Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 13 (1871) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht des dreizehnten Bandes

Inhaltsübersicht des dreizehnten Dandes.

!♦ Bemerkungen über den Entwurf eines Strafprozeß- Gesetzbuches für das Königreich Bayern v. 1.1870. Von vr. Fr. Walther. 1 II. Das Prinzip der Jndividualisirung in der Straf- rechtspflege. Von W. E. Wahlberg, o. ö. Professor der Rechte an der Wiener Universität. Wien. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. 1869. 80. 315. S. Von vr. Ad. Merkel. 25 ui Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Aus- gaben. Von K. Maurer.51 iv. Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. 1) Go ose, vr., in Varel: Zur Lehre vom ca8U8 in Jher- ing's Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. IX Abh. 2 (1868). 2) Stintzing, R.: Nec688ario sciendum e8t, quando per- fecta sit emtio — in denselben Jahrbüchern, Bd. X Abh. 3 (1869). 3) Hofmann, vr. Franz, Privatdozent in Wien: Ueber das Perikulum beim Kaufe. Wien 1870. SS. VIII und 188. Von F. Regelsberger.90 v. Zur Literatur des preußischen Staatsrechts. Das preußische Staatsrecht auf Grundlage des deutschen Staatsrechts dargestellt von vr. Hermann Schulze, ordentl. Professor der Rechte an der Universität zu Breslau, Mit- glied des Herrenhauses und Kronsyndicus. Erste Ab-

Inhaltsübersicht. theilung. Einleitung. Allgemeiner Theil: I. Staatsrecht- liche Genesis. II. Der Staat der Gegenwart. Spezieller Theil Kap. 1. Vom Königthum. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf u. Härtel. 1870. Von Reinhold Schmid .161 vi. Zur Literatur der Rechtsgeschichte. 1) v. Martitz, Ferd. Das ehelicheGüterrecht des Sachsen- spiegels und der verwandten Rechtsquellen. Mit einer Einleitung über die Quellen des sächsischen Rechts. Leip- zig. N. Hössel 1867. XII. 374. 8°. Von Rive . . 163 2) C. H. Homeyer, die Haus- und Hofmarken mit XLIY Tafeln. Berlin 1870. XX1Y. 423. gr. 8°. Von Rive ..334 Zur dänischen Rechtsgeschichte. 3) Den danske Panterets Historie indtil Chr. Y. Low. Med. et Tillaeg af hidtil utrykte Diplomer. Yed Henning Matzen, Land. jur.; Kjöbenhavn, for- lagt af den Gyldendalske Bogbandel (F. Hegel); L. Cohens Bogtrykkeri; 1869; IY, 522 et II 88. 8. Von

K. Maurer.360 Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes. 4) Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts, Bd. II Abth. 2. Von Bin ding.375

vil. Zur Lehre von Befitzstellvertretung und Connosse- went. Die Stellvertretung im Besitze. Ein Beitrag zur 'Besitz- lehre von Lorenz Hauser. Leipzig, Tauchnitz 1870. Von Exner.305 viii. Eneyelopädie der Rechtswissenschaft. Encyclopädie der Rechtswissenschaft, herausgegeben von Prof. Dr. Franz v. Holtzendorff. Erster Theil. Sy- stematische Darstellung. Leipzig 1870. S. 497 ff. Das Strafrecht, von Prof. Hr. A. Geyer, S. 555 ff. „Der Prozeß (Civilprozeß und Strafprozeß)" von Prof. Or. R. E. John. Zweiter Theil. Rechtslexicon. Leipzig 1870.

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Seite Verschiedene Artikel strafrechtlichen und strafprozessualischen Inhalts von Bulmerincq, Geyer, Heinze, von Holtzendorff, John, Merkel, Schaper, Schütze, Spranger, Teichmann, Wahlberg, Wieding. Von Geyer '.320 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. Commentar über das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund u. s. w. von vr. E. T. Rubo. 1. Lieferung. Berlin. Weidmann 1870. Das Bundesstrafgesetzbuch vom 31. Mai 1870. Erläutert von Hanns Rüdorfs, 1. 2. Lieferung. Berlin. Gut- tentag 1870, 1871. Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund er- läutert durch vr. F. C. Oppenhoff. 1. Lieferung. Berlin. Reimer 1870. Lehrbuch des norddeutschen Strafrechts von vr. Th. R. Schütze. Erste Abtheilung. Einleitung. Allgemeiner Theil. Leipzig 1871. Von Geyer.392 Kritik der Gesetzgebung und Literatur über die Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Haupt-Organe.465 II. Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Neben-Organe. Von vr. H. Ortloff . . . . . . 489 Zur civilistischen Literatur 1) Zur Lehre von d-n Nebenbestimmungen bei Rechtsge- schäften. Von vr. Eh. G. Adolf v. Scheurl, Professor der Rechte an der Universität Erlangen. Erlangen, Verlag von A. Deichert, 1871, 354 S. in 8°. Von Prof. Dr. G. Hartmann.515 2) Glück's Pandekten-Commentar, Serie der Bücher 37 und 38, erster Theil, 480 S. in 8°. Von vr. Burkard Wilhelm Leist. Erlangen 1870. Von Prof. vr. G. Hartmann..531 3) Meili, Dr. Friedrich: Das Telegraphenrecht. Eine eivi-

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listische Abhandlung. Zürich 1871. Von Prof. Dr. F. Re gels berg er.543 xii* Zur Literatur des neuen bayerischen Civilprozeffes. Von St eng lein, App.-Rath.552 XIII* (V. ix. xv. XIX.) Kurze Anzeigen. 1) Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen

nach römischem und heutigem Recht. Von Dr. jur. Hein- rich W appaeus. Göttingen, ^Vandenhöck und Ruprechts Verlag) 1867, und 2) Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, entwickelt aus den Quellen des römischen Rechts. Von Alfred Kappeler. Zürich (Schultheß) 1867. Von Prof. Di-. Berchtold .119 3) Vorlesungen über das im Königreiche Sachsen geltende Privatrecht, von Dr. Leonhard Gottlob Schmidt, kgl. sächs. Appellationsrathe und ordentlichen Professor des sächsischen Rechtes an der Universität Leipzig. Nach dessen Tode herausgegeben. Leipzig 1869. 8°. 2 Bde. (I. M. Gebhardt's Verlags 492 u. 336 S.151 4) Die Rechtsprechung des k. k. österreichischen obersten Ge- richtshofes in allen Zweigen der Civil- und Strafgesetz- gebung. Jahrb. für österreichische Juristen. Herausgegeben von Dr. Julius Schimkowsky, k. k. Notar. 1. Jahrg. 1869. Wien (Verlag von G. I. Manz). 80. 320 S. Von P.153 5) Beiträge zum Pommerffchen Lehnrecht. Von G. v. Wil- mowski, Justizrath. Berlin 18i0. (Verlag von Guten- tag) 154 S. Von P. ..154 6) Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1868 und 1869 — zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. Mit einem ausführlichen Re- gister. Berlin 1869 und 1870. 8°. (Puttkammer und Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissen-

schaft). Von P.155 7) (1) Deutsches Recht im Elsaß. Von Osenbrüggen. . . 206

8) (2) 9. Flach, avocat, docteur eil droit, Etüde historique sur la duree et les effets de la minorite en droit

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Seite romain et dans Fanden droit frangais, suivie de l’exa- men de cette question: Quelle est en regle d’apräs le Code civil la capacite de contracter du mineur non emancipe? Paris, E. Thorin, rue de Medicis 7, 1870. 140 8. gr. 8o. Von An schütz.212 d) (3) H. Keyßner, Stadtgerichtsrath in Berlin, die Erhaltung der Handelsgesellschaft gegen die Auflösungsgründe des A. D. Handelsgesetzbuchs. Berlin, C. Heymann's Verlag, 1870. 144 S. 8^. .Von Anschütz.221 10) (4) C. G. v. Wächter Das Jagdrecht und die Jagdver- gehen. 1. Abschnitt: Das römische Recht. In der Samm- lung von Abhandlungen der Mitglieder der Juristenfacul- tät zu Leipzig. Bd. 1 H. 6 S. 331 bis 375. Von Göppert.223 11) (5) Eeeves History, of the English Law from the time of the Romans to the end of the reign of Elizabeth; a new edition with numerous notes and an introductory dissertation by W. F. Finlason Esq. London 1869. Von Heinrich Brunner .228 12) (6) Breslauer Urkundenbuch, bearbeitet von Georg Korn. 1. Theil. Breslau. Verlag von Wilh. Gottl. Korn. 1870. gr. 80. VII. 277 S. Von Stobbe.236 13) (7) Emil Schauberg aus Zürich, Vergleichung des Ge- ständnisses im Kriminal- und Civilprozeß. Inaugural- dissertation zur Erlangung der juristischen Doctorwürde. Zürich 1869. 8o. S. 108. Von W.239 14) (8) Emil Wohlwill, Der Jnquisitionsprozeß des Galileo Galilei. Eine Prüfung seiner rechtlichen Grundlage nach den Akten der römischen Inquisition. Berlin 1870. 8°. S. 96. Von .244 !5) (9) E. Ullmann, Ueber den Dolus beim Diebstahl. Mann- heim 1870. 8°. S. 87. Von .246 13) (10) Dr. Fr. O. Schwarze, Kommentar zum Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870. Liefer- , ung 1. Leipzig 1870. Von W.249 1?) (11) Das castrense peculium in seiner geschichtlichen Entwick- lung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung. Von Dr.

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Seite Hermann Fitting, ordentl. Professor der Rechte in Halle. Halle, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses. 1871. XL VIII. und 672 S. Von B. Wind scheid . 253 18) (12) Das ungarische Staatsrecht. Ein Handbuch für Lehre und Beruf von Friedrich Schuler-Libloy, ordentl. ösientl. Professor an der kgl. ungar. Rechtsakademie in Hermannstadt. Wien. Druck und Verlag von C. Gerold's Sohn 1870. VIII. u. 159 S. 8°. Von K. Maurer . 263 19) (13) Zur norwegischen Rechtsgeschichte. Von K. Maurer . 265 20) (14) Verfassungsrecht des norddeutschen Bundes und des deutschen Zollvereines von Dr. Friedrich Thudichum, außerordentl. Professor der Rechte, Mitglied der juristi- schen Fakultät an der Universität Tübingen. Tübingen 1870. (Verlag der Laupp'schen Buchhandlung). 8. XVI. und 678 S. Von P.269 21) (15) Das Bundes- und Staatsbürgerrecht im norddeutschen Bunde von Theodor Landgraff. Leipzig 1870. 8o. (Heinrichs'sche Buchhandlung) 55 S. Von P. ... 273 22) (16) Zur Statistik der Strafrechtspflege. Von P.274 23) (17) Carl Putz, System des ungarischen Privatrechtes. Wien, Manz 1870. XVI. und 388 S. Von Prof. L. Pf aff 275 24) (1) Prancesco Carrara. Programma del corso di diritto criminale, Parte speciale. Vol. VI. VII. Lucca 1869, 1870. Von Geyer.410 25) (2) Al. Domenico Eicciotti. Del giudizio penale. Roma 1869. Bon Geyer.410 26) (3) Entwurf über ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemeinschuldverfahrens für Deutschland und die Prozeß- ordnung für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten für das König- reich Bayern. Von Landgraf.418 27) (4) Dr. R Ed. Ullmer, gewes. Obergerichtspräsident, Com- mentar zum privatrechtlichen Gesetzbuche des Kantons Zürich. 2 Bände. Zürich, bei Orell Füßli u. Cie. 1870. Von Dr. v. Wyß, jun.430 28) (5) Paul Roth, bayerisches Civilrecht. I. Theil 1871. (Tübingen, H. Laupp.) Von Mandry.440

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Seite ) Deliberationsrecht des Erben und die interrogationes m Mre kaeienäae. Eine civilistische Abhandlung von Assessor vr. Mr. Adolph D edekind in Wolfenbüttel. Braunschweig. Verlag von Friedrich Wreden. 1870. 8. 56 S. Von Pfaff . ... 446 20) (7) Otto Franklin, Sententiae enriae regiae. Rechts- sprüche des Reichshofes im Mittelalter. Hannover. Hahn'- sche Hofbuchhandlung. 1870. 8. XVI. 148 S. Von S t o b b e.453 81) (8) Des Hugo Grotius drei Bücher über das Recht des Krieges und des Friedens, von I.H.-von Kirchmann, 2 Bde. Berlin 1869. kl. 8. (Verlag von L. Heymann). 503 und 472 S. Von P.456 22) (9) Handbuch des europäischen Gesandtschaftsrechtes. Von Dr- L. Alt. Berlin 1870. 8. (Geh. Oberhofbuchdruckerei). 286 S. Von P.458 22) (10) Ueber die rechtliche Natur der Concordate. Von der juristischen Facultät zu Giessen gekrönte akademische Preis- schrift von Aug. Bornagius, stuä. jur. zu Giessen. Leipzig. (Verlag von Breitkopf und Härtel). 1870. 8. 128 S. Von P.460 24) (11) Die Verfassung des deutschen Reiches in den Grundzügen und Verhältnissen zu den Einzelstaaten, insbesondere zu Bayern von Lor. Hauser, k. Bezirks- und Handelsge- richtsrath in München. Nördlingen 1871. 8. (Beck). 106 S.

Von P.461 85) (12) Die gesetzlichen Bestimmungen über den Verlagsvertrag. Von M. Petsch, kgl. Stadtgerichrsrath. Leipzig 1870. 8. 122 S. Von P.463

20) (1) Die neueren Arbeiten über die Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Von Prof. vr. Mandry .... 562 27) (2) Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preußi- schen Verfassungsurkunde unter Berücksichtigung der Ver- fassung des norddeutschen Bundes von vr. P a u l L a- band, ordentl. Professor der Rechte in Königsberg.

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Berlin 1871. 8^. 83 S. (Verlag von I. Guttentag). Von P.567 38) (3) Das neue deutsche Reich und seine Verfassung von Dr. Leopold Auerbach. Berlin (Verlag von I Springer) 1871. 80 VIII u. 164 S. Von P.576

39) (4) Verfassung des deutschen Reiches mit dem Einführungs- gesetze vom 16. April 1871, Hinweisen auf die er- gänzenden Vertragsbestimmungen nebst deren Wortlaut und auf die Gesetzgebung des deutschen Reiches, bezw. des norddeutschen Bundes, sowie dem Gesetze über die Vereinigung von Elsaß und Lothringen mit dem deutschen Reiche vom 9. Juli 1871. Mit ausführlichem Sachregister. Bearbeitet von H. Biester, geh. exped. Secretär im Reichskanzleramte. Berlin 1871. 8°. (B. Kortkampf) 93 S. Von P.. . . 578 40) (5) Der Staat und die katholische Kirche im Großherzog- thum Baden seit dem Jahre 1860 von Dr. Emil Fried berg, o. Prof, der Rechte an der Universität Leipzig. Mit amtlichen Aktenstücken Leipzig. (Verlag von Duncker und Humblot.) 1871. 80. XII und 537 S. Von P.579 41) (6) Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaft- lichen Literatur des Jahres 1870 zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. Mit einem ausführlichen Re- gister. III. Jahrgang. Berlin 1871. 80. (Puttkammer u. Mühlbrecht.) Von P.581 42) (7) Hansereeesse, Band I. Aus Veranlassung und mit Unter- stützung Seiner Majestät des Königs von Bayern, Maximilian II., herausgegeben durch die historische Com- mission bei der k. Akademie der Wissenschaften Leipzig. Verlag von Duncker und Humblot, 1870 XD. ä 560 S. in 4°. Von K. Maurer.582 (Auch unter dem Titel: Die Recesse und andere Akten der Hansetage von 1256—1430; Band I.) 43) (8) ^.reüivio §iuridieo äiretto da Filippo Serafini, profes-

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Seite sore di pandette nell ’ universita di Bologna. Bologna. Vienne. Von Prof. Dr. SR ertaub.583 xiv. Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes bezw. Reiches im Jahre 1870 und im ersten Halbjahr 1871 . 592 xv. (?i. x. XXI). Ueberficht der Zeitschriften 157. 289. 598

Bemerkungen über den Entwurf eines Strafprozeß-Gesetzbuches für das Königreich Bayern v. J. 1870. Von Dr. Fr. Walther

I. Bemerkungen über den Entwurf eines Strafprojch-Grfrtzlmches für das Königreich Bayern v. J. 1870. Es bedarf wohl keines Nachweises, daß Gemeinsamkeit der Gesetzgebung für jede Nation wünschenswerth sei, — und es wird wohl allgemein zugegeben, daß dies vorzüglich von der Strafgesetz- gebung gelte. Der Wunsch, ein in ganz Deutschland giltigesStrafgesetz- buch zu haben, ist um so lebhafter und um so mehr berechtigt, als die Schwierigkeiten seiner Befriedigung im Vergleiche mit der Herstellung einer gemeinsamen Civilgesetzgebung unbedeutend er- scheinen, und als die Verschiedenheit der Strafgesetze in Deutschland eine bedenkliche Trübung des Rechtsbewußtseins hervorbringt. Dies läßt sich vom Strafprozeß nicht mit weniger Recht be- haupten wie vom sog. materiellen Strafrecht. Es macht einen pein- lichen und demoralisirenden Eindruck, wenn mau sieht, daß in Deutschland verschiedenartige Gerichte über dieselben Delikte abur- theilen und daß dem Angeschuldigten, in dem einen Staate Rechte und Garantien versagt werden, die man ihm in einem anderen ohne alles Bedenken gewährt. Wenn im Staate £ über Preßdelikte Schwurgerichte urtheilen, so werden die von Nichterbeamten des Staates Y in Preßsachen ergangenen Urtheile sicherlich auf Miß- trauen stoßen; — wenn dort die Strafverfolgung eines bestimmten Vergehens von dem Willen einer Privatperson abhängt, so wird die hier ex officio eintretende Strafverfolgung desselben Vergehens gerechtes Befremden Hervorrufen; — wenn die eine Gesetzgebung dem Angeschuldigten während der Voruntersuchung einen Vertheidiger gewährt, so wird man es als unnöthige Härte tadeln, daß die an- dere Gesetzgebung diese Wohlthat vorenthält; — wenn die Straf- prozeßordnung A dem ungerecht Verurtheilten das Rechtsmittel der Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. XIII. H. i. 1

2 Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f d. Konigr. Bayern v. Z 1870. Revision aus diesem oder jenem Grunde einräumt, so muß es das Rechtsgefühl verletzen, wenn die Prozeßordnung B im fraglichen Falle dieses Rechtsmittel zu gewähren unterließ rc. re. Dessenungeachtet halte ich es nicht nur für kein Unglück, son- dern geradezu für ein Glück, daß im Jahre 1848, als es sich überall in Deutschland um Einführung eines öffentlich mündlichen Strafverfahrens mit Geschwornengerichten handelte, — keine allge- meine deutsche Strafprozeßordnung zu Stande kam. Mit richtigem politischen Blicke erkannten damals die deutschen Gesetzgeber, daß die begehrte Reform so rasch wie möglich durchzuführen sei. Jede Verzögerung erregte bedenkliches Mißtrauen und die bald folgende Reaktionsperiode bewies, daß die Reform wirklich entweder rasch oder gar nicht erfolge. Unter diesen Umständen und da man das englische Strafverfahren im I. 1848 in Deutschland noch wenig kannte, blieb nichts Anderes übrig, als sich im Wesentlichen an das französische Recht zu halten, das sich ja doch auch im Großen und Ganzen in den deutschen Gebieten jenseits des Rheins erprobt hatte und trotz seiner Mängel vor dem Jahre 1848 das Ziel der Reform- bestrebungen bildete. Diese Reform wäre aber auch, wenn überhaupt, jedenfalls ge- wiß nicht so rasch durchgeführt worden, wenn hiezu das Zusammen- wirken und die Vereinbarung aller Regierungen nothwendig gewesen wäre. Ist ja doch z. B. in Mecklenburg bis zur Stunde noch kein auf den Grundsätzen des Schwurgerichts-Prozesses beruhendes Gesetz zu Stande gekommen. Die Herstellung einer gemeinsamen Strafprozeßordnung für ganz Deutschland war aber damals nicht bloß unmöglich,sondern nach meinem Dafürhalten trotz aller Vortheile eines solchen Gesetzes an und für sich gar nicht einmal wünscheuswerth, — und zwar aus dem Grunde, weil damals, wie oben bemerkt, fast überall in Deutschland nur das französisch-rheimsche Strafverfahren bekannt und daher auch die gemeinsame Prozeßordnung nur nach diesem Vorbilde möglich war, und weil die fortschreitende Verbesserung des Prozesses unstreitig leichter auf dem Wege der Partikulargesetz- gebung erfolgen konnte, als auf dem Wege der wiederholten Ver- einbarung sämmtlicher Staatsregiernngcn und sämmtlicher Partiku-

Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B, f. d. Könige. Bayern v. 1.1870. Z larvolksvertretungen. Es ist eine nicht in Abrede zu stellende That- sache. daß auf dem Wege der Partikulargesetzgebung sehr bedeutende Verbesserungen an dem Strafprozeßrecht in Deutschland herbei- geführt worden sind. Insbesondere haben die neuesten einschlägigen legislativen Arbeiten in Baden, Württemberg und Sachsen höchst erfreuliche Resultate geliefert. Nach meinem Dafürhalten bilden diese Resultate nicht bloß bleibende Errungenschaften des Strafprozeßrechts in Deutschland, sondern sie können wohl auch als das Beste betrachtet werden, was für unsere Zeit und unter den bestehenden Verhältnissen auf dem Gebiete des Strafprozesses er- reicht werden kann. Sie haben die Aufgabe der Strafprozeßgesetz- gebung : einerseits den Anforderungen des Rechts, des Staats und der Gesellschaft und andererseits denen der bürgerlichen Freiheit (ni. a. W. den Rücksichten auf das allgemeine und das Wohl des Einzelnen) gerecht zu werden, — so gut als es zur Zeit irgend möglich gelöst. Sie können als vorläufiger Abschluß der fraglichen Gesetzgebung angesehen werden, und es wird in nächster Zeit kaum möglich sein, etwas wesentlich Besseres herzustellen. Insbesondere muß anerkannt werden, daß die Bestimmungen jener Gesetzbücher über die Stellung und Rechte des Angeklagten oder Verdächtigen allen Wünschen entsprechen, welche die Wissenschaft in fraglicher Beziehung ausgesprochen. Eben aus diesem Grunde muß es nun aber wohl jetzt*) als zeitgemäß bezeichnet werden, daß man sich in Deutschland, der Nach- theile der Rechtsverschiedenheit gedenkend, zu der Arbeit einer ge- meinsamen Strafprozeßordnung aufraffe, und auf .icse Art die bereits geernteten Vortheile der Partikulargesetzgebung nrit den in Aussicht stehenden Vortheilen der Rechtsgemeinschaft verbinde. Es steht jetzt der Erfüllung des Verlangens nach einer deutschen Straf- prozeßordnung nicht mehr die Einrede der Vortheile partikularer Gesetzgebung entgegen, - und da einerseits die Schwierigkeiten der Verembarung über eme solche Prozeßordnung zwischen dem nord- deutschen Bunde und den süddeutschen Staaten mit gutem Willen

*) Wir bitten zu beachten, daß diese „Bemerkungen" noch vor Ausbruch des deutsch-französischen Krieges geschrieben sind. Die Redaktion. 1*

4 Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1870. sehr leicht zu überwinden sind, andererseits aber die Herstellung einer Strafprozeßordnung für den norddeutschen Bund in ziemlich naher Aussicht steht, so kann man sich von vornherein nicht damit ein- verstanden erklären, daß einer der süddeutschen Staaten im jetzigen Momente mit Aufstellung einer Partiknlarprozeßordnung gleichsam ein Präjudiz gegen die gemeinsame Prozeßordnung schaffe, — es wäre denn, daß Gesetzgebung und Rechtspflege in diesem Staate sich in so schlimmem Zustande befänden, daß die Reform nicht den geringsten Aufschub vertrüge. Eine solche Dringlichkeit läßt sich nun aber von Bayern doch wohl nicht im Ernste behaupten. Weder die Gesetzgebung noch die Rechtspflege befinden sich hier in einem solchen Zustande, daß die bei ernstem Willen in kurzer Zeit zu erlangende deutsche Strasprozeßordnung nicht ruhig abgewartet werden könnte. Be- denkt man überdies, daß es guten Theils gerade von dem Willen der bayerischen Staatsregierung abhängen wird, ob und wie bald eine gemeinsame Prozeßordnung zu Stande kommen könne, so ge- winnt das Vorgehen der bayerischen Gesetzgebung eine um so größere Bedeutung, — zumal ja die Herstellung des be- sonderen bayerischen Gesetzbuches doch auch gewiß noch geraume Zeit in Anspruch nehmen wird. In kurzer Zeit wird das Straf- gesetzbuch für den norddeutschen Bund zur Publikation gelangen, und es wird dann wahrscheinlich bald darauf an die Herstellung einer Strafprozeßordnung Hand angelegt werden. Bei der Rasch- heit, womit im norddeutschen Bunde auch große Gesetzbücher zu Stande kommen, läßt sich annehmen, daß die Prozeßordnung noch vor Ablauf von 2 Jahren zur Publikation reif sein werde. Sollten hiezu aber auch vielleicht 3 Jahre erforderlich sein, so läge darin für Bayern noch keine Nöthigung, mit seiner Gesetzgebung einseitig vorzugehen. Denn nach Lage der Sache wird es absolut unmöglich sein, die neue bayerische Strafprozeßordnung vor dem Jahre 1872 in ,Giltigkeit zu setzen, *) und man müßte also um das einseitige *) Da die parlamentarischen Gesetzgebungs-Ausschüsse für die Strafprozeß- ordnung erst nach dem Schlüße des gegenwärtigen Landtags in Tyätig- keit treten werden und dieser Schluß voraussichtlich nicht vor Monat

bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr^-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. I. 1870. 5 Vorgehen Bayerns mit der Dringlichkeit der Reform zu rechtfer- üflen, zu der gewiß absurden Behauptung greifen, daß der Zustand der Strafrechtspflege in Bayern den Aufschub jener Reform um 1 Jahr nicht zu ertrage» vermöge. Unter diesen Umständen muß es einigermaßen auffallen, daß das bayerische Justizministerium in seiner „Einleitung" zu den Motiven die Frage der Herstellung einer gemeinsamen deutschen Strafprozeßordnung gänzlich mit Stillschweigen übergeht, — und dies um so mehr, als die bayerische Regierung vor nicht langer Zeit die gemeindeutsche Gesetzgebung auf dem Gebiete des Straf- prozesses selbst als zweckmäßig anerkannt hat.*) Die Frage der gemeindeutschen Gesetzgebung darf aber nicht todtgeschwiegen werden. Die Gründe, welche in der Einleitung für „die möglichste Beschleunigung der Reform" angeführt werden, erscheinen bei näherer Betrachtung wohl triftig genug, um eine neue Kodifikation im All- gemeinen zu rechtfertigen, keineswegs aber um eine besondere Be- schleunigung überhaupt zu motiviren und insbesondere eine solche Beschleunigung, daß die Reform nicht einmal die kurze Zeit noch suspendirt bleiben könnte, die zur Herstellung einer gemeindeutschen Prozeßordnung erforderlich wäre. Als solche Gründe sind auf- geführt für's Erste die Bitte des Landtags um Vorlage eines Gesetzentwurfs über die Revision des Strafverfahrens, sodann die fragmentarische Form der Gesetzgebung vom I. 1848 und der darin ausgesprochene Vorbehalt einer baldigen Revision, ferner das Hinzukommen von mehreren Gesetzen, wodurch das Gesetz von 1848 Abänderungen erfuhr, so daß „die dermalige Strafprozeß- September erfolgen kann, so dürfte die Thätigkeit jener Ansschüffe schwerlich vor dem Beginn des Zahres 1871 beginnen, und vor dem Ende dieses Jahres ihre Aufgabe gelöst sein. Ueberdies müßte aber auch nach Annahme des Gesetzbuches durch die Plenarversammlungen beider Kammern den Justizorganen noch eine gewisse Frist gegeben werden, um sich mit dem neuen Gesetzbuche bekannt zu machen, — und es ist bei alle dem noch zu bedenken, daß dieser normale Verlauf der parlamentarischen Kodifikation möglicherweise längere oder kürzere Un- terbrechungen erleiden könnte. *) Erklärung des Fürsten Hohenlohe.

