ist (vgl. Reichsverf. Art. 5 Art. 4 Ziff. 18 in der Fassung des Ges. vom 20. Dec. 1873). Es folgt iodann eine sehr umfassende Darstellung der „Duellen des Kirchen-

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Kirchenrecht.

rechts" und zwar zuerst „Theorie", dann Geschichte: die umge- kehrte Anordnung dürfte systematisch richtiger sein, da das Ver- ständnis des geltenden Rechts von der Kenntnis der historischen Entwicklung bedingt ist. In § 25 leugnet Vers. die „absolute Pflicht des Gehorsams gegen den Papst wie auf dem Boden der Ethik so auch des Rechts", wenigstens „in der Theorie", und er- klärt sich gegen die „curialistische Theorie", daß der Papst „Ver- leiher und Quelle alles Rechts in der Kirche" sei. Wie Vers, dies mit den vaticanischen Dogmen zu vereinigen vermag, müssen wir dahingestellt sein lassen, da Vers, selbst uns einen Ausschluß hier- über nicht gibt. Gegen die mißbräuchliche Verwerthung von Ap.-Gesch. V, 29 für die Behauptung eines „apostolischen Satzes vom Vorzüge des göttlichen Gesetzes" muß, so oft dieselbe auch aufgestellt wird, ebenso oft Verwahrung eingelegt werden. In 8 38 ist den canonischen Principien gemäß der Rechtssatz gelehrt: daß die „akatholischen Christen" als Getaufte und zwar als „Häretiker und Schismatiker" „dem Kirchenrechte" unterworfen sind. Vers, glaubt dies Princip mildern zu müssen durch die Anmerkung: „Damit ist weder gesagt, daß das canonische Ketzer- recht Anwendung finden müsse, noch die Moralfragc nach der Verbindlichkeit der Kirchengesetze für die Akatholiken bejaht". Was in aller Welt ist dann aber mit jenem Satze „gesagt"? Darauf bekommen wir keine Antwort. Nebrigens bemerkt Vers, selbst auf der unmittelbar folgenden Seite: „Eine Srdnung, die äußerlich nicht durchgeführt werden dürfte, ist keine". — Darin liegt die ver- nichtendste Kritik, die Vers, selbst über jenen abschwächenden Satz füllt. Sehr ausführlich behandelt sodann Vers, die Geschichte der Rechtsquellen und mit eindringender Kenntnis der einschlägigen Forschungen; ob nicht, zumal bei dem vielfach unabgeschlosseuen Stande der Forschung, diese Ausführlichkeit für ein „Handbuch" allzuweit geht, mag öahingestellt bleiben: die einschlägigen Para- graphen sind unseres Erachtens bei weitem der werthvollste Theil des ersten Halbbandes, aber sie bedingen ein eindringendes Studium des Kirchenrechts weit über den Rahmen eines Handbuches hinaus.

v. Scherer, Handbuch des Kirchenrechts.

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In der Behandlung der Pseudoisidorfrage (§ 50) steht Sch. ganz aus dem Standpunkt Massen's und der neueren protestantischen Wissenschaft und hält nicht zurück mit seinem scharfen Urtheil über das „bewußte Lügen und Fälschen" Pseudoisidors, ja geht darin noch weiter als Massen und einige der protestantischen Schriftsteller. Der Hinschius'schen Edition zollt Sch. die wärmste Anerkennung, was besonders hervorgehoben zu werden verdient. Die S. 301 — 308 enthalten abermals Angaben von Büchertiteln zur Literatur des „territorialen Kirchenrechts". Ueberblicken wir den gesammten Inhalt des ersten Halb- bandes, so läßt sich derselbe gliedern in 1. principielle Erörte- rungen über Kirche und Kirchenrecht, 2. historische Skizze des Verhältnisses von Staat und Kirche, deren Abschluß eine kritische Darlegung der heutigen Zustände bildet, 3. Geschichte der Rechts- quellen. Der letztbezeichnete Theil wird sich voller Anerkennung zu erfreuen haben. Die historische Darlegung des Verhältnisses von Staat und Kirche dagegen ist unseres Erachtens völlig un- genügend: das geltende Recht bedarf nach unserer festen Ueber- zeugung einer viel breiteren historischen Basis, um richtig ver- sianden und gewürdigt zu werden, und wir möchten es geradezu als eine Hauptaufgabe eines neuen Handbuches des Kirchenrechts bezeichnen, nach dieser Richtung eine Revision der bisherigen Behandlungsweise des Stoffes unserer Disciplin durchzuführen. Die Darstellung der heutigen Zustände ist mehrfach von einer tendenziösen Schärfe, welche hätte vermieden werden können und sollen. Die „Theorie der Rechtsquellen" behandelt Sch. vor der Kirchenverfassung. Res. ist immer mehr zu der Ueberzeugung ge- engt, daß diese Reihenfolge der Stoffeintheilung für das Kirchen- recht unhaltbar ist. Die Theorie der Rechtsquellen setzt so zahl- reiche und fundamentale Rechtssätze des Versassungsrechts voraus, baß letzteres vorher behandelt werden muß; die von Sch. gegebene "Grundlegung" genügt jener Voraussetzung nicht, ganz abgesehen bavon, daß eine solche zu Wiederholungen nöthigt, unter welchen Unseres Erachtens die Systematik aufs schwerste leidet. In den Krit. Vierteljahresschrift N. F. Bd. X. H. 1. 10

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Kirchenrecht.

principiellen Erörterungen steht Verf. auf völlig anderem Stand- punkt als der Unterzeichnete Rest; Auseinandersetzungen hierüber müssen als vergeblich und überflüssig erachtet werden, doch will uns bedünken, daß Verf. sich nicht immer ganz consequent bleibt und einer liberalen Anschauung Concessionen macht, welche von seinem principiellen Standpunkt aus abgelehnt werden müßten. Königsberg i. Pr.

Philipp Zorn.

Kurze Anzeigen

Die Strafen des deutschen Strafgesetzbuchs und deren Vollzug. Von Amtsrichter Schmölder. Berlin, Franz Vahlen. 1885 Von Dr.

Y. Kurze Anzeigen. 1. Die Strafen des deutschen Strafgesetzbuchs und deren Vollzug. Von Amts- richter Schmölder. Berlin, Franz Wahlen. 1885. In seiner fleißigen Arbeit knüpft der Vers, an zwei Rescripte der preußischen Justizminister vom 12. Jan. 1874 und 12. Oct. 1882 an, deren erstes auf Beseitigung einer ungerechtfertigten Milde in der Bestrafung Schuldiger und damit eines als eine der ganzen bürgerlichen Gesellschaft drohende Gefahr empfundenen Mißstandes in der Strafrechtspflege hinzuwirken sucht, während das andere eine gleiche Tüchtigkeit derjenigen Richter, in deren Handhabung die Strafrechtspflege gelegt wird, wie derjenigen, welche der Civilrechtspflege obzuliegen haben, grundsätzlich verlangt und der Auffassung entgegentritt, als ob es eine Anerkennung größerer Tüchtigkeit enthalte, wenn ein Richter ausschließlich zur civilprocessualischen Thätigkeit herangezogen wird. Die in der Strafrechtspflege zu Tage getretenen Mißstände werden nach Erachten des Vers, hauptsächlich durch das geltende System der Strafen und durch den Strafvollzug veranlaßt. Und ZU der Neigung des Richterstandes, außerhalb der Strafrechts- s^ßege beschäftigt zu werden, findet er die Veranlassung in dem imstande, daß bei dem Stande der geltenden Gesetzgebung und unter Mitwirkung des jetzigen Strafvollzugs der Strafrichter oft tm Zweifel sei, ob seine Thätigkeit als segensreich bezeichnet werden könne.

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Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen. Von Dr. M. v. Buri, Rath am Reichsgericht. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1885 Von Dr.

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Kurze Anzeigen.

Dementsprechend kämpft der Vers, gegen die säst ausschließ- liche Herrschaft der Freiheitsstrafen des deutschen Strafgesetzbuchs und gegen den Charakter, den sie angenommen haben. Die Vorschläge, zu welchen der Vers, bei seinem Vorhaben der Verbesserung des Strafensystems und des Strafvollzugs gelangt, verdienen volle Beachtung, aber auch gründliche Prüfung; denn beispielsweise findet sich darunter der Vorschlag einer Wiederein- führung der körperlichen Züchtigung nicht nur als selbständiges Strafmittel gegen jugendliche Missethäter, sondern auch als Zusatz- strafe neben der Todesstrafe (sic!) und der Zuchthausstrafe. Dr. 2. Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen. Von Dr. M. v. Buri, Rath am Reichsgericht. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1885. Neuere hervorragende Schriften von Janka, Binding, Geyer, v. Liszt und Merkel haben den Vers, veranlaßt, die- selben, insoweit sie sich mit der Causalität und ihren strafrecht- lichen Beziehungen beschäftigen, einer vergleichenden Erörterung zu unterziehen und damit den Standpunkt zu beleuchten, welchen die Wissenschaft gegenwärtig in dieser Materie einnimmt. In seiner die größte Aufmerksamkeit fordernden Schrift beschränkt sich der Vers, selbstverständlich nicht auf eine Mittheilung und Ver- gleichung des von den genannten Schriftstellern über den Gegen- stand Vorgetragenen, sondern gibt kritisirend und polemisirend auch seinen eigenen, vielfach abweichenden Ansichten Ausdruck. In besonderen Abschnitten erörtert er auf das Eingehendste die Beziehungen, in welchen die Causalität zu dem Willen, der Theilnahme und Begünstigung, der Concurrenz, dem Versuch und dem Strafgrunde steht. Tie Schrift schließt mit dem Satze, daß der Causalität in den besprochenen Schriften zwar eine größere Beachtung zugewendet worden sei, als sie in den früheren Doctrin gefunden habe, daß ihr aber die volle Anerkennung ihrer Bedeutung für das Straf- recht noch zu fehlen scheine. Dr.

Aus dem alten Pitaval. Französische Rechts- und Culturbilder aus den Tragen Ludwig des XIII., XIV. u. XV. Bd. 1 u. 2. Ausgewählt und erläutert von Hans Blum. Leipzig, C. F. Winter. 1885 Von Dr.

Die Reform des österreichischen Gefällsstrafgesetzes. Von Dr. Heinrich Jaques. Wien, Manz. 1885 Von Dr.

Dr. H. Jaques, die Reform des österreichischen Gefällsstrafgesetzes. 149

3. Aus den: alten Pitaval. Französische Rechts- und Culturbilder aus den Tagen Ludwig des XIII., XIV. und XV. Bd. 1 u. 2. Ausgewählt und erläutert von Hans Blum. Leipzig, C. F. Winter. 1885. Stammvater aller modernen Sammlungen merkwürdiger und berühmter Strasrechtsfälle war der im Jahre 1743 im Alter von 70 Jahren als Advocat zu Paris verstorbene Francois Gayot de Pitaval. Seine Sammlung: Causes celebres et interessantes ist weder in der Ursprache noch in der einzigen, veralteten, deutschen Uebersetzung in Deutschland verbreitet. Und doch verdient eine große Anzahl der darin mitgetheilten Fälle, weil sie sowohl cultur- historisch wie rechts- und sittengeschichtlich von hohem Interesse sind, bekannter zu werden. Dies durch angemessene Auswahl nicht nur, sondern auch durch passende Erläuterungen dem deutschen Leser zu vermitteln, ist die Aufgabe, welche der durch Herausgabe einer eigenen Sammlung ähnlicher Art bereits vortheilhaft bekannte Vers. *) sich gestellt und mit Geschick zu lösen verstanden hat. Er eröffnet auch die Aussicht, aus dem in den 20 Bänden der Ursprungssammlung reichlich vorhandenen Material leicht noch manches Interessante zu bieten, wenn sein Interesse an diesen Stoffen von dem Publikum getheilt werde. Diese Voraussetzung mag wohl eintreffen, da die Schlaglichter, welche aus den Mit- theilungen aus die politischen, religiösen, gesellschaftlichen, culturellen und rechtlichen Zustände Frankreichs zu den in Rede stehenden Zeiten fallen, weite Leserkreise zu fesseln besonders geeignet sind. Dr. 4. Die Reform des österreichischen Gefällsstrafgesetzes. Von Dr Heinrich JaqueS. Wien, Manz. 1885. Es wird uns hier der Abdruck eines gelegentlich, in einer Generalversammlung des österreichischen Brauerbundes zu Wien gehaltenen Vortrages geboten, in welchem nach Absicht des Vor- tragenden nicht theoretische Betrachtungen, sondern an der Hand der Wissenschaft und Erfahrung die Materialien zur Fortsetzung ') Krit. Bicricljahrrsschrift N. F. Bd. 9 S. 476.

Dr. S. Mayer, das Strafproceßrecht Belgiens. Eine Codificationsstudie auf Grund der vorbereitenden veröffentlichten Arbeiten zur Herstellung einer neuen belgischen Strafproceßordnung. Berlin, v. Decker. 1886. 86 S. Von Dr. Fuld

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Kurze Anzeigen.

der unerläßlichen Agitation für die Reform des beregten Gesetzes im Interesse der Industrie und des Handels geboten werden sollten. Die Mittheilungen des Redners gipfeln in dem Schlußsatz: die Reform des Gefällsstrafgesetzbuchs ist nichts anderes als seine Aufhebung. Ist dieses Schlußwort zwar nur ein Schlagwort, angethan dazu, den Beifall der Zuhörer zu finden, den es auch gefunden haben soll, so ist es doch in den vorhergehenden Theilen des Vortrages näher begründet. Eigenthümlich berührtes, in dieser Richtung eine Reform jenes Gesetzes empfohlen zu sehen, nachdem wir kürzlich das Werk eines anderen Verfassers in unserer Zeitschrift anzuzeigen gehabt haben Z, dessen Vorschläge sich in nahezu entgegengesetzter Richtung bewegten, da sie auf systematische Codificirung des gesammten österreichischen Steuerstrafrechts, auf Errichtung eines Lehrstuhls für Steuerrecht an den Universitäten und aus Auf- nahme dieser Doctrin als Prüsungsgegenstand für die betreffenden Rechtshörer hinausgingen. Dr. 5. vr. S. Maycr, das Strafproccßrecht Belgiens. Eine Codificationsstudie auf Grund der vorbcrcilcnden veröffentlichten Arbeiten zur Herstellung einer neuen belgischen Strafproccßordnung. Berlin, v. Decker. 1886. 86 S. Seit einem Jahrzehnt sind in Belgien die Bestrebungen darauf gerichtet, ein neues Strafproceßgesetz zu schaffen, welches den heutigen Anschauungen mehr entspricht, als der veraltete code d’instruction criminelle. Der bekannte Verfasser des großen Commentars zur österreichischen Strafproceßordnung hat hieraus Anlaß zu der vor- liegenden Studie genommen. Dieselbe ist ebenso interessant wie, besonders im Hinblick auf die Reform der deutschen Strafproceß- ordnung, werthvoll. Der Vers, hat mit erschöpfender Vollständig- keit das Material, welches in den Entwürfen, Berichten, parla- mentarischen Verhandlungen u. s. w. enthalten ist, seiner Arbeit

*) Krit. Vierteljahresschrift N. F. Bd. 9 S. 478.

Das Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 5. Mai 1886. Von Dr. W. Zeller, großherzoglich hessischer Regierungsrath. Nördlingen, Beck. 1886 Von Dr. Fuld

Dr. Aloys v. Orelli, der internationale Schutz des Urheberrechts. Hamburg, Richter. 1887. (Heft 1-2 der deutschen Zeit- und Streitfragen, herausgegeben von F. v. Holtzendorff, N. F. zweiter Jahrgang Von Dr. Ludwig Fuld

Dr. 21. v. Orelli, der internationale Schutz des Urheberrechts. 151 zu Grunde gelegt und den wesentlichsten Inhalt des von Professor Thonissen erstatteten Berichtes in freier Uebersetzung wieder- gegeben. An verschiedenen Stellen hat der Vers, eigene An- merkungen hinzugefügt, welche seine umfassende Kenntnis der gesammten Strafproceßgesetzgebung beweisen. Auf den Inhalt der belgischen Reformbestrebungen ist hier nicht näher einzugehen. Doch sei hervorgehoben, daß der Thonissen'sche Bericht sich in sehr vielen Punkten an die deutsche Strafproceßgesetzgebung anlehnt. Die Uebersetzung Mayer's ist eine sehr glückliche und liest sich so glatt wie ein Original. Wer die Schwierigkeiten kennt, welche die präcise französische Rechtssprache der Uebertragung in das Deutsche entgegensetzt, wird diesen Vorzug gebührend würdigen. Dr. Fuld. 6. Das Reichsgcsetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 5. Mai 1886. Von vr. W. Zeller, großherzoglich hessischer Regierungs- rath. Nördlingen, Beck. 1886. Der Vers., welcher die bisher erlassenen svcialpolitischen Gesetze herausgegeben hat, hat in dem vorgenannten Buche eine Ausgabe des neuesten hochwichtigen Gesetzes veranstaltet. Eine Einleitung orientirt in ausreichender Weise über die historische Entstehung und den Inhalt und Charakter des Gesetzes. Den einzelnen Para- graphen sind Anmerkungen beigegeben, welche den Inhalt unter Anlehnung an die sog. Materialien erläutern und das Verständnis des mitunter schwierigen Gesetzes zu erleichtern geeignet sind. vr. Fuld.

7. Dr. Aloys v. Orelli, der internationale Schutz des Urheberrechts. Ham- burg, Richter. 1887. (Hest 1— 2 der deutschen Zeit- und Streitfragen herausgegeben von F. v. Holtzendorfs, N. F. zweiter Jahrgang. Professor v. Orelli in Zürich, welcher als Delegirter der Schweizer Eidgenossenschaft an den Berathungen der Conferenz zur Vereinbarung einer Internationalen Literarconvention einen hervorragenden Antheil genommen hat, auf dem Gebiete des Autor-

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Kurze Anzeigen,

rechts auch durch seine treffliche Erläuterung des schweizerischen Bundesgesetzes hinreichend bekannt ist, stellt in der vorgenannten Schrift den wesentlichen Inhalt der Convention vom 9. September 1886 zusammen. Da sich die Darstellung nicht an einen mit den subtilen Fragen des Autorrechts vertrauten Leserkreis wendet, so konnte der Vers, die juristischen Controversen, welche insbesondere auf dem Boden des Reichsrechts entstanden und, wenigstens zum Theil, durch die Convention in richtiger Weise gelöst wurden, nur berühren, nicht eingehend besprechen; allein auch bei dieser kurzen Erörterung ist deutlich ersichtlich, daß O. zu der richtigen, in Deutschland leider in Folge der Judicatur des Reichsoberhandels- gerichts nicht zur Herrschaft gelangten Anschauung sich bekennt. Es sei in dieser Beziehung aus die Erörterung hingewiesen, welche O. der Frage der rückwirkenden Kraft des internationalen Rechts- schutzes widmet. O. vertritt die Ansicht, daß im Zweifel die Wohl- that der Verlängerung der Schutzfrist dem Autor und nicht dem Cessionar, dem Theaterunternehmer zu Gut komme, eine Auffassung, welcher außer den vom Vers, angeführten Rechtsquellen auch das belgische Gesetz vom 22. Mürz 1886 in Art. 39 huldigt. Vgl. hierüber die Darstellung des Recensenten in Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts XXX S. 815—829. Weß- halb aber C. bei dieser Frage zwischen dem Verlags- und Ueber- setzungsrecht einer-, dem Aufführungsrecht andrerseits einen Unter- schied machen will, ist nicht recht einzusehen; juristisch ist der Cessionar, welcher das Aufführungsrecht erwirbt, dem Cessionar, welcher das Verlagsrecht erwirbt, völlig gleichstehend, und die rechtliche Beurtheilung der Verhältnisse zwischen Autor und Rechts- nachfolger muß darum in beiden Fällen dieselbe bleiben. Es ist in der That lebhaft zu bedauern, daß die internationale Con- vention keine Bestimmung zur Lösung dieser Streitfrage enthält, wenn es auch wohl keinem Zweifel unterliegt, daß bei der dem- nächstigen Revision des deutschen Autorrechts die deutsche Gesetz- gebung sich gegen die bisherige Auffassung aussprechen wird. C. hat der Darstellung des Inhaltes der Convention eine kurze Ein-

H. Hürlimann, die eidgenössische Eisenbahngesetzgebung. Zürich, Orell Füßli 8 Co. 1887. VIII, 296 und 60 S. 8º Von S.

A. Wiedemann, Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder, vom 13. März 1878. Berlin, Puttkammer 8 Mühlbrecht. 1887. 220 Von S.

A. Wiedemann, Gesetz, betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder ?c. 153 leitung und einen Ueberblick über die geschichtliche Entwicklung des Autorrechts vorangeschickt, in welcher in geistvoller Weise dem Laien vorgeführt wird, welche Stellung die Gesetzgebung in den ein- zelnen Perioden der Rechtsentwicklung zu der Frage des Schutzes der Autoren einnahm. Die Schrift eignet sich vorzüglich dazu, den Künstlern und Schriftstellern die Bekanntschaft mit dem In- halte der wichtigen Erweiterung ihres Rechts zu vermitteln und die Unkenntnis zu beseitigen, welche in kaum glaublicher Weise bei den Künstlern bezüglich des für sie wichtigsten Rechts herrscht. Der Verf. spricht die Hoffnung aus, daß mit der Zeit noch alle Staaten Europas und Amerikas sich der großen Rechtsgemeinschaft anschließen werden. Bezüglich der Vereinigten Staaten Nord- amerikas möchten wir dies bezweifeln. Die literarischen Flibustier jenseits des Oceans werden so bald noch nicht ihr einträgliches Räuberhandwerk aufgeben. Mainz. Dr. Ludwig Fuld. 8. H. Hürlimann, die eidgenössische Eisenbahngesctzgebung. Zürich, Orell Füßli & Co. 1887. VIII, 296 und 60 S. 8». Die vorliegende Schrift ist eine mit -kurzen Noten ausgestattete Handausgabe der wichtigsten geltenden Bestimmungen über das schweizerische Eisenbahnwesen und für die Orientirung in dieser Materie sehr brauchbar. Ein genaues Sachregister von 60 Seiten ist beigefügt. 9. A. Wiedemann, Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder, vom 13. März 1878. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht. 1887. 220 S. 8°. Diese Ausgabe des oben erwähnten, zu §55 des RStrGB. ergangenen preußischen Gesetzes gibt in einer Einleitung die Ent- stehungsgeschichte, sodann den Gesetzestext mit Anmerkungen, end- lich in einem Anhänge eine synoptische Zusammenstellung der Ent- würfe und ihrer Umgestaltungen im Landtage, sowie die Vollzugs- Forschriften. Die Ausgabe ist wesentlich für den Gebrauch der Praxis berechnet.

L. Fuld, Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 5. Mai 1886. Berlin, Franz Vahlen. 1886. VIII und 172 S. Von S.

P. v. Mangoldt, das deutsche Zoll- und Steuerstrafrecht. Für den Handgebrauch zusammengestellt. Leipzig, Roßberg. 1886. 220 S. Von S.

Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1886. Zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. XIX. Jahrgang. Berlin, Puttkammer 8 Mühlbrecht. 1887 Von S.

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Kurze Anzeigen.

10. L. Fuld, Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und sorstwirthschastlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 5. Mai 1886. Berlin, Franz Bahlen. 1886. VIII und 172 S. 8». Die vorliegende Ausgabe gibt nach einer knapp gehaltenen Einleitung Anmerkungen zu dem Texte des oben genannten Ge- setzes. Die Ausgabe hat den Charakter einer Handausgabe. Die Anmerkungen gehen soweit in das Detail der Erläuterung ein, als es innerhalb der gesteckten Grenzen möglich ist. 11. P. v. Mang oldt, das deutsche Zoll- und Steuerstrasrecht. Für den Handgebrauch zusammengestellt. Leipzig, Roßberg. 1886. 220 S. 8°. Diese Handausgabe der ziemlich zerstreuten Bestimmungen unseres Zoll- und Steuerstrafrechts ist sehr übersichtlich geordnet und mit gutem Sachregister ausgestattet. Auf die einschlägigen Entscheidungen des Reichsgerichts wird stets hingewiesen. 12. Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1886. Zusammengcstellt von Otto M ü h l b r e ch t. XIX. Jahrgang. Berlin, Puttkammer & Mühlbrecht. 1887. Die Uebersicht umfaßt 4051 Schriften, hiervon treffen 1687 auf die deutsche, 770 auf die französische, 630 auf die englische, 467 auf die italienische, 247 auf die niederländische, 161 auf die schwedische und dänische, 89 auf die spanische Sprache. Die Biblio- graphie der letzten 12 Jahre 1875 —1886 umfaßt nicht weniger als 44947 Schriften, wovon 21404 deutsch, 9290 französisch, 5963 englisch, 3570 italienisch, 2234 niederländisch, 1622 scandi- navisch, 864 spanisch.

Zeitschriften

Zeitschriften.

1. Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. Herausgcgeben von H. Brückner. N. F. Bd. 13. Jena, Hermann Pohle. 1886. 1. Schack, nach dem Recht der Coburger Statuten ist der über- lebende Ehegatte auch bei beerbter Ehe Alleinerbe. 2. Cronacher, Meiningisches Particularrecht. 3. Ortloff, Rechte aus unehelichen Schwängerungen (sachsen- meiningisches Recht). 4. Jmmler, das coburg-gothaische Aufgebotsverfahren. 5. v. Voß, weimar'sches Ablösungsgesetz (Fall Hohenlohe). 6. Ortloff, Mitunterzeichnung eines Wechsels an eigene Ordre. 2. Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart. Herausgegeben von Bödiker. Bd. 6. Hannover, Helming. 1886. 1. Ruhstrat, zur Lehre von der Contractschließung durch Ge- schäftsführer. 2. v. Kräwel, pater est quem nuptiae demonstrant. 3. Fuld, Kuppelei an der eigenen Ehefrau. 4. Kölligs, Privatauctionen. 5. Ruhstrat, die institorische Geschäftsführungsklage. 6. Korb, das literarische Verlagsrecht ein dingliches Recht. 7. Westrum, Klage auf den vereinbarten, eventuell angemessenen und üblichen Kaufpreis. 3. v. Kräwel, das Zustellungsverfahren nach der CPrO.

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Zeitschriften.

3. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Herausgegeben von H. Busch und F. Vierhaus. Bd. 10. Berlin, Heymann. 1837. 1. Fitting, Erlassung und Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidungen. 2. Petersen, Anfechtungsrecht. 3. Ude, processuale Nachholungen. 4. Francke, Pfändung beweglicher körperlicher Sachen, welche sich im Gewahrsam eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden, im Verhältnisse zur Pfändung des Anspruchs auf Herausgabe. 5. Helmkampf, CPrO. § 774. 6. Köhler, die rechtsvergleichende Methode in der Proceß- wissenschaft. 7. -, Forderungspfändung und Stimmrecht beim Zwangs- vergleich. 8. v. Kienitz, CPrO. 88 230 Ziff. 2, 231. 9. Altvater, Kostenentscheidung in Theilurtheilen. 10. Rocholl, Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. 11. Struckmann, Erstattung der Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwaltes. 12. Boß, Beitreibung der Kosten von den Gegnern einer armen Partei im Mahn- und Zwangsvollstreckungsverfahren. 13. Falkmann, kann die dingliche Psandklage im Wege des Mahnverfahrens und im llrkundenprocesse geltend gemacht werden? 14. Köhler, zum internationalen Civilproceßrecht. 15. Roller, Pfändung von Forderungen an ausländische Dritt- schuldner. 16. Möller, über Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände. 17. u. 18. Petersen und Jastrow, Gesetz über die Ergänzung des 8 809 der CPrO. 19. v. Cuny, Gesetz vom 3. Mai 1886 über die Unzulässigkeit der Pfändung von Eiseubahnbetriebsmitteln.

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4. Rechtsgeleerd Magazijn. Herausgegeben von Drucker und Molen- graa ff. Haarlem, Bohn. 1886. 1. v. d. Hoeven, over het gebruik van Duitsche werken bij de uitlegging van het Nederlandsche Wetboek van Strafrecht. 2. Gratama, ook eene methode van beoefening der Neder- landsche rechtsgeschiedenis. 3. Simons, een paar strafrechtscontroversen. 4. Drucker, de schadelosstelling des eigenaars in geval van onteigening. 5. Fockema Andreae, tekstverklaring van Oud-Neder- landsche rechtsbronnen. 6. de Leao Laguna, beschouwingen over het gemeentelijk politierecht in verband met art. 147 Grondwet. 7. Dentz v. Schaick, de „bookmakers“ tegenover den Code penal en het nieuwe Strafwetboek. 8. Köhler, zum Studium des islamitischen Rechts. 9. van Bemmelen, de bewijskracht der koopmansboeken in ons recht. 10. Noyon, strafvervolging en schadelosstelling. 11. Fockema Andreae, de defloratie in het onderzoek naar het vaderschap. 12. Loder, cognoscements clausules. 13. Molengraaff, en nieuw cognossements formulier. 14. SnouckHurgronje, de Fiqh en de vergelijkende rechts- wetenschap. 5. Revue eritique de tegislation et de jurisprudence par Pont, Aucoc, Batbie. XV. Paris, Cotillon. 1886. 1. Sarraute, les alienes. 2. Gauly, la cause dans les obligations. 3. Mongin, Tinalienabilite dotale. 4. Pascaud, de la vente par le mari des propres de la femme commune en biens sans le consentement de celle-ci.

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Zeitschriften.

5. Planiol, regime dotal. 6. Sauzet, Situation des ouvriers dans Fassurance-accidents collective contractee par le patron. 7. Balleydier, des Privileges sur les creances et de leurs effets. 8. Lefebvre, de la responsabilite delictuelle, contractuelle. 9. Fournier, le cautionnement solidaire. 10. de Courcy, le projet de loi sur les societes anonymes. 11. Morel, sur la loi modificative du livre II du Code de commerce promulguee le 12 aout 1885. 12. Bremond, de la juridiction des ministres. 13. Lespinasse, autonomie communale. 14. Batbie, notice sur M. Faustin Helie. 6. Nouvelle Revue historique de droit frai^ais et etranger. Par de Roziere, Dareste, Esmein, Fournier. X. Paris. Larose et Forcel. 1886. 1. Esmein, les baux de cinq ans du droit romain. 2. T a n o n, registre civil de la seigneurie de Villeneuve-Saint- Georges (1371—1373). 3. de Lapouge, le dossier de Bunanitun. Etüde de droit babylonien. 4. Brunner, les titres au porteur francjais du moyen-äge. 5. Girard, les travaux allemands sur Fbistoire du droit compare. 6. Dar este, la loi de Gortyne. 7. Apple ton, de la publicienne et de Futilis vindicatio. 8. Beautemps-Beaupre, notice sur James Louet. 9. Loiseau, de la competence territoriale des magistrats romains investis du jus dandi tutores. 10. Brutails, etude sur Fesclavage en Roussillon du XIII6 au XVIIe siede. 11. Carpentier, nemo pro parte testatus, pro parte in- testatus decedere potest.

Zeitschriften.

159

12. P o n s i n e t, le droit celtique dans la piece intitulee: Causes de la bataille de Cnucha. 13. Guillaume, coutumes embrunaises des XIIIe et XIVe siecles. 14. Cuq, recherches historiques sur le testament per aes et libram. 15. Duguit, etude historique sur le rapt de seduction. 16. Blondei, Georges Waitz. 7. Archiv für Strafrecht. Begründet von Goltdammer. Bd. 34. Berlin, Decker. 1886. Der Jahrgang enthält außer einer Anzahl von Erörterungen bon S. Mayer in Wien über den russischen Strafgesetzentwurf, belgisches Strasproceßrecht, niederländisches, ungarisches und serbi- sches Strafrecht folgende Artikel: 1. Facilides, Hilfsfrage zu der Frage von der Rechtsbelehrung im Schwurgerichte. 2. Lombroso und Laschi, das politische Verbrechen vom anthropologischen Gesichtspunkt aus betrachtet. 3. Kiehl, welche Rechtswirksamkeit hat die Bestimmung des § 63 des StrGB. bei Privatklagesacheu? 4. Dalcke, über den Umfang und die Beschaffenheit des Ge- ständnisses im Sinne des § 402 Nr. 4 der StrPrO. 5. Petersen, wie sind unsere Strafgesetze auszulegen? 6. Hempfing, es ist wegen zweier Vergehen Verurtheilung zu einer Gesammtstrafe ergangen und der Verurtheilte richtet das eingelegte Rechtsmittel nur gegen die Verurtheilung wegen des zweiten Vergehens und gegen die Gesammtstrafe insoweit, als sie die für das erste Vergehen arbitrirte Einzelstrafe über- schreitet: I. Kann die Vollstreckung dieser Einzelstrase be- ginnen? II. Ist § 482 der StrPrO. in diesem Falle zu- treffend ? 7- Ro t ering, Landfahrer und Landstreicher. 6. Frank, ruhestörender Lärm und grober Unfug.

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Zeitschriften.

9. Riedel, über die historische Entwicklung des Urkundenbegriffs im Strafrecht. 10. Mittet stein, Mensch und Leichnam als Rechtsobject. 11. Fuld, das französische Gesetz über die Rückfälligen. 12. Hücking, zur Fragestellung bei dem Schwurgericht. 13. Sommerlad, über den Begriff der Rechtswidrigkeit des Angriffs bei der Nothwehr. 14. v. Weinrich, noch einmal die Berufungsfrage. 15. Kronecker, Bemerkungen zu einzelnen Urtheilen des Reichs- gerichts. 16. W. H., wie lange stehen die zur Controlversammlung ein- beorderten Mannschaften unter den Militärgesetzen? 8. Juristische Vierteljayresschrist. Organ des deutschen Juristenvereins in Prag. Hcrausgcgcben von D. llllmann und O. Frankl. N. F. Bd. 2. Prag, Tcmpsk». Leipzig, Freytag. 1886. 1. Krasnopolski, zu §13 Ziff. 1 des Anfechtungsgesetzes vom 16. März 1884. 2. Nlbrich, Erörterungen einiger Grundbegriffe des Verwaltungs- rechts. 3. D. Ullmann, die Executionsnovelle. 4. Spindler, das Verhältnis der Moral zum Recht. 5. Leipen, Beiträge zur Lehre von der Cautionshypothek.

Nekrologe

Philipp Eduard Huschke : Nekrolog Von J. Baron

Philipp Eduard Huschte. Nekrolog.

Wir sind gewöhnt, in unseren kritischen Zeitschriften nicht bloß die Werke der lebenden Schriftsteller zu behandeln, sondern auch der Todten, welche durch ihre Arbeiten die Wissenschaft ge- sördert, noch einmal in ehrender Weise zu gedenken. Daß aber Huschke zu diesen Männern gehört: wer möchte dies auch nur einen Augenblick bezweifeln? Er war von tiefer Gelehrsamkeit und bon umfassender schriftstellerischer Thätigkeit; als Jurist, Archäologe Und Philologe, in dem Gebiete des öffentlichen wie des Privat- rechts, als Rechtshistoriker wie als Rechtsdogmatiker hat er ge- arbeitet, und zwar derartig, daß fast in allen diesen wissenschaft- lichen Bereichen an seinen Namen gewisse Errungenschaften geknüpft Ünd. Dabei will ich nicht unterdrücken, daß H. den Gefahren uicht entgangen ist, welche aus der Verbindung so mannigfaltiger Studien regelmäßig dem einzelnen Menschen zu erwachsen pflegen; allein wenn wir von seinen Leistungen auch seine Irrwege in Abzug bringen, so bleibt immer ein so stattliches Quantum übrig, daß U>ir nicht viele ihm Gleichstehende zu nennen vermöchten. Zeichnet sich H. durch die Universalität aus, die wir so eben geschildert haben, so ist das andere charakteristische Element der uicht bloß religiöse, sondern geradezu mystische Zug in seinen Arbeiten. Der Glaube an die göttliche Weltordnung, der die ganze Persönlichkeit H.'s erfüllte und trug *), wurde von dem y Er war auch Präsident des Consistorium der sog. Altlutherancr. Krit. Vicrteljahrerlchrist. N. F. Bd. X. H, 2. 11

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Philipp Eduard Huschte.

religiösen Hauch, der sich durch die politischen Institutionen der römischen Republik hindurchzieht, immer und immer wieder an- gefacht, und aus ihm heraus erklangen dann Redewendungen und erschienen Gestaltungen, welche nicht bloß für Andersgesinnte, son- dern überhaupt für Andere schwer begreiflich waren. Es ist kein Zweifel, daß hierdurch das Ansehen des Mannes nicht zu jener Höhe gediehen, wie er es verdiente, er selbst war nicht geneigt, in dieser Grundanschauung nachzugeben, vielmehr beklagte er sich in der Vorrede zu seiner Schrift über das alte römische Jahr, daß die Romanisten unserer Zeit von dem Zusammenhang der römischen Religion und Staatscinrichtungen eine sehr abgeschwächte Ueberzeugung hätten; er gab nicht zu. daß der Zusammenhang nirgends geleugnet, sondern daß er nur von Anderen anders gefaßt wird; er verlangte ein Eindringen in ihren Sinn und Verstand „nach der Denkweise der Zeit ihres Ursprungs", und das war eben die Denkweise, wie sie ihm erschien. Hat er uns hierin Un- recht gethan, so wollen wir nicht vergessen, daß er wie irgend Einer dafür gewirkt hat, die enge Verbindung des altrömischen Rechts- und religiösen Wesens zur allgemeinen Erkenntnis zu bringen. Gewiß das bedeutendste Werk H.'s im Gebiete des öffent- lichen Rechts ist die Verfassung des Servius Tullius. Es erschien 1838, wenige Jahre nach dem Tode Niebuhr's. aber es erhält sich bei aller Anerkennung des großen Mannes in so unverkenn- barer Unabhängigkeit von seinen Theorien, daß man die Klarheit des Blicks, die Vorurtheilsfreiheit, die Selbständigkeit nicht genug loben kann. Ich will nicht urgiren, daß schon damals H. den Plebejern ein Stimmrecht in den Curiatcomitien zugeschrieben hat; seine Beweisführung ist bei dieser Gelegenheit keine energische, und daher pffegt man heute bei der Erörterung dieser Frage seine Ansicht zu übergehen. Aber seine doppelte Opposition gegen zwei andere Riebuhr'schen Ansichten ist so scharf von ihm begründet worden, daß sie geradezu zu einem Wendepunkt in der Auffassung der römischen Verfassung wurde, ich meine die Frage der patruw

Philipp Eduard Huschle.

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auctoritag und der (angeblichen) Bestätigung der Centuriatcomitial- beschlüsse durch die Curiatcomitien. Niebuhr faßte die patrum auctoritas als lex äs imperio, seit H. sieht man fast allgemein in ihr eine Bestätigung der Comitialbeschlüsse und Wahlen durch den patricischen Senat, und gelangt naturgemäß zu der Frage, welche ein neuerer französischer Schriftsteller mit den Worten sormulirt: le peuple Romain etait-il souverain? Niebuhr machte die Gültigkeit der Centuriatbeschlüsse von der Genehmigung der Curiatcomitien abhängig; seit H. ist dies allgemein aufgegeben, und nunmehr erst wurde es möglich, daß die späteren Schriftsteller den Curiatcomitien jene bescheidene Rolle beilegten, an welche von den Rieb uh r'schen Grundanschauungen aus nicht zu denken war. Die Verfassung des Servius Tullius ist nicht bloß das be- deutendste Werk H.'s über römisches Staatsrecht, sondern sie hat ihn fast sein ganzes Leben lang in der Weise beschäftigt, daß er einzelne Kapitel daraus theils erweiterte, theils revidirte. Eine Erweiterung ist die 1847 erschienene Schrift über den Census und die Steuerverfassung der früheren Kaiserzeit; sie ist, wie schon der Titel besagt, eine die Kaiserzeit betreffende Fort- führung der Untersuchungen über die Steuerverfassung der Re- publik; ihr voraus ging eine Abhandlung über den Census zur Zeit der Geburt Jesu Christi; in jener Schrift besindet sich aber auch ein Kapitel über den Colonat, welches nicht wenig zur Auf- hellung dieses ebenso wichtigen wie für die gelehrte Forschung schwierigen Instituts beigetragen hat. Eine Revision ist die Schrift H.'s über das alte römische Jahr und seine Tage. Schon die Servianische Verfassung ent- fielt ein Kapitel über den Kalender; aber da es nur eine gelegent- liche Behandlung der Materie war, so kehrte H. später zu ihr Zurück, und veröffentlichte 1869 einen starken Band, dem man das Zeugnis geben möchte, daß er unter bescheidenem Titel eine vollständige Chronologie der römischen Republik enthält. Erweiterung und Revision enthält das Buch über die Multa Und das Sacramentum (erschienen 1874). Die Materie war in 11*

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Philipp Eduard Hu sch kr.

der Servianischen Verfassung nur kurz mehrmals gestreift worden; unmittelbar an die Vollendung dieses Werks schlossen sich die Studien zu der neuen Arbeit, denn wie H. selbst berichtet, hatte er sie schon in der Mitte der vierziger Jahre vollendet. Als die zweite Hauptleistung H.'s betrachte ich seine Arbeiten über Gaius. Zweimal schrieb er über ihn größere Beiträge, das erste Mal schon 1830 als Theil seiner Studien, das zweite Mal 1855 als selbständige Arbeit. Es war nicht allein das vierte Buch, welches ihn anzog, sondern es waren noch mehr die Theile, in welchen Gaius die neue Quelle für die Geschichte des römischen Privatrechts bildet, und man darf behaupten, daß für das Ver- ständnis des Gaius jedenfalls Niemand mehr als H. gethan hat. Die Thätigkeit mußte hier selbstverständlich eine doppelte sein: es mußte nicht bloß das, was Gaius berichtete, in Verbindung mit der bisherigen Ueberlieferung gebracht, sondern cs mußte vor allem der Text des Gaius hergestellt werden. Und hier beginnt diejenige Seite der Thätigkeit H.'s, welche sich des wenigsten Beifalls zu erfreuen hatte. Die strengen Grund- sätze, welche die philologische Wissenschaft über die Texteskritik auf- gestellt hat, wurden von ihm oft nicht beachtet; er war zuweilen recht erfolgreich (z. B. wenn er in Gaius 4, 47 die Sigle NR in nisi restituet auflöste), aber nach bekannter Erfahrung aller Philologen sieht man hierin Glücksfälle, und noch neuerdings hat Studemund ausgesprochen, daß Alles, was sich handschriftlich seststellen ließ, selbst die von ihm und Krüger vorgeschlageuen vorsichtigen Conjecturen nur zum geringsten Theile gerechtfertigt hat. Es war das lebhafte Anschauungsvermögen wie eine un- zweifelhaft äußere philologische Geschicklichkeit, welche H. verführte und blendete; er wußte sich in die Dinge derart zu versenken, daß die Conjectur sich ihm unmittelbar ergab. So nehmen die philologisch-juristischen Arbeiten seit früher Zeit einen verhältnismäßig breiten Raum bei H. ein; von Gaius wandte er sich zu den Pandekten, und schrieb sowohl in den Zeit- schriften mehrere Aufsätze wie auch (im Jahre 1875) nach dem

Philipp Eduard Huschle.

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Erscheinen der Mommsen'schen Digestenausgabe einen größeren Beitrag unter dem Titel „zur Pandektenkritik", in wekchenl er zu- gleich eine Beurtheilung der Mommsen'schen Pandektenkritik liefern wollte. Den Abschluß dieser Arbeiten bildet die iuris- prudentia auteiustininea, in deren Vorrede er im Hinblick auf seine Conjecturen es selbst ausspricht, daß er audaciae et novarum rerum studii bezichtigt zu werden fürchte; er entschuldigt sich mit pädagogischen Motiven, welche Andere sicherlich den philologisch- wissenschaftlichen nachsetzen werden. Zwischeninne fällt die Arbeit H.'s über die Oskischen und Sabellischeu Sprachdenkmäler (1856); hier enthalte ich mich selbstverständlich jedes Urtheils, füge aber hinzu, daß H. nicht bloß Gegner, sondern in Rudorfs einen Anhänger gefunden hat; er hat denn auch seine Ansichten sest- gehalten und in seinem Buche über die Mult aufs Neue ver- theidigt. Ich habe in dem Bisherigen bloß die bedeutendsten Werke von H. angeführt; damit ist seine schriftstellerische Thätigkeit noch nicht erschöpft; unzweifelhaft verdient sein Nexum, seine Publi- cianische Klage, sein Darlehn genannt zu werden; sie geben Zeugnis von seinem unermüdlichen Fleiße, wie von der ihm bis ins höchste Alter gebliebenen Geistesfrische; denn das Buch über das Darlehn hat er als ein Achtziger geschrieben! lieber die Lehrwirksamkeit H.'s kann ich aus eigener Er- fahrung berichten; er war ein angehender Fünfziger, als ich ihn hörte, und es ist mir noch erinnerlich, daß wir jungen Leute, die wir unsere Jugend ganz oder zum Theil in der schlesischen Haupt- stadt verlebt hatten und wenn auch nicht von maßloser Weltlust, aber doch von einer gesunden Lebensfreude erfüllt waren, an dem mystischen Zuge, der auch durch die Vorlesungen H.'s hindurch- ging, mannigfachen Anstoß nahmen. Aber wie rasch wurden wir damit ausgesöhnt, oder vielmehr, wie gerne nahmen wir es mit in Kauf! Was wir an dem Manne bewunderten, war ebensosehr bin intellectuelles wie ein sittliches Moment. Wir staunten seine Gelehrsamkeit an, mit deren Zeugnissen er in der Vorlesung nicht

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Philipp Eduard Huschko.

minder freigebig war als in seinen Schriften. Und wir verneigten uns vor der wundervoll leidenschaftslosen oder vielmehr wunsch- losen Darstellung aller Dinge, sie mochten sein was sie wollten; das war trotz seiner fünfzig Jahre ein senex Laelius, der zu uns sprach; war es Rechtsgeschichte, so war nach dem Vortrage H.'s die Entwicklung eine ganz naturgemäße, womöglich eine prä- destinirte gewesen; war es Rechtsdogmatik, so ließ der römische Begriff, wenigstens wie er zu Justinian's Zeit sich darstellte, nichts zu wünschen übrig. Das Alles selbstverständlich in einfacher, schmuckloser, aber keineswegs in mühsam gesuchter, sondern im Gegentheil in frei fließender Rede. Aus dem Frieden seiner Seele ging etwas in unsere Seele über; es sind uns darum freilich die inneren Kämpfe später nicht erspart worden, aber in der Erinnerung an meine Studienzeit möchte ich die Vorlesungen H.'s nicht missen. ^krn. I. Baron.

Rechtsgeschichte

Ernst Mayer, zur Entstehung der Lex Ribuariorum. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung Von Heinrich Brunner

I. Frechtsgeschichte. 1. Ernst Mayer, zur Entstehung der Lex Ribuariorum. Eine rechts- geschichtliche Untersuchung. Die Entstehungsgeschichte der Lex Ribuaria ist monographisch 1823 von Rogge (Observationes de peculiari Legis Ribuariae cum Salica nexu), dann 1866 von Sohm (Z. f. Rechtsgeschichte V. 300 ff.) behandelt worden. Die Ergebnisse Sohm's haben in der Literatur säst ungetheilte Zustimmung gefunden. Meines Wissens hat nur Waitz sich etwas skeptisch darüber geäußert. S o h m konnte daher in der Vorrede zur Ausgabe der Lex, welche er in den Monumenta Germaniae lieferte, mit wenigen Aus- nahmen an den Ansichten sesthalten, die er 17 Jahre vorher auf- gestellt hatte. In scharfen Gegensatz zu Sohin und damit zur herrschenden Meinung stellt sich die Untersuchung Ernst Mayer's, welche ganz abgesehen von der Haltbarkeit ihrer Hauptresultate die Geschichte der Lex wesentlich fördert und die Frage über Zeit und Ort ihrer Entstehung aufs neue in Fluß bringt. Sohm unterschied fünf verschiedene Bestandtheile der Lex. Theil I. die Titel 1—32 umfassend, ist nach ihm in der ersten Halste des 6. Jahrhunderts, Theil II (Titel 32—64) in der zweiten Hälfte des 6. Jahrhunderts entstanden. In den zweiten Theil sei eine königliche Constitution eingeschoben (Titel 67—59; Titel 60, c. 1; 61; 62), welche dem ausgehenden 6. Jahrhundert angehöre und wahrscheinlich von König Childcbert II. herstamme. Tex dritte bezw. vierte Theil (Titel 66—79) wird dem 7., der

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Rechtsgeschichte.

letzte Theil (Titel 80—89) dem angehenden 8. Jahrhundert zu- geschrieben. Dagegen verficht M. die Ansicht, daß die gesammte Lex ohne Unterscheidung einzelner Bestandtheile zwischen 633 und 639 entstanden sei. In der Tendenz die Lex als sünger einzusetzen, stimmt ihm hinsichtlich des zweiten Theiles und des Königsgesetzes Richard Schröder bei, welcher kürzlich in der Zeitschrift der Savignystiftung für Rechtsgeschichte VII, 22 ff. für die Abfassung jener Bestandtheile nach 614 eingetreten ist. M. untersucht zunächst das Verhältnis der Handschriften und das Alter der überlieferten Texte. In der Gruppierung der Hand- schriften weicbt er von So hm etwas ab. Dieser unterscheidet zwei Klassen von Handschriften, eine A-Klasse und eine U-Klasse, von welchen die letztere sich durch die bessere Latinitüt, durch Ver- meidung oder Erläuterung altfränkischer Rechtsausdrücke und durch einige sachliche Verschiedenheiten kennzeichne. M. macht jedoch geltend, daß einige A-Handschriften der L-Klasse näher stehen, als den übrigen Handschriften der A-Klasse. Eine scharfe Grenz- linie kann zwischen den beiden Gruppen jedenfalls nicht gezogen werden. Zweifel und Bedenken erregen die Ausführungen des Vers, über das Filiationsverhältnis der Handschriften, namentlich die Bevorzugung von A9 und A8, gegen welche sich bereits Karl Lehmann in der Deutschen Literaturzeitung vom 23. April 1887 ausgesprochen hat, indem er sich hinsichtlich der wichtigsten Handschriften der Sohm'schen Clussificirung anschloß. So hm unterscheidet eine merovingische und eine karolingische Textform, M. führt aus, daß die vorhandenen Texte sämmtlich zwischen 803 und 818 entstanden seien. Er sieht in ihnen eine aus der Initiative Karls des Großen hervorgegangene Recension der Lex Ribuaria. Der Gedanke einer karolingischen Recension, welche die älteren Textformen verdrängte, hat vieles für sich und ist wohl begründet. Für ihn spricht vor allem die Gleichförmigkeit der vorhandenen Texte, durch welche sich die Lex Ribuaria merklich von allen anderen deutschen Volksrechten abhebt, die uns in einer

6. Mayer, zur Entstehung der Lex Ribuariorum.

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größeren Zahl von Handschriften überliefert sind. Sämmtliche Texte der Ribuaria enthalten Einschaltungen, welche erst in karo- lingischer Zeit erfolgt sein können. Ich rechne dazu trotz M.'s, der sich in diesem Punkte an Sohm anschließt, auch den Saxo und Fresio in Rib. 36, 4. Auf eine ältere durch die karolingische Recension verdrängte Textform weisen auch einige Inäices der Lex hin, welche eine Titelrubrik (äs aroene) enthalten, für die es in den überlieferten Texten an dem entsprechenden Titel fehlt. Uebrigens ßnden sich unter den Argumenten, welche M. für die karolingische Recension ansührt, auch einige unzutreffende Ausführungen. Ver- fehlt ist beispielsweise die Behauptung, daß Titel 48 der Lex Rib. mit c. 8 des Cap. legi Rib. add. identisch fei; denn wenn man genauer zusieht, enthält das Capitular eine absichtliche Erweiterung des Titels 48, indem es den Adfatimus auch vor Grafen und Schöffen und vor dem Missus zuläßt. Unhaltbar ist meines Erachtens die Behauptung, daß die überlieferte Recension der Lex zwischen den Jahren 803 und 818 entstanden sei. Schon der Umstand, daß die Münchener Hand- schrift der Lex Ribuaria A5 dem ausgehenden 8. oder dem an- gehenden 9. Jahrhundert zugeschrieben wird, erweckt Bedenken gegen Fue Zeitbestimmung. M. stützt sich auf Lex. Rib. 36, 12: quod cum argento solvere contingerit, pro solido 12 dinarios, sicut antiquitus est constitutum, eine Vorschrift, welche jünger sein Müsse als Cap. legibus add. vom Jahre 803, Roretius Cap. I, 114. Allein das gedachte Capitular spricht von den Brüchen, die dem König verfallen, die Lex Rib. von der Wergeldzahlung. Unter ^er Satzung, auf welche sie verweist, kann füglich nur jenes Statut Pippin's verstanden werden, auf welches sich 813 die Bischöfe im Conc. Rem. c. 41, Mansi XIV 81 beziehen hinsichtlich der Vorschrift: ne solidi qui in lege habentur, per 40 denarios discurrant. Direct wird M.'s Ansicht widerlegt durch das Ver- hältnis zwischen der Lex Ribuaria und dem Capitular zur Lex Ribuaria vom Jahre 803. Selbst wenn man das Capitular mit ^em Vers, nur für ein Weisthum ansehen wollte, wäre es doch

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Rechtsgeschichte.

ein königlich genehmigtes Weisthum, und jedenfalls wird nian nicht bestreiten können, daß es den 803 geltenden Zustand des ribua- rischen Rechts zum Ausdrucke bringt. Die Sätze des Capitulars erweisen sich aber im Verhältnis zu dem uns erhaltenen Texte der Lex Ribuaria durchweg als bewußte Abänderungen oder Er- gänzungen. So wird in c. 5 des Capitulars dem Herrn, dessen Sklave wegen eines Verbrechens flüchtig geworden ist, gestattet, sich frei zu schwören durch den Eid, daß der Knecht die Misse- that ohne des Herrn Wissen und Willen begangen habe. Diese Bestimmung setzt für den angegebenen Fall Kid. 30, 2 außer Kraft, wo schlechtweg eine Haftung des Herrn für den flüchtigen Sklaven statuirt wird. Wie uns ein Zusatz in einer Handschrift des Capitulars belehrt, haben die Ribuarier jene Aenderung des früheren Rechts erbeten und hat der Kaiser sie genehmigt. Wäre die karolingische Receusiou der Lex Ribuaria nach 803 entstanden, so Hütten die Rechtssütze des Capitulars darin Beachtung finden niüssen. Dies ist aber nur sehr ausnahmsweise und nur in wenigen Handschriften geschehen. Der Herold'sche Text nahm e. 1 des Capitulars in den ersten Titel auf. Die von Zeumer Non. Germ. LL. V 277 abgedruckten altdeutschen Glossen führen auf eine Handschrift zurlick, welche c. 6 des Capitulars in den Text des Titels 32 eingeschobcn hatte, was sich aus der Stellung der Glosse lehan für beneficium ergibt. Aus der Thatsache, daß die adcapitulirten Rechtssätze nicht in ausgiebigerer Weise und nicht in die Mehrzahl der Handschriften ausgenommen worden sind, können wir schließen, daß sich zur Zeit, als das Capitular entstand, im Wege der handschriftlichen Ueberlieferung bereits eine traditionelle Textform der Lex Ribuaria gebildet hatte, also die Textentwicklung der Lex damals schon zum Stillstände gelangt war. Nach alle- dem ist es wahrscheinlich, daß die überlieferte Recension noch im 8. Jahrhundert unter Karl dem Großen etwa gleichzeitig mit der Lex Salica emendata oder doch nicht viel später entstanden sei. In dem zweiten Theile seiner Untersuchung beschäftigt sich M. mit der Entstchungszeit des Volksrechts. Durchaus zutreffend

G. Mayer, zur Entstehung der I^ex Ribuarioruw.

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scheint mir die Annahme, daß die Titel 58—62 (Sohm's Königs- gesetz) jünger seien, wie das Edict Chlotars II. Schon Edgar Löning hat diesen Gedanken ausgesprochen. Unabhängig von M. ist Schröder kürzlich zu demselben Resultate gelangt. Auf sehr unsicherem Boden bewegen sich dagegen die Ausführungen, durch welche der Verf. zu beweisen sucht, daß die ganze Lex nicht vor dem 7. Jahrhundert entstanden sein könne. Vielfach stützt er seine Schlußfolgerungen auf bedenkliche Prämissen. So ist cs 5- B. mehr als zweifelhaft, daß die Bestrafung des Mordes mit dem dreifachen Wergelde, wie sic die Lex liibuaria kennt, erst durch eine Novelle zur Lex 8aliea (Cap. II § 5) eingeführt wurde, welche älter sei, wie Lex 8a1ica 41, 2—4. Denn die Novelle spricht nur vom Verbrennen des Leichnams, während die Lex Saliea an den angeführten Stellen andere Thatbestände voraus- setzt. Das ältere salische Recht kannte eben noch keinen abstracteu Begriff des Mordes. Nur gewisse concrete Handlungen, durch welche die Spuren der Missethat vertilgt werden sollten, das wittere in poteurn aut 8ul> aqua, das Verdecken des Leichnams wit Reisig aut de quibuslibet rebus qnalisicirten den Todtschlag als Mord. Erst die erwähnte Novelle stellte diesen Handlungen das Verbrennen des Leichnams zur Seite, sie bildet sonach nicht die Quelle, sondern eine Ergänzung von Lex 8abea 41, 2 sqq. Das größte Gewicht legt M. für die Datirung der Lex ans die Eingangsworte des Titels 88: hoc autem consensu et con- silio seu paterna traditione et legis consuetudinem super omnia iubemus ... Er bezieht paterna auch auf consensus und con- silium und übersetzt super omnia mit obendrein. Dadurch glaubt kr einen Anhaltspunkt für die gleichzeitige Entstehung der ganzen ^>ax zu gewinnen. Aus der väterlichen Zustimmnng schließt er, daß die Lex von einem König herrühren müsse, der Mitregcnt seines Vaters war und denkt dabei an Sigibert III., welchen Dagobert I. 633 oder 634 in Austrasien eingesetzt hatte. Demnach ski die Lex in den Jahren zwischen 633 und 639 abgefaßt worden. Diese Argumentation ist sehr gewagt. Die Wendung paterna

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Rechtsgeschichte.

traditione bedeutet die Ueberlieserung der Vorfahren und hat un- gefähr denselben Sinn wie die Worte in Rotharis Edict c. 386: rememorantes antiquas legis patrum nostrorum . . . pari con- silio parique consensu . . . constituimus. So fein und beachtenswerth zahlreiche Bemerkungen und Aus- führungen M.'s sind, so kann ich doch nicht sagen, daß mich sein Resultat hinsichtlich des Alters der Lex überzeugt hätte. Für sehr wahrscheinlich halte ich, daß das Königsgesetz, an welchem man als an einem besonderen Bestandtheile der Lex mit So hm wird festhalten müssen, daß ferner Sohm's dritter und vierter Theil unter König Dagobert entstanden und auf diese legislative Thätigkeit desselben die bekannte Nachricht des Prologs de legum auctoribus zurückzuführen sei. Dagegen scheinen mir manche Momente dafür zu sprechen, daß der erste und der zweite Theil noch im 6. Jahrhundert abgefaßt worden ist. Auf eine nähere Begründung dieser Ansicht einzugehen, ist hier nicht der Ort. Ich habe mich vor kurzem anderwärts darüber ausgesprochen. Auch die Unterscheidung des ersten und des zweiten Theiles wird man nicht mit M. ohne weiteres fallen lassen dürfen. In gewissem Sinne gibt er sie selbst zu, wenn er (S. 173) sagt: Der zweite Theil kann seinem salischen Bußsystem nach nicht am selben Ort wie der erste, dritte und vierte entstanden sein. M. setzt damit an Stelle der zeitlich verschiedenen eine örtlich verschiedene Ent- stehung. Daß man aber gleichzeitig an verschiedenen Orten Satzungen des ribuarischen Volksrechts, vorgenommen habe, ist an sich wenig wahrscheinlich. In ihrer Gesammtheit macht M.'s Arbeit einen entschieden günstigen Eindruck. Sie verräth genaue Kenntnis der Quellen, die mit eindringendem Scharfsinn verwendet werden, und fördert in zahlreichen Einzelheiten das Verständnis des ribuarischen und des salischen Rechts.

Heinrich Brunner.

Judicia placiti regis Daniæ justitiarii. Sammling of Kongens Rettertings Domme 1605-14. Udgivet af V. A. Secher. Kopenhagen, Gad. 1885-86. X und 640 S. Von K. Maurer

Y. A. Seeher, Judicia placiti regis Daniae justitiarii.

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2. Judicia placiti regis Daniae justitiarii. Sammling of Kongens Retter- tings Domme 1605—14. Udgivet af V. A. Se eher. Kopenhagen^ Gad. 1885—86. X und 640 S. 8°. Den ersten, die Jahre 1595—1604 umfassenden Band der vorr B. A. Sech er herausgegebenen Sammlung von Urtheilssprüchen des dänischen Königsgerichtes habe ich in Bd. 26 S. 315—22 dieser Zeitschrift eingehend besprochen, und in Bd. 28 S. 89—90 gelegentlich einer andern Arbeit desselben Vers, auch bereits der ersten Hefte des zweiten Bandes Erwähnung gethan. Dieser zweite Band, die Urtheile aus den Jahren 1605 —14 umfassend, liegt nunmehr geschlossen vor. Die Grundsätze, nach welchen der Heraus- geber bezüglich der Behandlung seines Stoffes verfuhr, sind im Wesentlichen die alten geblieben, und brauchen darum hier nicht weiter besprochen zu werden; doch hat derselbe die immer weit- läufiger werdenden Urtheilssprüche noch etwas mehr abgekürzt. Und zumal die immer häufiger werdenden Contumacialurtheile noch etwas summarischer behandelt als im ersten Bande; Beides sicherlich mit vollem Rechte. Ausnahmsweise bringt dieser Band auch einige Urtheile, welche in nicht dänischen Sachen ergangen find. Einige von diesen betreffen die Insel Ocsel, und gehören wit Fug und Recht hierher, weil diese in der kritischen Zeit unter dänischer Herrschaft und dänischem Rechte stand; einige andere aber detreffen die jämmerliche Vertheidigung des Drontheimischen, dann Äemtelands und Herjedalens während des Kalmar'schen Krieges (1611—13), und würden somit allerdings eher in eine norwegische als in eine dänische Urtheilssammlung gehören, sind aber auch in dieser willkommen, so lange eine norwegische noch fehlt. Auch dieser Band gibt wieder mancherlei interessante Auf- schlüsse über einzelne Punkte der dänischen Rechtsgeschichte. An früher schon Bemerktes anknüpfcnd hebe ich hervor, daß noch ein weiteres, dem 23. März 1610 angehöriges Urtheil den Satz be- stätigt (S. 329—30), daß die Besitzübertragung grundsätzlich nach dänischem Rechte allerdings eine wesentliche Vorbedingung der ^igenthumsübertragung bilde. Ein Urtheil vom 3. Juni 1613

P. F. Girard, études historiques sur la formation du système de la garantie d'éviction en droit Romain. Paris 1884. VI et 147 p. Von J. Baron

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Rcchlsgrschichlr.

zeigt ferner, daß zwei Bewohner der Insel Oesel, welche sich im Verlauf des Krieges mit Schweden des Landesverrathes schuldig gemacht haben sollten, deshalb eines „crimen laesae majestatis“ angeschuldigt und schuldig befunden wurden (S. 424 und 426); wenn demnach Chr. Brunn in seiner Schrift über Kaj Lykke «Kopenhagen 1886) bei Besprechung dieses Verbrechens meint (S. 90), daß wohl kaum ein einziger Proceß in Dänemark aus dem nächsten Jahrhunderte vor 1660 bekannt sei, welcher wegen Majestätsverbrechens erhoben worden wäre, so erscheint dieseMeinung nunmehr schlagend widerlegt. Auch die eigenthümliche Sitte, daß sich beim Begräbnisse eines Mannes dessen Gläubiger zu melden pflegten, und daß der Gläubiger, dem eine Bezahlung nicht wurde, als befugt galt, die Beerdigung des Schuldners zu untersagen, findet sich hier bezeugt (S. 541—2) u. dgl. m. Zum Schlüsse bemerke ich noch, daß auch dieser Band wieder von sorgsam ausgearbeiteten Sach-, Wort-, Personen- und Orts- registern begleitet ist. München, den 6. März 1887. K. Maurer. 3. P. F. Girard, dtudes historiques sur la formation du Systeme de la garantie d'öviction en droit Romain. Paris 1884. VI et 147 p. Der Vers, der Abhandlung ist derselbe, welcher sich neuestens durch die Uebersetzung des Mommsen'scheu Staatsrechts aufs Vortresilichste bekannt gemacht hat. Er untersucht in drei Ab- schnitten zuerst die actio auctoritatis, sodann die Garantie st ipu- lationen, endlich die Garantieverhältnisse im eonsensualen Kaus- eontraet; es geschieht überall mit großer Gründlichkeit, zum Theil mit vielem Scharfsinn; ich brauche kaum zu bemerken, daß der Vers, die deutsche romanistische Literatur vollständig beherrscht. Bezüglich der actio auctoritatis steht der Vers, aus Seite derer, welche sie nicht aus einer besonderen Abrede zwischen Maneipant und Maneipatar ableiten, sondern sie als unmittelbare Folge jeder Maneipation einer fremden res mancipi ansehen. Weiter charakterisirt er sie als Delietsklage, aber, während Jhering

P. F. Girard, etudes historiques etc.

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oies damit motivirt, daß der Verkäufer durch das Geschäft den Käufer um den Kaufpreis gebracht habe, sieht der Verf. das Delict darin, daß der Mancipant die Besiegung des Mancipatars durch den Evincenten nicht verhindert habe; ebendeshalb erklärt er die act. auctoritatis nicht wie Jhering als eine Abart der act. furti, aber mir erscheint die ganze Motivirung des Vers, bedenklich, denn sie macht aus einem non facere ein Delict, ein Vorwurf, Welchen IHering vermeidet. Bei der Caution secundum mancipium finde ich die sehr einleuchtende Bemerkung, daß die repromissio nur als Ersatz für die fehlende act. auctoritatis verstanden werden kann; die An- nahme, daß jene Caution immer eine geschehene Mancipativn voraussetze, ist höchstens für die satisdatio, nicht aber für die repromissio haltbar. Interessant sind die Ausführungen des Vers, über die Stipu- lationen rem habere licere und duplae. Der Vers, sieht in der letzteren keineswegs eine verbesserte Form der ersteren, denn aus Varro geht hervor, daß beide neben einander existirt haben; die stip. rem habere licere ist daher nach unserm Verf. nicht durch die stip. duplae verdrängt worden, sondern durch die act. emti, welche früher bloß auf die Tradition, später aber auch auf das Interesse wegen Eviction gerichtet werden konnte, dahingegen hat die stip. duplae die stipul. secundum mancipium verdrängt, denn sie ist deren verbesserte Gestalt, sie macht den Verkäufer nicht unbedingt für jedes habere non licere Haftbar, sondern nur für dasjenige, welches in dem mangelnden Recht des Verkäufers seinen Grund Hat. Die Richtung der act. emti auf Eviction leitet der Vers, aus der Bestimmung des ädilicischen Edicts ab, nach welcher der Verkäufer von Sklaven eine duplae promissio abzugeben Hat. Der Verf. benutzt Hier die Untersuchungen Lenel's, aber er führt sie weiter, und er gelangt hierbei in eine Differenz mit Lenel, die, wie mir scheint, zu Gunsten des Verf. entschieden werden muß. Lenel findet nämlich in den Edictscommentaren nicht eine Er-

Otto Mejer, Biographisches. Gesammelte Aufsätze. Freiburg i. B., Mohr. 1886. 399 S. Von Völderndorff

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Rechtsgeschichte.

örterung der stip. duplae, sondern die der act. auctoritatis und der satisdatio secundum mancipium; er behauptet hierbei, daß die stip. duplae bloß dem ädilicischen Edict angehört und dem- nach in den Commentaren des prätorischen Edicts nicht behandelt werden konnte. Unser Vers, erwidert ihm scharfsinnig, daß der Befehl zum Abschluß der stip. duplae sich bloß im ädilicischen Edict vorfindct (bloß dies sagt Pomponius in 1. 5 pr. v. de v. o. 45, 1), allein die Formel derselben war auch im prä- torischen Edict vorhanden, sie mußte es sein, da sie nicht bloß bei Sklavenverkäufen, sondern nach der dona fides auch ander- weitig verlangt werden konnte; daher setzt 1. 37 D. de evict. 21, 2 die Sklavenverkäufe anderen Geschäften gegenüber, von jenen heißt es: de sem> cavere venditor iubetur, von diesen: duplam promitti a venditore oportet. Bern. I. Baron. 4. Otto Mejer, Biographisches. Gesammelte Aussätze. Freiburg i. B., Mohr. 1886. 899 S. 8°. Das vorstehend genannte Buch ist zwar kein eigentlich juristisches Werk; allein es verdient doch auch in einer juristischen Fachzeitschrift Erwähnung. Denn einmal ist der Vers, ein Jurist und zwar ein tüchtiger; der frühere Geheime Justizrath und Professor in Göt- tingen, jetzige Landesconsistorialpräsident in Hannover, Dr. Otto Mejer hat sich durch seine fünfbändige Geschichte der römisch- deutschen Frage und durch seine Einleitung in das deutsche Staats- recht einen ehrenvollen Platz unter den deutschen Rechtsgelehrten dauernd gesichert. Dann aber spielen die „biographischen Auf- sätze" insoferne auf das juristische Gebiet herüber, als Hugo und Niebuhr, mit welchen neben dem „römischen Ke sin er" und dem Minister Eichhorn das Buch sich beschäftigt, der eine ganz, der andere zum Theil, und zu was für einem Theil! zu den Juristen gehören. Innerlich, kann man sagen, hat Niebuhr Roms öffentliches Recht, äußerlich sein Civilrecht reformirt. Denn ohne seine Auffindung des Gajus wäre die neuere deutsche Rechts-

O. Mcjer, Biographisches.

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Wissenschaft niemals zu ihrer gegenwärtigen Blüthe gelangt. Diese Aussindung scheint übrigens — was meines Wissens weniger be- kannt ist, und mir von einem Augenzeugen, dem alten Custode der Veroneser Bibliothek, seinerzeit erzählt wurde — ein merk- würdiger Zufall gewesen zu sein. Niebuhr besichtigte die Schätze der Sammlung in Verona und wollte einen Schrank öffnen, der etwas schwer aufging, weshalb er an den Thürflügeln rüttelte. Dadurch kam es, daß. als die Thüre aufsprang, ein Manuscript aus der obersten Reihe ihm auf den Kopf siel. Niebuhr hob es auf, erkannte in ihm einen Palimpsest, und siehe da, es entpuppte sich daraus der Gajus. Der alte Custode erblickte in dem Vor- gang indessen keinen Zufall, sondern eine Fügung des Himmels, welcher offenbar den Forscher römischer Alterthümer auf diese Weise habe belohnen wollen. Doch kehren wir zurück zur biographischen Skizze über den Begründer der historischen Juristenschule, den Geheimen Justizrath Gustav Hugo, welcher in Göttingen vom Jahre 1792 1844 ordentlicher Professor gewesen ist. Es sind die Lebensschicksale dieses großen Gelehrten meines Erachtens nicht nur an sich von großem Interesse, sondern ihre Kenntnis ist nöthig für das Ver- ständnis jenes Umschwunges in der deutschen Rechtswissenschaft, welchen wir als die Begründung der historischen Schule bezeichnen. Man lehrte ehedem: bei jedem Gesetze sei die ratio 1egi8 und die occasio legis zu unterscheiden; ähnliche zwei Momente sind auch in anderen geschichtlichen Ereignissen zu erkennen. Es ist wahr, das Verlassen jener formalen Buchstabenjuristerei, in welcher zu Ende des vorigen Jahrhunderts die deutschen Rechtsgelehrten be- fangen waren — „tamquam e vinculis sermonicantur“ nennt es Bacon von Verulam — war nur die Anwendung des „in den siebenziger Jahren beginnenden poetisch-philosophischen Auf- schwungs der deutschen Nation" (S. 7) auf die Rechtswissenschaft, der innere Grund des Aufblühens jener freieren Richtung liegt allerdings in den allgemeinen Bestrebungen des Zeitalters, wieder historischen Boden und eine organische Entwicklung des Bestehenden Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 2, 12

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Rcchtsgcschichtc,

zu gewinnen. Aber daß dieser Umschwung so und nicht anders sich vollzog, dazu bedurfte es besonderer äußerer Veranlassungen, und hiersür gibt uns M. den Schlüssel in der Lebensbeschreibung Hugo's. Ich wenigstens kann es nicht als unwesentlich ansehen, daß gerade der Mann Begründer der historischen Schule geworden ist, dessen Entwicklungsgang eine „französische Periode" (S. 9) aufzuweisen hat, dessen Jugend ein Stück französischen Wesens in sich aufnahm, und der später selbst von sich rühmt, daß er „gegen deutsche Vorurtheile mittels französischer Vorurtheile geschützt sei". Es ist dies gewiß von innerer Bedeutung, wie es auch nicht Zufall war, daß sich die Spitze der Bewegung in einem Mitgliede einer französischen Emigrantenfamilie verkörperte. Wiederholte sich hierin doch nur, was die deutsche Jurisprudenz schon einmal erlebte, als der Hugenotte D o n e a u nach Deutschland flüchtete, und in Altorf unserer Rechtswissenschaft einen neuen „pli“ gab. Und wie Cujas seinerzeit den Formalismus aus der Rechtswissenschaft austrieb, bedarf wohl keiner Erinnerung. Dhne unserem deutschen Nationalcharakter zu nahe treten zu wollen, muß doch anerkannt werden, daß unsere Gründlichkeit nur allzuleicht in „Zopf" aus- artet. und daß einiger „wälscher egprit" von Zeit zu Zeit unsere Schwerfälligkeit moussiren machen muß, damit ein erquickendes Gebräu entsteht. Doch ist das eine subjective Meinung, die ich Niemanden aufdringen möchte. So viel aber darf ich sagen, es wird Niemand unter den Juristen die biographischen Aufsätze M.'s ohne Nutzen lesen, und so sei denn das Buch dem juristischen Leser- kreise bestens enrpfohlen. Völderndorff.

Civilproceßrecht

Dr. Adolf Wach, Handbuch des deutschen Civilproceßrechts. Erster Band. Leipzig, Duncker 8 Humblot. 1885. 685 S. Julius Wilhelm Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. Erster Band. Allgemeiner Theil. Nördlingen, C. H. Beck. 1887. 547 S. Von Dr. Hellmann

II. Kivilproceß. 1. Dr. Adolf Wach, Handbuch des deutschen Civilproceßrechts. Erster Band. Leipzig, Duncker & Humblot. 1885. 685 S. 8 2. Julius Wilhelm Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. Erster Band. Allgemeiner Theil. Nördlingen, C. H. Beck. 1887. 547 S. 8°. I. Daß die gewaltige Veränderung, welche die Reichsgesetzgebung des Jahres 1877 mit dem 1. Oct. 1879 auf dem Gebiete des deutschen Civilproceßrechts hervorgebracht hat, auch eine wissen- schaftliche Bewegung auf diesem Gebiete zur Folge haben mußte, war bei dem engen Zusammenhänge zwischen dem praktischen Leben und der Wissenschaft selbstverständlich. Diese Bewegung trat zu- nächst naturgemäß in Gestalt der Commentare hervor, an die sich eine für den kurzen Zeitraum seit Geltung der neuen Gesetze reiche - wonographische Literatur in und außer den Fachzeitschriften an- schloß. Daneben gewahren wir in den letzten Jahren das Be- streben der Proceßrechtswissenschaft, zu der schwierigsten Stufe der wissenschaftlichen Behandlung, der systematischen Darstellung des gesummten Stoffes, fortzuschreiten. Auf diesem Wege gehen die beiden Werke, welche den Gegenstand der folgenden Betrachtung bilden sollen. Die Vers, nehmen in ihrer Wissenschaft die unbestrittene Stellung hervorragendster Autoritäten ein. Das allein würde eine einläßliche Befassung mit ihren neuesten Werken an dieser Stelle Rechtfertigen. Die Bedeutung des behandelten Stoffes und des shstematischen Charakters der Behandlung fordert eine solche, 12»

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ßiuilproccii.

Wenngleich beide Werke noch unvollendet sind, so kann doch aus dem, was augenblicklich der Oeffentlichkeit übergeben ist, schon zur Genüge festgestellt werden, daß die Literatur des Civilproceß- rechts dadurch die werthvollste Bereicherung erfahren habe. Daß Fortsetzung und Vollendung des Ganzen hinter dem Anfänge nicht zurückbleiben werden, kann wohl schon jetzt als ausgemacht gelten. Die Ziele, welche von den Vers, verfolgt werden, sind gleich, insofern sie das geltende Civilproceßrecht in systematischen! Aufbau darstellen wollen, verschiedenartig, insofern sie damit die Befrie- digung verschiedener Bedürfnisse im Auge haben. Wach will den Bedürfnissen der praktischen Rechtsanwendung entgegenkommen (Vorrede S. VIII a. E.), Planck's Absicht ist in erster Reihe auf die Ergänzung seiner Vorlesungen und damit wohl auf die Förderung des Lernenden überhaupt gerichtet (Vor- wort S. III, V). Die Verschiedenheit dieser Aufgaben, welche natürlich nicht ausschließt, daß aus der Erfüllung der einen auch dem Lernenden, aus der der anderen auch dem Praktiker Anregung und Nutzen erwächst, konnte nicht ohne Rückwirkung auf den Umfang und insbesondere auf die Form beider Werke bleiben, ja es konnten in dem einen sogar Probleme übergangen werden, deren Aufwerfung und Erörterung in dem anderen geboten war. Diese Verschieden- . artigkeit der Durchführung des beiderseits gleichen Zieles syste- matischer Bearbeitung sollte äußerlich schon durch die Wahl der Titel „Handbuch" und „Lehrbuch" zum Ausdruck gelangen. Wach hebt dies (S. VIII) ausdrücklich hervor mit dem Beisatze, daß das Lehrbuch sich wesentlich in Behauptungen zu bewegen, das Hand- buch den Beweis zu versuchen habe, und Planck (S. V) geht offenbar von derselben Auffassung aus, wenn er sagt: „dem Zweck eines Lehrbuchs schien es mir zu entsprechen, dem Lernenden vor- erst eine einheitliche Darstellung des gesammtcn Stoffes zu über- liefern , immerhin mit der Aufforderung, demnächst das Uebcr- lieferte sorgsam zu erwägen und auf seine Haltbarkeit ... zu prüfen". Ohne bestreiten zu wollen, daß so ein Lehrbuch seinen

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deulschen Civilprocchrcchts. 181 Unterrichtszweck vollkommen erreichen kann, zumal wenn es von dem erläuternden Vortrage begleitet wird, darf man doch wohl einwenden, daß eine feste Grenzlinie zwischen Hand- und Lehr- buch, welche sich etwa der gleichen allgemeinen Anerkennung er- freuen würde, wie die zwischen Grundriß und Ausführung einer Materie nicht besteht, und daß der Lehrbuchscharakter dadurch nicht beseitigt werden kann, daß der Beweis seiner Behauptungen geführt wird, sei es auch mit Heranziehung der Literatur und Rechtsprechung, man müßte denn z. B. den zahlreichen „Lehr- büchern" des Pandektenrechts, welche sich mit dem Beweise der vorgetragenen Sätze sehr angelegentlich befassen, deshalb den Lehr- buchscharakter absprechen wollen. In der That zeigt denn auch das Lehrbuch von Planck, daß es sich keineswegs auf die For- mulirung von Behauptungen beschränkt, sondern da, wo es ge- boten erschien, die Beweisführung unternommen und auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts herangezogen hat. Dabei bleibt immer wahr, daß das Lehrbuch, das in erster Linie dem Lernenden dienen soll, pädagogisch richtiger verfährt, wenn es sich eine gewisse weise Beschränkung in Untersuchung von Controversen, sowie in Mittheilung von Literatur auflegt und sich in die Casuistik nicht verliert. Dem Buche, welches wesentlich der Praxis bestimmt ist — mag man es nun Lehr- oder Handbuch nennen, sind in dieser Richtung keine Schranken gezogen; denn es darf einen Leser voraussetzen, der mit dem Rohstoffe vertraut ist. Es ist einer der vielen Vorzüge des Lehrbuchs von Planck, daß cs ihm gelang, das angedeutete richtige Maß zu halten. Wach's Handbuch hinwiederum ist — wenn man seines Zwecks, der Praxis zu dienen, sich erinnert — durch die Vielseitigkeit seiner Untersuchungen, die Erschöpfung der einzelnen Controversen, die siete Rücksichtnahme ans die aus der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe wie der unteren Instanzen hervorgegangene Casuistik, de» praktischen Blick für die Aufdeckung neuer, überraschender Seiten der Anwendung processualer Rechtssätze ausgezeichnet und man wird Wach gewiß darin nicht beistimmen können, daß es

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Civilproceß.

nur ein „geringes Scherflein" sei, das er mit seinem Werke zur Förderung unseres Rechtslebens beitrage (Vorrede S. VIII unten). Beide Vers, haben, wie gesagt, das gemeinschaftliche Ziel der systematischen Durcharbeitung des geltenden Civilproceßrechts. Sie wollen also ein dogmatisches System zur Darstellung bringen. Das war möglich ohne Berücksichtigung der historischen Entwicklung der Rechtsinstitute, um so mehr als das jetzt geltende Recht eine selbständige Schöpfung der modernen Gesetzgebung ist, welche eine Anknüpfung an früheres Recht zur Interpretation des jetzigen geradezu ausschließt. Man begegnet heute freilich aus Schritt und Tritt der Be- hauptung, daß die wissenschaftliche Behandlung einer Rechtsmaterie ohne historische Anknüpfung nicht gedacht werden könne, und schonungslos sehen wir über jene den Stab gebrochen, welche es wagen, in diesem Punkte anderer Meinung zu sein. Es lohnt daher bei dieser Gelegenheit wohl die Mühe, die Berechtigung jener Behauptung beim Lichte zu betrachten. Daß die abgegriffene Phrase: „das Gegenwärtige könne nur verstanden werden, wenn verstanden wird, wie es geworden ist", kein Beweis sei, bedarf nicht erst der Hervorhebung. Die Phrase ist auch offensichtlich in ihrer Allgemeinheit falsch nicht bloß für die Erscheinungen des Lebens überhaupt, sondern auch für die des Rechtslebens ins- besondere. Wäre sie richtig, so müßten wir auf das Verständnis alles Seienden endgültig verzichten, da wir niemals dahin gelangen werden, die letzten Gründe des Seins zu ermitteln; wäre sie richtig, so müßte für unverständlich erklärt werden, daß die Erde rund sei, wenn nicht zuvor mitgetheilt wird, wie sie es geworden; die medicinische Wissenschaft müßte Jedem ein Geheimnis mit sieben Siegeln bleiben, hätte er nicht das Verständnis von den Quack- salbereien der vergangenen Jahrhunderte. Und wer möchte denn im Ernste behaupten wollen, das Genosscnschaftsgesetz oder die Actiennovelle lasse sich nicht verstehen ohne die Kenntnis dessen, was früher Rechtens war oder auch nicht Rechtens war? Denn nicht selten schuf die moderne Gesetzgebung Institute ohne alles

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 183

historische Vorbild. Und sollte wirklich nur demjenigen der Sinn einer modernen Suhhastationsordnung begreiflich werden können, der die verschiedenen Entwicklungsstadien des Zwangsvollstreckungs- rechts von der manu« injectio und dem secare in partes an durch alle Jahrhunderte verfolgt hat? Die Antwort kann gar nicht zweifelhaft sein, und wenn die gegentheilige Behauptung in der Rechtswissenschaft noch.sortwährend gläubig hingenommen wird, so erklärt sich dies wohl aus der eigenthümlichen Art, wie wir in Deutschland ein gemeines Privatrecht und ein gemeines Civil- proceßrecht ausgebildet haben. Die Thatsache der Reception eines fremden, ein Jahrtausend alten Privatrechts, die sich im 15. Jahr- hundert vollzogen hat, sodann die Entwicklung eines Civilproceß- rechts, das zum Theil auf romanischer, zum Theil auf altgerma- nischer Grundlage ruhend im Gerichtsgebrauch und Reichsgesetzen, also in Quellen niedergelegt war, die von der Gegenwart weit zurücklagen, waren allerdings und sind für das Privatrecht noch jetzt die Ursachen, weshalb die Gegenwart das Verständnis der aus dem Alterthum oder wenigstens aus vergangenen Jahrhunderten überlieferten Rechtssütze vielfach nur gewinnen kann, wenn sie die historischen Verhältnisse im Uebrigen kennt, mit denen jene in fernen Zeiten entstandenen Rechtssätze in Zusammenhang stehen. Aber wo es sich nicht um solchen Zusammenhang handelt, da sind selbst die Sätze und Institute des recipirten fremden Rechts noch heute ohne die Kenntnis dessen verständlich, was ihnen als früheres Recht vorausging. Der im corpns juris enthaltene Satz, daß Tradition das Eigenthum überträgt, setzt nicht die Kenntnis voraus, daß in der klassischen Zeit der römischen Jurisprudenz an gewissen Sachen mancipatio oder in iure cessio erforderlich waren, das Verständnis der vierjährigen Restitutionssrist des justinianischen Rechts nicht die Kenntnis, daß sie vorher einen annus utilis betrug. Um so weniger kann das Verständnis eines modernen Gesetzes, welches sich in seiner formellen Geltung lediglich auf sich selbst stützt, abhängig sein von der Kenntnis dessen, was vor ihm in

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Civilproccß.

Geltung war. Und wo wäre denn da auch die Grenze der Vor- aussetzungen des Verständnisses, wenn es anders sein sollte? Wes- halb sollte man sich begnügen können mit der Zurückverfolgung bis zum römischen Rechte? Muß nicht auch dieses Vorgänger gehabt haben? Oder haben die Germanen vor den Iege8 barbarorum kein Recht gehabt? Läßt sich also die Behauptung, daß das Gesetzesdogma ohne die historische Anknüpfung nicht verstanden werden könne, nicht aufrecht halten, so fragt sich nur noch, ob das ohne historische Anknüpfung verstandene Dogina auch ohne diese Anknüpfung einer wissenschaftlichen Behandlung fähig ist. Kann das geltende Recht, wie gezeigt, erkannt werden, ohne daß das gewesene Recht gekannt wird, so muß sich diese Erkenntnis auch logisch ordnen lassen. Logisch geordnete Erkenntnis der Dinge ist aber Wissen- schaft der Dinge. Wird daher die Erkenntnis des geltenden Rechts in logische Ordnung gebracht, so vollzieht sich damit eine wissen- schaftliche Behandlung des geltenden Rechts. Neben der Wissenschaft des geltenden Rechts steht selbständig die Wissenschaft der Geschichte des Rechts. Sie verliert nicht an selbständiger Bedeutung, sondern im Gegentheil, ihre selbständige Bedeutung tritt erst vollkommen hervor, wenn man sie von der Wissenschaft der Dogmatik emancipirt. Nicht um der dogmatischen Wissenschaft willen ist die historische Rechtswissenschaft vorhanden, sondern weil die Entwicklung des Rechts bei den Völkern, soweit sie sich zurückvcrfolgen läßt, ein um seiner selbst willen der Er- forschung würdiger Gegenstand ist, weil die Bildung des Juristen eine einseitige bliebe ohne Kenntnis der Rechtsgeschichte, wie die allgemeine Bildung ohne Kenntnis der allgemeinen Geschichte. Sehen wir nun zu, welche Stellung die Vers, zu der Frage einnehmen, ob die wissenschaftliche Behandlung des geltenden Rechts die historische Methode erfordere! Bei Wach begegnen wir einem eigenthümlichen Zwiespalt. An einer Stelle (S. 129 Anm. 1) findet sich folgende Bemerkung: „So wünschenswerth cs scheint, sie (nämlich die innere Rechtsgeschichte des Civilprocesses) eingehend

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 185 klarzustellen, so wenig kann diese Ausgabe hier erfüllt werden, wenn die Grenzen der specifisch dogmatischen Ausgabe innegehalten werden sollen. Schon die Andeutungen des Textes können von diesem Gesichtspunkte aus Bedenken er- regen"; dann (aus S. 130) unmittelbar neben dem Satze: „Ver- standen wird also was vor uns steht nur dann, wenn verstanden wird, wie es entstand" — der andere: „Eine Geschichte des Pro- cesses liegt aber außerhalb unserer Aufgabe"; endlich (S. 170): „das Recht ist historische Schöpfung; jede Rechtsdogmatik, welche das geltende Recht nur an und für sich, losgelöst von der Ge- schichte behandelt, ist unwissenschaftlich". Die Ausschließung der historischen Betrachtungen, wie man sie nach den ersten Aeußerungen erwartet, stünde im Einklänge mit dem von Bin ding Unter- zeichneten Prospecte zu dem „Systematischen Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft", von welchem Wach's Handbuch einen Bestand- theil bildet. In diesem Prospecte wird erklärt, daß umfassende rechtsgeschichtliche Werke in Aussicht genommen seien, „insbesondere um die Rechtsgeschichte zu retten vor der Zersplitterung in eine Anzahl historischer Einleitungen zu dogmatischen Werken, andrer- seits um diese soweit möglich ihrer Aufgabe für das geltende Recht zu erhalten". Nach dem Ausspruche aber, daß jede Rechtsdogmatik unwissenschaftlich sei, welche das geltende Recht losgelöst von der Geschichte betrachte, würde ein steter Nachweis des historischen Zusammenhanges der geltenden Rechtsinstitute im Verlaufe des Wach' scheu Handbuchs zu suchen sein. Allein man würde dar- uach vergeblich suchen. Denn daß ein gelegentlicher Hinweis auf das frühere gemeine Proceßrecht oder auf römisches, gernianisches Und romanisches Recht (z. B. S. 395 § 33 II, S. 398 § 34 Anm. 3, S. 429 tz 36 Note 1, S. 434 f.. S. 446 Note 2, S. 476 Note 4. S. 490 8 42, S. 495 Note 13. S. 558 f., S. 560 Note 8, S. 561 Note 10, S. 577 Note 28, S. 615 Note 9, 8 55, S. 616 Note 3, S. 618 Note 12 — 14, S. 619, S. 632 Note 2, S. 637 f.) nicht die historische Methode repräsentiren könne, ist an sich klar, lediglich an einer Stelle findet sich ein geschichtlicher Excurs im

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Civilproceß.

wahren Sinne des Wortes, in der Lehre von der Streitverkündigung (S. 655 ff. III). Dagegen hat der Verf. eine ganze Reihe von Gelegenheiten zu historischen Ausführungen unbenutzt gelassen, so die Lehre von der Gerichtsgewalt (§ 24), der inneren Organisation der Gerichte (§ 25), von den gerichtlichen Behörden (§ 26), den gerichtlichen Personen (§ 27), den Gerichtsständen, insbesondere einzelnen Gerichtsständen, wie der Widerklage und der Pro- rogation, die Lehre von der Rechtshilfe, von der Proceßfähigkeit, von der Advocatur und dem Anwaltszwang und die Lehre von der Intervention. Alle diese Lehren hätten sich auf breiter histo- rischer Basis entwickeln lassen, überall hätte sich auf die frau- zösische Rechtsentwicklung und auf die particularrechtliche in Deutsch- land hinübergreifen und deren Einfluß auf die Entstehung des jetzt geltenden Rechts darstellen lassen. Wach hat sich überall auf die Mittheilung und Verarbeitung des geltenden Rechts beschränkt, wohl fühlend, daß die historische Dogmatik schon aus Raumrücksichten sich nicht durchführen läßt. Thatsächlich ist daher die Wach'sche Darstellung keinesfalls eine im Vereine mit der historischen Untersuchung vorgehende Dogmatik. Man kann dem Verf. sehr wohl das Prädicat eines „eminenten Historikers" beilegen (Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege Bd. 6 S. 192), man kann zugestehen, daß auch das vorliegende Werk in seinen Citaten eine staunenswerthe Beherrschung der gemeinrechtlichen und italienischen Literatur beweist und trotz- dem wäre es unwahr, zu behaupten, daß es die geltenden Rcchtsinstitute zu ihren geschichtlichen Wurzeln zurückverfolgt und ihren Zusammenhang mit diesen methodisch aufgezcigt habe. Dem Werke deshalb den Charakter der Wissenschaftlichkeit abzusprechen, wäre thöricht und Wach selbst würde wohl dagegen am meisten sich verwahren. Konnte er sich trotz des Verzichts auf die historische Methode den Charakter der Wissenschaftlichkeit wahren, so wird er dem Leserkreise, au den sich sein Buch wendet, gestatten müssen, Be- denken zu erheben gegen die von ihm beliebte Art, die Noten zum

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprocchrcchis. 187 Texte in großem Umfange mit Citaten aus den Quellen und der Literatur des nicht mehr geltenden Rechts, nicht selten unter wört- licher Anführung, anzufüllen und zlvar ohne die Conseguenz, es überall zu thun, wo es möglich gewesen und ohne daß ersichtlich würde, weshalb gerade nur an den Stellen, wo es geschah, diese Heranziehung obsoleter Quellen und ihrer Literatur erfolgt ist. Durch diese Methode wurde der Umfang des Buches in sehr er- heblichem Grade vermehrt, die Rechtsanwenduug aber nicht ge- fördert, vielleicht sogar im Gegentheil Mancher von den, Erwerbe wegen des mit dem Umfange gesteigerten Preises abgchalten. Daß die Rechtsanwenduug, bezw. die Erkenntnis des geltenden Rechts, durch die besprochene Methode nicht gefördert wird, möge an einigen Beispielen zu zeigen gestattet sein. Auf S. 376 ff. erörtert und beweist Wach in der Lehre von dem Strcitwerth als Competenzgrund den Satz, daß für die Werth- berechnung das Streitinteresse des Klägers, nicht des Beklagten entscheide, auch wenn letzteres das höhere wäre. Er weist den Satz nach aus dem geltenden Rechte und zeigt, daß § 7 der CPrO. bei Streitigkeiten über Grunddienstbarkeiten eine singuläre Vorschrift ist. In Note 29 auf S. 378 bemerkt er hierzu: „Gemeinrechtlich hatte man die Unterscheidung zwischen dem Werthe der Grund- dienstbarkeit für das herrschende und dienende Grundstück ge- legentlich der Frage nach der Erwachsenheit der Sache in appel- latorio ausgestellt (Wetzelf S. 715 Anm. 72)". Wach wird zu- geben müssen, daß es dem Richter gegenwärtig absolut gleichgültig sein darf und muß, wie diese Frage im gemeinen Rechte bei Be- rechnung der Appellationssumme entschieden wurde, daß mithin die Tragweite der Bestimmung des 8 7 der CPrO. ebensowenig nach dem Vorgänge des gemeinen, wie nach dem des hindostanischen Rechts bestimmt werden könnte, falls dieses sich über die Frage ausgesprochen hätte. In §37 des Wach'schen Handbuchs finden wir die Behand- lung des forum rei sitae (CPrO. 8 25—27), die mit einer kurzen historischen Skizze über den Gerichtsstand im römischen und mittel-

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Civilproccß.

alterlich-deutschen Rechte eröffnet wird. Bei dieser Gelegenheit wird bemerkt (S. 435 Z. 2 v. u.), daß, wie es scheine, auch im canonischen Rechte die Exclusivität des Gerichtsstandes anerkannt worden sei. Wenn nun schon diese Skizze für das Verständnis der positiven Vorschrift des § 25 der CPrO. völlig belanglos ist, so läßt sich noch weniger vom Standpunkt der Förderung unseres praktischen Rechtslebens (Vorrede S. VIII) der mit Note 7 hierzu (S. 435) verfolgte Zweck verstehen: „Es mag sein, daß c. 3 X de foro competenti II, 2 in diesem Sinne (d. h. der Exclusivität) zu deuten ist (so Wetzell Anm. 48), jedenfalls haben die Italiener die Stelle nicht so aufgefaßt (s. Bethmann-Hollweg a. a. C- S. 72)“. Denn die Italiener mögen die Stelle aufgefaßt haben, wie sie wollen, und ihr Sinn mag sein, welcher er wolle, für die Erkenntnis des 8 25 der CPrO. und seine Anwendung im heutigen Proceß macht das nicht den geringsten Unterschied. Als den dem Gerichtsstände der Widerklage zu Grunde lie- genden Gedanken zeigt uns Wach (S. 475 f.), daß Recht geben müsse, wer Recht fordere dem, von dem er es fordere, einen Ge- danken , der dem römischen und canonischen Rechte im Gegensätze zum germanischen eigeuthümlich sei, welches vielmehr davon aus- ging , daß man d a Recht geben müsse, w o man Recht fordere. Für jenen römischen Gedanken sind in Note 4 (S. 476) Justi- nianische Gesetze und gemeinrechtliche Autoren, für diesen ger- manischen sind Note 2 (@. 475) eint Stelle aus dem Brünner Schöffcnbuch und eine aus dem Sachsenspiegel abgedruckt. Wenn nun weder der römische noch der germanische Gedanke jemals die Gestalt eines Rechtssatzes gewonnen hätten, läge dann die Sache für das Reichsproceßrecht anders als sie nach CPrO. § 33 liegt? Wird der Richter irgend welchen Nutzen für die Anwendung des K 33 aus der Kenntnis der beiden Gedanken ziehen können? Wenn weiter in K 49 der Text ausführt, daß das römische dominium litis nach Deutschland schon deshalb nicht übertragen werden konnte, weil es bereits in Italien dem Gedanken unmittelbarer Vertretung unterlegen war, so ist diese Bemerkung schon nicht erforderlich

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrcchts. 189 für das Verständnis des §81 der CPrO., noch weniger aber kann dieses nnterstützt werden durch die (in Note 8 S. 560 enthaltene) Feststellung, daß die italienische Doctrin ein Bild der Unklarheit sei, welche die Mischung germanischer und römischer Sätze in dieser Lehre hcrvorrief, oder durch die Mittheilung, daß „schon Hosti ensis (in der Summa II. tit. de sententia Nr. 3 § iusta) sich darüber klar gewesen, daß es ganz gleichgültig ist, ob man das Urtheil ans den Namen des Anwalts oder der Partei stelle, da sich die Wirksamkeit, die Vollstreckung, doch gegen diese richte". Diese Beispiele ließen sich gewiß auf das Dreißigfache ver- wehren. In keinem einzigen Falle aber — wir glauben nicht zu viel zu sagen — wird sich beweisen lassen, daß die Einsicht in das Reichsrecht durch diese Rückblicke auf das alte Recht mehr erleichtert oder erweitert worden sei, als in den angeführten Proben. Also: Cui bono? Die befriedigende Antwort können wir auch nicht in den Beispielen sinden, welche in der Krit. Viertel- jahresschrift Bd. 27 S. 576 dafür angeführt werden, daß die Gegenüberstellung der Gegensätze des gemeinen und jetzigen Rechts zum Verständnisse des letzteren oft ganz unentbehrlich sei. Denn einmal handelt es sich beim Verständnis des jetzigen Rechts gar nicht um das den Beispielen a. a. O. zu Grunde liegende Ver- hältnis zum gemeinen Rechte, sodann läßt sich aber auch nicht der Grund erkennen, weshalb z. B. die Mündlichkeit der Verhandlung oder die Bedeutung des Protokolles für das Urtheil oder der Grundsatz der directen Stellvertretung aus dem Gesetze selbst nicht vollkommen sollten zum Verständnis gebracht werden können. Daß „der Verfasser der Motive zur Civilproceßordnung die einzelnen Rechtsinstitute entweder an das gemeine Proceßrecht oder an die Particulargcsetzgebung oder an die verschiedenen Ent- würfe der letzten Jahrzehnte angeknüpft hat" (Krit. Vicrteljahres- schrift a. a. O. S. 577), findet seine Erklärung in dem Umstande, daß der Gesetzentwurf denjenigen Factoren gegenüber motivirt

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Civilproccß.

werden mußte, welche ihn gutheißen sollten. Aber wohlweislich haben die Vertreter der Bundesregierungen wiederholt erklärt, daß sic dafür keine Verantwortung übernehmen und das Gesetz ist — das sollte doch nicht verkannt werden — etwas total Verschiedenes von seinem Entwürfe! Die Dogmatik des Gesetzesrechts hat das Gesetz allein zum Anknüpfungspunkt. Wenden wir uns zum Lehrbuch von Planck, so begegnen wir keiner Formulirung des Princips der Unentbehrlichkeit histo- rischer Methode für die Wissenschaftlichkeit der Dogmatik. Freilich ist nicht mit Sicherheit aus diesem Stillschweigen zu folgern, daß Planck, dessen wissenschaftlichen Rang als Rechtshistorikers wir nicht hervorzuheben brauchen, die Discussionsfähigkeit der Frage anerkennen wollte, ob die Dogmatik auch ohne historische Methode als Wissenschaft bestehen könne; immerhin kann diese Anerkennung darin enthalten sein und wenn man erwägt, wie wenig es zu der ganzen Art des Vers, stimmen würde, unter Inanspruchnahme der Unfehlbarkeit gegentheilige Auffassungen durch ein Machtwort zu vernichten, so wird die angedeutete Folgerung aus seinem Still- schweigen sehr wahrscheinlich. Damit haben wir aber bereits her- vorgehoben, daß der eigene Standpunkt Planck's der historischen sog. Anknüpfung des geltenden Rechts an das gewesene Recht nicht entrathen will. Wenn wir von „sogenannter" Anknüpfung reden, so kann zur Rechtfertigung auf das bisher Gesagte ver- wiesen werden. Ergänzend dürfen wir beifügen, daß die An- knüpfung eine nicht wirkliche eben vom dogmatischen Stand- punkte aus ist. Der Historiker knüpft die Gegenwart an die Vergangenheit, indem er erzählt, wie die Ereignisse sich folgten- Der Dogmatiker kann mit Interesse wahrnehmen, wie die geltende Rechtsquelle aus der Vergangenheit geschöpft hat, allein ihren Inhalt muß er nehmen, wie er ist, ohne Rücksicht auf ihr zeitliches Verhältnis, ohne Rücksicht darauf, ob die Vergangenheit vom Gesetzgeber richtig oder falsch verstanden wurde. Das Dogma ist mithin nirgendwo anzuknüpfen. In der That zeigt sich diese Unmöglichkeit durchweg auch in Planck's Lehrbuch.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechls. 191 Vergegenwärtigen wir uns die Methode auch hier an einigen Beispielen: In § 28 ist vom Richter die Rede. Man kann sich nicht leicht eine kunstvollere Art denken, als die, in welcher Planck hier zeigt, wie im altgermanischen Rechte der Gerichtsherr (der König, Lehnsherr, Hofherr) als Richter das Urtheil von den Rechts- genossen, später einem kleineren Kreise derselben, den Schöffen, fragt. N>ie nach dem Eindringen des fremden Rechts die Richtergewalt belegirt wird an eigene Beamte des Königs rc., wie die Urtheiler entweder ganz verschwinden oder ebenfalls ernannte Beamte werden, wie sie letzteren Falls den Vertreter des Gerichtsherrn als Vor- sitzenden in ihre Mitte nehmen, so daß er ihre Functionen und sie die seinigen theilen und zu einem Gerichtscollegium verschmelzen, während ersteren Falls die Function der Urtheiler auf den Ver- lreter des Gerichtsherrn übergeht, der fortan das Urtheil als Einzelner nicht bloß spricht, sondern auch findet, wie die erstere Veränderung sich vorzugsweise in den höheren, letztere in den niederen Gerichten vollzieht, und wie die Reichsjustizgesetzgebung das Schlußergebnis in sich ausgenommen hat. Trotzdem darf wohl mit Recht gefragt werden, ob durch diese Entwicklung dem Lernenden die im Gerichtsversassungsgesetze ftatuirte Verfassung der Amtsgerichte und der höheren Gerichte deutlicher wird und ob nicht das wissenschaftliche Interesse gewahrt bleiben kann, wenn diese Entwicklung dem Lernenden im Lehrbuche der deutschen Rechtsgeschichte vermittelt wird? Und dürfte nicht auch in der Lehre von der Mündlichkeit des Verfahrens (§ 40) ohne Gefahr für den Lernenden vorausgesetzt werden, daß ihm aus der deutschen Rechtsgeschichte die Mündlich- keit des altdeutschen, die Schriftlichkeit des späteren gemeinrecht- lichen Verfahrens bekannt sei? Oder sollte ernstlich aus I. nn. 6. 2, 10 und c. 6 X. 2, 1 (S. 445 Note 12, 15) für die aus §255, 265 der CPrO. sich ergebende Nothwendigkeit der Rechtsfindung und Rechtsanwendung ^ officio etwas gefolgert werden können?

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So sehr darum auch dem Planck'schen Lehrbuch gegenüber daran festgehalten werden muß, daß die Dogmatik ohne historische Betrachtung bestehen und zum Ziele führen kann, so wenig darf verkannt werden, daß die historische Methode des Planck'schen Lehrbuchs sich von der Wach's wesentlich unterscheidet. Während, wie gesagt, die historischen Rückblicke bei Wa ch in mehr aphoristischer Form in den Noten zum Text untergebracht sind, hat Planck im Texte die einzelnen Darstellungen mit historischen Einleitungen versehen. Durch diese Behandlung wirkt die historische Methode Planck's nicht unterbrechend, sondern überleitend auf den Ge- dankengang des Lesers und es hebt sich so im Grunde ein Lehr- buch der Proceßrechtsgeschichte von dem Lehrbuch des gel- tenden Proceßrechts ab. Planck erreicht so einen doppelten Zweck, an dessen didaktischer Berechtigung sich um so weniger zweifeln läßt, als ja eingeräumt werden muß, daß in den vor- handenen Lehrbüchern der deutschen Rechtsgeschichte die Geschichte des Civilproceßrechts eine stiefmütterliche Behandlung erfährt. Bei der Meisterschaft, mit welcher Planck die Form zu be- handeln versteht, konnte es auch gar nicht ausbleiben, daß seine geschichtliche Skizze des Civilproceßrechts nicht bloß belehrend, son- dern auch in hohem Maße anregend wirkt und dem Lernenden gewiß vielfach über die Sprödigkeit mancher Materie hinweghilft. In dem Bisherigen sind wir der Auffassung gefolgt, mit welcher die Bers. an die dogmatische Aufgabe herantraten. Nicht minder als diese nimmt die andere das Interesse in Anspruch, welche für die Lösung des systematischen Problems bestimmend war. Für die Aufstellung eines Proceßrechtssystems wie für die eines wissenschaftlichen Systems überhaupt gibt es, wenn man hier Gradunterschiede machen könnte, noch weniger ein gemein- gültiges Schema, als für die Methode der dogmatischen Dar- stellung. Eines freilich muß der Systematik überall eigen sein, die logische Ordnung, welche die zusammenhängenden Rechtssätze zu Rechtsinstituten verbindet und diese wieder je nach ihrem In- halte zusammen- oder gegenüberstellt. Logisch ist die Ordnung

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproccßrcchts. ItzZ

aber nur dann, wenn sie von dem Bedingenden zum Bedingten sortschreitet. Abgesehen von diesem Princip der logischen Ordnung bleibt es Sache der individuellen Anschauung von der Zweckmäßig- keit gewisser Gruppirungen, Sache des individuellen Geschmacks an der Wahl gewisser Reihenfolgen, wonach die Anlage und Durch- führung des Systems sich richtet. Einem Verfasser Vorschriften in dieser Richtung machen zu wollen würde, — da es eben einen Codex der Systematik nicht gibt — doch nur daraus hinauskommen, den eigenen Geschmack an die Stelle des Geschmacks eines Anderen zu setzen. Wach wie Planck enthalten sich daher auch einer prin- cipiellen Erörterung der Systemfrage; beide lassen sich, damit ge- nügen, die Gliederung des gewählten Systems im Vorworte anzu- deuten. Beide kommen darnach, wie es scheint, im Wesentlichen zu der gleichen systematischen Anordnung. Wach, der von dem Gegensätze des objectiven Rechts und seines Inhalts ausgeht (S. IX), schickt dem Ganzen eine Einleitung voraus, welche die Definition des Civilprocesses, seine Abgrenzung gegen andere verwandte Ge- biete, seine Quellen und seine Literatur umfaßt. Das erste Buch behandelt das objective Recht (Begriff des Gesetzes, Verhältnis zwischen Reichs- und Landesrecht, Herrschaftsgrenze und Auslegung des Gesetzes), das zweite Buch beginnt mit der Lehre von den Proceßsubjecten (Gericht, Parteien, Stellvertreter und Beistände, Nebenintervenienten) die Darstellung des Nechtsinhaltes. Damit schließt, was erschienen ist. Es soll folgen: die Theorie der processualen Handlungen und Rechtsverhältnisse und daran sich anschließend die Theorie des ordentlichen und außerordentlichen Verfahrens mit Ausschluß des Concursprocesses, der in der Dinding' scheu Sammlung den Gegenstand eines gesonderten Handbuchs bilden wird. Planck stellt nach einer kurzen Ein- leitung die Lehre von der Gerichtsverfassung voran, handelt dann Unter der Rubrik „Form des Verfahrens" von den Parteien, Stell- vertretern und Beiständen, der rechtlichen Stellung der Parteien zum Gericht (processuale Rechtsverhältnisse, wie Anspruch auf Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 2. 13

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rechtliches Gehör, auf Entscheidung, Gleichheit der Rechte und Pflichten, Dispositionsfreiheit, Schutz gegen Mißbrauch) und den Proceßhandlungen. Dann folgt der „Gang des Verfahrens", von dem das Allgemeine den Schluß des vorliegenden ersten Bandes bildet. Beide Verf. haben somit die „Grundidee", von der aus mein Herr Recensent in der Krit. Vierteljahresschrist (a. a. O- S. 550 sf.) das System construirt wissen will, als Grundlage ihrer Systematik nicht acceptirt, obwohl Wach in der Auffassung des Civilprocesses als eines Rechtsverhältnisses vollkommen mit meinem Herrn Recensenten übereinstimmt. Beide Vers. haben aber auch einen „allgemeinen Theil" in dem Sinne, wie ihn mein Herr Recensent (a. a. O. S. 563) für nothwendig erklärt und in seinem Grundriß skizzirt hat, abgelehnt. Das mußte auch geschehen, sollte das für die Systematik maß- gebende Princip der logischen Ordnung nicht verletzt werden- Denn ein so beschaffener „allgemeiner Theil" würde mit einer Masse von Begriffen operiren, deren Bedeutung erst im besonderen Theile erklärt werden könnte. Das Bedingte würde also dem Bedingenden vorangestellt. So würde, um nur zwei Stichproben zu zeigen, von Form, Zeit. Ort, Existenzwerden und bindender Kraft der Proceßhandlungen die Rede sein, bevor noch Wesen und Arten der Proceßhandlungen erwähnt sind; von Gerichtssprache, Gerichtsacten und richterlicher Proceßleitung, noch ehe ein Wort über die Verfassung und Ordnung der Gerichte gesagt wäre. Freilich enthalten auch die vorliegenden Werke ihren all- gemeinen Theil, wenngleich die Rubrik „Allgemeiner Theil" bei Wach nicht vorkommt. Aber der Inhalt dieses allgemeinen Theils ist ein ganz anderer, als der in dieser Zeitschrift (a. a. O.) postulirte. Die Verf. gehen offenbar von dem gar nicht zu widerlegenden Gedanken aus, daß der Schwerpunkt des Civilproceßrechts in den Bestimmungen über das Verfahren liegt, welches im einzelnen Proceß von der Klage bis zum Urtheil bezw. zur Vollstreckung sich entwickelt. Der Gang des Verfahrens in den einzelnen

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 195 Instanzen, sowohl des ordentlichen wie des außerordentlichen in seinen einzelnen Stadien ist ihnen daher Gegenstand der Dar- stellung. Während nun die Vorschriften des Gesetzes für die einzelnen Stufen des Verfahrens ihrer Hauptmasse nach so specieller Art sind, daß jede einzelne nur an der bestimmten Stelle des Ver- fahrens zu betrachten ist, für welche sie maßgibt, gibt es eine Anzahl anderer gesetzlicher Bestimmungen, deren Bedeutung nicht bloß für einen bestimmten Punkt des Verfahrens besteht, sondern die für das ganze Verfahren von Belang sind. Diese sind daher mit Recht der Darstellung des Proceßganges vorangestellt. Es sind diejenigen, welche die Lehre von der Gerichtsverfassung, von den Parteien und ihrer rechtlichen Stellung zum Gerichte, bezw. ZU einander, und von den Proceßhandlungen des Gerichtes und der Parteien ausmachen. Was alles im Einzelnen in diesen Lehren zu behandeln sei, darüber können da und dort die Meinungen auseinandergehen. So wird von Wach der Nebenintervenient in die Lehre von den Parteien gestellt, Planck wird in der Darstellung des Proceß- ganges die Intervention behandeln. Daß Beides zulässig, bestätigt das oben über die Beweglichkeit der Systematik Gesagte. II. Wenn von diesen Betrachtungen allgemeinerer Natur die Auf- merksamkeit auf den Inhalt der beiden Werke im Besonderen ge- lenkt wird, so fällt vor allem die Verschiedenartigkeit der von beiden Vers, an die Spitze gestellten „Einleitungen" ins Auge. Das Lehrbuch von Planck bespricht in der Einleitung mit aller Kürze (S. 1—17) zunächst die „Geschichtlichen Grundlagen" (8 1), dann die „Reichscivilproceßordnung" (8 2), den „Umfang des Civilproceß- rechts (8 3) d. i. seine Abgrenzung gegen andere Rechtsordnungen und die „Rechtliche Natur des Civilproceßrechts" (8 4). Die Einleitung bei Wach enthält eine sehr ausführliche Und eindringliche Untersuchung (S. 1—182) der bei Planck nur 13*

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angedeuteten Punkte. Im ersten Kapitel (§§ 1—5; S. 1—46) wird der Begriff des Civilproceffes durch Erörterungen .über den Proceßzweck (§ 1) und den Gegenstand des Civilproceffes (§ 2), durch Betrachtung des Civilproceffes als „Rechtsgang" und als „Rechtsverhältnis" (§§ 3 u. 4) und durch die Scheidung der ver- schiedenen Proceßarten (§ 5) festgestellt. Aus diesem reichen Inhalt dürfte zunächst die Unterscheidung eines doppelten Proceßgegenstandes bemerkenswerth sein, der wir in § 2 begegnen. Gegenstand des Processes ist danach einmal ein Privatrechtsverhältnis als Klaggegenstand. Zum Klage- gegenstand wird ein Privatrechtsverhältnis gemacht, in dem der Kläger ein subjectives Privatrecht durchzusetzen sucht entweder zum Zwecke seiner Befriedigung durch den Beklagten oder abgesehen von solchen Begehren. Ersterenfalls ist der Proceßgegenstand ein „An- spruch", letzterenfalls ist er es nicht, sondern — so wird man Wach verstehen dürfen — Recht ohne Anspruch (S. 13,14 ff., 18 vor III). Sodann ist Proceßgegenstand der Rechtsschutzanspruch d. i. der Anspruch des Klägers bezw. des Beklagten aus Gewährung processualen Rechtsschutzes (S. 19 ff.). Diese Aufstellung eines „Rechtsschutzanspruches" durch Wach ist neu und rechtfertigt daher wohl ein kurzes Verweilen. Wach denkt sich den Anspruch als gegen den Staat gerichtet auf Befriedigung des Rechtsschutzinteresses in proceßordnungsmäßiger Form gegenüber dem Beklagten und als gegen den Proceßgegner überhaupt (sei es der Beklagte oder der Klüger) gerichtet auf Duldung der Rechtsschutzhandlung (S. 19). Andrerseits soll der Rechtsschutzanspruch nur durch den Staat befriedigt werden können (S. 21), nicht durch den Gegner. Der Rechtsschutzanspruch ist ein proceßrechtlicher, der bestehen kann ohne Recht und der da, wo Recht besteht, diesem hinzutritt (S. 19 f.). Daß er ohne Recht besteht, soll an der negativen Feststellungsklage sich bewähren (S. 19 unten). Es möge demgegenüber gestattet sein, einige Zweifelsfragen anzuregen. Wenn man nach dem, was Wach selbst über den civilen Anspruch sagt (S. 14 f.), annehmen darf,

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 197 daß er unter Anspruch überhaupt, also auch unter nicht civilem Anspruch ein subjectives befriedigungsbedürftiges Recht, das recht- liche Begehren eines Handelns, Duldens, Unterlassens versteht, so kann Anspruch doch nur gegen denjenigen sein, der befriedigen soll und auf Seite dessen die Möglichkeit der Befriedigung überhaupt denkbar ist, nicht aber gegen den, dem von vornherein rechtlich unmöglich ist, zu befriedigen. Wie läßt sich damit vereinigen, daß der Rechtsschutzanspruch doch gegen den Proceßgegner bestehen soll, der ihn nicht erfüllen kann, da dies nur dem Staat niöglich ist? Weiter: Wo Wach, wie oben angeführt, unterscheidet zwischen dem (civil-) rechtlichen Anspruch als Proceß- resp. Klagegegenstand und dem subjectiven (doch wohl materiellen) Rechte ohne Anspruch (S. 18 oben), da meint er mit letzterem insbesondere die Fälle der Feststellungsklagen, auch der negativen (S. 16 ff.). Er sagt mithin, daß auch der negativen Feststellungsklage ein Recht, wenn gleich kein Anspruch zu Grunde liege. Wie soll dann die vorhin angeführte Behauptung verstanden werden, daß im Falle der negativen Feststellungsklage doch kein Recht bestehe, sondern Rechts- schutzanspruch ohne Recht? (S. 19 unten). Und ist das rechtlich verliehene Wollendürfen der „Erhaltung einer integren Rechts- Position" (Fall der negativen Feststellungsklage, Wach S. 19 unten) nicht in der That ein subjectives Recht, wenn gleich es einen anderen Inhalt hat, als das ans Handeln oder Unter- lassen des Verpflichteten gerichtete Wollendürfen? Den „Rechts- schutzanspruch" schreibt Wach (S. 22) nur demjenigen zu, der wirkliches, nicht bloß eingebildetes Rechtsschutzinteresse hat und im Processe darthut. Allein wenn einerseits feststeht, daß auch der bösgläubige Kläger processiren und siegen kann gemäß dem Proceß- recht, wo steht dann andrerseits geschrieben, daß dieses letztere uicht sagt: „ich gebe Klage im Sinne von Klagerecht Jedem, der die Klagethatsachen behauptet und beweist, nicht bloß dem, Zu dessen Gunsten sie vorliegen" (S. 23 Anm. 27)? Die Betrachtung des Processes als „Rechtsgang" (in § 3) enthält im Wesentlichen kurze Skizzen der charakteristischen Abschnitte

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des Verfahrens nach römischem, germanischem, kanonischem und gemeinem Rechte, ohne Neues zu bieten. Der Civilproceß wird aber auch in seiner Eigenschaft als Rechtsverhältnis dar- gestellt (§ 4). Es wird gezeigt, daß die Einheit des Rechtsver- hältnisses in dem einheitlichen Zweck der mehrfachen rechtlichen Beziehungen im Processe d. i. dem Zwecke der Entscheidung des behaupteten Rechtsschutzanspruches (wir würden sagen: des behaupteten Rechts) besteht, daß aber diese Einheit nicht ist Einzig- keit, daß vielmehr innerhalb dieses einheitlichen Rechtsverhält- nisses sich zahlreiche einzelne Rechtsverhältnisse unterscheiden lassen, ja daß diese Unterscheidung der einzelnen Rechtsverhältnisse inner- halb des Processes wichtiger sei, als die Erkenntnis der Existenz eines einheitlichen Proceßrechtsverhältnisses lS. 38). Wenn im Proccße Proceßcntscheidung, Sachentscheidung und Vollstreckung ver- wirklicht werden sollen, so sind jedenfalls drei Proceßrechtsverhält- nisse vorhanden. Sie können jedoch nicht unbedingt coexistiren, sondern nur in eventueller Verbindung (proceßhindernde Einreden, Rechtsbehauptung, vorläufige Vollstreckbarkeit). Das processuale Rechtsverhältnis ist umbildungs- und ent- wicklungsfähig. Umbildung ist die Succession in die Parteirollen, Uebergang einer Sache vom Aintsgericht an das Landgericht, Klage- änderung, Vorschreiten in die höhere Instanz, Entwicklung ist jeder proccssualische Thatbestand, der das Proceßrcchtsverhültnis seinem Ziele zuführt. Die Subjecte der processualischen Rechtsverhältnisse sind mindestens drei: Klüger, Beklagter, Gericht (S. 39, V). Hier soll sogleich die grundsätzlich abweichende Auffassung von Planck über die rechtliche Natur des Processes gegenübergestellt werden, die in seinem Lehrbuche in der Lehre von den Partei- rollcn (§ 42) begründet wird. Planck geht von dem Grund- gedanken aus, daß die Parteien — die Verhandlungsmaxime als geltend vorausgesetzt — ein subjektives öffcntlichrechtliches Recht gegen das Gericht haben auf Prüfung, Aburtheilnng und eventuelle Zwangsvollstreckung (S. 200 f.). Daraus folgert er, daß durch jedes Auftreten der Parteien vor Gericht allerdings

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 199 ein Rechtsverhältnis, jedoch nur zwischen Parteien einer- seits und Gericht andrerseits, nicht aber unter den Parteien selbst entstehe (S. 201—205), daß der Rechtsstreit als solcher aber überhaupt kein Rechtsverhältnis sei, soferne man darunter ein Verhältnis gegenseitiger Berechtigung der dabei betheiligten Personen und nicht bloß ein „rechtlich geordnetes Verhältnis" ver- stehe. Deshalb aber sei der Rechtsstreit auch kein stufenweise fortschreitendes, sich entwickelndes Rechtsverhältnis, sondern eine planmäßig geordnete Reihenfolge von Handlungen der Haupt- personen (S. 205 f.) zusammengehalten durch das Ziel der recht- lichen Ordnung des streitigen Verhältnisses niittels Urtheils, nöthigenfalls Vollstreckung (S. 205). Es ist von Interesse, zu beobachten, daß die Systematik Wach's, soweit nach dem Erschienenen und dem Vorwort geurtheilt werden kann, wie oben bemerkt, trotz der Verschiedenheit von dem Ausgangspunkte Planck's von der Systematik des letzteren nicht wesentlich abweicht, woraus wohl ein Schluß auf die Irrelevanz der RechtSvcrhältnistheorie für die systematische Ordnung der Dar- stellung erlaubt ist. Ob die eine oder die andere Auffassung die richtige ist, auf diese Untersuchung darf verzichtet werden, da, soweit ersichtlich, Konsequenzen von praktischer Bedeutung daran nicht geknüpft werden. Folgerichtiger scheint uns fast die Planck'sche sich durch- führen zu lassen. Das Wach'sche Handbuch fährt (in 8 5) mit der Scheidung der einzelnen Proeeßarten: ordentliches Verfahren — besondere Berfahrensarten (Verfahren in Ehesachen, summarische Processe, Mahnverfahren, Concursverfahren, Entmündigungs- und Aufgebots- verfahren, letztere dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu- getheilt) fort. Bei dieser Gelegenheit finden wir (S. 40—42 Anm. 2) eine Stelle aus Johannes de Bononia, summa üotariae wörtlich abgedruckt, um eine Schilderung des mittel- a lterli ch-ita lien i s chen Rechtspflegezustandes zu geben. Diese Anmerkung, welche mehr als eine Seite umfaßt, illustrirt das

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oben über die historischen Einstreuungen in den Noten Gesagte aufs Drastischste. Das zweite Kapitel bei Wach (S. 47—129) befaßt sich mit der „Abgrenzung des Civilprocesses gegenüber verwandten Rechts- bildungen und seine Stellung im Rechtssystem". Zunächst wird (§ 6) die sog. freiwillige Gerichtsbarkeit von dem Civilproceßgebiete ausgewiesen. Sehr schön wird dargelegt, daß der Gegensatz der freiwilligen von der streitigen Gerichtsbarkeit weder im Gegenstände, noch im Mittel, noch in der Wirkung des Mittels zum Zwecke gesucht werden darf, daß er vielmehr im Zwecke wurzelt, daß dieser Zweck aber nicht bloß Vorbeugung der Rechtsverletzung, auch nicht bloß Begründung neuer Rechts- verhältnisse, sondern Gestaltung im Gegensatz zur Aufrecht- haltung der concreten Privatrechtsordnung sei. Die Zugehörig- keit des Aufgebots- und Entmündigungsverfahrens zur freiwilligen Gerichtsbarkeit und damit ihr Ausschluß von der Darstellung des Proceßrechts wird begründet. Alsdann (§ 7) wird das schied- richterliche Verfahren dem Civilproceß entgegengestellt. Es ist dem Vers, trotz seiner Proceßähnlichkeit doch nicht Proceß, weil nicht Zwangsordnung, weil es auf Parteienwillkür beruht, der Schieds- richter nicht Gerichtsbarkeit, nicht Amtsgewalt habe, seine Thätig- keit demgemäß nicht in Rechtsanwendung, sondern in Ausgleichung des Streites nach freiem Ermessen bestehe (S. 64 f.). Der Schieds- vertrag habe negative publicistische Bedeutung, indem er die Staats- rechtspflege ausschließe, nicht positive im Sinne der Begründung von Gerichtsbarkeit (S. 67). Daß das schiedsrichterliche Verfahren von dem staatsgericht- lichen Verfahren sich sehr erheblich unterscheidet, läßt sich nicht bezweifeln; dennoch könnte man Bedenken tragen, es um seiner eigenartigen Gestaltung willen aus dem Civilproceß auszuscheiden. Denn es ist doch schließlich die Parteiwillkür nur deshalb das constituirende Element des schiedsrichterlichen Verfahrens, weil das Proceßrecht sie insoweit zuläßt (vgl. RG.-Entsch. Bd. 15 S. 359 Z. 4 ff. v. o.); der Schiedsvertrag ist Verzicht auf den „Rechts-

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 201 schutzanspruch" doch nur in einem größeren Umfange als der Prorogationsvertrag. Die Zwangsordnung des gewöhnlichen Ver- fahrens kann durch ihn doch nicht absolut, sondern nur gegen das Aequivalent der Unterwerfung unter das Schiedsgericht außer Wirksamkeit gesetzt werden. Und hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urtheils lCPrO. § 866), so kann darin doch wohl die Anerkennung einer Specialgerichtsbarkeit des Schiedsrichters durch die Proceßrechts- ordnung erblickt werden. Denn daß ohne dies die Privatwillkür dem Schiedsspruch Rechtskraftswirkungen nicht verleihen könnte, ist klar. Wach freilich (S. 75 ff.) läßt den § 866 der CPrO. nicht in seinem Wortlaute gelten. Er leugnet zwar die Rechtskraft des Schiedsspruches nicht, aber er findet sie gegenüber der des Ur- theils erheblich abgeschwächt, weil a) der Schiedsspruch, wie das Schiedsverfahren unter der Dis- position der Parteien stehe, das Urtheil ihr entzogen sei; b) die Anfechtung des Schiedsspruchs gegenüber dem Urtheil formell und materiell erweitert sei. Zu a möchte zu behaupten sein, daß die Parteien auch die durch Urtheil abgethane Sache zum Gegenstände des Processes Machen können, ohne daß der Richter die ihm offenkundige Rechts- kraft von Amtswegen berücksichtigen dürfte. Was aber die erweiterte Anfechtungsmöglichkeit gegenüber dem Ilrtheil betrifft, so könnte sie nicht genügen, den processualen Cha- rakter des Schiedsspruchs zu alteriren, so wenig als die unheil- baren Nichtigkeiten dies gegenüber dem Urtheil des gemeinrecht- lichen Processes vermocht haben und so wenig es die erweiterte Anfechtung gegenüber dem ausländischen Urtheil vermag. Da übrigens Folge der Ausscheidung des schiedsrichterlichen Verfahrens aus dem Processe die Nichtbcrücksichtiguug in der Dar- stellung sein müßte, Wach aber demselben trotzdem eine eingehende Darstellung gewidmet hat, so hat er praktisch selbst damit kein großes Gewicht auf die Stellung des schiedsrichterlichen Verfahrens 'M Rechtssysteme gelegt.

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Des Weiteren (K 8) zieht der Vers, die Grenzlinie zwischen der Civilproceßsache und der Ad min i strati vsa che. Diese so schwierige und verwickelte Materie hat der Vers, mit wahrhaft staunenswerthcr Beherrschung der Gesetzgebung und Literatur und mit durchdringender logischer Schärfe behandelt. Seine Resultate sind so reich und seine Beweisführung ist so klar, daß wir nicht zweifeln, der Vers, habe mit diesem Abschnitte ein ganz besonderes Verdienst für die Praxis sich erworben. Auf das Einzelne hier einzugehen, würde zu weit führen- Aber eine Skizze des Gedankengangs zu versuchen, erheischt der bedeutsame Inhalt: Das Rcichsrecht leidet bei Abgrenzung der beiden Gebiete an Principlosigkeit. Der Grundgedanke des Gegen- satzes sei: das Privatrechtlichc dem Civilproceß, das Deffentlich- rechtliche der Vcrwaltungsinstanz. Die Privatrechtssache unter- scheide sich von der öffentlichrechtlichen theils in materiellrechtlicher, theils in proceßrechtlichcr Beziehung. Unwesentlich für die Unterscheidung seien: 1. die Entscheidungsnorm: auch der Civilrichter könne Fragen des öffentlichen Rechts zu entscheiden haben und umgekehrt; 2. das Geld interesse der Parteien (Familienrechte einerseits — Steuerpflicht andrerseits); 3. die Form des Rechtstitels, denn Staatsakt kann private, Vertrag öffentliche Rechte begründen (lex specialis — Erb- verbrüderung): 4. die Eigenschaft des betheiligten Rechtssubjeetes (S. 91 f.). Wesentlich sei aber nach der materiellrechtlichen Seite der Inhalt des Rechtsverhältnisses oder des dasselbe normirenden Gesetzes betrachtet nach der Zweckbeziehung des Rechts oder der Pflicht, je nachdem diese gerichtet ist aufs Ganze oder auf den Einzelnen. Nach Erörterung dieses Unterscheidungsmerkmales im Detail wird als Kriterium des Unterschiedes nach der proeesfualen Seite die Entscheidung des Civilgerichts, bezw. der Verwaltungsbehörde, über die Zulässigkeit des Rechtswegs, eventuell die Entscheidung

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des reichsgesetzlich zugelassenen, landesrechtlichen Competenzconflicts- gerichtshofes über dieselbe Frage hervorgehoben. Höchst wichtig und lehrreich ist die nun folgende Untersuchung über die Function des Competenzconflictsgcrichtshofes (S. 101 ff.): Diese Function sei ausgeschlossen: a) wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs von den Gerichten rechtskräftig bejaht sei; b) wenn sie zwar noch nicht rechtskräftig bejaht, gegen die bejahende Entscheidung aber Revision zum Reichsgerichte processual zulässig sei (S. 102 f.); hier habe lediglich dieses noch zu entscheiden; c) wenn das Reichsgericht die Zulässigkeit des Rechts- wegs verneint habe; ä) bei Conflicten zwischen Reichsverwaltungsbehörden und ordentlichen Gerichten; o) bei Conflicten zwischen den Verwaltungsbehörden des einen und den Gerichten des anderen Bundesstaates. Die materielle Entscheidungsnorm für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtswegs sei dem Reichsrecht und in Er- manglung reichsrechtlicher Vorschriften dem Landesrechte zu ent- nehmen, auch wenn es sich um Ansprüche wegen Verletzung durch Reichsbehörden handelt (S. 107). Stets aber sei die Entscheidung mit Rücksicht auf den Inhalt der Klage zu treffen (S. 108 —110). An diese Ausführungen schließt sich die Uebersicht über die Positivrechtlichen Vorschriften in Bezug auf die Trennung von Justiz- und Verwaltungssachen. Nunmehr folgt (§ 9) die „Stellung des Proceßrechts im Rechtssystcm" unter Abgrenzung des Privatrechts und des Processes. Das Proceßrecht wird dem öffentlichen Rechte zugetheilt. Dann wird nach dem Inhalte der Rechtsnormen Privatrecht dom Proceßrecht so geschieden, daß dem letzteren das Gesetz als ^estandtheil der Rechtsschutzordnung, dem ersteren das Gesetz als

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Norm für das den Proceßgegenstand bildende Privatrechtsverhältnis zugewiesen ist (S. 118 ff.). Auch wird die praktische Bedeutung der scharfen Abgrenzung für die Fragen des Herrschaftsgebietes und der Herrschaftszeit der Gesetze hervorgehoben und zur Einzelanwendung des gefundenen Scheidungsprincips übergegangen (S. 121 ff.). In diesem Zu- sammenhang wird die Lehre von der Beweislast nach der Richtung erörtert, ob ihre Regelung ins proceßrechtliche oder ins privat- rechtliche Gebiet gehört. Wach vindicirt das Princip derVer- theilung der Beweis last dem Proceßrechte. Nichtig ist in diesem Gedanken zweifellos, daß ohne die Herrschaft der Ver- handlungsmaxime der Begriff der Beweis last als einer Last der Partei nicht bestehen könnte (CPrO. § 255 Abs. Ist: aber wenn einmal das Proceßrecht der Verhandlungsmaxime entsprechend be- stimmt hat, daß jede Partei beweisen müsse, was sie an (relevanten) Thatsachenbehauptungen vorbringt, so ist es doch des Weiteren Sache des Privatrechts, zu entscheiden, welche Thatsachen als relevant behauptet werden müssen, wenn ein Recht in Anspruch genommen, eine Verpflichtung abgelehnt werden will (vgl. Planck, Lehrbuch S. 19) und von diesem Standpunkt aus allein scheint gesagt werden zu können: „daß das Privat recht eine Behand- lung der Wahrheitsfeststellung dulde, welche mit Vermuthungen in umfassender Weise operirt" (S. 126 oben). Demgemäß dürfte zu bestreiten sein, daß die lex fori im Collisionsfalle über die Vertheilung der Beweislast entscheide (S. 126 Note 32). Was von der Bcweislast im Allgemeinen gilt, muß auf die Präsumtionen im Besonderen angewendet werden. Es darf also im Collisionsfall nicht gefragt werden: wem legt die lex fori die Beweislast für die rechtserzeugenden Thatsachen auf?, sondern: welches sind nach der lex rei die rechtserzeugenden Thatsachen? Diese und nur diese muß der das Recht verfolgende anführen und, weil er sie anführen muß, nach der lex fori (CPrO. § 255 Abs. 1) auch be- weisen. Genügt nach der lex rei die Prämisse einer Präsumtion als rechtserzeugende Thatsache, so bindet diese den Richter bis zu

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ihrer Entkräftung durch Gegenbeweis (anders Wach S.127 Note33). Ebenso muß die Fragestellung bezüglich der rechtsvernichtenden und der rechtshindernden Thatsachen lauten: Welche Thatsachen haben nach der lex rei diese Eigenschaft? Wer sie zu beweisen hat ergibt sich folgerichtig daraus, daß sie derjenige anführen muß, der die Rechtsverhinderung oder die Rechtsvernichtnng be- hauptet. Daß die Gesetze über die formelle Rechtskraft dem Proceßrechte angehören, leuchtet von selbst ein, daß aber auch für die den objectiven Umfang der materiellen Rechtskraft be- grenzenden Rechtssätze das Gleiche anzunehmen ist'), hat Wach mit Recht besonderer Hervorhebung werth gehalten (S. 128, 223 ff.). Das dritte Kapitel der Einleitung bespricht unter der Rubrik: Duellen, Literatur und Praxis (in den §§ 10—14 S. 129—182) zunächst die Vorgeschichte der Reichscivilproceßgesetze. Wenn hier von dem Reichsproceßrecht gesagt ist (S. 129), es sei das Product einer mehr als tausendjährigen Geschichte, so ist das in dem Sinne, den Wach damit verbindet, daß nämlich die neue gesetzgeberische Schöpfung von dem ewigen Gesetze der Continuität beherrscht sei, gewiß zum großen Theile richtig, nur darf die Continuität nicht derart beschränkt gedacht werden, als bestünde sie nur mit dem früheren Proceßrecht und nicht mit der bisherigen Culturentwicklung überhaupt. Unter den von Wach (S. 130 Anm. 2) aufgezählten Gebieten des gemeinen Proceßrechts wurde das Gebiet der bayerischen Ge- richtsordnung von 1753 übersehen. Die zahlreichen Particular- gesetze, welche unter Ausschluß der subsidiären Geltung des gemeinen Proceßrechts seit dem vorigen Jahrhundert erlassen wurden, werden kurz und treffend charakterisirt (S. 133—144), ebenso die der ^ivilproceßordnung vorhergegangenen Entwürfe, dann folgt (ZU) r) So schon Fr eude n st e in, die Rechtskraft nach der Reichscivilproceß- ordnung S. 62, Klöppel, die Einrede der Rechtskraft nach der deutschen Civil- Proceßordnung S. 21 und Hell mann, Lehrbuch des deutschen Cwilproccß- rechts S. 328.

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die äußere Geschichte der Civilproceßordnung selbst, der proceß- rechtlichen Nebengesetze des Reichs (Z 12), die Uebersicht der er- gänzenden Landesgesetze (§ 13) und endlich eine kurze Literar- geschichte von den Italienern bis in die allerneueste Zeit (§ 14) und ein Blick auf die Praxis. Das „Erste Buch" (S. 185—305) enthält „die Lehre vom Proceßgesetz, den Grenzen seiner Herrschaft und der Auslegung" in drei Kapiteln. Das erste Kapitel handelt vom „Gesetz". Nach Desinirung des Begriffs (§ 15), kommt das Verhältnis zwischen „Reichsrecht und Landesrecht" zur Betrachtung (§ 16), woselbst wiederum die denkbar erschöpfendste Behandlung des Gegenstandes eine reiche Fundgrube für die Praxis darbictet. Wir wollen hier nur auf zwei Punkte aufmerksam machen: auf die Frage der Geltung der allgemeinen Bestimmungen der CPrO. überhaupt und der des achten Buches, insbesondere für das Gebiet der parti- cularrechtlichen Jmmobiliarexecution (S. 200 Note 28) und aus die Bedeutung des reichsgesetzlichen Ausdruckes „die Landesgesetze bleiben unberührt" (S. 201 s.) *). Mit Recht macht Wach darauf aufmerksam, daß Lücken des Reichsproceßrechts durch das Landesrecht nur mit Ermächtigung der Reichsgesetzgebung ausgefüllt werden dürfen (S. 200). Daß in der Vertheilung der Beweislast das Reichsproceßrecht eine solche Lücke zeige, zugleich aber die landesrechtliche Ausfüllung gestatte, scheint uns nach dem Obigen (S. 21) nicht zutreffend, weil wir bei der dem Civilrecht zu entnehmenden Vertheilung der Beweis- last eine Lücke des Proceßrechts überhaupt nicht anzunehmen ver- mögen. Wir finden aber auch Wach mit sich selbst nicht im Ein- klänge, wenn er einerseits die „Gestalt und einzelne Anwendung" des Vertheilungsprincips durch das „bürgerliche Recht" bestimmt

*) Daß diese Ausdrucksweise der Landesgesetzgebung auch für die Zukunft freien Spielraum in der unberührten Materie läßt, habe ich bereits in meinem Lchrbuche (S. 35) bemerkt. Deshalb und überhaupt im Hinblick auf S. 35 ff. a. a. O. ist wohl die Aeußcrung Wach's (§ 16 Note 1 a. E.) nicht ganz berechtigt.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproccßrechts. 207 wissen will iS. 126), andrerseits S. 200 s.) die „Lücke" durch das particulare Proceßrecht ausfüllen läßt. Dem Gewohnheitsrechte widmet Wach aufsallenderweise nur eine ganz flüchtige Bemerkung (S. 205, VII), eine Kürze, die sich gegenüber der sorgfältigen Untersuchungen über das Gesetz schwer erklären läßt *), da es doch sehr der Erörterung bedürftig war, ob dem Gewohnheitsrechte auf dem Gebiete des Reichsrechts noch Raum bleibt. Im zweiten Kapitel des ersten Buches findet sich über die „Herrschaft der Proceßgesetze" zunächst (ß 17) „Allgemeines", so- dann (in § 18) die „Herrschaftszeit" und (in § 19) das „Herr- schaftsgebiet" der Proceßgesetze besprochen. Hinsichtlich der Herrschaftszeit des Reichsproceßrechts behauptet Wach, daß die Landesgesetzgebung zufolge § 18 Abs. 2 des EG. zur CPrO. ermächtigt gewesen sei, für Processe, die am l.Oct. 1879 bereits anhängig waren, das alte Proceßrecht auch zu ändern. Allein wenn Wach zugibt, daß § 18 Abs. 2 das. der Landesgesetz- gebung für anhängige Processe Uebergangsbestimmungen nur „z u dem Zwecke der Anwendung des Reichsproceßrechts auf jene Processe" gestattet hat, so ist klar, daß ihr Uebergangs- bestimmungen zu anderem Zwecke, also zum Zwecke der Abänderung des particulären Proceßrechts nicht sreistanden.

i) Dagegen erklärt diese Kürze vielleicht das völlige Mißverständnis dessen, was in meinem Lehrbuche (S. 20) von der Außerkraftsetzung der gemeinrecht- lichen Sätze über die Geltung des Gewohnheitsrechts als Rechtsquelle durch 8 14 des EG. zur CPrO. gesagt ist. Was Wach dagegen (S. 205 Anm. 41) unter Nr. 1 vorbringt, ist unrichtig. Soweit das gemeine Recht aus dem Gebiete des Proceßrechts Gewohnheitsreck,t anerkennt, ist sein Inhalt allerdings proccß- rechtlich und durch § 14 des EG. aufgehoben gegenüber dem Reichsrecht; was Wach aber a. a. O. unter Nr. 2 und 3 behauptet, ist selbstverständlich und in meinem Lehrbuche nirgends bestritten. Die Frage, welche daselbst behandelt wird, schien mir klar genug dahin formulirt zu sein, ob außer den und gegen die Reichspro ceß ge setze ein Reichsgewohnheitsrecht oder ein parliculärcs Gewohnheitsrecht bestehen könne oder nicht (vgl. ganz ähnlich Wach selbst S. 265 s.). Freilich ist diese Frage auch noch von anderer Seite und zwar noch gründlicher mißverstanden lvordcn (Krit. Bicrteljahresschrift Bd. 27 S. 588).