6 Bemerk. Üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Könige. Bayern v. I. 1870. gesetzgebung in Bayern ein Stückwerk sei, welches so bald als möglich beseitigt werden müsse"(?), — endlich die mit der von der bayerischen Verfassungsurknnde für das ganze Königreich postulirten Rechtseinheit unverträgliche Fortdauer der Giltigkeit des Code ä'instruetion criminelle in der Pfalz. Da nun aber die fragmentarische Form des Strafprozeßgesetzes von 1848 schon mehr als 20 Jahre alt, da ferner das bedeutendste jener Abänderungsgesetze — nämlich das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuche — schon im I. 1861 publizirt wurde und da endlich der Code d’instr. crim. schon mehr als 50 Jahre in der Pfalz gilt, — ohne daß der Zustand der Strafrechtspflege in Bayern unter diesen Umständen irgend wie gelitten hätte, — so dürfte es nicht zu gewagt erscheinen, wenn man annimmt, daß Bayern diese Umstände vielleicht noch ein Paar Jahre zu ertragen vermöge. — Sollten indessen die bayerischen Gesetzgebungsfaktoren in ab- solut partikularistischem Sinne dem Gedanken einer gemeindeutschen Prozeßordnung gänzlich unzugänglich sein, und hartnäckig auf der Herstellung einer besonderen bayerischen bestehen, so erscheint es doch durchaus unstatthaft zu sein, daß „der innere Umfang der Revision" so beschränkt werde, wie es der Entwurf thuen zu können nieiut. Es kann sich allerdings bei dieser „Revision" nicht darum handeln, „etwas völlig Neues, etwas auf neuen Prinzipien Beruhendes zu schaffen", — allein es dürften doch andererseits die reformatorische Bescheidenheit und Genügsamkeit etwas zu weit getrieben sein, wenn man sich darauf beschränkt, „die in verschiedenen Gesetzen zerstreuten Rechtssätze in ein Gesetz zu verschmelzen und in einheitlicher und zeitgemäßer, etwaige Zweifel abschneidender Form zu redigiren". Durch eine solche Beschränkung der Aufgabe wird es allerdings möglich, „die Diskussion auf wenige Punkte" zu reduziren; aber bei dieser Reduktion bleiben eben andererseits auch die unabweislichen Anforderungen an eine Strafprozeßgesetz- gebung vom I. 187O unerfüllte Die Einleitung erkennt zwar selbst an, daß „in der Theorie Neuerungen angeregt und theilweise auch in der Gesetzgebung eingeführt worden, welche die vollste Beachtung auf sich ziehen mußten, z. B. die Einführung mehrerer Regeln des englischen Pro-

Bemerk, üb. b. Entm. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. I. t 870. 7 zesses (?),' die Abschneidung der Berufung in den bezirksgericht- lichen Straffällen durch (?) Zuziehung von Schöffen bei der Ur- theilsfällung und Erweiterung des Instituts der Wiederaufnahme des Strafverfahrens." Allein abgesehen von der Erweiterung des Instituts der Wiederaufnahme — worauf wir später zu sprechen kommen werden — hat sich der Entwurf mit keiner der fraglichen Neuerungen befreunden zu können geglaubt. Was die mehreren „Regeln des englischen Prozesses" be- trifft, so erklärt es die Einleitung für nicht gerechtfertigt, Rechts- sätze, welche in ihrem Zusammenhänge mit anderen Einrichtungen und Zuständen gute Dienste thun mögen, unvermittelt und ihres Zusammenhanges entkleidet in unser Prozeßrecht einzuführen, ob- gleich dasselbe auf Grundlagen beruht, welche dem englischen Rechte fremd sind." Da aber die fraglichen Rechtssätze ebensowenig näher bezeichnet werden, wie die Grundlagen unseres Prozeßrechts, welche dem englischen Rechte fremd seien, so läßt sich darüber hier nichts Weiteres sagen, als daß der Entwurf im Allgemeinen den eng- lischen Prozeßeinrichtungen doch etwas gar zu wenig Beachtung geschenkt haben dürfte. Auf Einzelnes werden wir später zu sprechen kommen. Bezüglich der Berufungsfrage bemerkt die Einleitung zu- nächst, „dafür, ob die Abschneidung der B. sich bewähre, fehle noch die genügende Erfahrung." Allein dies ist eine unrichtige Fragestellung. Es handelt sich nicht darum, ob sich die Abschnei- dung der B., sondern ob sich die B. bewährt habe, — und diese Frage beantwortet die Einleitung selbst auf eine solche Art, daß sich alle Gegner der B. damit einverstanden erklären werden, indem sie anerkennt, „daß die B. die wundeste Stelle eines auf Münd- lichkeit und Unmittelbarkeit*) gebauten Prozesses ist." — Wenn sich die k. Staatsregierung dessenungeachtet zur Abschaf- fung der Berufung nicht entschließen konnte und sich dabei auf die günstigen Erfahrungen, welche Bayern seit 20 Jahren mit seinem

*) Mündlichkeit und Unmittelbarkeit ist aber dasselbe. Uebrigens steht der B. arich nicht bloß die Mündlichkeit entgegen, sondern ebenso auck das Prinzip der sreien richterlichen Ueberzengung für die Thatfrageentscheidung.

8 Bemerk, üb. d Entw. eines Ltr.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1870. Strafprozeß überhaupt gemacht, sowie darauf beruft, daß die bayerische Praxis in dieser Beziehung lauf die B.) keine Mißstände ergeben, so steht dies doch offenbar mit obigem Zugeständnis; in stärkstem Widerspruche. Die „wundeste Stelle" ist doch gewiß ein Mißstand und kann nicht als eine günstige Erfahrung bezeichnet werden. Es ist allerdings sehr löblich, wenn die jetzige baperische Strafprozeß- gesetzgebung keine ganz neuen Bahnen einschlagen, sondern auf den ge- gebenen Grundlagen sortbauen will, — aber der Borwnrf leicht- sinnigen ExperimentirenS wird sie wegen Beseitigung jener wundesten Stelle ebensowenig treffen, wie die Gesetzgebungen, welche diese Operation bereits vorgcnouiinen haben. Es gibt im Reformiren nicht bloß ein zu viel, sonder» auch ei» zu wenig, und wollte man auch vielleicht letzteres dem ersteren vorziehen, wenn man zwischen beiden wählen müßte, so braucht man ja doch hier keines von beiden zu thun. Im Uebrigen aber ist gegen die in der Einleitung S. 138 angeführten „weiteren Gesichtspunkte, welche bei der Bearbeitung leiteten" — nichts einzuwenden. Nur da könnte vielleicht ein Frage- zeichen gemacht werden, wo als eine Bestrebung des Entwurfes angeführt wird, „km Schuldigen die vollste Freiheit der Verthei- digung zu gewähren." Die neuere Ltrafprozeßtheorie verlangt für den Angeschnldigten auch schon während der Voruntersuchung die Gewährung eines Bertheidigers. Diesem Verlangen hat der Ent- wurf jedenfalls nicht in genügendem Maße entsprochen. — Ehe ich nun aber zur Aufstellung meiner Tesiderien und kri- tischen Bemerkungen im Einzelnen übergehe, habe ich noch im All- gemeinen darauf hinzuweisen, daß der auszusprechende Tadel nicht etwa so aufznfassen sei, als ob ich den fraglichen Gesetzesentwurf als etwas gänzlich Mißlungenes bezeichnen wolle, an welchem gar nichts zu loben sei. Vor solchem Mißverständnisse muß ich mich feierlichst verwahren. Vor Alleni ist an unserem Entwürfe all das zu loben, >vas auch unser bisheriges bayerisches Strasprozcßrecht Lobenswerthes besitzt, — und es ist wohl eine längst anerkannte Thatsachc, daß die bayerische Gesetzgebung von 1848 ihre Aufgabe auf's Glänzendste gelöst hat. Insbesondere hat sich der Verfasser des Gesetzes vom

Bemerk, über d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-V. f. d Königr. Bayern v. 1.1870. 9 10. November 1848 durch seine Verbesserungen des französischen Rechts bleibende Verdienste erworben. Es braucht in dieser Be- ziehung wohl z. B. nnr an die Bestimmungen über die Bildung der Geschwornenbank, über die Fragestellung und die Bildung des Wahrspruches erinnert zu werden. Indem der Entwurf solche Be- stimmungen unverändert beibehielt, verdient derselbe die vollste An- erkennung. Das künftige bayerische Strafprozeßrecht wird alle die formellen und materiellen Vorzüge besitzen, die das bisherige besaß, — und ich glaube insbesondere rühmend hervorheben zu müssen, daß der Entwurf nicht im Entferntesten den Versuch gemacht hat, in den politischen Fragen der Strafrechtspflege einen Rückschritt einzuführen. *) Ueberdies aber zeichnet sich unser Entwurf nicht nur in for- meller Beziehung durch entsprechende Ausdrucksweise, gute Anord- nung des Stoffes und Vollständigkeit aus, sondern auch durch ein vielfach mit Erfolg gekröntes Bestreben, materielle Verbesserungen an dem bisherigen Rechte herzustellen. Diese Verbesserungen können hier nicht alle einzeln aufgeführt werden. Beispielsweise mögen hervorgehoben sein aus dem III. Hauptstück „Von dem die Haupt- verhandlung vorbereitenden Verfahren" die Bestimmungen des I. Titels: „Anzeigen strafbarer Handlungen und Einleitung des Verfahrens" (Art. 96—104), und des II. Titels „Ermittelungsver- fahren" (Art. 105—109). Zahlreiche Verbesserungen im Einzelnen enthalten namentlich die Bestimmungen des III. Titels „Vorunter- suchung" (Art 110—217), wiewohl man sich nicht mit allen ein- verstanden erklären kann. Endlich mag auch noch die im Art. 463 enthaltene Erweiterung des Spielraumes der Wiederaufnahme des Strafverfahrens hervorgehoben sein. > Indem ich nun aber zum Vorbringen meiner Ausstellungen übergehe, muß ich dem Entwürfe im Allgemeinen den Vorwurf

*) Was sich bekanntlich nicht von allen einschlLgigen bayerischen und außer- bayerischen Gesetzgebungsarbeiten behaupten läßt. So wollte z. B. der bayerische Entwurf von 1852 den Geschworuen die politischen Ver- brechen entziehen.

10 Bemerk, üb. b. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. b. Königr. Bayern v. 1.1870. machen, daß er den Erzeugnissen der legislativen Thätigkeit in den anderen deutschen Staaten zu wenig Beachtung an- gedeihen ließ. Ich will hier gar nicht von den früheren einschlägi- gen Gesetzgebungsarbeiten in Deutschland sprechen, obwohl auch in ihnen manches Bemerkenswerthe und Nachahmungswerthe zu finden wäre, wie z. B. in der braunschweigischen Strafprozeßordnung vom August 1849. Ich will mich bei jenem Vorwurfe nur auf die in den letzten 10 Jahren erschienenen legislativen Producte in Oester- reich, Baden, Württemberg, Preußen und Sachsen be- schränken. Ja, man könnte vielleicht sogar zufrieden sein, wenn nur die badische Strafprozeßordnung vom 18. März 1864 und die württembergische vom 17. April 1868, sowie die sächsischen Gesetze von 1868 berücksichtigt worden wären, — indem gerade aus ihnen die werthvollste Belehrung zu schöpfen ist. Daß der bayerische Entwurf auch sie unbeachtet gelassen, damit hat er sich großen Schaden gethan, der jetzt so gut wie möglich wieder zu heben ist. So hätte er z B. — um nun auf's Einzelne einzugehen — vielleicht doch der Bestinunung in Art. 3 eine andere Fassung gegeben, wenn er den Art. 5 der badischen St.-P.-O. vor Augen gehabt Hütte. Nach Art. 3 steht die Beurtheilung von Rechtsver- hältnissen, welche auf die Würdigung der Strafbarkeit einer Hand- lung von Einfluß sind, dem Strafrichter nicht zu, wenn vor Ab- urtheilung der That eine rechtskräftige Entscheidung der zunächst zuständigen Behörde ergangen ist. Die logische Unvereinbarkeit dieser Bestimmung mit dem im Strafprozeß herrschenden Prinzip der freien richterlichen Ueberzeugung für die Entscheidung der That- oder Beweisfrage liegt zu sehr auf platter Hand, als daß man annehmen könnte, dem Verfasser des Entwurfes sei dies entgangen. Man muß vielmehr annehmen, daß er init jener Bestimmung von vornherein dem strafrechtlichen Hauptverfahren Vorbeugen wollte durch Ermächtigung der Anklagegerichte zur Einstellung des Ver- fahrens „wegen vorhandener rechtskräftiger Entscheidung der zunächst zuständigen Behörde über das fragliche (präjudizielle) Rechtsver- hältniß". Allein auch abgesehen davon, daß es doch bedenklich ist, den Anklagegerichten in solchen Füllen die Rolle des erkennenden

Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Könige Bayern v. I. 1870. u Gerichts zu übertragen, — wird der Beschluß des Anklagegerichts gewiß in manchen Fällen eine Verletzung des allgemeinen Rechts- gefühls und der Gerechtigkeit enthalten, weil das Urtheil des Civil- gerichts bekanntlich nicht selten auf bloßen Fiktionen (Präsumtionen), auf sog. formeller Wahrheit und Beweismitteln, die dem Strafpro- zesse nicht geläufig find, beruht, z. B. bedingt ist durch den Eid einer Partei, durch ein Berzichtsgeständniß, durch Verabsäumung einer Frist oder eines Termines, durch Nichtproduction eines be- langreichen Zeugen, einer wichtigen Urkunde rc. Wird die Straf- losigkeit eines Schuldigen durch solche Gründe herbeigeführt, so ist dies für das allgemeine Rechtsbewußtsein und das öffentliche Wohl viel nachtheiliger, als der Widerspruch zwischen dem civilgericht- lichen Urtheile und der strafgerichtlichen Verurtheilung des Ver- brechers. Es entspricht daher vollkommen den strafprozeßrechtlichen Grundsätzen, wenn die badische Prozeßordnung in Art. 5 bestimmt: „das nach verübter That gefällte Erkenntniß des bürgerlichen Rich- ters über solche Fragen ist für den Strafrichter nicht maßgebend." Bezüglich Einer Art von solchen Präjudizialfragen muß von dieser Regel allerdings eine Ausnahme gemacht werden. Der bayerische Entwurf macht sie, indem er in Abs. 3 des Art. 3 sagt: „Ist in einer besonderen gesetzlichen Bestimmung die Zuständig- keit einer bestimmten Behörde ausschließlich Vorbehal- ten, so muß der Strafrichter die Entscheidung dieser Behörde ab- warten und deren Entscheidung berücksichtigen". Es fragt sich aber, ob nicht auch hier die präciser und enger gefaßte Be- stimmung des badischen Gesetzes vorzuziehen sei: „Nur wenn der Thatbestand einer strafbaren Handlung von der Giltigkeit einer Ehe abhängig und diese angefochten ist, hat der Strafrichter das Urtheil des bürgerlichen Richters hierüber abzuwarten und demsel- ben Folge zu leisten." Es ist in der That nicht zweckmäßig, von der Regel der Zu- ständigkeit des Strafrichters noch eine andere Ausnahme zu sta- tuiren, als bezüglich der Ehesachen- Die absolute Nothwendigkeit der Strafrechtspflege und das allgemeine Rechtsbewußtsein erhei- schen die größtmögliche Beschränkung solcher Ausnahmen. Eine weitere Ausstellung haben wir gleich wieder bei Art. 4

12 Bemerk, üb. b. Entw. eines Ztr.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. I. 1870. des Entwurfes zu machen. Die vielbesprochene Frage des Adhä- sionsProzesses sollte doch nicht mit einer gänzlich verneinenden Antwort abgcthan werden. Es ist, wie schon oft bemerkt worden, in der That nicht einzusehen, warum der Strafrichter nicht über einen aus einem Delikt entspringenden vollkommen liquide» Ent- schädigungsanspruch entscheiden solle, und warum man den Beschä- digten mit einem solchen Ansprüche zur gesonderten Geltendmachung vor einen anderen Richter verweisen müsse. Ist dies nicht eine vom nationalökonomischen Standpunkte verwerfliche Verschwendung von Zeit, Geld und Arbeit? Ist es nicht eine ungerechtfertigte Verletzung des Rechtsgefühls? Ist denn das Volk der Gerichte wegen da oder das Gericht des Volkes wegen? Bei Art. 9, 10 und 11 drängt sich die jetzt auch mit der Be- rufnngsfrage in Zusammenhang gebrachte Frage auf, ob es zweck- mäßig sei, zur Aburtheilung der Uebertretnngen und Vergehen durch Einzelrichter und Bezirksgerichte auch (rcchtsunkundige) Schöf- fen beizuziehen. Was die Appellation betrifft, so branche ich mich hier um so weniger auf eine ausführliche Erörterung über ihre Zweckmäßig- keit einzulassen, als der Entwurf selbst die Appellation, wie schon oben angeführt worden, als die „wundeste Stelle" eines auf Münd- lichkeit gebauten Prozesses bezeichnet und — was ich ihm als besonderes Verdienst sehr hoch anrechne*) — S. 202 auch über- dies ausdrücklich anerkennt, daß sie „mit einem auf freier Ueber- zen gllng beruhenden Urtheil über die Thatfrage nicht völlig über- einstimmt". Der Grund, warum der Entwurf die Berufung den- noch beibehält, liegt darin, daß „ein genügender Ersatz bis jetzt nicht gefunden sei". Dagegen ist aber zu bemerken, daß es sich ja keineswegs um Beseitigung des ganzen Inhaltes der Berufung handelt, sondern nur um die Anfechtung der Beweisfrageentscheidung ohne Vorbrin- gen von neuen Thatsachen oder Beweismitteln (bei unveränderter Aktenlage), — und daß für den übrigen Inhalt der Berufung in

*) Bekanntlich ist dieses Bedenken gegen die Appellation noch nicht überall gehörig erkannt.

Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1870. 13 der Nichtigkeitsbeschwerde und der gehörig erweiterten Wiederauf- nahme des Strafverfahrens (Revision) doch vollständiger Ersatz ge- geben ist. Wenn nun als Ersatz für den oben bezeichneten Bestand- theil der Appellation die Verstärkung der Richterzahl durch Schöf- fen vorgeschlagen wird, so wird dadurch einerseits die Lage des Angeschuldigten keineswegs verschlechtert und andererseits der Auf- wand von Arbeitskräften, sowie die Belästigung der Staatsbürger jedenfalls nicht in dem Maße gesteigert, wie die Entwurfmotive S. 141 befürchten. Denn wenn der Entwurf schon für die Ueber- tretungen die Beiziehung von mindestens 4, wohl auch von 6 Schöffen für nothwendig hält, so glauben wir uns nrit 2 Schöffen für die Uebertretungen und mit ebensoviel oder höchstens 3 bis 4 für die Vergehen begnügen zu können, und dürfen diese Garantie getrost der in jener Urtheilsanfechtung liegenden an die Seite stellen. Allerdings fällt dann die fast stereotype Urtheilsanfechtung mit den Worten: „Ich bin unschuldig und bitte um eine geringere Strafe" weg. Allein wenn man die Beschaffenheit der appellgerichtlichen Verhandlungen und die Seltenheit des Erfolges einer Urtheils- Anfechtung wegen unrichtiger Beweisfrage-Entscheidung ohne nova berücksichtiget, so scheint die Wagschale, in welcher die Schöffen- garantie liegt, das Uebergewicht zn erlangen. Vollste Beachtung verdient das S. 202 vorgebrachte „weitere Bedenken, daß noch keine genügende Erfahrung darüber besteht, wie die Vereinigung zweier ganz verschiedenartiger Eleinente in einem Collegium wirken würde. Da eine Ausscheidung zwischen That- und Rechtsfrage hiebei nicht festgehalten werden könnte, so würde ein Ueberwiegen des rechtsgelehrten Elements die Wirkung der ver- niehrten Anzahl der Votanten aufheben, ein Ueberwiegen des bür- gerlichen Elements aber leicht die wissenschaftliche Behandlung der Rechtsfragen beeinträchtigen." Allein es ist hier zwischen den verschiedenen Bestandtheilen des Urtheils zu unterscheiden. Bei der Entscheidung der Beweisfrage kann von einer Beeinträchtigung der wissenschaftlichen Behandlung der Rechtsfragen durch Ueberwiegen des bürgerlichen Element offenbar nicht die Rede sein, weil eben die Beweisfrage im jetzigen Straf- prozeß keine wissenschaftliche oder Rechtsfrage ist. •

14 Bemerk, üb. d. Entw. eines Ltr.-Pr.-G.-B. f. d Königr. Bayern V.J. 1870. Was dagegen die anderen Bestandtheile des Urtheils betrifft, so können die durch solches Ueberwiegen des bürgerlichen Elements etwa herbeigeführten Fehler in der Entscheidung von Rechtsfragen durch die Nichtigkeitsbeschwerde geheilt werden. Gerade in der Entscheidung der Rechtsfragen wird aber sicherlich ein Ueberwiegen des bürgerlichen Elements eine sehr ausnahmsweise Erscheinung bilden. In der Regel werden sich die Schöffen bei solchen Fragen von dem Votum der Rechtsverständigen imponiren und leiten lassen; ihre Selbständigkeit werden sie naturgemäß nur bei der That- oder Beweisfrageentscheidung behaupten. Das Ueberwiegen des rechts, gelehrten Elements ist bei den Rechtsfragen nicht nachtheilig, bei der Beweis- oder Thatfrageentscheidung ist es nicht zu fürchten. Uebrigens hat man auch aus jenen Staaten, wo die fragliche Einrichtung — sei es bei Uebertretungen und Vergehen oder nur bei einer der beiden Deliktsarten — besteht, meines Wissens noch keine ungünstigen Erfahrungen vernommen. Zu Art. 21 erlaube ich mir zu bemerken, daß sich derselbe nach meinem Dafürhalten abermals zu enge an das Muster der franzö- sischen Gesetzgebung anschließt. Es ist nicht einzusehen, warum der oberste Gerichtshof in allen Strafsachen ohne Unterschied als Kassationshof zu functioniren habe, so daß z. B. im Falle einer Bestrafung zu 30 kr. wegen Uebertretung der Hundeordnung zuvor das Bezirksgericht als zweite Instanz und dann der oberste Ge- richtshof angegangen werden kann. Diese Einrichtung erscheint doch im Verhältniß zur Geringfügigkeit solcher Sachen zu kostspielig. Nach meinem Dafürhalten können die Appellationsgerichte nicht bloß in Uebertretungs- sondern auch in Vergeheussachen eben so gut als Kassationshof functioniren, wie das Oberappellationsgericht — und zwar dies um so eher, wenn die Anfechtung der Thatfrageentschei- dung in der bezeichneten Weise beschränkt wird. Bei Art. 66 ist zu rühmen, daß die ursprünglich im Entwürfe enthaltene Befugniß der Staatsanwälte, allen Untersuchungs- handlungen beizuwohnen, fallen gelassen worden, indem mit dieser Befugniß die staatsanwaltschaftliche Controlle der Vorunter- suchung zu weit ausgedehnt wird, weiter als nothwendig und zweck- mäßig ist. Sie erscheint im Hinblicke auf die Frage der Zulassung

Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. I. 1870. 15 eines Vertheidigers während der Voruntersuchung doppelt bedenk- lich. Das Prinzip der Gleichberechtigung beider Parteien (des Staatsvertreters und des Angeklagten) in Bezug auf den Beweis würde dazu führen, daß auch der Vertheidiger zu allen Unter- fuchungshandlungen zugelassen werden müßte, — was ich doch bei aller Begünstigung der freien Vertheidigung und der Rechte des Angeklagten überhaupt nicht befürworten möchte. Bei der Bestimmung über das korurn de 1 icti commissi (Art. 75) dürste es zweckmäßig sein, die in der badischen Prozeß- ordnung 8- 9 enthaltenen Worte eiuzuschalten: „für die im Inland begangenen Delikte". Die Bestimmung in Art. 90 Z. 2 gibt zu der Frage Anlaß, warum Beleidigungen eines Collegialgerichts als Gan- zes nicht alle einzelnen Mitglieder derselben unfähig machen sollen, als Richter zu fungiren, — da eben doch alle Mitglieder wirklich beleidigt sind. In Art. 99 wird das Recht der Privätklage verkürzt, indem gegen den die Klage abweisenden Beschluß des Bezirksge- richts jedes Rechtsmittel für unzulässig erklärt wird. Das subsidiäre Recht der Privatklage (für den Fall der verweigerten officiellen Verfolgung) ist von so großer Wichtigkeit, insbesondere auch für die bürgerliche Freiheit, daß es nicht lediglich vom Ausspruche eines Untergerichts abhängen darf. Wie Art. 112 dem Staatsanwalte gegen den ablehnenden Beschluß des Bezirksgerichts die Appellation und Nichtigkeitsbeschwerde einräumt, ebenso, müssen diese Rechts- mittel auch dem Privatkläger eingeräumt werden. Bei Art. 116 läßt sich der Einwand nicht unterdrücken, daß er eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung der Parteien enthält, indem er nur den Staatsanwalt, nicht auch den Ver- theidiger für berechtigt erklärt, Augenscheinserhebungen, Haus- suchungen und dergleichen beizuwohnen. Art. 119 enthält die bedenkliche Bestimmung, daß der Unter- suchungsrichter allein — ohne Zuziehung eines Protokoll- führers — ein Protokoll über eine Voruntersuchungshandlung aufnehmen könne, — von welcher Befugniß nur bezüglich der Verhöre des Beschuldigten eine Ausnahme gemacht wird, so daß

16 Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Könige. Bayern v.J. 1870. also z. B. alle Zeugenvernehmungen ohne Zuziehung eines Proto- kollführers gepflogen und deren Ergebniß vom Untersuchungsrichter allein beurkundet werden könnten! Nicht unbedenklich ist ferner der Inhalt des Art. 135, welcher die Postanstalten verpflichtet, auf Verlangen des Untersuchungs- richters die in ihren Händen befindlichen Beweisbehelfe her- auszugeben, falls sie vom Verdächtigen ausgegangen oder an ihn gerichtet sind. In den meisten Fällen kann die Postanstalt ebensowenig wie der Untersuchungsrichter wissen, welche „Beweis- behelfe" von einem Verdächtigen ansgegangen, wenn nicht etwa ein „schwarzes Kabinet" besteht, dessen Berechtigung man am Ende gar aus Art. 135 abzuleitcn versucht sein könnte. In der Frage, ob die Beeidigung der Zeugen in der Voruntersuchung vor oder nach deren Vernehmung zweckmäßiger sei, hat sich Art. 151 für Ersteres entschieden. Soferne nun Art. 157 doch die Gencralfragen der Beeidigung vorangehen läßt, erscheint diese Entscheidung weniger bedenklich, da sich aus der Beantwor- tung der Gencralfragen manchmal die Unzulässigkeit der Beeidigung eines Zeugen ergibt. Allein diese Unzulässigkeit, sowie die Unwissen- heit des Zeugen kann sich auch erst aus dem Inhalte der Ver- nehmung über die Strafsache selbst ergeben. Ans diesem Grunde empfiehlt sich für die Voruntersuchung die Beeidigung nach der Vernehmung. Art. 167 gibt dem vernrtheilten Zeugen gegen das bezirks- gerichtliche Erkenntniß die Nichtigkeitsbeschwerde bei dem Kassations- hofe, während über die Beschwerde doch auch vom Appella- tionsgerichte entschieden werden könnte. Zu Art. 169 muß ich abermals dringend die Beiziehung eines Irrenarztes in allen Fällen zweifelhafter Zurechnungs- fähigkeit empfehlen. Zur verlässigen Beurtheilnng zweifelhafter Seelenzustände sind Spezialkenntnisse erforderlich, die bei einem gewöhnlichen Gerichtsarzte nicht vorausgesetzt werden können. Die in Art. 174 festgesetzte Frist von 3 Tagen, innerhalb deren dem Verhafteten der Gegenstand der Anschuldigung bekannt gegeben werden soll, scheint zu lang zu sein; sie sollte auf 24 Stunden reducirt und es sollten überdies dem Angeschuldigten sofort

Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr -G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1870. 17 im ersten Verhöre die gegen ihn vorliegenden Beweise und Verdachts- gründe mitgetheilt werden. Dies liegt im Rechte der Vertheidigung und bringt die auch dem Angeklagten schuldige Loyalität mit sich. Sodann kann auch die in Art. 176 vorgeschriebene Ermahn- ung des Beschuldigten zur Angabe der Wahrheit nicht unbe- anstandet gelassen werden. Die jetzige Strafprozeßtheorie*) kennt keine Verpflichtung des Beschuldigten, gegen sich selbst Beweis zu führen. Daher sollte auch in Art. 184 die Bestimmung ausgenom- men werden, daß der Antwort verweigernde Beschuldigte nicht bloß darauf aufmerksam zu machen sei, daß er zwar einerseits durch seine Verweigerung möglicherweise sich selbst schade, sondern auch, daß er andererseits nicht verpflichtet sei, die an ihn gestellten Fragen zu beantworten. Art. 229 leidet wieder an dem Mangel, daß er nur dein Staatsanwalte, nicht auch dem beschädigten Privatkläger die An- fechtung des Einstellungsbeschlusses gestattet. Bezüglich des Art. 262, welcher die Aufstellung eines Ver- theidigers erst nach dem Verweisungsbeschlusse eintre- ten läßt, ist auf die Literatur und Gesetzgebung über die Frage der Vertheidigung während der Voruntersuchung zu verweisen. Es ist zwar dankbar anzuerkennen, daß Art. 274 auch im Vorberei- tungsverfahren zur Ausführung von Beschwerden die Beigabe eines Vertheidigers gestattet. Allein dies ist nicht genügend, es muß der Bertheidiger auch zu solchen Untersuchungshandlungen zu- gelassen werden, die überhaupt nur einmal, nämlich in der Vor- untersuchung vorgenommen und in der Hauptverhandlung nicht tviederholt werden, — und zwar muß darauf um so mehr bestan- den werden, wenn der Staatsanwalt zu solchen Untersuchungshand- lungen zugelassen wird. S. darüber Z a ch a r i ä Handb. II S. 274 f. Der IV.Titel: „Verfahren vor dem Schwurgerichte" ~~ gibt zu folgenden Bemerkungen Anlaß. Den häufig vorgebrachten Bedenken gegen die in der umfassen- den diskretionären Gewalt des Präsidenten liegende Befugniß zur Vorladung und Vernehmung nichtvorgeschlagener Personen *) S. jetzt auch E. Schauberg — Vergleichung des Geständnisses im Criminal- und Civilprozeß — Zürich 1869. S. 107. Krit. Dtcrteljahrsschrtft Bd. XIII. H. 1. 2

18 Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1870. könnte damit begegnet werden, daß dem Staatsanwalte und dem Vertheidiger gegen die Vorführung solcher Beweismittel ein Recht der Einsprache eingeräumt würde mit der Wirkung, daß darüber der Schwurgerichtshof zu entscheiden hätte. Zu Art. 304 erlaube ich mir den Wunsch zu wiederholen, dem Präsidenten eine noch mehr unparteiliche Stellung da- durch zu verschaffen, daß man die Art der Beweisführung der englischen Einrichtung nähere. Der Präsident sollte in der Re- gel nicht das Geschäft des Inquirenten, sondern nur das eines Leiters der Verhandlung haben. Die Vorführung der Beweise kann unbeschadet des Strebens nach materieller Wahrheit zunächst den Parteien (Staatsanwalt und Vertheidiger) überlassen werden. Das sog. Kreuzverhör (eross-öxainination) könnte vielleicht doch fakultativ eingeführt werden d. h. für den Fall, daß Prä- sident, Staatsanwalt und Vertheidiger darüber einverstanden wären.*) Der Präsident gewänne dadurch nicht bloß eine mehr objektive, über den Parteien stehende Stellung, sondern auch und in Folge hievon mehr Einfluß auf die Geschwornen, der bekanntlich in England sehr weit geht, — in mancher Beziehung weiter als in Frankreich und Deutschland. Man könnte alsdann seinen Schlußvortrag — natür- lich mit einigen Modifikationen — der Charge des englischen Vor- sitzenden ähnlich gestalten, insbesondere auch ein rekapitulirendes oder resumirendes Eingehen auf die produzirten Beweise — mit Hinweis auf die Grundsätze eines rationellen Beweisrechts (la>v of evidence) gestatten. Ohne mich hier über diese Frage und die englischen Einrich- tungen in näheres Detail einzulassen, verweise ich auf die Erörter- ungen in den Werken von Mittermaier,**) Glaser,***) Za- ch ariä****) und Anderen. S. auch meinen Artikel „Schwurge- richt" in Bluntschli's Staatswörterbuch. *) Dies thut die badische Prozeßordnung §. 238. **) Das englische, schottische und amerikanische Strafverfahren. *'**) Anklage, Wahrspruch und Rechtsmittel im englischen Schwurgerichtsver- fahren. Erlangen 1866 §. 11—18. ****) Handbuch des deutschen Strafprozesses.

bemerk. üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. I 1870. 19 Bei Art. 315 muß ich bedauern, daß die Bestimmungen der braunschweigischen Strafprozeßordnung vom 22. August 1849 über die Fragestellung nicht ausgenommen wurden*), — wo- nach die an die Geschwornen zu stellenden Fragen sofort nach dem Schlüße des Beweisverfahrens aufgestellt werden. Ihre Formn- lirung kann entweder antragsweise vom Staatsanwalte oder wohl auch vom Präsidenten ausgehen. Da die Fragen im Grunde ge- nommen nichts Anderes sind als die gleichsam reassumirte oder neu formulirte Anklage, so liegt es in der Natur der Sache, wenn sie vom Staatsanwalte beantragt werden, wenn alsdann dem Verthei- biger darüber das Wort gegeben und vom Gerichtshöfe darüber entschieden wird. Diese Einrichtung hat überdies mancherlei Vor- teile, namentlich gibt sie dem Plaidoyer eine sehr bestimmte Grund- kage und Richtung, und erleichtert den Geschwornen das richtige Berständniß der Fragen. In Art. 318 wäre es angezeigt, zur Entscheidung einer be- kannten Streitfrage die Bestimmung beizufügen, daß das Ver- handlungsresultat auch zu Fragen auf schwerere Reate benützt werden dürfe, — und zur Vermeidung jedes Jrrthums könnte die Beschränkung beigefügt werden, daß keine Frage auf eine andere Thal gestellt werden dürfe, als die im Verweisungs- Erkenntnisse aufgeführte. Die Benützung des Verhandlungsresul- kates zu schwereren Anklagen — mit der eben angeführten Be- schränkung — rechtfertigt sich durch das Prinzip der Gerechtigkeit, wonach Niemand der verdienten Strafe entgehen soll. Wollte man biese Benützung nicht zulassen, so müßte man zu einer neuen Klage greifen, was für den Angeklagten offenbar viel schlimmer wäre. ^>e angeführte Schranke entspricht den durch das Recht der Ver- kheidigung bedingten Grundsätzen über die mutatio libelli. Was die Bemerkungen in den Motiven über die Aufnahme der juristischen Qualifikation in die Frage betrifft, so ver- weise ich statt jeder weiteren Erörterung auf die einschlägigen Aus- *) Das neue sächsische Gesetz 8- 50 läßt die Fragen durch den Gerichts- hos vor dem Plaidoyer seststellen; Preußen §. 828 gestattet dies. 2*

20 Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1870. lassungen in den Werken unserer ersten Strafprozeßrechtsautoritäten — namentlich Mittermaier's, Glaser's, Zachariä's. Es wäre nicht überflüssig, wenn in Art. 321 ausdrücklich be- stimmt würde, daß auf Schuldaufhebungsgründe (Unzu- rechnungsfähigkeit, Nothwehr re. — im Gegensätze zu den Straf- aufhebungsgründen im engeren Sinne, wie Verjährung, Mangel des Antrags in den Antragsfällen re.) keine besonderen Fragen zu stellen feien, daß der Präsident vielmehr gegebenen Falles die Ge- schwornen anzuweisen habe, das Nichtschuldig auszusprechen, wenn sie Nothwehr re. für gegeben halten. Art. 334 hätte die Bestimmung aufnehmen sollen, die Ge- schwornen seien berechtigt, zu erklären, daß einer der in Art. 322 be- zeichneten Strafmilderungsgründe vorliege, wenn auch darauf keine besondere Frage gestellt war. Wird den Geschwornen diese Befugniß abgesprochen, so entscheiden sich dieselben bei der Wahl zwischen dem schweren Reate und dem gänzlichen Nichtschul- dig nicht selten für Letzteres, — und der Gesetzgeber hat ja doch die Geschwornen zu Richtern über jene Milderungsgründe prinzipiell berufen. Die in Art. 334 ausgesprochene Forderung von sieben S tim- men für die Bejahung solcher Milderungsgründe dürfte als unge- rechtfertigt zu streichen sein, da vorher 6 Stimmen zur Bejahung eines Strafmilderungsgrundes im Allgemeinen für genügend er- klärt sind. Art. 338 ist noch mangelhafter gefaßt, als der ihm ent- sprechende Art. 196 des Strafprozeßgesetzes von 1848. Er über- geht nicht bloß wie dieser Gründe für die Anwendung des B e- richtigungsverfahrens — nämlich die Formwidrigkeit und Unklarheit —, sondern er scheint mit den von ihm neu eingeschal- tenen Worten: „von Amtswegen oder auf Antrag des Staatsan- walts" andeuten zu wollen, daß der Vertheidiger die Anwendung des Berichtigungsverfahrens nicht beantragen könne, während ihm dies Recht nicht blos nach jetzigem bayerischen, sondern auch nach franzö- sischem Rechte zusteht. Vielleicht wäre es außerdem (zur Vermeidung von Jrrthümern) nicht überflüssig, die Bestimmung beizufügen: „Wegen Nichtanwendung des Berichtigungsverfahrens im Falle eines

Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v. 1.1670. 21

fehlerhaften Wahrspruches kann der Angeklagte die Nichtigkeits- beschwerde erheben, wegen Anwendung desselben auf einen fehler- freien Wahrspruch auch der Staatsanwalt. — S. meinen Artikel in den Blättern für Rechtsanwendung in Bayern. 1856. Die Freisprechung von der Anklage (acquittement) im Falle eines gänzlich verneinden Wahrspruches könnte Art. 340 un- bedenklich dem Präsidenten allein überlassen. Die Forderung von Entscheidungsgründen im Art.347 über den „Rechtspunkt" könnte Anlaß geben zu der Meinung, als ob über die Strafausmessung keine Motive anzugeben wären. Es sollten vom Gerichtshöfe für alle seine Entscheidungen Gründe ver- langt werden. Zu Art. 352 ist zu bemerken, daß erstens nach jetzigem fran- zösischem Rechte (Gesetz vom 9. Juli 1853) zur UrtHeilsaus- setzung nicht Einstimmigkeit aller Richter erforderlich ist, sondern Majorität genügt; daß zweitens die Praxis in Frankreich und Bayern diese Urtheilsaussetzung auch dann noch zuläßt, wenn sich der Gerichtshof bereits in sein Zimmer zurückgezogen hat, und daß sie drittens bei jedem dem Angeklagten nachtheiligen Jrrthume der Geschwornen zugelassen wird. Alles dies rechtfertigt sich auch voll- kommen dadurch, daß die fragliche Urtheilsaussetzung den Schutz der Unschuld bezweckt. Der Anfang des Art. 352 dürfte daher ganz einfach so zu fassen sein: Wenn der Gerichtshof der Ansicht ist, daß sich die Geschwornen zum Nachcheil des Angeklagten geirrt haben, so Hat derselbe-. Bei Art. 396 drängt sich die Frage auf, warum in dem Ver- fahren bei Klagen wegen Ehrenkränkung vom Kläger nicht auch aus den Vollzug eines rechtskräsngen Erkenntnisses solle ver- zichtet werden können? Was sodann das VII. Hauptstück: Bonden Rechtsmitteln —• betrifft, so beziehe ich mich aus das bereits oben hierüber Be- merkte, sowie aus den gegenwärtigen Stand der Berufungsfrage in Literatur und Gesetzgebung, *) — und füge hier nur noch die weitere *) Auch hier sind die Gesetzgebungen Braunschweigs, Sachsens, Preußens, Badens und Württembergs.besonders lehrreich.

22 Bemerk, üb. d. Entw. eines Slr.-Pr.-G.-B. f. d. Königr. Bayern v.J. 1870. Bemerkung bei. daß der Entwurf selbst mit seiner ziemlich be- deutenden — wenn auch noch nicht völlig genügenden — Erw ei- terung des Rechtsmittels der Wiederaufnahme des Strafver- fahrens bereits den Weg eingeschlagen hat. der zur Entbehrlich- keit und Abschaffung der Berufung führt, d. h. der Anfechtbarkeit der That- oder Beweisfrageentscheidung bei unveränderter Akten- lage. Gehörige Ausdehnung des Rechtsmittels der Revision und stärkere Besetzung der inappellabel erkennenden Gerichte sind, wie bemerkt, die zwei Hauptvoraussetzungen für die fragliche Reform. Daß im Falle juristischer Fehler (Fehler in der Rechtsanwendung) die Nichtigkeitsbeschwerde an die Stelle der Appellation tre- ten müßte, versteht sich von selbst. Zu Art. 408 habe ich bloß zu bemerken, daß vom Staatsan- walte nicht blos Bezeichnung der „Beschwerdepunkte" (gravamina), sondern auch Beschwerdemotivirung zu fordern sei, indem für die Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidungen naturgemäß eine nur durch Nachweis des Gegentheils zerstörbare Präsumtion spricht. Es ist eine besondere Begünstigung des Angeklagten, daß von ihm dieser Nachweis nicht gefordert wird. Es ist nicht einzusehen, warum Art. 429 dem Angeklagten die Nichtigkeitsbeschwerde nicht auch gegen ein blos von der Strafe freisprechendes Erkenntniß gewährt, da er doch ein Interesse an einer solchen Urtheilsanfechtung haben kann, — nämlich in dem Falle, wenn im Verfahren ein wesentlicher Form- fehler vorgekommen ist, der Staatsanwalt aber mit seiner Nichtig- keitsbeschwerde eine Vernichtung des freisprechenden Erkenntnisses erzielt. Will man in einem solchen Falle den zuerst freigesprochenen, dann verurtheilten Angeklagten nicht in eine schlimmere Lage ver- setzen, als wenn er gleich anfangs verurteilt worden wäre — in welchem Falle ihm nämlich die 'Nichtigkeitsbeschwerde wegen des fraglichen Prozedurfehlers zugestanden wäre —, so muß man ihm diese Nichtigkeitsbeschwerde alsdann nachträglich noch nach dem neuerlichen verurtheilenden Erkenntnisse zugestehen. In der Bestimmung des 'Art. 446 Abs. 3 hat sich der Entwurf wieder — wie schon das Gesetz v. I. 1848 — zuängstlichan das französische Vorbild angeschlossen. Wenn kassirt

ferner!, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Könige. Bayern v. 1.1870. 2Z wird, weil der Angeklagte zu einer anderen als der gesetzlichen Strafe verurtheilt oder weil mit Unrecht ausgesprochen wurde, daß die betreffende That nicht strafbar sei, — so bedarf es keiner Ver- wesung der Sache andenjuäexu guo, sondern der Kassationshof kann sofort selbst an die Stelle der vernichteten die von ihm für richtig gehaltene Entscheidung setzen. Die Zurückverweisung ist eine völlig grundlose Verschwendung von Arbeit, Zeit und Kosten. Bei Art. 457 (Beschwerde zur Wahrung des Gesetzes) drängt sich die Frage auf, warum die Bestimmungen in Art. 254 und 255 des Strafprozeßgesetzes von 1848 gestrichen worden seien. manchen Fällen ist es gewiß zweckmäßig, wenn auch die Staats- anwälte an den Untergerichten diese Beschwerde erheben können. Daß der Spielraum des Rechtsmittels der Revision in Ärt. 463 eine so bedeutende Erweiterung gefunden, ist dankbarst anzuerkennen. Allein der Entwurf hat hierin doch noch nicht völlig allen Anforderungen der Gerechtigkeit Genüge geleistet,*) während der von ihm unter Ziff. 5 aufgenommene Fall sich nicht für das Rechtsmittel der Wiederaufnahme eignet. Dieser Fall ist nämlich der, daß ein Gericht höherer Instanz in Folge der Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde eines derselben That Mitangeklagten rechts- kräftig erkannt hat, daß die That unter kein oder unter ein milderes Strafgesetz falle, als das rechtskräftige Urtheil der niederen Instanz uugenommeu hat, ohne daß das Urtheil der höheren In- stanz hierauf Wirkung äußern konnte. Dagegen muß man über nun fragen, warum denn das Urtheil der höheren Instanz wcht auf jene Mitangeklagten ausgedehnt werden will? Wozu der weite kostspielige und zeitraubende Umweg über die Revision, da Zweck sich doch so einfach und kurz durch die fragliche Aus- dehnung des freisprechenden oder milderen Urtheils auf die Mit- angeklagten erreichen läßt. Andererseits aber muß inan bei Ziffer ^ fragen, warum denn das Rechtsmittel hier auf das Verbrechen ber Tödtung beschränkt wurde, da doch auch bei anderen Verbre- chensarten der Nachweis Vorkommen kann, daß das fragliche Ver- brechen überhaupt gar nicht begangen worden. *) Wie solches die neuen Gesetzbücher in Sachsen, Baden und Wirrt- ternberg gethan haben.

24'Bemerk, üb. d. Entw. eines Str.-Pr.-G.-B. f. d. Könige. Bayern v. I. 1870.

Bei Art. 476 ist zu bemerken, daß die Revision im Falle eines Todesurtheils doch wohl unbedingt den Suspensiveffekt ha- ben müsse. Endlich kann ich auch bezüglich der Bestimmungen des VIII. Hauptstückes — Verfahren gegen abwesende und unge- horsame Beschuldigte — die Bedenken nicht unterdrücken, welche ich schon vor 16 Jahren in meiner Monographie über die Rechtsmittel ausgesprochen und die im Wesentlichen darauf hin- ausgehen, daß nach meinem Dafürhalten — abgesehen von ge- ringfügigen bloß mit Geldstrafen oder kurzer Freiheitsstrafe bedroh- ten Delikten - gegen Abwesende, die nicht vor Gericht sistirt werden können, zwar Thatbestands- und Beweiserhebungen, sowie moralische Zwangssistirnngsmittel wie Beschlagnahme des Vermögens vorzu- nehmen, nicht aber eine Hauptverhandlung und Abur- theilnng anzuordnen seien. Bezüglich der Motivirung dieser Vor- schläge, sowie der positiven Rechte verweise ich auf die Ausführun- gen in meiner bezeichneten Monographie und füge nur noch die Bemerkung bei, daß neuerlich die württembelgische und säch- sische Gesetzgebung im Wesentlichen mit den dort von mir ausge- sprochenen Ansichten übereinstimmen.*) Insbesondere ist bei Art. 488 zu fragen, warum man, wenn man denn doch an der Verhandlung in contumaciam absolut fest- halten zu müssen glaubt, zu dem Mangel der Gegenwart des Ange- klagten auch noch den weiteren Mangel der Abwesenheit der Zeugen und Sachverständigen hinzufügt? München 14. Juli 1870. Dr. Fr. Walther. *) Dasselbe gilt von den Deduktionen H. Meyer 's in seiner Schrift: „Das Strafverfahren gegen Abwesende" Berlin 1869. Die Polemik Meyer's gegen meine Ableitung des Satzes ne absens damnetur aus dem Nntersuchungsprinzip beruht auf einem Mißverständnisse meiner Definition dieses Prinzips, — worunter ich nach ausdrücklicher Erklärung auf pag. XIV der Vorrede zu meinen Rechtsmitteln das Streben nach materieller Wahrheit — im Gegensätze zur Verhandlungsmaxime ver- stehe, während mir Meyer supponirt, als verstünde ich darunter den Grundcharakter des früheren gemeinen deutschen Jnquisitionsprozesses.

Das Prinzip der Individualisirung in der Strafrechtspflege. Von W. E. Wahlberg, o. ö. Professor der Rechte an der Wiener Universität. Wien. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. 1869. 315. S. Von Dr. Ad. Merkel

II. Das Prinzip der Individualisirung in der Strafrechtspflege. Von W. E. Wahlberg, o. ö. Professor der Rechte an der Wiener Universität. Wien. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. 1869. 8. 315 S. 1. Zn den Schlagwörtern der heutigen wissenschaftlichen Debatte im Bereich der Jurisprudenz gehört seit geraumer Zeit das Wort „Individualisirung". Dasselbe weist unzweifelhaft gleich anderen Schlagwörtern auf ein Berechtigtes hin, das in den herrschenden Stimmungen und Bestrebungen die Gewähr für eine endliche Durch- setzung seiner Ansprüche gefunden hat. Dabei aber sorgen die ge- nannten Faktoren dafür, daß es nicht ohne reichliches Staubauf- wirbeln abgehe. Daher es denn gewiß als ein zeitgemäßes Unter- nehmen zu betrachten ist, die Vorstellungen und Forderungen, auf welche die fragliche Devise hinweist, einer genaueren Kritik zu unter- ziehen, und jenes Berechtigte dabei klarer hervorzustellen und in seinen Konsequenzen zu präzisiren. Eine solche Aufgabe hat sich Wahlberg in dem oben genannten Werke gestellt, und für deren Lösung darin ein erstaunliches Material aus dem Bereiche der Li- teratur und Gesetzgebung in Bewegung gesetzt. In der That bedarf es eines solchen Apparates, da in die Peripherie der bezeichneten Aufgabe die größere Hälfte der voll der heutigen Gesetzgebung theils gelösten theils noch zu lösenden Probleme, wenn nicht ganz und gar, so doch nach einer Seite hin, hereinfällt. Der theils gelösten, theils noch zu lösenden. Es wäre nämlich «n Jrrthum, anzunehmen, daß die heutige Gesetzgebung mit der Verwirklichung des Prinzips der Individualisirung, d. i. eirrer Be- rücksichtigung der Individualität des Uebelthäters und der Uebelthat,

26 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. überall erst den Anfang zu machen hätte. Die partielle Verwirk- lichung dieses Prinzips macht vielmehr die wesentlichste Seite des Fortschritts aus, den wir im Bereiche der Strafjustiz während eines halben Jahrhunderts gemacht haben. Die reichhaltige Uebersicht über die einschlagenden Bestimmungen der neueren Strafgesetze im ersten Abschnitte des W.'schen Werkes gibt dafür Zeugniß. Es ge- hört u. A. hierher die fortschreitende Verdrängung der absoluten Strafdrohungen, die Ausdehnung des richterlichen Milderungsrechts, sowie die in Angriff genommene Reform des Vollzugs der Frei- heitsstrafen. Den Feuerbach'schen Standpunkt, dem die Einräum- ung eines zureichenden Spielraums für die Berücksichtigung der Individualität der Fälle consequenter Weise nicht möglich war, hat die Gesetzgebung definitiv verlassen. Nicht minder den Standpunkt derjenigen, welche diese Berücksichtigung als ein Reservatrecht der Krone behandelt haben wollten. Von gewissen Ausnahmen abge- sehen, kompromittiren nur die Justiz nicht mehr indem wir der individualisirenden Gerechtigkeit ihren Platz grundsätzlich außerhalb der Schranken derselben anweisen. Wir gestatten ihr vielmehr im Ganzen und Großen ein „aequum jus“ zu verwirklichen. Daß mit dieser Aequität auch die Humanität in die Strafrechtspflege ein- ziehe, wird von W. (1- c. S. 58, 59) mit Recht hervorgehoben. Im Einzelnen freilich sind die Nachwirkungen ver früher herr- schenden Jrrthümer leicht zu konstatiren. Alle neueren Strafgesetz- gebungen schleppen in verschiedenen Winkeln wie überhaupt so auch in Betreff der in Frage stehenden Richtung Produkte einer hinter uns liegenden Bildungsperiode mit sich. Eine kritische Uebersicht über diese restirenden Verletzungen' des Jndividualisirungsprinzips in den Strafgesetzgebungen habe ich in m. Abh. über Strafausmessung und Strafänderung (deutsche Strafrechtszeitung 1864, S. 354 ff.) ge- geben. Die fragliche Reform hat sich unter fortwährender Einwirkung der Doktrin vollzogen. Auch vertritt dieselbe im Ganzen mit Leb- haftigkeit den Fortschritt auf dem eingeschlagenen Wege. Es ist daher nicht richtig, wenn W. sagt, daß sie das Moment der Jndi-. vidualisirung wenig beachtet habe (S. 10). Die von ihm benutzte reichhaltige Literatur beweist das Gegentheil. Der Vorwurf wäre

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. 27 nur begründet, wenn er sich auf die kritische Feststellung der Gren- zen bezöge, innerhalb welcher das fragliche Prinzip eine Berechtig- ung hat. Nicht diese Berechtigung ist wenig beachtet worden, son- dern deren Schranke. Die berechtigte Opposition gegen die Verirrun- gen der Feuerbach'schen Periode ließ sie mehrfach einer entgegenge- setzten Einseitigkeit verfallen. Auch Wahlberg gehört, wenn das Wort erlaubt ist, zu den Parteigängern der Jndividualisirung. Das Licht seiner Deduktionen fällt durchaus auf die Bedeutung dieses Prinzips. Die Kehrseite der Sache bleibt im Schatten gelegentlicher, in keinem bestimmten Zusammenhang auftretender, Bemerkungen. Zwar beginnt sein Werk mit dem Satze: „das Strafrecht ruht auf Gegensätzen, welche sich im Fortschritte der Wissenschaft aus- gleichen." Aber der Gegensatz zum Prinzip der Jndividualisirung wird sofort in einer Weise bezeichnet, als handle es sich dabei nicht ebenfalls um ein relaliv Berechtigtes, mit, welchem eine Ausein- andersetzung stattzufinden habe, sondern um eine Verkehrtheit, die es zu verdrängen gelte; so daß hier also der Fortschritt nicht in einer Ausgleichung, sondern lediglich in einer Ueberwindung zu suchen wäre. W. spricht hier nämlich von dem „Ideal einer sanscülottischen absolut gleichen Behandlung der Verbrecher ohne Unterschied der Geburt, der Bildung, des Besitzes, des Standes, der Nationalität", welches sich „bestechend in die kosmopolitisch-philanthropischen Phan- tasien der Aufklärungszeit" eingeschmeichelt habe. Dann von der »generalisirenden und schematisirenden Methode der neueren Kodi- fikation" als einem „Hemmschuh der freien Würdigung der indivi- duellen Verschuldung" (S. 5). Wo ex professo von den „straf- rechtlichen Schranken der Jndividualisirung" gehandelt wird (S. 9), da begegnen wir keinem einschränkenden Prinzip, sondern nur einem Hinweis auf die Gränzen des thatsächlichen Könnens. Im strengsten Sinne des Worts könne im Strafrechte nicht individualisirt werden, „weil das Geheimniß der innersten Persön- lichkeit den Organen der Strafjustiz nicht zugänglich sei.*) Die *) S. 57 I. e. bemerkt W., die Forderung zu individualistren sei dort berechtigt, wo die Einzelpersönlichkeit unter der allgemeinen gesetzlichen

28 Das Prinzip der Jndivicualisirnng in der Strafrechtspflege. Strafe überhaupt wird von W. als „individualisirende Vergeltung" definirt. Danach also wäre das Generalisiren, das Aufsuchen und Urgiren der Gleichheit in den Individualitäten der Handlungen und der Handelnden dem Wesen der strafenden Gerechtigkeit fremd." In Wahrheit ist das Postulat der Gleichheit vor dem Gesetze keine Ausgeburt unwissenschaftlicher Phantasien, steht vielmehr mit dem Wesen der Gerechtigkeit in demselben nahen Zusammenhänge wie die Forderung zu iiidividualisiren. Daher die letztere überall nicht lediglich an thatsächliche Schranken gebunden ist. Die Rechts- geschichte bietet zahlreiche Beispiele einer falschen, die Gerechtigkeit verläugnenden, Jndividualisirung (vgl. Wahlb. S. 4>, und die Gleichheitsschwärmerei der Aufklärungszeit findet in der voraus- gehenden Herrschaft dieser Art von Jndividualisirung ihre nahe- liegende Erklärung. Mit Recht weist W. darauf hin, daß die freiheitliche Ordnung des Staates einer Würdigung der Individualität günstig sei (S. 57). Aber dieser Thatsache steht die andere zur Seite, daß jede freiheit- liche Bewegung das Gleichheitsprinzip urgiren läßt. Dem ent- spricht es, daß heute fast überall reformatorische Bestrebungen so- wohl in der einen wie in der anderen der bezeichneten Richtungen zu Tage treten. Während wir z. B. in umfassenderer Weise als es bis dahin meist geschah, die Jugend des Delinquenten berück- sichtigt haben wollen, während wir eine besondere Gestaltung des Strafvollzugs in Betreff des Gewohnheitsverbrecherthums und, in anderem Sinne, in Betreff der politischen Verbrecher fordern, po- lemisiren wir gegen die exceptionelle Behandlung der wegen gemeiner Verbrechen angeklagten Militärpersonen, gegen eine Scheidung der Strafanstalten mit Rücksicht auf Stand und Bildung der Delin- quenten re. Wir fordern im Allgemeinen eine Berücksichtigung der Individualität im Strafrechte, und sind uns doch zugleich bewußt, Regel in der Beurtheiluug ihrer Schuld unverdient leide. Aber damit ändert sich nur die Form der Frage. Daraus gerade kömmt eö an, zu bestimme», wo die Individualität des Verbrechers vom straf- rechtlichen Standpunkte aus betrachtet unter der Herrschaft der Regel als unverdient leidend erscheint.