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Aus der Lehre vom Herrschaftsgebiet der Proceßgesetze möge besonders auf den der Bedeutung des ausländischen Urtheils gewidmeten Theil verwiesen werden (S. 223 ff.). Nach Wach (S. 224 f.) enthält § 660 der CPrO. auch die Anerkennung der materiellen Rechtskraft des ausländischen Ur- theils, sofern es ihm nicht an den Erfordernissen des § 661 fehlt; fehlt es an diesen, so finde nicht nur nicht Vollstreckung, sondern auch nicht materielle Rechtskraft im Jnlande statt, sei also auch exceptio oder replica rei judicatae darauf im Jnlande nicht zu begründen. Allein die materielle Rechtskraft bedurfte im Grunde einer Anerkennung durch die inländische Proceßgesetzgebung nicht. Denn die materielle Rechtskraft erzeugt ein jus guaesituw für die Partei, das im Jnlande zu respectiren ist, wie jedes andere im Auslande erworbene Privatrecht und nur insoweit nicht geachtet werden kann, als die Achtung mit der positiven gesetzlichen Be- stimmung des Inlandes (über die Nichtvollstreckbarkeit) in Conflict gerathen würde. Von den Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit des ausländischen Urtheils im Jnlande ist die Verbürgung der Gegenseitigkeit ein vielumstrittener Punkt. Die bereits anderweitig vielfach vertretene Meinung, daß die Gegenseitigkeit als verbürgt anzusehen ist, sobald nur im Auslande das inländische Urtheil als solches für unanfecht- bar anerkannt, ihm also Vollstreckbarkeit ohne Zurückgehen aus den ursprünglichen Klagegrund gewährt wird, mag das zum Zwecke der Vollstreckbarkeitserklärung erforderliche Verfahren wie immer abweichend von dem inländischen geordnet sein, erhält durch Wach (S. 234 f.) wirksame Unterstützung, ebenso wie die andere, daß nicht untersucht werden darf, ob im gleichen Falle, sondern ob überhaupt Gegenseitigkeit besteht (S. 236). Praktisch sehr schätzbar ist die Uebersicht über die einzelnen Gesetzgebungen des Auslandes in Bezug auf die Verbürgung der Gegenseitigkeit (S. 239—246) gleichwie die Ausführung über die Bedeutung der ausländischen Rechtshängigkeit für das Inland,

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrcchts. 209

welche nach denselben Grundsätzen beurtheilt wird, wie die Wirkung der ausländischen Rechtskraft (S. 246 f.). Von geringerer praktischer Bedeutung, sedoch theoretisch höchst interessant ist der Nachweis, daß der ausländische rechtskräftige Schiedsspruch dem inländischen gleichsteht, der nicht rechtskräftige nur einen Klagegrund gewährt (S. 148 ff.). Die „Auslegung des Gesetzes" (drittes Kapitel S. 254—305) geht von „Gegenstand und Zweck der Auslegung" (§ 20) aus. Bedeutsam ist hier (S. 257) der Satz, daß die Theorie, welche Interpretation Aufdecken des Gedankens des Gesetzgebers nennt, dem Gesetzgeber Kenntnis und Verständnis des bestehenden Rechts an dicht et. Ohne die Richtigkeit dieser Auffassung prüfen zu wollen, dürfen wir doch darauf aufmerksam machen, daß sie die Thesis der Unabhängigkeit der Dogmatik von der Geschichte zur nothwendigen Folge hat. „Die Methode der Auslegung im Allgemeinen" (§ 21), die »Auslegungsthätigkeit im Einzelnen" (§ 21), der „Sprachgebrauch des Gesetzes" (§ 23) sind in lichtvollster und für die Theorie und Praxis fruchtbringendster Weise dargelegt. Insbesondere sind die Untersuchungen über den Sprachgebrauch des Gesetzes im höchsten Maße originell und verdienstvoll '). Wir brauchen nur z. B. auf die Unterscheidung des „Müssen" und „Sollen" (S. 297 ff.), die Feststellung des „Anspruchsbegriffes" (S. 293 ff.) hinzuweisen. Daß hier die Lehre von der Fiction und Präsumtion ihre Stelle gefunden hat, braucht nicht erst gesagt zu werden. III. Um den Werth des Handbuchs von Wach, soweit es in den Grenzen dieser Zeitschrift möglich ist, zu veranschaulichen, konnte die Berücksichtigung des reichen Inhaltes der „Einleitung" nicht

') Sie haben den Vers. lS. 291) u. a. auch zur zutreffenden Definilion des Begriffes „selbständige Angriffs- und Vertheidigungsmittel" geführt, unter Ausgabe der in den „Vorträgen" vertretenen Meinung. Vgl. bereits 'Nein Lehrbuch (S. 312) und zustimmend Planck, Lehrbuch S. 415, 416. Krit. Vierteljahresschrift. N. F Bd. X. H. 2. 14

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umgangen werden. Da das Lehrbuch von Planck seinem Zwecke gemäß die Einleitung, wie oben erwähnt, auf ganz engen Raum beschränkt hat, so mußte die parallele Betrachtung beider Werke unterbrochen werden. Für das Folgende wird sie wieder aus- genommen werden können bis zu dem Punkte, wo der bis jetzt erschienene Theil des Handbuchs von Wach endigt. Von da ab erübrigt die gesonderte Besprechung derjenigen Partien des Lehr- buchs von Planck, deren Gegenstand indem bis jetzt erschienenen Bande von Wach's Handbuch noch keine Darstellung gesunden hat. Das „Zweite Buch" (S. 309—659) umfaßt bei Wach „die Proceßsubjecte, ihre Vertreter und Gehilfen". Sein Inhalt ent- spricht im Wesentlichen dem ersten Buche und dem ersten Abschnitte (I) des zweiten Buches bei Planck. Das erste Buch bei Planck (S. 23 —192) handelt nämlich von der „Civilgerichtsverfassung", das zweite von der „Form des Verfahrens" und zwar unter I. (S. 193 — 242) von den „Parteien" einschließlich ihrer Vertreter und Beistände. Beide Vers, verweisen die staatsrechtliche Grundlage der Ge- richtsverfassung dahin, wohin sie gehört, in das Staatsrecht, und setzen die Kenntnis dieser Grundlage bei Darstelluug des Civil- proceßrechts voraus. Sie sind also offenbar der Meinung, daß die staatsrechtliche Lehre von den Gerichten in der Theorie des Civilproceßrechts selbst entbehrt werden kann *) (Planck §5 S. 22, 23, Wach S. 309 I). Dies mit Recht. Denn man könnte sonst auch im Privatrecht die staatsrechtliche Begründung der Lehre vom Gesetz und den gesetzgebenden Gewalten für un- entbehrlich erklären und würde so ganz unnöthigerweise die eine Disciplin mit dem Stoffe belasten, den die andere verarbeitet uns darbietet. Die Anordnung des Stoffes, den beide Vers, zunächst be- handeln — Verfassung der Gerichte — ist äußerlich verschieden. Planck stellt an die Spitze die Lehre von der „Gerichtsgewalt

9 Dagegen Krit. Vierteljahresschrist Bd. 27 S. 580.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproecßrechts. 211 der Civilgerichte" (S. 24) und erörtert hier zuerst die sachliche und räumliche Begrenzung derselben, Bedeutung, Geltendmachung, Inhalt und Ausübung der Zuständigkeit durch Ersuchen um Rechts- hilfe, in zweiter Linie befaßt er sich mit den „Personen der Civil- rechtspflege" (S. 111 ff.), hierauf mit dem „Gerichtsdienst der Civilgerichte". Wach beginnt mit Definition und Inhalt der Civilgerichtsbarkeit in einleitender Weise, reiht hieran zunächst die Lehre von der innern Organisation der Gerichte, die etwa der Lehre von den Gerichtspersonen, von dem Ersuchen um Rechts- hilfe und von dem Gerichtsdienste bei Planck entspricht und gelangt alsdann zur äußeren Organisation der Gerichte oder der Competenzordnung. (Erstes Kapitel.) Von der „Gerichtsbarkeit" oder der „Gerichtsgewalt" gehen natürlich beide Werke aus. Daß man in beiden einer besonderen Erörterung des Verhältnisses zwischen den Begriffen „Gerichtsbarkeit" und „Zuständigkeit" nicht begegnet, hat seinen Grund in der Offensichtlichkeit dieses Verhält- nisses und der hieraus resultirenden Ueberflüssigkeit solcher Er- örterung'). Planck betont daher den Begriff der Gerichtsbarkeit überhaupt nicht, Wach widmet ihm eine Definition und bestimmt seinen Inhalt näher, sieht aber von einer Untersuchung seines Ver- hältnisses zur Zuständigkeit ebenfalls ab. Wenn wir unter Gerichtsbarkeit, wie W a ch es ausdrückt, die eigentliche Rechtspflegefunction der Staatsgewalt verstehen, so ge- angen wir zu dem Begriffe der Zuständigkeit der Gerichte, indem ü>ir zusehen, wie die Staatsgewalt die Rechtspflegefunction unter ^ie mehreren Organe derselben — die Gerichte — nach Art und ^aum vertheilt hat. Und so ist denn allerdings auch die Ver- theilungsregel, welche die einzelnen Streitsachen je nach ihrer Natur ^en ordentlichen oder den Sondergerichten zuweist, eine die Zu- ständigkeit dieser und jener beeinflussenden Regel, weil Zuständig- keit die Fähigkeit eines concreten Gerichts ist, einen concreten droceß zu verhandeln und zu entscheiden. Weßhalb nicht trotzdem

l) Anders Krit. Bierteljahresschrift a. a. O.

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die Rechtspflegefunction der ordentlichen und die der Sondergerichte, mit anderen Worten: die Befugnis und Pflicht derselben zur Aus- übung eines bestimmten Theiles der Rechtspflege sollte als die Gerichtsbarkeit der ordentlichen und der Sondergerichte be- zeichnet werden können, und mit welchem Rechte man das eine „terminologische Verwirrung" nennen darf'), läßt sich durchaus nicht absehen. Freilich sind Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit nicht identisch. Aber von praktischer Tragweite ist die Verschiedenheit beider nicht. Sie ist es insbesondere nicht hinsichtlich der pro- rogatio fori; denn es wäre willkürlich zu behaupten, daß durch Vereinbarung einem Gerichte zwar die fehlende Zuständigkeit, aber nie die fehlende Gerichtsbarkeit gegeben werden kann * 2 * * * *) (vgl. Planck, Lehrbuch S. 81 Nr. 2b; 3b). Wenn die Vereinbarung auf ein Sondergericht in einem ordentlichen Civilproceß ausgeschlossen ist, so liegt der wahre Grund in der positiven Bedeutung der die Zuständigkeit vertheilenden Regel. Sie macht für ordentliche Proceß- sachen die Sondergerichte zuständigkeitsunfähig, die ordentlichen Gerichte zuständigkeitsfähig (vgl. W a ch § 30 I.). Mit Recht konnten daher sowohl Wach wie Planck die Vertheilung der Proeeßsachen zwischen ordentlichen und Sondergerichten unter demselben Gesichts- punkte betrachten, unter den sie die Vertheilung derselben zwischen Amtsgerichten und Landgerichten gestellt haben, konnte Wach es unter der ausgesprochenen Kategorie „Competenzgrenzen" (S. 348 ff.) thun und doch (§30 S. 361 II) wieder die Com- petenzgrenze der Sondergerichte als eine beschränkte Gerichts- barkeit charakterisiren8). Die Frage, ob in einer den Sonder- gerichten zugewiesenen Proceßsache die Prorogation auf ein ordent- liches Gericht zulässig sei, wird, so viel ich sehe, weder von Planck

*) So mein Herr Reeensent a. a. L. S. 582 f. 2) So mein Herr Recensent a. a. O. S. 582. 2) Wach gegenüber beschränkt sich freilich auch Birkmeyer (in der Mecklenb. Zeitschr. s. Rechtswissenschaft Bd. 6 S. 212 Note 28s auf die kurze Bemerkung, daß er hier nicht zwei Arten sachlicher Zuständigkeit, sondern viel- mehr den Gegensatz von Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit annehmen würde-

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrcchts. 213 noch von Wach aufgeworfen. Aber gewiß würden beide zugeben, wenn sie die Frage zu beantworten hätten, daß sic nicht durch § 38 der CPrO. entschieden ist , daß vielmehr, wo reichsgesetz- liche Sondergerichte für zuständig erklärt sind, eine reichsgesetz- liche, wo landesgesetzliche Sonderrechte, eine landesgesetzliche Vor- schrift für die Zulässigkeit der Prorogation aus ein ordentliches Gericht nothwendig wäre. Die Civilgerichtsbarkeit oder die Gerichtsgewalt im Sinne Wach's enthält die Decretur, d. i. die Urtheils- gewalt und die proceßleitende Gewalt, sodann die Executive, d. i. die processuale Zwangs- oder Vollstreckungsgewalt, ferner die Disciplinargewalt, d. i. die Decretur und Executive im Dienste des proceßpolizeilichen Zweckes, endlich die Urkunds- befugnis (§ 24). Planck stellt ganz dieselben Befugnisse als den „Wirkungskreis des Richters" (§ 31) dar. Die „innere Organisation" der Gerichte zeigt uns Wach in der Dreitheilung von gerichtlichen „Aemtern" )§ 25), gerichtlichen „Behörden" (§ 26) und gerichtlichen „Personen" (§ 27). Gericht- liches Amt ist dem Vers, „der berufsmäßig abgegrenzte Kreis von gerichtsbarkeitlichen Geschäften", gerichtliche Behörde „die In- stitution", welche das Amt umfaßt, das „publicistische ideelle Sub- ject derjenigen Rechte und Pflichten, welche mit der Führung der zu einem Amte geeinigten Geschäfte verknüpft sind". Als gericht- liche Aemter führt Wach für das geltende Recht an: Richter-, Gerichtsschreiber-, Gerichtsvollzieheramt. Die Staatsanwalt- schaft in Ehesachen ist ihm aber — gewiß mit Recht — ebenso- wenig gerichtsbarkeitliches Organ, wie die Rechtsanwaltschaft, sondern sie ist Parteivertretung in Wahrung des staatlichen Rechtsschutz- interesses (S. 319). Inhalt und Verhältnis der gerichtlichen Aemter zu einander werden kurz skizzirt^). ') So mein Herr Recensent ei. a. O. S. 583. 2) Daß der Gerichtsschrciber bloße Schreibkraft sei, wird mit Unrecht von Wach (S. 320 Note 14) als meine Meinung bezeichnet. Vgl. zu dem, was ich Mf S. 102 meines Lehrbuchs sage, Planck, Lehrbuch S. 129.

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Die Lehre von den gerichtlichen Behörden stellt den Gegen- satz der monokratischen und der collegialen Verfassung der Gerichte, die Stellung des Vorsitzenden und des beauftragten Richters zum Collegium dar. Die Lehre von den gerichtlichen Personen befaßt sich hauptsächlich mit der Ablehnung und Ausschließung der Gerichts- personen. Besonders bemerkenswerth ist hier, daß Wach (ebenso wie Planck S. 120 Nr. 5) das Ablehnungsrecht für verwirkt erklärt, wenn die Partei in Kenntnis des Ablehnungsgrundes auch nur einen Vertagungsantrag an den abzulehnenden Richter gestellt hat, sowie daß die Bestimmungen der Civilproceßordnung über Richterablehnung auf den Gerichtsvollzieher entsprechende Anwen- dung finden sollen (S. 346 f.; dagegen Planck, Lehrbuch S. 135). Bei Planck finden wir die vorerwähnten Gegenstände meist in der Lehre von den „Personen der Civilrechtspslege" (KZ 28—35) die Stellung des Vorsitzenden unter der allgemeinen Rubrik „Ge- richtsdienst", und unter der speciellen „Gerichtsbesetzung" (§36), die Stellung des beauftragten Richters in der Lehre von der Zuständig- keit und in Verbindung mit der Stellung des ersuchten Richters (§§ 26, 27). Neben der Staatsanwaltschaft wird in der Lehre von den „Personen der Civilrechtspslege" auch die „Rechtsanwalt- schaft" behandelt, welche Wach dem „Handbuch der Gerichts- verfassung" überlassen mußte (Vorrede S. IX). Der Wirkungskreis des Richters, Gerichtsschreibers und Ge- richtsvollziehers findet sich bei Planck besonders ausführlich er- örtert und scharf gekennzeichnet; ebenso die Stellung des Vor- sitzenden, in Zusammenhang mit welcher Planck (S. 159 ff.) die Abstimmung des Collegiums gebracht hat, die von Wach in den Abschnitt von den „gerichtlichen Handlungen" verwiesen ist (S. 326). Als höchst interessant und mit der ganzen dem Vers, eigenen Feinheit durchgeführt darf insbesondere die Charakterisirung der rechtlichen Stellung des Gerichtsvollziehers innerhalb der Gerichts- organisation bezeichnet werden (S. 135 f.). Planck zeigt hier, daß die „Amtshandlungen des Gerichtsvollziehers Ausflüsse des

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproccßrcchts. 215 in der Gerichtsgewalt eingeschlossenen obrigkeitlichen Zwanges" sind, daß „seine rechtliche Stellung zum Richter die eines Unter- gebenen" ist, daß „der Richter sich seiner als Werkzeugs zur Aus- führung seiner Befehle und Anordnungen, zur thatsächlichen Geltend- machung des in der Gerichtsgewalt eingeschlossenen Zwangsrechts bedient", daß „das selbst da der Fall ist, wo der Gerichtsvollzieher nach Reichsrecht durch die Parteien selbst ohne vorgängiges An- gehen des Richters und ohne von diesem ertheilte Weisung auf Grund der im Voraus Namens des Richters ertheilten generellen Weisung des Gesetzes in Thätigkeit gesetzt wird", daß „seine von den Parteien veranlaßten Amtshandlungen principiell betrachtet doch immer Ausführungshandlungen richterlicher, vom Gesetze supplirter Befehle sind" *). Wach (S. 322 f.) faßt die Stellung des Gerichts- vollziehers als eine dem Richter gegenüber unabhängigere auf und es ist ja zuzugeben, daß sich darüber streiten läßt. Der auch von Wach anerkannten Unterwerfung des Gerichtsvollziehers unter die Correcturgewalt des Gerichtes (CPrO. §§ 685, 698, 710 Abs. 3 rc.) scheint doch mehr die P lan ck'sche Auffassung zu entsprechen. Diese Auffassung führt zu wichtigen Consequenzen für die Beurtheilung des Verhältnisses zwischen Gerichtsvollzieher und Parteien. Die letzteren stehen demnach durchaus nicht in einem Auftragsverhält- nisse zum Gerichtsvollzieher (wie etwa zum Rechtsanwalt), sondern in demselben Verhältnisse, wie zum Richter, dessen Amtshandlung sie durch den Nachweis ihrer gesetzlichen Voraussetzungen herbeizu- führen suchen (S. l36). — An die Lehre von der inneren Organisation der Gerichte schließt sich bei W a ch die ihrer „Aeußeren Organisation" oder die der „Competenzordnung" (S. 347—518). Sie wird zuerst „Im >) Das ausführliche wörtliche Citat hielt ich für angczeigt, weil der Aus- druck der gleichen Ausfasfung in meinem Lehrbuche von meinem Herrn Re- censente« (a. a. 0. S. 585 Note 1) u. a. als eine der Unterlafsung einer „sub- limeren (!) wissenschaftlichen Verarbeitung des Gesetzesmaterials" entspringende „Unrichtigkeit" bezeichnet wurde. Hieraus möge zugleich exempli gratia ersehen werden, wie gefährlich cs ist, Borwürfe hinzustellen, ohne ihre Berechtigring reiflich erwogen zu haben.

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Allgemeinen" vor Augen geführt (§ 28). Hier finden wir eine dreifache Scheidung der Competenz in objective, räumliche und functionelle. Diese dritte Compctenzart ist in der Doctrin bisher nie unterschieden worden. Ihr Sinn ist der, daß die sach- lich und örtlich zuständigen Gerichte nicht befugt sind zur Aus- übung aller in der Gerichtsgewalt an sich enthaltenen Functionen, sondern daß gewisse Functionen in den Proceßsachen, welche zur Competenz eines Gerichtes im Ganzen gehören, einem anderen als diesem Gerichte zugetheilt sind, so die Verhandlung und Ent- scheidung der Rechtsmittel, die Einflußnahme auf das Vollstreckungs- verfahren (Vollstreckungsgericht — im Gegensätze zu Proceßgericht), die Erlassung von Arresten und einstweiligen Verfügungen (Arrest- gericht), die Sicherung des Beweises, die Erlassung des Zahlungs- und Vollstreckungsbefehls, die Durchführung des Concursverfahrens, Entmündigungs- und Aufgebotsverfahrens (S. 392—395). Kann auch nicht geleugnet werden, daß die Unterscheidung der „functionellen" Competenz eine originelle Bemerkung ist, oder ein „systematisches Kolumbusei" >), so wagen wir doch bescheidene Zweifel an der Fruchtbarkeit dieser Unterscheidung zu hegen. Wir sind nicht der Ansicht, daß ohne die „sunctionelle Competenz" einige „heimatlos umherirrende Begriffe unter einem richtigen ge- meinsamen Gesichtspunkt in das feste Gefüge des Proceßrechts- ganzen nicht eingegliedert wären"2); denn die Jnstanzenordnung, die Zuständigkeit des Vollstreckungs- und des Arrestgerichts rc. haben bisher ihre Heimat unter dem Gesichtspunkte der sachlichen Zuständigkeitsgrenzen gefunden und können sie hier auch ohne Gefahr behalten (vgl. auch Planck, Lehrbuch §§8, 9). Auch dünkt uns zu viel gesagt, daß in der „Gerichtsgewalt" der unteren Gerichte „an sich" auch die Befugnis zur Rechtsmittelentscheidung oder in der Gerichtsgewalt der Proceßgerichte „an sich" auch die Befugnis zum Eingriff in die Vollstreckung liege. Was „an sich" in der Gerichtsgewalt der einzelnen Gerichte liegt, bestimmt von Mecklcnb. Zcitschr. für Rechtswissenschaft Bd. 6 S. 192. 2) Ebendaselbst.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 217

Vorne herein das Gesetz und dieses ist es, welches nach sachlichen Gesichtspunkten dem einen Gerichte diese, dem anderen jene Rechts- Pflegefunction zuweist. Unter dem Stichworte „die objective Competenz" bringt Wach die „Competenzgrenzen" (§ 29) zwischen ordentlichen und Sonder- gerichten, Amts- und Landgerichten, Civilkammern und Kammern für Handelssachen, die „juristische Bedeutung der Competenzgrenze" (8 30) und insbesondere die durch den Streitwerth gezogene Com- petenzgrenze (Z 31) zur Anschauung. Wenn Wach hierbei die juristische Bedeutung der sachlichen Competenzgrenze je nachdem als Fähigkeitsgrenze oder als Grenze der Ausübnngsbefugnis kennzeichnet (S. 360 f.), so konnten wir uns bereits früher (s. oben S. 194) auf diese zutreffende Unter- scheidung berufen: allein wir zweifeln, ob einzelne Folgerungen richtig sind. Wach erklärt als eine solche z. B. die Nichtigkeit des Urtheils eines Sondergerichts, das in einer ordentlichen Proceßsache erging. Dieses Urtheil sei nicht vorhanden; im Gegensätze hiezu sei das Urtheil des ordentlichen Gerichts in einer Sondergerichtssache nur durch Rechtsmittel anfechtbar und schließlich wirksam. Welches wären denn nun aber die Mittel, die Wirkungslosigkeit des sonder- gerichtlichen Urtheiles im ersten Falle durchzusetzen? Sollte nicht angenommen werden müssen, daß die Sondergerichte über das Vor- handensein ihrer Competenz selbst bindend zu entscheiden haben? Der „Streitwerth als Competenzgrund" hat (in § 31) eine namentlich für die Praxis werthvolle erschöpfende Erörterung er- fahren. Die Definition des „Streitgegenstandes" als „Klagegegen- standes" im Umfange des entscheidungsbedürstigen Klageantrages (S. 369 f.) und die seines Werthes als „des Werthes des un- mittelbaren Streitinteresses" (S. 381 f.) scheinen vollkommen befriedigend; denn es ist allerdings das verum pretium, welches die Werthschätzung des Streitgegenstandes darnach zu bestimmen hat M.

*) A. M. Birkmeyer in der Mecklenb. Zeitschr. Bd. 6 S. 204.

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Planck eröffnet seine dogmatische Darstellung mit der sachlichen Begrenzung der Gerichtsgewalt. Die „functionelle" Com- petenz kennt er nicht. Er scheidet nach sachlichen Grenzen: Ordent- liche und Sondergerichte, Gerichte erster und höherer Instanz, Amts- und Landgerichte und verweilt ebenfalls länger bei dem Streitwerth als Competenzgrund, selbstverständlich angesichts des Lehrzweckes ohne die Detailuntersuchungen anzustellen, welche wir bei Wach finden. Der sachlichen Competenzordnung folgt bei Planck unmittel- bar, bei Wach nach kurzer Unterbrechung durch die „functionelle" die Lehre von der räumlichen Competenzordnung (Wach S. 395 bis 518, Planck S. 44 — 87). Der hierfür grundlegende Begriff des „Gerichtsstandes" wird in der hergebrachten Weise definirt (Wach § 33, Planck § 12 S. 49, vgl. K 6 zu Note 6). Er setzt die sachliche Zuständigkeit voraus und ebendeshalb darf behauptet werden, daß eine Person ihren Gerichtsstand bei dem örtlich zuständigen Gerichte nur dann hat, wenn es sachlich zuständig ist. Weil aber andrerseits die bloß sachliche Zuständigkeit die Person einem bestimmten Gerichte zu unterwerfen noch nicht im Stande ist, gerade deswegen empfängt der Begriff des Gerichtsstandes erst durch die örtliche Zuständigkeits- normirung seine Berechtigung (vgl. Planck, Lehrbuch S. 25, 26). Daß die Civilproceßordnung die örtliche Competenzbegrenzung unter der Rubrik „Gerichtsstand" von der sachlichen äußerlich scheidet, ändert an der Wahrheit des Gesagten nichts *). Die Gruppirung der Gerichtsstände ist bei Wach und Planck nicht ganz conform; doch kommt dieser Verschiedenartigkeit der An- ’) Damit erledigt sich wohl, was mein Herr Recensent (Krit. Vicrteljahres- schrift Bd. 27 S. 583 f.) gegen mein Lehrbuch in Gestalt eines ganz besonderen Tadels vorgcbracht hat. Wenn er es vom richtigen Standpunkte aus für un- begreiflich hält, de» § 40 Abs. 2 der CPrO. auch auf die ausschließliche sach- liche Zuständigkeit zu beziehen, so darf ich wohl auf Planck, Lehrbuch (S. öl Nr. 3b) einfach verweisen. Vgl. auch Wach S. 510. Daß ich die Anwendbarkeit des Z 36 der CPrO. auf die sachliche Zuständigkeit aus dcni Sprachgebrauche der Civilproceßordnung zu motivireu suchte, ist daher cbcnsalls nicht ungeheuerlich-

W"ch, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 219 ordnung gewiß keinerlei Bedeutung zu. Aus dem Inhalt der Lehre von den einzelnen Gerichtsständen kann, wenn wir uns nicht zu weit verlieren wollen, nur Weniges hervorgehoben werden. Hinsichtlich des allgemeinen fonim domicilii glaubt Wach, öafe die Civilproceßordnung selbst einen festen Begriff des Wohn- sitzes ausgebildet habe (S. 401). Aber so viel steht fest, daß sie nirgends sagt, sie meine mit „Wohnsitz" den bürgerlichen, nicht den öffentlichrechtlichen (S. 401 f.). Schließt nun Wach trotzdem, daß sie den bürgerlichen meine, aus dem Umstande, daß es sich um die Gerichtsunterivorfenheit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten handle, so muß es doch wahr sein, daß die Civilproceßordnung den Wohnsitzbegriff dem bürgerlichen Rechte entnimmt. Ueber die Differenz zwischen Wach und Planck bezüglich der termino- logischen Berechtigung „Theilwohnsitz" s. Wach S. 416, 424, Planck S. 58 Note 2. Zur Lehre vom Gerichtsstände der Erb- schaft bemerkt Wach (S. 432 Note 4 gegen mein Lehrbuch), es drehe sich die zu § 28 Abs. 2 der CPrO. entstandene Controverse lediglich um die Frage, ob trotz erfolgter Erbtheilung noch der Gerichtsstand bestehe. Dem dürfte doch die Möglichkeit entgegen- öestellt werden, daß im Falle einer Erbenmehrheit der außerhalb des Gerichtsbezirks befindliche Nachlaß getheilt ist. der innerhalb desselben gelegene ungetheilt. Es wird also für diesen Fall doch Unterschieden werden müssen zwischen den Fällen der völligen und denen der theilweisen Erbtheilung (vgl. mein Lehrbuch S. 113 f.). In Bezug auf den Gerichtsstand der Widerklage schließt Wach aus der Zulässigkeit einer Klagerweiterung des widerbeklagten Klägers gemäß § 253, welche im Effecte Widerklage gegen Wider- te sei. die allgemeine Zulässigkeit der Widerklage gegen die Widerklage (S. 486), Planck hingegen (S. 74 Note 28) scheint zu dieser Ausdehnung nicht zu ueigen. Die letztere Ansicht ist wit Rücksicht auf den vvn Wach freilich für unbehelflich erklärten Wortlaut des § 33 vorzuziehen. Ueber den Begriff des „Zusammenhanges" im Sinne des 8 33 der CPrO. besteht zwischen Wach und Planck ebenfalls

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keine Uebereinstimmung, wie denn dieser Begriff überhaupt zu den bestrittensten des Gesetzes gehört. Wach will rechtlichen Zusammen- hang im Sinne eines, abgesehen von der Begründung des Gerichts- standes, rechtserheblichen Zusammenhanges, der in der Identität von Thatbestandsmomenten allein nicht erblickt werden dürfe (S. 480 f.), Planck (S. 74) läßt genügen die Gemeinsamkeit eines für die richterliche Aburtheilung erheblichen Umstandes zwischen Klage- und Widerktageanspruch. Das Wach'sche Argument, daß ja als- dann schon die Identität der betheiligten Subjecte stets ein identisches Thatbestandsmerkmal wäre, trifft offenbar nicht zu, da die Identität der Subjecte nicht ist ein für die Aburtheilung der Ansprüche er- heblicher Umstand. Eine Meinungsverschiedenheit ist weiter zu constatiren über die Frage, ob § 253 der CPrO. einen Gerichtsstand des Sach- zusammenhanges enthalte oder nicht. Dafür Planck (S. 77), dawider Wach (S. 487 f.). Wach führt als gewichtigstes Argu- ment Z für seine Meinung den 8 467 der CPrO. ins Feld, welcher „unverkennbar" zeigen soll, daß § 253 keine Competenzregel ist. Allein gerade diese Unverkennbarkeit wäre zu zeigen; daß § 467 die sachliche Unzuständigkeit des Amtsgerichts supponirt, wäre vor allem kein Beweis gegen die Statuirung einer räumlichen Competenz in 8 253. Ueberdies wird auch die sachliche Unzu- ständigkeit supponirt nur für den Fall des Verweisungs-, nicht für den des Abweisungsantrags. Die Behauptung, daß der Zusammenhang zwischen 8 253 und 8 293 für den Gerichtsstand nichts beweise, wird Wach wohl selbst nicht als Gegenargument erachten, auch nicht, wenn 8 253 wirklich in erster Linie wegen 8 293 die Einrede der Klageänderung ausschließen sollte; denn der unbestrittene weitere Zweck, die Jncidententscheidung überhaupt

*) Daß ich mich in meinem Lehrbuche mit frappirender Leichtigkeit über dieses Argument hinweggesetzt hätte, wie Wach (S. 489 Note 7) behauptet, wird durch S. 149 f. meines Lehrbuchs widerlegt, woselbst Wach wohl auch die Er- klärung des auf S. 147 befindlichen, ihm unverständlichen Satzes hätte finden können: daß § 467 aus § 253 zu erklären sei, nicht umgekehrt.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch deS deutschen Civilproceßrechts. 221 der Rechtskraft zugänglich zu machen, würde ohne den Gerichts- stand des Sachzusammenhangs zu oft verfehlt werden. Endlich muß aber doch auch bestritten werden, daß die In ei den t- cumulation durch §253 erst ermöglicht worden sei, daß 8 253 also auch ohne Gerichtsstandsnormirung nicht überflüssig war. Denn es ist gar nicht abzusehen, weshalb die Jncidentcumulation nicht auch ohne § 253 unter den Begriff der Klageerweiterung des § 241 Ziff. 2 hätte untergebracht werden können. Aber selbst wenn nicht, so wäre doch 8 253 jedenfalls bezüglich der Wider- klage überflüssig gewesen, wenn er nicht auch einen Gerichtsstand begründen sollte. Eine andere Frage ist noch die, ob der Gerichtsstand des 8 253 auch der Ausschließlichkeit des abgesehen von der Jncident- klage für die klageweise Geltendmachung des Anspruchs bestehenden Gerichtsstandes gegenüber sich behaupten könne. Planck spricht sich dagegen aus (S. 72 Note 22). Allein das Argument, das er voranstellt, daß nemlich 8 253 nach seiner Stellung im Gesetze nur das Verfahren, den Erhebungszeitpunkt regele, nicht die Zu- ständigkeit, träfe — wenn wir uns nicht täuschen — doch ebenso die von Planck selbst aufgestellte Ansicht, daß der 8253 eine Gerichtsstandsnorm enthalte. Den Gerichtsstand des höheren Auftrags, wie ihn Planck, oder des Commissoriums, wie ihn Wach nennt, entwickelt der Erstere in seiner historischen Einleitung zu 8 22 im Anschluß an die gemeinrechtlichen Fälle der Delegationsbefugnis seitens der höheren Gerichte (vgl. Wetzetl S. 406, 463 ff.). Die Fälle des 8 36 Ziff. 3 und 4 der CPrO. speciell stellen Planck (S. 84 Nr. 3, S. 85 Nr. 4) wie Wach (S. 495 Note 13, S. 496 Note 14) in Parallele zu dem gemeinrechtlichen lorum oontinentiae oausarum ex identitate fundamenti agendi personalis und bezw. realis. Auf diese bekannten Dinge besonders aufmerksam zu machen, konnte ich mich um des cigenthümlichcn Gegensatzes willen nicht enthalten, in dem dieselben zu den Angriffen in Bd. 27 (S. 577)

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dieser Zeitschrift stehen, und der jedenfalls bei dieser Gelegenheit notirt zu werden verdientx). Die vielumstrittene Theorie des Gerichtsstandes der Verein- barung ist namentlich mit Rücksicht auf die sog. stillschweigende Vereinbarung im Sinne des § 39 der CPrO. von Wach und Planck neuerdings der Erörterung unterstellt worden. Auch hier besteht Meinungsverschiedenheit darüber, ob dem § 38 der CPrO. der Vereinbarungs- oder der Präclusionsgedanke zu Grunde liege. Planck vertritt die letztere, Wach die erstere Anschauung. Doch bemerkt Planck zutreffend, daß die praktische Folge dieser Mei- nungsdifferenz sich im Wesentlichen auf die Frage der Anwend- barkeit des § 247 Abs. 3 in Fällen des § 39 reducire. Denn daß das Präclusionsprincip zur Annahme der Prorogation nach 8 39 auch im Falle der Versäumnis des Beklagten dränge (Wach S. 507—508) braucht nicht zugegeben zu werden, weil auch nach dem Präclusionsprincip die Präclusion der Jncompetenzeinrede nur geknüpft würde an die Versäumung derselben durch vorbehaltloses Verhandeln, nicht an die Versäumung des Verhandelns. Indem Wach den Vereinbarungsgedanken dem 8^9 unter- stellt und so zu einer praesumtio juris et de jure, eventuell zu einer Fiction der Vereinbarung gelangt, hat er seine frühere Auf- fassung (Archiv f. civ. Proceß Bd. 62 S. 373 ff.; Grünhut's Zeitschr. Bd. 7 S. 130 ff.; Gruchot's Beitr. Bd. 24 S. 703 ff.) verlassen und sich thatsächlich der in meinem Lehrbuch (S. 125, 126, 635 f.) versuchten Construction angeschlossen. Mit dieser Construction ist aber vereinbar (a. M. Wach S. 507). — wie von Planck (ebenfalls in Uebereinstimmung mit meinem Lehrbuch l) A. a. O. bemerkt mein Herr Recensent wörtlich: „An einigen Stellen allerdings versucht auch H. eine Anknüpfung an das frühere Recht, aber . . - leider häufig mehr irreführend als belehrend. So kniipft er auf S. 132 die Fälle des § 36 der CPrO. an die gemeinrechtliche delegatio jurisdictionis an, mit welcher sie doch gewiß nichts zu thun haben; so auf S. 134 den Fall des 8 36 Ziff. 4 der CPrO. an das gemeinrechtliche lorum con- tinentiae causarum ex identitate fundamenti agendi realis, welches doch dazu diente re."

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrcchts. 223

S. 127, 427) bemerkt wird (S. 92 Note 25) — daß die Prä- sumtion, bezw. Fiction, im Falle des § 247 Abs. 3 rückgängig werde. Auf den Streit Wach's mit Birkmeyer über die Bedeutung des K 39 ist hier nicht einzugehen. Aber durchschlagend erscheint doch wohl die Bemerkung Wach's (S. 506 Note 43), daß das Gesetz die Aufgabe verfolgte, Zuständigkeit zu schaffen, nicht sie zu fingiren, und daß es daher da, wo der Zuständigkeitsgrund fehlt, wohl diesen aber nicht die Zuständigkeit selbst fingiren wollte. An den Schluß des ersten Kapitels des zweiten Buches stellt Wach das Verhältnis der Gerichtsstände zu einander (Ausschließ- lichkeit, Wahlrecht des Klägers, Competenzconflict) und die Rechts- hilfe (§§ 44, 45). Bei Planck wird nach den Gerichtsständen die rechtliche Bedeutung der Zuständigkeit (§ 23), die Geltendmachung der Zu- ständigkeit (Z 24), der Inhalt der Zuständigkeit (8 25) und die Ausübung derselben durch Auftrag (8 26) und durch Rechtshilfe- ersuchen (8 27) dargestellt; mit Ausnahme der beiden letztgenannten finden sich diese Gegenstände in dem Handbuche von Wach nicht; sie werden vermuthlich von Wach der Lehre von den processualen Handlungen Vorbehalten sein. Planck hat hier u. a. die wichtige Frage nach der Official- prüfungspflicht in Betreff der Zuständigkeit (8 23 S. 92 III) mit Ebenso großer Anschaulichkeit als Kürze behandelt und die an- sprechende Theorie begründet, wonach das Vollstreckungsgericht als Rechtshilfeorgan des Proceßgerichts aufzufassen ist (88 25, 27). Wenn Planck für die Jncidentfeststellungsklage- und Widerklage die erforderliche sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts Erfordert (S. 97), so darf dies wohl nur mit der an anderer stelle (S. 77) ausgesprochenen Beschränkung verstanden werden. Das zweite Kapitel des ersten Buches eröffnet Wach mit der ^ehre von dem Parteibegriff und der Parteifähigkeit (vgl. Planck 8 43). Wach und Planck unterscheiden hier ganz scharf den Materiellen und den formellen Parteibcgriff, Wach, indem er sich dieser Bezeichnungen bedient, Planck ohne diese, aber in der

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Sache übereinstimmend. Der Gedanke beider Autoren ist der, daß gewisse Erscheinungen des Privatrechts, welche der juristischen Per- sönlichkeit entbehren, z. B. Vereine, Concursmassen, die Fähigkeit haben, zu klagen oder verklagt zu werden, daß jedoch „als im Streit besangen anzusehen sind nicht eine (von den Einzelnen ver- schiedene) . . . Gesammtheit der Vertretenen, sondern die Einzel- personen selbst" (Planck S. 212) oder: daß „der Collectivname die Rechte und Pflichten der Proceßsubjecte, welche sich unter ihm verbergen, an und für sich nicht berührt, daß Subject des Pro- cesses bleiben die unter diesem Namen begriffenen materiell be- rechtigten Vereins- (Gesellschafts-) Mitglieder, wenn schon sie ein- heitlich repräscntirt werden, daß das Urtheil für und gegen sie ergeht, wenn schon es auf den Namen der Gesellschaft lautet" (Wach S. 521)*). Im Detail findet sich bei Wach (S. 522—531) dieser Gedanke an dem Paradigma der offenen Handelsgesellschaft in vollendeter, für die praktische Rechtsanwendung hochbedeutsamer Weise durchgeführt. Bei Planck schließt sich — was Wach wiederum fürs dritte Buch verspürt — eine kurze Darstellung der processualen Behandlung der Parteifähigkeitsfrage an (S. 213), aus der nur constatirt werden soll, daß die Klage des Parteiunfähigen auch nach Planck's Ansicht (vgl. mein Lehrbuch S. 467, 623) nicht durch Urtheil abzuweisen, sondern daß der proceßunfähige Kläger nicht zuzulassen sei. Der Lehre von der Parteifähigkeit folgt in beiden Werken die Lehre von der Proceßfähigkeit (Wach §§ 47, 48), Planck §44). Bei Wach sehen wir die Lehre von der Proceßfähigkeit wiederum den Bedürfnissen der Praxis entsprechend mit einer bis ins Kleinste dringenden casuistischen Vollständigkeit verarbeitet, während Planck Begriff, Fälle und Folgen der Proceßfähigkeit und -Unfähigkeit ’) Das ist wieder eine von den „Unrichtigkeiten" oder „Ungenauigkeitcn", welche in Bd. 27 S. 584 Note 1 dieser Zeitschrift meinem Lehrbuche gegen- über als „Folgen der Unterlassung einer sublimeren wissenschaftlichen Verarbeitung des positiven Gesetzesmaterials" mit Schärfe gerügt sind.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des dculschen Civilproceßrcchts. 225 heraushebend sich dem Lehrzweck gemäß auch hier kürzer gefaßt hat. Planck hat in klarer Durchführung des Begriffs der Proceß- fähigkeit, wonach sie mit der Dispositionsbefugnis über das Ver- flögen oder einen bestimmten Theil desselben nichts gemein hat, dem Cridar die Proceßfähigkeit zugesprochen (S. 215), während Wach ihn für theilweise proceßunfähig hält (S. 542 ff.), weil er, obwohl in den Processen der Masse Partei, doch durch den Con- cursverwalter vertreten sein müsse. Allein daß er hier Partei sei, kann nicht zugegeben werden. In den Activprocessen machen die Gläubiger ihr Generalpfandrecht an dem Vermögen des Schuldners geltend, in den Passivprocessen (CO. 8 9) wird gegen die Gläubiger ein Specialpfandrecht an einzelnen Theilen der Masse oder ein Forderungsrecht auf Bezahlung aus dem Erlöse des dem General- hsandrecht unterstellten Vermögens geltend gemacht. Ebensowenig Wie der Cridar ist proceßunfähig, wessen Vermögen nach Z 334 der StrPrO. beschlagnahmt ist. Hier fehlt in Bezug auf das beschlagnahmte Vermögen höchstens die Sachlegitimation, deshalb wuß trotz Wach's Widerspruch die Bekämpfung des Reichsgerichts- urtheils vom 25. Sept. 1884 (Jurist. Wochenschrift 1884 S. 269) aufrecht erhalten werden (vgl. Planck S. 215). Planck betrachtet auch in der Lehre von der Proceßfähigkeit uicht bloß Begriff und Voraussetzungen, sondern zugleich die pro- zessuale Behandlung ihres Mangels (S. 218 ff.), wie in der Lehre, bon der Parteifähigkeit. Daran reiht sich ein Wort über die Be- beutung des Mangels der Sachlegitimation. Ob sich die These, baß er von Amtswegen zu berücksichtigen sei, wo die Gefahr der kknausführbarkeit des Urtheils um seinetwillen besteht, aus der Erwägung rechtfertigen läßt, daß die Abschneidung praktisch un- nützer Processe im öffentlichen Interesse liegt (S. 220), scheint nicht Zöllig unzweifelhaft. Die Lehre von den Vertretern und Beiständen der Partei wird bei Wach (drittes Kapitel 557—612) und Planck 220 ff.) mit einer allgemeinen Betrachtung des Wesens der werten Stellvertretung eingeleitet, in welcher anfechtbar sein dürfte Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 2. 15

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der Schluß, den Wach aus §20 der CPrO. im Zusammenhalte mit der aus dem Wesen der Stellvertretung fließenden Nothwendig- keit des Handelns einer physischen Person ableitet, daß nämlich — weil nicht die Behörde, sondern deren Repräsentant im Sinne des §20 Vertreter des Fiscus sein könne — der Fiscus immer nur in den Grenzen formell parteifähig sei, in denen er jeweilig im ideellen Subject „Behörde" im Proceß auftritt (S. 567 Note 29), da es sich doch in § 20 nur um die Bestimmung des allgemeinen Gerichtsstandes des Fiscus, mithin nicht sowohl um seine Ver- klagbarkeit, als vielmehr um seine Localisirung handelt. Es würde daher gewiß die formelle Parteifähigkeit nicht minder bestehen, wenn anstatt der zur Vertretung in dem concreten Rechtsstreit berufenen Behörde, die ihren Sitz in X. hat, das Vorgesetzte Ministerium, das seinen Sitz in I. hat, in diesem Proceß den Fiscus vertreten würde und ebenso müßte sich diesfalls der Fiscus eine Widerklage in X. gefallen lassen, die als Klage in Ä). gegen die dortige zur Vertretung berufene Behörde zu richten wäre. Im Besondern folgt bei Wach „der Bevollmächtigte" (§50), „der gesetzliche Vertreter" (§ 51), „der vollmachtlose Vertreter" (8 52), „Advocatur und Anwaltszwang" (§ 53); unter der letzteren Rubrik findet die „Beistandschaft" (= Advocatur) ihre Stelle; bei Planck ist die Anordnung folgende: „Gesetzliche Vertreter" (8 46), „Bevollmächtigte Vertreter (§47), Proceßlegitimation der Vertreter" (§ 48), „Beistände" (§ 49). Der Anwaltszwang ist im Zusammenhänge mit den bevollmächtigten Vertretern behandelt. Die Proceßlegitimation der Vertreter ist bei Wach im Zusammen- hänge noch nicht erörtert. Wir müssen uns bescheiden, aus dem vielfach interessanten Material, das von den Vers, hier geboten ist, nur ein paar Punkte hervorzuheben. So die von Wach aufgeworfene Frage (S. 597), ob auch kein anfechtbares Zwischenurtheil ergehen darf, so- lange der einstweilen zugelassene vollmachtlose Vertreter den Voll- machtspunkt nicht bereinigt hat, eine Frage, die Wach für das Zwischenurtheil nach § 248 der CPrO. verneint, für die Zwischen-

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urtheile nach §§ 276, 502, 562 der CPrO. bejaht, so ferner die Aufzeigung der mannigfaltigen processualen Eventualitäten für den Fall, daß der Mangel der Legitimation festgestellt ist (Planck S. 237 f.), so endlich die gewiß zutreffende Ansicht von Wach (S. 608, 610), daß der Anwaltszwang trotz der Motive zur Civil- vroceßordnung (S. 99) nicht eingeschränkt werden dürfe auf die in die mündliche Verhandlung vor Gericht fallenden Hand- lungen. Das vierte Kapitel des Handbuchs von Wach umfaßt die Lehre von der Nebenintervention und von der Streitverkündung (S. 613 bis zum Schluffe), mit der sich Planck in seinen „be- sonderen Theil" erst beschäftigen wird. Den Nebenintervenienten definirt Wach (§54 S. 615) als „Theilnehmer am Proceß, Gehilfe der Partei zu eigenem Recht, in eigenen Namen und aus Eigene Rechnung". Mit eindringlicher Schärfe prüft Wach den Begriff des Jnterventionsinteresses (§ 55). Hier ist insbesondere das Ergebnis von Bedeutung, einmal daß das Interesse in drohender Benachtheiligung des Intervenienten durch die Proceßwirkungen bestehen müsse, sodann, daß die Benachtheiligung drohen könne von der Rechtskraftswirkung, der That- destandswirkung und der Vollstreckungswirkung des Urtheils. Die Rechtskraftswirkung ist gegeben, wenn die Ent- scheidung auch für den Intervenienten Rechtskraft erzeugt, die Thatbestandswirkung, wenn ohne Erstreckung der Rechtskraft des Urtheils dessen Inhalt kraft Gesetz oder Vertrag dem Intervenienten Eln Recht nimmt oder eine Pflicht auflegt (Entwehrungsfälle), die Bollstreckungswirkung, wenn die Vollstreckung des Urtheils dem Nebenintervenienten Nachtheil bringen würde (Verurtheilung des nomine possidens, wenn die Streitverkündung nach § 73 uicht erfolgt war, Verurtheilung zur Herausgabe eines Kindes; hier ist der wahre Besitzer bezw. das Kind interventionsberechtigt). Von besonderem Interesse ist die Feststellung der processualen Befugnisse des Intervenienten (§ 57). Sie culminirt in dem Satze, ^ß der Intervenient aus eigenem Rechte, also unabhängig vom 15*

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Interventen handelt, des letzteren ausgesprochener Wille aber die Jnterventionshandlung rechtlich vernichtet, woraus folgt, daß auch dem Interventen nachtheilige Handlungen des Intervenienten in Ermangelung seines rechtzeitigen Widerspruchs jenem schaden (S. 642). Dem Urtheil legt Wach auch eine Art von 'Rechtskraft im Verhältnisse zwischen Intervenienten und Gegner bei, ohne hiefür eigentlich mehr als die nackte Behauptung beizubringen (S. 64b Nr. 2), so daß sich auch nicht recht erkennen läßt, wie sich diese Auffassung zu dem Ausgangspunkte verhält, daß das Jnterventions- interesse nicht immer die Rechtskraftswirkuug, sondern auch die Thatbestands- oder die Bollstreckungswirkung des Urtheils sei (s. oben). Obwohl die Streitgenossen sch a st in dem vorliegenden Theile des Handbuchs ihren systematischen Platz nicht hat, wird sie doch — soferne sie durch Nebenintervention entsteht — zweckmäßig der Nebeninterventionslehre einverleibt (§ 58). Als Fälle solcher Nebenintervention schließt Wach diejenigen aus, in welchen ein Rechtsverhältnis zwischen dem Nebeninter- venienten und dem Gegner nicht besteht, sondern nur die vor- erwähnte Thatbestandswirkung sich für den Intervenienten an das Urtheil knüpft, so z. B. den Fall der Intervention des Legatars im Streite zwischen dem testamentarischen und dem gesetzlichen Erbschaftsprätendenten; er beschränkt die Nebenintervention des § 66 der CPrO. aus die Fälle, wo ein Rechtsverhältnis zwischen dem Intervenienten und dem Gegner durch das Urtheil im Proceß zwischen Interventen und Gegner direct normirt wird. Diese Distinction — obwohl im Widerspruch mit den Motiven und der gemeinen Meinung — trifft das Richtige angesichts des Wort- lautes des § 66 das. und seines Zusammenhanges mit § 63 der CPrO. Man wird sich der Ueberzeugungskraft der Wach'schen Gründe nicht verschließen können, wenn man einmal zugeben muß, daß er das ordinäre Jnterventionsinteresse richtig gekenn- zeichnet hat.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprocehrechts. 229 Ebenso zutreffend und folgerichtig weist alsdann der Verf. in ven Fällen, die der § 66 das. umfaßt, dem Jntervenientstreit- genossen die rechtliche Stellung eines wahren Streitgenossen zu (S. 651). Aber die Folgerung glauben wir ablehnen zu dürfen, daß in solchen Fällen nur einheitliche Entscheidung gegenüber allen Streitgenossen möglich und folglich das Citat des § 58 in 8 66 das. falsch, vielmehr § 59 gemeint sei. Man setze doch den Fall des ß 753 der CPrO.! Hier kann freilich nur allen Streit- genossen gegenüber einheitlich entschieden werden, ob die gepfändete Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner besteht, allein trotzdem kann der eine Streitgenosfe mit seiner Klage auf Erfüllung der Verpflichtung seitens des Drittschuldners wegen in Mitte liegenden Vergleichs oder Verzichts oder anderweiter Befriedigung abgewiesen, die des andern zugesprochen werden. Und das Citat des ß 58 hat auch seinen guten Sinn, indem es die Irrelevanz des Widerspruchs des Interventen für die Proceßhandlungen des Jntervenientstreitgenossen außer Zweifel stellt. Wo aber im ein- zelnen Falle wirklich nur einheitliche Feststellung möglich wäre, da bedürfte es des Citates von 8 59 nicht, weil sich dessen An- wendung alsdann von selbst gebietet, wenn einmal Streitgenossen- fchaft angenommen werden muß. Mit der Auffassung des Intervenienten als Streitgenossen (S. 651) will sich unseres Erachtens schwer vertragen die be- hauptete Unzulässigkeit der Handlungen, welche ausschließlich Aus- fluß der Parteistellung sind, wie Erhebung der Widerklage, Aus- dehnung des Klageantrags, Klageänderung u. s. w. Denn hat auch der Jntervenientstreitgenosse nicht selbst geklagt, so gilt er doch als einer, der geklagt hat, d. h. er wird ihm gleichbehandelt, lst er auch nicht selbst verklagt worden, so gilt er doch als ver- klagt. Dieser Consequenz ist gar nicht zu entgehen, wenn man dedenkt, daß die Streitgenossenschaft, abgesehen von 8 66, nur durch Klage mehrerer oder gegen mehrere entsteht und 8 66 diese Streitgenossenschaft fingirt.

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Von den Fällen der Streitverkündung, mit welcher Wach schließt, wird nur der des § 69 der CPrO. besprochen, der des § 73 in die spätere Darstellung der Lehre vom Wechsel der Proceß- subjecte, der des § 72 in die Hauptinterventionslehrc mit Recht verwiesen (§ 59). IV Das Lehrbuch von Planck, zu dem wir uns nun allein zu wenden haben, umfaßt in dem Abschnitte über den „Gerichtsdienst", wo, wie gezeigt, die Gerichtsbesetzung, welche Wach bei der inneren Organisation der Gerichte bespricht, den ersten Gegenstand der Darstellung bildet, weiter „Gerichtsort, -Zeit und -Sprache" (§37), „Gerichtskosten und Armenrecht" (§38), „Oeffentlichkeit" und „Mündlichkeit" (§§ 39, 40). Die „Mündlichkeit", welche in dem geltenden Proceßrechte eine so bedeutende Rolle spielt, wird dieser Bedeutung entsprechend in ausführlicher, lichtvollster Dar- stellung behandelt. Da die Mündlichkeit als Princip nicht den ganzen Proceß beherrscht, sondern (aus Zweckmäßigkeitsgründen) nur die Verhand- lung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gerichte, so wird dieses Gebiet der Mündlichkeit scharf nach allen Seiten hin abgegrenzt (S. 176 f.). Als Ausnahmen von der so begrenzten Regel der Mündlichkeit der Verhandlung werden bezeichnet: das Verfahren in Rechnungs- und Auseinandersetzungssachen (CPrO. §§ 313 — 319 und das Verfahren nach §§ 354, 367 der CPrO. (S. 180)*). Daß keine Ausnahme sei die Zulässigkeit der Beweisaufnahme vor dem Richtercommifsär, wird aus der Erkenntnis mit Recht be- gründet, daß die Beweisaufnahme in allen Fällen ein im Innern der Richterpersonen sich vollziehender Act — also nicht Verhandlung

>) Mein Herr Recensenr freilich behauptet in dieser Zeitschrift (Bd. 27 S. 568) gegen mein Lehrbuch, daß die Bezeichnung dieser Fälle als Ausnahmen von der Mündlichkeit falsch und Beleg sei für den Mangel sorgfältiger Unter- suchung des § 119 der CPrO.

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der Parteien vor dem erkennenden Gerichte — ist. Die Regel der unmittelbaren Beweisaufnahme wird als Ausfluß des dem Beweisrechte zugehörigen Satzes erklärt, daß bei Erreichbarkeit des Originalbeweises kein Ersatzbeweis zulässig sei (S. 180 f.). Bei dieser Gelegenheit nimmt Planck auch Stellung zu der Frage, ob das Mündlichkeitsgebot das Gericht an Berücksichtigung der Beweisprotokolle des Richtercommissärs und das Berufungs- gericht an Berücksichtigung des schriftlich fixirten Verhandlungs- stoffes der Vorinstanz hindere, soferne es nicht von den Parteien mündlich referirt .wird. Es darf als sehr bedeutungsvoll be- zeichnet werden, daß nun auch Planck für die zuerst von Wach (Vorträge S. 184) in zwingender Weise begründete Verneinung der Frage das Gewicht seiner Meinung in die Wagschale gelegt hat (S. 182 f.). Einen Nachweis der „mittelbaren Consequenzen, welche das Mündlichkeitsprincip für die ganze Struktur des Processes mit sich brachte", wie „Stärkung des richterlichen Proceßleitungsamtes, Anwaltszwang, Constructio« des Rechtsmittels zweiter Instanz, Princip der freien Beweiswürdigung, Princip des Parteibetriebs" flnden wir freilich im Lehrbuche von Planck nicht, vermuthlich weil Planck in alle dem Consequenzen der Mündlichkeit nicht erblickt, eine Auffassung, in der ihm nur zugestimmt werden kann l). Die wahre Bedeutung der Mündlichkeit nach ihrer negativen und nach ihrer positiven Seite tritt in Planck's Darstellung desto plastischer hervor. Nach der negativen Seite dürfte vorzugs- weise interessiren die Darlegung, daß mit der Mündlichkeit nicht im Widerspruch steht die Befugnis des Gerichts, kraft seiner proceß- keitenden Gewalt den ihm auf nicht mündlichem aber proceß- urdnungsmäßigen Wege zur Kenntnis gelangten Proceßstoff in der Sßeife zu verwerthen, daß es die Parteien zum richtigen und voll-

■) Mein Herr Recensent a. a. O. macht es meinem Lehrbuch zum scharfen Vorwurf, daß es diese „Consequenzen" nicht nachgewiescn hat.

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Civilproceß.

ständigen Vortrage veranlaßt, und daß es alsdann, gleichviel wie sich die Parteien darüber äußern, soserne sie nur nicht verzichten, diesen Proceßstoff berücksichtigen dars und muß *) (S. 183 ff.). Was die positive Bedeutung der Mündlichkeit anlangt, die in der Nothwendigkeit der Berücksichtigung des nur mündlich Vorgetragenen besteht, so möchten wir die Bestimmtheit hervor- heben, mit der nun auch Planck (S. 189 c) als eine „wirkliche Ausnahme" die für den Anwaltsproceß getroffene Vorschrift be- zeichnet, daß Anträge dem Gerichte auch schriftlich mitzutheilen sind (CPrO. § 269) Unter den Folgerungen aus dem Mündlichkeitsgebot steht auch die (S. 190), daß die dem Urtheil unmittelbar vorausgehende Verhandlung den ganzen Streitstoff umfassen müsse, mithin die Behauptungen alle hier wiederholt werden müßten, sofern sie nicht durch Urtheil bereits erledigt oder sonst außer Streit gesetzt sind. Die Discussion über diesen Punkt dürste wohl noch nicht abgeschlossen sein (vgl. Wach, Vortrüge S. 6, 7). Mit der Untersuchung der „Mündlichkeit" schließt das erste Buch des Planck'schen Werkes. Das zweite Buch, „Form des Verfahrens", bespricht zuerst die die Form bestimmende Grundanlage (§ 41), zeigt die hierfür bestehenden verschiedenen Möglichkeiten, constatirt die Verhandlungs- maxime als einen in dem geltenden Rechte ausgedrückten Gedanken, macht aber zugleich aufmerksam, daß die Verhandlungsmaxime kein Rechtssatz, sondern „ein aus Rechtssätzen abgeleiteter gesetz- geberischer Gedanke" ist, also jedenfalls auch keine „Regel", die sich aus der „Eigenschaft des Civilprocesses als eines regelmäßig 9 Von einer Nothwendigkeit, d i e Ergebnisse des Urkundenbeweiscs münd- lich vorzutragen (Krit. Vierteljahresschrist a. a. L. S. 569) kann also nicht die Rede sein. Das; in meinem Lehrbuch die Frage nicht principiell untersucht sei (Krit. Vierteljahresschrist a. a. O. S. 569) ist unrichtig; vgl. mein Lehrbuch S. 200 Nr. 3, 506 f. -) Gegen m e i n Lehrbuch erhebt auch wegen dieser „Ausnahme" mein Herr Recensent (a. a. £>. S. 568) die oben S. 23t Note 1 erwähnte Rüge.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproceßrechts. 233 der Erledigung einer Privatrechtsstreitigkeit dienenden Rechtsver- hältnisses" ergibt'), sondern umgekehrt eine Abstraction aus den vorhandenen Regeln. Denn auch wo die Officialmaxime galt, hatte der Civilproceß keine andere als die genannte Eigenschaft. Ueber den Abschnitt (I) „die Parteien" konnten wir bereits oben in Parallele mit dem gleichen Abschnitt des Handbuchs von Wach refcriren. So erübrigt aus dem zweiten Buche „die rechtliche Stellung der Parteien zum Gerichte" (II) und „die Proceßhand- lungen" (III). Die rechtliche Stellung der Parteien zum Gerichte bestimmt sich nach Planck (Z 50) durch die Pflichten und Rechte, welche die Parteien gegen das Gericht haben. Die Pflichten der einen Partei setzen sich aus Grundlage der Verhandlungsmaxime, wonach sie nur aus Antrag der andern Partei erzwungen weroen, in Rechte dieser letzteren gegen das Gericht um, nämlich in die Rechte, vom Gericht die Erzwingung jener Pflichten zu fordern. Als die leitenden Gedanken unseres Proceßrechts, welche bei Regelung der Parteirechte und Pflichten maßgebend waren, stellt Planck auf: 1. Jede Partei hat Anspruch auf rechtliches Gehör. 2. Jede Partei hat — jedoch in derselben Sache nur einmal — Anspruch auf Urtheil. 3. Das Maß der processualen Rechte und Pflichten ist für jede Partei gleich. 4. Ueber den Gebrauch ihrer Proceßrechte verfügt jede Partei nach freiem Belieben. 5. Gegen den Mißbrauch sind Schranken aufgerichtet durch die Forderung der Glaubhaftmachung oder Sicherheits- leistung, durch Proceßstrasen und Proceßkostcn. Die Detailausführung dieser leitenden Gedanken bestimmt die Anordnung des Folgenden.

*) So mein Herr Recensent cu a. O. S. 573 III.

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Der Anspruch auf rechtliches Gehör findet in § 51 seine Er- ledigung. Mit dem Anspruch auf gerichtliche Entscheidung beschäftigen sich die §§ 52—54. Zuerst (§52) wird das Wesen dieses An- spruchs überhaupt zergliedert, alsdann seine Begrenzung a) durch Rechtskraft (§ 53), b) durch Rechtshängigkeit (§ 54) erläutert. Die Theorie der Rechtskraft findet hier eine ebenso scharfsinnige als durchsichtig klare Begründung (S. 254—271). Von den Einzel- heiten seien drei zugleich eminent praktische Punkte herausgehoben: die Stellung des Verf. zum Begriffe des Klag grün des, zur Frage der Klageabweisung wegen mangelnder Substanziirung und zu der Frage, ob Proccßkostenersatz zum Gegenstand selbständiger Klage gemacht werden könne. Da sich in neuerer Zeit die Zahl derer vermehrt, welche in der Literatur sich der Wach'scheu Ansicht über den Klagegrund anschließen, so ist es um so bedeutsamer, daß Planck auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht, mithin im Klagegrund nicht bloß das Rechtsverhältnis, aus welchem geklagt wird, versteht, sondern den „Erwerbsgrund des im Klageantrag ausgedrückten Klagerechts" (S. 260). Die eingehendere Rechtfertigung seines Standpunktes behält der Verf. der Lehre von der Klage vor (S. 260 Note 17); allein es ist doch bereits aus dem jetzt Ge- sagten Anhalt genug gegen die Argumente der Gegner zu ent- nehmen, so insbesondere die Hervorhebung, daß die Erwerbs- thatsachen, die den Klagegrund bilden, keineswegs ausschließlich natürliche Thatsachen sein müssen, sondern zum Th eil Rechts- verhältnisse sein können (S. 262, 404 Note 11). Die Abweisung „angebrachtermaßen" wegen mangelnder Sub- stanziirung erklärt der Verf. auch jetzt noch mit Recht für mög- lich ») (S. 264 ff.). Die Uebergchung der Entscheidung über die Proceßkosten bringt nach Planck's wohl motivirter Ansicht den Anspruch auf Ersatz

*) Bgl. mein Lehrbuch § 76.

Wach, Handbuch, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilproccßrcchts. 235 derselben unwiederbringlich zu Verlust, nachdem die Ergänzung des Urtheils versäumt war, weil über den Kostenpunkt nur das Proceßgericht zu erkennen habe, das mit einer Klage auf Proceß- kostenersatz angegangene Gericht aber nicht mehr das Proceßgericht sei (S. 268 Note 63, 385 Nr. 2). Bemerkenswerth ist jedenfalls auch die Inanspruchnahme materieller Rechtskraft für Entscheidungen über processuale Fragen, z. B. Zuständigkeit in analoger An- wendung des ß 293 der CPrO. (S. 270 f.). In der Lehre von der Rechtshängigkeit (8 54) wäre eine Fülle von Material zu einläßlicher Discussion in kurzen Sätzen niedergelegt insonderheit über die materiellrechtlichen Wirkungen und ihr Erlöschen, so ob die Verjährungsunterbrechung mit Ab- weisung der Klage wegen Unzuständigkeit hinfällig werde') und ob die Zurücknahme der Klage in Wahrheit alle Wirkungen rück- wärts tilgt* 2), wenn wir nicht fürchten müßten, zu weitläufig zu werden. Von der Gleichheit der processuale» Rechte und Pflichten handelt in Kürze § 55, während das Thema des freien Gebrauchs der Parteirechte weiten Raum beansprucht (§§56 — 64) und dies mit Grund; denn hier sind die wichtigen processualen Acte der Klagezurücknahme und des Verzichts auf das Recht und das Rechtsmittel (Verzicht auf den Angriff §§ 57—60), das Anerkenntnis und Geständnis (Verzicht auf die Vertheidigung §§ 61 -64) die Gegenstände der Betrachtung. In dem Postulate des freien Gebrauches der Parteirechte liegt schon ausgedrückt, daß hinsichtlich der Parteipflichten, wenn und soweit solche bestehen, das freie Belieben der Parteien keinen Spielraum hat. Die Existenz einer Parteipflicht nimmt Planck auch innerhalb des Verfahrens über Feststellung, bezw. Zuerkennung des streitigen Anspruchs, mit andern Worten innerhalb der Ver-

-) Vgl. Arch. s. civ. Praxis Bd. 66 S. 204 ff.; ebenda Bd. 64 S. 266. Dernburg, Pandekten § 148 Note 6. 2) Vgl. mein Lehrbuch S. 406.

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Handlung vor dem erkennenden Gerichte an *), nämlich der Pflicht zur Antwort, gleichviel welches Inhaltes. Die Frage, ob es processuale Pflicht zum Handeln gebe oder nur Recht und Ver- wirkung desselben durch Nichtausübung hat bekanntlich zum leb- haftesten Streite zwischen Bülow und Wach, bezw. ihren An- hängern, geführt. Fast des Aufgebots von Scharfsinn und Mühe zu viel um einer Frage willen, deren Bedeutung für das Leben nicht existirt oder höchstenfalls eine winzige ist. In der vortheil- haftesten Weife sticht die Ruhe, welche Planck dem Streite gegen- über bewahrt hat, von der Leidenschaftlichkeit und der Emphase ab, mit der er vielfach von anderer Seite bereits zu führen beliebt wurde. Hat doch erst jüngsthin wieder ein Kritiker, der mirabile auäitu zugleich ein Praktiker ist, den Streit „einen großen und folgenreichen" genannt und das Fehlen seiner ausreichenden Dar- stellung in einem Lehrbuch als einen „wesentlichen Mangel" be- zeichnet (]*. Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Bd. 6 S. 289), ohne freilich — wie selbstverständlich — auch nur mit einer Silbe anzudeuten, welche schweren Folgen sich an den Streit anknüpfen. Planck (S. 285 Note 13) wendet gegen Bülow mit Recht ein, daß die Geständnisfiction nicht sei Fiction der Pflichterfüllung, sondern Fiction einer nachtheiligen Erklärung des Säumigen, und daß solche Fiction als Erfüllungszwang ohne Un- gereimtheit gelten könne; anderseits gibt er zu, daß Bülow's Verwirkungstheorie für das heutige Proceßrecht wissenschaftlich möglich sei und sogar theoretische Vortheile biete, daß aber nach seiner Ansicht die Pflichtentheorie die Verbindung mit den älteren Rechtsquellen ausrechthalte und den Sprachgebrauch unserer Rechts- quellen verständlich mache. Damit ist auch für Planck der große ‘) Mit Unrecht wird mir von meinem Herrn Rccenscntcn a. a. O. S. 572 Note 1) die Behauptung unterstellt, daß ich die Parteipflicht im Processe überhaupt leugne. In dem Citat aus S. 291 meines Lehrbuchs ivurdcn von Birkmeyer weggelassen die Worte „im Verfahren über Feststellung, bezw- Zuerkennung des streitigen Anspruchs", d. h. in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte. Damit erledigt sich auch der Versuch Birkmeyer's a. a. O., mir angeblichen Widerspruch mit mir selbst nnchzuweisen.

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Streit abgethan zu Nutz und Frommen jedenfalls der Lernenden, zur Freude des Praktikers, der das Buch zur Hand nimmt, um sich für den Rechtsfall Belehrung zu suchen. Planck befaßt sich ausführlicher mit der auch wichtigeren Frage über den Umfang der Pflicht des Gerichtes zur Prüfung der Proceßmängel von Amts wegen. Wann entbindet das Unter- lassen ihrer Rüge das Gericht, wann nicht? Welche Mängel sind verzichtbar, welche unwesentlich? Als Regel stellt der Vers, den Satz hin, daß dem Ansprüche des Angreifers auf Anwendung der Gerichtsgewalt zu seinen Gunsten nur unter der Voraussetzung Folge zu geben sei, daß er allen processualen Anforderungen genügt habe. Zweckmäßigkeitsgründe haben die Ausnahmen be- stimmt. Im Zweifel ist also die Frage so zu stellen: wie kommt das Gericht dazu, die Officialprüfung nicht eintreten zu lassen?, nicht umgekehrt (S. 286 und Note 14 dazu). Die Regel tritt in strengere Herrschaft, wenn es nicht zur zweiseitigen Verhandlung kommt (S. 289), doch auch hier nicht in die volle und ausnahmslose. Was nun folgt über den Verzicht auf den Angriff und auf die Vertheidigung, insbesondere das gerichtliche und außergericht- liche Geständnis, unter welche Begriffe auch das Anerkenntnis sub- sumirt wird, über das qualificirte Thatsachengcständnis, über die Bedeutung des Geständnisses als Wissenserklärung, alles das fft mit der bekannten Meisterschaft des Verf. zur Anschauung ge- bracht und enthält eine Fülle überraschender Gesichtspunkte. Aber >vir müssen uns ein näheres Eingehen auch auf diese Materien dersagen. da gerade sie so beschaffen sind, daß sich schwer Ein- zelnes herausgreifen läßt. Vom Schutze gegen den Mißbrauch der Parteirechte und den Mitteln zu diesem Zwecke handeln die §§ 59 — 69. Die Sicher- heitsleistung (§ 67) wird hier bereits nach allen ihren Seiten, insbesondere auch soweit sie im Zwangsvollstreckungs- und Arrest- Verfahren vorkommt, eingehend behandelt — vielleicht nicht ganz ohne Gefahr für den an dieser Stelle mit der Zwangsvollstreckung

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und dem Arrest noch als völlig unvertraut zu denkenden Leser. — Als Princip des Proceßkostenersatzes wird der Billigkeitsgedanke statuirt (S. 379), daß der Veranlasser den Ersatz zu leisten hat. Als das Gemeinsame der Fälle der Glaubhaftmachung (§ 66), welche zunächst historisch entwickelt wird, bezeichnet Planck die Geringfügigkeit des verfolgten Interesses, als Ziel derselben die Erhärtung des guten Glaubens des Antragstellers an sein Recht. Die Proceßhandlungen(IIl) werden in Parteihandlungen und richterliche Handlungen unterschieden, sodann wird ihr Inhalt nach der zweifachen Richtung des „Proceßbetriebes" und der „Stoff- vorlage" , weiterhin ihre Form und ihre Wirkung untersucht (§§ 70-73). Der „Proceßbetrieb" seitens der Parteien kann ein mittelbarer und ein unmittelbarer sein. Das Wesen des letzteren, der in weitem Umfang im geltenden Rechte zugelassen ist, besteht darin, daß die Partei, welche die Gerichtsgewalt zu ihren Gunsten in Bewegung setzen will, sich nicht erst antragsweise ans Gericht zu wenden braucht, sondern kraft des Gesetzes ermächtigt ist, die zur Bethätigung der Gerichtsgewalt vorhandenen Organe direct anzu- gehen oder auch abwarten darf, daß die Gegenpartei bei Meidung gewisser Nachtheile, die kraft des Gesetzes eintreten, gewisse zum Fortgang des Verfahrens erforderliche Handlungen vornehme. Der Umfang des unmittelbaren Proceßbetriebs ist Zweck- mäßigkeitsfrage. Aus dem Positiven interessirt vor allem, daß die Ladung dem unmittelbaren Parteibetrieb anheimfällt zur Einleitung oder Wiedereinleitung des (unterbrochenen) Verfahrens, dagegen dem amtlichen Betriebe die Ladung zur Fort- setzung des im Gange befindlichen Processes zusteht, und daß es sich ebenso verhält mit Zustellung sonstiger richter- licher Verfügungen, d. h. daß sie ohne gerichtliche Inter- vention erfolgt, wenn durch die Verfügung Einleitung oder Wiedereinleitung des Verfahrens bezweckt wird, wie durch den Zahlungsbefehl, durch die Aufforderung nach § 221 der CPrO.

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Ein Muster dramatisch lebendiger und ebendarum auch die Dinge zum greisbaren Verständnis bringender Darstellung ist die Abhandlung (des § 71) über die „Stoffvorlage" der Parteien. Bon Schritt zu Schritt sehen wir das Angriffs- und das ent- sprechende Vertheidigungsmaterial durch Angreiser und Angegriffenen vor unseren Augen sich entfalten, Eines bringt das Andere mit scheinbar organischer Nothwendigkeit hervor. Höchst werthvolle Gesichtspunkte für die Vertheilung der Beweislast ergeben sich bei diesen Untersuchungen ganz von selbst. In diesem Zusammenhänge desinirt der Vers, auch die Begriffe Anspruch, Angriffs- und Vertheidigungsmittel, selb- ständige Angriffs- und Vertheidigungsmittel (s. oben S. 24 Note 3). Daß die Selbständigkeit dieser Mittel auch auf dem Gebiete des rein processualen Angriffs Vorkommen kann (vgl. mein Lehrbuch S. 313). wird von Planck bestätigt (S. 416, 417). Die Form der Parteihandlungen (8 72) beherrscht der Gedanke, daß die Erklärungen und Anträge derselben an das Gericht, nicht an den Gegner gerichtet werden müssen; nur in Kenntnis muß dieser gesetzt werden zur Ermöglichung der Wahrung seiner Interessen. Mündliche Verhandlung ist die Regelform für die Handlungen, aus die das Urtheil sich bauen soll. Sie vollzieht sich weder mit dem Gericht noch — dieser Gedanke ist neu. aber durchaus im Einklänge mit der Auffassung des Processes als eines nur zwischen Gericht und Partei bestehenden Rechtsverhält- nisses ■— mit dem Gegner, sondern in Gegenwart des Letzteren, wenn er erschienen, vor dem Gericht. Bloße Antragsieüung ist nicht Verhandlung (Birkmeyer, Mecklenb. Zeitschrift Bd. 2 S. 104 ff.). Die Schriftsätze als Handlungsform werden eingetheilt in Ladungsschriftsätze, die von der Partei zugestellt werden, in Ausführung einer vom Gesetze supplirten gerichtlichen Anordnung an beide Parteien (S. 424), woraus sich erklärt, daß der Ladende selbst als geladen gilt, Erklärungsschriftsätze (Klageschriftsätze,

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Zurücknahmeschristsätze, Ausnahmeschristsätze sCPrO. §§ 227, 223]), vorbereitende Schriftsätze, Protokollschristsätze. Die Wirkung der Parteihandlungen (K 73) wird in Bezug auf den Handelnden, den Gegner und das Gericht erörtert, ins- besondere wird in letzterer Hinsicht die Bedeutung der Sätze: judex ne procedat ex officio, quod non est in actis, non est in mundo und judex ne est ultra petita partium eingehend geprüft. Die richterlichen Handlungen (S. 440 ff.) sind inhalt- lich (88 74, 75) entweder Proceßleitung oder Aburtheilung; die elftere tritt in der Regel ohne Parteiantrag ein, die letztere setzt diesen zwar voraus, allein in der Rechtsanwendung und in Ber- werthung allgemeiner Lebenserfahrung, sowie der Offenkundigkeit behaupteter Thatsachen ist die Aburtheilung vom Parteiantrag unabhängig. Der Form (8 76) nach zerfallen die richterlichen Handlungen in: Urtheile und Beschlüsse oder Verfügungen. Die gemeinsame Bezeichnung aller dieser verschiedenen Formen ist: Entscheidungen. Der Urtheilsbegriff wird zunächst allgemein definirt, dann werden die einzelnen Urtheilsarten unterschieden, wobei insbesondere die Analyse des Endurtheils und des Zwischenurtheils großes Interesse bietet, so, um nur eines zu erwähnen, die Ausführung, daß das „bedingte Endurtheil" gleich dem alten Beweisinterlocut ein Zwischenurtheil sei, weil das Endurtheil den dermaligen Rechts- streit in der Instanz beendigen müsse (S. 452 f., 456 f.). Wir möchten doch hierzu die Frage anregen, ob nicht ein Unterschied gemacht werden muß zwischen dem bedingten Endurtheil und dem gemeinrechtlichen Beweisinterlocut, da letzteres die Bedingung des Endurtheils keineswegs so fest begrenzte, wie jenes thut. Und weshalb sollte es nicht angehen, als Endurtheil zu desiniren das Urtheil, welches den Rechtsstreit unbedingt oder bedingt beendigt? Daß das letztere im bedingten Endurtheil der Fall sei, dürste durch die Nothwendigkeit der Purificatoria doch Wohl nicht widerlegt werden. Daß aber das bedingte Endurtheil durch Versäumnis-

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urtheil absorbirt werden könne (S. 452 Note 38), steht wenigstens mit der jetzt herrschenden Meinung in Doctrin und Praxis nicht im Einklang. „Abfassung" (8 77) und „Eröffnung" (§ 78) der richterlichen Entscheidungen geben Veranlassung, die Ansicht des Vers, hervor- zuheben , daß die Zulässigkeit von Einspruch und sofortiger Be- schwerde nicht abhängig ist von vorheriger, bezw. gleichzeitiger Zustellung der anzugreisenden Entscheidung, womit er wiederum zu einer bedeutsamen Controverse Stellung nimmt. Den Schluß des zweiten Buchs bildet die Darstellung der „Wirkung" richterlicher Handlungen. Sie wird zunächst für den Richter selbst (8 79), dann für die Parteien nach der Seite der Anfechtbarkeit (§ 80) und der Vollziehbarkeit (§ 81) gezeigt. Was die Wirkung für den Richter selbst betrifft, so nimmt die Aufmerk- samkeit vorzugsweise der unseres Wissens bisher noch nirgends formulirte Satz in Anspruch, daß die Beschlüsse die Unabänder- lichkeit der Urtheile theilen, sofern sie Urtheilsnatur haben (S. 475 II, 1, S. 476 N. 3), ein Satz, dessen praktische Tragweite keines Beweises bedarf. Daß die Anfechtbarkeit der Urtheile auch stattfindet, wenn die anzufechtende Entscheidung in den Gründen sich versteckt, ist gleichfalls ein Satz von praktischer Wichtigkeit (S. 478 f.). Die Hauptwirkung der Urtheile für die Parteien ist bereits früher in der Lehre von der Rechtskraft erledigt worden. Dagegen wird die formelle Rechtskraft der Entscheidungen noch unter den Ge- sichtspunkt der Vollziehbarkeit (Gebrauch zur Abwehr) gestellt (S. 485 f.). Mit dem nun folgenden „Ersten Kapitel" des dritten Buchs schließt der vorliegende „Allgemeine Theil" des Lehrbuchs ab. Das dritte Buch soll, wie schon oben beiläufig bemerkt, den ®Qitg des Verfahrens in seinen einzelnen Stufen und möglichen Berwicklungen darstellen. Das erste Kapitel ist dem allgemeinen Th eile noch um deswillen einverleibt, weil es die Gliederung des Proceßganges übersichtlich machen und die für alle Stadien Krit. Bierteljahrcsschrist. N. F. Bi>. X. H. 2. 16

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wichtige Lehre von den Zeitbestimmungen und der Unterbrechung. Aussetzung, Ruhe des Processes enthalten soll. Die „Gliederung des Verfahrens" (§ 82) enthält eine meist historische Darstellung derReihenfolgeprincipien des germanischen, romanischen, reichskammergerichtlichen, particulären und gemein- rechtlichen Processes, am Schlüsse die Uebersicht über die Reihen- folge im Reichsproceß. Aus der Lehre von den „Zeitbestimmungen" (§ 83), die all- gemein als „proceßleitende Anordnungen über die Zeit der Parteien- thätigkeit" charakterisirt werden (S. 504), soll die scharfsinnige Auffassung der Einlassungs- und Ladungsfristen bemerkt werden, wonach diese Fristen in Wahrheit nicht der Parteithätigkeit, sondern dem richterlichen Ermessen in der Ansetzung des Verhandlungs- termines Schranken ziehen, mithin disciplinären Charakter haben, daher auch die Bestimmungen des Gesetzes über Verlängerung und Verkürzung dieser Fristen nicht durchweg auf diese Fristen anzu- wenden sind (S. 505 ff.); ferner die feine Unterscheidung (S. 510 Rote 44) zwischen Verhandlungstermin und Verkündigungstermin, wodurch die vielbestrittene Frage, ob im Falle des § 301 der CPrO. der Säumige noch die Erlassung des Versäumnisurtheils abwenden könne, in ein ganz neues Licht tritt. Die Unterbrechung, Aussetzung und Ruhe des Processes (§ 84) wird mit der Aufnahme nach Beendigung des Stillstandes in einem Zusammenhänge dargestellt. Auf zwei Fragen, die sich hier besprochen finden, ist wegen ihrer praktischen Bedeutung besonders aufmerksam zu machen: Welche Bedeutung hat die Aufnahme des unterbrochenen Ver- fahrens von Seite angeblicher Rechtsnachfolger und gegen an- gebliche Rechtsnachfolger? Und: Ist bei Eintritt der Unter- brechung nach Erlassung bezw. Zustellung eines Endurtheils die Ladung zur Erlassung eines Ergänzungsendurtheils zulässig? (S. 526 ff.). Die Beantwortung der ersten Frage dahin, daß hier für die wahren Rechtsnachfolger in jedem Falle der Stillstand des Processes

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fortdauert, mag nun die Sachlegitimation der angeblichen Rechts- nachfolger anerkannt oder abgesprochen werden, scheint uns un- angreifbar. Aber auch die Bejahung der andern Frage wird trotz §217 Abs. 2 der CPrO. nicht umgangen werden können, da andern- falls der nicht wirkliche Rechtsnachfolger rechtlos gestellt wäre. Denn das seine Rechtsnachfolge feststellende Urtheil würde als Zwischenurtheil der Anfechtung nicht zugänglich sein, nicht einmal ans § 473 der CPrO. Die weitere Verfolgung der Möglichkeit eines Ergänzungs- end urtheils führt den Verf. schließlich zu folgenden interessanten Ergebnissen. Erscheinen die zur Aufnahme geladenen Rechtsnachfolger nicht, so ist die wirksame Zustellung des Urtheils an sie d. h. die Er- öffnung der Nothfrist durch die Zustellung des gegen den Rechts- vorgänger bereits erlassenen Urtheils nach Analogie des § 217 Abs. 4 erst mit Rechtskraft des Ergänzungsendurtheils, welches alsdann Versäumnisurtheil wäre, zulässig. Erscheinen sie und wird ihre Rechtsnachfolge durch contradictorisches Ergänzungsend- urtheil festgestellt, so kann ihr Gegner wiederum nach Analogie des § 217 Abs. 2 die Fortsetzung der Hauptsache dadurch (eventuell) mit der Aufnahme verbinden, daß er mit dem Ergänzungsurtheil das gegen den Rechtsvorgänger erlassene Urtheil gleichzeitig zu- stellen läßt und dadurch (eventuell d. h. für den Fall der Rechts- kraft des Ergänzungsurtheils) die Nothfrist eröffnet (S. 530 f. Note 80). Angesichts dieser Beispiele und der bereits im Verlaufe dieser Besprechung erwähnten, die sich beträchtlich vermehren würden, könnte hier der Inhalt aller einzelnen Abschnitte des Lehrbuchs mitgetheilt werden, bewährt sich, was eingangs ausgesprochen wurde, daß der Erreichung des Lehrzweckes Anregung und Nutzen für die praktische Handhabung des Rechts sich gesellen konnte und gesellt hat. München, im Januar 1887. Dr Hellmann.

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Dr. Franz Klein, die schuldhafte Parteihandlung. Eine Untersuchung aus dem Civilproceßrechte. Wien, Toeplitz 8 Deuticke. 1885. VII und 236 S. Von L. Seuffert

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3. Dr. Franz Klein, die schuldhafte Partcihandlung. Eine Untersuchung aus dem Civilproceßrechte. Wien, Toeplitz & Deuticke. 1885. VII und 236 S. Gegenstand dieser Abhandlung ist, was der Titel nicht für Jedermann erkennbar macht, das chicanöse Processiren. Das Thema ist an und für sich klein und eng. Der Verf. war bestrebt, dasselbe durch Hereinziehung allgemeiner Fragen zu erweitern. Er folgte damit einer um sich greifenden Mode, die nicht ohne Bedenken ist. Man wird so von nebenher an principielle Problenie herangeführt und läuft Gefahr, sie in seitlicher Beleuchtung zu betrachten. Man erschöpft die allgemeinen Fragen bei solchen ge- legentlichen Erörterungen nicht und findet sich mit dem Gedanken ab, daß sie nicht ex professo behandelt seien. Zu derartigen Bedenken fordert der erste und der zweite Abschnitt dieser Abhandlung geradezu heraus. Im ersten Abschnitt wird der Begriff „Parteihandlung" untersucht. Der Verf. unter- scheidet Proceßhandlungen, „die bloß sichtbares Zeichen eines Wunsches oder einer Vorstellung" sind — Parteierklärungen nennt sie der Verf. — und Proceßhandlungen, „bei denen es auf einen bestimmten äußeren Effect, auf eine Veränderung des bis- herigen Verhältnisses zweier Objecte der Außenwelt abgesehen ist" — als Beispiele führt der Vers. Zustellungen, Ueberreichen von Eingaben bei Gericht, Vorlegung von Handelsbüchern an. Daß mit dieser Scheidung wenig gewonnen ist, meint der Verf. selbst (S. 6); ich möchte weiter gehen und meinen, es komme gar nichts dabei heraus. Von den Parteierklärungen aus ist nur ein kleiner Schritt zu den Willenserklärungen im Allgemeinen. Willens- erklärung aber ist ein Thema, über das sich mancherlei sagen läßt. Thon, Zitelmann, Köhler, Windscheid u. A. haben darüber geschrieben. Viel anderes weiß der Verf. auch nicht. Aber es klingt doch recht hübsch und gelehrt, wenn die Willenserklärungen schließlich definirt werden als „jene körperlichen Bewegungen, welche in einem Andern die Vorstellung einer psychischen Spannung des Erklärenden auf einen durch Handeln des Erklärungsdestinatars

vr. F. Klein, die schuldhafte Parteihandlung.

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zu vermittelnden Erfolg hin (Absicht) auslösen sollen". Die De- sinition verengert den Begriff gegenüber dem Sprachgebrauche. Das Versprechen, die Verpflichtungserklärung, kurz jede Erklärung über ein künftiges Thun des Erklärenden selbst wäre darnach nicht Willenserklärung. Auch die Freilassung, der Verzicht, die letzt- willige Verfügung würden sich nicht darunter bringen lassen. Ich sehe aber weder logische Gründe für diese Verengerung noch Praktische Veranlassung zu derselben; denn das, was der Vers, mit dieser Verengerung erreichen will, d. i. die Scheidung der pro- zessualischen Anträge — der von ihm sog. eigentlichen Willens- erklärungen — von anderen proceffualischen Erklärungen, läßt sich auch ohne jene Begriffsverengerung erreichen. Diese Scheidung beruht nicht darauf, daß bei den Anträgen ein Wollen vorhanden wäre und bei den Erklärungen, welche nicht Anträge sind, nicht, sondern auf der Verschiedenheit des dort und hier Gewollten. Im Anträge will die Partei dem Richter zu erkennen geben, was er thun soll, in den übrigen Erklärungen, warum er das thun soll. Von den Anträgen aus kommt der Vers, auf den processua- lischen Anspruch zu sprechen. Er hält diesen Anspruch für einen Anspruch gegen das Gericht, worin ich ihm beistimme, und ver- theidigt diese Ansicht gegen Mengcr und v. Canstein, welche einen proceffualischen Anspruch gegen die Partei annehmen. In dem zweiten Abschnitt „Parteihandlung und Proceßgesetz" wird die bekannte Streitfrage erörtert, ob es proceffualische Pflichten zur Vornahme von Parteihandlungen gebe. Einlassungspflicht und Erklärungspflicht werden nacheinander besprochen und ihre Existenz bestritten. Die Argumente sind im Wesentlichen diejenigen Bülvw's. Daß diese auch für das gegenwärtige österreichische Civilproceßrecht zutreffen, wird vom Vers, dargelegt. Die Pflicht zur Urkundenedition führt der Vers, auf materielles Recht zurück. Ob sie dies in dem ganzen Umfange ist, den ihr die deutsche Civilproceßordnung gegeben hat, ist nicht zweifellos. Gibt es keine Proceßrechtsnormen, welche den Parteien die Vornahme von Proceßhandlungen gebieten, so ist die Folgerung, daß die bloße

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Unterlassung einer Partei nie als schuldhaftes Verhalten im Pro- eesse angerechnet werden kann, unanfechtbar. Es folgt die Behauptung, daß alle sich an die Parteien wendenden Proeeßrechtsnormen nur Verbotsgesetze sein können; alle Proeeßrechtssätze, welche scheinbar eine Erlaubnis enthielten, seien in Wahrheit nur Verbote der ihren Bedingungen nicht ge- nügenden proeessualischen Thätigkeit. Das ist nun wieder ein Thema, über welches man nicht diseutiren kann, ohne auf das Verhältnis von gebietenden, verbietenden und erlaubenden Rechts- sätzen ganz im Allgemeinen und mit Umfassung aller Rechtsgebiete einzugehen. Läuft doch die Umsetzung der erlaubenden Rechtssätze in Verbote daraus hinaus, daß es erlaubende Rechtssätze als be- sonderer Art von Rechtssätzen neben den Geboten und Verboten überhaupt nicht gebe. Zu solcher Diseussion aber scheint mir weder eine Untersuchung über die schuldhafte Parteihandlung, noch die Berichterstattung darüber der richtige Platz. Der dritte Abschnitt des Buches mit der Ueberschrift „die schuldhafte Parteihandlung" zerfällt in zwei Theile: römisches und österreichisches Recht. Hier erst tritt der Vers, an sein eigent- liches Thema, den Mißbrauch der zum Rechtsschutze dienenden Einrichtungen heran. Die das römische Recht betreffenden Untersuchungen werden von dem Grundgedanken durchzogen, daß es seit der classischen Zeit der römischen Rechtswissenschaft nur mehr Gesetze wider den vorsätzlichen, von dem Bewußtsein der Unerlaubtheit begleiteten Mißbrauch proeessualischer Einrichtungen gegeben habe. Also kein eulposes, sondern nur doloses imputables Unrecht beim Gebrauche dieser Einrichtungen. Calumnia und temeritas sollen sich deckende Begriffe sein. Richtig ist gewiß, daß zur oalurnnia Dolus gehört. Richtig auch, daß oalurnnia temeritas ist. Aber daraus folgt noch nicht, daß temeritas gleich oalurnnia ist. Es kann temeritas der weitere, neben dem dolosen Handeln (der oalurnnia) auch noch das eulpose Handeln umfassende Begriff sein; man wird daher der Argumentation des Vers., welche darauf ruht, daß die römischen

Dr. F. Klein, die schuldhafte Parteihandlung.

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Quellen in Fällen der calumnia auch von temeritas sprechen, ein entscheidendes Gewicht nicht beilegen dürfen. Allerdings, die bei einzelnen Schriftstellern vorkommende Behauptung, daß temeritas im Gegensatz zu calumnia die processualische culpa bezeichne, ist als unhaltbar erwiesen. Wenn der Vers, es für sachlich gerecht- fertigt erklärt, die Verantwortlichkeit der Parteien auf die calumnia zu beschränken und von einer Schuldkategorie processualischer Fahr- lässigkeit abzusehen, weil jede Ahndung processualischer Fahrlässig- keit hinauslaufe auf eine Versagung der Proceßeinrichtung unter Umständen, welche den Nichterspruch ganz besonders nothwendig machen, nämlich bei vorhandenen Zweifeln über die Rechtslage — so ist darauf zu entgegnen, daß durch Gleichstellung der groben Fahrlässigkeit mit dem Dolus der Rechtsweg für Fälle, in denen eine richterliche Entscheidung wirklich Bedürfnis ist, noch lange nicht verlegt wäre. Auch von dem, was der Vers, weiterhin für die verschiedene Behandlung von dolosem und fahrlässigem Verhalten der Parteien im römischen Processe vorbringt, dürste manches nicht ganz richtig oder doch nicht beweiskräftig sein. So scheint mir die 1.11 8 11 v. de int. in iure 11, 1, in welcher gesagt wird, daß die Hilfe gegen eine unrichtige Beantwortung der interrogativ in iure nicht bloß zu versagen sei, wenn dem Antwortenden dolus, sondern auch, wenn ihm culpa dolo proxima zur Last falle, eher gegen als für die Annahme zu sprechen, daß Fahrlässigkeit principiell anders als Dolus behandelt wurde. Mit den Rechtsregeln über die sog. Litiscrescenz als Folge des Leugnens im Processe steht es nicht anders. Die Mehrzahl der uns vorliegenden Normen über die Litiscrescenz fordert zum vrescere in duplum nicht, daß das Leugnen wider besseres Wissen des Beklagten erfolgt sei. Das konnte natürlich dem Verf. nicht entgehen; aber er sucht sich die Sache so zurecht zu legen, als wenn diese Fälle der Litiscrescenz lauter solche wären, iu welchen es nicht wohl möglich sei, daß der Gegner in gutem Glauben leugne. Dies ist aber nicht richtig. Man braucht sich

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nur Vor Augen zu halten, daß der Leugnende der Successor des ursprünglich Verpflichteten sein kann. Und selbst wenn man zu- geben wollte, daß der Beklagte in den bekannten Fällen zumeist nur mala fide leugnen könne, so wäre nicht abzusehen, warum der ausnahmsweise in bona fide Leugnende gleichfalls den Rcchts- nachtheil der Litiscrescenz erdulden sollte, wenn nicht eben das Gesetz indifferent gegenüber dem Unterschiede zwischen Bestreiten in gutem und Bestreiten in schlechtem Glauben gewesen wäre. Auch in denjenigen römischen Gesetzen, welche andere poenae infitiationis als die Litiscrescenz festsetzen, tritt der Unterschied zwischen gutem und schlechtem Glauben des Bestreitenden nicht hervor. Beispielshalber seien erwähnt die Normen über den Ver- lust des beneficium divisionis bei Bestreitung der Bürgschaft, über den Verlust des beneficium competentiae bei Bestreitung der societas, die Verschiebung der Beweislast bei der condictio indebiti, falls der Beklagte den Empfang geleugnet, letzterer aber erwiesen ist. Bekannt ist mir, daß diese und andere derartige Regeln in Deutschland, soweit sie überhaupt Anwendung gefunden haben, auf die Ableugnung in mala fide beschränkt wurden. Aber diese Beschränkung ist. wenn ich recht sehe, dem römischen Gesetze fremd. Gegen die Theorie des Vers, spricht ferner, daß der Ver- lust der mittels sponsio und restipulatio eingesetzten Summen sowohl die gut- wie die bösgläubige Partei getroffen hat. Von Interesse sind des Vers. Ausführungen über die Strafe der calumnia. Neben das calumniae iudicium mit seiner Privat- strafe trat in der Kaiserzeit ein Cognitionsverfahren mit öffentlicher arbiträrer Strafe für calumnia. Gaius erwähnt dieses Verfahren als erster. Die Anwendbarkeit der neuen Strafe auf calumnia im Civilproceß ist nicht ganz sicher aber wahrscheinlich. Keine Spur ist dafür zu finden, daß auch der Beklagte des Civilprocesses solcher Bestrafung unterlag. Sehr problematisch ist die Vermuthung, es habe eine Periode gegeben, in welcher der Proceßverlust bei plus petitio davon ab- hängig gewesen, daß der Kläger die plus petitio in dem Bewußt-

Dr. F. Klein, die schuldhafte Parteihandlung.

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sein derselben unternommen habe. Die zur Unterlage solcher Ver- muthung dienenden Quellenzeugnisse sind ohne Stützkraft. Kaum richtig ist die Behauptung, daß die Verpflichtung der unterliegenden Proceßpartei zum Ersätze der Kosten an den Gegner nach den römischen Gesetzen ursprünglich nur als Folge schuld- hafter Proceßführung eintrat. Der Vers, gelangt schließlich zu einer trichotomischen Zer- legung des Begriffs calumnia in wissentlich unwahre Behauptung (mendacium), bewußtrechtswidriges Begehren (improba petitio) und vorsätzliche Verwendung wahrer oder sonst (?) erlaubter Proceß- erklärungen zur Verschleppung des Processes (kraus, krustratio). Ich meine, das letzte Glied der Dreitheilung sei schon in den beiden ersteren enthalten. Weitaus das beste sind die Untersuchungen über das Verhalten der österreichischen Proceßgesetze gegenüber der schuldhaften Parteihandlung. Diese Gesetze verbieten die Lüge und ertheilen dem Richter die Befugnis, jede im Proceß vorkommende vorsätz- liche Uebertretung des Lügenverbots in Strafe zu nehmen. Die historische Entwicklung dieses Verbots wird zurück bis in das 16. Jahrhundert verfolgt. Der Verf. weiß, daß die in den gegen- wärtig geltenden österreichischen Gerichtsordnungen stehenden Straf- androhungen gegen Lüge thatsächlich außer Uebung getreten sind; er plaidirt für eine Wiederbelebung derselben. Ich glaube nicht, daß er Erfolg haben wird. Die Strömung der Zeit ist dagegen. Auch bietet die Höhe der Proceßkosten wohl genügende Garantie gegen muthwilliges Processiren. — Die österreichischen Gesetze bedrohen auch gewisse gesetzwidrige Anträge, z. B. gesetzwidrige Appellationen und Revisionen, mit Strafe. Auch diese Straf- androhungen werden, wie der Verf. berichtet, selten oder gar nicht gehandhabt. Welche Maßregeln der österreichische Proceß gegen Proceßverschleppungen vorgesehen hat, ist fernerer Gegenstand ein- gehender Untersuchung. In den „Schlußbemerkungen" wendet sich der Verf. wieder allgemeineren Erörterungen zu. In den Vordergrund tritt die

Dr. D. Ullmann, das österreichische Civilproceßrecht. Prag, Tempsky und Leipzig, G. Freytag. 1. Aufl. 1885. XXXI und 580 S. 2. Aufl. 1887. XXXII und 756 S. Von G. Kleinfeller

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Frage nach dem letzten Grunde der Rechtsnachtheile, welche als Folgen processualischer Versäumnisse eintreten. Der Schuld- und Strafgedanke soll „das einfache und klare Princip für die Be- handlung der „processualischen Verspätung" sein. Das behauptet der Vers, zunächst für das österreichische Recht; er läßt aber durch- blicken, daß dieses Princip auch nach anderen Rechten das maß- gebende sei, und schwerlich dürfte das österreichische Recht eine Sonderstellung gegenüber dem gemeinen Rechte bezüglich dieser Frage einnehmen. Dieses angebliche „Princip" führt aber noth- wendig zu der weiteren Frage, warum denn die Proceßgesetze gewisse Parteierklärungen an gewisse Abschnitte des Verfahrens und an gewisse Fristen binden; denn die Zufügung von Rechts- nachtheilen, die der Vers, als Strafe der Nichtbeobachtung solcher Proceßrechtsnormen hinstellt, kann doch nicht Selbstzweck sein- Auf diese weitere Frage aber gibt die Geschichte die Antwort: jene Proceßrechtsnormen sind entstanden aus Zweckmäßigkeitsrücksichten, sie dienen der besseren Ordnung des Verfahrens. Die Darstellungsweise des Vers, ist lebendig, aber nicht frei von Phrasen. Erlangen. L. Seuffert. 4. vr. D. Ullmann, das österreichische Civilproceßrecht. Prag, Tempskn und Leipzig, G. Freytag. 1. Aufl. 1885. XXXI und 580 S. 2. Ausl. 1887. XXXII und 756 S. Als Bestandtheil der „Handbibliothek des österreichischen Rechts" soll dieses Buch „das geltende Proceßrecht in einfachster und gedrängtester Form darstellen". Nur dieser äußere Grund verursachte wohl die Weglassung der Geschichte des österreichischen Proceßrechts, während Vers, in der Vorrede ausdrücklich die Noth- wendigkeit historischer Betrachtung betont. Wie die Geschichte einerseits ist andrerseits auch die Berücksichtigung des Entwurfs einer Civilproceßordnung für Oesterreich (1881) vermieden; nur an einer Stelle (§ 50 Zisf. 5 a. E.) wird der Entwurf in Bezug genommen.

Dr. D. Ullmann, das österreichische Civilproceßrecht.

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Daß die so begrenzte Aufgabe glücklich gelöst wurde, beweist am besten die rasche Folge einer zweiten Auflage. Obwohl nun ^ie Vermehrung um elf Druckbogen zum großen Theil durch den Weiteren Satz herbeigeführt erscheint, welche Aenderung der auch in größerem Format erschienenen neuen Auflage sehr zum Vor- teil gereicht, zeigt sich doch allenthalben die sorgfältig bessernde Und ergänzende Hand, und zwar sowohl in Berücksichtigung neuer Gesetze und Entwürfe (vgl. S. 26, 27, 31, 48, 61, 219, 252, 458, 464, 700 ff., 726 ff.) als in sonstigen Einschaltungen; ins- besondere sind die Literaturcitate vermehrt und ist die Recht- sprechung des obersten Gerichtshofs in umfassenderem Maße berück- sichtigt. Auch durch ein Verzeichnis der gebrauchten Abkürzungen die zweite Auflage bereichert. Dagegen sind einschneidende Änderungen nicht vorgenommen. Das unverändert beibehaltene System entspricht in der Haupt- sache den beiden Forderungen der logischen Gliederung und der Übersichtlichkeit. Abgesehen von der Einleitung, welche sich mit begriff und Wesen des Civilproceßrechts, mit den Quellen, ihrer Auslegung und ihrem Anwendungsgebiete befaßt, endlich eine kurze Äteraturübersicht bietet, zerfällt die Darstellung in 3 Theile: I. die Personen im Civilprocesse; II. das Streitverfahren; III. das Sicherungs- und Executionsverfahren. Der erste Theil behandelt w zwei Titeln: 1. die Gerichte, 2. die Parteien und deren Ver- übter, also nur die Subjecte des Processes, ihre Organe und Ver- treter, denn die anderen im Processe austretenden Personen konnten selbstverständlich nur in der Lehre von den Proceßhandlungen ihre stelle sinden. Der zweite Theil erörtert in drei Titeln: 1. den Rechtsstreit im Allgemeinen, 2. das Streitverhältnis insbesondere uud 3. den Proceßgang in zwei Kapiteln: 1. das ordentliche Ver- ehren, 2. die besonderen Verfahrensarten. Die weitere Eintheilung bes dritten Theiles ergibt sich von selbst. So wenig hier der Platz ist, auf Einzelheiten einzugehen, verdient doch zur Kennzeichnung des wissenschaftlichen Stand- punktes des Vers, hervorgehoben zu werden, daß Ullmann in

Ferdinand Böhm, Handbuch des Rechtshilfeverfahrens im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslande in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und im Concursrechte. Erlangen, Palm 8 Enke. 1886 VIII und 289 S. H. Brückner, die nach dem Ausland ergehenden Ersuchen um Rechtshilfe in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Jena, Pohle. 1886. 42 S. Von Völderndorff

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Civilprocest.

principiellen Frage» auch die einschlägige deutsche Literatur berück- sichtigt und Stellung zu den dort hervorgetretenen Meinungs- verschiedenheiten genommen hat. Einzelne wichtigere Sätze zeigen dies näher: „Der Civilproceß ist ein Rechtsverhältnis zwischen dem rechtschützenden Staat und den rechtsuchenden Parteien (§ 549)". „Proceßbegründend erscheint jener Act, welcher die Proceßsubjecte an die Klage bindet", nämlich die Zustellung der Klage. Ver- schieden von der Proceßbegründung ist die Streitbegründung (S. 220. 221, 224, 229 der 2. Ausl.). Bei Erklärung der Ver- sänmnisfolgen schließt sich U. ebenfalls an Bülow an (S. 202 ff-, 222, 223, 244, 301, 302 der 2. Ausl.); besonders läugnet er die Einlassungspflicht. Gegen Bülow nimmt er Stellung bezüglich des Begriffs der Proceßvoraussetzungen, dessen Berechtigung er bestreitet, „weil der Proceß nicht, wie bei dieser Aufstellung an- genommen wird, Ein Rechtsverhältnis, sondern eine Kette von Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften ist (S. 227, 228 der 2. Aufl.). Vgl. dagegen S. 229 oben: „Die Zustellung der Klage begründet das Proceßrechtsverhältnis" und § 549. Die Darstellung zeichnet sich durch Einfachheit und Klarheit aus: einzelne seltsame Ausdrücke, z. B. Ereignung statt Ereignis, der abgeführte Rechtsstreit, mehre statt mehrere u. a. mögen in Oesterreich nicht auffallen. Abweichende Meinungen hat Vers- angemerkt, jedoch die Einlassung auf Controversen dem Lehrbuch- charakter entsprechend mit richtigem Tacte vermieden. G. Kl ein feller. 5. Ferdinand Böhm, Handbuch des Rcchtshilfcvcrfahrcns im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslände in bürgerlichen Rechtsstrciligkeitcn und iw Concursrechtc. Erlangen, Palm & Enke. 1886. VIII und 289 S. 6. H. Brückner, die nach ccm Ausland ergehenden Ersuchen um Rechts- hilfe in bürgerlichen Rechtsstreiligkeiten. Jena, Pohle. 1886. 42 S. Der unermüdet fleißige bayerische Rathgeber im Rechtsverkehr nach Außen, Oberlandesgerichtsrath Böhm, hat seinem Handbuche der internationalen Verlassenschaftsbehandlungen (besprochen in Bd. 5 H. 2 S. 186 ff. dieser Zeitschrift) rasch eine neue verdienst-

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Volle Arbeit folgen lassen, welche das Gesammtgebiet des Rechts- hilfeverfahrens umfaßt. Vorerst hat der Vers, sich mit dem Civil- Proceß- und Concursverfahren beschäftigt, sich vorbehaltend, später auch das strafrechtliche Gebiet zu bearbeiten. Ueber die systematische Einrichtung des vorliegenden Hand- buches gibt die Eintheilung Aufschluß. Eine systematische Dar- stellung der fraglichen Materie begegnet nämlich zur Zeit erheb- lichen Schwierigkeiten. Während die Bestimmungen über die eigentliche Rechtshilfe, d. h. über die Beihilfe zum Zwecke richter- licher Thätigkeit, also über das Requiriren von Gericht zu Gericht für die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit innerhalb Deutschlands in den §§ 157—160 des Deutschen Reichsgerichtsverfassungsgesetzes vom 27. Januar 1877 enthalten sind, bleibt hinsichtlich derjenigen Angelegenheiten, welche nicht zum Gebiete der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit gehören, ferner bei Requisition von Gerichten an nicht-richterliche Behörden, z. B. Staatsanwaltschaften, das Gesetz des Norddeutschen Bundes vom 21. Juni 1869, die Gewährung der Rechtshilfe betreffend (in Bayern eingesührt durch § 6 des Ges. vom 22. April 1871), maßgebend, und was die Rechtshilfe Mischen deutschem und ausländischem Gericht betrifft, so sind die Normen hierüber aus den bestehenden Jurisdictionsverträgen x) und ln Ermanglung solcher aus dem allgemeinen Völkerrechte zu schöpfen, ättctn sieht hieraus, welche mühsamen und dornenvolle Pfade der Vers. zu wandeln hatte; aber wenn derselbe am Schluffe seines Vorwortes mit gewohnter Bescheidenheit befürchtet, ohngeachtet ^gewendeter größtmöglichster Sorgfalt, Ergänzungen und Be- richtigungen zu gewärtigen zu haben, so kann ich zu seiner Be- ruhigung bemerken, daß ich für meine Person, obwohl die Ver- vlittlung der Rechtshilfe zwischen Bayern und dem Auslande zu lneiner Tagesbeschäftignng gehört, keine Mängel entdeckt habe und vur Lob und Anerkennung spenden kann.

*) Des Deutschen Reiches, des Norddeutschen Bundes und des Zollvereines. Handbuch S. 16.

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An die Spitze der Lehre von der internationalen Rechtshilfe stellt der Verf. — wie ich glaube ganz richtig — den Satz: daß es als eine im völkerrechtlichen Verkehr nicht wohl abzulehnende Verbindlichkeit erscheine, einem anderen Staate diejenige Rechts- hilfe zu leisten, welche und soweit solche im eigenen Lande nach den bestehenden Gesetzen zulässig ist *), vorausgesetzt, daß Recipro- cität zugesichert und nicht Grund zu einer Retorsion vorhanden erscheint (S. 16). An diesen allgemeinen Satz anknüpfend werden dann (S l?- bis 23) sehr erschöpfend die positiven Vorschriften über Art und Weise des gerichtlichen Verkehrs mit ausländischen Behörden an- gereiht. Ich wünsche im Interesse der Erleichterung meiner eigenen Geschäftsthätigkeit lebhaft, daß die Gerichtsbeamten, denen diese Kategorie von Amtshandlungen obliegt, das was der Verf. so sorgfältig zusammengestellt hat, mit gleicher Sorgfalt lesen und beobachten; desgleichen, daß sie gründlich studiren möchten, was im dritten Abschnitte der zweiten Abtheilung und in der dritten Abtheilung über Zeugenaussagen und Eidesabnahmen in England und Amerika erörtert wird. Es würde dadurch die Nothwendigkeit, jährlich eine große Anzahl von Requisitionen behufs ihrer Richtig- stellung und Verbesserung zurückgeben zu müssen (wie mir dies zur Zeit noch obliegt), vermieden und insbesondere die damit ver- ursachten Verzögerungen verhindert werden. Ob § 3 der I. Abtheilung (Zulassung der Ausländer zur Rechtsverfolgung und Rechtsvertheidigung im Allgemeinen), ebenso

*) Der Verf. hat hier als Ausnahmsfall im Auge, daß die vorzunehmende Handlung nach dem Rechte des ersuchten Gerichtes verboten ist, in welche«* Falle natürlich die Requisition abzulehncn wäre. Ich habe aber auch einmal die interessante Combination erlebt, daß das Gericht eines fremden Staates um Vornahme einer Handlung requirirte, welche nach bayerischem Rechte zulässig gewesen iväre, aber nach den Gesetzen des requirirenden fremden Staates nichl erlaubt war. Wir haben dieses Ansuchen gleichfalls abgewiesen, weil wir U«s daraus stützten, daß der fremde Staat eben mit Rücksicht auf das bei ihm be- stehende Verbot keine volle Reciprocität zusichern könne.

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der I. Abschnitt der II. Abtheilung (Oertliche Gerichtszuständigkeit) zur Lehre von der Rechtshilfe gehöre, kann bestritten werden. Für die Praxis aber ist es jedenfalls vortheilhaft, wenn sie Alles, was für die Behandlung der Ausländer im Rechtsverfahren zu wissen nöthig ist, beisammen findet. Deshalb wird Jeder, der mit diesen Angelegenheiten zu thun hat, gewiß die sorgfältigen Zusammen- stellungen über die Vertretung und Verbeiständung vor Gericht in den einzelnen ausländischen Staaten (§ 9) und über das Armen- recht (Z 11) mit Freude begrüßen. Um nun nicht bloß zu loben, möchte ich (von meinem rein praktischen Standpunkte aus) gegen die in 8 12 gegebene Lehre von den „Zustellungen im Auslande" die Einwendung erheben, daß dabei nicht unterschieden wird, ob derjenige, dem zugestellt werden soll, ein Deutscher oder ein Ausländer ist, ferner ob die Zustellung am Residenzorte des Gesandten oder Consuls erfolgen soll oder nicht. Es liegt hier zur Zeit — ich empfinde es schwer — die Praxis noch völlig im Argen. Schuld daran ist freilich der § 182 der RCPrO., welcher den alten Grundsatz „gui bene llistioZuit, bene docet “ nicht vor Augen gehabt hat. Wenn nämlich in jenem Paragraphen für die Zustellungsbewirkung zwei Wege hingestellt werden: Ersuchen der zuständigen Behörde des fremden Staates oder Ersuchen des deutschen Gesandten oder Con- fuls, so ist damit nicht viel gewonnen, und es bedurfte bekanntlich jener (vom Vers. S. 109 in der Anmerkung abgedruckten) vom Aeichsjustizamt ausgestellten „Grundsätze", welche so ziemlich neues, w der Proceßordnung vergessenes Recht schaffen. Aber auch sie erschöpfen die Casuistik nicht, da auch sie jene obigen Fälle nicht kennen. Wie nothwendig aber hier ganz genaue Directiven sind, empfindet man, wenn z. B. Einem eine Requisition an einen deutschen Consul in Frankreich zur Weiterbeförderung vorgelegt wird (wie es mir passirte), in welcher dem Consul die Zustellung "N einen Franzosen durch Anschlagung der Ladung an dessen Wohnungsthüre zugemuthet wurde!

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Vielleicht unterzieht sich der Vers, in einer zweiten Auflage der Mühe, Ordnung und Klarheit in dieses Chaos zu bringen; er wäre der richtige Mann dazu.

Was die Böhm'sche Arbeit für Bayern geleistet hat, strebt die Schrift des Oberlandesgerichtsrathes Brückner für Preußen an. Doch ist diese letztere viel kürzer gehalten und beschränkt sich auf das Gebiet des Rechtshilfenachsuchens im Auslande in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten. Auch sie verdient volle Anerkennung. Völderndorff.

Staats- und Verwaltungsrecht

Dr. Siegfried Brie, ordentl. Professor an der Universität Breslau, Theorie der Staatenverbindungen. Festschrift zur fünfhundertjährigen Jubelfeier der Universität Heidelberg im Namen und Auftrag der Universität Breslau verfaßt. Stuttgart, Ferd. Enke. 1886. gr. 4º. 136 S. Von Dr. Hermann Rehm

III. Staatsrecht. 1. Dr. Siegfried Brie, ordentl. Professor an der Universität Breslau, Theorie der Staatenverbin düngen. Festschrift zur sünfhundertjährigen Jubelfeier der Universität Heidelberg im Namen und Auftrag der Universität Breslau verfaßt. Stuttgart, Ferd. Enke. 1886. gr. 4°. 136 S. Wenn die vorliegende Monographie auch in erster Linie die Bestimmung hat, der Ruperto - Carolina als geschwisterliches An- gebinde dargebracht zu werden, nicht minder ist sie ein sreund- liches Geschenk des Vers, an die deutsche Rechtswissenschaft, ihr gewidmet von einem Manne, welcher schon eine Reihe von Jahren der Arbeit in den Dienst der Erforschung der auch hier behandelten Materie gestellt hat. Während aber die bisherigen Früchte dieser Arbeit mehr die Dogmengeschichte und kritische Betrachtung des Stoffes zum Gegenstände hatten, unternimmt es hier der Vers., „die Grundzüge seiner eigenen Auffassung der Staatenverbin- dungen und ihrer verschiedenen Arten zu entwickeln". Der herrschende Rechtsbegriff der Staatenverbindung, welcher etwa die Allianz und Realunion, den Staatenbund und Bundes- staat in sich schließt, wird sich wohl dahin bestimmen lassen: Staatenverbindung ist eine bewußte rechtliche Verbindung unter ganz bestimmten Staaten. Brie gibt dem Begriffe einen größeren Umfang: „Jede fried- liche Beziehung zwischen Staaten kann als Staatenverbindung be- zeichnet werden. Staatenverbindung im rechtlichen Sinne ist Krit. Vierteljahresickrift. R. F. Bd. X. H. 2. 17

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Staatsrecht.

zunächst jede durch Rechtsnormen geordnete friedliche Beziehung zwischen Staaten. Unter den Rechtsbegriff der Staatenverbindung fallen aber auch diejenigen Beziehungen, welche zwischen Staaten durch das Bestehen für sie gleichmäßig geltenden objectiven Rechts unmittelbar begründet werden; selbst wenn diese Rechts- normen nur das gegenseitige feindliche Verhalten reguliren sollen, begründen sie durch ihre Existenz eine juristische Staatenverbindung" (S. 23). Die zufällige, unbewußte Gemeinschaft der die auswärtigen Beziehungen des Staates regelnden Rechtssätze bringt also bereits eine Staatenverbindung zur Entstehung. An der Hand dieses erweiterten Begriffes theilt B. die Staaten- verbindungen nach ihrer rechtlichen Construction in drei Hauptgruppen. Er überträgt zu diesem Behufe einen im Personen- recht herrschenden Grundsatz auf die Staatenverbindungen. Alle rechtlichen Personenverbindungen beruhen entweder aus dem Princip der Gleichheit (Nebenordnung) oder auf demjenigen der Ungleichheit (Ueber- und Unterordnung) der verbundenen Per- sonen; entweder stehen diese in principicller Gleichberechtigung einander gegenüber, oder die eine Person ist der Gewalt der anderen untergeordnet. Im ersteren Falle aber, führt B. des weiteren aus, könne die Verbindung selbst zu einer über den einzelnen Gliedern stehenden Gesammtpersönlichkeit gestaltet sein, so daß die einander coordinirten Gliedpersonen doch abhängig sind von einem höheren, mit dem Einzelwillen nicht zusammenfallenden Gesammtwillen (S. 24). Hiernach unterscheidet dann B.: 1. Staatenverbindungen ohne jede Unterordnung der Glieder; 2. Staatenverbindungen, deren Glieder im Verhältnis der Ueber- und Unterordnung zu einander stehen; 3. Staatenverbindungen, deren Glieder einander neben- geordnet, aber einer höheren Gesammtgewalt unter- geordnet sind, und zwar kann diese Gesammtgewalt selbst wieder den Charakter einer Staatsgewalt haben (S. 25).

Dr. S. Brie, Theorie der Siaatenverbindungen.

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Allein das System des Buches folgt nur zum Theile dieser Dreitheilung. B. stellt wohl die auf dem Princip der rechtlichen Ueber- ordnung beruhenden Staatenverbindungen, die „einseitigen Abhängigkeitsverhältnissc", wie er sie nennt, als erstes Kapitel des zweiten Theils (S. 28—37) den „auf dem Princip der Nebenordnung beruhenden Staatenverbindungen", welchen das zweite Kapitel (S. 38—135) gewidmet ist, gegenüber, aber der weiteren Gliederung der zweiten Gruppe liegt nicht das Fehlen oder Vorhandensein eines höheren Gesammtwillens als Unterscheidungsmerkmal zu Grunde, sie erfolgt vielmehr nach dem Grade der Intensität der Verbindung, wie sie sich in der Ver- schiedenheit des Zweckes, des Objectes und der Dauer der einzelnen Verbindungen ausdrückt, ohne Rücksicht darauf, daß alle diese weiteren Verbindungen bis auf Staatenbund und Bundesstaat dieselbe rechtliche Struktur zeigen. Der Grund für diese Ab- weichung liegt in dem Bestreben des Vers., die Unterschiede zwischen zwei Begriffen scharf hervortreten zu lassen, von welchen jeder sowohl Verbindungen mit, als Verbindungen ohne höheren Ge- sammtwillen umfaßt; es sind dies die Begriffe Staatenassociation und Staatenverein (S. 26). So wird gleich der nächste Eintheilungsgrund einer Ver- schiedenheit des Zweckes entnommen (S. 39). Je nachdem die Glieder der Staatenverbindung die Rechtspflicht haben, für einen Und denselben ihnen gemeinsamen Zweck in positiver Weise thätig zu sein, oder die dem Zwecke der Verbindung entsprechende Vechtsverbindlichkeit der Glieder nur negativen Inhaltes ist, unterscheidet B. Staatenassociationen auf der einen und Völkerrechtsgemeinschaft und völkerrechtliche Specialverbin- ^ungen auf der anderen Seite (S. 52). Diese Unterscheidung Bedarf einer näheren Erläuterung: Das erste und dringendste Bedürfnis unabhängig von einander ^stehender und doch auf Beziehungen zu einander angewiesener Staaten ist eine Gemeinschaft objectiven, ihre gegenseitigen 17*

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Verhältnisse normirenden Rechts und zwar zunächst eines Com- plexes von Rechtsnormen, welcher, ohne — wenigstens unmittel- bar — eine positive gegenseitige Unterstützung der Staaten zu bezwecken, Schutz gegen willkürliche Eingriffe des einen Staates in die Rechtssphäre bezw. in die vernünftigen Interessen des anderen gewähren und eben damit Störungen des friedlichen Zu- sammenlebens der Staaten verhüten resp. beseitigen soll. Diese Friedensordnung ist das Völkerrecht und die Verbindung, in welcher unabhängige Staaten kraft gleichmäßigen Gebundenseins an diese völkerrechtliche Ordnung mit einander stehen, ist die Völkerrechtsgemeinschaft (S. 38 und 39). Im Gegensatz hierzu erscheint die Staatenassociation als rechtliche Ver- bindung von einander nebengeordneten Staaten zur Er- reichung eines gemeinsamen Zweckes durch positives Zu- sammenwirken (S. 52). Die Staatenassociation ihrerseits erfährt wieder eine dreifache Unterabtheilung. 1. Entweder gehen die zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes erforderlichen Thätigkeiten von den getrennten neben ein- ander bestehenden Organen der Einzelstaaten aus — unorganisirte Staatenassociation — oder es besteht eine Organisation der Verbindung, welche ihrer rechtlichen Bestimmung nach nicht aus- schließlich dem einzelnen Gliedstaat angehört, sondern vielmehr allen Gliedstaaten zusammen — organisirte Staatenassociation oder Staatenverein. Mit letzterem Begriff verbindet sich wesentlich das besondere Element längerer Dauer, und so bestimmt sich der Staatenverein als die dauernd organisirte recht- liche Verbindung von einander nebengeordneten Staaten zur Er- reichung eines dauernd gemeinsamen Zweckes durch vereinte positive Thätigkeit (S. 56). 2. Die Staatenvereine zerfallen in solche, welche keine von ihren Gliedern verschiedene Persönlichkeit haben, bei welchen dem- gemäß die Organe, welche für die gemeinsamen Interessen der Gliedstaaten zu sorgen haben, gemeinsame (Collectiv-) Organe sind

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— Staatenvereine mit Organsgemeinschaft (S. 26, 53, 58), z. B. Gerichtsgemeinschaft und Realunion — und in solche, welchen selbst eine Gesammtpersönlichkeit und folglich eine eigene von der Organisation der Einzelstaaten verschiedene Orga- nisation zukommt (S. 26, 58) — Staatengemeinwesen. 3. Der „regelmäßige Typus" der Staatengemeinwesen (S. 53) hinwiederum ist der Bund, ein aus Staaten zusammengesetztes Gemeinwesen, an dessen Willensbildung principiell alle Glied- staaten theilzunehmen rechtlich berufen sind (S. 80). Der Bund ist aber entweder Staatenbund oder Bundesstaat; der erstere ist nur Bund, der zweite hat zugleich den Charakter eines Bundes und eines Staates. Das Schema der Staatenverbindungen ist nach B. demnach folgendes: I. Einseitige Abhängigkeitsverhältnisse. II. Auf dem Princip der Nebenordnung beruhende Staatenver- bindungen. 1. Die Völkerrechtsgemeinschaft; 2. die völkerrechtlichen Specialverbindungen; 3. Staatenassociationen. A. Unorganisirte Staatenassociationen. B. Organisirte Staatenassociationen (Staatenvereine). a) Staatenvereine mit Collectivorganen. «) Staatenvereine mit gemeinsamen untergeordneten Organen; ß) Realunion. b) Staatengemeinwesen (Bünde). «) Staatenbund; ß) Bundesstaat. Aus diesem Tableau ergibt sich auf den ersten Blick, daß auch B., der neueren Schule folgend, die Souveränetät aus dem Staatsbegriff ausscheidet. „Einseitige Abhängigkeitsverhältnisse" Unter Staaten, Beziehungen von Staaten zu einander nach dem Princip der rechtlichen Ueber- und Unterordnung sind nur denkbar,

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Staatsrccht.

wenn man die Souveränetät, die untheilbar ist, aus einem «sssutials zu einem naturala des Staatsbegriffes herabdrückt. Dies führt uns dazu, die „grundlegenden Erörterungen" (S. 1—25), in welchen B. seinen Staatsbegriff niedergelegt hat, noch in Kürze zu besprechen. Für B. liegt das wesentliche Merkmal des Staates in einer besonderen Beschaffenheit des Staatszweckes, in der Allseitigkeit desselben. „Die allseitig ergänzende Natur des Staatszweckes ist das für den Begriff des Staates principale Moment, wo- durch sich insbesondere auch seine Eigenart gegenüber allen anderen menschlichen Gemeinwesen bestimmt". — „Der Staat ist der Idee nach ein Gemeinwesen von Menschen zur sub- sidiären Förderung aller vernünftigen Interessen s e i n e r M i t g l i e d er" (S. 5 und 6). Diese Ausstellungen werden mit folgendem Satze begründet: „Damit das menschliche Leben möglichst vollkommen sich gestalte, eine den Anforderungen der Vernunft entsprechende möglichst allseitige und harmonische Aus- bildung erlange, ist neben der Selbstbestimmung und Selbstthätig- keit der Einzelnen und neben der Ergänzung, welche das Zu- sammenwirken Mehrerer für die verschiedensten einzelnen Interessen und Interessengruppen gewährt, eine Bereinigung erforderlich, welche mit einem einheitlichen Willen ausgerüstet ihren Schutz und ihre Fürsorge jedem vernünftigen Interesse zu Theil werden läßt, das in anderer Weise keine oder keine ausreichende Befriedigung erhält" (S. 6). Aus der Allseitigkeit des Staatszweckes folgert B. dann zwei weitere Elemente des Staatsbegriffes: 1. für den qualitativen Umfang der Staatsgewalt, 2. für deren rechtliche Stellung zu allen anderen Gewalten im Staate (S. 8). 1. Mit dem Zwecke des Staates ist nämlich auch sein sach- licher Wirkungskreis, seine Competenz gegeben. „Dem Gemein- wesen, welches die Aufgabe hat, für alle vernünftigen Interessen seiner Mitglieder wenigstens eventuell thätig zu werden, muß auch die Befugnis zukommeu, auf alle Seiten des menschlichen Lebens seine Einwirkung zu erstrecken; der Allseitigkeit des Zweckes muß

Dr. S. Brie, Theorie der Staatenverbindungcn.

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die Allseitigkeit der Zuständigkeit entsprechen". Die Com- Petenz des Staates braucht aber wegen der Subsidiarität seiner Aufgabe nicht zu jeder Zeit in jeder Beziehung eine actuelle zu sein; es genügt, wenn der Staat nur befugt ist, sich jederzeit dem Bedürfnis gemäß die entsprechende Zuständigkeit beizulegen — die sog. Competenz-Competenz (S. 6). 2. Als Gemeinwesen hat der Staat eine Gewalt über seine Mitglieder. Aus der Natur des Staatszweckes folgt, daß der Wille des Staates in jeder Beziehung sowohl den Jndividual- willen der Mitglieder als auch den Gesammtwillen der für specielle Zwecke bestehenden Corporationen übergeordnet sein muß — Superiorität der Staatsgewalt (S. 6). So bilden Allseitigkeit des Staatszweckes und der staatlichen Zuständigkeit und Superiorität der Staatsgewalt diejenigen Mo- mente, durch welche sich der Staat begrifflich von allen anderen menschlichen Gemeinwesen unterscheidet (S. 4), allein sie bilden nur den idealen Staatsbegriff, den Staat der Theorie des allgemeinen Staatsrechts, der allgemeinen Staatslehre. Die concreten Staaten sind immer nur ein mehr oder weniger mangelhaftes Abbild der Staatsidee. Ihre Unvollkommen- heit kann sich auf jedes der genannten Momente beziehen. Aus ihnen wird der empirische Staatsbegriff gezogen. Die Differenzen zwischen dem empirischen und dem idealen Staats- degriff ergeben sich daraus, daß unter den ersteren auch diejenigen geschichtlichen Erscheinungen einzureihen sind, welche eine Modi- fikation der Staatsidee enthalten (S. 7 und 5). Der von B. aufgestellte Staatsbegriff hat sich in der Lehre von den einseitigen Abhängigkeitsverhältnissen und vom Wesen des Bundesstaates zu bewähren. Die Kritik des Staatsbegriffes schließt Hch daher am besten an die nähere Betrachtung dieser beiden lehren an. Beim einseitigen Abhängigkeitsverhältnis soll auch ^m abhängigen Gebilde Staatscharakter d. h. Allseitigkeit des Zweckes und der Zuständigkeit mit Superiorität der Gewalt zu-

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Staatsrecht.

kommen. Die Charakteristik, welche B. einleitungsweise vom ein- seitigen Abhängigkeitsverhältnis gibt, läßt aber alles eher ver- muthen, als daß das untergeordnete Gemeinwesen noch Staat ist. B. schreibt: „Der eine Staat ist hier der Gewalt eines anderen Staates untergeordnet. Der untergeordnete Staat hat in seinem Verhalten den Befehlen des übergeordneten Staates zu gehorchen; er ist also nicht nur etwa zu bestimmten ein- zelnen Leistungen, Unterlassungen, Duldungen gegenüber demselben verpflichtet, sondern seine einzelnen concreten Verpflichtungen werden durch den Willen des übergeordneten Staates begründet, resp. nach Inhalt und Umfang bestimmt" (S. 28). Wie paßt hierzu jener Satz, in welchem B. die Competenz-Competenz als wesent- liches Moment des Staatsbegriffes auftreten läßt: „Es genügt (zum Staatscharakter), wenn der Staat nur befugt ist, sich jederzeit dem Bedürfnis gemäß die entsprechende Zuständigkeit beizulegen" (S. 6)? Oder B. erklärt — und er denkt hierbei an die von der Türkei abhängigen Staaten, welchen das Gesandtschaftsrecht und das Recht politische Verträge abzuschließen fehlt —: „Möglicher- weise sind einzelne Hoheitsrechte dem untergeordneten Staate zu Gunsten des übergeordneten dauernd entzogen" (S. 29). Und hiergegen der Satz aus den „grundlegenden Erörterungen" (S. 8): „Ein Gemeinwesen, dessen Aufgabe und Competenz dauernd auf einen positiv bestimmten Theil des menschlichen Lebens be- schränkt ist, kann nicht einmal als unvollkommene Verkörperung der Staatsidee betrachtet werden". Nichtsdestoweniger wird diesen Gemeinschaften, die der Schutz- gewalt, Herrschaft, Lehensherrlichkeit eines anderen Staates unter- worfen sind, der rechtliche Charakter des Staates beigelegt. Dies aber zu erklären, reichen dem Vers, die bisher gebrauchten technischen Ausdrücke, Allseitigkeit von Zweck und Competenz, Superiorität des Staatswillens, nicht aus; ein weiteres Element wird eingeführt: ein Staat ist nur vorhanden, wenn die Gewalt des untergeordneten Gemeinwesens auf eigenem Rechte ruht, die Gewalt also nicht bloß vom übergeordneten Staate zur Ausübung übertragen ist

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(S. 29 Anm. 5, S. 108). So wird wenigstens der Satz zu ver- stehen sein: „Wie ausgedehnt und stark aber auch die Abhängig- keit des untergeordneten Staates sein mag, so kommt demselben doch der rechtliche Charakter eines Staates zu, da, resp. sofern seine Gewalt über seine Unterthanen auf eigenem Rechte ruht und Principiell, wenn gleich etwa mit einzelnen Ausnahmen, eine all- seitige ist" (S. 29). Mit diesem weiteren Unterscheidungsmerkmal soll aber nicht ein viertes Element des Staatsbegriffes gegenüber anderen Gemein- wesen geschaffen sein, denn die oben angeführten drei Momente sind ja, wie früher erwähnt, diejenigen, durch welche sich der Staat von allen anderen menschlichen Gemeinwesen unterscheidet, sondern es soll den Gegensatz bezeichnen zu jenen territorialen Abtheilungen des Staates, die keine Gemeinwesen sind und darum keine eigenen Rechte haben, zu den Provinzen (S. 16). Mögen immerhin die den abhängigen Gemeinwesen verblie- benen Hoheitsrechte für eigene Rechte derselben erklärt werden, das Princip der allseitigen Zuständigkeit kann diesen Gemein- wesen nicht bewahrt sein, wenn bestimmte Hoheitsrechte aus der Zuständigkeit derselben völlig und dauernd zu Gunsten eines anderen Gemeinwesens ausgeschieden sind. Der Grundsatz der Allseitigkeit ist nach B.'s eigenen Worten aufgehoben, wenn die Kompetenz eines Gemeinwesens dauernd auf einen positiv bestimmten Theil des menschlichen Lebens beschränkt ist (S. 8). Es hieße Dialektik an die Stelle schlichter Logik setzen, wollte man den Unterschied zwischen Staat und Gemeinde darauf stützen, ob Negativ eine bestimmte Seite des menschlichen Lebens von der Zuständigkeit eines Gemeinwesens dauernd ausgeschlossen ist, oder ob die Competcnz desselben auf einen positiv bestimmten Theil des menschlichen Lebens beschränkt ist. Wenn ein Gemein- wesen z. B. vom sog. völkerrechtlichen Verkehr dauernd ausgeschlossen yt, so ist es damit auf einen bestimmten Theil des menschlichen Gebens beschränkt: für die staatsrechtliche Betrachtung sind Länder, wie Bulgarien und Egypten, keine Staaten. Im Grunde erkennt

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dies B. selbst an, wenn er sagt: „Die einseitigen Abhängigkeits- verhältnisse zwischen Staaten widersprechen, sei es ihrem Wesen nach oder sei es wenigstens in ihren Consequenzen, den Anfor- derungen derStaatsidee und folglich auch denjenigen einer vernünftigen Ordnung der Coexistenz der Staaten" (S. 34). Zu dem gleichen Resultate, daß nämlich der rechtliche Staats- begriff eine rechtliche Unterordnung des einen Staates unter einen anderen oder überhaupt unter einen höheren Willen ausschließt, führt eine kritische Erwägung dessen, was B. über die Staaten- gemeinwesen bemerkt. B. selbst hat allerdings gerade die Lehre von den Bünden dazu ausersehen, um die Frage, ob und inwie- fern eine Unterordnung des einzelnen Staates unter den Willen eines anderen Staates bezw. eines aus mehreren (Glied-) Staaten gebildeten Gemeinwesens rechtlich zulässig ist, zur bejahenden Be- antwortung zu bringen (S. 10). Wenn wir die beiden Begriffe Staatenbund und Bundesstaat wie sie B. unterscheidet, einander gegenüberstellen: auf der einen Seite ein aus souveränen Staaten (S. 98) zusammengesetztes Gemeinwesen, dem wegen Beschränkung auf einzelne bestimmte Seiten des allgemeinen Staatszweckes und wegen Mangels der Competenz-Competenz der Staatscharakter abgeht, auf der anderen Seite ein aus nicht souveränen Staaten gebildeter Staat, so ist es noch immer eher denkbar, daß sich ein nichtsouveräner Staat einem souveränen Staate unterordnet, als anzunehmen, daß sich ein souveräner Staat, d. h. ein Staat, dem begrifflich die höchste Macht zukommt, einem Willen unterwirft, der rechtlich in seiner Sphäre nicht der „höchste" ist. Allein schon eine Kritik der Bundesstaatstheorie von B. ergibt die logische Unmög- lichkeit einer Unterordnung des Staatswillens unter einen anderen höheren Willen. Der Bundesstaat ist, wie schon angedeutet, nach B. zugleich Bund und Staat. Er muß also, wenn wir uns den von B- entwickelten Begriffen anschließen, einerseits ein aus Staaten zusammengesetztes Gemeinwesen sein, an dessen Willensbildung

Dr. 8. Brie, Theorie der Staatenvcrbmdungen.

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Principiell alle Gliedstaaten theilzunehmen rechtlich berufen sind (S. 80, 95), andrerseits must er ein Gemeinwesen von Menschen sein mit Allseitigkeit des Zweckes und der Zuständigkeit und mit Superiorität der Gewalt innerhalb seiner Sphäre. Zunächst sei die staatliche Natur des Bundesstaates an dem Zweckmoment geprüft, welches ja B. als das principale Moment des Staatsbegriffes angesehen wissen will. Hiernach muh auch dem Bundesstaat die Aufgabe zufallen, für alle vernünftigen Interessen seiner Mitglieder wenigstens eventuell thätig zu werden, und B. erklärt auch in dieser Richtung: „Der Zweck des Bundes- staates ist nothwendigerweise identisch mit dem Zwecke des Staates überhaupt: der Bundesstaat erstrebt, wie der Staat insgemein, Förderung aller hilfsbedürftigen Interessen der in ihm vereinigten Menschen" (S. 99). Es wird also für den Centralstaat, wie für den Gliedstaat, principielle Allseitigkeit des Zweckes in Anspruch genommen. Doch dies dürste nach den eigenen Ausführungen B.'s unlogisch sein. Der Bundesstaat ist eine Staatenassociation, also eine recht- liche Verbindung von nebengeordneten Staaten zur Erreichung von gemeinsamen Zwecken. Nothwendig müssen demnach bestimmte Zwecke festgesetzt sein, welche principiell als gemeinsame, als Bundesstaatszwecke gelten sollen. Wenn anders dem Worte Princip uoch ein Sinn zukommen darf, so steht logisch fest: was principiell Bundesstaatszweck ist, kann principiell nicht Einzelstaatszweck sein. Einern beider Gebilde muß also die principielle Allseitigkeit fehlen; welchem, das ergibt eine Betrachtung des zweiten Elementes des Staatsbegriffes, der Allseitigkeit der Competenz. Principielle Allseitigkeit der Competenz liegt nach B. vor, wenn ein Gemeinwesen die Befugnis hat, auf alle Seiten des wenschlichen Lebens seine Einwirkung zu erstrecken. B. erklärt demgemäß auch, sowohl der Centralgewalt im Bundesstaate als ^n Particulargewalten desselben komme eine wenigstens principiell wlle Seiten des menschlichen Lebens umfassende Competenz und Zwar kraft eigenen Rechts zu (S. 101). Allein, mir scheint, B.

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Staatsrecht.

hebt die erste Behauptung als eine „unnatürliche" sofort wieder auf, wenn er hinzusetzt: Zwischen den beiden Staatsgewalten, welche mit principiell gleicher Zuständigkeit über dieselben Menschen herrschen, sei eine Abgrenzung des Wirkungskreises naturgemäß erforderlich. Denn ist die Theilung der Zuständigkeit zwischen beiden Gewalten der Natur dieses Gebildes entsprechend, dann kann nicht die Allseitigkeit der Zuständigkeit als dem Wesen des Bundesstaates entsprechend bezeichnet werden. Der andere Satz aber, daß beiden Gewalten diese allseitige Zuständigkeit aus eigenem Rechte zukomme, daß jede der Gewalten die Quelle ihrer Zuständigkeit in sich trage, ist logisch unmöglich. Wie denselben Punkt des Raumes nicht zwei Körper zu gleicher Zeit cinnehmen können, so ist es auch nicht denkbar, daß über dasselbe Object, über das gleiche Land und Volk zwei Willen herrschen, beide mit allumfassender Competenz aus eigenem Rechte. Das Verhältnis von zwei Willen, welche über dasselbe Land und Volk herrschen, kann nur das sein, daß der eine Wille dem anderen über ist. Nur e i it Wille kann die Quelle seiner Herrschaft in sich selbst finden. Einem muß, um mich der Worte des Vers, zu be- dienen, die „Befugnis fehlen, sich jederzeit dem Bedürfnis gemäß die entsprechende Zuständigkeit beizulegen", d. h. es muß ihm die Competenz-Competenz abgehen, und damit entfällt ihm der Staats- charakter. Nun führt B. an, daß im Bundesstaat die Centralgewalt das Recht hat, selbst auf dem Wege der Verfassungsänderung ihre Competenz zu erweitern (S. 103), denn nur dadurch gelange für den Gesammtstaat der Grundsatz der sachlichen Universalität zur rechtlichen Verwirklichung (S. 104). „Die sog. Competenz- Competenz ist für den Bundesstaat nothwendiges begriffliches Erfordernis". Anschließend hieran hebt B. dann in Beziehung auf die Glied- staaten noch hervor, durch diese Befugnis der Centralgewalt, selbst ihre Competenz zu erweitern, erhalte die Unterordnung der Einzel- staaten unter dieselbe ihre stärkste Ausprägung (S. 112); im

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Collisionsfalle müsse jedenfalls der Wille der Gesammtheit dem der Einzelstaaten Vorgehen (S. 109). Allein trotzdem wird von B. ausdrücklich hervorgehoben, daß der Wirkungskreis der Einzelstaaten principiell un- begrenzt sei, womit implicite auch die Competenz- Competenz der Einzelstaaten behauptet ist (S. 106). So ist der Staatscharakter der Glieder des Bundesstaates bewahrt. Die Ueberordnung der Centralgewalt aber, welche der einfachen logischen Entwicklung nach eben zur Verneinung des Staatscharakters der Bundesglieder führen müßte, wird dadurch anerkannt, daß man sagt, die Glieder des Bundsstaates sind zwar wirkliche, aber nicht souveräne Staaten: „Indem die Gliedstaaten auch hinsichtlich derjenigen Hoheitsrechtc, welche ihnen bisher verblieben sind, und in deren Ausübung sie bisher keiner Beschränkung unterliegen, dem constituirenden Willen d. i. der Competenz-Competenz des Gesammtstaats unterworfen sind, gibt es überhaupt keine Sphäre mehr, innerhalb deren ihr Wille als der höchste anzusehen wäre". Demgemäß mangeln die Gliedstaaten der Souveränetät. Die Theilung der Staaten in souveräne und nicht souveräne — in neuerer Zeit beliebt, um den Bundesstaatsbegriff zu retten — ist also auch für B. das Mittel, wodurch er die kühne Constructio», kraft deren ein mit Competenz-Competenz ausgestatteter Staat der Competenz-Competenz eines anderen Staates unterliegen soll, zu halten sucht. Möglich ist ein solcher Versuch nur bei einer ge- künstelten Fassung des Begriffes Souveränetät. Der schlichten Logik, die dem Worte folgt, ist Souveränetät diejenige Eigenschaft eines Willens, kraft deren ihm in seiner Sphäre die höchste Macht zukommt. Hiermit ist gesagt: 1. In seiner Sphäre ist diesem Willen kein höherer Wille übergeordnet. 2. In seiner Sphäre ist dieser Wille höher als alle anderen Willen.

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Slaatsrecht.

Die logische Folge hiervon ist, daß in seiner Sphäre der sou- veräne Wille nach Inhalt und Umfang unbeschränkt und un- beschränkbar ist, oder um mich dem Gedankengange B.'s zu nähern: Der souveräne Wille kann alle Interessen, welche er will, mit allen Mitteln, welche er will, fördern. Dies ist aber ofscnsichtlich nichts anderes als, was B. mit principieller allseitiger Competenz des Staates bezeichnet, kraft deren derselbe die „Befugnis hat, auf alle Seiten des menschlichen Lebens seine Einwirkung zu erstrecken, sich jederzeit dem Bedürfnis gemäß die entsprechende Zuständigkeit beizulegen" (S. 6). Aus den eigenen Ausführungen von B. ergibt sich hiermit, daß Souveränetät ein wesentliches Merkmal des Staats- begriffes ist; die Sache hat hier nur einen anderen Namen. Dann aber fällt das ganze Gebäude B.'s zusammen: mit der Sou- veränctät ist rechtliche Unterordnung des Staates unter einen höheren Willen unvereinbar; was B. Vasallenstaat rc. nennt, wird Provinz, der Bundesstaat wird Einheitsstaat mit autonomen Provinzen, allein der Staatenbund bleibt bestehen, aber nicht als ein Rechtssubject über Staaten, sondern als Rechtsverhältnis zwischen Staaten. Dieser logisch unabwendbare Ausgang kann nur durch eine Einengung des Begriffes Souveränetät verhindert werden; diese wird vorgenommen, allerdings bedarf es hierzu der Verleugnung des eigenen Ich und jeder Logik. Im ganzen Buche sonst ist für B. der empirische Staats- begriff, der sich aus die geschichtlichen Erscheinungen gründet, die wir Staaten nennen, nicht maßgebend; er enthält nur „Modi- ficationen", „Anomalien", „Mißbildungen" des idealen oder logi- schen Staatsbegriffes. Bei der Desinition der Souveränetät aber wird ein angeblich geschichtlicher Begriff über den als logisch allein richtig anerkannten Begriff gestellt und für die „Theorie" vom Staate festgehalten. Ich lasse die einschlagenden Sätze wört- lich folgen:

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„Gemäß der Entstehung des Ausdruckes und der gebräuch- lichsten Anwendung desselben wird man unter Souveränetät die Eigenschaft einer Gewalt, daß sie in ihrer Sphäre die höchste ist. zu verstehen haben. Darin liegt einerseits die Negation der Unterordnung dieser Gewalt unter irgend einen anderen Willen und andrerseits positiv die Unterordnung jedes anderen Willens unter diese Gewalt, soweit deren Zuständigkeit sich erstreckt". Dieser Darlegung kann nur zugestimmt werden; nun aber schwenkt B. links ab, wenn er fortfährt: „Insbesondere über den Umfang der betreffenden Gewaltsphäre aber ist jedoch damit noch nichts entschieden. Allerdings bedarf der Staat zur Erfüllung seines Zweckes einer auf sämmtliche Seiten des menschlichen Lebens sich erstreckenden Gewalt, und wird seine Gewalt vernunftgemäß inner- halb ihres gesammten Bereiches der Gewalt jeder speciellen unter den Mitgliedern des Staates bestehenden Körperschaft übergeordnet lein . . . Hieraus ergibt sich in der That die Vernunft- lorderung, daß dem Staate in jeder Beziehung und daß Nur dem Staate Souveränetät zukomme. Aber dieses ideale Postulat — B. erinnert an die Stellung der katholischen Kirche zum Staate im Mittelalter seit Gregor VII. — kann keine un- bedingte geschichtliche Geltung in Anspruch nehmen". Es lvird also anerkannt, daß der Logik nach unbeschränkbare Sou- deränetät dem Staate wesentlich ist; durch die Behauptung aber, daß nach dem geschichtlichen Begriff der Umfang der Souveränetät Unbestimmt, also auch eingeschränkt und einschränkbar sein könne, lll die Souveränetät selbst noch nicht als 6886ntialö des Staats- begriffes beseitigt. Dies geschieht nun zum Theil durch die Ausstellung, jene Pernunftsorderung, wonach dem Staate in jeder Beziehung und uur dem Staate Souveränetät zukommt, beziehe sich nur auf bas Verhältnis des Staates zu den einzelnen Menschen und zu den nichtstaatlichen Corporationen, enthalte aber keine Aussage über das Verhältnis der einzelnen concreten Staaten zu einander.

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Staalsrecht.

Hiernach bleibt die unbeschränkte Souveränetät gegenüber den einzelnen Menschen und den nichtstaatlichen Corporationen ein wesentliches Merkmal des Staates. Dieser Rest von Souveränetät im logischen Sinne verschwindet dann vollkommen durch Ver- tauschung des Wortes „Souveränetät" mit „Superiorität". Su- periorität der Staatsgewalt ist nach B. ein wesentliches Element des Staatsbegriffes; kraft derselben ist der Wille des Staates in jeder Beziehung sowohl den Jndividualwillen der einzelnen Menschen als auch den Gesammtwillen der für specielle Zwecke bestehenden Corporationen übergeordnet (S. 7). — So ist die Souveränetät aus dem Staatsbegriffe hinausgedrängt und andrerseits doch jenes Stück Souveränetät, welches nach B. die Vernunft für den Staat fordert, diesem erhalten. Allein aus Kosten der Logik. Eingangs führt B. aus, daß in der Souveränetät ein Dop- peltes liege, einerseits die Negation der Unterordnung der sou- veränen Gewalt unter irgend einen anderen Willen, andrerseits positiv die Unterordnung jedes anderen Willens unter diese Gewalt, soweit deren Zuständigkeit sich erstrecke, d. h. eben im Bereiche des Staatsgebietes und der Staatsangehörigkeit. Da es selbstredend ist, daß ein Wille, welcher einem anderen Willen übergeordnet ist, diesem Willen nicht unterworfen sein kann, so läßt sich der vor- stehende Satz nicht anders auffassen als, daß die „Negation der Unterordnung" sich auf das Verhältnis des Staates nach Außen, zu anderen Staaten bezieht, die „Unterordnung jedes anderen Willens unter die souveräne Gewalt" aber das Verhältnis des Staates nach Innen, zu den einzelnen Menschen und nichtstaat- lichen Corporationen im Auge hat. Dann aber dürfte der Satz- der logische Souveränetätsbegriff sage nichts über das Verhältnis der Staaten zu einander aus, wohl kaum zu halten sein. Unser Resultat bleibt also unerschüttert: Was B. Allseitigkeit der Competenz nennt, deckt sich mit dem logischen Begriffe von Souveränetät. Aus diesem Satze lassen sich aber ohne Weitwendigkeit nach- stehende Schlüsse ziehen:

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1. Für den Rechtsbegriff des Staates ist nicht die Beschaffen- heit des Staatszweckes, dessen Allseitigkeit das „principale" Moment (S. 5), sondern die Beschaffenheit des Staats willens, dessen Souveränetät; denn Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es, die Gestaltung und gegettseitige Abgrenzung der Willensherrschaften darzulegen. 2. Die Allseitigkeit des Staatszweckes ist nur eine Folge der Staatsallmacht; eine Gewalt, die alles vermag, was sie will, bestimmt auch die Zwecke, die sie zu fördern unternimmt, nach freier Wahl. Für den politischen Staatsbegriff mag das Zweck- moment wesentlich sein; für den rechtlichen Staatsbegriff ist es überflüssig. 3. Nicht bloß überflüssig, sondern unrichtig ist es, für den Rechtscharakter des Staates Vernünftigkeit der zu fördernden Zwecke und Subsidiarität seines Eingreifens als essentiell zu be- zeichnen; nach seiner allseitigen Zuständigkeit kann er auch ein unvernünftiges Interesse fördern und vor den Einzelnen und Corporationen ein Interesse in Angriff nehmen. Zur Bekräftigung vorstehender Ausführungen sei zum Schluffe gestattet, darauf hinzuweisen, daß auch La band in seiner äußerst lehrreichen Besprechung dieser Monographie im Archiv für öffent- liches Recht (Bd. 2 S. 311—320) zu dem Ergebnis gelangt, daß mit der Formel „principielle Allseitigkeit von Zweck und Zuständig- keit" nur ein anderer Ausdruck für das Wesen der Souveränetät gewonnen wurde. Wenn ich nach dieser Betrachtung über die Bundesstaaten- theorie von B. noch kurz seine Auffassung des Staatenbundes berühre, welche, wie oben angedeutet, dahin geht, der Staaten- bund sei ein aus souveränen Staaten (S. 91) gebildetes Gemein- wesen ohne Staatscharakter, so geschieht es nicht etwa, um nach- zuweisen, daß nach der souveränen Eigenschaft des Staates eine solche Unterordnung von Staaten unter einen höheren Willen staats- rechtlich unmöglich ist, denn dies liegt nach obiger Erörterung glatt. Wohl aber möchte ich hervorheben, daß, wenn in einer Staaten- Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 2. 18

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Vereinigung für Beschlüsse der Bundesversammlung innerhalb der durch Uebereinstimmung aller Bundesglieder sestgestellten Bundes- competenz das Majoritätsprincip gilt, dieser Umstand allein nicht hinreicht, um dieser Staatenverbindung den Charakter einer Cor- poration beizulegen. Eine solche Bestimmung in den Bundes- verfassungen läßt sich ebensogut auf das Gesellschaftsprincip zurückführen: als eine Bereinbarung unter den Bertragstheilen, die ja wohl auch dahin Übereinkommen könnten, für die Aus- dehnung der Bundescompetenz über den ursprünglich festgesetzten Rahmen nur Stimmenmehrheit der Bundesglieder zu fordern. Denn die Annahme B.'s, daß die Zuständigkeit des Staaten- bundes dauernd auf gewisse Functionen beschränkt und dem- gemäß zu jeder Ausdehnung der Bundescompetenz Uebereinstimmung sämmtlicher Bundesglieder nöthig sei, entbehrt der Begründung. Die Glieder des Bundes können bei Abschluß des Bundesvertrags über den anfänglichen Umfang der Competenz des Bundes und über Zulässigkeit und Art der Competenzerweiterung desselben nach ihrem freien Belieben sich einigen, wie sie wollen. Oben wurde davon gesprochen, daß B. einen Doppelbegriff des Staates führt, einen idealen und einen empirischen; der erstere ist der Begriff des Staates der Idee und Theorie, der zweite umfaßt die realen Staatsgebilde. Allein der Staat der Idee ist kein Rechtsbegriff, sondern ein philosophischer oder ethischer. Das Recht beschäftigt sich mit Gewordenem, die Rechtswissenschaft hat die Aufgabe, das Wesen der Erscheinungen des Rechtslebens zu analysiren, der juristische Begriff des Staates vermag nur aus den historischen Gebilden abgenommen zu werden, die wir Staaten nennen. Die Folge dieser Aufnahme eines Doppelbegriffes des Staates ist, daß in B.'s Monographie das Wesen der geschichtlichen Er- scheinungen von Staaten und Staatenverbindungen zum Theile unklar bleibt, obgleich B. gerade an einer Vergleichung mit ihnen die Richtigkeit seiner Darlegungen über die idealen Staaten und Staatenverbindungen „controliren" will (S. 5). Um ein Beispiel

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anzuführen: B. legt dem Deutschen Reiche die Natur eines Bundes- staates bei; allein, wie B. selbst zugeben muß, gerade in den wesentlichsten Elementen weicht die Verfassung des Deutschen Reiches von der Bundesstaatstheorie B.'s ab: 1. Die rechtliche Macht des Bundeswillens, seine Competenz unbeschränkt zu erweitern, ist „für den Bundesstaat noth- wendiges begriffliches Erfordernis" (S. 104). Die Deutsche Reichs- verfassung macht die gänzliche oder theilweise Entziehung gewisser Rechte einzelner Gliedstaaten von der Zustimmung des betreffenden Gliedstaates abhängig. Hiermit erhält die Competenz-Competenz des Reiches einen Riß; soll dennoch das Deutsche Reich ein Bundes- staat sein, so kann die Competenz-Competenz kein wesentliches Merkmal desselben genannt werden. B. erklärt, es liege hier eine »Modification der Consequenzen des Bundesstaatsbegriffes" vor (S. 105), mit anderen Worten: das Deutsche Reich ist kein Bundes- staat im idealen Sinne. 2. Die Gliedstaaten im Bundesstaate haben einen principiell unbegrenzten Wirkungskreis (S. 106). Rach der Verfassung des Deutschen Reiches aber sind den Einzelstaaten gewisse Hoheits- rechte sogar dem Rechte nach dauernd und gänzlich entzogen. Allein auch dies sei nur eine Modisication der Staatsidee, wohl „ver- einbar mit dem empirischen Staatsbegriff" (S. 108). 3. Die Gliedstaaten des Bundesstaates sind „wirkliche aber uicht souveräne Staaten" (S. 112). Ein Theil der deutschen Staaten hat Reservatrechte, die ihnen nicht ohne ihre Zustimmung entzogen werden können; der preußische Staat ist für sich allein sogar rechtlich im Stande, jede Aenderung der Reichsverfassung und damit jede Erweiterung der Reichscompetenz zu verhindern. Ä. selbst schreibt darum den ersteren für den beschränkten Bereich dieser Singularrechte, dem preußischen Staat für das ganze, bis- her noch nicht von der Reichsgewalt verfassungsmäßig ergriffene Gebiet seiner Zuständigkeit Souveränetät zu (S. 112). Aber es ^ege hierin „vom Standpunkte der Bundesstaatstheorie eine Ano- malie" (S. 105), eine „Mißbildung" (S. 5); das heißt eben, dem 18*

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Deutschen Reiche geht das Wesen des Bundesstaates ab. Welches seine Natur ist, bleibt unaufgeklärt. So schlimm demnach die realen Staatsgebilde behandelt werden, wenn ihre Verfassung den theoretischen Aufstellungen zu- widerläuft, so bereitwillige Aufnahme finden sie, wenn es gilt, eine Behauptung zu decken, die sich logisch aus den Principien nicht entwickeln läßt. Ein Beispiel: B. theilt, wie schon besprochen, den Gliedstaaten des Bundesstaates einen principieü unbegrenzten Wirkungskreis zu. Nachdem bereits dem Gesammtstaat principiell allseitige Zuständigkeit beigelegt ist, erscheint es logisch unmöglich, daß über die gleichen Objecte ein zweiter Wille gleich unbeschränkt herrscht. Eine logische Entwicklung obigen Satzes wird daher auch nicht versucht, sondern auf die Art der Entstehung jener Staats- gebilde hingewiesen, welche B. als Typen des Bundesstaates hin- stellt. Er sagt: die modernen Bundesstaaten, die nordamerikanische Union, die schweizerische Eidgenossenschaft nach ihren Verfassungen von 1848 bezw. 1874, das neue Deutsche Reich, traten sämmtlich an Stelle von staatenbündlichen Vereinen. Es lag daher bei ihrer Begründung der Gedanke nahe, die Competenz der Gesammthcit nicht weiter auszudehnen, als das zu dieser Zeit bestehende Ein- heitsbedürfnis verlangte. Der Ausfluß dieses Gedankens ist die positive Umgrenzung des Bereiches der Centralgewalt in den be- treffenden Verfassungen (S. 103). Und nun die Nutzanwendung: „Indem die Gliedstaaten dem Gesammtstaat nur gewisse Befugnisse übertrugen, verblieb ihnen jedenfalls ihre bisherige Staatsgewalt, abgesehen von den auf den Gesammtstaat übergegangenen Befug- nissen .... Durch ihren (hiernach) principiell unbegrenzten Wirkungskreis würden die Einzelstaaten in den modernen Bundes- staaten sich juristisch als wirkliche Staaten charakterisiren, wenn auch noch so viele einzelne Functionen ihrer Competenz entzogen wären" (S. 106). Ohne den schon oft angefachten Streit über die Positivität des Völkerrechts zu erheben, will ich als interessant noch die Dar- legungen des Vers, über das Wesen des Völkerrechts hervorheben.

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Er führt aus, das Entstehen und Bestehen von rechtlichen Be- ziehungen zwischen Staaten in der Art der Gemeinschaft objectiven Rechts sei nicht durch das Vorhandensein einer höheren Gewalt bedingt (S. 22). Ter Völkerrechtsgemeinschaft liege vielmehr das Princip der Souveränetät der einzelnen Staaten zu Grunde (S. 40). Völkerrechtsnormen können demnach nicht durch Gesetz, das die Staaten ohne ihren Willen bindet, entstehen, denn Gesetzgebung setze eine über den Verpflichteten herrschende Gewalt voraus. Allein Vertrag und Gewohnheit seien Völkerrechtsquellen. Der gewohnheitsrechtliche Entstehungsproceß insbesondere gestalte sich folgendermaßen: unabhängige Staaten erkennen für ihre gegen- seitigen Beziehungen eine Anzahl von Normen als rechtsverbindlich an, sie werden dadurch allmählich zu der rechtlichen Ueberzeugung geführt, daß diese Normen einen in sich zusammenhängenden Com- plex bilden und daß eben in dieser gemeinschaftlichen Rechtsordnung eine zu Grunde liegende natürliche Gemeinsamkeit ihren dauernden rechtlichen Ausdruck und ihre rechtliche Normirung habe; sie werden sich mehr und mehr als Glieder einer Rcchtsgemeinschaft betrachten (S. 40—42). Endlich wird dann noch betont, daß allen Völker- rechtsnormen auch das wesentliche Merkmal jeder Rechtsnorm bei- wohne, die Erzwingbarkeit; sie präge sich aus in der Selbsthilfe des in seiner Rechtssphäre verletzten Staates; auch der Krieg als die Anwendung der äußersten Zwangsmacht sei daher innerhalb der Völkerrechtsgemeinschaft der rechtlichen Idee nach nur ein Mittel zur Verwirklichung des in der Natur des Rechts enthaltenen Zwangsmomentes (S. 45). Als bemerkenswerth verdient noch erwähnt zu werden, daß B. die Personalunion als die nicht aus einem gemeinsamen Rechtsgrunde beruhende und eben deshalb im rechtlichen Sinne zufällige Gemeinsamkeit des monarchischen Staatsoberhauptes überhaupt aus der Kategorie der rechtlichen Staatenverbindungen ausweist. Es ist dies folgerichtig gegenüber dem Begriffe Real- Union. wie ihn B. erläutert, wonach nämlich das Wesen der Realunion in der gegenseitigen Rechtspflicht der verbundenen

Zur Literatur des Colonialrechts Zur Literatur des Colonialrechtsa) Dr. Ferdinand Lentner, Hofconcipist, das internationale Colonialrecht im 19. Jahrhundert. Einschließlich der Kongo- und Karolinenacte dargestellt. Wien, Manz. 1886. VIII u. 144 S. b) Dr. Arnold Pann, Hof- und Gerichtsadvocat, das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit, eine staats- und völkerrechtliche Studie. Wien, Manz. 1887. VIII u. 84 S. c) Karl Frhr. v. Stengel, Professor der Rechte an der Universität Breslau, die staats- und völkerrechtliche Stellung der deutschen "Colonien" und ihre zukünftige Verfassung (5. Heft der Beiträge zur Förderung der Bestrebungen des deutschen Colonialvereins). Berlin, Heymann. 1886. VI und 60 S. Von M. de Jonge

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Staaten beruht, einen gemeinsamen monarchischen Träger ihrer verschiedenen Staatspersönlichkeiten zu haben (S. 69—73). März 1887. Dr. Hermann Reh m. 2. Zur Literatur des Colonialrechts. a) Dr. Ferdinand Lentner, Hofconcipist, das internationale Colonialrecht im 19. Jahrhundert. Einschließlich der Kongo- und Karolinenacte dar- gestellt. Wien, Manz. 1886. VIII und 144 S. b) Dr. Arnold Pann, Hof- und Gerichtsadvocat, das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit, eine staats- und völkerrechtliche Studie. Wien, Manz. 1887. VIII und 84 S. o) Karl Frhr. v. Stengel, Professor der Rechte an der Universität Breslau, die staats- und völkerrechtliche Stellung der deutschen „Colonien" und ihre zukünftige Verfassung (5. Heft der Beiträge zur Förderung der Bestrebungen des deutschen Colonialvcreins). Berlin, Heymann. 1886. VI und 60 S. Das stetige Anwachsen der Colonialbewegung in extensiver und intensiver Richtung, die Fülle inhalts- und bedeutungsvoller Beziehungen und Verhältnisse internationaler Natur, sowohl zu anderen Colonialstaaten wie zu den Colonien, mußte mit Noth- wendigkeit zur Entstehung neuer Rechtsbildungen führen, die gerade vermöge ihrer Neu- und Eigenartigkeit an praktischer Wichtigkeit und wissenschaftlichem Interesse ersetzen, was sie an Reichthum und Mannigfaltigkeit bereits entwickelter Formen vermissen lassen. Gewiß würde zwar unseres Erachtens auch jetzt schon der positive Rechts- stoff genügen, um aus ihm ein vielgegliedertes Systein des Colonial- echts zu formen, welches mit Hilfe bezw. durch Uebertraguug aus andern Gebieten erfolgreich verwandter juristischer Kategorien, wie: Subjecte des Colonialrechts (subjective Fähigkeit zu colonisiren: Privatpersonen? Gesellschaften? u. s. w.), Objecte des Colonial- rechts (objective Voraussetzungen der Colonisutionsfähigkeit: Eigen- schaften des Territoriums u. a.), Colonisationsrecht als abstractes Vorrecht zur Begründung concreter Colonialrechtsverhältnisse (Aus- schluß desselben z. B. durch vertragsmäßigen Verzicht aus das Occupationsrecht innerhalb einer gewissen „Interessensphäre") — kurz in den festen, scharf-logischen Denkformen, die jedes wahre

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System charakterisiren, alle colonialrechtlichen Erscheinungen mit umfassender Vollständigkeit in sich enthalten, sie wissenschaftlich beherrschen und die Erkenntnis ihrer juristischen Natur zweifellos fördern würde. Allein der Schwerpunkt einer solchen systematischen Behand- lung des jungen Colonialrechts würde doch in eine Reihe specifisch colonialrechtlicher Fragen verlegt werden müssen, deren Unter- suchung und befriedigende Lösung dem ganzen System, dessen übrige Theile sich fast von selbst an jene anschließen — wie in naturgemäßer Ausfüllung des für sie offenen Platzes, festen Halt geben würde und allein ihm die Befähigung und Berechtigung selbständiger wissenschaftlicher Existenz zu verleihen vermag. Die scharfe Stellung jener Einzelftagen, ihre Lösung, und schließlich die Einfügung der so gewonnenen Erkenntnisse in das System des öffentlichen (Staats- oder Völker-) Rechts in Gestalt neuer, den alten Bestand bereichernder Rechtsgrundsätze: damit ist der Gegenstand der Aufgabe, die der Jurisprudenz mit der Eröff- nung des Colonialrechtsgebiets erwachsen ist, gegeben und er- schöpft. Vermag man es nicht, die so gesteckten Grenzen einzu- halten, versucht man vielmehr unter Wahrung eines losen Zu- sammenhangs allgemeine staats- und völkerrechtliche Untersuchungen in die Darstellung aufzunehmen, sei es nun, daß man die er- wünschte Gelegenheit ergreift, sie mangels eines anderen Ab-, lagerungsortes, für den sie noch nicht reif, auf diesem bequemen indirecten Wege in die Oeffentlichkeit einzuführen, sei es, daß man von einem falschen methodologischen Gesichtspunkte aus es in der Thal für nothwendig erachtet, der monographischen Untersuchung eine breite Unterlage selbständig zu schaffen, anstatt eine schon vor- handene vorauszusetzen, so wird durch eine solche Erweiterung der Aufgabe und Ausdehnung auf das allgemeine Gebiet des öffent- lichen Rechts nicht bloß der äußere Rahmen der Monographie gesprengt, sondern es muß auch unter einer solch' extensiven Behandlungsweise eine intensive Bearbeitung der specifischen, zur Erörterung gestellten Fragen leiden, die vielmehr eine scharf markirte

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Staatsrecht.

Hervorhebung und Heraushebung derselben aus dem Zusammen- hang — so sehr auch dieser als bestehend vorauszusetzen ist! — erfordert. Gerade die Gefahr einer unklaren, zu energischer Ausscheidung fremder Stoffe unfähigen Untersuchungsart, die specifisch colonial- rechtliche und deshalb neuentstandene Fragen mit solchen allgemeiner Natur über Souveränetät, Gebietshoheit u. s. w. vermengt und sich durch sie hindurch — häufig ganz unbewußt — in das weite Gebiet des öffentlichen Rechts verliert und dort verirrt — sie ist eine der schwerstvermeidlichen Klippen, an denen die Bearbeitung colonial- rechtlicher Bildungen scheitert und die nur durch unbeirrten und zielbewußten Hinblick auf diese letztem selbst — und nur diese — zu umgehen sind. Erweitern wir diese Forderung scharfer Jsolirung des neuen Rechtsstoffs und entschiedener Aussonderung fremder Materien nach einer anderen über das Gebiet der Jurisprudenz hinausreichenden Richtung, so ergibt sich die Nothwendigkeit der Fernhaltung allen Überflüssigen Ballast's an thatsächlichem Material, dessen Reich- haltigkeit und Mannigfaltigkeit gerade hier der Natur des Gegen- standes entsprechend an keine Grenzen gebunden ist. Ist zwar das Postulat genauester, „sauberster", peinlichster Trennung des Staats- und Völkerrechts von Staats- und Völkerkunde ein allgemeines, so bedarf es doch wohl nirgends solch nachdrücklicher Betonung, wie hier, wo die Gefahr ihrer Vermischung so wie nirgends droht. Hier, beim Eintritt in das Gebiet der neuen Colonialrechtserscheinungen, deren Grundverhältnisse vermöge ihrer fremdartigen „exotischen" Natur ein erhöhtes Interesse besitzen, lockt wie nirgends die verführerische Gelegenheit, ganze Ladungen von Lesefrüchten und Materialiensammlungen statistischer, culturgeographischer, anthropo- logischer. ethnographischer u. a. Art unter der alles deckenden Flagge des interessanten Colonialrechts in die Rechtswissenschaft einzuschmuggeln, und so den Mangel juristischer Kraft und Er- kenntnisfühigkeit durch eine schier verwirrende Fülle interessanter thatsächlicher Mittheilungen zu verhüllen. Fügen wir noch hinzu,

Dr. F. Lentner, das internationale Colonialrecht im 19. Jahrhundert. 281 daß die wissenschaftliche Klarheit, die juristische Reinheit jeder colonialrechtlichen Untersuchung bedingt ist durch die möglichst völlige Abwesenheit oder doch möglichst klarerkennbare Absonderung aller colonialpolitischen Erwägungen und legislativpolitischen Be- trachtungen — so wenig damit letzteren die Berechtigung ab- gesprochen werden soll —, so sind damit, soweit dies im engen Rahmen einer kritischen Besprechung möglich, die wichtigsten methodologischen Gesichtspunkte, von denen eine Behandlung colonialrechtlicher Fragen unseres Erachtens geleitet sein muß, aufgestellt. Prüfen wir nun die eingangs dieser Zeilen erwähnten Schriften von dem so fixirten Standpunkt aus, dem wir, wie leicht ersichtlich, zum Theil erst auf Grund einer kritischen Betrachtung derselben gewonnen und lediglich zum Zwecke schärferer Hervor- hebung vorweggenommen haben, so finden wir in keiner derselben die gestellten methodologischen Anforderungen erfüllt, so wenig damit der Werth mancher Einzelgedanken und Ansichten geläugnet werden soll, wenngleich allerdings der Mangel richtiger methodo- logischer Forschungsmittel unseres Erachtens eine gewisse Dürftig- keit oer wissenschaftlichen Ausbeute mit Nothwendigkeit bedingt. Rach Zweck und Ziel, wofern solche durch den Titel zum Aus- druck gelangen, beansprucht das „Internationale Cvlonialrecht" Lentner's ein hohes Maß wissenschaftlicher Geltung, entsprechend dem umfangreichen und inhaltsvollem Rechtsgebiet, das der Berf. zu bearbeiten verheißt „das internationale Colonialrecht im 19. Jahr- hundert"! Denn verstehen wir den gegebenen Begriffsgehalt, den der Vers, zu bestimmen unterläßt, recht, so soll das internationale Cvlonialrecht, welches keineswegs mit internationalem Strafrecht, internationalem Privatrecht u. s. w. in Parallele zu stellen ist, sondern die Doppelbedeutung von Völkerrecht und sua gentium in sich vereinigt, eine erschöpfende, zusammenfassende Darstellung oller aus dem Colonialverhältnis hervorgehenden Rechtsbeziehungen der Colonialstaaten untereinander, sowie zwischen Colonialstaat und Colonie bieten. Wir dürfen und müssen eine Darstellung

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Staatsrecht.

erwarten, die, auf einer breiten, wahrhaft internationalen Grund- lage von Rechtsthatsachen ruhend, aus dem Bestände der vor- handenen Colonialrechtsverhältnifse aller Colonialstaaten und der sie regelnden Rechtsnormen schöpft, aus ihnen auf inductivem Wege durch Vergleich und Abstraction eine möglichst lange Reihe von typischen, überall gleichen, allen jenen Rechtsbildungen ge- meinschaftlichen Rechtsformen gewinnt, und schließlich die so auf umfassendster empirischer Basis gegründeten Erkenntnisse, die den Charakter internationaler, gemeingültiger Rechtsgrundsätze tragen, in den festen Formen des Systems, dessen Linien wir anfangs dieser Zeilen kurz skizzirt, zusammenfügt und wissenschaftlich ver- bindet. Wir würden ein solches System, so sehr auch dadurch eine Behandlung des „Colonialrechts" als einer specifischen Art von Recht gefahrvolle Förderung erfahren könnte, dennoch wegen seiner wissenschaftlichen Zweckmäßigkeit in vielfacher Richtung freudig begrüßen. Unsere Erwartung, daß dieses in unserer Vorstellung lebende System in der Lentner'schen Schrift uns geboten werden würde, hat sich als trügerisch erwiesen. Allein nicht bloß in dieser Richtung setzt sich der Inhalt der Schrift in Widerspruch mit ihrem Titel — ein Widerspruch, der sich übrigens bei jedem einzelnen Kapitel in entsprechender Weise wiederholt, indem sie in der Regel das nicht enthalten, was ihre Ueberschrift ankündigt. Auch die andern aus dem Begriff des Colonialrechts sich ergebenden An- forderungen sind nicht erfüllt. Was uns geboten wird, ist weder internationales Colonialrecht, noch auch internationales Colonialrecht, noch auch am wenigsten internationales'Colonial- recht! Nicht internationales Colonialrecht! Es fehlt fast völlig die zum Aufbau eines solchen nothwendige breite thatsächlich? Basis, die sich unterschiedslos auf die typischen Erscheinungen und Rechtsbildungen aller Colonialstaaten erstreckt. Fast ausschließlich deutsche Colonialrechtsverhältnisse — eine Ausnahme bilden nur die vielfach in den Kreis der Betrachtung einbezogenen internatio- nalen Rechtsverhältnisse des Congo — werden als stoffliche Unter- lage der dadurch naturgemäß in ihrem Gesichtskreis beengten und

Dr. F. Lentncr, das inkernationale Colonialrccht im 19. Jahrhundert. 283

^es umfassenden Ausblicks entbehrenden Untersuchung verwandt. Wir vermissen eine vergleichende und zusammenfassende Ueberschau über die wichtigsten Bildungen und Erscheinungen des an inter- essanten Rechtsformen so reichen Colonialrechts der anderen Cultur- staaten, insbesondere Englands. Denn nicht blos würden durch die Parallele solcher schon ausgebildeten colonialrechtlichen In- stitutionen werthvolle Ausschlüsse über die analogen Verhältnisse des noch in seiner ersten Entwicklung begriffenen deutschen Colonial- kechts gewonnen und deren juristische Erkenntnis gefördert werden man denke nur an den Unterschied zwischen crown-colonies «nb charter-colonies im englischen und dessen Analogon im deutschen Colonialrecht u. a. —, es kann auch nur auf dieser Bahn rechtsvergleichender Untersuchung eine wissenschaftliche Be- handlung des internationalen Colonialrechts zu dem oben vor- gezeichneten Ziele gelangen. Denn mehr wie jede andere all- gemeine Rechtslehre, mehr noch wie das allgemeine Staatsrecht, erfordert das allgemeine, d. i. internationale Colonialrecht, eine leste und breite, zu inductiver Forschung befähigende, empirische Grundlage, deren sicherer Halt allein vor Verirrung in die ent- serntesten Regionen des weitgedehnten öffentlichen Rechts bis zu dodenlosen und unfruchtbaren Theorien und aprioristischen Spe- kulationen über dessen Grundbegriffe hin zu bewahren vermag. ^ Mit dem so gekennzeichneten Grundmangel der Lentner'schen Schrift hängt ein zweiter Hauptfehler derselben zusammen: sie ent- hält nicht oder doch nicht wesentlich internationales Colonialrecht, ^er Mangel reichhaltigen stofflichen Materials speci fisch er Art an anderen Thatsachen haben wir Uebersluß zu beklagen! — Erführt offenbar den Vers, dazu, aus dem festen Rahmen der Monographie herauszutreten und durch flagranteste Grenzüber- Weitungen in den allgemeinen Bereich des Staats- und Völker- ^chts hinein die Leere im eigenen Bearbeitungsgebiet zu ersetzen, ^o nehmen denn lange und zudem wenig selbständige Erörterungen ^üer allgemeine Fragen des öffentlichen Rechts einen breiten Raum b'u und schwellen häufig in solchem Maße an, daß wir zu be-

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Staatsrecht.

zweifeln versucht sind, ob nicht von dem eigentlichen juristischen Inhalt der Schrift die allgemeinen Untersuchungen gegenüber den specisischen überwiegen. In der That lassen jene den Vers, nur zu häufig die Zielpunkte seiner Einzelbetrachtungen vergessen und verfehlen. So benutzt er einen Abschnitt über „Colonialerwerb durch Souvernnetätsacte" (S. 50 ff.) zur ausführlichen Entwicklung einer Theorie des Souveränetätsbegriffes, anstatt eine solche als gegeben vorauszusetzen; vorausgeschickt wird eine bis in das Alter- thum zurückreichende Geschichte des Souveränetätsgedankens. in der uns die gewaltigen Pläne des großen Alexander enthüllt werden, der, „unbestiedigt von dem gewonnenen Besitze, Afrika umschiffen, Arabien, Libyen und Karthago unterwerfen, sich in Italien festsetzen, bis zu den Säulen des Herkules Vordringen, nordwärts aber gegen die skythischen Stämme wenden wollte", in der wir in einer Weise, die nur allzudeutlich die umfassenden und gediegenen historischen Kenntnisse des Vers, durchschimmern läßt, gleichermaßen über die Scheinmacht der byzantinischen Kaiser, über die Politik Ludwig's XIV., wie über die universalen Weltherrschafts- ansprüche des Sultans Mahmud's IV., der „als göttlicher Herrscher auf Erden und König aller himmlischen und irdischen Könige den Kaiser, den König von Polen mitsammt dem römischen Papste und der gesammten Christenheit von der Erde wegzufegen drohte", belehrt werden, — dies alles ohne daß wir es leider vermöchten, aus diesen interessanten historischen Thatsachen irgend einen Gewinn für die Erkenntnis des Colonialrechts zu schöpfen. So wird in losem Zusammenhang mit der Erörterung des Colouialerwerbs durch occupatio bellica (S. 35 ff.) eine Darstellung der völker- rechtlichen Wirkungen des Kriegs nach antikem und modernew Völkerrecht eingefügt, in der der gelehrte und eminent belesene Vers, in gleicher Weise das oorpus juris civilis und die Brüsseler Declaration von 1874 citirt, wie den altrömischen Satiriker Lucilius, „der schon'von den Römern sagte: kopulus Romanus viotus vi et superatus proeliis saepe et multis, bello vero nunquam, i° quo sunt omnia!" und das römische Sprüchwort: „Non quivis

Dr. F. Lentner, das internationale Colonialrccht im 19. Jahrhundert. 285

Vl°tor in proelio, victor quoque in bello", wobei wir nur der Vollständigkeit halber einige entsprechende moderne colonialrecht- liche Sprüchwörter, wie: „Ende gut, Alles gut" oder: „Man soll den Tag nicht vor dem Abend loben", oder geflügelte Worte von Blut und Eisen vermissen, die ja durch ihre Beziehung zum Kriege ebenfalls in den Zusammenhang des Colonialrechts eingesührt Werden könnten. Auf ähnliche Irrwege geräth der Vers, im 5. Ab- schnitt (S. 67 ff.), der uns ein „Zusammensassendes Ergebnis" der vorhergehenden äußerst gründlichen Darstellung aller auf den ^olonialerwerb bezüglichen Theorien und Grundsätze bieten soll: anstatt dessen kehrt er zu neuen historischen Mittheilungen über die große afrikanische Völkerwanderung im 16. Jahrhundert, über die Reisen, des portugiesischen Seefahrers Cohn u. a. zurück, geht dann nach Anhäufung interessanter Schilderungen des Cultur- justandes afrikanischer Stämme zu längeren völkerrechtlichen Ve- rachtungen über die Sklaverei (S. 77—83) über, um endlich Zöllig unvermittelt zu einer Zweckmäßigkeitserwägung über Schieds- gerichte, insbesondere deren Function im Colonialrecht, zu gelangen, °n die dann eine ausführliche Erörterung des juristischen Unter- schiedes zwischen Vermittlung und Schiedsspruch künstlich ange- schlossen wird. Die Darstellung einer — bei den mittelamerika- aischen Republiken bestehenden schiedsrichterlichen Institution 0) fließt dann in entsprechender Weise dieses „Zusammenfassende Ergebnis"! Endlich ist es nicht internationales Colonialrecht, das uns dw Lentner'sche Schrift bietet. Nur allzusehr hat sich in ihr die oben befürchtete Gefahr einer Ueberladung der specifisch juristi- schen Untersuchung mit nicht-juristischen Stoffen verwirklicht, und s'ies in einem Maße, das ihr fast den Charakter einer juristischen, ^alonialrechtlichen Studie raubt und sie nahezu zu einer solchen iider Colonialwesen — nicht Colonialpolitik! — stempelt. Nicht ^olonialpolitik: denn die wenigen legislativpolitischen Gedanken, dle uns ani Schluffe des verheißungsvollen 6. Abschnittes: („Die Zukünftige Entwicklung des Colonialrechts") geboten werden, sind

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theils nicht neu, theils zweck- oder doch gegenstandslos, mangels ihrer ausschließlichen Beziehung aus das Colonialrecht, noch auch genügen sie in ihrer Dürftigkeit, den Reichthum der sich entwickelnden colonialen Rechtsbildungen in feste Formen zu bringen und nor- mativ zu bewältigen. Wie soll und kann aber die gegenüber solcher verhältnismäßigen Leere an rechtsbildenden Ideen geradezu ver- wirrende Masse thatsächlicher Mittheilungen, die Fülle statistischer und culturbeschreibender Nachrichten die Erkenntnis colonialrecht- licher Erscheinungen fördern oder erleichtern? Gleich eingangs werden uns im Zusammenhang mit Deutschlands überseeischen Colonialerwerbungen genaue Daten über die Zunahme der Be- völkerung in Europa und Amerika in den letzten hundert Jahren, sowie über die Auswanderung in den letzten zwei Menschenaltern gegeben, nebst einer vergleichenden Statistik der Auswanderung aus England und Deutschland von 1879—1883. Socialpolitische Betrachtungen über „die allgemeine Nothlage" werden nicht ver- säumt. Wir erfahren ebenda nicht bloß, daß in Amerika jeder kräftige und fleißige Einwanderer den Reichthum seines neuen Heimathlandes um 1000 Dollars vermehrt, sondern auch die be- klagenswerthe Thatsache, „daß sich im abgelaufenen Jahrzehnt die Bevölkerung der Erwachsenen, deren Einkommen das Existenz- minimum von 525 Mark nicht überstieg, von 5 auf nahezu 8 Mil- lionen hob". An anderer Stelle (S. 73 ff.) werden wir über den Fetischdienst und Dämonenglauben der Eingeborenen ausführlichst belehrt. Mit Interesse wird der Toxikologe lesen, „daß die Fetisch- priester aus Alligatorgalle, dem hauptsächlichsten Bestandtheile aller Negergifte, aus Strychnin und der feingehackten, glasartigen Faser des Bambusrohres plötzlich wirkende, wie auch schleichende Gifte herzustellen vermögen". Den Ethnographen machen wir auf den S. 76 festgestellten Unterschied aufmerksam, der zwischen den „Bakongovölkeru" und den „Völkern am oberen Kongo" besteht, „welche als reine .Bantu' oder Stammneger den andern ungemischten Rassen desselben Grundstockes am Tanganyika - und Nyassasee gleichen". Der Physiologe kann sich auf S. 82 über die „Physik

Dr- F. ßentner, das internationale Colonialrecht im 19. Jahrhundert. 287

fischen Eigenthümlichkeiten der Wilden" Belehrung verschaffen. Doch — genug der interessanten Thatsachen „colonialrechtlicher" ^rt. Allenthalben fehlt es an jeder klaren, scharfen Grenzziehung Zwischen den der juristischen Untersuchung als nothwendige empirische ^"sis dienenden Rechtsthatsachen und den dieser grundlegenden ^wst entbehrenden allgemeinen Culturthatsachen, ein Mangel, der die Darstellung der — kaum vermiedenen — Gefahr völliger Schrankenlosigkeit nahe bringt. Warum sollen denn, sobald man einmal eine genaue Beschreibung der culturellen Verhältnisse der Eingeborenen für nothwendig oder zweckdienlich hält, nicht auch ^ittheilungen über die Sprache der Kammerunneger, über die ethnographische Stellung der Südseeinsulaner, über die Volks- tänze oder die Anfänge epischer Poesie auf Kaiser-Wilhelmsland ^n gleichbemessenes Interesse und demnach einen gleichberechtigten ^iatz in der Darstellung des internationalen Colonialrechts be- anspruchen dürfen? Würden wir solchen Ballast an thatsächlichem Material lediglich als überflüssiges Beiwerk behandeln und dem- entsprechend restlos ausscheiden können, so wäre dessen störende Wirkung nicht so bedeutend. Hier aber wird durch die den Blick verdunkelnden Stoffmassen die Erkenntniskraft des Vers, gelähmt Und die seinen sonstigen Fähigkeiten offene Möglichkeit einer ziel- ^wußten und erfolgreichen Behandlung seines Gegenstandes ver- flossen. Wichtigste colonialrechtliche Fragen sind theils über- ^upt nicht zur Untersuchung gestellt, zumal aus dem Gebiete der zwischen den bereits bestehenden Colonien und den Colonialstaaten ^twickelten Rechtsbeziehungen, theils entbehrt ihre Erörterung z. B. die der subjectiven Colonisationsfähigkeit von Privat- 9esellschaften S. 88 ff.) scharf begründender Methode, die allein befriedigende Lösung ermöglicht. Als schätzbarer Kern der Schrift erübrigt nach Ausscheidung aller minder brauchbaren Theile ^we erschöpfende, von gediegenster Gelehrsamkeit und reicher duntnisfülle getragene, dogmengeschichtliche Uebersicht sämmtlicher den Colonialerwerb bezüglichen Lehren und Theorien, wenn Qu$ ■— so dankenswerth die geleistete, mühevolle Arbeit ist —

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der so gelieferte Beitrag zur Förderung des Colonialrechts mangels Gewinnung neuer, fruchtbarer Erkenntnisse nur ein geringes Maß wissenschaftlicher Bedeutung beanspruchen kann. Die so gegebene Charakteristik der Lentner'schen Schrift kennzeichnet auch in ihren Hauptzügen die staats- und völkerrecht- liche Studie Arnold Pann's über „das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit". Dieselben Grundfehler kehren wieder: Mangel an scharfer Abgrenzung des Bearbeitungsgebiets von nicht specifisch colonialrechtlichen Gedankenkreisen, vermengende Füllung desselben mit allgemeinen öffentlich- und internationalrechtlichen, colonial- politischen und — an sich theilweise beachtenswerthen — neuen legislativpolitischen Erwägungen. Bedingt zwar die geringere Extensität des Untersuchungsgegenstandes die Anlegung eines be- schränkteren Beurtheilungsmaßes, so berechtigt dagegen die allent- halben und nur zu häusig in anspruchsvollem, selbstüberhebendeM Gegensatz zu anderen, die es „sich leicht machen", betonte, intensive, originelle und neuartige „sich in das Wesen des öffentlichen Rechts vertiefende", „tiefer in die Sache eindringende" Behandlungsweise zu um so höheren Anforderungen und Erwartungen in letzterer Richtung, die der Verf. jedoch unseres Erachtens nicht erfüllt- Charakteristisch und bezeichnend hierfür ist schon das im Vorwort dargelegte Motiv der Arbeit, dessen stilistische Ausdrucksform über- dem typisch ist: „Ohne zu glauben, das Feld der Zweifel, welches sich auf diesem Gebiete gebildet hat, von allem Gestrüppe be- reinigen (!) zu können, will der Gefertigte (!) doch auch sein be- scheidenes Votum über einzelne dieser Streitfragen mit vernehmen lassen, weil die Erfahrungen, welche er sich durch eine Reihe von Jahren im Lehramte der hiesigen orientalischen Akademie gesammelt hat, ihm die Beurtheilung der hier in Rede stehenden oft spinösen Rechtsverhältnisse etwas erleichtern dürfte". Von diesem für eine juristische Untersuchung durchaus falschen Ausgangspunkte aus gelangt dann der Verf. gleich eingangs des ersten Abschnittes („Ueber das Wesen und die rechtliche Natur der deutschen Schutze Herrlichkeit") zu einer — äußerst lichtvollen! — Darstellung &£t

Dr. A. Pann, das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit. 289 außerhalb bezw. diesseits aller Jurisprudenz liegenden Impulse und Zielpunkte der Colonialbewegung. Nach Aufstellung einer Reihe handelspolitischer Gesichts- punkte , wobei wir u. a. die interessante „colonialrechtliche" Thatsache erfahren, daß „allein an Erdnüssen im Jahre 1882 schon Rückfrachten im Gewichte von 126145 Doppelcentnern aus Westafrika verladen wurden", hält es der Vers, für nothwendig, «einen kurzen Ueberblick über das System des öffentlichen Rechts zu geben" (S. 13 f.). Allein selbst wenn die von einer falschen aprioristischen Denkart ausgehende Annahme, daß in einem solchen System oder „Schema" nothwendig ein Platz für die neue Rechts- öildung zu finden sein müsse und das (S. 12 u.) vorgeschlagene dialektische Spießruthentreiben, dem das neue Rechtsverhältnis durch „Abschreitung des ganzen Gebietes des öffentlichen Rechts" unterworfen werden soll, zum Ziele seiner juristischen Erkenntnis sühren würde, so würde doch die Verrichtung solcher grund- legenden, umfangreichen Arbeit nicht Aufgabe einer Monographie sein können. In gleicher weitausholender Weise glaubt der Vers. S. 17 sich „einen kleinen Excurs in das Gebiet des modernen Völker- rechts erlauben zu müssen", der ihn dann zu einer längeren Er- örterung über Souveränetät hinüberführt. Aehnliche Uebergriffe gestattet sich Pann im 2. Abschnitt (..Positiver Inhalt der deutschen Gesetzgebung hinsichtlich der Schutzgebiete"), in dem uns zwar in erschöpfendster Weise die parlamentarische Entstehungsgeschichte des Gesetzes, betreffend die Rechtspflege in den deutschen Schutzgebieten erzählt und eine ausführliche Darstellung der Consulargcrichtsbarkeit geboten wird ohne daß wir aber wesentlichen Gewinn für die juristische Erkenntnis der bestehenden colonialrechtlichen Institutionen daraus schöpfen könnten, ebensowenig wie uns die am Schluß (S. 64 ff.) Segebenc Schilderung des — politisch! — interessanten „Kampfes ^ Parteien über die künftige Stellung der Schutzgebietsbezirke m konfessioneller Beziehung" eine — nur ungern vermißte — Krit. Bierteljahrcsschrift. N. F, Bd. X. H. 2. 19

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juristische Untersuchung über Anfänge und Zukunft kirchenrechtlicher Bildungen auf dem Gebiete des Colonialrechts ersetzen kann. Am schärfsten tritt die geringe Neigung zu fester Stoff- begrenzung im dritten und letzten Abschnitt („Stellung der Schutzgebietsgerichte im System der internationalen Rechtspflege, voraussichtliche Zukunft der internationalen Rechtsverfolgung" S. 70 ff.) hervor. In loser Anknüpfung an die Colonialgcrichts- vcrfaffung und nicht etwa zum Zwecke eines lehrreichen Vergleichs wird eine lückenlos vollständige Beschreibung — der gemischten Gerichtshöfe in Egypten in die Darstellung eingeschoben, wird unter dem Scheinvorwand, die Schutzgebietsgerichte in das in der That äußerst durchsichtige und nur allzu einfache System der in „ordentliche" und „außerordentliche" zerfallenden auswärtigen Gerichtsbarkeit einfügen zu müssen, eine Fülle von Erörterungen über internationale Rechtspflege und internationales Privatrecht gepflogen, wird endlich eine Studie über „das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit" als bequeme Ablagerungsstätte für eine bunte Menge von Gedanken über die Unification des Handelsrechts und Schaffung internationaler verkehrsrechtlicher Einheit, über die natur- gemäße (?) Führerrolle Oesterreichs auf dieser Bahn, über die Zweck- mäßigkeit hierzu einzuberufender internationaler Enqueten und den Werth internationaler Jnformationsbureaux, „in welchen sich die inländischen Kaufleute über die Bonität ihrer auswärtigen Kunden leicht erkundigen können" (S. 82), benutzt, um schließlich in einem begeisterten Loblied auf das zukünftige — Wiener Handelsmuseum auszutönen! — Die berührten spccifisch-colonialrechtlichen Fragen sind unseres Erachtens nicht in befriedigender Weise erörtert, ge- schweige denn gelöst, wenngleich wir ein näheres Eingehen und begründenden Widerspruch an diesem eng begrenzten Orte kurzer kritischer Besprechung uns versagen müssen. Zur Charakterisirung der wenig tiefen Methode diene nur z. B. die Erörterung der Frage nach der subjectiven Colonisationsfähigkeit von Einzelpersonen — eine der vielen dieser an Controversen so reichen Materie des Colonialrechts. Aus der bejahenden Beantwortung dieser Frage

Dr. A. Pann, das Recht der deutschen Schutzhcrrlichkeit.

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seitens der englischen Juristen in dem bekannten Falle Overbeck, — während der Niederschrift dieser Zeilen erfahren wir aus den Zeitungen ein wichtiges Seitenstück in dem Falle des russischen Unterthanen Mielueho Maelay, „König der Papuas" auf Neu- guinea — leitet der Verf. einen allgemeinen Grundsatz des Völkerrechts ab, wobei er die tiefgehenden Unterschiede, die das eigenthümliche englische öffentliche Recht von dem anderer Culturstaaten trennen, völlig zu vergessen oder zu verkennen scheint. Die Hinneigung zu einer sinnlich-naturhistorischen Anschauungs- weise der Rechts- und Staatslehre, vielleicht das zwar verständnis- volle, aber noch nicht zu selbstthätiger Anwendung befähigende Studium ihrer beziehentlichen Vertreter IHering und Schäffle verleitet den Verf. häufig zu nicht sehr geschmackvollen Rede- wendungen, wie z. B. wenn er von einem „Gebietssegmente (?) des öffentlichen Rechts" spricht (S. 1ö) oder meint, daß „der Habitus (!) der deutschen Schutzherrschaft sich auf ein Rechtsver- hältnis rein völkerrechtlicher Natur concentrirt, das in staatsrecht- licher Beziehung im Wege des Compromisses einiges Geäder (!) zeigt" (S. 38) oder bezüglich des „Importes" ausländischer Gesetze in die Colonialgebiete darauf hinweist, daß man damit „gewisser- waßen die Urzellen des künftigen Staatsorganismus .. . plastisch nusgezirkelt (!) in die Schleimmasse (!!) des derzeit noch ganz rohen Gesellschaftswesens legt", während Redefiguren, wie „Colonialbesitz woderner Factur" oder „Länder mit völkerrechtlich selbständiger Firma" offenbar der handelsgerichtlichen Praxis des Verf. ent- stammen. Die allenthalben manierirte Ausdrucksweise läßt schon der Titel erwarten, in dem uns statt der gewöhnlichen „Schutz- herrschaft" die aparte „Schutzherrlichkeit" begegnet. Immerhin ist die Schrift von einer stattlichen Reihe colonial- holitischer Gedanken durchzogen, die ihr ein Interesse verleihen, das wir leider ihren specifisch-juristischen Theilen nicht abgewinnen können: so die energische, vollberechtigte Forderung präciser Stellung- nahme von Reichs wegen bezüglich des Verhältnisses zu den Co- 19*

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lonien. die dem Reich nicht „durch Erhaltung vollständiger Un- klarheit" eine „freie Prämie für den Fall des Gelingens dieser Unternehmungen sichert" (S. 53), so der zweckmäßige und reali- sirungsfähige Plan eines alle Colonien umspannenden und sie verbindenden „Verfassungsstatuts" (S. 57) u. a. m. Wenn wir schließlich noch der schon älteren Stengel'schen Arbeit erwähnen, so geschieht es, um auf eine werthvolle Materialien- sammlung aufmerksam zu machen, die uns in dankenswerther Reich- haltigkeit und Vollständigkeit den colonialrechtlichen Stoff bietet, während sie in wohlthuendem Gegensatz zu den beiden vorbesprochenen Schriften sich durch verhältnismäßige Freiheit von überflüssigem Ballast allgemeiner colonialbeschreibender Thatsachen auszeichnet. Allerdings fehlt es an einer tieferen Durchdringung des angesam- melten Stoffes. Allein der Zweck einer Arbeit bedingt stets das anzulegende Beurtheilungsmaß und den ausgesprochenen Haupt- zweck, den der Vers, bezielt, ist, einen „Beitrag zur Förderung der Bestrebungen des Colonialyereins" zu liefern. Wenn wir uns in den vorstehenden Zeilen nicht gescheut haben, scharfe Kritik zu üben, so thaten wir dies im vollen Be- wußtsein der hervorragenden Bedeutung, welche stets literarische Erstlinge, die einem neubebauten Arbeitsfelde entsprießen, besitzen, und welche gerade deshalb eine doppelt strenge Prüfung ihres wissenschaftlichen Werthes gebietet. Denn nur zu leicht beanspruchen die Anfänger oder erlangen gar häufig unbeansprucht die Rolle der Anführer in dem zwar zuerst von ihnen betretenen, aber nicht erschlossenen Forschungsgebiete, gleich als ob die Priorität in der Bemächtigung des Gegenstandes so ipso einen Rechtstitel auf diese Ehrenstellung, die nur durch erfolgreiche Arbeit und Gewinnung werthvoller Erstlingsfiüchte zu erringen ist, ver- leihen müßte. Allein es genügt nicht, frischen Muthes nach dem anziehenden Vorwurf zu greifen, dessen Neuheit reizt und eine — gar trügerische! — Gewähr reicher, mühelos zu erlangender, wissenschaftlicher Ausbeute zu bieten scheint. Nur wer sich des weit höheren Maßes von Verantwortlichkeit die die Behandlung.

Stengel, die staats- u. Völkerrecht!. Stellung der deutschen „Colonien" re. 293

neu in das geistige Erkenntnisgebiet einbezogener Untersuchungs- objectc im Gegensatz zur Bearbeitung alter Stoffe auferlegt, voll- bewußt ist, nur wer mit einem sicheren und immer verfügbaren Bestände methodologischer Forschungsmittel ausgerüstet ist: nur der erhoffe lohnenden Ertrag auf dem schwierigen Felde des Colonialrechts. Köln a. Rh., im März 1887. M. de Jon ge.

Kurze Anzeigen

G. A. Leist, der attische Eigenthumsstreit im System der Diadikasien. Jena, Fischer. 1886. VIII und 61 S. Von R. Schöll

IV. Kurze Anzeigen. 1. G. A. Seift, der attische Eigenthumsstreit im System der Diadikasien. Jena, Fischer. 1886. VIII u. 61 S. 8°. Durch Burkhard Leist's Gräco-italische Rechtsgeschichte ist die Aufmerksamkeit unserer Romanisten in gesteigertem Maß dem griechischen Recht zugewendet worden. Unmittelbar nach dem Er- scheinen dieses Werks ward seinem Verfasser die schöne Genugthuung zu Theil, durch den Fund der Gesetzestafeln von Gortyn, der nt juristischen Kreisen begreifliche Bewegung hervorrief, den metho- dischen Werth seiner Forschungsweise glänzend bestätigt zu sehen. In der That wird bei einer vergleichenden Betrachtung griechischer und römischer Rechtsgebilde, die sich über das Aufsuchen von Analogien zu genetischer Darstellung erhebt, nicht bloß die schärfere juristische Interpretation des griechischen Rechts, sondern auch die geschichtliche Erforschung des römischen Rechts gewinnen. Daß die gegebene Anregung bereits ihre guten Früchte trägt, beweist die vorliegende Erstlingsschrist des jüngeren Leist. Der- selbe hat, einem Wink seines Vaters folgend (Gräco-ital. Rechts- geschichte S. 491), das attische Verfahren der Diadikasie und speciell die Anwendung derselben im Eigenthumsproceß zum Gegen- stand gründlicher und scharfsinniger Erörterung gemacht. Bei der Diadikasie wird nicht, wie bei der 8i/.tj im engeren Sinne, über ein Recht oder eine Rechtsverletzung verhandelt, sondern über eine

G. 81. Seift, der attische Eigenthumsstreit im System der Diadikasien. 295

zwischen zwei oder mehreren Concurrenten streitige Berechtigung oder Verpflichtung; es fällt also die Unterscheidung von Kläger und Beklagtem für die Parteien fort. Diese doppelseitige Natur des Wettprocesses oder Prioritätsstreits (wie man das Wort sach- gemäß übersetzt hat) wird scharf beleuchtet und in übersichtlicher Scheidung der verschiedenen Arten von Diadikasien gewürdigt. Für den attischen Eigenthumsstreit der Diadikasie ergibt sich daraus die bemerkenswerthe Thatsache, daß nicht, wie im römischen Eigen- thumsproceß, der Nichtbesitzer beweisender Kläger, der Besitzer be- weisfreier Beklagter, sondern die Beweislast für beide Theile die gleiche ist. Das cornrnocknm possessorio exiftirt nicht; vielmehr stehen einander zwei concurrirende Besitzansprüche gegenüber, von denen der minder begründete dem besser begründeten zu weichen hat. Der Vers, hat dies klar und überzeugend aus dem attischen Erbschaftsstreit erwiesen und durch das ausdrückliche Zeugnis des Jsäus (10, 24) belegt. Weiter aber folgt, daß das Eigenthum als Recht ein relatives, daß ein absolutes Eigenthumsrecht dem athenischen Codex so unbekannt war, wie der entsprechende Begriff der griechischen Sprache. Auch die Usucapion hatte keinen Platz im attischen Recht, wie der Vers. Caillemer gegenüber mit sieg- reichen Gründen darlegt. Das Gegenstück zu dem Eigenthums- proceß der Diadikasie, eine einseitig-relative Eigenthumsklage auf der Grundlage eines Rechtstitels, erkennt L. in der dr/.rj tSovh^, der Besitzstörungsklage, welche Andere unter Verkennung dieses Eharakters mit dem interckictnrn uncke vi zusammengestellt haben. Der wohldurchdachten Beweisführung des Vers, ist es ge- lungen, einen schwierigen Gegenstand des attischen Privatrechts zu erwünschter Klarheit zu bringen. Dieselbe liefert zugleich einen Beleg, wie die griechischen Rechtsinstitute, die von den Wohlthaten und Gefahren einer systematisirenden und weitcrbildenden Inter- pretation unberührt blieben, für die richtige Beurtheilung primi- tiver Stufen der römischen Rechtsordnung Werth erhalten. Die relative Beweispflicht der actio in rem per sacramentum ist der niemals überwundene Standpunkt des attischen Eigenthumsstreits:

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Kurze Anzeigen.

von der reichen Fortentwicklung des Besitzschutzes im römischen Recht zeigt das griechische keine Spur. Von einer falschen Uebertragung romanistischer Anschauung auf griechischen Boden weiß sich L. meist freizuhalten. Nur die häufige Bezeichnung der Diadikasie als Präjudicium oder gar als „Vorproceß" ist mißverständlich und schief. Die durch diesen Ausdruck nahegelegte und ihm thatsächlich zu Grunde liegende Vorstellung, als ob die Diadikasie durch gesonderte Beantwortung einer Vorfrage die richterliche Entscheidung der streitigen Rechts- sache habe vorbereiten oder erleichtern sollen, steht im Widerspruch mit dem bekannten Proceßgang. Der athenische Jnstructions- magistrat ist kein römischer Prätor: vollends undenkbar ist, daß er den Beklagten, der gar nichts für sich vorzubringen hatte, selbst — der gerichtlichen Entscheidung vorgreifend — Hütte verurtheilen, oder bei begründeter Reclamation selbst die Leistung auf den Reicheren übertragen können (so der Vers. S. 1l. 13). Am wenigsten kann jener Auffassung die unlängst gefundene Urkunde einer Phratrie (6orx. i»8cr. Att. II n. 841b) zur Stütze dienen, welche der Verf. S. 20 ff. eingehend, aber wenig glücklich behandelt. Bei der Aufnahme von Phratrienangehörigen und Ausschließung der Unberechtigten ist nicht „ein Urtheils- und ein Beschlußver- fahren" geschieden (ahcm uala wird S. 24 unrichtig gefaßt), sondern Verhandlung und Entscheidung in erster und in zweiter Instanz; die letztere tritt nur in dem Falle ein, daß der Aus- geschlossene gegen den Phratriebeschluß appellirt. Ein analoges Verfahren Oorp. insor. Att. II n. 578. Das diadr/JtZeiv der Phratriegen offen (übrigens nur von der ersten, gewöhnlich de- finitiven Entscheidung gebraucht) ist von der Diadikasie im engeren Sinne durchaus verschieden: daß keines der wesentlichen Merkmale der letzteren auf eine Verhandlung über Aufnahme oder Ausschluß eines als Mitglied Angemeldeten zutrifft, ist wohl auch L. nicht entgangen. Jiadi-mueiv heißt auch nicht „der Reihe nach, durch- stimmend, entscheiden", sondern „mit Ja und Nein, für und wider entscheiden" — ähnlich SiaxeiQOToveiv—: in dieser

Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. Ein Beitrag zu ihrer Lösung von Dr. Jos. Kohler, Professor in Würzburg. Würzburg, Stahel. 20 S. Von Jacoby

Dr. 3. Köhler, moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. 297

allgemeinen Bedeutung steht das Wort öfters in Platon's Gesetzen, einigemale auch in der Schrift vom Staat der Athener. Auch sonst sucht der Vers, terminologische Bestimmtheit, wo der Sprachgebrauch dieselbe nicht rechtfertigt. Uuquaßrjtrpig als den technischen Begriff für oontrovorgia, nicht-obligatorisches Streit- verhältnis, streng von SUi] zu unterscheiden geht nicht an: es ist allgemeiner Ausdruck für jede Art Anspruch und Einspruch, die Vindication, wie die Reclamation gegen magistratische Ordnungs- strafe u. A. Einzelnes sei nur kurz berührt. Daß das Gericht das <37 a- df/MO[ia auch habe theilen und mehreren Bewerbern zusprechen können, ist aus Andocides 1, 27 nicht zu schließen (S. 27): hier handelt es sich um zwei ausgesetzte Denunciantenprämien. Die diudc/MGia Evdavtfiiov 11 Qog Kr^v/Mg V7tiq tov /.ctvov (S. 17) war unbedenklich S. 28 unter den streitigen Ansprüchen auf sacrale Berechtigung anzubringen. Die an letzterer Stelle erwähnte Ver- käuflichkeit von Priesterämtern ist in Athen unbekannt. Daß die Verhandlung über den trierarchischen Kranz (Demosth. 51). obwohl vor dem Rache geführt, die Form der Diadikasie hat, war kein Grund zu bezweifeln (S. 27; vgl. L. selbst S. 24). Nach einer Andeutung S. 42 dürfen wir von dem Vers, demnächst eine Untersuchung über das attische Pfandrecht und dessen- Einwirkung auf das römische erwarten, von der uns diese erste Probe seiner selbständigen Forschung und kritischen Schärfe neue Und willkommene Belehrung hoffen läßt. München. R. Schöll. 2. Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. Ein Beitrag zu ihrer Lösung von vr. Jos. Köhler, Professor in Würzburg. Würzburg, Stahel. 20 S. 8°. Obige Arbeit ist eine kurze, aber beachtenswerthe juristische Abhandlung, welche zweifellos auch für unser heutiges Rechts- ten von hohem Interesse ist. Wir heben aus derselben nur wenige Punkte hervor.

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Kurze Anzeigen.

In erster Reihe bespricht der Vers, die Behandlung des error im islamitischen Rechte. Nach den von ihm angeführten Beispielen dürfte kaum eine Abweichung vom römischen Rechte zu constatiren sein. Nur ist es bemerkenswerth, daß das islamitische Recht gegen- über dem error in materia absolute Nichtigkeit (utterly null) statuirt. Die Ausführungen Kohler's, wonach das islamitische Recht diesen error in der Divergenz von Bezeichnung und Gegen- stand erblickt, erscheinen uns übrigens unverständlich. Sollte viel- leicht dabei an die falsa demonstratio gedacht sein? Das (gleich folgende) Beispiel bezieht sich lediglich auf einen error in sub- stantia. Die Umgehungsgeschäfte nehmen im islamitischen Rechte einen sehr hervorragenden Platz ein, was leicht begreiflich ist, wenn man bedenkt, daß der Verkehr dem strengen Verbote jeglichen Leih- gewinnes unterliegt. Es dürfte gewagt sein, mit dem Vers, von einem „vollen Verbot des Zeitgewinnes" zu sprechen, da dies zu der allerdings noch immerfort vertretenen, aber doch wohl un- haltbaren Vorstellung führt, daß sich wirklich die Zins-, Pacht- und Miethzahlungen, also kurz gefaßt, die Zinsvergütung auf bloße Zeitentschädigung zurückführen lasse. Es wird dabei der wesent- liche Factor der Kapitalnutzung übersehen, für die zunächst aus- schließlich die Verzinsung ein Aequivalent bieten soll, indem sich nur nach deren längerer oder kürzerer Dauer die Höhe des Zins- betrages berechnet. Die einzelnen Umgehungsgeschäfte haben für uns ein weniger praktisches Interesse, als sie ein Beweis für die Findigkeit sind, welche sich historisch fast bei allen Völkern Nachweisen läßt, die unter dem Einfluß einer solchen im vorliegenden Falle sogar dem Verkehr schädlichen Gesetzgebung standen. Eine besondere Art von Verträgen zu Gunsten Dritter ist dem islamitischen Rechte bekannt. Es kann nämlich eine Ver- pflichtung des Erben zur Befriedigung der Erbschaftsgläubiger schon dadurch begründet werden, daß er dem Erblasser auf dem Sterbebette ein diesbezügliches Versprechen gegeben hat.

Dr. 3. Köhler, moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. 299 Besondere Beachtung verdienen die islamitischen Rechtsquellen bezüglich der mora creditoris. Ein Annahmeverzug liegt nur vor, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung zurückweist oder wenn die Erfüllung an ihn unmöglich ist. In diesem Falle wird der Schuldner von seiner Verantwortlichkeit für casus frei. Doch handelt das vom Vers, angeführte Citat lediglich von emtio ven- ditio und mo, a aus Seiten des Verkäufers *), was vielleicht eine strengere Behandlung des in mora gesetzten Gläubigers bei anderen als Consensualcontracten nicht ausschließt. Die islamitische Theorie über den Vergleich zeigt unseres Erachtens eine Verwandtschaft mit der Puchta'schen Lehre be- züglich des caput non controversum. Der Vergleich wird nämlich umgestoßen, wenn der zwischen A und B streitige Gegenstand etwa dem B zu einem bestimmten Preise überlassen ist und sich nun 0 als der wahre Eigenthümer erweist. Es wird fingirt, daß dem Vergleich die Voraussetzung zu Grunde lag, A oder B sei Eigen- thümer, während sich dieselbe nun durch das erwiesene Eigenthums- recht des 6 als hinfällig herausstellt. Auf der Hand liegt es aber wohl, daß diese dem Vergleich untergeschobene unstreitige Voraussetzung, vielleicht ein Ausfluß des islamitischen Sub- jectivismus, sehr wenig Berechtigung hat. Das periculum rei beim Kaufe ging — was angesichts der ln unseren Tagen gegen die gemeine Lehre erhobenen Opposition nicht uninteressant ist — nach älteren Lehren erst mit der Tra- dition auf den Käufer über. Anders und bis ins Einzelne im Sinne des römischen Rechts wird die Frage durch die Schule Vkalek's beantwortet. Der Einkaufscommissionär wurde nach älterem Rechte durch den Geschäftsabschluß Eigenthümer der gekauften Sachen; die

i) En cas de refus ou d’impossibilitö de la part du vendeur de recevoir lors du terme fixö, le payement de la chose vendue, l’aeheteur est d£gag6 de toute responsabilitd, si la quotite du payement vient ä p6rir sans qu’il y ait faute de sa part et s’il n’en a pas fait usage.

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weitere Entwicklung aber führte dazu, einen directen Eigenthums- erwerb des Committenten zu constatiren mit einer nach unserem Dafürhalten wenig zutreffenden Begründung: the constituent is the proprietor of the thing purchased through his agent (und zwar von Anfang an) in the same manner as a slave accepts a gift etc. Ob hier nicht die Möglichkeit offen bleibt, lediglich an den Fall unmittelbarer bezw. vollkommener Stellver- tretung zu denken, also an den Agenten in unserem Rechtsleben, der insbesondere noch dem römischen Rechte ganz unbekannt ist, bleibt nach K.'s Belegstellen wohl unentschieden. Wie im römischen Rechte ist dem Evictionsbürgen versagt, diejenige Sache zu evinciren, für deren hadere licere er eingetreten ist. Auch das islamitische Recht versagt ihm die Möglichkeit, zu zerstören, was er gewissermaßen selbst ins Leben gerufen. Mehrere Solidarschuldner betrachtet das islamitische Recht als Hauptschuldner für ihre Theilquoten und als Bürgen für den ganzen Rest, und es beschränkt sich darnach ihr Regreß auf das über die Kopfquote Gezahlte. Anders der Bürge. Er steht für eine fremde Schuld ein, fremd für ihn sowohl, wenn er alleiniger Bürge ist, als auch, wenn noch Mitbürgen vorhanden sind. Ohne jegliche Cession tritt er deshalb in die Rechte des Gläubigers ein gegenüber dem Schuldner, für den er gezahlt. Der Regreß gegen die Mitbürgen ist natürlich nur ein beschränkter; freilich gilt seine Zahlung auch zu Gunsten dieser geleistet; aber das Rückforderungs- recht geht ihnen gegenüber nicht auf das Ganze, sondern auf eine der Anzahl entsprechende Quote; zu gleichen Theilen sind dem Bürgen, welcher die ganze Schuld beglich, die Mitbürgen zur Schadloshaltung für das über seine Quote Gezahlte verpflichtet. Mit viel größerer Umständlichkeit gelangt Papinian L. 51 § 1 D. 46, 1 zu dem nämlichen Resultat. Berechtigt erscheint uns jedenfalls die Ansicht des Vers., daß die Parallele islamitischer Entscheidungen in Streitfragen, die auch in unfern Tagen den verschiedensten Auffassungen begegnen, wohl geeignet sei, einen Anhaltspunkt zu gewähren. Nur dünkt uns

Viktor Ring, der Maklergesetzentwurf. Berlin, Carl Heymann. 1886. 56 S. Von Vff.

V. Ring, der Maklergesetzentwurf.

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seine Schrift an vielen Stellen eine wahrscheinlich absichtlich ver- miedene, aber doch für den in diesem Gebiete Uneingeweihten äußerst ungern vermißte Ausführlichkeit zu entbehren, so daß wir bei der uns gebotenen Beantwortung einzelner wichtiger Fragen des täg- lichen Rechtslebens doch immer noch im Zweifel bleiben, inwieweit die mitgetheilte Lösung, namentlich bei ihrer viel weiteren Fassung als die sie beweisenden Citate, zutreffend sei. Jacoby. 3. Viktor Ring, der Maklergesetzentwurf. Berlin, Carl Heymann. 1886. 56 S. 8°. Im Mai vorigen Jahres ist dem Bundesrathe in Berlin ein preußischer Gesetzentwurf zugegangen, welcher in zwei Artikeln die Aufhebung des Art. 69 des a. d. HGB. und die Beseitigung der Befugnis in den Fällen der Art. 311, 343, 348, 354, 365, 366, Und 387 des a. d. HGB. Handelsmäkler zu verwenden, vorschlug. Da man seitdem nichts weiter über das Schicksal des Entwurfes gehört hat, scheint derselbe in jenem „kühlen Grunde" begraben Zu sein, welcher seit 1867 schon so viele „Anregungen" verschlungen hat. Insofern also könnte man über ihn zur Tagesordnung über- gehen, und natürlich noch mehr über das, was nur zur Beleuchtung und Kritik des Vorschlages dienen sollte und daher nur mehr referens sine relato ist. Indessen enthält die oben genannte Schrift auch an und für sich, ohne Rücksicht auf das verschwundene Dbject, viel Interessantes und nicht nur für den juristischen, son- ^rn auch den börsenmäßigen Verkehr Bedeutsames, so daß es kein Studium mit Berechtigung empfohlen werden kannx). Als Facit zieht der Vers, aus seinen Erwägungen den Satz, daß die Aufhebung des amtlichen Mäklerthums das einzig erstrebenswerthe Ziel sei. Vff.

*) Grundlage des Buches ist ein in Busches Archiv Bd. 47 S. 122 ff. oon demselben- Vers, erschienener Aufsatz, welcher außer einer Einleitung nur wenige Zusätze und Veränderungen erhalten hat.

Uebersicht der englischen Rechtspflege. Von Adolphus Selim Von Dr. J. Gundermann

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4. Uebersicht der englischen Rechtspflege. Von Adolphus Selim. Dieses Buch erschien zuerst französisch schon im Jahre 1880, und es nannte damals fünf Orte, an welchen das Buch gleich- zeitig veröffentlicht worden, nämlich Leipzig, Paris, Brüssel, Mailand und London. In der deutschen Ausgabe von 1886 (329 Seiten) ist außer der Buchhandlung von Th. F. Köhler in Leipzig auch die k. k. Hof- Verlags- und Universitätsbuchhandlung von Manz benannt und A. Siegle 30 Lime Street E. C. London- Das Erscheinen des Werks hat vor allem buchhändlerischen Werth- Außerdem ist die Bescheidenheit des Vers, zu rühmen, der auf wissenschaftliche Bedeutung keinen Anspruch macht. Das Werk geht von einem Vers, aus, der als Solicitor (nicht Barrister) das Bedürfnis gefühlt und dazu beigetragen hat, bei dem zunehmenden Verkehr zwischen England und den Continentalstaaten die in neuester Zeit so vielfach geänderte englische Gesetzgebung haupt- sächlich in deren Beziehung auf Handelsinteressen auseinanderzu- setzeu für den Gebrauch von Geschäftsleuten und Praktikern des Auslandes, um sich bei dortigen Rechtsstreitigkeiten zurechtzuffnden- Auf eine gewisse Vollständigkeit kann freilich nur das Kapitel über Wechsel (S. 56—114) in Folge neuer Codification dieses Theils des Handelsprivatrechts seit dem 18. Aug. 1882 einigen Anspruch machen. Aber die Beiziehung eines Counsel (Barrister) wird von Ausländern doch wohl selten zu entbehren sein, wenn auch die englische Etiquette erfordert, sich zunächst an einen Solicitor zu wenden. Ausgefallen ist mir, daß in der deutschen Ausgabe, die doch schon auf eine regere Bewegung literarischen Betriebes fremden Rechts schließen läßt, die Uebereinkunft zwischen Deutschland und Großbritannien, betreffend den gegenseitigen Schutz der Rechte an Werken der Literatur und Kunst, vom 2. Juni 1886, wodurch das Urheberrecht auch eine Erweiterung auf Süddeutschland er- halten hat, noch nicht erwähnt ist. Auch die außerordentliche Fülle neuer Privatrechtsliteratur, welche in allen Theilen dieses Gebiets in Folge neuer Gesetze ausgewachsen ist und eine selb-

Institutionen des katholischen Kirchenrechts. Von Dr. Hugo Lämmer, o. ö. Prof. an der Universität Breslau, Prälat und apostolischer Protonotar, Consultor der S. Congregatio de Pr. F. pro Neg. Rit. Orient etc. Freiburg, Herder. 1886. XV und 553 S. Von Dr. Jos. Freisen

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ständige Besprechung verlangt, läßt die fragliche Uebersicht der englischen Rechtspflege noch nicht ahnen. Dr. I. Gundermann. 5. Institutionen des katholischen Kirchenrechts. Von vr. Hugo Lämmer, o. ö. Pros, an der Universität Breslau, Prälat und apostolischer Proto- notar, Consultor der 8. Congregatio de Pr. F. pro Neg. Rit. Orient etc. Freiburg, Herder. 1886. XV und 553 S. Lex. 8°. Preis 7 M. Das katholische Kirchenrecht begrüßt in jüngster Zeit das Er- scheinen zweier bedeutender Werke. Das eine von v. Scherer, Professor in Graz, das andere von Prof. Lämmer. Während erstens in dem breiteren Umfange eines Handbuches, ist das letztere auf engerem Rahmen gearbeitet. Nach der Erklärung von L. sollen die Institutionen seinen Zuhörern als Leitfaden, ihm selbst aber als Anknüpfungspunkt für den akademischen Lehrvortrag dienen, also ein Lehrbuch im strengen Sinne sein. Was den Inhalt und die Systematisirung des Werkes betrifft, so behandelt der Vers, in der Einleitung die Entwicklung des Begriffes Recht, Religion, Kirche, Kirchenrecht, gibt eine Dar- stellung der materiellen Rechtsquellen, d. h. der Recht schaffenden 8actoren (jus naturae, Gesetzgebung, Gewohnheitsrecht), der for- mellen Rechtsquellen, d. h. Aufzeichnungen des Rechts (Rechts- sammlungen), eine Aufzählung der Hilfswifsenschaften und der Literatur des Kirchenrechts. Für die Eintheilung des eigentlichen ^irchenrechtsstosfes adoptirt der Vers, die von manchen beanstandete, dvn Schulte, Moy, Tarquini u. A. vertheidigte Unterscheidung öon öffentlichem (ju8 eccles. publicum) und Privatkirchenrecht (jds eccles. privatum). Der e r st e Theil (jus pubi. S. 51—338) ^std gegliedert in drei Abtheilungen: I. Verfassung und Verwaltung Kirche (der geistliche Stand mit seinen Rechten und Pflichten, Kirchenämter, die Träger der Kirchengewalt im Einzelnen); Kirchliche Gerichtsbarkeit (Gerichtsverfahren, Gegenstände der schlichen Gerichtsbarkeit, kirchliche Strafen); III. Verhältnis der Kirche zu den außerkirchlichen Rechtssubjecten (zu den Nichtchristen, Katholiken und den Staaten). Der zweite Theil (jus privatum

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S. 339—525) behandelt nach der Einleitung (über Erwerb, Inhalt und Endigung der kirchlichen Rechtsfähigkeit) in vier Abtheilungen: I. das Eherecht; II. das Patronatsrecht; III." das Genossenschafts- recht (Ordenswesen): IV. das Vermögensrecht. Was den Werth und die Durchführung des Werkes betrifft, so enthält es mehr als sein Titel „Institutionen" besagt. Der Ausdruck Institutionen ist der classischen, römischen Jurisprudenz entnommen und bezeichnet eine Einleitung in das Studium der römischen Jurisprudenz. L.'s Arbeit ist aber mehr als eine solche Einleitung, sie gibt eine vollständige Darstellung des canonischeu Rechts. Insofern als dieses nicht in dem breiteren Rahmen eines „Handbuches" geschieht, mag der Ausdruck Institutionen nicht un- passend gewählt sein. In dem Werke selbst spiegelt sich die Summe von Kenntnissen wieder, welche der Vers, in seinem äußerst thätigen Leben zu sammeln Gelegenheit hatte. Nur eine Quelle des Ent- stehens der Institutionen ist damit angegeben, wenn der Vers, in der Vorrede bemerkt, daß die Arbeit aus kirchen- und eherechtlichen Vorlesungen hervorgegangen sei, welche er in Braunsberg und Breslau gehalten. Der Vers, ist durch seine langjährige Thätigkeit als Mitglied des Domkapitels, des Generalvicariates, des Con- sistoriums, sowie als Bisthumsofficial des ausgedehntesten deutschen Bistyums wie kaum ein zweiter mit dem praktischen Kirchenrecht vertraut geworden, und diese seine vielseitige Thätigkeit spiegelt sich durchwegs in der trefflichen Arbeit wieder. L.'s Arbeit ist eine bequeme Handhabe für den Pra ktiker; das zeigt sich namentlich in der Darstellung des Eheprocesses und der Ehescheidung, wohl dem Glanzpunkt des ganzen Werkes; ebenso zeigt sich das beim Vermögensrecht rc. Steht so das Werk als praktisches Hand- buch hoch, so geht neben dem her eine durch und durch wissen- schaftliche Behandlung des Stoffes. Von dem Darsteller des Rechts ist zu verlangen, daß er für jeden Satz den Grund angebe oder den Ort, wo die Begründung des Satzes sich sinket. Ohne solche objective Grundlage kann von Verständnis wie von sicherer Rechtsanwendung keine Rede sein. Dieser Anforderung ist in den

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„Institutionen" stets Genüge geleistet; die zahlreichen Anmerkungen geben die Belege für das im Text Gesagte. Das geschichtliche Werden der einzelnen Rechtsinstitute wird in hervorragender Weise dargelegt neben der philosophischen Begründung. Und somit eint sich in dem Werke die praktische, historische und philo- sophische Behandlung. — Sodann hat der Vers, nicht bloß die vielfach antiquirten canonisch-rechtlichen Bestimmungen wieder- gegeben. mit andern Worten, der Vers, gibt nicht bloß canonisches Recht, sondern Kirchenrecht, d. h. er behandelt auch die staatlicher- seits für die Kirche entwickelten und von ihr zum Theil anerkannten Rechtsnormen. Diese Art und Weise ist, namentlich auch für unser Vaterland, die einzig richtige, und die Außerachtlassung dieser An- forderung wurde an den kürzlich erschienenen weitschweifigen krao- levtionos suris canonici des römischen Professors Santi mit Recht getadelt (vgl. Literar. Rundschau 1886 S. 104—106). Die eingehendste Rücksicht wurde auf die neuesten päpstlichen Erlasse genommen. Hervorzuheben ist die Genauigkeit des Ausdruckes, die gedankenschwere Sprache, durch welche sich alle und auch die vorliegende Arbeit des Vers, auszeichnen. Auf diese Weise wurde es dem Vers, möglich, auf engem Raume den ziemlich umfang- reichen kirchenrechtlichen Stoff zur Darstellung zu bringen. — Die Behandlung des Stoffes ist durchwegs eine juristische, und wenn auch die theologische Seite in einer kirchenrechtlichen Dar- stellung nicht zu vernachlässigen ist, und auch von L. nicht ver- nachlässigt wird, so verfällt der Verf. doch niemals in die Art Und Weise so mancher „theologisirender und moralisirender" Ca- uonisten. Materien, welche der Dogmatik, Moral, Pastoral, Liturgik angehören, werden von dem Verf. aus dem Kirchenrecht ausgeschieden. Einzelne wenige Punkte, über die man anderer Meinung gegenüber dem Verf. sein könnte, hier anzuführen, halte ich nicht nöthig. Wie das Werk einerseits die Möglichkeit gewährt, rasch eine Uebersicht über den kirchenrechtlichen Stoff zu gewinnen, Und ebenso durch den in den Noten niedergelegten reichen Quellen- Krit. Biertcljahresschrist. R. F. Bd. X. H. 2. 20

Georg Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 4. Auflage. Berlin, Weidmann. 1885. (2 Abtheilungen.) Von Dr. E. Mayer

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und Literaturapparat auch dem weiter Vorangeschrittenen will- kommen sein muß, so ist es auf der anderen Seite, wie es auch des Vers. Hauptzweck war, ein vortreffliches Lehrbuch und in be- sonderem Maße geeignet, die Jünger der Wissenschaft, Juristen wie Theologen, in das Studium des Kirchenrechts einzuführen und zu weiteren Studien anzuregen. Für die Angehörigen der Diöcese Breslau ist es wegen der besonderen Berücksichtigung des Breslauer Diöcesanrechts von besonderem Werthe. Ein ausführ- liches Sachregister erleichtert den.Gebrauch; die Ausstattung und der Druck sind sehr gut. Das vortreffliche Werk bedarf keiner Empfehlung, es empfiehlt sich selbst und wird sich sicher die weiteste Verbreitung in juristischen und theologischen Kreisen erringen. Hellefeld (Westfalen). Or. Jos. Freisen. 6. Georg Be sei er, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 4. Auflage. Berlin, Weidmann. 1885. (2 Abthcilungcn.) Es ist ein merkwürdiges Zusammentreffen, daß in demselben Jahr, in dem das neue Bahnen brechende Werk von Heusler erschien, dasjenige Buch von neuem aufgelegt werden mußte, welches die bisherige communis opinio der Germanisten in vielen Punkten begründet hat. Man kann von einem Buch von einer solchen historischen Bedeutung, wie es das Beseler's ist, nicht verlangen und auch nicht wünschen, daß es die neuesten Bewegungen, nament- lich der Rechtsgeschichte, mitmacht. Historisch denkwürdige Bücher haben gewöhnlich, so wenig als historische Bauten, durch Restau- ration gewonnen. — So ist denn auch die Zahl der Concessionen, die B. in der Rechtsgeschichte an die jüngste Germanistik macht, keine große: als einigermaßen bedeutend ist wohl nur die Verwerthung der Brunner'schen Forschung über Jnhaberpapiere, dann etwa die mit Recht etwas skeptische Besprechung der Lehre R. Sohni's über Auslassung zu erwähnen. Bedauern mag man vielleicht, daß B. zu den neuesten, namentlich den Planck'schen Untersuchungen über Gewere, dann zu den germanischen Erbfolgeordnungen außer der Parentelenordnung sich nicht ausführlicher geäußert hat.

G. Beseler, System des gemeinen deutschen Privairechts. 307 Die Aenderungen an der Darstellung des geltenden Rechts sind viel umfassender. Zum Theil sind sie hervorgerufen durch den Fortgang der Reichsgesetzgebung: z. B. § 110 (Lehre vom Geld), 8 111 (Lehre vom Papiergeld), § 146 (Militärtestament); §210 bis 224 (Urheberrechte; Gewerberecht und Arbeiterversicherung). Zum Theil sind die Aenderungen aber auch entstanden durch einen Wechsel in der Ansicht des Vers.: dies da und dort im Handels- Und Wechselrecht, aber auch auf anderen Rechtsgebieten. Für die Rechtliche Natur der Expropriation z. B. schließt sich B. jetzt der Laband'schen Theorie an; ob nicht hierbei zwischen dem Stadium des Planfeststellungsverfahrens und des Entschädigungsverfahrens Und innerhalb des letzteren der Fall zu unterscheiden ist, daß bloß der Expropriant auf Räumung des festgestellten Objects dringen kann, und der, daß auch der ExPropriat die Abnahme des festgestellten Dbjects erlangen kann, scheint dem Res. allerdings fraglich; wie denn überhaupt die Lösung der Controverse vielleicht überhaupt uicht allgemein, sondern nur für das einzelne Particularrecht ge- wonnen werden dürfte. Im internationalen Privatrecht macht B. an die herrschende Lehre über den Sitz der Obligation wenigstens das Zugeständnis, daß für die Modalitäten der Obligation das Riecht des Erfüllungsorts maßgebend ist: ob unter „Modalitäten" Uur die im HGB. Art. 336 aufgezählten Dinge zu verstehen seien, allerdings nicht ausdrücklich gesagt. Dagegen wird die Ansicht äurückgewiesen, daß für das gesetzliche Güterrecht das Domicil zur Zeit der Eheschließung maßgebend sei. Wenn B. bemerkt, daß der vom Reichsgericht hierfür vorgebrachte Grund nur ein Billig- keitsgrund sei, so muß man allerdings entgegenhalten, daß es im Tanzen „internationalen Privatrecht", wenn man austichtig sein will, scharfe Rechtsgründe überhaupt nicht gibt; daß die ganze Materie ein Billigkeitsrecht ist und daß der Richter seine Ausgabe vollkommen erfüllt, wenn er aus einem annehmbaren Zweckmäßig- keitsgrund die streng juristisch unlösbare Frage zerhaut. Doch Wenn man auch im Detail abweichender Ansicht sein mag, jeden- falls muß man es für ein Glück halten, daß es einem Altmeister 20*

Scherer, der Erwerb von Eigenthum und dinglichen Rechten an Grundstücken und die Aenderungen des Hypothekenrechts nach heutigem rheinischem und französischem Recht nebst einem Anhang über das Notariat. Mannheim, Bensheimer. 1887. 250 S. Von Dr. Fuld

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des deutschen Rechts noch einmal gestattet war, zu den Contro- versen des modernen Rechts Stellung zu nehmen. vr. E. Mayer. 7. Scherer, der Erwerb von Eigenthum und dinglichen Rechten an Grund- stücken und die Aenderungen des Hypothekenrechts nach heutigem rheinischem und sranzösischem Recht nebst einem Anhang über das Notariat. Mann- heim, Bensheimer. 1887. 250 S. Auch die eingefleischtesten Anbeter des code civil können gegen die Richtigkeit der Behauptung nichts einwenden, daß die Bestim- mungen desselben, welche sich auf den Erwerb des Grundeigen- thums und das Hypothekarrecht beziehen, außerordentlich mangel- haft und unvollkommen sind und dem Bedürfnis auch nicht entfernt genügen. Die Gesetzgebung der deutschen Staaten, in welchen das französische Recht Geltung besitzt, hat dies schon seit langer Zeit offen erkannt und sich deshalb ernstlich bemüht, an Stelle der Vorschriften des code solche zu setzen, welche der Sicherheit der Eigenthumsverhältnisse und der gedeihlichen Entwicklung des Hypo- thekarcredits besser entsprechen als jene. In dem vorstehend ge- nannten Buche hat der Vers, eine erschöpfende Darstellung des gegenwärtigen Rechtszustandes gegeben, welcher in Ansehung der erwähnten Materien in Rheinpreußen, Rheinbayern, Rheinhessen, Elsaß-Lothringen und Baden besteht; berücksichtigt ist außerdem noch der Rechtszustand in Holland, Belgien, Schweiz und Italien- Die Darstellung des geltenden Rechts über den Eigenthumserwerb ist der Uebersicht wegen gesondert von derjenigen des Erwerbs dinglicher Rechte. Der Vers, hat mit großem Fleiße das ganze, reiche Material, welches ihm für seinen Gegenstand zur Verfügung stand, bearbeitet und auch die neuesten Aenderungen der preußischen Gesetzgebung berücksichtigt, so daß das Buch wohl als die beste Darstellung des gegenwärtigen Rechtszustandes bezeichnet werden kann, welcher in den Ländern des rheinischen Rechts bezüglich des Erwerbes des Eigenthums und dinglicher Rechte gilt. Es ist inter- essant, aus den Veränderungen, welche die Gesetzgebungen an den Bestimmungen des code vorgenommen haben, schließen zu können,

Scherer, der Erwerb von Eigenthum und dinglichen Rechten rc. 309 daß man gewissermaßen unwillkürlich sich gedrängt sah, von den Ansichten und Anssassungen des französischen Rechts zu denjenigen des deutschen zurückzukehren und sich, je länger je mehr, dem Systeme des Grundbuches zu nähern, welches die preußische Gesetz- gebung in so hohem Grade ausgebildet hat und das auch ohne jeden Zweifel von dem deutschen Civilgesetzbuch für ganz Deutsch- land eingeführt werden wird. Die neuesten Schritte der preußischen Regierung weisen mit Entschiedenheit auf dieses Ziel hin. Der Vers, hat den Text der sämmtlichen auf den von ihm behandelten Gegenstand bezüglichen Gesetze seinem Buche einverleibt. Recensent will nicht in Abrede stellen, daß dies in manchen Fällen recht nützlich und bequem sein wird, allein trotzdem kann er sich nicht damit einverstanden erklären, einer systematischen, wissenschaftlichen Darstellung durch die Einschaltung verschiedener Nummern von Gesetz- und Regierungsblättern einen unendlichen Ballast mit auf den Weg zu geben. Es ist gar nicht nothwendig, daß der Leser stets das Handwerkszeug der Forschung erblicken muß. — In einem Anhang behandelt der Vers, die Entwicklung des Notariats im rheinischen Rechtsgebiet. Auch hier ist die Darstellung eine er- schöpfende und eingehende, und gewährt einen vollkommen aus- reichenden Ueberblick über den Geschäftskreis, welcher dem Notare im rheinischen Rechtsgebiete zugewiesen ist. Auf einzelne Bemer- kungen will Recensent hier nicht weiter eingehen, nur möchte er hervorheben, daß der Vers, die Stellung des französischen Notars hoch wohl kaum richtig bezeichnet, wenn er sagt, derselbe habe das Ansehen eines sebr reichen Geschäftsmannes. Dem Franzosen gilt der Notar nicht als Geschäftsmann, sondern als ein Ver- trauensmann mit beamtengleichem Charakter. Daß er nicht als Geschäftsmann betrachtet wird, beweist, von allem andern abgesehen, hie früher vielfach erörterte Frage, ob er ohne Genehmigung der Regierung gerichtlich wegen seiner Amtshandlungen verfolgt werden Eönne, eine Frage, die unmöglich wäre, wenn die Ansicht des Vers, richtig erachtet werden niüßte. Mainz.

Dr. Fuld.

Aschrott, Strafensystem und Gefängniswesen in England. Berlin, Guttentag. 1887. 311 S. Von Dr. Fuld

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8. Aschrolt, Strafensystem und Gefängniswesen in England. Berlin, Gutten- tag. 1887. 311 S. Durch mehrere Schriften hat der Verf. bereits den Nachweis geliefert, daß er unter der jüngern juristischen Generation Deutsch- lands einer der vorzüglichsten Kenner des englischen öffentlichen Rechts ist. Sein Buch über die englische Wohnungsgesetzgebung hat sich nicht minder in den Fachkreisen der vorbehaltslosen An- erkennung zu erstellen wie das so überaus instructive Werk über das englische Armenrecht. Das vorstehend genannte Buch kann als weiteres Zeugnis in dieser Beziehung betrachtet werden, denn es verfügt in noch größerem Maße wie seine Vorgänger über die den letztem eigenthümlichen Vorzüge und füllt eine Lücke in der Literatur der Strafrechtswissenschaft in bestiedigender Weise aus. Ueber den Strafvollzug in England existirte bisher in der criminalistischen Literatur Deutschlands außer den Schriften Mittermaier's und Holtzendorff's. welche aber nur einzelne Seiten und Theile desselben zum Gegenstand haben, so gut wie nichts. In Gneist's Schriften ffndet sich zwar eine Menge interessanter, auf den Straf- vollzug bezüglicher Mittheilungen, indessen genügt dies selbstver- ständlich nicht, um eine eingehende Prüfung der Art und Weise zu ermöglichen, auf welche die Strafe in England vollzogen wird. Der Verf. hat sich nun der mühevollen Arbeit unterzogen, das englische Gefängniswesen in anschaulicher Schilderung dem deutsche« Leser darzustellen, und da ein Verständnis dieses die Kenntnis des englischen Strafsystems voraussetzt, so mußte er auch letzteres i« den Kreis seiner Arbeit einreihen. Die Schwierigkeiten derselbe« waren namentlich deshalb bedeutend, weil der Vers, in ausgedehntem Umfange auf das in den Berichten der Gefängnisbehörden, de« Protokollen der Parlamentscommissionen, den Verhandlungen des Unterhauses u. dgl. m. niedergelegte Urmaterial zurückgehen mußte- Wer sich schon einmal mehr als vorübergehend mit Actenstücke« des englischen Parlamentes befaßt hat, wird hiernach nicht an- stehen, dem Fleiße und dem wissenschaftlichen Eifer des Verf. An- erkennung zu zollen. Das Buch zerfällt in drei Abschnitte. I«'

Aschrott, Strafensystem und Gesängniswesen in England.

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ersten werden die Strafmittel des geltenden Rechts behandelt, der zweite beschäftigt sich mit dem heutigen Gefängniswesen, der dritte hat das irische System zum Gegenstand. Eine Reihe von Vor- bemerkungen gibt einen kurzen, aber für das Verständnis des In- haltes durchaus genügenden Ueberblick über den Stand des eng- lischen Strafrechts, die Eintheilung der strafbaren Handlungen, die Organisation der Strafgerichte, die Strafverfolgung und das Straf- verfahren. Auch in ihnen zeigt sich der Verf. als Meister des behandelten Stoffes, welcher die reiche Fülle des gebotenen Materials zu verwerthen weiß, aber nicht durch sie erdrückt wird. Mit be- sonderer Genugthuung muß constatirt werden, daß der Vers, von der bei den Bearbeitern des englischen Rechts so verbreiteten Ein- seitigkeit, der Anglomanie, völlig frei ist. Er denkt nicht daran, dem deutschen Reiche bei der in Aussicht stehenden Regelung des Strafvollzugs eine Uebertragung oder äußerliche Nachahmung der in England bewährten Einrichtungen zu empfehlen. Er über- sieht den Zusammenhang nicht, in welchem gerade das Straf- vollstreckungswesen mit dem individuellen Charakter eines Landes und eines Volkes steht, er wünscht lediglich, daß die von einem bedeutenden, geistig hochbeanlagten Culturvolke gemachten Er- fahrungen für das deutsche Reich nicht unbenutzt bleiben. Dies ist der einzig richtige Standpunkt gegenüber den Einrichtungen und Gesetzen fremder Völker. Er ist ebensoweit von einseitiger Nachahmungssucht wie von chinesischer Abschließung entfernt. — Aschrott's Buch gehört mit zu dem Besten, was in Deutsch- land während der letzten Jahrzehnte über englisches Strafrecht geschrieben wurde. Wir wünschen lebhaft, daß dasselbe von mög- lichst vielen Strafvollzugsbeamten in Deutschland eingehend ge- würdigt wird, für deren Anschauung und Verhalten es nur vor- lheilhaft und fördernd sein kann, die in England bestehenden Zustände kennen zu lernen und sich davon zu überzeugen, daß die öüreaukratische Art der Strafvollstreckung weder absolut nothwendig ist noch allein zum Ziele führt. Mainz.

l)r. Fuld.

v. Krafft-Ebing, Psychopathia sexualis. Mit besonderer Berücksichtigung der conträren Sexualempfindung. Eine klinischforensische Studie. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. 148 S. Von Dr. Ludwig Fuld

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9. v. Krafst-Ebing, Psychopathia sexualis. Mit besonderer Berück - sichtigung der conträren Sexualempfindung. Eine klinisch-forensische Studie. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. 148 S. Der berühmte Lehrer der Psychiatrie an der Grazer Universität hat sich in der vorgenannten Schrift die Aufgabe gesetzt, die patho- logischen Erscheinungen des Geschlechtslebens auf gesetzmäßige Be- dingungen zurückzuführen und in wissenschaftlicher Weise für den Juristen und Mediciner zu beleuchten. Die geistvolle Arbeit bietet eine sehr erwünschte Ergänzung der früheren Veröffentlichungen des Vers, aus dem Gebiete der Criminalpsychologie und Psycho- pathologie. Die Weise, in welcher der Vers, die Probleme des sexuellen Lebens, soweit sie pathologischer Art sind und das Forum des Strafrichters berühren, zu entschleiern und zu lösen sucht, ver- räth, soweit sich der Criminalist überhaupt ein Urtheil hierüber erlauben darf, die Hand des Meisters, der es gewohnt ist, den Jrrgängen der gestörten Psyche nachzugehen, und 'der Umstand, daß innerhalb kürzester Frist eine zweite Auflage erforderlich wurde, beweist wohl zur Genüge, daß eine wissenschaftliche Bearbeitung dieses hochwichtigen Gebietes aus der Feder eines Mannes, welcher mit hervorragendem niedicinischem Wissen juristische Kenntnis ver- einigt, in weiten Kreisen als Bedürfnis angesehen wurde. Wenn schon dem Criminalisten verschiedene auf den physiologisch-anato- mischen Forschungen beruhende Ausführungen des Verf. unver- ständlich sein werden, so wird doch keiner das Buch aus der Hand legen, ohne durch das Studium bezüglich zahlreicher problematischer Vorgänge des Sexuallebens Aufklärung empfangen zu haben. Der Verf., welcher zur Verhütung einer mißbräuchlichen Lectüre seiner Schrift einen lateinischen Titel gegeben, auch verschiedene Stellen derselben in lateinischer Sprache wiedergegeben hat — eine Con- cessiori an die Prüderie, die nach Ansicht des Recensenten unbe- rechtigt ist — behandelt seinen Stoff in fünf Abschnitten. Der erste gibt eine fragmentarische Darstellung der Psychologie des Sexuallebens, in dem zweiten werden die physiologischen That- sachen erörtert, der dritte beschäftigt sich mit der allgemeinen Neuro-

v. Krafft-Ebing, Psycbopathia sexualis.

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Und Psychopathologie des Sexuallebens, während die beiden letzten die Darstellung der speciellen Pathologie und des krankhaften Sexuallebens vor dem Criminalforum zum Gegenstand haben. Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt in dem dritten Abschnitt. Hier werden die räthselhaften Erscheinungen des perversen Ge- schlechtstriebes, die Probleme des conträren Sexualempfindens, die man in der Gerichtspraxis so vielfach mit dem Generalbegrifi des Moralischen Wahnsinns abfertigt, eingehend und sorgfältig, an der Hand einer reichen Casuistik erörtert, und es ist insbesondere die Lehre von dem conträren Sexualempfinden, welche durch die Darstellung des Vers, ein ganz neues Licht erhalten hat, das hoffentlich auch in der Gerichtspraxis die gebührende Beachtung findet. Res. stimmt dem Vers, vollkommen bei, wenn er verlangt, daß die unter dem Einfluß conträrer Sexualempfindungen de- stnquirenden Personen regelmäßig in sorgfältigster Weise einer psychiatrischen Untersuchung unterzogen werden. Allerdings ist hierfür erforderlich, daß die Gerichtsärzte sich mit den Geheim- nissen der Psychiatrie, insbesondere auch mit den neuen For- schungen , etwas vertrauter machen, als es vielfach der Fall ist. Leider besitzt nicht jedes Gericht einen Krafft-Ebing, sonst dliebe wohl manche Verurtheilnng wegen des Vergehens gegen § 175 des StrGB. unausgesprochen. Dagegen kann Ref. dem ^erf. nicht beistimmen, wenn er dem Gesetzgeber anheimgibt, aus Nützlichkeitsgründen die Strafbestimmung gegen die betreffende ilnsittlichkeit zu streichen. Man hat ja seiner Zeit seitens der wissenschaftlichen Deputation für das Medicinalwesen in Preußen die gleiche Forderung erhoben, allein der Gesetzgeber sah sich mit ^echt nicht veranlaßt, derselben nachzukommen. Unser Rechts- Und Sittlichkeitsbewußtsein verlangt ganz entschieden eine Bestrafung dieser abscheulichen Unstttlichkeit, und mit nichten sprechen Nützlich- witsgründe gegen dieselbe. Es ist ferner nicht ganz richtig, oder wenigstens nicht in einer jedes Mißverständnis ausschließenden 8vrmulirung ausgedrückt, wenn behauptet wird, zum Thatbestand des § 175 gehöre immissio penis in corpus vivum. Das Reichs-

Dr. Justus Olshausen, Commentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Zweite umgearbeitete Auflage. Berlin, Vahlen. 1886. XVI u. 1350 S.

Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Herausgegeben von Reinhold Johow. Bd. 6. Berlin, Vahlen. 1887

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geeicht hat nur ausgesprochen, daß zum Thatbestande ein beischlaf- ähnlicher Act gehöre, es hat aber unter dem 23. April 1880 eine Anwendung des Paragraphen auf einen Fall gebilligt, welcher nach der von dem Verf. gegebenen Formulirung nicht hätte gestraft werden können (Rechtsprechung I S. 653, II S. 220). Oppen- hoff, auf welchen sich der Verf. bezieht, nimmt in dieser Beziehung einen abweichenden Standpunkt ein, welcher nicht für richtig er- achtet werden kann. Mainz. Dr. Ludwig Fuld. 10. Dr. Justus Olshausen, Commentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Zweite umgearbeitctc Auflage. Berlin, Wahlen. 1886. XVI u. 1350 S. Das nun in zweiter Auflage vorliegende commentatorische Werk Olshausen's hat bereits bei seinem ersten Erscheinen anerkennende Würdigung in dieser Zeitschrift gefunden (vgl. N. F. Bd. 5 S. 312 f., 470; Bd. 7 S. 337 f.). Die Erwartung, welche Geyer damals ausgesprochen hat, daß das Werk in seiner zweiten Auflage zu voller Gleichmäßigkeit der Durchführung gelangen werde — ein Wunsch, auf welchen der Verf. in der Vorrede Bezug nimmt — erscheint nunmehr im Wesentlichen erfüllt. Dem weitern Wunsche Geyer's nach einer eingehenderen Behandlung des Abschn. 29 Th. II des StrGB. ist zum Theile Rechnung getragen und dessen volle Er- füllung wohl von der dritten Auflage, an der es nicht fehlen wird, zu erhoffen. Der Verf. hat mit der Sorgfalt, die ihm eigen ist, das gesammte neu angewachsene Material verwerthet, und es ist in der That zu- treffend. wenn er diese zweiteAuflage als eine umgearbeitete bezeichnet. 11. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichls in Sachen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Hcrausgegeben von Reinhold Johow. Bd. 6. Berlin, Bahlen. 1887. Die Anlage der Sammlung ist die bisherige. Auch dieser Jahrgang bietet viel werthvolles Material. Von allgemeinerem Interesse sind insbesondere die Entscheidungen aus dem Gebiete der Gewerbepolizei und des Vereinspolizeirechts.

A. Müller, die Lehre von der Geschäftsfirma nach schweizerischem Obligationenrecht unter Berücksichtigung der deutschen und französischen Gesetzgebung und Gerichtspraxis. Bern, Rud. Jenni (H. Köhler). 52 S. Von Dr. Friedrich Schreiber

A. Müller, die Lehre von der Geschäftsfirma rc.

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12. A. Müller, die Lehre von der Geschästsfirma nach schweizerischem Ob- ligationenrecht unter Berücksichtigung der deutschen und französischen Gesetz- gebung und Gerichtspraxis. Bern, Rud. Jenni (H. Köhler). 52 S. Mit der Größe des Wirkungskreises wächst auch der Schaffens- drang. Die kurze Spanne Zeit, seitdem in Folge der Vereinheit- lichung des Rechts die kleinen Kantone aufgehört haben, ihr ein- sames, abgeschlossenes Privatrechtsleben zu führen, hat die Arbeits- lust und das Interesse zu wissenschaftlicher Bearbeitung unserer nationalen Institutionen unter den schweizerischen Juristen einen erfreulichen Aufschwung genommen. Aus dem Bedürfnisse, die neuen Rechtsnormen für Volk und Richter verständlich zu machen und ihre Anwendung zu erleichtern, aus dem Bestreben, die neuen Bundesgesetze an der Hand der gemeinrechtlichen Theorien zu be- leuchten und mit den Rechtszuständen der großen Nachbarvölker zu vergleichen, ist auch dieses Büchlein hervorgegangen. Unter dem gemäß Literaturverzeichnis bei dieser Abhandlung hauptsächlich benutzten Autoren befinden sich Dietzel, Endemann, Thäl, Goldschmidt, Pardessus, I. Schmoll, Paul Pont rc. Die deutsche Gerichtspraxis vermitteln die Sammlungen der Ent- scheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, Busch's Archiv u. s. f. Nach einer kurzen historischen Einleitung geht der Vers, über zur Darstellung von Begriff und Wesen der Firma, von der Bildung, vom Gebrauch, von der Eintragung derselben, von dem Recht an der Firma, von der Aenderung und Uebertragung und vom Erlöschen derselben. Der Name, unter welchem der Betrieb eines Geschäftes erfolgt und die Handels- und Gewerbsleute ihre Geschäfte führen und ihre Unterschrift abgeben, heißt die Firma. Im Gegensatz zu dem deutschen Handelsgesetzbuch, welches nur ein Firmenrecht der Voll- kaufleute anerkennt, dehnt das Obligationenrecht diese Institution auf alle Inhaber eines Geschäftes aus, auch wenn das letztere keinen vrercantilen Charakter besitzt. Trödler, Krämer, Handwerker, In- haber bäuerlicher Gewerbe, Aerzte, Advocaten, kurz Jedermann,

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Kurze Anzeigen.

der einen Handel oder ein Geschäft auf eigene Rechnung betreibt und zur dauernden Einnahmsquelle benutzt, hat ein Recht zur Führung einer Firma (S. 748). Bei der Collectivgesellschaft, Commanditgesellschaft, bei den Actienvereinen und Genossenschaften gehört die Führung einer Firma mit zum Begriff der betreffenden Personenverbände. Weil die Firma den Geschäftsnamen des Inhabers eines Ge- schäftes bedeutet und wohl zu unterscheiden ist von der bloßen Bezeichnung des Etablissements, so erklären sich die Bestimmungen des Gesetzes, daß der Name der Person oder der Personen in der Firma erscheinen muß, wenn der Geschäftsinhaber eine Person oder eine Mehrheit von Personen ist. So entsteht die nach Ob- ligationenrecht einzig zulässige „Namens-" oder „Personenfirma". Nur da, wo die einzelne Person (der Antheilhaber) nicht als Träger des Geschäftes in Betracht kommt, sondern der Zweck, das Unternehmen selbst, darf der Name einer lebenden Person nicht in der Firma erscheinen. Hier ist die „Sachfirma" vor- geschrieben, durch welche meistens der Gegenstand des Geschäfts- betriebs ausgedrückt wird. Wenn nun noch von einer „gemischten Firma" gesprochen wird, weil Art. 867 des Obl.-R. neben der Personenfirma noch eine nähere Bezeichnung der Person oder des Geschäftes zuläßt, so könnte dieser Unterscheidung nur dann irgend welche Bedeutung beigelegt werden, wenn sich Andere der gleichen Bezeichnung nach dem Grundsätze „prior tomp. potior jur.“ zu enthalten hätten. Obwohl nun der Verf. den Mißbrauch des Namens eines Eta- blissements nach allgemeinen Rechtssätzen (Art. 50 ff. des Obl.-R.) als widerrechtliche Schädigung hinstellt, so kommt der Firmenschutz dabei nicht in Betracht. Jedenfalls können solche gleichartigen Bei- fügungen nicht allgemein verboten werden (S. 9 u. 10). Bei der Bildung der Firma gilt als leitender Grundsatz die Wahrheit. Nur die Actiengesellschasten und Genossenschaften können unter gewissen Einschränkungen die Firma frei wählen. Der Gegen- stand der Unternehmung kann ihnen zur Bezeichnung dienen, oder

21. Müller, die Lehre von der Geschäftssirma :c.

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sie können allegorische Namen sich beilegen u. s. w. Der Einzel- geschäftsmann und die Verbände, bei welchen die persönliche Haft- barkeit der Mitglieder in Betracht fällt, haben sich ausnahmslos jenem Grundsätze zu fügen. Der Einzelgeschäftsmann darf nur seinen Familiennamen als Firma führen, und bei der Collectio- und Commanditgesellschaft muß der Name wenigstens eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters mit einem das Vorhandensein einer Gesell- schaft andeutenden Zusatze den Inhalt der Firma bilden (S. 10—18). Für die Aufrechthaltung und die Beobachtung dieser Bestim- mungen haben die Registerbehörden zu sorgen. Sie haben von Amts wegen einzuschreiten, wenn die Eintragung der Firma, die nöthig werdenden Löschungen und Aenderungen den aufgestellten Grundsätzen gemäß nicht erfolgen (S. 18). Der Gebrauch der Firma wird auf die geschäftlichen Be- ziehungen beschränkt und fällt daher außer Betracht, wenn der Inhaber nicht als Geschäftsmann im engern Sinne handelt, son- dern z. B. als Vormund, Testator, Eheherr rc. Im Folgenden wird die Unterschrift behandelt, wie sie der Einzelgeschäftsmann führt, und wie selbe durch die Personenverbände zu handhaben ist. Der Procura wird dabei besondere Beachtung zu Theil. Während gewisse unverdächtige Abkürzungen der Firma im Verkehr zulässig erscheinen, sind dieselben im Wechselverkehr nahezu ausgeschlossen (S. 20 Anm. 10). Gegen die Unsitte, statt der Unterschrift den Stempel zu führen, erklärt sich der Verf. mit großer Entschieden- heit, als der Absicht des Gesetzgebers widersprechend. Eine be- sonders wichtige Bedeutung der Finna wird darin erblickt, daß Personen und Gesellschaften unter ihrer Firma vor Gericht klagen und belangt werden können, jedoch mit der Beschränkung auf die vermögensrechtlichen Ansprüche vor Gericht. In Strafsachen da- gegen kommt die Firma nicht in Gebrauch. Schon die Klage auf Genugthuung kann nicht unter einer bestimmten Firma verfolgt werden (S. 18 — 25). Durch Urtheil des Bundesgerichts vom 9. Mai 1885 (Entsch. d. B.-Ger. Bd. 11 S. 199 ff.) ist jedoch einer Bank das Klagrecht wegen Creditschädigung und zwar

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Kurze Anzeigen.

gestützt auf Art. 55 des Obl.-R. zugesprochen worden. Dar- nach kann demjenigen eine angemessene Geldsumme ohne Nachweis eines Vermögensschadens zuerkannt werden, der in seinen persön- lichen Verhältnissen ernstlich verletzt worden ist. Unter den Ge- sichtspunkt des Schadenersatzes gestellt, haben wir es aber auch hier mit einem vermögensrechtlichen Anspruch zu thun. Im Interesse eines gesicherten Verkehrs und des gegenseitigen Credites ist die Eintragung der Firma in das Handelsregister geboten. Auch jede Aenderung in derselben und insbesondere die Auflösung sind zu registriren und kundzugeben. Nach Art. 865 des Obl.-R. sind die Kaufleute im engeren Sinne eintragungs- pflichtig. Facultativ steht die Eintragung Jedermann frei, der ein Geschäft auf eigene Rechnung betreibt. Während jeder Handlungs- fähige Wechselschulden eingehen kann (Analphabeten jedoch bloß durch des Schreibens kundige Vertreter), unterliegen nur die ein- getragenen Personen der Wechselexecution (S. 26 u. 27). Gemäß Wortlaut des Gesetzes und an der Hand der schweizerischen und der deutschen Praxis folgt nun eine reichhaltige Casuistik betreffend die Eintragungspflicht. Letztere wird lediglich bestimmt durch den Zweck und das Bedürfnis der Oeffentlichkeit (S. 27—30). Die Anmeldung zur Eintragung geschieht durch die hierzu Verpflichteten. Auch die Zweigniederlassungen sind anzumelden. Die freiwillig Eingetragenen können ihre Filialen im Handels- register vormerken lassen. Besondere Berücksichtigung ist der Re- gistrirung der Niederlassungen fremdländischer Firmen gewidmet (S. 30—35). Die Eintragungspflicht bestehender Firmen, die Anmeldung der Veränderungen und der Erlöschung derselben können von Amts wegen durch Ordnungsbußen erzwungen werden (S. 35 s.) Mit der Eintragung unterwirft sich der freiwillig Eingetragene der processualischen Wechselstrenge. Die Actiengesellschasten und Genossenschaften erwerben dadurch das Recht der Persönlichkeit; ferner begründet der Eintrag den Schutz der Firma als Handels- und Fabrikzeichen nach dem Bundesgesetz vom 19. Dec. 1879. Die directe Folge und Wirkung aber besteht darin, daß der Firma-

A. Müller, die Lehre von der Geschästsfirma rc.

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inhaber dadurch das ausschließliche Recht auf seine Firma erhält (S. 36 u. 37). Dieses Recht äußert sich vorab darin, daß das Entstehen einer gleichen Firma an demselben Orte verhindert werden kann. Nur die Actiengesellschaft und die Genossenschaft haben das aus- schließliche Gebrauchsrecht ihrer Firma in der ganzen Eidgenossen- schaft. In ähnlicher Weise wird auch die Handelsmarke in der ganzen Schweiz geschützt. Selbst zwei gleichlautende Firmen dürfen nicht das gleiche Waarenzeichen benutzen. Jenes ausschließliche Gebrauchsrecht der Firma an einem und demselben Orte übt eine besondere Wirkung auf Filialen gleichlautender ausländischer und inländischer Firmen. Sie bedürfen einer Modification, wenn sie an einem Orte auftreten, wo bereits eine gleiche Firma besteht (S. 38—40). Dem berechtigten Firnieninhaber steht das doppelte Klagrecht zu auf Untersagung der Führung der unberechtigten Firma und ans Schadenersatz. Dieses Klagrecht kann sich auf Gesetz und auch auf Vertrag stützen (S. 41 ff.). Die Aenderung der Firma darf freiwillig unter Beobachtung der Firmawahrheit durch den Geschäftsinhaber erfolgen, und sie muß vorgenommen werden, sobald Umstände (Tod eines Gesell- schafters rc.) eintreten, welche die Firma nicht mehr als wahr er- fcheinen lassen (S. 45). Da nach Obligationenrecht die Firma nicht ein Accessorium des Geschäftes bildet, so ist sie unübertragbar. Wer durch Erb- schaft, Kauf rc. ein schon bestehendes Geschäft übernimmt, darf die alte Firma nicht fortsetzen. Er muß seine eigene, der Wahrheit entsprechende Firma gebrauchen. Jedoch kann er sich eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes bedienen, wenn der frühere Inhaber oder dessen Erben ausdrücklich oder thatsächlich hierzu ein- willigen (46—49). Die Firma kann mit oder ohne Willen der Inhaber erlöschen. Zu den Fällen ersterer Art werden gerechnet: die freiwillige Aen- derung, der nonu8U8 und die freiwillige Auflösung der Personen-

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verbände. Die unfreiwillige Löschung erfolgt wegen Absterbens des Einzelgeschäftsmanns oder eines oder aller offenen Gesellschafter, in Folge richterlichen Beschlusses, bei Eintritt des Concurses über ein Geschäft oder auch nur über einen offenen Gesellschafter, durch eintretende Handlungsunfähigkeit eines solchen (S. 49—51). Im Schlußworte faßt der Vers, die Principien zusammen, wodurch das schweizerische Firmarecht sich kennzeichnet. Er er- wähnt : das Princip der Unbeschränktheit der Firma, das Princip der Wahrheit der Firma, das Princip der Eintragungspflicht, das Princip der Ausschließlichkeit der Firma und endlich das Klagrecht des Verletzten. Der Unterzeichnete hat viele Belehrung aus der recensirten Arbeit geschöpft. Niemand wird sie ohne Nutzen durchgehen. Vieles hält der Vers, selbst für streitig und unabgeklärt. Manches würde auch Stoff zu begründeter Kritik bieten. So fehlt es an einer durch- greifenden Vergleichung des Obligationenrechts mit dem Bundes- gesetz betr. Schutz der Fabrik- und Handelsmarken. Keines Wortes ist der Vereine im eigentlichen Sinne (Art. 716 ff. des Obl.-R.) erwähnt. Die Gefahr der Unkenntnis von dem Erlöschen einer Firma kann nicht so lange auf dem bisherigen Inhaber ruhen, wie Vers, auf S. 37 darthut. Eintragung, Veröffentlichung und die allgemeine Möglichkeit, zur Kenntnis davon gelangt sein zu können, genügen zu seiner Entlastung. Es muß nicht für jeden Einzelnen noch subjektiv diese Möglichkeit vorhanden gewesen sein (S. 37 Anm. 34). Besonderen Zweifel erregt der Uebergang der Passiven einer alten Firma auf eine neue. Dabei gelten keine neuen, etwa dem Firmenrecht entspringenden Regeln. Offenbar kommen hier lediglich die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung (S. 47 u. 48). Die Bestimmungen über die Firmenfrau (d. h. die Ehefrau, welche eine Firma führt) hätten ebenfalls ein Kapitelchen finden dürfen. Die Berechtigung, das Nachfolgeverhältnis anzu- deuten, hat der Registerführer nicht zu prüfen (S. 48). Goldau, im Mai 1886. vr. Friedrich Schreiber.

Rechtsgeschichte

Deutsche Rechtsgeschichte. Ein Lehrbuch von Dr. Heinrich Siegel. Berlin, Franz Vahlen. 1886. XII und 474 S. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Von R. Schröder. I. Abtheilung. Leipzig, Veit 8 Co. 1887. 256 S. Mit 4 Karten Deutsche Rechtsgeschichte. Von Heinrich Brunner. Bd. 1. Leipzig, Duncker 8 Humblot. 1887. XII u. 412 S. 8º. (Zur K. Bindingschen Sammlung gehörig und demnach den zweiten Titel tragend: "Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft. II. Abtheilung I. Theil I. Band.") Von K. Maurer

I. Wechtsgefchictzte. 1. Deutsche Rechtsgcschichte. Ein Lehrbuch von Dr. Heinrich Siegel. Berlin, Franz Bahlen. 1886. XII und 474 S. 8". 2. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Von R. Schröder. I. Abtheilung. Leipzig, Veit & Co. 1887. 256 S. 8°. Mit 4 Karten. 3. Deutsche Rechtsgeschichtc. Von Heinrich Brunner. Bd. 1. Leipzig, Duncker L Humblot. 1887. XII u. 412 S. 8°. (Zur K. Binding'schcn Sammlung gehörig und demnach den zweiten Titel tragend: „Syste- matisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft. II. Abtheilung I. Theil I. Band/') Auf dem Gebiete der deutschen Rechtsgeschichte ist seit Karl Friedrich Eich Horn's grundlegendem Werke kein einigermaßen befriedigendes Handbuch mehr erschienen, und auch an Lehrbüchern, welche bei Vorlesungen über dieses Fach als Stützpunkt dienen könnten, herrscht kein Ueberfluß. während in der Herausgabe von Duellen sowohl als in der Erforschung einzelner Rechtsinstitute oder einzelner Zeiträume in dem letzten halben Jahrhundert sehr Erkleckliches geleistet worden ist. Von den vorhandenen größeren Werken ist das wunderliche Handbuch von Daniels unvollendet geblieben, und überdies eigentlich nur dessen erster Band aus- gearbeitet, während die drei folgenden Bände nur eine Notizen- und Materialiensammlung enthalten; Zöpfl's Arbeit ist weder kritisch verlässig, noch von selbständigen durchschlagenden Grund- onschauungen getragen, und F. Walter's Buch ist bei aller Züchtigkeit doch allzu fragmentarisch und trocken gehalten, beide Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 3. 21

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Rechtsgeschichtc.

Werke sind aber überdies bereits vollständig veraltet. Von kürzeren Lehrbüchern dagegen sind die von Phillips und Hillebrand längst antiquirt; das von Schüler von Libloy war von Anfang an allzu dürftig angelegt, und blieb somit nur das mehrfach auf- gelegte Lehrbuch von Fr. v. Schulte für den Gebrauch übrig- Jetzt treten in rascher Folge drei hervorragende Meister des Fachs mit ihren Arbeiten hervor, und mag ich mich dem Wunsche der Redaction, dieselben hier zur Sprache zu bringen, nicht entziehen, obwohl die Beschränkung meiner eigenen Thätigkeit auf den ent- legensten Winkel der germanischen Rechtsgeschichtc mich seit langen Jahren dem im engeren Sinne deutschen Gebiete einigermaßen fremd werden ließ. Mag sein, das; dies auch sein Gutes hat; durch Einzelheiten weniger abgezogen, erfaßt der Blick des weiter Abstehenden vielleicht um so leichter die maßgebenden Grundlinien des gebotenen Bildes. Heinrich Siegcl's deutsche Rechtsgeschichtc trägt durchaus den Charakter eines kleineren Lehrbuches. Bei sehr splendider Aus- stattung bieten deren 474 Seiten, von welchen noch iiberdies 1-' ans das sehr fleißig gearbeitete Register fallen, nicht den nöthigcn Raum für eine aus das Einzelne eingehende Darstellung. Die Eintheilung des Werkes ist eine schon früher mehrfach iibliche ge- wesenc. Aus eine kurze Einleitung sS. 1—12) folgt als erster Theil die äußere Rechtsgeschichtc (S. 13—137), d. h. die Geschichte der Rcchtsquellcn, während ein zweiter Theil die innere Rechtsgeschichte bringt, und zwar in der Art, daß in vier gesonderten Abschnitten die Versa ss u ng sg csch ich te (S. 138 bis 286), dann die Geschichte des Privatrechts (S. 286—392) des Criminalrechts sS. 393—416) und des Rcchtsvc r- fahrens (S. 416—55) behandelt wird. Die äußere Staatsgeschichte, welche man früher meist mit der Rechtsgeschichtc zu verbinde» pflegte, hat der Vers, somit, gewiß mit vollstem Recht, bei Seite gelassen. Ebenso beschränkt er sich durchaus aus das Recht der im engeren Sinne deutschen Stämme, und zwar mit noch engerer Absteckung der Grenzen, als dieses sonst wohl üblich ist. Er verzichte^

Pr. H. Siegel, deutsche Rcchtsgeschichte.

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nämlich zunächst grundsätzlich auf jede Aufklärung, welche etwa aus der Vergleichung nordischer oder angelsächsischer Quellen, dann des späteren englischen oder sranzösischen Rechts für die deutsche Rechtsgeschichte sich gewinnen ließe, so daß eS als eine auffällige Abnormität erscheint, wenn er ein paar Mal nordisches Recht lS. 16, daun S. 17 Anm. 2; S. 380, Anm.) oder eine französische Rechtsparömie (S. 387) in Bezug nimmt; er läßt ferner sogar das Recht der Westgoten, der Burgunder und der Longobardeu un- berücksichtigt, doch wohl nur darum, weil auch diese Völkerschaften sich außerhalb der Grenzen des späteren deutschen Reiches nieder- ließen, während sie doch wenigstens theilweise dem Frankenreiche angehörten, mit dessen Zuständen der Vers, als mit einem Theile seiner Aufgabe sich beschäftigt. Sehr auffällig ist die Ungleichheit in der Behandlung der verschiedenen Theile des Werkes. Während die ganze Geschichte des Strafrechts auf 24 und die Geschichte des gcsammten gerichtlichen wie außergerichtlichen Rechtsversahrens auf 40 Seiten abgethan wird, werden der Geschichte des Privat- rechts deren über 100 gewidmet; innerhalb der Verfafsungsgeschichte aber wird die Zeit vor der Entstehung eines gesonderten deutschen Reiches mit lediglich 33 Seiten abgefunden, während doch dieser über acht Jahrhunderte umfassende Zeitraum für alle Zukunft von grundlegender Bedeutung, und zugleich mehr als jeder andere der Gegenstand tief einschneidender neuerer Forschungen gewesen ist. Auffällig ist auch die Cousequeuz, mit welcher der Vers, das Ein- gehen auf alle die zahlreichen Coutroversen vermeidet, welche aus dem Gebiete der deutschen Rechtsgeschichte zur Zeit noch geführt werden; er beschränkt sich darauf, die Grundzüge seiner eigenen Anschauungen vorzutragen, ohne auch nur diese im Einzelnen aus- zuführen oder zu begründen, so daß der Leser von aller der massen- haften Arbeit, welche gerade innerhalb des rechtsgeschichtlichen Be- reiches in der neuern und neuesten Zeit gethan worden ist, nichts erfährt, außer etwa durch die, fleißiger als in älteren Werken, an der Spitze der einzelnen Paragraphen zusammengestellten Literatur- nachweise. Selbstverständlich bieten die eigenen Anschauungen eines 21*

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Rcchtsgcschlchtc.

so geistreichen und zugleich so vielbelesenen Mannes wie der Vers, den Fachgenosscn vielfach willkommene Anregung und Belehrung, wie denn zumal auch sein fleißiges Eingehen auf die sonst ge- wöhnlich nur wenig beachteten Rechtszustände Oesterreichs von großem Interesse ist. Seine durch keinen Ballast von Polemik beschwerte, schön dahin fließende Darstellung wird überdies auch von dem Laien gern gelesen werden, welcher eine erste Einführung in das ebenso schwierige als interessante Facb sucht, zumal da auch den pikanten Partien desselben, wie etwa den Hexenprocessen und den Vehmgerichten einige Aufmerksamkeit geschenkt wird; für den Studirenden der Rechtswissenschaft aber dürfte doch etwas derbere Kost sich empfehlen, und dürfte ein solcher doch wohl mit dem derzeitigen Stande der rechtsgeschichtlichen Forschung und damit bekannt gemacht werden müssen, was bezüglich der wichtigeren Fragen als feststehend, und was als zweifelhaft und einer weiteren Untersuchung bedürftig erscheine. In einem eigcn- thümlichen Widerspruche mit der sonst so populären Haltung des Werkes steht übrigens die eigenthümlich archaisircnde Sprache des Vers., welche sich überdies nicht immer von eigenen Will- kürlichkeiten frei hält. Sehr häufig spricht derselbe z. B. von einem „Saßen" des Rechts, während er doch daneben unbedenklich in umgclauteter Form von Gesetz, Gesetzgebung, gesetzgebender Gewalt redet, ganz wie wir anderen Kinder des 19. Jahr- hunderts. Eine zwiespältige Wahl heißt ihm „Zwiekur" (S. 172); ein im Stillen umlaufendes Gerücht „Geräune" xS. 431), ein Gegenwerth „Ebentheuer" (S. 204, 293, 331, 388), welches Wort man doch sonst eher als Nebenform von Abentheuer kennt. Den fränkischen major domus nennt er „Dommeier" (S. 154), die actores regis „Ambachtslcute" (€>. 158) und die missi dominici „Frohnboten" «,S. 160), welcher Titel uns sonst für den Gerichts- diener geläufiger ist; die hochdeutsche Form „Gau" bezeichnet ih>" die Grafschaft, die niederdeutsche „Go" dagegen die Centena (S. 156) u. dgl. m. Dem der älteren Sprache in ihren verichi^ denen Verzweigungen unkundigen Leser werden durch derartige

R. Schröder, Lehrbuch der dcuischen Rechtsgcschichle.

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Wunderlichkeiten doch wohl unnöthige Schwierigkeiten bereitet, und auch der Kundige hat Anspruch auf ein richtiges Neuhochdeutsch, soweit nicht etwa quellenmäßige technische Bezeichnungen in ihrer quellenmäßigen Gestalt beibehalten werden wollen. Von Richard Schröder's Lehrbuch liegt vorläufig nur die erste Abtheilung vor, welcher eine „ungleich umfangreichere" zweite noch im kommenden Herbste Nachfolgen soll: da der Umfang deS ganzen Werkes auf 7—800 Druckseiten veranschlagt ist, wird diese zweite Abtheilung in der That etwa zweimal so stark wie die erste ausfallen müssen. Dabei ist die Ausstattung des Buches eine zwar durchaus gefällige und würdige, aber dem Zwecke eines Lehr- buches entsprechend eine ungleich sparsamere als die des Siegel- schen Werkes, so daß man den Umfang der Schröder'schen Arbeit auf reichlich 2^/smal höher berechnen kann als den jener crsteren. Die erste Abtheilung des Schröder'schen Lehrbuches enthält aber neben einer kurzen Einleitung iS. 1—7) die erste Periode oder die germanische Urzeit iS. 8 — 87) und den größeren Theil der zweiten Periode oder der fränkischen Zeit iS. 88 ff.), welcher letztere Theil in 4 Kapiteln die Bildung der Stammes- reiche (S. 88—105), die Verfassung des fränkischen Reiches (S. 105 — 219), die Rechtsquellen (S. 219 — 51), sowie den Anfang von Privatrecht, Strafrecht und Ge- richtsverfahren behandelt, in welch' letzterem Kapitel das Heft Witten in einem Satze abbricht. Die äußere Staatsgeschichte bleibt demnach auch hier ausgeschlossen: dagegen steckt sich der Verf. uicht nur für die erste Periode sein Ziel so weit, daß er die Nord- germanen ebensowohl als die Südgermanen in das Bereich seiner Darstellung hereinzieht, sondern er richtet auch noch in seiner zweiten Periode sein Augenmerk neben dem fränkischen Reiche auch auf die anderen germanischen Staaten des Südens und Westens, and wenn er zwar für diese Periode grundsätzlich die Nordgermanen uicht mehr berücksichtigt, so zieht er doch auch ihr Recht noch wiederholt zur Aufhellung verwandter Erscheinungen aus südgcr- wanischem Gebiete heran. Dabei behandelt der Vers., soviel sich

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RechtKgeschichtc.

bis jetzt erkennen läßt, die verschiedenen Theile seiner Aufgabe mit dem wünschenswerthen Ebenmasze, so daß insbesondere auch der ältesten Zeit eine sehr eingehende Betrachtung zu Theil wird: nicht minder geht er auf die Verschiedenheit der Ansichten sorgsam ein, welche über so manche wichtigere Fragen zur Zeit noch be- stehen, und orientirt damit den Leser über den dermaligen Stand der Wissenschaft und über die Strömungen, welche dieselbe zur Zeit bewegen. In sehr erfreulicher Weise macht sich die Sorgfalt bemerkbar, welche der Vers, einerseits den sprachlichen Dingen, zumal der germanischen wie romanischen Terminologie der Quellen, und andrerseits den wirthschaftlichen Zuständen des Volkes zu- wendet : nach beiden Seiten hin im eigenen Wissen fest begründet, weiß er seinem Leser Wege zu weisen, welche anderwärts von Rechtshistorikern nur selten begangen werden. Seine Ausdrucks- weise ist klar und anschaulich, trotz aller Knappheit, so daß das Werk für den tüchtigeren Theil unserer Studenten, der die Arbeit nicht scheut und sich bemüht, den Dingen aus den Grund zu gehen, Vorzügliches zu leisten verspricht: auch weiteren Kreisen kann dasselbe dringend empfohlen werden, soweit solche ernste Belehrung wünschen und die erforderliche Mühe aufzuwenden bereit sind, eine solche in sich auszunehmcn. Bezüglich der beigegebenen Karten bemerke ich noch, daß nur die beiden ersten, welche die Gebiete der deutschen Stämme sowie die Gaue Ribuariens sammt denen der angrenzenden Gebiete behandeln, der ersten Abtheilung zugehöreu, wogegen die beiden anderen, welche die Kreiseintheilung des Deutschen Reiches nach 1521 sowie die dermaligen Civilrechts- gebiete Deutschlands wiedergcben, erst in den Rahmen einer viel späteren Zeit fallen. Zur raschen Drientirung mögen solche Kärtchen ganz geeignet sein, deren Beigabe zu einem Lehrbuche meines Wissens Schüler von Libloy zum ersten Male versucht hat; die Gau- karte Ribuariens hat überdies auch selbständigen Werth. Sehr brauchbar scheint mir auch die im Texte selbst lS. 197) eingedruckte Flurkarte, welche ganz vorzüglich geeignet ist, das System der älteren Dorfanlagen zu veranschaulichen.

H. Brunner, deutsche Rechtsgeschichtc.

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Endlich von Heinrich Brunner's Handbuch ist zur Zeit ebenfalls nur der erste Band erschienen, und zwar in der bekannten vornehmen Ausstattung des Binding'schen Gesammtunternehmens. Derselbe umfaßt, nach einer sehr lesenswerthen Einleitung iS. 1 — 24), daS erste Buch, d. h. die germanische Zeit lS. 27—184), sowie vom zweiten Buche, d. h. der fränkischen Zeit, den ersten, die allgemeine Rechtsgeschichte behan- delnden Abschnitt, welcher „das fränkische Reich" (S. 187—93), „die wirthschastlichen Zustände um die Zeit der Reichsgründung" >,S. 194—254), dann „die Rechtsbildung und Rechtsguellen" (S. 254—412) bespricht. Dieser erste Band reicht demnach bei weitem nicht so weit als die erste Abtheilung des Schröder'schen Lehrbuches, und läßt sich hiernach billig bezweifeln, ob bei gleich- mäßig eingehender Behandlung der späteren Zeiten die in dem Anlageplane der Sammlung dem Werke zugewiesenen drei Bände sich für dasselbe ausreichend erweisen werden. Allerdings kommt zu berücksichtigen, daß nach diesem Anlageplane der Band auf etwa 40 Druckbogen veranschlagt ist, während der vorliegende Band deren nur 26 enthält, so daß bei gleicher Stärke der fol- genden Bände die progranimmäßige Stärke des Werkes erst mit deren 4. bis 5. erreicht werden würde. Aber auch für den Fall, daß die gleichmäßige Fortsetzung oes Werkes nicht nur eine schein- bare, sondern eine wirkliche Ueberschreitung des ursprünglich für dasselbe bestimmten Umfanges mit sich bringen sollte, möchte ich sowohl dem Vers, des Handbuches als dem Herausgeber der Sammlung die dringende Bitte ans Herz legen, daß dieselben Heber dem elfteren den einen oder anderen weiteren Band zulegen, als der Ebenmäßigkeit der Darstellung irgend welchen Abbruch thun möchten. Eine die sämmtlichen Ergebnisse und Streitfragen auf dem Gebiete der deutschen RechtSgeschichte kritisch abwägende Darstellung, wie sie H. Brunner unternommen hat, ist für unsere Wissenschaft viel zu wichtig, als daß sie durch kleinliche Rücksicht auf Raumersparnis gestört werden dürfte. — Die äußere Dtaatsgeschichte schließt selbstverständlich auch dieses Werk aus;

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Rcchtsgcschichte.