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. 29

Kelche Bedeutung es für unser gesammtes Kulturleben habe, daß nicht die Personen, sondern nur ihre Handlungen der strafrichter- lichen Beurtheilung unterzogen werden; wir fordern Spielraum für eine individualisirende Abschätzung dieser Handlungen Seitens des Richters, und wissen doch wohl, daß e? nicht der letzte Paragraph im Katechismus der politischen Freiheit sei, der als Maßstab für die Entscheidung über Schuld und Nichtschuld im Bereich der Straf- rechtspflege den im Gesetze fixirten Gesammtwillen, nicht das sub- jektive Dafürhalten mehr oder minder einsichtsvoller Richter aufstellt. Wohl also dürfte es sich auch hier um eine Ausgleichung han- deln: um eine Ausgleichung zwischen gleichberechtigten Forderungen, welche auf Entgegengesetztes hinzuweisen scheinen. Dieselbe dürfte in abstracto besondere Schwierigkeiten nicht bieten — wiewohl wir sie an dieser Stelle unvollzogen lassen müssen wohl aber innerhalb der praktischen Gebiete, in welchen sich die Erörterungen Äahlbergs bewegen. Es dürfte wichtig sein, die fraglichen Gebiete bei der Behand- lung jenes Problems scharf getrennt zu halten. Denn die Gegen- sätze von Jndividualisirung und Generalisirung treten in demselben m sehr verschiedenen Formen und mit sehr 'verschiedener Bedeu- tung auf. Es werden demgemäß in Bezug auf den Geltungsbereich des Jndividualisirungsprinzips die folgenden Fragen wohl auseinander- zuhalten sein: a) inwiefern fordert die Gerechtigkeit eine individualisirende Behandlung der Uebelthaten im Strafurtheile? Hierauf beziehen sich die Untersuchungen Wahlberg's über die Formen des straf- baren Unrechts (S. 109—26) und über die Bedeutung der Motive im Strafrechte (S. 104—108), sowie gewisse Ausführungen des ersten Abschnitts (S. 25, 28 flg.). b) inwiefern fordert die Gerechtigkeit eine Beri'lcksichtigung der Individualität des Uebelthäters und zwar im Strafurtheile? Hierauf beziehen sich die Ausführungen W.'s über die Zurechnungs- fähigkeit (S. 61—95), sowie gewisse Ausführungen der Einleitung (S. 5 bis 9) und des 1. Abschnitts (S. 30 flg.).

30 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. Die Jndividualisirung in dieser letzteren Richtung subsumirt sich keineswegs derjenigen in der Richtung a) und ebensowenig sub- sumirt sich die individualisirende Behandlung der Thäter unter die individualisirende Behandlung der Thaten. Der „Absonderungs- prozeß der Unrechtsformen"- hat z. B. mit der Berücksichtigung der Berbrcchercharaktere nichts zu thun. Auch führt die Jndividuali- sirung in diesen beiden Beziehungen keineswegs auf dasselbe Ziel hinaus. Vielmehr hat die feine Unterscheidung der Verbrechens- formen einen Sinn nur unter der Voraussetzung, daß wir es prin- zipaliter in der Strafjustiz nicht mit der Persönlichkeit des Ver- brechers und deren Korrektur, sondern mit jener Wirksamkeit und deren Ausgleichung zu thun haben. Daher denn auch die konse- quenten Vertreter der Besserungstheorie von seiner Sonderung als einer für das Strafmaß und sonst bestimmenden nichts wissen wollen. Bei W. aber finden sich diese beiden Richtungen der Jndividuali- sirung nicht bestimmt unterschieden. Ja, es scheint, daß er sie als eine unzulässige und bez. nicht durchführbare ansieht. c) Welche Stellung ist durch das Jndividualisirungsprinzip, soweit es in den soeben unterschiedenen Richtungen Geltung fordert, dem Gesetzgeber, und welche dem Richter zugewiesen? Hierauf be- ziehen sich die Ausführungen W.'s S. 6 flg., S. 14 flg., 55 flg., 127 flg. ck) Welche prozessualischen Einrichtungen sind mit Rücksicht auf das Jndividualisirungsprinzip gefordert? Hierauf beziehen sich bei W. die Ausführungen des 7. Abschnitts (über das Schwurgericht im Dienste der Jndivid.), dann Bemerkungen S. 51 flg., 84 flg., 92 flg. e) In welchem Verhältnisse stehen die verschiedenen Strafmittel zum Prinzip der Jndividualisirung ? Hierauf bezieht sich der 6. Ab- schnitt des W.'schen Werkes (S. 145-173). k) Wie ist mit Rücksicht auf das fragliche Prinzip der Vollzug der Freiheitsstrafe zu gestalten. S. hierüber W. S. 21 flg. und den ganzen 8. Abschnitt (S. 201—314). Ich werde mich im Weiteren an diese Ordnung halten, ob- gleich sich W., wie aus den Citaten zu ersehen ist, nicht streng an sie bindet. Seine Ausführungen machen vielfach den Eindruck eines

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege.

zwanglosen sich Ergehens im Bereiche der Strafrechtswissenschaft, wobei jetzt diese und jetzt jene Gruppe von Problemen einer näheren Betrachtung unter dem Gesichtspunkte des Jndividualisirungsprin- zips unterzogen werden.

2. Der Sondernngsprozeß der Formen des Unrechts wird von W. mit Beziehung auf das ältere deutsche Recht von ver- schiedenen Seiten beleuchtet. Die Scheidung dreier Gebiete des Un- rechts (des bürgerlichen, polizeilichen und criminellen) tritt nach ihm früh und konstant hervor. Darüber hinaus bewähre sich „die indi- vidualisirende Kraft unseres Volks" „in den Bußen und Strafen, in der Verhaftung für die Bußzahlung und im Straflösungsrechte, in den Fällen der Wehrgeldleistung und der Scheinbuße, in den Unterscheidungen der Missethaten und in der plastischen Ausgestalt- ung der einzelnen Prozeßhandlungen mit Rücksicht auf den Ge- burtsstand, die Besitz- und Standesverschiedenheit re." Jllustrirt wird diese Jndividualisirung des Unrechts mit Notizen aus der Geschichte der Brandstiftung. — Diese ungekünstelte Sonderung der Unrechtsformen in dem äl- teren Rechte scheint dem Verfstsser höher zu stehen, als die neuere „schematisirende" Behandlung der Verbrechensarten sammt der „le- bensfremden Starrheit des Kategorienfachwerks der neueren Kodi- fikationen." Allein der Umstand, daß unsere heutige Systematik einen min- der naturwüchsigen Eindruck macht, ist in der Hauptsache wohl nur als die Kehrseite davon zu betrachten, daß sie einer höheren Stufe der Jndividualisirung, wie sie nur unter dem Einfluß der Wissen- fchaft erklommen werden konnte, entspricht. In jener urwüchsigen Rechtsbildung machen sich neben spezifisch rechtlichen Eintheilungs- gründen andre von verschiedenstem Charakter und in einfacher Ko- ordination geltend, und unter den ersteren selbst besteht keine be- stimmte Rangordnung. Dabei laufen materiell-strafrechtliche und strafprozessualische, strafrechtliche und civilrechtliche Rücksichten neben- "nd durcheinander. Endlich steht an Stelle der grundsätzlichen Ver- schiedenheit häufig genug eine lediglich faktische.

32 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege.

Es ist das Resultat eines langen Entwicklungs- und bez. Aus- scheidungsprozesses, daß spezifisch juridische Gesichtspunkte auch im Strafrechte zu ausschließlicherer Herrschaft durchgedrungen sind, und daß letzteres zugleich zu innerer Selbständigkeit gegenüber von Civil- recht und Prozeß gelangt ist. Darin aber lag die Vorbedingung für eine in sich übereinstimmende Spezifikation innerhalb dieses Rechtstheils. Wenn wir aber in dieser Hinsicht dem neueren Strafrechte den Vorzug zuerkennen, so müssen wir gewisse Willkürlichkeiten aus- nehmen, durch welche hier und dort unter dem Einflüsse beliebiger Vorurtheile oder Mißverständnisse das System der neueren Kodi- fikationen verunstaltet worden sind. Ich ziehe u. A. hierher die famose Dreitheilung der Delikte, wie sie sich im code penal und den in seinem Gefolge gehenden deutschen und außerdeutschen Strafgesetzgebungen (in andrer Weise im österreichischen Strafgesetz) durchgeführt findet. Es ist auffal- lend, daß Wahlberg ihrer nicht gedenkt, da sie mit dem, was drum und dran hängt die gröbste Verletzung des Jndividualisirungsprin- zips vorstellt, welche der modernen Strafgesetzgebung zur Last fällt. Diese Eintheilung hat irgend eine Berechtigung nur im Bereiche des Prozeßrechts. Im materiellen Strafrechte hat sie lediglich die Bedeutung, eine schablonenmäßige, die Individualität der Fälle ignorirende Behandlung der Delikte zu sanktioniren. Zwischen die Natur der letzteren und die angeordneten Rechtsfolgen schiebt sie einen Grund- begriff, dem keine Realität entspricht, und verdeckt so den Wider- spruch, der zwischen jener Natur und diesen Folgen sich findet. Mit dieser Eintheilung und dem Systeme von Vorschriften, dem sie zur Grundlage dient, ist im Bereiche der Strafjustiz das wohl- bekannte Prokrustesbett hergerichtet, das der Rutine eine so will- kommene Erleichterung gegenüber von der leidigen Mannigfaltigkeit des Lebens bietet. Daß auch der norddeutsche Strafgesetzentwurf diese Eintheilung festgehalten hat, wenn auch nur in sehr zaghafter Weise (indem er ihre Bedeutung sehr reducirt), spricht nicht eben zu seinen Gunsten, trotz des überraschenden Versuchs in den Mo- tiven, ihr eine deutsche Abstammung zu vindiciren.

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. ZZ

W. verweilt statt dessen bei den in der Natur der Sache be- gründeten Unterscheidungen von vorsätzlichem und fahrlässigem, cri- minellem und polizeilichem, strafbarem und bürgerlichem Unrechte. Dabei betont er überall die Wichtigkeit einer Berücksichtigung der Individualität des Handelnden bei der Anwendung der fraglichen Begriffe (S. 119, 22, 23). In Betreff der beiden letzteren Unter- scheidungen wird bemerkt, daß sich „rechtsphilosophisch nur das be- griffliche Wesen nach der Regel der Fälle des civilen, polizeilichen und criminellen Unrechts feststellen" lasse. Ueber dies begriffliche deseri aber wird von W. keine bestiinmte Meinung formulirt. In Bezug auf das Kriteriunr des strafbaren Unrechts werden uur verschiedene Auffassungen bekämpft und zuletzt bemerkt, daß dasselbe „nicht ausschließlich in das Bewußtsein des Handelnden, rine Uebelthat zu begehen" zu verlegen sei (S. 119). Gleichwohl scheint es die Auffassung des Verfassers zu sein, daß dieses Merkmal dem Wesen der Sache noch am Nächsten komme. Allein wenn wir verzweifeln müßten, ein besseres Unterscheidungs- merkmal zwischen strafbaren! und nicht strafbarem Unrechte zu finden als jenes offenbar und eingestandenermaßen unzutreffende, so wür- den wir es richtiger aufgeben, hier von „Grnndeintheilungen" oder auch von „Stufen" des Unrechts zu sprechen. Wir hätten uns dann damit zu bescheiden, das strafbare Unrecht als dasjenige zu defini- teH, welches eine Strafe nach sich zieht. In Bezug auf den Charakter des polizeilichen Unrechts pole- misirt W. gegen die u. A. von mir vertretene Auffassung (S. 124 f*%.). Aber indem es geschieht, wird der letzteren unbewußt eine andere substituirt, die nichts mit ihr gemein hat. Es ist nicht meine Meinung, ich habe es vielmehr ausdrücklich verneint, daß alle Hand- lungen oder Unterlassungen, welche ein Gesetzgeber zufällig in Po- llZeigesetzen oder unter denr Namen von Uebertretungen normirt, die Merkmale des polizeilichen oder formellen Unrechts an sich ha- den müßten, wie sie von mir (im Wesentlichen in Uebereinstimm- uug mit Hälschner) entwickelt worden sind. Ich habe keine Ver- antwortung für die Einfälle übernommen, die ein Gesetzgeber ans diesem Gebiete haben könnte oder da und dort gehabt hat. Ins- besondere nicht dafür, daß gewisse strafbare Unsittlichkeiten im öster- Krit. Viert, ljahrSschrist Bd. X»! H. 1. Z

34 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. reichischen Strafgesetze den „Uebertretungen" eingereiht werden. Meine Untersuchungen waren nur darauf gerichtet, ob die herkömmliche Unterscheidung von criminellem und polizeilichem Unrechte sich mit irgend welchen in der Natur der strafbaren Handlungen hervortre- tenden Verschiedenheiten in einen rechtfertigenden Zusammenhang bringen lasse. Wenn ich nun hiebei auf eine Unterscheidung materieller und formeller Gründe der Bestrafung hingeführt ward, so war es keines- wegs, wie W. annimmt, eine „erkünstelte Unterscheidung zwischen Gesetz und Recht", die mir den Weg bahnte, sondern die von W. anerkannte und hervorgehobene Thatsache, daß sich beim strafbaren Unrechte neben dem Ungehorsame gegen den Gesetzgeber noch andere Momente und zwar als wesentliche geltend machen. Diese ver- schiedenen für die strafrechtliche Behandlung wesentlich bestimmen- den Momente nämlich finden sich bei den verschiedenen Arten des Unrechts nicht in gleichen Verhältnissen mit einander verbunden. Bei einigen überwicgt für die rechtliche Würdigung jenes formelle Moment des Ungehorsams, während dasselbe bei anderen nur ein untergeordnetes Gewicht hat. Für die ersteren glaubte ich das eines sicheren Herrn entbeh- rende Wort „Pvlizeivergehen" in Anspruch nehmen zu können. Mit dieser Charakterisirung der Eigenthümlichkeit dieser Gattung habe ich keineswegs, wie W. annimmt, behauptet, daß das polizei- liche Ge- oder Verbot sich in einer bloßen „Polizeierfindung" be- gründe, und keineswegs geläugnet, wie W. annimmt, sondern im Gegentheile ausgeführt, daß auch das Polizeigesetz sich „in der wirk- lichen oder wahrscheinlichen Schädlichkeit eines bestimmten antisocia- len Verhaltens" begründe. Zugleich aber habe ich gezeigt, daß dieses legislative Motiv der polizeilichen Strafdrohung zu unter- scheiden sei von dem Rechtsgrunde der Bestrafung, oder von den Umständen, in welchen sich eine rechtliche Schuld bei dem zur Be- strafung Gezogenen begründet. Hinsichtlich dieser letzteren Umstände muß in concreto natürlich prozessualische Gewißheit vorliegen, wenn eine Bestrafung als rechtlich möglich erscheinen soll. Wenn nun bei den von mir als Polizeivergehen (Formalvergehen) bezeichneten Delikten das Vorliegen „wirklicher oder wahrscheinlicher Schädlich-

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. 35

feit" nicht als entscheidend behandelt zu werden pflegt, so läßt dies keine andere Auslegung zu, als daß man die rechtliche Zurechnung hier auf ein anderes Moment, d. i. (tertium non dato) auf den von mir sogenannten Formalgrund der Bestrafung, gründe (vgl. m. crim. Abhandl. I, S. 95 flg.). — Den erwähnten Eintheilungen des Unrechts reiht W. die in zurechenbares und nicht zurechenbares, bloß objektives, Unrecht an, indem er die Berechtigung derselben gegenüber von meinen wider fie gerichteten Bemerkungen darzuthun sucht. Seine Aeußeruugen heben aber den Stein nicht, den ich der herrschenden Lehre in den Weg geworfen habe. Fassen wir den Begriff des Unrechts in einer Weise, daß auch die nicht zurechenbare Benachtheiligung Anderer darunter fällt, so erhalten wir einen praktisch wie ethisch bedeutungslosen Begriff. Es gibt keine Rechtsregel, welche sich mit ihm verknüpfen, in ihm begründen ließe. Die Rolle, die der so gefaßte Unrechtsbegriff in der Doktrin spielt, kann daher nur eine unglückliche sein. Aber es ist hier nicht der Ort, die dafür beigebrachten Argumente zu repro- buciren oder zu ergänzen — Den Maaßstab für die Abgrenzung des zurechenbaren Unrechts stndet W. in der jeweils „zur äußeren Geltung gekommenen Sitt- lichkeit des Volks" (S. 127, vgl. S. 9. 131, 65 re.), beziehungsw. iu dem „der bestehenden Rechtsordnung zu Grunde liegenden Rechtsbewußtsein des Volks, in welchem Recht und Moral schwan- kende Grenzen haben" (S.127). Diese beiden Desinitionen aber laufen nicht auf dasselbe hin- aus. Wenn die Grenzen zwischen Recht und Moral schwankend sind, so kann das erstere nicht konstant die gesammte zur äußeren Geltung gekommene Sittlichkeit umfassen, und wenn das letztere der Fall ist, so lassen sich Recht und Moral ihrem inneren Grunde uach gar nicht unterscheiden, das alleinige Merkmal des Rechts ge- genüber von der Moral ist dann nicht im ethischen Bewußtsein, sondern einfach in seiner äußeren Geltung zu suchen. Wahr ist vhne Zweifel, daß jene Grenzen (jedoch nicht innerhalb des Rechts- bewußtseins, wie W. will, sondern innerhalb des moralischen Be- wußtseins, das Wort im weiteren Sinne genommen) schwankend sind. 3*

36 Das Prinzip der Individualisiruug in der Strafrechtspflege. Rur ist die Veränderung, welche wir hier wahrnehmen, nicht ein gleichgültiges, von bloßen Zufälligkeiten abhängiges, Herüber- und Hinüberfallen (wie Möller, auf welchen W. hinweist, annimmt), fonderneine unter bestimmten Gesetzen stehende Entwicklung. Meine Meinung in Betreff der letzteren habe ich in meinem Vortrage: „Zur Reform der Strafgesetze" (Prag 1869) dargelegt. — Das besprochene Verhältniß zwischen dem rechtlichen und mo- ralischen Gesichtspunkte wird speziell wichtig bei der Frage, inwie- fern die Motive zur That eine Berücksichtigung Seitens der Straf- justiz fordern. Dieser Frage widmet W. eine besondere Erörter- ung (Abschnitt VII). Er betritt damit ein wenig angebautes Feld, wenn sich auch gegen die Existenz der von ihm bekämpften „Ueber- lieferung, als habe das Strafrecht nichts mit der Beriicksichtigung der Motive zu schaffen", Zweifel erheben lassen. Sollte sie indeß irgendwo existiren, so wäre es freilich an der Zeit, sie daselbst über Bord zu werfen. In den Strafgesetzen findet sich jedenfalls, wie W. nachweist, nichts von dieser Ueberliefernng. Die Art der Berücksichtigung aber, welche den Motiven in den Gesetzen zu Theil wird, läßt viel zu wünschen übrig. Auch unter den von W. hervorgehobenen Be- stimmungen finden sich welche von sehr problematischem Werthe. So z. B. die, daß beim Diebstahl die widerrechtliche Besitzergreif- ung „uni des Vortheils willen" begangen sein müsse, eine Bestimm- ung, hinsichtlich welcher die Uebereinstimmung durchaus nicht vor- liegt, welche W. in Doktrin und Praxis gegeben findet. — Leider geht W. in eine Kritik der gesetzlichen Bestimmungen hier nicht ein. Auch äußert er keine bestimmte Meinung darüber, ob die Grenzen, innerhalb welcher nach dem dermaligen Stande des Rechtsbewußt- seins die Motive als Schulderhöhungs- oder -milderungs-, bez. -ausschließungsgründe zu behandeln sind, von der Gesetzgebung er- reicht seien oder nicht. Dagegen verweilt er bei der „sittlichen Classifikation" der Mo- tive. Er sondert mit Schopenhauer eigenes Wohl, fremdes Wehe, fremdes Wohl (S. 105). Für erschöpfend halte ich diese Classifi- kation keineswegs. Kunstenthusiasmus und die Begeisterung für

Das Prinzip der Jndividualisiruug in der Strafrechtspflege. Z7 eine Idee, die auch zur Begehung von Verbrechen führen kann, und häufig genug geführt hat, findet in ihr keine Stelle. Das Verbrechen ist nach W. „zu konstruiren aus den Motiven der Selbstsucht, insbesondere des Eigennutzes und der Wollust, aus der Leidenschaft und aus Affekt, aus Bosheit und Schadenfreude, aus Gewissenlosigkeit und Grausamkeit." Leider ist nicht bestimmt ersichtlich, welche strafrechtliche Be- deutung W. dieser Clasiifikation und überhaupt der Qualifikation des Motivs beimißt. Auch aus den öfter begegnenden Aeußerun- gen über das Verhältniß der rechtlichen zur moralischen Zurechnung ^äßt sich eine bestimmte Meinung hierüber nicht entnehmen. Die juristische Zurechnung soll nach ihm „in gewissen Beziehungen un- ter den Gesichtspunkt einer moralischen" fallen (S. 59). Also nicht in allen Beziehungen. Daraus würde folgen, daß ein für die mo- ralische Zurechnung bedeutsames Motiv unter gewissen Umständen, jedoch keineswegs unter allen, auch in Betreff der juristischen Zu- rechnung bedeutsam sei. Aber welches sind diese Umstände? M. E. ist das Motiv, welches für den moralischen Stand- punkt als schuldmindernd erscheint, auch für den juristischen als schuldmindernd anzuerkennen, während in Betreff der Schulderhöh- ungsgründe ein solcher Parallelismus nicht besteht. W. scheint eine solche Unterscheidung nicht anzuerkennen. Jedoch führen die schon cit. Bemerkungen S. 9, 65, 131 ihren Consequenzen nach auf sie hinaus.

Im Uebrigen ist hier der Fall, wo das Motiv eine besondere ^ihische Dignität hat (fremdes Wohl, Enthusiasmus, Pslichtencon- siikt), von demjenigen zu unterscheiden, wo das Besondere nur in außergewöhnlichen Macht liegt, welche das Motiv entfaltete, i^ud in Betreff dieser Macht ist wieder zu unterscheiden, ob sie in der besonderen Sachlage, oder in einer unglücklichen Disposition des Thäters ihre Erklärung finde. Ob auch in dem letzteren Falle . eui Motive eine entschuldigende Kraft beiwohne, das ist eine noch ddllig unausgetragene Frage, die uns auf die Erörterungen W's. Eer die Bedeutung der Individualität des Handelnden für den Strafrichter überführt.

Das Prinzip der Jndividualisirmig in der Strafrechtspflege.