über das Verhältnis aber, welches dasselbe der gesammtgermanischen Rechtsgeschichte gegenüber einnehmen will, spricht sich der Vers, in seiner Einleitung sehr bestimmt aus (©. 1—2; vgl. aber auch S. 113—14). Er betrachtet sowohl die nordgermanischen Rechte als die Rechte der gotisch-vandalischen Völker als Schwesterrechtc unseres deutschen Rechts, weil sie mit diesem auf ursprünglich ge- meinsamer germanischer Grundlage erwachsen sind, aber doch schon zu der Zeit, in welcher ihre ältesten selbständigen Rcchlsquellen auftauchen, dem 'deutschen Rechte in eigenartiger Ausbildung gegenüberstehen; sie „fallen damit aus dem Rahmen der Aufgabe heraus, welche zu verfolgen die deutsche Rechtsgeschichte sich be- scheiden muß". Er betrachtet ferner als Tochterremtc des deutschen Rechts das angelsächsische und das englische, das longobardisch- italicnische, dann das französische Recht und die niederländischen Rechte als Rechte, welche, von deutscher Grundlage ausgehend, doch hinterher dem deutschen Rechte sich entfremdet haben. Auch diese Rechte fallen nach dem Vers, nicht in das Bereich einer Dar- stellung der deutschen Rechtsgeschichte; aber anders als die Dar- stellung hat sich die Forschung diesen wie jenen gegenüber zu verhalten, soferne sie aus der kritischen Vergleichung der Schwester- und Tochterrechte vielfach die methodische Aufklärung directer Fragen unserer eigenen Rechtsentwicklung zu schöpfen hat. Ein Punkt in dieser Formulirung erregt mir allerdings Bedenken. Das angel- sächsische und longobardische Recht nämlich möchte ich nicht als ein Tochterrecht unseres deutschen Rechts bezeichnet wissen. So wie uns beide in den erhaltenen Rechtsdenkmälern vorliegen, stehen sie meines Erachtens den Rechten der Salsranken und Ribuarier, der Alemannen und Bayern, der Thüringer, Sachsen und Friesen vollkommen coordinirt zur Seite, nicht aber in einem Filiations- verhältnisse zu diesen, wie etwa das englische, französische und italienische in einem solchen zum angelsächsischen, fränkischen und longobardischen Rechte steht; was jenen beiden Rechten eine andere Stellung zu einer Darstellung der deutschen Rechtsgeschichte gibt, liegt meines Dafürhaltens nicht in der Stufe, welche sie im Stamm-

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bäum des germanischen Gesammtvolkes und seiner Rechte einnehmen, sondern lediglich in der mehr äußerlichen und zusälligen Thatsache begründet, daß sie außerhalb deS Verbandes des sränkischen und germanischen Reiches geblieben sind. Ich möchte also da§ angel- sächsische und longobardische Recht, um bei dem Bilde eines Stamm- baumes zu bleiben, als Schwesterrcchte des deutschen bezeichnen, was dann sreilich zur Folge hätte, daß die skandinavischen Rechte sich mit dem Range bloßer Vetterrechte begnügen müßten: aber selbstverständlich handelt es sich bei dieser Einwendung im Grunde nur um eine Bemängelung des Ausdruckes, während in der Sache selbst die Stellung auch mir vollkommen richtig bezeichnet zu sein scheint, welche der deutsche Rechtshistoriker den außerdeutschen ger- manischen Rechten gegenüber einzunehmen hat. Ebenso scharf und richtig stellt der Vers, auch die Aufgabe des deutschen Rechts- historikers gegenüber den recipirtcn fremden Rechten fest: da in- dessen dieser Punkt vorzugsweise erst für die spätere Zeit und die späteren Bände des Werkes bedeutsam wird, gehe ich hier auf denselben nicht weiter ein. Doch mag nicht unerwähnt gelassen werden, daß schon in diesem Bande die Abschnitte, welche vom '.Germanenthum im römischen Reiche" (S. 32—39), dann von der „Landnahme in den Provinzen des römischen Wcstreiches" handeln (S. 6-t—TO), eine gleichmäßige Erforschung der römischen und der germanischen Rechtszustünde bekunden, welche auf beide öielsach neues Licht wirst, wie denn zumal die Bedeutung der »Laeti“ für die Geschichte der deutsch-römischen Staaten hier sehr klar hervorgehobcn wird, während sie sonst in den neueren rechts- geschichtlichen Arbeiten kaum berührt zu werden pflegt. — Aus die neuere Literatur geht der Vers., soviel ich sehe, erschöpfend ein, und setzt sich mit den in ihr geführten Controverse« in seiner kurzen und bündigen Weise auseinander, von welcher seine schlagende Bemerkung gegen Dcnman Roß (S. 60 Anm. 13) ein köstliches Beispiel gewährt: niemals geräth er dabei in eine zerfahrene Polemik, so daß der Leser ein klares Bild von den verschiedenen Ansichten erhält, ohne daß doch die Ruhe und Klarheit der Dar-

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Rccbtögcschichtc.

stellung durch deren Buntheit irgendwie gestört würde, vielmehr fühlt man überall durch, daß diese durchweg auf der eigenen Forschung des Vers, ruht, gleichviel, ob er im einzelnen Falle älteren Vorgängern folgt, sie zu bekämpfen hat, oder ganz ohne solche seine eigenen Wege geht. Tabei ist die Sicherheit des Vers, die gleiche, ob er nun aus juristischem ober ökonomischem, auf historischem oder philologischem Gebiete wandelt: überall zeigt er die gleiche Beherrschung des Materiales, die gleiche umsichtige Kritik, das gleiche besonnene Maßhalteu in dem, was er gibt und was er nicht gibt. Seine Darstellung ist von plastischer Anschau- lichkeit und in hohem Grade durchsichtig; selbst so trockenen Ab- schnitten, wie der Duellengeschichte, weiß er theils dnrch die an- ziehende Form, theils durch da und dort eingestreute Bemerkungen von weittragender Bedeutung Reiz zu verleihen, wie z. B. die Bemerkung über den iveitgreisenden Einfluß, welchen die westgotische Gesetzgebung K. Eurich's nicht nur auf das Volksrecht der Bayern, sondern auch aus das der Salfranken, Burgunder und Langobarden ausgeübt hat (S. 324—25; vgl. auch S. 300—301 Anm. 44, S. 314—16, $.330 u. $.369). Eine Fülle von Stoff nicht nur, sondern auch von trefflichen neuen Gedanken steckt in dem Bande, und will ich nur beispielsweise auf die feinen Bemerkungen über das sacrale Strafrecht der heidnischen Germanen Hinweisen (S. 175—77); Anregung und Belehrung läßt sich aus demselben ziehen, wie nicht leicht wieder aus einem andern Werke. Die Deutschen in Desterreich dürfen stolz sein auf ihren Lands- mann, der uns Allen dieses geliefert hat und weiter liefern wird; wie Schröders Arbeit das Lehrbuch, so wird Brunner's Werk wohl das Handbuch der deutschen RechtSgeschichte aus eine Reihe von Jahren hinaus bleiben. Möge beiden Werken ein glück- licher Abschluß und weiterhin eine lange Reihe von Anflagen be- schieden sein! München, den 20. Juni 1837.

K. Maurer.

Monumenta Germaniae Historica. Legum Sectio V. Formulae Merowingici et Karolini Aevi. Accedunt Ordines Judiciorum Dei. Edidit Karolus Zeumer. Hannover 1882-1886. XX u. 782 S. Von Karl Lehmann

K. Zeumer, Monumenta Germaniae Historica.

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4. Monumenta Germaniae Historica. Legum Sectio V. Formulae Mero- wingici et Karolini Aevi. Accedunt Ordines Judiciorum Dei. Edidit Karolus Zeumer. Hannover. 1882—188<i. XX u. 782 S. 4 . Die ungetheilte Anerkennung, mit welcher die jetzt abgeschlossene Formelnausgabe Zeumcr's ausgenommen wurde, hat dieses wichtige Werk mit Fug und Recht verdient. Es sind wenig Editionswerke vorhanden, bei welchen der Leser einen gleich wohlthuenden Ein- druck der Klarheit und Sauberkeit erhält. Mit feinem Takte hat Z. die Mitte zwischen zu geringem und zu großem Apparate an Varianten und Noten eiugehalten und so die Klippen, an welchen der eine und andere Vorgänger bei den Nonumsnta scheiterte, umschifft. Man wird dabei zugeben können, daß er in vielfacher Hinsicht besser gebettet war, als die Herausgeber der Capitularien und Bolksrechte. Die Zahl der für die einzelnen Sammlungen zu benutzenden Handschriften war eine verhältnismäßig geringe, die Feststellung des Filiationsverhältnisses demnach entweder ganz erübrigt oder doch wenigstens sehr vereinfacht, während viele Volks- rechte ja eine Ueberfülle von Handschriften besitzen, auf deren Conto mangelhafte Ausgaben zurückzuführen sind. Des Ferneren war wegen der Mannigfaltigkeit des Gebotenen die Aufgabe über- aus dankbar. Von Spanien bis in die Ostmark hinein erhalten wir wichtige Rechtsdenkmäler aus der Merowinger- und Karolinger- zeit, welche den lege8 ebenbürtig zur Seite treten. Endlich hatte Z. bereits eine in ihrer Art vortreffliche Ausgabe de Roziere's vor sich. Unter Benutzung des Guten, Vermeidung des Fehlerhaften, Ergänzung des Fehlenden war er im Stande, sein Vorbild zu übertreffen. War ihm in mehrfacher Beziehung der Weg somit geebneter gemacht, so ist andrerseits nicht zu vergessen, daß die voll- ständige Zusammentragung des Materials hier ungleich schwieriger war, als bei Editionen einer geschlossenen Quelle. Vieles von Formeln fand sich zerstreut an dieser oder jener Stelle vor, so daß mehr Zufall, als planvolles Nachsuchcn die Entdeckung herbei- kührte. Mosaikartig galt es hier, die einzelnen Steine zusammcn- zusetzen, und wenngleich in Zukunft noch manche Einzelsunde

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Rechtsgoschichtc,

gemacht werden dürften, so wird man jedenfalls dem Herausgeber zugestehen müssen, dass er nach Kräften das Seinige gethan hat, um Vollständigkeit zu erzielen. Vor allem fällt, wenn wir an die Ausgabe herantreten, ins Auge, daß sie fast ganz auf neue Collationen basirt ist. Nur selten hat sich der Herausgeber auf den von Anderen edirten Text verlassen, häufig hat er sich nicht einmal mit früheren Monumenten- collationen von Pertz oder Anderen begnügt, sondern selbst oder durch Andere nochmals die betreffenden Handschriften vergleichen lassen, so daß die Gewähr für einen correcten Text nunmehr sehr groß ist. — Vergleicht man den Inhalt der Zeumer'schen Samm- lung mit dem der Sammlung de Roziere's, so deckt er sich im Großen. Nur hatte Rozicre die westgothischen Formeln besonders herausgegeben, während Z. sie mit Recht in seine Sammlung hineinzieht si. Im Einzelnen differirt aber inhaltlich unsere Sammlung vielfach von der des französischen Rechts- Historikers. Auf der einen Seite sind viele Stücke hinzugetreten, wie die Straßburger Formeln, die Fragmente des Emmerainer Codex, Additamente zu den tormulao imperiales, den Formeln von Sens und Reichenau, größere und kleinere Stücke .der oolleotio Sancti Dionysii, des Codex von Laon, der Salzburger und St. Galler Formeln, 20 isolirt stehende Formeln, viele Gottes- urtheile. Ein Theil von diesen Stücken war bereits anderswo von Tümmler, Rockinger, Jasse, Sirmond, Hagen u. A. edirt, vieles aber ist ganz neu und enthält so eine directe Bereicherung unseres Formelstoffes. Auf der anderen Seite sind etliche Stücke fortgelassen worden, die sich bei Roziere vor- finden, wobei uns freilich nicht ganz ebenmäßig verfahren zu sein scheint. Wir verstehen es z. B. allerdings, wenn R oziere 2—6 nicht recipirt wurde, weil es sich hier um Theile von Gesetzen handelt. Aber weshalb die kirchlichen Eides-, Excommunications-, Exorcismen-, Pönitenz-, Jnvestiturformeln nicht ausgenommen

*) Die langobardischen Formeln sind als nachkarolingisch nickt ausgenommen.

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wurden, vermögen wir nicht recht einzusehen, da doch offenbar Z.'s Sammlung sich nicht auf die rein weltlichen Formeln be- schränkt, sondern auch die iudicia dei und Briefformeln mittheilt. — Bei der Anordnung des Stoffes hat Z. einen anderen Weg eingeschlagen als de Roziere. Während dieser die Formeln nach ihrem Inhalt zusammenstellt, hat sie Z. nach ihrer Herkunft geordnet. Bei Roziere haben wir also eine systematisch ge- ordnete Formelsammlung, bei Z. haben wir eine Reihe von Formel- sammlungen, von denen jedwede für sich ein Ganzes bildet. Man wird einräumen können, daß Roziere's Verfahren den Vortheil größerer Uebcrsichtlichkeit besitzt, ohne ihm darum doch den Vor- rang überhaupt zu geben. Bei Z. hebt sich jede Sammlung scharf von der anderen ab, wir übersehen die Gebiete des römischen, salischen, alamannischen Rechts schneller und besser, als bei Roziere, welcher die localen Grenzen durch das Zusammenstellen der inhaltlich zu- sammengehörigen Formeln verwischt. Wissenschaftlicher ist darnach Z.'s Verfahren jedenfalls. Man wird aber freilich bei einschlägigen Arbeiten Roziere's Recueil nicht ganz entbehren können. — Sind wir somit mit der Anordnung des Stoffes im Principe einverstanden, so können wir ihr im Einzelnen nicht stets ganz beipflichten. Es scheint uns nicht zweckmäßig, daß die westgothischen Formeln, welche nach Herkunft, Inhalt und Alter denen von Angers am nächsten stehen, fast an die letzte Stelle gesetzt sind, während sie den Reigen eröffnen mußten. Die Formeln von Flavigny wären wohl besser denen Marculss, die von St. Denis und Laon den imperiales, die Pithoeischen und Emmeramer den Lindenbrogischen zuzuweisen gewesen. Auch von den extravagantes wären manche besser ein- zelnen Sammlungen nach ihrer Zugehörigkeit zugewiesen worden. Aber es ist allerdings zuzugeben, daß Etliches erst nach Edition der pars prior aufgefundcn ist, bei manchem auch zweifelhaft bleibt, wohin man es verweisen soll. — Ihrer Beschaffenheit nach lassen sich die Bestandtheile des Z.'schcn Werkes in zwei Haupt- wassen sondern, in Formeln für Rechtshandlungen und in Brief- kormeln. Da beide in den Handschriften vermischt anftreten, so

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Rechtsgeschichlc.

ließen sie sich im Drucke nicht gut sondern. Dagegen sind die Ordnungen für Gottesnrtheile von den sonstigen juristischen For- meln abgetrennt und einer besonderen Abtheilung zugewiesen worden- Gehen wir nun nach dieser allgemeinen Charakterisirung an den Inhalt des Z.'schen Werkes, so ist er im Einzelnen folgender: Auf eine Vorrede, in welcher sehr zweckmäßig die Reihenfolge der wichtigen früheren Ausgaben mit der Reihenfolge unserer Ausgabe verglichen wird, folgt als erste Sammlung die von Angers (S. 1 bis 25), dieser der erhaltene geringe Rest der Auvergner Formel- sammlung HS. 26—31). Sie löst die Sammlung Marculfs nebst den karolingischen Fortbildungen ab (S. 32—127). Von Marculs beherrscht und local ihm verwandt sind die Sammlungen von Tours, Bourges, Sens, die im Drucke folgen (S. 128—226). Den Rest des ersten Halbbandes nehmen die eigentlich salischen und die kaiserlichen Formeln ein (S. 227—328). Im zweiten Halbbande mit fortlaufender Paginirung gelangen wir aus deutsches Gebiet. Die alamannifchen Formeln, besonders die von Reichenau und St. Gallen, treten uns entgegen (S. 329—437). Ihnen folgen bayerische Formeln « S. 438—468). Nun springen wir wieder nach Burgund mit den Formeln von Flavigny zurück (S. 469—492). Es folgen unbedeutendere Sammlungen westsränkischen Ursprungs (S. 493— 520), dann kleine Sammlungen und einzelstehende Formeln (S. 521—571). Den Abschluß der eigentlichen Formel- sammlung bilden die westgotischcn Formeln (S. 572—595) und Fragmente einer ehemals im Besitze von Pithou befindlichen Samm- lung (S. 596—598). Nunmehr folgen die Gottesurtheile (S. 599 bis 722). Den Rest macht eine Nachlese später gefundener Bruch- stücke. Jedweder Sammlung geht eine kurze Vorrede voraus, welche über den handschriftlichen Befund und die bisherigen Aus- gaben Rechenschaft ablegt und über die Entstehungsgeschichte der jeweiligen Sammlung kurz handelt. Meist konnte Z. dabei ans seine Voruntersuchungen im Neuen Archiv verweisen. Den 6ie- brauch des Werkes erleichtert ein eingehendes Namen- und Sach" Verzeichnis.

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Trete ich nunmehr an die kritische Betrachtung der einzelnen Formelsammlungen heran, so binde ich mich nicht schlechtweg an Z.'s Reihenfolge. Vielmehr erscheint es mir gerathen, nach dem Alter und der localen Zusammengehörigkeit der einzelnen Samm- lungen vorzuschreiten. 1. Formulae Visigotkicae (@. 572—595). Der hand- schriftliche Befund hat sich seit Roziere nicht verbessert. Gleich jenem war Z. auf die bcnt 16.—17. Jahrhundert angehörige Madrider Copie des untergegangenen Codex von Oviedo angewiesen. Von dieser Copie hatte Knust 1840 eine Abschrift genommen, welche Z. vorlag. Durch deren Vergleichung mit dem Texte Roziere's war Z. im Stande, einen genaueren Text als Roziere zu liefern. — Die Entstehungszeit der Sammlung ist durch das in Formel 20 enthaltene Datum bekanntlich eng um- grenzt. Sie gehörte ihrer Hauptmasse nach der ersten Hälfte, wenn nicht noch dem ersten Viertel des 7. Jahrhunderts an. Ein- zelnes reicht in die Mitte, bezw. in die zweite Hälfte des 7. Jahr- hunderts hinab, so Formel 40. Genaueres läßt sich nicht sagen, so lange nicht eine den modernen Ansprüchen genügende kritische Ausgabe der lex Wisigothorum vorliegt. 2. Formulae Andecavenses (S. 1—25). Seit Mo- bil l o n, dem Entdecker dieser wichtigen Sammlung, hat sich auch hier nichts am handschriftlichen Befunde geändert. Tie einzige Originalhandschrift aus dem 8. Jahrhundert, welche jetzt im Besitze der Fuldaer Klosterbibliothek ist, hatten Mabillon und Roziere bereits benutzt, Z. hat sie nochmals collationirt. — Die Samm- lung von Angers gewährt deshalb ein großes Interesse, weil sie die einzige größere Formelsammlung Westfrankens ist, welche von Marculs unberührt ist. lieber ihre Entstehungszeit schwankte man. Die Meisten verlegten sie in den Anfang des 6., Einzelne in den Anfang des 7., Wenige in das Ende des 7. und den Anfang des 8. Jahrhunderts. Z. hatte sich im Anfänge für die erste Ansicht entschieden, jetzt neigt er sich der letzten zu. In der Thal wird wan sich nicht verhehlen können, daß bis in den Anfang des

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Rcchtsgeschichre,

6. Jahrhunderts die Sammlung schwerlich zurückrcichen dürste. Da uns nämlich den Zeitpunkt ihres Abschlusses die aus form. 57 solgeude Jahresberechuung auf das Jahr 678 angibt, so sprechen von vornherein Bedenken dagegen, die einzelnen Stücke um andert- halb Jahrhunderte zurückzndattren. Wie sehr müßten dann die verschiedenen Bestandtheile von einander abweichen! Im Anfänge des 6. Jahrhunderts war das Frankenreich soeben begründet, ein Rechtszustand lag also vor, wie ihn die älteste Redaction der lex 8alica kennt. Wie unvollkommen müßten die fränkischen Ein- richtungen uns entgegentreten, wie sehr das römische Recht prä- valiren. Statt dessen gewahren wir, daß fränkische Rechtsausdrücke die Formeln durchsetzen, so daß sich eine ältere Gruppe nicht ab- trennen läßt. Worte, wie adrnallare, solsadium, sonia, taxato, alode, rauba, mansus, racineburdii treten, zum Theil wiederholt, auf. Das Grafengericht, die Eideshelfer, die Zählung nach Nächten, die Investitur (revestire) verrathen die Herrschaft des fränkischen Rechtes. Ja ein Wort, wie auterieiurn in 47, läßt sich gerade in Königsnrknnden des 7. Jahrhunderts verfolgen. Andrerseits schließen sich die Formeln ausfällig eng an die westgothischen For- meln an, wobei es gar nicht zweifelhaft sein kann, daß die letzteren die Vorlage bildeten. Auch aus diesem Grunde also werden wir die Sammlung von Angers nicht über das 7. Jahrhundert zurück- lcgen können. Andrerseits liegt aber auch nichts der Annahme im Wege, daß die Mehrheit der Stücke bereits in der ersten Hülste des 7. Jahrhunderts entstanden ist. Manche im Ausgange des 7. Jahrhunderts auftretende Rechtsausdrücke werden vermißt. Von rnundeboro, litus, von adchramire, festuca, se exitum dicere ifi da keine Rede, wo sie hätten anftreten können. Die Wirksamkeit des Königs tritt ferner wenig hervor. Von den indicii schließt sich nur der in 47 in der Fassung eng an die Königsurtheile der llrkunden an, während die anderen abweichende Gestaltung zeigen. Unter den untergegangenen instrumenta der Appennisforinel wird eine königliche Urkunde nicht erwähnt. Der Anschluß an die römi- schen Verhältnisse tritt weiter in den von Brunner behandelten

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Erbpachtsformeln hervor, während der fränkische Precarienvertrag in der Sammlung nicht auftritt. Endlich weift auch die kurze Fassung der meisten Formeln aus ein höheres Alter hin. Im Großen und Ganzen wird man mit Brunner sagen können, daß die Sammlung von Angers im Laufe des 7. Jahrhunderts ent- standen ist und 678 ihren Abschluß gesunden hat. Das Datum Annum 4. regnum domni nostri Childeberto reges in Form. 1. 34 wird nach den Ausführungen Z.'s im neuen Archiv XI als spätere Zuthat des Schreibers anzusehen und auf Childebert III., also auf das Jahr 698, zu beziehen sein. 3. For mulae Ar ver nenses (@. 26—31). Die geringen Reste der Auvergner Formelsammlung beherbergt ein Pariser Codex, welchen nach Baluze und Roziere Z. trotz Vorhandensein einer von Knust früher genommenen Abschrift nochmals collationirte. Die Auvergne, näher dem westgothischen Gebiete gelegen, war fränkischem Einflüsse noch schwerer ausgesetzt, als das Gebiet von Angers. Das Vorkommen von fränkischen Rechtsausdrücken, wie mansus, alode, letimonium, spricht hier also noch entschiedener gegen eine frühe Datirung, als dort. Demgemäß nimmt Z., der die Sammlung dem 6. Jahrhundert zuwies. neuestens an, daß sie erst der Mitte des 8. Jahrhunderts, genauer den Jahren 760 und 761, zugehöre. Auch wir glauben, daß sie nicht vor dem 8. Jahrhundert entstanden ist. 4. Formulae Marculfi (@.32 — 112). Die berühmte Nkarculs'sche Sammlung, an Uinfang und Einfluß die bedeutendste aller fränkischen Formelsammlungen, ist in ihrer reinen Gestalt nur in 3 Handschriften erhalten, welche Z. als A. 1. 2. 3. be- zeichnet. In überarbeiteter Gestalt aus karolingischer Zeit ist sie >n 3 weiteren Handschriften aus uns gekommen, welche Z. als C 1. 2. bezeichnet. Soweit die überarbeiteten Texte nur in Einzelheiten abweichen, hat sie Z. zum Variantenapparat der ur- sprünglichen Sammlung hinzugezogen, welcher demnach 6 Hand- lchriften zu Grunde gelegt werden. Daneben hat er aber die Ueberarbcitungeu noch besonders zum Abdrucke gebracht, die eine Krit. Viertel)ahresschrist. N. F. Bd. X. H. 3. 22

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Rechtsgeschichtc,

als collectio Plaviniaceusis, die andere als formulae Marculfinae aevi Karolini, weil jede von ihnen noch besondere, in Marculf nicht enthaltene, Stücke besitzt. Wir scheiden: a) die reine Marculs'sche Sammlung. Früher nahm man allgemein an, daß die Sammlung um die Mitte des 7. Jahr- hunderts entstanden wäre und erblickte in dem papa Landericus des Cod. Paris. 4627 den Bischos Landerich von Paris. Z. hat hiergegen Widerspruch erhoben und diesen trotz Anfechtungen seitens Tardis aufrecht erhalten. Ihm ist Landerich ein im Ausgange des 7. Jahrhunderts lebender Bischof von Meaux. Die Gründe, welche ihn hierzu veranlaßten, waren vornehmlich drei: Einmal sei das Privileg Dagoberts I. für das in der Tiöcese Meaux liegende Kloster Resbach von 635 zweifellos Borbild für die Mar- culf'sche Sammlung, was beweise, daß diese in der Diöcese Meaux entstanden sei. Sodann entspräche die Stellung, welche bei Marculf der major domus einnchme, einer späteren Zeit als der Mitte des 7. Jahrhunderts. Er werde als princeps bezeichnet, übe den Königsschutz aus, trete unter den Beisitzern des Hofgerichts auf. Schließlich sei eine größere praktische Verwendung der Sammlung erst in Urkunden vom zweiten Viertel des 8. Jahrhunderts nach- weisbar. Von diesen Gründen dürften die beiden letzteren schwerer in das Gewicht fallen als der erste, weil nicht feststeht, ob das Privileg Dagoberts wirklich über allen Zweifel erhaben ist. Tic enge Beziehung zu Resbach und der Diöcese Meaux möchten wir also nicht für ausgemacht halten. Um so weniger aber scheint der Landerich von Paris gesichert. In der That wird man bei der weiten Verbreitung des Namens Landerich, den uns übrigens nur der eine Pariser Codex verbürgt, während der überarbeitete Text der Sammlung von Flavigny dafür einen Aeglidulf enthält, und bei der schlechten Ucberlieferung, die wir hinsichtlich der Bischöfe des 7. Jahrhunderts besitzen, davon absehen müssen, an einen be- stimmten Bischof zu denken. Man wird sich darauf beschränken müssen, die ungefähre Gegend und Zeit, in welcher das Werk ent- standen ist, abzuslecken. Was die Gegend betrifft, so ist es zweifellos

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Westfronten, und zwar wahrscheinlich der südöstliche, an Burgund grenzende Theil von Westfranken, in welchem die Sammlung ent- standen ist. Nur Franken und Römer führt nämlich Marculf in I 40 speciell an, Franken, Römer und Burgunder dagegen in I 8, bevor er auf die reliquae nationes übergeht. Von Marculf be- einflußt sind die Sammlungen von Bourges und Sens, eine bloße lleberarbeitung gar nur ist die von Flavigny; die erste zweifellose Benutzung Marculss zeigt die bnrgundische Urkunde von 721. Alles dies weist darauf hin, daß die Sammlung in einer Gegend entstand, in welcher die erste Rolle Franken, die zweite Römer und Burgunder spielten. Den frühesten Zeitpunkt scheint uns Z. richtig auf das Ende des 7. Jahrhunderts gestellt zu haben. Außer dem Auftreten des Hausmeiers im Königsgerichte und außer dem erst im 8. Jahrhundert bemerkbaren Einflüsse der Sammlung auf Urkunden scheint mir auch anderes daraus hinzuweisen. Wenn wir z. B. die weitschweifige Formel II, 3 anblicken, so prägt sich in den Wendungen: absque ullius iudicis vel heredum nostrorum exspectata traditione und in der Evacuatorienerklärung: quod si uliquos instrumentus etc. ganz die Urkundenform des 8. Jahr- hunderts aus, während die westgothische und Angers'sche Sammlung ßch nicht nur ungleich kürzer fassen, sondern auch jener Wendung entbehren. Die Wendung cum Dei et nostra gratia bei Marculf wird in den Königsurkunden erst seit dem 8. Jahrhundert häufiger. Weiter ist bemerkenswerth, daß die Formeln auf dem entwickelteren Standpunkte des ribuarischen Rechts stehen. Die Adsatimationen 'U I 12, 13 erfolgen z. B. nur vor dem König, nicht mehr vor be>n tunginus, die tracturia ligatariorum in I, 11 schließt sich Rib. LXV, 3 an, von chrenecruda, tollere se de parentilla, reipus ist keine Spur niehr bei Marculf zu finden. Können wir uach den Untersuchungen Mayer's die Ribnaria nicht viel vor ^ Mitte deS 7. Jahrhunderts setzen, so scheint auch dies aus die Ipätere Entstehungszeit der Marculf'schen Sammlung hinzuweisen. Aber freilich läßt sich bei der geringen Zahl werthvoller Zeugnisse eus jener Zeit ein näheres Ergebnis kaum gewinnen. — Tie reine

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Rcchtsgcjchichte.

Marculs'sche Sammlung umfaßt zwei Bücher, das erste Buch 40, das zweite 52 Formeln. In mehreren Handschriften finden sich aber noch Zusätze, die Z. als Lupplernenturn formularum Ickar- culfi und als Additamenta e codicibus Marculfi angereiht hat. Sie gehören dem Ausgange der mcrowingischen Zeit an. b) die collectio Flavinia censis (S. 469—492). Es ist dies eine Sammlung, welche im burgundischen Kloster Flavignh während des 8. Jahrhunderts entstanden sein dürfte. Ihren Haupt- bestandtheil bilden die wenig überarbeiteten Marculs'schen Formeln. Außer ihnen enthält die Sammlung aber noch die später zu be- sprechenden Formeln von Tours, weiter Briefformeln, endlich einige wichtige besondere Formeln, aus denen sich Zeit und Ort der Ab- fassung bestimmen lassen. Der collectio hat Z. 6 Zusatzsormcln angereiht, von denen 5 derselbe Codex enthält, welcher die Samm- lung birgt, während die sechste sich bei Lindenbrog gefunden hat. c) die formulae Marculfinae aevi Karolini (S. 113 bis 127). Ein Leydener und ein Münchener Codex entyaltcn 32 Formeln, deren Kern sich als Ueberarbeitung Marculs'scher Formeln darstellt. Die Sammlung ist von keinem großem Werthe. 5. Formulae Turonenses vulgo Sirmon dicae dictae (S. 128—165). Die offenbar für Tours bestimmte, nächst Marculf im Frankenreiche am meisten benutzte, von Jakob Sirmond entdeckte und von Bignon zuerst edirte Sammlung lag Z. in 6 Handschriften vor, von welchen freilich nur drei die Sammlung und nur einer die ganze Sammlung enthält, während die anderen sich auf größere oder kleinere Bruchstücke beschränken, die sie entweder in reiner Gestaltung oder in einer Verarbeitung mit Marculf produciren. Die ganze Sammlung enthält 45 For- meln vorwiegend privatrechtlichen Inhalts. Dazu kommen 6 extra- vagante und 2 aus einer Bearbeitung mit Marculf neu gebildete Formeln, ivclche Z. als „Additamenta e codicibus formularum Turonensium“ angereiht hat. Schließlich weist ein Codex des Vaticans vier unserer Formeln in einer Ueberarbeitung aus dem Ende des 8. oder Anfang des 9. Jahrhunderts auf. Sie schließen

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ols „Appendix" die Sammlung ab. — lieber das Alter der Sammlung von Tours ficht Z. einen Streit mit Ehrenberg ans. Während Ehrend erg die Formeln bereits dem Ansgange des 6. Jahrhunderts zumeist, setzt Z. ihre Entstehungszeit auf die Mitte des 8. Jahrhunderts, jedenfalls auf die Zeit nach Mareulf, von dem sie beeinflußt seien. R. v. Hube gegenüber, welcher auf Grund der Notiz ünis. die der Codex A 2 nach der form. 29 bringt, eine Scheidung zwischen einem ältesten Theil der ersten 29 und einem jüngeren der folgenden Formeln für nothmendig hält, spricht er sich für die einheitliche Entstehung der ersten 33 For- meln aus, wogegen die auf 33 folgenden Formeln nach Z. der ursprünglichen Sammlung angefügt find. Soviel wird als feststehend zu betrachten sein, daß auch diese Formeln nicht vor dem 6. Jahrhundert entstanden sind. Enthalten sie verhältnismäßig mehr römisches Recht als Mareulf, so wird man dies auf die örtlichen Berhültnisfe, unter denen sie entstanden sind, zu schieben haben. Ihre Fassung und ihr Inhalt läßt sie sicher nicht als älter gegenüber Mareulf erscheinen. Sb sie dagegen von Mareulf beeinflußt sind, mag dahingestellt bleiben. Das Wenige, was Z. hierfür anführt, scheint uns nicht beweiskräftig. Kannte der Verf. die Marculf'sche Sammlung bereits, so hätte unseres Erachtens eine stärkere Benutzung stattgefunden. Vieles Eigenthümliche und Alterthümliche hat die Sammlung zweifellos, z. B. den Schwur auf die Wasten des Richters in 30. Wir halten sie für unabhängig von Mareulf und glauben, daß die beiden gemeinsamen Stücke aus gleichförmigen Vorlagen der damaligen Zeit zu erklären sind. Berechtigt ist die Scheidung zwischen dem ursprünglichen Be- standtheile von 33 Formeln und dem angefügten von 12, weil sie sich aus die Handschriften stützt. Doch dürfte der angefügte Theil nicht viel jünger sein, als der ursprüngliche. 6. Formulae Bituricenses (<2. 166—181). Eine kleine Anzahl zu Bourges größtentheils im 8. und Anfang des 9. Jahr- hunderts entstandenen Formeln, die sich in 3 Handschriften zer-

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streut vorfinden, von privatrechtlichem und öffentlichrcchtlichem Inhalte. Als Appendix schließt ihnen Z. wenig werthvolle Muster von Briesformeln an, die in der einen Handschrift zwischen unseren Formeln und denen Marculfs stehen. 7. Formulae Senonenses (S. 182 — 226, 723, 724). Die wichtige Formelsammlung von Sens, deren localen Ursprung zuerst Stobbe richtig erkannt hat, findet sich in einem einzigen Pariser Codex vor. Dieser Codex enthält auf den ersten Blättern die eigentliche Sammlung von 51 Stücken, sodann von dieser ge- sondert 6 alleinstehende Formeln, schließlich auf den letzten Blättern 20 Formeln späteren Ursprungs. Alle Stücke stammen aus Sens her und waren somit unter der Rubrik Formulas Lsuoirsusss zu vereinigen. Die eigentliche Sammlung betitelt Z. nach der Ueber- schrift, welche in der Handschrift steht: sartas Lsnonisas, die 6 Formeln reiht er als appendix an, die 20 späteren Formeln bringt er als formulas Lsnonsusss rsssntiorss. — Die sartas Senonicae, größtentheils privatrechtlichen und processualischen In- halts, sind, wie Z. überzeugend nachweist, in der zweiten Hälfte des 8. Jahrhunderts, genauer zwischen den Jahren 768 und 775 entstanden. Etwas älter sind vielleicht die Formeln des Appendix. Die formulae recentiores gehören dagegen dem ersten Viertel des 9. Jahrhunderts an. 8. Formulae Salicae Bignonianae (S. 227—238). 26 Formeln sali scheu Ursprungs, nach ihrem Entdecker Bignon benannt, in einem Pariser Codex erhalten. Sie gehören ihrer Hauptmasse nach derselben Zeit an wie die sartas 8snouisas: einige Stücke mögen älter sein. Eine 27. Formel, welche zwar bei Bignon, aber nicht in jenem Codex, sich vorfindet, hat Bignon, wie es scheint, P i t h o n entlehnt (S. 598). Ihre Nicht- zugehörigkeit zu den anderen Formeln hätte etwas schärfer gekenn- zeichnet werden sollen. 9. Formulas Lalisas Nsrllsliauas (S. 239—264). Eine nach ihrem Wicderentdecker I. Merkel benannte Sammlung von 66 Formeln, die ein vatieanischer Codex enthält. Die Samw-

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lung gehört ihrem ältesten, von Marculf und den Formeln von Tours beeinflußten, Bestandtheile nach (1—30) der Mitte des 8. Jahrhunderts, einem zweiten (31—42) Theile nach etwa 775, dem Reste (46—66) nach dem Ausgange des 8. Jahrhunderts an. Drei Formeln (43—45) gehören erst dem 9. Jahrhundert an. Die Sammlung ist offenbar im salischen Gebiete, muthmatzlich im west- lichen Frankreich, entstanden. — Angereiht hat als Appendix der Herausgeber zwei in dem gleichen Codex befindliche Pariser Formeln. 10. Formulae Salicae Lindenbrogianae (S. 265 bis 284). 25 salische Formeln für private Rechtsgeschäfte aus dem Ende des 8. Jahrhunderts, nach ihrem Veröffentlicher Linden- brog benannt. Die in einem Kopenhagener und einem Münchener- Codex überlieferte Sammlung ist auf altsalischem Boden entstanden, durch ein merkwürdiges Geschick aber bald auf bayerisches Gebiet verpflanzt worden. Muthmatzlich hat, wie R. Schröder darlegt, bei dieser Uebertragung der Erzbischof Arno von Salzburg, vorher Abt des Klosters St. Armand im Hennegau, eine Rolle gespielt. 11. Formularum codicis 8. Emmerami fragmenta (S. 461—468). Die erst vor kurzem entdeckten Bruchstücke einer dem Stifte St. Emmeram zu Regensburg früher zugehörigen Formel- sammlung sind, wie Schröder richtig bemerkt, westsränkisch, wie nicht nur die starke Benutzung der Forineln Lindenbrogs und von Sens, sondern auch der Gebrauch fränkischer Ausdrücke in den selbständigen Formeln lehrt (auckelaugu8 I, 4; aframirs, iactivus I, 3; rachinburgii I, 9). Es wiederholt sich hier also der gleiche Vorgang, wie bei den Lindenbrog'schen Formeln. Die Entstehungszcit der Sammlung setzt Z. zwischen 817 und 840, Einzelnes ist älter, wie I, 9, wo noch die Rachinburgen austreten. 12. Die Fragmente einer dem Franz Pithou ehemals ge- hörigen, uns nur durch Citate bei Ducange überlieferten Samm- lung salischer Formeln (S. 596 — 598). 13. Formulae imperiale8 e curia Ludovici Pii (S. 285—328), ehemals Carpentier'sche Formeln. 55 in einem Pariser Codex enthaltene Formeln (Form. 33 und 15 auch anderswo),

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Rcchtsgeschichtc.

welche um das Jahr 830 gesammelt sind. Sic haben Kaiserurkunden zur Vorlage und sind wahrscheinlich in der kaiserlichen Kanzlei selbst ausgearbeitet worden. Die in tironischcn Noten geschriebenen For- meln hat Director S ch m i tz in Köln entzissert. — Angereiht sind 2 Formeln auS etwas späterer Zeit, die ein Leydener Codex enthalt. 14. Formulae collectionis 8. Bionxsii (S. 493 bis 511). Eine Sammlung von Briefformcln aus der Zeit vom Ende des 7. bis zuni Ansang deS 9. Jahrhunderts, ihrer Haupt- masse nach in St. Denis entstanden. 15. Formulae codicis Laudunensis (@. 512—520). Ebenfalls Briefformeln mit Ausnahme einer Frcilassungsformel, einer Imitation von formula imperialis 33. Die in Laon ent- standene Sammlung gehört dem 9. Jahrhunderte an. 16. Formulae Alsaticae (S. 329 — 338). Sie zer- fallen wieder in: a) Murbacher Formeln eines Sangallcr Codex, der Haupt- masse nach zwischen 774 und 791 entstanden, ans 27 Briefen und indiculi bestehend. b) drei Straßburger Formeln eines Berner Codex aus dem 9. Jahrhundert. 17. Formulae Augienses iS. 339 — 377. 724, 725). Reichenauer Formeln, welche in vier Handschriften auf uns ge- langt sind. Z. hat sie nach dem handschriftlichen Befunde und dem Inhalte in 3 Sammlungen zerlegt. Sammlung A, durch einen Karlsruher Codex vertreten, gibt Muster für die Anfertigung von Urkunden, Arengen, Schlußelauseln, Eschatokolle. Nur eine, Mar- eulf entlehnte, Formel ist vollständig. Die Sammlung ist frühestens Ende des 8. Jahrhunderts entstanden, da sie eine jüngere Hand- schrift der lex Alamannorum vor Augen hatte. Sammlung B, durch die 3 anderen Codices vertreten, ist ungleich wichtiger. Sie enthält 46 Formeln, welche fast sümmtlich Privatrechtlichen Inhalts sind. Eine einheitliche Entstehungszeit ist nicht fcstzustellen. Viele dürften noch dem 8., viele gehören aber offenbar erst dem 9. Jahrhundert an. Sammlung 0 enthält nur Briefformeln aus dem 9. Jahrhundert.

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18. Formulae Sangallenses (3. 378—437). 23 San- galler Formeln, in vier verschiedenen Handschriften zerstreut, ver- einigt Z. als formulae Sangallenses miscellaneae. Fast sämmtlich gehören sie dem Ausgange des 9. Jahrhunderts an. Sodann liegt uns in vier Handschriften eine compacte Sammlung vor, welche Tümmler als „Formelbuch des Bischofs Salomo III. von Con- stanz" 1856 veröffentlicht bat. Diese Sammlung enthält 47 For- meln, von denen aber nur 21 juristische, die übrigen Brieffornieln sind. Alle sind ün Ausgange des 9. Jahrhunderts entstanden und wahrscheinlich von Notker gesammelt worden. Die Zurückführung der Sammlung auf Salomo von Constanz ist nicht genügend fundirt. Der gleichen Zeit, wie die letztere Sammlung, gehören 6 in den betreffenden Codices zerstreute Formeln, welche Z. als Ad- ditamenta e codicibus collectionis Sangallensis angeschlossen hat. 19. Formulae Salzburgenses (S. 438—455). Eine wenig wichtige Sammlung von <16 Formeln, welche der gleiche Münchener Codex birgt, der die Lindenbrog'schen Formeln enthält. Die Formeln, außer zweien sämmtlich Briesformcln, gehören den ersten Jahren des 9. Jahrhunderts an. 20. Collectio Pataviensis (S. 456—460). Sieben in einem Münchener Codex erhaltene Formeln aus Passau, welche der Zeit Ludwigs des Deutschen angehören mögen. 21. Zahlreiche kleine Sammlungen und Einzcl- sormeln (S. 521—571). Beziehen sich die ersteren auf epistolae, so betreffen die letzteren auch Rechtsgeschäfte. Von den formulae «egotiorum civilium sind drei wahrscheinlich der Sammlung von Tours (9, 10, 15), eine ist der von Sens <8), zwei sind der von Ändenbrog (11, 12), eine der von Pithou (23) hinzuzurechnen. Zwei sind in Köln (20, 21), zwei in Trier (25, 26) entstanden. 22. Ordines judiciorum Dei (S. 599—722). Bei der Umfangreichen Sammlung der Ordnungen von Gottesurtheilen (die Zweikämpfe sind ausgeschlossen) hat sich Z. hinsichtlich Zeit Und Ort weniger gebunden. Auch anglikanische Muster und eine

Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausgegeben von Dr. Otto Gierke, XXI: Das Recht des Ueberhangs und Ueberfalls. Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Studie aus dem Gebiete der Nachbarrechte von Dr. Arthur Bermo Schmidt. Breslau. 1886. VIII u. 149 S. Von Ernst Landsberg

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Rcchlsgcsclüchte.

in deutscher Sprache von einem Elbinger Codex des 14. Jahr- hunderts aufbcwahrte Drdnung sind ausgenommen. Die Lrdnungen, welche Wasserurtheile, Eisentragcn, die Probe des geweihten Bissens und andere Gottesurtheile enthalten, thcilt Z. unter 2 Rubriken mit. Unter A sind die in den Codices einzeln zerstreuten Gottcs- urtheile, unter B die Sammlungen von Gottesurtheilen, welche überliefert sind, inbegriffen. Berlin. Karl Lehmann. 5. Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rcchlsgeschichtc, herausgcgeben von vr. Otto Gierte, XXI: Das Recht des Ueberhangs und Uebcrsalls. Eine rechtsgeschichtliche und rcchtsvergleichcnde Studie aus dem Gebiete der Nachbarrcchte von Or. Arthur Bermo Schmidt. Breslau. 1886. VIII u. 149 S. 8°. Die vorliegende fleißige Arbeit ist hauptsächlich vom ger- manistischen Standpunkte aus zusammengestellt; Beweis dessen schon die Widmung an einen großen inzwischen Verstorbenen, an Otto Stobbe; wenn daneben auch das römische Recht eingehende und verständnisvolle Berücksichtigung erfährt, so wird dieser Um- stand mit hoher Wahrscheinlichkeit gerade aus die Schule Stobbe's sich zurücksühren lassen. Vers, behandelt sein Thema in drei Theilen so, daß er in jedem dieser Theilc einen Abschnitt dem Recht des Ueberhanges, einen anderen dem Recht des Uebersalles widmet; der erste Thcil (S. 1—38) betrifft das römische Recht; der zweite behandelt die deutschen Rechtsquellen bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts; der dritte (S. 105 bis Endel erörtert das Recht der Gegenwart. Eine irgendwie tiefer gehende innere Verbindung zwischen Uebcrsall und Ueberhang tritt dabei nirgendwo hervor; wir haben eigentlich zwei Abhandlungen vor uns, chronologisch einander parallelisirt und sich hin und wieder aus einander berufend. Nimmt man hinzu, daß interessante und seine oder wichtige und umfassende Ideen aus diesem ganzen Gebiete zu entwickeln sich wenig Gelegenheit findet, so ivird man an die Schrift mit nicht zu hohen Erwartungen herantreten; was sic leisten konnte, Sammlung des weitzerstreuten

Dr. 91. B. Schmidt, das Recht des Ucberhangs und Ueberfalls. 347

mächtigen Materials, übersichtliche Anordnung desselben, vorsichtige Behandlung und vernünftige Entscheidung der einzelnen Streit- fragen, bietet sie in vollem Maße. Damit ist zugleich dem Res., will er nicht über die Grenzen schweifen, sein Weg vorgezeichnet; es kann sich für ihn nur darum handeln, aus die Reichhaltigkeit des vorgeführten Stoffes ausmerk- sani zu machen und Einzelnes zur Besprechung Herauszugreisen. Zunächst findet das edictum de arboribus caedendis ein- gehende Besprechung; und zwar schließt Bers. sich hier derjenigen Anschauung an, nach welcher bei ländlichen Grundstücken ein Nachbar sich die Zweige des dem andern gehörigen Baumes, soweit sie 15 Fuß und höher von seinem Erdreiche abstchcn, gefallen lassen muß. Dabei ist der Voigt (XII Tafeln, II S. 632 Anm. 3) entnommene Hinweis auf das italienische Klima sehr passend er- gänzt durch die Erwähnung der dortigen Sitte, hochstämmige Frucht- bäume aus den Feldern anzupslanzen <S. 14 Anm. 36). Juristisch aber soll uns, gleichfalls im engsten Anschlüsse an Voigt, die Entstehung dieser Legalservitut damit plausibel gemacht werden, daß zur Zeit der zwölf Tafeln die Herrschaft des Eigenthnmcrs über die Luftsäule oberhalb seines Grund und Bodens, als ein un- greifbares, der sinnlichen Anschauungsweise jener Epoche entrücktes Verhältnis, noch nicht anerkannt gewesen sei; deshalb waren für ihn die actiones de arboribus sublucandis und coinquendis Macht- erweiterungen , selbst wenn der Anspruch des sublucare sich nur bis zur Höhe von 15 Fuß erstreckte; schlug derselbe Rechtssatz dann später, als man dem Eigenthümer die Luftsäule zusprach, von selbst in eine Beschränkung um, so konnte davon seine Gültigkeit nicht berührt werden, wennschon diese Aenderung seiner Bedeutung anzuerkennen ist (S. 9). — Ebenso wie man diese Argumentation, selbst wenn man ihre Richtigkeit und durchschlagende Bedeutung bezweifeln sollte, doch jedenfalls als eine elegant entwickelte wird gelten lassen müssen, so sind auch die übrigen, meist geringeren Controversen des Titels de arb. caed. mit Geschick behandelt. — Vers, wendet sich dann zu dem interdictum de glande legenda.

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Rcchtsgcschichtc.

bei welchem die berüchtigten Worte „tertio quoque die“ im Sinne der herrschenden Lehre interprctirt werden. Die scharfe Durch- führung des romanistischen Gesichtspunktes, nach welchem „die Beschränkung . . . lediglich ans Seiten des Eigenthümers des Nachbargrundstückes, dessen freie Verfügung über sein Grundstück durch die zeitweise fremde Einwirkungs- und Eingriffsmöglichkcit gehindert wird" liegt, ist hier besonders zu rühmen. Bei der Behandlung des deutschen Rechts des Ueberhanges ist mit Fug der großen Menge emsigst gesammelter Citate an die Spitze gestellt Sachsenspiegel B. II Art. 52 § 2; als nennenswerthc Unterschiede gegen das italische Ruralsystem ergeben sich: Uebcrall gleichmäßige Behandlung von Gebäuden und Feldstücken als Trägern des Ueberhangs; durchweg Einführung der schädigenden Wirkung als Voraussetzung des Rechts abzuholzen (S. 44); und fast stets, wo überhaupt dem Umfange der Beseitigung des Ueberhangs eine Grenze gesetzt ist, Formulirung derselben statt in trockenen Maß- zahlen durch die bekannten malerischen Vorschriften über zu be- obachtende Formen, Standort und Beschaffenheit des Werkzeugs. Man sieht, das ähnliche Bedürfnis des Campagnolen und des deutschen Bauern — und aus dessen Bedürfnis allein, nicht aus irgend welchen theoretischen, sämmtlich unhaltbaren Principien sind die betreffenden deutschen Rechtssätze erwachsen, wie Vers, gegen Beseler, Eichhorn, Hillebrand S. 61—72 treffend nachweist — hat im Ganzen zu ähnlichen Resultaten geführt; die Abweichungen aus den Wirkungen der südlichen und nördlichen Sonne zu erklären, wäre eine verlockende Ausgabe, welche jedoch hier zu weit führen dürfte. — Ganz anders aber gestaltet sich die Lage beim Rechte des Ueberfalles; hier tritt der nationale Gegensatz der Rechtsauffassung scharf in den Vordergrund. Während dem Römer nicht der Gedanke kömmt, es könne der Baumeigen- thümcr sein Recht an dem „Anries" verlieren, dem Römer viel- mehr die Schwierigkeit nur darin liegt, wie die Collision der beiden Eigenthumsrechte gelöst und die übergesallenen Früchte eingehcimst werden sollen: heißt es in Deutschland „der den bösen Tropfen

Dr. ?(. B. Schmidt, das Recht des tlcbcrhangs und Ueberfalls. 349

genießet, genießet auch den guten"; und demgemäß „was in des Nachbarn Hof füllt, das ist sein". Dieser Satz ist in allen ger- manischen Rechten durchaus herrschend; es handelt sich im Einzelnen nur um die Fragen, ob der Nachbar den Anries ganz behalten darf oder einen Theil wieder herausgeben muß; ob ihm bloß was abfällt zukommt oder selbst zu pflücken zustcht; und was solcher Dinge mehr sind, welche bei dem Vers. Nachlesen heißt, einen Rund- gang durch alle alten deutschen, französischen und selbst spanische Quellen antreten. Das Recht des Ueberhangs und Ueberfalls in der Gegenwart wird dargestellt auf Grund des sächsischen bürgerlichen Gesetz- buches, des preußischen Landrechts, des österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, des Locke Napoleon mit seinen Ablegern, der Schweizer Cantonalrechte und des Lockex Maximilianen; außerdem findet der Rechtszustand der einzelnen deutschen Terri- torien des gemeinen Rechts Berücksichtigung und derjenige Portu- gals, Spaniens, Englands Erwähnung. Ersichtlich entzieht sich die Stoffmenge hier noch mehr als bisher der Wiedergabe. Durch- weg hat in den modernen Codisicationen das deutsche Ueberfalls- recht in irgend welcher Form den Sieg davongetragen; außerdem sei etwa noch auf die eigenthümlichen österreichischen Ueberhangs- bestimmungcn und die damit zusammenhängenden Streitfragen (S. 117 f.) aufmerksam gemacht; und schließlich dem Res., welcher sich geraume Zeit mit geheimem Grauen aus ihm sonst sehr fern- liegendem Gebiete bewegt hat, gestattet, auf das ihm wenigstens heimische rheinisch-französische Recht kommend hervorznheben. wie bei der Controverse über die Behandlung des Ueberfalls Vers, in Auslegung und Anerkennung der geradezu classisch stylisirten Stelle Delvincourts völlig das Richtige getroffen zu haben scheint (S. 141, 145). Eine kurze Zusammenfassung seiner Resultate kleidet Vers. (S. 148, 149) in die Form gesetzgeberischer Borschlüge; diese Frucht mühsamer, redlicher und besonnener Arbeit verdient gewiß Beachtung; die Vorschriften jedoch, mittels welcher die Pflicht des

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Rcchtsgeschichtc.

Baum - Eigenthümers, den abgeschnittenen Ueberhang abzuholen, durchgeführt werden soll, werden dem Tadel einer gewissen Ueber- künstelung, welche doch gerade hier im Interesse des nachbarlichen Friedens möglichst zu meiden ist, schwerlich ganz entgehen können. Ernst Landsberg.

A n m. d e r R e d a c t i o n. Zu den hier angezeigten Untersuchungen (Nr. 5) sendet uns Herr Prof. Dr. Heinrich Schn st e r in Wien einen Beitrag ein, den wir theils im Interesse der Sache, theils um seines wesentlich factischen Inhaltes willen hier einschalten müssen. Er lautet: In dieser Abhandlung sind meine 1883 (allg. ösrerr. Gerichtszeitung) erschienenen Arbeiten „Der Ueberhang und Ueberfall nach der Reception des römischen Rechts" und „Der Ueberhang im österreichischen Rechte mit Berück- sichtigung der wichtigsten anderen Gesetzgebungen" zwar erwähnt worden; zu- gleich wird ihnen aber vorgeworfen, „daß sie bezüglich des älteren deutschen Rechts nur mit einem geringen rechtshistorischen Materiale operiren und in Folge dessen Belege in vereinzelten Quellenentscheidungen finden, wo doch nur eine Zusammenstellung und Vergleichung einer größeren Zabl von Gesetzesstellen oder Präjudieien ein Resultat, und den Beweis einer verbreiteten deutschrecht- lichen Auffassung liefern kann". Dem ist zu entgegnen, daß jenen beiden von mir herrührenden Arbeiten wenige Monate vorher, im September und October 1882, ebenfalls in der allg. österr. Gerichtszeitung (Jahrg. XXXIII N. F. XIX) Nr. 77—86 eine Ab- handlung von mir unter dem Titel „Der Ueberhang und Ueberfall im deutschen und im österreichischen Recht" vorhergegangen ist, welche die von Dr. Schmidt vermißten Untersuchungen des älteren deutschen Rechts unter Herbeiziehung von Quellenmaterial aus sämmtlichcn Gattungen von Rechtsdenkmälern enthält, und mit den beiden späteren Abhandlungen zusammen ein Ganzes bildet. Uebrigens ist auch in diesen beiden späteren Abhandlungen aus jene frühere hingewiesen, so z. B. zu Beginn der letzten in Nr. 18 der Gerichtszeitung (vom 2. März 1883), wo es heißt: „Unser Gesetz beschränkt gleich den meisten anderen Gesetzgebungen, den früher n a ch g e lv i e s e n e n, dem U e b e r hang zu Grunde liegenden Gedanken auf das natürliche Wachsthum der Pflanzen" u. s. w., ferner wird in Nr. 20 S. 78 Sp. 1 Abs. 1 von einem „ebenfalls citirten Weisthum" gesprochen. Weder jener Nachweis noch dieses Eitat kommt aber in den zwei späteren Abhandlungen vor, sie müssen also den Leser auf das Vorhandensein der ersten aufmerksam machen, wo sie sich auch finden, der erwähnte Nachweis in Nr. 85 vom 20. October und das Weisthum in Nr. 78 vom 26. Sept. 1882 S. 309 Sp. 2 Abs. 3. Endlich ist, wie aus anderen einzelnen Stellen, so auch aus dem Zusammenhang der beiden letzten Abhandlungen ersichtlich, daß ne noch eine über das mittelalterliche Recht zur

Felix Dahn, Bausteine. Gesammelte kleine Schriften. Fünfte Reihe: Zweite Schicht. Privatrechtliche Studien. Berlin 1885 Von Kohler

F. Dahn, Baustcinc.

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Grundlage haben müssen, da das Thema dieS nothwendig fordert. In der Voraussetzung, daß alle drei im Zusammenhang gelesen und bekannt würden, in es unterlassen worden, ausdrücklich und dctaillirt jede daraus entnommene Stelle zu citiren, um den Stil nicht schwerfällig zu machen, Prof, vr, Hcinr, M, S ch u st c r.

6, Felix Dahn, Bausteine, Gesammelte kleine Schristen, F-ünftc Reihe: Zweite Schicht, Privatrechtlicke Studien, Berlin 1885, Das wesentlichste Interesse dieser Sammlung kleinerer Arbeiten liegt in den Aufsätzen über Urheber- und Patentrecht, Die In- auguraldissertation von 1855 über die Wirkung der Älagverjährung bei Obligationen kann nicht in Betracht kommen: die Recensions- arbeit über deutsches Pfandrecht hätte wohl ausgeschieden werden können: und einer Besprechung des Aufsatzes über die Reform des Rechtsstudiums wird man uns ganz besonders im jetzigen Augenblicke ledig sprechen, wo dieses Thema mehr als erforderlich die literarische Luft durchschwirrt: man wird es mir daher auch erlassen, meine Anschauungen über diese Frage zn äußern — die Hauptverbcsscrung würde meines Erachtens in einer durchgreifenden Aenderung des akademischen Lebens in den ersten Semestern kiegen. Auch die Abhandlung über eheliches Güterrccht kann nicht weiter fesseln, und insbesondere beruht dasjenige, was gegen das Tesammtcigenthum gesagt ist, auf der bis jetzt in Deutschland herrschenden völlig unzureichenden Miteigenthumstheorie, Schon die indischen Juristen haben in dieser Beziehung tiefer gedacht, Und in Deutschland wäre man nicht bei der gebräuchlichen Theorie liehen geblieben, wenn man von jeher vergleichende Rechtswissen- lchaft getrieben Hütte. Der Aufbau der Miteigcnthumsthcorie muß jedoch an einem anderen Drt erfolgen. Und auch die richtige Theorie über den Vertrag unter Abwesenden ist hier nicht zu entwickeln: eine kurze Abhandlung des Vers, spricht nämlich über den Zeit- punkt der Pcrsection eines Vertrages unter Abwesenden und bewegt Üch in dem Dilemma zwischen Vernchmungs- und Acußcrungs- kheorie. Dieser ganzo Gegensatz ist unrichtig; er beruht auf der

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Rcchtsgcschichtc.

Verkennung des Satzes, daß Offerte und Acceptation, eine jede für sich, bereits Rcchtsacte sind, RechtSacte mit Rechtswirkungen, aller- dings möglicherweise mit temporärer, rcvocabler Wirkung, — welche Rechtsacte im Stande sind, durch ihre Vereinigung ein Drittes, einen Vertrag zu bilden, in welchem Tritten sie aufgehen. Daß nicht schon, wie manche meinten, das Schreiben des Acceptbricfes ein solcher Rechtsact ist, sondern erst derjenige Act, in welchem sich der Schreibende des Brieses entäußert, versteht sich so sehr von selbst'), daß die gegentheilige Meinung nur erklärlich ist, wenn man bedenkt, wie formalistisch man Jahrzehnte lang in der Juris- prudenz verfahren ist, und wie ivenig man das Wesen des Rechts- actes erkannt hat, wie wenig man das Verhältnis erkannt hat, welches zwischen Wille und Erklärung besteht, — als ob die Er- klärung lediglich die Spiegelung eines internen Vorganges wäre, ivährend sie vielmehr eine That und eine sehr energische That ist- Heutzutage, nachdem ich die richtige Theorie in der „Mental- reservation und Simulation" entwickelt habe, wird man in den ehemaligen Jrrthum nicht mehr zurttcksallen2). Nunmehr aber sollte man auch in der Construction des Vertrages unter Ab- wesenden nicht mehr wieder auf das alte Dilemma zurückgreifen. Ist die Offerte und ist die Acceptation ein Rechtsact, so sind bei ihnen zwei Momente zu unterscheiden: der Moment, in welchem der „Thäter" alles zu ihrem Vollzüge gethan hat, und der Moment des Erfolgs, — der Erfolg aber besteht in dem Geistesefsekte auf den Gegner; und es ist nur noch fraglich, welche Bedeutung es hat, wenn der Erfolg noch rechtzeitig vereitelt wird. Nach dieser Richtung kann die Frage allein fruchtbar entwickelt werden. Eine weitere Ausführung dieses Punktes werde ich alsbald an einem anderen Orte geben. *) Daß cä sich bet ffveation-iacton anders verhalten kann, beruht eben aus der Eigenheit der Ercation. 2) So ist es beispielsweise ein eclatanicr Jrrthum, wenn der Vers. S. 72 in einem Falle aitiiiinmt, der Vertrag werde „von dem Augenblick ab perfect, da der Aufgesorderte die Zustimmung bei sich beschlossen hat". Das Recht beginnt erst mit der That.

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Das wesentliche Interesse der Sammlung concentrirt sich daher auf die Arbeiten über das Jmmaterialrecht J) — nicht als ob der Vers, selbst ein Vertreter der Jmmaterialrechtstheorie wäre: er ist es nicht, und darin liegt der Hauptmangel seiner Darstellung. Die Construction des Autorrechts durch den Vers, als eines Vinoulura spirituale ist keine brauchbare juristische Construction, d. h. keine Construction, welche fähig wäre, die Erscheinungen des Autor- rechts aus bestimmte typische Kategorien zurückzuführen und dadurch über das Wesen des Autorrechts helleres Licht zu verbreiten. Mit Vinculum spirituale kann man nur besagen, daß eine Beziehung zwischen dem Autor und dem Autorwerke existirt, und zwar eine Beziehung, welche auf Schöpfung beruht. Mit ersterem aber ist nichts weiteres gesagt, als daß das Recht — eben ein Recht ist; und mit dem letzteren ist nur der Ursprung des Rechts bezeichnet, nicht aber sein Wesen; es können aber zwei Rechte den gleichen Ursprung haben und doch höchst verschiedener Natur sein; wenn der Bildhauer — und nehmen wir an, ein Michelangelo, welcher ohne Modell arbeitet — eine Idee in den Marmor meißelt, so enthält ein und dieselbe That sowohl eine Specisication, als auch eine Autorrechtsschöpsung: sie erzeugt Eigenthum und Autorrecht; aus dem Entstehungsgrunde ist daher nicht auf die Art des Rechts zu schließen. Deshalb ist auch der Ausdruck Urheberrecht kein bezeichnender Ausdruck d. h. kein Ausdruck, welcher eine Charakteristik der von ihm bezeichneten Sache enthält, und darum habe ich den Ausdruck Jmmaterialgüterrecht angenommen. Gerade Eigenthum und Kunstwerkrecht kann aus derselben Schöpfung hervorgehen; und doch ist Dahn der Jdentificirung von Eigenthum und Autor- recht sehr abgeneigt — auch ich will diese Jdentificirung nicht; allein die Gegengründe D.'s über die unlogische Natur des geistigen Eigenthums sind völlig unstichhaltig: wer ein geistiges Eigenthum annimmt, der erweitert eben den Eigenthumsbegriff, er erstreckt ihn auf die Sphäre der immateriellen Güter, er nimmt nicht ein Recht *) Zum Urheberrecht. Nochmal zum Urheberrecht. Das Reichspatent- gesetz vom 25. Mai 1877 und seine Literatur. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 3.

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Rechtsgejchichte.

an unkörperliche Sachen an, welches nur an körperlichen Sachen bestehen kann — er handelt nicht unlogisch: denn er statuirt einen anderen Eigenthumsbegriff als diejenigen, welche nur ein Eigen- thum an körperlichen Sachen anerkennen. Wohl aber handelt er gegen die Regeln der juristischen Construction; darüber habe ich mich an einem anderen Orte (Busch Archiv für Handelsrecht Bd. 47 S. 170 s.) so ausführlich verbreitet, daß es unnöthig ist, darauf zurückzukommen. Der Theorie des Vinculum, spirituale aber geht das erste Erfordernis einer civilistischen Construction ab: sie gibt keinen Aufschluß über die zwei Widerlager des civilistischen Rechts: über das Verhältnis von Subject zu Object. Welches ist das Object des Autorrechts? Ist es das Werk als ein außerhalb des Autors stehendes Rechtsobject oder das Werk als eine mit dem Autorgeiste verknüpfte interne Sache — das eine Mal kommt man auf die Jmmaterialrechte, das andere Mal auf die Individual- rechte — das Vinculum spirituale läßt uns ohne Erklärung. Aus Grund dieses Mangels ist denn auch diese Theorie nicht im Stande, die ersten und wesentlichsten Fragen des Patentrechts zu beantworten: beispielsweise die Frage über das Verhältnis von Haupterfindung und Verbesserungserfindung: und auch das Ver- hältnis zwischen Original, Uebersetzung und Dramatisirung wird von D. verkannt. Es ist keine Billigkeitsvorschrift: es ist eine in der Natur des Rechts liegende Rechtsvorschrift, wenn ein Schutz gegen Uebersetzung und Dramatisirung gewährt wird, und die Ent- wicklung der deutschen Jurisprudenz in diesem Punkte, auf welche ich durch mein Autorrecht mit aller Kraft einzuwirken bestrebt war, zeigt, wie der Autorrechtsgedanke auch in Deutschland fort- schreitet, langsam und stetig — aber die Entwicklung ist auf dem richtigen Wege. Eine Theorie, welche hier die Autoren schutzlos läßt, erweist sich zum Voraus als völlig unhaltbar. DaS Autorrecht gerade an Kunstwerken würde vollkommen illusorisch, wenn jede Nachbildung in einer neuen Kunstform, in einer neuen Kunst- gcstaltung erlaubt wäre — von dem Erfinderrecht gar nicht zu sprechen. Und warum soll sich das Autorrecht nicht aus die

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Uebersetzung erstrecken? Weil Hamlet nicht russisch geschrieben sein könnte? Allerdings besteht zwischen Sprache und Autorwerk eine wichtige Relation, und der Original-Shakespeare ist immer noch etwas anderes, als die beste Uebersetzung; allein wenn das Original- kleid das beste ist, so folgt daraus nicht, daß der innere Jdeen- bau nicht auch in der neuen Verkleidung zur Geltung kommt, und wenn ein Naturkind in seiner Volkstracht am schönsten ist, so ist es in einer anderen Tracht immer noch dasselbe Naturkind mit seiner Frische und seinem Humor; es wäre seltsam, wenn man annehmen würde, daß alle diejenigen, welche ihren Shakespeare nicht in der Ursprache, sondern in der Schlegel'schen Ueber- setzung zu lesen pflegen, nicht den Shakespeare lesen, sich nicht in die Shakespeare'sche Jdeengebilde hineinleben würden. Noch verfehlter ist eine andere Argumentation (S. 176). Die Uebersetzung ist selbst eine eigene geistige Arbeit, und zwar eine Arbeit so bedeutend, daß sie zum vinculum spirituale genügt; folglich begründet sie Urheberrecht, folglich muß das Recht der Uebersetzung frei sein. Ebensogut müßte man argumentiren: eine jede (wahre) Verbesserungsersindung ist eine Erfindung, welche des Patentrechts fähig ist; folglich muß sie frei stehen, und der Verbesserungserfinder muß berechtigt sein, die verbesserte Maschine ohne Genehmigung des Haupterfinders herzustellen und zu benutzen. Dies wäre ein Satz, welcher gegen die fundamentalen Sätze des Patentrechts verstoßen würde. Der Umstand, daß der Uebersetzer in thesi ein Recht auf seine Uebersetzung hat, hindert nicht, daß dieses Recht des Uebersetzers mit dem Rechte des Originalautors collidirt, so daß der Uebersetzer von seinem Rechte keinen Gebrauch machen darf ohne Genehmigung des Originalautors; ebenso wie aber auch umgekehrt der Originalautor die Uebersetzung nicht be- nutzen kann ohne Einwilligung des Uebersetzers: es ist ein Fall des Collisionsrechts, wie er im Gebiete des Erfinderrechts tag- täglich vorkommt. Mithin beweist der Umstand, daß der Ueber- setzer in thesi ein Recht auf feine Uebersetzung als Uebersetzung bat, lediglich nichts gegen das UebersetzungSrecht des Autors, und 23*

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Rechtsgeschichte.

die Frage kann daher nur nach anderen Gesichtspunkten entschieden werden; sie kann nur entschieden werden, wenn man den Gegen- stand des Autorrechts in Betracht zieht. Der Gegenstand des- selben ist aber das in dem Autorwerke enthaltene künstlerische Gedankengebilde; dieses Gedankengebilde als Object des Autorrechts näher zu entwickeln, hat die Jmmaterialgüterrcchtstheorie über- nommen, und in dieser Beziehung habe ich in meinem Autorrecht (S. 159 f.) so eingehende Ausführungen gegeben, daß ich hier nicht daraus zurückzukommen brauche. D. macht nun aber weiter die Einwendung — und diese Einwendung trifft mich mit (S. 173) — daß die Auffassung des Autorrechts als eines Vermögensrechts nicht ausreichen würde, weil die Autorrechtsverletzung nicht nothwendig einen Vermögens- schaden, sondern unter Umstanden sogar einen Vermögensvortheil bewirkt (S. 161 f.) — so wenn ein Dritter mein Manuscript gegen meinen Willen, aber zu meinem Vortheile publicirt. Dieses Argument ist höchst verkehrt, so ost wir es auch gehört haben; ich habe es bereits in Busch Archiv Bd. 47 S. 184 f. wider- legt und gebe mich der Hoffnung hin, daß derartige unrichtige Argumente die längste Zeit gelebt haben. Auf demselben Wege könnte man Nachweisen, daß das Eigcnthum kein Vermögensrecht ist. Denn ist cs kein Eingriff in das Eigenthum, wenn ein Dritter gegen meinen Willen meinen Rosengarten in ein Getreide- feld umwandelt, welches mir sechsfachen Ertrag gewährt? Ist es kein Eingriff in mein Vermögensrecht, wenn ein Dritter gegen meinen Willen meine Barke vermiethet und mir das Geld aus- zahlen will, oder wenn ein Dritter mein Luxuspferd verkauft und mir eine recht brauchbare Milchkuh anschafft? Das Argument beruht auf einem Mißverständnis des Vermögensrechts; das Ver- mögensgut braucht kein productives, der Vermögensgenuß braucht kein productiver zu feinst. Jede Rechtsordnung, welche nur die i) Eine Ucbcrschätzung der Production ist allerdings bis in die neuere Zeit auch in der Nationalökonomie herrschend gewesen. 2ic ist einer der sprechendsten Züge der Manchcsterschule.

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Productiven Güter schützen wollte, wäre verfehlt; und eine jede Rechtsordnung wäre verfehlt, welche einen Rechtseingriff nur dann verpönte, wenn er einen Eingriff in die Productionssphäre enthält. Im Gegentheil, die Rechtsordnung gibt Exclusivrechte und schützt im Genüsse von Exclusivrechten, ohne Rücksicht darauf, ob sie pro- ductiver Natur sind und ohne Rücksicht daraus, ob der Berechtigte sie in productiver Weise benutzen will oder nicht. Einen richtigen Kern hat allerdings die Lehre vom vinonlum Spirituals, insofern nämlich neben dem Autorrecht ein Individual- recht existirt. Allein solches Nebeneinanderbestehen ist nichts dem Autorrecht besonderes, das Individualrecht tritt auch gegenüber dem Eigenthum hervor: auch die Ausnutzung des Eigenthums kann durch das Individualrecht gekreuzt werden. Die Gläubiger sind nicht berechtigt, Schriften und Briefe eines Mannes als Auto- graphen zu verwerthen, sie sind auch nicht berechtigt, das Skizzen- buch eines Malers zu verwerthen — und zwar nicht nur nicht als Autorwerk, sondern auch nicht als materielles Eigenthumswerk'). Ganz ebenso ist es ein Individualrecht, wenn der Schriftsteller es verwehren kann, das; die Gläubiger Schriftwerke, welche er der Verbreitung nicht bestimmt hat, als Drucksachen publiciren. Es ist ferner ein Individualrecht, wenn ein Jeder sich dagegen wehren kann, daß Dritte seinen Namen zur Bezeichnung eines Schrift- werkes verwenden, welches nicht von ihm herrührt. Allein auch das ist nichts besonderes: auch die Bezeichnung einer gewerblichen Niederlassung mit dem Namen eines Andern kann ein Eingriff in das Individualrecht sein, auch der despectirliche Mißbrauch des Namens einer Person in einem Romane u. s. w. In vielen Füllen tritt eben das Individualrecht neben das Vermögensrecht; cs tritt neben dasselbe, indem es dasselbe kreuzt oder indem es den Schutz des Vermögenöberechtiglen verstärkt, sofern die Handlung

i) Vgl. mein Autorrecht S. 142 f.vgl. auch Dissisr, La proprietd st l'inviolabilite du secret des lettres missives (Thfese pour le doctorat. Paris 1885) p. 70.

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Rechtsgeschichte.

eines Dritten zugleich einen Eingriff in das Vermögensrecht und einen Eingriff in das Individualrecht enthält J). Die Lehre von dem vinculum spirituale schließt also einen richtigen Kern in sich; aber sie ist auch in dieser Hinsicht ferne davon, eine zutreffende Charakteristik zu bieten. Nicht nur daß sie Individualrecht und Autorrecht vermischt — sie entbehrt wiederum völlig dessen, was jede Construction haben soll: sie entbehrt eben der Construction. Denn wo bleiben die zwei Widerlager des Rechts, wo bleibt die Beziehung zwischen Subject und Object? Diese Beziehung lehrt uns nicht das vinculum spirituale, sie lehrt uns das Individualrecht: Object des Individualrechts ist die eigene Person, nicht ein von der Person verschiedenes Product, nicht ein von ihr abgesondertes Drittes: die Verletzung des In- dividualrechts ist nicht die Verletzung eines dein Individuum zu- stehenden Vermögensgutes, sie ist die Verletzung des Individuums selbst. Das ist etwas von dem Autorrechte weitaus verschiedenes. Wie es aber möglich ist, daß die Individualität sich selbst als Object gegenübersteht, habe ich anderwärts so eingehend dargestellt, daß ich füglich darauf verweisen kann * 2 3). Selbstverständlich unter- scheidet sich das Individualrecht auch wesentlich von dem Familien- recht; und das oft angezogene b) Beispiel des Verhältnisses von Vater und Kind hat nichts mit dem Individualrecht, es hat auch nichts mit dem vinculum spirituale zu thun: das Kind steht als Rechtsobject dem Vater gegenüber, denn auch eine Person kann nach gewissen Richtungen hin Rechtsobject sein H. Diesem Vcr- 1) Vgl. meinen Aussatz in Busch Archiv Bd. 47 S. 187. Ich glaube mich jetzt deutlich genug ausgcdrückt zu haben, auf daß ich dem Vorwurse entgehe, als ob ich das Autorrecht in zwei Rechte auscinanderreißen würde, oder wie man sich sonst noch ausgedrückt hat. Dann hatten auch die Römer das Eigenthumsrccht auseinaudergcrisscn, indem sie neben der rei vindicatio in gewissen Fällen die actio injuriarum gaben. 2) In meiner Abhandlung über das Recht an ZeitungStiteln in Geller's Centralbl. s. d. jur. Praxis 1886. 3) Auch vom Vers. S. 173. *) lieber diese Arten von Rechtsobjeeten vgl. meine Abhandlung in Grün- hut's Zeitschrift XIV. S. 4 f.

F. Dahn, Bausteine.

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hältnis entspricht daher als autorrechtliche Analogie ein Verhältnis des Autors zu dem Erzeugnis als einem von dem Autor ver- schiedenen dritten Rechtsobjecte; ihm entspricht daher das Jm- materialgüterrecht, nicht das Individualrecht und nicht das vinculum spirituale. Somit ist die Theorie des vineulum Spirituals nach allen Seiten verfehlt. Was der Vers, gegen die von mir vertheidigte Arbeitstheorie als Eigenthumstheorie vorbringt, hat anderwärts (namentlich in meinem Autorrechte S. 98 f.) bereits seine hin- reichende Widerlegung gesunden J). Je weiter wir in die Geschichte der Urvölker zurückdringen, desto mehr überzeugen wir uns, wie die menschliche Schöpfung die Grundlage des Eigenrechts eines Jeden an einem Stücke der äußeren Natur gewesen ist, und desto mehr überzeugen wir uns, daß in der menschlichen Entwicklung ein dem Einzelnen unbewußter vernünftiger Trieb herrscht; und ein solcher immanenter Trieb ist es, welcher dahinzielt, daß die Schöpfung, daß das Geschaffene dem Schöpfer zustehen soll. Und Einwendungen, wie die, daß das Eigenthum auch durch Erbgang oder Schenkung erworben werden kann2), bedürfen keiner Wider- legung. Dies sind derivative Erwerbsarten, sie setzen einen originären Erwerb voraus. Auf die Einzelheiten der patentrechtlichen Ausführungen des Berf. können wir uns nicht eintassen; wir müßten sonst eine Recension wieder recensiren. In vielen Punkten stimmt der Vers, meinem Patentrechte bei, und wo er nicht beistimmt, hat seine Ausführung mich in keiner Weise und in keiner Richtung von dem Gegentheil überzeugt. So muß insbesondere daran festgehalten werden, daß ein Besriedigungsmittel einer unvernünftigen Caprice nicht patentirbar ist: zu solchen Zwecken stellt der Staat keine Beamten an. Eine Drehorgel ist selbstverständlich patentirbar, nicht aber ein Cricri 9 Vgl. auch meinen Aufsatz, Busch Archiv Bd. 47 S. 173 f. -) Dahn S. 179, 180. Was den Erwerb durch List und Gewalt betrissl, so habe ich mich darüber in meinem Autorrechte S. 108 f. genügend ausgesprochen.

Jaques Flach, les origines de l'ancienne France: le régime seigneurial (X et XI siècles). Paris, Larose et Forcel. 1886 Von Dr. E. Mayer

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Rechtsgeschicktc.

oder ein Apparat zum Miauen oder ein Apparat, mit welchem die Straßenjugend das Publikum belästigen wollte und ähnliches. Allerdings wird die Frage, ob ein Gebrauch ein kleinlicher und unverständiger ist, nach der herrschenden Culturanschauung ent- schieden werden — allein dies ist auch bei der Frage der Sitt- lichkeit und Unsittlichkeit einer Ersindung und bei anderen Fragen der Fall. Wenn wir daher den Ausführungen des Vers. Widerspruch entgegensetzen, und wenn wir insbesondere dem vinculum spirituale den Charakter einer juristischen Conslruction absprechen müssen, so müssen wir seinen Ausführungen doch das Verdienst zucrkennen, daß sie dazu mitgewirkt haben, das Interesse an der Materie in weiterem Kreise zu wecken. Würzburg. Köhler.

7. Jaques Flach, les origines de l’ancienne France: le r4gime seigneurial (X et XI siecles). Paris, Larose et Forcel. 1886. Während noch vor kurzer Zeit Deutschland den übrigen Ländern in der historischen Untersuchung aller germanischen Rechte vorausging, ist nunmehr in Frankreich eine Schule erwachsen, die wenigstens für das fränkische Recht den deutschen Fachgenossen den Rang abzulausen droht. Es ist dies keine unglückliche Wendung: denn mit einer Ausnahme (Fustel de Coulanges) fußen die fran- zösischen Schriftsteller auf den Ergebnissen der deutschen Forschung; da ferner nur ein verschwindend kleiner Theil der französischen Urkundenschätze gedruckt ist und diese Drucke selber nicht immer sehr sorgfältig veranstaltet sind (ich denke z. B. an das Cartular von Cluny), so ist es doch wohl wüuschenswerther, daß diejenigen den Hauptantheil an der fränkischen Rechtsgeschichte nehmen, die den Quellen räumlich näher gerückt sind. Endlich wird der französischen Forschung eine Einseitigkeit anhaften, durch welche sich eine andere Einseitigkeit der deutschen Schule ausgleicht: während die letztere das germanische Bioment in der fränkischen Rechtsentwicklung über-

J. Flach, les origines de l’ancienne France: le rdgime seigneurial. 361

schützt, begehen die Franzosen den gleichen Fehler mit den römischen und gallischen Einflüssen. Unter allen Arbeiten der neuen französischen Schule steht das hier angezeigte Werk mit oben an. Schon dadurch allein würde es außerordentlich werthvoll sein, daß es sehr viele wichtige bisher ungedruckte Urkunden mittheilt. Allein noch wichtiger ist die — auch formell überaus gelungene — Verarbeitung des Materials. Man kann das Buch als einen Protest gegen die Lehre vom all- gemeinen Unterthanenverband bezeichnen — wie ich glaube als einen gelungenen Protest. — Da die Quellen der fränkischen Zeit im eigentlichen Sinn — die Quellen aus der Merovingcr und Karolingerzeit zu spärlich und namentlich zu zweideutig sind, so kann man zu einem sichern Schluß in dieser Lehre nur dadurch kommen, daß man die endliche Gestaltung des fränkischen Lehn- wesens bestimmt: dieses Endergebnis kann man aber lediglich ans den Urkunden des 10. und 11. Jahrhunderts gewinnen. Hier haben nun Flach's Untersuchungen folgende zwei Punkte mit absoluter Sicherheit sestgestellt: einmal das Vorhandensein einer großen Menge von Allodialherrschaften, d. h. von Gerichtsbarkeit, die als Pertinenz eines gewissen Grundbesitzes betrachtet, nicht auf Uebertragung durch den König zurückgeführt wird; freilich wußte man von solchen Allodialherrschaften im fränkischen Rechtsgebiet schon früher; sie kehren in den französischen, belgischen, rheinischen Quellen zu häufig wieder; eine genauere Untersuchung über das Maß des Vorkommens und die zeitgenössische Auffassung der Ein- richtung danken wir eben auch F. Daß auch im innern Deutsch- land soche Allodialherrschaften bestanden haben, ist ja sicher; man braucht nur an die Urkunde über Erhebung Braunschweigs zum Herzogthum zu erinnern (M. G. h. leg. II. S. 318). Allein hier fehlt noch jede Untersuchung über die Häufigkeit der Erscheinung, namentlich über ihre Bertheilung auf die verschiedenen Stamm- gebiete. Zweitens wird nachgewiesen, daß die Lehnsgerichte zur Entscheidung aller, nicht bloß der lehnsrechtlichen Streitigkeiten wenigstens dann befugt sind, wenn der Basall der Beklagte ist;

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Rechtsgeschichte.

daneben bestehen aber noch besondere Gerichte für diejenigen Freien, welche keiner Privatgerichtsbarkeit (Allodialgerichtsbarkeit) unterstehen und nicht in den Lehensverband getreten sind. In den Rechts- büchern des 13. und 14. Jahrhunderts erscheinen diese letzteren Ge- richte — die Uebereste der alten Volksgerichte — durch das Lehens- gericht aufgesogen (vgl. z. B. Beaumanoir c. 58). Die umfassende Competenz des französischen Lehngerichts bildet einen grundsätz- lichen Unterschied des französischen vom deutschen Staatsrecht; in Deutschland sind die Lehnsgerichte nur für Lehnsstreitigkeiten zuständig. — Die Existenz der Privatgerichte im 10. und 11. Jahr- hundert, die bezeichnete Zuständigkeit der französischen Lehnsgerichte wird nun unverständlich, wenn man für die merovingisch karo- lingische Zeit an der Existenz eines allgemeinen Unterthanenverbands festhält und nicht zugibt, daß bereits schon damals eine große Anzahl von Privatgerichten bestanden, die durch Verleihung einer Jmmunitätsurkunde allenfalls auch rechtlich anerkannt wurden. Aus einem Zersplittern und Erblichwerden der öffentlichen Aemter können jene Allodialherrschaften des 10. und 11. Jahrhunderts nicht erklärt werden; ebensowenig aus Jmmunitütsverleihungen: denn diese setzen fast immer eine schon bestehende private Gerichts- barkeit voraus, schaffen in den seltensten Fällen eine solche neu. So bleibt gar nichts anderes übrig, als schon im fränkischen Reich Privatgerichte anzunehmen, die sich auf Grund der Vertretungs- pflicht des Hausvaters und der Gewalt des Grundherrn über die coloni entwickelt haben. Auch F. deutet in der Einleitung diesen Punkt an und seine Bemerkungen sind vollkommen richtig; immerhin werden dieselben aber noch einer eingehenden quellenmäßigen Begründung bedürfen- Was das fränkische Recht für die Vertretungspflicht des Haus- vaters bietet, hat Brunner in seinem Aufsatz über mitllio und sperantes zusammengestellt. Viel reicher und sehr ursprünglich ist das dem fränkischen Recht nächst verwandte frisische Recht; eine genauere Untersuchung desselben würde ergeben, daß der Hausvater nach außen allein für die Delicte der Hausgenossen

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haftet, insoweit sic nicht dem öffentlichen — im frisischen Recht noch stark sacral gefärbten — Strafrecht angehören. Diese Haftung bezieht sich nicht bloß auf die Bußen an die Verletzten, sondern auch auf die Brächte, die an Schultheiß und Volksgemeinde fallen; es ist sogar bestimmt, daß der von seinem Dienstboten bestohlene Hausherr vom Dienstboten zwar die Diebstahlsbuße erhalte, aber seinerseits für das Friedensgeld auskommt, das der Dieb zu ent- richten hat. Die Haftung gilt für alle Personen, die einem Haus- herrn unterworfen sind, freie wie unfreie, Ehefrauen, Kinder, Mündel, Dienstboten, Sklaven. Sie hat sich ursprünglich nament- lich auch auf die freien Hintersassen erstreckt. Da die Bestimmungen des fränkischen und angelsächsischen Rechts, soweit solche überhaupt vorhanden sind, mit denen des frisischen genau übereinstimmen, so darf man die gemeinnieder- deutsche Haftung des Gewalthabers aus den frisischen Rechtssätzen reconstruiren. — Auf der andern Seite ist die Stellung der coloni im Ausgang des römischen Reichs genauer zu ermitteln. Die bisher benutzten Quellen führen zwar noch nicht bis zur recht- lichen Anerkennung einer allgemeinen Gerichtsbarkeit des Grund- herrn über die coloni, aber doch sehr nahe hin. Jedenfalls besteht auch hier eine Repräsentationspslicht des Grundherrn für den colonus gegenüber dem öffentlichen Gericht, weiterhin eine Haftung des Grundherrn für die Kopfsteuer des colonus; endlich ist es der Grundherr, der die Rekruten stellt, rechtlich ohne au einen bestimmten Aushebungsbczirk gebunden zu sein, thatsächlich immer aus seinen coloni. So schiebt sich zwischen die öffentliche Gewalt und die coloni als ein Vermittler der Grundherr. In der Mitte und zu Ende des 5. Jahrhunderts müssen sich die Keime weiter entwickelt haben; Salvianus, Apollinaris Sidonius und das Edict des Theodorich (für die Provence) sprechen den coloni direct oder indirect die libertas ab. — Das germanische und das römische Institut muß sich nun im fränkischen Reich verschmolzen haben; zwar sind einige Nachrichten Gregors von Tours dahin auszulegen, daß Chilperich I. mehrmals den Versuch macht, die coloni der

Salvius Julianus. Von Dr. Heinrich Buhl. Erster Theil. Einleitung. Personenrecht. Heidelberg, Gustav Fischer. 1886. 309 S. 8 Von Dr. Antonio Longo

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RcchtSgeschichte.

öffentlichen Gewalt direct zu unterwerfen, ein Versuch, den die Karolinger wenigstens für die tria plaoita legitima wiederholen. Der Versuch scheitert hier wie dort. — Aus der Vertretungspflicht eines mächtigen Grundherrn muß sich unter dem schwachen König- thum des 7. und 8. Jahrhunderts nothwendig eine Privatgerichts- barkeit entwickelt haben; diese Privatgerichte sind bereits in c. 15 des Edicts Chlotar II. wenigstens indirect anerkannt. In der- selben Zeit beginnen die öffentlichen Aemter erblich zu werden. Damit sind dann die beiden sachlich wesentlichen Elemente des Lehnstaates gegeben. Das Beneficialwcsen, daS allerdings erst im 8. Jahrhundert sich in größerem Umfang ausgebildet hat, ist sach- lich sehr nebensächlich, hat lediglich die Bedeutung, dem beschränkt vererblichen Recht aus die ösfeutlichen Aemter zu einem Namen und zu einer juristischen Construction verholfen zu haben. Das sind Punkte, die F. lediglich angedeutet, nicht ausgeführt hat; es würde sich dies durch die Oekonomie des Werkes wohl auch verboten haben. Allein für die künftige Untersuchung der- selben hat F.'s vorzügliches Buch zum ersten Male eine sichere Grundlage gegeben. Weiterhin ist auch noch der Versuch, die auflösenden Wirkungen der Feudalisirung nachzuweisen, sehr inter- essant und, wie ich glaube, gelungen. Aus diesem Hintergrund wird die Bedeutung der kirchlichen Refvrmbeslrebungen und des Ritterwesens, welche der nächste Band schildern will, um so klarer hervortreten. Res. kann nur wünschen, daß der Vers, das glän- zend begonnene Werk so rasch und in der Weise fortsetzen möge, wie er versprochen. Würzburg. I)r. E. Mayer.

8. SalviuS JulianuS. Von vr. Heinrich Buhl. Erster Theil. Einleitung. Pcrsonenrecht. Heidelberg, Gustav Fischer. 1886. 309 3. 8°. Wir glauben nicht allzuviel zu sagen, wenn wir die Be- hauptung aufstellen, daß die heutigen Bestrebungen, das römische Recht in ganz directer Beziehung zu der Entwicklung zu betrachten,

Dr. H, Buhl, Salvius Julianus.

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die ihm seitens der einzelnen Rechtsgelehrten je in dem Maße ihrer Bedeutung wurde, für eben dieses eine literarische Periode bedeuten, die seinen Richtnngsgang vollständig verändern wird. Bis jetzt erschien der Einfluß der Rechtsgelehrten als ein großes Ganzes, in dem sich zwar einige große Partien abhoben, alles andere weniger Bedeutende aber vollständig verwischt war; heute sucht man die einzelnen Phasen, welche die verschiedenen Rechts- institute in den einzelnen Epochen der römischen Rechtswissenschaft durchlebten, genau zu bestinimen uud abzugrenzen. Bis heute er- schienen die Digesten wie das Werk Eines Verfassers: die Citirung eines Theiles daraus geschah ohne Nennung eines Namens; einer ihrer Theile galt so viel wie der andere, mit Ausnahme natürlich von sich widersprechenden Stellen, allwo man sich bemühte, die Gegensätze in logischer Weise auszugleichen, statt als deren Ursache die Verschiedenheit der Schriftsteller und ihrer Aufsassungsart anzunehmen. Heute dagegen sucht man die Gestalten der ein- zelnen Rechtsgelehrten wiederzufinden, und hierbei ergeben sich natürlich bedeutende Differenzen, die nicht nur durch den Zeit- raum, in dem jeder von ihnen lebte, sondern auch durch des Ein- zelnen größere oder geringere Bedeutung, durch dessen wirklichen Werth bedingt sind. Und wie nun einerseits Schriftsteller, die in der justinianischen Compilation hervorragen, von ihrem früheren Ansehen Bedeutendes eingebüßt, so zeigte sich und zeigt sich andrer- seits immer mehr die ganze Bedeutung jener Juristen, die entweder vergessen sind oder in den Digesten nur an zweiter Stelle genannt werden, welchen nian jedoch bei weitem zum größten Theil die Entwicklung verdankt, die das römische Recht genommen. Ein neuer und sehr schätzenswerther Beitrag zu den oben erwähnten Bestrebungen bildet die Arbeit des Professors Buhl über Salvius Julianus. Es ist hiervon erst der erste Theil er- schienen, der in seiner Einleitung (10 Paragraphen) das Leben und die Werke des Rechtslehrers, seine Bedeutung als Jurist und Schriftsteller, die Beziehungen zu der Zeit, in der er lebte, und seinen Einfluß auf die spätere Epoche bespricht, und dann eine

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Rechtsgcschichte.

Darlegung des Privatrechts bei Julian gibt, die sich bis jetzt auf das Personenrecht beschränkt. Der Autor hatte zur Behandlung seines Stoffes zwei Wege vor sich. Er konnte nämlich eine zusammensassende systematische Methode wählen, indem er die einzelnen Rechtsinstitute in ihrer Gestalt zu der Zeit, in der Julianus blühte, reconstruirte und den Einfluß hervorhob, den dieser auf dieselben ausübte; es war dies die Methode Pernice's bei Bearbeitung seines Labeo. Er zog einen anderen Weg vor: er beschränkte sich einfach darauf, die hauptsächlichsten Fragmente zusammenzustellen, die in den Digesten auf Julianus bezogen werden können, und ordnete die- selben systematisch, soweit es möglich war, nachdem er ihre Ver- schiedenheiten angegeben und dieselben einer kurzen Kritik unter- zogen hatte. Gewiß hat diese letztere Methode ihre großen Vor- theile, deren größter darin besteht, daß die Arbeit mit allerweitester und gewissenhaftester Berücksichtigung des in Frage stehenden Juristen abgefaßt wird, während eine Bearbeitung nach der anderen Methode eher die Geschichte einer Epoche in umfassender Weise ergeben würde. Immerhin können wir nicht die Meinung unterdrücken, daß im vorliegenden Fall jene erste Methode der Behandlung den Vorzug verdient hätte. Bei minder bedeutenden Juristen oder solchen, von denen nur mehr einzelne Fragmente übrig sind, ver- stehen wir wohl, daß sich die Darstellung auf eine Bearbeitung, wie die vorliegende, beschränken kann und darf: aber bei Julian, der ohne weiteres als der bedeutendste der römischen RechtSgelehrten sowohl im Hinblick auf sein Ansehen als auch im Hinblick auf das von ihm Geleistete bezeichnet werden kann, wäre uns ein durchaus synthetisch gehaltener Aufbau seiner Gestalt und der Richtung, die er den einzelnen Rechtsinstituten in seinen Arbeiten gegeben, erwünschter gewesen, als die fragmentarische und ana- lytische Form, die B. wühlte. Diesen Erwägungen gemäß ver- stehen wir auch, wie der Autor, entsprechend dem Ziele, das er sich bei der Bearbeitung vorgesetzt, vollständig von der Leistung Jnlian's als Redacteur des Edicts abstrahiren konnte; aber eben

Dr. H. Buhl, Salvius Julianus.

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dieser Umstand beweist, daß ein anderer Ausgangspunkt vorzu- ziehen gewesen wäre. Kann sich in der That eine Arbeit über Julian der Vollständigkeit rühmen, die eine so bedeutende Leistung seiner juristischen Thätigkeit nicht berücksichtigt? Nun wissen wir aber, wenn wir auch diesen Bemerkungen einige Wichtigkeit beilegen, recht wohl, daß es dem Kritiker leichter wird, Wünsche nach Abänderungen zu äußern, als dem Vers., diese zu realisiren. Das Werk B.'s ist in seiner vorliegenden Gestalt eine Arbeit von bedeutendem Werth, das ganze nothwendige Ma- terial wurde sorgfältig ausgewählt, glücklich geordnet und dar- gestellt. Der Vers, verbindet mit einer gründlichen Kenntnis des Stoffes und der Quellen einen großen Scharfsinn mit zurück- haltender Mäßigung in der Kritik. Immerhin erscheinen uns nicht alle Ansichten des Autors für acceptabel, wie uns auch nicht alle Theile des Werkes gleich gelungen scheinen. Bezüglich des Lebens unseres Rechtslehrers (§ 2) thut B. gut daran, seine Geburtsstadt nach Hadrumetum und nicht nach Mailand zu verlegen, welch letzterer älterer Ansicht man erst kürzlich wieder in Italien zu neuem Leben verhelfen wollte, jedoch mit wenig Erfolg. In § 4, der die Schriften Julian's bespricht, kommt er zu verschiedenen neuen Resultaten, die zwar nicht alle acceptirt werden können, immerhin aber im Hinblick aus die ernsten Bestrebungen, aus denen sie hervorgegangen sind, eine eingehende Würdigung verdienen, die wir hier unmöglich geben können. § 7 hingegen, der dem Kapitel „Julian als Jurist und Schriftsteller" gewidmet ist, scheint uns nicht genügend die große Bedeutung des Rechtsgelehrten hervorzuheben; hier mehr denn je wäre jene syn- thetische Methode, jener zusammenfügende Aufbau nöthig gewesen; statt dessen bietet uns der Autor kurze Behauptungen, denen er eine Unzahl Beispiele zur Beweisführung folgen läßt. Ebenso- wenig können wir vollständig mit jenem Urtheil übereinstimmcn, daß Julian's „höchstes Ziel nicht sowohl die unangreifbare juristische Folgerichtigkeit, als vielmehr die Angemessenheit, Brauchbarkeit, Billigkeit der zu entwickelnden Rechtssütze oder der zu treffenden

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Rechtsgcschichle.

Entscheidungen" ist. Es ist dies eine Behauptung, die, in gewissem Sinne wahr, immerhin zu der Mißdeutung führen könnte, als ob an Julian der Mangel juristischer Genauigkeit und logischer Prä- cision zu tadeln sei, Eigenschaften, die gerade dieser Rechtslehrer in eminentem Grade besitzt. Wenn Julian sagt: fluita jure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest“, so beweist das nur, daß er sein Auge vor Thatsachen nicht verschließt, nicht daß er ihnen blindlings folgt. Auch glauben wir nicht, daß B. hierüber anderer Ansicht ist, sondern meinen, daß diese Seite der Sache von ihm nicht ganz klar hervorgehoben ist. ß 3, der sich mit den Beziehungen Julian's zu Borgängern und Zeitgenossen beschäftigt, scheint uns durchaus gelungen. Aber auch hier glauben wir eine Lücke bemängeln zu müssen; nach unserer Ansicht wäre an dieser Stelle nun die Gestalt Julian's als Schriftsteller und Jurist erschöpfend vorzuführen, gerade hier ein recht nützlicher und geschickter Vergleich am Platze gewesen zwischen Julian und den anderen späteren Schriftstellern, deren Werke hauptsächlich zur Gestaltung der Digesten beitrugen — wir meinen in erster Reihe Ulpian und Paulus. Eine derartige Gegen- überstellung hätte auf der einen Seite die ganze Bedeutung des Redacteurs des Edictes in ein wirksames Licht gestellt, auf der anderen Seite gezeigt, wie ein Ausspruch Julian's, den Ulpian erklärt und kritisirt, von diesem des öfteren falsch verstanden wurde, wie diesem überhaupt manche Feinheiten desselben entgangen sind und daher schließlich die neue Darstellung viel von der wunder- baren Wirksamkeit und früheren Einfachheit verlor. Ein inter- essanter Vergleich dieser Art wurde z. B. äußerst gewandt aus- geführt von Pros. Ferrini im Anschluß an die L. 23 § 1 D- IX, 2 ad L. Aq. in den Rendiconti dell’Istituto Lombardo (4. Mai 1886), und solcher Beispiele könnten — wollte man dies —• ohne große Schwierigkeiten mehrere gebracht werden. Größere Schwierigkeiten würde eine eingehende Behandlung des zweiten Theiles der Arbeit wegen dessen ganz besonderer

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Eigenartigkeit bieten. Wir müssen jedoch zugestehen, daß, wenn die vom Autor eingeschlagene Methode, wie bereits erwähnt, nicht allen Anforderungen, die man vom historischen Gesichtspunkte aus hätte stellen können, vollauf genügt, dem gegenüber natürlicher- weise jene specielle Kritik der Gesetzesstellen höchst bedeutungsvoll aus dem Gesichtspunkte der Exegese sein mußte. Wir halten daher ein specielles Eingehen hierauf, das natürlich nur unvollständig sein würde, nicht für angezeigt, und kommen zu dem Schlüsse, daß diese Anzeige nicht sowohl eine der Bedeutung des B.'schen Werkes entsprechende Kritik darstellen, als vielmehr eben diese Bedeutung zu betonen und einige Bemerkungen, die sich uns bei der Lectüre des Buches aufgedrängt, beizufügen bestrebt war. Die Arbeit bildet, wie sie uns vorliegt, einen werthvollen Beitrag zur Bearbeitung des römischen Rechts. Dr. Antonio Longo.

Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 3.

Civilproceßrecht

Pinin'ski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht. Erster Band. 1885. 409 Seiten Strohal, Succession in den Besitz nach römischem und heutigem Recht. 1885. 236 Seiten Kniep, Vacua possessio. Erster Band. 1886. 496 Seiten v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Besitzrecht. 1886. 183 Seiten. (Weitere Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts.) J. Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht zur Zeit der classischen Jurisprudenz. 1885. 68 Seiten H. Hackfeld Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Theilen einer Sache. (Straßburger) Inauguraldissertation. 1886. 52 Seiten Von Hölder

II. Kivikrecht. Jur 6esitzliteratur. 1. Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht. Erster Band. 1835. 409 Seiten. 2. Strohal, Succession in den Besitz nach römischem und heutigem Recht. 1885. 236 Seiten. 3. Kniep, Vacua possessio. Erster Band. 1886. 496 Seiten. 4. v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Besitzrecht. 1886. 183 Seiten. (Weitere Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts.) 5. I. Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht zur Zeit der classischen Jurisprudenz. 1885. 68 Seiten. 6. H. Hackfeld Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Theilen einer Sache. (Straßburger) Inauguraldissertation. 1886. 52 Seiten. Indem über die im Vorstehenden aufgeführten neuesten Schriften über Besitz berichtet werden soll, so werden wir unter I. im An- schlüsse an die Schrift Pininski's das Wesen des Besitzes ins Auge fassen, während unter II. das eigentliche Thema seiner Schrift oder „die äußere Seite des Besitzerwerbsactes" uns beschäftigen wird. Gleich Pininski's Schrift haben diejenigen von Strohal (III.) und Kniep (IV.) es mit bestimmten Theilen der Besitzlehre in der Weise zu thun, daß sie in Verbindung mit ihrer Pehandlung zugleich das Wesen des Besitzes zu beleuchten gedenken. Während sodann v. Scheurl (V.) über alle Theile der Besitzlehre sich-mehr skizzirend als aussührend verbreitet, so haben die Schriften von Voigt (VI.) und Pflüger (VII.) bestimmte einzelne Punkte der- selben zum ausschließlichen Gegenstände.

Piniüski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs ;c.

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I. Pininski geht aus von der Herrschaftstheorie als der zur Zeit noch herrschenden, welche er sofort als vollständig verfehlt bezeichnet, und zwar a) weil corpus und animus nur zwei Seiten einer und der- selben Erscheinung seien, sodann weil b) das corpus keine „physische Herrschaft" und c) der animus possidendi kein Herrschenwollen sei; ein Vor- haben dieses Inhaltes komme im Leben als realer Wille nie vor. Ueberhaupt sei der animus „kein innerliches Wollen", sondern ein aus dem Thun des Subjectes zu erkennendes, ein bestimmtes Bewußtsein desselben nicht erforderndes Vorhaben. Endlich sei d) für den Besitz im Sinne der herrschenden Lehre im ganzen Systeme des Privatrechts kein rechter Platz zu finden. Von diesen vier vom Vers, für unwiderleglich erachteten Ein- wänden gegen die „Herrschaftstheorie" hat der letzte keinerlei Be- deutung ; wenn ein Begriff in einem Systeme keinen Platz hat, muß dann der Fehler nothwendig am Begriffe und kann er nicht auch am Systeme liegen? Was aber den animus possidendi betrifft, wie denkt sich der Vers, ein Vorhaben, welches kein bestimmtes Bewußtsein fordert? und was sollen wir dazu sagen, daß er die Absicht des Herrschens als eine im wirklichen Leben überhaupt nicht vorkommende bezeichnet? Ist sodann jede Herrschaft noth- wendig eine „physische" und ist überhaupt je ein physisches Ver- hältnis als solches eine Herrschaft? Wenn endlich animus und corpus nur zwei Seiten derselben Erscheinung sind, widerspricht dies dem Begriffe der Herrschaft? Wenn die „Herrschaftstheorie" mit solchen Mitteln bekämpft wird, so dürfen wir uns nicht darüber wundern, daß, nachdem iw Folgenden der Besitz das eine Mal als ein Wirken, Han- deln (S. 13 oben), das andere Mal als ein Zustand bezeichnet iß, seine Definition dahin lautet, er sei das thatsächliche Dienen der Sache einer gewissen Person. Sehen wir 24*

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Civilrccht.

von der barbarischen Fassung dieses Satzes ab; wie unterscheidet sich diese Begriffsbestimmung von der Definition des Besitzes als einer Herrschaft der Person über die Sache? Sie ist mit ihr schlechthin identisch; bezeichnen wir doch gerade das Verhältnis des Dienens von der Seite der Person, welcher ein fremdes Dasein dient, als ein Verhältnis des Herrschens; Herr und Diener, Herrschen und Dienen sind Correlate wie Gläubiger und Schuldner, Forderung und Verbindlichkeit. Dieses Verhältnis des Dienens ist nach dem Vers, „direct aus Grund der Wahrnehmung der äußeren Begebenheiten erkenn- bar" und der Besitz ist „ein t hat sächlicher, nicht bloß rechtlicher Zustand, welcher jedoch nicht als physische Er- scheinung existirt, sondern im Leben von den Menschen als etwas Dauerndes und Beharrendes angesehen wird". Die Frage, ob der Besitz ein beharrender sactischer Zustand ist, glaubt der Vers, durch Verweisung darauf gelöst zu haben, daß er als etwas Be- harrendes angesehen wird, obgleich genau dasselbe von jedem Rechte und überhaupt von jedem durch bestimmte Thatsachen ent- stehenden und durch andere untergehenden Verhältnisse gilt. — Wie wenig Werth freilich der Vers, auf seine eigenen in bunter Mannigfaltigkeit sich ablösenden Formulirungen legt, zeigt er da- durch, daß er auf S. 28 sagt, der Besitz sei „nichts als das praktische Haben, Gebrauchen und Genießen", und dann wieder auf S. 33 erklärt, der Besitz gehöre zur Kategorie der juristischen Willenserklärungen; die bekanntlich keinerlei Willen erfor- dernde Fortdauer des Besitzes nennt er „eine Erklärung des Willens, den Besitz zu erhalten". Nach dem Angeführten können wir nicht Regelsberger beistimmen, welcher (Gött. gel. Anz. 1885 Nr. 22 S. 866) in Pininski's Schrift „trefflich entwickelt" findet, daß mit der Herrschaftstheorie gebrochen werden müsse, und zwar mit der Motivirung, daß der Besitzer der wirthschöstliche Herr der Sache sei, welcher gegenüber man sich erstaunt fragt, ob denn nicht die Anerkennung einer Person als eines Herrn identisch sei

Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs rc.

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mit der Anerkennung einer ihr zukommenden Herrschaft, und ob der Begriff eines „wirthschaftlichen Herrn" überhaupt einen Sinn habe, wenn nicht denjenigen des Subjectes einer wirthschaftlichen Herrschaft: ist es doch nicht die Person des Herrn, sondern gerade nur die Art seiner Herrschaft, welche durch jenes Prädicat charakterisirt werden soll. Zugleich aber bezeichnet dasselbe kein Speciftcum des Besitzes, da ebenso die Herrschaft, welche wir dem Subjecte irgend eines Vermögensrechtes zuschreiben, eine wirthschaftliche ist. Soll die Herrschaft des Besitzers unterschieden werden von derjenigen des Eigenthümers, welcher der Charakter einer zwar anders ge- arteten, aber doch gewiß gleichfalls wirthschaftlichen Herrschaft zu- kommt, so scheint kein anderes Unterscheidungsmerkmal näher zu liegen als dasjenige, welches die herkömmliche Begriffsbestimmung betont, indem sie das Eigenthum als rechtliche, den Besitz da- gegen als factische Herrschaft bezeichnet. Einen Gegengrund gegen die letztere Bezeichnung bildet nicht die neuerdings mit Recht betonte Wahrnehmung, daß die factische Herrschaft des Besitzers keine absolute ist und daß ihre Intensität bei verschiedenen Besitz- objecten eine verschiedene zu sein pflegt. Wenn Pininski her- vorhebt, daß unsere physische Macht äußerst häufig eine „nur unsichere und beschränkte" ist, so hätte er vielmehr hervor- heben müssen, daß sie dies immer ist, weil es überhaupt eine absolute, jedem Widerstande gewachsene, factische Herrschaft nicht gibt. Eine „physische Herrschaft" ist der Besitz allerdings schon deshalb nicht, weil der Begriff der Herrschaft der Physik ebenso- wenig angehört als der ihn bedingende Begriff der Persönlichkeit. Daß der Begriff der Herrschaft einer Person über eine Sache ein relativer ist, daß die durch denselben bezeichnete Erstreckung des persönlichen Daseins über dasjenige der Sache als ein dem Dasein der Person einverleibtes, wie sie im Gegensätze zur uumittelbaren körperlichen Erscheinung der Person nur eine mittelbare ist, so auch nur eine unvollkommene zu sein vermag, das sind Erwägungen, aus welchen allerdings eine Correctur der von Savigny aufgebrachten Herrschaftstheorie, aber nicht im Sinne

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Civilrecht.

der Verwerfung des Herrschaftsbegriffes, sondern im Sinne seiner geringeren Anspannung, seiner elastischeren Bestimmung folgt. Fragen wir aber, durch welchen Maßstab derjenige Grad der Herrschaft sich bestimme, welcher erforderlich und genügend ist, um Besitz zu begründen, so sehen wir uns verwiesen nicht nur auf die von Jhering betonten Anschauungen und Sitten des Lebens, sondern insbesondere auf die diese bestätigenden, ergän- zenden oder berichtigenden Normen des Rechtes; indem die Voraus- setzungen des Besitzes durch das Recht fixirt sind, so ist Besitzer einer Sache nicht sowohl wer thatsächlich ihr Herr ist, als viel- mehr wer von Rechts wegen als der thatsächlich sie Beherrschende gilt. Ist dem aber so, so ist die Frage, wer Besitzer einer Sache sei, schlechthin eine Rechtsfrage; sind es auch nur bestimmte Punkte, an welchen diese Frage durch unmittelbare eigene Bestimmung des Rechtes entschieden ist und verweist auch im klebrigen das Recht apf die Anschauung des Lebens, so daß es als Besitzer einer Sache denjenigen gelten läßt, welcher nach dieser als der sie thatsächlich Beherrschende erscheint; so ist ein solcher doch nur deshalb Besitzer der Sache, weil das Recht die ihn als Herrn der Sache betrachtende Anschauung des Lebens sich aneignet. Man kann nicht sagen, wie man vielfach thut, die Frage nach der Existenz des Besitzes sei eine quaestio facti, welche jedoch das Recht in bestimmten Fällen auf bestimmte Weise zu beantworten, vorschreibe; ist das Factum als solches vom Rechte unabhängig, so kann auch keine Norm des Rechts die Frage nach seiner Existenz beantworten; sobald vielmehr für die Beantwortung einer Frage Normen des Rechts bestehen, so ist damit jene Frage zur Rechtsfrage gestempelt. Entscheiden jene Normen die betreffende Frage nur theilweise unmittelbar, anderntheils da- gegen durch Verweisung auf einen sei es der Anschauung oder Sitte des gemeinen Lebens, sei es irgend einer Wissenschaft oder Kunst zu entnehmenden Maßstab, so beruht doch die Geltung dieses Maßstabes lediglich auf seiner ausdrücklichen oder still- schweigenden Anerkennung durch das Recht, so daß wir durch seine vom Rechte geforderte oder zugelassene Anwendung in gleicher

Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs jc. 375 Weise eine Rechtsfrage beantworten wie durch die Anwendung eines unmittelbar vom Rechte selbst aufgestellten Maßstabes. Daran kann daher kein Zweifel sein, daß der Besitz ein Rechtsverhältnis ist im Sinne eines von der Anerkennung des Rechtes abhängigen und durch diese bestehenden Verhältnisses; ob wir sagen, daß in einem bestimmten Falle Besitz überhaupt besteht oder ob wir sagen, daß er zu Recht besteht, ist eines und dasselbe, sobald wir nur in den Begriff des rechtlichen Bestehens nichts hineintragen, was nicht darin liegt, und die rechtliche An- erkennung des Besitzes als eines zu Recht bestehenden nicht ver- wechseln mit seiner rechtlichen Billigung als eines mit Recht bestehenden. Ob aber das Rechtsverhältnis des Besitzes ein Recht genannt zu werden verdient, das hängt ab von der Beantwortung der doppelten Frage, welche rechtliche Bedeutung dem Rechtsverhält- nisse des Besitzes zukommt, und welches die ein Rechtsverhältnis zum Rechte stempelnde rechtliche Bedeutung desselben ist. Wäre in Gemäßheit einer neuerdings wieder sich ausbreitenden Auffassung das subjective Recht identisch mit der Forderung einer Person gegen eine andere oder mit der dieser gegen jene obliegenden Ver- pflichtung, so wäre unbestreitbar, daß das Rechtsverhältnis des Besitzes als Recht sich nicht bezeichnen ließe. Genau dasselbe würde dann aber von jedem sog. dinglichen Rechte gelten, da ein solches in Beziehungen des Berechtigten zu bestimmten ihm gegenüber verpflichteten Personen nie aufgeht; das subjective Recht wäre dann identisch mit dem Forderungsrechte oder der Obligation, und die Einheit des dinglichen Rechts wäre entweder nur eine schein- bare, indem es in einer Summe von Forderungsrechten aufginge, oder aber wäre sie die Einheit eines Rechtsverhältnisses, welches nicht sowohl selbst ein Recht als eine Quelle von Rechten ist. Nennt aber unser juristischer Sprachgebrauch unbestreitbar das Eigenthum selbst ein Recht, so kann davon, daß er das sub- jective Recht mit der ihm gegenüberstehenden Verpflichtung identi- ficiren würde, keine Rede sein; vielmehr umfaßt der Begriff des subjectiven Rechts unstreitig neben solchen Rechtsverhältnissen,

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welche in Forderungen der einen und Verpflichtungen einer anderen Person aufgehen, auch solche Rechtsverhältnisse, welche Forderungen des Berechtigten gegen andere Personen oder Verpflichtungen anderer gegen den Berechtigten erzeugen, ohne selbst in ihnen aufzugehcn. Eine solche Quelle von Forderungen einer bestimmten Person und von Verpflichtungen unbestimmter anderer Personen ist das Eigen- thum, eine solche ist aber auch der Besitz. Allerdings nun steht der Besitz zu den durch ihn begründeten Forderungen vielfach in einem anderen Verhältnisse als das Eigen- thum. Insbesondere gilt dies von den Besitz- und Eigenthums- klagcn. Kraft meines Eigenthums als eines bestehenden fordere ich durch die rsi vindicatio meine Sache demjenigen, bei. welchem sie sich befindet, ab, während die interdicta retinendae sowohl als recuperandae possessionis darauf ausgehen, den durch den Angriff des Beklagten erschütterten oder zerstörten Bestand des Besitzes zu befestigen oder wiederherzustellen; ist die Behauptung des Eigenthums der Rechtsgrund der Eigenthumsklage, so ist die Behauptung im Besitze der Zweck der Besitzklage. Bezeichnen wir aber das Eigenthum als ein subjectives Recht, so folgt aus jener Verschiedenheit zwar jedenfalls, daß der Besitz nicht ein dem Eigenthum schlechthin gleichartiges Recht ist; daß dagegen zwar das Eigenthum, aber nicht der Besitz ein subjectives Recht genannt zu werden verdiene, das würde aus jener Ver- schiedenheit nur dann folgen, wenn gerade die speciftsche Differenz des Eigenthums gegenüber dem Besitze dasjenige Moment bilden würde, welches die Bezeichnung des Eigenthums als eines Rechtes begründet. Keinensalls kann aber dieses Moment in der so viel- fach gegen den Rechtscharakter des Besitzes ins Feld geführten Besonderheit seiner Entstehungsgründe liegen. Wie wir auch den Begriff des Rechts fassen mögen, so ist doch nie in demselben ein Hinweis aus eine bestimmte Art seiner Entstehung enthalten. Die Consequenz des Satzes, daß aus Unrecht kein Recht zu entstehen vermöge, ist eine lediglich scheinbare. Die Rechtswidrigkeit einer Handlung kann für die Rechtsordnung ein Motiv sein, die im Falle

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ihrer Rechtmäßigkeit ihr zukommende Bedeutung auszuschließen; die Rechtsordnung kann aber ebensogut ihre Gründe dafür haben, diese Bedeutung trotzdem zu statuiren, wodurch sie noch keines- wegs darauf verzichtet, dem Urheber des begangenen Unrechts die Frucht seiner rechtswidrigen Handlung zu entreißen. Aus dem Unrechte, vermittels dessen der Dieb Besitzer der gestohlenen Sache geworden ist, folgt ebensowenig, daß sein Besitz kein Recht sei, als aus dem Umstande, daß ihm derselbe wieder abgenommen werden kann; kommt doch genau dasselbe auch beim Eigenthume vor; ist doch der Dieb, sobald er das gestohlene Geldstück mit seinem eigenen Gelde vermengt hat, auch Eigenthümer desselben, während die eventuelle Verpflichtung des Eigenthümers zur Re- stitution des durch den Erwerb des Eigenthums gemachten Ge- winnes die Natur seines Rechts ebensowenig berührt, als der Rechtscharakter des Besitzes dadurch ausgeschlossen wird, daß er gegen das im Wege Rechtens geltend gemachte Eigenthum sich nicht zu behaupten vermag. Ist der Besitz überhaupt ein Recht, so kann er jedenfalls nur ein dingliches Recht sein; vermag die rsi vindicatio das Eigen- thum , auf welches sie sich gründet, nicht selbst zum Forderungs- rechte zu stempeln, so läßt sich noch weniger aus den Besitzklagen die obligatorische Natur desjenigen Rechtes, welches der Besitz ist, ableiten. Ob aber der Besitz ein dingliches Recht genannt zu werden verdiene, das ist eine Frage, welche sich nicht ohne Ein- gehen auf den Begriff des dinglichen Rechts beantworten läßt. Das dingliche Recht pflegt man etwa zu bezeichnen als recht- liche Herrschaft über eine Sache; zugleich findet man darin ohne weiteres enthalten, daß der Besitz ein dingliches Recht nicht sei, weil er mit dem dinglichen Rechte zwar die Eigenschaft der Herr- schaft theile, aber im Gegensätze zur rechtlichen eine factische Herr- schaft sei. An der Richtigkeit dieser Antithese muß aber schon der Umstand irre machen, daß der Besitz, wie wir gesehen haben und wie aus der rechtlichen Normirung seiner Existenz mit zwingender Nothwendigkeit sich ergibt, keineswegs ein Verhältnis ist, dessen

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Existenz von der Anerkennung des Rechts unabhängig wäre. So wenig aber der Besitz eine factische Herrschaft im Sinne jener Antithese ist, ebensowenig ist das Eigenthum im Sinne derselben eine rechtliche Herrschaft. Eine rechtliche Herrschaft ist nämlich das Eigenthum nicht im Sinne einer durch das Recht geschaffenen, sondern lediglich im Sinne einer durch das Recht anerkannten und geschützten. Bin ich z. B. Eigenthümer eines Thieres, so zeigt sich meine Beherrschung desselben darin, daß es meinem Willen unterthan ist; daß es dieses ist, wird nicht durch das Recht bewirkt; indem aber das Recht jeden Eingriff dritter Personen verbietet, um mir die ungestörte Beherrschung des Thieres zu ermöglichen, so erhebt es damit meine Beherrschung des Thieres zu einer rechts- gültigen oder zu einer solchen, welche jeder Rechtsgenosse gelten zu lassen verpflichtet ist, so daß er ihr thatsächliches Bestehen nicht hindern darf und die in seiner Person begründeten Hinder- nisse derselben auf Verlangen des Berechtigten entfernen muß. Die gleiche Verpflichtung Dritter, die thatsächliche Herrschaft der Person über die Sache nicht zu hindern, begründet aber innerhalb bestimmter Grenzen der Besitz: gleich dem Eigenthume ist also auch der Besitz ein dingliches Recht im Sinne eines Rechtsver- hältnisses, kraft dessen die Herrschaft einer Person über eine Sache eine berechtigte im Sinne einer solchen ist, welche dritte Personen zu respectiren verpflichtet sind. Gewiß widerstrebt es unserem Gefühle die Herrschaft des Diebes über die gestohlene Sache als eine irgendwie berechtigte zu bezeichnen, weil sie eine schlechthin unberechtigte ist im Sinne einer durch den Dieb nicht verdienten; unstreitig ist sie aber trotz seines Unrechtes eine berechtigte im Sinne einer rechtswirksamen; wird eine Herrschaft zu einer in irgend welchem Grade berechtigten dadurch, daß dritte Personen sie irgendwie zu respectiren verpflichtet sind und daß das Subject der Herrschaft die Erfüllung dieser Verpflichtung zu fordern und ihre Verletzung zu ahnden befugt ist; so ist auch die unrechtmäßig erworbene Herrschaft ein Recht, sobald dritte Personen nicht be- rechtigt sind sie als eine für sie nicht vorhandene zu behandeln,

Pininski, der Thalbcstand des Sachbcsitzcrwerbs rc, 379 und der Inhaber der Herrschaft berechtigt ist, der Bestreitung, Störung oder Entziehung derselben nöthigenfalls durch Anrufung der Gerichte entgegenzutreten. Man will nicht zugeben, daß die Herrschaft des Diebes über die Sache eine vom Rechte anerkannte sei, weil man die Anerkennung des Rechts mit seiner Billigung identificirt; daß aber das Recht den Besitz anerkennt oder gelten läßt als etwas, dessen Existenz von rechtlicher Bedeutung ist und zwar von einer solchen rechtlichen Bedeutung, kraft welcher dritte Personen zu einer gewissen Respectirung seiner Existenz, weil zur Unterlassung eigenmächtiger Angriffe aus dieselbe, verpflichtet sind, das läßt sich nicht bestreiten. Ist aber der Besitz überhaupt ein Recht, so ist er auch ein dingliches Recht, jedoch freilich nur ein beschränktes. Wenn man von beschränkten dinglichen Rechten spricht, so pflegt man darunter in der Regel die sog. Rechte an fremder Sache zu verstehen; sie sind beschränkte dingliche Rechte in An- sehung ihres Inhaltes. Eine zweite Gattung beschränkter ding- licher Rechte bilden aber diejenigen, deren Geltung eine be- schränkte ist. Dieselbe kann eine beschränkte sein in dem Sinne, daß das betreffende Recht gegenüber bestimmten Dritten der Gel- tung entbehrt. Dies gilt insbesondere vom Rechte des redlichen Erwerbers; ist dem Eigenthume gegenüber das Recht an fremder Sache ein beschränkteres in Ansehung seines Inhaltes, während es, soweit dieser reicht, dem Eigenthume vorgeht, also durch seine eigene Geltung diejenige des Eigenthums beschränkt, so unterscheidet sich umgekehrt das Recht des redlichen Erwerbers vom Eigenthume nicht durch seinen Inhalt, sondern durch seine beschränkte Geltung. Daß noch heute das Recht des redlichen Erwerbers, welches die Publiciana in rem actio geltend macht, nicht nur in der Regel nicht als eigenes dingliches Recht aufgeführt, sondern von Ein- zelnen geradezu verneint wird, ist um so auffallender, d^ ein anderes Recht von in gleicher Weise beschränkter Geltung durchweg als dingliches Recht anerkannt wird, nämlich das Pfandrecht des posterior creditor. Gegenüber Dritten ist in beiden Fällen die

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Geltung des betreffenden Rechts derjenigen des vollen Rechts, des Eigenthums oder ersten Pfandrechts gleich, und in beiden Fällen ist das Recht nicht nur ein solches, welches dem vollen Rechte nachsteht, sondern auch ein solches, welches zu gleichartigen Rechten Linderer sowohl im Verhältnisse der gleichen als in demjenigen einer der ihrigen vorgehenden oder hinter die ihrige zurüütretenden Geltung stehen kann. Von anderer Art ist die dem Besitze zukominende Beschränkung der rechtlichen Geltung, indem seine Anerkennung und sein Schutz sich beschränkt auf die Untersagung eigenmächtiger Antastung des- selben und die Befugnis der Reaction gegen diese. Auch hier haben wir es im Gegensätze zum Eigenthume mit einem Rechte von beschränkter Geltung zu thun; besteht aber beim Rechte des redlichen Besitzers oder nachstehenden Pfaudgläubigers diese Be- schränkung der Geltung in ihrem Ausschlüsse gegenüber bestimmten in gleichem oder höherem Grade berechtigten Personen, so besteht sie beim Besitze darin, daß das Gebot seiner Respectirung identisch ist mit dem Verbote seiner eigenmächtigen Beeinträchtigung, daß ihm also rechtliche Geltung nur bestimmten Formen seiner Miß- achtung gegenüber zukommt. Das Recht des Besitzers sowohl als des redlichen Erwerbers ist lediglich ein relatives, aber jenes iin Sinne eines nicht von allen Personen, dieses im Sinne eines nur auf bestimmte Weise zu respectirendeu. Obgleich sie nur eine relative ist, ist daher die rechtliche Geltung des Besitzes eine auch dem Eigenthümer gegenüber bestehende, so daß innerhalb der seiner Geltung überhaupt gezogenen Grenzen das Recht des Besitzers demjenigen des Eigenthümers vorgeht. Dem Begriffe eines dinglichen Rechts widerspricht die Re- lativität seiner Geltung weder in demjenigen Sinne, in welchem sie dem Rechte des redlichen Erwerbers, noch in demjenigen, in welkem sie dem Besitze zukommt. Bezeichnet man vielfach die dinglichen Rechte im Gegensätze zu den Obligationen als absolute Rechte, so ist damit nur gemeint, daß sie nicht mit Verbindlich' feiten bestimmter Personen sich decken, sondern Verbindlichkeiten

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unbestimmter Dritter begründen, und dies gilt nicht nur vom Besitze, sondern auch vom Rechte des redlichen Erwerbers, welches ja nicht ein nur bestimmten Personen gegenüber wirkendes, sondern nur ein solches ist, dessen Wirkung bestimmten Personen gegenüber durch ein vorgehendes oder gleiches Recht dieser ausgeschlossen ist. Würde dieser Umstand die dem dinglichen Rechte wesentliche Ab- solutheit aufheben, so würde sie ebenso dem in seiner Wirkung durch Rechte an fremder Sache beschränkten Eigenthume fehlen. Den obigen Ausführungen gegenüber dürfte Mancher geneigt sein, die Existenz eines dem Besitzer als solchem zustehenden Rechts anzuerkennen, aber gegen die Jdcntificirung dieses Rechtes mit dem Besitze sich zu verwahren oder wenigstens einen doppelten Begriff des Besitzes als der thatsächlichen Herrschaft einerseits und des mit ihr verbundenen oder aus ihr entspringenden Rechtes andrer- seits zu statuiren. Verficht doch diese Duplicität des Besitzbegriffes derjenige neuere Jurist, welcher für die Eigenschaft des Besitzes als eines Rechts aufs Energischeste eingetreten ist. Wenn Bekker der Bezeichnung der possessio die doppelte Bedeutung des That- bestandes des Besitzes und der Rechtsfolgen des Besitzes zuerkennt, so legen diese Bezeichnungen anstatt der von ihm selbst angenommenen Auffassung des Besitzes als eines Rechtes die An- nahme nahe, daß das Recht, welches der Besitzer als solches hat, nicht selbst mit dem Namen des Besitzes zu bezeichnen sei. Der Ausdruck „Thatbestand des Besitzes" ist sprachlich zweideutig, indem er sowohl einen Thatbestand bezeichnen kann, welcher selbst der Besitz ist, als auch einen solchen, durch welchen die Existenz des Besitzes als eines durch ihn gegebenen aber' nicht mit ihm identischen Dinges bedingt ist. Die Bezeichnung der „Rechts- folgen des Besitzes" dagegen läßt zwar die Frage offen, welches Verhältnis zwischen ihnen und dem Besitze selbst bestehe, schließt aber ihre Jdentificirung mit diesem aus, da die Folgen irgend eines Dinges oder Verhältnisses doch nie mit diesem selbst identisch sind. Den Gegensatz des Thatbestandes und der Rechtsfolgen bezeichnet Bekker auch als den Gegensatz der erzeugenden That-

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sache und des erzeugten Rechtsverhältnisses (Zeitschr. für Rechts- geschichte N. F. Rom. Abth. 5 S. 160). Mit Recht betont Bekker für den Besitz die Analogie anderer Privatrechtsverhältnisse; wenden wir aber die von ihm gebrauchten Kategorien auf diese, z. B. auf das Eigenthum, die Ehe oder die väterliche Gewalt an, so ergeben die „erzeugenden Thatsachen" einen „Thatbestand", welcher als Entstehungsgrund des betreffenden Verhältnisses stets von ihm selbst unterschieden wird; ebenso aber pflegen wir von ihm seine einzelnen auch in ihrer Gesammtheit sein Wesen nicht erschöpfenden rechtlichen Consequenzen zu unterscheiden. Verfahren wir in gleicher Weise beim Besitze, so ist dieser weder identisch mit der Gesammt- heit der Thatsachen, durch die seine Existenz bedingt ist, noch mit der Gesammtheit der durch seine Existenz gegebenen rechtlichen Be- ziehungen: ist er das Product jener, so ist er die Quelle dieser; sein eigenes Dasein entzieht sich dagegen unmittelbarer Wahrnehmung ebensogut als dasjenige des Eigenthums, indem es nur erkannt werden kann, entweder an seiner Wurzel oder an seinen Früchten. Es ist aber derselbe Besitz, dessen Existenz wir aus dem Zutreffen der ihn begründenden Thatsachen und aus demjenigen der ihm eigenen Wirkungen erschließen: wie diese Wirkungen Rechtswirkungen sind, so begründen jene Thatsachen die Existenz des Besitzes als rechtswirksame oder als solche, denen das Recht die Bedeutung besitzbegründender Thatsachen zuerkennt; statuirt das Recht für bestimmte Fälle die speciftschen Wirkungen des Besitzes, so hat es damit jene Fälle als Fälle besitzbegründender Thatsachen anerkannt; negirt es für gewisse Fälle jene Wirkungen, so hat es den fraglichen Thatsachen die Eigenschaft besitzbegründender Thatsachen aberkannt. Streitet man darüber, ob dem Besitze der Charakter eines dauernden Zustandes zukomme, so ist zu sagen, daß er ein solcher in demselben Sinne und nur in demselben Sinne ist, wie das Eigenthum und jedes andere durch bestimmte Thatsachen entstehende und kraft seiner einmal erfolgten Entstehung bis zum Eintritte anderer es tilgender Thatsachen fortbestehende Rechtsverhältnis. Ist Besitzer einer Sache derjenige, welchen das Recht als den

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thatsächlichen Herrn der Sache anerkennt und schützt, so ist das Verhältnis oder der Zustand des Besitzes ein Rechtsverhältnis oder ein Rechtszustand ganz unabhängig davon, ob das Recht zur Fort- dauer dieses Verhältnisses oder Zustandes die Fortdauer eines gewissen äußeren Verhältnisses zur Sache oder eines gewissen that- sächlichen Zustandes derselben sordert oder nicht : ob das Recht diese Forderung erhebt oder nicht erhebt, ist für den Begriff des Besitzes als eines Rechtsverhältnisses ebenso gleichgültig, als es für den Begriff eines Rechts gleichgültig ist, ob es durch die Unterlassung seiner thatsächlichen Geltendmachung erlischt. Daß die Existenz des Besitzes gleich derjenigen jedes Rechts- verhältnisses von uns nicht unmittelbar wahrgenommen, sondern an dem doppelten Umstande erkannt wird, daß einerseits solche Thatsachen eingetreten sind, durch welche nach der Bestimmung des Rechtes Besitz entsteht, und andrerseits solche Thatsachen nicht eingetreten sind, durch welche nach der Bestimmung des Rechts Besitz erlischt, das ist eine zur Charakterisirung des Besitzes als eines Rechtsverhältnisses vollständig genügende Wahrheit, während die weitere Frage, ob dieses Rechtsverhältnis ein Recht genannt zu werden verdiene, dadurch noch nicht entschieden ist. Ist aber unzweifelhaft der Besitz ein Rechtsverhältnis, so ist er ebenso un- zweifelhaft nichts anderes als ein Rechtsverhältnis. Bezeichnen ihn die römischen Juristen als ein Ding, das theils facti theils iuris ist oder welches plurimum ex iure mutuatur, so kann da- durch die Wahrheit nicht umgestoßen werden, daß es neben solchen Verhältnissen, deren Existenz von der Anerkennung des Rechts abhängt, und solchen, deren Existenz von dieser unabhängig ist, eine dritte Klasse nicht gibt. Eine ganz andere Frage ist es aber, ob wir wegen solcher und ähnlicher Wendungen die römischen Juristen der Begriffsverwirrung zeihen dürfen. Zunächst besteht ja daran kein Zweifel, daß gleich den meisten Bezeichnungen recht- licher Verhältnisse auch diejenige des Besitzes nicht nur in ihrer juristischen, sondern außerdem in einer, wenn ich so sagen darf, naturalistischen Bedeutung gebraucht wird, in welcher sic ein

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sinnlich wahrnehmbares Verhältnis bezeichnet. Indem aber die römischen Juristen diesem Verhältnisse den besonderen Namen der nackuralm possessio geben und indem sie ausdrücklich hervorheben, daß diese naturalis possessio zwar eine regelmäßige Bedingung der Entstehung juristischen Besitzes ist, daß dagegen ebensogut juristischer ohne natürlichen als natürlicher ohne juristischen Besitz bestehen kann, so haben sie beide als verschiedene Dinge anerkannt. Es widerspricht daher nicht nur der Wirklichkeit, sondern auch den eigenen Aussagen der römischen Juristen, wenn Brinz erklärt, der Besitz sei zwar nicht nothwendig sinnlich wahrnehmbar, er könne es aber sein; kann der juristische Besitz ohne naturalis possessio bestehen, so ist es auch im Falle seiner Vereinigung mit dieser nicht er selbst, sondern diese von ihm verschiedene naturalis possessio, was sinnlich wahrgenommen wird. Ist die Wahr- nehmung der in der Hand des Miethers besindlichen Sache keine Wahrnehmung eines wirklichen Besitzes, so ist dies ebensowenig die Wahrnehmung der in der Hand des Eigenthümers oder Diebes befindlichen Sache. Wie aber dem Rechtsverhältnisse des Besitzes ein äußerlich wahrnehmbares Verhältnis entspricht, so ist es ferner unbestreit- bar, daß der Begriff des Besitzes ein durch das positive Recht nicht erst aufgebrachter ist. Die Rolle, welche von Rechts wegen dem Besitzer als demjenigen zukommt, welchen das Recht als den thatsächlichen Herrn einer Sache behandelt, wäre unverständlich, wenn nicht im wirklichen Leben ganz abgesehen von aller positiven Satzung dem Verhältnisse der thatsächlichen Beherrschung einer Sache eine wesentliche Bedeutung zuküme. Es ist aber dieser Um- stand weder etwas dem Besitze specisisch Eigenes noch ein Beweis für die Zwitternatur des zum Rechtsverhältnisse gewordenen Be- sitzes. Ist doch der Begriff des M e i n und Dein, auf welchen gleich der Herrschaft des Besitzers auch diejenige des Eigenthümers nebst der Herrschaft über die eigenen Kinder, ja über die Glieder des eigenen Leibes zurückgeht, kein erst vom Rechte erzeugter. Wie im Besitze, so hat Savigny auch in anderen Verhältnissen

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eine natürliche und eine rechtliche Seite unterschieden; sagt er z. B. von der Ehe (Syst. §52), daß sie „zum Theil in das Rechtsgebiet fällt, theilweise aber außerhalb desselben liegt", so entspricht dies vollständig der von ihm angenommenen, halb faktischen, halb rechtlichen Natur des Besitzes. Während aber für diesen in neuester Zeit Brinz der Hauptverfechter jener gemischten Natur ist, so bemerkt er bezüglich der Ehe mit Recht (Pand. 1. Aufl. S. 1207), obschon ihrer Gattung nach, wie andere In- stitute auch, auf natürlich-sittlichem Zwecke beruhend, sei sie im Einzelnen doch leicht der Natur wie der Sitte entgegen, und aber dennoch Ehe — dennoch, weil sie wesentlich rechtlicher Natur ist. Ist aber nicht genau derselbe Schluß beim Besitze begründet? Wenn er ausgeht von einer thatsächlichen Herrschaft der Person über die Sache oder einer thatsächlichen Verbindung der Person mit der Sache; ist er nicht auch im Einzelnen doch leicht ohne diese Herrschaft oder Verbindung vorhanden und doch Besitz — dennoch, weil er wesentlich rechtlicher Natur ist? Unverkennbar ist es freilich, daß das Rechtsverhältnis des Besitzes von seiner natürlichen Grundlage sich in geringerem Grade abgelöst hat als die Ehe oder ein anderes Rechtsverhältnis. Während nach unserem Rechte die thatsächliche Lebensgemeinschaft von Mann und Weib nie mehr als solche das Rechtsverhältnis der Ehe begründet — nach römischem wie nach mittelalterlichem Rechte standen beide in Ermangelung einer bestimmten die Eheschließung bedingenden Rechtsform einander noch näher — so ist, wenn auch nicht aus- nahmslos, so doch in der Regel für die Existenz des Besitzes die Existenz einer gewissen thatsächlichen Herrschaft über die Sache sowohl erforderlich als genügend. Bezweckt das Nechtsinstitut der Ehe die natürlich-sittliche Lebensgemeinschaft zu sichern, so besteht doch die Ehe unabhängig von der wirklichen Existenz dieser Ge- meinschaft zu Recht; das Rechtsverhältnis des Besitzes ist dagegen durch die Existenz derjenigen thatsächlichen Herrschaft über eine Sache oder Verbindung mit einer Sache, welche durch den recht- lichen Schutz des Besitzes gegen eigenmächtige Antastung gesichert Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 3. 25

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werven soll, bedingt, und wenn das Recht unter Umständen trotz der Existenz jener Herrschaft oder Verbindung keinen Besitz an- nimmt oder trotz ihres Fehlens einen solchen statuirt, so beruht dies daraus, daß das Recht aus besonderen Gründen die Bedeutung, welche es sonst jenem thatsächlichen Verhältnisse als solchem zu- erkennt, ihm in bestimmten Füllen versagt und ebenso aus beson- deren Gründen als einen die Sache thatsächlich Habenden einen solchen behandelt, welcher sie in Wirklichkeit noch nicht oder nicht mehr hat. Gibt es keinen Besitz für Personen, welche nicht Sub- jecte, und an Sachen, welche nicht Objecte des Eigenthums sein können, so ist damit bezüglich derjenigen Personen und Sachen, welche nicht mögliche Subjecte oder Objecte rechtlichen Habens sind, das thatsächliche Haben für ein solches erklärt, welches der sonst dem thatsächlichen Haben zukommenden Bedeutung entbehrt, oder welches das Recht nicht als wirkliches Haben gelten läßt. Indem das Recht die heimliche Besetzung eines Grundstückes nicht als Occupation gelten läßt, so erklärt es, daß in seinen Augen die thatsächliche Herrschaft des Eindringlings noch keine vollendete und diejenige des bisherigen Besitzers noch nicht erloschen ist: indem es die longa manu traditio anerkennt, so erklärt es um- gekehrt, daß es die thatsächliche Herrschaft über die Sache als eine durch sie bereits ergriffene betrachtet. Unrichtig wäre es aber hier von Fictionen zu reden. Gibt es überhaupt keine absolute thatsächliche Herrschaft, so ist die Frage, wann eine solche zu Stande gekommen und wann eine solche erloschen sei, einer sozu- sagen handgreiflichen Beantwortung ebensowenig fähig als die Frage, wann ein fließendes Wasser groß genug sei, um nicht mehr als Bach, sondern als Fluß zu erscheinen. Wenn es vom Flusse heißt, er sei vom Bache zu unterscheiden magnitudine aut existi- matione circumcolentium, so ist damit zwar im Allgemeinen das objective Moment der magnitudo, im concreten Falle dagegen das subjective Moment der existimatio als entscheidend hingestellt. Aehnlich verhält es sich mit dem Besitze. Im Begriffe des Besitzes als einer Herrschaft liegt, daß die Sache als eine im Dienste des

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Besitzers stehende, seinem Willen zu Gebote stehende erscheinen muß; wann aber dies der Fall sei, ist gleichfalls eine Sache der existimatio. Auch abgesehen von seiner rechtlichen Normirung ist der Besitz etwas lediglich in der Vorstellung des Besitzers und seiner Mitmenschen bestehendes. Als Besitzer einer Sache fühle ich mich, wenn ich mein Verhältnis zu ihr als ein solches empfinde, dessen eigenmächtige Antastung durch Dritte eine Verletzung meiner Persönlichkeit ist; als Besitzer derselben bin ich von anderen an- erkannt, wenn diese jene Empfindung als eine berechtigte aner- kennen. Thatsächliche Herrschaft über eine Sache ist also der Besitz in dem Sinne, daß ihr Besitzer ist, wer als der thatsächlich sie Beherrschende gilt. Von selbst versteht es sich nun, daß im Sinne des positiven Rechts derjenige und nur derjenige Besitzer ist, welchen dieses als solchen anerkennt; ihn will es als den die Sache thatsächlich beherrschenden behandelt wissen, und wenn es als Besitzer einer Sache eine Person gelten läßt, die ohne seine Bestimmung uns nicht als solcher erschiene, oder eine Person nicht gelten läßt, die wir ohne seine Bestimmung als Besitzer ansehen würden; so setzt es sich dadurch in Widerspruch nicht sowohl mit der Realität der Dinge als mit unseren Vorstellungen. Die Realität der Dinge vermag das Recht nicht zu ändern; wäre der Begriff des Besitzes ein physikalischer, so könnte kein Gebot des Rechts an den Bedingungen seiner Existenz das Geringste ändern; ist aber in Wirklichkeit der Begriff des Besitzes gleich den Begriffen der Person und der Sache ein ethischer, nicht dem Gebiete der objectiven Außenwelt, sondern demjenigen der Willensverhältnisse angehöriger, so ist er als ein durch das positive Recht bestimmter nichts anderes als ein Begriff des positiven Rechts. > Wie aber auch abgesehen von allen Bestimmungen des positiven Rechtes die Frage nach der Existenz des Besitzes keine physikalische ist, so ist auch die Bedeutung seiner Existenz von vornherein eine ethische; der Begriff der thatsächlichen Herrschaft einer Person über eine Sache wäre ohne Bedeutung, wenn nicht ihre Existenz die For- derung einer gewissen Respectirung derselben in sich schlösse. Dein- es*

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gemäß begründet auch die Forderung des Rechtes, daß der Besitz durch Unterlassung seiner eigenmächtigen Antastung respectirt werde, nicht ein zum Factum des Besitzes hinzukommendes Recht des Besitzers; vielmehr ist der Besitz als eine Herrschaft, deren Existenz nach den Normen des Rechtes sich bestimmt, und deren Bedeutung darin besteht, daß andere Personen zu ihrer Respectirung ver- pflichtet sind, selbst ein Recht.

II. Um „die äußere Seite des Besitzerwerbsactes" zu bestimmen, geht Pininski aus vom corpus als der körperlichen an der Sache selbst sichtbaren Seite des Besitzverhältnisses. Gleich den meisten Neueren betrachtet er also jenes corpus als die körper- liche Erscheinung oder den Körper des Besitzes selbst. Die Quellen wissen aber nichts von einem solchen Körper des Besitzes. Wie unter dem zum Besitzerwerbe erforderlichen animus kein anderer Wille als derjenige des Erwerbers, so ist unter dem ihn ver- mittelnden corpus kein anderer Körper als derjenige des Besitzers verstanden, wie sich besonders deutlich zeigt, wenn vom Besitz- erwerbe corpore alieno die Rede ist. Wenn es daher auch heißt, wir besitzen animo et corpore, so wird dadurch doch nur unser Besitz bezeichnet als ein durch Vermittlung von animus und corpus entstandener; ist doch die Fortdauer des Besitzes ohne jeden animus zweifellos und heißt es doch ebenso, daß wir das peculium unserer Sklaven im Gegensätze zu anderem Erwerbe etiam ignorantes possidemus (1. 3 § 12 D. h. t.), während doch stets nur die Ent- stehung und nie die Fortdauer unseres Besitzes durch unsere Kenntnis bedingt ist. Mit Recht unterscheidet der Vers, bezüglich der äußeren Seite des Besitzerwerbs die Tradition von der Occu- pation; diese Unterscheidung wäre aber unbegründet, wenn es sich nicht nur um ein Element des Besitzerwerbs, sondern um ein solches des Besitzes selbst handeln würde. Die Behandlung der Occupation beginnt Pininski mit der Betrachtung desjenigen Falls, an dem ihr Wesen am anscham

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lichsten hervortritt, der Occupation wilder Thiere. Indem diese erfordere, daß das Thier seiner natürlichen Freiheit vollständig beraubt werde, so sei sie, meint Pin in ski, im Einklang mit der strengsten Definition des Besitzes als einer gegenwärtigen und ausschließlichen physischen Herrschaft, aber auch mit seiner eigenen Auffassung, da das Wild erst erlegt oder gefangen werden müsse, damit es als ein Vermögensobject unseren ökonomischen Zwecken dienstbar gemacht werde. Zugleich ergebe sich aber daraus un- zweifelhaft, daß eine Möglichkeit der Einwirkung auf die Sache, die keine unmittelbare und gegenwärtige sei, an sich zum Besitz- erwerbe nicht hinreiche. Ist aber, wie Pininski selbst aus- drücklich hervorhebt, unser Besitz an dem in unserer Schlinge oder Falle gefangenen Wilde durch unsere Nähe nicht bedingt, so er- fordert er weder eine ausschließliche physische Herrschaft noch die Möglichkeit unmittelbarer und gegenwärtiger Einwirkung auf die Sache, und ebenso hat das in unserer Falle oder Schlinge gefangene, aber durch dritte Personen weggenommene oder befreite Wild unseren ökonomischen Zwecken keinen Augenblick gedient. Was die Occupation anderer beweglicher Sachen betrifft, so betont Pinin ski als etwas der herrschenden Auffassung Wider- sprechendes, daß nicht schon die Möglichkeit unserer Einwirkung auf die Sache in Verbindung mit unserer Absicht, zu besitzen, sondern in der Regel erst eine wirkliche Einwirkung auf die Sache uns zu Besitzern mache, was man aber begreiflich finden werde, „wenn man bedenkt, daß der Besitz ein Verhältnis ist der Person zur Sache und als solches muß er sich doch gerade in dem Be- nehmen der Person der Sache gegenüber offenbaren". Nur dann soll eine Behandlung der Sache durch die Person nicht erforderlich sein, wenn sie in eine solche Lage gelangt, „daß wir sie voll- ständig wirthschaftlich gebrauchen können, wenn wir sie nur in diesem Raume belassen". So soll mir der Besitz eines ohne weinen Willen in meine Bibliothek gebrachten fremden Buches durch jede Kundgebung des Besitzwillens erworben sein. Dieses gilt aber nur dann, wenn das Bringen der Sache eine Traditions-

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offerte in sich schloß, so daß von einer durch bloße Erklärung sich vollziehenden Secupation keine Rede fein kann, und des Vers.'K Begründung für das regelmäßige Erfordernis wirklicher Einwirkung ist so unprüeis wie möglich. Daß der Begriff des Besitzes ein gewisses Verhältnis der Person zur Sache bezeichnet, bestreitet Niemand. Folgt aber schon daraus, daß dieses Verhältnis im Benehmen der Person der Sache gegenüber sich offenbaren muß? Und ist es die Existenz oder nur die Entstehung jenes Verhält- nisses, welche durch dieses Benehmen sich offenbaren muß? Und in welchem Sinne und durch was für ein Benehmen muß sie sich offenbaren? Die Antwort aus diese Fragen soll § 7 geben, welcher über- schrieben ist: „die nähere Entwicklung des Begriffs der wirth- schastlichen Verbindung der Sache mit der Person". Die Unter- scheidung zwischen den Sachen, die außer Besitz stehen, und den- jenigen, die man besitzt, erklärt hier der Vers, für identisch mit der wirthschastlichen Unterscheidung zwischen freien Naturkörpern und denjenigen, die durch Arbeit uus dienstbar geworden sind. Die dienstbare Sache bezeichnet dabei der Vers, als eine solche, in welche ich meine Kraft hineingelegt habe. Die thatsächliche Verwendung der Sachgüter zum Zwecke der Befriedigung unserer Bedürfnisse sei ein fortwährendes Bezwingen und Ausnützen der Naturkräste, und der Act der Aneignung liege vor, wenn diese Verwendung der Sache aus eine entscheidende Weise den Anfang genommen habe. Mit Ausnahme der wilden Moventien, bei welchen der Besitzerwerb ein physisches Bezwingen der Sache voraussetze, sei unser unmittelbares Verhältnis zur Sache ein thatsächliches wirthschastliches Gebrauchen und Benützen. Das Ent- stehen unserer wirthschastlichen Relation zur Sache hänge aber nicht nur von der Ueberwindung der Naturkräste, sondern auch von unserem Verhältnisse zu anderen Menschen ab, und in dieser Beziehung entscheide allein die Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Verhaltens Dritter, so daß Besitz entstanden sei, wenn die Sache als ein Stück der Natur durch Arbeit in unseren wirthschastlichen

Pininski, der Thalbcstand des Sachbcsitzerwerbs ;c.

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Dienst genommen und unser Verhältnis zu anderen Menschen ein derartiges sei, daß wir mit Zuversicht auf ein ungestörtes Ge- brauchen und Genießen rechnen können. Ist es.denn aber wahr, daß die Entstehung des Besitzes aus der durch seinen Erwerb vollzogenen wirthschaftlichen Arbeit beruht? Je mehr Arbeit wir auf eine Sache gewendet, je mehr wir nach dem Ausdrucke des Vers, unsere Kraft in sie hineingelegt haben, destomehr haben wir den Besitz derselben verdient. Entstanden aber ist er nicht dadurch, daß wir unsererseits Kräfte in die Sache hineingelegt und so ihren Werth erhöht, sondern dadurch, daß wir ihre eigenen Kräfte unserem Willen unterthan gemacht haben. Zu unserer thatsächlichen wirthschaftlichen Benutzung verhält sich unser Besitz nicht so, daß er erst durch diese entstünde oder in ihr be- stünde, und wenn wir nach dem Vers. Besitzer sind, falls wir auf ungestörtes Gebrauchen rechnen können, so ist doch der Besitz selbst etivas anderes als das Gebrauchen, indem er nicht ein Verhältnis des Gebrauches, sondern ein den Gebrauch sicherndes Verhältnis ist. Sagt der Vers. (S. 137 unten), das Verhalten des Apprehen- denten der Sache gegenüber stelle sich nicht als das Begründen einer Macht, sondern als zweckmäßige Arbeit dar, so schließt ja jede Machtbegründung eine gewisse Arbeit in sich; eine zweckmäßige muß aber die Arbeit der Besetzung einer Sache nur insofern sein, als sie dem Zwecke genügt, sie in die thatsächliche Herrschaft des sie Besitzenden zu bringen, und diesem Zwecke genügt sie, wenn sie ein solches Verhältnis zur Sache begründet, welches nach den Bestimmungen des Rechts ein von anderen durch Unterlassung eigenmächtiger Antastung zu rcspectiren ist. Pininski gesteht denn auch selbst zu, eine Herrschaft könne man den Besitz „allen- falls" nennen „weil der Besitzer gewissermaßen in der Thal als der Herr der Sache erscheint". Die Besitzergreifung nennt er »nichts anderes als die Unterwerfung einzelner Stücke der ver- nunftlosen Natur unter unsere ökonomischen Zwecke". Jede Unter- tverfung aber ist eine Unterwerfung durch den Willen und unter den Willen. Ist die Sache den ökonomischen Zwecken des Besitzers

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unterworfen, so ist sie doch nicht bestimmten ökonomischen Zwecken unterworfen; ihre Unterwerfung ist also als Unterwerfung unter diejenigen Zwecke, welche nach dem Belieben des Besitzers die seinigen sind oder sein werden, nichts anderes als. eine Unter- werfung unter seinen Willen oder eine Herrschaft seiner Person. Den Apprehensionsact bezeichnet Pininski als „ein gewisses, die Sache unmittelbar erfassendes Geschehen". Bei Mobilien be- stehe dieses „ganz regelmäßig und in den Occupationsfällen bei- nahe ausnahmslos in einer Aenderung der factischen Lage der Sache" und zwar deshalb, „weil es gerade das Sich-Befinden der Sache in einem gewissen Raume ist, was die Fortdauer des früheren Besitzes bezw. die Besitzlosigkeit der Sache bewirkte". „Vor allem kann der Apprehendent die Sache, nachdem er sie aus dem Orte, wo sie sich befand, weggebracht hat, bei sich . . . haben". — „Die gewöhnliche Lage, in welcher eine jede bewegliche, von uns besessene Sache während der Dauer des Besitzes verbleibt, ist das Sich-Befinden derselben auf einem Grundstück, welches ... als die eigentliche Sphäre unseres wirthschaftlichen Waltens erscheint. Ein jeder Mensch, und wäre er ein Bettler, hat ein größeres oder kleineres Stück Erdoberfläche, wo er wirth- schastlich wirkt und wirken darf, das er ,sein' nennt und wo er den größten Theil seiner beweglichen Habe aufbewahrt". Ob deshalb, weil ich ein Stück der Erdoberfläche in dem weiten vom Verf. statuirten Sinne „mein" nenne, dasselbe als der eigentliche Ort meiner Existenz erscheint, können wir dahin gestellt sein lassen; jedenfalls würde es darnach sowohl Menschen geben, welche einen mehrfachen, möglicherweise hundertfachen, als auch solche, welche gar keinen Ort ihrer Existenz haben; denn es ist nicht nur eine kühne, sondern eine unbegreifliche Behauptung, daß jeder Mensch ein Stück der Erdoberfläche habe, welches er „sein" nenne. Nicht ein Stück der Erdoberfläche, wohl aber ein Stück der Körperwelt hat jeder Mensch, welches er sein nennt; das ist nichts anderes als sein eigener Körper. Am unmittelbarsten hat all das Seinige in seiner Gewalt und damit in seinem Besitze,

Pininski, der Thatbestand des Sachbcsitzcrwerbs ;c.

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wer von sich sagen kann: omnia mea mecum porto. Am an- schaulichsten tritt bei den Sachen, die ich auf meinem Leibe trage oder in meiner Hand halte, das Wesen des Besitzes als eines solchen Verhältnisses zur Sache hervor, dessen eigenmächtige An- tastung eine Verletzung meiner Person ist; denn Jeder wird zu- geben, daß ohne Verletzung meiner Persönlichkeit mein Kleid mir nicht vom Leibe, mein Stock mir nicht aus der Hand gerissen werden kann. Indem Pininski anstatt unseres eigenen Körpers ein Grundstück als den Ort unserer Existenz bezeichnet, so fordert er für den Besitz an Thieren, daß sie „entweder unser Grundstück überhaupt nicht verlassen oder doch immer an den Ort zurückzu- kehren pflegen". Darnach wäre der Hund des nirgends ansässigen Landstreichers nicht im Besitze seines Herrn, während er doch diesem noch ganz anders als durch die Gewohnheit der Rückkehr an einen bestimmten Ort sich unterthan erweist durch die unmittelbare An- hänglichkeit an seine Person und den Trieb jederzeit zu ihr, wo immer er sie sinde, zurückzukehren. Da der Vers, in dem die Existenz des Besitzes vermittelnden corpus und animus anstatt des Körpers und Willens des Be- sitzers den Leib und die Seele des Besitzes selbst sieht, so ist es nur consequent, wenn er diese Momente für solche erklärt, durch welche die Fortdauer des Besitzes in gleicher Weise bedingt ist, wie seine Entstehung. Aus der innigen Verbindung derselben er- klärt er den bekannten Ausspruch des Paulus (I. 153 de R. J.): ut igitur nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur nisi in qua utrumque in contrarium actum est. Zugleich aber nennt er diesen Ausspruch eine hohle Phrase und weiß mit dem in contrarium agere desselben nichts anzufangen. Auch hier aber ist von keinem anderen animus und corpus die Rede als demjenigen des Besitzers. Wie der Besitz erworben werde durch animus und corpus des Erwerbers, so erlösche er dadurch, erklärt Paulus, daß Beide in entgegengesetzter Richtung in Bewegung gesetzt werden. Sein Ausspruch bezieht sich nicht etwa auf alle

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Fälle des Besitzverlustes, sondern nur auf den Besitzverlust durch eigene Handlung. Handelt es sich doch um eine Anwendung der Regel: quibus modi8 adquirimus, isdem in contrarium actis amittimus. Diese Regel will aber nicht sagen, daß das durch unsere Handlung Erworbene nur durch entgegengesetzte Handlung uns verloren gehen könne; vielmehr berührt sie die Frage nach dem ohne unseren Willen eintretenden Verlust des Erworbenen über- haupt nicht. In dieser Beschränkung trifft aber auch der Satz des Paulus zu; denn die Entlassung einer Sache aus unserem Besitze fordert regelmäßig eine Bewegung unseres Körpers, welche der den Erwerb desselben vermittelnden entgegengesetzt ist; wie ich in der Regel den Besitz eines Grundstückes nicht erwerben kann, ohne zu ihm hinzugehen, so kann ich denselben nicht auf- geben, ohne von ihm wegzugehen; wie die bewegliche Sache in der Regel nicht in meinen Besitz gelangt ohne Ergreifung oder Verbringung in meine custodia, so kann ich ihren Besitz nicht aufgeben, ohne sie fahren zu lassen oder aus meiner custodia zu entfernen. Zwischen dem Besitze von Mobilien und Immobilien besteht nach dem Vers, der Gegensatz, daß der Besitz von Mobilien zu seiner Erhaltung „dasselbe Verhältnis" fordert wie zu seiner Ent- stehung; er leugnet in dieser Beziehung, wie wir gesehen haben, prineipiell selbst jeden Gradunterschied, läßt aber doch einen solchen zu, indem er jene Gleichheit bestehen läßt, „abgesehen von ganz unbedeutenden Modifikationen". Bei Immobilien dagegen läßt der Vers, die Fortdauer des Besitzes unabhängig sein von der Fortdauer des ihn begründenden äußeren Verhältnisses zur Sache. In Wirklichkeit erfordert aber weder der Besitz von Mobilien noch derjenige von Immobilien zu seiner Fortdauer ein solches äußeres Verhältnis zur Sache, welches zu seiner Begründung genügen würde; erkennt der Vers, dies in Bezug auf Immobilien an, so müßte er es um so mehr auch für Mobilien gelten lassen, da nach

Pininski, der Thatbestand des Sackbesitzcrwcrbs rc.

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ihm die eigentlich normale Lage einer von uns besessenen beweg- lichen Sache darin besteht, daß sie auf unserem Grundstücke sich besindet. Steht auf meinem von meiner Wohnung stundenweit entfernten und monatelang nicht betretenen Weinberge eine Bank, so ist meine Herrschaft über diese nicht gesicherter als meine Herr- schaft über jenen, was aber den Besitz der Bank ebensowenig aus- schließt als den des Weinberges. Bezüglich des Besitzerwerbes durch Tradition unterscheidet in Anwendung auf Mobilien der Verf. zwei Fälle: ,,a) der Tradent bringt die Sache in die Gewahrsame des Erwerbers" und ,,b) der Erwerber nimmt die Sache selbst". Daß der Vers, diese Fälle nicht in der umgekehrten Reihenfolge behandelt, hängt zusammen mit seiner Localisationstheorie, nach welcher die ur- sprünglichste Form des Besitzcrwerbs nicht sowohl die unmittelbare persönliche Ergreifung als die Versetzung der Sache an den Ort unseres Schaltens ist. Als entscheidend bezeichnet er den Ueber- gang der Sache in den wirthschaftlichen Dienst des Erwerbers : und „da den Mittelpunkt unserer wirthschaftlichen Thätigkeit immer irgend ein Stück der Erdoberfläche bildet, so wird die Sache ganz regelmäßig in einen gewissen Raum, der zu der Sphäre des wirth- schaftlichen Wirkens des Erwerbers gehört, oder wenigstens in die Nähe eines solchen Raumes gebracht werden müssen". Doch „ist nicht nothwendig, daß die Sache in dieser Lage auch fernerhin bleiben solle, um ihre wirtschaftliche Bestimmung zu erfüllen". Man sieht ans dieser Bemerkung, was es mit dem „wirthschaft- lichcn Dienst" für eine Bewandtnis hat. Durch dieselbe ist näm- lich ausgeschlossen, daß dieser Dienst im Sinn einer effectiven Erfüllung der wirthschaftlichen Bestimmung der Sache verstanden werde; er kann daher nur verstanden werden in dem Sinne, daß die Sache zur Verwendung durch den Besitzer bereit steht, und das bedeutet gar nichts anderes als die vom Verf. so heftig an- gefochtene thatsächliche Herrschaft. Bezüglich des Erwerbs durch eigene Ergreifung, welcher nach dem Aussprache des Paulus (I. I §21 äe acq. poss.) nicht nur corpore et tactu, sondern auch

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oculis et affectu erfolgen kann, meint Pininski, in „der Regel" sei ersteres erforderlich, „wenn der Raum, in dem sie sich besinden, nicht mittradirt wird". Die angesichts der Sache abgegebene und entgegengenommene Uebergabeerklärung genügt aber deshalb, weil schon die Möglichkeit, durch sofortiges Zugreifen eine Sache in meine Gewalt zu bringen, mich als ihren Herrn erscheinen läßt, falls dieselbe nicht erst menschlicher Herrschaft unterworfen oder ihrem bisherigen Herrn entrissen, sondern kraft seines eigenen Willens einem andern Herrn unterworfen werden soll. Sitze ich mit einem Freunde an einem Tische und erkläre ich ihm das vor uns aus dem Tische liegende Buch zu schenken, so wird kein Laie daran zweifeln, daß durch Annahme des Geschenkes der Beschenkte sowohl rechtlich als sactisch Herr des Buches wird, und daß der Dritte, welcher es nachher vom Tische wegnimmt, es dem Be- schenkten und nicht dem Schenker entwendet hat, sowie daß, falls das Buch bei der Entfernung der Freunde aus dem Locale aus Versehen liegen blieb, der Beschenkte und nicht der Schenker es ist, der es liegen ließ und durch etwaiges Abhandenkommeit der liegen gebliebenen Sache die Herrschaft über sie verliert. Aber freilich den wirthschaftlichen Zwecken des Beschenkten hat das von ihm noch nicht benutzte Buch nie gedient, wie dasselbe gilt von der in seiner Wohnung niedergelegten und, ehe sie ihm oder den Seinigen zu Gesicht kam, entwendeten Sache. In Bezug aus die Tradition von Immobilien hebt der Vers, als wesentlichen Unterschied hervor, daß „eine unbewegliche Sache ihre Lage gar nicht sactisch ändern kann"; deshalb „muß sich nothwcndigerweise hier das Verhältnis der Personen entsprechend ändern, damit der Uebergang des Besitzes bewirkt werde". Dieser Verschiedenheit entsprechend sollte man einfach denken, daß im Gegensätze zu beweglichen Sachen, welche dem Erwerber irgendwie zugekommen sein müssen, der Besitz an unbeweglichen Sachen da- durch entsteht, daß der Erwerber zu ihnen kommt. Der Vers, constatirt denn auch als Act des Besitzerwerbs (abgesehen von der Uebergabe angesichts des Grundstücks) das ire in funckuw. Dieses

Piniüski, der Thatbestand des Sachbcsitzerwerbs ;c.

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aber sei keineswegs „nur ein physisches Hineingehen in das Grund- stück; denn dieses wäre ein unnützer Spaziergang". Ist aber dieses Hineingehen auch dann ein bloßer Spaziergang, wenn es in der Absicht des Besitzerwerbs erfolgt? Daß man diese Absicht dem Acte der Betretung des Grundstücks nicht ansieht, worauf der Verf. Gewicht legt, trifft bei anderen Besitzergreifungsacten ebenso zu: nimmt einer eine fremde Sache in die Hand, so sieht man dieser Handlung auch nicht an, ob er die Sache nur besichtigen oder sich aneignen will. Es ist daher weder quellen- mäßig noch innerlich begründet, wenn der Verf. als Act der Besitz- ergreifung nur ein solches „sich irgendwie direct auf das Grund- stück beziehendes Benehmen des Erwerbers" gelten lassen will, „aus welchen ersichtlich ist, daß die Sache von nun an in seinen wirthschaftlichen Dienst gelangt". Ist die Betretung des Grund- stückes der Ergreifung der beweglichen Sache analog, so ist die Tradition durch bloße, angesichts der Sache erfolgende Uebergabe- erklärung in schlechthin gleicher Weise auf Mobilien und Im- mobilien anwendbar. Natürlich muß im einen wie im anderen Falle die Nähe der Sache die sofortige körperliche Ergreifung oder Betretung derselben ermöglichen. So wenig, wenn die Sache in einem verschlossenen Glasschranke sich besindet, von einer Ueber- gabe derselben die Rede sein kann ohne Oeffnung des Schrankes oder Aushändigung seiner Schlüssel, so wenig kann natürlich von der Uebergabe eines vor uns liegenden Grundstückes die Rede sein, so lange es dem Erwerber nicht offen steht. Dazu kommt dann eine durch die besondere Natur der Grundstücke gegebene Be- sonderheit. Da das Grundstück im Gegensätze zur beweglichen Sache kein körperliches Ganzes ist, so sind seine Grenzen nicht objectiv gegebene, sondern auf willkürlicher Bestimmung beruhende. Es ist daher die Absicht, dieses bestimmte Grundstück zu erwerben, nicht möglich ohne Kenntnis seiner Grenzen; kennt sie also der Erwerber noch nicht, so muß ihm die Möglichkeit gegeben sein, sie zu übersehen. Darauf geht der Ausspruch des Celsus in 1. 18 § 2 D. de acq. poss.; denn es versteht sich von selbst, daß die

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mit der Erklärung der Uebergabe verbundene äermonZtratio zwecklos und daher überflüssig ist, falls das Object der Demonstration dem- jenigen, dem es demonstrirt werden soll, schon bekannt ist. Wenn hier Celsus erklärt, die Uebergabe des vor uns liegenden Grund- stückes begründe ebensogut Besitz als seine wirkliche Betretung, so soll nach Pininski Celsus „ein bloß physisches Betreten des Bodens" gar nicht gemeint haben können; daß er aber irgend etwas anderes gemeint haben sollte mit den unzweideutigen Worten: 8i poäow llnibus intuli886w, ist eine schlechthin willkürliche An- nahme, und man darf sich nur der Worte pos8688io und Besitz erinnern, um den von Celsus beseitigten Zweifel daran zu ver- stehen, ob eine Besetzung eines Grundstückes auch ohne seine Betretung möglich sei. Pininski beschränkt diese Möglich- keit auf solche Grundstücke, „bei denen auch nach der Auffassung der Lebenssitte das Aushören der bisherigen wirthschastlichen Verbindung und die Begründung einer neuen . . . ohne irgend eine körperliche Aenderung an der tradirten Sache sich voll- zieht". Er sieht darin eine „Ausnahme von der allgemeinen Regel"; in Wirklichkeit existirt aber keinerlei Regel des In- haltes, daß die Uebertragung des Besitzes an Grundstücken irgend eine „körperliche Aenderung an der tradirten Sache" erfordern würde. In einem besonderen Abschnitte behandelt der Vers, „die Tra- dition von Mobilien zusammen mit einem Grundstück". Es ist ganz richtig, daß hier die Uebergabe des Grundstückes diejenige der auf ihm bestndlichen Mobilien in sich schließen kann. Dies ist aber keinerlei Ausnahme von allgemeinen Grundsätzen und voll- zieht sich durch Verbringung der betreffenden Mobilien in unsere eu8tockia; denn ihre Versetzung in einen von uns beherrschten Raum kann auch dadurch geschehen, daß der Raum, in dem sie sind und bleiben, zu einem von uns beherrschten gemacht wird. Mit Unrecht mißt hierfür der Vers, dem Begriffe der Pertinenz Bedeutung bei; verkaufe ich ein Haus mit seiner ganzen inneren Einrichtung, so ist dnrch die Uebergabe auch diese übergeben,

Pininski, der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs k.

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während der Begriff der Pertinenz nur von Bedeutung ist für die Frage, inwieweit die innere Einrichtung ohne eine bezüglich derselben geäußerte Verkaufsabsicht mitverkauft ist. Den Schluß des Buches von Pininski bildet eine kurze Betrachtung der Tradition von Sklaven. Sein Inhalt ist ein reicher und im Einzelnen vielfach beachtenswerther. Was es aber leisten will, das leistet es nicht. Seine Bekämpfung der „Herr- schaftstheorie" wäre eine durchaus begründete, wenn sie sich darauf beschränken würde, gegen die Ableitung aller einzelnen Bestimmungen über den Erwerb des Besitzes aus der Formel der thatsächlichen Herrschaft zu protestiren. Die von ihm verworfenen Formeln ersetzt aber der Vers, durch eigene, welche die ihnen zu- gemuthete absolute Leistungsfähigkeit um so weniger besitzen, da sie an Klarheit und Präcision vieles zu wünschen übrig lassen. Es gibt keine Fassung des Besitzbegrisfes, aus welcher die einzelnen vom römischen Rechte statuirten Erfordernisse des Besitzerwerbs mit logischer Nothwendigkeit folgen würden. Ist im Sinne des Rechts Besitzer einer Sache, wer von Rechts wegen als der sie thatsüchlich Beherrschende gilt, so folgt nicht sowohl aus dem Begriffe des Besitzes das Maß seiner Existenzbedingungen als vielmehr aus der positivrechtlichen Fixirung dieser das vom posi- tiven Rechte für die Annahme des Besitzes erforderte Maß von Beziehungen des Besitzers zur Sache. Zugleich folgt aus dem Begriffe des Besitzes als eines kraft Rechtsnorm bestehenden Verhältnisses, daß der aus irgend einem Grunde entstandene Besitz so lange besteht, bis ein zureichender Grund seines Untergangs platzgreift, daß also für ihn die Frage nach den Bedingungen seiner Existenz genau in derselben Weise mit den zwei Fragen nach den Gründen seiner Entstehung und den Gründen seines Untergangs zusammenfällt, wie für irgend ein Recht, und daß daher seine Existenz ebensogut als diejenige irgend eines Rechtes unmittelbarer sinnlicher Wahrnehmung sich entzieht.

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III. Das Buch von Strohal bezeichnet sich als ein solches, welches über Savigny's Standpunkt hinausgelangen will, schon durch seinen Titel. Ist doch „Succession in den Besitz" etwas nach Savigny Undenkbares. Die Beantwortung der Frage, ob und in welchem Sinne es eine Succession in den Besitz geben könne, hängt vor allem ab vom Begriffe des Besitzes einerseits und der Succession andrerseits. Zuerst nun saßt der Vers, den Begriff der Succession ins Auge. Besser wäre er vom Begriffe des Besitzes ausgegangen. Denn wenn wir fragen, was das heißt „in etwas succediren", so hängt die Bestimmung dieses Be- griffes von der Natur jenes Etwas ab, ganz ebenso wie, wenn wir von Vererbung sprechen, dieses Wort einen anderen Sinn hat, wenn es um Vererbung persönlicher Eigenschaften, und wenn es um Vererbung von Rechten oder Schulden sich handelt. Der Vers, geht davon aus, daß gewisse Rechtsfolgen an das Dasein der hierbei von allem Anfang an betheiligten Personen schlechthin gebunden sind, während andere „sich zu Gunsten oder Lasten einer ganzen Reihe von aufeinander folgenden Personen als wirk- sam zu erweisen vermögen, und hieraus beruht alle Succession". Ohne alle Begründung ist damit als feststehend angenommen, daß es Rechtsfolgen und nur Rechtsfolgen seien, in welche eine Suc- cession im Sinne des Rechts platzzugreifen vermöge. Der Begriff der Rechtsfolge ist nicht näher bestimmt, der Ausdruck aber jeden- falls unglücklich gewählt. Die einfachste Gestaltung der Succession soll die sein, daß die an einen bestimmten Thatbestand bisher zu Gunsten einer gewissen Person geknüpften Rechtsfolgen später- hin zufolge eines anderen Thatbestandes von dieser Person ab- gelöst und einer anderen Person zugewendet werden. Worauf beruht dann aber die Identität der kraft des einen Thatbestandes zu Gunsten der einen Person und der nachher kraft eines anderen Thatbestandes zu Gunsten einer anderen Person platzgreifenden Rechtsfolgen? Sind die Rechtsfolgen, wie der Verf. sagt, an äußere Vorgänge geknüpft, so erscheinen sie entweder als Wirkungen

Strohal, Succession in den Besitz jc.

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oder als Begleiter dieser, so daß sie überhaupt nicht von einander scheinen getrennt werden zu können. Betont Strohal als das Gemeinsame aller Successionsfälle, daß „die rechtliche Stellung des Successors auf zwei scharf aus einander zu haltenden Thatbeständen beruht", nämlich 1. dem Successionsthatbestande und 2. „dem Thatbestande vermöge dessen jene Rechtsfolgen entstanden sind, welche, damit die Succession eintreten konnte, bereits da sein mußten", so erscheint damit die rechtliche Stellung des Successors als eine durch diejenige des Vormanns bedingte, aber in keiner Weise mit ihr identische; es ist nicht, wie Strohal sagt, dieselbe Rechtsfolge, welche für eine Reihe aufeinander folgender Personen sich wirksam erweist; sondern es ist derselbe Thatbestand, welcher zuerst eine bestimmte Rechtsfolge für eine bestimmte Person und dann in Verbindung mit einem anderen Thatbestande eine andere Rechtsfolge für eine andere Person erzeugt. (Ueber die Unter- scheidung der Begriffe der Succession und des abgeleiteten Rechts- erwerbs vgl. meine Pandekten § 36.) Vom Begriffe der Succession wendet sich Strohal zu dem- jenigen des Besitzes. In seinem ursprünglichen Sinne soll der Besitz ein bloßes factum gewesen sein. Wie aber schon Donellus urgirt hat, es sei ein anderes zu sagen, der Besitz sei iuris, und ein anderes ihn für ein ius zu erklären, so bezeichnen auch die Quellen den Besitz zwar als eine ros facti, aber nirgends als ein factum. Der Thatbestand des Besitzes sei dann zu einem rechtlich determinirten und mit Rechtsfolgen ausgestatteten geworden, und im Hinblick auf diese sei von einem ius possessionis die Rede. Qb es die Rechtsfolgen sind, aus welchen dieses ius besteht oder ob der Besitz selbst als ein mit Rechtsfolgen ausgestatteter ein ius genannt wird, ist dabei nicht ersichtlich; ersteres scheint aber die Meinung des Vers, zu sein, da er vom ius possessionis als einem aus der possessio entspringenden und an sie geknüpften spricht; doch identisicirt insbesondere der von ihm angeführte Ausspruch Papinian's (I. 44 pr. cke adq. poss. 41, 2) das ius possessionis wit der possessio, wenn er die Frage, an desisset pecuniam Krit. Vierteljabresschriit. N. F. Bd. X. H. 3. 26

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possidere, mit den Worten verneint: ins possessionis ei. . . non videri peremtum. Dieses ius possessionis nun sei der ständige Begleiter von possessio als Thatbestand. Fragen wir uns aber, worin denn dieser Thatbestand bestehe, so ist nichts sicherer, als daß der Besitz gleich jedem Rechtsverhältnisse durch bestimmte Thatsachen entsteht und durch bestimmte andere Thatsachen erlischt. Schon vor 30 Jahren hat Brinz in der I.Aufl. seiner Pandekten (S. 59) vom Besitze gesagt: „kenntlich ist er überall auf demselben Punkte, auf dem allein es auch die Rechte sinh: in der Entstehung". Ist dies aber unbestreitbar, so gibt es zwar Thatsachen oder einen Thatbestand (denn dieser ist nichts anderes als ein Complex von Thatsachen), durch welchen der Besitz entsteht, aber keinen That- bestand, aus welchem der Besitz bestünde. Thatsachen oder That- bestünde sind etwas sinnlich wahrnehmbares und handgreifliches; der Besitz aber ist dies nicht. Am angegebenen Orte fährt Brinz fort: „so handeln die Quellen nicht de possessione, sondern de adquirenda possessione" ; daß sie davon handeln, kann also nicht, wie Strohal thut, als ein Beleg für die doppelte Bedeutung von possessio verwerthet werden. Bezüglich des Problems der Succession in den Besitz con- statirt Strohal zunächst, „daß es sich hierbei um eine Succession in die possessio als Thatbestand nicht handeln kann". Sodann aber erklärt er, die eigenthümliche Verknüpfung des ins possessionis mit der possessio als Thatbestand scheine mit der Succession in diesen auch die in das ins possessionis auszuschließen, und in der That scheint dieser Schluß unabwendbar, wenn doch das ins sneeessionis der unzertrennliche Begleiter des Besitzes als That- bestand sein soll. Dem gegenüber wird nun aber zunächst betont daß der Thatbestand des Besitzes mit dem Thatbestande seiner Ent- stehung nicht identisch ist, und erst erlischt, wenn bestimmte ihn aufhebende Thatsachen eintreten. Zur Frage übergehend, worin denn eigentlich dieser Thatbestand bestehe, bestimmt Strohal, nachdem er sich lebhaft gegen die sog. Herrschaftstheorie geäußert hat, die Besitzergreifung „als die in sactischer auf Dauer ver-

Strohal, ©ucccffion in den Besitz jc.

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cmlagter Ausübung des wesentlichen Cigenthumsinhalts sich mani- festirende Bethätigung des auf Haben und Behalten einer Sache gerichteten Willens" (S. 71). „Auf Dauer veranlagte Ausübung des wesentlichen Eigeuthumsinhalts besteht bei beweglichen Sachen vorzugsweise in der Ortbestinimung, insofern und weil solche Sachen durch die Art, wie diese erfolgt, thatsächlich . . . den nicht bloß momentanen Zwecken des Apprehendenten . . . dienstbar ge- macht . . . werden" (S. 78 f.). Bei Immobilien soll die Appre- hensio» bestehen „vor allem in auf Dauer veranlagtem factischem Gebrauch . . . sodann in der Vornahme von Handlungen, welche bezwecken, das Grundstück Dritten gegenüber zu sichern . . ., ja selbst schon in der durch Grenzsteinsetzung allen Dritten gegenüber erfolgenden und seitens dieser wenigstens durch einige Zeit im Wesentlichen auch respectirten Inanspruchnahme einer bestimmten Grundfläche" (S. 89 f.). Daß „der Thatbestand des Immobiliar- besitzes nicht da sein könne, ohne usus, d. h. mit anderen Worten, ohne auf Dauer veranlagte Ausübung des wesentlichen Eigen- thumsinhalts durch factischen Gebrauch oder was diesem gleich- steht", das soll bewiesen werden durch die bei Festus und bei Javolen (1.115 D. de V. 8.) sich findende Bestimmung der possessio als usus agri vel aedificii, sodann dadurch, daß bei Servituten usum eius iuris pro traditione accipiendum (1. 20 D. de serv.), als ob dadurch die Tradition auf den usus zurückgeführt und nicht vielmehr der usus als Surrogat der Tradition bezeichnet wäre. Darauf wendet sich Strohal zu einer Aufzählung der Thatsachen, durch welche der Besitz erlischt und reiht daran den Satz: „der Besitzthatbestand ist also vor allem ein des durch- haltenden Elements nicht entbehrender Thatbestand zuständlichen Charakters" (S. 119). Wie der Verf. zu diesem „also" gelangt, ist unerfindlich. Hat er doch im Bisherigen nur Thatsachen aufgeführt, durch welche der Besitz entsteht, und andere Thatsachen, durch welche der Besitz erlischt; ein „des durchhaltenden Elementes nicht entbehrender Thatbestand" setzt aber doch wohl die fortdauernde Existenz be- 26*

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stimmter Thatsachen voraus; daß die Fortdauer des Besitzes durch bestimmte besitzerhaltende Thatsachen bedingt sei, hat der Vers, nicht nachgewiesen. Er vergleicht den Besitz als Zustand mit dem animalischen Leben, dessen Fortdauer doch wahrlich in jedem Augen- blicke durch eine Reihe von Thatsachen bedingt und selbst eine sinnlich wahrnehmbare Thatsache ist. Der Vers, unterläßt nun allerdings nicht, über das im Bisherigen von ihm nur voraus- gesetzte „durchhaltende Element" des „Besitzthatbestandes" sich aus- zusprechen. Worin aber läßt er es bestehen? In der durch die Apprehension objectiv begründeten Erwartung, daß der bei ihr thätig gewordene Wille sich auch späterhin behaupten werde, welche Erwartung verträglich sei mit nachträglich eintretender Willens- unfühigkeit des Besitzers u. dgl.; der Besitz höre erst auf, „wenn die Sachlage eine Gestalt annimmt, vermöge welcher sich die Realisirung obiger Erwartung als gänzlich vereitelt darstellt" (S. l26>. „In Zusammenfassung des Gesagten glaube ich den Besitz- thatbestand also kurz charakterisiren zu können als einen mit auf die Dauer veranlagter Ausübung des Eigen- thumsinhalts beginnenden Zustand, dessen durch- haltendes Element durch das fortdauernde Dasein einer, bei allem Wechsel, mit der Aussicht auf Fort- setzung der begonnenen Ausübung des Eigenthums- inhaltes vereinbar bleibenden Sachlage gebildet wird." Den Formulirungen Savigny's gegenüber dürfte Manchem als der wichtigste Unterschied der vorliegenden ihre schwerfällige und geschmacklose sprachliche Fassung erscheinen. Gleich so manchem Erzeugnisse der neuesten Rechtsliteratur legt die Mehrzahl der hier besprochenen Schriften über Besitz (so die von Pininski, Kniep und Voigt) den Wunsch nahe, es möchten die heutigen ihren materiellen Gegensatz zu Savigny so vielfach als Zeichen des Fortschritts rühmenden Schriftsteller uns nicht im Verhältnis zu Savigny bezüglich der Sprache und des Stiles das Bild

Strohal, Succcssion in den Besitz jc.

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eines betrübenden Rückschrittes darbieten. Wie erfreulich unter- scheidet sich doch von den genannten Schriften durch ihre Schlicht- heit und Klarheit diejenige v. Scheurl's, welcher, selbst noch Schüler Savigny's, ihm unter den heutigen Civilisten sowohl durch sein Alter als in der Auffassung des Besttzproblems am nächsten steht. Prüfen wir aber Strohal's Bestimmung des „Besitzthatbestandes", so finden wir bei ihm wie bei Pininski anstatt der so lebhaft bekämpften Herrschaft die von ihr in Wirk- lichkeit nicht verschiedene Dienstbarkeit. Principiell von der her- kömmlichen verschieden ist Strohal's Bestimmung des Besitz- erwerbs nur durch die Forderung eines Gebrauchsactes; gerade diese aber ist von ihm weder begründet noch festgehalten. Die „Ortsbestimmung", welche er für den Erwerb des Mobiliarbesitzes in den Vordergrund stellt, ist ein Act, durch welchen der Gebrauch der Sache oder die „Ausübung des wesentlichen Eigenthums- inhalts" nicht sowohl vollzogen als ermöglicht und vorbereitet wird. Ebenso läßt aber der Vers, bei Immobilien die von ihm principiell verlangte Gebrauchshandlung durch Acte der Sicherung ersetzt werden, durch welche noch keinerlei Gebrauch vollzogen, sondern nur der Gefahr fremden Gebrauches vorgebeugt und damit der ausschließliche eigene Gebrauch ermöglicht wird, alles im schönsten Einklänge mit der „Herrschaftstheorie" und im schroffsten Widerspruche mit ihrer principiellen Verwerfung. Nachdem der Vers, die „Rechtsfolgen des Besitzthatbestandes" einer Musterung unterzogen hat, wirft er die Frage auf, ob die rechtliche Stellung des Besitzers den Charakter eines subjectiven Rechts habe, welche er bejaht; denn es treffe hier das Charakte- ristische des subjectiven Rechts zu, daß seinem Subjecte ein be- stimmtes Gebiet der Geltung seines Willens zugesichert sei durch zu seinen Gunsten an Andere ergehende Gebote oder Verbote und Zusicherung obrigkeitlicher Hilfe für den Fall ihrer Uebertretung. Für das Problem der Besitzsuccession, zu welchem er sich nunmehr wendet, erkennt der Vers, der zuletzt behandelten Frage keine Bedeutung zu. Vielmehr stehe dasselbe nun so, daß

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1. „die Rechtsfolgen des Besitzthatbestandes für sich allein betrachtet nichts an sich haben, was eine Succession in dieselben unbedingt ausschlösse", während 2. noch nachzuweisen sei, „daß auch die eigenthümliche Ver- knüpfung zwischen po8se88io als Complex von Rechtsfolgen mit der xo88688io als Thatbestand der Möglichkeit einer Succession in die elftere nicht entgegensteht". „Die Succession in mit einem factischen Zustand verbundene Rechtsfolgen setzt voraus, daß der Zustand . . . objective Existenz haben kann und eben dadurch geeignet wird, für mehrere Per- sonen nach einander rechtlich wirksam zu sein." Diese Voraus- setzung treffe nun, meint Strohal, nicht bei Savigny's, wohl aber bei seiner eigenen Auffassung des Besitzes zu. Ihr zu Folge sei „Besitzer einfach derjenige, auf welchen der Besitzthatbestand vom objectiven Recht bezogen wird" und sei daher „derselbe Besitz- thatbestand für mehrere Personen nach einander verwendbar" (S. 157 f.). Nehmen wir den Vers, beim Worte, so erklärt er hier den „Besitzthatbestand" für einen solchen, welcher der Be- ziehung aus eine bestimmte Person entbehre und daher vom Rechte auf eine beliebige beliebig wechselnde Person bezogen werden könne. Mit Unrecht meint er, daß dies ans seiner bisherigen Bestimmung jenes Thatbestandes folge. Die „Ausübung des Eigenthumsinhalts", durch welche er entsteht, erfolgt doch nothwendig durch eine be- stimmte Person; sie erfolgt auch nothwendig für bestimmte Per- sonen; denn überall da, wo sie nicht für bestimmte Andere erfolgt, erfolgt sie für den sie Vollziehenden selbst (vgl. VI.). Besteht nun das „durchhaltende Element" des Besitzthatbestandes in „einer Sach- lage, welche mit der durch den Apprehensionsvorgang begründeten Aussicht auf Fortsetzung der begonnenen Ausübung des Eigen- thumsinhaltes vereinbar bleibt", so ist doch die durch die einmalige Ausübung begründete Aussicht auf Fortsetzung derselben nicht für beliebige Dritte, sondern nur für das Subject jener ersten Ausübung begründet. Macht Jemand von einer bisher von Niemanden be- nutzten Sache Gebrauch, so besteht für alle Anderen die Aussicht,

Strohal, Successiori in den Besitz:c.

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in Zukunft von ihr Gebrauch machen zu können, nicht in höherem, sondern in geringerem Grade als bisher. Hält man an dem Dogma fest, daß der Besitz ein Thatbestand sei, in welchen es keine Succession geben könne, so ist jede Succession in den Besitz undenkbar, und zwar wäre sie es auch dann, wenn wirklich der Thatbestand des Besitzes ein „objectiver" wäre. Rechtsfolgen, welche ohne Aenderung des Thatbestandes, mit welchem sie sich verbinden, bald für diese, bald für jene Person eintreten, sind in Wirklichkeit keine Rechtsfolgen jenes Thatbestandes; sonst müßten sie für jeden eintreten, für welchen jener Thatbestand existirt. Ist dagegen in Wirklichkeit die durch den Besitzerwerb begründete Aus- sicht eine nur für den Erwerber begründete, so ist damit noch nicht gesagt, daß dieselbe eine unübertragbare sei. Ist die Suc- cession in den Besitz, wie Strohal sagt, ein Einrücken in die rechtliche Position des Vormannes, so muß sie genau insoweit auch ein Einrücken in seine thatsächliche Position sein als der Besitz eine thatsächliche Position ist, und will ihre Möglichkeit untersucht und begriffen werden, so muß vor allem das Vorurtheil abge- worfen werden, daß das Einrücken in die Position eines Anderen nur denkbar sei als Einrücken in seine rechtliche Position. Seine Betrachtung der Successionsfälle eröffnet Strohal mit der Bemerkung, daß der Gedanke der Succession in den Besitz bei der Tradition viel entschiedener zum Durchbruch ge- kommen sei als bei der Universalsuccession. So verständlich dies ist, wenn diese Succession zugleich ein Einrücken in die thatsäch- liche Position des Besitzers ist, so unbegreiflich wird es, wenn man die Succession auf die „Rechtsfolgen" des Besitzes beschränkt. Statuirt diese das Recht auf Grund des für jeden bestehenden Thatbestandes für wen es will, so ist nicht abzusehen, warum es sie nicht für den Erben eintreten läßt, da jene Rechtsfolgen doch zur Kategorie der regelmäßig vererblichen vermögensrechtlichen Be- ziehungen gehören. Ebenso ist es von Strohal's Standpunkt aus befremdlich, daß, wie er hervorhebt, „die Römer mit unverkenn- barer Absichtlichkeit vermieden haben, den Besitzübergang bereits an

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den nudus consensus der Parteien zu knüpfen". Er will dies aus der Bedeutung der Tradition als Eigenthumsübertragung erklären, begeht aber damit das entschiedenste lozeoov rgonuoi'; der Grund- satz, daß dominia rerum nudis pactis non transferuntur, bedeutet gar nichts anderes, als daß das Eigenthum in der Regel nicht ohne den Besitz übergeht; wäre mit jenem Grundsatz „eine jedes körperlichen Elements entkleidete Tradition nimmermehr vereinbar gewesen", so hätte durch constitutum possessorium und brevi manu traditio kein Eigenthum übergehen können, während alle Zweifel an der Wirkung dieser Acte stets nur aus dem Bedenken beruhen, ob sie den Erfordernissen des Besitz Überganges genügen. Daß die römischen Juristen „trotz grundsätzlicher Festhaltung des Traditionscorpus zu einer sehr erheblichen Differenzirung zwischen Traditions- und Occupationscorpus" gelangten, ist nicht nur praktisch begreiflich, sondern auch begrifflich correct. Es ist jedem Laien verständlich, daß es leichter ist, in eine Herrschaft einzurücken durch den Willen ihres bisherigen Subjectes, als eine solche erst zu gründen oder ihrem bisherigen Subjecte zu ent- reißen. Eine Succession in den Besitz liegt aber in allen Fällen der Tradition vor; denn in allen Fällen derselben ist der Besitz des Erwerbers in demselben Sinne mit dem Besitze des Tradenten identisch, in welchem überhaupt die Stellung des Vorgängers mit derjenigen des Nachfolgers identisch ist. Zwischen den Fällen der Uebergabe durch eine angesichts der Sache erfolgte Erklärung und der Uebergabe von Hand zu Hand besteht ja allerdings der Unter- schied, daß, falls etwa der Uebergebende nicht handlungsfähig war, im ersten Falle sein Besitz bestehen bleibt, während im zweiten doch der andere Besitzer wird; ebenso besteht, wenn etwa der Empfänger nicht handlungsfähig war und deshalb nicht Besitz erwarb, die Ver- schiedenheit, daß nur im zweiten und nicht auch im ersten Falle der Besitz der Uebergebenden erlischt. Es liegt aber im Falle des handlungsunfähigen Tradenten nicht eine wirkliche Tradition, sondern eine Occupation vor, und zwar gilt dies nicht nur im Falle seiner absoluten Unzurechnungsfähigkeit, sondern auch im

Strvhal, Succession in den Besitz a\

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Falle seiner Unfähigkeit zur Veräußerung, wie sie den Pupillen ohne tutor zukommt, und ebenso im Falle seiner Unfähigkeit zur beabsichtigten bestimmten Art der Veräußerung, wie z. B. der Ver- schenkung an den Ehegatten. Daher heißt es, daß der Pupill nicht einmal possessionem alienare und der Ehegatte nicht ein- mal possessionem donare könne (1. 11 D. de adq. dom. 41, 1; 1. 4 D. de don. i. v. 24, 1); wird also der Käufer des Pupillen und der nicht gültig beschenkte Ehegatte doch Besitzer (1. 16, 29 D. de adq. poss. 41, 2), so wird er es doch nicht auf Grund der Veräußerungshandlung des Pupillen oder Ehegatten, also nicht durch Tradition. Der Annahme, daß hier durch Occupation Besitz erworben werde, scheint allerdings entgegenzustehen, daß doch die Absicht besteht, nicht durch diese, sondern durch Tradition zu erwerben. Der Occupationsanimus unterscheidet sich aber vom Traditionsanimus nicht dadurch, daß er im Gegensätze zur Absicht des Erwerbs mit dem Willen eines Anderen die positive Absicht des Erwerbs ohne den Willen eines Anderen wäre: wie vielmehr das Traditionscorpus sich zum Dccupationscorpus verhält als minu8 zum plu8, so verhält sich umgekehrt die Absicht des Er- werbs durch Tradition zur Occupations- oder einfachen Besetzungs- absicht als plu8 zum rninu8, schließt also, falls es am Occupations- corpus nicht fehlt, diese in sich. Wenn auch derjenige, welcher ein Geschenk aus den Händen eines von ihm für geistesgesund gehaltenen Wahnsinnigen entgegennimmt, dasselbe ohne jenen Jrr- thum nicht angenommen hätte, so hatte er doch, als er es in die Hand nahm, unbedingt die Absicht oder, was dasselbe ist, das Bewußtsein des Besitzerwerbs. Würde in diesem Momente ein Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Schenkers ihm durch den Kopf gegangen sein und er die Sache doch genommen haben, so hätte er dies gethan mit dem Bewußtsein zweifelhaften Eigen- thums —, aber unzweifelhaften Besitzerwerbes, während im Falle einer angesichts der Sache erfolgten Uebergabeerklärung der Zweifel an ihrer Gültigkeit, so lange den Zweifel am Besitzerwerbe in sich geschlossen hätte, bis dieser durch Ergreifung der Sache in einer

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zur Occupativn genügenden Weise vollzogen worden wäre. Für den umgekehrten Fall der Handlungsunfähigkeit des Empfängers ist bekanntlich der trotzdem eintretende Besitzverlust aufs bestimmteste ausgesprochene von Celsus in 1. 18 § 1 de poss. und es bricht sich immer mehr die auch von Strohal getheilte Ueberzeugung Bahn, daß damit Ulpian's Ausspruch in 1. 34 pr. eod., da er einen anderen Fall behandelt, nicht im Widerspruche steht. Auch hier ist zu sagen, daß die Absicht der Uebergabe des Besitzes au eine bestimmte Person zwar keineswegs die positive Absicht seiner beliebigen Preisgebuug in sich schließt, daß aber allerdings ihre Bethätigung durch körperliches Aufgeben des Besitzes das unbe- dingte Bewußtsein seines Untergangs in sich schließt. Auch hier würde, wer an der Zurechnungsfähigkeit des Empfängers zweifelte und trotzdem die Sache übergäbe, den Besitzerwerb des Empfängers und den Uebergang des Eigenthums auf diesen für zweifelhaft, seinen eigenen Besitzverlust dagegen für unzweifelhaft halten müssen. Auch hier aber läge es anders im Falle der Uebergabe durch bloße Erklärung angesichts der Sache; wer nach ihrer Vollziehung, aber ehe der andere die Sache an sich genommen hätte, dessen Unzurechnungsfähigkeit erkünnte und seine Sache wieder an sich nähme, der würde nie aufgehört haben, sie zu besitzen. Wenn Strohal nur in denjenigen Traditionsfällen eine Succession in den Besitz annimmt, in welchen es an einer zur Occupativn genügenden realen Ergreifung fehlt, so beruht dies auf ver hergebrachten Jdentificiruug der Succession mit dem ab- geleiteten Erwerbe, ist aber zugleich zur Widerlegung dieser Jdenti- ficirung geeignet. Am Schlüsse seines Buches hebt Strohal hervor, daß auch derjenige, welcher Besitz zunächst nur derivativ durch einen zur Occupativn nicht genügenden Vorgang erworben hat, stüher oder später dazu kommen wird, die volle reale Er- greifung der Sache zu vollziehen. Die nothwendige Folge davon wäre nach seiner Auffassung, daß der Besitzer dadurch aufhört, Successor des Vorbesitzers zu sein. Dasselbe müßte aber auch gelten von der Succession im Eigenthume. Wäre, wie die Herr-

Strohal, Successio» in den Besitz :c.

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schende Äieinung annimmt, der Usucapient kein Successor des bis- herigen Eigenthümers, so müßte auch das Eigenthum des schon durch Tradition zum Eigenthümer Gewordenen sich durch nach- trägliche Usucapion in ein anderes, es müßte sich dadurch aus einem mit dem Eigenthum des Vorgängers identischen in ein von diesem verschiedenes verwandeln. Daß aber in Wirklichkeit im Begriffe der Succession zwar die Ablösung des Vorgängers durch den Nachmann, aber nicht die Ableitung der Stellung des Nach- manns aus derjenigen des Vormanns liegt, das zeigt am deut- lichsten die sog. successio ex pacto et providentia maiorum. Während bei dieser der Nachfolger in eine durch den Wegfall des Vorgängers frei gewordene Stellung eintritt, so verdrängt um- gekehrt der Usucapient durch seinen Eigenthumserwerb den bis- herigen Eigenthümer aus seiner Stellung. Ist aber die Verdrängung des bisherigen Eigenthümers durch Ersitzung eine Succession in sein Eigenthum, so ist nicht etwa die Verdrängung des bisherigen Besitzers durch Dejection eine Suc- cession in seinen Besitz. Dort ist es der vom Rechte statuirte Erwerb des Usucapienten, welcher den Ausschluß des bisherigen Eigenthümers von der nunmehr durch jenen eingenommenen Stellung zur Consequenz hat; hier dagegen ist es die Entsetzung des bis- herigen Besitzers, welche den Besitz des Occupanten ermöglicht. In seiner Eigenschaft als Erwerber des Besitzes ist der Dejicient nichts anderes als ein Occupant; vernichtet der Usucapient das Eigenthum eines anderen dadurch, daß er es für sich erwirbt, so kann im Falle der Dejection zwar die Gründung eigenen mit der Zerstörung des fremden Besitzes zeitlich zusammenfallen, logisch aber ist jene durch diese bedingt und entsteht der eigene Besitz an der Sache als an einer nicht mehr vom Anderen besessenen. Es trifft hier für den Besitz zu, was in meinen Pandekten (I. S. 179) ausgesührt ist: „daß das Eigenthnm einer Person dasjenige einer anderen unmittelbar ablösen würde, ohne daß es doch dieses wäre, welches aus den Erwerber überginge, das wäre nur möglich, wenn gleichzeitig aus einem bestimmten Grunde das bisherige Eigen-

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thum erlöschen und aus einem anderen Grunde ein neues Eigen- thum an derselben Sache entstehen würde". Wie in jedem Falle der Tradition, so liegt daher auch nur in den Fällen der Tradition im Gegensätze zu denjenigen der Occupation eine Succession in bestehenden Besitz vor, während für den Besitz nicht zutrifft, was nach röniischem Recht für das Eigenthum gilt, daß der Erwerb durch Tradition stets ein abge- leiteter ist. Der Erwerb durch Tradition ist ein Erwerb durch Geben, welches zu seiner Vollziehung stets ein gewisses Nehmen erfordert. Indem nun für diesen Fall bezüglich des Nehmens geringere Anforderungen gestellt werden als für den Fall eines durch bloßes Nehmen sich vollziehenden Besitzerwerbs; so ist der Erwerb ein abgeleiteter, wenn nur das in Verbindung mit dem Geben des anderen Theiles genügende Maß des Nehmens vor- liegt; ein ursprünglicher dagegen, falls der Act des Nehmens auch für sich zum Erwerbe des Besitzes genügt hätte. Trifft aber letzteres zu, so schließt dies nicht aus, daß der Besitz genommen wurde als ein von Anderen gegebener, und dieser Zusammenhang des nunmehrigen eigenen Besitzes mit dem bisherigen Besitze eines Anderen ist für den Besitzer ebenso von Vortheil wie für den Usucapienten der Zusammenhang seines Eigenthums mit dem bis- herigen Eigenthuine eines Anderen von Vortheil ist; wie hier die vom Vorgänger begründete Erweiterung des Eigenthums durch Prädialservituten dem Nachfolger zu gute kommt, so kommt ver- möge der accessio possessionis dem gegenwärtigen Besitzer der Besitz seines Vorgängers als ein mit dem seinigen zusammen- hängender zu gute. Daß diese accessio possessionis auf dem Gedanken der Succession in den Besitz beruht, zeigt insbesondere ihre ursprüngliche Anwendung beim interäictum ntrndi, bei welchem der frühere Besitz des Tradenten nicht nur dem Erwerber im Verhältnis zu Dritten zu gute kommt, sondern auch dem eigenen Besitze des Erwerbers gegenüber gar nicht als ein von ihm ver- schiedener in Betracht kommt; sonst hätte im Besitzstreite zwischen Tradent und Erwerber jener siegen müssen, so lange dieser noch

Strvhal, Successio« in den Besitz re.

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nicht länger als jener im letztem Jahre besessen hatte. Die accessio possessionis beruht auf dem Verhältnisse des sueoessor zum ancto«. Der auctor aber ist nicht sowohl der Urheber als der Ge- währsmann der rechtlichen Stellung des successor. Ist dessen Besitzerwerb durch einen auch zur Occupation genügenden Vor- gänge vollzogen, so ist sein Besitz ein solcher, welcher auch ohne die Auctorität des Tradenten bestehen würde, dem aber diese Auctorität zu gute kommt. Die Eigenschaft des gegenwärtigen Be- sitzers als eines Succcssors des Vorbesitzers bedeutet also hier nicht eine Minderung, sondern eine Stärkung seiner rechtlichen Stellung. Daß jede Uebergabe des Besitzes eine Succcssion in denselben oder einen Uebergang desselben begründet, liegt schon in der Be- deutung der Worte, und dies ist um so weniger ohne sachliche Bedeutung, da die Bezeichnung der traditio nicht etwa von der Uebertragung des Eigenthums entlehnt, vielmehr das unmittel- bare Object jeder traditio der Besitz ist. Wie die Occupation stets Besitzerwerb und nur unter Umständen zugleich Erwerb des Eigen- thums ist, so ist die Tradition stets Uebergabe des Besitzes und nur unter Umständen zugleich Uebertragung des Eigenthums. Die Begriffe der Tradition und der Occupation sind aber solche, deren Realisirung sich nicht gegenseitig ausschließt. Ist Tradition der durch Uebergabe, Occupation der durch Ergreifung sich vollziehende Besitzerwerb, so sind in solchen Fällen, in welchen sowohl jene als eine für sich zum Besitzerwerbe genügende Ergreifung vorliegt, beide Begriffe verwirklicht. Occupant ist der Erwerber hier nur insofern nicht als er nicht bloßer Occupant ist. Er vereinigt hier die Stellung eines durch Uebergabe mit derjenigen eines durch Er- greifung zum Besitzer gewordenen, so daß vermöge seiner Ergreifung die Existenz seines Besitzes vom Besitze seines Vorgängers unab- hängig ist, aber zugleich vermöge der Uebergabe der Besitz seines Vorgängers ihm zu gute kommt. Während so sein Besitz den doppelten Rechtsgrund der Uebergabe und der Ergreifung hat, so hat der Besitz desjenigen, dem nicht tradirt wurde, nur den Rcchts- grund der Ergreifung, und der übergebene, aber noch nicht voll

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ergriffene Besitz nur den Rechtsgrund der Tradition, so daß im einen Falle eine bloße mit keiner Tradition verbundene Occupation, und im andern Falle eine bloße keine Occupation in sich schließende Tradition vorliegt. Jeder also, dem wirklich tradirt ist, ist Suc- cessor des Tradenten; er ist aber entweder nur Successor desselben oder zugleich Besitzer kraft eigener Machtvollkommenheit, während der bloße Occupant zwar stets dieses, aber nie Successor eines anderen im Besitze ist. IV. Ein „erster Band" von 31 Bogen über vaoua possessio ist von vornherein für denjenigen, welcher über die Schwierigkeit seufzt, durch die überströmcnde Fülle neuerer und neuester Besitz- literatur sich durchzuarbeiten, kein unbedingt willkommenes Ge- schenk. Freilich erklärt der Vers-, er habe, „um Raum zu gewinnen", für einen Begriff, welcher „in der bisherigen Literatur, man darf wohl sagen, gänzlich ausfallen konnte", ins übrige Besitzrecht hinübergreifen müssen. Vor allem handelt er natürlich vom leeren Besitz als solchem, und stellt hier denjenigen Satz an die Spitze, welcher von allen seinen Ausstellungen die unbestreitbarste ist. „Leerer Besitz ist nur bei Grundstücken möglich." Leer erklärt er sodann, sei ein Grundstück, auf dem sich keine beweglichen Sachen, leer aber auch ein Grundstück, auf dem sich keine Per- sonen besinden, und an die letzteren sei bei der vacua possessio zu denken. Zu den Arten des leeren Besitzes übergehend, hebt Kniep ab ovo an mit der Bemerkung: „Zu Anfang wird der ganze Erd- boden leerer Besitz gewesen sein". Im übrigen unterscheidet er l. leeren Besitz wegen langer Abwesenheit des Besitzers oder seines Vertreters. Mit Recht betont er, daß durch dieselbe der Besitz nicht untergehe. Im Zusammenhänge damit wendet er sich gegen I Hering's Auffassung des Besitzes als der Thatsäch- lichkeit des Eigenthums, welcher er die These entgegensetzt: „die Hauptgrundlage des römischen Besitzes war von Alters her das körperliche Verhältnis". Als einen besonderen Regeln unter- liegenden bezeichnet sodann Kniep

Kniep, Vacua possessio.

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2. den „leeren Besitz von Todes wegen". Die Stellung dieses leeren Besitzes nun, erklärt Kniep, sei in verschiedenen Zeiten eine verschiedene gewesen; sie sei „eine andere geworden, weil sich die Welt um ihn herum veränderte": er sei „ein conservativer Begriff in fortschrittlicher Umgebung; und diese fortschrittliche Umgebung ist vor allen Dingen der Besitzes- begriff". Aus Gaius IV, 153 schließt nämlich Kniep, daß in alter Zeit durch jedes Verlassen des Grundstückes der Besitz auf- gehört habe. Läßt sich aber überhaupt eine Zeit denken, welche den Besitz als einen Zustand von rechtlicher Bedeutung kennt, den- selben aber durch jedes momentane Verlassen meines Hauses oder Ackers erlöschen läßt? Wenn es von Alters her gerade die Dauer des Besitzes ist, welche demselben rechtliche Bedeutung verleiht, wie verträgt sich damit eine Auffassung des Besitzes, welche in den meisten Fällen jede dauernde Existenz desselben ausschließt? Wenn die zwölf Tafeln zur Ersitzung von Grundstücken eine zwei- jährige Dauer des Besitzes fordern, ist es denkbar, daß dieser Forderung nur dann wäre genügt gewesen, wenn das Grundstück während zweier Jahre ununterbrochen besetzt gehalten worden war? Ist es schon bei einem Hause undenkbar, daß es, um ersessen werden zu können, keinen Augenblick leer gestanden haben dürfte, so ist vollends der Gedanke ungeheuerlich, daß je ein Wald, ein Acker oder ein Weinberg nicht hätte sollen ersessen werden können, wenn nicht der Besitzer oder ein Vertreter des- selben ununterbrochen im Sommer und im Winter, bei Tag und bei Nacht sich auf ihm befand, ob es nun dort etwas zu thun gab oder nicht. Unmöglich kann aber Kniep jene alte Zeit als eine über die Zeit der zwölf Tafeln und des Aufkommens der Ersitzung zurückliegende Urzeit verstanden wissen wollen; reicht doch nach ihm jene alte Anschauung noch in die Zeit des Gaius hinein. Schon in der Möglichkeit der körperlichen Ausübung des Besitzes durch Andere, insbesondere Sklaven, sieht Kniep eine „erste Fortbildung des Besitzes an Grundstücken", so daß ur- sprünglich der Besitz eine ununterbrochene persönliche Anwesenheit

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des Besitzers gefordert hätte, wonach nicht nur jede Dauer des Besitzes, sondern insbesondere auch jeder gleichzeitige Besitz ver- schiedener Grundstücke unmöglich gewesen wäre! Wenn nach Gaius IV, 153 der Besitz bestehen bleibt, wenn wir das Grundstück verlassen non relinquendae possessionis animo, sed postea re- versuri, so soll das nicht verstanden werden dürfen von der Absicht, den Besitz aufzugeben. Relinquere heiße verlassen und possessionem relinquere könne daher nur heißen: die Besitzung verlassen. Da aber ein Fortgehen ohne Verlassen des Grundstückes nicht möglich sei, so sei relinquere zu verstehen als dauerndes Verlassen. Der Gegensatz des dauernden Verlassens sei das Verlassen mit Rückkehrwillen, welcher eine besondere Willenshand- lung sei, weshalb Kinder und Wahnsinnige „ursprünglich nicht im Stande waren, sich den Besitz an einem Grundstück, das sie verließen, zn erhalten. Der Satz ist zwar in den Quellen nicht enthalten ... er ergibt sich aber mit logischer Nothwendigkeit, sobald wir annehmen, daß die römischen Rechtsgehrten ebenfalls logisch gedacht haben". Diese Argumentation geht davon aus, daß relinquere nichts anderes heißen könne als „verlassen", daß daher die als Object des relinquere genannte possessio nicht der Besitz, sondern die Besitzung sei. Daran macht den Vers, weder der Umstand irre, daß relinquere notorisch die Bedeutung des Zurücklassens, Fahren- lassens und Aufgebens hat, noch die Erwägung, daß im Zusammen- hänge des Gaius possessio unmöglich etwas anderes als Besitz bedeuten (ist es doch dieselbe possessio, in Bezug auf welche Gaius von relinquere und von retinere spricht) und daß, wie Kniep selbst hervorhebt, relinquere hier die Bedeutung der Verlassung des Grundstücks gar nicht haben kann; nichts anderes als diese Verlassung bedeutet ja das diseedere, bezüglich dessen Gaius unterscheidet, ob wir es relinquendae possessionis aniwo oder postea reversuri thnn. Wenn dann dem relinquere die

Kniep, Vacua possessio.

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Bedeutung der Verfassung des Grundstückes dadurch gerettet werden soll, daß es gedeutet wird als dauerndes Verlassen, und dazu die weitere Bemerkung gemacht wird: „dabei verdient hervorgehoben zu werden, daß der zur Besitzerhaltung beim Verlassen eines Grundstückes erforderliche Wille eine besondere Willenshandlung ist", so fragt man sich verwundert, woraus denn diese Nothwendigkeit einer besonderen Willenshandlung sich ergeben soll, welche vom Vers, nicht begründet, sondern nur „hervorgehoben", also als eine unbestreitbare Consequenz des bisher von ihm Vorgetragenen an- gesehen wird. Begründet nach seiner eigenen Angabe nicht jedes, sondern nur das dauernde Verlassen des Grundstücks einen Ver- lust des Besitzes, so sollte man denken, dieses dauernde Verlassen sei ein besonders geeigenschaftetes Verlassen, so daß die Verlassung des Grundstückes keinen Verlust des Besitzes begründe, sobald ihr die besondere Eigenschaft eines dauernden Verlassens fehle. Ebenso läßt ja auch Gaius das discedere keinen Besitzverlust begründen, wenn es nicht erfolgt relinguendae possessionis animo, verlangt also nicht zur Erhaltung, sondern zum Verluste des Besitzes einen bestimmten animus. Daß wir in Ermangelung dieses animus das Grundstück verlassen reversuri. bedeutet nicht „eine besondere Willens- handlung", sondern lediglich die Abwesenheit des auf definitive die Wiederkehr ausschließende Verlassung gerichteten Willcnsentschlusses. Die nach dem Vers, „von Gaius vertretene enge Auffassung des Willensbesitzes" soll zur Zeit des GaiuS noch die herrschende gewesen sein, so daß auch die vom Vers, aus ihr gezogene, aber freilich von keinem römischen Juristen vertretene Consequenz eine damals noch von der Mehrzahl aller logisch denkenden „Gelehrten" (diesen Namen gibt der Vers, mit Vorliebe den römischen Juristen) anerkannte gewesen sein müßte. „Der Willensbesitz wird aller Wahrscheinlich- keit nach von der kurzen Abwesenheit seinen Ausgang genommen haben." Die weitere Entwicklung soll dann an die Winter- und Sommerweiden angeknüpft haben, die man nur einen Theil des Jahres zu benutzen pflegt. „So hat sich denn der Rückkehrwille Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 3. 27

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gewaltig verflüchtigt: es ist möglich geworden, denselben in eine ferne Zukunft zu verlegen" und man könne füglich fragen, ob hier „es noch ein passender Ausdruck für den Besitzer ist, wenn wir ihn einen Rückkehrenden nennen. Jedenfalls ist die Ent- wicklung des römischen Rechts die gewesen, daß nian den Rück- kehrwillen gänzlich abgestreift und dem Willensbesitz statt dessen eine rein negative Grundlage gegeben hat". Die Bezeichnung eines animo retinere passe jetzt nicht mehr; denn „ein auf das Erhalten gerichteter besonderer Wille ist ja gar nicht mehr er- forderlich". Wenn aber dieses Erfordernis eines besonderen Er- haltungswillens uns in den Quellen überhaupt nirgends begegnet und wenn ihnen insbesondere die vom Vers, daraus abgeleitete Consequenz des Besitzverlustes Handlungsunfähiger durch jedes Verlassen ihres Grundstückes gänzlich fremd ist, sollte dann nicht vielmehr anzunehmen sein, daß jene Bezeichnung des animo retinere nie etwas anderes habe bedeuten sollen als den Fortbestand des Besitzes im Falle eines den Fortbestand des Besitzwillens nicht verneinenden oder ausschließenden Vorganges? Wie nun nach dem Vers, ursprünglich jede Abwesenheit vom Grundstücke den Besitz aufhob, so nennt er jede Anwesenheit auf dem Grundstück eine Ausübung des Besitzes, so daß er eine Besitzausübung nicht nur der Schlasenden und Wahnsinnigen, sondern selbst desjenigen kennt, welcher von einem Eindringling gefesselt auf seinem Grundstücke liegt. „An sich wäre es nicht undenkbar, im vorliegenden Falle einen Doppeltbesitz anzunehmen: beide befinden sich auf dem Grundstück, beide sind also auch Be- sitzer." Doch haben die Quellen vorgezogen, Ausschließlichkeit des Besitzes anzunehmen, weshalb „zwischen zwei körperlichen Inhabern die Macht den Ausschlag geben muß" (S. 201). „Wir haben hier demnach einen Fall des Besitzesverlustes zu verzeichnen bei fort- dauerndem körperlichen Verhältnisse. Da nun eine Absicht, den Besitz aufzugeben, ebenfalls nicht vorhanden, so geht der Besitz verloren ohne desfallsigen Willen und ohne Aufhebung des körper- lichen Verhältnisses" (S. 203).

KnicP, Vacua possessio.

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Der obige Passus ist wohl der merkwürdigste des ganzen Buches. Der Vers, geht von dem Bestreben aus, den Besitz in seiner ursprünglichen Bedeutung so körperlich als möglich zu fassen. Von diesem Bestreben geleitet sieht er im Grundbesitze nichts anderes als die nackte Thatsache des Sich-Befindens auf dem Grundstücke und sieht daher auch in demjenigen einen Besitzer, welcher als ein von einem anderen Bezwungener auf dem Grundstücke gefangen gehalten wird. Er stellt dann allerdings diesem von seinem Aus- gangspunkte aus allein consequenten Standpunkte als den praktisch geltenden den anderen gegenüber, wonach im Falle mehrerer aus dem Grundstücke befindlicher Personen die größere Machtentfaltung entscheidet. Daß aber diese entscheidet ist nur dann nicht will- kürlich, wenn der Besitz als solcher nicht in der handgreiflichen Beziehung der Berührung oder Betretung der Sache, sondern in der Herrschaft der Person über die Sache besteht. Der Zusammen- hang zwischen dieser Herrschaft und der sie vermittelnden körper- lichen Berührung der Sache kann nach der Anschauung verschiedener Seiten ein verschiedener sein, und es ist ein berechtigter Gedanke, daß er im Laufe der Zeit immer mehr sich lockert und, um mit Brinz(Pand. 1. Ausl. S. 57) zu reden, eine immer weitergehende „Civilisirung" des Besitzes eintritt. Dies darf aber nicht zur Annahme verleiten, als ob je der Besitz in der körperlichen Be- rührung als solcher bestanden hätte. Wer mit der Ergreifung einer Sache oder der Betretung eines Grundstückes keinen anderen Gedanken als denjenigen dieser körperlichen Berührung verbände, der würde in keiner Weise sich als Besitzer der Sache fühlen; in einer Zeit, in welcher jene Handlung noch kein über den Gedanken der körperlichen Berührung hinausgehendes Bewußtsein begleiten würde, wäre die Vorstellung des Besitzes überhaupt noch nicht aufgetaucht. Kniep citirt (S. 161) die Aeußerung von Bruns: „eine Sache besitzen heißt eigentlich auf ihr sitzen", und fügt bei: „daran habe ich vollständig genug". Er fährt ausdrücklich fort: „dieses Verweilen auf dem Grundstücke . . . ist nicht als Macht oder Herrschaft aufzufassen; denn selbst ein neugeborenes Kind

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kann Besitz ausüben". Wenn neuerdings immer mehr betont wird, daß der Besitz nichts Physisches oder Handgreifliches ist, so läßt ihn umgekehrt Kniep in einer physischen oder körperlichen Be- ziehung aufgehen; indem er aber zugeben muß, daß mindestens nach späterem Rechte sowohl jene körperliche Beziehung ohne Besitz als auch Besitz ohne körperliche Beziehung bestehen kann, so stehen wir vor dieser Erscheinung als vor einem Rüthsel, zu dessen Lösung Kniep nicht den mindesten Versuch unternimmt; denn vergebens suchen wir bei ihm nach einer anderen Desinition des Besitzes als nach jener ihn mit der körperlichen Berührung der Sache identisicirenden. So ist nach Kniep der Besitz nichts anderes als körperliche Berührung, welche jedoch in bestimmten Fällen durch das Recht willkürlich angenommen oder verleugnet wird. Die Auffassung des Besitzes als eines vom Rechte unter Umständen singirten und unter Umständen wegfingirten thatsäch- lichen Verhältnisses begegnet uns auch sonst; dieselbe hat hher nur dann einen Sinn, wenn es sich um ein Verhältnis von einer bestimmten Bedeutung handelt. Ist dagegen nach Kniep's Auf- fassung der Besitz nichts anderes als die nackte Thatsache der körperlichen Berührung, so ist gar nicht abzusehen, wie das Recht dazu kommen sollte, vorzuschreiben, unter welchen Umständen diese Thatsache als vorhanden angesehen werden soll und insbesondere vorzuschreiben, daß dieselbe unter Umständen dem unzweideutigsten Augenschein zuwider angenommen oder nicht angenommen werden soll. Jedes geistigen Gehaltes entbehrend ist nach Kniep der Besitz seit seiner Unabhängigkeit vom Verweilen des Besitzers auf dem Grundstücke der körperlichen Existenz, der einzigen ihm über- haupt zukommenden, beraubt, so daß er in nichts zerfließt. Es ist daher kein Wunder, wenn die der Betrachtung des „leeren Besitzes" folgende Behandlung des Besitzverlustes an Grundstücken eines leitenden Gesichtspunktes entbehrt. Daß der Vers, dabei aus ein reiches Detail eingeht, ist an sich verdienstlich; seine Be- handlung ist aber weder, was die begriffliche Scheidung der ver- schiedenen Arten von Fällen betrifft, noch bezüglich der Auslegung

v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Besitzrecht.

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der Quellen exact genug, um eine sichere Förderung der Lehre herbeizuführen. Ins Einzelne kann dieser Bericht nicht eingehen, welcher nur unter VI. und VII. sich mit Specialfragen be- schäftigen soll.

V. In v. Scheu rl's Abhandlung „zur Lehre vom Besitzrecht" begrüßen wir die Arbeit eines Veteranen unserer Wissenschaft, welcher als treuer Jünger Savigny's dessen Lehre gegen die Angriffe der Neueren „unter theilweiser Berichtigung" zu ver- theidigen übernimmt. Er geht davon aus, daß das Recht den Besitz vorfindet als eine „natürliche Thatsache" und sucht zunächst diese schärfer als Savigny zu bestimmen, indem er gegen seine Formulirung in Uebereinstimmung mit Pininski geltend macht, daß die Möglichkeit der Einwirkung auf eine Sache schon durch eine gewisse Nähe derselben gegeben sei, aus welcher doch Niemand einen Besitz ableite. Von geringerer Bedeutung ist es, wenn v. Scheurl betont, daß der Besitz die Möglichkeit nachhaltiger Einwirkung fordere; dagegen hebt er mit Recht hervor, daß die Entstehung des Besitzes eine wirkliche Einwirkung auf die Sache voraussetzt. „Der Besitz kann nur die Wirkung einmaligen Besetzens, einmaliger wahrhafter Bewältigung der Sache sein; was weiterhin möglich bleiben soll, muß einmal, wenn auch nur für den Augenblick zu voller Wirklichkeit geworden sein." Dabei legt v. Scheurl gerade auf die Bestimmung des Besitzes als einer „physischen Herrschaft" ein entscheidendes Gewicht, indem er darauf aufmerksam macht, daß die Fortdauer der Wirkungen physischer Ursachen nie eine fortwährende Thätigkeit dieser Ur- sachen erfordere. Deshalb sei auch eine „eigentliche Succession" in den Besitz und zwar „als rein natürliches Verhältnis" denkbar; diese sei nämlich derjenige Eintritt einer Person in ein bestimmtes Verhältnis einer anderen, wobei dieses fortfahre, Wirkung derselben Ursache zu sein, und in diesem Sinne sei der Eintritt des Be- schenkten in den Besitz des Schenkers wahre Fortsetzung desselben

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Besitzes, welcher immer noch den Besitzerwerb des Schenkers zu seiner eigentlichen Ursache habe. Besteht so nach v. Scheurl der Besitz in der Möglichkeit sernerer Einwirkung auf die Sache als einer durch wirkliche Ein- wirkung auf dieselbe erzeugten und auf andere Personen über- tragbaren , so fragt sich vor allem, ob denn wirklich die Mög- lichkeit fernerer Einwirkung als eine durch die einmalige wirkliche Vollziehung der Einwirkung verursachte angesehen werden kann. Allerdings nun gibt es Einwirkungen auf eine Sache, welche die Möglichkeit fernerer Einwirkungen ans dieselbe begründen oder sichern, und es ist im Gegensatz zu Strohal's Auffassung des Besitzerwerbes als eines Gebrauchsactes eine treffende Be- merkung, daß das Wesen des Besitzerwerbes nicht sowohl Gebrauch als Ermöglichung ferneren Gebrauches ist. Ist aber zugleich der Besitzerwerb nicht schon vollzogen durch die irgendwie für die be- treffende Person hergestellte Möglichkeit des Gebrauches, sondern erst durch eine wirkliche diese Möglichkeit begründende bezw. sichernde Einwirkung auf die Sache, so ergibt sich daraus, daß diejenige Einwirkung auf die Sache, durch welche der Besitz entsteht, nicht von gleicher Art und Bedeutung ist, wie diejenige Einwirkung, deren Möglichkeit der Besitzerwerb zu begründen oder zu sichern bezweckt. Wäre der Besitzerwcrb nichts anderes als ein Gebrauchs- act, so ist ja davon, daß jede einmalige Benutzung einer Sache als solche die Möglichkeit ihrer ferneren Benutzung begründe oder sichere, keine Rede. Besitz ist nicht, wie heutzutage so vielfach behauptet wird, Gebrauch, sondern ein Mittel zum Zwecke des Gebrauches; in meinem Besitze ist nicht die von mir gebrauchte, sondern die zu meinem Gebrauche bereit gestellte Sache. Sagt v. Scheurl, um Besitzer einer Sache zu sein, „muß ich erst ein- mal wirklich auf sie so eingewirkt haben, daß ich es auch ferner- hin nach Belieben wiederholen kann", so wird dadurch unrichtig die Benutzung der Sache als Wiederholung der durch ihre Er- greifung vollzogenen Einwirkung auf dieselbe bezeichnet. In Wirk- lichkeit aber ist sie dies nicht, wie am besten das Kind und der

v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Besitzrecht.

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Wahnsinnige zeigen, welche eine Sache nicht sich zu unterwerfen, wohl aber zu benutzen vermögen. Das Verhältnis des Besitzes zum Eigenthume bestimmt v. Scheurl dahin, das „eben das, was das Eigenthum als Rechtsverhältnis ist, der Besitz als thatsächliches Verhältnis ist"; deshalb bewirke der Besitzerwerb, wo dadurch nicht einem fremden berechtigten Willen zuwidergehandelt werde, sofort Eigenthums- erwerb, sofern nur der dadurch verwirklichte Wille derjenige eines Rechtssubjectes und die Sache ein mögliches Object des Eigen- thums sei; es sei daher der Eigenthumserwerb durch Occupation und Tradition in der That Wirkung des Besitzes. Als Verwirk- lichung des Eigenthums sei aber der Besitz auch Erscheinung des Eigenthums, was er allerdings nur sei unter der Voraussetzung der Eigenthumsfähigkeit der Person und der Sache, sowie des Besitzes in eigenem Namen. Darin bestehe, erklärt v. Scheurl, die materielle Bestimmung des juristischen Besitzes nach römischem Recht, woran sich die formelle Bestimmung seines Begriffes knüpfe, daß juristischer Besitz derjenige sei, welcher theils Eigenthums- erwerb durch Occupation, Tradition und Ersitzung, theils schlecht- hin den Anspruch auf die irckoräietu retinenäae und roeuperunckas possessionis bewirke. Den durch diese dem Besitze gewährten Schutz erklärt v. Scheurl für einen sehr gewagten Versuch, mit leichter Mühe und rasch einem im Besitze zur Erscheinung kom- menden Rechte des Besitzers an der Sache zu voller und gesicherter Verwirklichung zu verhelfen. Die Gefährlichkeit dieses leicht zum Gegentheile seines Zweckes führenden Versuches werde gemildert durch die Erwägung, daß in diesem Falle entweder der Berechtigte zu energischer Geltendmachung seines Rechts angespornt oder aber die Vereinigung von Recht und Besitz auf dem umgekehrten Wege der Ersitzung wieder hergestellt werden könne. Durch die Ge- währung dieses Schutzes wird nach v. Scheurl der Besitz be- handelt, „als ob er ein Recht wäre", oder er wird dadurch zu einem solchen Factum, mit dem eine gewisse Berechtigung unzer- trennlich verbunden ist, welches Factum aber durch Rechtssatzung

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sowohl fingirt als wegfingirt werden könne. Für den Unterschied zwischen Besitz in eigenem und in fremdem Namen komme es darauf an, ob die Herrschaft des Inhabers der Verwirklichung des eigenen oder eines fremden Willens diene, v. Scheurl reiht daran eine ausführliche Besprechung der Fülle des sog. abgeleiteten Besitzes, welche wir in Verbindung mit der Schrift von I. Voigt über den Besitz des Sequesters unter VI. würdigen werden. Zum Rechtsbesitze übergehend erklärt es v. Scheurl für „nicht ganz richtig", wenn Savigny sage, er stehe zum ins in re in demselben Verhältnisse wie der Sachbesitz zum Eigenthume. Im Gegensätze zum Sachbesitze bestehe er nämlich „nicht in der bloßen Möglichkeit der Ausübung, sondern in der wirklichen Ausübung des bezüglichen Rechts, als dauerndem Zustand" und dieser Unter- schied beruhe darauf, daß der Sachbesitz „die sich selbst sortsetzende Wirkung des Apprchensionsacts" sei, während der Rechtsbesitz „lediglich durch den thatsächlichen Beginn der Ausübung des ins in re" entstehe, „wobei selbstverständlich von einer sich selbst fort- setzenden Wirkung keine Rede sein kann". Es kann aber vom Rechtsbcsitze nicht mit Erfolg gesprochen werden ohne Unterscheidung seiner verschiedenen Fälle. Dem Sachbesitze durchaus analog ist der Besitz der zur Detention befugenden Nutzungsrechte, welcher durch ein wirkliches uti ebensowenig bedingt ist als der Sachbesitz. Wie v. Scheurl diese Fälle, die er als Ausnahme betrachtet, nicht übersehen hat, so betont er auch die Besonderheit derjenigen Real- servituten, „zu deren Inhalt es gehört, von der dienenden Sache mittels einer Vorrichtung oder Anstalt an der herrschenden Sache Gebrauch machen zu dürfen". Wie aber bei jenen Nutzungsrechten, so handelt es sich auch hier nicht um vereinzelte Ausnahmen, sondern um die ganze Klasse der afsirmativen servitutes urbanae, während an negativen es überhaupt keinen Besitz gibt (vgl. darüber Arch. f. civ. Praxis Bd. 63 S. 117). Aber auch bei rusticae servitutes kann nicht behauptet werden, daß principiell der Besitz „die continuirliche wirkliche Fortsetzung der Ausübung des be- stimmten ins in re" sei. Bei den meisten derselben ist eine wirklich

v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Besitzrccht.

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xvntinuirliche Ausübung überhaupt nicht möglich, und wie verhält es sich zur Forderung einer solchen, daß z. B. der Besitz der Wasserrechte schon auf Grund einmaliger Ausübung im letzten Jahre geschützt wird. In Wirklichkeit wird vielmehr der Rechts- besitz principiell möglichst nach der Analogie des Sachbesitzes be- handelt und es beruht lediglich auf der thatsächlichen Unmöglich- keit der Durchführung dieser Analogie' wenn der Besitz solcher Rechte, die in der Befugnis zu bestimmten einzelnen Benutzungs- handlungen aufgehen, durch wirkliches nti bedingt ist. Nachdem die causa possessionis und der Besitz als Bermögensbestandtheil kurz beleuchtet ist, faßt der Vers, den Erwerb und Verlust des Besitzes ins Auge. Mit Recht bemerkt er: „nicht bloß bei Rechten kann von Erwerb und Verlust die Rede sein, sondern bei allem, was die Eigenschaft eines Gutes hat", weshalb die Existenz einer Rechtslehre vom Erwerb und Verlust des Besitzes ihn zwar als ein Gut von rechtlicher Be- deutung, aber noch nicht als ein Recht erweise. Mit Recht betont er ferner, zur Fortdauer des Besitzes sei nichts erforderlich als daß er nicht durch eine neue Thatsache verloren gegangen sei. Als besonders wichtig für die Lehre vom Besitzerwerbe bezeichnet v. Scheurl die Unterscheidung des Besitzzustandes der Person und des Besitzzustandes der Sache, indem der Erwerb des Besitzes nothwendig „Versetzung der Person in den Zustand des Besitzes der bestimmten Sache", aber keineswegs immer „erstmalige Ver- setzung der Sache in den Besitzzustand" sei. Mit Recht fügt er bei, die Sache könne, z. B. durch Dejection des Vorbesitzers, „in demselben Zeitpunkt aus einem Besitzzustand heraus- und in einen anderen hineinkommen, ohne daß der alte und der neue Besitz- zustand eine mit einander zusammenhängende Einheit bilden". Zum ursprünglichen Besitzerwerbe nun sei immer Bewältigung der Sache durch die Person erforderlich, während im Fall der Suc- cession es genüge, „daß die Person bloß in dieselbe Möglichkeit beliebiger körperlicher Einwirkung auf die Sache versetzt werde, in welcher sich der Vorbesitzer bisher befunden hat, dessen Besitz er

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fortsetzen soll und will". So richtig übrigens der neuerdings immer allgemeiner anerkannte Gedanke ist, daß die Erfordernisse des „Traditionscorpns" geringere sind als die des „Occupations- corpus", so geht doch die Formulirung v. Scheurl's entschieden zu weit. Das Buch, welches ich auf einer Bank in einer öffent- lichen Anlage liegen ließ, ist, wenn ich jenes Ortes mich erinnere und es noch an ihm sich besindet, noch in meinem Besitze; ver- schenke ich es aber an einen anderen, so erwirbt dieser seinen Besitz erst dadurch, daß er es an sich nimmt, obgleich es, falls er die von mir ihm bezeichnete Bank kennt, ihm genau in dem- selben Maße zugänglich ist, wie mir selbst, v. Scheurl erkennt dies übrigens selbst an, wenn er für den Fall der 1. 18 § 2 D. de adq. poss. das Erfordernis der unmittelbaren Nähe beim Grundstück betont; „sonst könnte mich ja noch gar manches hin- dern, das Besitzverhältnis des Verkäufers dazu wirklich fortzu- setzen"; die gleichen Hindernisse können ja auch für den bisherigen ferne von seinem Grundstücke weilenden Besitzer bestehen und dürften daher, wenn sie seinen Besitz nicht ausschlicßen, nach v. Scheurl's Formulirung auch den Besitzerwerb des Käufers nicht hindern. Bezüglich der „Uebertragung des juristischen Besitzes ohne Ver- änderung des körperlichen Besitzverhältnisses" entwickelt v. Scheurl eine neue Auffassung des oon8titutuw possessorium. Man pflege hier, bemerkt er, den bisherigen Besitzer als Erwerbsstellver- treter zu betrachten; in Wirklichkeit sei aber „auch hier der Erwerb des juristischen Besitzes unmittelbarer Erwerb von dem Tradenten, nicht durch ihn"; Stellvertreter sei er lediglich „in der Fortsetzung des von ihm auf den Empfänger unmittelbar übergehenden juristischen Besitzes". Dem soll nicht widersprechen, da>; lllpian in 1. 77 de rei vind. sagt: quasi per ip8am ad- quisierit possessionem vel uti per colonam; denn „der Pächter ist doch als solcher nicht Stellvertreter im Erwerb, sondern in der Fortsetzung des Besitzes". Diese Ausführung ruht aber auf der falschen Voraussetzung, daß der Nachfolger lediglich den Besitz

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des Tradenten fortsetze; ist in Wirklichkeit zum Uebergange des Besitzes auf den Nachfolger zwar nicht derselbe Grad realer Er- greifung erforderlich wie zur Occupation, aber doch mehr als die bloße Existenz eines zur Fortsetzung des Besitzes genügenden Ver- hältnisses, so ist allerdings beim coimtitutnm po88S8sorium der bisherige Besitzer Stellvertreter des Erwerbers in Ansehung des zum Uebergange des Besitzes auf diesen erforderlichen äußeren Verhältnisses zur Sache. Es muß daher auch beim bisherigen Besitzer das zur Begründung eines Pacht-, Mieth- oder Leih- besitzes erforderliche Maß von factischer Jnhabung der Sache zu- treffen. In dem erwähnten Falle des außerhalb meiner Wohnung liegen gebliebenen Buches würde daher sein Verkauf mit der Ver- einbarung, daß der Verkäufer es als geliehenes behalten soll, zum Uebergange des Besitzes und Eigenthumes nicht genügen. Mehrfach beachtenswerth ist der § 18 über „Besitzerwerb durch Andere". Bezüglich des Besitzerwerbs eines Kindes wird in der viel bestrittenen l. 3 0. de po88. das Wort interim gewiß richtig darauf bezogen, daß der definitive Bestand des Besitzes vom Willen des Vormundes abhängt. Ebenso wird mit Recht der Besitzerwerb des Vertretenen in I. 13 I). de don. daraus erklärt, daß hier die Absicht des Vertreters, für sich zu erwerben, auf Mentalreservation beruhe. Daß dagegen in 1. 37 § 6 D. de adq. dom. keine der beiden einander widersprechenden Absichten bezüglich der Person des Erwerbers zum Ausdrucke gelangt sei, darf schon deshalb angenommen werden, weil es sonst gar nicht zur Ueber- gabe gekommen wäre, und treffend ist v. Scheurl's Bemerkung, daß hier nur die Gültigkeit der Tradition als solcher und damit der Eigenthumsübertragung, dagegen nicht der körperliche Besitz- erwerb des Procurators verneint werde. Nicht aneignen können wir uns dagegen v. Scheurl's Bemerkungen über den Gegensatz der Stellvertreter im Besitzerwerbe und derjenigen, welche nur Werkzeuge unserer eigenen Apprehension sind. Daß ein Erwerb einer Sache durch die letzteren unmöglich sei, „ohne daß ich davon Kenntnis erlangt und sie aus ihren Händen wirklich empfangen

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habe", kann nicht zugegeben werden. Schicke ich ein sechsjähriges Kind zum Kaufmann, um mir eine Waare zu holen, so ist mir schon durch die Uebergabe an das Kind ihr Besitz erworben. Ebenso ist es unrichtig, daß der zum Pflücken von Früchten u. dgl. gemiethete Taglöhner „keineswegs bloßer Gehilfe" sei; oder kann derselbe nicht auch ein von einer Irrenanstalt gemietheter Verrückter sein? Nicht richtig ist es auch, wenn v. Scheurl auf S. 150 sagt: „wir können unseren Besitz nur Willenssähigen zur Fort- setzung für uns überlassen"; gewiß bleiben wir vielmehr juristische Besitzer der von uns einem furiosus oder infans zur zeitweiligen Benutzung überlassenen Sachen, v. Scheurl meint, es sei zwar keine rechtliche, aber doch eine ethische Verpflichtung „dessen nöthig, der eine Sache für uns in Händen hat, damit wir durch ihn unseren Besitz fortsetzen"; hat aber diese ethische Verpflichtung die Bedeutung, den animus tenendi der betreffenden Personen zu einem solchen zu stempeln, welcher nicht animus rem sibi habendi ist, so ist dieser beim Willensunfähigen schlechthin ausgeschlossen; was ich ihm gebe, ohne meinen Besitz daran aufgeben zu wollen, das ist als hätte ich es an einem gewissen Orte deponirt; wie dies in meinem Besitze bleibt, so lange es sich am betreffenden Orte befindet, so bleibt das einem Handlungsunfähigen Anvertraute in meinem Besitze, so lange es sich bei ihm befindet. Darum ist es auch nicht, wie v. Scheurl erklärt, inconsequent, daß der Besitz zwar erlischt, wenn der „Besitzvermittler" den körperlichen Besitz aufgibt, aber nicht wenn er stirbt oder handlungsunfähig wird. Kann man von Anfang an durch die Detention eines Wahn- sinnigen besitzen, so kann man es auch durch die eines wahnsinnig Gewordenen, und steht die Deposition bei einem Wahnsinnigen auf einer Stufe mit der Deposition an einem bestimmten Orte, so bleibt das ihm Uebergebene auch nach seinem Tode als ein bei ihm oder in seiner Wohnung niedergelegtes in meinem Besitze. Auf v. Scheurl's Behandlung des Besitzverlustes gehen wir nicht näher ein und ebensowenig an dieser Stelle auf diejenige des „Besitzes von Sachtheilen", deren wir im Zusammenhänge

v. Scheurl, zur Lehre vom römischen Bcsitzrccht.

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mit der Besprechung von Pflüg er's diesem Thema gewidmeter Schrift gedenken werden. Der K 24 über „Erwerb und Verlust des Rechtsbesitzes" ist wesentlich beeinflußt durch v. Scheurl's Auffassung des Rechts- besitzes als eines vom Sachbesitze principiell verschiedenen. Wenn Gaius (I. 3 pr. de usufr.) sagt: dare (sc. usumfructum) in- tellegitur si induxerit in fundum legatarium eumve patiatur uti frui, so heißt das schwerlich: „der Belastete gibt den Nieß- brauch durch Einführung des Vermächtnisnehmers in das Grund- stück oder auch schon durch Gestattung des uti frui, welches nicht nothwendig Jnnehaben des Grundstücks verlangt"; vielmehr hat die Entgegensetzung der inductio und der patientia wohl nur die Bedeutung, daß die Einräumung des Nießbrauchbesitzes gleich der- jenigen des Sachbesitzes nicht nur durch Uebergabe, sondern auch durch bloße Gestattung der Ergreifung erfolgen kann. Mit vollstem Rechte bezeichnet dagegen v. Scheurl die Frage nach dem Besitze einer durch non usus untergegangenen Servitut als gegenstands- los. Dabei ist aber wohl zu beachten, daß non usus kein allgemeiner Endigungsgrund der Rechte an fremden Sachen und ihres Besitzes ist, vielmehr beschränkt er sich in Wirklichkeit auf servitutes rusticae, da nicht nur die Aufhebung der servitutes urbanae die usucapio libertatis fordert, sondern auch die Personalservituten, so lange die Sache in der Jnhabung des Berechtigten verbleibt, nicht durch non usus erlöschen können. Den Schluß des Ganzen bildet eine sehr kurze Behandlung der possessorischen Interdicte. Mit der Mehrzahl der Neueren nimmt v. Scheurl an, daß „der ursprüngliche Zweck, wenigstens der ursprüngliche Hauptzweck der interdicta retinendae posses- sionis die Regelung der Parteirollen für den Vindicationsproeeß gewesen", und Savigny's Einwand dagegen aus dem vim fiere veto widerlegt er durch die einleuchtende Bemerkung, daß „gewiß die controversia de possessione zwischen zwei EigenthumsPräten- denten meist die Gestalt gegenseitiger Versuche aunimmt, sich durch Eigenmacht einen unzweifelhaften Besitzstand zu verschaffen". Vom

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interdictum utrubi sagt er, es stecke „genau besehen" in seiner Bedingtheit durch längeren Besitz ebenso eine exceptio wie in der Bedingtheit der beiden interdicta retinendae posseseionie durch die relative Fehlerlosigkeit des Besitzes. Um eine wirkliche exceptio würde es aber nur sich handeln, wenn der gegenwärtige Besitzer wegen längeren Vorbesitzers des anderen dnrchftele, ohne daß darum der Vorbesitzer gleich einem gegenwärtigen Besitzer behandelt würde; es ist vielmehr zu sagen, daß auch die sog. exceptio viticwae poeseesionis in Wirklichkeit nicht eine bloße exceptio ist, falls dieselbe, wie heutzutage gewiß mit Recht angenommen zu werden pflegt, eine „reeuperatorische Wirkung" der Besitzinterdiete begründet. Aus dem Wegfall der ursprünglichen Duplieität des Besitzinterdiets leitet v. Scheurl ohne weitere Begründung ab, daß es nie mehr eines reeuperatorischen Erfolges fähig sei. Da- gegen nimmt er die Möglichkeit einer Widerklage wegen Besitz- störung an, „wie es scheint, mit dem Erfolg, daß der Richter sowohl die Klage als die Widerklage für begründet zu erkennen . . . hätte". Dieser an sich undenkbare Erfolg ist aber ouch in dem v. Scheurl supponirten Falle nicht begründet. Derselbe ist der Fall eines in Abwesenheit des Besitzers A von B heimlich in Besitz genommenen Grundstücks, in dessen Besitz sich nun 0 setzt, „ohne daß A bis jetzt von der Besitzergreifung des B oder des C etwas erfahren hat, so daß er also noch als juristischer Besitzer des Grundstücks gelten muß" (S. 45). Hier soll sich ergeben, daß sowohl A als C Besitzer seien, ohne daß 0 im Verhältnis zu A vi oder clam besitze. In Wirklichkeit ist aber hier A und nur A Besitzer; ist hier, wie die Quellen so deutlich als möglich eonstatiren, A noch Besitzer, so ist durch diesen Besitz des A als einen noch bestehenden jeder Besitz eines anderen ausgeschlossen. VI. Die Schrift von Julius Voigt ist in einem vielfach in- eorreeten Stile geschrieben; sie bestimmt das Wesen der Seque- stration in wunderlicher Weise (S. 28 s.) und legt das Haupt-

I. Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht re. 431

gewicht anstatt auf den Quellenbeweis auf die ihm vorangestellte Deduction aus der Natur der Sache. Sein Resultat für die Besitzfrage ist aber ein durchaus beachtenswerthes. Mit Recht läßt er in l. 17 D. depositi dem Sequester schlechthin juristischen Besitz zuerkannt sein. Mit den Worten jener Stelle: id enim agitur ea depositione, ut neutrius possessioni id tempus procedat läßt er den Besitzverlust der Deponenten als einen in der Absicht des Sequestrationsgeschüftes gelegenen ausgesprochen sein, während die Annahme eigenen Besitzes des Sequesters aus Utilitätsgründe beruhe. Wenn dann Julian in I. 39 de adq. poss. unterscheidet qua mente apud sequestrem deponitur res; nam si omittendae possessionis causa ... ad usucapionem possessio eius partibus non procederet; si custodiae causa deponatur, ad usucapionem eam possessionem victori procedere constat; so betont er, daß hier im Gegensätze zum tempus possessioni procedens der 1. 17 cit. von einer possessio ad usucapionem procedens, also von der in I. 17 nicht behandelten Frage die Rede ist, ob „dem Sieger die Zeit des Besitzes des Sequesters zu seinem späteren Usucapionsbesitz zugerechnet wird". Die Frage aber, inwiefern davon überhaupt die Rede sein könne, da doch der Sequester selbst nur Jnterdictenbesitzer ist, beantwortet der Vers, nach der Analogie des Pfandbesitzes dahin, daß der Sequester, indem er für sich selbst den Jnterdictenbesitz ergreift, zugleich nomine vietoris den Ersitzungsbesitz ergreift, so daß in diesen! nicht sowohl der Sieger im Streite sein Nachfolger als vielmehr er selbst der Stellvertreter des Siegers ist. Diese Vertretung des künftigen Siegers im Ersitzungsbesitze könne aber ausgeschlossen werden; sei sie dies nach I. 39 cit. im Falle einer omittendae possessionis causa erfolgten Sequestration, so bedeute dies nicht die nach I. 17 cit. mit jeder Sequestration verbundene Absicht der Parteien, den Besitz aufzugeben, sondern den durch die Seque- stration verfolgten Zweck der Unterbrechung des Usueapionsbesitzes einer Partei. Wo dieser erklärtermaßen vorliege, da „soll auch

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die Zeit des Besitzes des Sequesters dem späteren Besitze nicht zugerechnet werden". Mit Voigt ist v. Scheurl darin einverstanden, daß 1.17 D. depositi den Sequester schlechthin als juristischen Besitzer bezeichnet, dagegen spricht nach ihm I. 39 D. de adq. poss. von einer „außer- halb eines Rechtsstreites darüber deponirten Sache" und erkennt für diesen Fall den Sequester nur dann als juristischen Besitzer an, wenn „die Sache nicht bloß ihrer Sicherung wegen beim Sequester hinterlegt wird, sondern damit der Besitz von den De- ponenten (als Eigenthumsausübung) ganz aufgegeben, auch von dem Sequester nicht für sie verwaltet werde". Daß aber im Falle der I. 39 kein Rechtsstreit vorliege, ist von ihr in keiner Weise angedeutet und höchst unwahrscheinlich angesichts der sie beschäftigenden Frage, ob der Besitz des Sequesters vietori pro- cedit. Zugleich erklärt sie mit keinem Wort, daß der Sequester nicht juristischer Besitzer sei; vielmehr ist es sein Besitz, possessio eins, von dem sie erklärt, daß er im einen Falle ad usucapionem partibus non procedit und im anderen ad usucapionem victori procedit. Indem es ausdrücklich das procedere ad usu- capionem iit, welches theils bejaht, theils verneint wird, so ist gar nicht davon die Rede, daß der Besitz des Sequesters im Allgemeinen, sondern lediglich davon, daß er in Ansehung der Ersitzung einem Anderen als eigener Besitz angerechnet wird, und dieser Andere ist der victor, dessen Stellvertreter im Jnterdietenbesitze der Sequester unmöglich sein kann, da derselbe zur Zeit des Besitzes des Sequesters noch gar nicht feststeht. Für ähnlich, aber doch auch wieder wesentlich verschieden, erklärt v. Scheurl dem Besitze des Sequesters gegenüber den Besitz des Psandgläubigers. Nach dem Sinne des contractus pigneraticius gebe der Verpfänder seinerseits es nicht völlig auf, durch den Gläubiger seinen Besitz fortzusetzen; wohl aber solle der Gläubiger den Besitz als Bewahrungsmacht mit selb- ständigem Willen handhaben. Es ist dies diejenige Formel, auf welche überhaupt v. Scheurl den von Savigny so genannten

I- Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht rc. 4ZZ abgeleiteten Besitz zurückführt. Würde aber wirklich jede Bewahrung einer Sache kraft eigener Machtvollkommenheit juristischen Besitz derselben begründen, so müßte sowohl der Besitz des in posses- sionem missus als auch derjenige Rechtsbesitz, welcher die De- tention der Sache in sich schließt, juristischer Besitz der Sache sein. Wenn v. Scheurl vom Besitze des Usufructuars sagt, er stelle sich „nur im Ganzen als Besitz in fremdem Namen dar, in dem bestimmten begrenzten Umfang aber, in welchem er ihn für das nti und frui braucht, als Besitz in eigenem Namen", so braucht ja doch der Usufructuar die eigene Bewahrung der Sache für das ihm zustehcnde uti in ihrem vollen Umfange. Als eine beschränkte erscheint allerdings seine Jnhabung in Ansehung ihrer zeitlichen Begrenztheit. Wollte man aber diese zeitliche Begrenzung als eine solche ansehen, welche der Bewahrungsmacht des Usufructuars den Charakter der vollen Selbständigkeit entziehe, so müßte dies noch viel mehr vom Besitze des Psandgläubigers gelten; oder ist diejenige Bewahrungsmacht eine schlechthin selbständige, deren Grundlage in jedem Augenblicke ohne den Willen ihres Subjectes durch den llntergang seiner Forderung zerstört werden kann? Denkt aber v. Scheurl an die Möglichkeit solcher Besitzhandlungen des Eigenthümers, welche in das Recht des Usufructuars nicht eingreifen, so besteht auch diese dem Pfandrecht gegenüber in un- gleich höherem Maße. Wird daher vom Besitze der Sache der Besitz des Usufructuars als ein den Sachbesitz des Eigenthümers nicht ausschließender, sondern nur beschränkender Rechtsbesitz unter- schieden, so treffen dem Pfandbesitze gegenüber die für diese Be- trachtung sprechenden Gründe nicht nur in gleichem, sondern sogar noch in höherem Maße zu. Und zwar sind diese Gründe keines- wegs nur begriffliche, sondern ebensosehr praktische. Mit Recht hat Bekker (Recht des Besitzes S. 173 ff.) hervorgehoben, daß die Annahme eines unbeschränkten Besitzes des Pfandgläubigers zu entschieden unangemessenen Resultaten führt. Er fragt, ob diese Annahme mehr sei als eine dogmatische Aufstellung, und ant- wortet darauf: Krit. Bierteljahresschrift, N F. Bd. X. H. 3.

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„In der einen Richtung gewiß: daß wegen des Besitzes des Creditors der Verpfänder als Nichtbesitzer behandelt wird, und darum die Interdicte nicht erhält. Aber ist der Besitz, der dem Creditor zusteht, volle rsi possessio; gewähren ihm die Interdicte Schutz für den ganzen Umfang des Eigenthums- besitzes"? In dieser Weise läßt sich aber schwerlich unterscheiden. Aus dem einmal angenommenen Sachbesitze des Pfandgläubigers folgt die zweite Consequenz so sicher als die erste; praktisch bedenklich aber ist die erste Consequenz ebensosehr als die zweite. Diese praktischen Bedenken konnten aber für die römischen Juristen das- jenige Gewicht nicht haben, welches ihnen in unseren Augen zu- kommt. Daß vermöge seines Sachbesitzes die Macht des Pfand- gläubigers hinausreicht über den durch den Zweck der Verpfändung gegebenen Umfang, das galt in noch höherem Grade vermöge seines Eigenthumes im Falle der ückueia; zu einer Zeit, welche diese noch kannte und kein Bedenken trug, dem Psandgläubiger das volle Eigenthum anzuvertrauen, konnte unmöglich ein Be- denken erhoben werden gegen die bloße Anvertrauung des volleu Besitzes an denselben. Vom Standpunkt des justinianischen und heutigen Rechts aber, welches das Pfandrecht lediglich als Recht an fremder Sache kennt, ist es, wie Rudorfs (zu Saviguy's Recht des Besitzes 7. Ausl. S. 63) mit Recht sagt, ein Ana- chronismus, den Pfandbesitz als etwas anderes denn als Rechts- besitz zu behandeln. Was sodann den Besitz des Precaristen angeht, so besindet sich v. Scheurl gewiß auf dem richtigen, auch schon von Anderen betretenen Wege, wenn er ihn darauf zurückführt, daß „genau besehen das Precarium eigentlich nichts anderes als eine ganz willkürlich widerrufliche Schenkung sein soll". Zugleich ist aber daran kein Zweifel, daß durch diese Bestimmung die von Bekker betonte „schlüpfrige Natur des Instituts" nicht sowohl überwunden als ausgedeckt ist, wie es denn auch v. Scheurl noch nicht lungen sein möchte, die Fälle, in welchen ausnahmsweise der

I. Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht !C. 435

Precarist nicht juristischer Besitzer ist, hinreichend zu fixiren und zu erklären. Blicken wir aus die drei Fälle des sog. abgeleiteten Besitzes zurück — daß der Besitz des Emphyteuta und Supersiciar nichts anderes ist als Rechtsbesitz, betrachten wir als neuerdings allgemein anerkannt —, so ergibt sich als Resultat der neueren Untersuchungen über dieselben, daß sie nichts weniger als gleichartig sind. Ge- meinsam ist ihnen aber allerdings der negative Umstand eines vom regelmäßigen animus possidendi abweichenden animus. Dieser animus ist dem regelmäßigen gegenüber beim Pfandbesitzer ein beschränkter, weshalb an sich der Pfandbesitz nichts anderes als ein beschränkter oder sog. Rechtsbesitz ist. Ist aber der animus des Pfandgläubigers kein voller animus rem habendi. so ist derjenige des Sequesters und des Precaristen kein voller animus rem s i b i habendi. Der animus des Precaristen ist kein voller Wille, die Sache durch sich selbst oder kraft eigener Machtvollkommenheit zu haben. Durch die Ueberlassung der Sache soll der Precarist Dritten gegen- über als ein solcher dastehen, welcher sie kraft eigener Machtvoll- kommenheit hat; vermöge der Widerruflichkeit dieser Ueberlassung ist er aber dem Geber gegenüber ein solcher, welcher sie nicht kraft eigener Machtvollkommenheit hat. Zum Besitze des Eigen- thümers verhält sich also der seinige nicht wie das Recht an fremder Sache, sondern vielmehr ähnlich wie das Recht des bonae fidei possessor zum Eigeuthum, aber aus entgegengesetzten Gründen. Das Recht des bonae fidei possessor besteht unbeschadet des Eigenthumes neben diesem als ein ihm nachstehendes, weil er sein Recht nicht vom Eigenthümer hat; der Besitz des Precaristen be- ruht auf der eigenen Ueberlassung des Eigenthümers und ist kraft derselben Dritten gegenüber ein ausschließlicher, jedoch kraft ihrer Widerruflichkeit ohne Wirkung gegen den Eigenthümer. Im Gegen- sätze zum bonae fidei possessor ist aber der Precarist nicht durch in rem aetio, sondern lediglich durch Besitzinterdict geschützt, welches dem Precaristen zwar vermöge der exeeptio vitiosae 28*

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possessionis nicht gegen den precario dans, gegen Dritte dagegen mit Ansschluß des precario dans zusteht. Ist das precarium nicht Eigenthums- aber Besitzübertragung und näher Uebertragung des Besitzes als eines zwar nicht vom Uebertragenden selbst, aber von jedem Dritten zu respectirenden, so kann von einem Rechte des Precaristen nur dann die Rede sein, wenn ein solches jedem Besitzer zuerkannt wird. Ist doch ei» anderes Recht des Pre- caristen als das durch seinen Besitz gegebene nicht zu entdecken. In Ansehung dieses Besitzrechts aber steht er auf einer Stufe mit dem — Diebe. So befremdlich dies klingt angesichts der entgegen- gesetzten Äitstehungsweise des beiderseitigen Besitzes, so unbestreit- bar ist es; wie der Precarist Subject eines von jedem Anderen, als dem precario dans zu respectirenden Besitzes, so ist der Dieb Subject eines von jedem Anderen, als dem Bestohlenen zu re- spectirenden Besitzes. Unrichtig ist es, wenn Bekker (S. 179) aus der Annahme eines precaristischen Rechts den Schluß zieht: „Auch der Precaristenbesitz wäre daun, genau besehen, ein Rechtsbesitz, als solcher aber ganz wie der Pfandgläubigerbesitz niemals ausdrücklich anerkannt worden". Hat der Precarist kciir anderes Recht als das durch seinen Besitz gegebene, so konnte von einer Parallelisirung seines Besitzes mit dem Pfandbesitze nur in so lange die Rede sein, als dem Pfandgläubigcr an der Sache kein anderes als das durch ihren Besitz gegebene Recht zustand. Ging aber dieser Pfandbesitz als voller Sachbesitz über den Zweck der Verpfändung ebenso sehr hinaus, als das Eigenthum des Fiduciars über diesen Zweck hinansreichte, so wäre, wie wir gesehen haben, der späteren An- erkennung des Pfandrechts als eines Rechts an fremder Sache, die Anerkennung des Pfandbesitzcs als eines inhaltlich beschränkten oder eines sog. Rechtsbesitzcs gemäß gewesen. Der Besitz des Precaristen ist dagegen nach dem Zwecke des ihn begründende» Geschäftes nicht ein inhaltlich beschränkter, sondern nur ein dein precario dans gegenüber des Anspruches auf Anerkennung ent-

3. Voigt, vom Besitz des Sequester nach dem römischen Recht ;c. 437 behrender und der Entziehung durch diesen ausgesetzter; er steht also zum Besitze des Eigenthümers nicht im Verhältnisse eines inhaltlich beschränkten Specialbesitzes, sondern im Verhältnisse eines Besitzes von gleichem Inhalte aber geringerer Geltung und Lebenskraft. Gleich dem Rechtsbesitze ist so der Besitz des Precaristen kein voller Besitz, aber in einem anderen Sinne, gleichwie dem Eigen- thume als dem vollen Rechte an der Sache einerseits das inhalt- lich beschränkte Recht an fremder Sache und andrerseits das in Ansehung seiner Geltung beschränkte Recht des redlichen Erwerbers gegenübersteht. Dagegen ist ein voller in Ansehung seines Inhaltes und seiner Geltung unbeschränkter der Besitz des Sequesters. Ueber den Zweck der Sequestration geht freilich dieser volle Besitz nicht weniger hinaus als der volle Besitz und das Eigenthum des Pfandgläubigers über den Zweck der Verpfändung. Positiv fordert jener Zweck für den Sequester nur die Macht der Bewahrung der Sache. Juristischer Besitzer derselben ist er aber deswegen, weil seine Be- wahrungsmacht einerseits eine selbständige sein muß und andrer- seits unter Ausschluß jedes concurrirenden Besitzes der Deponenten besteht. Dadurch unterscheidet er sich von dem Subjecte eines sog. Rechtsbcsitzes und von einem in pc>88688ionem rni88N8, deren Besitz zwar gleichfalls ein selbständiger ist, aber neben dem durch den- selben nicht ausgeschlossenen, sondern nur eingeschränkten Besitze des juristischen Besitzers der Sache besteht. Lediglich die Folge dieses Ausschlusses fremden Besitzes ist der volle juristische Besitz des Sequesters. Ist jemand Inhaber einer Sache, so bedarf es nicht noch besonderer positiver Bedingungen, damit er juristischer Besitzer derselben sei; er ist vielmehr vermöge seiner Jnhabung juristischer Besitzer, falls sein Besitz nicht den Besitz eines anderen vertritt oder einschränkt, so daß entweder durch seine Jnhabung oder trotz seiner Jnhabung ein anderer juristischer Besitzer ist. Ist noth- wendig voller juristischer Besitzer der Sache, wer sie unter Aus- schluß jedes fremden juristischen Besitzes innehat, so kann dieser

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Ausschluß fremden Besitzes nicht nur durch die Absicht des In- habers gegeben sein, die Sache schlechthin für sich zu haben; viel- mehr kann auch die durch andere Gründe gegebene Abwesenheit fremden Besitzes eine an sich mit fremdem Besitze verträgliche Jn- habung zum Besitze in eigenem Namen stempeln. Dies gilt überall da, wo die Absicht des Besitzers sich zwar daraus beschränkt, die Sache für Andere zu bewahren, wo aber aus irgend einem Grunde juristischer Besitz dieser Anderen ausgeschlossen ist; so beim Se- quester, welcher die Sache aufbewahrt für den zur Zeit noch un- gewissen künftigen Sieger im Streite; ebenso beim Finder, welcher die Sache aufbewahrt für den Verlierer. Ist dem Finder der Ver- lierer unbekannt, so kann er schon deshalb nur in eigenem Namen besitzen, weil es an einer bestimmten Person fehlt, als deren Stell- vertreter er auftreten könnte. Aber auch dann, wenn er den Ver- lierer kennt, besitzt der Finder in eigenem Namen, solange es an demjenigen Wollen oder Wissen des Verlierenden fehlt, ohne welches die Ergreifung oder Jnhabung der Sache durch den Finder keine stellvertretende zu sein vermag. Und ein Gleiches gilt vom Besitze des negotiorum gestor. Auf diese Fälle aufmerksam gemacht zu haben, ist das Verdienst Man dry's (Civ. Arch. Bd. 63 S. l ff.). Im Zusammenhänge mit ihnen verliert der Besitz des Sequesters den Charakter eines unicum. Indem er insbesondere für den Sieger im Streite als einen zur Zeit noch unbekannten nicht besitzen kann, so hat sein Besitz wesentliche Aehnlichkeit mit demjenigen des den Verlierer nicht kennenden Besitzers einer Sache. Für den bisherigen Besitzer der Sache soll dagegen der Sequester nicht besitzen; im Gegensätze zum Falle des Verlierers ist also dessen Besitzverlust ein beabsichtigter. Auch hier aber ist der eigene Besitz des Inhabers nicht der Grund, sondern die Folge der Abwesenheit fremden Besitzes. Es ist nicht an dem, daß, wie Man dry (S. 17) sagt, „der Deponent den Besitz aufgibt, damit der Sequester solchen erwerben kann". Erfolgt jede Depositiou bei einem Sequester mit der Verpflichtung der Restitution an einen der mehreren Deponenten, dessen Person noch nicht gewußt werden

H. Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Thcilen einer Sache. 439 kann, so hat damit nothwendig derjenige der mehreren Deponenten, welcher in Wirklichkeit bisher Besitzer war, seinen Besitz ausgegeben. Mit Recht hat dies die Schrift von Voigt betont, als deren sicheren Ertrag wir die zwei Sätze ansehen, daß der Sequester stets juristischer Besitzer ist, und zwar deshalb, weil derjenige der mehreren Deponenten, welcher bisher Besitzer war, durch die Se- questration seinen Besitz aufgegeben hat. VII. Die Dissertation von Pflüger bezeichnet es als ihre Auf- gabe darzuthun 1. „daß die Theile zwar nicht besonders neben dem Ganzen, aber doch vermittelst desselben besessen werden", sodann 2. daß „bei unbeweglichen Sachen trotz dieses durch den Besitz des Ganzen an und für sich vermittelten Besitzes der Theile eine besondere Ersitzung der damit verbundenen beweg- lichen Sachen nach den Grundsätzen der Ersitzung von Mobilien dann ausgeschlossen ist, wenn sie zugleich mit der Ersitzung des Grund und Bodens beginnen und folglich auch in kürzerer Zeit als jene sich vollenden würde." 3. „Handelt es sich aber um Fortsetzung einer ... vor der Verbindung mit einer Immobilie besonders begonnenen Ersitzung, so wird die bewegliche Sache trotz der Verbindung in drei Jahren nach dem gutgläubigen Erwerb ersessen". Der Vers, beantwortet also die Frage, ob das einzelne Stück eines ocw^uirov Gegenstand einer eigenen von derjenigen des Ganzen verschiedenen Ersitzung sei, nach Verschiedenheit der Fülle verschieden; jedoch so, daß er principiell dieselbe bejaht und ihre Verneinung in den Fällen der Ziff. 2 als eine Ausnahme behandelt. Angesichts des Ausgangspunktes des Vers, überrascht dies. Be- zeichnet er ausdrücklich die Theile als solche, welche nicht neben dem Ganzen besessen werden, so scheint doch damit gesagt zu sein, daß ihr Besitz nicht ein besonderer vom Besitze des Ganzen ver- schiedener, sondern ein solcher ist, welcher zum Besitze des Ganzen

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sich ebenso verhält, wie der Theil selbst sich zum Ganzen verhält als ein in diesem enthaltener, lediglich in diesem und durch dieses existirender Gibt es aber keinen besonderen Besitz der einzelnen Stücke neben dem Besitze des Ganzen, so scheint es auch keine besondere Ersitzung derselben geben zu können. Zur I. 30 D. de usucapionibus, als derjenigen Stelle, aus welcher das allgemeine Princip zu entwickeln sei, übergehend, spricht der Vers, dies selbst aus, indem er sagt: „Bei den ovvvr^itva . . . lebt das durch die Verbindung auf den Eigenthümer des Ganzen nur widerruflich übergegangene Eigenthum nach der Trennung an und für sich wieder auf, und hier fragt sich daher allerdings, ob nicht der Besitzer des Ganzen sich die Zeit, während welcher die Theile mit dem Ganzen verbunden waren, zu der vorher begonnenen Ersitzung hinzurechnen darf". Es ist hier angenommen, daß es ein vom Eigenthume des Ganzen verschiedenes Eigenthum der einzelnen Stücke nicht gibt: givt es aber dieses nicht, so kann es auch eine eigene Ersitzung eines einzelnen Stückes nicht geben. Es kann vielmehr die Er- sitzung einer Sache, welche vor ihrer Einverleibung in eine andere begonnen hatte, erst dann wieder in Frage kommen, wenn das Object derselben wieder zu einer eigenen Sache und damit zum Gegenstände eines eigenen Besitzes und Eigenthums geworden ist. Die Frage aber, welche jetzt sich erhebt, ist die doppelte: 1. ob überhaupt eine Fortsetzung der Ersitzung möglich ist, welche vor der nunmehr wieder rückgängig gemachten Einverleibung der Sache in eine andere bestanden hatte, sodann 2. ob diese Ersitzung sich sortsetze mit oder ohne Einrech- nung der Zwischenzeit. Die Frage nun, welche L 30 eit. aufwirft, ist die: rerum mixtura facta an usucapionem cuiusque prae- cedentem interrumpit, und diese Frage ist verneint, sobald die Möglichkeit einer späteren Fortsetzung der Ersitzung, sei es mit oder ohne Einrechnung der Zwischenzeit, bejaht wird; denn die bloße, eine spätere Fortsetzung

H. Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Theilen einer Sache. 441 der Ersitzung zulassende Sistirung derselben. wie sie namentlich an der ro8 furtiva platzgreift, ist keine interruptio u8uoapionis. Fragen wir aber, wodurch diese eintrete, so ist sie identisch mit der interruptio po88S88ioni8, und die Frage, ob durch Ein- verleibung einer Sache in eine andere die Ersitzung jener ohne Möglichkeit späteren Wiederauflebens erlischt, ist identisch mit der Frage, ob dadurch der Besitz, dessen Object sie bisher war, ohne Möglichkeit seiner späteren Wiederherstellung untergeht. Diese Mög- lichkeit kann aber nur bestehen unter einer doppelten Bedingung. Bor allem muß die Sache selbst wiederherstellbar sein. Soll aber die Wiederauferstehung der Sache zugleich eine Wiederauferstehung des Besitzes sein, dessen Gegenstand sie früher war, so darf dieser ebensowenig als die Sache selbst schlechthin nntergegangen sein; wie vielmehr diese in der Zwischenzeit zwar nicht als eigene Sache, aber doch als Stück einer anderen existirt hatte, so muß auch ihr Besitz, um als derjenige, welcher er früher war, wieder aufleben zu können, in der Zwischenzeit sortbestanden haben, zwar nicht als ein eigener für sich existirender Besitz, aber gleichsam als ein Stück des Besitzes derjenigen anderen Sache, deren Stück die Sache in der Zwischenzeit war. Ob aber die Wiederherstellung der einer anderen einverleibt gewesenen und von dieser wieder abgelösten Sache und ihres Be- sitzes in der Weise erfolge, daß die Existenz der Sache und ihres Besitzes als eine nicht jetzt erst sich wieder fortsetzende, sondern auch in der Zwischenzeit fortgesetzte erscheint; diese Frage wird eine verschiedene Beantwortung finden, je nach der Verschiedenheit des Verhältnisses, welches man zwischen einem avwrtuivov und seinen einzelnen Stücken statuirt. Existiren die einzelnen Stücke eines Ganzen nicht neben demselben und außerhalb desselben, so existirt doch auch das Ganze nicht neben seinen einzelnen Stücken und unabhängig von ihnen. Und zwar gilt dies insoferne von jedem Stücke des Ganzen als dieses durch jeden Zuwachs und jede Ablösung eines Stückes eine bestimmte Aenderung erleidet. Wenn wir innerhalb eines Ganzen gewisse Stücke im Gegensätze

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zu seinem Hauptstücke als Accessionen bezeichnen, so ist ihnen damit keineswegs jede Bedeutung für die Existenz und den Begriff des Ganzen abgesprochen. Macht das in einem Ringe befindliche Siegel jenen nicht erst zum Ringe, so macht es ihn doch zum Siegelringe; machen die in einem Grundstück wurzelnden Pflanzen oder die in dasselbe verbauten Materialien dasselbe nicht erst zum Grundstücke, so machen sie es doch zum Walde, zur Wiese oder zum Gebäude, und fehlt dem Gebäude auch nur ein zu seiner Fertigstellüng erforderlicher Stein, Balken oder Ziegel, so ist es ein unvollständiges Gebäude. Doch besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Einverleibung einer beweglichen Sache in eine andere bewegliche und in eine unbewegliche Sache. Indem die bewegliche Sache ein körperliches Ganzes ist, dessen Gestalt durch jede Hinzufügung eines weiteren Stückes sich ändert, so ist jede Einverleibung einer anderen Sache von einer gewissen, wenn auch noch so geringen Bedeutung für die Ausdehnung und die Gestalt des Ganzen als dieses bestimmten Körpers. Dagegen ist das Grundstück zwar ohne Pflanzen, welche in ihm wurzeln, kein Wald und keine Wiese, und ohne Materialien, die in es verbaut sind, kein Gebäude; indem aber die bestimmte Gestalt des Grundstückes als solchen lediglich durch horizontale Ab- grenzung sich bestimmt, so erfährt dieselbe durch Bauten und Anpflanzungen keine Aenderung, so daß diese das Grundstück als solches nicht vergrößern und seine Grenzen nicht ändern. Wenn daher jede einer anderen einverleibte Sache für die Dauer der Einverleibung in der anderen Sache auf- und untergeht, so ist doch die einer beweglichen Sache einverleibtc Sache ein jene ver- größerndes Stück derselben; kommt innerhalb des Ganzen diesem Stücke eine untergeordnete Bedeutung zu, so heißt dies doch nur so viel, daß seine Bedeutung für den Begriff und die Existenz des Ganzen hinter diejenige des Hauptstückcs zurücktritt; diese bestimmte Sache von dieser bestimmten Ausdehnung ist das Ganze doch nur durch die Vereinigung seiner sämmtlichen Bestandtheile, deren jeder dem Ganzen homogen ist. Die einem Grundstücke

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einverleibte bewegliche Sache Vagegen existirt in diesem nicht nur nicht als eigene Sache, sondern auch nicht als ein bestimmtes mit den übrigen Stücken des Ganzen zusammen dieses bildendes Stück der Sache. Indem sie vielmehr einerseits nicht neben dem Grund- stücke und außerhalb desselben, andrerseits aber auch im Grund- stücke nicht als ein Bestandtheil desselben existirt, so ist sie aus einer eigenen beweglichen Sache zu einer solchen Zuthat einer anderen unbeweglichen Sache degradirt, welche für den Bestand des bestimmten Grundstückes als solchen schlechthin gleichgültig ist; sie hat also aufgehört, als bewegliche Sache zu existiren, ohne darum zum Grundstücksbestandtheile geworden zu sein (vgl. darüber meine Pandekten S. 167 ff.). Diese verschiedene Bedeutung der Einverleibung in eine be- wegliche und in eine unbewegliche Sache tritt nun deutlich hervor in § 1 der 1. 30 eit. Daß dieser Paragraph die Bedeutung, welche der Einverleibung in ein oiwyutvov für die Ersitzung zu- kommt, ex professo behandelt, kann nicht bestritten werden. Die Beantwortung dieser Frage aber ist eine doppelte. Zuerst ist sie gegeben für einen Fall der Einverleibung in eine unbewegliche Sache ohne jede Andeutung einer Verschiedenheit dieses Falles von anderen Fällen derselben Gattung. Sodann wird fortgefahren: Quid ergo in bis, quae non quidem implicantur rebus soli, sed mobilia permanent, ut in anulo gemma? In quo verum est et aurum et gemmam possideri et usucapi, cum utrumque maneat integrum. Hier wird aufs Bestimmteste die Einverleibung in eine be- wegliche Sache derjenigen in eine unbewegliche entgegengesetzt und zugleich durch die Frage, wie es sich verhalte, wenn nicht diese, sondern jene vorliege, bestätigt, daß im Vorhergehenden die Fälle der Einverleibung in eine unbewegliche Sache ihre generelle Er- ledigung gefunden haben. Denjenigen Sachen, die implicantur rebus soli, find entgegengesetzt diejenigen, welche mobilia per- manent, und es ist damit diesen im Gegensätze zu jenen eine ganz bestimmte Art der Permanenz zuerkannt. Die Fortdauer

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seiner selbständigen Existenz als einer eigenen Sache kommt dem Stein im Ringe ebensowenig zu als dem in ein Haus verbauten Materiale; die Fortdauer seiner inneren Beschaffenheit und die Wiederherstellbarkeit seiner früheren selbständigen Existenz kommt diesem ebensogut zu als jenem: was aber beide Gattungen von Fällen unterscheidet, das ist der Umstand, daß die einer beweglichen Sache einverleibten Sachen mobilia permanent. Man könnte dem allerdings die Frage entgegenhalten, ob denn bei einer Sache, welche nicht als eigene Sache fortbesteht, von einem Fortbestände der ihr als Sache zukommenden Eigenschaft der Beweglichkeit die Rede sein könne. Indem aber dasjenige, was bisher eine eigene bewegliche Sache war, zu einem Stücke einer anderen gleichfalls beweglichen Sache in der Weise wird, das; es zu ihren übrigen Bestandtheilen als ein gleichartiger den Bestand des Ganzen als einer beweglichen Sache oder eines bestimmten Körpers ver- größernder Bestandtheil hinzutritt, so gehört nicht nur diejenige Sache, welcher eine andere einverleibt wurde, derselben Kategorie von Sachen an, welcher diese bisher angehörte, sondern es ist auch die einer anderen einverleibte Sache ein Stück der anderen nicht trotz ihrer Eigenschaft, sondern in ihrer Eigenschaft als ein eigener Körper, welcher mit anderen durch körperliche Ein- oder Anfügung zur Einheit eines Körpers verbunden ist. Durch den körperlichen Zusammenhang der aneinandergefügten Stücke ist hier das Ganze eine Sache; diese eine Sache ist aber identisch mit der Summe der einzelnen Stücke als aneinandergefügter. Innerhalb des Ganzen existirt hier ein Stück neben dem anderen, mit dem es zusammen das Ganze bildet, und daher wird hier auch im Ganzen ein Stück neben dem anderen besessen, wie 1.30 8 1 oit. hervorhebt. Bom Falle des mit einer Gemme geschmückten anulus heißt es hier: in quo verum est et aurum et gemmam possidei'i et usucapi, cum utrumque maneat integrum. Reif nnd Stein, aurum und gemma, sind hier genannt als neben einander besessen, aber auch als besessen im Ganzen des

H. Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Thcilen einer Sache. 445 Ringes (in quo sc. anulo). Könnte man an sich versucht sein, die Worte in anulo gemma dahin zu verstehen, daß anulus und gemma als zwei von einander verschiedene und neben einander existirende Sachen gedacht seien, so ist dadurch, daß der gemma nicht der anulus selbst, sondern das aumm entgegengesetzt ist als ein neben ihr in anulo besessenes, aufs deutlichste die Auffassung des Ringes als eines aus aumm und gemma zusammengesetzten Ganzen ausgesprochen. Daß innerhalb des Ganzen das aumm der Hauptbestandtheil und der Stein eine zu diesem hinzutretende Accession ist, ist damit in keiner Weise verneint; verneint ist aber damit allerdings die Betrachtung der Accession als einer für den Bestand des Ganzen gleichgültigen; kommt ihr für diesen neben der vorwiegenden Bedeutung des Hauptbestandtheils eine unter- geordnete Bedeutung zu, so ändert dies nichts daran, daß das Gcknze nicht durch seinen Hauptbestandtheil allein, sondern durch die Vereinigung seiner sämmtlichen Bestandtheile gebildet wird. Die in § 1 ausgesprochene Bezeichnung der einzelnen Bestand- theile als im Ganzen neben einander besessener beschränkt sich nicht auf den Fall des Ringes. Will nach dem Zusammenhänge der 1. 30 der § 1 unstreitig die Frage des Besitzes und der Ersitzung einzelner Stücke, welche im pr. für das >]vonuvov als eine sich nicht aufwerfende bezeichnet und in § 2 bezüglich der corpora ex distantibus behandelt wird, für ovvvrjutva entscheiden, so wäre diese Entscheidung gar nicht erfolgt, wenn nicht das Beispiel des Ringes gleich demjenigen der Ziegel und Säulen eine ganze Gattung von Fällen vertreten sollte. Heißt cs nach dem ersten Beispiele: Quid ergo in his, quae non quidem implicantur rebus soli, und ist damit jenes als Paradigma für die einem Grundstücke ein- verleibten Sachen anerkannt, so gilt ebenso die Entscheidung be- züglich des Steins im Ringe für alle Fälle der anderen Gattung. Verweist doch auch ihre Motivirung durch die Worte: cum utrum- que maneat integrum gerade aus dasjenige Merkmal, welches die Fälle dieser Gattung von denjenigen der anderen unterscheidet. Gemeint ist nämlich hier nicht diejenige Integrität, welche jeder

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zum Stücke eines awv^utvov gewordenen Sache im Gegensätze zu der einem )]vondvov einverleibten zukommt. Die Worte: in guo verum est, mit welchen die Entscheidung dieses Falles sich ein- führt, zeigen hinlänglich, daß hier etwas als zutreffend bezeichnet wird im Gegensätze zu den Fällen der anderen Vorher bezeich- neten Gattung. Ebensowenig kann aber mit jenen Worten die Integrität einer in ihrer selbständigen Existenz nicht angetasteten Sache gemeint sein. Gemeint ist vielmehr genau dasselbe wie mit den Worten: mobilia, permanent; daß das einzelne Stück nicht einem fremdartigen Ganzen einvcrleibt, sondern mit dem anderen zu einem Ganzen vereinigt ist, welchem derselbe Gattungscharakter zukommt, wie den einzelnen zu ihm vereinigten Stücken. Das ist es nun, was die Einverleibung in eine bewegliche Sache von derjenigen in ein Grundstück unterscheidet. Es ist dies in § 1 scharf hervorgchoben durch die Entgegensetzung derjenigen Sachen. welche mobilia permanent und derjenigen, welche im- xlioantur rebus 8oIi. Was einer res soli implicirt ist, das ist für die Dauer dieser Jmplication durch dieselbe absorbirt. Ist die res soll nichts anderes als ein Stück Erdboden, so ist die ihr einverleibte andere Sache kein Bestandtheil derselben, ohne welchen das Grundstück als solches weniger vollständig oder ausgedehnt wäre, sondern eine für den Bestand des Grundstückes schlechthin gleichgültige Zuthat. Während daher im Ganzen des Siegelringes das Siegel neben dem Reife besessen wird, so werden nicht etwa im Ganzen des Gebäudes oder Gartens die Baumaterialien und Pflanzen neben dem Grund und Boden besessen; vielmehr ist das Gebäude oder der Garten nichts anderes als ein Grundstück, welches durch die in dasselbe verbauten oder verpflanzten Sachen zwar eine besondere Beschaffenheit und eine Erhöhung seines Werthes, aber keine Vergrößerung seines Bestandes erfahren hat- In 1. 23 D. cit. ist bekanntlich ausdrücklich hervorgehoben, daß der Besitzer eines Gebäudes nichts anderes besitzt als dieses selbst. Es ist dies dort in doppelter Weise begründet. Zunächst dadurch, daß nicht neben dem Ganzen des Gebäudes seine ein-

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zelnen Bestandtheile besessen werden können; dieser Grund trifft bei jedem ovvvtjidvov zu, schließt aber nicht aus, daß in dem Ganzen seine einzelnen Bestandtheile neben einander besessen werden. Als weiterer Grund wird aber hervorgehoben, daß das Gebäude aus zweierlei Stücken bestehe, ex solo et superficie. Die Ver- schiedenartigkeit dieser Stücke und die Verschiedenheit ihrer Be- deutung für den Bestand des Ganzen schließt ihre Auffassung als solcher aus, welche im Ganzen neben einander besessen werden, indem das Ganze nichts anderes als ein Grundstück ist. Diese Auffassung ist aber auch diejenige der l. 30. Die einem Gebäude einverleibten Sachen sind ausdrücklich als solche bezeichnet, welche implicantur redus soli, wodurch das Gebäude in Uebereinstimmung mit anderen Aussprüchen (I. 211 de V. 8.) als identisch bezeichnet ist mit dem Grundstücke; wie der Wald nicht aus dem Grund und Boden und den in ihm wurzelnden Bäumen besteht, sondern der Grund und Boden als ein mit Bäumen bestandener ist, so ist das Gebäude der Grund und Boden als ein überbauter '). Im Gegensätze zu diesem Falle der einem Grundstücke einverleibten Sachen heißt es von der mit einer anderen beweglichen Sache vereinigten, daß im Ganzen jedes Stück neben dem anderen be- sessen und ersessen werde; in jenem ersten Falle trifft dies also nicht zu. Für jenen Fall ist die Rede von einem Besitze des Gebäudes und nur des Gebäudes. Es heißt: si is, cui ad tegularum vel columnarum usucapionem decem dies superessent, in aedificium eas coniecisset, nihilo minus eum usucapturum, si aedificium possedisset. Gleich dem ganzen Zusammenhänge des tz 1 weist diese Betonung des Gebäude- d. h. Grundstücks- (res soli) besitzes,

*) In 1. 57 D. de contr. emt. handelt es sich nicht um einen Untergang der verkauften Sache, sondern nur um Untergang einer solchen Eigenschaft der- selben, welche für ihre wirthschaftliche Function wesentlich ist und im Namen der Sache zum Ausdrucke kommt; ist die area, wie Paulus sagt, pars insulae et quidem maxima, so kann von einem Untergange der rnaior pars der Sache durch Zcrstömng des Baues keine Rede sein.

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zusammengehalten mit der für die Fälle der anderen Gattung er- folgten Betonung der verschiedenen Beftandtheile als neben ein- ander besessener, aus eine Differenz beider Arten von Fällen hin. Diese Differenz muß aber darin bestehen, daß dort nicht wie hier im Ganzen das Eine neben dem Anderen besessen und ersessen wird. Heißt es: in quo verum est et aurum et gemmam possideri et usucapi, so ist hier die Möglichkeit, daß der Stein im Ringe für sich ersessen wird, ganz entschieden davon abge- leitet, daß er im Ringe neben dem Reife, mit welchem er zusammen das Ganze bildet, besessen wird. Trifft also im Falle des tignum iunctum dieser Besitz desselben als eines im Ganzen neben seinem anderen Bestandtheil besessenen Bestandtheiles nicht zu, so kann in demselben auch nicht die Möglichkeit einer eigenen während der Einverleibung in das Gebäude lausenden Ersitzung zutrefsen. Daran nun ist kein Zweifel, daß mit den Worten nihilominus usucapturum bezüglich der in ein Gebäude versetzten Ziegel und Säulen die Fortsetzung der Ersitzung behauptet wird; ich deute aber die hier ausgesprochene Fortsetzung als eine solche, welche erst nach der Wiederherstellung der Ziegel und Säulen als für sich bestehender Sachen sich vollzieht. Ich habe mich dafür (im Archiv für civ. Praxis Bd. 61 S. 285 ff.) auf die gebrauchten Tempora (si is, cui ad . . . usucapionem decem dies super- essent ... coniecisset, nihilominus eum usucapturum, si aedificium possedisset) berufen. Das Jmperfect super - essent scheint mir die 10 Tage als solä)e zu bezeichnen, welche auch nach vollzogener coniectio noch zur Vollendung der Ersitzung fehlen, und das Futurum usucapturum iu Verbindung mit dem Futurum exactum possedisset kann jedenfalls die Fortsetzung der Ersitzung als eine solche bezeichnen sollen, welche nicht sowohl während des Gebäudebesitzes oder des Besitzes der Ziegel im Ge- bäude, als vielmehr nach diesem Besitze sich vollzieht als eine durch diesen Besitz für die Zukunft ermöglichte. Nach dieser Auffassung ist ausgesprochen, daß die Einverleibung einer Sache in ein Ge- bäude, falls dieses ein vom Besitzer jener besessenes ist, nicht eine

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interruptio, sondern nur eine Sistirung ihrer Ersitzung begründet. Der wichtigste Einwand, welchen man gegen diese Auffassung er- heben kann, ist der, daß die behauptete Sistirung der Ersitzung nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Doch würde dieser Einwand jedes Gewicht verlieren, wenn angenommen werden könnte, daß, solange die Ziegel oder Säulen dem Gebäude einverleibt waren, ihre Ersitzung gar nicht in Frage kam. Dem ist aber in der That so. Ob ich eine Sache ersessen habe oder nicht, ist von Bedeutung für die Frage, ob ich der Vindication ihres bisherigen Eigen- thümers ausgesetzt bin und ob ich sie selbst als Eigenthümer vin- diciren kann. Ob ich ein Stück eines beweglichen ovvvr^üvov er- sessen habe, ist, obgleich jenes kein Gegenstand der Vindication ist. von Bedeutung, weil davon die Frage abhäugt, ob ich wegen jenes Stückes der actio ad exhibendum des bisherigen Eigen- thümers ausgesetzt oder zur eigenen Anstellung derselben gegen den bisherigen Eigenthümer befugt bin. Bezüglich der in ein Grundstück verbauten Sache aber ist sowohl die rei vindicatio als die actio ad exhibendum ausgeschlossen, so daß während der Dauer dieser Verbindung die Frage ihres Eigenthums überhaupt nicht auftaucht. Wie I. 30 von einer Ersitzung der tegulae in aedificium coniectae spricht, aber dabei stillschweigend ihre wieder- erfolgte Trennung vom Gebäude voraussetzt; ebenso erklärt Paulus in 1. 98 K 8 D. de sol.: lex duodecim tabularum tignum aedibus iunctum vin- dicari posse scit, denkt aber dabei gleichfalls an ein vom Gebäude wieder getrenntes tignum. Meiner Betonung des Futurums usucapturum als eines solchen, durch welches die Ersitzung der Ziegel als eine nicht während, sondern nach dem Besitze des Gebäudes sich voll- ziehende bezeichnet sei, wird entgegengehalten, daß durch dasselbe nicht die Fortsetzung, sondern nur die Vollendung der Ersitzung in die Zukunft verlegt sei. Ist es aber unbestreitbar, daß usu- capere nicht nur die Vollendung, sondern auch schon den bloßen Krit. Vierteljahresschrift, R. F. Bd. X. H. 3. 29

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Lauf der Ersitzung bezeichnen kann, so liegt im vorliegenden Falle die Beziehung auf diesen entschieden näher. Auf die im Lause begriffene Ersitzung bezieht sich die Frage, welche die ganze I. 30 beschäftigt, ob die Vereinigung mehrerer Sachen usucapionem cuiusgue praecedentem interrumpit. Wenn dann von dem- jenigen die Rede ist, cui ad tegularum vel columnarum usu- capionem decem dies superessent, so ist es ja freilich die Voll- endung der Ersitzung, zu welcher diese zehn Tage noch fehlen; diese ihre Vollendung ist aber identisch mit ihrer Fortsetzung bis zur Vollendung der Ersitzungsfrist; jene zehn Tage sind noch übrig zur Ersitzung, d. h. sie sind solche, während welcher die Ersitzung, um zur Vollendung zu gelangen, sich noch fortsetzen muß, und eben das wird hier ausgesprochen, daß diese zur Voll- endung der Ersitzung erforderliche Fortsetzung erfolgen wird, si aedificium possedisset. Würde es sich um eine Fortsetzung und Vollendung der Ersitzung der Ziegel in ihrer Eigenschaft als Gebäudebestandtheile handeln, so wäre die Betonung der Bedingung des Gebäudebesitzes eine unerträgliche Trivialität; kann doch un- möglich davon die Rede sein, daß ich einen Bestandtheil einer Sache besitze und ersitze, wenn das Ganze sich nicht in meinem Besitze besindet. Ist dagegen eine an den Ziegeln als wiederher- gestellten eigenen Sachen, welche nur in der Zwischenzeit einem Gebäude eingefügt waren, sich fortsetzende Ersitzung gemeint, so mochte es wohl hervorgehoben werden, daß ihre Einfügung in das Gebäude nur dann einen bloßen Stillstand und nicht eine interruptio ihrer Ersitzung begründete, wenn dieses Gebäude im juristischen Besitze ihres Besitzers sich befand. Eine spätere Fort- setzung der Ersitzung ist hier möglich, weil die Ziegel in der Zwischenzeit zwar nicht als vom Ersitzenden besessene, aber auch nicht als von ihm nicht besessene existirten. Wäre die Ersitzung gedacht als eine an den Ziegeln als Bestandtheilen des Gebäudes sich fortsetzende, so läge auch ihre Vollendung im Momente ihrer Einfügung in das Gebäude zwar noch in der Zukunft, aber in einer so nahen Zukunft, daß dre

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ausdrückliche Betonung der Ersitzung als einer erst in Zukunft sich vollendenden auffallen müßte. Sind es gerade zehn noch fehlende Tage, von welchen Labeo spricht, so ist es wahrscheinlich ein ihm vorgelegter wirklicher 'Fall, den er entscheidet. Unter dieser Voraussetzung ist es aber vollends unwahrscheinlich, daß das Futurum ueucapturum jeden Stillstand der Ersitzung negiren soll; erscheint doch der betreffende Fall als ein erst nach der Ein- fügung der Ziegel in das Gebäude dem Labeo vorgelegter; hatte er ihin aber nur wenige Tage nachher Vorgelegen, so konnte Labeo, wenn er jeden Stillstand der Ersitzung verneinen wollte, von ihr überhaupt nicht mehr im Futurum sprechen. Dagegen ist dieses Futurum ein durchaus verständliches, wenn dem Labeo etwa die Frage vorlag, ob derjenige, welcher eine von ihm nahezu ersessene Sache einem Gebäude einverleibt hatte, dieselbe von dem Gebäude wieder trennen könne, ohne ihre Vindication befürchten zu müssen. Daß zur Vollendung der Ersitzung in unserem Falle nur noch wenige Tage fehlten, hätten dann zwar keine juristische, aber die praktische Bedeutung, daß während dieser wenigen Tage keine Vindication mehr zu befürchten war, so daß dieselbe ausgeschlossen erschien, falls es zur Vollendung der Ersitzung nur noch jener bedurfte. Die Annahme, daß im anderen Falle einer zur Voll- endung der Ersitzung noch fehlenden längeren Frist es vortheil- hafter war, die Trennung zu unterlassen, um sich nicht der Vin- dication auszusetzen, setzt allerdings voraus, daß in unserem Falle die actio de tigno iuncto ausgeschlossen war; diese Annahme ist aber auch unbedenklich, da in der That die Bedingtheit jener actio durch Furtivität des tignum mit A. Pernice (Labeo II. S. 149) als eine „nach den Quellen ganz sichere Thatsache" zu bezeichnen ist. Verschwindet aber so die einem Grundstücke einverleibte Sache sür die Dauer der Einverleibung in jenem, so daß erst nach der Trennung wieder von einer Fortsetzung ihres Besitzes und ihrer Ersitzung die Rede sein kann, so ist auch die Verwandlung einer Sache in einen Bestandtheil eines beweglichen awvtjiuvov nicht 29*

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etwa ohne Einfluß auf Besitz und Ersitzung derselben. Daß Pom- ponius in I. 30 § 1 cit. nicht etwa dies sagen wollte, ergibt un- zweideutig § 2. Heißt es hier: non autem grex universus sic capitur usu quomodo singulae res nec sic quomodo cohaerentes, so ist damit die Behandlung des grex bezeichnet als eine nicht nur von der Behandlung der singulae res oder des '^vonuvov, sondern auch von derjenigen der res cohaerentes oder des acv~ vrjuevov verschiedene. Und zwar muß diese Verschiedenheit ins- besondere eine solche sein, welche auch zwischen dem grex und einem beweglichen awvrtutvov besteht. Nicht nur war dieses im Vorhergehenden zuletzt genannt, sondern es ist auch der Normal- sall des ocvvi]f.itvov, dessen Namen gleich dem der res cohaerentes auf den Fall des Gebäudes als eines Grundstückes nur schlecht paßt. Wodurch aber auch das bewegliche arwr^ihov vom grex sich unterscheidet, das ist der Umstand, daß jeder Bestandtheil des- selben zwar neben dem anderen, aber doch nur im Ganzen und daher nicht ohne dessen übrige Bestandtheile besessen wird. Der juristische Besitz jedes Bestandtheiles ist daher als ein im Besitze des Ganzen enthaltener durch den juristischen Besitz des Ganzen bedingt, so daß einen Stein nicht mehr besitzt, wer ihn einem ihm nur geliehenen Ringe einverleibt hat. Daß aber die einem beweg-- lichen owrjutvov einverleibte Sache, obgleich auch sie nicht Object eines eigenen Besitzes ist, doch fortfährt, Object der Ersitzung zu sein, welche bisher an ihr statthatte; dies erklärt sich daraus, daß ihre Wiederherstellung als einer eigenen Sache nicht nur wie beim tignum iunctum dem Bereiche der Möglichkeit angehört, sondern vielmehr eine solche ist, auf welche ihr Eigenthümer vermöge der ihm zustehenden actio ad exhibendum ein Recht Hat. Im GegeM satze zum Falle des tignum iunctum ist also Hier die Möglich" keil zukünftiger Wiederherstellung der Sache auch jetzt schon von rechtlicher Bedeutung, und sie kommt daher auch jetzt schon al^ eventuelles Eigenthumsobject in Betracht. Indem ihr früherer Eigenthümer die Wiederherstellung seiner Sache und ihres Eigem

H. Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Theilen einer Sache. 453 thums durchzusetzen befugt ist, so hat auch in der Zwischenzeit sein Eigenthum nicht alle Bedeutung verloren. Was nun vom Eigenthume gilt, das gilt auch von der Ersitzung. Während ihrer Einverleibung in eine andere kann die Sache, da sie zur Zeit kein eigenes Rechtsobject ist, auch nicht in dem Sinne ersessen werden, daß dadurch das Eigenthum an ihr als ein zur Zeit bestehendes erlöschen würde. Allerdings aber erlischt durch den während des Restes der Ersitzungszeit fortgesetzten Besitz derselben als eines Bestandtheiles einer anderen Sache dasjenige Recht, welches anstatt seines Eigenthums dem bisherigen Eigenthümer der zum Bestand- kheile einer anderen gewordenen Sache zusteht, und damit erlischt zugleich die Möglichkeit der Wiederherstellung seines Eigeuthums durch Wiederherstellung seiner Sache. Der Eigenschaft einer Sache als eines Bestandtheiles einer anderen widerspricht also nicht die Fortsetzung und Vollendung ihrer Ersitzung, da die Bedeutung dieser für das Eigenthum selbst eine eventuelle und eine präsente nur für dasjenige Recht ist, welches dem bisherigen Eigenthümer verblieben ist. Von der im Vorstehenden entwickelten Auffassung läßt sich nicht sagen, was Pflüger der seinigen nachrühmt, daß das Er- gebnis ein sehr einfaches sei. Sein Ergebnis faßt er dahin zu- sammen, daß, wer das Ganze besitzt, mittels des Ganzen noth- wendig auch die Theile besitze, daß daher, wer eine Sache ersessen habe, auch alle Theile ersessen habe, und wer eine selbständig be- sessene Sache mit einer anderen verbinde, ihre Ersitzung fortsetze. Zum Schlüsse aber fügt er bei: „Rur folgt aus dem Besitz der Theile nicht die unsinnige Möglichkeit, zugleich mit der erst in zehn Jahren sich vollendenden Ersitzung des Bodens eine besondere Ersitzung der beweglichen damit verbundenen Bestandtheile zu beginnen, die bereits in drei Jahren ablaufen würde." Wenn aber jeder Balken oder Ziegel „ebenso wie die area" ein Bestandtheil des Gebäudes ist, „das aus einem Grundstück und einer Anzahl von Steinen, Balken u. s. w. zusammengesetzt

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ist" (Pflüger S. 6): so wäre es doch wahrlich nur consequenta wenn zwar der unbewegliche Bestandtheil des aus einem solchen und einer Mehrheit beweglicher Bestandtheile zusammengesetzten Ganzen erst in zehn Jahren ersessen würde, seine beweglichen Bestandtheile dagegen schon in drei Jahren. Daß in Wirklichkeit das Verhältnis der unbeweglichen Sache zu der ihr einverleibten beweglichen Sache ein anderes ist als dasjenige der beweglichen Sache zu ihrem einzelnen Bestandtheile, und daß diese Verschiedenheit auch in der 1. 30 anerkannt ist, hat Pflüger nicht ganz verkannt. Insbesondere ist es auch ihm ein charakteristischer Unterschied, daß es einerseits heißt: si aedificium possedisset und das andere Mal: et aurum et gemmam possideri. Durch die erstere Wendung läßt er aber den Pomponius „um die ausdrückliche Anerkennung des Besitzes der Theile herumgehen", und anstatt einer Verschiedenheit beider Fälle soll er nur im zweiten Falle ein deutlicheres Hervortreten ihrer gemeinsamen Natur statuirt haben. Daß der eine Bestandtheil neben dem anderen besessen wird, soll nach Pomponius in den Füllen der ersten Art ebenso wahr und nur nicht ebenso offensichtlich sein, wie in denen der zweiten, obgleich er es ausdrücklich nur als etwas für die Fälle der zweiten Art Wahres (in quo verum est) hervorhebt, und zwar mit einer nach Pflüger's ausdrücklicher Anerkennung ausschließlich für diese zutreffenden Begründung (cum utrumque maneat integrum). In allen anderen vom tignum iunctum handelnden Stellen ist die Ersitzung desselben, so lange es dem Gebäude angehört, verneint, und diese Verneinung beruht, wie Pflüger ausführt, auf einer Besonderheit der unbeweglichen Sachen. Er betont auch selbst als wesentliche Besonderheit dieser, daß hier der Grund und Boden die „Basis des Ganzen" ist, während bei beweglichen Sachen die Bedeutung der einzelnen Bestandtheile für den Bestand des Ganzen eine gleichartige ist- Die Frage, welche den Gegenstand von Pflüger's Disser- tation bildet, haben neuestens auch v. Scheurl und Eisele (dieser in Jhering's Jahrb. Bd. 24 S. 500 ff.) behandelt.

H. Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Thcilen einer Sache. 455 v. Scheurl geht davon aus, daß der körperliche Besitzer einer Sache nothwendig alle einzelnen Theile derselben körperlich besitze, daß er aber sehr wohl einzelne Theile derselben in eigenem, andere in fremdem Namen besitzen könne, und daß also dann die einzelnen Theile der Sache verschiedene juristische Besitzer haben. Der Natur der Sache nach sei dies immer möglich, wenn die einzelnen Theile bei der Verbindung zu einem Ganzen ihr selbständiges körperliches Dasein behalten, und immer unmöglich, wenn sie es nicht behalten. Ueber den Fall des Gebäudes bemerkt er: es handelt sich hier nicht um eine durch die Verbindung mit dem Boden ihre Selbständigkeit verlierende Sache . . . sondern es wird das Gebäude erst, nachdem sein Grund gelegt ist, allmählich zu einer (den Boden als Bestandtheil in sich enthaltenden) Sache". Eigene vom Boden trennbare Sachen seien aber die zum Gebäude zusammengefügten Baustücke. Daher könne der Natur der Sache nach der körperliche Besitzer des Hauses die einzelnen Baustücke theils in eigenem, theils in fremdem Namen besitzen; er könne bonae fidei possessor des Hauses als eines aus dem Boden und den Baustücken bestehenden Ganzen und doch malae fidei possessor der sämmtlichen Baustücke sein u. s. f. Allerdings aber habe das römische Recht anders entschieden, was nicht, wie vergeblich schon die römischen Juristen versucht haben, aus der Natur der Sache, sondern lediglich aus den Bestimmungen der zwölf Tafeln über tignum iunctum zu entscheiden sei. Die Deduction der römischen Juristen läßt sich aber nicht so leichthin bei Seite schieben, wie dies hier und neuerdings vielfach geschieht. Es ist freilich nichts seltenes, daß die Jurisprudenz versucht, eine durch positive Satzung oder Uebung gegebene Bestimmung, welche in Wirklichkeit eine Singularität ist, auf allgemeine Principien zurückzuführen. Die Existenz einer positivrechtlichen Vorschrift des Inhaltes, daß es an den einzelnen Stücken eines Baues keinen eigenen Besitz geben solle, ist aber weder irgendwie bezeugt noch innerlich glaublich. Vielmehr tritt uns jenes Resultat nicht entgegen als ein positiv- rechtlich gegebenes, welches die Jurisprudenz zu erklären sich

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bemühte, sondern als ein durch die Jurisprudenz erst gewonnenes. Ist es aber ein solches, so ist die Aussage der Juristen darüber, aus welchem Wege es gewonnen ist, eine authentische. Und in der That entspricht dieses Resultat selbst v. Scheurl's eigener Fassung der sog. Natur der Sache. Für die Frage, ob verschiedene Personen juristische Besitzer der verschiedenen Stücke zu sein ver- mögen, soll es darauf ankommen, ob dieselben „ihr selbständiges körperliches Dasein behalten". Gerade die Selbständigkeit des körperlichen Daseins büßt aber jede einer anderen einverleibten Sache ein, und daran, daß dieselbe zur Zeit nicht besteht, ändert nichts die Möglichkeit ihrer Wiederherstellung durch Auslösung der sie ausschließenden Verbindung. Während daher v. Scheurl es als selbstverständlich annimmr, daß der juristische Besitzer des Steins im Ringe ein anderer sein könne als der juristische Besitzer des Reifes, so sagt Paulus (1. 8 l). de R. V.) von der res mobilis, ohne diesen Satz als einen irgend unsicheren anzudeuten: nun- quam . . . pro diviso possideri potest, und doch wäre es un- bestreitbar eine possessio pro diviso einer beweglichen Sache, wenn verschiedene Bcstandtheile derselben Verschiedene juristische Besitzer hätten. Was nun die l. 30 de usucapionibus betrifft, so erkennt auch V. Scheurl an, daß der Ausspruch, für den Fall des Ringes sei es wahr, daß in ihm der Reif und der Stein neben einander besessen werden, das verneinende Urtheil enthalte, int Gebäude werden die Baustücke nicht neben dem Boden besessen und ersessen. Gleichwohl habe nun Pomponius zuvor eine abweichende Ent- scheidung Labeo's berichtet, weshalb ihm scheine, „sein Gedanken- gang war eigentlich der: unter gewissen Voraussetzungen wird die Usucapion von Baustücken durch Einfügung nicht unter- brochen (obwohl sie an sich als unterbrochen gelten müßte), wie das Labeo's Entscheidung zeigt, die man auf dessen Autorität hin gelten lassen kann, und zwar um so eher, weil es beim Ring, der doch auch ein corpus avim^dvov ist, unzweifelhaft (verum) ist, daß die Einsetzung des Steins in den Ring die Usucapion

H. Pflüger, über Besitz und Ersitzung an Theilen einer Sache. 457 nicht unterbricht". Wenn unserer Auffassung der Borwurf gemacht wird, etwas in die Stelle hineinzutragen, was nicht in ihr liege, so ist hier des in sie Hineingetragenen eine ganze Menge. Zugleich aber widerspricht das so in sie Hineingetragene ihrem eigenen Zu- sammenhänge; denn es muß gegen v. Scheurl, sowie gegen Pflüger darauf bestanden werden, daß verum nicht das Unzweifel- hafte oder Sichere im Gegensätze zum Zweifelhaften oder weniger Sicheren, sondern das Wahre im Gegensätze zum nicht Wahren bezeichnet. V. Scheurl hat ja übrigens selbst anerkannt, daß die Bejahung des Steines als eines neben dem Reife besessenen eine Verneinung des Baustückes als eines neben dem Grundstücke be- sessenen in sich schließe; er widerspricht sich also selbst, wenn er- den Besitz und die Ersitzung des Steins im Ringe als einen Grund dafür anführt, die Ersitzung des Baustückes im Gebäude gelten zu lassen, v. Scheurl beschränkt übrigens Labeo's Ent- scheidung auf den Fall der Versetzung in ein fertiges Gebäude, welchem er die Verwendung zum Aufbau eines solchen entgegen- setzt. „Wer ein Haus mit Baustücken aufbaut, von dem wird man kaum je sagen, daß er sie in aedificum conicit." Da die coniectio der Stelle ohne Analogon ist, so läßt sich über diese Bemerkung schwer urtheilen. Doch dürfte sie für die Dachziegel schwerlich zutreffen, welche auf das Gebäude in gleicher Weise gelegt werden, ob es nun um seine Fertigstellung oder um eine Erneuerung seiner Bedachung sich handelt, und dasselbe gilt von den Säulen, sobald wir an solche denken, welche zum inneren Ausbau verwendet werden. Eisele beschränkt die Entscheidung Labeo's auf den bestimmten Fall, daß nur noch zehn Tage zur Vollendung der Ersitzung fehlen. Die Fortsetzung dieser an der einem Gebäude einverleibten Sache sei deshalb ausgeschlossen gewesen, weil ihr Eigenthümer wegen der Bestimmung der zwölf Tafeln sie nicht habe vindiciren können; hätten aber nur noch zehn Tage gefehlt, so wäre die Vindication ohnedies nicht mehr möglich gewesen, so daß hier diese Rücksicht bueggesallen sei. Daß weder unsere Stelle noch irgend eine andere

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für diese Auffassung einen bestimmten Anhaltspunkt darbietet, ist unbestreitbar. Gegen die unsrige aber macht Eisele geltend, daß Labeo zur Zeit der Vollendung der Ersitzung sich die Ziegel noch als im Hause befindlich denke, sei „in nicht mißznverstehender Weise" angedeutet; denn nur für diesen Fall habe es einen Sinn, „daß Besitz des Hauses als eines Ganzen Bedingung der Ersitzung der Ziegel sei", während andernfalls der Besitz des Hauses ein ganz gleichgültiger Umstand wäre. Diese Behauptung ist aber unbedingt unrichtig. Der Besitz des Hauses ist vom Standpunkte unserer Auffassung aus ebensowenig gleichgültig als der Besitz einer zur Zeit nicht ersitzbaren Sache, weil von ihm die Möglich- keit späterer Fortsetzung der zur Zeit stillestehenden Ersitzung ab- hängt. Daß mit dem Zusammenhänge der Stelle die hergebrachte Auffassung der Worte Labeo's nicht vereinbar ist, ist Eisele nicht entgangen, weshalb er zur Vermuthung greift, es sei in ihr Vieles gestrichen. Als „muthmaßliche Erwägung" des Pomponius gibt er an, daß die zu Bestandthcilen eines Hauses, also eines Im- mobile gewordenen Ziegel ihre sachenrechtliche Integrität verlieren, daß also Unterbrechung der Ersitzung stattfinde (wobei nur zu bemerken ist, daß eine wirkliche intenuptio nicht platzgreift, sobald die Möglichkeit späterer Fortsetzung der Ersitzung besteht). Anders stehe cs bei der Verbindung von Mobilien mit Mobilien, ouw utrnmguo maneat integrum. Der Gedankengang des Pomponius ist also nach Eisele genau der von uns angenommene; nur soll er damit Labeo's Entscheidung entgegentrcten. Kann dies aber nur angenommen werden durch Statuirung von Ausmerzungen der Compilatoren, für welche dieselben irgend einen Grund nicht gehabt hätten und durch welche der Stelle jeder logische Zusammen- hang geraubt worden wäre, so verdient, falls sie überhaupt möglich ist, eine Auslegung den Vorzug, nach welcher Labeo's Entscheidung mit dem Gedankengange des Pomponius sich im Einklänge befindet- Hölder.

Staats- und Verwaltungsrecht

Dr. Arthur v. Kirchenheim, a. o. Professor an der Universität Heidelberg. Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. XVI und 440 S. Von Dr. H. Rehm

III. Staatsrecht. Dr. Arthur v. Kirchenheim, a. o. Professor an der Universität Heidelberg, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. 3fcVI und 440 S. kl. 8°. Für einen Leitfaden, wie der Vers. (S. 3) sein kurzgefaßtes Lehrbuch nennt, sind die wesentlichsten Erfordernisse Vollständigkeit des Inhalts, Knappheit der Darstellung und scharfe Fassung der Lehrsätze. Der ersten Anforderung hat der Vers, nahezu vollkommen entsprochen. An der Hand des hergebrachten Systems ist das deutsche Staatsrecht der Geschichte und Gegenwart in seinem ganzen Umfange unter Hervorhebung der wichtigsten Streitfragen und Benutzung der Ergebnisse neuester wissenschaftlicher Forschung be- handelt. Als verdienstlich mag insbesondere bezeichnet werden, daß der Vers, es nicht versäumt hat, bedeutsame Anwendungsfälle dieses oder jenes Lehrsatzes in der Staatspraxis anzumerken (vgl. z. B. S. 198 N. 1). Allein die Kapitel über Staatsbegriff, Gesetzgebung und Staatsdienst dürften an einiger Unvollständig- keit leiden. Den drei Merkmalen, die nach herrschender Lehre den Begriff des Staates ausmachen, setzt v. Kirchen heim noch ein viertes hinzu, einen „sittlich vernünftigen, dauernden, erreichbaren Zweck".

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Er bemerkt hierüber nur: „Die bisher festgestellten Merkmale, eine seßhafte Menschenmenge unter höchster Gewalt genügen noch nicht. Hinzutreten muß noch ein sittlich vernünftiger und, fügen wir hinzu, ein dauernder, erreichbarer Zweck" (S. 10 und 11). Eine kurze Begründung dieser Abweichung wäre am Platze gewesen. Statt dessen erhalten wir eine Auseinandersetzung über die verschiedenen Zwecktheorien und die Entstehung des Staates (S. 10—12), ob- gleich der Vers. S. 7 versprochen hat, die in das Gebiet der sog. Staatslehre gehörigen Betrachtungen über Entstehung und Zweck des Staates bei Seite zu lassen. Wenn zum Anderen der Vers, auf die Unterscheidung von Staatsamt- und Staatsdienstverhältnis keinen Werth legen mag, einen Gegensatz von Rechts- und Verwaltungsverordnung für un- wesentlich hält, einen begrifflichen Unterschied zwischen materiellem und formellem Gesetz sogar leugnet, immerhin darf von einem Lehrbuche des Staatsrechts erwartet werden, daß es der auf diese Punkte gerichteten Untersuchungen in entsprechender Weise gedenkt. Im vorliegenden Buche geschieht der Bemühungen von Laband, Gareis und Seydel, die verschiedene rechtliche Natur von Staatsamt und Staatsdienst klar zu legen, gar keine Erwähnung; der Unterschied zwischen Gesetz in: formellen und materiellen Sinn wird in einer einzigen Note (S. 103 N. 2) abgesertigt, auf deren Inhalt ich unten zurückkomme; über den dritten Punkt begnügt sich der Vers, mit folgenden, das Wesen der Sache keineswegs auf- klärenden Sätzen: „Inhaltlich sind die Verordnungen Ausführungs- verordnungen, welche die vom Gesetz gegebene allgemeine Norm in ihre logischen Folgen auseinanderlegen, oder selbständige Ver- ordnungen", und hiezu wird anmerkungsweise erwähnt: „Neuer- dings hat Laband versucht, die Rechts- und Verwaltungsver- ordnungen zu unterscheiden. Man kann diese so gut wie viele auf thatsächliche (?) Unterschiede gebaute Eintheilungen billigen, darf aber nicht glauben, es sei hiermit ein Merkmal für die Be- dingungen ihrer Gültigkeit gewonnen" (S. 105). Die Auslassung ist mir unverständlich, sic muß wohl pro non soripto gelten.

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Was die Kürze der Darstellung angeht, so hat hier der Vers, des öfteren gesehlt. Nicht bloß Staats recht wird gelehrt (S. 3). Neben schwungvollen patriotisch-ethischen Betrachtungen finden sich Bemerkungen aus dem Gebiete der allgemeinen Geschichte, der Finanz- und Militärwissenschaften, vor allem aber ist das Buch mit politischen Erwägungen wissenschaftlichen und populären Cha- rakters durchsetzt. Die „geschichtliche Einführung" (S. 19 — 97) bewegt sich, soweit sie Zersplitterung und Zerfall des alten Reiches und die Entwicklung der constitutionellen Theorien schildert, im Rahmen einer Staatsrcchtsgeschichte; mit dem Momente aber, wo die Dar- stellung der deutschen Einheitsbestrebungen seit 1848 beginnt, er- weitert sie sich zu einem Abriß der allgemein politischen Geschichte Deutschlands. Einige markante Beispiele: „Gras Brandenburg, der Ver- nüttlungsvorschläge überbrachte — es ist von der Zusammenkunft in Warschau im Jahre 1850 die Rede —, erlitt eine hochmüthige Behandlung und kehrte in Fieberphantasien zurück. Er starb, nach Helm und Schwert rufend, am 6. November, ein preußischer Ritter und Ehrenmann" (S. 62). „Nachdem schon 1867 die her- aufbeschworene Luxemburger Frage maßvoll und friedfertig zurück- gedrängt war, benutzte Napoleon die spanische Throncandidatur des Prinzen von Hohenzollern, trotz dessen Ablehnung, zum Kriegs- anlaß. Das brüske officielle Verlangen des Botschafters Benedetti auf der Promenade zu Ems am 13. Juli 1870, der König von Preußen solle die Zusicherung erthcilen, daß diese Candidatur nie wieder aufgenommen werde, wurde von allen Deutschen als eine frivole Herausforderung, die Ablehnung des Königs aber von Frankreich als eine Beschimpfung aufgefaßt . . . Die süddeutschen Fürsten telegraphirten, nachdem sie den Mobilmachungsbefehl er- lassen, unter gehobener Stimmung des ganzen deutschen Volkes am 20. Juli, daß sie den oasem koeckeris für eingetreten erachteten . . . Indessen erklärten — was auch zum Verständnis der staats- rechtlichen chie!) Zustände als denkwürdig zu verzeichnen ist —

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dic Abgeordneten Kolb und Jörg in der bayerischen Kammer — während der Vorgänge in Ems und Paris! —, daß eine Gefahr von Außen nicht vorliege, und das .Vaterland-, das Organ der ultramontanen Partei, befürwortete unbedingt die Waffen- brüderschaft mit Frankreich gegen Preußen" (S. 75 und 76). In der Uebersicht über die „Entwicklung der Wissenschaft des Staatsrechts erhält Joh. Jak. Moser folgende Anerkennung: „Sein männliches Verhalten, seine durch fünfjährige Kerkerhast ungebeugte Gerechtigkeitsliebe, seine z. B. in mehreren noch heute überall gebräuchlichen Gesangbuchsliedern ausgesprochene christliche Gesinnung haben dem Namen Moser auch im Herzen des Volkes eine Stätte bereitet" (S. 94). In der Darstellung des Finanzrechts erfahren wir, wie es finanzwissenschaftlich anerkannt ist, daß aus der Höhe der Schulden allein für die Finanzlage des modernen Staates gar kein Schluß gezogen werden darf (S. 393), ferner daß die Dar- leihung von Summen an den Staat mehr und mehr als günstige Kapitalanlage betrachtet und das Volk somit gern sein eigener Gläubiger wird (S. 395). Die Einleitung in das Kapitel über das Heerwesen gleicht einer Einführung in das weite Gebiet der Militärwissen- schaften. So befindet sich da die militärtechnische Bemerkung: „Die Thätigkeit des Heeres (die Action der Arinee) ist heutzutage nicht mehr ein rohes Verwenden von Waffen- und Menschcn- masscn, sondern ein durch höhere Gedanken geleitetes Verfahren" (S. 343). Es hat langer Zeit bedurft, bis es gelang, die Behandlung des Staatsrechts von den Banden der Politik freizumachen. Auch v. K. hat die wohlgemeinte Absicht (S. 3 und 5), aus seinen Er- örterungen politische Erwägungen auszuschließen. Allein nur zu oft läßt er sich verführen, neben der rechtlichen Gestaltung einer staatlicben Einrichtung auch den Zweck, welchem dieselbe dient, zu erwähnen.

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S. 236 z. B. wird der Staatsrath juristisch zutreffend charak- terisirt als „eine neben dem Ministerrath stehende im Wesentlichen begutachtende und berathende Behörde" (S. 236). Wozu auf der folgenden Seite noch die Bemerkung anfügen: „Daß auch im kon- stitutionellen Staate der Staatsrath nützlich sein kann, ist ziem- lich allgemein anerkannt. Aus den erfahrensten und vertrauens- würdigsten Männern bestehend, soll diese Corporation über dem Ministerrath und über dem Parteitreiben der Volks- vertretungen als unabhängiges und objectives Organ dem Staatsoberhaupte berathend und begutachtend zur Seite stehen" ? Am wenigsten ist der Vers, bei der Lehre von der Volksver- tretung der angedeuteten Klippe entgangen. Gleich der Abschnitt über die Zusammensetzung der Volksver- tretung wird mit einem Satze der Gesetzgebungspolitik eröffnet: „Eine .wohlgeordnete Repräsentativverfassung soll nicht nur ein oberflächliches Bild der Volksmeinungeu geben, sondern, soweit es irgend möglich, gleich einer Reliefkarte, auch die Höhen und Tiefen der verschiedenen nationalen Bestrebungen erkennen lassen" (S. 246). Sodann werden die für das Zweikammersystem sprechen- den Gründe erörtert (S. 246—248), es folgt eine politische Wür- digung der verschiedenen Wahlsysteme (S. 250), die Vorzüge des Dreiklassensystems werden hervorgehoben (S. 253); Zweck der parla- mentarischen Geschäftsordnung und Grund der parlamentarischen Redefreiheit bleiben nicht unerwähnt (S. 260 und 266). Das Militärrecht belehrt uns eingehend über Zweck von Heer und Marine (S. 342, 343, 369), über die Nothwendigkeit des ein- heitlichen Oberbefehls (S. 343), wie über die verschiedenen Bedürf- nisse des Heerwesens (S. 372). Interessant ist es zu erfahren, warum es Kriegsartikel gibt. „Die Nothwendigkeit, daß militärischer Geist Alle durchdringe, wie der Umstand, daß viele Leute geringerer Bildung im Heere dienen, machen eine einfache und buchstäbliche Formulirung einzelner Pflichten erforderlich. Wir finden daher

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im Militärrecht vielfach noch eine Ausstellung von Normen. Die wichtigsten derselben sind niedergelegt in dem Moral- und Rechts- codex des deutschen Soldaten, den Kriegsartikeln vom 31. Oct. 1872" iS. 364). Die politisirenden Stellen des Buches bedürfen keines Com- mentars. Nur einige Proben davon. S. 312 ist zu lesen: „Nach dem Buchstaben der Verfassung ist es nicht nothwendig, daß der Kanzler zugleich preußischer Ministerpräsident sei: wer jedoch die inneren staatsrechtlichen Verhältnisse erkennt, wird gestehen, daß auch die Einheit von Kanzler und preußischem Minister nicht entbehrt werden kann." S. 298 wird die Stimmenvertheilung im Bundesrathe als „falsch" bezeichnet: „28 ^ Millionen Preußen stehen hinter den ersten 17 Stimmen, und hinter den letzten 17 Stimmen der Kleinstaaten stehen nur 1 x/a Millionen Einwohner, oder mit anderen Worten: der Einfluß von Anhalt, Waldeck. wie der beiden Schwarzburg, Reuß, Lippe ist etwa halb so groß, wie der Einfluß Preußens!" S. 285 wird der von den bayerischen Reservatrechten handelnde Abschnitt mit dem Satze eingeleitet: „Das erfreuliche Ebenmaß der Reichsverfassung wird in er- heblicher Weise durch die zahlreichen vertragsmäßigen Zusagen und Zugeständnisse an Bayern beeinträchtigt". „Nur das oberste Landesgericht in München ist die den einheitlichen Orga- nismus der deutschen Rechtspflege störende Ungleichmäßigkeit" (S. 341). Auch den wirklich staatsrechtlichen Erörterungen des Vers, mangelt zum Theilc die nöthige Beschränkung des Stoffes. 8 60 z. B., der von dem System der Reichsverfassungsurkunde handelt, ist in seinem zweiten Theile (Nr. II—IV) vollkommen überflüssig i er enthält nur eine Aufzählung der Titel der einzelnen Abschnitte der Verfassung. In dem Kapitel über die Volksvertretung ergeht sich der Vers- bei Schilderung des Geschäftsganges der Kammern (S. 261—363) in behaglicher Breite. Es ist nicht mehr Staatsrechtskunde, g^ schweige Staatsrechtswissenschaft, sondern allgemeine Beschreibung

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des Staatslebens, wenn mitgetheilt wird, daß die Abstimmung mittels Ausstehens, Handaushebens, Zurus, durch Stimmzettel, Ballotage oder mittels Hineingehens durch verschiedene Thüren oder namentlich erfolgt. Dabei ist selbstverständlich nicht versäumt, hervorzuheben, daß die an vorletzter Stelle erwähnte Abstimmungs- art Hammelsprung genannt wird (S. 262). Es erinnert an die angenehme Mischmasch-Plauderei des Feuilletonsartikels, wenn in dem Paragraphen, der von der parla- mentarischen Redefreiheit handelt, erzählt wird, daß die „ver- hängnisvolle" Auslegung, welche das preußische Obertribunal durch Beschluß vom 29. Jan. 1866 dem Art. 84 der preußischen Ver- fassung gab, „merkwürdigerweise mitbestimmend wurde, als den Sitz des obersten deutschen Gerichtshofes die Reichshauptstadt nicht zu wählen" (S. 267), oder wenn bei Schilderung der Verfassung der freien Städte als bemerkenswerth angezeigt wird, daß die rechtsgelehrten Mitglieder des Senats dem Usus nach solche sind, welche den Doctorgrad und zwar besonders in Rostock oder Heidel- berg erlangt haben (S. 269>. Andrerseits — und dies führt uns zu dem dritten Er- fordernis — hat sich der Vers, bei der Darstellung des Gesetz- gebungsrechts, wo es doch besonders wichtig ist, den bedeutsamen Unterschied von Gesetz, Verordnung und Verfügung klar zu machen, allzu großer Kürze befleißigt. Die betreffenden Ausführungen dürften einem Lernenden den genannten Unterschied kaum zum Verständnis bringen. Zum Theil mag an dieser fehlerhaften Kürze ein äußerer Umstand die Schuld tragen. Der Vers, ist in dem einen Punkt vom gebräuchlichen System abgewichen, daß er die Gesetzgebung nicht unter der Lehre von den Functionen der Staatsgewalt, son- dern schon vor dem Abschnitt über die Staatsorganisation bei den Ouellen des Staatsrechts abhandelt. Die Kürze, mit welcher hier die übrigen Rechtsquellen erörtert zu werden pflegen, hat sicb unwillkürlich auf die Darstellung des Gesetzgebungsrechts aus- gedehnt. Krit. Vierteljahresschrist. N. F. Bd. X. H. 3,

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Die Ausführungen des Verf. über Gesetz, Verordnung und Verfügung sind in der Hauptsache in folgenden wenigen Sätzen enthalten: Als directe Rechtsquellen erscheinen uns Gewöhnung und Satzung. Satzung oder Setzung eines verbindlichen objectiven Rechtssatzes — gibt es auch subjective Rechtssütze? — nennen wir Gesetz. Das Wesen des Gesetzes besteht also darin, daß jemand, der die Gewalt (Competenz) dazu hat, eine objective Rechtsregel für irgend welche Verhältnisse aufstellt. Der Gesetzgeber im con- stitntionellen Staate der Gegenwart ist ein anderer als im ab- soluten Staate früherer Zeiten. Das bisher dem Staatsoberhaupt ausschließlich zustehende Recht der Gesetzgebung ist im Verfassungs- staat beschränkt und seine Ausübung an die Zustimmung der Volksvertretung gebunden. Da es aber nur beschränkt, nicht be- seitigt ist, so können immer noch durch den Souverän oder die besonders beauftragten Beamten staatliche Willenserklärungen er- folgen, welche ebenfalls gesetzliche Kraft haben. Wir haben dar- nach einen weiteren und einen engeren Begriff des Ge- setzes: „Gesetze im engeren Sinne sind solche Gesetze im weiteren Sinne, die mit Zustimmung der Volksvertretung erlassen sind. Jede Willenserklärung des Staates, welche durch Uebereinstimmung von Staatsoberhaupt und Volksvertretung zu Stande gekommen und als solche verkündet worden, ist Gesetz. Es gibt keinen anderen Begriff des Gesetzes im engeren Sinne" (S. 102 und 103). Wir dürfen also den Schluß ziehen — und diese Folgerung wird durch das, was Verf. in der gleich zu erwähnenden Note 2 zu S. 103 vorträgt, bestätigt —: Nach des Verf. Ansicht ent- hält jedes Gesetz im engeren Sinne einen Rechtssatz. Ueber Verordnung und Verfügung sagt dann v. K. Folgendes: „Verordnungen sind alle Gesetze im weiteren Sinne, die also allein vom Staatsoberhaupte, Bundesrathe oder Behörden ausgehen: ihrem Inhalte und Zweck nach stehen sie den Gesetzen gleich ... auf der anderen Seite äußerlich oft der Verfügung gleich, innerlich von ihr verschieden . . . Während die Verfügungen den

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einzelnen Fall betreffen, nicht publicirt, sondern insinuirt werden, stehen die Verordnungen auch in dieser Hinsicht den Gesetzen gleich" (S. 104 und 105). Aus diesen nicht eben klaren Sätzen glaubt man folgern zu dürfen: Verfügung ist eine staatliche Willensäußerung, die den einzelnen Fall betrifft, Verordnung und, weil ihr dem Inhalt nach gleichstchend, auch Gesetz sind allgemeine Anordnungen der Staatsgewalt. Allein hier tritt jene dunkle Note in Mitte, welche zugleich alles enthält, was v. K. über den Gegensatz von materiellem und formellem Gesetz zu sagen hat; sie lautet: „Nach der im Text gegebenen Begriffsbestimmung (des Gesetzes im engeren Sinn) ist klar, daß in Form des Gesetzes Anordnungen erlassen werden können, welche keinen allgemeinen Charakter tragen, sondern individuelle Angelegenheiten regeln, so z. B. Anleihe- genehmigungen , Expropriationsverfügungen. Man hat daraus einen Begriff des formellen Gesetzes gebildet ... Es gibt keinen formellen oder materiellen Begriff des Gesetzes. Vielmehr ist jedes Gesetz materiell, staatlicher Willensact, durch welchen Recht, auch der Krone gegenüber, zur Unverbrüchlichkeit gelangt . . . Wesen und Wirkung aller Gesetze sind gleich. Scheidet man theoretisch „materielle" Gesetze von formellen, so kann das nur den Sinn haben, daß es Gesetze gibt, die concrete Verhält- nisse ordnen und inhaltlich Verwaltungsacte sind" (Frage: Sind das dann die materiellen oder formellen Gesetze?). „Mißverständlich jedoch wäre es, zu sagen, daß sie keine Anordnungen von Rechts- sätzen enthalten: jedes Gesetz ist Rechtssatz". Hieraus ergibt sich ein doppelter Schluß: 1. die Verfügung kann nur einen concreten Fall betreffen, Gesetz und Verordnung können sowohl allgemeine Anordnungen enthalten, als auch nur individuelle und concrete Angelegenheiten ordnen: 2. das Gesetz und die Verordnung, welche ein concretes Verhältnis regeln, sind Rechtssätze, die Verfügung, die ein concretes Verhältnis regelt, ist kein Rechtssatz: denn Ver- fügung und Verordnung sind innerlich verschieden. Somit bleibt 30*

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die Frage: was ist Rechtssatz? Eine Beantwortung findet die Frage Seitens des Vers, nicht. Ihren Höhepunkt erreicht die Begriffsverwirrung, welche der Vers, in dem Lernenden, für den das Buch bestimmt ist, hervor- ruft da, wo der Verf. den Gegensatz von Gesetzgebung und Ver- waltung erläutert. S. 320 steht mit dürren Worten: „Je nachdem der Staat allgemein abstracte Vorschriften und Rechtssätze aufstellt oder die staatlichen Aufgaben durch Erledigung con- eret er Angelegenheiten verwirklicht, sprechen wir von Gesetzgebung oder Verwaltung". S. 104 heißt es: „Jedes Gesetz ist Rechtssatz, auch dasjenige, das eine concrete Angelegenheit ordnet" und hier ist zu lesen: „Diejenige Staatsthätigkeit, welche concrete Ange- legenheiten betrifft, ist Verwaltung, nicht Gesetzgebung." Der Leser erhofft noch Aufklärung von der Erörterung über die rechtliche Natur des Etatsgesetzes (S. 399—401), allein ver- gebens. Der Verf. behauptet, das Finanzgesetz sei Gesetz, nicht Ver- waltungsact, nach Inhalt und Wirkung. Als Inhalt des- selben bezeichnet er folgendes: „Es enthält 1. den Plan für Aus- gaben und Einnahmen eines bestimmten Zeitraumes, sowie 2. die Verfügung der Staatsgewalt, durch welche den einzelnen Organen Vollmacht und Befehl ertheilt wird, die Ausgaben zu machen und die Mittel zu beschaffen. Es setzt 3. Leistungspflichten für den Einzelnen fest, sofern dieselben nicht sonst schon bestimmt sind. Es bildet 4. die Grundlage für die Controle". Dann fährt er fort: „Somit ist die rechtliche Wirkung dieses Gesetzes: Schutz gegen willkürliche Ausgaben- oder Einnahmensteigerung im Ganzen, Begrenzung der Verpflichtung zu Leistungen im Einzelnen, Er- möglichung der Controle und der Verantwortlichkeit aller Finanz- organe." Der Leser erkennt sofort, daß der Verf. bei diesen Ausführungen vermengt, was das Wesen des Etatsgesetzes ausmacht, und was dasselbe außer seinem wesentlichen Inhalte noch enthalten kann- Wesentlich ist dem Finanzgesetze nur die Feststellung der Einnahmen

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und Ausgaben. Darüber hinaus mag es objektives Recht schaffen und darum materiellen Gesetzesinhalt haben. Die Streitfrage lautet: Ist die Feststellung der Ausgaben und Einnahmen Gesetz oder Verwaltungsact?, nicht aber: Ist das sog. Finanzgesetz nach wesentlichem und unwesentlichem Inhalt Gesetz oder Verwaltungs- act? Dies hat der Vers, anerkannt. Um ex officio auf das dritte Erfordernis, klare und scharfe Formulirung der Lehrsätze, überzugehen, so will ich nicht unter- lassen, die Punkte hervorzuheben, wo dem Verf. meines Erachtens die präcise Fassung besonders gelungen ist: Die Schilderung des rechtlichen Charakters der Landeshoheit (S. 45— 48), die Be- merkungen über den Rechtsbegriff der Freiheit (S. 154), über den Souveränitätsbegriff (S. 14: „Selbständigkeit, nicht Schranken- losigkeit") und die juristische Natur der Thronfolge (S. 189 und l90) sind in dieser Beziehung mustergültig. Dagegen fehlt auch des öfteren jene Genauigkeit der Dar- stellung. Die Folge davon ist Unklarheit. So heißt es in der Einleitung (S. 7), das erste Buch bringe die Lehre „von den Rechtsquellen, den staatlichen Rechtsnormen und Rechtssätzen", als bestünde zwischen Rechtsnorm und Rechts- satz ein Unterschied. — Um den Gegensatz von Obrigkeit und Unterthan darzulegen, schreibt der Verf. (S. 9): „Wir fühlen es, baß der Staat etwas über uns (d. h. dem Volke) ist"; S. 11 dagegen steht: „Dadurch, daß eine Obrigkeit geschaffen wird, wird die seßhafte Masse, die wir als Volk bezeichnen, zum Staate". Dort also: der Staat ist über dem Volk, hier: das Volk wird der Staat. Im ersten Satze „Staat" mit „Staatsgewalt" ver- tauscht, und die Unklarheit ist vermieden. — Der Verf. spricht sich nicht präcis darüber aus, ob er in der-Souveränität ein wesent- liches oder nur natürliches Merkmal des Staatsbegriffes erkennt: „Die Staatsgewalt ist die höchste Gewalt", Souveränität ist Un- abhängigkeit von einer anderen Gewalt" lS. 14) und dagegen (S. 19): „Im Staatenstaate findet eine Unterordnung der Gliedstaaten statt". — Das Gleiche ist bezüglich der Theilbarkeit

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der Souveränität der Fall: „Die Anschauung, als ob es eine wirkliche Theilung der Souveränität gäbe, ist völlig überwunden" (S. 19); dagegen S. 281: Für alle übrigen Staatsthätigkeiten kommen nur die Einzelstaaten, nicht das Reich in Betracht. Hier haben die Staaten das volle Selbstgesetzgebungsrecht, eine Auto- nomie, welche nur durch die allgemeinen reichsrechtlichen Normen beschränkt, im klebrigen aber vollkommen — man darf vielleicht sagen — souverän ist". Die Ungenauigkeit des Ausdruckes ruft dann oft wirkliche Widersprüche hervor. S. 10 wird anerkannt, daß „Persönlichkeit des Staates" an sich nur ein sinnbildlicher Ausdruck ist, nur in der „Idee" ist der Staat selbst Inhaber der Staatsgewalt (S. 280); der Monarch ist der wirkliche Träger der Staatsgewalt; dieselbe erscheint in ihm „personifizirt" (S. 187). Nichtsdestoweniger lesen wir an einer anderen Stelle: „Der Staat hat einen Willen (S. 243), einen Rechtswillen (S. 10). Der Monarch wird als Organ des Staates (S. 7 und 184) bezeichnet. Organ heißt Werkzeug und weist auf Unterordnung unter einen höheren Willen hin. Andrerseits schreibt v. K. auf S. 185: „Nach heutiger Auffassung besteht das Wesen der deutschen Monarchie darin, daß eine Physische Person aus eigenem Rechte Träger der Staatsgewalt ist. — An manchen Stellen hat die Unklarheit in einer Vermengung von rechtlichen und politischen Gesichtspunkten ihren Grund. S. 243 wird richtig hervorgehoben, daß es keinen Volkswillen im Rechtssinn gebe, indem Volk nur ein ethisch-politischer Begriff sei. Deßungeachtet ist S. 259 von einem „Rechte des Volkes aus Beobachtung der Verfassung" die Rede. Oder S. 252: „Actives Wahlrecht heißt das Recht, wählen zu können. Dasselbe ist kein allgemeines Menschenrecht, sondern ein Herrschafts- recht über andere, denn in ihm gleichsam enthalten ist das Recht, seinen Mitbürgern Gesetze zu geben. Es ist ein

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öffentliches Recht, das verfassungsmäßig gewährleistet ist und unter öffentlicher Verantwortlichkeit ausgeübt werden muß". Endlich liegt eine schlimme Verwechslung von Staatsrecht und Politik vor, wenn der Vers, in dem dreifachen Umstande, daß mit dem Kaisertitel allezeit nur Monarchen belegt wurden, daß der Kaisertitel an das alte Deutsche Reich als das älteste europäische Kaiserthum erinnere, und daß sich mit dem Kaisernamen die Idee der Weltmacht und Erhaltung des Völkerfriedens verbinde, eine „staatsrechtliche Bedeutung" des Kaisertitels finden zu dürfen glaubt (S. 294). Wenn wir nun aber fragen, warum es dem Vers, nicht immer geglückt ist, den Lehrsätzen, die er vorzutragen hatte, eine genaue und klare Formulirung zu geben, so dürfte der Grund hiefür in der Eilfertigkeit liegen, mit welcher das Buch hergestellt wurde. Ohne diese Annahme wäre es vor allem unerfindlich, warum der Vers, sich nicht bei allen Abschnitten des Buches der allerdings zeitraubenden Mühe unterzog, auf Grund eingehenden Studiums der einschlägigen Literatur den Stoff selbständig in knapper Dar- stellung zu verarbeiten, sondern sich znm Theil mit einer frag- mentarischen Zusammenstellung aus größeren Werken begnügte: Die Darstellung der Entwicklung des Constitutionalismus in Deutschland (S. 85—87) zeigt theilweise wörtlichen Anschluß an v. Holtzen- dorff, deutsches Verfassungsrecht in der R.-Enc. Th. I S. 1027 bis 1031 der 4. Ausl.; in der Lehre von der Gebietshoheit (S. 124) ist Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts 1. Aufl. S. 62„ in der Lehre vom Adel (S. 164) Schulze, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts I § 153, im Fremdenrecht und der Lehre von den Gemeinden Seydel, bayerisches Staatsrecht, ausgiebig benutzt; das Reichsstaatsrecht ist in sehr genauer Anlehnung an La band dargestellt. Nicht ininder kann es nur auf zu große Hast zurückgesührt werden, wenn der Vers, verabsäumt hat, die Stellen, welche er aus anderen Werken wörtlich herübergenommen, mit den üblichen

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Anführungszeichen und der Quellenangabe oder wenigstens einem dieser Andeutungen für Benutzung fremden Materials zu versehen (vgl. S. 136 und 238 mit Seydel, bahr. Staatsr. I S. 518 und III S. Iss.; S. 294—296. 302, 311, 330, 333, 336 mit Laband, Staatsr. d. D. R. bei Marquardsen II, 1 S. 37 und 39, 43, 54. 174 mit 177. 182 und 186). Ebenso ist es nur eine Folge flüchtiger Arbeit, wenn der Vers, behauptet, in Bayern genieße der niedere Adel noch das Recht der Siegelmäßigkeit (S. 165), während dasselbe aufgehoben ist, oder wenn er schreibt (S. 417 Anm. 2), Laband erkläre bei Marquardsen II, 1 S. 205 N. 1, es sei zwar verfassungs- widrig, wenn in einer Sitzungsperiode des Reichstags die Etats der beiden folgenden Jahre in zwei besonderen Gesetzen festgestellt würden; dies bilde aber kein Hindernis für verfassungsmäßiges Zustandekommen dieser Gesetze, während Laband dort ausdrücklich hervorhebt, dem Wortlaute der Verfassung widerspreche dies nicht, die Verfassung verbiete eine gleichzeitige Feststellung des Etats für ein späteres Wirthschaftsjahr nicht, und nur erläuternd beifügt, selbst wenn ein Gesetz verfassungswidrig sei, so bilde dies in keiner Weise ein Hindernis für das verfassungsmäßige Zustandekommen desselben, sondern die einzige Folge davon sei, daß es für abgelehnt gelte, wenn im Bundesrath sich 14 Stimmen dagegen erklärten. — In eine Besprechung der Resultate einzutreten, zu welchen der Vers, bei Darlegung der einzelnen Streitfragen gelangt, würde den Rahmen der Kritik eines kurzgefaßten Lehrbuches überschreiten. Es genügt, hervorzuheben, daß sich der Vers-, wie es für die Zwecke eines Leitfadens wohl auch das Richtige ist, meist der herrschenden Auffassung anschließt. Er dürfte sich jedoch im Jrrthum befinden, wenn er die Lehre, welche einen Gegensatz von materiellem und formellem Gesetz leugnet, als die herrschende be- zeichnet (S. 400). Meyer (Lehrb. d. Staatsr. 2. Aufl. S. 453 und neuestens Prazak (Arch. f. öffentl. Recht II S. 453) schreiben wohl mit Recht der Laband'schen Theorie die größere Ver- breitung zu.

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Um über die Form der Darstellung noch ein Wort zu sagen, so geht die Bildersprache, deren sich der Vers, besonders in der geschichtlichen Darstellung bedient, oft über die Grenze des Zu- lässigen hinaus. Sätze, wie „Es (der Mainzer Fürstencongreß vom Juli 1792) war das Henkersmahl des Reiches", „Das Reich unterschrieb mit dem Reichsdeputationshauptschluß sein Todes- urtheil" (S. 37 u. 38) enthalten wohl allzu kühne Metaphern. vr. H. Rehm.

Zeitschriften

Zeitschriften.

1. Annalen dcS Deutschen Reichs. Herausgegeben von G. Hirth und M. Seydel. Jahrgang 1886. München und Leipzig, G. Hirth. Der Jahrgang enthält folgende Abhandlungen von rechts- wissenschaftlichem Interesse: 1. Frhr. v. Aufseß, die Zölle und Steuern, sowie die vertrags- mäßigen auswärtigen Handelsbeziehungen des Deutschen Reichs. Zum dritten Male bearbeitet. 2. Neumann, das öffentliche Interesse mit Bezug auf das Gebühren- und Steuerwesen, die Expropriation und die Scheidung von Privat- und öffentlichem Recht. 3. Dehn, zur Theorie und Praxis des Arbeiterschutzes. 4. Joel, das Diätenverbot der Reichsverfassung. 5. S ch ö n b o r n, der deutsche Handel in seiner Entwicklung und Organisation. 6. Seydel, das bayerische Heimatrecht. 2. Zeitschrift für französisches Civilrecht. Herausgegcben von Max Heins- heimer. Bd. 17. Mannheim, Bcnsheimer. 1887. Folgende Abhandlungen sind zu verzeichnen: 1. Seng, kann nach französischem Rechte die elterliche Gewalt wegen Mißbrauchs entzogen oder beschränkt werden? 2. Frantz, gesetzliche Alimentation.

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3. Fuld, der Eigenthumsvorbehalt bei Verkäufen. 4. Johnen, Zwangsverkauf nach rheinpreußischem Recht. 5. -, Verjährung der Civilklagen und strafbaren Hand- lungen. Markenschutzgesetz. 6. Lohe, Code civ. art. 2277, 2278. 7. Scherer, das Miethprivileg. 3. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat- rechts. Herausgegeben von Jhering, Regclsberger, Schröder, Unger und Bähr. Bd. 25. N. F. Bd. 13. Jena, Fischer. 1887. 1. Köhler, die Menschenhilfe im Privatrecht. 2. -, die schöpferische Kraft der Jurisprudenz. 3. Lehmann, die elterliche Gewalt im Vermögensrechte des heutigen Europa. 4. Unger, Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 5. -, Kauf auf Probe. 6. Eisele, civilistische Kleinigkeiten. 7. -, über Richtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten. 8. v. Kräwel, noch ein Wort zum deutschen Civilproceß. 9. Schloßmann, redintegratae rei vindicatio. 10. Bähr, die Grenzen der freien Beweistheorie. 4 Zeitschrift für das gesammtc Handelsrecht. Hcrausgcgeben von Gold- schmidt, v. Hahn, Keytzncr, Laband und Sachs. Bd. 33. N. F. Bd. 18. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. Der Jahrgang bringt folgende Abhandlungen: 1. Goldschmidt, Heidelberger Rechtslehrer. 2. Viezens, §§ 43 u. 44 I. 15 des Allg. Landrechts. 3. Martin, Johann Friedrich Voigt. 4. Simonson, das französische Warrantrecht. 5. Ladenburg und Goldschmidt, die österreichischen Coupons- processe.

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5. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgcgeben von Degenkolb, Franklin, Hartmann, Mandry und Kohlhaas. N. F. Bd. 20 und 21. Freiburg i. B., I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1887. Band 20 enthält: 1. Wen dt, die Beweislast bei der negativen Feststellungsklage. 2. Ubbelohde, über die possessorische Function des interdictum Quorum bonorum. 3. er, Beiträge zur Lehre von der Enteignung. Die Ent- schädigung des dinglich Berechtigten (fortgesetzt in Bd. 21). 4. Lippmann, die Grundfehler der Civilproceßordnung nach Bähr. 5. Boß, die Zustellung nach § 809 Abs. 2 der CPrO. als Partei- handlung: 6. Tränkner, Mittheilungen aus der Praxis aus dem Gebiete des Civilprocesz- und Concursrechts. 7. Schirmer, PH. E. Huschke. 8. Hartmann, das Schuldvermächtnis nach römischem und nach modernem Recht. 9. Köhler, Klagbehauptung, Competenz, forum contractus. 10. v. Brinz, Obligation und Haftung. 11. Kahn, die Natur der Jnterventionsklage nach der CPrO- und deren Anwendung auf die Mobiliarexecution im Gebiete des französischen Rechts. 12. Hüppncr, Geltendmachung der mit dem Nießbrauche, ins- besondere dem familienrechtlichen, verbundenen Belastung im Zwangsvollstreckungsverfahren. 13. Kays er, Beiträge zur Feststellungsklage. Band 21 enthält: 14. Degen kolb, zur Lehre vom Vorvertrag. 15. -, die Vertragsvollziehuug als Bertragsreproduction. 16. Schwemann, steht das ins offerendi auch dem bessere» Pfandgläubiger gegen den schlechteren zu? 17. Voß, die materiellen Gegensätze zwischen den einstweilige» Anordnungen und den einstweiligen Verfügungen der CPrO-

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18. Lippmann, zur Lehre von der processualen Rechtshängigkeit. 19. Hankel, die Bedeutung des sog. fingirten Geständnisses im Urkunden- und Wechselprocesse. 20. Köhler, über die Verpflichtungen des Pächters eines Geschäfts- etablissements. 21. -, über die Aufgabe der Jurisprudenz im Jndustrierechte. 22. Spanger, CPrO. § 247 Ziff. 5. 23. Pfizer. Pacht und Miethe. 6. Archivio giuridico. Diretto da F. Serafini. Vol. XXXVII. Pisa 1887. Folgende Aufsätze und Abhandlungen sind zu erwähnen: 1. Mirabelli, la trascrizione secondo il Codice civ. italiano. 2. B r u g i, dei pascoli accessori a piü fondi alienati secondo i libri degli agrimensori romani commentati coi Digesto. Z. Norsa, i Conciliatori e le cause minori. 4. Vescia, se l’occupazione sia modo per acquistare la pro- prietä delle cose immobili abbandonate. 5. Grasso, Purto di navi nel diritto commerciale italiano ed internationale. 6. Tamassia, il periodo poetico-sacerdotale del Diritto. 7. Gaddi, Studii sulla Storia del Diritto. 8. Ferrini, delle origini della parafrasi greca delle isti- tuzioni. 9. Baccarini Leonelli, 1.63 D. 42, 1. 10. Pollock, i metodi di Giurisprudenza. 7. Il Filangieri. Anno XI. Milano, L. Vallardi. 1886. Aus den Abhandlungen heben wir folgende hervor: 1. Abignente, la responsabilitä dello Stato per gli atti dei funzionarii. 2. Alfani, influenza della separazione personale sul reato di concubinato. 3. Ciaburri, della interruzione naturale del possesso.

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4. Ciccaglione, il contratto di commenda nella storia del diritto italiano. 5. — —, la legislazione cconomica, finanziaria e di polizia nei municipii dell’ Italia meridionale. 6. Contuzzi, la rappresentanza nella dottrina delle ob- bligazioni correali e solidali. 7. — —,1a rappresentanza nella cessione dei crediti. 8. Cotogni, azioni cambiarie senza protesto. 9. Cottafavi, dello scioglimento della Camera dei Rap- presentanti. 10. De Gasparis, sui numero dei testimoni richiesti nelle Apochae adoperate per l’estinzione delle obbligazioni nas- centi da contratto. 11. Leoni, della Aestimatio nelle obbligazioni indivisibili i8 * * 11 relazione alle seconda parte della 1. 72 D. 45, 1. 12. Leveson-Goweiv responsabilitä civile degli imprenditori in Germania. 13. Masucci, studio critico sulla premeditazione. 14. Rabbeno, studi di legislazione economica, sociale ed internazionale. 15. Rotino, la scuola criminale positiva e la teoria dell’ emenda. 16. Tuozzi, la classificazione dei reati. 8. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Heraus- gegeben von C. S. Grün Hut. Bd. 14. Wien, Hölder. 1887. An Abhandlungen sind zu erwähnen: 1. Köhler, Recht und Proceß. 2. -, die Entwicklung im Recht. 3. Krasnopolski, Studien zum Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner (vom 16. März 1884). 4. -, der civilrechtliche Inhalt des Gesetzes vom 8. März 1885, betr. die Abänderung und Ergänzung der Gewerbe- ordnung.

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5. Skedl, die Urtheilsnichtigkeit im österreichischen Proceßrecht. 6. Zur Lehre vom Erwerbe der Erbschaft und des Vermächtnisses nach römischem und österreichischem Recht. 7. Bolgiano, zur Lehre von den Erfordernissen der Klagschrist und den Folgen ihrer Mängel. 8. Meurer, die kirchliche Rechtslage bei constatirter Geistes- krankheit des Papstes. 9. Mitteis, zur Lehre vom passiven Gesammtschuldverhältnisse. 10. Swereff, die Stellung der Encyklopädie der Rechtswissen- schaft unter den übrigen rechtswissenschaftlichen Disciplinen. 11. Lammasch, Julius Glaser. 12. Exner und Grün Hut, zur Nordbahnfrage. 13. Lustkandl, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft. 9. Der Gcrichtssaal. Hcrausgegeben von Fr. v. Holtzendorfs. Bd. 39. Stuttgart, Fcrd. Enke. 1887. Von den Abhandlungen dieses Jahrganges heben wir folgende hervor: 1. v. Holtzendorff, die Richtungen des Strafvollzugs und der gegenwärtige Stand der sachverständigen Meinungen. 2. Buri. StrGB. 8 267. 3. Le Wald, steht den Mitgliedern des Reichstags wegen der in Ausübung ihres Berufes gethanen Aeußerungen ein Recht zur Zeugnisverweigerung zu? 4. Keßler, Rechtsgut, oder rechtlich geschütztes Interesse, oder subjectives Recht? Ein Beitrag zur Lehre vom Objecte des Verbrechens. 5. Riedel, über öffentliche Urkunden. 6. Dom sch, StrPrO. 8 496 Abs. 2. 7. Meves, das Wesen der Amtsdelicte und ihre Eintheilung. 8. Zographos, über die Rechtsstellung des Ausgelieferten nach französischem Recht. 9. Sommerlad, über die Ausübung des Nothwehrrechts durch Veranstaltung von Schutzwehrvorrichtungen.

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10. SeefelH, das Protokoll im österreichischen Strafprocesse. 11. Kleinseller, die Oeffentlichkeit des gerichtlichen Verfahrens. 12. Reiffel, über Jdealconcurrenz. StrGB. §73. 13. Buccellati, der Entwurf des Strafgesetzbuches für das Königreich Italien. 14. Naville, der Hypnotismus und die menschliche Willens- freiheit. 15. Scherer, der Code penal und das Reichsrecht. 16. Wesnitsch, über die Schwurgerichte im alten serbischen Recht.

Rechtsgeschichte

Die Obligationen im römischen und heutigen Recht und das jus extraordinarium der römischen Kaiserzeit. Zwei Abhandlungen von Dr. Johannes Emil Kuntze, ord. Professor der Rechtswissenschaft an der Universität Leipzig. Leipzig, J. C. Hinrichs. 1886. VIII u. 399 S. Von Prof. Dr. Puntschart

Wechtsgeschichte. 1. Die Obligationen im römischen und heutigen Recht und das jus extra- ordinarium der römischen Kaiserzeit. Zwei Abhandlungen von vr. Jo- hannes Emil Kuntze, ord. Professor der Rechtswissenschaft an der Uni- versität Leipzig. Leipzig, I. C. Hinrichs. 1886. VIII u. 399 S. Die erste der oben angegebenen Abhandlungen des Vers, ist nach meinem Urtheil vom Standpunkte der überlieferten Theorie der subjectiven Rechte als eine ausgezeichnete Leistung anzuerkennen. Sie bringt diese Theorie in ihrer Anwendung auf die Obligation gerade in den Grundlagen mit einer Durchbildung, Folgerichtig- keit und Durchsichtigkeit zum Ausdruck, wie sie kaum größer gedacht werden können. Die zweite Abhandlung stellt dem Rechtshistoriker eine neue, wichtige Aufgabe. Für seine zwei Abhandlungen legt der Vers, das „Haupt- gewicht: 1. auf die Unterscheidung dreier Elemente im Organismus der Obligation (nämlich des Obligationsobjectes, Obligationsinhaltes und Leistungsgegenstandes); 2. auf die Unterscheidung der obliga- torischen Singularsuccession von der Cession und Novation; 3. auf die Auffaffung des jus extraordinarium als privatrechtlichen Aus- drucks eines Umschwungs in der socialen Weltanschauung der Kaiser- zeit; 4. auf die Parallelisirung des kaiserlichen Staatsrechts mit dem privatrechtlichen jus extraordinarium" (Vorrede). Inneren Zusammenhang erhalten die beiden Abhandlungen dadurch, daß der Vers, auch eine dem von ihm dargelegten Begriff des jus extraordinarium entsprechende obligatio extraordinaria aufstellt. Krit. Vierteljahreslchrift. N. F. Bd. X. H. 4. 31

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Keine andere Grundlage — so klagt der Vers, mit Recht (S. 96) — ist gegenwärtig so streitig als die, was eigentlich Obligation sei; jedes einzelne Element der Begriffsbestimmung sei neuerdings streitig geworden. Die Einen meinen bei der Con- struction der Vermögensrechte des Subjectes entbehren zu können, Andere erklären das Suchen nach dem Object der Obligation für müßig, wieder Andere machen die Rechte zu Interessen und halten die Zweckidee für eine lebendige und constructive Potenz. Binding mache die Delictsobligationen zu Obligationen aus Quasicontracten, Schloß mann die Quasicontracte zu Delictsobligationen, Hart- mann mache einen Zustand, „die Spannung", zum Inhalt eines Rechts, nämlich der Obligation, So hm desinire die Forderungs- rechte als an einer künftig zu lösenden Aufgabe arbeitende Rechte, behaupte, daß das Forderungsrecht kein Zwangsrecht enthalte, sondern nur auf eine publicistische Einlassungspflicht hinführe, er erblicke das Wesen des Forderungsrechts in seiner Ohnmacht, er- blicke in der Execution nicht das Realisiren des Rechts, sondern einen Widerspruch dazu. Thon setze das Charakteristische der Obligation in die Unbestimmtheit der Verpflichtung; nach Hart- mann gehöre cs nicht zum Wesen der Obligation, eine bloß sub- jectivrechtliche Beziehung zwischen zwei bestimmt gegebenen Per sonen zu sein, die Obligation sei auch nicht ihrer Substanz nach das Recht an einem speciellen Object als solchem, die Kategorie des Objectes sei überhaupt unfruchtbar für die Construction; ein Object im engeren Sinne, welches abhängig und unselbständig menschlicher Willensherrschaft unterworfen wäre, fehle der Ob- ligation; die Individualität der Obligation werde bedingt durch das besondere Zweckmoment und den besonderen Entstehungs- grund, die innere Substanz sei nur das concret begründete, irgend- wie rechtlich gesicherte Soll, gerichtet auf Herstellung eines voraus bestimmten Zweckerfolges (S. 94—96). Die Ergebnisse, zu welchen Rümelin (Archiv f. civil. Praxis Bd. 68 [1885] S. 149—216) vom Standpunkt der „Verpflichtung" gelangt, scheint der Vers, noch nicht gekannt zu haben.

Dr. I. E. Kuntzo, die Obligationen im römischen und heutigen Recht jc. 483

Und dieses Vollmaß der Zerfahrenheit, Unsicherheit und Er- folglosigkeit der Forschung gerade bei der Obligation, der höchsten Leistung des römischen Geistes! „Wie vor einer classischen Statue Griechenlands allen Zeiten der Meißel zur Erde sinke, genau so sei es mit der Obligatio der Römer: sie sei recht eigentlich ihre Schöpfung; an dieser zeige sich ihre juristische Meisterschaft am höchsten" (S. 5). Dem oben kurz gekennzeichneten, höchst unerfreulichen Zu- stande der Theorie gegenüber sucht nun der Vers, „die Obligation an der Wurzel zu prüfen, von allen Seiten grundsätzlich zu um- fassen und so vom Ganzen auf Einzelnes zu kommen; denn wer einen großen Zusammenhang umspannen wolle, der müsse mit weitreichenden Mitteln operiren, wie sie nur aus dem Ganzen und aus den Grundlagen zu gewinnen seien" (Vorrede). Dem entsprechend beschäftigt sich der Vers., dem bei seinen Arbeiten schöpferische Intuition und ein Reichthum des historischen und dogmatischen Wissens wie Wenigen zu Gebote stehen, mit der Geschichte der Obligation (S. 12—35), der Verbreitung der Obligation aus ihrem eigenen Gebiete in alle anderen Rechtsgebiete (S. 35—55), mit der Aufstellung einer vollständigen, meines Er- achtens überall durchgreifenden Theorie über das Verhältnis von Obligation und Anspruch (S. 56—89), eine Glanzpartie des Buches, welche unser Wissen mit den wichtigsten Ergebnissen bereichert; sodann mit der Construction der Obligation (S. 90—125), mit der Novation und Correalität als besonderen „Configurationen" der Obligation (S. 125—186), mit der extraordinären Obligation (S. 186—206), endlich mit der negociablen Scripturobligation (S. 206—238). Die Geschichte anlangend, erscheint es dem Vers, sogar denk- bar, daß die Obligation ursprünglich ebenfalls wie das Eigenthum als eine res corporalis behandelt wurde, daß also drei Phasen ihrer Entwicklung zu unterscheiden wären: 1. eine eigenthums- gleiche Herrschaft des Gläubigers über die Person des Schuldners; 2. eine den Schuldner nur partiell ergreifende Herrschaft des 31*

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Gläubigers; 3. die zu einer rein ideellen Macht civilisirte Herr- schaft des Gläubigers über den Schuldner (S. 18). Ueberall, beim Chinesen, Türken, mittelalterlichen Germanen, bei den Juden, herrsche der Trieb, dem Gläubiger Macht einzu- räumen über die Person des Schuldners und die Macht über Leib und Leben zum Recht zu stempeln. Namentlich nach der lax Salica büßte der Wehrgeldschuldner, der nicht leistete, mit Leben und Freiheit; die Execution ging auch später noch gegen das Vermögen, bezw. die Freiheit. Bon jeher sei es vorgekommen, daß der Schuldner sich im Vertrag für den Fall der Insolvenz dem Gläubiger zur Schnldknechtschaft verpflichtete; der ritterliche Schuldner, oder sein Bürge, mußte mit Roß und Rüstung, d. h. der ganze volle Mann, auf die Burg seines Gläubigers, also ganz in dessen. Gewalt, sich begeben. Nach chinesischem Rechte komme der Gläubiger mit Pfeife und Teppich in das Haus des Schuldners, um auszudrücken, daß er auf den Schuldner in dessen eigener Wohnung die Hand anlegen und die nöthige Pression ausüben wolle. Offenbar zeige sich nun in dem Nexum der Italiker ein verwandter Trieb. Allein in dem Nexum der XII Tafeln erscheine die Obligation schon in der zweiten Phase ihrer Entwicklung. Zwar lege sich die Obligation noch immer wie ein sinnliches Band um die Person des Schuldners (S. 20), zwar sei sie noch immer ein körperliches Rechtsverhältnis, welches schließ- lich in der aääictio den Hals zuschnüre, allein der Gläubiger könne nicht mehr sofort Hand anlegen; vielmehr müsse er sich vorläufig mit der ideellen Herrschaft und damit begnügen, daß der Schuldner sich ihm verkauft, verpfändet, und, wie ein Ver- urtheilter (ckamnach, unterworfen hat; streng genommen verkaufe sich da der Schuldner durch Anwendung der Maucipation auf Lieferung mit dem Recht auf Wiederlösung (Erfüllung) mittels einer bestimmten Geldsumme. In der zeitlichen und formellen Regelung der manus injectio, in der Ordnung des Zustandes des domum ductus und in der Anerkennung der nuncupatio bei Ein- gehung des Nexum zeigen sich zwar bereits Milderungen, allein

Dr. 3. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 485 das Recht der ductio, addictio und trans Tiberim venditio blieben noch immer dem Gläubiger, und war also die Schuldhaft noch immer nur eine gemilderte Sklaverei. So erscheine die Obligation im ersten Stadium ihrer zweiten Phase, während die lex Vallia <342 n. Chr.?) mit ihrer manus injectio pura die Rechtsfähigkeit des Schuldners, die bisher noch immer sklavenähnlich war, befestigt und dadurch das mildere Recht des zweiten Stadiums der zweiten Phase darstellt (S. 21). Allein noch immer ging die obligatio ex nexu dem Schuldner an den Kragen, und die Schuld konnte ihm die Selbständigkeit, ja Freiheit kosten, wenn es zur addictio kam (S. 21). An der Hand des Nexum tritt nun der Vers, auch in die dritte Phase der Entwicklung der Obligation ein, welche durch die lex Poetelia v. 326 a. u. eingeleitet wurde. Die einschlägigen Worte des Livius charakterisiren ihm die archaische und elassische Obligation, das alte und neue System, so klar und so einfach daß er annehmen zu müssen glaubt, Livius habe hier nur die plastische Sprache und Anschauung der alten Zeit und Gesetz- gebung wiedergegeben. Mit Livius unterscheidet der Vers. (S. 27) in der Reform der lex Poetelia eine politische Seite (-initium libertatis"), sodann eine ökonomische (dem Verkehr sei ein „ingens vinculum fidei“ genommen worden) und eine juristische. Letztere bestand darin, daß nicht mehr der Leib, sondern nur die Habe des nexus dem Gläubiger verhaftet, verfallen sein solle; wer aber, wie Varro hinzufüge, seine Solvenz (bonam copiam) beschwören könne, solle vom Nexum frei sein. Die Dauer dieser letzteren Bestimmung sei zweifelhaft, wichtig aber sei die erste Bestimmung: ne, quis (nisi qui noxam meruisset, donec poenam lueret) in compedibus aut in nervo teneretur, pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset (Liv. 8, 28). Dadurch werde die manus injectio auf Grund bloß des nexum für unzu- lässig erklärt, die im Proeeß Verurtheilten sollen nicht mehr ge- fesselt, mit Schlägen behandelt werden, zugleich aber solle die universitas bonorum an die Stelle des corpus debitoris

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als Object der Obligation, also ein unkörperliches Object an die Stelle eines körperlichen treten, jedoch noch immer mit Unter' stellung der Person des Schuldners, allein nur mehr von ihrer Vermögensseite; das in der Person zusammengehaltene, aber von der körperlichen Erscheinung abgelöste Ver- mögen gelte fortan als Object der Obligation; daß die Person des Schuldners nicht absolut fallen gelassen wurde, zeige das der Verurtheilung folgende Executionsverfahren, welches den obaeratas noch immer um seine persönliche Ehre bringt und noch immer mit Privathaft bedroht (S. 28). Dem Vers. (S. 28) sind zwei Auffassungen der fünf Worte: bona debitoris, non corpus obnexium denkbar: entweder das corpus debitoris oder das schuldnerische Vermögen gelte als ge- bunden und in Leidenschaft gezogen; entweder die ganze Persön- lichkeit mit Haut und Haar oder nur die vermögensrecht- liche Persönlichkeit. Jenes zeige uns die archaische, dieses die civilisirte Gestalt der Obligatio, die Befreiung des übersinn- lichen Kerns der Obligatio aus ihrer bisherigen sinnlichen Schale (S. 29). Im Nexum hatte die öffentliche Meinung den Nachdruck noch auf die physische Seite des Machtverhältnisses gelegt, die Vorstellung hingegen, daß das Recht wesentlich eine ideelle Macht- sphäre sei, gelangt erst durch die lex Poetelia zum Durchbruch, indem die Obligation aus einer Herrschaft über das corpus debitoris zu einer Herrschaft über den Willen des Menschen gemacht wurde (S. 30). Diese Anerkennung der Herrschaft über den fremden Willen durch die lex Poetelia scheint dem Vers, der Brennpunkt dieses Gesetzes zu sein (S. 30). Der menschliche Wille thue sich da auf als ein zweites Gebiet menschlicher Herrschaft neben dem Sachengebiet und biete sich dem Verkehre als neuer und wichtiger Stoff. Man kann zwar noch immer sagen, daß der Schuldner das Object der Obligation sei, aber er ist es nicht mehr schlechthin, sondern nur mehr in beschränkter, sinnlich nicht mehr wahrnehmbarer Weise, weil eben nur mehr der persönliche Wille des Schuldners

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationm im römischen und heutigen Recht ;c. 487

von der Herrschaft ergriffen werde (S. 30). Die lex Poetelia nenne zwar nicht den Willen, sondern die Habe des Schuldners, welche an die Stelle des eorpus treten soll, allein damit wollte es nur den Punkt bezeichnen, an welchem der rechtliche Zwangsapparat einzusetzen habe, wenn das Urtheil der executiven Nachhilfe bedürfe. Daß im Hinter- gründe des legislativen Gedankens noch immer die Person, der persönliche Wille des Schuldners stehe, sei daraus ersichtlich, daß das Vermögensganze (bona) genannt sei, welches nur durch die Person, d. h. das einheitliche, Alles zu- sammenhaltende Subjcct bestehe, und daß in der Ent- reißung des Vermögens nothwendig der bürgerliche Nuin und Ehrverlust liege (S. 31). — Weil die hier gegebene Interpretation der lex Poetelia erst durch das, was der Verf. im § 22 als Basis seiner Construction der Obligation bezeichnet, und durch das von ihm ini § 23 dargestellte Obligationsobject ihre volle Klarheit er- hält, so glaube ich mit Uebergehung des von S. 31—94 Dar- gelegten an die Geschichte. der Obligation sofort die weiteren grundlegenden Ausführungen des Verf. über die Obligation und ihr Object anschließen zu sollen. Bei der Construction der Obligation könne entweder von der Proceßformel oder vom Begriff des subjectiven Privat- rechts, des subjectiven Vermögensrechts, ansgegangen werden (8 22). Es stimme aber der historische Ausgangspunkt mit dem dogmatischen überein und diese unterstützen sich gegenseitig (S. 95). Der Formularproceß charakterisire sich als Eintritt des Rechts- verhältnisses (res) in den Streitzustand (lis). Darum enthülle das Rechtsverhältnis in der Formula seinen Kern, seine Substanz, sein eigenstes Wesen, und die intentio habe die Aufgabe, die Substanz auszudrücken, das Recht selbst zu nennen, während in der Condemnatio der Anspruch seinen Ausdruck finde. Während nun die Intentio der petitorischen Formula nichts weiter ausdrückt als das Subject und Object des Eigenthums und die rechtliche

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Abhängigkeit des einen vom anderen, erblicken wir in der obliga- torischen Intentio neben dem Subject des Rechts eine zweite Person, welche die Stelle der reg der petitorischen Formel ein- nimmt, und in ihr haben wir das Object zu suchen, um welches es sich bei der Obligation handelt, und das äare oportet, welches ein Handeln oder Leistensollen enthalte, drücke die Art der Gebundenheit, d. h. der Objects- qualität der Person aus. Nicht der handelnde Schuldner schlechthin, sondern nur der Schuldner in seinem Ver- pflichtetsein zu einem bestimmten Thun dem Rechts- subject gegenüber, sei das in der Intentio gekennzeichnete Rechts- object. Wie bereits angedeutet wurde, bildet das subjectKe Ver- mögensrecht für Ten Vers, den dogmatischen, speculativen Aus- gangspunkt der Construction. Das objective Recht anerkenne, gewähre, schütze die Macht, rechtliche Wirkungen zu erzeugen; das subjective Recht sei also eine Macht, d. h. die Zuständigkeit einesWillens mit'recht- lichen Wirkungen. Während das Eigenthum die Macht sei, das rechtliche Schicksal einer Sache zu bestimmen, sei die Ob- ligation dieMacht, auf fremden Willen einzuwirken, welcher zu einem dem Gläubiger werthvollen Erfolg diesem gebunden sei. Jegliche Macht aber setze einen Gegen- stand voraus, auf welchen sie sich bezieht und wirken will: wie sie also nothwendig ein Subject voraussetze, so auch ein Object. Zwar gebe es auch Rechte, die nicht Rechtsverhältnisse sind, die von Jhering so genannten „intransitiven oder beziehungslosen" Rechte, allein diese können als Rechte an der eigenen Person be- zeichnet werden. Da aber die Art des Objectes für die Art des Rechts maßgebend sei, und grundverschiedene Rechte eine verschiedene Art der Beherrschung verlangen, so sei das Object und seine Art eines der wichtigsten Momente für die juristische Construction, und die Frage nach demObjecte der Obligation sei somit die Cardinalfrage für die Construction der Obligation,

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 489 da im Subject des Vermögensrechts der Unterschied nicht liegen könne (S. 98). Die Frage nach dem Objecte sei nothwendig, weil wir wissen müssen, worauf sich unmittelbar die rechtliche Macht des Gläubigers richtet und wie diese zu denken sei; dieses Object sei nun der Wille des Schuldners, und dieser sei nun in seiner Objectsqualität näher zu bestimmen <S. 100). Die Realität des menschlichen Willens zeige sich nicht bloß darin, daß er Wirkungen in der Außenwelt hervorbringe, sondern auch darin, daß er als dauernder Zustand der Selbstbestimmung im eigenen und fremden Interesse auftreten könne. Ein solcher constanter Selbstbestimmungszustand zeige sich nun auch im Schuldner. Derselbe empfinde die Schuld als Fessel, welche ihn gebunden halte, als einen Druck, als eine Last (das „vinenluw“, „onus“ der Quellen), welche er mit sich herumtrage, weil er seinen Willen als gebunden anerkenne (S. 101), gebunden sein wolle; er wolle nicht frei sein von dieser Fessel, er trage diese Unfreiheit wie ein Stück seiner Seele in sich. Die Obligation sei eine Herrschaft des Willens über denWillen, desWollenden über den Wo llenden. Weil aber die Römer diese Herrschaft gegen ähnliche Gebilde ab- gegrenzt haben, so sei ihre Obligation auf einen festen Punkt in der Willenssphäre des Schuldners concentrirt. DieserPunkt sei der dem Gläubiger unterworfene Schuldner- wille, das Rechtsobject der Obligation. Nur an diesem Pun seines Wollens habe derSchuldner aufgehört, frei zu sein, an diesem Punkte habe er sich zu lösen („a nexu absolutio“ Modestinus). Der Gläubiger sei berechtigt, den Schuldner an diesem Punkt zu halten oder freizugeben. Nur an diesem Punkte fehle dem Schuldner die Frei- heit, er müsse handeln, sein Wollen sei ein Wollenmüssen, die voluntas sei eine rechtliche neeessitas, er dürfe nicht

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nicht wollen. Diese Vorstellung habe ihre constante Formel in dem dare oportere, und liege auch in den zahlreichen Wen- dungen des Wortes necessitas. Die Anwendung des Wortes necessitas im Sinne der obligatorischen Ge- bundenheit sei die herrschende in den Quellen und eine so häufige, daß man behaupten könne, sie sei der alte civil- rechtliche Ausdruck für das obligatorische Band, und drücke recht eigentlich das innerste Wesen und die nationalrömische Wesensauffassung der Obligatio aus. Die necessitas aber sei hier die ethische Noth- wendigkeit, Gebundenheit, Abhängigkeit und bedeute nichts anderes als das aliurn „obstringere“ oder „fidem suam adstringere“, oder „actione teneri“. Zur Be- gründung des hier Gesagten, sowie seiner Einwendungen gegen Brinz, welcher die Obligation als „Haftung" auffaßt, allegirt der Vers. 21 Quellenstellen, in denen für das obligatorische Gebiet die Ausdrücke necessitas oder necesse esse gebraucht werden, nnd zwar an der Spitze die Jnstitutionenstelle (pr. I. de oblig. 3, 13): Obligatio est juris vinculum, qu<> necessitate adstringimur ali cujus solvendae (S. 104), mit der Bemerkung, daß diese Wendung sicherlich nicht von Justinian er- funden, sondern aus der elassischen Literatur entlehnt sei, zugleich unter Verweisung auf Stellen, in denen die Ausdrücke: obligationis vinculum, fidem suam adstringere oder obligare gebraucht werden. Indem dann der Verf. (S. 105) das Ergebnis seiner bisherigen Ausführungen zusammenfaßt, sagt er: „Wir können einen allgemeinen und einen besonderen Gegenstand der Obligation unterscheiden. Der allgemeine ist kein anderer, als die Person, der persönliche, lebendige Wille des Schuldners, was in der obligatorischen Intentio des Formularproeesses deutlich ausgedrückt ist. Aber es ist nicht die Person schlechthin, nicht der persönliche Wille überhaupt — denn dann wäre servitus (Sklaverei), nicht ob- ligatio (Schuldverbindlichkeit) gesetzt —, sondern dieser Wille

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in seiner auf einen bestimmten (dem Gläubiger werth- vollen) Erfolg beschränkten Richtung. Der Schuldner wird demnach nur an einem der unzähligen Punkte seines Willens gebunden, und dieser eine Punkt wird aus seiner persönlichen Freiheit herausgenommen. Der Wille des Schuldners an diesem Punkte, mit anderen Worten die schuldnerische Verbindlichkeit ist der besondere Gegenstand der Obligation, und weil dieser Punkt in der den Erfolg verwirklichenden Erfüllungshandlung zur Erscheinung kommt — aber auch nur insofern — läßt sich allenfalls sagen: die auf diesen Erfolg abzielende Handlung des Schuldners sei das Obligationsobject". Ich habe hier nur mehr beizusügen, daß der Vers, in der Vertheidigung der von ihm für die Correalität angenommenen Pluralitätstheorie (S. 171) gegen Windscheid mit besonderem Nachdruck hervorhebt, daß „die Obligation Forderung des Einen, Schuld des Anderen ist, daß keine Obligation vorhanden sein kann, ohne daß der Eine Gläubiger, ein Anderer Schuldner sei, aber S. 142 einräumt, daß in der Frage der Correalobligation „die Lage derQuellen etwas Verzweifeltes habe. Nicht bloß sprechen verschiedene Juristen von obligatio und obligationes, sondern ein und derselbe Jurist nehme bald den Singular, bald den Plural in den Mund, ja Mancher thue das gleichsam in Einem Athem, in derselben Stelle, in demselben Satze, z. B. Ulpian im frg. 3 pr. u. § 1 de duob. reis 45, 2. Schon in diesen Ausführungen hat die überlieferte Theorie der subjectiven Rechte in ihrer Anwendung auf die Obligation eine scharfe Ausprägung erhalten. Hätte ich nur zwischen der Lehre des Vers, und den jener Theorie entsprungenen Aufstellungen eines Anderen zu wählen, so würde ich mich ohne Zögern für die Lehre des Vers, entscheiden. Allein ich halte dafür, daß die Ein- seitigkeit der überlieferten Theorie es unmöglich macht, den Quellen gerecht zu werden, und lege den höchst unerfreulichen Zustand der Doctrin über die Obligation jener Theorie zur Last, weil sie nur

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mit der Forderung, bezw. Verpflichtung operiren und darum die Quellen überall nur im Sinne dieser Folgebegriffe der Obligation interpretiren muß. Sind doch auch alle oben be- rührten Aufstellungen aus ernsten wissenschaftlichen Arbeiten her- vorgegangen ! Es ist kein Zweifel, daß es in der Geschichte des Nexums eine Zeit gab, in welcher zwischen dem Gläubiger und dem Nectirten ein „körperliches Verhältnis" Platz griff, der Gläubiger zur Sicherung seiner Geldforderung an der Person des Nectirten wie ein Besitzpfandgläubiger gleichsam die Jnnehabung ausübte *). Damit ist aber auch das ursprüngliche Wesen der obligatio aus- gedrückt. Denn der Schuldner erscheint da zur Sicherung der Forderung des Gläubigers an die Person desselben nectirt, genau dasselbe aber bezeichnet das Wort obligatus, gebildet aus ob, altlateinisch soviel als aä (Gestus, s. v. ob), und ligare heften, binden. Obligare heißt also anheften, anbinden. Das Anheften (wohl — anhäften) und Anhaften verhalten sich zu einander wie das Activum zum Passivum (vgl. hängen und hangen). Demjenigen gegenüber, welchem der Obligirte angeheftet ist oder anhaftet, er- scheint er also im Zustande einer Unterwerfung. Dasselbe wie obligare bezeichnet bekanntlich auch das obstringere, ackstringere. Das Verbalsubstantiv obligatio bezeichnet aber sowohl die bezöge liche Handlung als auch das Product derselben, weil spracht gebräuchlich die Wirkung für die Ursache, und die Ursache für die Wirkung gesetzt werden kann (vgl. solutio). Das Product des obligare ist nun das Verhältnis zwischen dem Obligirenden und Obligirten, in Beschränkung auf den Obligirten der passive Zustand desselben, die Unterwerfung, die Haftung desselben. Wir haben zur Bezeichnung des ganzen Verhältnisses nur den Ausdruck Haftungsverhältnis. Daß das Wesen der Ob- ligation das Haftungsverhältnis ist, ist in der legalen Desinition i) Nexus, us steht für nexio, für nexio aber wurde später das Particip des passiven Perfects gebraucht, tvic depositum, commodatum, emptu®’ venditum, mandatum, receptum sür die entsprechenden Verbalsubstantiva-

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der Obligation, in der L. 3 pr. D. de o. et a. 44, 7 ganz klar ausgesprochen: Obligationum substantia ... in eo consistit, ut alium nobis adstringat ad dandum etc. Substantia ist jene Eigenschaft eines Dinges, durch welche es seiner Bestimmung ent- spricht, und nur insoferne die wesentliche Eigenschaft desselben. Wenn nun die bestimmungsgemäße Function der Obligation darin besteht, daß sie uns einen Anderen verhafte ad dandum ete., so kann ihr eigenstes Wesen nur das Haftungsverhältnis sein. Die „Verbindlichkeit", womit obligatio übersetzt wurde, bezeichnet nur die Eigenschaft, verbunden zu sein, paßt also nur auf den Obligirten, ist also keine entsprechende Uebersetzung von obligatio. Obwohl aber die „Verbindlichkeit" als Eigenschaft, gebunden zu sein, kein Correlat des obligatorischen Rechts ist, so wird sie doch sprachgebräuchlich für „Verpflichtung" verwendet. Für die uns fehlende Bezeichnung des Subjectes des Haftungsverhältnisses könnte der Ausdruck „Gläubiger" verwendet werden, wenn darunter nicht das Correlat des Schuldners (des „Rechtsverletzers"), sondern im Sinne der Quellen (L. 10 D. de V. 8. 50, 16: L. 42 D. de 0. et A. 44, 7) nur überhaupt derjenige verstanden würde, qui alterius fidem sequitur. Bisher bin ich gerne dem Vers, gefolgt; bei der nun folgenden Interpretation der lex Poetelia aber, deren „Brennpunkt" er in der „Anerkennung der Herrschaft über den fremden Willen" findet, werden sich unsere Wege trennen müssen. Wer nämlich als con- sequenter Vertreter der überlieferten Theorie der subjectiven Rechte an die Interpretation der lex Poetelia herantritt, der muß auch dieses Gesetz vom Standpunkte der aus jener Theorie mitgebrachten „Forderung" interpretiren. Denn da in der „Forderung" der herrschende Wille des Gläubigers gegen den Willen des Schuldners sich geltend macht, so muß die Obligatio „eine Herrschaft des Willens über den Willen" sein. Der Vertreter jener Theorie muß also, um aus der lex Poetelia die Herrschaft des Gläubigers über den Willen des Schuldners, genauer, über die Leistungshand- lung desselben, abzuleiten, das Wort „obnoxium" bei Seite lassen,

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die „bona“ zunächst im Sinne des Vermögenssubjectes auffassen, dann aber an die Stelle dieses Subjectes den Träger des Willens schlechthin, und an dessen Stelle wieder den Träger des Special- willens, endlich an Stelle dieses Trägers den Specialwillen selbst setzen. Wer hingegen, wie ich im Anschluß an Brinz, in der Obligation ein Haftungsverhältnis erkennt, der muß auch die lex Poetelia von diesem Standpunkt interpretiren. Wie es sich bald zeigen wird, erfordert nicht bloß der Livianische Bericht eine solche Interpretation, sondern es bilden die Haftungsverhältnisse über- haupt nur eine besondere Art jener rechtlichen oder gesetzlichen Verbände bestimmter Personen, bezw- bestimmter Personen mit bestimmten Sachen, welche sich als Producte der Rechtsanwendung darstellen, und aus welchen nicht nur alle gesetzliche Bindung und Gebundenheit, son- dern auch alle subjectiven Rechte, Verbindlichkeiten, Pflichten un- mittelbar hervorgehen1). Abgesehen von der constitutio personalis entspringen alle subjectiven Rechte unmittelbar nur aus dem an- gewandten objectiven Recht, dieses aber kommt in jenen recht- lichen oder gesetzlichen Verbänden, Bindungsverhältnissen zum Ausdruck, zur Erscheinung. Wie aus Livius selbst ersichtlich ist, handelte es sich bei der lex Poetelia nicht um die Befriedigung eines theoretischen Be- dürfnisses, nicht um die vom Vers, diesem Gesetz zugeschriebene Bestimmung des Objectes der „Forderung", sondern um die praktische Frage des Credits, ohne dessen Sicherung auch die „Forderung" werthlos ist. Darum fassen die aller Speculation abgeneigten Römer die Obligation nur vom praktischen Standpunkt der Sicher rung der Befriedigung des Gläubigers auf; diese aber ist in den Worten der Lex „bona, non corpus obnoxium“ ausgesprochen. Denn obnoxius heißt so viel als adnoxius, noxa aber bezeichnet „den Schadenersatz, die Schadloshaltung" (Voigt, XII Taf. l-

') S. Puntsckart, die fundamentalen Rechtsverhältnisse. 1885. S- 5? bis 215.

JDr. 3. <5. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht :c. 495

S. 462); bona obnoxia sind also die zur Befriedigung des Gläu- bigers bestimmten bona. Darum bezeichnet obnoxius auch so viel als obstrictus, obligatus (Dirksen, Manuale, s. v. obnoxius), und rss obnoxia bezeichnet auch eine dem Pfandnexus unter- worfene Sache, woraus aber nicht gefolgert werden darf, daß dann die bona obnoxia dieser Lex vom Pfandnexus ergriffen wäre (s. Brinz gegen Rümelin, Arch. f. civ. Praxis Bd. 69 S. 373 f.). Auch die Erwerbsfähigkeit des Schuldners und die nöthigen Mittel seines Erwerbs mußte der Verf. bei Seite lassen, obwohl gerade in. diesen die Sicherung der Befriedigung des Gläubigers und zugleich die Erklärung des Fortbestandes der Personalexecution auch nach dieser Lex gelegen ist, und obwohl die Erwerbsfähigkeit des Schuldners in weit größerem Maße zu den bona desselben gehört als eine etwaige actio, die doch gewiß dazu gerechnet wird. Die necessitas, von welcher die Quellen sprechen, ist nur -die Wirkung des vinculum des Gesetzes und seines tenere. Dies ergeben die Quellen, wenn sie vom Standpunkt des Haftungs- verhältnisses interpretirt werden. Wer dieselben hingegen vom Standpunkt der „Forderung" interpretirt, wird ihnen bei aller Kunst der Interpretation nicht gerecht werden können, weil er sie in der oben angegebenen Weise überall vom Standpunkt des sub- jectiven Rechtes interpretiren muß. Demnach muß er auch in den Worten: suris vinculum, den Genetiv suris nur im Sinne der Macht des Gläubigers verstehen, und dieser Macht auch das vinculum selbst zuschreiben. Allein der Ausdruck vinculum suris wird in den Quellen im Sinne eines gesetzlichen Verbandes nicht nur im Gebiete der Obligation, sondern in allen Rechtsgebieten gebraucht (Quellenbelege s. Puntschart, a. a. O. S. 71, 72). Daß aber im Ausdruck suris vinculum der Genetiv suris auch in der vom Verf. mit Recht besonders hervorgehobenen legalen De- sinition der Obligation nur im Sinne des objectiven Rechts zu verstehen ist, ist nicht schwer zu erkennen, wenn nur die ganze -Stelle, nicht aber, wie es üblich ist und vom Vers, geschieht, nur

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ein Theil derselben beachtet wird. Die ganze Stelle aber kantet so: Obligatio est juris vinculum, quo necessitate obstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura. Weil jeder gesetzliche Verband bestimmter Personen, be- stimmter Personen mit bestimmten Sachen ein juris vinculum ist, so mußte jenes juris vinculum, welches sich als Haftungsverhältnis darstellt, in der Destnition der Obligation von anderen juris vincula unterschieden werden. Wenn nun das necessitate ob- stringi nur S6cundum jura civitatis geschieht, so geschieht es eben jure civitatis, und ist somit unter jus das objektive Recht zu ver- stehen (dazu s. auch Puntschart, a. a. O. S. 71). Es ist alfo- die necessitas weder das obligatorische Band selbst, sondern nur die Wirkung desselben, noch eine bloße ethische Gebundenheit, Abhängigkeit, sondern sie ist jene dira necessitas, welche die Römer mit ehernen Klammern in der Hand dargestellt haben, und unter welcher hier nur der materielle Zwang zu verstehen ist, mit welchem die Staatsgewalt das objeetive Recht durchführt. Auch in den anderen 20 Stellen ist die necessitas und das necesse esse in keinem anderen Sinne gebraucht. Recht deutlich scheint mir dies namentlich in der vom Vers, angeführten L. 6 § 3 de pollicit. 50, 12 ausgesprochen zu sein: 8i cui respublica (d. h- durch Beschluß der Deeurionen) necessitatem imposuerit statuarum Principi ponendarum, qui non promisit, non esse ei necesse obtemperare rescriptis imperatoris nostri — continetur. Ei» solcher Deeurionenbeschluß ist eine constitutio personalis, wenn diese nun den kaiserlichen Reseripten widerspricht, so entfällt auch die necessitas, ihm zu gehorchen. Daß die necessitas in den vom Vers, geltend gemachten Stellen nur eine necessitas des ob- jectiven Rechts ist, ist von Gaius ganz deutlich ausgesprochen, wenn er in III, 87 über den suus et necessarius heres be- merkt : nihil — interest, utrum aliquis cernendo — heres fiat, an juris necessitate hereditate adstringatur. Gegen Brinz, welcher in der Lehre von der Obligation zuerst von der Einseitigkeit der Theorie der subjectiven Rechte sich

Dr. I. E. fiintpe, die Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 497 befreit und eine Theorie „der Haftungen" (nicht der Haftungs- verhältnisse) entwickelt hat, wendet der Verf. ein (S. 103), daß derselbe von einer Haftung ausgehe, welche an sich kein Müssen enthalte, nur für die Satisfaction diene, die Construction der Obligation also wesentlich in die Execution verlegt werde, folglich sich ihm nicht um die Construction des Rechts, sondern nur um die Mittel seiner Durchsetzung handle; wo derselbe aber auf die Obligation im eigentlichen Sinne übergehe, müsse er als zweites Begriffsmoment aufstellen, daß das Product des Haftens ein Müssen sei. sodann aber erkläre er wieder, daß das Müssen keine bloße Folge der Haftung, sondern die Haftung selbst sei, endlich könne er seinem Theorem nur dadurch aufhelfen, daß er jeden dinglichen Anspruch durch die Condemnation in eine Obligation verwandelt werden lasse. Gegen diese Einwendungen habe ich zu bemerken, daß Brinz eben nicht die „Forderung", sondern die „Haftung" für „die eigentliche Obligation" halten muß, und daß er ein doppeltes Müssen, ein tenori und ein oportere, untei- scheidet; das teneri ist die Haftung an sich, folglich immer vor- handen; das oportere hingegen ist das Leistenmüssen, ein Product der Haftung, aber nicht jede Haftung führt zum Leistenmüssen. Die durchschlagende Entgegnung, welche Brinz (Archiv s. civil. Praxis Bd. 69 S. 371—408) gegen Rümelin's Abhandlung übex „Obligation und Haftung" (Archiv f. civil. Praxis Bd. 68 ©• 151 — 216) veröffentlicht hat, konnte der Verf. noch nicht kennen. Die berührte „Verwandlung" anlangend, genügt es voll- kommen, auf die erwähnte Entgegnung von Brinz (a. a. O. S. 397 ff.) zu verweisen. Ich bedauere, auf die Frage der Con- demnation hier nicht eingehen zu können und mich auf die Be- merkung beschränken zu müssen, daß der Verf. selbst richtig dar- gelegt hat, daß die intentio in rem keinen Anspruch enthält, also weder einen Anspruch aus dem Recht noch einen Anspruch aus der Verletzung desselben. Wo ist im römischen Proceß ein dinglicher Anspruch zu finden? Trat der Prätor nicht schon bei der alten Vindication ungebeten zwischen die nur ihren Besitz Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 4. 32

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ausübenden Proceßparteien, um dann selber auch für eine even- tuelle Execution eine obligatorische Grundlage zu schaffen, und ist die Condemnatio der Formula nicht doch nur an die Stelle jener alten obligatorischen Grundlagen getreten? Und dies umsomehr, als ich in dem Vers, endlich einem Forscher begegne, welcher er- kannt hat, daß jeder condemnatio des judex die pronuntiatio voranging und eben das Judicat enthielt. Vom Standpunkt des Vers, ist es gewiß folgerichtig, bei der Construction der Obligation auch den historischen Ausgangspunkt erst von jenem Stadium der Obligationsentwicklung zu nehmen, in welchem aus dem Haftungsverhältnis bereits die „Forderung", die actio, petitio, hervorgegangen ist, nämlich von der intentio der actio in personam. Allein bei diesem Ausgangspunkt werden gerade jene Fälle der Obligation nicht beachtet, in welchen die Wesenheit der Obligation am deutlichsten hervortritt, und welche sich gar nicht als „Forderungen" bezeichnen lassen. So ist die obligatio sub condicione eine obligatio praesens und doch keine Forderung. Denn in der L. 5 D. de pign. 20, 1 wird die ob- ligatio snb condicione der obligatio futura gegenübergestellt, also muß jene eine obligatio praesens, kann aber gewiß keine schon existirende „Forderung" sein. Freilich wurde in jüngster Zeit auch von Dernburg (Pand. II. S. 3) geltend gemacht, daß „es sich bei jeder Obligation von einer Schuld, d. h. von einer präsenten oder eventuellen Verbindlichkeit reden lasse" und dar- nach müßte man hier von einer „eventuellen" Forderung sprechen. Allein damit wird die Frage nur umgangen. Denn wenn die „eventuelle" Forderung diejenige ist, welche unter Umständen zur Existenz gelangen kann, so wird damit doch gewiß die Frage nicht beantwortet, was dasjenige ist, was schon gegen- wärtig existirt und die Möglichkeit der Entstehung der Forderung begründet. Auch 8 4 I. de verb. oblig. 3, 15 wird von Dernburg (Pand. I. S. 2491 dafür geltend gemacht und dahin verstanden, daß „während der Schwebe der Bedingung zwar das erhoffte

Dr. I. E. Kuntze, dic Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 499 Recht nicht besteht, daß aber bereits ein Recht darauf besteht, daß die Hoffnung nicht verkümmert werde". Allein, wenn die Erfüllung der Bedingung nicht gerade eine höhere Wahrschein- lichkeit für sich hat, dann läßt sich auch von einer „Hoffnung" nicht reden, im Falle der Wahrscheinlichkeit aber wäre zwar eine Hoffnung, immerhin aber noch nicht ein Recht vorhanden; end- lich fragt es sich noch immer, was das rechtliche Fundament jener Hoffnung sei. Anerkannt wird, „daß derjenige, zu dessen Lasten diese Aussicht besteht, nicht mehr bewirken kann, daß für den Fall der Erfüllung die in Aussicht gestellte rechtliche Wir- kung nicht eintrete, daß er schon jetzt gebunden sei" (Wind- scheid). Dieses Gebundensein ist aber eben nichts anderes als das oben besprochene tonori, die für die passive Person ein getretene Wirkung des Haftungsverhältnisses, nämlich die Haftung, welche aber ihrer Natur nach noch kein Correlat des obligatorischen Rechtes ist „Der von der Haftung Betroffene hat es nicht mehr einseitig in seiner Macht, die Leistung, die er jetzt oder unter obwaltenden Umständen nicht erbringen muß, niemals und unter keinerlei Um- ständen erbringen zu müssen, oder wegen Nichtleistung niemals zur Satisfaction zu dienen" (Brinz a. a. O. S. 382). Die obligatio xrao8on8, die rechtliche Grundlage jener „Hoff- nung" , ist also das schon existente Haftungsverhältnis. Denn „bindende Kraft" hat nicht die juristische Thatsache, welche die Rechtsanwendung vermittelt, sondern das angewandte objective Recht, dieses aber kommt hier in dem Haftungsverhältnis zur Erscheinung. Weil aber aus der obligatio 8ub vonäioiono die Forderung erst mit der Erfüllung der Bedingung hervorgeht, so gehört diese obligatio bis dahin zu den bloßen oder nackten Haftungsverhältnissen. Es ist aber dies keine Eigenthümlichkeit der Obligation, sondern auch aus einem anderen juristischen Ver- band kann das subjective Recht erst später entstehen, kann sich von demselben sogar wieder ablösen (s. Puntschart, a. a.O. S. 57 f.). Während nun die Quellen das nackte Eigenthumsverhältnis mit 32*

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nuda proprietas bezeichnen, bedienen sie sich für das nackte Erb- rechts- und Familienverhältnis anderer und zwar verschiedener Aus- drücke, die nackten Haftungsverhältnisse aber werden bezeichnet als obligationes implendae, nondum impletae, non plenae, also als Haftungsverhältnisse, welche noch „inhaltsleer" sind (s. Punt- schart, a. a. O. S. 84 f.). Mit einer solchen Stelle hatte auch der Verf. S. 126 zu thun, wo er in der L. 7 de novat. 46, 2 die Worte: et magis implendae stipulationis gratia numeratio intelligenda est fieri zu erklären hatte, aber nicht er- klärt, weil sie von seinem Standpunkt nicht erklärt werden können. Es handelt sich da um den Fall, wo ein Darlehensgeber das Gelddarlehen zuzählt und hinterher stipulando die Rückzahlung sich versprechen läßt, also fraglich wird, ob nicht die obligatio ex numeratione novirt worden sei. Die Antwort, welche Pomponius darauf gibt, müßte nun vom Standpunkt des Verf. dahin inter- pretirt werden, es sei anzunehmen, daß die numeratio zum Zweck der Erfüllung der Stipulation, also zur Rückzahlung des Dar- lehens geschehe! Als Verbalsubstantiv bezeichnet nun stipulatio nicht bloß die entsprechende Handlung, sondern auch das Product derselben, also hier das Haftungsverhältnis. Dies ergibt sich aus den vorausgehenden Worten: quia id agitur, ut sola stipulatio teneat. Pomponius sagt also, es sei anzunehmen, daß das Haftungsverhältnis durch die numeratio nur mit Inhalt aus- gefüllt werde, indem es für den Darlehensgeber das Recht erzeuge. Die vom Verf. ebenfalls behandelte L. 5 de fidejuss. 46, 1 be- zeichnet die obligatio des reus gegenüber der des fidejussor nur darum als plenior obligatio, weil jene größere Wirkungen erzeugt als diese. Daß die Quellen unter substantia obligationis nur das Haftungsverhältnis bezeichnen, wurde oben gezeigt. Wie es sich ans dem Zusammenhang der Stelle ergibt, besagen nun auch die Worte der L. 6 de 8. C. Maced. 14, 6: expleta est numera- tione substantia obligationis nur, daß durch die numeratio deM Haftungsverhältnis der Inhalt gegeben wurde, nicht aber ist das explere mit „ausschöpfen", „entleeren" (S. 156) zu übersetzen.

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 501 Durch die Cession der Forderung wird aus dem Haftungs- verhältnis nur das Recht des Cedenten auf den Cessionar über- tragen, sonst aber wird an dem Haftungsverhältnis nichts geändert, so daß der Cedent nach wie vor Subject, der Cessus das per- sönliche Object desselben bleibt. War also aus dem Haftungs- verhältnis bereits die Forderung entstanden, dann wird dasselbe durch die Cession hinterher ein nacktes Haftungsverhältnis, eine obligatio oncka. Daraus ergibt sich von selbst, daß der Cessus bis zur Denuntiation dem Cedenten gültig Zahlung leisten, und bis dahin sogar auch Einreden gegen ihn erwerben kann. Wenn nun der Vers, in den Fällen der vonäitio des nsuskrnotns, der 083810 nominis und der Restitution ex 8. 6. Irebelliano „das Recht selbst unangetastet und 8uo looo bleiben läßt, und die Rechtswirkungen des Actes auf den Anspruch beschränkt" (S. 82,83), so paßt dies nur auf die bezüglichen juristischen Verhältnisse. Weil er nämlich mit der Forderung operiren muß, sonst aber doch von richtiger Intuition geleitet ist, so geräth er bei der „c688io nominis “ in ein offensichtliches Schwanken. Denn auf S. 267 gesteht er dem Cessionar nur das Recht auf Geltendmachung des Anspruchs zu, beschränkt ihn also auf das alieno nomine agere, auf S. 210 aber erklärt er, „es komme nicht viel darauf an, ob man dieses abgeleitete Recht des Cessionars aetio oder Anspruch, oder abgeleitetes, abgezweigtes Fordernngsrecht nennen wolle, kurz, es sei ein Recht, welches zwar dem Cessionar gehöre und einen festen Bestandtheil seines Vermögens bilde, aber mit innerer Nothwendigkeit auf das Stammrecht des Cedenten zurück- weise und auf dieses sich so gründe, daß das Verhältnis des Schuldners zum Cedenten mit in Rechnung komme, und im Stadium der Geltendmachung die Person des Cedenten mit- ergriffen wird. Der Schuldner sei befugt, sein Verhältnis zum Cedenten einzumischen und dem Cessionar entgegenzuhalten". Mit oll' dem aber soll doch wohl nur das gesagt sein, was sich daraus von selbst ergibt, daß das Haftungsverhältnis unverändert bleibt.

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Wenn die Obligation nicht anderes als Forderung, die Zahlung Tilgung, und Session Uebertragung derselben ist, so ergeben sich für das beneficium cedendarum actionum unlösliche Schwierig- keiten. Denn wenn zuerst cedirt und dann gezahlt wird, so ist für die Zahlung nichts mehr vorhanden, was noch getilgt werden könnte; wird hingegen zuerst gezahlt und dann cedirt, so ist wieder für die Session nichts mehr vorhanden, was noch cedirt werden könnte. Vom Standpunkte des nackten Haftungsverhältnisses hin- gegen gibt es hier gar keine Schwierigkeit. Wenn nämlich zuerst cedirt und dann gezahlt wird, so wird durch die Session nur die Forderung von dem Haftungsverhältnis losgelöst, und die los- gelöste übertragen, durch die nachfolgende Zahlung aber wird auch das übrig gebliebene, nackte Haftungsverhältnis „aufgelöst" (re- solvitur); wird hingegen zuerst gezahlt und dann cedirt, so wird angenommen, daß durch die Zahlung die obligatio nur als nuda aufgehoben, die davon losgelöste Forderung aber verkaufweise cedirt werde (L. 36 de fidejuss. 46, 1: quodam modo nomen debitoris vendidit). Daß eine Forderung auch nach Aufhebung des Verhältnisses, aus dem sie hervorgegangen ist, fortbesteht, ist bekannt. Einen Fall, wo eine obligatio nur vorübergehend zu einer obligatio nuda wird, enthält die L. 20 depositi 16, 3: 81 sine dolo malo rem depositam tibi amiseris, nec depositi teneris nec cavere debes, si deprehenderis, eam reddi: si tamen ad te iterum pervenerit, depositi teneris. Haftungsverhältnisse, denen noch ein Bestandtheil fehlt, die also noch unfertig sind, können selbstverständlich so lange die be- absichtigten Rechte, bezw. Verbindlichkeiten nicht erzeugen, bis sie auch den fehlenden Bestandtheil erhalten haben. Bis dahin sind also auch solche Haftungsverhältnisse obligationes nudae, z- V- die Verhältnisse des Käufers und Verkäufers, wenn eine res futura, res sperata gekauft wird. Aber auch die Alternativobligation ist bis zur Ausübung des Wahlrechts nur ein nacktes Haftungsverhältnis, was im Falle des

Dr. I. E. Krintze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 503 Wahlrechts des Gläubigers besonders deutlich hervortritt. So lange nämlich der Gläubiger sein Wahlrecht nicht ausgeübt hat, gibt es für den Obligirten noch kein Schuldobject, weil ihm dasselbe noch unbekannt ist, aber trotzdem darf er über die Objecte der Alternative bis zur vorgenommenen Wahl nicht verfügen, haftet also für dieselben (vgl. Puntschart, a. a. O. S. 300 f.). Aus den voranstehenden Bemerkungen ergibt sich also, daß bie- Haftungsverhältnisse sowohl anfänglich unwirksam sein als auch später unwirksam werden können, selbstverständlich aber sind sie in der Regel sofort wirksam, indem sie die beabsichtigten Rechte und Verbindlichkeiten erzeugen. Das zweite Element im Organismus der Obligation, auf welches der Vers, ebenfalls das Hauptgewicht legt, ist der „Ob- ligationsinhalt". Der Vers, fragt (S. 106) zunächst nach „jenem Punkt in der Freiheitssphäre des Schuldners, an welchem dessen voluntas in necessitas umgcwandelt werde, und wie er sich von anderen eben- falls in Frage kommenden Punkten derselben Freiheitssphäre unter- scheide". Damit also das, was er Obligationsobject genannt habe, individuell erkennbar werde, müsse noch ein Moment hinzukommen, nämlich der Obligationsinhalt (S. 107). Wo trete nun der Schuldnerwille, welcher gebunden sein will, in die Sinnlichkeit? Nur im Augenblicke der Entstehung der Obligation und zwar auf alle Fälle. Die Obligatio individualisire sich in ihrem Ent- stehungsgrunde, in ihrer Ursprungsthatsache. Dieser Ursprungs- oder Generativbestimmtheit bedürfe man, um das Obligationsobject concret erkennbar zu machen (S. 108); sie lasse sich als Obliga- tionsinhalt bezeichnen, weil der Schuldnerwille im Augenblick der Obligirung sich mit ihm erfülle oder sich zu seinem Träger mache (S. 108). Der Obligationsinhalt begründe die concrete Bestimmt- heit des Obligationsobjectes (S. 113). Das jusjurandum de ipso contractu et de re ist dem Vers, ein jusjurandum über den durch den Contrahirungsact gegebenen Obligationsinhalt (S. 161);

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in Folge der exceptio rei in judicium deductae werde nur die res consumirt, diese aber sei eben der Inhalt in seiner durch den Entstehungsgrund gesetzten Bestimmtheit (S. 162); in der solutio gelange id, quod debetur (der Obligationsinhalt) an sein Ziel (S. 196). Die Bezeichnung des Obligationsinhaltes in den Quellen findet der Vers, in vier verschiedenen Ausdrücken: causa, debitum, pecunia im Sinne eines bestimmten Vermögenswerthes und ob- ligatio. Die causa weise auf die Entstehung zurück, und bezeichne das die obligatio individualisirende Moment (S. 109). Für wen nun die obligatio nichts anderes als die „For- derung" ist, für den kann auch der Obligationsinhalt nur For- derungsinhalt sein. Forderungsinhalt aber ist das Geforderte oder der Gegenstand der Forderung, also vom Standpunkt des Schuldners das debitum, vom gemeinsamen Standpunkt des Gläubigers und Schuldners die pecunia im angegebenen Sinne, aber causa nur dann, wenn darunter etwa ein Vermögenswerth (Voigt, Condictiones sine causa § 9) verstanden wird. Da Entstehungsgrund und Forderung zu einander sich wie Ursache zur Wirkung verhalten, so kann die Ursache nicht zum Inhalt der Wirkung gehören, also causa im Sinne des Entstehungsgrundes nicht Obligationsinhalt sein. Soll aber obligatio auch das debitum bezeichnen, dann ist dies Wort in seiner Folgebedeutung im Sinne der Schuld zu nehmen. Die Veranlassung, die causa in dem oben angegebenen Sinne mit dem Forderungsinhalt in Beziehung zu bringen, war offenbar das gerechtfertigte Bestreben des Vers-, das Schuldobject vom Leistungsobject genau zu unterscheiden. Während nämlich „der Obligationsinhalt mit der Obligation in innerer causaler Beziehung zum Obligationsobject, und folglich im organischen Zusammenhang mit der Obligation stehe, gehöre das Leistungsobject nur äußerlich zur Obligation und habe nur für deren Erfüllung Werth, es sei nur Mittel der Erfüllung, nur die Form, welche die Obligation im Momente der Erfüllung annehme, der Aufwand, welchen der Schuldner zu seiner Entlastung mache, darum mehr oder weniger von seinem Willen, vom Zufall, asto

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Von Umständen abhänge, welche für die Obligation unwesentlich seien" (S. 113). Bekanntlich gestattet der Sprachgebrauch die Ursache für die Wirkung, den Grund für die Folge und umgekehrt, zu gebrauchen, und ist dieser Sprachgebrauch gerade bei den Römem sehr häufig in Anwendung gebracht. Daraus erklärt es sich, daß die römischen Juristen mit obligatio nicht bloß das Haftungsverhältnis, sondern cmch die damit beabsichtigten und nicht beabsichtigten Rechtswirkungen, Rechtsfolgen desselben bezeichnen. Ob- ligatio bedeutet also auch das obligatorische Recht. Ueberzeugend legt der Vers, die „rechtliche Macht" als die Natur des snbjectiven Rechts dar. Man hätte das subjective Recht auch niemals anders bestimmt, wenn man gewußt hätte, daß die Römer das Subject eines concreten juristischen Verhältnisses und folglich auch das „Rechtssubject" mit äominus bezeichnen (s. Voigt, die XII Taf. II. S. 279, Puntschart, a. a. O. S. 116 f.). Versteht man unter einem Lebensgut überhaupt das, was ein menschliches Be- dürfnis befriedigen, das menschliche Leben in irgend einer Beziehung fördern, den Gegenstand eines vernünftigen Interesses bilden kann, so ist ein solches Lebensgut dasjenige, auf was die Absicht des Gläubigers in erster Linie gerichtet ist, und was somit das Object seines Rechts bildet. Demnach ist das obligatorische Recht die rechtliche Macht zur Erlangung eines Lebensgutes von demjenigen, welcher für dessen Leistung haftet. Das wirksam ge- wordene obligatorische Recht äußert sich in der Forderung, wofür die Römer aber nicht bloß obligatio, sondern auch actio, petitio gebrauchen, so namentlich in dem Titel de obligationibus et actionibus. Das Correlat des obligatorischen Rechts ist nach dem herrschenden deutschen Sprachgebrauch die Verbindlichkeit, da dieser Ausdruck nicht im Sinne der Qualität, verbunden zu sein, sondern in dem einer Verpflichtung gebraucht wird. Das Correlat der Forderung ist die Schuld, aber nicht im wirthschaftlichen, sondern nur im juristischen Sinne. Im gemeinen Leben werden aber als „Schulden", wie Brinz mit Recht hervorhebt, nur die

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wirklichen Passiva bezeichnet, also „die Schulden" nur im wirth- schaftlichen Sinne genommen. Schuld im juristischen Sinne ist demnach eine Verbindlichkeit, welche bereits zu erfüllen ist, aber nicht erfüllt wird, die Nichterfüllung derselben also als eine Rechts- verletzung erscheint. Im Sinne der Verletzung, Beleidigung wird „Schuld" noch in unserem „Gebet des Herrn" gebraucht. Schuld- object ist dasjenige Lebensgut, welches der Schuldner dem Gläubiger in Gemäßheit des das Haftungsverhältnis begründenden Rechts- geschäftes, überhaupt des Nechtsgrundes, zu leisten hat; das Schuldobject ist also vom Standpunkt des Schuldners genau das, was vom Standpunt des Gläubigers sich als Forderungsobject, oder Forderungsinhalt, darstellt, welchen der Vers. Obligations- inhalt nennt. Damit ist aber auch der Unterschied zwischen Schuld- und Leistungsgegenstand gegeben. Jeder Schuldgegenstand ist auch ein Leistungsgegenstand, und zwar der eigentliche Leistungs- gegenstand, aber nicht jeder Leistungsgegenstand ist auch Schuld- gegenstand; der Leistungsgegenstand ist also der weitere Begriff. Mit dem Rechts-, Forderungs-, Schuld- und Leistungsobject ist aber, auch abgesehen von dem persönlichen Object des Haftungs- verhältnisses, die Zahl der Objecte, welche hier in Betracht kommen müssen, noch nicht erschöpft. Bei der Alternativobligation sind alle Objecte der Alternative „in obligatione“ (L. 128 de V. 0. 45, 1), aber nur Ein Object „in solutione“ (L. 112 pr. de V. 0. 45, 1). Wenn es nun bei der Alternativobligation nur Ein Leistungs- bezw. Ein Schuld- object gibt, so können die sämmtlichen „in obligatione“ befind- lichen Objecte nicht doch als Forderungs- bezw. als Leistungs- objecte bezeichnet werden. Wenn ein Acker verpachtet ist, hat der Verpächter das uti frui zu gewähren, und bilden die Erträgnisse des Ackers das Rechtsobject des Pächters; da aber offenbar auch der Acker „in obligatione« sich befindet, und er nicht das Rechts- object ist, was ist er dann für ein Object? Darf der Verpächter statt des verpachteten Ackers dem Pächter beliebig einen anderen anweisen? Es befindet sich also auch der gepachtete Acker

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obligatione" und ist nur das sachliche Object des Pachtungs- verhältnisses. Wenn einem Plastiker ein Stück Marmor über- geben wird, damit er daraus eine Statue schaffe, so ist das Rechtsobject des Bestellers der Statue die Statue, das opu8 selbst; da aber auch das Stück Marmor „in obligatione“ sich befinden muß, so fragt es sich wieder, was für ein Object es sei. Die Theorie der Forderungen hat für diese Fragen keine Antwort, weil sie das Haftungsverhältnis nicht kennt, und darum hat sie diese Fragen nicht einmal gestellt. Wie es nun nicht zweifelhaft sein kann, daß bei der Alternativ- obligation die „in obligatione“ befindlichen Objecte die sach- lichen Objecte des Haftungsverhältnisses selbst sind, wie die Person des Haftenden das persönliche Object des Haftungs- verhältnisses selbst ist, so sind auch der verpachtete Acker und das zur Schaffung einer Statue hingegebene Stück Marmor nur Objecte der bezüglichen Haftungsverhältnisse selbst. Die sachlichen Objecte der obligatorischen Verhältnisse sind leicht zu erkennen, wenn nur das Object des obligatorischen Rechts, bezw. der Leistung richtig bestimmt wird. Wie oben angegeben ist, folgert der Vers, aus dem Inhalt der lex Poetelia, daß nicht die Person des Schuloners in dem oben entwickelten Sinne, sondern der auf die Leistung gerichtete Specialwille desselben das Object der Obligation sei, für die Zwangsvollstreckung aber läßt er dasselbe Gesetz den Gläubiger in erster Linie auf das Vermögen des Schuldners, bezw. der Bürgen verweisen, allein die Art, wie die Vermögensexecution gestaltet sei, zeige noch den Gedanken der Pression auf den Willen des Schuldners, worauf die Obligatio ihrer Substanz nach gehe: der Schuldner müsse wollen; auf sein Handeln sei es abgesehen, dieses fordere der Gläubiger, der Zweck der Befriedigung stehe erst in zweiter Linie. Nicht der materielle Zweck des ökonomischen Erfolges, sondern der ideelle Zweck, des Gläubigers Macht über den Willen des Schuldners zu verwirklichen, regiere den Zwangsapparat, und darum sei die Zwangs-

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Vollstreckung Universalexecution. Mit der Specialexecution trete ein neuer Gedanke in das Executionssystem, der Befriedigungs- zweck trete hier in erste Linie, der Gläubiger nehme Umgang von dem Wollen und Handeln des Schuldners, begnüge sich, Vermögens- stücke sich zu verschaffen, aus deren Werth er materielle Befriedigung zu gewinnen im Stande sei (S. 118—120). Wenn die Obligation in der Macht des Gläubigers über den Specialwillen des Schuldners, d. h. in der Forderung, besteht, und die Zwangsvollstreckung die Aufgabe hat, diese Macht des Gläubigers zu verwirklichen, dann scheint mir dies Alles nicht zur Universal- sondern direct zur Specialexecution zu führen. Allein wenn der Schuldner zur Zeit der Execution als vermögenslos befunden wird, ist auch die Specialexecution noch heute, also nach der Beseitigung jeglichen Ueberrestes der römischen Personal- execution, noch immer auf die Erwerbsfähigkeit desselben an- gewiesen. Der vom Vers, aufgestellte Begriff des „Obligationsinhaltes" hat für seine Lehre darum eine besondere Bedeutung, weil er damit auch die Fragen der Novation und Correalität lösen zu können glaubt. Denn die Identität des Obligations- inhaltes der mehreren Obligationen charakterisire beide Rechts- stguren und mache ihr innerstes Wesen aus, nur sei die Mehrheit der Obligationen bei der Novation eine successive, bei der Cor- realität eine simultane (S. 126). Die Novation bestimmt nun der Verf. als die Aufhebung der alten Obligation durch Begründung einer neuen (S. 130), indem der Begründungswille aus der alten eine neue schafft und dadurch in der That ein Verwandlung vornimmt, wie dies auch in der Legaldefinition dargelegt werde (S. 132). Die Novation sei also nicht eine besondere Art der Begründungen, sondern der Aufhebungen der Obligationen, und zwar eine Aufhebung ipso jurs und doch ohne netns contrarius oder solutio (S. 131). Zweck der Novation könne sein gesteigerte Sicherheit und Bequemlichkeit des Gläubigers, Substituirung eines neuen Gläubigers oder Schuldners (S. 131)-

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Allein wie der Verf. den „Obligationsinhalt" bestimmt, kann der- selbe doch nicht auch den Gläubiger oder Schuldner in sich be- greifen, und scheint somit hier nicht auszureichen. Auch meine ich, daß die Legaldesinition unter praecedens causa nur das alte, mit nova causa nur das neue Haftungsverhältnis versteht, da causa bekanntlich sehr häufig das Rechtsverhältnis bezeichnet, zum Inhalt des Rechtsverhältnisses aber auch der Gläubiger und Schuldner gehören. Die Correalität anlangend, hat der Verf. die von Vielen auf dem Boden der Theorie der subjeetiven Rechte aufgestellten Construetionen derselben für mich so überzeugend widerlegt (S. 141 bis 152, 170—177), daß man meinen sollte, sie seien nun definitiv beseitigt. Ich habe also nur mehr zu prüfen, ob die Frage der Correalität vom Standpunkt der „Identität des Obligations- inhaltes", wie ihn der Verf. bestimmt, oder vom Standpunkt der Identität des Haftungsverhältnisses quellenmäßig sich beant- worten läßt. Die Theorie des Verf. geht (S. 153) von der Position aus: „Mehrheit der Obligationen, Identität ihres Inhaltes; das die Obligationen einende Band ist der allen gemeinsame Ob- ligationsinhalt. Es sind verschiedene species obligationis, aber man kann von una oder communis obligatio reden, wenn unter obligatio der Obligationsinhalt verstanden wird, wie so oft in den Quellen". Wie die überlieferte Theorie der subjeetiven Rechte mit ihrem Ausgang von der „Forderung" oder der „Verpflichtung" ihre Ver- treter verleitet, um den Grundbegriff der Obligation sich nicht zu kümmern und ohne Weiteres mit der Forderung oder Verpflichtung zu operiren, wo aber diese Begriffe ihren Dienst versagen, mit dem dunklen Fremdwort obligatio über die Schwierigkeit sich hin- wegzuhelfen, ebenso verleitet sie ihre Vertreter, den Grundbegriff von reus und correus nicht zu beachten, ohne Weiteres mit der Correalforderung und Correalschuld zu operiren und, wo diese nicht ausreichen, mit der „Correalobligation" sich zu helfen.

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Im Zwölftafelgesetz (II, 2) heißt reus Proceßpartei, und ebenso bestimmt Aelius Gallus (bei Festus sub v. reus) den reu8 als denjenigen, qui cum altero litem contestatam habet, sive is egit, sive cum eo actum est. Handelt es sich im Processe uni eine Obligation, so ist reus an sich weder Forderungsberechtigter, noch Schuldner. Als Proceßpartei ist reus vielmehr nur der- jenige, welcher Subject der Proceßobligation, also an der Proceßobligation bet heiligt ist. Daß die Grundbedeutung von reus dem Proceßrecht angehört, scheint ans einen ursprünglich processualischen Zweck der Correalität hinzudeuten. Im materiellen Recht kann also reus nur Derjenige sein, welcher einem obliga- torischen Verhältnis als Person activ oder passiv nur überhaupt angehört, und nur durch diese bloße Angehörig- keit an dem Verhältnis betheiligt ist. Eine solche Betheiligung, ohne noch Forderungsberechtigter oder Schuldner zu sein, ist aber, wie gezeigt wurde, nur die Betheiligung an einem Haftungsver- hältnis. Der coureus oder correus der L. 3 § 3 de liberat. 34, 3 ist also der an einem bloßen Haftungsverhältnisse Mitbetheiligte, gebildet wie coheres, collegatarius, con- dominus, welche zwar auch alle als Personen dem nämlichen juristischen Verhältnisse angehören, also am nämlichen juristischen Verhältnis betheiligt, aber darum schon Theilberechtigte sind, weil da das juristische Verhältnis selbst kein bloßes Haftungs- verhältnis ist. Die vom Vers. (S. 150) bezogene L. 15 pr. de novat. 46, 4 bezeichnet die duo rei promittendi, also zwei an einer promissio Betheiligte, als ejusdem obligationis participes. Wenn nun hier diese rei promittendi schon Correalschuldner wären, und wenn auch die eadem obligatio im Sinne des Vers, als idem debitum aufgefaßt würde, dann wären die duo rei pro- mittendi als Theilnehiner an derselben Schuld geradezu Theil- schuldner, auf active correi aber wäre diese Betheiligung am idem debitum Überhaupt nicht anwendbar. Der „allen Obligationen gemeinsame Obligationsinhalt" könnte nur dann als ein „einendes Band" noch zugegeben werden, wenn der „Obligationsinhalt" auch

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den Entstehungsgrund der Obligation in sich begreifen würde, da jedoch dies nicht zugegeben werden kann, so kann in dem Schuld- object allein jenes Band nicht gefunden werden, und ebensowenig kann durch das Schuldobject die natura duarum obligationum der L. 5 de fidejuss. 46, 1 (S. 153) bestimmt werden. Weil der Vers, bei der Construction der Correalität in Wahrheit nur vom Schuldobject seinen Ausgang nimmt, so muß er die hierher gehörige solutio durchwegs im Sinne der „Erfüllung" auffassen und (S. 165) als „Cardinalprincip" den Satz aufstellen, „daß alles, was solutio sei oder ihr gleich geachtet werde, mit anderen Worten, was gleich der solutio rem ipsam ergreife und aufhebe, auch den Correalnexus zerstöre". Auf diesem Wege muß der Vers, dahin gelangen (S. 169), „daß Correal- und Solidar- obligationen auf Einem Grundgedanken (eadem pecunia) beruhen, die gleiche Grundstructur haben und nur in einem einzelnen Punkte propter aequitatem sich unterscheiden. Allein da die L. 31 § 1 de novat. 46, 2, welche gerade das specifische Correalitäts- recht feststellt, so ausschließlich nur von der activen Correalität spricht, daß sie die passive nicht einnial streift, so muß auch bei der in Rede stehenden Construction der Ausgang nur von der activen Correalität genommen, und darum auch die solutio und was ihr gleich wirkt, nur vom Standpunkt des activen Correus aufgefaßt, dabei aber auch die in der L. 54 de solut. 46, 3 an- gegebene eigentliche Bedeutung der solutio berücksichtigt werden. Wenn nun die L. 128 de V. 0. 45, 1 auf die zwischen der Correal- und Mernativobligation bestehende Analogie verweist, so stimmt dies mit dem vollkommen überein, was ich bisher über das Haftungsverhältnis überhaupt, insbesondere aber über das nackte gesagt habe. Die Analogie zeigt sich im Folgenden: 1. Es ist nicht bloß die Alternativ-, sondern auch die Correal- vbligation nur ein einziges Haftungsverhältnis; 2. beide Haftungs- Verhältnisse sind bloße oder nackte Haftungsverhältnisse; 3. beide begreifen eine Mehrheit von Haftungen in sich; 4. bei beiden soll nur aus Einer der Haftungen die Eine Schuld hervorgehen; 5. wie

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es bei der Alternativobligation ein besonderes Recht zur Aufhebung, der Alternative gibt, so gibt es auch bei der Correalobligation ein besonderes Recht zur Aufhebung der Correalität; 6. wie bei der Alternativobligation die Aufhebung der Alternative, so erfolgt bei der Correalobligation die Aufhebung der Correalität durch die Verwandlung Einer der mehreren Haftungen in die Eine Schuld; 7. bei der Alternativobligation erfolgt diese Verwandlung durch die Ausübung des Wahlrechts, bei der Correalobligation durch die Erhebung des Anspruchs, der petitio. Es ist gewiß, daß die Alternativobligation nur ein einziges Haftungsverhältnis ist, obwohl der Obligirte für jedes Object der Alternative haftet; wenn nun von ihm in der L. 27 § 6 D. de pact. 2, 14 gesagt wird, daß solutione et petitione et accepti- latione unius rei tota obligatio solvitur, so kann unter der tota obligatio nur dies eine, mehrere Haftungen in sich begreifende, Haftungsverhältnis gemeint sein; weil es aber in der L. 2 D. de duob. reis 45, 2 auch von der Correalobligation heißt: petitione, acceptilatione unius (scii, correi) tota solvitur obligatio, so muß auch unter dieser tota obligatio ein einziges, mehrere Haftungen in sich begreifendes Haftungsverhältnis verstanden werden. Wie es sich oben ergab, sind die ejusdem obligationis participes der L. 15 pr. D. de novat. 46, 4 nicht Theilschuldner, sondern die am nämlichen Haftungsverhältnis Mitbetheiligten, die passiven Personen des Verhältnisses; es spricht also auch diese Stelle von der Einheit des eorrealen Haftungsverhältnisses. Wenn bei einem obligatorischen Verhältnis ein Dritter zu bestimmen hat, entweder was oder wem oder von wem geleistet werden soll, so ist das Verhältnis bis zur Erfüllung dieser Be- dingung unwirksam, ein bloßes Haftungsverhältnis: so lange aber gibt es auch kein Schuldobject, bezw. keinen Forderungsberechtigten, keinen Schuldner. Da es nun bei der Alternativobligation vor der Erklärung des Wahlberechtigten unbekannt ist, was geleistet werden soll, so gibt es auch da bis dahin kein Schuldobject, und folglich keine Schuld. Weil es nun auch bei der Correalobligation

Br. I. E. Kuntze, dic Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 513 vor der Erhebung des Anspruchs unbekannt ist, wem, bezw. von wem geleistet werden soll, so ist bis dahin auch die Correalobligation nur ein nacktes Hastungsverhältnis. Diese Unentschiedenheit und einstweilige Unwirksamkeit der Correalobligation bringt die L. 62 pr. D. ad leg. Falcid. 35, 2 zum deutlichen Ausdruck, wenn sie von zwei eorrei, welche nicht soccii sind, sagt: in pendenti esse, in utrius König eoinputari oporteat id, quod debetur vel ex cujus bonis detrahi. Weil der Obligirte bei der Alternativobligation für jedes Object der Alternative haftet, so gibt es auch für ihn eine Mehr- heit der Haftungen; bei der Correalobligation aber haftet entweder Ein passiver Correus mehreren activen, oder es wird von mehreren passiven Einem activen gehaftet, oder es haften mehrere passive mehreren activen. Ja es kann bekanntlich sogar eine Haftung nur unter einer Bedingung oder Betagung übernommen sein, eine andere kann gar nicht rechtsbeständig sein, wie überhaupt in cujusque persona propria singulorum consistit obligatio (L. 9 § 2 D. de duob. reis 45, 2). In der Frage dieses Einen, mehrere selbständige Haftungen in sich begreifenden Haftungsverhältnisses, aus dem aber bestim- mungsgemäß nur Eine Forderung, bezw. nur Eine Schuld, her- vorgehen soll, liegt, wie ich meine, die Entscheidung in der Cor- realitätsfrage, vielleicht aber auch nur eine Berichtigung der in dieser Frage noch herrschenden Ansicht, welche den objectiven Be- stand Einer Obligation, aber mit Mehrheit der subjectiven Be- ziehungen annimmt. Wie in unserer neueren juristischen Literatur überhaupt die concreten, objectivrechtlichen Rechtsverhältnisse, deren Existenz und Wichtigkeit zur Lösung so vieler Streitfragen ich a. a. O. in aller Kürze darzulegen gesucht habe, immer mehr her- vortreten, irgendwie sich bemerkbar machen, Bekker's System des heutigen Pandektenrechts aber bereits ein reiches Material dafür bietet, so scheint auch schon Keller und Ribbentrop etwas Derartiges ganz dunkel vorgeschwebt zu haben, da sich die Correalobligation als ein einziges objectives, obligatorisches Rechts- • Krit. Vierteljahresichrist. N. F. Bd. X. H. 4. 31

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Verhältnis, aber mit Mehrheit der subjektiven Beziehungen, d. h. mit Mehrheit der Haftungen, darstellt. Allein da Keller und Ribbentrop doch jene Rechtsverhältnisse nicht kannten, so mußten sie unmittelbar und sofort aus der juristischen Thatsache For- derungen, bezw. Schulden entstehen lassen, ohne erklären zu können, wie mehrere Forderungen, Schulden, doch nur Eine Forderung, bezw. nur Eine Schuld sein können. Da sie ferner nicht einmal die Analogie der Theilrechte beim Miteigenthum und Miterbrecht zur Annahme von Theilforderungen benutzten, um von diesen aus Constructionen zu versuchen, so erscheinen alle Angriffe gegen eine solche Einheit der Obligation vollberechtigt, und darum hat sich auch der Vers, für die Mehrheit der Obligationen entschieden und den Zusammenhang derselben in seinem Begriffe des Obligations- inhaltes gesucht. Wie bei der Alternativobligation nur Ein Object der Alter- native in Solutions ist, und das gewählte das einzige Schuld- object und die einzige Schuld bildet, so wird auch bei der Cor- realobligation derjenige passive Correus, gegen welchen der Anspruch erhoben wurde, der einzige Schuldner. Daß dieser einzigen Schuld auch nur eine einzige Forderung gegenüber steht, folgt daraus, daß nach der Erhebung des Anspruchs die Zahlung an einen anderen (gewesenen) activen Correus völlig ausgeschlossen ist (L. 16 de duob. reis 45, 2). Daß bei der Alternativobligation das Wahlrecht des Wahl- berechtigten das besondere Recht zur Aufhebung der Alternative ist, bedarf keines Beweises; daß es aber ein besonderes Recht auch zur Aufhebung der Correalität gibt, ist in der oben erwähnten L. 31 § 1 de novat. 46, 2 ausdrücklich anerkannt, in der L. 9 pr. de pact. 2, 14 aber mit einem allgemeinen Ausdruck ausgesprochen. Die Stellen lauten: L. 31 §1 eit.: Si duo rei stipulandi sint, an alter jus novandi habeat, quaeritur et quid juris unusquisque sibi sibi adquisierit. Fere autem convenit et uni recte sol'”1 et unum judicium petentem totam rem in litem

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deducere, item unius acceptilatione perimi utriusque ob- ligationem: ex quibus colligitur unumquemque perinde [jus] sibi acquisivisse acsi solus stipulatus esset, excepto eo, quod etiam facto ejus cum quo commune jus stipulantis est, amittere debitorem potest. Secundum quae — novatione quo- que — liberare eum ab altero poterit, ... L. 19 pr. cit.: Si plures sint, qui eandem actionem habent, unius loco habentur. Ut puta plures sunt rei stipulandi etc. Nach der ersten Stelle hat auch der einzelne active Correus das Recht, sich zahlen zu lassen, also überhaupt das Recht, den Anspruch auf Vornahme der Leistung zu erheben, durch die Erhebung des Anspruchs gegen einen der Haftenden die Haftung desselben in Schuld verwandeln und so die Correalität aufzuheben. Er hat das Recht, gegen einen der Haftenden den Anspruch auch gerichtlich geltend zu machen, durch Litiscontestation das ganze Rechtsverhältnis (totam rem) zu nomren, und ebenso das Recht, sich acceptoferiren zu lassen. Aus all' dem wird dann das fragliche jus novandi des activen Correus gefolgert, aber nicht angegeben, ob aus der novatio necessaria der L. C. ober aus der Acceptilatio, welche aber hier nicht vom Standpunkt des Schuldners aufzufassen ist. Hat nun der active Correus diese Rechte, so ist er umsomehr berechtigt, den Anspruch in jeder anderen Form geltend zu machen. Auch die zweite Stelle gibt den activen Correi das Recht, den Anspruch in jeder Form geltend zu machen. Schon mit dem All' dem ist das Dispositionsrecht des activen Correus über das Recht seines Mitbetheiligten ausgesprochen, mit den Worten amittere debitorem facto ejus, cum quo commune jus stipulantis est wird aber dies Dispositionsrecht noch einmal hervorgehoben. Den Gegensatz bildet, wie IHering jüngst gezeigt, die active Solidarität, bei welcher es ein solches Dispositionsrecht nicht gibt, und woraus sich auch die Verschiedenheit in der Be- handlung der exceptio rei judicatae von selbst erklärt. Das Wesen der Correalität ist also hier ausschließlich vom Standpunkt des activen Correus charakterisirt. ein 33*

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eigenthümliches Recht des passiven Correus wird nicht einmal an- gedeutet, dagegen aber wird in der L. 16 D. de duob. reis 45, 2 wieder hervvrgehoben: Ex duobus reis stipulandi si semel unus egerit, alteri promissor offerendo pecuniam nihil agit. Weil trotz der Mehrheit der activen Correi in Folge der Erhebung des Anspruchs seitens des einen Correus doch nur eine einzige Schuld („unum debitum“) zur Existenz gelangt, so zählen alle activen Correi nur so viel wie ein einziger („unius loco habentur“, „unius loco numerabuntur“ L. 9 pr. eit.), und gelten somit alle für Einen, also gilt auch Einer für alle. Zur Begründung seiner Auffassung des Wesens der Correal- obligation hat der Vers. (S. 153—155) diejenigen Aussprüche der Quellen zusammengestellt, „in welchen ein principieller Gedanke niedergelegt ist“. Indem ich es unternehme, diese (9) Aussprüche vom Standpunkt der hier gewonnenen Ergebnisse zu interpretiren, hoffe ich auch nachzuweisen, daß „die Lage der Quellen etwas Ver- zweifeltes“ nur dann hat, wenn sie, wie bisher, vom Standpunkt unserer einseitigen Theorie der subjectiven Rechte interpretirt werden. Als die entscheidende Stelle gegen die Einheitstheorie wird zunächst hervorgehoben, und zwar jetzt auch von Dern- burg, die L. 5 de fidejuss. 46, 1: Si reus stipulandi exstiterit heres rei stipulandi duas species obligationis sustinebit. Plane si ex altera earum egerit, utramque consumet; videlicet quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset, ut, cum altera earum in judicium de- duceretur, altera consumeretur. Die Stelle behandelt den Fall, wo zu Gunsten zweier activer Correi ein Einziger haftet, darum doch zweiHaftungerr vorhanden sind. Hierauf beerbt der eine active Correus den anderen, und sind jetzt zu Gunsten des Erben zwei individuell bestimmte Haftungen vorhanden. Wenn nun der Erbe aus einer dieser Haftungen Klage erhebt, dieselbe also in Schuld verwandelt, dann hebt er dadurch auch die andere auf, consumirt auch die andere, weil die Natur der beiden Haftungen so beschaffen

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht rc. 517 ist, daß durch die Klagerhebung aus der einen auch die andere consumirt wird. Die zweite Stelle, L. 3 § 1 de duob. reis 45, 2, muß eben- falls ganz angeführt werden, weil des Verf. ungünstige Aeußerung riber die Quellen sich besonders auf diese Stelle bezieht: Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti. Hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus, possitque ab alterutro peti. . . Utique enim, cum una sit obligatio una et summa est: ut sive unus solvat, omnes liberantur, sive solvatur ab altero, liberatio contingat. In diesem Falle ist der Anspruch gegen einen der mehreren Hastenden bereits erhoben, dessen Haftung also bereits in Schuld verwandelt. Da nun auch hier n u r E i n e Schuld (una obligatio) vorhanden ist, so gibt es auch hier nur Ein Schuldobject (una summa). Im Falle der dritten Stelle, L. 19 de duob. reis, wird ein passiver Correus von der capitis deminutio betroffen. Wenn nun gesagt wird, daß dadurch der andere Correus nicht frei wird, so ist damit etwas ganz Selbstverständliches bemerkt, weil der Wegfall der einen Haftung die andere nicht aufhebt. Die vierte Stelle, L. 31 § 1 de novat. 46, 2 (uni recte solvi et unum judicium petentem totam rem in litem deducere) ist schon oben besprochen. Die fünfte Stelle, L. 16 pr. de accept. 46, 4, enthält den Fall der Aeeeptilation zu Gunsten eines passiven Correus und wird bemerkt, daß dadurch auch der andere frei wird: ganz selbst verständlich; denn die acceptilatio ist 'zwar ihrer Natur nach nicht eigentliche solutio, aber sie hat doch die eigentliche solutio zur Wirkung. Die eigentliche Bedeutung des Wortes solutio ist aber nicht, wie der Verf. es anzunehmen scheint (S. 159), die „Er- füllung", sondern „die Aufhebung, Lösung des Haftungs- Verhältnisses selbst". Dies ist deutlich ausgesprochen in der L. 54 de solut. 46, 3: Solutionis verbum pertinet ad omnem liberationem quoquo modo factam magisque ad sub-

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stantiam obligationis refertur quam ad numerorum solutionem. Wie oben nachgewiesen wurde, ist die substantia obligationis eben das Hastungsverhältnis. Durch Erfüllung wird ein Haftungsverhältnis nur dann aufgehoben, wenn es durch die einmalige Leistung des geschuldeten Gegen- standes seinenZweck erreicht, also hinfällig wird. Dies trifft aber nicht bei vielen Haftungsverhältnissen zu. Die sechste Stelle, abermals L. 31 § 1 de novat. 46, 3, be- handelt den Fall der Novation, die mit einem passiven Correus eingegangen auch den anderen befreit: ganz selbstverständlich, da auch die Novation das Eine Haftungsverhältnis aufhebt, mag man annehmen, daß in dieser Stelle das fragliche jus novandi des activen Correus aus der novatio necessaria der da hervorgehobenen litiscontestatio oder aus der ebenfalls erwähnten acceptilatio gefolgert wird. Die siebente Stelle, L. 8, 10 de pecun. const. 13, 5, enthält den Fall des Constitutum, die achte, L. 28 de jure jurando 12, 2, den des jus jurandum delatum, also Fälle, in welchen bereits die Geltendmachung des Anspruchs enthalten ist. Die neunte Stelle, L. 71 de fidejuss. 46, 1, behandelt den Fall, wo Einer der zwei passiven Correi vom Creditor beerbt wird, und es sich fragt, utrum alter quoque liberatus est acsi soluta fuisset pecunia, an persona tantum exempta con- fusa obligatione. Die Entscheidung lautet: aditione hereditatis, confusione obligationis eximi personam. Igitur alterum reum ejusdem pecuniae non liberari. Die aditio hereditatis enthält keine Geltendmachung des Anspruchs, durch sie wird also keine der beiden Haftungen in Schuld verwandelt, aber in Folge der aditio hereditatis treffen Haftrecht und Haftpflicht in der Person des Erben zusammen, und durch Confusio geht die eine Haftung unter, weshalb durch diese Confusio nur eine passive Person aus dem Haftungsverhältnis „herausgenommen" wird, die andere passive Person also im Haftungsverhältnis bleibt und- darum nicht frei wird.

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht k. 519

Die anderen Aufhebungs- oder Liberationsgründe werden vom Verf. für seine Theorie nicht in Betracht gezogen, „weil sie in den Quellen in Bezug auf die Correalobligation nicht mit gleicher Klarheit behandelt seien" (S. 156). Durch die hier gewonnenen Ergebnisse beantworten sich aber auch die Fragen hinsichtlich der übrigen Aufhebungsgründe von selbst. Die Eingehung des pactum de non petendo mit einem be- stimmten passiven Correus seitens des Einen Creditors enthält den geraden Gegensatz zur Geltendmachung des Anspruchs: der Creditor verspricht, gegen diesen Correus den Anspruch nicht zu erheben. Da nun die exceptio ex pacto convento einer etwaigen Erhebung des Anspruchs die Kraft entzieht und sie juristisch ungeschehen macht, so hat ein solches pactum für den bezüg- lichen Correus dem Creditor gegenüber dieselbe Wirkung, als wenn er aus dem Haftungsverhältnis ausgeschieden wäre. Geht also der Eine Creditor mit beiden Correi ein solches pactum ein, so hat dasselbe für ihn dieselbe Wirkung, als wenn beide Correi aus dem Haftungsverhältnis ausgeschieden wären; denn das Haftungs- verhältnis wird unwirksam und fällt, weil zwecklos geworden, von selbst zusammen. Aus obigen Ergebnissen folgt von selbst, daß die Frage, ob ein Passiver Correus für die culpa des anderen hafte, nur für die Zeit gestellt werden kann, während welcher die Correalität noch besteht. Weil nun die Passive Correalität auch die Sicherung des Einen ganzen Anspruchs bezweckt, der Anspruch aber vor Justinian nur Einmal erhoben werden konnte, so würde diese Sicherung hier unvollkommener sein als bei den Solidarobligationen, wenn für den durch die culpa des einen Correus modifieirten Anspruch nicht auch der andere haften würde (L. 18 D. 45, 2). Es ist ganz selbstverständlich, daß nicht schon derjenige, der vorerst nur hastet, sondern nur derjenige, gegen welchen vom aetiven Correus der Anspruch wurde und der dadurch zum Schuldner ward, in Mora gerathen kann, weshalb die Quellen hierüber (L. 32 § 4 D. 22, 1) auch ganz schweigen könnten.

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Rechtsgeschichte.

Die Acte, welche die Unterbrechung der Verjährung bewirken, enthalten Acte der Geltendmachung des Anspruchs, und dasselbe gilt von dem Acte der Compensation. Ein Hauptgewicht legt der Vers, weiter auf die Unterscheidung der obligatorischen Singularsuccession von der Cession und Novation. Bei den Fragen der erwähnten Unterscheidung geräth die richtige Intuition des Vers, mit der einseitigen Theorie der sub- jectiven Rechte, an welcher er auch hier festhalten muß, in einen harten Kampf. Wenn die „Forderung" die bekannte „rechtliche Macht" ist, und gefragt wird, ob der Cessionar in die rechtliche Macht des Cedenten eintritt, so muß die Frage bejaht werden, wie denn der Rechtserwerb durch Cession auch wirklich als ein derivativer trans- lativer aufgefaßt zu werden pflegt. Wenn weiter bei der Novation die Neuerung sich darauf beschränkt, daß einfach an die Stelle des früheren Gläubigers ein neuer tritt, so tritt auch da der neue Gläubiger in die rechtliche Macht des früheren ein. Vom Stand- punkt der Theorie der subjectiven Rechte stellen sich also die Cession und Novation als obligatorische Singularsuccessionen dar.. Den- noch kommt der Vers, zu dem Ergebnis, daß Cession und Novation nicht Singularsuccessionen sind. Denn die Singularsuccession unter- scheide sich von der Cession dadurch, daß bei ihr „die Obligatio für den bisherigen Gläubiger verloren und untergehe, und also alle und jede Beziehung zu ihm aufhöre, während die Cession die Beziehung zum ursprünglichen Gläubiger festhalte und dadurch dem Schuldner die Exceptionen rette; sie unterscheide sich von der Novation, indem bei ihr der neue Gläubiger ein Recht an dem- selben Object erwerbe, welches dem bisherigen Gläubiger unter- worfen war, während die Novation eine Obligatio an einem anderen, neuen Object ins Leben rufe, weil an die Stelle des bisher unterworfenen Willens (des Schuldners) ein neuer Wille (desselben Schuldners) trete, kraft der Mitwirkung und Einwilligung (des Schuldners) in das neue Verhältnis, welche ein neuer Unter- werfungsact sei (S. 213, 214). Es sei ein ganz in der Luft

Dr. I. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht rc. 521 -schwebender Gedanke, wenn man sage, die Exceptionen seien An- hängsel oder Qualitäten oder Mängel oder Gebrechen der Ob- ligatio und haften als solche der Obligatio auch in dem neuen Subject an (S. 212). Allein Obligatio und Exceptio finden sich durchaus nur in der Person zusammen, wo sie auf einander treffen; sobald die Obligatio von dieser Person abgelöst gedacht, und mit jenem Gedanken Ernst gemacht werde, können auch nicht mehr Obligatio und Exceptio Zusammentreffen; die Obligatio ge- höre in die eine, die Exceptio in die andere Vermögenssphäre <S. 212). Die Frage, ob die Römer die obligatorische Singular- succession kannten, sei rückhaltslos zu verneinen, und es frage sich nur, ob sie diesen Begriff hätten denken und erdenken können (S. 215). Indem nun der Vers. (S. 215 — 219) die Gründe ausführt, warum die Römer zu jenem Begriff nicht kommen konnten, scheint ihm (S. 217) unter den der obligatorischen Singular- fuccession feindseligen Umständen der bedeutendste der zu sein, daß die römische Anschauung von der Obligatio und dem Obligirungs- act entgegenstand, wobei der Verf. an den Gegenstand der Ob- ligation, das eigentliche Rechtsobject des obligatorischen Rechts- verhältnisses denkt. Denn in der Eigenart des Gegenstandes sei die Eigenart der Obligation begründet, und dieser Gegenstand sei in der Willenssphäre des zu Verpflichtenden zu suchen (S. 218). Es sei ächt römisch (bei der Begründung der Obligation) den Accent auf des Gläubigers Action zu legen, und von diesem Ge- sichtspunkt aus konnte es nicht als zulässig gelten, daß das durch den Willen des Gläubigers ausgeschiedene und ge- tragene Rechtsobject unabhängig von diesem Willen sortexistire und einem neuen Gläubigerwillen unter- worfen werde (S. 218, 219). Der Session kann die Natur der Singularsuccession nur dann abgesprochen werden, wenn in dieser Frage vom Standpunkt des Haftungsverhältnisses ausgegangen wird. Denn wie oben dar- gelegt wurde, tritt der Cessionar in das Haftungsverhältnis als Subject nicht ein, und eben daraus erklärt sich das, worauf der

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Rechtsgeschichtc.

Verf. mit Recht das Gewicht legt, nämlich daß „die Cession die Beziehung zum ursprünglichen Gläubiger festhält und dadurch dem Schuldner die Exceptionen rettet". Weil nämlich die römischen Juristen bei ihren Operationen den Ausgang nur von den con- cretcn, objectivrechtlichen Rechtsverhältnissen nehmen, so ist ihnen auch die Succession überhaupt nur der Eintritt einer Person in ein solches bereits bestehendes Rechtsverhältnis an Stelle der ausscheidenden Person, im Gegensatz zum Eintritt in ein neu begründetes Verhältnis. Die eigenthümlichen Wirkungen, welche der Verf. der obligatorischen Singularsuccession zuschreibt, „das Aufhören aller und jeder Beziehung zum bisherigen Gläubiger" (S. 213), „die Ablösung des Rechtsverhältnisses vom anetor" (S. 211) sind eben nur Wirkungen des Austritts des Gläu- bigers aus dem Hastungsverhältnis. Weil durch die Novation das bestehende Rechtsverhältnis aufgehoben wird, so gibt es bei ihr keine Singularsuccession. Nichts Anderes ist auch die dingliche Singularsuccession, bei welcher der Vers, sogar fünf Elemente unterscheiden muß (S. 213). Könnte nur in die sub- jectiven Rechte succedirt werden, dann wäre die Succession in die proprietas nuda, in eine obligatio sub condicione etc. unmöglich. So hinderlich war dem Vers, die Theorie der subjectiven Rechte, daß er bei seiner Darlegung der Verbreitung der Obligation in alle übrigen Rechtsgebiete nicht bloß die Fälle der obliga- torischen Singularsuccession bei den Römern nicht erkennen konnte, sondern daß er sogar die Möglichkeit derselben in Abrede stellen mußte. Es ist aber vom Standpunkt der Theorie der concreten juristischen Bindungsverhältnisse nicht schwer, in verschiedenen Rechtsgebieten Fälle der obligatorischen Singularsuccession im Sinne des Verf. nachzuweisen. Bei der Emphyteusis läßt der Verf. (S. 41) „das Eigen- thum an der Sache so zusammengeschrumpft sein, daß der Eigen- thümer obligatorisch entschädigt werde; er werde forderungsberechtigt gegen den Anderen auf wiederkehrende persönliche Geldleistungen". Das Eigenthum ist hier eine proprietas nuda, ein nacktes Eigen-

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht ic. 523

thums Verhältnis, dessen Subject (äonüuus) der Eigenthümer ist. Mit diesem Eigenthumsverhältnis ist hier ein Haftungs- verhältnis unlöslich so verbunden, daß der jeweilige Eigenthümer zugleich Subject des Haftungsverhältnisses, der jeweilige Emphy- teuta persönliches Object desselben ist. Wenn nun der Eigen- thümer seine nuäa proprietas veräußert, so scheidet er als Sub- ject nicht bloß aus dem Eigenthumsverhältnis, sondern auch aus dem obligatiorischen Verhältnis aus, und der neue Erwerber tritt als Subject nicht bloß in das bestehende Eigenthums-, sondern ipso jure auch in das bestehende obligatorische Verhältnis ein. Das aber ist doch wohl obligatorische Singularsuccession im Sinne des Vers. Das obligatorische Verhältnis dieses Falles gehört zur Kategorie derjenigen obligatorischen Verhältnisse, welche von Zeit zu Zeit neue Rechte, bezw. Verbindlichkeiten erzeugen. Veräußert der Emphyteuta seine Emphyteusis, so scheidet er auch aus dem obligatorischen Verhältnis aus, und der neue Emphyteuta tritt in dasselbe ein. Auch dies ist obligatorische Singularsuccession. Das von der Emphyteusis Gesagte gilt auch von der Superficies. Aber auch der Erbe tritt als neues Subject zunächst nur in den gesetzlichen Hausverband oder das Hausverhältnis (tamilia) des Erblassers, dadurch aber ipso jurs auch in die damit verbundenen obligatorischen Verhältnisse, und zwar entweder als Subject oder als persönliches Object derselben (vgl. Puntschart, a. a. O. S. 131, 134). Auch das subjective Erbrecht selbst ist nur das Recht dieses Eintrittes. Schon in der ältesten Zeit wurden die aZri guaostorii nur zum unwiderruflichen, vererblichen und veräußer- lichen Besitz verkauft mit Vorbehalt der nuäa proprietas für den populus und mit der Verpflichtung zur Entrichtung eines Vectigals als Anerkennung jener proprietas (vgl. Karlowa, R. G. I. 8 1b). Auch diese unlösliche Verbindung des Eigen- thumsverhältnisses mit einem obligatorischen Verhältnis enthält also einen Fall der Singularsuccession. wenn der Besitzer das Besitzobject veräußert. Hat ein Hausthier ohne Jemandens Ver- schulden einem Anderen einen Schaden zugefügt, so verbindet

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Rechtsgeschichte.

sich mit dem Eigenthumsverhältnis am Thiere sofort ein obliga- torisches Verhältnis, dessen Subject der Beschädigte, dessen per- sönliches Object der jeweilige Eigenthümer, also derjenige ist, welchem das Thier zur Zeit der Erhebung der Entschädigungs- klage gehört. Und diese Verbindung hat ihren Grund schon in der lex XII tabularum, quae voluit aut dari id, quod nocuit, — aut aestimationem noxiae offeri (L. 1 pr. D. 9, 1); aber die deditio ist hier nur in solutione, nicht in obligatione. Vor der Erhebung der Entschädigungsklage hat also der Wechsel in der Person des Eigenthümers auch den Wechsel in der Person des Schuldners bei Fortbestand der Rechtsverhältnisse zur Folge, und geräth in der Zwischenzeit das Thier vorübergehend in das Eigen- thum des Beschädigten, so wird das Haftungsverhältnis für diese Zeit unwirksam. Mit dem Erwerb des praedium tributarium tritt der Erwerber auch in das mit dem Besitzverhältnis verbundene obliga- torische Verhältnis als die für die Grundsteuer haftende Person ein (vgl. Karlowa, a. a. O. S. 574). Die ans den Grund- stücken der navicularii und pistores ruhenden Reallasten (munera) gehen mit dem Erwerb des Grundstücks auf den Erwerber über (Karlowa, a. a. O. S. 915, 917, vgl. auch die munera patri- moniorum S. 609); andere Fälle unlöslicher Verbindung des Eigenthums- bezw. Besitzverhältnisses mit einem obligatorischen Verhältnisse z. s. bei Bekker, Syst. d. heutig. P. R. S. 107 f- Weil nun die Römer Fälle der unlöslichen Verbindung des Eigen- thums- bezw. des Besitzverhältnisses mit einem obligatorischen Ver- hältnis schon seit der ältesten Zeit kannten) die rechtliche Natur auch des modernen Jnhaberpapiers nur in einer solchen Verbindung zu suchen ist, das Jnhaberpapier aber der Sache nach auch den Römern nicht unbekannt war, wie es sich bald zeigen wird, so hätte der Vers, schon im römischen Recht auch die Grundlage für die Construetion seiner modernen Seripturobligation finden können, wenn ihm nicht auch hier die Theorie der subjeetiven Rechte hinderlich gewesen wäre. Auch hier konnte ihm nur seine

Dr. I. E. Kuntze, die Obligationen im römischen und heutigen Recht rc. 525

hohe Befähigung zum speculative» Denken und zur Dialektik Helsen wie folgt: Den Begriff der obligatorischen Singularsuccession läßt der Vers. (S. 222) „auf der Weltbühne des modernen Verkehrs mit der Urkunde einen Bund eingehen", und er versteht unter der negociablen Scripturobligation eine Urkunde, welche Träger einer Obligation (in gewissem Sinne) sei und zu Rechtsacten der obligatorischen Singularsuccession verwendet werden könne (S. 222). Eine solche Urkunde sei zur Circulation eingerichtet, welche sich regelmäßig durch Acte der (berechtigten) Inhaber vollzieht, durch Acte der sog. Begebung. Nur bei dem Circulationspapier sei der Begriff der obligatorischen Singularsuccession erkennbar und nachweisbar, weshalb die „Be- gebung" als ein Verfügungsact mit der Wirkung obligatorischer Singularsuccession bezeichnet werden könne. Weil unser Bedürfnis der Gütermobilisirung weit über das Maß des Alterthums hinaus sich entwickelt und gesteigert habe, so mußte entsprechend den modernen Transportverhältnissen für die sachliche Güterwelt auch den obligatorischen Werthgrößen neuer Schwung verliehen werden; dies geschah dadurch, daß die Obligatio nicht bloß von ihrer specialis causa debendi abgelöst und abstract gefaßt, sondern auch von der Ursprungsperson, ihrem Urheber abtrennbar gemacht wurde, so daß für sie die Person des Gläubigers gleichgültig sei, und diese frei, leicht und wiederholt wechseln könne (S. 223). Die Abhängigkeit des ursprünglichen Gläubigers von der Einwilligung des Schuldners (Novation) und die Exponirtheit des succedirenden Rechtssubjectes gegenüber ursprünglich dem Schuldner zur Seite stehenden Einreden (bei der Cession) mußten fallen, der Nachmann von seinem Vormann völlig emancipirt, der Obligatio gewisser- maßen das Gepräge commercieller Vertretbarkeit (Fungibilität) zu Theil werden (S. 223). Die für die Circulationspapiere erforder- liche Vertretbarkeit und Begebbarkeit sei ihnen nun eben dadurch verschafft worden, daß in die Urkunde die besondere Kraft verlegt wurde, Träger und Organ der Obligatio zu

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Rcchtsgeschichte.

sein, d. h. daß man an der Obligatio die Kraft aus- bildete, sich mit der Urkunde organisch zu verbinden, so daß sie in die Urkunde hineingelegt, richtiger, die Urkunde in die Com- plexion der Obligation hineingezogen und zu einem civilistischen Element derselben wurde (S. 224). Das Gelingen dieser orga- nischen Verbindung von Obligatio und Urkunde habe man sich nicht so zu denken, daß wirklich die Obligatio selbst in der Ur- kunde verkörpert werde (S. 225), sondern so, daß das Obligations- object in sie versetzt und hineingesenkt werde (S. 227). Dafür spreche a) der Parallelismus der Elemente: eine Sache, welche Eigenthumsobject sein könne, werde zum Träger und Rahmen eines Objectes, welches der obligatorischen Herrschaft unterworfen sei; Object werde mit Object verbunden; b) dafür spreche auch die Genesis des Circulationspapiers, welches ja immer der Hand des Schuldners entspringe. Der Schuldner creire, emittire es; indem er mit seiner Hand die Unterfertigung seines Namens an dem entscheidenden Platze vollziehe, objectivire er seinen Willen; er lege seinen Willen, insofern derselbe obligatorisch gebunden sein soll, in die Urkunde, und indem er diese Urkunde durch die Art ihrer Abfassung für die Circulation ein- richte, erkläre er. daß der Gläubiger frei, mit der Wirkung der Singularsuccession über die Urkunde verfügen solle, sie ohne neue Einwilligung des Schuldners und exceptionsfrei solle begeben können. Dieser Bedeutung entspreche der Act der Begebung und weise auf das hin, was der Schuldner in der That allein zu leisten in der Lage sei: er objectivire seinen Schuldwillen in der Urkunde, diese sei mithin Trägerin des Schuld- willens, d. h. des Rechtsobjectes der Obligatio (S. 227). Da also der Gläubiger nicht urheberisch mitwirke bei der Abfassung der Urkunde, so sei sein Wille auch nicht Mitträger des Schuld- willens, der Gläubiger könne also wechseln, der Schuldwille bleibe der nämliche; Vormänner und Nachmänner haben es nicht bloß mit demselben Schuldner, sondern mit demselben Schuldwillen zu thun, und dies sei das Besondere und

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Neue, was in der Negociabilität oder Begebbarkeit mittels des Begriffes der obligatorischen Singularsuccession dem modernen Verkehrsleben geschenkt sei (S. 227). Mit der Creationsidee stehe und falle das Rechtsinstitut der obligatorischen Singularsuccession {©. 230). Aber nur die Scripturobligation könne und solle negociabel sein, denn nur der dauernde und Allen gegenständliche Schriftkörpcr könne die sonst eintretenden Gefahren der Inter- essenten beschwören. Dem Schuldner müsse ein Mittel zu Gebote stehen, womit er seinem besonderen Willen, eine negociable Ob- ligatio zu schaffen, unzweideutigen Ausdruck gebe (S. 230). Weil das Rechtsobject der Obligatio in der Urkunde präsent sei, so könne nur Derjenige Gläubiger sein, welcher die Urkunde in Besitz genommen habe; nur der Besitzer könne regelmäßig die Füglichkeit haben, die Obligatio geltend zu machen. Man könne die negociable Obligatio ein Präsentationspapier nennen, und sich dabei erinnern, daß nach römischem Recht auch der Eigenthumserwerb regelmäßig durch Besitzerlangung und nur dadurch vermittelt werde. Dieses Moment, eine Aehnlichkeit mit dem Sachenrecht, liege ganz im System des Circulationspapiers, welches eine Annäherung der Obligatio an das Eigenthum, der res incorporalis an die res corporalis, des an der Person hängenden Rechts an die Mobilie zeige (S. 234). Die einfachste Modalität der obligatorischen Singularsuccession zeige das Jnhaberpapier, weil ihm die Kraft innewohne, ohne Weiteres durch den Besitz auch das Forderungs- recht zu geben; an die Besitzerlangnng knüpfe sich ipso jure der Rechtserwerb (S. 234), und zwar niüsse die Singularsuccession nicht durch einen Willensact des Vormannes (Begebung) vermittelt werden, sondern sie werde auch durch einseitige Besitzergreifung seitens des Nachmannes (beim Ordenpapier durch den designirten Nachmann) bewirkt, weil der Suspensionszustand eines verlorenen oder dere- linquirten oder in die Hand des Ausstellers zurückgelangenden Papiers sich damit wohl vereinigen lasse (S. 237, 238). Es wurde oben von mir behauptet, daß das Jnhaberpapier der Sache nach schon den Römern nicht unbekannt war. Die

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Rcchtsgeschichte.

tessera frumentaria der Römer gehört nun zwar nicht dem Worte, wohl aber der Sache nach zu dem, was wir Jnhaberpapiere nennen. Die noch erhaltenen tesserae frumentariae sind runde, bleierne Marken, auf deren Vorderseite der Modius, zuweilen zwei oder drei Aehren, auf der Rückseite eine weibliche Figur, wohl die Göttin Annona, dargestellt sind. Auch die Zeit und der Ort der Erfüllung sind auf den Marken angegeben'). Die Empfänger des monatlich unentgeltlich gelieferten Getreides waren nach den Tribus in Listen verzeichnet und erhielten ein für alle Mal eine tessera, gegen deren Vorweisung sie ihre Portion empfingen2). Die tessera konnte in allen Arten veräußert werden, und zwar auch an solche, welche zur Aufnahme unter die Berechtigten gar nicht qualificirt waren (Karlowa, a. a. O. S. 555). Auf solche Veräußerungen bezieht sich das tesseram emere, comparare in der L. 52 § 1 D. de jud. 5, 1 und L. 87 D. de leg. II (31). Uebrigens kamen in Rom tesserae aus verschiedenem Stofi in verschiedenen Angelegenheiten zur Anwendung. Die tessera frumentaria wird vom competentm Magistrat einseitig „creirt" und „emittirt", sie ist Object eines Eigenthums- bezw. Besitzverhältnisses, mit welchem ein obligatorisches Verhältnis unlöslich verbunden ist, so daß im Falle der Veräußerung der Eintritt in das Eigenthums- bezw. Besitzverhältnis ipso jure auch den Eintritt in das obligatorische Verhältnis und zwar als Sub- ject desselben zur Folge hat. Selbstverständlich geschieht jener Eintritt durch die Tradition der Marke. Vorläufig bekannt ist nur der Aussteller der Marke; der Eigenthümer, Besitzer, bezw. der Forderungsberechtigte, bestimmt sich ihm erst durch die Prä- sentation der Marke; von Einreden kann hier nur insofern ge- sprochen werden, als dieselben unmittelbar aus der Marke sich ergeben, also wenn z. B. der Forderungsberechtigte den Anspruch nicht zur gehörigen Zeit, oder nicht am gehörigen Orte erheben - 'I Marquardt, Röm. St. V. II- S. 128 und Anm. 4. -) Marquardt, a. a. O. S. 128, 129.

Dr. I. E. Kuntzo, die Obligationen im römischen und heutigen Recht re. 529 oder eine zu große Portion verlangen würde. Das ist aber eben jenes Jnhaberpapier, welches der Vers, begreiflich zu machen sucht, dessen rechtliche Natur jedoch sich unschwer aus der angegebenen Verbindung des Eigenthums- bezw. Besitzverhältnisses mit einem Hastungsverhältnis erkennen läßt, da der Fall des Jnhaberpapiers im Vergleich mit den oben besprochenen Fällen solcher Verbindung keine Absonderlichkeit enthält. Hinsichtlich des dritten und vierten, Eingangs erwähnten Hauptergebnisses des Vers, muß ich des Raummangels wegen mich auf die Bemerkung beschränken, daß ich ihm beistimme, und daß auch die sg. lex de imperio Vespasiani, wie ich dieselbe interpretire, für die Ansichten des Vers, spricht. Inns b r u cf. Prof. Dr. Puntschar t.

Krit. Vierteliahresschrift. N. F. Bd. X. H. 4.

Civilrecht

Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. Mit Berücksichtigung des österreichischen und des Schweizer Rechts. Von Heinrich Otto Lehmann, a. o. Professor der Rechte an der Universität Kiel. Mit einer Tabelle: Schematische Uebersicht der Wechseltheorien. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1886. 602 S. Von Jacoby

II.

Kivitrecht. 1. Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. Mit Berücksichtigung des öster- reichischen und des Schweizer Rechts. Von Heinrich Otto Lehmann, a. o. Professor der Rechte an der. Universität Kiel. Mit einer Tabelle: Schematische Uebersicht der Wechseltheorien. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1886. 602 S. 8°. In dieser umfangreichen Schrift gibt der Verf. zunächst eine ausführliche historische Entwicklung über die Anwendung des Wechsels im Verkehr, sowie über die Gesetzgebung, betreffs deren wir auf das Original verweisen. Bei Ermittlung der systematischen Stellung des Wechsels im Gebiete des deutschen Privatrechts bemerkt Lehmann wohl mit Recht, daß, obgleich der Wechsel im kaufmännischen Geschäftsbetriebe eine vorwiegende Rolle spiele, es doch nicht zulässig sei, ihn als Theil des Handelsrechts aufzufassen, da er nach der modernen Gesetzgebung nicht auf den Stand der Kaufleute beschränkt ist, sondern eine Form obligatorischer Verträge darstellt, die für jeder- mann zugänglich ist, welcher sich contractlich binden kann. Es dürfte aber auch nicht zu bezweifeln sein, daß man den Wechsel bei Ermittlung seiner Stellung im Systeme des Privatrechts unter Abstraction von seiner dinglichen Natur (insofern sich nämlich die Rechte aus dem Wechsel regelmäßig nicht ohne das Recht an dem Wechsel geltend machen lassen) unter die Obligationen zu stellen hat. L. baut hier ein umfangreiches System auf und stellt den

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wcchselrechts. 531 Wechsel in die Rubrik der Obligationen aus Privathandlungen in 8pecie als abstractes, schriftliches und formales Versprechen. Wir können nicht gut einsehen, weshalb man Anstand nehmen sollte, insbesondere unter Berücksichtigung von Inst. III. 21, den Wechsel in das römische System als Literalobligation einzureihen. Denn in der That wird bei dem Wechsel durch die Schrift die Verbindlichkeit zur Zahlung begründet. Des Weiteren steht es außer Zweifel, daß die Bestimmung des Wechsels nach der deutschen Wechselordnung — was das Accept betrifft — vornehmlich dahin zielt, ganz im Sinne jenes römischen Contractes dem Gläubiger ein Mittel an die Hand zu geben, lästige Einreden aus Geschäfts- verbindlichkeiten für den Fall eines Processes dem Schuldner ab- zuschneiden. Wir bestreiten aber auch auf Grund der Art. 74 und 82 der deutschen Wechselordnung, daß das Argument L.'s gegen unsere Einreihung des Wechsels im Systeme richtig sei; nach ihm soll nämlich der Unterzeichner eines gestohlenen Wechsels dem gutgläubigen Inhaber (der sich beim Erwerbe einer groben Fahrlässigkeit nicht schuldig gemacht) nicht haftbar sein. — Es liegt indes unseres Erachtens in dem Wesen des Wechsels als Scriptur- obligation, daß die bloße Schrift, sofern sie ächt ist, den Schreiber wechselmäßig dem Wechselinhaber gegenüber verpflichtet. Niemand aber kann zur Herausgabe eines im guten Glauben erworbenen Wechsels nach Art. 74 der WO. angehalten werden, nnd es wäre Buchstabeninterpretation, ihm das Recht an dem Wechsel zu- zuerkennen, aber das Recht ans dem Wechsel zu versagen. Vollends spricht Art. 82 mit solcher Bestimmtheit für die hier vertretene Ansicht, daß es ganz unbegreiflich erscheint, wie man ihre Richtig- keit in Zweifel ziehen konnte. Es können, heißt es daselbst, gegenüber dem Kläger nur Einreden aus dem Wechselrechte erhoben werden. Hierunter sind naturgemäß Formfehler in der Urkunde selbst verstanden, sowie überhaupt Einreden, welche durch eine Berufung aus die Satzungen der allgemeinen deutschen Wechselordnung begründet werden, keineswegs aber — wie mit Anderen auch L. anzunehmen geneigt ist — civilrechtliche Ein- 34*

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reden irgend welcher Artl 2 3). Zur Bekämpfung der gegnerischen Auffassung führt namentlich auch Art. 303 des HGB., wo es in Ansehung von girirten Anweisungen (und Connossementen) heißt: „Der Verpflichtete kann sich nur solcher Einreden bedienen, welche ihm nach Maßgabe der Urkunde selbst oder unmittelbar gegen dev jedesmaligen Kläger zustehen." Einreden aus civilrechtlichen Verhältnissen sind also hier nur soweit zulässig, als sie dem jedes- maligen Kläger entgegengehalten werden können. Die L.'sche Ansicht würde demnach zu dem Resultate führen, daß bei langsichtigen kaufmännischen Zahlungsanweisungen, welche sich betreffs des hier in Frage stehenden Punktes von Wechseln nicht im Geringsten unterscheiden, eine exceptio quod metus causa, auf die sich etwa der Bezogene einer Anweisung hinsichtlich seines Accepts berufen könnte, ausgeschlossen wäre, bei Wechseln selbst aber nicht. Diese Auffassung nun und damit eine Abweichung von dem schon im preußischen Landrechte vertretenen Standpunkte deshalb gutzuheißen, weil im Art. 82 von Einreden aus dem Wechselrechte gesprochen ist, nicht von Einreden aus dem „gegenwärtigen" Wechselrechte, erscheint uns deshalb unzutreffend, weil an ein anderes als dieses gar nicht gedacht sein konnte, und lediglich hierauf führen wir die abweichende Ausdrucksweise der Wechselordnung vom § 917 des Preuß. Landr. zurück. Sonach dürfte sowohl bezüglich der gestohlenen und erzwungenen als der irrthümlich ertheilten Unter- schrift zu sagen sein, daß sie dem gutgläubigen Wechselinhaber gegenüber bindend sei. Es ist insbesondere auch deshalb durch- aus gerechtfertigt, sich in diesem Sinne zu entscheiden, weil es das Interesse des Verkehrs erheischt, den Wechselumlauf thunlichst gegen Chikane zu sichern. Mithin möchte es völlig zutreffend sein, den Wechsel als „ein Werthpapier öffentlichen Glaubens" s) zu bezeichnen, insoferne man darunter versteht, daß der Wortlaut ') Denn auf diese bezieht sich ja der gleich folgende Passus des nämlichen Artikels „oder" re. 2) Siche über diesen Unterschied überhaupt S. 548. 3) Vielleicht besser Glaubwürdigkeit.

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. 533 des Papieres unbedingt maßgebend für die rechtliche Stellung des- jenigen ist, der es in gutem Glauben an seinen Wortlaut erworben hat (Brunner). Es ist sehr erklärlich, daß man sich in der Theorie schon im 14. Jahrhundert eiftigst bemühte, die aus einem Wechselversprechen hervorgehenden Verpflichtungen in eine haltbare juristische Con- struction zu bringen trotz der Schwierigkeiten, denen man hierbei begegnete. Eine ganz neue Richtung wurde diesen Untersuchungen durch die Einführung des Indossaments gegeben, welches die Lösung jener vielseitig erörterten Frage noch vielmehr complicirte. Den ersten Anlauf zur Aufklärung dieser streitigen Lehre nahm Einert *) mit seiner Papiergeldtheorie. Der Wechsel ist — so meinte er — das Papiergeld der Kaufleute. Mit ihm bezahlt der Kauf- mann seine Waare, und der Verkäufer nimmt eine Rimesse an Zahlungsstatt entgegen, indem er seine Forderung nunmehr als beglichen betrachtet^). Um die Verwendung des Wechsels aber in dieser Weise zu ermöglichen, sei es unerläßlich, alles aufzubieten, was die Sicherheit der Zahlung verbürgen könnte. So leitet denn Einert daraus den Rechtssatz ab, daß einem späteren In- dossatar Einreden ex persona indossantis nicht entgegengehalten werden dürften. Sein Resultat lautet wörtlich folgendermaßen: „Der trassirte Wechsel entspricht seiner obersten Bestimmung, im Geschäftsleben der Kaufleute als Zahlungsmittel aufzutreten und Geld.zu repräsentiren, dadurch, daß er ein in hohem Grade zu- verlässiges Gelöbnis des Ausstellers enthält, daß die Einlösung des Papiers mit der verschriebenen Summe in der angegebenen Sorte am bezeichneten Orte und zur festgesetzten Zeit erfolgen werde, und dieses Versprechen erreicht diese Bestimmung dadurch, daß es nicht als ein einem Individuum ertheiltes, sondern als ein dem gesammten Publikum gegenüber abgegebenes betrachtet wird, 1) Vgl. hierüber des Ref. Schrift: „Die deutsche Zettelbankreform im Jahre 1891". München 1887. S. 53 ff. 2) Es ist überflüssig, aus die bedenklichen Consequcnzen hinzuweisen, welche diese Formulirung für die novatorische Kraft des Wechsels nach sich zieht.

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welches daher von Jedem auf sich bezogen werden kann, welcher das Instrument, den Träger des Versprechens, in seine Hände bekommt". Mit Recht ist gegen diese Theorie eingewendet worden, daß sie fälschlich zwei Dinge identificire. die eine gewisse Aehnlichkeit mit einander haben. Man legte besonderes Gewicht darauf, daß die Grundlage der Einert'schen Lehre eine unrichtige sei, indem man dabei an den Ausgangspunkt Einert's anknüpfte, daß nämlich „wie der Staat, so auch der Mann von Celebrität namentlich im Handelsstande ein Papiergeld creiren könne, wenn er nur Sicherheit dafür gewähre, daß die Verwandlung in klingendes Geld zu einer gewissen Zeit erfolgen würde". Dem hielt man zu- treffend entgegen, daß das Papiergeld ein wirkliches Geldsurrogat sei, zu dessen Annahme regelmäßig *) Jedermann verpflichtet ist und das thatsächlich und rechtlich niemals eingelöst wird. Doch wie? Wäre diese Theorie denn richtig, wenn Einert statt Papiergeld den Ausdruck „Banknote" gewählt hätte, ohne sonst in seiner Formulirung Aenderungen vorzunehmen? Denn die Banknote ist Zahlungs- und Forderungspapier zugleich. Ihre Einlösung kann, wie die eines Vistawechsels, jederzeit gefordert werden; Niemand aber ist verpflichtet, sie an Zahlungsstatt anzunehmen. Hätte also diese doch nur sehr wenig von der Einert'schen abweichende For- mulirung genügt, um das Wesen des Wechsels und seine Function im Verkehr zu erklären und damit seine juristische Behandlung in das richtige Licht zu setzen? Diese Frage ist entschieden zu ver- neinen. Richtig scheint uns, daß bei der Regelung der Rechts- verhältnisse für die Indossanten von der Einert'schen Auffassung auszugehen ist, daß sie also in diesem Punkte einen sehr gesunden Kern enthalte. Aber unerklärt bleibt bei derselben ein zlveiter und sehr erheblicher Bestandtheil des Wechselversprechens, nämlich die Rechtsstellung des Acceptanten, für deren Erläuterung weder die Banknote noch das Papiergeld einen Anhaltspunkt gewährt.

*) Zu den Ausnahmen zählen bekanntlich die deutschen Reichskassenscheine.

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrcchts. 535 Wir haben die Theorie Einert's deshalb an dieser Stelle ausgeführt, weil wir an dieselbe alsbald anknüpfen wollen. Die theoretischen Auffassungen, welche ihm oppositionell entgegentraten, recapitulirt L. in exacter Darstellung, wobei er auch diesen gegen- über eine durchweg ablehnende Stellung einnimmt. Zum Schlüsse stellt er selbst eine neue Theorie auf, die im Folgenden beleuchtet werden soll. Sie geht davon aus, daß nach Art. 74 der WO. nicht etwa der gutgläubige Remittent *), sondern nur der Indossatar eines Wechsels gegen Vindication geschützt sei. Dies sucht L. abzuleiten aus dem Inhalte des Art. 36, auf welchen der Art. 74 Bezug nimmt. Es empfiehlt sich, zum richtigen Verständnis den Text beider Artikel genau ins Auge zu fassen, und wir führen denselben der Uebersicht halber hier wörtlich an, indem wir das weniger Wesentliche in Klammern setzen: Art. 36. Der Inhaber eines indossirten Wechsels wird durch eine zusammenhängende, bis auf ihn hinuntergehende Reihe von Indossamenten als Eigenthümer des Wechsels legitimirt. (Das erste Indossament muß demnach mit dem Namen des Re- mittenten, jedes folgende Indossament mit dem Namen des- jenigen unterzeichnet sein, welchen das unmittelbar vorhergehende Indossament als Indossatar benennt. Wenn auf ein Blanco- indossament ein weiteres Indossament folgt, so wird ange- nommen, daß der Aussteller des letzteren den Wechsel durch das Blancoindossament erworben hat. Ausgestrichene Indossamente werden bei Prüfung der Legitimation als nicht geschrieben an- gesehen.) (Die Aechtheit der Indossamente zu prüfen, ist der Zahlende nicht verpflichtet.) Art. 74. Der nach den Bestimmungen des Art. 36 legitimirte Besitzer eines Wechsels kann nur dann zur Herausgabe desselben angehalten werden, wenn er den Wechsel

*) Heber den Begriff die folgende Seite.

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in bösem Glauben erworben hat, oder ihm bei der Erwerbung des Wechsels eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Bevor wir jedoch auf den Zusammenhang dieser beiden Artikel und die von L. aus ihm gezogenen Consequenzen eingehen, ist es unerläßlich, uns über den Begriff „des Remittenten" klar zu werden. Nach dem Wortlaute des Gesetzes (Art. 4 Ziff. 3) ist Remittent die Person oder die Firma, an welche oder an deren Ordre gezahlt werden soll. Die Angabe ihres Namens gehört zu den wesentlichen Erfordernissen der Tratte. Im Art. 6 heißt es sodann, der Aussteller könne sich selbst als Remittenten bezeichnen (Wechsel an eigene Ordre). Wird nun — so müssen wir hiemach fragen — der Aussteller eines Wechsels an eigene Ordre zugleich auch Remittent, so daß dieser Ausdruck für den Nachmann des Ausstellers nicht mehr anwendbar ist? Diese Frage muß — wie sich alsbald ergeben wird — zweifellos bejaht werden. Uebrigens wollen wir doch schon an dieser Stelle bemerken, daß der Aus- druck Remittent, welcher dem Worte nach doch gar nicht denjenigen bezeichnet, an den der Wechsel gezahlt werden soll, sondem den Versender, zur Verwirrung der ganzen Lehre sehr viel beiträgt. In der Wechselordnung sollte man ihn aber umsomehr gemieden haben, als er juristisch ganz irrelevantist und im Geschäftsverkehr überhaupt nicht angewendet wird. Ein Wechsel an eigene Ordre, auf welchem nur der Name des Ausstellers und Acceptanten steht, erzeugt ebensogut wechselmäßige Verbindlichkeit als der an fremde Ordre gestellte, und können Ansprüche aus dem einen wie dem anderen im Wege der Wechselklage geltend gemacht werden. Es hat der Ausdruck vielleicht eine lang verjährte historische Bedeutung, um derentwillen man ihn nicht in die moderne Wechselordnung aufzunehmen genöthigt war. Im ältesten Wechselverkehr, bevor man das Indossament kannte, war nämlich der Remittent diejenige Person, welche ausschließlich als Wechselgläubiger erschien und deren Name in der Urkunde selbst anzugeben war. Hier eignete i) Vgl. übrigens Reichsgesetz, betreffend die Wechselstempelsteuer vom 10. Juni 1869 rc. § 1 Abs. 2 Ziff. 2.

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. 537 sich denn auch der Ausdruck, weil der Remittent eines Wechsels die Versendung an den Präsentanten zu bethätigen hatte, um die Einlösung zu bewirken. Bezeichnend für die Richtigkeit dieser Ausführungen dürften namentlich die Berathungen über ein inter- nationales Wechselrecht in Brüssel sein (1885/86), in denen man den Ausdruck „Remittent" vergeblich sucht (nur preueur also Wechselnehmer überhaupt). Ueberzeugend spricht für uns nament- lich auch Art. 7 jener Conferenz in seiner abweichenden Gestaltung von Art. 6 Abs. 1 der allg. deutschen WO.: La lettre de change peut etre ä l’ordre ou en faveur du tireur lui-meme. Elle peut etre emise aussi par ordre d’un tiers l). Daß übrigens — um auf unsere Frage zurückzukommen — der Gesetzgeber beim Wechsel an eigene Ordre, welcher im heutigen Verkehrsleben die gewöhnliche Wechselform sein dürste, den Aus- steller und Remittenten identificirt, bezeichnet der Passus des Art. 36, nach welchem stets das erste Indossament auf einem Wechsel mit dem Namen des Remittenten unterzeichnet sein muß. Dieses Indossament rührt ja beim Wechsel an eigene Ordre von, Aus- steller her. Nach diesen Vorbemerkungen wenden wir uns der näheren Betrachtung jener beiden vorcitirten Artikel zu. Halten wir uns an den Wortlaut des Art. 74, so kommen wir vielleicht nicht zu dem Resultate L.'s, daß durch ihn der Indossatar im Gegen- sätze zum Remittenten (bezw. Aussteller!) für den Fall eines gut- gläubigen Erwerbs geschützt sei, sondern womöglich zu dem Schlüsse, daß sich Art. 74 auf den durch eine zusammenhängende Reihe von Indossamenten legitimirten Indossatar also erst auf einen der späteren Wechselinhaber beziehen könne. Es ist jedoch entschieden unrichtig, den Art. 74 in dieser Weise zu interpretiren und bei dessen Auslegung auf Art. 36 der WO. irgend ein nach- haltiges Gewicht zu legen. Man darf nicht übersehen, daß Art. 36 keinen präceptiven Inhalt hat, sondern lediglich instructiven und

>) Hier ist also der Wechsel an fremde Ordre als eine Ausnahme aufgefaßt.

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zwar für den Bezogenen bezw. Acceptanten, um ihn darüber auf- zuklären, an wen er Zahlung leisten dürfe. Es wird zu diesem Zwecke absichtlich ein complicirter Fall vom Gesetzgeber Beispiels halber gewählt, der zu den Vorkommnissen des alltäglichen Wechsel- verkehrs gehört. Wollte man aber Art. 36 als strikte Satzung betrachten, so dürfte man nicht einmal den Aussteller für lcgitimirt halten, Zahlung vom Bezogenen zu fordern, da dies der Gesetzgeber nicht spcciell erwähnt (sondern mit Recht als selbstverständlich vor- aussetzt). Berücksichtigt man ferner, daß Art. 36 die ersten Vor- schriften in dem Kapitel „Zahlung" enthält, so bleibt kein Zweifel, daß er nur einen belehrenden Inhalt hat, was auch durch seine Fassung deutlich gekennzeichnet ist. Wenn also Art. 74 sich auf Art. 36 beruft, so kann dies keinen anderen Sinn haben, als daß auch er voraussctzt, daß die Kette der Indossamente, auf welche sich der Inhaber des Art. 74 stützt, nichts den Erfordernissen des Art. 36 Zuwiderlaufendes enthalten dürfe, mit anderen Worten, daß bei einem solchen Abschnitte auf ein Indossament an Schulze das nächste Giro nicht die Unterschrift von Müller tragen solle. Im Uebrigen aber ist Art. 74 auf den gutgläubigen Besitzer zu be- ziehen, und es würde seinem Sinne geradezu zuwiderlaufen, wenn man deduciren wollte, daß der gutgläubige Erwerber A eines an seine Ordre ausgestellten Wechsels in dem hier zur Frage stehenden Falle kein Recht gegen den Aussteller B erlange, wohl aber, wenn dieser Wechsel an eigene Ordre ausgestellt und mit (Blanco-) Indossament des Ausstellers versehen in die Hand von A gelangt wäre, weil hier A bereits Indossatar, nicht Remittent ist. Muß zugegeben werden, daß Art. 36 den Aussteller des Wechsels an eigene Ordre als Remittenten betrachtet, so kann aus der Bezug- nahme auf ihn im Art. 74 eine Sonderstellung des Remittenten in der Reihe der sonstigen Indossatare schlechterdings nicht auf- recht erhalten werden, zumal es lediglich Sache des Zufalls ist, ob im einzelnen Falle der in Frage stehende Besitzer Remittent oder Indossatar sein wird, abhängig nämlich zumeist davon, ob der Handlungsgehilfe den Wechsel an eigene Ordre oder an die des

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. 539 Giratars ausstellt, bezw. der Aussteller zufälliger Weise aus- schließlich gedruckte Wechselformulare an eigene Ordre besitzt. Die Prämisse L.'s und ihre Consequenzen r) sind vom heutigen wirthschaftlichen Standpunkt aus so unbedingt verwerflich, daß man ihm nur dann beitreten dürfte, wenn der Wortlaut des Ge- setzes das unzweideutig gebieten würde. Neben den von uns bereits dargelegten Gründen spricht dagegen namentlich auch der Umstand, daß wir nicht in einem einzigen ausländischen Wechselrechte einer solchen Satzung begegnet sind. Wir verweisen in dieser Richtung auf den hier einschlägigen Art. 53 der Brüsseler Berathungscommission: „Le porteur d’une lettre de change justifie de la propriete par une serie continue d’endossements descendant jusqu’ä lui“. Eben dieser Artikel ist dem Art. 36 unserer WO. wörtlich nachgebildet. Nur fehlt im Eingang das vierte Wort „indossirten", in welchem die wichtigste Stütze für L. liegt. — Ferner darf man nicht übersehen, daß Art. 74, mit welchem L. bei der Begründung seiner Ansicht operirt, unter der Rubrik „abhanden gekommene Wechsel" steht, daß in Anbe- tracht dessen sein Sinn nur der sein konnte, eine strenge Grenze für eine Vindication verlorener Wechsel zu ziehen^). Die Ge- währung eines Vindicationsrechts gegenüber einem t>ona fide possessor bedurfte sohin jedenfalls eines klaren Ausdrucks und konnte unmöglich in einer so räthselhaften Gestalt ausgesprochen werden, wie sie in der Schlußfolgerung L.'s enthalten ist. Was endlich die heutige Judicatur anlangt, so geben wir unten b) das einschlägige, uns zu Gebote stehende Material an.

1) So z. B. die eingangs dargelegte Ansicht über die Rechte aus einem gestohlenen Wechsel. 2) Was neben seiner Fassung auch aus der wirthschastlichen Nothwendig- kcit hervorgcht. s) Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichtes Bd. 19 S. 34. Hier ist dem Remittenten ausdrücklich der Schutz nur deshalb versagt, iveil ihn der Vorwurf eines Dolus trifft. — Entscheidungen des Reichsgerichtes Bd. 4 S. 149. Hier heißt es: „es braucht der nach Art. 74 äußerlich legitimilte Besitzer (nicht Indossatar) nicht etwa seinerseits noch einen Titel anzugeben" rc.

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Unseres Erachtens findet sich in diesen Aussprüchen nicht die ge- ringste Anerkennung des Satzes, daß der Remittent des Schutzes aus Art. 74 der allg. deutschen WO. entbehre. Wir unterlassen es der Kürze halber die Schlüsse L.'s aus seiner unseres Erachtens verfehlten Prämisse zu reproduciren, son- dern verweisen dieserhalb auf das Lehrbuch selbst. Ja, wir wagen zu behaupten, daß es auf streng juristischem Boden kaum gelingen dürfte, eine richtige Wechseltheorie aufzustellen. Verstehen wir aber den Zweck aller dieser gar oft äußerst geistreichen Bestrebungen richtig, so gehen sie darauf aus, das Princip aufzufinden, aus welchem die gesetzlichen Bestimmungen der Wechselordnung flössen, um an der Hand desselben das Gesetzte zu verstehen und das nicht Gesetzte im Sinne des Gesetzgebers zu ergänzen. Unseres Erachtens bietet nun in dieser Richtung den wichtigsten Anhalts- punkt das wirthschaftliche Bedürfnis selbst. Die Emanation der Wechselordnung war, wie allgemein anerkannt ist, ein Erfordernis der wirthschaftlichen Lage in einer Reihe von Staaten, die mit einander in lebhaftem Geschäftsverkehr standen; die Entstehung der Wechselordnung fällt nicht in eine Zeit, wo unitarische Bestrebungen in der Legislatur die Oberhand hatten und wo man mit ent- fesseltem Eifer darauf hinzielt, eine einheitliche Gesetzgebung für große Territorien zu errichten, ohne genügend die schweren Bedenken zu berücksichtigen, welche solche Codificationen von anderen Uebel- ständen abgesehen für die Fortschritte der Wissenschaft und für die Ausbildung tüchtiger Praktiker nach sich ziehen müssen. Das Wechselrecht ist vielmehr eine Materie, welche eine strenge legis- latorische Normirung ihrer Natur nach verlangt. Die deutsche Wechselordnung ward ins Leben gerufen, um eine solche Regelung, die der Handel nicht zu entbehren vermochte, zu bewirken. War man sich dieser Aufgabe klar bewußt, so lag nichts näher, als den Vgl. auch Erkenntnis des Reichsgerichtes vom 27. Sept. 1881, sowie ein Er- kenntnis in Seuffert's Archiv Bd. 14 Nr. 58, welches wohl mit unserer Frage nichts zu thun hat, dessen Anfangsausführungen aber jedenfalls zu all- gemein gehalten sind, um einer sachkundigen Casuistik standzuhalten.

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Verkehr selbst zu belauschen, mit Gewissenhaftigkeit seinen Anfor- derungen Rechnung zu tragen und unbeirrt durch juristische Contro- versen in allen Punkten die wirthschaftliche Seite im Auge zu behalten. Dies mußten die leitenden Principien unserer Wechsel- ordnung sein, und es fragt sich nun, ob in den Satzungen selbst diese Ansicht ihre Bestätigung findet. Zu weit führen würde es an dieser Stelle bis ins Einzelne nach diesem Gesichtspunkte hin die Artikel der Wechselordnung zu prüfen. Wir begnügen uns ihre schwierigsten Probleme von dieser Seite aus in möglichster Kürze zu beleuchten (namentlich Art. 21 ff. und Art. 74 u. 82 *)j. Es erhebt sich hier zunächst die Frage, welche Anforderungen stellten die modernen Verkehrsverhältnisse an die Regelung des Wechselrechts; um sie beantworten zu können, müssen zwei Func- tionen des Wechsels sorgfältig von einander geschieden werden, nämlich der Wechsel als Obligation und der Wechsel als Circu- lationsmittel 2). In Uebereinstimung mit dieser Scheidung steht die Behandlung des Acceptanten einerseits, des Ausstellers und der Indossanten andrerseits nach der deutschen Wechselordnung. Fassen wir nun zunächst die Stellung des Acceptanten näher ins Auge, so lassen sich unter den zahlreichen in Circulation be- findlichen Wechseln vier Hauptkategorien auffinden, die eine sorg- fältige Beachtung verlangen. An erster Stelle nennen wir die auf bloßem Geldcredit (Dar- lehen) beruhenden Wechsel. Diese sind stets vor der Begebung, meist noch vor der Unterzeichnung durch den Aussteller, mit Accept versehen, so daß sich in dieser Gruppe schwerlich ein Anhaltspunkt für die Berechtigung der Art. 21 ff. der deutschen WO. entdecken lassen wird. Eine wichtige Rolle spielt der Wechsel sodann für den Ge- schäftsmann und Fabrikanten, indem er hier die hohe Bedeutung ') Welche der theoretischen Constructio» die größten Schwierigkeiten zu bieten Pflegen. s) Womit nicht in Widerspruch steht, daß sich auch durch die Circulation des Wechsels obligatorische Ansprüche ergeben.

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hat, schlafendes Kapital mobil zu machen. Dieses schlafende Kapital sind die ausstehenden Forderungen, die der Unternehmer zur gedeihlichen Fortsetzung seines Geschäftes flüssig machen muß. Hierzu bietet, wo nicht das einzige, so doch das bequemste Mittel die Tratte. Es wird auf die Debitoren der ausständige Betrag entnommen und mit diesen Entnahmen der Gläubiger bezahlt. Selbstverständlich gehören diese Transactionen in der Regel dem größeren Verkehr an, wo es sich um Tratten von vielen Tausenden handelt, die in dreimonatlicher Sicht gezogen werden, nachdem der Käufer sich mit der Waare stillschweigend oder ausdrücklich zufrieden erklärt hat. Nicht ohne diese Voraus- setzung wird naturgemäß eine solche Tratte in Circulation gesetzt, und man darf es hier namentlich auch auf Grund der Bestimmung des Art. 19 Abs. 1 der WO. als das Regelmäßige betrachten, daß solche große Tratten erst nach erfolgter Acceptation in Umlauf treten, was besonders beachtenswerth ist für den im Folgenden zu erörternden Zusammenhang solcher Tratten mit Art. 21 ff. der WO. Als eine dritte Gruppe könnte man des weiteren die kleinen Appoints bezeichnen *). Für diese dürften vorzugsweise die Be- stimmungen über Acceptirung in unserer Wechselordnung von hoher praktischer Bedeutung sein. Sie sind es, welche in der juristischen Praxis die wichtigste Rolle spielen, d. h. diejenigen, welche oft unter Protest gehen und zu Wechselklagen führen. Wirthschaftlich sind hier folgende Punkte wohl zu beachten. Von Kaufleuten, namentlich Detaillisten, wird es zumeist perhorrescirt, auf sich ziehen zu lassen. Sie würden schon ihrem Credit zu schaden fürchten, wenn sie einen auf sich gezogenen Wechsel in Circulation wüßten. Man regulirt drei Monate nach Empfang der Waare oder noch etwas früher, würde es aber geradezu als ein Mißtrauen ansehen, wenn der Lieferant zur Sicherung der Zahlung ein Accept

*) Von weniger als 100 Mark bis hinauf zu 600 und 700, auch zumeist dem Waarenverkehr entstammend.

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verlangte. Dieser selbst schreitet in seinem eigenen wohl erwogenen Interesse regelmäßig dazu auch nicht früher, als wenn er sich nicht mehr anders zu helfen weiß, trassirt also nur dann, wenn er es mit einem hartnäckig saumseligen Zahler zu thun hat. der ihn vielleicht trotz wiederholter Mahnung zwei bis drei Monate auf Regulirung warten läßt. Es ist sehr begreiflich, daß gerade diese Gruppe unsere besondere Aufmerksamkeit zum Verständnis der Art. 21 ff. in Anspruch nimmt. Eine weitere und letzte im Verkehr sehr hervorragende als auch für uns wichtige Gruppe von Wechseln sind die Trassirungen auf Credit. Ihre Natur erklärt sich am besten unter Abstraction von den hier weniger interessirenden auf Speculationsgeschäften beruhenden Entnahmen Z, die mehr in die erste Kategorie neigen, folgendermaßen. Theils mit der zuvor gedachten Antipathie der Kauffeute auf sich ziehen zu lassen, theils mit einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen ihnen und den Lieferanten, welche für ihre Ansprüche möglichst gesichert zu sein wünschen, hängt es zusammen, daß nach ordnungsmäßig geschehener Lieferung einer Waare nicht das eigene Accept des Käufers übersendet wird, sondern eine Bankiertratte, d. h. ein auf den Bankier des Käufers von diesem gezogener Wechsel, der regelmäßig bei der Uebersendung an den Lieferanten noch nicht acceptirt ist. Von diesen vier Gruppen haben wir also nur die drei letzt- genannten ins Auge zu fassen, um uns über das Verhältnis zwischen dem Bezogenen und dem zum Accepte Berechtigten und damit über die gesetzgeberische Behandlung der Annahmeerklärung klar zn werden. In dem Falle der Acceptertheilung als Gegen- werth größerer Waarenbezüge (zweite Kategorie) wird — wie bereits angedeutet — der Normalfall sein, daß der Lieferant den Empfänger ersucht, wofern er zufrieden gestellt sei, ihm sein Accept in fest- gesetzter Höhe zu übermachen. Auch kann es vorkominen, ist aber gewiß sehr selten, daß der Gläubiger ein bereits von ihm unter- g Dies ist der im Verkehr übliche Ausdruck für Trassirungen. 2) Welcher zugleich Wechselaussteller ist.

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zeichnetes (hingegen sehr oft ein bereits ausgefertigtes) Formular dem Schulder zur Acceptirung übersendet. Für diese Gruppe wirk darnach Art. 21 nur selten praktische Bedeutung haben und kann schwerlich in Ansehung dieser Transactionen der Gesetzgeber zu der Bestimmung über die Unzulässigkeit der Rücknahme des einmal ertheilten Accepts veranlaßt worden sein, eher schon zu den Fest- setzungen über Theilaccepte in Art. 22 ff. Ganz anders steht es bei der dritten Gruppe. Hier wird der' Wechsel regelmäßig unacceptirt in Circulation gesetzt, aber selten ohne eine Aufforderung an den Nachmann für die Accept- einholung Sorge zu tragen, was heutzutage ohne Weiteres bei Discontirungen besonders seitens der deutschen Reichsbank und. wenngleich mit nicht so pünktlicher Gewissenhaftigkeit, auch von den meisten anderen Banken *) als eine stillschweigende aber dringende Weisung angesehen wird. Gerade hier ist auch der Werth des Acceptes ein sehr bedeutender. Denn in erster Reihe wird dadurch die Zahlung selbst gesichert, zweitens aber werden, wofern es zur Klage kommt, verzögernde Einreden, die den Civilproceß verschleppen könnten, abgeschnitten * 2). Der Gesetz- geber stellte sich also hier auf die Seite des Gläubigers, d. h. des Wechselausstellers. Er gab ihm gegenüber dem Bezogenen eine formalcontractliche Bindung jenes an die Hand, deren Unterlage stets eine civilrechtliche Forderung ist. Die schleunige Executiou sollte eine besondere Wohlthat für den Forderungsberechtigten werden. Soweit es in seiner Hand lag, kam ihm das Gesetz zu Hilfe, und man nahm mit Recht an, ihm auch dadurch einen Vortheil zu gewähren, daß man die Durchstreichung des ein- mal ertheilten Accepts verbot, eine Ausflucht, die sonst in dev Praxis sehr leicht und gern benutzt werden würde. Es liegt aber auch, ganz abgesehen davon, in der Natur der Sache, ») Ihre Langsamkeit hat in dem Mangel an Filialen ihren Grund. 2) Wir erinnern nochmals daran, daß die Bezogenen gerade dieser Wechsel zu den „hartnäckigen Debitoren" zu zählen pflegen, die meist leicht acceptiren, über- schwer reguliren.

H O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. 545 dem Bezogenen, welchem die vom Aussteller begebene Tratte zuin Accepte vorgelegt wird, die Möglichkeit zu versagen, seine einmal schriftlich abgegebene Annahmeerklärung zurückzuziehenx). Daß sich nach dem hier ausgeführten Gesichtspunkte die Bestimmungen über Theilaccepte, deren Zulassung die Wahrnehmung des Interesses der Aussteller unbedingt erheischte, dem Inhalte des Art. 22 ent- sprechend gestalten mußten, ist ohne einen besonderen Nachweis einleuchtend. Mit zuverlässiger Evidenz spricht endlich für die Berechtigung des Art. 21 aus ökonomischen Rücksichten die vierte, der Geldsumme nach wohl bedeutendste Kategorie von Wechseln. — Gesetzt also, ich hätte von einem Kunden eine Bankiertratte an Zahlungsstatt erhalten und dieselbe sogleich zum Accepte an diesen Bankier gesendet^), (um sie alsbald begeben zu können). Der Bankier hat bereits den Wechsel mit seinem Namen versehen, als er von einem Geschäfts- freunde die Nachricht erhält, der Trassant habe einen schweren Verlust erlitten, wobei er sich aus der ihn hiermit zugleich be- drohenden Gefahr dadurch rettet, daß er sein gegebenes Accept durchstreicht. Das Gerechtigkeitsgefühl gebietet hier für den Wechsel- gläubiger zu interveniren, welcher eine Waarenforderung an den Aussteller hatte und gegen jene Banktratte das Geschäft abschloß. Es sollte in dieser Hinsicht noch weiter gegangen werden und in Anbetracht der complicirten Verbuchung in den Bankgeschäften schon nach Ertheilung des bloßen Acceptvermerks durch den Buchhalter Haftung statuirt werden. Dies ist bei uns wechsel-

*) Ueberflüssig ist es, zu betonen, daß cs der Durchstreichung nicht anzu- sehen ist. wann und von wem sic erfolgte, ob vielleicht nach Uebergabe des Accepts an den Präsentanten, zumal dieser selbst nur selten klagend auftritt (vgl. namentlich Art. 10 Abs. 2). 2) Gerade bei dieser Gruppe von Wechseln erfolgt die Accepteinholung nicht, wie bei den übrigen, derart, daß man den Abschnitt präsentirt und sogleich mit Accept versehen zurückerhält, sondern in umständlicher Weise brieflich oder da- durch, daß der Wechsel Vormittags präsentirt und wegen des Geschäftsandrangcs erst gegen Abend zurückgegeben wird, — so noch usancemäßig in Augsburg bei Emanation der Wechselordnung. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 4.

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rechtlich nicht geschehen, sollte aber civilrechtlich wenigstens allge- mein anerkannt werden, wofern nicht im einzelnen Falle eigen- mächtiges Handeln des Buchhalters durch den Bankier nachgewiesen wird. Auch das mag bemerkt werden. In der gegenwärtigen Praxis ist es ganz allgemein üblich, daß der Buchhalter den Accept- vermerk nebst Folio auf den Wechsel setzt (zumeist unter Benutzung eines Stempels), der Principal aber nur seinen Namen hinzufügt. Dies letztere unterbleibt gar nicht selten auch bei großen Banken — aus Versehen. Beobachtet wird es meist erst, wenn der Schaden kommt, d. h. wenn der Aussteller einer solchen Tratte zahlungs- nnfähig, alsdann aber die Frage der Wechseleinlösung kritisch wird. In diesem Falle ist die Bank jeder wechselrechtlichen Haftbarkeit enthoben, und man bleibt sohin auf den bedenkenschweren Civilweg beschränkt. Freilich gibt es hier eine wirksame Remedur, die aber wohl kaum Jedem bekannt sein wird, der in die Lage kommt, sie kennen zu müssen. Man hat nämlich nichts weiter zu thun, als einen solchen Wechsel, statt ihn zur Zahlung zu präsentiren, zu — verbrennen, und sodann das Amortisationsverfahren einleiten zu lassen. Alsdann ist der wechselmäßige Anspruch an die Bank durchaus gesichert, weil die geschehene Acceptation von ihr über- haupt nicht geleugnet werden kann, nöthigenfalls aber aus ihren eigenen Büchern bewiesen würde Z. — In zweiter Reihe aber dient der Wechsel dem Verkehr als Circulationsmittel. Auch als solches verlangt er eine sorgfältige gesetzgeberische Regelung. So führen sich denn mit Leichtigkeit aus diesen Gesichtspunkt die Bestimmungen über Indossament bis ins Einzelne zurück, die über Annahmeerklärung aber lassen sich vielfach aus ihm noch sicherer rechtfertigen. Vorzugsweise ergibt sich aus der Bestimmung des Wechsels als Umlaufsmittel die Richtigkeit der Art. 74 und 82 der WO., welche für den Wechsel-

h Wir wollen jedoch nicht die Bemerkung unterdrücken, daß nach dem Zuge der modernen Judicatur dieser Ausweg leicht einen Conflict mit § 263 des RStrGB. herbeiführen könnte.

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gläubiger als Indossatar äußerst günstig lauten, ein Punkt, auf den bereits von Einert mit voller Klarheit hingedeutet wurde. Als Umlaufsmittel aber beginnt der Wechsel zu functioniren mit dem Moment, wo ihn der Aussteller begibt, und es liegt daher auch kein Grund vor, zwischen der völlig unpraktischen Person des Remittenten und einem sonstigen Indossatar einen Unterschied zu machen. Jeder, der bona fide einen Wechsel in Zahlung erhalten hat, muß geschützt werden, wofern die Umstände nicht erweisen, daß er sich beim Erwerbe eine grobe Fahrlässigkeit habe zu Schulden kommen lassen. In der Regel wird freilich der Art. 74 erst einem späteren Indossatar zu statten kommen können; aber es liegt kein Grund vor, seinen Schutz dem ersten Indossatar, dessen einziger Vormann der Aussteller ist, zu versagen. Im weiteren Verlaufe sollen nun einige praktische Fragen erörtert werden, welche L. selbst anregt. Wir beobachten dabei die Reihenfolge, welche das Lehrbuch inne hat, um hierdurch zugleich die systematische Anordnung des Vers, erkennen zu lassen. Als unerläßliches Erfordernis eines Wechselbriefs stellt Art. 4 der WO. die Bezeichnung der Urkunde „als Wechsel" auf. Da nicht die Bezeichnung „Wechsel" für allein zulässig erklärt ist, sondern die Benennung als Wechsel, so kann es füglich nicht be- zweifelt werden, daß Ausdrücke, wie Primawechsel, Solawechsel, Wechselbrief und Wechselurkunde den Anforderungen des Gesetzes genügen. Für unstatthaft hat das Reichsoberhandelsgericht die Bezeichnung „Wechselanweisung" erklärt, wogegen L. mit Th öl und Dernbürg Widerspruch erhebt, indem sie die Begründung des Gerichtes, daß diese Ausdrucksweise zwei wesentlich verschiedene Rechtsgeschäfte zusammenstelle, verwerfen. Wechselanweisung könne zwar einen doppelten, aber im vorliegenden Falle nur einen ganz unzweideutigen Sinn, haben. Man könne darunter verstehen die Anweisung auf einen Wechsel, wie Geldanweisung. Diese Aus- legung aber widerstrebe durchaus dem Texte des Wechselbriefs. Es ließe sich sonach Wechselanweisung nur interpretiren als „Papier in Form einer Anweisung, das materiell ein Wechsel ist". Damit 35*

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sei aber jeder Zweifel ausgeschlossen, daß wir es bei solcher Be- zeichnung mit einem Wechsel zu thun haben. — Wir glauben, diese Auffassung nicht theilen zu können, bekennen uns vielmehr an der Hand guter Gründe zu der Ansicht des höchsten Gerichtshofes. In der That sind Anweisung und Wechsel zwei Contractsformen, die sich in gewissen Beziehungen gegenseitig ausschließen. Den Beweis dafür liefert die alltägliche Praxis*). Die Anweisung wird im Rechtsleben als ein nicht „acceptables" Papier betrachtet. Auf wen in Anweisungsform trassirt wird, der ist nicht zur Acceptirung gehalten, und es würde der Inhaber, wenn er mangels Annahme Protest erheben ließe, die Kosten von keinem seiner Vormänner beanspruchen können. Gerade umgekehrt ist bekanntermaßen die Sachlage bei dem Wechsel geordnet, und es ist daher durchaus angebracht, die Combination zweier Bezeichnungen, deren Bedeutung eine so wesentlich verschiedene ist, für unstatthaft zu erklären2). Un- möglich aber scheint es darnach insbesondere, den Ausdruck Wechsel- anweisung im Sinne von Wechsel auszulegen. Damit wäre der Satz in äubio benigniora3) verletzt. Denn es steht doch außer Zweifel, daß die Anweisung ihrer obligatorischen Natur nach auf einer weit tieferen Stufe steht als der Wechsel. — Für nichtig erklärt L. einen Wechsel wegen jeglicher die Ver- pflichtung des Ausstellers ausschließender Clausel, also etwa wegen des Zusatzes „ohne Obligo" zu dessen Unterschrift. Dieser Ansicht vermögen wir nicht beizutreten. Richtig mag es sein, daß ein eigener Wechsel, bei welchem der Aussteller (doch nur ein Analogon für den Acceptanten!) seine Haftbarkeit für die Zahlung ausschließt.

>) Bgl. auch HGB. Art. 30t) ff. J) Betreffs einer Reform der in Note 1 citirten Artikel geht unsere Ansicht dahin, daß es erforderlich sei, Geld- und Sachanwessungcn zu trennen, die ersteren aber bis auf den oben über das Accept betonten Unterschied ganz dem Bechsclrecht zu unterwerfen, was allein der übereinstimmenden Rechtsüber- zeugung unserer Geschäftswelt entspricht. ->) Vgl. L. 56, L. 9, L. 168, L. 192 § 1 D. 50, 17; L. 38 § 18 v. de v O. 45, 1; L. 12 (13) v. 34, 5 und L. 67 v. de R. j. 50, 17.

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. 549 nichtig sein müsse, weil hier gar keine Wechselverpflichtung vorliegt'). Aber keineswegs kann das Nämliche von der acceptirten Tratte behauptet werden. Und selbst, wenn die Tratte noch nicht mit Accept versehen wäre, zu der Zeit, wo sich der Aussteller seines Obligos entbindet, könnte bei später erfolgter Annahme ein Grund für rechtliche Beanstandung derselben nicht gefunden werden. „Der Indossant — sagt Art. 14 der WO. — (also auch der Aus- steller des Wechsels an eigene Ordre als Indossant) haftet jedem späteren Inhaber des Wechsels für dessen Annahme und Zahlung wechselmäßig. Hat er aber dem Indossament die Bemerkung ,ohne Gewährleistung" ,ohne Obligo" oder einen gleichbedeutenden Vor- behalt hinzugefügt, so ist er von der Verbindlichkeit aus seinem Indossamente befreit". Die Fassung dieses Artikels läßt es unzwei- deutig erscheinen, daß der Zusatz „ohne Obligo" sogar von der Haftbarkeit wegen nichterfolgter Annahme befreien könne. Der Gesetzgeber aber hätte nur den Bedürfnissen des Verkehrs ent- sprochen, wenn er diese Clausel auch dem Aussteller zu Gebote stellte. Setzen wir folgenden Fall: Ein Haus in London hat -an seine Geschäftsverbindung in Würzburg eine Waarenforderung von mehreren 1000 Mark und beauftragt seinen Bankier in Berlin, den Betrag dreimonatlich auf die Würzburger Firma zu entnehmen, Wodurch neben manchen Weitläufigkeiten auch der englische Wechsel- stempel erspart wird. Der Berliner Bankier ist geneigt, diese für dritte Rechnung gezogene Tratte „ohne Obligo" zu verkaufen und findet seine Bankverbindung in Würzburg zum Abschluß dieses Geschäftes bereit. Hier wird dann der einfache Weg gewählt, daß das Bankhaus in Berlin den Wechsel an eigene Ordre stellt, ihn ouf der Rückseite indossirt und sich als Indossant nach Art. 14 der WO. durch den Zusatz „ohne Obligo"" von der Regreßpflicht entbindet, consequenterweise aber auch von seiner Haftbarkeit als Aussteller frei wird. Denn es wäre doch ein eigenthümliches

») Vgl. die Bestimmung im Art. 96 Ziff. 3 mit Art. 6 und Art. 97 Ziff. 1 betreffs der Unzuliissigkeit von trockenen Wechseln an eigene Ordre.

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Resultat, zu sagen, es sei das Berliner Bankhaus als Aussteller obligirt, als Indossant nach Art. 14 jedoch seines Obligos ent- bunden. Thatsächlich hat denn auch das preußische Obertribunal in einer Entscheidung aus dem Jahre 1855') (Bd. 29 S. 400) trotz des scheinbar entgegenstehenden Art. 8 der WO. den Aus- steller gegenüber seinem ersten Nachmann für „obligolos" in dem hier in Frage stehenden Falle erklärt. Es liegt jedoch unseres Er- achtens kein Grund vor, den Art. 14 in dieser beschränkenden Weise zu interpretiren, da man damit bloß Gesetzesumgehungen* 2) herauf- beschwören würde. Es ist nun aber auch sehr wohl denkbar, daß ein solcher Wechsel dem Würzburger Bankier unacceptirt zugesendet wird und daß dieser entweder erst nach erfolgter Acceptation Gut- schriftsanzeige erläßt oder daß die Berliner Firma bei Uebersendung des Wechsels Haftbarkeit für die Acceptleistung ausdrücklich in dem Geleitschreiben übernommen hat. In diesem Falle wäre aller- dings die Rimesse — wie sie in die Hand des zweiten Indossanten gelangt — ein Formular ohne jeglichen obligatorischen Inhalt. Daß aber der Zusatz „ohne Obligo" beim Indossament des Aus- stellers und zugleich auf der Vorderseite des Wechsels neben dessen Unterschrift auf die Haftbarkeit des Acceptanten irgend einen Einfluß haben sollte, vermögen wir so wenig einzu- sehen, als wir die Ansicht theilen können, daß die Absicht des Ausstellers bezüglich des Ausschlusses seiner Regreßverbindlichkeit unter den obigen Voraussetzungen nicht genügend erkennbar sei3). Ein dem kaufmännischen Leben wenig bekannter Ausdruck ist das in der Theorie sog. „Rectaaccept", welches auch in der Praxis ') In späteren Entscheidungen auch dieser Gerichtshof mit der heute herrschenden Lehre. 2) Indem etwa der Principal in Berlin durch seinen Lehrling an seine Ordre trassiren läßt und nun bloß als Indossant erscheinend sich wirksam seines Obligos entledigen kann. 3) Müssen wir auch zugestehen, daß unsere Ansicht mehr äs Isgs tsrsuäa als äs lege lata zu billigen ist, so ist doch nicht minder energisch die von L. statuirte Nichtigkeit zu bekämpfen, welche keinen Grund im Gesetze für sich, wohl aber Art. 75 gegen sich hat.

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des Reichsoberhandelsgerichts *) anerkannt ist, thatsächlich jedoch wohl jeglicher Begründung entbehrt. Es besteht darin, daß der Acceptant bei seiner Annahmeerklärung die Weiterbegebung des Wechsels ver- bietet, wozu er unseres Erachtens, im Gegensatz freilich zu L., keines- wegs berechtigt ist. Wir berufen uns für unsere Ansicht auf den zweiten Absatz des Art. 9 der WO., in welchem dieses Recht dem Aussteller eines Wechsels zuerkannt ist, und auf Art. 15, welcher es jedem Indossanten zuspricht. Hinsichtlich des Acceptanten findet sich indes eine solche Bestimmung nicht. Dies hat seinen guten Grund, da es überhaupt nicht einzusehen ist, inwiefern dem Ac- ceptanten ein Recht zugestanden werden solle, der Circulation der Urkunde, von deren Theilnahme er seiner rechtlichen Stellung nach überhaupt ausgeschlossen ist, Hindernisse zu bereiten. Wenn der Verf. anführt, daß sich die dem Acceptanten im Falle der Nicht- einlösung erwachsenden Kosten vergrößern, je höher die Zahl der Indossanten ist, so dürfte dieser allerdings für die Regel zu- treffenden Thatsache ein Gewicht deshalb nicht beizumessen sein, weil das Accept seiner Natur nach ein abstractes Zahlungsver- sprechen ist und in einem solchen von Rechts wegen Rücksichten zu Gunsten des Verpflichteten für den Fall ausbleibender Zahlung nicht geduldet werden dürfen. Wenn z. B. der Bezogene acceptirte mit dem Zusatze „jedoch komme ich für Regreßkosten nicht auf", so würde wohl Keiner daran denken, hierauf Rücksicht zu nehmen, und ihm Niemand gestatten, sich von einer Verpflichtung einseitig zu dispensiren, die ihm unter bestimmten Voraussetzungen das Gesetz selbst auferlegt. Das Rectaaccept ist aber mit diesem Zusatze nahezu identisch. Auch das läßt sich gegen die gegnerische Ansicht anführen, daß der Bezogene eines Wechsels dem Aussteller, selbst wenn von ihm die Tratte gar nicht acceptirt worden ist, für alle

*) Allerdings nur für den Fall, daß auch der Aussteller die Nectaclausel gesetzt, was L. übersieht. Auch citirt er § 114 n. 25 das fragliche Erkenntnis falsch (Bd. 14 statt 16 der Entscheidungen), was umsomehr auffällt, als der Registerband einen gleichlautenden, nicht berichtigten Druckfehler aufweist. Die Ein- wände L.'s gegen jene Entscheidung bestätigen wohl, daß er sie nicht gelesen hat.

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Kosten civilrechtlich haftet, vorausgesetzt nur, daß die Tratte „in Ordnung geht" *). Niemand wird hier den Einwand billigen, der Be- zogene hätte bei der Präsentation ein Rectaaccept ertheilt und könne daher für die Retourspesen nicht in Anspruch genommen werden. Denn die Wechselordnung setzt die Präsentation zur Annahme in das Belieben des Indossatars, stellt sie ihm also offenbar nur in seinem Interesse frei. Es können demzufolge aber auch aus der Benutzung dieser Befugnis keine Rechte für den Acceptanten ohne einen gesetzlichen Anhalt gefolgert werden, da ja für ihn der Erfolg der Präsentation lediglich Sache des Zufalles ist. Der Natur des Wechsels widerstrebt es geradezu, dem Acceptanten das Recht zu ertheilen, einem Indossatar, welcher ihm (ohne hierzu genöthigt zu sein Art. 18) den Wechsel zur Annahme vorlegt, die Weiterbegebung desselben abzuschneiden, überhaupt störend in die Circulationsverhältnisse des Wechsels, welche — wie gesagt — von seiner Mitwirkung gänzlich unabhängig sind und mit seiner Verbindlichkeit aus dem Wechsel außer Zusammenhang stehen, einzugreifen. Der Indossatar wäre an diese Weisung nach den Satzungen des Wechselrechts nicht gebunden, da nur der Indossant bezw. Aussteller eines Wechsels berechtigt ist, von der Rectaclausel Gebrauch zu machen. Er würde daher zumeist den Wechsel un- gestört weiter begeben, und nun sollte nach L. der Acceptant beim etwaigen Regreß wegen nicht erfolgter Zahlung dem Aussteller oder anderen Wechselberechtigten nicht für den infolge der Weiter- indossirung entstandenen höheren Schaden haften, also gegen sie eine Einrede gewinnen, denen es vielleicht gänzlich unbekannt war, daß der Acceptant die Clausel gesetzt habe! Freilich hätte der Indossatar wohl das Recht, aber nicht die Pflicht, gemäß

') D. h. der Aussteller zur Trassirung besugt war. s) ES ist auch nicht einzusehen, wie diese Einrede mit Art. 82 der WO. in Einklang zu bringen ist; als Einrede aus dem Wechselrecht kann sie nicht betrachtet werden, da ihre Zulässigkeit aus dem Gesetze absolut nicht abgeleitet werden kann; als civilrcchtliche Einrede aber könnte sie den hier in Frage stehenden Personen doch unmöglich entgegengehalten werden.

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Art. 25 der WO. Protest erheben zu lassen und Sicherheit von seinen Vormännern zu fordern. Indes wird er das regelmäßig unterlassen, da ja das Accept auf den vollen Betrag erfolgt ist und die Einschränkung ihm völlig gleichgültig sein muß. Damit stimmt auch der zweite Absatz des Art. 22 vortrefflich überein, welcher dem Inhaber das Recht gibt, solchenfalles den Wechsel überhaupt als nicht acceptirt anzusehen und folgerecht denselben unbekümmert um die Modification im Annahmevermerk weiter zu begeben'). L. wirft sodann die Frage auf, was rechtens sei, wenn der Bezogene auf eine Summe acceptirt, die höher ist, als die im Wechseltext angegebene. Gesetzt also, der Wechsel sei auf 100 Mark gestellt, der Bezogene aber acceptire auf 1000 Mark. Das Lehr- buch knüpft bei der Beantwortung an den Art. 23 Abs. 1 an: „Der Bezogene wird durch die Annahme wechselmäßig verpflichtet, die von ihm acceptirte Summe zur Verfallzeit zu zahlen" und entscheidet sich dahin, daß der Acceptant unwiderruflich am Fällig- keitstage 1000 Mark zahlen müsse, mit der Bemerkung, daß dieser Entscheidung auch die Billigkeit nicht widerstreite. Dies wird allerdings in eigenthümlicher Weise mit folgenden Worten begründet: „Vielmehr erscheint es gerecht, daß ein späterer gutgläubiger Wechsel- erwerber, der bei Unleserlichkeit der Wechselsumme sich auf die leserliche Acceptsumme verließ, die letztere zu fordern berechtigt ist. Sache des Acceptanten war es, sich über die Höhe der zu accep- tirenden Summe zu vergewissern. War er nachlässig, so kann er nicht mehr Schutz verlangen, als ihm die condictio sine causa gegen den zu Unrecht Bereicherten gewährt". Von dem Falle einer vorliegenden Unleserlichkeit aus zu generalisiren, ist wohl ') Von praktischer Bedeutung ist obige Frage insbesondere hinsichtlich des Ausschlusses der Begebung von Dcpotwechseln, was übrigens unseres Wissens L. gar nicht erwähnt. Daß aber hierzu thatsächlich ein „Rectaaccept" im obigen Sinne nicht erforderlich ist, ergibt ein Dresdener O. A. E. vom 6. Nov. 1858, mitgetheilt im 13. Bande von Seufsert's Archiv. Auch kann die Wahl des eigenen Wechsels und demgemäß der Gebrauch der Rectaclausel als Aus- steller den Unterzeichner vor der Weitcrbegcbung schützen.

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gewagt. Unseres Erachtens hat der Inhalt des Art. 23, welcher sicher nicht unsere Controverse entscheiden, sondern, wie auch der zweite Absatz desselben deutlich zeigt, die Rechtsstellung des Ac- ceptanten normiren will, mit dieser Frage nichts zu thun. Diese unsere Ansicht wird aber dadurch bestätigt, daß die Wechselordnung selbst in einem sür unseren Fall berechneten Artikel eine positive Entscheidung gibt, nämlich im Art. 5. Derselbe lautet: „Ist die zu zahlende Summe (Art. 4 Nr. 2) in Buchstaben und in Ziffern ausgedrückt, so gilt bei Abweichungen die in Buchstaben ausgedrückte Summe." „Ist die Summe mehrmals mit Buchstaben oder mehrmals mit Ziffern geschrieben, so gilt bei Abweichungen die geringere Summe." Aus seiner Bezugnahme auf Art. 4 Ziff. 2 kann wohl nicht die Unanwendbarkeit des Art. 5 für unfern Fall gefolgert werden, da eben er für die Haftbarkeit des Acceptanten in den zahlreichen Fällen der Annahmeerklärung ohne Summenangabe, wofern hier die im Texte der Urkunde selbst angegebenen Summen differiren, allein entscheidend ist und seiner Fassung nach auch die Anwendung für die hier in Rede stehende Frage keineswegs ausschließt. Legen wir ihn aber unserer Beurtheilung zu Grunde, so werden wir in dem von uns zu entscheidenden Falle nicht zu einem der Gerechtig- keit widerstrebenden Resultate kommen. Es würde in dem vom Verf. ausgeführten Beispiele unbedingt die geringere Summe Geltung haben, da stets der zweite Absatz des Art. 5 in Frage käme *). Es entspricht aber diese Erledigung auch unfern Ver- kehrsbedürfniffen am besten, da regelmäßig Niemand sich über die Höhe des Wechselbetrags aus dem Acceptvermerke vergewissert, der ihn nur behufs Constatirung eines etwaigen Theilacceptes interessirt. Ausführlich erörtert ist von L. sodann die Frage über das Rechtsverhältnis zwischen Aussteller und Acceptanten im Anschluß <) In welchem sich übrigens eine Bezugnahme aus Art. 4 gar nicht findet.

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an den zweiten Absatz des Art. 23, dessen Berechtigung und Grund- lage zu den verschiedensten Erklärungen geführt hat, insofern er dem Bezogenen gegen den Aussteller eine Wechselklage versagt. Wir dürfen wohl behaupten, daß sich diese Frage abweichend von allen dort vorgeführten Ansichten aus dem von uns als legis- latorisches Priucip festgehaltenen ökonomischen Gesichtspunkte am einfachsten erklärt. Nach den von uns aufgezählten Formen der Wechselversprechen läßt sich die Berechtigung irgend einer anderen Bestimmung, als welche im Art. 23 gegeben wurde, schlechter- dings nicht einsehen. Die von uns an jener Stelle ganz über- gangenen Zahlungsaufträge in Wechselform, welche in Bank- geschäften vielfach aufs Ausland ausgefertigt werden, konnten selbst- redend wegen ihrer vereinzelten Stellung zu einer Abweichung von den für den internen Wechselverkehr gebotenen Bestimmungen nicht Anlaß geben. In der Lehre vom Proteste halten wir einen Punkt für zu wichtig, um ihn an dieser Stelle zu übergehen, zumal ihn auch L. bei seiner Ausführlichkeit berücksichtigt, nämlich die Stellung des protestirenden Beamten zwischen den Parteien. L. entscheidet sich mit dem Reichs oberhandelsgerichte dahin, daß es unhaltbar sei, „die gegen die Notare von Protestaten gemachten Erklärungen für diese im Verhältnis zu den Requirenten verbindlich" zu erachten. Man könne den Notar, „welcher eine Wechselsollemnität vornimmt", nicht zu einem Makler, welcher zum Abschluß eines Geschäftes zwischen den Parteien beauftragt ist, degradiren. Zunächst ist es wohl unzutreffend, wie Wächter, mit der Würde des Notars zu operiren. Denn es sind ja auch Gerichtsvollzieher für diesen Rechtsact zuständig und werden meist vorgezogen, weil sie billiger sind. Sodann dürfte es wohl kaum richtig sein, daß man den Notar zu einem Makler dadurch stempelt, wenn man die ihm abgegebene Erklärung für rechtlich relevant betrachtet. Denn, fragen wir, wozu schreibt das Gesetz vor (Art. 88, 3), daß der Beamte eine Erklärung anzunehmen und sie im Protestacte wieder- zugeben habe, wenn derselben niemals eine rechtliche Bedeutung

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beigelegt werden soll, außer der. daß dadurch die nicht erfolgte Zahlung bezeugt wird, welche ja mit dem Besitze des Wechsels durch eine vom Acceptanten verschiedene Person unter Beweis ge- stellt ist! *) Hierzu kommt, daß der Beamte nach dem Wortlaute der Protesturkunde im Aufträge des Wechselinhabers handelt, von demselben honorirt wird und ihm für Mängel bei der Protest- aufnahme haftbar ist. Liegt, da das nun einmal äs lege lata seststeht, ein Grund vor, den Notar nicht auch für den Mandatar des Wechselinhabers zu halten und damit die ihm abgegebenen Erklärungen für ebenso wirksam zu erachten, als wären sie dem Wechselinhaber selbst ertheilt? Spricht für diese Ansicht nicht auch Art. 41 der WO., welcher den Regreß gegen den Aussteller und die Indossanten davon abhängig macht, daß durch die Protest- urkunde der Beweis erbracht sei, daß der Wechsel zur Zahlung präsentirt und daß auf diese Präsentation hin Zahlung nicht erlangt worden ist? Uns scheint es mit der apodiktischen Be- stimmtheit dieser Satzung unvereinbar, die dem Protestbeamten ge- machten und von ihm in die Urkunde aufgenommenen Erklärungen stets als bedeutungslos im Verhältnis zu den Requirenten zu erachten. — Die Frage gewinnt nämlich ihre hohe praktische Bedeutung, insofern der Notar nicht bloß mit dem Acceptanten, sondern auch mit dem Nothadressaten zu verkehren hat. Setzen wir folgenden Fall. Die deutsche Reichsbank sei im Besitze eines Wechsels auf A in M, auf welchem sich eine Nothadresse auf B in M befindet. B kann um eine Erklärung nicht früher ange- gangen werden i) 2), als seststeht, daß A den Wechsel nicht bezahlen wolle oder könne. Es hat sich demgemäß in der Praxis die sehr begreifliche Usance herausgebildet, daß der Nothadressat von dem Wechselinhaber überhaupt nicht angefragt wird, ob er den Wechsel einlösen wolle, sondern einzig und allein von dem Protestbeamten, i) Es würde darnach vollauf genügen, den Wechsel vorzuzeigen und im Proteste zu bemerken, daß Zahlung nicht zu erlangen war. a) Vgl. Art. 62: Befindet sich auf einem vom Bezogenen nicht ein- gelösten Wechsel re.

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. 557 dem diese Verpflichtung inhaltlich des Art. 88 Ziff. 5 der WO. obliegt. Gesetzt nun, der Notar hat auf seine Anfrage bei B die Erklärung erhalten: „Ich intervenire zu Ehren von F in K und bezahle den Wechsel nach Auslieferung des Protestes" und hierauf den ausgefertigten Protest der Neichsbank zugestellt, welche bei ihrer am nächsten Tage versuchten Einkassirung des Betrages von B ein entschiedenes „Quod non“ vernehmen muß. Der Adressat hat nämlich soeben die Mittheilung erhalten, daß F in K seine Zahlungen eingestellt habe und ist nun trotz seiner Erklärung weit davon entfernt, den Abschnitt zu honoriren. Die Beurtheilung seiner civilrechtlichen Haftbarkeit ist lediglich abhängig von der Rechtsstellung, die in unserem Falle der Notar einnimmt. Be- denken wir, daß er die einzige Person ist, welcher in der Praxis gültig die in Rede stehende Erklärung abgegeben wird, so geht es sehr wohl an, ihn auch als Vermittler zwischen den Parteien zu denken. Entscheidet man sich gegen diese Ansicht, so käme man zu der Consequenz, daß, wenn der Notar für sich selbst einen solchen Wechsel protestirte, der Adressat für seine Erklärung haft- bar wäre, in jedem anderen Falle aber nicht. Oder wollte man auch hier behaupten, daß der Notar bei Erhebung des Protestes nur Beamter, nicht auch Wechselinhaber ist, so daß der ihm bei der Protesterhebung abgegebenen Erklärung keine rechtliche Wirk- samkeit beizulegen sei! Pflichtet man hingegen unserer Auffassung bei, so ist unser Rechtsfall wohl nur in folgender Weise zu ent- scheiden. Der Indossant, welcher den Wechsel an die Reichsbank girirte, gab ihr mit diesem Giro folgenden Auftrag: a) Einziehung des Wechsels beim Acceptanten am Fälligkeitstermine, b) Ein- ziehung beim Nothadressaten, wenn der Bezogene seiner Ver- pflichtung nicht nachkäme. Erst bei Erfolglosigkeit auch des Auf- trages ad b erklärte sich der Mandant zur Vergütung aller Kosten und der Wechselsumme bereit. So nach dem Inhalt unserer Wechsel- ordnung. Den Auftrag a führte die Reichsbank selbst aus, den Auftrag b vollzog der Notar in ihrem Mandate. Es handelt sich jetzt nur noch um die rechtliche Würdigung der Nothadresse. Die-

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selbe ist offenbar ein Antrag des Adressanten an die Adresse des allenfallsigen Ehrenzahlers des Inhalts, er möge den Wechsel ein- lösen, wenn der Bezogene keine Zahlung leiste (wofür ihm still- schweigend die gesetzlich normirte Provision zugesichert wird). Dieser Antrag wird mit dem Wechselbrief auf die einzelnen Giratare als Mandat fortgepflanzt und vom Notar als Mandatar des letzten Wechselinhabers dem Nothadressaten zur Acceptirung unterbreitet. Erklärt dieser seine Bereitwilligkeit, so ist dies keine einseitige Willensäußerung, sondern ein acceptirtes Offert. Es würde also, wofern wir den Notar als Mandatar des Wechselinhabers ansehen, mit der an ihn ergangenen Erklärung des B ein zweiseitiges Rechts- geschäft perfect werden, eine Lösung dieser Frage, die jedenfalls dem Verkehrsbedürfnis besser entspricht, als das durch die ent- gegengesetzte Ansicht gewonnene Resultat. Ueber die Voraussetzungen, welche einen Indossanten im Gegensätze zum Protestanten berechtigen, auf seine Vormänner eventuell im Wege der Klage zu regrediren, spricht sich Art. 51 der WO. in einer nach unserem Ermessen unzweideutigen Weise aus. Es heißt daselbst: „Der Indossant, welcher den Wechsel ein- gelöst oder als Rimesse erhalten, ist zu fordern berechtigt rc." Wie der Vers, im Anschluß hieran unbedingt die vorangegangene Begleichung der Retoure als Klagefundament zu betrachten, also das Vorhandensein der quittirten Retourrechnung als eine Vor- aussetzung der Regreßklage anzusehen vermag, können wir nicht einsehen. Der Zusatz „oder als Rimesse erhalten" kann bei Kenntnis der Praxis keine Schwierigkeiten machen und in diesem Zusammenhänge nichts anderes bedeuten als: „wer sie zugesendet erhalten hat". Es ist aber mit dieser Bestimmung lediglich dem Verkehrsbedürfnis Rechnung getragen. In der Geschäftswelt ist man nämlich nicht gewöhnt, bei Empfang einer Retoure sogleich eine Postanweisung auszufüllen oder einen Geldbrief postfertig zu machen, um seine Schuld zu begleichen, sondern regelmäßig wird man für dieselbe in laufender Rechnung von seinem Bankier (oder sonstigem Regredienten) belastet und macht ihm die Gegenanschaffung

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gelegentlich wiederum in Wechseln. Diese Art der Abwickelung hat der Gesetzgeber im Auge, wenn er den Empfang der Retoure als Rimesse für hinreichend zum Regreß erklärt, und es ist also in diesem Sinne Art. 51 dahin zu interpretiren, daß die Vor- legung eines Geleitschreibens, in welchem dem Kläger der unbezahlt gebliebene Wechsel Übermacht ist, zum Ausweise über dessen Regreß- recht genüge. Es beantwortet sich aber hiermit auch die vom Vers, als Argument benutzte Frage, weshalb Art. 51 der WO. nicht einfach sagt: „Der Indossant wird durch den Besitz des Wechsels und des mangels Zahlung erhobenen Protestes berechtigt re." Nicht der Besitz genügt zur Geltendmachung des Regresses, wie das Reichsoberhandelsgericht annimmt, sondern der Ausweis über dessen Berechtigung durch eine quittirte Retourrechnung bezw. einen Rückwechsel oder durch das Uebersendungsschreiben des Rach- mannes. Hinsichtlich der Rotification finden wir in der Wechselordnung die Bestimmung, daß, wenn ein Indossant den Wechsel mittels Blancoindossaments oder wenigstens ohne Hinzufügung seines Wohn- orts zum Giro weiterbegeben hat, sein Vormann (nicht er) von der unterbliebenen Zahlung zu benachrichtigen sei. Es ist wohl nicht richtig, die dahin gehende Bestimmung des Art. 47 mit L. als strikte Vorschrift zu betrachten. Das liefe dem eigentlichen Sinne des Institutes der Rotification und dem Art. 45 schnurstracks zu- wider. Der Art. 47 will nur sagen, daß es dem Inhaber nicht sreisteht, von der Rotification Abstand zu nehmen, wenn der Wohn- ort des nächsten Regressaten ihm unbekannt ist und auch aus dem Wechsel nicht hervorgeht. Es ist nicht möglich, dem Gesetz- geber wegen ungeschickter Fassung dieses Artikels durch die Re- dactionscommission entgegen dem Leipziger Conferenzbeschlusse und im Widerspruche mit jedem kaufmännischen Takt die Absicht unter- zuschieben, als habe er dem Wechselinhaber die Pflicht auferlegen wollen, nur denjenigen Indossanten eines nothleidenden Wechsels Don der Protesterhebung zu benachrichtigen, dessen Wohnort sich aus dem Indossament ergibt. Die Consequenz wäre die, daß

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der dem Blancoindossanten vorausgehende Girant, der seinem Giro ein Ortsdatum beigefügt, die Zahlung aller Kosten verweigern könnte, weil ihm nicht direct notificirt sei. Bedenkt man nun, daß trotz des Blankoindossaments häufig, wo nicht immer, aus dem Wechsel selbst der Wohnort des Indossanten in Folge der Beidrückung des Firmenstempels auf der Vorderseite des Wechsels bei dessen Copirung hervorgeht und daß, selbst wenn dies nicht der Fall ist, dem Inhaber der Wohnort des Indossanten um so sicherer bekannt sein wird, als er von ihm direct den Wechsel er- halten i), so erweist sich der Gedanke einer Präsumtion des still- schweigenden Verzichts auf Notification seitens des Blancoindos- santen als unhaltbar. Dazu kommt noch, daß in der Praxis zumeist die Notification mit der Uebersendung von Wechsel und Protest zusammenfällt, und es ist doch nicht zu verlangen (und geschieht auch nie), daß man seinem Vormann, wenn dieser ein Blancogiro aus den Wechsel gesetzt, den Wechsel nebst Protest über- sende, die Notification aber an dessen Vormann ergehen lasse. Es ist unzweifelhaft, daß hier der Sinn des Artikels vor dessen Wort- laut den Vorzug erhalten muß. Man könnte sich übrigens gegen- über der hier bekämpften Ansicht dadurch helfen, daß man — wozu jeder Inhaber nach Art. 13 berechtigt ist — das Blankoindossament ausfüllt, wodurch zweifellos die Anwendung des Art. 45 ermög- licht wird. Da nun aber der dem Blancoindossanten voraus- gehende Girant, welcher seinem Indosso eine Ortsbezeichnung hin- zufügte, nicht wissen kann, ob sein Nachmann den Wechsel mit Angabe eines Ortsdatums weiterbegeben habe oder nicht, so hieße es Chikane unterstützen, ihm auf Grund eines lediglich in das Belieben seines Nachmannes gestellten Verfahrens ein Mittel air die Hand zu geben, der Vergütung von Protestkosten, Provisionen und Zins zu entgehen.

0 Die Benutzung eines Blancogiros zur Umwandlung eines Wechsels in ein Jnhaberpapier und behufs Theilnahme an dessen Umlauf ohne ihn zu zeichnen, gehört in der Praxis zu den seltensten Vorkommnissen.

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Eine weitere Folge der unterlassenen Notification ist bekannt- lich auch die Verpflichtung zu Schadenersatz gegenüber den sämmt- lichen oder den übersprungenen Vormännern, soweit für sie aus der nicht ergangenen Notisication ein Verlust entstanden ist. Der Art. 48 spricht einem jeden Wechselschuldner das Recht zu, gegen Erstattung der Wechselsumme nebst Zinsen und Kosten die Auslieferung des quittirten Wechsels und des mangels Zahlung erhobenen Protestes von dem Inhaber zu fordern. Unter Wechsel- schuldner im Sinne dieses Artikels ist aber neben dem Acceptanten jeder Vormann des Wechselinhabers zu verstehen. Wie nun, wenn der Wechselinhaber etwa seinem vierten Vormanne, dessen Ver- mögensverhältnisse ihm als genügend sicher bekannt sind, die Re- toure direct zusenden will, wodurch die Kosten jenes Regressaten um l°/o der Wechselsumme nebst Zinsen und Portoauslagen ver- ringert werden, sollte er hier genöthigt sein, dem zur Zahlung sich erbietenden zweiten Vormann Wechsel und Protest auszuliefern? Gewiß nicht. Es kann in diesem Falle der zur Einlösung sich erbietende Wechselschuldner überhaupt nicht mehr als regreßpflichtig betrachtet werden, und es müßte seine doch angestrengte Klage gegen den früheren Inhaber abgewiesen werden. Dies läßt sich zwar aus dem Wortlaute des Art. 48 nicht ableiten, entspricht aber der Intention des Gesetzgebers in eben diesem Artikel, welche allein dahin geht, die Regreßsumme nicht zu hoch anschwellen zu lassen. Diese Ansicht scheint auch L. zu theilen, jedoch ist die von ihm daraus gezogene Consequenz, daß in dem Falle des Art. 48 der Wechsel- inhaber nicht berechtigt sei, dem zur Zahlung erbötigen Schuldner eine Provision aufzurechnen, unhaltbar. Daß Art. 48 von Zinsen und Kosten spricht und nicht ausdrücklich die Provision erwähnt, kann zu dieser Folgerung wohl nicht führen. Denn der Schluß- satz des Art. 45: „Auch verliert derselbe gegen diese Personen den Anspruch auf Zinsen und Kosten, so daß er nur die Wechselsumme zu sordem berechtigt ist" bringt klar zum Ausdruck, daß in den Zinsen und Kosten auch die Provision mitbegriffen ist. Zu der von uns festgehaltenen Ansicht kommt man aber auch durch Be- Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 4. 86

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antwortung der Frage, (welche die Grundlage für die hier in Rede stehende Entscheidung ist), wofür überhaupt die gesetzlich normirte Provision eine Entschädigung sein solle und wodurch sie gerecht- fertigt sei. Wollen wir die Frage aus dem Gesetze beantworten, so kommen die Art. 50 und 51 in Betracht. Für den letzten Wechselinhaber ist es erst und nur die Protesterhebung, welche ihn zur Aufrechnung von Zins und Provision berechtigt, wovon eine Ausnahme für den Fall gilt, daß der Protest durch den Regressaten ausdrücklich erlassen ist. Es ist darnach die Provision nicht eine Ent- schädigung für den durch das Ausbleiben der Zahlung erwachsenen Nachtheil, von dem nur in den seltensten Fällen die Rede sein kann, sondern eine Vergütung für die Mühewaltung. Die entgegen- gesetzte Ansicht würde es namentlich unerklärt lassen, daß auch dem Procuraindossatar die Aufrechnung einer Provision gesetzlich zugestanden ist. Sonach steht es außer Zweifel, daß nach levirtem Protest für den Wechselinhaber gegenüber seinen Vormännern der Anspruch auf 1/s °/o Provision erwächst. Wie nun steht es mit dem Indossanten, welchem ebenfalls das Recht zuerkannt ist, eine Provision in Anrechnung zu bringen? Auch über diesen Punkt spricht sich unseres Erachtens Art. 51 unzweideutig aus. Die einzige Voraussetzung hierfür ist nicht die bereits geschehene Versendung des Wechsels durch den Indossanten an seinen Vormann oder ausschließlich die etwa erfolgte Regulirung an seinen Nachmann bezw. Regredienten, sondern alternativ die Einlösung des Wechsels oder dessen Empfang als Rimesse. Es dürfte also aus doppelten Gründen entgegen der Ansicht des Vers, auch für den Fall des Art. 48 die Anrechnung einer Provision für den Inhaber zu billigen sein. Daß der Ehrenzahler und Intervenient nach ausdrücklicher Gesetzesbestimmung von der Vergütung einer Provision an den letzten Wechselinhaber und Protestanten entbunden ist, hat seinen guten Grund. Diese Personen sind nämlich nicht Wechsel- schuldner, sondern zahlen „anstatt" des Trassaten unter dem Vorbehalte aller derjenigen Rechte, welche dem Wechselinhaber aus der Urkunde zustehen, womit Art. 63 vorzüglich zusammentrifft.

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welcher den Ehrenzahler in die Rechte des Wechselinhabers treten läßt. Daß nicht für den Protest mangels Annahme die Anrech- nung einer Provision angeordnet ist, findet seine Erklärung darin, daß hier der Protest nicht auf gesetzlicher Vorschrift beruht, son- dern von dem Willen des Wechselinhabers abhüngt. Die Ehrenzahlung erfolgt — wie bereits in anderem Zu- sammenhänge ausgeführt — entsprechend Art. 63 der WO. nicht ohne Aushändigung des Wechsels nebst Protest. Es ist uns daher unverständlich, mit welchem Rechte der Vers, behauptet, daß ein Protest, aus welchem die Erklärung des Nothadressaten, Zahlung leisten zu wollenZ, erhellt, kein genügender Protest sei. In allen Protesten der Praxis, bei welchen eine Ehrenzahlung vorkommt, wird in der Protesturkunde selbst lediglich die Erklärung des Adressaten, „Zahlung leisten zu wollen oder nicht", ausgenommen. Es ist aber auch auf Grund des Art. 62 ein Anderes gar nicht denkbar, weil nach ihm im Proteste mangels Zahlung oder in einem Anhänge zu demselben der Erfolg der Vorlage des Wechsels an die Nothadressen bemerkt werden soll, mit anderen Worten, weil inhaltlich dieses Artikels die Erklärung des Adressaten früher entgegenzunehmen ist, als von einer wirklichen Ehrenzahlung die Rede sein kann, welche letztere ja die Auslieferung des fertig gestellten Protestes nebst Wechsel voraussetzt. Ein weiteres Erfordernis als eine bloße Erklärung des Nothadressaten aus Art. 62 deshalb zu verlangen, weil nach demselben der „Erfolg" der Präsentation d. h. im Sinne L.'s die geschehene Zahlung durch den protestirenden Beamten festzustellen ist, erscheint uns um so mehr als ein Ding der Unmöglichkeit, da der Beamte selbst zur Empfangnahme des Geldes nicht befugt3), der Adressat aber — wie gesagt — zu dessen Erstattung gar nicht eher gesetzlich ermächtigt ist, als ihm Wechsel und Protest aus- geliefert werden können 3). r) Vgl. dagegen namentlich Art. 64 Abs. 2. 2) Vgl. hierzu auch HGB. Art. 67 Abs. 2. ») Die gegentheilige Ansicht verräth eine völlige Unkenntnis der Funktion und Stellung des Protestbeamten im Verkehrsleben.

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Wir können uns darnach aber auch keineswegs zu der Auf- fassung bekennen, daß eine Ehrenzahlung, welche erst nach Ab- lauf der Protestfrist erfolgt, ungültig sei, auch wenn bereits vor Ablauf derselben über ihr Angebot eine Protesterklärung ausgenommen wird. Zutreffend ist dies dem als Ehrenzahler fungirenden Ehrenacceptanten gegenüber nach Art. 60 der WO., was durch die Analogie des Acceptanten offenbar geboten war. Hätte der Gesetzgeber auch für den Nothadressaten als Ehrenzahler diese Bestimmung treffen wollen, so müßte sie sich in der Wechselordnung selbst finden lassen und zwar in den Art. 62 ff., welche sich allein mit der Ehrenzahlung beschäftigen (vgl. die Ueberschrift). Die entgegengesetzte Ansicht aus Art. 62 *) zu folgern, welcher von dem Inhaber nur verlangt, daß er den Wechsel vorlegen und den „Erfolg" der Vorlegung, welcher eine Zahlung gar nicht sein kann (siehe oben), im Proteste bemerken lasse, ist offenbar rechtsirrthümlich. Jndeß ist zuzugeben, daß, wenn im Proteste die Erklärung des Nothadressaten dessen Bereitwillig- keit zur Zahlung ausdrückt, er aber nachträglich Zahlung zu leisten sich weigert, eine neue Protestaufnahme gegen den Ehrenzahler erforderlich wird. Auch für diesen Protest die Einhaltung einer zweitägigen Protestfrist vom Verfalltage des Wechsels ab zu ver- langen, ebenfalls eine Consequenz der hier bekämpften Auffassung, der sich leider auch das Reichsoberhandelsgericht zugewendet, liegt kein Grund im Gesetze vor. Dagegen aber sprechen die schwersten Bedenken in Ansehung des alltäglichen Geschäftslebens, das . er- fahrungsgemäß von diesem Erfordernis (mit wenigen Ausnahmen) keine Notiz nimmt. Auch diese Interpretation ist, wie man sich leicht denken kann, durchaus geeignet, chikanösen Leuten ein Mittel an die Hand zu geben, andere um eine gerechtfertigte Forderung zu bringen. Es scheint, als ob diejenigen, welche sich zu der hier bekämpften Auffassung bekennen, gar keine Vorstellung von der

*) Gerade Art. 62 bezeugt bei unbefangener Auffassung deutlich, daß der Gesetzgeber der Ansicht unserer Gegner völlig fremd ist.

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Geschästspraxis haben. Setzen wir folgenden Fall. Die Reichs- bank hat einen Wechsel auf N in München, dem eine Nothadresse auf 0 daselbst beigefügt ist. Der Abschnitt ist am 30. November fällig, wird bei erster Präsentation wegen Abwesenheit des Be- zogenen nicht eingelöst, gleichwohl aber erst nach nochmals ver- geblich versuchter Vorzeigung am 1. December dem Notar zur Protesterhebung übergeben. Denn selbst die Reichsbank, welche unter preußischem Regiment ausgewachsen ist, hält es für ihre Pflicht, Protest nicht schon wegen einer am Fälligkeitstage aus- bleibenden Zahlung erheben zu lassen. Nnn muß man bedenken, daß am Ende eines Monats bei der großen Zahl fälliger und unbezahlt bleibender Wechsel die Arbeit des Notars (sowie der Bank) neben den sonstigen sich zu solcher Zeit anhäufenden Ge- schäften eine sehr bedeutende ist, sodaß der Beamte meist erst gegen Abend den Gang zu dem in Rede stehenden Acceptanten und Nothadressaten machen kann, welch' letzterer vielfach nicht einmal anzutreffen sein wird. Der Notar weiß, daß er den Protest spätestens am 2. December aufnehmen muß und dürfte ihn im günstigsten Falle auch noch an diesem Tage der Reichsbank zu- stellen können. Bei Privaten wird die Ablieferung nur selten vor dem 3. December erfolgen, da diese meist erst am 2. den Wechsel zum Proteste geben, ein Entgegenkommen für den Acceptanten, das vom ökonomischen Standpunkte aus nur gelobt und gebilligt werden kann. Für sie also wäre es gar nicht möglich, noch am 2. December den Wechselbetrag bei dem Nothadressaten einzukassiren oder etwa bei dessen nachträglicher Zahlungsweigerung einen Contra- protest innerhalb der Protestfrist erheben zu lassen. Man wird entgegnen: es ist ihre Schuld, daß sie sich so wenig beeilen. Doch kehren wir zu der gewissenhaften Reichsbank zurück, und nehmen wir an, ihr wäre wirklich noch am 2. December der Wechsel nebst Protest durch den Notar zugestellt worden. Wir wollen sogar zugeben — was der Regel nach nicht zutrifft — sie könnte den Wechsel bei der Nothadresse noch am 2. December zur Einlösung in Vorlage bringen und erhielte alsdann einen abschlägigen Be-

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scheid, vielleicht weil der Adressat als ein Anhänger der herrschenden hier bekämpften Ansicht sich dächte: „Heute kann sie doch nicht mehr protestiren lassen, und so wird der Wechsel durch meine Schlauheit präjudicirt, woraus meinem Mandanten ein Vortheil erwächst, der auch an mir nicht spurlos vorübergehen wird". Der Inhalt des Art. 83, welcher die Bereicherungsklage gegen die In- dossanten ausschließt, spricht mit Entschiedenheit gegen die hier angeföchtene dem Gesetzgeber untergeschobene Auffassung. Denn es geht geradezu wider den Mann, ein so doloses Gebühren des Nothadressaten im Einverständnis mit dem Indossanten (der mög- licherweise den Rückgriff an den Aussteller, seinen einzigen Vor- mann, als erfolglos voraussieht) durch Abschneidung der Klage gesetzlich zu fördern und zu schützen. Es ist also durchaus ungerechtfertigt, auf die Zahlung des Nothadressaten innerhalb der Protestfrist ein besonderes Gewicht zu legen, während das Gesetz nur die rechtzeitige Entgegennahme seiner Erklärung beansprucht, dies umsomehr, als es überhaupt in vielen Fällen zu einer Zahlung der Wechselsumme bei der Inter- vention gar nicht kommen wird, z. B. wenn der Wechselinhaber selbst Adressat ist oder freiwillig für einen der Indossanten inter- veniri oder mit dem Intervenienten in Rechnung steht und ihn unter Aushändigung des Wechsels und Protestes für die Wechsel- summe und Kosten in Conto belastet'). Wir haben im Interesse möglichster Kürze nur einige Punkte aus der umfangreichen Darstellung des Lehrbuches hervorgehobe», ohne uns mit dem Uebergangenen stillschweigend einverstanden er- klären zu wollen. Weit entfernt, die im Vorangehenden bereits an einzelnen Stellen betonten Vorzüge dieses Werks zu verkennen, glauben wir doch nicht, daß dasselbe als Lehrbuch für den aka- demischen Gebrauch, noch viel weniger für den Selbstunterricht

*) Es erhellt, wie auch einer solchen Bestimmung gegenüber einersetts Gesetzesumgehungen Thür und Thor geöffnet, andrerseits Gesetzesverletzungeu unentdeckt bleiben würden.

H. O. Lehmann, Lehrbuch des deutschen WechselrechtS.

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brauchbar sei, da es dem Anfänger zu schwer fallen dürfte, das- selbe zu verstehen und richtig aufzufassen. Hingegen mag es für den mit der Materie Vertrauten eine ganz empfehlenswerthe Lectüre sein, um seine Kenntnisse aufzufrischen und zn erweitern, zugleich aber auch die Ansichten des Vers, auf ihre Richtigkeit hin sorgfältig zu prüfen und von denselben diejenigen auszusondern, welche sich von dem Vorwurfe nicht frei halten können, mit dem Gesetze oder den Verkehrsbedürfnissen in Widerspruch zu stehen. Besonders wollen wir noch hervorheben, daß die Zusammenstellung der bis- her vertretenen Wechseltheorien in ebenso ausführlicher als ver- ständlicher Weise gegeben ist, und daß auch der historische Theil entschieden Anerkennung verdient. Im Uebrigen aber müssen wir unter Bezugnahme auf unsere vorangehenden Ausführungen be- kennen, daß unseres Erachtens die Arbeit L.'s sich trotz ihrer Aus- führlichkeit schwerlich ein besonderes Verdienst um die Aufklärung der Probleme und Schlichtung der Controversen des Wechselrechts erworben hat, was namentlich auch hinsichtlich der von ihm auf- gestellten „Eigenthumverschaffungstheorie" gilt. So wenig es sich läugnen läßt, daß der Vers, vielfach scharfsinnig und gewandt die Fehler anderer aufzufinden und sie mit Geschicklichkeit und Nachdruck zu widerlegen weiß, kann man ihm andrerseits den Vorwurf nicht ersparen, daß er in der Auffassung eines Rechtsinstitutes, zu dessen Beurtheilung die Kenntnis des Verkehrs und seiner Postulate eine unerläßliche Voraussetzung ist, die juristische Seite in allzustrenger Anlehnung an den Wortlaut des Gesetzes urgirt, so daß vielleicht gerade in Folge seiner völligen Abstraction von ökonomischen Gesichtspunkten die Versuche zur Entdeckung der Principien des Gesetzgebers scheitern müssen. Unseres Erachtens wird nur der die internen Absichten unseres Wechselrechts errathen und richtig würdigen, welcher die Praxis kennt, für die es geschaffen ist, und die Verhältnisse, denen es dient. Der Umstand, daß man diesen Punkt zu wenig beachtete und hier, wie in anderen Zweigen des Rechtslebens mit juristischem Scharfsinn durchkommen zu können meinte, hat nach unserem Dafürhalten zu vielen Verirrungen ge-

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Civilrecht.

führt, von denen wir einzelne im Vorangehenden aufzudecken ver- sucht haben. Sollten wir dabei wirklich mehr, als es der strenge Anhalt an das Gesetz gestattet, den ökonomischen Standpunkt hervorgekehrt haben, so mag uns dies verziehen und mit dem Bestreben entschuldigt werden, diesen Gesichtspunkt in der Juris- prudenz namentlich für (Handels- und) Wechselrecht mehr wie bisher gellend gemacht zu sehen.

Jacoby.

Staats- und Verwaltungsrecht

S. Adler, die Organisation der Centralverwaltung unter Kaiser Maximilian I. Auf urkundlicher Grundlage dargestellt. Leipzig, Duncker 8 Humblot. 1886. XIII u. 572 S. E. Rosenthal, die Behördenorganisation Kaiser Ferdinand's I., das Vorbild der Verwaltungsorganisation in den deutschen Territorien. Ein Beitrag zur Geschichte des Verwaltungsrechts. Nach archivalischen Quellen. Wien, Karl Gerold's Sohn. 1887. 266 S. (Separatabdruck aus dem Archiv für österreichische Geschichte.) Von G. Meyer

III. Werrvattungsrecht. Jur Geschichte des österreichischen Verwaltungsrechts unter Marimitian I. und Ferdinand I. 1. S. Adler, die Organisation der Centralverwaltung unter Kaiser Maxi- milian I. Auf urkundlicher Grundlage dargestellt. Leipzig, Duncker und Humblot. 1886. XIII u. 572 S. 2. E. Rosenthal, die Behördenorganisation Kaiser Ferdinands I., das Vorbild der Verwaltungsorganisation in den deutschen Territorien. Ein Beitrag zur Geschichte des Verwaltungsrechts. Nach archivalischen Quellen. Wien, Karl Gerold's Sohn. 1887. 266 S. (Separatabdruck aus dem Archiv für österreichische Geschichte.) Je mehr das Verwaltungsrecht in seiner Bedeutung erkannt und gewürdigt wird, desto mehr wird sich auch die rechtsgeschicht- liche Forschung verwaltungsrechtlichen Gegenständen zuwenden. Bisher gehörte leider das Verwaltungsrecht zu den vernachlässigsten Partien der deutschen Rechtsgeschichte. Insbesondere über die Ent- wicklung der landesherrlichen Behörden fehlte es bis vor Kurzem durchaus an eingehenderen Forschungen. „Nichts dürfte", so be- merkt einer der oben erwähnten Schriftsteller (Rosenthal S. 9), „überzeugender die Nothwendigkeit einer rechtsgeschichtlichen Detail- forschung über das deutsche Behördenwesen darthun als der Um- stand, daß man bis in die neueste Zeit ganz allgemein in den Darstellungen der deutschen Rechtsgeschichte die Anfänge des Reichs- hofrathes in das Jahr 1501 setzte, während das Organisations- decret vom 21. April 1501, welches man hierbei im Auge hatte,

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Vcrwaltungsrecht.

überhaupt nur die Einrichtung niederösterreichischer Behörden zum Gegenstände hat, also auch nur handelt von der Einsetzung eines Hofrathes für die niederösterreichischen Lande". In der That war gerade die Entwicklung des österreichischen Behördenwesens auch von der neueren Forschung durchaus ver- nachlässigt worden, während über die Geschichte der preußischen Verwaltung die Arbeiten von Schmoller, Jsaacsohn, E. Meier ein helleres Licht verbreitet hatten. Und doch hat die Gestaltung der österreichischen Verwaltungsorganisation, namentlich im 16. Jahr- hundert, für die deutsche Rechtsgeschichte aus zwei Gründen ein besonderes Interesse. Einmal deshalb, weil in Folge des habs- burgischen Kaiserthums die österreichische Behördenentwicklung auf die Bildung der Reichsorgane von entscheidendem Einfluß gewesen ist. Andrerseits deshalb, weil Oesterreich damals das führende deutsche Territorium war, dessen Verwaltungseinrichtungen denen anderer deutscher Länder vielfach zum Vorbild gedient haben. Es ist daher sehr erfreulich, daß neuere Forschungen sich der österreichischen Verwaltungsentwicklung des 15. und 16. Jahr- hunderts zugewandt haben. Den Anfang hat schon Ullmann gemacht, der sich in seiner Geschichte Maximilian's I. mit der Entstehung und Fortbildung des maximilianischen Hofrathes ein- gehender beschäftigt und über denselben eine Reihe neuer und werthvoller Nachrichten beibringt *). In noch speciellerer Weise haben die beiden Schriften, welche hier den Gegenstand der Be- trachtung bilden sollen, die Darstellung der österreichischen Ver- waltungsorganisation am Ende des 15. und im 16. Jahrhundert sich zur Aufgabe gestellt. Die Entwicklung dieser Organisation knüpft an die Person Maximilian's I. und Ferdinand's I. an.. Von Maximilian rühren im Wesentlichen die Ideen her, welche derselben zu Grunde liegen. Aber die Schwierigkeiten, mit denen dieser Herrscher während der ganzen Zeit seiner Negierung zu

0 H. Ullmann, Kaiser Maximilian I. Auf urkundlicher Grundlage dargestellt. Bd. l. Stuttgart. 1884. S. 823 ff.

Zur Geschichte des österr. Verwaltungsrechts unter Maximilian I. 2t. 571

kämpfen hatte, die Unbeständigkeit in seinen Plänen und Ent- würfen ließen es zu einer festen Gestaltung der Behörden zu seinen Lebzeiten nicht kommen. Dauernde Organisationen hat erst Ferdinand I. geschaffen. Ein deutliches Bild der österreichischen Verwaltungseinrichtungen jener Zeit gewinnt man daher nur dann, wenn man die Thätigkeiten beider Herrscher im Zusammenhänge betrachtet. Aus diesem Grunde bilden die beiden vorliegenden Werke eine sehr erfreuliche, man kann fast sagen, nothwendige Ergänzung. Die Schrift von Adler behandelt die Zeit Maxi- milians. Nach einer Einleitung über die französisch-niederländische Verwaltung gibt der Vers, in drei Abschnitten eine Darstellung der Centralbehörden am Hofe, der Landesbehörden und der durch den Innsbrucker Landtagsabschied von 1518 herbeigeführten Um- gestaltungen des Behördenwesens. Die Landesbehörden werden in getrennter Behandlung für die niederösterreichische Ländergruppe einerseits, für Tirol und Vorderösterreich andrerseits dargestellt. Durch diese Art der Eintheilung wird man zwar in den Stand gesetzt, die Entwicklung jeder einzelnen Behörde genau zu ver- folgen. Aber, wie schon E. Loenin g *) bemerkt hat, geht dadurch der Ueberblick über die Gesammtentwicklung und die Erkenntnis des Zusammenhanges, welcher zwischen der Entwicklung im Reiche und in den einzelnen Ländern besteht, einigermaßen verloren. Auch erscheint es kaum zweckmäßig, die Entwicklung Tirols an letzter Stelle zu behandeln, da gerade die Tiroler Einrichtungen denen der anderen Länder vielfach zum Muster gedient haben. Die Arbeit Rosenthal's beschäftigt sich mit den Ferdinandei- schen Einrichtungen. Der Plan des Vers, war ursprünglich weiter gegangen. Mit Vorstudien zu einer Geschichte der deutschen Be- hördenorganisation, namentlich in bayrischen Archiven, beschäftigt, war er zu der Ueberzeugung gelangt, daß in Bayern die öster-

y In Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volks- wirthschaft im Deutschen Reich Bd. 10 S. 253.

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Verwaltungsrccht.

reichische Verwaltungsorganisation intensiver, als man bisher glaubte, nachgeahmt wurde. Er wandte sich daher österreichischen Archiven zu, um die Verwaltungsorganisation Maximilian's I. und Ferdinand's I. zu studiren, wurde aber, bevor er das Resultat dieser Forschungen publiciren konnte, durch das Erscheinen der Adler'schen Schrift überrascht. Aus diesem Grunde hat er darauf verzichtet, die maximilianische Zeit, für welche das Material voll- ständig gesammelt war, noch einmal einer Bearbeitung zu unter- ziehen und sich begnügt, die Behördenorganisation Ferdinand's I- in Kürze darzustellen, wobei die Verwaltungsreform Maximilians nur insoweit berücksichtigt wird, als es der historische Zusammen- hang erfordert. Er behandelt zunächst die Centralbehörden, dann die Mittelbehörden der einzelnen Länder und erörtert zum Schluß den Einfluß der österreichischen Verwaltungsorganisation auf andere deutsche Territorien. Die beiden Schriften beschränken sich auf eine Darstellung der Central- und Mittelbehörden. In der That kann man auch nur hinsichtlich dieser von einer „österreichischen" Ver- waltungsorganisation im 16. Jahrhundert sprechen. Die Gestaltung der Localverwaltung war in den einzelnen Ländern, aus welchen sich damals die österreichische Monarchie zu bilden begann, noch durchaus verschieden. Die aus den Zeiten des Mittelalters stam- menden Organe fungirten auch während der hier behandelten Periode weiter; eine durchgreifende Reorganisation derselben hat im 16. Jahrhundert nicht stattgefunden, erst das 18. Jahrhundert hat hier eine einheitliche Gestaltung gebracht. Auch ist die öster- reichische Localorganisation auf andere deutsche Territorien von keinerlei maßgebendem Einfluß gewesen. So interessant es an und für sich sein würde, die Entwicklung der österreichischen Local- verwaltung zu verfolgen, so haben doch die beiden Vers, dieselben mit vollem Recht von dem Kreise der Aufgaben, welche sie sich gestellt, ausgeschlossen. Beide Arbeiten beruhen auf eingehenden archivalischen Studien. Gerade in der gründlichen und sorgsamen Durcharbeitung des

Zur Geschichte des österr. Verwaltungsrechts unter Maximilian I. rc. 573

archivalischen Materials liegt das Hauptverdienst derselben. Erst mit Hilfe dieser Materialien sind wir zu einer genaueren Kenntnis der Maximilianischen und Ferdinandeischen Einrichtungen durch- gedrungen. Als Beilage enthalten beide Werke eine Reihe bisher ungedruckter Instructionen und Erlasse. Maximilian!, verfolgt bei seiner Verwaltungsorganisation drei wesentliche Ziele, welche nicht nur Adler an verschiedenen Stellen seines Werkes erwähnt, sondern auch Rosenthal (S. 7) scharf hervorhebt: 1. die Begründung ständiger Behörden mit col- legialer Organisation; 2. die Loslösung der Finanzverwaltung von der allgemeinen Verwaltung und Constituirung als besonderen Verwaltungszweig unter eigenen Behörden, 3. die Schaffung von Centralbehörden für die gesammten österreichischen Erblande. Auf die Verwaltungseinrichtungen Maximilian's sind die niederländisch-burgundischen, und da diese sich als eine Nachahmung der französischen darstellen, indirect auch die letzteren von unverkennbarem Einfluß gewesen. Auf diesen Punkt hatte schon früher E. Loening*) hingewiesen. Die Vers, beider Schriften treten ihm hierin bei, und namentlich Adler bemüht sich durch eine ausführliche Einleitung, welche sich mit den fran- zösisch-niederländischen Verwaltungseinrichtungen beschäftigt, den Beweis für die Einwirkung dieser auf die österreichischen Organi- sationen zu liefern. Wenn Bornhak in einer Besprechung des Adler'schen Werkes den Einfluß gänzlich zu leugnen oder doch auf ein Minimum herabzudrücken sucht, so kann dem in keiner Weise beigetreten werden. Namentlich auf dem Gebiete der Finanz- verwaltung macht sich das Vorbild der burgundisch - französischen Institutionen, von denen Maximilian in Folge seiner Ver- mählung mit Maria von Burgund eine genaue Kenntnis er- langt hatte, mit solcher Entschiedenheit geltend, daß jeder Zweifel schwinden muß.

i) Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts S. 40. a) Archiv für öffentliches Recht Bd. 1 S. 604 ff.

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Vcrwaltungsrecht.

Auf die Entwicklung der österreichischen Verwaltungsreform ist aber auch die Reichspolitik von nicht unwesentlichem Ein- fluß gewesen. Diesen Gesichtspunkt hat bereits Ullmann geltend gemacht; derselbe wird nicht minder von unfern beiden Schrift- stellern hervorgehoben und die daraus sich ergebenden Consequenzen namentlich von Adler eingehend gewürdigt. Den ständischen Institutionen, welche im Reiche durch das Reichskammergericht und das zeitweilig bestehende Reichsregiment repräsentirt wurden, suchte der König in fest organisirten königlichen Behörden ein Gegengewicht gegenüber zu stellen. Und je mehr die Stellung des Königs im Reiche durch die Reform der Reichsverfassung und die Einführung föderativer Elemente in den Organismus des Reiches an Macht und Ansehen verlor, desto mehr suchte sich Maxi- milian durch eine feste Concentrirung der Kräfte seiner Erblan de zu entschädigen. Aber auch in den Erb landen hatte er harte Kämpfe mit seinen Land ständen zu bestehen, welche in der Organisation der landesherrlichen Behörden einen unwillkommenen Machtzuwachs des Landesherrn sahen und eine mehr ständische Zusammensetzung derselben erstrebten. Nicht minder stellte sich seinen Plänen der P a r t i c u l a r i s m u s der österreichischen Land- schaften entgegen, welche damals jeder Unterordnung untereinander oder unter gemeinsame Organe noch hartnäckig widerstrebten. Maximilian's Organisationen beginnen init den Jahren 1490 und 1491 in Tirol. Hier wird eine Regierung für die Führung der allgemeinen Landesverwaltung und ein Kam-mer- collegium für die Finanzverwaltung eingesetzt. Zwei der von Maximilian erstrebten Ziele finden damit sogleich ihre Verwirk- lichung: die Schaffung ständiger collegialer Behörden und die Trennung der Finanzverwaltung von der allgemeinen Verwaltung. Anders in der niederösterreichischen Ländergruppe, welche Oesterreich ob und unter der Enns, Kärnthen, Krain und Steier- mark umfaßte. Hier wird zwar im Jahre 1493 auch ein aus

*) a. ci. 0. S. 8*23 ff.

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Statthaltern und Rathen bestehendes Regiment eingesetzt. Aber die Thätigkeit dieser Behörde umfaßt noch die gesammte Landes- verwaltung einschließlich der Finanzverwaltung. Eine energisch organisirende Thätigkeit entwickelt Maximilian noch nach der im Jahre 1495 vollzogenen Reorganisation der Reichsverfassung. Nunmehr treten die beiden Bestrebungen, , auf welche bereits oben hingewiesen ist, Schaffung königlicher Be- hörden als Gegengewicht gegen die reichsständischen Institutionen und Entschädigung für die im Reiche verlorene Macht durch Con- centrirung der Kräfte der Erblande, mit voller Deutlichkeit in den Vordergrund. Im Jahre 1496 wird eine allgemeine österreichische Schatzkammer zu Innsbruck begründet, welche die Finanz- verwaltung der gesammten Erblande leiten soll. Mit der Er- richtung dieser Behörde hatte Maximilian nicht nur die volle Selbständigkeit der Finanzverwaltung zur Durchführung gebracht, sondern auch ein gewichtiges Element der Centralisation für die österreichischen Erblande geschaffen. Allerdings fand diese Centrali- sation noch entschiedenen Widerspruch, und in Niederösterreich wurde die Unterordnung unter die Tiroler Behörde sehr unangenehm empfunden. Die Einrichtung erwies sich daher auf die Dauer als nicht durchführbar. In den Jahren 1497 und 1498 erfolgte die Errichtung des Hofrathes und der Hofkammer. Die Hofrathsordnung datirt vom 13. Dec. 1497, die Hoskammerordnung vom 13. Febr. 1498; doch ist auch die Hofrathsordnung wahrscheinlich erst mit letzterem Zeitpunkte in das Leben getreten. Beide Organe sollen die könig- liche Macht im Reiche gegenüber den Ständen stärken. Sie sind in erster Linie mit Reichsangelegenheiten betraut, fungiren aber gleichzeitig als oberste Behörden für die Erblande und bilden so auch ein Element der Centralisation innerhalb der österreichischen Behördenorganisation. Beide Behörden sind collegialisch organisirt, beide befinden sich am Hofe des Königs, wechseln also mit diesem ihren Aufenthalt. Dev* Mangel eines ständigen Sitzes trägt un-

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Verwaltungsrccht.

zweifelhaft eine wesentliche Schuld daran, daß es zu einer festen Gestaltung der beiden Collegien zur Zeit Maximilian's überhaupt nicht gekommen ist. Der Hofrath fungirte als allgemeine Re- gierungsbehörde für Reich und Erblande; er hatte sowohl Ver- waltungsgeschäfte zu erledigen als Gerichtsbarkeit zu üben. Durch die Errichtung des Reichskammergerichtes war die oberste Gerichts- barkeit des Königs nicht beseitigt, in Bezug auf einzelne Angelegen- heiten sogar ausdrücklich Vorbehalten worden. Zur Ausübung dieser Gerichtsbarkeit war das Hofrathscollegium berufen, das also recht eigentlich den Beruf hatte, ein Gegengewicht gegen das Reichs- kammergericht zu bilden. An der Spitze des Hofrathes steht der Statthalter, eine wichtige Stellung in demselben nimmt der Hof- kanzler als Vorstand der Hofkanzlei ein. Der Hofkammer steht die oberste Leitung der Finanzen für Reich und Erblande zu; mit ihrer Errichtung ist die Trennung der allgemeinen und Finanz- verwaltung auch für das Reich und den königlichen Hof voll- ständig durchgeführt. Nach Begründung dieser Centralorgane wendet sich der König einer Fortbildung der Landesbehörden zu. Noch im Jahre 1498 wird eine Reorganisation der Tiroler Verwaltungseinrichtungen in Angriff genommen. Die Behörden in Innsbruck sollen sich künftighin in drei Collegien gliedern: 1. die Schatzkammer für die Finanzverwaltung und die Rechnungscontrole, 2. das Regi- ment für die übrigen Verwaltungsgeschäfte und die Justiz, 3. die Hauskammer, welcher einige Specialzweige der Finanzverwaltung, namentlich die landesfürstlichen Gewerbebetriebe (Schmelzereien, Zeug- hausverwaltung, Bauwesen), das Jagd- und Fischereiwesen über- tragen werden. Das Regiment übte seine Befugnisse nur für Tirol und Vorderösterreich aus, während die beiden Finanzbehörden für die gesammten Erblande fungirten. Aber diese Unterordnung Niederösterreichs unter die Tiroler Behörden war auf die Dauer nicht mehr zu halten. Schon im Jahre 1499 wurde die Inns- brucker Schatzkammer in eine „Raitkammer" verwandelt. Sie sollte künftighin für die gesammten Lande nur noch die Functionen

Zur Geschichte des österr. Berwaltungsrechts unter Maximilian I. k. 57 7 der Controls aus üben, die Finanzverwaltung dagegen bloß für Tirol und Vorderösterreich führen. Die Finanzverwaltung für Niederösterreich ging wieder auf das Regiment über, und im Jahre 1500 begegnet uns in Wien auch eine „Rechenkammer", der die Rechnungscontrole für Niederösterreich zusteht. So war die Selbständigkeit der niederösterreichischen Finanz- verwaltung wiederhergestellt worden. Nunmehr nimmt Maximilian im Jahre 1501 die Reorganisation der niederösterreichischen Verwaltung mit Energie in Angriff. Es wird eine Reihe von ständigen Behörden und unter diesen ein bestimmter Jnstanzen- zug hergestellt. Nicht weniger als sechs Collegialbehörden sollten in den niederösterreichischen Ländern fungiren: 1. das Regiment für die allgemeinen Geschäfte der Landesverwaltung; 2. das Hofgericht, später Kammergericht genannt, für die Rechts- sprechung; dasselbe war mit einem Hofrichter und zwölf besoldeten ständigen Beisitzern besetzt, eine sehr bemerkenswerthe Erscheinung zu einer Zeit, wo die Hofgerichte sonst noch allgemein den Cha- rakter periodisch zusamnientretender Organe hatten und eines Per- sonals ständiger Beisitzer durchaus entbehrten; 3. die Hofkammer für die Verlvaltnug des Kanimergutes und der landesherrlichen Einkünfte; 4. die Hauskammer für die Aufsicht über die landes- fürstlichen Gebäude, das Geschützwesen, Jagdwesen, „die Falknerei und andere Haushabungen"; 5. die Rechenkammer als Be- hörde für die Rechnungscontrole; 6. der Hofrath als Aufsichts- vrgan über alle übrigen Behörden, welcher zugleich zur Vermitt- lung des Verkehrs zwischen diesen und dem König diente. Läßt sich bis zu diesem Momente trotz mancher Aenderungen in Einzelheiten ein planmäßiges organisatorisches Vorgehen des Königs nicht verkennen, so tritt nunmehr eine Periode völligen Schwankens ein. Maximilian weiß der Schwierigkeiten, die sich ihm von allen Seiten entgegenstellen, nicht mehr Herr zu werden. Insbesondere zwingen ihn seine finanziellen Nöthe zu immer neuen Concessionen und Aenderungen in der Organisation. Schon der Vertrag mit Georg Gossembrot, durch den die neuen Ver- Sfrit. Bierteljahresschrist. N. F. Bd. X. H. 4. 37

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Verwaltungsrccht.

waltungseinrichtungen finanziell fundirt werden sollten, hat eine Durchbrechung derselben zur Folge. Immer größer wird die Ab- hängigkeit des Königs von seinen Landständen, welche die Geld- verlegenheiten desselben zur Erlangung von Zugeständnissen aller Art benutzen. Die Entwicklung der Behörden am Hofe wird schon durch das in den Jahren 1500 —1502 bestehende Reichs- regiment gehindert, welches den größten Theil der Befugnisse des Hofrathes für sich in Anspruch nimmt. Trotz wiederholter Re- organisationsversuche sind weder Hofrath noch Hofkammer während der Regierung des Königs zu einer festen Gestaltung gelangt, ja die Thätigkeit der letzteren scheint in der Zeit von 1514 —1518 gänzlich aufgehört zu haben. Aber auch die Landesbehörden gerathen mehr und mehr in Verfall. In Niederösterreich verschwinden allmählich Hofrath, Hofkammer. Kammergericht und Hauskammer; es bleiben nur übrig das Regiment für die An- gelegenheiten der allgemeinen Landesverwaltung und die Ausübung der Justiz, sowie die Rechenkammer für die Geschäfte der Finanzverwaltung. Dagegen erhält sich in Tirol die Gliederung der Behörden in Regiment, Schatzkammer und Hauskammer. Zeit- weilig erscheint auch eine Kriegskammer (Adler S. 113 ff., 247) für Angelegenheiten der Militärverwaltung, welche gleich- zeitig als Reichs- und österreichische Behörde fungirt. Erst gegen Ende seiner Regierung rafft sich Maximilian noch einmal auf, um eine Reorganisation seiner Behörden in das Werk zu setzen. Auf dem Landtage zu Innsbruck (1518), dessen Darstellung Adler einen besonderen Abschnitt (S. 445 ff.) ge- widmet hat, sind zum ersten Mal die Stände sämmtlicher deutschen Länder der habsburgischen Monarchie zu einer gemeinsamen Aus- schußversammlung vereinigt. Hier verhandelt der Kaiser mit seinen Ständen, um aus den Trümmern seiner Behördenorganisation noch das zu retten, was möglich ist. Das Resultat dieser Ver- handlungen ist in dem Innsbrucker Landtagsabschiede von 1518 niedergelegt. Für Reich und Erblande wird ein permanenter Hofrath eingesetzt, der sich stets in der Umgebung des Kaisers

Zur Geschichte des österr. Verwaltungsrechts unter Maximilian I. re. 579

befinden soll. Derselbe besteht aus 18 Personen: fünf aus dem Reiche von Adel und Doctoren, fünf aus den niederösterreichischen Landen, aus jedem derselben eine Person, zwei aus Tirol, zwei aus Vorderösterreich, lauter „geborene Landleute", welche mit Wissen und Willen der ständischen Ausschüsse ernannt sind, außerdem dem Hofmeister, Marschall, Kanzler und Schatzmeister. Der Hofiath fungirt als oberste Justiz- und Verwaltungsbehörde und zwar auch für Angelegenheiten der Finanzverwaltung, da von der Wieder- herstellung der Hofkammer abgesehen wird. Er bildet den Rath des Kaisers; doch behält sich dieser vor, seine „eigenen geheimen großen Sachen" auch allein oder nur mit Zuziehung eines Theiles der Hosräthe zu erledigen. Dem Hofrath ist die Kanzlei ange- gliedert; der für das Reich und Oesterreich gemeinsame Kanzler soll drei Secretäre haben, je einen für die Reichssachen, die nieder- und oberösterreichischen Sachen. Innerhalb der Länder sollen die Regimente für Niederösterreich, Oberösterreich und Vorderöster- reich als Behörden der allgemeinen Landesverwaltung und Justiz fungiren; die Finanzverwaltung wird von dem oberöster- reichischen und niederösterreichischen Kammermeister geführt; als oberste Rechnungs- und Controlbehörde für die ge- sammten Lande und für die Finanzverwaltung am Hofe des Kaisers wird jetzt wieder die Raitkammer zu Innsbruck bestellt. Zur Reform der Verwaltung des Kammergutes werden „mit der Aus- fchüsse Willen und Rath" auf zwei Jahre sog. „Reformirer" ernannt. Vergleicht man diese Behördengestaltung mit den großartigen Organisationsplänen, mit denen sich Maximilian am Anfang seiner Regierung trug, so muß man eingestehen, daß der König nur einen kleinen Theil seiner ursprünglichen Gedanken zu verwirklichen ver- mocht hat. Dauernde Einrichtungen zu schaffen ist ihm nicht ver- gönnt gewesen. Und doch ist seine Thätigkeit keine unfruchtbare gewesen. Seine Ideen und Pläne haben unter seinem Nachfolger Ferdinand l. eine festere Gestalt gewonnen, und diesem ist es gelungen, aus der von Maximilian gelegten Grundlage dauernde 37*

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Verwaltimgsrecht.

Organisationen herzustkllen. Er muß als der eigentliche Begründer der österreichischen Verwaltungseinrichtungen betrachtet werden. In den ersten Jahren nach Maximilian's Tode war Oester- reich durch ständische Kämpfe in Anspruch genommen, welche sich namentlich gegen das Regiment in Niederösterreich richteten. Erst nachdem Ferdinand durch die Theilungsverträge mit seinem Bruder zunächst die fünf niederösterreichischen Länder, später auch Tirol und Vorderösterreich erworben hatte (1521, 1522), konnte er an eine Organisation der Behörden denken. Als Centralbehörde wurde nicht nur der Hofrath wieder aufgerichtet, sondern auch eine Hofkammer wiederher- gcstellt. Die Einsetzung beider Behörden fällt in das Jahr 1527. Sie waren zunächst als österreichische Landesbehörden gedacht. Da aber Ferdinand als Vertreter seines Bruders vielfach in Reichs- angelegenheiten thätig zu sein hatte, so war es natürlich, daß dieselben, namentlich der Hofrath, auch zur Bearbeitung dieser herangezogen wurden. Schließlich hat sich die Entwicklung bei beiden in durchaus entgegengesetztem Sinne vollzogen. Der Hof- rath ist eine reine Reichsbehörde, die Hofkammer eine aus- schließlich österreichische Behörde geworden. Im Reiche war für eine besondere Finanzbehörde kaum noch ein geeignetes Feld der Thätigkeit vorhanden, nachdem die Reichsfinanzen lediglich auf Matricularbeitrügc der Reichsstände basirt waren und das persönliche Einkommen des Kaisers sich auf einen lächerlich geringen Betrag rcducirt hatte. Der Hvfrath Ferdinand's ist nach der Kanzleiordnung vom 12. Februar 1528 zur Entscheidung „aller srmtitiaw betreffenden Parteisachen, sie seien aus dem Reich oder den Erblanden, keine ausgenommen", berufen; er erscheint also als höchster ständiger Gerichtshof für Reich und Erblande; doch fungirt er auch als Regierungscollegium, eine Eigenschaft, welche namentlich seit 1541 wieder stärker hervortritt. Das Collegium setzt sich — im wesent- lichen Anschluß an die 1518 zu Innsbruck getroffenen Bestim- mungen — zusammen aus den Inhabern der obersten Hofämter,

Zur Geschichte des österr. Verwaltungsrcchts unter Maximilian I. re. 581

fünf Räthen aus den niederösterreichischen, zwei aus den ober- österreichischen Ländern und vieren aus dem Reiche. Der Plan, auch Ungarn und Böhmen dieser Centralstelle zu unterwerfen und demnach auch ungarische und böhmische Räthe in dieselbe aufzu- nehmen, ist wieder aufgegeben worden. Während der Regierung Karl's V. wurde natürlich nur derjenige Theil der Reichsangelegen- heiten, hinsichtlich deren Ferdinand als Vertreter seines Bruders fungirte, im Hofrathe behandelt. Einen andern Theil erledigte der Kaiser selbst, der sich zu diesem Zwecke stets mit einzelnen Hofräthen umgab, ohne daß sich am Hofe ein förmliches Collegium bildete. Die Bearbeitung der deutschen Angelegenheiten durch die spanischen Räthe Karl's V. gab zu den bekannten Beschwerden der protestantischen Stände Veranlassung, deren Abstellung im Passauer Vertrage zugesagt wurde. Auch auf dem Reichstage zu Augsburg im Jahre 1555 kam diese Angelegenheit wiederholt zur Sprache. Die Stände sprachen den Wunsch aus, der kaiserliche Hofrath möge mit „deutschen erfahrenen geschickten redlichen und tauglichen Personen" besetzt werden, eine Bitte, deren Befürwortung Ferdinand zusagte. Da aber bald darauf die Abdankung Karl's erfolgte, so blieb es Ferdinand selbst überlassen, diese Reform durchzuführen. Er that es durch die Hofrathsordnung vom 3. April 1559, welche die Verstärkung des Hofraths durch Personal aus dem Reich und den Erblanden anordnet und an die Spitze, desselben einen be- sonderen Hofrathspräsidenten stellt. Im Uebrigen unterscheidet sich dieselbe nur wenig von der Ordnung vom 1. Januar 1541. Die bisherige Annahme geht allgemein dahin, daß das Hofraths- collegium im Jahre 1559 durch Entziehung der erbländischen Sachen eine reine Reichsbehörde geworden sei. Auch Rosenthal folgt dieser Annahme, meint jedoch, daß neben dem Reichshosrath noch ein besonderer österreichischer Hofrath fortbestanden habe (S. 28). Mir scheint dieser Punkt noch einer weiteren For- schung bedürftig zu sein. Gerade das, was der Vers, selbst über die Hofrathsordnung von 1559 mittheilt, legt den Gedanken nahe, daß auch noch nach diesem Jahre eine Verbindung von

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Verwaltungsrecht.

Reichs - und erbländischen Geschäften im Hofrath stattgefunden habe und erst später eine völlige Trennung beider von einander erfolgt sei. Die Hofkammer ist das Organ der Finanzverwaltung. Sie hat die Leitung und Ueberwachung des gesammten Finanzwesens einschließlich der Rechnungscontrole und der Jurisdiction in Finanz- sachen. Mit der Errichtung der Hofkammer durch Ferdinand hat der Maximilianische Gedanke, einer Trennung der Finanzverwaltung von der allgemeinen Staatsverwaltung, seine definitive Verwirk- lichung gefunden. Die Hofkammer ist die Vorläuferin des modernen Finanzministeriums. Sie ist zugleich ein wichtiges Element für die Entwicklung der österreichischen Gesammtstaatsidee geworden, indem sie auch die böhmische und ungarische Kammer zu Prag und Preßburg ihrer Leitung unterworfen hat. Gleichzeitig mit dem Hofrath und der Hofkammer wurde auch die Hofkanzlei von Ferdinand einer Reorganisation unterzogen. Sie zerfiel in eine Reihe von Abtheilungen, unter welche die Ge- schäfte theils nach territorialen, theils nach sachlichen Gesichts- punkten vertheilt waren. Mit Recht macht Rosenthal (S. 48) darauf aufmerksam, daß man in der Hofkanzlei nicht etwa, wie früher geschehen ist, eine Art „Ministerium des Innern" erblicken dürfe. Die Behörde besaß weder Bcrathungsbefugnisse noch Ent- scheidungsgewalt; ihre Aufgabe bestand lediglich in der Ausfertigung der von anderen staatlichen Organen gefaßten Beschlüsse. Um dieselbe Zeit scheint auch der geheime Rath Ferdi- nand's in das Leben getreten zu sein. Berathungen wichtiger An- gelegenheiten mit einzelnen vertrauten Räthen waren schon unter Friedrich III. und Maximilian I. vorgekommen, letzterer hatte sich die Befugnis zu solchen Berathungen im Innsbrucker Landtags- abschied von 1518 sogar ausdrücklich Vorbehalten. Unter Ferdinand entwickelte sich aus diesen gelegentlichen Berathungen eine ständige collegiale Behörde, welche sich allmählich zu einer Central- stelle für alle Verwaltungsressorts herausbildete.

Zur Geschichte des österr. Verwaltungsrechts unter Maximilian I. iz. 583

Ferdinand hat endlich den H o f k r i e g s r a t h geschaffen. Auch diese Behörde knüpft an Einrichtungen Maximilian's an, unter dem, wie oben bemerkt, zeitweilig eine besondere Kriegs- kammer bestanden hatte. Schon im Jahre 1532 wird ein Kriegs- rath erwähnt, der aber nur eine ad hoc gebildete Commission darstellt. Die Bildung eines ständigen Collegiums gelingt erst im Jahre 1556. Der Hofkriegsrath besorgt die Geschäfte der Militärverwaltung; er ist der Vorläufer der modernen Kriegs- ministerien wie die Hofkammer Vorläuferin der modernen Finanz- ministerien. Unter den Centralbehörden fungiren als Mittelb eh örden für die einzelnen Länder Regierungen und Raitkammern. Auch diese Organe begegnen uns bereits in der Maximilianischen Verwaltungsorganisation; ihre definitive Gestaltung haben sie eben- falls erst durch Ferdinand erhalten. Die Regierungen sind Be- hörden für Justiz und allgemeine Landesverwaltung. Die Rait- kammern in Wien und Innsbruck, zu denen später noch besondere Rechenkammern für Böhmen und Ungarn kommen, besorgen die Geschäfte der Finanzverwaltung. Die Trennung der letzteren von der allgemeinen Verwaltung wird also auch für die mittlere In- stanz jetzt definitiv durchgeführt. Ein wichtiges Glied der Ver- waltung bilden endlich noch die Kammerprocuratoren, welche zur processualen Vertretung des Landesherrn in allen seinen finan- ziellen Ansprüchen berufen waren. Dies ist in großen Zügen die Entwicklung, welche die Ver- fasser der beiden Werke unter Mittheilung eines reichhaltigen De- tails darzustellen unternommen haben. Ihre Arbeiten sind nach verschiedenen Richtungen hin von Bedeutung für die deutsche Rechtsgeschichte. Sie sind zunächst wichtig für die Geschichte des Deutschen Reiches. Denn die Schöpfungen Maximilian's und Ferdinand's haben zu der Bildung eines der wichtigsten Organe des Deutschen Reiches, des Reichshofrathes geführt, der sich als ein „kräftige:-

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Bcrwaltungsrccht.

Bollwerk kaiserlicher Macht" bis zum Untergange des Reiches er- halten hat. Sie sind ferner von hoher Bedeutung für die Erkenntnis der Rechtsentwicklung Oesterreichs. Durch die gemeinsamen Behörden für die österreichischen Erblande, deren Wirksamkeit Ferdinand zum Theil auch auf Böhmen und Ungarn ausdehnte, ist die Entwicklung eines einheitlichen Staatswesens aus dem bunten österreichischen Ländercomplex angebahnt worden. Die Grundzüge der Ferdinandeischen Verwaltungsorganisation haben lange Zeit die Grundlage der österreichischen Verwaltung gebildet, und einzelne der von Ferdinand geschaffenen Institutionen, z. B. die Hofkammer und der Hofkriegsrath, haben sich bis in das gegen- wärtige Jahrhundert erhalten. Uebrigens wäre es wünschenswerth, daß die Forschungen über die Entwicklung der österreichischen Be- hördenorganisation auch für die Zeit nach Ferdinand und zwar bis zu Maria Theresia fortgesetzt würden. Von den Zeiten Maria Theresia's an ist die Entwicklung im Wesentlichen bekannt; das ganze für die Erkenntnis derselben erforderliche Material liegt gedruckt vor. Die Fortbildung der österreichischen Verwaltung von Ferdinand bis zu Maria Theresia läßt sich dagegen nur auf Grund eingehender archivalischer Studien darstellen. Für Rosenthal, dem es wesentlich nur darauf ankam, den Einfluß der österreichischen Einrichtungen auf die übrigen deutschen Territorien festzustellen, war keine Veranlassung gegeben, seine Forschungen auf diesen Zeitraum auszudehncn. Ein jüngerer österreichischer Jurist würde hier eine sehr dankbare Aufgabe finden. Die beiden Werke sind außerdem von großem Werthe für die Geschichte der Behördenorganisation in den deutschen Territorien überhaupt. Dann die Einrichtungen sowohl Maximilian's als Ferdinand's haben den weitgehendsten Einfluß auf die allgemeine deutsche Vehördenentwicklung geäußert. Sie sind die Muster und Vorbilder für die Behördenverfassung in einem großen Theile Deutschlands gewesen. Diesen Einfluß der österreichischen Institutionen hat namentlich R o s e n t h a l in

Zur Geschichte des österr. Verwaltungsrechls unter Maximilian I. rc. 585 zwei Excursen (S. 37 ff., 173 ff.) nachzuweisen gesucht. Ohne Zweifel würden sich die dort angeführten Beispiele von Nach- ahmungen bei weiterer Detailforschung noch erheblich vermehren lassen. Die beiden Arbeiten müssen endlich auch als ein werthvoller Beitrag zur Geschichte des materiellen Verwaltungsrechts angesehen werden. Indem die Vers, die Organisation der Be- hörden schildern, sind sie genöthigt, auch auf deren Thätigkeit einzugehen, und dadurch werden sie naturgemäß veranlaßt, auch materielles Verwaltungsrecht zu behandeln. Von besonderer Wichtig- keit sind ihre Erörterungen auf dem Gebiete der Finanzver- waltung. Schon unter Maximilian tritt das Bestreben hervor, die Finanzverwaltung auf Voranschläge zu basiren, die Kassen- verwaltung von der allgemeinen Finanzverwaltung abzusondern und eine durchgreifende Rechnungscontrole einzuführen. Zweifel- los ist gerade in dieser Beziehung das burgundisch-französische Vorbild von besonderem Einfluß gewesen. Aber die ewigey Finanz- nöthe Maximilian's lassen es zu einer regelmäßigen Finanzver- waltung nicht kommen. Die gelegentlichen und plötzlichen Ein- griffe des Königs machen eine geordnete Verwaltung nach Etats unmöglich. Auch in Bezug auf das Etatswesen und die Organi- sation der Kassen hat erst Ferdinand dauerndere Einrichtungen geschaffen. Dagegen hat auf dem Gebiete der Rechnungscontrole schon Maximilian Großes geleistet, und Ferdinand hat es ver- standen, auf der in dieser Beziehung gelegten Grundlage fort- zubauen. Mit vollem Rechte bemerkt Rosenthal (S. 144): „Die Auffassung, daß erst mit dem constitutionellen Staate der Gegenwart eine Controle der Verwaltung durch Rechnungsrevision eingeführt worden, dürfte wohl jetzt allgemein der Einsicht ge- wichen sein, daß die absoluten Fürsten dasselbe Interesse an der richtigen Verwendung der Staatsgelder gehabt, wie die constitutio- nellen Monarchien der Neuzeit und demzufolge die zu einer Con- trole der Verwaltung erforderlichen Einrichtungen getroffen haben". In der That gibt es keinen Zweig der Staatsverwaltung, der eine

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Verwaltungsrecht.

so lange und bedeutsame Geschichte hat, wie der der Rechnungs- legung. Eine zusammenfassende monographische Bearbeitung dieser geschichtlichen Entwicklung würde eine sehr dankenswerthe und lohnende Aufgabe sein. Wer sich mit der Geschichte der deutschen Behördenorganisation beschäftigt, wird für jede Specialforschung auf diesem Gebiete dankbar sein. Mögen die Verfasser der hier behandelten beiden Werke bald weitere Nachfolger haben!

G. Meyer.

Strafrecht

Zur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht. Von Dr. Felix Bruck, a. o. Professor an der Universität Breslau. Breslau, Wilhelm Koebner. 1885 Von Dr. Birkmeyer

IY. Strafrecht. 1. Zur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht. Von Dr. Felix Fr. Bruck, a. o. Professor an der Universität Breslau. Breslau, Wilhelm Koebner. 1885. 117 S. Der Verf. erörtert zunächst in §§ 1—6 S. 1—21 den Begriff und das Wesen der culpa auf Grund „wissenschaftlicher Speku- lation", gibt uns dann in §§ 7-9 S. 21—34 den Begriff der culpa, nach dem geltenden positiven Recht und untersucht endlich in den 88 10—44 S. 34—117 eine Reihe von Einzelfragen aus dem Bereich der criminellen Fahrlässigkeit. I. Im ersten dieser drei Abschnitte gelangt Bruck auf S. 15 zu folgenden Definitionen: „Criminaldolus ist der Wille, causal zu werden 1. mit der Vorstellung, es werde oder könne durch das Causalwerden ein bestimmter nachtheiliger Erfolg ein- treten, und 2. mit dem Bewußtsein, daß dieser Erfolg ein rechts- widriger sei. Criminalculpa ist der Wille des Subjects, causal zu werden auf Grund einer in Folge schuldhafter Unaufmerksamkeit des Subjects irrthümlichen Vorstellung hinsichtlich der Causalität oder hinsichtlich der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens."

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Strafrecht.

Bleiben wir zunächst einen Augenblick bei der Definition des Dolus stehen. Was heißt „der Wille, causal zu werden"? Sicher nichts anderes als: der Wille, durch die Vornahme einer bestimmten Thätigkeit die Ursache eines bestimmten Erfolges zu setzen. Ist nun dieser vom Thäter als Wirkung seiner Thätigkeit gewollte Erfolg derselbe, dessen Eintritt und dessen Rechtswidrigkeit der Thäter nach der Definition unter 1 und 2 sich vorgestellt haben muß? Nach B. offenbar nicht. Denn die Vorstellung des dolosen Thäters soll dahin gehen, daß durch das (gewollte) Causalwerden erst ein bestimmter (weiterer) nachtheiliger Erfolg eintreten werde und daß dieser (weitere) Erfolg rechtswidrig sei. Der dolose Thäter muß also zunächst einen bestimmten Erfolg gewollt, und diesen sich als Ursache eines weiteren, von ihm als rechtswidrig erkannten Er- folges vorgestellt haben. Nur wenn wir die Definition des Dolus so verstehen, konnte ihr die gleich näher ins Auge zu fassende Definition der Culpa wie geschehen gegenüber gestellt werden. Und daß unsere Auslegung richtig sei, das ergeben auch die weiteren Aeußerungen des Verfassers auf S. 1: „Der dolos Handelnde will in bestimmter Richtung causal werden, ungeachtet seiner Kenntnis von der Schädlichkeit und der Rechtswidrigkeit der Folgen dieses Verhaltens für Andere": „dieses Verhalten" ist das Causal- werden, d. h. also das Hervorbringen eines Erfolges; seine Folgen, also ein anderweiter Erfolg, stellen erst das zu be- strafende Verbrechen dar; und auf S. 3: „Der dolos Handelnde will causal werden mit der richtigen Vorstellung der möglichen Folgen seines in Wirklichkeit umgesetzten", d. h. also zu einem ersten Erfolg gediehenen „Willens". Sofort erweist sich hiermit die B.'sche Dolusdefinition als unrichtig und unzureichend. Als unrichtig: denn der Wille des Thäters darf sich nicht nur auf den durch seine Thätigkeit zu er- reichenden ersten Erfolg, sondern muß sich auf den zum Verbrechens- begriff gehörigen weiteren Erfolg miterstrecken, während B. hin-

Dr. F. F. Bruck, zur Lehre von der Fahrlässigkeit re.

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sichtlich des letzteren nur Vorstellung aber nicht Willen des Thäters verlangt. Der animus occidendi z. B. würde nach B.'s Destnition sein: der Wille des Thäters, den 3E. zu verwunden, mit der Vor- stellung, es werde oder könne dadurch der Tod des 3£. eintreten'). Jene Definition ist aber überdies auch unzureichend; denn sie hat von vornherein nur solche Verbrechenssälle im Auge, bei welchen aus der Thätigkeit des Verbrechers ein näherer (gewollter) und ein fernerer (vorgestellter) Erfolg sich entwickeln, ist also un- anwendbar auf alle die Fälle, wo der nächste Erfolg der dolosen Thätigkeit, wie z. B. bei der Beleidigung, bereits das vollendete Verbrechen darstellt. Wenden wir uns nun zur oben referirten Definition der Culpa. Nach ihr muß der culpose Thäter durch seine Thätigkeit wiederum einen Erfolg haben produciren wollen, der erst fort- wirkend den eigentlich verbrecherischen Erfolg erzeugte, während der Thäter schuldhasterweise sich entweder diesen weiteren Erfolg als Wirkung des gewollten überhaupt nicht oder doch seine Rechts- widrigkeit nicht vorgestellt hat. So heißt es denn auch auf S. 3, daß die Culpa vom Dolus sich nur dadurch unterscheide, daß dem culpos Handelnden die Vorstellung von den möglichen Folgen seines in Wirklichkeit umgesetzten Willens, causal zu werden, ent- weder überhaupt oder doch die Vorstellung von der Rechtswidrig- keit dieser Folgen mangle. Vor allem eine Frage an B.: wenn die Culpa schon begriffs- mäßig außer der gewollten Causalität noch eine weitere, schuld-

i) In der That zeigen die Ausführungen auf S. 15 ff., besonders S. 18, daß B. in dem formulirten Beispiel mindestens dolus eventualis annehmen würde. Denn er stellt S. 18 den merkwürdigen Satz auf, für den Dolus sei es allein entscheidend, daß „der in Wirklichkeit eingetretene Erfolg sich unter den vorgestellten Erfolgen befunden hat." Allein da einen Erfolg wollen und einen Erfolg sich vorstellen zwei gänzlich verschiedene Dinge, jenes eine Willens-, dieses eine Denkthätigkeit ist, so muß B. entweder im Dolus schon den bloßen bösen Gedanken strafen wollen, oder er muß davon ausgehen, daß ein dolos Handelnder jeden Erfolg, den er sich vorstellt, auch wollen muß: eine durch und durch verwerfliche praesumtio doli.

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hafterweise nicht vorgestellte Causalität verlangt, wie kann dann überhaupt noch die Frage aufgeworfen werden (§ 34 S. 83—87): „Ist die Culpa auch ohne rechtsverletzenden Erfolg strafbar?" Mich dünkt, wenn man mit B. unterscheidet: „Erfolgsdelicte", zu deren Vollendung das Eintreten eines bestimmten Erfolges gehört, und „reine Handlungs- resp. Unterlassungsdelicte", wo „der That- bestand schon durch die bloße schuldhafte Vornahme der durch das Strafgesetz verpönten Handlung oder durch die Unterlassung der gebotenen Handlung erfüllt ist" — eine Unterscheidung, welche ich, beiläufig gesagt, mit der herrschenden Ansicht verwerfe —, und wenn man mit B. annimmt, daß auch diese „reinen Handlungs- resp. Unterlassungsdelicte" culpos begangen werden können'): dann erweist sich die B.'sche Culpadefinition von vornherein als zu eng. Auf der andern Seite aber ist sie überladen. B. wird zu- geben, daß, wenn dem culpos Handelnden die Vorstellung von der Möglichkeit des eingetretenen verbotenen Erfolges überhaupt fehlte, ihm auch die Vorstellung von der Rechtswidrigkeit des- selben fehlen mußte. Es wird also genügen, in die Begriffs- bestimmung der Culpa lediglich den Mangel des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit aufzunehmen, und bei der Analyse des Begriffs zu sagen, daß die Vorstellung von der Rechtswidrigkeit entweder direct ausgeschlossen sein kann, d. h. trotz des Vorhandenseins der Vorstellung sämmtlicher Thatbestandsmerkmale, darunter auch des zum Thatbestand gehörigen Erfolges; oder daß sie indirect aus- geschlossen sein kann durch das Fehlen der Vorstellung irgend eines Thatbcstandmomentes, etwa auch des eingetretenen Erfolges. II. Wie Vorstehendes zeigt, verlangt B. für den Dolus de tage ferenda das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit. Wir sind damit *) B. müßte freilich bei einiger logischer Consequenz von seiner Culpa- definition aus zu dem Satze von v. Liszt gelangen, den er S. 84 zu N. 1 bekämpft: „Die pflichtwidrige Unachtsamkeit kommt als strafrechtliche Fahrlässig- keit nur dann in Betracht, wenn sie die Ursache eines weiteren rechtswidrigen Erfolges wurde".

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völlig einverstanden. Nur hätten wir gewünscht, daß B. zur Festigung dieses Satzes etwas mehr beigetragen hätte, als die S. 7 ff. vorfindliche Wiederholung dessen, was bereits Binding, Normen II. S. 153 ff. ausgeführt hat. Seine Entschuldigung auf S. 7: „Es kann in dieser Abhandlung, welche ausschließlich der Lehre von der culpa gewidmet ist, jene in erster Linie die Doluslehre berührende Frage nicht eingehend erörtert werden", erweist sich bei dem innigen Zusammenhang des Culpa- mit dem Dolusbegriff als zu fadenscheinig. Auf S. 108 in Note 1 spricht er es denn auch selbst aus, daß der Culpabegriff abhängig sei von der Frage, ob zum Dolus das Bewußtsein der Rechtswidrig- keit gehört; und dem entsprechend untersucht er im zweiten Abschnitt seiner Monographie, wo er sich zur culpa des posi- tiven Rechts wendet, zunächst auf S. 21 ff. eingehend, ob zum Dolusbegriff nach der lex lata das Bewußtsein der Rechtswidrig- keit zu verlangen sei? Zu unserer Ueberraschung antwortet er hier mit Nein M; constatirt also einen Widerspruch des positiven Rechts mit den im ersten Abschnitt erzielten wissenschaftlichen Resultaten, und ge- langt demgemäß zu dem Ergebnis, daß der Mangel des Bewußt- seins der Rechtswidrigkeit allein nach Reichsstrafrecht eine culpa zu begründen nicht vermöge (S. 31), daß sich vielmehr „die culpa nach Reichsrecht nur auf einen Jrrthum der Causalität (sic!) be- ziehen" kann (S. 32). B. sucht es uns auf S. 28 ff. auch psychologisch zu erklären, wie der Gesetzgeber dazu kommen konnte, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit als Dolusmerkmal zu negiren. Auf diese Er- klärung können wir nicht näher eingehen; wir bemerken nur, daß sie dem Gesetzgeber eine praesuwtio doli, und wo diese nicht mehr ausreicht, eine üetio doli imputirt. i) Was ihn freilich nicht hindert, gelegentlich auf S. 26 unten zu erklären: „Somit fällt die Anwendbarkeit des Strafgesetzes weg, wenn dem Angeschuldigten das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit fehlte, weil er eine civilrechtliche Berechtigung zur Vornahme der betreffenden Handlung zu haben vermeinte"!

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Der von B. gebrachte Beweis für seine referirte Behauptung aber fordert die Kritik in hoheni Maße heraus. Er besteht in Folgendem: 1. Das Reichsstrafgesetzbuch ebenso wie das preußische Straf- gesetzbuch und die Motive zu diesen Gesetzen schweigen über die Frage, ob das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit zum Dolus gehört. Das ist eine Lücke im Gesetz, die wir nicht mit dem im ersten Abschnitt gefundenen wissenschaftlichen Ergebnis ausfüllen dürfen. Denn a) das Reichsstrafgesetzbuch redet nirgends von „dolus“. Thäte es dies, so dürfte man sich je nach seiner wissenschaftlichen Ueberzeugung einer der herrschenden Dolustheorien an- schließen. Es spricht vielmehr von „Vorsatz" und das „bedeutet im Reichsstrafgesetzbuch nur den auf Begehung einer objectiv strafrechtswidrigen Handlung oder Unter- lassung gerichteten Willen"; b) hätte der Gesetzgeber das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit für den Dolusbegriff fordern wollen, so hätte das aus- drücklich gesagt werden müssen. 2. Auch das Reichsgericht hat sich für die zu beweisende Behauptung erklärt. 3. Aus dem § 59 des RStrGB. darf das Gegentheil nicht gefolgert werden; er handelt nur vom thatsächlichen, nicht vom Rechtsirrthum. Denn a) dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des ent- sprechenden Z 44 des preuß. StrGB.; b) als der § 59 des RStrGB. entstand, war den Redactoren die erst 1872 aufgestellte Binding'sche Unterscheidung zwischen Normwidrigkeits- und Strafbarkeitsmerkmalen noch unbekannt. Damals kannte man nur Verbrechensmerkmale, sei es Merkmale des Verbrechens überhaupt oder eines einzelnen bestimmten Verbrechens. Nur von den letzteren redet § 59 cit. So im Wesentlichen Bruck S. 21—28.

Dr. F. F. Bruck, zur Lehre von der Fahrlässigkeit :c.

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Daß NUN Zu 1. das Reichsstrafgesetzbuch über die Nothwendigkeit des Erfordernisses des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit für den Dolus schweige ist nur dann richtig, wenn man nicht mit Bin ding, Normen II. S. 607, dieses Erfordernis im § 59 des StrGB. auf- gestellt findet. Davon wird ad 3. noch zu sprechen sein. Wäre aber B.'s Behauptung richtig, so wäre ganz entschieden jenes Schweigen eine Verweisung des Richters auf die Wissenschaft. In der That dürfte ein Blick in die Geschichte unseres Strafgesetz- buches B. überzeugt haben, daß gerade zu diesem Zweck unser Gesetz über den Dolusinhalt schweigt *). An unserer Berechtigung, den Dolusbegriff des geltenden Rechts je nach unserer wissenschaft- lichen Ueberzeugung zu formuliren, zweifelt auch kaum irgend Jemand außer B.; und die von ihm auf S. 22 N. 1—3 citirten Schriftsteller stimmen durchaus nicht, wie man nach seiner Dar- stellung annehmen möchte, mit seinem Zweifel überein, sondern negiren das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit für den Dolusbegriff der lex lata gerade nur deshalb, weil es nach ihrer wissen- schaftlichen Anschauung schon de lege ferenda nicht zum Dolus- begriff gehört2). Die Behauptung (ad 1.l>), daß das Gesetz, wenn es jenes Doluserfordernis aufstellen wollte, dies ausdrücklich hätte sagen müssen, ist doch wohl nichts weiter als eine petitio principii. Völlig befremdend aber ist das aus der Terminologie des Gesetzes entnommene Argument. Zunächst gebraucht ja das Gesetz

*) Goltdammer, Materialien I. S. 236: „Die vorstehende Darstellung hat den Zweck gehabt, aus dem Gange der Vorberathungen und aus dem Schicksal der einzelnen Entwürfe in Absicht auf die Lehren vom Vorsatz und der Fahrlässigkeit das Resultat klar zu machen, daß die Gesetzgebung vielfach vergeblich versucht hat, jene Lehren und die Grenzen der beiden Begriffe unter- einander in bestimmte, zugleich dispositive Formeln zu bringen, daß sie daher in dieser Hinsicht das Feld lediglich der Doctrin überlassen, und dem Richter vertrant bat, daß ihn diese und mit ihr die lebendige praktische Anschauung der Dinge leiten werde." 2) Vgl. insbes. v. Liszt § 15 R. 10 mit § 38 zu N. 16 und § 40 N. 3. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 4. 38

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zur Bezeichnung des dolus durchaus nicht ausschließlich das Wort „vorsätzlich" r», sondern bekanntlich noch eine ganze Reihe weiterer Ausdrücke als Synonyma* 2 3) von Vorsatz. Sodann will es mit „vorsätzlich" eben doch nur den ckolus verdeutschen2). Diejenige richterliche Auslegung also, welche das Wort „dolos" erlaubt hätte, muß auch das Wort „vorsätzlich" erlauben. Endlich aber ist die Behauptung B.'s, daß „vorsätzlich" im Gesetz nur den auf Be- gehung einer objectiv strafrechtswidrigen Handlung gerichteten Willen bedeute, ganz und gar unerweislich. Zu 2. Wenn nach B.'s wissenschaftlicher Ueberzeugung zum Dolusbegriff das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehört, dann durfte ihm der Umstand, daß das Reichsgericht für das positive Recht entgegengesetzter Ansicht sei, kein selbständiger Beweisgrund dafür sein, daß positivrechtlich etwas anderes gelte, als das nach seiner Ansicht wissenschaftlich allein Richtige. Uebrigens ist auch die Judicatur des Reichsgerichts durchaus nicht so constant in Bezug auf unsere Frage, wie B. S. 24 N. 1 behauptet. In dem von ihm auf S. 23 citirten Urtheil des III. Str.-S. vom 25. Sept. 1880 E. II. 269 R. II. 256 äußert das Reichsgericht allerdings ganz unzweideutig die Ansicht, daß weder die Kenntnis des speciellen Strafgesetzes, noch auch nur dies gefordert werden könne, „daß der Thäter sich wenigstens der Rechtswidrigkeit, des Verboten- bezw.- Unerlaubtseins seiner Handlung bewußt gewesen sein müsse". Nicht minder bestimmt sagt der II. Str.-S. in dem von B. nicht citirten Urtheil vom 17. April 1883 E. VIII. 183: „Weder dieses (soll. das preußische) Strafgesetzbuch, noch das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund und für das Deutsche Reich kennt die Unkenntnis des Strafgesetzes als einen Strafausschließungsgrund, J) Daß es den Dolus hauptsächlich mit „Vorsatz" bezeichne (Bruck S. 22), ist eine Ungenauigkeit. „Vorsatz" findet sich nur im Mil.-StrGB. 8 49: B i nding, Normen II. S. 461 N. 669; Grundriß 8 52 sub III. 2) B i nding, Normen II. S. 461 oben; Grundriß § 52 sub III, § 54 sub VI. VIII. 3) Goltdammer, Materialien I. S. 237.- „In allen diesen Ausdrücken ist der dolus in seiner vielfachen Erscheinung im äußeren Leben bezeichnet."

Dr. F. F. Bruck, zur Lehre von der Fahrlässigkeit re. 595 und ebensowenig besteht nach denselben ein Anhalt dafür, daß das Bewußtsein des Verbotenseins oder der Rechtswidrigkeit im All- gemeinen als eine Voraussetzung für die Strafbarkeit aufgefaßt ist." Wie durch das „im Allgemeinen" des letzteren Urtheils und durch die Limitation des ersteren vv.: „soweit es (das StrGB.) nicht im einzelnen Falle eine besondere Willensrichtung des Thäters voraussetzt" genugsam angedeutet ist, hält das Reichsgericht, einer in der Theorie weit verbreiteten Ansicht folgend, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit principiell nur da für erforderlich, wo die objective Rechtswidrigkeit der Handlung ausdrücklich vom Gesetz in den Thatbestand eines Verbrechens mit ausgenommen wurde; wie dies denn aus verschiedenen anderen Erkenntnissen auch direct hervorgeht'). Allein es finden sich auch Urtheile, wo das Reichs- gericht bei Delicten, deren gesetzlicher Thatbestand das Wort „rechts- widrig" oder ein Synonymum nicht enthält, doch den Dolus wenigstens dann für ausgeschlossen erachtet, wenn der Thäter irr- thümlich sich zu der regelmäßig verbotenen Handlung ausnahms- weise für berechtigt hielt 1 2). Nun hat B. selbst auf S. 8 ff., wenn wir ihn anders recht verstehen, die unseres Erachtens richtige Ansicht3) vertreten, daß es für die Frage des Ausschlusses des Dolus durch Mangel des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit einerlei sei» muß, ob der Thäter die seine That verbietende Regel nicht kannte, oder irrigerweise eine sie ihm erlaubende Ausnahme annahm. Wie kann dann aber B. vom Reichsgericht, welches, wie gezeigt, diese beiden Fälle ver- schieden behandelt, behaupten, daß es constant die Auffassung fest- halte, wonach das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht zum Dolus des positiven Rechts gehört? 1) Vgl. v. Liszt. Lchrb. § 38 N. 25. 2) Z. B. bei Körperverletzung in dem Urtheil des III. Str.-S. v. 9. April 1881 E. IV. 98 R. III. 217. Vgl. auch v. Liszt, Lehrb. § 38 N. 23, wo jedoch nach meiner unmaß- geblichen Ansicht die oben im Text gemachte Unterscheidung hätte beachtet werden müssen. 2) Vgl. sür dieselbe auch v. Liszt I. c. S. 153.

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ad 3. Was endlich B.'s Gründe dafür anlangt, daß auch der § 59 des NStrGB. nichts für die Zugehörigkeit des Bewußt- seins der Rechtswidrigkeit zum Dolusbegriff beweise, so ist vor allem darauf hinzuweisen, daß B. die Aufgabe der Auslegung verkennt, wenn er sie darin findet, zu eruiren, was der Gesetz- geber mit dem § 59 oit. sagen wollte, statt darin, festzustellen, was das Gesetz in 8 59 sagt x). Von letzterem, allein richtigen Stand- punkt aus kann man den beiden von ihm (sub 3 a und 3d) bei- gebrachten Gründen ein irgend entscheidendes Gewicht für die Auslegung des § 59 nicht beilegen. Uebrigens ist doch wohl die Unterscheidung von Normwidrigkeits- und Strafbarkeitsmerkmalen nicht so neu, wie B. annimmt2); sie mußte auch den Verfassern unseres Strafgesetzbuches mindestens bei allen den Paragraphen geläufig sein, in welche sie die Rechtswidrigkeit als Thatbestands- merkmal ausdrücklich ausgenoinmen haben. In diesen letzteren Fällen nun wird von den Gegnern meist eingeräumt und kann es auch kaum bestritten werden, daß der dolose Thäter sich auch der Rechtswidrigkeit seines Thuns bewußt sein muß. Das verlangt der § 59 des RStrGB. Und zwar steht in diesen Fällen das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht etwa selbständig neben dem Dolus, sondern gehört mit zum Inhalt desselben. Auch B. theilt offenbar diese Ansicht, obgleich er auf S. 33, 34 sie nur sehr zurückhaltend und mehr referirend berührt. Sofort aber ergibt sich dann, was schon Bin ding, Normen II. S. 497, angedeutet hat, daß die Gegner für unser positives Recht zweierlei Dolusbegriffe annehmen müssen, einen Dolus, zu dessen Inhalt das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehört, für alle 9 Vgl. Binding, Handb. des Straft. §95; Wach, Handb. des Civilpr. § 20 insbes. zu N. 4. 9 Vgl. Vierling, zur Kritik der juristischen Grundbegriffe I. S. 146: „Es bedarf wohl keiner besonderen Ausführung, daß jedes Strafgesetz eine Norm voranssctzt, deren licbertrctung gerade die Bedingung für die Anwendung des Strafgesetzes ist"; und dazu die Note * daselbst: „Geleugnet hat das im Texte Bemerkte kaum Jemand, nur ist es vor Bin ding selten besonders hervor- gchoben worden".

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die dolosen Delicte, in deren Thatbestand das Gesetz das Wort „rechtswidrig" oder ein Synonymum ausgenommen hat, und einen Dolus, zu dessen Inhalt das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht gehört, für alle übrigen Delicte. Der Satz also, welchen B. auf S. 31 ganz allgemein hinstellt: „Vielmehr muß in denjenigen Fällen, in denen zwar das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit aus Jrrthum oder Unwissenheit des Subjects fehlt, schon dolus an- genommen werden, wenn das Subject die Handlung mit der richtigen Vorstellung ihres Erfolges wollte", ist nach seiner eigenen Meinung in dieser Allgemeinheit falsch. Des Weiteren aber ergibt sich, was B. gänzlich übersieht, aus diesem doppelten Dolusbegriff unseres positiven Rechtes auch ein doppelter Culpabegriff desselben. Der Satz von B. auf S. 32: „Die culpa kann sich nach Reichsrecht nur auf einen Jrrthum der Causalität beziehen", ist in Consequenz seiner eigenen Meinung ebenso unrichtig, wie in seiner Allgemeinheit der Satz auf S. 31, daß der Mangel des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit nach Reichs- strafrecht culpa nicht zu begründen vermöge: kurz, was er zur Begriffsbestimmung von dolus und culpa nach geltendem Rechte beibringt, ist in Folge Nichtberücksichtigung jener Fälle, in welchen seiner eigenen Ansicht nach zum Dolusinhalt das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehört, so fehlerhaft, daß, je nach Lage des Falles, das, was nach seiner Definition bereits dolus wäre, noch culpa sein kann. Von dieser Erkenntnis ist nur noch ein kleiner Schritt zu der unseres Erachtens allein richtigen Ansicht: die Rechtswidrigkeit gehört in den gesetzlichen') Thatbestand eines jeden Deliets^); i) „Gesetzlicher Thatbestand" im Sinn des § 59 ist nicht derjenige That- bestand, wie ihn der einzelne Gesetzesparagraph ausdrücklich aufstellt, sondern der Inbegriff der Merkmale, wie sie nach dem geltenden Recht überhaupt für ein bestimmtes Verbrechen aufzustellen sind: Olshausen, Commentar zu §59 sub 4a. Der „gesetzliche" Thatbestand des § 59 ist zu verstehen als Gegensatz zum „faktischen" Thatbestand im Sinne dieser Eintheilung der gemeinrechtlichen Doetrin, über welche zu vgl. Hugo Meyer, Lehrb. 1. Ausl. § 23 sub 3. *) Vgl. Binding, Normen II. S. 488 N. 701.

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nach § 59 des RStrGB. schließt also die Unkenntnis der Rechts- widrigkeit bei allen strafbaren Handlungen die Zurechenbarkeit zum Dolus aus; oder mit anderen Worten, zum Dolusinhalt gehört nach positivem Recht unter allen Umständen das Bewußt- sein der Rechtswidrigkeit. Nun behauptet freilich B.. der § 59 des RStrGB. spreche überhaupt nur von den Thatumständen, welche zum gesetzlichen Thatbestand eines concreten Verbrechens, nicht von jenen, welche zum allgemeinen gesetzlichen Verbrechensthatbestand gehören. Es ist dies die nämliche Behauptung, welche v. Liszt in seinem Lehrb. § 38 unter V. dadurch überaus bestechend zu gestalten ver- standen hat, daß er darauf hinweist, wie man doch unmöglich vom dolosen Thäter das Bewußtsein seiner Zurechnungsfähigkeit, seiner Schuld, der Eigenschaft seiner Handlung als versuchten oder voll- endeten Delicts, als Verbrechenseinheit oder Verbrechensmehrheit — auch Bestandtheile des allgemeinen Thatbestandes — verlangen könne. Darauf ist nun zunächst zu erwidern, daß sowohl B. als v. Liszt ja auch ihrerseits das Wissen um ein Moment des all- gemeinen Thatbestandes für den Dolusbegriff des positiven Rechts verlangen: das Bewußtsein von der Causalität des Thuns (vgl. v. Liszt 8 23 „Begriff des Verbrechens" 8ub I.). Was sodann Versuch und Vollendung anlangt,> so ist die Möglichkeit vom dolosen Thäter auf Grund des § 59 im Fall des Versuches etwa zu verlangen, daß er sich der Eigenschaft seiner Handlung als bloßen Versuches bewußt gewesen sei, durch den Begriff des Versuches in 8 43 des RStrGB. wohl von vornherein ausgeschlossen; im Falle der Vollendung aber muß sich der dolose Thäter ja nach v. Liszt's eigener Ansicht (8 29 zu R. 7, 8 38 zu N. 14) den eingetretenen Erfolg auch wirklich vorgestellt haben. Auch die Einheits- und Mehrheitsdelicte können unserer Aus- legung des 8 59 kaum Schwierigkeiten bereiten. Denn der 8 59 hat von vornherein nur den Fall der Verbrechenseinheit im Auge (arg. „bei Begehung einer strafbaren Handlung"; „zum gesetz-

Dr. F. F. Bruck, zur Lehre von der Fahrlässigkeit re. 599 lichen Thatbestand")- Seine Anwendung setzt voraus, daß ein einziges Verbrechen in Frage steht. Hat aber bei der Begehung dieses einen Verbrechens der Thäter irrthümlich angenommen, daß er eine Mehrheit von Verbrechen begehe, so ist das kein Jrrthum über einen Thatumstand, der zum gesetzlichen Thatbestand jenes einen Verbrechens gehörte; es handelt sich vielmehr um irrige Annahme der Begehung von Verbrechen, die man nicht begangen hat, ein Jrrthum, der mit dem des § 59 nichts zu thun hat. Was aber endlich das Nichtwissen des dolosen Thäters um seine Zurechnungsfähigkeit, um seinen Dolus und etwaige andere subjective Eigenschaften anlangt, so wird solches Nichtwissen aller- dings vom ß 59 nicht mit betroffen. Aber nicht weil es sich auf Momente des allgemeinen, sondern weil es sich auf Momente des subjectiven Verbrechensthatbestandes bezieht. Denn wenn wir auch auf der einen Seite keine Schuld des Thäters annehmen können, wenn er nicht diejenigen Vorstellungen hatte oder doch haben mußte, welche zur Fassung eines rechtswidrigen Entschlusses nach der ganzen Genesis der menschlichen Willensentschlüsse nöthig sind; so steht es doch andrerseits fest, daß wir das Vorhandensein einer Schuld unmöglich davon abhängig machen können, daß die Schuld dem Schuldigen selbst subjectiv bewußt war. Ob der Thäter dolos handelte, also auch im Besitz der Zurechnungsfähigkeit war, das kann von vornherein nicht davon abhängig sein, ob er annahm oder nicht annahm, daß er zurechnungsfähig sei und dolos handle. Diese selbstverständliche Beschränkung der Trag- weite des 8 59 hat dieser übrigens zum Ueberflusse selbst zum Aus- druck gebracht, indem er nur den Jrrthum über T h a t umstände, d. h. über Umstände, die sich auf die That im Gegensatz zum Thäter beziehen, für im Stande erklärt, den Dolus auszu- schließen. III. Unser allgemeines Urtheil über B.'s Monographie steht schon nach dem bisher Besprochenen fest. Die schwierigen Lehren, welche er behandelt, haben durch ihn keine Förderung erhalten; dazu

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gebricht es ihm an der nöthigen logischen Schärfe und an selb- ständigen Ideen. Seine Ansichten sind eklektisch zusammengefügt aus verschiedenen noch dazu oft mißverstandenen Theorien Anderer und entbehren so einer einheitlichen festen Basis. Widersprüche sind daher unvermeidlich, freilich, ohne daß sie von B. selbst ge- fühlt würden. Wir verweisen insbesondere auf das oben S. 590 N. 1; S. 591 unter II a. A. u. N. 1; S. 593 zu N. 2; S. 595 unter Ziff. 2 a. E.; S. 596 u. 597 Ausgeführte. Die Unter- suchungen einzelner Fragen, wie sie B. S. 34 ff. bringt, sind nur geeignet, uns in unserem Urtheil zu bestärken. Wir berühren ganz kurz einige von ihnen. B. unterscheidet bei Untersuchung der Frage: „Gibt es Grade der culpa?" auf S. 76 ff. Arten, Grade und Stufen der culpa. Die Arten repräsentiren die qualitativen, die Grade und Stufen die quantitativen Verschiedenheiten innerhalb der culpa. Da er auf S. 76 die Auffassung von Feuerbach für richtig erklärt, „daß es wirklich absolute Grade der culpa nicht gebe, daß sich wohl unendlich viele Abstufungen der culpa denken lassen, daß diese aber wegen ihrer Beziehung zur Individualität des Handelnden und zu den Umständen des eonereten Falles sich nicht fixiren lassen", so sollte man denken, daß ihm „Grade" die gesetzlich fixirten (und zwar unter gleichzeitiger Gradation der Strafbarkeit fixirten), „Stufen" die im Gesetz nicht fixirten (sondern nur bei der Strafausmeffnng zu berücksichtigenden) quantitativen Ver- schiedenheiten der culpa seien. Gleich auf S. 77 aber gebraucht er Stufen und Grade als Synonyma. „Das Reichsstrafgesetzbuch kennt keine Stufen oder gesetzlichen Grade der Fahrlässigkeit". Und schon auf S. 79 ist auch diese Behauptung vergessen oder wird sie wieder zurückgenommen, denn hier ist die Rede von dem „fin § 222 des RStrGB. gedachten höheren Grade crimineller Fahr- lässigkeit" !! Die Negirung gesetzlicher Grade der culpa dürfte sich also wohl nur auf das Nichtanerkanntsein der luxuria als eines höheren Culpagrades in unserem positiven Rechte beziehen. Die luxuria aber bekämpft B. nicht bloß als Grad der culpa,

Dr. F. 5- Bruck, zur Lehre von der Fahrlässigkeit rc.

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nicht bloß als besondere Art von Schuld neben äoluo und culpa (S. 16 zu N. 1, S. 19 zu N. 2), sondern auch als besondere Art der culpa (S. 15 zu N. 3). Daß er hiezu nur durch eine unseres Erachtens unzulässige Ausdehnung des Dolusbegriffes kommen konnte, ist schon oben S. 589 N. 1 gezeigt. — Auf S. 86 ff. wird die Frage untersucht: „Ist die Culpa auch ohne rechtsverletzenden Erfolg strafbar?" und zu diesem Zweck die „Erfolgsdeliete" von den „reinen Handlungs- resp. Unter- lassungsdelieten" unterschieden (vgl. auch oben S. 590). Was versteht nun B. dabei unter „Erfolg"? S. 83 antwortet uns: „den äußeren Erfolg", unter Berufung auf Meyer, Lehrb. §30 S. 175, wodurch wir die nähere Präcisirung erhalten: „den äußeren Erfolg, den das Gesetz bei manchen Dclictsarten zur Vollendung erfordert": z. B. Tod, Körperverletzung, Vermögens- schaden. Gut! Welchen Sinn hat dann aber der Satz (S. 83 unten): «bei den sog. Erfolgsdelicten wird nach positivem Recht die culpa erst dann erheblich, wenn durch dieselbe ein nach- theiliger Erfolg verursacht worden ist"? Das heißt nach dem Vorhergehenden doch nichts weiter, als: „wenn das Deliet vollendet ist". Allein, ist das nicht außerordentlich selbstverständlich, da „ein fahrlässiger Versuch nicht denkbar ist" (S. 111)? und ist das etwa bei den „reinen Handlungsdelieten" anders? Auf S. 85 wird dann unvermerkt der bisherige Begriff von „Erfolg" verlassen; es wird jetzt darunter die durch die Handlung herbeigeführte „Rechtsverletzung" verstanden, also der „materielle" und der „ideelle" Erfolg der Handlung (v. Liszt §29 in.) eon- sundirt. — Schließlich noch ein paar Worte über den auf S. 87 ff. er- örterten Begriff des Causalzusammenhangs. B. beklagt sich S. 88 N. 1, daß man seine Auffassung dieser „Cardinalfrage des Rechts", wie er sie bereits in seinen 1878 erschienenen Beiträgen „Zur Lehre von der eriminalistischen Zurechnungsfähigkeit" auf S. 51 dargelegt, bisher nirgends gewürdigt habe. Er dürfte dabei über-

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Strafrecht.

sehen, daß gegen v. Bar's Theorie der Causalität schon ganze Bücher geschrieben worden sind und daß seine eigene Theorie in ihrer Grundlage zunächst eben die v. Bar's ist. Schon die Ueber- schrift der S. 87—98: „Der Causalzusammenhang zwischen Erfolg und Fahrlässigkeit" weist auf die v. Bar'schc Jdentificirung von Verursachung und Verschuldung hin; denn uns Uebrigen kann ein „äußerer Erfolg" nicht durch ein innerliches Verhalten, nicht durch Fahrlässigkeit und Schuld verursacht werden. Und auf S. 89 zeigt er, daß er gleich v. Bar unter Ursache nur die „dem Strafrichter verantwortliche Ursache" versteht und daher als solche immer nur „einen schuldhaften Menschen" * *) kennt. Freilich glaubt nun B. auf S. 89 ff. durch Aufpfropfung eines neuen Reises auf diesen alten Stamm ein ganz neues werthvolles eigenes Gewächs zu erzielen^). Dies Reis ist „das Mittel" und „der Begriff des Mittels, richtig gefaßt, enthält die Lösung der Frage nach der Causalität im criminalistischen Sinne". Welch' unbegreifliche Selbsttäuschung! Daß zu jeder Verursachung die Einwirkung auf ein bestimmtes Object durch ein Mittel in der Richtung auf den Erfolg gehört, ist ja selbstverständlich. Für die Erfassung des Begriffes und des Wesens der Causalität aber spielt das Mittel eine gänzlich untergeordnete Rolle, wie sich schon darin zeigen dürfte, daß der nämliche Erfolg unter Umständen durch hunderterlei verschiedene Mittel verursacht werden kann. Die Hauptfrage bleibt eben doch immer: wie muß das Mittel in der Richtung auf den Erfolg angewendet worden sein, damit wir von Verursachung des Erfolgs sprechen können? Und darauf kommt

9 Wenn B. fortsährt „und, wie wir gleich hinzusügen können, stets einen zurechnungsfähigen Menschen", so dürste diese Hinzusügung doch wohl überflüssig sein. Kann uns B. wirklich ein Beispiel eines schuldhaften Menschen ausführen, der zurechnungsunsähig wäre? •) Doppelt genäht hält besser! B. näht daher seine Begriffe gerne aus mehreren Theorien zusammen. So seine Dolusd'efinition aus der Binding'schen (Bewußtsein der Rechtswidrigkeit) und aus der v. Liszt'scheu (Vorstellung der Causalität). So seine Definition der Causalität aus der v. Bar'schen und der sog. alten Causaltheorie: siche das im Text weiter unten Folgende.

Dr. F. F. Bruck, zur Lehre von der Fahrlässigkeit;c. 603 denn auch schließlich B. selbst hinaus, indem er auf S. 91 das Resultat seines Excurses über das Mittel dahin zieht: „Urheber eines Verbrechens ist das Subject, welches durch sein schuldhaftes Verhalten eine derartige Beziehung von Mittel und Object herbeigeführt hat, daß der eingetretene verbrecherische Erfolg nach den Gesetzen der Erfahrung entstehen mußte", karturiunt wont68, uusootur riäioulus wem! Nicht der so pompös angekündigte „richtig aufgefaßte Begriff des Mittels" spielt in dieser Definition die Hauptrolle, sondern die Beziehung, in welche der Handelnde Mittel und Object gesetzt hat. Abgesehen davon aber, daß hiermit B. absolut nicht hält, was er versprochen hat: die Lösung der Frage nach der Causalität auf den Begriff des Mittels zu gründen, so ist der abgcdruckte Ursachenbegriff auch sonst höchst bedenklich. Hat etwa der A. den Tod des 8. nicht verursacht, wenn er denselben mittels einer Waffe so verwundete, daß „nach den Gesetzen der Erfahrung" die Wunde hätte geheilt werden müssen, und wider alle Erwartung trotzdem, etwa in Folge des besonders schlechten Blutes des 8., oder durch hinzutretendes Fieber u. s. w. der Tod erfolgte? Und umgekehrt, hat etwa A. den 8. getödtet, wenn letzterer entgegen allen „Gesetzen der Er- fahrung" von der ihm zugefügten Verwundung wieder geheilt worden ist? Die Herbeiführung einer derartigen Beziehung zwischen Mittel und Object, daß der verbrecherische Erfolg entstehen mußte, gibt es eben überhaupt kaum, und wer sie behauptet, der bewegt sich in den längst verlassenen Bahnen der alten Causaltheorie, welche nur denjenigen als Urheber eines Erfolges gelten lassen wollte, in welchem die nothwendige Ursache der Existenz des- selben liege. Wir wollen hier das harte Urtheil nicht wiederholen, welches Stübel, Ueber den Thatbestand rc., S. 185 über diese Theorie fällte; aber wir können uns nur völlig einverstanden er- klären, wenn Geyer (vgl. Bruck S. 88 N. 1) schon im Jahre 1879 B.'s Auffassung von Urheber und Ursache als „eine ganz unhaltbare" bezeichnet hat. München, den 24. Sept. 1887.

vr. Birkmeyer.

Ueber die Rechtsstellung des Ausgelieferten nach französischem Recht. Von Georg Ch. Zographos. Hamburg, Richter. 1887 66 S. Von Dr. Lammasch

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Strafrecht.

2. Ueber die Rechtsstellung des Ausgclieserten nach französischem Recht. Bon Georg CH. Z o g r a p h o s. Hamburg, Richter. 1887. 66 S. Wie die Auslieferung flüchtiger Verbrecher immer mehr ihren früheren Charakter eines selten augewendeten äußersten Auskunfts- mittels, um besonders schwere Verbrecher der verdienten Strafe zu- zuführen, verliert und zu einem Institute des regelmäßigen Rechtes wird, so ergibt sich auch immer häufiger der Anlaß, die Frage zu untersuchen, ob ein auf Grund strafgerichtlicher Verfolgung aus- geliefertes Individuum der Justizhoheit jenes Staates, an welchen es ausgelicfert wurde, ganz ebenso unterworfen sei, als ob es von vornherein auf dessen Gebiete betreten und verhaftet worden wäre. Des Näheren betrachtet, spitzt diese Frage sich dahin zu. ob das ausgelieferte Individuum gegen die Legalität seiner Auslieferung reclamiren und ob es die Einhaltung von ausdrücklich oder still- schweigend formulirten Bedingungen und Beschränkungen seiner Auslieferung verlangen könne. In der ersteren Richtung ist es denkbar, daß Derjenige, der als von einem anderen Staate aus- geliefert, vor Gericht gestellt wird, behauptet, er sei gar nicht regelrecht ausgeliefert worden, sondern es hätten sich die Behörden des ihn verfolgenden Staates seiner Person mit Gewalt oder durch List unter Verletzung der Gebietshoheit des Staates seiner Zuflucht bemächtigt, oder es wäre seine Auslieferung nur von untergeordneten incompetenten Organen des Zufluchtstaates und nicht von dessen obersten Regierungsbehörden bewilligt worden, oder es wäre die Ausliescrung wegen eines Delictes erfolgt, wegen dessen sie nach dem zwischen den beiden betheiligten Staaten zu Recht bestehender Vertrage nicht hätte erfolgen sollen. In der letzteren Richtung kann es Vorkommen, daß der Ausgelieferte beansprucht, daß er bloß wegen jener Thaten, auf die sich das Auslieferungsbegehren gründete und nicht auch wegen anderer, erst später aufgekommcner Delicte verfolgt werde, oder daß er bloß wegen solcher Delicte ver- folgt werde, die in dem zwischen den beiden Staaten bestehenden Vertrage als solche aufgezählt sind, wegen deren Auslieferung ge- währt werden muß, oder daß er verlangt, das Verfahren gegen

G. Chr. Zographos, über die Rechtsstellung des Ausgelieferten re. 605

ihn müsse abgebrochen werden, wenn sich herausstellt, daß das ihm zur Last liegende Verhalten nicht so qualificirt werden könne, als dies bei Stellung und Bewilligung des Anslieferungsbegehrcns der Fall war. Namentlich Prätensionen des Ausgelieferten in der zweiten der eben angeführten Richtungen haben vor ungefähr einem Decennium zu einem langwierigen diplomatischen Conflicte zwischen Großbritannien und den Vereinigten Staaten von Nordamerika geführt. Nichts destoweniger war die Behandlung all' dieser Fragen in der Literatur bisher eine sehr dürftige. Nur die fran- zösischen Werke über Auslieferung haben dieselben eingehend be- handelt und bei dieser Gelegenheit insbesondere auch die Judicatur des Pariser Cassationshofes ausführlich dargestellt. Gegen diese Darstellung der französischen Praxis in der französischen Literatur wendet sich nun die in der Ueberschrift genannte Abhandlung. Die französische Literatur nimmt nämlich übereinstimmend an, daß der Cassationshof bis zu zwei Entscheidungen aus den Jahren 1847 und 1851 dem von einer fremden Negierung an Frankreich ausgelieferten Individuum die Befugnis eingeräumt habe, aus dem allgemeinen Auslieferungsvertrage zwischen Frankreich und dem ihn ausliefernden Staate oder aus dem besonderen Hergange des concreten, seine Person betreffenden Auslieferungsfalles Einwen- dungen gegen seine Verfolgung vor den französischen Gerichten abzuleiten, daß aber eben derselbe höchste Gerichtshof seit den angeführten Beschlüssen dem Ausgelieferten ein solches Recht nicht mehr zuerkenne. Der Vers, führt zunächst eine Anzahl von arrsts an, welche in der That geeignet erscheinen, diese Meinung zu begründen und welche eben deshalb deren Entstehung erklären. Er zeigt aber ferner, daß aus jeder der beiden bezeichneten Perioden sich auch Entscheidungen des Cassationshofes auffinden lassen, welche in einem der herrschenden Ansicht entgegengesetzten Sinne lauten (S. 4 ff.) und er unternimmt es nun, unter Zugrundelegung eines reichen, sorgfältig gesammelten und umsichtig verwerthetcn Materiales den von den französischen Autoren hervorgehobenen angeblichen Widerspruch zwischen der neueren und der älteren

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Strasrecht.

Praxis der Oour äs cassation und den von ihm selbst zuerst auf- gedeckten scheinbaren Widerspruch der einzelnen Präjudicien aus den beiden Perioden unter einander aufzuklären, indem er zeigt, wie die Entscheidung des Cassationshofes nur deshalb bald in dem einen, bald in dem anderen Sinne ausfiel, dem Ausgelieferten bald ein Recht des Einspruches gegen seine Verfolgung zuerkannte, bald es ihm absprach, weil die Voraussetzungen der einzelnen Fälle verschiedene waren. Zunächst scheidet er jenen Fall aus, in welchem das Individuum, welches als ein ausgeliefertes vor die französischen Gerichte gestellt wird, ohne Wissen der Regierung des Staates seiner Zuflucht, nur durch subalterne Behörden dieses Staates an Frankreich überliefert wurde. In diesem Falle hat der Angeklagte das Recht, Aussetzung des Strafverfahrens und Einholung der Entscheidung der betheiligten Ministerien über die Frage zu verlangen, ob der Act seiner Ueberstellung an die fran- zösischen Behörden wirklich eine Auslieferung gewesen sei und ob er demnach als ein Ausgelieferter verfolgt werden dürfe (S. 17 ff. und S. 23 f.). Was ferner die Zulässigkeit der Ausdehnung der Anklage über die Grenzen des Auslieferungsgrundes, also die Frage der Specialität der Auslieferung betrifft, so kommt der Verf. durch seine Analyse der französischen Praxis zu dem Ergebnisse, daß die Gerichte unbedingt an die Weisungen der Regierung, d. h. der betheiligten Ministerien gebunden seien, so daß sie eine Anklage zulassen müssen, wenn dieselbe auch im directen Widerspruche mit jenem Vertrage stünde, auf dessen Grundlage die Auslieferung erfolgte, sofern nur der Wille der Regierung, daß die Verfolgung des Ausgelieserten auch auf dieses vom Auslieferungsvertrage aus- geschlossene Delict sich erstrecken solle, bestimmt kundgegeben ist (S. 45). Andrerseits aber anerkennt der Verf., daß im Zweifel und in Ermangelung einer entgegengesetzten ausdrücklichen Er- klärung der Regierung zu vermuthen sei, daß sie die stricte Be- folgung der Vorschriften der von ihr abgeschlossenen Verträge wolle und hält daher auch er die Gerichte für verpflichtet, in

G. Chr. Zographos, über die Rechtsstellung des Ausgcliefertcn je. 607 jenen Fällen, in welchen die Regierung den Ausgelieferten unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Bedingungen und Vorbehalte der Auslieferungsverträge vor Gericht stellte oder in welchen sie dem Gerichte gegenüber eine Erklärung gar nicht abgab, sich streng an die Auslieferungsverträge zu halten. Eben deshalb räumt er für diesen Fall dem Angeklagten auch das Recht ein, gegen eine im Widerspruch mit den Bestimmungen des auf ihn angewendeten Auslieferungsvertrages erfolgte Ausdehnung der Anklage auf andere Delicte außer jenem, um dessen willen er ausgeliefert wurde, Ein- spruch zu erheben und weist er nach, daß der Casfationshof dem Angeklagten dieses Recht stets zugestanden habe (S. 47 ff.) Es ist zu bedauern, daß sich die vorliegende Abhandlung nicht auch auf die Untersuchung der beiden nach französischem Recht bekanntlich höchst bestrittenen Fragen eingelassen hat, ob nicht in kraft der geltenden Verfassung von 1875 Auslieferungsverträge der Zustimmung des Parlamentes bedürfen und ob sie nicht in Folge dessen an und für sich Gesetzeskraft besitzen, also unbedingt für die Gerichte verpflichtend sind, während doch, wie sofort ersichtlich ist, diese Fragen von präjudicieller Bedeutung für die vom Vers, unternommene Untersuchung sind. Ebenso beeinträchtigt es einigermaßen den sonstigen bedeutenden Werth der vorliegenden Untersuchungen, daß der Vers, nicht überall streng die Frage nach der Zulässigkeit der Verfolgung des Ausgelieferten wegen eines von der im Auslieferungsbegehren ihm imputirten That verschie- denen Factums von der anderen nach der Zulässigkeit geänderter Qualification des die Auslieferung motivirenden Factums unter- scheidet. Abgesehen hiervon verdient die angezeigte Schrift wegen der Gründlichkeit, mit welcher sie ein zur Zeit ihres Erscheinens in der Wissenschaft fast ganz neues Problem behandelt, volle Aner- kennung und läßt uns von ihrem Autor noch manche tüchtige Arbeit hoffen und erwarten. Innsbruck, im August 1887.

vr. Lammasch.

Richard Löning, Grundriß zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht. Frankfurt a. M., Rütten 8 Löning. 1885. VIII und 157 S. Von E. Ullmann

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Strasrccht.

3. Richard Löning, Grundriß zu Vorlcsungcn übcr deutsches Strafrecht. Frankfurt a. M., Rüttcn & Löning. 1885. VIII u. 157 S. 8°. In der Reihe der in neuerer Zeit publicirten Grundrisse zu Vorlesungen über Strafrecht hält der vorliegende die Mitte zwischen jenen, welche sich auf Fixirung des Systems und des Stoffs be- schränken, dagegen die ganze Ausführung dem mündlichen Vortrag Vorbehalten und jenen, welche (wie der Geyer'sche) schon hart an der Grenze des durchgearbeiteten Lehrbuchs stehen. Löning prücisirt übrigens die Aufgabe, die er sich bei Abfassung seines Grundrisses gestellt hat, dahin, daß derselbe „die Vorlesung nicht sowohl entlasten, als vielmehr unterstützen" will; auch soll der Grundriß „dem Studirenden ein Leitfaden sein, an dem er sich vom Beginne des strafrechtlichen Studiums an jeder Zeit über den Zusammenhang des Ganzen und über die Stellung des Ein- zelnen im Ganzen orientiren kann"; er dient auch zur Vorbereitung für die Vorlesung und nöthigt während der Vorlesung zu eigener geistiger Mitarbeit. Ohne diese letztere ist eine Benutzung eigentlich kaum denkbar und darin liegt der pädagogische Werth der vor- liegenden Arbeit. Die Erkenntnis des Zusammenhangs des Ein- zelnen und der Stellung desselben im Ganzen ist wesentlich er- leichtert durch die vielfachen Verweisungen des Vers, von einer Materie auf die betreffenden Ausführungen innerhalb des ganzen übrigen Stoffs. Da überall auf die gebräuchlichsten Lehr- und Handbücher verwiesen ist, konnte bezüglich der Allegirung der Literatur eine gewisse Oekonomie beobachtet werden; es sind eben nur die neuesten Erscheinungen, welche in jenen größeren Werken noch nicht berücksichtigt sind, selbständig angeführt. — Das System des Grundrisses zeichnet sich durch Einfachheit und klare Ueber- sichtlichkeit aus. Die Grundlage und den zum Ausgangspunkt gewählten Begriff bildet das Strafrechtsverhältnis. Hiernach zerfällt das ganze System in zwei Theile: einen allgemeinen (das Strafrechtsverhältnis als Gattungsbegriff gedacht) und einen be- sonderen Theil — die einzelnen Arten der Strasrechtsverhältnisse (die einzelnen Verbrechensarten und ihre Strafen). Diesem Ein- '

R. Lüning, Grundriß zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht. 60s)

theilungsgrund folgend ergeben sich für den allgemeinen Theil folgende Abschnitte: 1. Erzeugung der Strafrechtsverhältnisse (die Lehre vom Verbrechen: Form des Verbrechens, Inhalt des Ver- brechens, Ursprung des Verbrechens oder die Verschuldung, Ver- such des Verbrechens); 2. Subjecte und Inhalt der Strafrechts- verhältnisse: die Lehre vom Subject in den Ausführungen über den Strafanspruch des Staats, die Strafverpflichtnug des Ver- brechers, Begriff und die rechtliche Natur der Strafe bilden die Ein- leitung zur Lehre von den Strafarten und dem Strafmaß, woran sich noch Ausführungen über die Buße anschließen; 3. Ausübung der Strafansprüche (Strafverfolgung); 4. Untergang der Straf- rechtsverhältnisse; 5. zusammenhängende Strafrechtsverhältnisse (Concurrenz und Theilnahme). Die Eigenart der Eintheilung des besonderen Theils hängt bei L. auf das Engste zusammen mit seiner Auffassung der Rechtsverletzung als der Verletzung sub- jectiverRechte; es behandelt daher der besondere Theil 1. die Verbrechen gegen Privatrechte, 2. die Verbrechen gegen öffentliche Rechte des Inlands und 3. die Verbrechen gegen die Rechte aus- wärtiger Staaten. Abgesehen von der Vorfrage, ob der Sach- begriff des Verbrechens, von welchem L. ausgeht (Verletzung sub- jectiver Rechte) haltbar ist, mußte sich sofort eine Schwierigkeit in der Eintheilung bezüglich gewisser Verbrechen ergeben, die sich nicht von vornherein und ausschließlich als Angriffe auf Privat- rechte präsentiren, daher auch in dem Abschnitt von den Verbrechen gegen Privatrechte füglich nicht Platz finden und sohin die ganze Eintheilung wesentlich modificiren mußten. L. subsumirt sie gleich- wohl dieser Klasse von Verbrechen, hebt sie aber als sog. variirende Verbrechen hervor und behandelt unter dieser Rubrik die gemein- gefährlichen und sonstigen variirenden Verbrechen, zu welchen letz- teren er den Landfriedensbruch, den Gebrauch gefälschter Urkunden, die unwahre öffentliche Beurkundung und die Herstellung und Benutzung unächter bezw. unwahrer Gesundheitszeugnisse rechnet. Es handelt sich hier überhaupt um jene Verbrechen, welche auch innerhalb der Eintheilung der Verbrechen vom Standpunkt des Krit. Vierteljahresschrist. N. F. mV H. 4. 39

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Strafrecht.

angegriffenen Rechtsguts Schwierigkeiten ergeben, denen gegenüber man sich durch Construction des Begriffs der u neig ent lichen Rechtsgüter (v. Liszt, Lehrb. 2. Ausi. S. 291, 292) zu helfen sucht. L. bezeichnet (S. 122, 123) als variirende Verbrechen solche, welche ihrer gesetzlichen Definition nach nicht auf die Verletzung eines bestimmten Rechts beschränkt sind, sondern variirend gegen das eine oder gegen das andere Recht oder auch zugleich gegen eine Mehrheit verschiedener Rechte gerichtet sein können (vgl. übrigens auch L.'s allgemeine Ausführungen über die Eintheilung der ein- zelnen Verbrechen S. 101). L. verkennt nicht die Schwierigkeiten, welche sich einer Anlehnung des Systems des besonderen Theils an das System der subjectiven Rechte entgegenstellen. Seine Be- merkungen (a. a. O.) wären meines Erachtens an sich schon geeignet gewesen, den Angriffsgegenstand der einzelnen Verbrechen, der als Eintheilungsgrund derselben zu fungiren hat, materiell zu fassen und nicht das formal-juristische Verhältnis der Herrschaft eines Subjects an einem bestimmten Object in den Vordergrund zu stellen. Indessen, ein solcher Vorgang hätte allerdings die Einheit des Grund- gedankens des ganzen Systems aufgehoben und die Consequenzen aus L.'s Auffassung des Sachbegriffs des Verbrechens aufgelöst. Gerade dieser Sachbegriff wird — wie L. selbst in der Vorrede S. IV bemerkt — „lebhafte Anfechtung" finden. Den Vorwurf des Zurückgreifens auf den Standpunkt Feuerbach's sucht er zu entkräften, indem er den Fehler Feuerbach's nicht darin er- blickt, daß dieser das Wesen des Verbrechens in der Verletzung subjectiver Rechte sah, sondern darin, daß Feuerbach einerseits den Begriff des subjectiven Rechts in einem schiefen, naturrecht- lichen Sinne faßte, und daß er andrerseits diese seine Auffassung gar nicht consequent durchführte. Zur Stützung seiner Ansicht unternimmt L. die Formulierung einer Reihe von Sätzen (Vorrede S. V ff.), die seinen historisch-dogmatischen Standpunkt charak- terisiren. Es versteht sich wohl von selbst, daß eine Kritik dieser Sätze in dem engen Rahmen einer kleinen Anzeige nicht unter- nommen werden kann, denn die Discussion über die hier sich

R. Löning, Grundriß zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht. 611

ergebenden Meinungsverschiedenheiten berührt den so streitigen Be- griff des subjectiven Rechts, coindicirt also mit einem der wichtigsten Gebiete der allgemeinen Rechtslehre und müßte nothwendig auch den Gegensatz der Methoden der Rechtserkenntnis streifen. — Die Einleitung umfaßt zwei Abschnitte, von denen der erste die Grundbegriffe, der zweite die Quellen und Literatur des Straf- rechts behandeln. Die Behandlung der Theorie der Quellen iu der Einleitung kann nur gebilligt werden. Leider beschränken sich die Ausführungen über die Grundbegriffe in der Hauptsache nur auf Schlagworte; die historisch-dogmatische Begründung des Straf- rechts, in welcher der Vers, seinen Standpunkt gegenüber den Grundfragen und vor allem dem Ausgangspunkt und der Methode des Strafrechts entwickeln will, ist vollständig dem mündlichen Vortrag Vorbehalten. — Auf eine Vorführung der doch vorwiegend philosophischen Versuche, den Rechtsgrund der Strafe, deren Zweck u. s. w. zu formuliren, wird nicht verzichtet. In 8 5 unter- nimmt L. eine Classificirung der verschiedenen Strafrechtstheorien; er verwirft mit Recht die übliche Eintheilung in absolute und relative, da hier vorwiegend auf Grund und Zweck der Stras- zufügung Rücksicht genommen wird, während es sich doch um eine Classificirung der verschiedenen Begründung des Rechts zur Strafe handelt. L. stellt also die Frage: wie wurde bisher das subjective Strafrecht abzuleiten versucht? und bildet dann hiernach seine Eintheilung. Wie bemerkt, hat L. seinen Standpunkt und seine Anschauung über das Strafrechtsproblem in der Einleitung nur in der Ueberschrift des' § 6 angedcutet. Wir begegnen in- dessen im ersten Theil iu der Lehre von der Strafverfolgung, ins- besondere in 8 66 „Disposition über Strafanspruch und Straf- verfolgung, mehrfachen Aussprüchen über das Wesen der Strafe und andere damit zusammenhängende Fragen. Hier werden nämlich die Grundlagen des staatlichen Interesses an der Strafverfolgung untersucht. Hier wird vor allem betont, daß das im heutigen Staat nur diesem zustehende Recht auf Strafe auch dem con- currirenden Interesse des Verletzten und allen anderen Rechts-

Paul Honigmann, die Verantwortlichkeit des Redacteurs nach dem Reichsgesetz über die Presse. Breslau, Koebner. 1885. 136 S. Von E. Ullmann

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genossen zu dienen habe. Der Verletzte und alle Uebrigen haben ein Anrecht auf Genugthuung. Als Schützer der Gesammt- interesseu muß daher der Staat von seinem Recht auf Strafe Gebrauch machen, das er im Laufe der geschichtlichen Entwicklung dem unmittelbar Verletzten abgenvmmen hat, weil dieser den con- currirenden Interessen aller Anderen nicht Rechnung zu tragen wußte (vgl. S. 75). In dem Argument Iit. e (S. 76) wird die Ausübung des Strafrechts mit den Culturaufgaben des heutigen Staats in Zusammenhang gebracht. Ich kann diesen Ausführungen, denen meine eigenen Anschauungen, die ich an anderem Ort zu entwickeln versucht habe, in den Hauptpunkten begegnen, nur beipslichten. Im Organismus des heutigen Staats, der sich im Laufe der geschichtlichen Durchbildung des Staats- gedankens zum Rechts- und Culturstaat ausgestaltet hat, kann die Function der Strafe nicht einseitig innerhalb der mehr formalen und negativen Seite des Staatszwecks begrifflich erfaßt werden, zumal ja beide Seiten des Staatszwecks — die negative und die Positive, in welcher letzteren die spontane Pflege der Kulturinter- essen zur Geltung kommt — praktisch in engster Wechselwirkung stehen, wie sie auch theoretisch gegenüber der heutigen Gestalt des ganzen Staatslebens als zusammengehörig, weil nur als Modi eines und desselben Dinges erscheinen. E. Nllmann. 4. Paul H o n i g m a ii n, die Verantwortlichkeit des Redakteurs nach dem Rcichsgcsetz über die Presse. Breslau, Kocbncr. 188r>. 136 S, 8°. Bekanntlich knüpft sich an die Auslegung der 88 20, 21 des Reichspreßgesetzes eine Reihe von Controversen, deren Revision in vorliegender Schrift unternommen wird. Eine mehr formalistische Anwendung jener Gesetzstellen einerseits und das Streben, die Grundsätze des gemeinen Strafrechts über Verantwortlichkeit auch auf den Redacteur einer periodischen Zeitschrift angewendet zu sehen und diesen Standpunkt mit den Rcchtssätzen des geltenden Preßgesetzes in Einklang zu bringen — das sind die beiden Pole, innerhalb welcher sich der Gegensatz der Meinungen bewegt. Indem

P. Honigmann, die Verantwortlichkeit des Redactcurs je.

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nun Verf. an diese Frage herantritt, findet er sich veranlaßt, die Entstehungsgeschichte und die bisherige Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Reichspreßgesetzes über die Verantwortlich- keit des Redacteurs seinen eigenen Ausführungen in einem selb- ständigen ersten Theil der Monographie voranfzuschicken. Mit Rücksicht aus die benutzten Materialien muß hervorgehobeu werden, daß sich Vers, bezüglich der dort gebotenen Argumente die richtigen Grenzen der Verwerthung derselben für Zwecke der Interpretation des geltenden Rechts vor Augen gehalten hat. Ist ein solcher Standpunkt gegenüber den Materialien unserer Gesetze überhaupt geboten, so fällt die sorgfältigste Beobachtung desselben bei der Lösung streitiger Fragen des Preßrechts umsomehr ins Gewicht, als ja gerade auf diesem Gebiete disparate politische Anschauungen zu weit auseinandergehenden Rechtssätzen führen müssen und folge- mäßig die endgültige Formulirung betreffender Rechtssätze im Gesetze die divergirendste Deutung finden würden, wollte man sich bezüglich der Feststellung ihres Sinnes vorwiegend auf Aeußerungen der bei dem Zustandekommen des Gesetzes betheiligten Faktoren stützen. Vers, hat meines Erachtens diese Klippe vermieden und hält sich wesentlich an das Gesetz, wie es nun einmal gilt. — Im Bereich der Ansichten, die bisher hervorgetreten sind, wendet sich Verf. vornehmlich gegen die Auffassung des Reichsgerichts, dessen Ansicht, abgesehen von der Bedeutung der Autorität dieses höchsten Gerichts für die Praxis der Untergerichte, vermöge ihrer consequenten Schärfe und in sich geschlossenen Ausgestaltung eine wissenschaftliche Be- deutung in Anspruch nimmt. Verf. meint nun, die formalistische Strenge, welche die Auffassung des Reichsgerichts beherrscht, ent- spräche nicht dem Geiste des Gesetzes und führe in praktischer Be- ziehung zu bedenklichen Consequenzen. Der Grundfehler der reichs- gerichtlichen Ansicht bestehe in der Jdentificirung der Verletzung der Redactionspflicht mit der Thäterschaft im Sinne des § 20 Abs. 2 des Reichspreßgesetzes, d. h. dem schuldhaften, weil bewußten Zuwiderhandeln gegen die redactionelle Prüfungspflicht. Hiernach wäre Thäterschaft im Sinne des citirten Paragraphen eine besondere

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Strafthat, während es sich doch nicht um ein „Verbrechen der Thäterschaft schlechthin" handelt, sondern um die Frage, ob der Redacteur sich eines Hochverrathes, einer Majestätsbeleidigung, einer Gotteslästerung u. s. w. schuldig gemacht habe. Gehe aber das Reichsgericht von der Meinung aus, die bewußte Verletzung der Prüfungspflicht begründe die Thäterschaft des jedesmal in Frage stehenden speciellen Delikts, so stehe es mit der materiellen Wahrheit in Widerspruch; denn die Thäterschaft könne mit der Verletzung der Redactionspflicht nur zusammenfallen, wenn diese letztere für die Veröffentlichung überhaupt causal und von dem Bewußtsein der Verübung des betreffenden Delicts, und zwar als Thäter, begleitet gewesen ist. Daher könne von Thäterschaft nicht die Rede sein, wenn Jemand nur als Gehilfe oder nur fahrlässig oder überhaupt gar nicht causal geworden ist. Das Reichsgericht stützt seine Ansicht durch Berufung auf die Entstehungsgeschichte des Prcß- gesetzes und zwar vornehmlich darauf, daß man davon ausgegangen sei, der Redacteur müsse als Verfasser der Druckschrift gelten, es obliege ihm sohin die gesetzliche Prüfungspflicht bezüglich der ganzen Druckschrift; andernfalls wäre $ 20 Abs. 2 ganz überflüssig. Auf Grund derselben Materialien kommt Verf. zu dem entgegengesetzten Resultat! Mochte auch immerhin die Regierung kein Hehl daraus gemacht haben, daß es sich unter Umständen um Bestrafung einer fiktiven Schuld, also um eine rein formale Verantwortlich- keit handle, so behielt doch diese Strömung nicht die Oberhand, sondern wurde von den übrigen Factoren unter Zurückweisung aller Fiktionen und Präsumtionen die Geltung des wirklichen Sach- verhalts als Grundlage des Princips der Haftung in den Vorder- grund gestellt. Dieser Standpunkt kam in dem Antrag von Struck- mann auf Streichung von Abs. 2 des § 20 zum Ausdruck. Der Kernpunkt der Beweisführung des Verf. liegt meines Erachtens in dem Nachweis der Gründe, aus welchen Abs. 2 des §20 ent- gegen dem Antrag Struckmann beibehalten wurde. Man sei davon ausgegangen, daß die eigenartige Mitwirksamkeit des Re- dacteurs sich nach allgemeinen Grundsätzen ebenso als

P. Honigmann, die Verantwortlichkeit des Redacteurs re.

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Thäterschaft qualificire, wie die Wirksamkeit des Verfassers, und daß folglich die Verantwortlichkeit des Redacteurs in der Regel nach allgemeinen Grundsätzen jener des Verfassers gleich stehe *). Hiernach müsse der verständige Richter von selbst unter Anwen- dung der allgemeinen Grundsätze zur Annahme der Thäterschaft des Redacteurs kommen, wie dies z. B. in der bayerischen Praxis thatsächlich immer geschehen ist. Allein man befürchtete, nicht überall einer so verständigen Anwendung des Gesetzes zu begegnen und deshalb hielt man es für nothwendig, die Berücksichtigung der natürlichen Präsumtion der Thäterschaft des Redacteurs im Gesetze selbst dem Richter nahe zu legen; um deswillen sei der Antrag Struckmann abgelehnt worden. Der Richter habe also von vornherein auf Grund der so geschaffenen (die freie Beweis- würdigung jedoch nicht ausschließenden) Beweisregel die Thäter- schaft als Regel, die Nichtthäterschaft als Ausnahme zu betrachten; die Haftung hes Redacteurs als Thäter müsse sich aber mit dem wirklichen Sachverhalt decken. Deswegen sei auch im Gesetze an Stelle des Ausdrucks: „mit der Strafe des Thäters belegen" — „als Thäter bestrafen" gesagt worden. Wenn die reichsgerichtliche Fiction sich auf die jetzige Fassung'^): „durch besondere Umstände" statt der vom Abgeordneten Banks vor- geschlagenen Fassung: „den vorliegenden Umständen nach" stützt, so sei namentlich mit Rücksicht auf Marquardsen's Er- klärung in der Justizcommission zu erwägen, daß durch die Wahl der jetzigen Fassung eine sachliche Aenderung nicht beabsichtigt war, sondern nur das Verhältnis von Regel und Ausnahme deutlicher präcisirt werden sollte. So bilde insbesondere die fahrlässig ver- schuldete Unkenntnis des Redacteurs einen besonderen Umstand, der die Annahme der Thäterschaft beseitigt; sie bilde eben einen *) Verf. verweist auf den Bundesbeschluß vom 6. Juni 1854, wo es als Ausnahmsfall bezeichnet wird, wenn der Redacteur nicht schon nach all- gemeinen Grundsätzen als Urheber oder Theilnehmer strafbar erscheint. 2) §20 Abs. 2 lautet: „Ist die Druckschrift eine periodische, so ist der verantwortliche Redacteur als Thäter zu bestrafen, wenn nicht durch besondere Umstände die Annahme seiner Thäterschaft ausgeschlossen ist."

W. v. Rohland, die Gefahr im Strafrecht. Dorpat, Matthiesen. 1886. 100 S. (Heidelberger Jubiläumsschrift.) Von E. Ullmann

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Strafrecht.

Ausnahmefall von der Regel, daß der Redacteur die Veröffent- lichung dolose bewirkt hat. Eine solche Veröffentlichung begründe fahrlässige Begehung und falle unter § 21 des Reichspreß- gesetzes, der nur anzuwenden ist, wenn § 20 unanwendbar ist, sonst käme man zu dem widersinnigen Resultat: „Wenn der Redacteur nicht nach § 20 wegen dolus oder luegen Fahr- lässigkeit zu bestrafen ist, so ist er nach § 21 wegen — Fahr- lässigkeit zu bestrafen!" — Stellt man sich auf den Standpunkt des Vers., so kann § 20 Abs. 2 nicht als Compromißbestimmung angesehen werden, da der Schwerpunkt der Bestimmungen des Gesetzes auch über die Haftung des Redacteurs periodischer Zeit- schriften in § 20 Abs. 1 zu suchen ist und eine principielle Modi- sication der Haftung nach allgemeinen Grundsätzen in § 20 Abs. 2 nicht erblickt werden darf. E. Ullmann. 5. W. v. Rohland, die Gefahr im Strafrecht. Dorpat, Matliesen. 1886. 100 S. 8°. (Heidelberger Jubiläumsschrifi.^ Ein Thema, dessen Behandlung eigenthümliche Schwierigkeiten bietet, wird in vorliegender Monographie einer scharfsinnigen Unter- suchung unterzogen. Die Schwierigkeiten beziehen sich auf die Ab- grenzung des Begriffs der Gefahr, soweit derselbe im Thatbestand gewisser Verbrechen als selbständiges Begriffsmerknial eine Rolle spielt. Wir begegnen aber dem Begriff der Gefahr im Strafrecht auch in anderen Beziehungen und vperiren mit deniselben, ohne daß das Bedürfnis einer festen Begriffsentwicklung hervorträte. Dies ist sofort der Fall, wenn man, vom einzelnen Verbrechen absehend, das Verbrechen überhaupt „als eine ständige Gefährdung der Güter und Interessen, sei es des Einzelnen, sei es des Staates und der Gesellschaft" auffaßt — wie dies von v. Rohland in den einleitenden Worten in Anlehnung an die bekannte Definition des Verbrechens bei v. Jhering, Zweck im Recht (2. Ausl.) I., S. 491l) beiläufig geschieht. In diesem vom einzelnen Verbrechen *) „Verbrechen ist die von Seiten der Gesetzgebung constatirte Gefährdung der Lebensbedingungen der Gesellschaft."

W v. Rohland, die Gefahr im Strafrecht.

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vollständig abstrahirenden Sinne bilde „die Gefahr das charak- teristische Merkmal des Delicts". Hier wird augenscheinlich nicht an jenen Gesahrbegriff gedacht, der z. B. bei den gemeingefähr- lichen Delicten, oder bei der Bedrohung oder beim Zweikampf u. s. w. eine Rolle spielt — dem wir also im Thatbestand der Gefährdungs- delicte und bei vielen von jenen Delicten begegnen, deren That- bestand sich in der Verübung einer schlechthin verbotenen Handlung erschöpft. Wenn nun v. Rohland die Ausführungen seines eigent- lichen Thema's mit der Bemerkung einleitet, daß das Moment der Gefahr, so vielfach cs im Strafrecht verwerthet wird, dem ein- zelnen Verbrechen nicht wesentlich ist, sondern bald vorhanden sein, bald fehlen kann, mithin einen mehr zufälligen Charakter besitzt (S. 5), so scheint mir der obige Satz, daß das Moment der Gefahr das charakteristische Merkmal des Verbrechens überhaupt ist, vom Standpunkt der Construction des Sachbegriffs des Verbrechens nicht haltbar zu sein, depn als charakteristisches Merkmal dürfte man wohl nur dasjenige bezeichnen können, welches in irgend welcher Gestalt, aber der Sache nach immer bei jedem Verbrechen zutrifft, was jedoch bezüglich des Gefahrmomcnts nicht der Falt ist. Es müßte also die Frage selbständig aufgeworfen und beant- wortet werden, in welchem Sinn von Gefahr gesprochen werden kann, wenn wir das Verbrechen überhaupt als Gefährdung der Rechtsgüterwelt definiren wollten. Wenn der Gesetzgeber sich ver- anlaßt sieht, gegenüber gewissen Erscheinungen repressiv vorzugehen, so geschieht dies doch regelmäßig in der Erkenntnis jener Erschei- nungen als eines socialen Nebels, die bald in engerem, bald in weiterem Kreise ihre schädlichen Wirkungen geäußert haben, bezw. äußern können. Wie am Ende jedes Nebel, wenn cs habituell zu werden droht, die Besorgnis der Gefahr für den Organismus, in welchem es austritt, nahe legt, so gelangt auch der Gesetzgeber all- mählich gewissen Erscheinungen gegenüber zu der Erkenntnis, daß sie eine Gefahr für den socialen Organismus und der von diesem umfaßten Güter in sich bergen. Der Gefahrbegriff jedoch, mit dem im Bereich der Motive der Pönalisirung gewisser Handlungen

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Strafrecht.

operirt wird, ist doch nicht immer der Ausdruck realer Factoren, die auf ihr begriffliches Wesen geprüft, nothwendig zu dem ob- jectiven Gefahrbegriff führen müßten; die Motive der Pönalisirung betreffender Handlungen sind nicht selten mit einer ziemlich vagen Besorgnis schädlicher Wirkungen dieser Handlungen identisch. Der Gefahrbegriff, dem wir hier begegnen, hat in der That vorwiegend subjectives Gepräge und gerade dieser Umstand scheint es nicht zu gestatten, eine allgemeine Charakteristik des Verbrechens überhaupt darauf zurückzuführen. Indessen, diese Frage ist ja — wie bemerkt — von dem Verf. nur gestreift und steht eigentlich außer Zusammen- hang mit dem eigentlichen Thema der Monographie, heißt es doch mit Recht S. 5: „Erst hier" — d. i. wenn die Gefahr integri- rendes Merkmal im Thatbestand des Delicts geworden ist — „erlangt sie ihre volle Bedeutung für das Strafrecht und erhebt sich zu einem der wichtigsten criminalistischcn Begriffe." Dies ist nun zunächst der Fall bei jenen Handlungen, welche als regel- mäßig gefährliche (Binding) bezeichnet werden; diese Hand- lungen können gefährlich sein, müssen es aber nicht sein. Da- gegen bildet das n o t h w e n d i g e Vorliegen der Gefahr das Merk- mal der sog. Gefährdungsdelicte. Zur Vollendung des Gefährdungsdelicts ist der Eintritt einer Gefahr nvthwendig, aber auch genügend, da wirkliche Schädigung das Delict zum Verletzungs- delict nmwandelt. Bezüglich der Frage, in welchem Sinne das Erfordernis des Vorhandenseins der Gefahr zu verstehen sei, kommt Verf. zu dem Ergebnis, daß selbst das Ausbleiben der Gefahr im gegebenen Falle den Thatbestand nicht berührt. Das Gefährdungs- delict liege aber auch dann vor, wenn unter den gegebenen Um- ständen die Gefahr gar nicht entstehen konnte. Mit Recht wird diese Ausführung mit der Frage abgeschlossen, ob eine Gefährdung ohne die Möglichkeit einer Gefahr nicht eine contradictio in ad- jecto enthalte und mit dem aufgestellten Begriff des Gefährdungs- delicts in Widerspruch stehe? Das Resultat ist auch in der That auffallend! Verf. sucht den Widerspruch dadurch aufzuheben, daß er der rechtlichen Werthschätzung einer Handlung den Allgemein-

W. v. Rohland, die Gefahr im Strafrecht.

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begriff derselben als Maßstab zu Grunde legt, d. i. „den gemäß ihrer regelmäßigen Erscheinungsform sich ergebenden generellen Charakter" (S. 12). Ist die Handlung ihrem generellen Charakter gemäß eine gefährliche, so könne doch die concrete Unmöglichkeit der Gefahr die Beurtheilung der Handlung als einer gefährlichen nicht alteriren. Es sei also, „allem Schein zum Trotz, kein Wider- * spruch, zu sagen, die Gefahr werde dadurch nicht beseitigt, daß sie im gegebenen Falle nicht eintritt, ja nicht eintreten konnte, sofern man dabei den Gegensatz der generellen und der speciellen Gefahr im Auge hat." Hier drängt sich ein neuer Einwand aus, denn diesem Resultate gegenüber kann wohl kein Unterschied mehr zwischen Gefährdungs- und Polizeidelict behauptet werden. Diesem Einwand begegnet Vers, durch den Hinweis auf die Eigenschaft der Rechtsbegriffe Zweckbegriffc zu sein. Sohin formulirt Vers, sein Beweisthema dahin: es komme darauf an, nachzuweisen, daß innerhalb des Rahmens der allgemeinen Möglichkeit eine Ver- schiedenheit der Gestaltung derselben denkbar ist, die vom Stand- punkte des Rechts aus als eine wesentliche beurtheilt werden muß. In der Beweisführung geht Vers, davon aus, daß für das Strafrecht von durchgreifender Bedeutung sei, in welchem Ver- hältnis eine Handlung zur Möglichkeit eines Rechtsschadens stehe. Hier lehre die Erfahrung, daß die quantitative Verschiedenheit in eine qualitative umschlage, weil die Möglichkeit eines Schadens unter gewissen Bedingungen eine verschwindend geringe zu sein pflegt und die Handlung sich sohin in eine gefahrlose verwandelt. Dies auf den Unterschied von Gefährdungs- und Ungehorsams- delict angewendet, ergebe sich, daß das Gefährdungsdelict bezüglich des Gefahrmoments dem Gattungscharakter nach gleichartige Handlungen umfaßt, zu den Polizeidelicten aber auch solche gehören, welche ungefährlich, also generell betrachtet, ungleichartig sind. Das unterscheidende Moment liege überhaupt in dem Verhältnis dieser beiden Delictsarten zur generellen Gefahr: beim Gefährdungs- delict ist die Gefahr ein constantes, beim Ungehorsamsdelict ein wechselndes Merkmal der Handlung; daher dürfe zur Ab-

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Sirafrccht.

grenzung beider Gruppen nicht die concrete Möglichkeit verwendet werden (Binding, H. Meyer, v. Liszt). Wenn nun Verf. weiter bemerkt, daß beide Gruppen sich darin gleichen, daß der Eintritt oder Nichteintritt der concreten Gefahr, bczw. die Un- möglichkeit ihres Eintritts den Thatbestand unverändert läßt, so wird wohl die Frage gestattet sein, ob wir hier — wie es doch bezüglich dieser Materie wünschenswerth ist — der Construction einer realen Unterscheidung gegenüberstehen und ob es sohin angeht, das Moment der concreten Gefahr hier vollkommen bei Seite zu lassen? So scheinen mir v. R.'s Ausführungen über § 330 des StrGB. einerseits und § 367 Nr. 14, 15 des StrGB. andrerseits (S. 22) eher gegen als für seine Unterscheidung zu sprechen. — Vers, unterzieht nun die einzelnen Polizeidelicte und die wichtigsten Gefährdungsdelicte einer sehr genauen Untersuchung, um an diesen Beispielen die Probe der Richtigkeit seiner Unter- scheidung zu ziehen. Wir können diese gründlichen Ausführungen als einen werthvollen Beitrag zur Lehre von den einzelnen De- licten nur begrüßen, zumal sa ein tieferes Eingehen in die wissen- schaftliche Erörterung des Thatbestandes der Polizeidelicte in den Gesammtbearbeitungen des besonderen Theils des Strafrechts aus nahe liegenden Gründen vielfach fehlt. Zu betonen wären hier insbesondere des Verf. Ausführungen über die gemeingefährlichen Delicte; als gemeingefährlich wird ein Verbrechen bezeichnet, wenn das Vorhandensein gemeiner Gefahr das den generellen Cha- rakter der Handlung bestimmende Moment ist (S. 48). — Im weiteren Fortgang der Untersuchung wird die Frage behandelt, wie dann, wenn die Gefahr in die Verletzung umschlägt? Wir betreten damit bekanntlich ein Gebiet, wo ein Widerstreit mit einem Grundsatz des Strafrechts, daß Niemand für zufällig verursachten Schaden zu haften habe, unvermeidlich zu sein scheint. Wir können dem Verf. nicht in den Einzelheiten folgen, sondern geben nur den Grundgedanken, den er als Ergebnis seiner Untersuchung hin- stellt: Haftung für den sich zufällig an einen schuldhaft verur- sachten rechtswidrigen Erfolg anschließenden schwereren Erfolg,

W. v. Nohland, die Gefahr im Strafrecht.

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weil diese durch das Verursachen des ersteren ermöglicht wurde, folglich Haftung auch für die an die schuldhafte Gefährdung eines Rechtsguts sich anschließende Verletzung, weil die Handlung die generelle Möglichkeit ihres Eintretens enthielt. Gerade diese Lösung entspreche den im Bereich dieser Frage hervortrctenden ethischen Anforderungen. — Den Schluß bildet die Untersuchung der be- kannten Streitfragen innerhalb der Versuchslehre. Auch hier mag nur das Resultat angedeutet werden. Der methodisch einzig zu- lässige Weg der Entscheidung der Frage nach der Strafbarkeit des absolut untauglichen Versuches könne allein vom Standpunkt der objectiven Versuchstheorie gefunden werden. Im Uebrigen sei jedoch auch die subjective Theorie der Wahrheit nahe gekommen. Das Urtheil über den ethischen und rechtlichen Werth einer Handlung im Hinblick auf den Zufall trete auch hier in den Vordergrund. Auch hier entscheide der Gattungscharakter der Handlung, nämlich daß sie in ursächlichem Zusamnienhang mit einem den Keim der Gefahr in sich bergenden Vorhaben stehe.

E. Ullmann.

Kurze Anzeigen

Georges Blondel, chargé de cours à la faculté de droit de Lyon, la reforme des études juridiques en Allemagne. Paris 1887. 16 S. Von Dr. Karl Waßerrab

Leonhard, Professor der Rechte in Marburg. Noch ein Wort über den juristischen Universitätsunterricht. Marburg 1887. 32 S. Von Dr. Karl Waßerrab

Hruza, a. o. Professor der Rechte in Czernowitz, der romanistische Rechtsunterricht in Oesterreich. Ein Beitrag zur Reform der juristischen Studienordnung. Czernowitz 1886. 30 S. Von Dr. Karl Waßerrab

Y. Kurze Anzeigen. Zur Urform des juristischen Studiumsl). 1. Georges Blondel, chargö de cours ä la facult6 de droit de Lyon, la reforme des ötudes juridiques en Allemagne. Paris 1887. 16 S. 8°. 2. Leonhard, Professor der Rechte in Marburg, Noch ein Wort über den juristischen Universitätsunterricht. Marburg 1887. 32 S. 8°. 3. Hruza, a. o. Professor der Rechte in Czernowitz, der romanistische Rechts- unterricht in Oesterreich. Ein Beitrag zur Reform der juristischen Studien- ordnung. Czernowitz 1886. 30 S. 8o. Schon im Jahre 1877 haben Gierke's Erörterungen über „die juristische Studienordnung" die Aufmerksamkeit auf das Bedürfnis einer Reform des juristischen Prüfungswesens in Preußen hingelenkt. Das Interesse der Frage wurde ein allge- meineres, als im Jahre 1878 sich der 14. deutsche Juristentag auch damit beschäftigte. In Uebereinstimmung mit Gierke's Vorschlag trat dieser ein für eine Theilung des ersten Examens, vorzüglich weil hierdurch am leichtesten die durchaus erforderliche stärkere Berücksichtigung des öffentlichen Rechts gegenüber dem Privatrecht gesichert werden könne. Seitdem hat sich der Gegenstand der Discussion auf die ganze theoretische und theilweise auch auf die praktische Aus- bildung der deutschen Juristen ausgedehnt; selbst die künftigen

*) Vgl. hierzu diese Zeitschrift N. F. Bd. 9 H. 2 (Böhr, über die ein- schlägigen Programme von Stammler und Eiselc).

Zur Reform des juristischen Studiums.

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Rückwirkungen des Reichscivilgesetzbuchs auf die Gestaltung des Nechtsunterrichts werden schon mit in Betracht gezogen. Zugegeben wird dabei fast allgemein, daß es möglich sei, die beiden Zwecke des Universitätsunterrichts: Weckung des wissenschaftlichen Geistes und doch auch Gewährung einer genügenden juristischen Ausbildung für die Rechts- oder Verwaltungspraxis harmonischer zu verbinden und auch vollkommener zu erreichen, als dies bisher der Fall ist. Streit aber wird hauptsächlich über die Wege zur Erreichung dieses Zieles geführt. Auf der einen Seite hört man darüber klagen, daß der historischen Behandlung des Rechts ein zu großer Spielraum gewährt, die weit wichtigere Rechtsauslegungs - und Rechts- anwendungskunst-aber, welche zumal an der Hand des geltenden Rechts zu pflegen wäre, vernachlässigt werde — ein Vorwurf, dem mit dem Hinweis auf die Wichtigkeit genetischer Rechts- erkenntnis und mit der weiteren Hinweisung auf die bestehenden Seminarien oder Practica und Exegetica begegnet wird. Auf der anderen Seite wird über den Mißbrauch der akademischen Lernfreiheit, über ungenügenden Collegienbesuch, mangelhaften Fleiß und Ernst im Studium überhaupt, wie in der Vorbereitung zum Examen geklagt. Die Vorwürfe in dieser letzteren Beziehung hat am schärfsten der Franzose G. Blondel in seiner Schrift über den Rechtsunterricht an deutschen Universitäten formulirt; und gelegentlich der Kritik dieser Schrift sprach Schmoller sich für eine Controle des Collegienbesuchs aus, welcher Vorschlag aber bisher wenig gebilligt, am lebhaftesten aber von Dernbürg und v. Liszt bekämpft wurde. Die neue, eingangs angeführte Schrift B l o n d e l' s über die Reform der juristischen Studien in Deutschland ist angeregt durch Dernburg's „die Reform der juristischen Studienordnung", v. Liszt's „die Reform des juristischen Studiums in Preußen" und v. Holtzendorff's „deutscher und französischet Rechtsunter- richt" — letzterer Aufsatz in der Deutschen Revue, IV. Quartal 1886, erschienen. Blondel erklärt sich gegen Dernburg's

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Kurze Anzeigen.

Vorschlag, welcher bekanntlich dahin ging, Theorie und Praxis zweimal auf einander folgen zu lassen, nämlich so: Referendar- (erstes) Examen mit'Clansurarbeit schon nach 5 bezw. 4 Semestern, darauf 2 jähriger praktischer Vorbereitungsdienst, nach Schluß des- selben eine freigewählte wissenschaftliche Arbeit, darauf weitere 3 Semester Universitätsstudium, vornehmlich dem öffentlichen Recht gewidmet — aber hierbei auch Freiwilligenjahr —, dann wieder 1 'Zs jährige Praxis und Assessvrexamen. Nicht mit Unrecht wirft Blonde! ein, daß dann das Referendarexamen wohl noch leichter werden und das Studium des öffentlichen Rechts kaum verbessert würde. Minder glücklich ist Blonde! in seinem eigenen Vor- schlag. Zwar soweit könnte man ihm beistimmen, daß das Studium auf 8 Semester ausgedehnt werden solle, wie dies in Bayern und Oesterreich schon der Fall ist. Aber entsprechend seiner Diagnose über den Sitz des Uebels: Ja principale cause du mal signale partout c’est l’extreme liberte laissee ä la jeunesse combinee avec une certaine mollesse naturelle de caractere“ (S. 14) glaubt er das Heil in einem Zwischenexamen nach dem 4. Semester zu sehen, während er selbst gleich darauf sagt: et pourtant il est juste de reconnaitre que le principe de liberte d'apprendre a grandement contribue ä faire la fortune des Universites allemandes . . . l’absence d’examens a permis aux etudiants (je ne parle bien entendu que des meilleurs) de poursuivre un ideal tout autre que celui de nos eleves — ein kaum lös- barer Widerspruch! Weniger um praktische Vorschläge als um „die Auffrischung anscheinend verblaßter Wahrheiten" in Bezug auf die Aufgaben der Rechtswissenschaft und des Rechtsunterrichts ist es Leonhard zu thnn. Er weist darauf hin, daß der Beruf des praktischen Juristen nicht sowohl Rechtskenntnisse als juristische Fähigkeiten, d. i. wissenschaftliche Denkart, verlange, welche am besten durch die Vorlesungen entwickelt werde. Der rege Besuch der Collegien sei zugleich Ansporn und Controle für den Rechtslehrer; der letztere könne denselben also ebensowenig entbehren als die Studenten selbst,

Reichsgesetz, betr. die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen, vom 11. Juli 1887. Erläutert von Dr. L. Fuld, Rechtsanwalt in Mainz. Berlin, Franz Vahlen. 1887 Von Dr. Zeller

Dr. L. Fuld, Reichsgesetz, betr. die Unfallversicherung:c.

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denen die Lernfreiheit zum Zwecke allseitig fruchtbringenden Ge- brauchs anvertraut sei. Sehr einschneidend sind die Aenderungen, welchen Hruza in Bezug auf den romanistischen Rechtsunterricht in Oesterreich und Deutschland das Wort redet *). Er sieht — doch wohl zu früh — die Zeit nicht mehr ferne, da die Pandeltenvorlesungen beseitigt sein werden, und wünscht dafür: in den ersten 2 Semestern äußere römische Rechtsgeschichte, Geschichte des römischen Privatrechts und Civilprocesses, im 3. Semester exegetische Vorlesungen — wofür er eine Zusammenfügung von Ulpian's Edictscommentar, oder von Julian's Digesten, Celsus' Digesten rc. besonders geeignet hält — im 4. Semester exegetische Uebungen (S. 26). Zum Schluß sei bemerkt, daß die Frage des Rechtsunterrichts gerade in jüngster Zeit auch im Auslande vielfach ventilirt wurde. Als Zeugnisse liegen darüber vor: aus Italien der Bericht über die Verhandlungen betreffend die Reorganisation der juristischen Fakultät Seitens der Accademia di scieuze morali e politiche Napoli 1886; aus England: Pollock, „Oxford Law Studies1“; aus Schweden: eine Schrift des früheren Universitätsprofessors Olivecrona über Reform des juristischen Studiums und Prüfungs- wesens in Schweden. Die Zahl der deutschen Abhandlungen und Aufsätze über den Gegenstand, welcher den Titel dieser Anzeige bildet, hat ein Dutzend schon überschritten. München. Dr. Karl Waßerrab. 4. Rcichsgesetz, betr. die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Per- sonen, vom 1t. Juli 1887. Erläuterr von Dr. L. Fuld, Rechrsanwalt in Mainz. Berlin, Franz Bahlen. 1887. Obiges Reichsgesetz enthält verschiedene von den bisherigen Grundprincipien der Unfallversicherungsgesetzgebung abweichende *) Vgl. Eisele, das deutsche Civilgesetzbuch und das künftige Privat- rechtsstudium in Deutschland 1885. Stammler, die Behandlung des römi- schen Rechts in dem juristischen Studium nach Einführung des deutschen Reichs- civilgesctzbuchs 1885. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. X. H. 4.

Zeller, Handbuch der Verfassung und Verwaltung im Großherzogthum Hessen. Erster Band. Darmstadt, Bergsträßer. 1885. Zweiter Band ebenda 1886 Von Dr. Ludwig Fuld

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Kurze Anzeigen.

Bestimmungen. Für Erdbauten (Eisenbahn-, Kanalbauten u. s. w.) ist die Erdbau-Berufsgenossenschaft die normale Trägerin der Ver- sicherung. Reich und Bundesstaat haben in allen Fällen, in welchen sie bei Bauarbeiten als Unternehmer auftreten, für die Versicherung ihrer Arbeiter selbst zu sorgen. Die größeren, als leistungsfähig anerkannten Communen und Corporatione» übernehmen die Ver- sicherung • der mit Bauarbeiten beschäftigten Arbeiter ans eigene Rechnung. Bei den Heineren Regiebauten dagegen sind die bei Ausführung der Bauarbeiten Beschäftigten auf Kosten der Unter- nehmer oder Gemeindeverbände durch die Berufsgenossenschaft der Baugewerbetreibenden bei einer Versicherungsanstalt gegen Prämie versichert. Es handelt sich hierbei um eine Reihe schwieriger Unter- scheidungen, welche ohne einen Commentar zum Gesetze nicht leicht zu verstehen sind. Hierzu bietet obige Ausgabe einen sachkundigen Wegweiser. Der Vers, hat sich bei dessen Bearbeitung von denselben Gesichtspunkten leiten lassen, wie bei seiner Ausgabe des land- wirthschaftlichen Unfallversicherungsgesetzes von 1886. Er will die praktische Handhabung des Gesetzes fördern, was ihm durch sorg- fältiges Studium der Motive und des umfassenden Commissions- berichtes trefflich gelungen ist. Ein alphabetisches Sachregister erleichtert die Benutzung der Ausgabe. Dr. Zeller. 5. Zeller, Handbuch der Verfassung und Verwaltung im Großherzogthmn Hessen. Erster Band. Darmstadt, Bergsträßer. 1885. Zweiter Band ebenda 1886. Der Vers, gibt eine erschöpfende systematische Darstellung des hessischen Verfassungs- und Verwaltungsrechts. Dieselbe zeichnet sich vor anderen Werken über den gleichen Gegenstand durch die wissenschaftliche Durchdringung und Verarbeitung des reichen Stoffes, durch die eingehende Benutzung und Verwerthung der vorhandenen Literatur nicht minder wie durch die völlige Be- herrschung des umfangreichen Materiales aus. Im ersten Band hat der Vers, die Grundlagen der Reichsverfassung und der hessischen

Zeller, Handbuch der Verfassung rc. im Großherzoglhum Hessen. 627 Verfassung behandelt, demnächst das Heimat- und Niederlassungs' recht, die Selbstverwaltungskörper (Landgemeinden, Städte, Kreise, Provinzen) und die Polizei. Die Polizei theilt er ein in die Criminal-, Ordnungs-, Sitten-, Sicherheits-, Unfall-, Feuer- und Medicinalpolizei. Letztere wird unter dem Namen öffentliches Gesundheitswesen in zwei besonderen Abschnitten dargestellt, von welchen der eine das Medicinal-, der andere das Sanitätswesen zum Gegenstand hat. Weitere Abtheilungen beschäftigen sich mit dem Bau- und Armenwesen. Im zweiten Band wird zunächst das Unterrichtswesen erörtert. Es folgt die Darstellung der Stellung der Kirchen und Neligionsgenossenschaften, der Ordnung des Grund- eigenthums, der Land- und Forstwirthschaft, der Fischerei und des Bergbaus, des Handels und der Gewerbe, des Verkehrs- und Ver- sicherungswesens, der auswärtigen Angelegenheiten, der Militär- angelegenheiten, der Justiz- und Finanzverwaltung. In einem kurzen Anhang werden noch die Statistik und die Landesgeschichte erörtert und in einer Reihe von Nachträgen die Veränderungen erwähnt, welche das Verfassungs- und Verwaltungsrecht während der Vollendung der Arbeit erfahren hat. Sowohl dem ersten wie dem zweiten Band sind als Beilagen eine Anzahl von Instructionen und Formularen beigegeben. Ein ausführliches Inhaltsverzeichnis erleichtert den Gebrauch des Buches. Als besonderen Vorzug des Buches möchte Res. noch hervorheben, daß dasselbe lesbar und nicht in der unverständlichen Sprache abgefaßt ist, welche manchen Lehrbüchern des Verwaltungsrechts eigen ist. vr. Ludwig Fuld.

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Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich im Jahre 1886

VI. Webersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Hesierreich im Jahre 1886. A. Reichsgesetze. 1. Gesetz, betr. die Fürsorge für Beamte und Personen des Soldatenstandes in Folge von Betriebsunfällen, vom 15. März 1886 (RGBl. S. 53). 2. Gesetz, betr. die Abänderung des § 137 des Gerichtsverfassungs- gesetzes, vom 17. März 1886 (RGBl. S. 61). 3. Gesetz, betr. die Heranziehung von Militärpersonen zu den Gemeindeabgaben, vom 28. März 1886 (RGBl. S. 65). 4. Gesetz, betr. die Ausprägung einer Nickelmünze zu 20 Pfennig, vom 1. April 1886 (RGBl. S. 6?). 5. Gesetz, betr. die Erhebung einer Schifffahrtsabgabe auf der Unterweser, vom 5. April 1886 (RGBl. S. 67). 6. Gesetz, betr. die Rechtsverhältnisse in den deutschen Schutz- gebieten, vom 17. März 1886 (RGBl. S. 75). 7. Gesetz, betr. einen Zusatz zum § 5 des Zolltarifgesetzes vom 15. Juli 1879/22. Mai 1885, vom 18. April 1886 (RGBl. S. 123). 8. Gesetz, die Verlängerung der Gültigkeitsdauer des Gesetzes gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Socialdemo- kratie vom 21. Oct. 1878 betr., vom 20. April 1886 (RGBl- S. 77).

Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1886. 629

9. Gesetz, die Abänderung des Militärpensionsgesetzes vom 27.Juni 1871 betr., vom 21. April 1886 (RGBl. S. 78). 10. Gesetz, die Abänderung des Reichsbeamtengesetzes und des Gesetzes, betr. die Fürsorge für die Wittwen und Waisen der Reichsbeamten der Civilverwaltung vom 20. April 1881 betr., vom 21. April 1886 (RGBl. S. 128). 11. Gesetz, betr. die Abänderung der Gewerbeordnung, vom 23. April 1886 (RGBl. S. 125). 12. Gesetz, betr. den Anspruch des Statthalters in Elsaß-Lothringen auf Gewährung von Pension und Wartegeld, vom 28. April 1886 (RGBl. S. 129). 13. Gesetz, betr. die Ergänzung des §809 der CPO., vom 30.Äpril 1886 (RGBl. S. 130). 14. Gesetz, betr. die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahn- fahrbetriebsmitteln, vom 3. Mai 1886 (RGBl. S. 131). 15. Gesetz, betr. die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 5. Mai 1886 (RGBl. S. 132). 16. Gesetz, die Besteuerung des Zuckers betr., vom 1. Juni 1886 (RGBl. S. 181). 17. Gesetz, betr. die Begründung der Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, vom 24. Juni 1886 (RGBl. S. 207). L. Gesetze der Bundesstaaten. 1. Preußen. 1. Gesetz, betr. die Kirchenverfassung der evangelischen Kirche im Bezirke des Consistoriums zu Kassel, vom 19. März 1886 (Ges.-Samml. S. 79). 2. Gesetz, betr. die Beförderung deutscher Ansiedelungen in den Provinzen Westpreußen und Posen, vom 26. April 1886 (Ges.-Samml. S. 131). 3. Gesetz, betr. die Bestrafung der Schulversäumnisse (Provinz Preußen, Schlesien und Glatz), vom 6. Mai 1886 (Ges.-Samml. S. 144).

630 Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1886

4. Gesetz, betr. Abänderungen der kirchenpolitischen Gesetze, vom 21. Mai 1886 (Ges.-Samml. S. 147). 5. Gesetz, betr. die Verletzung der Dienstpflichten des Gesindes (Hessen-Nassau), vom 27. Juni 1886 (Ges.-Samml. S. 173). 6. Gesetz, betr. die Errichtung letztwilliger Verfügungen (OLG.-Bez. Frankfurt a. M.), vom 28. Juni 1886 (Ges.-Samml. S. 175). 7. Gesetz, betr. die Heranziehung von Militärpersonen zu Abgaben für Gemeindezwecke, vom 29. Juni 1886 (Ges.-Samml. S. 181). 8. Gesetz, betr. die Anstellung und das Dienstverhältnis der Lehrer und Lehrerinnen (Posen und Westpreußen), vom 15. Juli 1886 (Ges.-Samml. S. 185). 9. Kreisordnung für die Provinz Westfalen, vom 31. Juli 1886 (Ges.-Samml. S. 217). 10. Gesetz, betr. die Einführung der Provincialordnung vom 29. Juli 1875 in der Provinz Westfalen, vom 1. Aug. 1886 (Ges.-Samml. S. 254). 11. Gesetz über den Verkehr auf Kunststraßen vom 8. Sept. 1886 (Ges.-Samml. S. 320). 2. Bayern. 1. Gesetz, die Abänderung einiger Bestimmungen des Hypotheken- gesetzes betr., vom 29. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 226). 2. Gesetz, die fürstl. Schwarzenberg'sche Verordnung vom 12. Nov. 1784 betr., vom 29. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 238)*). 3. Gesetz, Aenderung der Bestimmungen über die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen betr., vom 29. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 239). 4. Gesetz, Abänderung einiger Bestimmungen des Gesetzes über das Gebührenwesen betr., vom 29. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 259). 5. Gesetz, die Flurbereinigung betr., vom 29. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 271).

*) Aushebung der Vorschriften über Prüfung und Bestätigung von Ehe- verträgen.

llebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1886. 631

6. Landtagsabschied vom 1. Juli 1886 § 26 (Ges.- u. V.-Bl. S. 327) *). Von staatsrechtlichem Interesse sind außerdem: 7. Bekanntmachung, die Uebernahme der Regentschaft und die Einberufung des Landtags betr.. vom 10. Juni 1886 (Ges.- u, V.-Bl. S. 299). 8. Thronfolge- und Regentschaftspatent vom 14. Juni 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 301). 9. Bekanntmachung, die Geschäftsformen betr., vom 12. Juli 1886 (Ges. u. V.-Bl. S. 397) 2). 3. Königreich Sachsen. 1. Gesetz, die Aufhebung des Quittungsstempels und des Ab- tretungsstempels betr., vom 17. März 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 61). 2. Gesetz, die Gewährung von Entschädigung für in Folge von Milzbrand gefallene oder getödtete Rinder betr., vom 17. März 1886 (Ges. u. V.-Bl. S. 64). 3. Gesetz, die Befugnis der Polizeibehörden zum Erlasse von Aufenthaltsverboten gegenüber von bestraften Personen betr., vom 15. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 85). 4. Gesetz, die Aufhebung einer Bestimmung der Armenordnung für das Königreich Sachsen vom 22. Oct. 1840 betr., vom 15. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 88). 5. Gesetz, einige Aenderungen der Notariatsordnung vom 3. Juni 1859 und des Gesetzes vom 9. April 1872 betr., vom 20. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 88). 6. Gesetz, eine Abänderung der revidirten Landgemeindeordnung vom 24. April 1873 betr., vom 24. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 91).

') Abänderung der Art. 19—21 des Gesetzes über den Geschäftsgang des Landtags vom 19. Jan. 1872 (betr, die Behandlung von Interpellationen). J) Titulatur des Prinz-Regenten betr.

632 Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. 1.1886.

7. Gesetz, die Aufhebung der Schonzeit der wilden Tauben betr., vom 27. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 94). 8. Gesetz, die Bildung von Zuchtgenossenschaften und die Körung von Zuchtbullen betr., vom 19. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 106). 9. Gesetz, einige Abänderungen des Gesetzes über die Landes- Jmmobiliar-Brandversicherungsanstalt betr., vom 13. Oct. 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 213). 10. Gesetz, eine Ergänzung und Abänderung der §§ 18 und 19 des Gesetzes über das Mobiliar- und Privat-Feuerversicherungs- wesen vom 28. Aug. 1876 betr.., vom 18. Oct. 1886 (Ges- u. B.-Bl. S. 318).

4. Württemberg. 1. Gesetz, betr. die Kosten der Stellvertretung für Beamte, welche Mitglieder der Kammer der Abgeordneten sind, vom 20. März 1886 (Reg.-Bl. S. 85). 2. Gesetz, betr. die Feldbereinigung, vom 30. März 1886 (Reg.-Bl. S. 111). 5. Baden. 1. Gesetz, die Katastrirung neu angelegter Waldungen betr., vom 25. März 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 79). 2. Gesetz, die Abänderung einiger das Verfahren vor den Ge- meindegerichten betreffenden Bestimmungen . . . betr., vom 16. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 141). 3. Gesetz, die Bestellung von Vergleichsbehörden in streitigen Rechtsangelegenheiten betr., vom 16. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 145). 4. Gesetz, die Aenderung und Ergänzung des badischen Ein- führungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch vom 6. August 1862 betr., vom 24. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 151). 5. Gesetz, die Abänderung des Handelskammergesetzes betr., vom 24. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 153).

Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I 1886. 633

6. Gesetz, das Theilungsverfahren und die Veräußerung von Mündelgütern und von Gütern gewaltsentlassener Minder- jähriger betr., vom 26. April 1886 (Ges.- u. V-Bl. S. 161). 7. Gesetz, die Abänderung des Gewerbesteuergesetzes betr-, vom 26. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 167). 8. Gesetz, die Ausübung und den Schutz der Fischerei betr. (Ges.- u. V.-Bl. S. 189). 9. Gesetz, die Fleischsteuer betr., vom 24. April 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 205). 10. Gesetz, die Abänderung des Jagdgesetzes betr., vom 29. April 1886 (Ges - u. V.-Bl. S. 211). 11. Gesetz, die Abänderung der Städteordnung bezüglich der Auf- bringung des Gemeindeaufwands betr., vom 1. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 193). 12. Gesetz, die Abänderung der Gemeindeordnung bezüglich der Aufbringung des Gemeindeaufwands betr., vom 2. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 199). 13. Gesetz, die staatliche Fürsorge für die Erziehung verwahrloster jugendlicher Personen betr., vom 4. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 225). 14. Gesetz, die Wahl der Abgeordneten zur Kreisversammlung und die Aufbringung des Kreisaufwands betr., vom 17. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 287). 15. Gesetz, die Anlegung, Verlegung oder Abschaffung von Feld- wegen, auch Verlegung oder Zusammenlegung der Grundstücke betr., vom 21. Mai 1886 (Ges.- u. V.-Bl. S. 299). 6. Hessen. 1. Gesetz, das Civildiener-Wittwen-Jnstitut betr., vom 30. Juni 1886 (Reg.-Bl. S. 95). 2. Gesetz, die Abänderung der Art. 45 — 50 der allgemeinen Bauordnung vom 30. April 1881 betr., vom 5. Oct. 1886 (Reg.-Bl. S. 129).

634 Uebcrsicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1886.

7. Elsaß-Lothringen. 1. Gesetz, betr. die Depositenverwaltung, vom 24. März 1886 (Ges.-Bl. S. 51). 2. Gesetz, betr. die Gefängnisverwaltung, vom 19. April 1886 (Ges.-Bl. S. 59). 3. Gesetz, betr. die Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen und die Zuständigkeit der Amtsgerichte, vom 10. Mai 1886 (Ges.-Bl. S. 61).

C. Oesterreich. 1. Gesetz, Maßregeln gegen Verbreitung der Reblaus betr., vom 27. Juni 1885 (RGBl. 1886 S. 17) -). 2. Gesetz, betr. den Landsturm für die im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder mit Ausnahme von Tirol und Vor- arlberg, vom 6. Juni 1886 (RGBl. S. 297). 3. Gesetz, womit Bestimmungen über die Gerichtsbarkeit in Straf- sachen, welchen anarchistische Bestrebungen zu Grunde liegen, erlassen werden, vom 25. Juni 1886 (RGBl. S. 308). 4. Gesetz, betr. die Abänderung des § 28 des Gesetzes vom 29. Febr. 1880 über die Abwehr und Tilgung ansteckender Thierkrankheiten, vom 14. Aug. 1886 (RGBl. S. 433).

*) Abänderung des Gesetzes vom 3. April 1875.

Alphabetische Register

Autorenregister

Alphabetische Register

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Zeilsrhrrrften. Annalen des Deutschen Reichs. Jahrgang 1886. S. 474. Archiv für die civilistische Praxis. N. F. Bd. 20 und 21. S. 476. Archiv für Strafrecht. Bd. 34. S. 159. Archivio giuridico. Vol. XXXVII. S. 477. Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. N. F. Bd. 13. S. 155. Gerichtssaal. Bd. 39. S. 480. Il Pilangieri. Anno XI. S. 478. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 25. N. F. Bd. 13. S. 475.

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Juristische Viertcljahresschrift. Organ des deutschen Juristenvereins in Prag. N. F. Bd. 2. S. 160. Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart. Bd. 6. S. 155. Nouvelle Revue historique de droit fran^ais et ätranger. X. S. 158. Rechtsgeleerd Magazijn. 1886. S. 157. Revue critique de tegislation et de jurisprudence. XV. S. 157. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 33. N. F. Bd. 18. S. 475. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart. Bd. 14. S. 479. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Bd. 10. S. 156. Zeitschrift für französisches Civilreckt. Bd. 17. S. 474.

2. Uevevstcht dev KrtiviftsteUev, rvelrhe KeitvLge;ir Kd. X getiefevt Werden. Baron I., Huschte, Nekrolog. S. 161. -zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 17, 174. Birkmeyer, zur Literatur des Strafrechts. S. 587. Brandts O., zur Literatur des Civilrechts. S. 100. Brunner H., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 167. Eis eie, zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 37. Freisen I., kurze Anzeige. S. 303. Fuld L., kurze Anzeigen. S. 151, 308, 310, 312, 626. Gundermann I., kurze Anzeige. S. 302. Hellmann, zur Literatur des Civilproceßrechts. S. 179. Hoelder, zur Literatur des Civilproeeßrechts. S. 370. Jacoby, zur Literatur des Civilrechts. S. 91, 530. -kurze Anzeige. S. 297. Jon ge M. de, zur Literatur des Staatsrechts. S. 278. Klein feller, zur Literatur des Civilproceßrechts. S. 250. Köhler I., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 351. Krasnopolski H., zur Literatur des Civilrechts. S. 66. Lammasch, zur Literatur des Strafrechts. S. 604. Landsberg E., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 346. Lehmann K., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 331. Longo A., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 364. Maurer K. v., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 173, 321. Mayer E., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 360. -kurze Anzeige. S. 306. Merkel A., Glaser, Nachruf. S. 1. Meyer G., zur Literatur des Staats- und Verwaltungsrechts. S. 569. Puntschart, zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 481. Rehm H., zur Literatur des Staats- und Verwaltungsrechts. S. 106, 127, 130, 257, 459.

Sachregister

640

Sachregister.

Schoell R., kurze Anzeige. S. 294. Schreiber Fr.', zur Literatur des Civilrechts. S. 79. Seuffert L., zur Literatur des Civilrechts. S. 45. -zur Literatur des Civilproccßrechts. S. 244. Ullmann E., Geyer, Nekrolog. S. 4. -zur Literatur des Strafrechts. S. 608, 612, 616. Bölderndorff Frhr. v., zur Literatur der Rechtsgeschichte. S. 167. -zur Literatur des Civilrechts. S. 87. -zur Literatur des Civilproccßrechts. S. 252. -kurze Anzeige. S. 301. Watzerrab K., kurze Anzeige. S. 622. Weibel, zur Literatur des Civilrechts. S. 74. Zeller W.. kurze Anzeige. S. 625. Zorn PH., zur Literatur des Verwaltungsrechts. S. 135. -zur Literatur des Kirchenrechts. S. 140.

3. Sachregister.

A Actio auctoritatis. S. 174. Arbeiterversicherung. S. 127. Arbeitsertrag, Recht auf den. S. 91. Arbeitsunfälle. S. 87. Autorrecht. S. 353. Attischer Civilproceß. S. 294. B Belgisches Strafproceßrecht. S. 151. Bernisches Civilgesetzbuch. S. 74. Besitzrecht. S. 370. Bürgerliches Gesetzbuch, österreichisches. S. 66. Bundesstaat. S. 257. C Calumnia. S. 248. Causalität, strafrechtliche. S. 148. Civilproceßrecht, deutsches. S. 179. Civilproceßrecht, österreichisches. S. 250. Colonialrecht S. 278. Compensationsverfahren im vorjustinia- nischen stricti iuris iudie. S. 37.

Confessionsschule in Preußen. S. 135. Correalobligation. S. 491. D Dänisches Königsgericht. S. 173. Diadikasien. S. 294. E Edictum de arboribus caedendis. S. 347. Eheliches Güterrecht. S. 351. Ehescheidungsrecht, mecklenburgisches. S. 100. Eigenthumsstreit nach attischem Recht. S. 294. Eisenbahngesetzgebung, schweizerische. S. 153. Englische Rechtspflege. S. 302. Evietion. S. 174. F Fahrlässigkeit im Strafrecht. S. 587. Ferdinand I., österreichische Verwal- tungsorganisation. S. 579.

Sachregister.

641

Formeln der Merovinger- und Karo- lingerzeit. S. 331. Französisches Verwaltungsrechl. S. 106. G Gaius, Auffindung. S. 177. Garantiestipulationen beim Kauf. S.174. Gesällstrafgesetz, österreichisches. S. 149. Gefängniswesen, englisches. S. 310. Gefahr, deren Begriff im Strafrecht. S. 616. Geschäftsfirma. S. 315. Geyer August, Nekrolog. S. 4. Glaser Julius, Nekrolog. S. 1. H Hessen, Staats- und Verwaltungsrecht. S. 626. Huschte Philipp Eduard, Nekrolog. S. 161. Hugo Gustav. S. 177. Hypothekenrecht, rheinisch-französisches. S. 308. I Jmmaterialrecht. S. 353. Jmmobiliarrecht, rheinisch-französisches. S. 308. Islamitisches Recht. S. 297. «Judicia, placiti regis Daniae. S. 173. Judicium stricti iuris. S. 37. Julianus. S. 364. Juristische Personen. S. 57. Juristisches Studium, dessen Reform. S. 622. Jus extraordinarium. S. 481. K Kauf. S. 174. Kirchenrecht. S. 140. Kirchenrecht, katholisches. S. 303. Königsgericht, dänisches. S. 173. Köngens Retterdings Domme. S.173. Krankenversicherung. S. 151. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd

L Lehnwesen, fränkisches. - S. 360. Lex Poetelia. S. 485, 493. Lex Ribuariorum. S. 167. M Maklerrecht. S. 301. Marculfsche Sammlung. S. 338. Maximilian I., österreichische Verwal- tungsorganisation. S. 569. Monumenta Germaniae Historica. S. 331. N Nexum. S. 485. Niebuhr. S. 176. O Obligationenrecht. S. 481. Oesterreichisches bürgerliches Gesetzbuch. S. 66. P Pandekten. S. 45. Patentrecht. S. 359. Pitaval. S. 149. Plebiscitum Ovinium. S. 19. Polizei, Begriff. S. 110. Preßstrafrecht. S. 612. Privatrecht, deutsches. S. 306. Proeeßchieane. S. 244. R Realunion. S. 257. Rechtsgeschichte, deutsche. S. 321. Rechtsgeschichte, fränkische. S. 360. Rechtshilfe in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten. S. 252. Recktsstudium, dessen Reform. S. 622. Redaeteur, Verantwortlichkeit. S. 612. Retentionsrecht im schweizerischen Recht. S. 79. S Senat, römischer. S. 17. Sequester. S. 430. Sittlichkeitsdeliete. S. 312. Staatenbund. S. 257. X. H. 4. 41

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Sachregister.

Staalenverbindungen. S. 257. Staatsrecht, deutsches. S. 459. Stipulatio duplae. S. 175. Stipulatio rem habere licere. S. 115. Strafensystem, englisches. S. 310. Strafgesetzbuch, deutsches. S. 314. Strafproceß, belgischer. S. 151. Strafrecht, deutsches. S. 608. Strafvollzug. S. 147. T Tesserae frumentariae. S. 528. u Ueberfall. S. 346. Ueberhang. S. 346. Unfälle der Arbeiter. S. 87.

Unfallversicherung. S. 151, 625. Urheberrecht. S. 353. Urheberrecht, internationales. S. 151. B Vacua possessio. S. 414. Vertrag unter Abwesenden. S. 351. Verwahrloste Kinder. S. 153. Verwaltungsrecht, französisches. S. 106. Verwaltungsrechtsgeschichte, osterreich. S. 569. Verwaltungsrechtspflege. S. 130. VolksschuLrecht, preußisches. S. 135. W j Wechselrecht. S. 530.