3. Im 2. und 3. Abschnitt seines Werks unterzieht W. die Vor- aussetzungen der Zurechnungsfähigkeit des Einzelnen einer genaue- ren Betrachtung. Er ergeht sich dabei in interessanten psychologi- schen Ausführungen, die von umfassenden Studien auf dem weiten Gebiete der die psychische Entwicklung und Gesundheit betreffenden Disziplinen Zeugniß geben. Ihm ist der Einzelne ein „psychologisches Itnieum", „das sich aus einem eigenthümlichen psychologischen Kern herausgestaltet, wie das Pflanzenindividuum aus der Zelle sich aufbaut durch die Fort- bildung der gegebenen Jndividulität". Diesem Kerne oder dem an- geborenen Naturell stellt er den durch die Lebensgeschichte, Erzieh- ung oder Selbstregierung erworbenen Charakter gegenüber (S. 62, 64). Der letztere soll zwar aus seinem Verhältniß zu jenem sein eigenthümliches Gepräge empfangen, aber auf der Differenz zwischen beiden, auf der „Möglichkeit durch die Charakterbildung den Ge- fahren des angeborenen Naturells zu entrinnen" soll doch alle Zu- rechnung beruhen (S. 64). Gleichwohl wird dem unglücklichen Naturell eine bedingte ent- schuldigende Kraft beigemeffen. Für den Fall nämlich, wo das im Charakter liegende Gegenmotiv ohne Verschulden, d. i.. weil die unglückliche natürliche Disposition anormal stark war, sich als zu schwach erwies. Wo der Grund des Uebergewichts dieser letz- teren dagegen in dem Charakter des Handelnden gegeben sei, da soll die erstere nicht entschuldigen (S. 66). Offenbar sehen wir uns damit auf eine „Analyse über die ur- sprünglichen und erworbenen Elemente der verbrecherischen Indivi- dualität" hingewiesen. Denn ohne diese ist es nicht möglich, zu entscheiden, ob die Anomalie und der Grund des Verbrechens bei den ursprünglichen oder bei den erworbenen Elementen der Persön- lichkeit gegeben sei. Ich weiß es daher nicht zu deuten, wenn W. behauptet, daß es keinem besonnenen Criminalisten einfalle, die Zu- rechnung von einer solchen Analyse abhängig machen zu wollen (S. 65). Ob wir aber dem Richter ein solche Analyse zumuthen dürfen? Jedenfalls nur, wenn sie die geforderte Entscheidung zu ermöglichen

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. 39 verspricht. Dies aber dürste kaum der Fall sein. Die Frage, ob der Grund des Uebergewichts der angebornen schlechten Disposition eines Menschen über seine gute erworbene in der ersteren oder in der letzteren gelegen sei, scheint mir gar nicht beantwortbar zu sein. Schon die Voraussetzung, daß sich die Persönlichkeit des zurech- nungsfähigen Verbrechers allemal in jene zwei Hälften als einander gegenüberstehende und ihr Gewicht gegen einander abmessende. Fak- toren scheiden lasse, ist bedenklich. Angenommen aber, es werde im Wettspiel dieser Faktoren der leichtere Theil in die Höhe ge- schnellt, so wird die Prüfung, ob der Grund seiner Niederlage in der relativen Schwere des triumphirenden Theils oder in seiner eigenen relativen Leichtigkeit liege, schwerlich zu einem Resultate führen. Es gibt hier nur Eine Erwägung, welche uns aus der Verlegenheit helfen könnte, die nämlich, daß jene Faktoren sich zu einander verhalten, wie Erwerber und Erwerb, und daß für die Beschaffenheit des letzteren stets der erstere verantwortlich zu machen sei. Allein W. kann diese Erwägung nicht acceptiren, weil sie ihn dahin führen müßte, die Verantwortlichkeit der Verbrecher überhaupt zu läugnen. Ist es aber mit der fraglichen Analyse und Unterscheidung uichts, so wird nichts übrig bleiben, als daß die Strafjustiz sich, wie ich gefordert hatte, an den Menschen halte, wie er sich gegen- wärtig wirksam zeigt und sich verantwortlich dafür weiß, unab- hängig davon, wie er dieser Mensch geworden ist, und ob die angeborne Natur oder das, was Schicksal und Arbeit diesem Kerne angefügt haben, den Schlüssel für die Erklärung betreffender Delikte liefere. W. wirft mir vor, daß ich hiebei den Unterschied zwischen an- geborenem Naturell und erworbenem Charakter übersehen habe. Allein indem ich den Nachweis zu führen suchte, daß dieser Unter- schied für die Strafjustiz gleichgültig sei, kann ich ihn doch nicht wohl zugleich übersehen haben. Es sind zwei Meinungen, zu denen ich mit jener Forderung in Widerspruch getreten bin. Die eine setzt das Prinzip der Ver- antwortlichkeit in die ursprüngliche Natur und läßt das, was die- selbe nicht in schuldhafter Weise mit sich verbunden hat, als ent- schuldigend gelten. Die andere setzt jenes Prinzip in den erwor-

40 Das Prinzip dcr Jndividnalisirung in der Strafrechtspflege. Betten Charakter und läßt (unter diesen oder jenen Bedingungen) den ursprünglichen als entlastend gelten. Die Konsequenzen der ersteren habe ich in meiner Abhandlung über Strafausmessnng re. (d. Strafrechtszeitung 1865, S. 157 flg.) näher dargelegt. Die letztere scheint mir, wie bereits angedeutet wurde, der Zurechnung das Fundament vollständig zu entziehen. Die Exemtion des Erwerbers scheint die Exemtion des Erwerbs zur Konsequenz zu haben. Uebrigens scheint W. an anderer Stelle sich meiner Auffassung anzufchließen. So sagt er S. 71 von dem reifen Menschen, daß er sich mit der in ihm vorherrschenden Disposition nicht entschul- digen könne, daß in dem, „was er ist und dem entsprechend thut", seine Schuld liege. Vgl. S. 53, 101. Praktisch sind die erwähnten Gegensätze u. A. in Betreff der Behandlung der vite ante acta. Nach meiner Auffassung enthält dieselbe keine selbständigen Strafzumessungsgründe. Sie ist nur Erkenntnißquelle für die Beurtheilung von solchen. Nach den geg- nerischen Meinungen ist dies natürlich anders. Doch finden sich die Konsequenzen derselben nicht präzis gezogen. So müßte vom Standpunkte W.'s aus unterschieden werden, ob der lasterhafte Le- benswandel seinen Grund in einem überwiegend ungünstigen Na- turell habe oder nicht. W. will ihn jedoch ganz allgemein als Straferhöhungs-, das unbescholtene Vorleben allgemein als Straf- minderungsgrund anerkannt haben, indem er gegen diejenigen „neueren Criminalisten" polemisirt, welche von dem selbständigen Zumessungsgrunde der vita ante acta (in Bezug auf welchen jedoch strenge Beweise nicht gefordert würden) im Widerspruch mit den Gesetzen nichts wissen wollten (S. 52, 53). Es führt dies auf einen Gegensatz, den ich an der oben citirten Stelle zu charakterisiren, und in Bezug auf welchen ich die For- derung zu begründen suchte, daß die Doktrin eine klarere Stellung zu ihm einnehme, als sie bisher im Ganzen inne hatte. Dem bis dahin von der Strafjustiz in der Hauptsache festge- haltenen Standpunkte entspricht es, als Objekt der strafrichterlichen Würdigung nicht die Persönlichkeit des Verbrechers mit ihren Feh- lern, sondern das einzelne Verbrechen zu betrachten. Dieser Auf-

Das Prinzip der Jndividualiflrung in der Strafrechtspflege. 41 Fassung stellt sich eine andere gegenüber, die der Vertreter der reinen Besserungstheorie, welche im Gegentheile als das Objekt der Straf- rechtspflege in allen ihren Funktionen und Stadien nicht die ein- zelne That, sondern die Persönlichkeit betrachtet, nach welcher es sich nicht darum handelt, das Verbrechen in seiner Bedeutung für die Gesellschaft zu nentralisiren, sondern darum, dem Verbrecher die ihm noch fehlenden Bedingungen eines menschenwürdigen Daseins (deren Mangel durch das Verbrechen erhärtet wird) darzubieten. W. nimmt seine Stellung zu diesem Gegensätze in besonderen Ausführungen (S. 133 flg.) mit aller wünschenswerthen Klarheit. Die Strafe ist nach ihm „individualisirende Vergeltung", ihr Haupt- zweck „die objektive und subjektive Genugthuung für die verschul- dete Uebelthat". Der Sträfling soll nach ihm „an seinem persön- lichen Dasein erfahren, was er um seine verschuldete Uebelthat verdient hat". Allein seine Aeußerungen über die vitu nute acta u. A. stehen damit nicht im Einklang. Das Aequivalent für die einzelne Uebel- that, welches jener Vergeltungstheorie entsprechend von dem Richter ausfindig zu machen ist, kann nur festgestellt werden, wenn wir die Uebelthat einer selbständigen Abschätzung unterziehen und sie zu diesem Behufe aus dem übrigen Leben des Verbrechers isoliren. Gerade hiegegen aber spricht W. sich wiederholt nachdrücklich aus (S. 53, 132). Zwar bemerkt er, daß „in der Regel nur die rechts- widrige Gesinnung in dem Umfange vergolten werden dürfe, als sie in der vorliegenden Uebelthat zur Erscheinung gelangt sei" (S 53). Aber dies „in der Regel" läßt eine Thüre von unbestimmter Weite offen, und in den sich anschließenden Ausführungen über den Grund der geforderten Jndividualiflrung scheint mir die Vergel- iungstheorie W.'s durch diese Thüre hinauszuschreiten. Es werden hier nämlich für die Jndividualiflrung bei der richterlichen und bei der strafvollziehenden Funktion die gleichen Gesichtspunkte geltend gemacht, und die individualisirende Gerechtigkeit wird mit Rücksicht ans beide Funktionen dahin inter- pretirt, daß allen „Menschen als Menschen ihr ganzes Recht auf gleiche Weise geleistet . . . und allen ebenso auch die besonderen und alleineigenen Bedingnisse ihrer auf der Grundlage

42 Das Prinzip der Judividnalisirimg in der Strafrechtspflege. der Gleichheit ihrer Wesenheit beruhenden wesentlichen Verschie- denheiten . . . geleistet werden" (S. 55). Mit diesem Satze aber finden wir uns vollständig in das Gebiet der Krause-Röder'schen Anschauungsweise versetzt, ohne daß sich erkennen ließe, wie die ihr entlehnten Gesichtspunkte sich mit den der Vergeltnngstheorie zu entnehmenden in das Bereich der strafrechtlichen Jndividualisirung theilen sollen. W. erkennt übrigens selbst an, daß in den von ihm aufgestell- ten Sätzen sich ein „Dualismus der strafrechtlichen Beurtheilung", welche letztere hienach von der einzelnen Uebelthat zu der Indivi- dualität des Uebelthäters aufzusteigen habe, begründe. Aber er findet diesen Dualismus im Einklänge mit der volksthümlichen und rechtsgelehrten Auffassung der Idee einer individualisirenden Ver- geltung (S. 132). Hiebei mag er in Betreff des volksthümlichen Urtheils Recht haben. Das Volk kümmert sich nicht viel um das logische Ver- hältniß der Aeußerungen seines Rechtsgefühls und sonstiger Gefühle zu einander. Allein die Doktrin darf die Sache nicht ebenso leicht nehmen. Sie kann sich nicht mit der einfachen Koordination ver- schiedener Prinzipien beruhigen. Sie kann nicht in Bezug auf die nämlichen Funktionen von zwei obersten Prinzipien ausgehen, welche nach der Art wie sie oben gefaßt worden find, sich in ihren Kon- sequenzen gegenseitig zum Fenster hinauswerfen dürsten. Kehren wir indeß zu den psychologischen Ausführungen W.'s zurück. Das Verbrechen erklärt sich nach W. aus dem zur Zeit der That bei dem Verbrecher vorherrschenden Motive. Welches Motiv bei ihm jeweils vorherrsche, das hänge theils von bleibenden, im Charakter liegenden, theils von veränderlichen, in den Erlebnissen gegebenen Bedingungen ab. Nicht immer sei es die regelmäßig vorwiegende Disposition, welcher das im gegebenen Momente herr- schende Motiv entspreche. Die Widersprüche des Charakters, welche aus unter einander kollidirenden Vorstellungskreisen entstehen, ma- chen Widersprüche in den Handlungen möglich. Die im einzelnen Falle aber, der jeweils vorherrschenden Disposition gemäß, getrof- fene Entscheidung sei mit Nothwendigkeit getroffen. Der Handelnde

Das Prinzip der Judividnalisirung in der Strafrechtspflege. 43 könne von dem wozu er sich entschließt nicht zugleich das Gegen- theil wollen. Das damit aufgestellte System wird als „Determi- nismus des vorwiegenden Motivs (der vorherrschenden Disposition)" bezeichnet (S. 69, 75). Dieser Determinisnurs schließt nach W. die Verantwortlichkeit des Handelnden nicht aus. Die Abhängigkeit der That von der vorherrschenden Disposition sei nicht Unfreiheit, da das Beschließen derselben aus der selbstbewußten Thätigkeit des wählenden Subjekts hervorgehe. Es liege hier nur eine „Bedingtheit" vor, welche der „absoluten Nöthigung" entgegengesetzt wird (S. 99 flg.). Uebrigens hätte der fragliche Gegensatz eine genauere Formu- lirung verdient. Die Wörter Bedingtheit und Nöthigung weisen keineswegs von selbst auf wesentlich verschiedene und deutlich gegen- einander abgegränzte Begriffe hin. Wenn die Bedingungen eines Vorgangs vorliegen, so muß er eintreten. Mehr als ein Müssen schließt aber auch die absoluteste Nöthigung nicht ein. Auch gebraucht W. die einschlagenden termini in keiner kon- stanten Weise. So bringt er die „Freiheit" mit der Zurechnungs- fähigkeit in wesentlichen Zusammenhang (S. 99). S. 68 aber sagt er, daß der Mensch frei werde durch Aneignung von sittlichen Neigungen, durch die gewohnheitsmäßige Lenkung der Aufmerksam- keit auf die obersten Lebensregeln. Machen wir aber diese Frei- heit zu einem Merkmale der Zurechnungsfähigkeit, so weisen wir, wie W. S. 76 selber andeutet, die Strafrechtspflege an, sich ledig - kich mit den Tugendhaften, welche keine Verbrechen begehen, zu befassen. Nach den Bemerkungen W.'s S. 72 scheint er dem Charakter des Menschen Freiheit, seinem Handeln dagegen Unfreiheit zuzu- fprechen. Dies würde auf die in der neueren Zeit von Schopen- hauer tiefer begründete, die Verantwortlichkeit auf den Charakter statt auf die That (gemäß dem Satze „operari sequitur esse“) be- ziehende Zurechnungslehre hinführen. Nur ist der Zusatz, daß der Handelnde das Gebrechen seines Charakters „sich mit Willen zu- gezogen" haben müsse, nicht schopenhauerisch. Auch wird die Straf- iustiz damit wieder auf jene psychologischen Unterscheidungen hinge-

44 Das Prinzip bet Jnbividualisirnng in der Strafrechtspflege. wiesen, deren Unrealisirbarkeit und bez. Unfruchtbarkeit ich oben darzulegen suchte. Darin freilich stimme ich mit W. überein, daß der Indeter- minismus zu einer wahrhaften Begründung des Strafrechts ebenso wenig fähig fei, wie der Materialismus. „Würde der Mensch nicht durch Motive bestimmt, so könnte er auch durch die Motive des Strafgesetzes nicht bestimmbar, ditrch den Strafvollzug für neue Motive nicht zugänglich gemacht werden und alle Strafe wäre bloß auf's Geradewohl angedroht, in's Blaue hinein vollstreckt als blinde Straferei ohne Sinn und Grund, ohne Wirkung und Zweck" (S. 76). Zu wünschen wäre nur, daß W. die Eigenthümlichkeit seines Standpunktes in seinen verschiedenen Erörterungen zur Lehre von der Zurechnungsfähigkeit entschiedener zur Geltung gebracht hätte. So z. B. in Betreff der Frage, wie die Zurechnungsfähigkeit des Einzelnen gegenüber' von der Thatsache bestehen könne, daß unter gleichen socialen und politischen Verhältnissen in gleichen Zeiträumen eine ungefähr gleiche Anzahl von Delikten begangen wird; eine Thatsache, die den nach den Quellen der Verbrechen Forschenden über den Einzelnen hinaus und auf die Gesammtheit und ihr Verhalten hinzuweisen scheint. Nach W. erklärt sich diese Thatsache einfach daraus, daß „die- selben Faktoren dasselbe Produkt ergeben". Das Verhältniß von Ursache und Wirkung aber soll die strafrechtliche Verantwortlichkeit deßwegen nicht ausschließen, weil kein Druck schlechter Gesinnung eine zwingende Veranlassung zum Verbrechen begründe (S. 99,102) Allein die Ursache ist für den Eintritt der Wirkung stets eine zwingende Veranlassung, und es handelt sich gerade darum, zu zeigen, wie jene Verantwortlichkeit trotzdem bestehen könne.—Wenn W. ferner meint, mit dem Verhältnisse von Ursache und Wirkung sei eine unabänderliche Vorausbestimmung keineswegs gegeben, so ist dies zu bestreiten. So gewiß der Zusammenhang zwischen Ur- sache und Wirkung nicht zu zerreißen ist, so gewiß ist mit dem Ein- tritte von jener die letztere unabänderlich vorausbestimmt, freilich nur objektive, nicht für einen beliebigen Intellekt. — Auch die „Be- obachtungs- und Rechnungsfehler des statistischen Mittels" können uns hier natürlich nicht weiterhelfen.

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. 45

Sachlich ist W. freilich im Rechte, wenn er sagt, daß dasselbe Verbrechen, welches als subjektives Unrecht in der selbstbewußten Willensthätigkeit des Uebelthäters begründet sei (und hier als selbst- eigenste That seines Thäters erscheine), als objektives Unrecht über den Zusammenhang des Verbrechens im Bewußtsein des Verbrechers hinausführe auf allgemein gesellschaftliche und wirthschaftliche Ge- brechen, und daß hierin kein Widerspruch liege, weil dem Freien nur das entgegengesetzt sei, was durch einen außerhalb des Willens gelegenen Zwang bestimmt werde" (S. 101). Was nun das entscheinende Merkmal der Zurechnungsfähigkeit betrifft, so wird dasselbe von W. in der „Bestimmbarkeit des in- dividuellen Charakters durch die Aussicht auf Strafe" („durch die Motive des Strafgesetzes", „durch das Strafgesetz") gefunden. Mit ihr sei die Zurechnungsfähigkeit als eine „inhärirende Eigenschaft" des Individuums dargethan (S. 71, 72, 91). — Aber die Zurech- nungsfähigkeit ist keine inhärirende Eigenschaft eines Menschen. Sie kann vielmehr bei demselben Menschen heute vorliegen, morgen man- geln und in demselben Momente in Bezug ans eine Handlung ge- geben sein, in Bezug auf eine andere fehlen. Mit Grund rektificirt deßhalb W. an anderer Stelle seine Definition dahin, daß unter Zurechnungsfähigkeit jene Bestimmbarkeit des.Handelnden zur Zeit der That und in Beziehung auf dieselbe zu verstehen sei (S. 76, 93). Diese Definition entspricht der Feuerbach'schen. In den älteren Auflagen des F.'schen Lehrbuchs ist die Zurechnungsfähigkeit ein- fach als psychologische Möglichkeit der Wirksamkeit des Strafgesetzes bestimmt, und auch in den späteren Auflagen tritt neben der Kennt- niß des Gesetzes die Bestimmbarkeit durch dasselbe als das entschei- dende Merkmal auf (§. 85, II, 6 des F.'schen Lehrb.). Auch ent- spricht diese Definition auf's Genaukste der Feuerbach'schen Straf- rechtstheorie. Neuerdings ist sie dem Wesen nach von Geib (Lehr- buch II, S. 57) reproduzirt worden. Derselbe fordert Bestimm- barkeit des Handelnden im Augenblicke der That und in Beziehung auf dieselbe durch die Aussicht auf die Strafe „oder andere der Strafe im Allgemeinen ähnliche Momente". Es dürfte aber Geib nicht gelungen sein, zu zeigen, daß diese Begriffsbestimnumg mit

46 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. einer andern als der F.'schen Strafrechtstheorie, welche von ihm nicht adoptirt worden ist, in Einklang zu bringen sei. Auch bei W. findet sich ein solcher Beweis nicht, und seiner Vergeltungstheorie dürfte jene Bestimmung am Wenigsten entsprechen. „Vergeltung" setzt vor Allem eine sittliche Verschuldung, folglich auch die Fähig- keit sittlicher Verschuldung voraus. Mit jener Bestimmbarkeit aber ist diese Fähigkeit keineswegs von selbst gegeben. Die Aussicht auf Strafe kann auch für Kinder und Geisteskranke bestimmend sein. Die fragliche Begriffsbestimmung scheint freilich bei W. einen besondern Sinn zu haben. W. scheint dabei an die Widerstands- kraft zu denken, welche der reife Charakter den Versuchungen zum Unrechte nicht bloß zufällig und gelegentlich, sondern seiner Natur nach entgegenzusetzen vermag. Mit dieser Widerstandskraft ist nun freilich auch die Bestimmbarkeit durch das Strafgesetz gegeben, nicht aber umgekehrt mit dieser Bestimmbarkeit jene Widerstandskraft, so gewiß deren Quelle nicht oder doch nicht ausschließend in der Furcht vor der Strafe gefunden werden kann. Das Kind, das sich durch die Aussicht ans Strafe zu einem vorschriftsmäßigen Betragen in Schule und Haus bestimmen läßt, beweist damit Reife des Charak- ters und die mit ihr gegebene sittliche Kraft nicht anders als der Jagdhund, der sich durch die Aussicht auf Strafe von dem Ver- zehren des erjagten Wild's abhalten läßt. Uebrigens finden sich bei W. in Bezug auf die Entwicklung jener Kraft interessante Ausführungen (S. 61, 69, 79flg. 87). Es handelt sich dabei nach ihm nicht bloß um die Ausbildung des Unterscheidungsvermögens und um Wissen und Wollen, sondern ganz wesentlich auch um ein damit noch keineswegs gegebenes Kön- nen. Die Erkenntniß der Unerlaubtheit einer betreffenden That und die Kenntniß des Strafgesetzes begründen daher nach ihm für sich allein keine strafrechtliche' Verantwortlichkeit. Er polemisirt dem entsprechend gegen diejenigen, welche das Unterscheidungsver- mögen als einziges Merkmal der Zurechnungsfähigkeit aufstellen, sowie gegen diejenigen, welche für gewisse Fälle das Unterscheid- ungsvermögen, für andere die freie Willensbestimmung zum Kri- terium derselben machen. W. berührt damit eine schwierige Frage, über die hier im Vor-

Das Prinzip der Jndividualisimng in der Strafrechtspflege. 47

beigehen nicht abgesprochen werden mag, die mir aber durch die W.'schen Ausführungen jedenfalls nicht erledigt zu sein scheint. Versteht man unter „Unterscheidungsvermögen" mit W. Logik und Konsequenz im Räsonnement, oder auch die abstrakte Fähigkeit Recht und Unrecht zu unterscheiden, so ist dasselbe freilich mit der Zurechnungsfähigkeit nicht zu identifiziren. Logik und Konsequenz finden sich auch, wie W. mit Recht hervorhebt, häufig genug bei Geisteskranken. Ebenso das Bewußtsein der Unerlaubtheit bestimm- ter Handlungen. Auch bei Kindern setzen wir, wenn wir sie einer Züchtigung unterwerfen, ein Bewußtsein der Unerlaubtheit betref- fender Handlungen regelmäßig voraus. Aber dies ist der Sinn nicht, in welchem Berner (gegen wel- chen die W.'schen Bemerkungen hauptsächlich gerichtet sind) das Unterscheidungsvermögen als entscheidendes und zureichendes Merk- mal der Zurechnungsfähigkeit anerkannt haben will. Soll dies überhaupt einen verständigen Sinn haben, so ist unter dem „Unter- fcheidungsvermögen" die Fähigkeit zu verstehen, eine Hand- lung nach der rechtlichen und sittlichenBedeutung, auf welche der Gesetzgeber seine Bestimmungen über sie gründet, zu beurtheilen. Nun ist es freilich wahr, daß auch damit „nicht alle Seiten des Begriffs der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit" bezeichnet feien; daß es überhaupt nicht lediglich die höhere Urtheilsfähigkeit fei, welche den Zurechnungsfähigen von dem Zurechnungsunfähigen unterscheidet. Allein es genügt an der Hervorhebung dieses einen Merkmals, wenn mit ihm die übrigen eo ipso auch gegeben sind. Dies aber dürfte nun wohl der Fall sein. Die Fähigkeit des Er- lennens ist von der Fähigkeit des Wollens nicht in der Art getrennt 5u denken, daß die eine sich zu vollständiger Reife entwi- ckeln könnte, während die andere in den Kinderschuhen stecken bliebe. Erkennen und Wollen erscheinen vielmehr in den verschie- denen Richtungen des geistigen Lebens nur als verschiedene Seiten derselben psychischen Prozesse. Zugleich repräsentiren sie stets eine gewisse geistige Macht, sie haben ein Können zu ihrem wesentlichen Korrelate. W. selbst huldigt dieser Auffassung, wenn er (S. 69) fa9t, daß die Widersprüche des Charakters aus unter einander col-

48 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. lidirenden Vorstellungskreisen entstünden, indem er damit auf den wesentlichen Zusammenhang zwischen Erkennen, Wollen und Kön- nen bestimnlt genug hinweist. Besteht derselbe aber, so genügt es offenbar, wenn wir uns an Eins dieser Glieder halten. Es ist nicht nothwendig, alle drei Seiten des gleichschenklichen Dreiecks zu messen, es genügt/ sich mit einer zu befassen. Damit ist freilich die Frage nicht entschieden, welches diese Seite sein soll; ob wir den Richter anweisen sollen, die Reife des Intellekts oder die Reife des Willens oder endlich die des Könnens zu erforschen. Aber es ist einleuchtend, daß wir ihin diejenige unter diesen Aufgaben zn stellen haben, deren Lösung mit den geringsten Schwierigkeiten verbunden und welche am Wenigsten geeignet ist, ihn auf Ab- und Irr- wege zu führen. Dies ist aber unzweifelhaft die Konstatirung der intellektuellen Reife. Mit der Hinweisung des Richters auf den Willen haben wir üble Erfahrungen genug gemacht. Sie hat u. A. das Bedenken gegen sich, entgegengesetzten Anschauungen über das Wesen und die Freiheit des Willens einen nicht ungefährlichen Spielraum einzuräumen, während wir mit einer ausschließlichen Be- tonung der Urtheilsfähigkeit uns dem Machtbereiche dieser Faktoren entziehen. W.'s Ausführungen selbst geben Belege für die Mißlichkeit einer Hervorkehrung der Willensfeite an die Hand. Derselbe for- dert entschieden und mit Recht, daß die Zurechnungsfähigkeit mit besonderer Beziehung auf die Natur einer bestimmten Handlung oder Unterlassung und bez. die entsprechende gesetzliche Begriffsbe- stimmung beurtheilt werden müsse (S. 93 98). Mit dieser Forderung nun steht die oben gegebene, die Unter- scheidungsfähigkeit zum Merkmal erhebende Definition in vollkom- menem Einklänge. Der Richter findet sich durch sie auf eine indi- vidualisirende Beurtheilung der Frage in der bestimmtesten Weise hingewiesen. Dagegen ist bezüglich der von W. selbst aufgestellten, die Willensseite urgirende, Definition das Umgekehrte der Fall. W. schlägt nämlich für den allgemeinen Theil des Strafgesetzbuchs die folgende Bestimmung über Zurechnungsfähigkeit vor: „Ein Verbrechen ist nicht vorhanden, wenn zur Zeit der That

Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. die freie Willensbestimmung des Thäters ausgeschlossen war." (S. 93). Da nun der Ausschluß der freien Willensbestimmung nicht gleichzeitig mit Bezug auf gewisse Rechtsverletzungen gegeben, mit Bezug auf andere nicht gegeben sein kann, so sieht sich der dichter mit dieser Desinition auf das Gegentheil der geforderten indi- vidualisirenden Beurtheilung der Zurechnungsfähigkeit hingewiesen. Dieser Uebelstand findet seine Erledigung mit Nichten dadurch, daß der Richter im Falle des Vorhandenseins der Willensfreiheit außerdem noch die im speziellen Theile charakterisirten subjektiven Voraussetzungen der besonderen Verbrechensarten festzustellen habe (S. 94). Denn die Frage nach dem inneren Thatbestande eines Verbrechens ist nicht identisch mit der Frage nach der Zurechnungs- fähigkeit in ihrer Beziehung auf dieses Verbrechen. Zwar ist es richtig, daß jedes Verbrechen Zurechnungsfähigkeit voraussetze und daß daher mit der Konstatirung eines Verbrechens allemal auch Zurechnungsfähigkeit in Beziehung auf dasselbe konstatirt werde. Allein daraus kann höchstens gefolgert werden, daß wir eine be- sondere gesetzliche Bestimmung über Zurechnungsfähigkeit überhaupt entbehren können, nicht aber, daß eine unzulängliche, eine wesent- liche Seite der Sache verläugnende, Bestimmung zweckentsprechend fei. Kömmt es im Strafrechte, wie W. sagt (S. 97), nicht auf die Selbstbestimmungsfähigkeit des handelnden Subjekts überhaupt,sondern stets nur in ihrer besonderen Beziehung auf das fragliche Verbrechen an, so ist eine ausschließende Hinweisung des Richters gerade auf jene erstere, abstrakte Selbstbestimmungsfähigkeit jedenfalls vom Uebel. Danach würde von denjenigen, welche bezüglich der Zurech- nungsfähigkeit den Schwerpunkt in das Wollen und Können im Gegensätze zum Erkennen gelegt haben wollen, vor Allem eine die hervorgehobenen Mängel vermeidende Definition zu fordern sein. Vis dahin findet sich eine solche weder im Bereiche der Doktrin, ^och in dem der Gesetzgebung. Was W. betrifft, so gibt er eigentlich zwei verschiedene De- stnitionen. In den oben erwähnten Ausführungen findet er das ^scheidende Merkmal in der Bestimmbarkeit durch das Strafgesetz. ^ ist nicht zu ersehen, weßhalb er derselben an der hier in Frage Krit. Vierteljahrsschrift Bd. XIII. H. 1. 4

50 Das Prinzip der Jndividualisirung in der Strafrechtspflege. stehenden Stelle die freie Willensbestimmung substituirt. Beide Merkmale sind keineswegs identisch, uird in formeller Hinsicht dürste das erstere den Vorzug verdienen. Jene Forderung einer individualisirenden Beurtheilung der Zurechnungsfähigkeit wird von W. spezieller begründet mit Rücksicht auf den Unterschied zwischen dolosen und fahrlässigen Rechtsver- letzungen. Bei jugendlichen Personen mit noch beschränkterer Lebens- erfahrung dürfe nur unter strengeren Bedingungen von Fahrlässig- keit die Rede sein, wie bei erwachsenen auf dem Gebiete des Kau- salzusammenhangs kundigeren Personen. Jene könnten das Unrecht einer dolosen Haltung ganz gut einzusehen im Stande sein, während sie bei gewissen fahrlässigen Handlungen von der eigenen Erfahrung verlassen würden (S. 95 f.). Hingegen bekämpft W. die Annahme einer „relativen", sowie die einer „geminderten" Zurechnungsfähigkeit (S. 86—91). Ich gestehe, daß mir seine Bemerkungen über die erstere nicht recht ver- ständlich sind. Was er von der Zurechnungsfähigkeit in Bezug auf fahrlässige Rechtsverletzungen sagt, scheint mir die Annahme einer bloß relativen Zurechnungsfähigkeit jugendlicher Personen geradezu zum Fundamente zu haben (vgl. S. 97 mit 90 u. f.). Was da- gegen die Kontroverse über die sog. „geminderte" Zurechnungsfähig- keit angeht, so bemerkt er mit Recht, daß dieselbe auf einen bloßen Wortstreit hinauslaufe (S. 90). Die Existenz der Sache, die man damit bezeichnen will, ist ernstlich nicht in Frage zu stellen. Dar- aus ergibt sich, daß es die Aufgabe der Gegner dieses Strafmil- derungsgrundes der sogenannten gem. Zurechnungsfähigkeit nur sein würde, statt der unpassenden Bezeichnung eine passende vorzuschla- gen, nicht die, mit dem Worte die Sache selbst zu perhorresciren, wie es regelmäßig geschieht. Man braucht nur an die Stelle von „Zurechnungsfähigkeit": „Unterscheidungsfähigkeit" zu setzen, um sofort deutlich zu machen, daß die viel bestrittenen Grade oder Stufen hier allerdings, was das Wesen der Sache betrifft, existiren, und daß der ganze Lärm gegen den fraglichen Milderungsgrund eines realen Grundes entbehre. Prag im März 1870.

vr. Ad. Merkel.

Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben Von K. Maurer

III. Uebcr -ie aUschwrdischrn Grfthe und deren Ausgaben. Für den ersten Band der Kritischen Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft habe ich vor 17 Jahren einen Aufsatz „über die isländischen Gesetze und deren Ausgaben" ge- schrieben, welcher trotz vielfacher Mängel, die ich zum Theil selbst in späteren Schriften zu verbessern bestrebt war, sich mehrfache An- erkennung erworben hat. Heute erlaube ich mir eine ähnliche Be- richterstattung über die ältere schwedische Gesetzgebung, und will nur wünschen, daß auch dieser Versuch mit der gleichen Nachsicht ausgenommen werden möge, wie solche jenem ersteren zu Theil ward *) Was mich veranlaßt, bereits jetzt mit einer Besprechung der altschwedischen Rechtsquellen hervorzutreten, ist der höchst erfreu- liche Umstand, daß eben jetzt jene umfangreiche Sammlung dersel- ben zum Abschlüsse gediehen ist, welche unter dem zwiefachen Titel bes „6orpu8 juri8 8noo-Ootorum antiqui" undder„8am- iiug af Sweriges gamla lagar“ erschien, und die nicht minder erfreuliche Thatsache, daß der hochverdiente Herausgeber dieser Sammlung, der berühmte Rechtshistoriker C. I. Schlyter, eben ln diesem Sommer sein Jubiläum als voetor utriusque juris feiert. schien billig, daß diesem doppelten Feste auch von deutscher Seite Rechnung getragen, und daß dem Herausgeber des wichtigen *) Seit Jak. Krim I» 's Aufsatz über die „Literatur der altnordischen Ge. sehe" in der Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft, Bd. III, wovon S. 76—86 auf Schweden sich bezieht, ist in Deutschland keine ein- schlägige Besprechung mehr erschienen, außer etwa dem Wenigen, was Wilda in seinem Strafrechte der Germanen über den Gegenstand beibringt,

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Quellenwerkes sowohl als der schwedischen Regierung, welche mit anerkennenswerthester Liberalität dessen Erscheinen ermöglicht hat, bei dieser Gelegenheit der gebührende Dank abgestattet werde. Die Anfänge der schwedischen Rechtsverfassung sind dieselben, wie sie sich auch in Norwegen und Dänemark, ja noch weiterhin auch in Deutschland und in England Nachweisen lassen; es ist die entschiedenste Kleinstaaterei, welche sich in den ältesten uns verfolg- baren Zeiten breit macht, und welche auch später noch, nachdem die Alleinherrschaft längst begründet und im Zusammenhänge mit ihr ein einheitlicher Reichsverband längst hergestellt ist, noch immer in einer überkräftig ausgebildeten Provinzialverfassung sich zu erkennen gibt.*) In nationaler Beziehung waren es 4 verschiedene Volks- stämme, welche das heutige Schweden bewohnten, wobei die Lappen noch überdieß völlig außer Betracht bleiben. Um den Mülar-See herum waren die eigentlichen Schweden (Svear) gesessen, deren Land nach dem Volk als Lvitbiocl bezeichnet wurde; südlich und westlich von ihnen fassen die Güten (6ötar), von welchen das Land den Namen Götaland erhielt; die Südspitze der skandinavischen Halb- insel nahmen die dänischen Landschaften Halland, Schonen und Blekingen ein, welche erst durch den Roeskilder Frieden von 1658 bleibender Besitz der schwedischen Krone wurden; im Südwesten endlich war Ranriki, dem spätern Bohuslän entsprechend, in nor- wegischer Hand, und nicht minder im Nordwesten die Landschaft Jemteland sammt Herjedalen, ja zeilenweise, wie es scheint, sogar Helsingland zwischen Schweden und Norwegen wechselnder Besitz, bis die Friedensschlüsse von Brömsebro (1645) und Roeskilde (1658) auch nach diesen Seiten hin die Reichsgrenzen erweiterten. In poli- tischer Beziehung aber treten nicht so fast diese Stammgebiete als die Einheiten auf, mit welchen die Verfassungsgeschichte zu rechnen hat, als vielmehr die einzelnen Landschaften, in welche diese sich wie- derum theilen. Im götischen Lande treten West götaland, das sich in 8 als „bo" bezeichnte Kreise, und weiterhin in 31 liärad, d. h. Hundertschaften theilte, Östg ötalan d, welches sich ebenfalls *) Vgl. wegen des Folgenden Schlyter, 0m Sveriges äldsta indelning i landskap, och landskapslagarnes upkorast ; Upsala, 1835.

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in härad, sammt einem Küstenbezirk (Roth), theilte, wogegen von einer Eintheilung in „ho" nur eine undeutliche Spur vorkommt, dann Smaaland als solche Hervor, von welchem letzteren Värend ursprünglich den Mittelpunkt bildete, während später durch den Anschluß anderer Bezirke eine aus 10 Hundertschaften bestehende Landschaft sich bildete, andere smaaländische Bezirke aber an West- götaland oder an Östgötaland sich anschlossen. Auch die Insel Gotland schließt sich in gewisser Weise hier an, nur daß ihre längere Absonderung vom schwedischen Reiche ihrem Rechte einsehr eigenthümliches Gepräge verschafft hat; dagegen hat Schonen sammt Blekingen und Hall and für die hier in Frage stehende Zeit als eine dänische, nicht schwedische Landschaft in Betracht zu kommen, und sein Recht ist demgemäß nicht zu den schwedischen, sondern zu den dänischen Rechtsquellen zu stellen, — das Gleiche wird ferner auch bezüglich der damals norwegischen Landschaft Ran- riki zu sagen sein, sowie bezüglich Jemtelands und Herje- dalens, die ebenfalls zu Norwegen zählten, während Helsingland bereits als entschieden schwedisches Land galt. Im eigentlichen Schwe- den tntt demgegenüber als erste Landschaft Upland uns entgegen, das Land der Upsvear, welches sich in 3 Volklande (folkland) theilte, zu denen als viertes noch der Küstenbezirk Rothen hinzukam; die elfteren zerfallen in Hundertschaften (hundarl) und werden nach deren Zahl als Tinndaland, Attundaland, Fiäthrundaland bezeichnet; der letztere dagegen in Schiffbezirke (skiplagh), und wenn jene mit den „bo" des westgötischen Rechts sich vergleichen lassen, so berührt sich dieser mit dem Roth des östgötischen. Gestrikaland, nördlich don Upland gelegen, scheint doch zu diesem gezählt und nicht als besondere Landschaft betrachtet worden zu sein; dagegen gelten als Abständige Landschaften Sndermannaland, welches ebenfalls wieder seine Roth gehabt zu haben scheint, Best mannaland, zu welchem auch die Thallande gehörten, Neriki und Vermaland, endlich auch Helsingland, welches sich wieder in skipslagh Heilte, wie die anderen Küstenbezirke, und dessen Recht auch auf Finnland sich hinüber erstreckte, sobald und soweit dieses unter schwedische Herrschaft kam. Jede dieser Landschaften bildete nun bin geschlossenes Ganzes für sich, wiewohl daneben ein „thing allra

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Svia“ und ein allen Schweden gemeinsames Hauptopfer zu Upsala gehalten wurde,*) für die Göten aber der dem Landsdinge der Westgöten beigelegte Name „aldra Göta thing“, dann jenes gewal- tige Heiligthum mit 100 Götterbildern, welches Hakon jarl zer- störte,**) auf einen ähnlichen Centralpunkt schließen läßt; jede Landschaft hat insbesondere ihr Recht für sich, und behandelt den nicht zu ihrem Rechtsverbande Gehörigen als einen Ausländer (ut- laensker), woneben freilich der im Reichsverbande Stehende immer noch vor dem Reichsfremden (utrikisinan > bevorzugt zu werden pflegt. Erst in vergleichsweise später Zeit, etwas später als für Norwegen, aber freilich weit früher als für Dänemark, wurde für Schweden ein gemeines Landrecht zu Stande gebracht, nachdem, von Oberschweden ausgehend, ein gemeinsames Königthum bereits Jahrhunderte lang für das Gesammtreich bestanden hatte. Wie die Geschichte der dänischen und norwegischen Rechts- quellen, so beginnt hiernach auch die der schwedischen mit einer Periode der Provinzialrechte, und es sind uns deren glück- licher Weise nicht wenige erhalten. Erhalten ist uns zunächst West- götal a gen, und zwar in einer zweifachen Redaction, deren ältere dem Anfänge, und deren jüngere dem Schlüsse des 13. Jahrhun- derts angehört. Der älteren Redaction hat ein gewisser Lydekinus hinterher, wie es scheint um das Jahr 1300, weitere Zuthaten bei- gefügt, welche theils Auszüge aus der jüngeren Redaction, theils auch aus anderen, uns verlornen Quellen enthalten; in wenig spä- terer Zeit haben dann zwei andere Schreiber weitere Anmerkungen juristischen und historischen Inhalts, theils am Rande jener älteren Redaction, theils an deren Schluß und vor den Lxeorpta Lydekini, theils am Schlüsse dieser letzteren nachgetragen; alle diese Stücke, mit Ausnahme einzelner Theile der zuletzt erwähnten Anmerkungen, liegen aber, von einem kleineren Membranfragmente abgesehen, nur in einem einzigen Codex vor, der, was das Rechtsbuch selbst anlangt, noch am Schlüsse des 13. Jahrhunderts geschrieben scheint. Be-

*) Heim skr ingla, Olafs s. helga, cap. 76, 8. 286. **) Jömsvikinga s., cap. 12, 8. 40, u. daher Oddr, cap. 12, S. 252 (F. M. 8. X).

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trächtlicher ist die Zahl der Hss., welche für die jüngere Recen- sion zu Gebote stehen, nur daß freilich die meisten defekt sind; über die Mitte des 14. Jahrhunderts scheint aber von ihnen allen keine hinaufzusteigen. Eine dieser Hss. aber enthält unter manchen an- deren Stücken auch ein nicht uninteressantes Verzeichniß der königl. Einkünfte aus Westgötaland, welches in keiner anderen Hs. wieder- kehrt. Dem Schlüsse des 13. Jahrhunderts scheint auch Östgö ta- ugen anzugehören, dessen einzige vollständige Membrane nicht über die Mitte des 14. Jahrhunderts hinaufreicht, während außer- dem noch eine vollständige Papierhs. aus dem Schlüsse des 16. Jahrhunderts, und einige defekte Membranen sowohl als Papierhss. zu Gebote stehen, deren doch höchstens eine bis in den Anfang des 14. Jahrhunderts hinaufreicht. *) Von Smaalandslagen ist nur das Christenrecht (krmtuu balker, kyrkiu balker) erhalten, und Zwar nur in 2 Membranen, welche beide am Schlüsse des 14. Jahr- hunderts geschrieben sind; die eine derselben zeigt dabei eine Reihe von Zusätzen, welche der anderen fehlen. Da sowohl Uplandslagen als Östgötalagen benützt ist, kann der Text nicht vor dem Aus- gange des 13. Jahrhunderts entstanden sein, während das Auftreten eines gemeinen Landrechts um die Mitte des 14. Jahrhunderts einen späteren Ursprung desselben ausschließt. Die Beziehung auf Smaaland ergibt sich theils aus dem materiellen Charakter des Rechts, welches auf eine götische, nicht schwedische Landschaft weist, theils aber auch aus einer Reihe von Ortsnamen, welche gleich ani -Anfänge des Textes genannt werden, und der Tiokäradslagsaga ungehören. Uebrigens muß früher ein vollständiges Rechtsbuch für Smaaland vorhanden gewesen sein, da in einem Verzeichniß von Mobilien des K. Magnus Eriksson, welches Magnus Riclisson im Jahre 1340 bei Gelegenheit ihrer Extradition aufnahm, neben einem »legisterium 03gotorum" und „legmteriuw Uplänzt“ auch ein „legi-- sterium Smalenzt“ auftritt, **) und überhaupt die Kirchenrechte in

*) Vgl. über dieses neu entdeckte Fragment Schlyter, Bd. XII, S. CV -VII. **) Gedruckt zuerst durch I. H. Schröder, äs luxu aulä Magni Smek, in den Nova acta K. societ, scient. Upsal., T. VIII; dann im D ip lom.

56 Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. Schweden wie in Norwegen ursprünglich nur als einzelner Ab- schnitt des Landrechts aufzutreten Pflegen; theils aus diesem Grunde, theils wegen der später noch zu besprechenden eigenthümlichen Vor- tragsweise des Stückes, theils endlich auch aus der Art seines Auf- tretens in der einen Membrane läßt sich mit Sicherheit schließen, daß wir dasselbe nur als den allein erhaltenen Ueberrest eines ur- sprünglich vollständigen Rechtsbuches für Smaaland zu betrachten haben. Dagegen ist Gotlandslagen wieder vollständigerhalten, und zwar einmal in der gotländischen Originalsprache in einer Membrane aus der Mitte des 14. Jahrhunderts, und in einer Papierabschrift, welche im Jahre 1587 nach einem im Jahre 1470 geschriebenen Originale genommen worden war; zweitens in einer deutschen Uebersetzung, die in einer im Jahre 1401 geschriebenen Membrane vorliegt; endlich drittens in einer dänischen Uebersetzung, welche um die Mitte des 16. Jahrhunderts auf Papier geschrieben wurde. Die deutsche Uebersetzung zeigt dabei ein paar Papierblätter eingeheftet, auf welchen zwei Verordnungen für Gotland von den Königen Hans und Christian III. aus den Jahren 1492 u. 1537 sich finden, und diese beiden Stücke kehren auch in einer weiteren Hs. noch wieder, hier wie dort mit Händen aus dem 16. Jahrhundert geschrieben; doch ist die zweite Verordnung nur in der letzteren Hs. vollständig zu finden. Dem Rechtsbuche selbst hat man vordem ein außerordentlich hohes Alter zugeschrieben. Hadorph, in der Vorrede zu seiner Ausgabe desselben, wollte dasselbe schon im Hei- denthume entstehen, und im Christenthume nur mehrfach überarbeitet sein lassen; Calonius, in seinen Abhandlungen De prisco in patria servorum jure, * *) weist dasselbe wenigstens noch dem Ende des 11. oder Anfänge des 12. Jahrhunderts zu, und Schildener sowohl, in der Vorrede zu seiner Ausgabe (S. XXVI), als Nordström**) schließen sich dieser Annahme an. Ungleich bedächtiger äußerte sich Wilda;***) aber auch er meint wenigstens noch, daß man das norveg., III, Nr. 202, S. 179, und Diplom, suecan., IV, Nr. 3484, S. 710. *) S. 16 der von Schildener besorgten Ausgabe (1819). **) Svenska samliälls-författningens historia, I, 8. YII. ***) Strafrecht der Germanen, S. 50—1.

Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. 57 Rechtsbuch eher vor als nach der Entstehung der älteren Redaction von Westgötalagen anzusetzen habe. Neuerdings hat nun Schlyter nachzuweisen gesucht,*) daß die Quelle erst dem Ende des 13. Jahr- hunderts angehören könne, und seine Beweisführung hat viel für sich; über den Anfang des genannten Jahrhunderts wird inan jeden- falls deren Entstehung nicht hinauf datiren dürfen. Von schwedi- schen Rechten im engeren Sinne des Wortes ist uns dagegen vor Allem Uplandslagen erhalten, und zwar in einer langen Reihe von Hss., deren älteste die Jahrzahl 1300 trägt; Schlyter zählt Alles in Allem 126 Hss. auf, die sich hinterher noch um einige vermehrt haben, die aber freilich sehr ungleichen Werthes sind, und überdies großentheils nur einzelne Stücke des Rechtsbuches, zumal dessen Kirchenrecht, enthalten. Die Quelle liegt uns in einer Be- arbeitung vor, die im Aufträge des K. Birgir Magnusson verfaßt wurde, und ist dessen Confirmation vom 2. Januar 1296 datirt; schon die älteste Hss. enthält aber an ihrem Schlüsse Anhänge zu einzelnen Capiteln des Werkes, welche in zwei anderen Hss. theils ebenfalls am Schlüsse, theils aber auch je am gehörigen Orte ein- gestellt sich finden oder doch fanden. Wir haben ferner Söder- wannalagen, und zwar in einer Recension, welche im Aufträge des K. Magnus Eiriksson bearbeitet sein will, und von diesem am 10. August 1327 bestätigt wurde; auch von diesem Rechtsbnche sind Zahlreiche, ältere und jüngere, vollständige und unvollständige Hss. vorhanden, deren älteste bis über die Mitte des 14. Jahrhunderts hinaufreichen, also bis hart an die Zeit, da die Recension selbst entstand. Doch enthält schon die Zweitälteste Hss. neuere Zusätze, und ein Zusatz, welchen eine andere, allerdings erst dem 15. Jahr- hundert entstammende Hss. bietet, läßt erkennen, daß die von K. Magnus bestätigte Redaktion in der That bereits früher, wahr- scheinlich gleichfalls von K. Birgir, hergestellt und nur wegen Zer- würfnissen zwischen Klerus und Laien über einzelne Theile ihres Inhalts nicht vor dem genannten Jahre bestätigt worden war, Nachdem inzwischen bereits im Jahre 1325 einzelne Aenderungen

*) Vorrede zu seiner Ausgabe, S. V—IX.

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an deren Text beliebt worden waren.*) Westmannalagen ist uns in einer doppelten Recension erhalten. Die ältere Gestalt des Rechtsbuches war früher unter dem Namen Dalelagen umgelaufen; neuerdings aber hat Schlyter die Vernmthung ausgesprochen, und hinterher den Beweis geführt, **) daß der bisherige Text wirklich nichts Anderes als eine ältere Gestalt des Rechtes von Westmannland sei, nachdem bereits einige Jahre zuvor Sundström dessen Beziehung auf die Thäler angefochten hatte, ohne doch zu einem völlig rich- tigen Ergebnisse zu gelangen.***) In einer einzigen, um die Mitte des 14. Jahrhunderts geschriebenen Membrane erhalten, ist diese ältere Textesgestaltung nicht allzu lange vorher entstanden, da sie Uplandslagen und Södermannalagen bereits benützt zeigt, und den König Birgir in einer Weise bespricht, welche anzudeuten scheint, daß derselbe bereits todt (1321) oder doch aus dem Reiche vertrie- ben war (1318). Die jüngere Recension, in 5 Hss. überliefert, von welchen die beiden ältesten bis über die Mitte des 14. Jahrhun- derts hinaufreichen, ist, wie sich schon hieraus ergibt, nur wenig später als die ältere entstanden; sie hat sehr ausgiebig aus Up- landslagen geschöpft. Endlich Helsingelagen ist uns nur in einer einzigen, uni die Mitte des 14. Jahrhunderts geschriebenen Hs. erhalten; aber nicht nur bezeugt eine Urkunde die gleichzeitige Benützung von 4 verschiedenen Membranen bei einem im I. 1374 geführten Prozesse, sondern auch bei der ersten Ausgabe der Quelle (1609) waren noch mehrere Hss. zu Gebote gestanden, die jetzt ver- loren sind. Nach dem Jahre 1320 ist das Rechtsbuch sicherlich *) Vergl. Schlyter's Vorrede, S. XXII u. L—k,I, dann Bd. V S. 357. Als ein Curiosum mag bemerkt werden, daß von dem kirchenrechtlichen Abschnitte dieses Rechtsbuches eine dänische Uebersetzung in ein paar Hs. vorkommt, welche Grimur Ionsson Thorkelin, durch eine miß- verständliche Lesung Kofod Anchers verführt, auf Schonen bezogen, und darum in seine Sämling af Danske Kirkelove (1781), S. 31—43, ausgenommen hat. **) Vorrede zu seiner Ausgabe S. VII— XXI. ***) Sundström's im Jahre 1827 zu Upsala erschienene Abhandlung: I^ex Dalekarlica antiqua sub examen revocata, ist mir selbst nie zu Gesicht gekommen.

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entstanden, da diese Jahreszahl in ihm genannt wird; *) andererseits doch wohl vor dem Jahre 1347, als in welchem das erste gemeine Landrecht für Schweden entstand, welches der Herrschaft der Pro- vinzialrechte ein Ende zu machen bestimmt war. — Neben den Land- rechten bestand übrigens auch noch ein eigenes Stadtrecht, Bjär- ■' köarätten, und auch dieses ist uns in einer vollständigen und einer unvollständigen Hs. erhalten, welche beide um die Mitte des 14. Jahrhunderts geschrieben zu sein scheinen. Ursprünglich, und zwar entweder am Schlüsse des 13., oder am Anfänge des 14. Jahr- hunderts für Stockholm entstanden, ist dasselbe doch in der einen der beiden Hs. für die westgötische Stadt Lödöse, und in der anderen für irgend eine södermannländische Stadt bestimmt, und somit doch wohl thatsächlich zu der Geltung eines allgemeinen Stadtrechtes gelangt.**) Doch steht »ebendiesem Stadtrechte noch Wisby Stadslag,für die Stadt Wisby auf der Insel Gotland bestimmt. Nach der Vor- rede dieses Stadtrechts hatte K. Magnus Eiriksson dessen Ausfer- tigung in einem deutschen und einem-holländischen Text angeordnet, und zwar, da er dabei als König von Schonen bezeichnet wird, jedenfalls erst nach 1332; wir haben allen Grund anzunehmen, daß die erste dieser beiden Ausfertigungen in einer uns erhaltenen platt- deutschen Hs. aus der Mitte des 14. Jahrhunderts uns im Ori- ginal vorliegt, wogegen von der schwedischen keine Spur mehr zu finden ist. Jene plattdeutsche Hs. enthält übrigens zugleich auch eine kleine Sammlung von Privilegien der Stadt Wisby in dänischer Sprache, welche auch noch in einer zweiten Hs. erhalten ist. und welche eine spätere Abschrift jenes crsteren Codex in deutscher Ueber- setzung gibt. Das Wisby'sche Seerecht darf hier füglich über- gangen werden, da es mit dem schwedischen Nationalrechte wenig oder Nichts zu thun hat. Die Periode der gemeinen Rechte beginnt in Schweden erst kurz vor der Mitte des 14. Jahrhunderts, mit dem Land-

*, iErfthab. 16 pr. **) Vgl. Sch lyter 'ö Vorrede S. XXXII—VII. Vgl. übrigens über andere ält.re städtische Normen dessen Vorrede zu Bd. XI, S. I-X —LXVII.

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rechte des K. Magnus Eirikssvn.*) Wir erfahren aus einem höchst interessanten Dokumente,**) daß K. Magnus die Gesetzspre- cher von Westgötaland, Smaaland und Wermeland nach Oerebro zusammenberufen hatte, „ad corrigendum, reformandum et ad unam concordantiam et convenientiam leges singulorum legiferatuum regni Sweciä redigendum“, und daß vor diesen Männern fünf Ka- noniker der Stifte Upsala, Linköping, Strengnäs, Westeraas und Wexiö erst am 21. Februar 1347 mündlich und dann am 8. März desselben Jahres schriftlich feierlich Protest dagegen einlegten, daß durch die Veränderungen, Abstriche und Zusätze, welche Jene an ihrer Gesetzesconcordanz angebracht haben, am kanonischen Rechte, den Shnodalstatuten oder Privilegien der schwedischen Kirche, oder überhaupt deren geltendem Rechte irgend welche ungünstige Verän- derung eingeführt werde, indem sie zugleich die einschlägigen Punkte der Prüfung und Entschließung ihrer Bischöfe vorbehielten. Wie- derum also ist es der Streit zwischen Kirche und Staat, der sich dem Zustandekommen des Gesetzes in den Weg stellt, ganz wie dies oben bezüglich des Södermannalagen zu erwähnen gewesen war; aber während im Jahre 1327 K. Magnus sich darauf beschränkt hatte, die paar Streitpunkte von der Bestätigung auszuschließen, welche er dem Rechtsbuche im Uebrigen ertheilte, scheint jetzt ein ähnlicher Weg nicht eingeschlagen worden zu sein. Keine Spur findet sich davon, daß der Gesetzentwurf am Reichstage zu Oerebro rechtsförmlich angenommen, und daß er hinterher vom Könige be- stätigt worden wäre, und wenn zwar dieser Umstand der thatsäch- lichen Annahme desselben nicht im Wege stand, so erfolgte diese doch in den verschiedenen Provinzen nur zu sehr verschiedener Zeit und nirgends vollständig. Keine einzige der zahlreichen Hss. des Gesetzbuches, von denen volle 24 noch dem 14. Jahrh. angehören, ent- hält einen Kirkjubalk, obwohl ein solcher sicherlich in demselben ursprüng- lich vorhanden gewesen sein muß, da gerade gegen ihn jene Protestation der Kirche vorzugsweise gerichtet sein mußte; man hielt vielmehr, wo man das neue Gesetz annahm, daneben am alten Kirchenrechte

*) Vgl. Schlyter 's Vorrede S. LXI—LXXI. **) Diplom, su ec au., V, Nr. 4148, S. 643—44.

Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. 61 fest, weßhalb denn auch zumeist je nach der Provinz, für die das einzelne Exemplar bestimmt war, deren älteres Kirchenrecht ihm beigeschrieben, oder auch aus einem Exemplare des älteren Provin- zialrechtes herausgerissen, nur beigeheftet wurde, bis man schließ- lich sich gewöhnte, das Kirchenrecht des Uplandslagen als ein aller- wärts im Reiche anwendbares zu betrachten. Für den der nordi- schen Rechtsgeschichte Kundigen ist es kaum nöthig auf die Parallele hinzuweisen, welche nach dieser Seite hin die Geschichte des nor- wegischen gemeinen Landrechts des K. Magnus Lagabätir bietet; eigenthümlich ist nur für Schweden, daß die dortige Kirche, wenn sie auch den Staat an der Schaffung eines neuen Kirchenrechtes Zu hindern wußte, doch ihrerseits ebenso wenig ein solches zu Stande zu bringen vermochte; die schwedischen Synodalstatuten enthalten zwar gar viele einzelne hieher gehörige Bestimmungen,*) aber ein voll- kommenes Christenrecht, wie es Erzb. Jon für Norwegen und B. Arni für Island zu Stande gebracht hatte, wurde von geistlicher Teile in Schweden niemals zu Tage gefördert. Anderntheils scheint zwar das neue Gesetzbuch im Uebrigen in Upland sowohl als Oest- götaland rasch Eingang gefunden zu haben, was sich sehr einfach daraus erklärt, daß dasselbe gerade die Provinzialrechte dieser bei- den Landschaften vorzugsweise als Quelle benützt hatte; aber in Westgötaland wurde dasselbe erst um 1388 angenommen, und ähn- lich mag es in anderen Provinzen gegangen sein. Hiermit scheint es denn auch zusammenzuhängen, daß manche Hss. des Landrechtes diesem neben dem Kirchenrechte auch noch den einen oder anderen weiteren Abschnitt dieses oder jenes älteren Provinzialrechtes bei- geben; man behielt eben vom alten Rechte bei, was noch praktisch schien, und nahm vom neuen nur auf, was man gut fand, da denn doch die ganze Einführung des letzteren nur auf dem Wege der Ge- wohnheit und der Provinzialautonomie vor sich gegangen zu sein scheint. An das Landrecht schließt sich aber sofort auch ein Stadt recht des K. Magnus an, welches nur wenige Jahre nach jenem er- steren zu Stande kam.**) Die Entstehungszeit der Quelle ist von *) Vgl. Reuterdahl, Statuta synodalia veteris ecclesiae sveogothicae; Lund, 1841. **) Vergl. Schlyter's Vorrede, S. LVII-LXXVIII.

lieber die aktschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

Vornherein dadurch begrenzt, daß in derselben einerseits das dem Jahre 1347 angehörige Landrecht vielfach wörtlich benützt ist, und daß andererseits bereits aus der zweiten Hälfte des 14. Jahrh. stammende Hss. derselben vorliegen. Weiter führt ein Erlaß des K. Magnus an die Bürger von Jönköping vom 11. September 1349, welcher diese ermächtigt, in Zukunft des Stadtrechtes (b^wrlroriLtt), wie es in Stockholm gelte, sich zu bedienen, wogegen ihnen der Ge- brauch anderer Gesetze und Rechte verboten wurde; unter jenem Stadt- recht kann nämlich offenbar nur das oben besprochene ältere, für Stockholm verfaßte und hinterher auf einzelne andere Städte über- tragene gemeint, und vor dem Jahre 1350 kann somit das gemeine Stadtrecht nicht entstanden sein. Andererseits enthalten verschiedene Hss. an verschiedenen Stellen des Textes einen Zusatz eingeschaltet, welcher einer am Katharinentage des Jahres 1357 erlassenen Ver- ordnung des K. Eirik Magnusson entnommen ist, und kann somit die Entstehung des ursprünglichen Rechtsbnches nur vor den ge- nannten Tag gesetzt werden. Daß auch bei der Herstellung dieses Stadtrechtes zunächst, wenn auch nicht ausschließlich an Stockholm gedacht wurde, ist aus mehrfachen Bestimmungen desselben ersicht- lich; im Uebrigen aber ist über die Art seines Zustandekommens Nichts bekannt, und kann man höchstens daraus, daß bereits bei dessen Verleihung an die finnländische Stadt Ulfsby durch K. Al- brecht (1365) dasselbe als ein von K. Magnus für die schwedischen Städte erlassenes bezeichnet wird, der Schluß gezogen werden, daß dasselbe unter öffentlicher Autorität ausgegangen sein müsse. Uebri- gens tritt das Stadtrecht in den verschiedenen Hss. in mehrfach ver- änderter Gestalt auf; als eine der bedeutsamsten Veränderungen mag die hervorgehoben werden, daß die ursprüngliche Bestimmung des Konungsb. C. 3, wonach in allen Städten die Hälfte der Bür- germeister und Rathmannen deutscher Geburt sein sollte, auf Grund einer Verordnung vom 14. Oktober 1471 in einer Reihe von Hss. dahin geändert ist, daß solche sämmtlich von schwedischer Abkunft sein sollten. So ist ferner in manchen Hss. ein Kirchenrecht, meist das upländische, selten das södermannländische, beigefügt, während dem Stadtrechte ein solches von Anfang an fremd gewesen war. — Zu erwähnen ist endlich noch das Landrecht des Königs

Ueber die altschwebischen Gesetze und deren Ausgaben.

Christoph von Bayern aus dem Jahre 1442.*) Aus einer vom 2. Mai dieses Jahres datirten Bestätigungsurkunde K- Chri- stophs ist zu ersehen, daß dieses Landrecht auf Begehren des Erz- bischofes Nils Ragwaldsson und seiner Suffragane, dann des Reichs- rathes und des gesammten schwedischen Adels bearbeitet worden war, um der Rechtsunsicherheit ein Ende zu machen, welche durch die Concurrenz zahlreicher Einzelgesetze und Gewohnheiten unter sich und mit dem älteren Landrechte (leZistermm Swecise) veran- laßt worden war; unter Vorbehalt des Rechts und der Privilegien der Kirche sowohl als des Adels wollte fortan dieses neue Land- recht, welches im Wesentlichen nur eine Revision des geltenden Rechts, jedoch unter Berücksichtigung neuerer Bedürfnisse sein sollte, als das allein gütige hingestellt werden, indem der Gebrauch des srüheren geradezu verboten wurde. Am Ende des 17. Jahrh. noch vorhanden, ist das Original dieser Confirmationsurkunde jetzt ver- loren, und bewahrt das Reichsarchiv zu Stockholm von derselben nur noch zwei fehlerhafte neuere Abschriften; an diese reiht sich sodann noch eine der k. Bibliothek zu Berlin gehörige Hs. des Landrechtes aus der zweiten Hälfte des 15. Jahrh., welche das Dokument an die Spitze des Landrechts stellt, wogegen merkwürdiger Weise keine der übrigen zahlreichen Hss. dieser Quelle dasselbe enthält, selbst nicht eine gleichzeitige, die man Grund hat als eine der authen- tischen Ausfertigungen zu betrachten. Dem Landrechte selbst fehlte von Anfang an ein kirchenrechtlicher Abschnitt, wie dies evident aus den am Schlüsse der Bestätigungsurkunde angeführten Anfangs- worten desselben hervorgeht, welche an der Spitze des Konungsbalkes stehen, während doch das Kirchenrecht, wenn überhaupt eingestellt, diesem vorangehen müßte; die überwiegende Mehrzahl der Hss. hat aber dafür wieder irgend eines der älteren Kirchenrechte aufgenom- wen, zumeist das upländische, welches man, hiedurch verführt, auch wohl als zu dem neueren Landrechte gehörig betrachtet hat, und darf man sich demnach davon nicht beirren lassen, daß man noch in einzelnen neueren Werken, wie z. B. bei Nordström, einen Kirk- jubalk des Landrechtes citirt findet. Allerdings hatte bereits eine

*) Vgl. Schlyter's Vorrede, S. LXXXI. u. jlg.

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Provinzialsynode, welche im Jahre 1423 zu Arboga gehalten wor- den war, um eine Revision des Kirchenrechtes gebeten, und Erzb. Nils selbst gab diesem Wunsche noch in einem von ihm verfaßten „Lomponclium statutorum provincialium Upsulionsis provineim" Ausdruck; *) aber zur wirklichen Ausarbeitung eines kirchenrechtlichen Abschnittes scheint man nicht gelangt zu sein, da das kgl. Confir- mationsdekret sicherlich dessen Erwähnung gethan hätte, wenn über einen solchen wirklich verhandelt worden wäre. Im Uebrigen ist der Natur der Sache nach das Landrecht des K. Magnus wesent- lich auf die älteren Provinzialrechte, zumal Uplandslagen und Oest- götalagen, sowie auf einzelne ältere Statuten gestützt gewesen, welche zum Theil im viplomatarium Lvecauum nunmehr gedruckt vorlie- gen; das Landrecht K. Christophs hinwiederum folgt bei Weitem dem größeren Theile seines Inhaltes nach jenem älteren, und zwar so genau, daß sogar Redactionsfehler oder Schreibfehler des älteren Landrechtes vielfach in das neuere herüber genommen worden sind. Mit dieser wesentlichen Uebereinstimmung beider Landrechte unter einander mag jene wunderbare Verwirrung Zusammenhängen, welche in Bezug auf deren praktische Anwendung sich ergab. Man sollte meinen, daß die Publication eines neuen, mit einer ausdrücklichen königl. Bestätigung versehenen Landrechtes der Herrschaft des älte- ren ohne Weiteres ein Ende machen mußte; dieß war aber keines- wegs der Fall, vielmehr wurde das ältere nach wie vor massenhaft abgeschrieben und gebraucht, bei den Abschriften des neueren aber das Confirmationsdekret einfach bei Seite gelassen, so daß man bald nicht mehr wußte, ob man es mit einer Hs. des älteren oder des neueren Werkes zu thun habe, und schließlich den wirklichen Unter- schied zwischen beiden Legislationen ganz und gar aus dem Auge verlor. Ein Bewußtsein desselben tritt noch in einem „Lontru- rietutes legisteriorum noviotrmtigui" überschriebenen Aufsatze hervor, welcher in der zweiten Hälfte des 15. Jahrh. verfaßt wurde und in ein paar Hss. des älteren Landrechtes sich diesem angehängt findet; dagegen hat bereits der voctor Decretorum und Archidiakonus zu

*) Reuterdahl, Stat, provinc., S. 118 u. 160; vgl. dessen Kir- chengeschichte, III, 2, S. 178.

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Upsala, Ragvald Jngemundsson, welcher am Schlüsse desselben Jahrhunderts das Landrecht K. Christophs übersetzen wollte, dafür das des K. Magnus übersetzt, und wurde seine, übrigens ganz nichtswürdige, Uebersetzung für eine Uebersetzung des neueren Land- rechts gehalten und als solche herausgegeben?) Dieselbe Verwirrung in den Vorstellungen gab noch zu einem weiteren Jrrthume Anlaß, dessen hier Erwähnung gethan werden muß, weil derselbe dem äl- teren Landrechte zu einem Namen verholfen hat, der ihm bis auf den heutigen Tag geblieben ist.*) **) In einer Reihe von Hss. des älteren Landrechtes finden sich Zusätze eingeschaltet, welche aus Up- landslagen geschöpft sind, und aus das Repräsentationsrecht sich beziehen; hin und wieder werden dieselben auch wohl gesondert in den Text des Landrechtes eingestellt, mit der Bemerkung, daß die- selben, obwohl in manchen Rechtsbüchern nicht enthalten, doch auf Grund einer vom Könige mit Zustimmung des Reichsrathes und aller Lagmänner erlassenen Verordnung in allen Theilen des Rei- ches beobachtet werden sollten. In einem Erbschaftsprozesse nun, in welchem diese Differenz zur Sprache kam, entschied unterm 10. November 1507 der Reichsrath, daß nicht „tden seldsta lagen1 welches die fraglichen Worte nicht enthalte, sondern „then andra Lagen, som man kallar medleste Lagen“, und welches jene Worte enthalte, gelten solle.***) In einem zweiten, dieselbe Frage be- treffenden Spruche des K. Johann III. ans dem Jahre 1587, wel- cher noch ungedruckt ist, wird dagegen die Bestimmung des „mitt- leren" Rechtes verworfen, und somit im Sinne des neuesten ent- schieden, welches in diesem Punkte mit dem ältesten übereinstimmte; beidemale also nahm man das Vorhandensein von 3 verschiedenen Landrechten an, deren mittleres eben nur durch die mit jenen Zu-

*) Von Mess enius, 1614; vgl. über die Arbeit Sch ly t er, X, S. LYI—LXI, LXXIII und LXXXIY—VII. Die von Reuterdahl, III, 2 S. 436 gegebenen Notizen sind danach zu berichtigen. **) Vgl. hierüber Schlyter, X, S. LXXIV—LXXYIH. ***) Der Spruch ist unter Andern bei Hadorph gedruckt, unter den Verord- nungen, welche er seiner Ausgabe des Stadtrechtes (1687) angehängt hat, S. 71. Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. LIII. H. 1.

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sätzen versehenen Hs. des Landrechts des K. Magnus vertreten wurde; beidemale aber zeigte man sich bezüglich dieser angeblichen 6 Landrechte in einer eigenthümlichen Confusion begriffen, nur freilich beidemale in ganz verschiedener Richtung. Der Spruch von 1507 hält sich an das „mittlere" Recht, während er doch augen- scheinlich dem neuesten, nämlich dem K. Christophs, als dem rechts- giltig eingeführten hätte folgen sollen: der Spruch von 1587 da- gegen folgt zwar materiell vollkommen richtig diesem letzteren, aber er hält irrthümlich das „mittlere" Recht für das von K. Christoph verfaßte, und verwirft demnach scheinbar gerade dasjenige Land- recht, auf Grund dessen er entscheidet. Einer wunderlichen Un- kenntniß des Königs und Reichsrathes in Schweden verdankt dem- nach die Annahme eines „mittleren" Landrechtes ihre Entstehung; durch einen neuen Jrrthum aber hat Hadorph*) den Namen „Me- dallagen" auf das Landrecht des K. Magnus selbst bezogen, als welches zwischen den alten Provinzialrechten und dem Landrecht K. Christophs in der Mitte liege, und unter diesem Namen wird dasselbe auch wirklich noch bis auf den heutigen Tag herab ange- führt. Erst Schlyter ist es gelungen, den wirklichen Sachverhalt bezüglich dieses bis dahin dunklen Punktes in der Geschichte der schwedischen Rechtsguellen befriedigend aufzuklären.**) Die Verwirrung, welche in den Gebrauch der verschiedenen Landrechte hereingekominen war, und welche sich sehr deutlich auch in dem Vorkommen aus verschiedenen Texten gemischter Hss. aus- spricht, konnte in der That nicht anders als dadurch beseitigt wer- den, daß man endlich für den Druck der geltenden Rechte sorgte, und dieß führt von selbst zu der Besprechung der Quellenaus- gaben herüber, für deren Herstellung freilich zum Theil nicht prak- tische, sondern wissenschaftliche Bedürfnisse maßgebend wurden. Es war aber bereits im 16. Jahrhunderte und von K. Gustafs I. Zeit an wiederholt davon die Rede gewesen, die geltenden Gesetzbücher

*) Auf fol. 2 b feiner Ausgabe des sog. Dalelagen (1676). **) Vgl. dessen Rede: „om den i naagra äldre handlingar förekommande benämningen: medleste lagen“ in den Berhaudluugcu der k. schwedi- scheu Akademie der Wisseuschafteu, Bd. XVIII.

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zum Drucke zu befördern; da man indessen mit diesem Projekte zugleich den Plan einer Verbesserung der Gesetzgebung selbst ver- band, wollte die Sache nicht in Gang kommen. Im Jahre 1566 erklärte zwar der Reichstag auf K. Erichs Vorschlag den Druck des Landrechts für sehr erwünscht, und willigte auch in die Veränder- ung desjenigen Artikels desselben, welcher das Reich für ein Wahl- reich erklärte; aber weiter erfolgte nichts. Im Jahre 1593 wurde der Vorschlag gemacht, die Anfertigung von Abschriften von Ge- setzbüchern unter öffentliche Controle zu stellen, und im Jahre 1595 die Revision der Gesetzgebung wieder angeregt; aber auch dießmal blieb es bei bloßen Vorschlägen. Im Jahre 1602 faßte der Reichs- tag sodann einen förmlichen Beschluß dahin gehend, daß einigen verständigen Männern die Revision des bestehenden Gesetzbuches übertragen, und daß diese sodann zugleich mit den geltenden Re- zessen, Mandaten und Verordnungen nach vorgängiger Vorlage an den Reichstag und allgemeiner Bekanntgabe durch den Druck ver- öffentlicht werden solle. Im Jahre 1604 erging ein neuer Beschluß in gleicher Richtung; beidemale wurden Männer ernannt, welche die Revision besorgen sollten, und inzwischen hatte auch Herzog Karl, der Reichsregent, angefangen sich mit dieser zu beschäftigen (1603). Auf einem Reichstage zu Stockholm legte sowohl die ständische Com- mission als der, inzwischen König gewordene, Regent einen Gesetz- entwurf vor;*) aber beide Entwürfe fielen durch, und es währte noch über ein Jahrhundert, bis Schweden ein neues Landrecht er- hielt, nämlich das von König Friedrich I. unterm 23. Januar 1736 bestätigte. War aber der auf die Revision des geltenden Rechtes gerichtete Plan hiernach gescheitert, so wurde dafür mit dessen Be- kanntmachung durch den Druck nunmehr Ernst gemacht. Bereits im Jahre 1608 ließ K. Karl zu Stockholnr das Landrecht K. Chri- stophs mit einer vom 20. Dezember 1608 datirten Bestätigungs- urkunde drucken; dieser ersten Ausgabe folgte sodann eine lange Reihe anderer (1621, 1635, 1638, 1702,1726), und überdieß wurde das Landrecht auch noch in zwei später zu besprechende Sammlun-

*) Gedruckt unter dem Titel: Handlingar röran de Sveriges historia, utgifna afkgl. Biksärchivet; Andra Serien j Stockholm, 1864. 5*

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gen schwedischer Rechtsquellen ausgenommen (1643, 1666). Fast alle diese Ausgaben, an welche sich noch eine lateinische Uebersetz- ung von Johann Loccenius (1672, 1675) und eine deutsche (1709), dann eine finnische (verfaßt 1602, gedruckt 1852) anreihen, enthal- ten zugleich den kirchenrechtlichen Abschnitt von Uplandslagen, welchen man ja als zum Landrechte gehörig betrachtete; indessen schließt das Confirmationsdekret K. Karls diesen Abschnitt ausdrück- lich von aller Geltung aus, indem es zugleich die Bestimmung des Konungsbalk, welche Schweden für ein Wahlreich erklärt, in ge- eigneter Weise verändert. Schon diese Aufnahme des Kirchenrechtes, dann die Beigabe von Varianten am Schlüsse der Ausgabe von 1608, welche doch von aller gerichtlichen Anwendung ausgeschlossen sein sollten, zeigt, daß K. Karl neben dem praktischen Zwecke bei dieser auch einen wissenschaftlichen verfolgte, und dazu stimmt recht wohl, daß derselbe gleichzeitig auch der Herausgabe der älteren Rechtsquellen seine Aufmerksamkeit zuwandte, und in jenem Con- firmationsdekrete seine Richter anwies, aus diesen sich Raths zu erholen, falls das Landrecht K. Christophs in irgend einem Punkte eine Lücke zeigen sollte. Schon vor dem Landrechte hatte der König einerseits Östgötalagen und andererseits Uplandslagen in Druck legen lassen (1607): wenig später folgte Helsingelagen (1609), und es war wohl nur des Königs Tod, der ihn zu weiteren Veröffent- lichungen, die er beabsichtigte, nicht kommen ließ. Alle jene Aus- gaben scheinen übrigens von Joh. Bure besorgt zu sein, und die drei letzteren zumal haben noch heutigen Tages ihren Werth, da sie zum Theil auf nunmehr verlorenen Hss. beruhen. An die durch K. Karl IX. veranstalteten Ausgaben schloß sich nun einerseits jene bereits erwähnte Ausgabe der lateinischen Uebersetzung des älteren Landrechts durch Ragvald Jngemundsson, welche Messenius im Jahre 1614 veranstaltete, andererseits aber auch eine erste Ausgabe des Stadtrechtes des K. Magnus. Derselbe Joh. Bure, welchen schon K. Karl zu ähnlichen Arbeiten benützt hatte, wurde bereits im Jahre 1613 von Gustaf Adolf mit der Veranstaltung einer solchen beauftragt, und im Jahre 1617 (sic!) erschien diese Aus- gabe, mit einem kgl. Confirmationsdekrete vom 7. Januar 1618 versehen; auch in sie wurde wieder das upländische Kirchenrecht,

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dann eine Reihe von Varianten ausgenommen, obwohl, was bezüg- lich der letzteren in diesem Dekrete ausdrücklich ausgesprochen wird, weder diese noch jenes der praktischen Anwendung bestimmt waren. Auch dieser Ausgabe folgt wieder eine lange Reihe anderer (1618, 1638, 1702, 1730), und auch diese Quelle ist in die Sammlungen von 1643 und 1666 ausgenommen; auch von ihr ist ferner eine durch Loccenius verfaßte lateinische (1672, 1675), dann eine deutsche (1709) und eine finnische Uebersetzung (verfaßt 1609, gedruckt 1852) erschienen. Weiter als auf die bisher besprochenen Ausgaben er- streckte sich die öffentliche Fürsorge nicht, was in Anbetracht der Kriegsunruhen, welche Gustaf Adolfs ganze Kraft in Anspruch nahmen, und weit über seine Lebensdauer hinaus ihre Wirkung erstreckten, nicht zu verwundern ist; dagegen veranstaltete der Buch- drucker Hen. Kayser in den 1643 und 1650 zwei Quellenausgaben, die eine längere Reihe von Stücken umfaßten. Die erstere, auf Befehl der Königin in 4° erschienen, enthält das Landrecht König Christophs, das Stadtrecht des König Magnus, und außerdem Uplandslagen, Östgötalagen, Helsingelagen; die letztere in 12°, Uplandslagen, Östgötalagen und Helsingelagen, sammt einem nicht hieher gehörigen Stücke. Diesen beiden Sammlungen folgt sodann eine dritte, reichere, welche der Buchdrucker Ignaz Meurer im Jahre 1666 veranstaltete; dieselbe umfaßt neben dem Landrechte und Stadt- rechte noch Westgötalagen und Östgötalagen, Uplandslagen, Söder- mannalagen, Westmannalagen und Helsingelagen; die einzelnen Stücke kommen auch unter Spezialtiteln vor, die zum Theil die Jahrzahl 1665 tragen, und ist die Ausgabe von WGL. durch Stjernhjelm, die der übrigen Quellen durch Claudius Akerman be- sorgt. Eine weitere Reihe von Ausgaben verdankt dem Joh. Ha- dorph ihr Dasein, welcher zuerst die ältere Recension des West- mannalagen unter dem verkehrten Namen Dalelagen (1676), sodann Gotlandslagen und in demselben Jahre das ältere Stadtrecht (1687), endlich auch noch das Stadtrecht von Wisby herausgab (1688; üb- rigens sino anno). Wenig später veranstaltete Olof Rudbeck gemeinsam E Lundius eine Ausgabe der lateinischen Uebersetzung des West- Zötalagen von Loccenius (sino anno; nach 1693), sowie des Textes von Uplandslagen, sammt der lateinischen Uebersetzung desselben Man-

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nes (1700). Endlich ist noch zu erwähnen, daß Magnus Celse im Jahre 1738 die Ueberreste von Smaalandslagen, *) Bring in den Jahren 1812—22 einen Text von Westgötalagen mit lateinischer Uebersetzung, **) dann Karl Schildener Gotlandslagen, und zwar im gotländischen sowohl als plattdeutschen Texte, von einer hoch- deutschen Uebersetzung begleitet herausgab (1818). Damit ist, wenn ich von gelegentlichen Reproductionen einzelner dieser oder jener Rechtsquelle entnommener Stücke absehe, Alles aufgezählt, was für die Herausgabe der schwedischen Legalquellen bis in die neueste Zeit herab geschehen war. — Es läßt sich nicht verkennen, daß insoweit für die Bekanntmachung der älteren schwedischen Rechts- quellen nur sehr mangelhaft gesorgt war. Wichtige Stücke, wie zunial das Landrecht des K. Magnus, waren überhaupt noch nicht herausgegeben. Bei anderen war das Verhältniß nicht erkannt, in welchem deren verschiedene Recensionen zu einander standen, wie dies z. B. von Westgötalagen und Westmannalagen sich behaupten läßt. Alle Texte waren auf Grund einiger weniger, den Heraus- gebern zufällig bekannt gewordener Hss. publizirt, ohne daß an eine vorgängige Sammlung und Durcharbeitung des gesammten hand- schriftlichen Apparates gedacht worden wäre, — alle überdies mit jener Nachlässigkeit in Bezug auf Orthographie, Variantenangabe u. dgl., wie sie bei den Ausgaben des 16.' und 17. Jahrhunderts, wenn sie nicht gerade Classiker betrafen, überhaupt üblich war. Endlich waren jene älteren Ausgaben auch theils von Anfang an schwer beschaffbar gewesen, theils wenigstens im Verlaufe der Zeit selten geworden, so daß auch aus diesem Grunde das Erscheinen neuer und zugänglicherer Editionen dringend nöthig wurde. Die schwedische Regierung wußte den rechten Weg einzuschlagen, um zum Ziele zu gelangen. Zwei jungen, aber ebenso arbeitsamen als begabten Lehrern der Universitäten Upsala und Lund, nämlich dem vr. Hans Samuel Collin und dem vr. C. I. Schlyter, *) In den Acta literaria et scientiarum Sveeiae, anni 1732, S. 71 -101. **) Zuerst in 21 gesonderten Programmen, dann deren bis 1818 erschienene unter einem Separattitel vereinigt.

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Wurde im Jahre 1822 die Besorgung der neu zu edirenden Quel- lensammlung übertragen, die zur Förderung des Werkes nöthige Muse und Unterstützung beiden gewährt, und für die Beischaffung eines möglichst vollständigen handschriftlichen Apparates auf offi- ziellem Wege Fürsorge getragen; bereits im Jahre 1827 konnte der erste Band der neuen Sammlung erscheinen, und selbst der frühe Tod Collins (f 30. März 1833) *) brachte keine Stockung in deren Erscheinen, vielmehr brachte Schlyter durch rüstige Arbeit im vori- gen Spätherbste (1869) die stattliche Reihe gewichtiger Quartbände mit km 12. und letzten zu Ende, und zwar zu einem in jeder Be- ziehung ehrenvollen und erfreulichen Ende. Die Sammlung greift über das, was oben zu den Quellen des schwedischen Rechtes ge- rechnet wurde, einigermaßen hinaus; sie bringt in ihrem 8. Bande neben dem Wisby'schen Stadtrechte auch das dortige Seerecht in verschiedenen Sprachen, ja sogar einen Theil seiner Quellen, und in ihrem 9. Bande die auf Schonen bezüglichen Quellen, also Skaanelagen in lateinischer und dänischer Bearbeitung, das Kirchenrecht und das Stadtrecht von Schonen, sowie eine Reihe für diese Land- schaft bestimmter Einzelgesetze. Aber Niemand wird über diesen Punkt mit dem Herausgeber rechten wollen;**) wenn nicht in na- tionaler, so ist doch in territorialer Beziehung das von ihm ein- gehaltene Verfahren ein völlig correctes, und überdieß würde, selbst wenn dies nicht der Fall wäre, die Wissenschaft durch die vortreff- liche Bearbeitung jener wichtigen Quellen nur gewinnen können. Bedenklicher könnte allenfalls erscheinen, daß der Herausgeber sich ziemlich consequent auf die Rechts-und Gesetzbücher selbst beschränkt, und nur ausnahmsweise auch noch hin und wieder ein paar Einzel- gesetze und Verordnungen mit ausgenommen hat, so daß feine Sammlung allerdings als ein vollständiges „vorxus juris 8ueo- Ootorum antiqui“ streng genommen nicht bezeichnet werden kann. Indessen wird man doch auch in dieser Beziehung die von ihm

*) Vgl. über ihn den kurzen Nekrolog, welchen Schlyter in der Vorrede zum Bd. III der Sammlung, S. LXXVH—LXXIX gab **) Eine Motivirung der Ausnahme siehe im Vorworte zu Bd. IX, S. CLXII—III.

72 lieber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. gewühlte Begrenzung billigen müssen, wenn man erwägt, daß jene einzelnen Gesetze und Verordnungen in dem „Oiploiimtarium Sue- canunv1 Aufnahme finden, dessen Herausgabe im Jahre 1829 von Joh- Gust. Liljegren begonnen und nach dessen Tod ('s2. Juni 1837) von Bror Emil Hildebrand fortgesetzt wurde: mit dem im Jahre 1865 vollendeten fünften Quartanten reicht das- selbe bereits bis an den Schluß des I. 1347 herab, so daß wenig- stens diejenigen Einzelgesetze bereits zugänglich gemacht sind, welche vor dem Zustandekommen des älteren Landrechtes erlassen wurden.*) Die sog. Gesetzbücher aber sind in der Sammlung sämmtlich ver- einigt, und zwar bringt Bd- I Westgötalagen (1827), Bd. II Qst- götalagen (1830), Bd. III Uplandslagen (1834), Bd. IV Söder- mannalagen (1838), Bd. V Westmannalagen (18411, Bd. VI Hel- singelagen, Smaalandslagen und Bjärköarätten (1844), Bd. VII Gotlandslagen (1852), Bd. VIII, wie schon bemerkt, Wisby Stadslagen (1853), Bd. X Konung Magnus Erikssons Landslagen (1862), und Bd. XI dessen Stadslagen (1865), endlich Bd. XII Konung Christoffers Landslagen (1869). Da eine später erschienene Ausgabe von Gotlandslagen durch Säve wenig Werth hat,**) findet sich der derzeitige Stand der Quellenkritik hiernach insoweit in dieser Sammlung vollständig vertreten; dieser Stand aber darf immerhin als ein recht sehr befriedigender bezeichnet werden. In Folge der Aengstlichkeit, mit welcher der Herausgeber an den Les- arten des jeweilig von ihm zu Grunde gelegten Codex festhält, in Folge der weitgehenden Vollständigkeit ferner, mit welcher er die Varianten anderer Hss., und darunter selbst blos orthographische verzeichnet, sind seine Ausgaben allerdings ungleich unbehender zu gebrauchen, als die gewöhnlichen sogenannten normalisirten Texte; aber sie sind dafür verlässig, ebenso für philologische als für rechts- historische Zwecke brauchbar, und wer sich erst einigermaßen an sie

*) Bergt. Schlyter's Bemerkungen in seiner Vorrede zu Bd. XII, S. CX1I. **) Gutniska urkunder: Guta lag, Guta saga och Gotlands runinskrifter spraakligt behandlade; 1859. Vgl. Schlyter's Bd. X, S.XG1II -IX.

Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. - 73 gewöhnt hat, findet sich auch in dem Anfangs verwirrenden Varian- tenreichthume wohl zurecht. Sehr dankbar sind die mannichfachen Zuthaten zu begrüßen, durch welche der Herausgeber den Gebrauch seiner Texte erleichtert hat. Uebersetzungen zwar, wie sie sonst wohl üblich sind, gibt derselbe ihnen nicht bei, nur mit Ausnahme des gotlän- dischen Landrechtes, dann des Stadtrechtes sowohl als Seerechtes von Wisby; er hat sich selber über die Gründe dieses Verfahrens ausgesprochen, *) und ich gestehe, daß ich nur gewünscht hätte, auch in den eben bezeichneten Fällen keine Ausnahme gemacht zu sehen. Bei aller Kunst des Uebersetzers werden Uebertragungen von Le- galtexten doch immer nur eine miserable Eselsbrücke für faule Ar- beiter sein, und die ungeheure Mühe nicht lohnen, welche ihre Herstellung kostet. Um so höher darf man dagegen das Verdienst anschlagen, welches der Herausgeber sich durch die mit bewunderungs- würdiger Sorgfalt gearbeiteten Glossarien erworben hat, die er den einzelnen Bänden seiner Sammlung beigegeben hat. Zumal auf die alte schwedische Rechtssprache beziehen sich diese; aber auch auf die deutsche, dänische, lateinische, soweit die mitgetheilten Legalquellen in diesen Sprachen reden. Jedem Worte findet man der Regel nach eine neuschwedische nicht nur, sondern auch eine lateinische Er- klärung beigefügt, deren Knappheit durch die Mittheilung reichlicher Belegstellen., Verweisung auf Zusammensetzungen oder verwandte Worte, Bezugnahmen auf in früheren Bänden bereits gegebene Nachweise, Literaturcitate u. dgl. mehr als ergänzt und ausgewogen wird. Von der Mühseligkeit derartiger Leistungen hat nur der- jenige einen Begriff, der sich selbst bereits an Aehnlichem versucht hat; der greise Herausgeber aber, welchem gegenüber des alten Loccenius Lexicon juris Sueo-Gothici nicht nur, sondern auchJhre's treffliches Glossarium Svio-gothicum entschieden zurücktreten, stellt in der Vorrede seines letzten Bandes, S. GXll—III, noch die Be- arbeitung eines alle jene Specialglossarien umfassenden Gesammt- wörterbuches der altschwedischen Rechtssprache in Anssicht, welches dann, allenfalls mit Nachträgen zu den bisher edirten Texten ver- einigt, einen Supplenientband zu der ganzen Samnrlung bilden

*1 Bd. II, S. XXVI-VII; Bd. VII, S. XXV; Bd. VIII, S. XVI.

lieber die altsckwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

würde. Wünschen wir, daß es ihm vergönnt sein möge, auch diese ebenso schwierige als für den Gebrauch der Legalqnelle förderliche Arbeit noch mit ungeschwächter Kraft des Geistes und Körpers zu Ende führen zu dürfen. — Auch durch sorgsam ausgearbeitete Ver- zeichnisse der vorkommenden Personen- und Ortsnamen, durch fort- laufende Verweisungen auf Parallelstellen unter dem Texte, durch vergleichende Tabellen iiber das Verhältniß der eigenen Ausgaben zu den früheren ist nicht wenig für die Erleichterung des Gebrau- ches der Sammlung geschehen; ganz besonders muß aber noch auf die vortrefflichen Einleitungen hingcwiesen werden, welche jedem einzelnen Bande derselben vorangeschickt sind. Anfangs in lateini- scher sowohl als schwedischer Sprache, von Band VII ab aber, und gewiß mit vollem Rechte, nur noch in der letzteren geschrieben,*) zerfallen diese der Regel nach ganz gleichmäßig in '■’> Theile, deren erster sich auf die Hss. der betr. Quelle, von welchen soweit nöthig auch Facsimilien mitgethcilt werden, bezieht, während der zweiten deren frühere Ausgaben und der dritte Plan und Einrichtung der neuen Ausgabe behandelt; nur die Einleitung zum Wisby'schen Seerechte geht, dem durchaus eigenthümlichen Charakter dieses Rechtsbuches entsprechend, einen anderen und eigenen Weg. In dem ersten jener 3 Abschnitte pflegt aber, weniger freilich in den ersten als in den späteren Bänden der Sammlung, auch dasjenige eingeflochten zu sein, was sich über die Entstehung und sonstige Geschichte jeder einzelnen Quelle erbringen läßt. Ungemein wich- tige Notizen zur schwedischen Rechtsgeschichte liegen, wie in jenen Glossarien, so in diesen Vorreden verborgen; sie sind es, auf welche sich der oben gegebene Abriß einer Geschichte der älteren Rechts- quellen des Reiches gründet. Erwähnt mag endlich noch werden, daß der Herausgeber während der langen Zeit, welche die Bear- beitung und Herausgabe seiner Sammlung in Anspruch nahm, niemals ermüdete, neuauftauchende Handschriftfragmente bereits edirter Quellen zu verzeichnen, oder sonst an den bereits erschienenen Bänden zu bessern; fast jeder neue Band schließt mit einer Reihe von „Addenda et Emendanda“, während andere Nachträge in den ») Vgl. Bd. VII S. XXVII.

lieber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. 75 Vorreden der folgenden Bände berücksichtigt werden; sehr erwünscht wäre, wenn in dem in Aussicht gestellten Supplementbande auch diese weit zerstreuten Notizen übersichtlich zusammengestellt, und wenn dabei der zumal in den ersten Bänden, wie schon erwähnt, etwas karg bedachte quellengeschichtliche Ueberblick noch etwas ver- vollständigt werden wollte. Die unvergleichliche Herrschaft des hoch- verdienten Herausgebers auf dem Gebiete der schwedischen Rechts- und zumal auch Quellengeschichte würde einen derartigen Abschluß des großartigen Unternehmens doppelt und dreifach schätzbar machen. Gerade die Entstehungsgeschichte der schwedischen Rechtsquellen bietet ein ganz besonderes Interesse, indem sie einen tiefen Blick in die höchst einfach und doch zugleich höchst eigenthümlich angelegten Verfassungszustände eines Volks zu thun gestattet, welches zur Aufklärung so mancher dunklen Seiten in der Rechtsgeschichte anderer germanischer Stämme noch gar manchen gewichtigen Beitrag zu liefern verspricht. Wir wissen, in wie eigen- chümlicher Weise sich in Schweden das monarchische Element in der Verfassung mit dem demokratischen auseinandergesetzt hatte. Snorri Sturluson, der selber in Schweden gewesen war (1219), und der als isländischer Gesetzsprecher sicherlich ein offenes Auge für die dortigen Verfassungszustände hatte, entwirft uns eine sehr lebendige Schilderung der hervorragenden Stellung, welche dorten die Gesetzmänner (lägmenn, schwedisch lagmenn) als Vertreter des Bauernstandes einnahmen. Wir erfahren von ihm, daß jede ein- zelne Landschaft in Schweden ihr eigenes Lagthing und ihren eigenen Lagmann hatte; „über allen Rechten steht der Lagmann, und er h°t das meiste Gewicht bei den Bauern, denn das soll als Recht gelten, was er als solches vorträgt; und wenn der König, oderein ^arl, oder die Bischöfe über das Land fahren und mit den Bauern Ding halten, da führt der Lägmann das Wort für die Bauern, und sie halten alle so fest zu ihm, daß die mächtigsten Männer kaum ^agen zu ihrem gemeinsamen Dinge zu kommen, wenn es nicht die Bauern und ihr Lagmann erlauben."*) Aus einer weiteren Er-

') Heims kr. Olafs s. helga, 76.

76 lieber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. zählung desselben Gewährsmannes sehen wir,*) wie ein mächtiger Jarl sich um die Unterstützung des Lagmannes der Upländer be- wirbt, weil er ohne diese dem Könige nicht entgegenzutreten wagt, und wie er von dem einfachen, mit keinem Fürstennamen gezierten Bauern deßhalb gutmüthig verspottet wird; wie dann derLagmann an offener Dingstätte, nachdem der König eben erst den Jarl hart genug angelassen hat, in schärfsten Worten des ersteren Selbstwillig- keit rügt, und ihm kurz und bündig die äußerste Gewalt androht, für den Fall, daß er dem Verlangen seines Volkes sich nicht füge, daran erinnernd, wie die Schweden einmal aus ähnlichen Gründen 5 Könige zumal am Morathing in's Wasser geworfen hätten; wie endlich, da die gesammte Bauerschaft mit den Waffen in der Hand solcher Rede ihren Beifall zollt, der König selbst sich ihrem Willen fügt, und offen einbekennt, zu allen Zeiten sei es so gehalten wor- den im Schwedenlande, daß die Könige in allen Fällen der Ent- scheidung der Bauern Folge geleistet hätten, wo diese es verlang- ten. Der Zusammenhang, in welchem Snorri auf die Lagmänner zu sprechen kommt, bringt mit sich, daß er vorzugsweise die politische Seite ihrer Stellung hervorhebt; aber doch bezeichnet er deutlich genug auch deren Bedeutung für die Rechtsentwicklung des Reiches, und diese ist es, welche hier allein zur Sprache zu bringen ist. „That skulu log vorn, er hann raedr upp at kveda“, sagt der islän- dische Gesetzsprecher, und der von ihm gebrauchte Ausdruck weist darauf hin, daß der schwedische Lagmann ganz in derselben Weise, wie dieß ans Island der Brauch war, zu regelmäßig wiederkchren- den Zeiten in der Dingversammlung das geltende Landrecht öffentlich vorzutragen hatte, wobei sich von selbst verstand, daß diesem seinem Vortrag eine überwältigende Autorität beigelegt wurde. Auf diese Function der Lagmänner muß es sich beziehen, wenn P. Jnnocenz III. in einem an den schwedischen Episkopat unterm 10. März 1206 er- lassenen Schreiben**) des Gebrauches gedenkt, daß „legislatores regni ejus annis singulis teneantur coram populo legem consuetudinis publicare“, und eine lange. Reihe weiterer Zeugnisse bestätigt die

*) Eben da , 79, 81. **) Diplom. Suecan.. L, nr. 131, 8. 156—7.

lieber die altschwedischen Gesetze And deren Ausgaben.

gleiche Einrichtung, indem sie dieselbe zugleich in einzelnen Bezieh- ungen noch näher kennen lehrt. Unserer Hs. der älteren Recenston des Westgötalagen ist ein Verzeichniß der Lagmänner Westgöta- lands beigefügt,*) welches mancherlei hieher gehörige Notizen ent- hält. Die beiden ersten Lagmänner, welche dasselbe aufführt, wer- den ausdrücklich als dem Heidenthnm angehörig bezeichnet, und wir können daraus schließen, daß die Würde bereits in der ältesten für uns nachweisbaren Zeit bestand; ein Schluß, welcher dadurch be- stätigt wird, daß einerseits auch Uplandslagen in seiner Vorrede auf einen heidnischen Lagmann zurückweist, und andererseits das Amt, wesentlich gleichmäßig organisirt, auch schon am Anfänge des 10. Jahrhunderts auf Island, am Schluffe desselben Jahrhunderts auf den Hebriden, zu Anfang des 11. Jahrhunderts aber auch auf den Färöern, in Grönland und in Jämtaland sich Nachweisen läßt, und aller Wahrscheinlichkeit nach auch in Norwegen uralt, wenn auch durch die rasche Entfaltung des Königthums etwas verkümmert war,**) so daß die Vermuthung kaum beanstandet werden kann, daß es sich hier um eine den sämmtlichen Nordgermanen von An- fang an bekannte Einrichtung handle. Von dem Vierten in der Reihe, Atli, heißt es sodann: „ban taldi lagh a Lincorme wallum“, er hielt seinen Rechtsvortrag zu Linkornavallir, einem Orte in Gud- hemshärad; wir ersehen daraus, daß der Rechtsvortrag der Regel uach an einer bestimmten Stelle, der Dingstätte natürlich des alckra 6öta things, gehalten zu werden pflegte, so daß dessen Haltung an einem anderen Orte als etwas Ungewöhnliches erschien. Von dem Zehnten Lagmann, Assur, wird gesagt: „er trug das westgötische blecht ganz an einem Tage vor, dieses einzige Mal, und darnach uie mehr, denn er starb kurz darauf"; wir mögen aber hieraus entnehmen, daß der Regel nach der alljährlich zu haltende Rechts- Vortrag nicht das ganze Landrecht umfaßte, da nur unter dieser Voraussetzung sich erklärt, daß man einen den ganzen Rechtsstoff Zusammenfassenden Vortrag bemerkenswerth genug fand, um ihn

*) WGL. IV, 14, S. 295-97. **) Vgl. die Nachweise, welche ich Bd. X, S. 374—81 dieser Zeitschrift zusammengestellt habe.

lieber die altschwedisHen Gesetze »nd deren Ausgaben.

eigens zu verzeichnen, und man wird unwillkürlich an die Vorschrift des isländischen Rechtes erinnert, nach welcher der Gesetzsprecher je innerhalb dreier Jahre sein ganzes Landrecht zu Ende gebracht haben mußte. Von diesen! Rechtsvortrage als dem Hauptstücke seiner Thätigkeit erhielt das ganze Amt des Lagmannes den Namen der lagsaga, Rechtssage, welcher dann auch auf den Bezirk über- ging, auf welchen sich dasselbe erstreckte; daß aber dem Lagmanne damit ein bedeutender Einstuß auf die Gestaltung des Rechtes ein- geräumt wurde, ist klar, und wird auch durch bestimmte, einzelne Angaben bestätigt. Von dem bereits erwähnten Atli z. B. wird gesagt: „er war bösartig, und um seiner Bosheit willen brachte er mancherlei Unrecht und Winkelzüge und üble Sachen in unser Recht herein"; dagegen wird dem 13. Lagmanne, Önder von Groland, nachgerühmt: „er trug das richtige Recht vor, und bewahrte es in allen Stücken", und man sieht aus Beidem, daß dem Beamten auf die Fassung des Inhaltes seiner Vorträge ein erheblicher Einfluß zukam, sei es nun zum Guten oder zum Ueblen. So erklärt sich auch nur von hier aus, daß das Verzeichniß in seiner Ueberschrift die Namen derjenigen Männer zu nennen verspricht, „welche das Recht von Westgötaland machten und entwickelten (görtho ok fram- förtho)"; daß dasselbe von dem ersten Lagmanne, Lumber, sagt: „nach ihm ist das Lumbsrecht benannt, darum weil von ihm be- richtet wird, daß er einen großen Theil unseres Rechts erdacht und gemacht hat", oder von dem 17., demselben Aeskill, welchen Snorri Sturluson im Jahre 1219 besuchte: „er durchforschte und unter- suchte eingehend das gesammte Recht Lumbs und Anderer, gemäß dem nützlichen Gebrauche der Vorzeit; nachdem er des Landes Rechte gefunden hatte, überlegte er sie mit großer Klugheit und eigener Umsicht"; daß endlich die Vorrede zum Uplandslagm als den Schöpfer des Rechtes den Wiger spa bezeichnet, einen Heidenmann in heidnischer Zeit, und auf dessen Aufzeichnungen als auf seine eigene Grundlage hinweist, indem Alles in das neue Gesetzbuch aus- genommen worden sei, was sich in seinem Rechtsvortrage (lagsaga) Brauchbares gefunden habe. *) Gar manche der angeführten Stellen *) ULL., 8. 6—7.

liebet die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

. drücken sich nun freilich etwas überschwänglich aus; es kann indessen nicht schwer halten, mit Benützung der Analogieen, welche die sehr klar vorliegenden Bestimmungen des isländischen Rechts an die Hand geben, *) zu einer präziseren Begrenzung der Wirksamkeit des Lagmannes zu gelangen. Daran ist nicht zu denken, daß den Lag- männern als solchen gesetzgebende Gewalt zugestanden hätte, so daß dieselben im strengen Sinne des Wortes als Schöpfer und Urheber des geltenden Rechtes hätten betrachtet werden dürfen. Wir wissen vielmehr, daß in Schweden ganz ebenso gut wie in anderen ger- manischen Ländern die Legislative von Anfang an beim König und der Landsgemeinde einer jeden einzelnen Provinz war, und die Be- stätigung des upländischen Rechtsbuches durch K. Birgir Magnusson, dann die des södermannländischen durch K. Magnus Eiriksson zeigt, daß selbst am Schluß des 13. und am Anfang des 14. Jahrhun- derts noch eine Bekanntgabe an die Landsgemeinde und eine An- nahme Seitens derselben als nöthig betrachtet wurde, damit ein Landesgesetz rechtsgiltig zu Stande kommen könne; ja aus dem letz- teren Dokumente geht sogar hervor, daß zwei Bestimmungen des Rechtsbuches, bezüglich deren eine Einigung zwischen Klerus und Laien nicht erzielt, und somit eine rechtsförmliche Annahme Seitens der Landsgemeinde nicht zu Stande gebracht worden war, einfach von der k. Bestätigung ausgeschlossen wurden, zum klaren Beweise dafür, daß es sich bei jener Vorlage an die Landsgemeinde ganz und gar nicht, wie man vielleicht anzunehmen geneigt sein möchte, um eine bloße Formalität handelte. Andererseits dürfte es aber allerdings auch nicht vollkommen zutreffend sein, wenn P. Jnnocenz HI. in Einern oben angeführten Schreiben nur die „lex consuetudinis“ von dem Lagmanne am Ding vortragen lassen will; vielmehr läßt sich kaum bezweifeln, daß derselbe neben dem Gewohnheitsrechte auch das gesetzliche ganz gleichmäßig in seinem Vortrage berücksichtigt haben wird, wenn auch die Hauptmasse seines Vortrages der Natur der Sache nach immerhin dem Gewohnheitsrechte entnommen ge- wesen sein wird. Nicht neues Recht zu schaffen war hiernach die

*) Vgl. über dieselben meinen Artikel „Gragas“ in der Allgem. Encyklop. der Wiffensch. und Künste, Bd. 77 S. 35—39.

lieber die altschwedischen Gesetze und deren Aufgaben.

Aufgabe des Lagmannes und seiner Rechtsvorträge, sondern das bereits geltende darzustellen; aber selbstverständlich gewannen diese nichtsdestoweniger auf die Ueberlieferung sowohl als auf die Wei- terbildung des Rechtes gewaltigen Einstuß, weil dieselben einerseits ein mit officieller Autorität beglaubigtes Zeugniß über das geltende Recht waren, und andererseits durch die für die Darstellung nöthige wissenschastliche Verarbeitung dieses weiter zu entwickeln, zu ergän- zen .und zu vertiefen geeignet waren. Für ein authentisches Zeug- niß aber über das gesammte in Kraft besindliche Recht konnte die Lagsaga gelten, weil dieselbe von einem eigens hiezu verpflichteten Beamten vor der versammelten Landsgemeinde gehalten wurde, und somit als der formelle Ausdruck des in Allen gleichmäßig lebenden Rechtsbewußtseins anzusehen war, so lange Keiner der Anwesenden sich gegen dieselbe verwahrte. Das dabei eingehaltene Verfahren hat die größte Aehnlichkeit mit dem Brauch, welcher nach älteren deutschen Rechten mehrfach beider Urtheilsfindungbeobachtet wurde, und welcher in parlamentarischen Versammlungen mehrfach bei der Behandlung von Anträgen bis auf den heutigen Tag herab beob- achtet wird; man richtet die Frage um das Urtheil nur an einen Einzigen unter den Schöffen und betrachtet die von ihm ertheilte Antwort ohne Weiteres als ein rechtsgiltiges Urtheil, wenn nur von keinem der Uebrigen ein Widerspruch erhoben wird, — man betrachtet den von einem einzelnen Mitgliede gestellten Antrag eo ipso als angenommen, sobald ein förmlicher Antrag auf Verwerfung des- selben nicht eingebracht wird. So haben wir demnach die Rechts- vorträge der Lagmänner zwar von den eigentlichen Gesetzen wohl zu unterscheiden, aber doch auch ihrerseits als einen für die Rechts- bildung recht sehr bedeutsamen Faktor anzuerkennen; ein altes Kö- nigsverzeichniß, welches in das westgötische Rechtsbuch Aufnahme gefunden hat, stellt wirklich beide Arten von Rechtsdenkmälern sich vollkommen richtig gegenüber, wenn es von König Jngi rühmt, daß er niemalen die Rechte brach, welche in einer jeden Landschaft vorgetragen und angenommen worden waren.*)

*) WGL, IV, 16, S. 299, bröt aldrigh lagh thy tald waru oc takin i hwariu lanzskappi.

lieber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

Der Einfluß des Lagmannes auf den Gang der Rechtsbildung mußte um so größer sein, als derselbe auch durch Aussprüche, die er in einzelnen streitigen Fällen abgab, an der Rechtsprechung einen Antheil hatte, — als derselbe ferner als der geborene Wort- führer der Banerschaft und zugleich offizielle Depositar ihres ge- sammten Rechtsbewußtseins auch auf die Gesetzgebung in kräftigster Weise einzuwirken berufen war; beide Seiten seiner Thätigkeit lasse ich indessen vorläufig außer Betracht, um mich zunächst noch ledig- lich an den Rechtsvortrag zu halten. Im Heidenthume war dieser der Natur der Sache nach von jedem einzelnen Lagmanne so ge- halten worden, wie er es eben'vermochte, ohne daß jemals eine bleibende Fixirung irgend eines Vortrages stattgefunden hätte; die mündliche Ueberlieserung herrschte allein und ungeschwächt, und wenn zwar eine Menge einzelner Rechtssätze, in sprichwörtliche und damit auch wohl allitterirende Form gebracht, von einem Gesetz- sprecher auf den andern übergehen mochte, so wüßte ich doch die Annahme nicht als begründet anzuerkennen, daß der ganze Vortrag ursprünglich in poetische Form gebracht, und vom Lagmanne in dieser Gestalt dem Volke vordeklamirt worden sei*), — eine An- nahme, welche mit der viel weiter reichenden Ansicht zusammen- hängt, daß überhaupt alle und jede Ueberlieserung, ja alles und jedes Wissen der Völker ursprünglich an die dichterische Form ge- bunden gewesen sei. Auch in der christlichen Zeit mochte Anfangs dieselbe Art der Ueberlieserung beibehalten werden; bald aber mußte die jetzt erst, nicht zwar erfundene, aber doch zu praktischen Zwecken zugänglich gemachte, Schreibkunst auch der Rechtsvorträge sich "be- mächtigen, sei es nun, daß ein einzelner Gesetzsprecher zu Aufzeich- nungen schritt, um seinen eigenen Vorträgen eine bessere Grundlage Zu sichern, oder daß ein einzelner Zuhörer den ihm zusagenden Vortrag eines Lagmannes hinterher sich niederschrieb. Es fehlt nicht an einzelnen Andeutungen dafür, daß Aufzeichnungen dieser Art schon frühzeitig im Gebrauche waren, und auch auf deren Be- schaffenheit läßt sich ein einigermassen sicherer Schluß ziehen. Die

*) Schlyter, Om Sveriges Indelning, 8. 62—66. Krit. Vierteljahrs schrift Bd. XII. H. 4. (J

Ue&er die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

Vorrede zu Uplandslagen spricht von Wigers Flokkar, und das der gleichen Quelle vorangesetzte Confirmationsdekret von „legibus per plura dispersis volumina “ *) Die Meinung kann dabei aller- dings nicht die sein, daß der Rechtsvortrag des alten heidnischen Lagmannes selbst in seiner ursprünglichen Gestalt ausgezeichnet ge- wesen wäre, und ergibt sich dieß ganz schlagend daraus, daß das vom Könige bestätigte Rechtsbuch selbst als diesen enthaltend be- zeichnet wird; aber soviel ist denn doch aus den gebrauchten Worten ersichtlich, daß Rechtsaufzeichnungen bereits vorhanden waren, welche man nach Wigers Namen benannte, weil man in ihnen materiell das uralte Recht des Landes, wie er es vorgetragen hatte, enthalten glaubte, — daß diese Aufzeichnungen die Gestalt einer Lagsaga an sich trugen, — endlich daß dieselben in mehrere selbstständige Stücke zerfielen, wie dieß in der That nicht anders zu erwarten ist, da ja der Vortrag des Landrechtes ganz wie auf Island unter mehrere Jahre vertheilt war, also nothwendig stück- weise erfolgen mußte. Man hat geglaubt, aus der Bezeichnung „Flokkar", welche in der angeführten Vorrede sowohl als in der altschwedischen Uebersetzung des gleichfalls angeführten Confirma- tionsdekretes für jene Aufzeichnungen gebraucht wird, schließen zu dürfen, daß auch dabei wieder an eine ursprünglich in dichterischer Form vor sich gegangene Ueberlieferung zu denken sei; indessen ist doch zu bedenken, daß der Ausdruck Flokkr zwar allerdings kleinere Gedichte bezeichnen kann, daß derselbe aber ursprünglich eben doch

*) ULL., S. 1 u. 3, dann 6—7. In das Confirmationsdekret des SML., S. 1 ist eine ähnliche Angabe vielleicht nur durch sinnloses Herübernehmen gekommen. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass bei den Confirmationsdekreten beider Rechtsbücher unverkennbar die Vorrede als Muster gedient hat, welche P. Gregor IX. seiner Dekretalensamm- lung vorgesetzt hat, und daß insbesondere die Worte „in äiversa dis- persas volumina", die der Papst von den Constitutionen seiner Vor- gänger brauchte, den oben ausgeschriebenen zu Grunde liegen; indessen ist doch die Bezugnahme der Vorrede a»f Widers Flokkar zu individuell, um den Verdacht völlig gedankenloser Herübernahme aufkommen zu lasse».

Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

nur einen Haufen bedeutet, welcher aus einer Reihe von Einheiten sich zusammensetzt, und somit ebensogut eine kleinere Zusammen- stellung von Rechtssätzen bezeichnen kann wie ein aus einer kleinen Zahl von Strophen gebildetes Gedicht. Auch das, was das mehr- angeführte Verzeichniß der westgötischen Lagmänner über Lumbslag und deren Ueberarbeitung durch Askill berichtet *), scheint auf solche vereinzelte Aufzeichnungen zurückzuweisen, nicht auf größere das ganze Landrecht zusammenfassende Arbeiten, und erst hinterher scheinen dann hie und da weiter greifende und das Ganze des Landrechtes einheitlich zusammenstellende Werke versucht worden zu sein. Einige nämlich der uns erhaltenen Provinzialrechte geben ganz deutlich durch ihre ganze Darstellungsform ihre Entstehung aus einein Rechtsvortrage zu erkennen, und wenn zwar bei dem einen oder anderen von ihnen noch an eine gesonderte Abfassung der einzelnen Abschnitte gedacht werden kann, so ist dieß doch bei an- deren ganz und gar nicht mehr der Fall. Man bemerke z. B. den Eingang des Christenrechtes von Smaalandslagen: „Der Friede Gottes und der Sancta Maria sei mit uns, den hieher Kommenden und den von hier weg Fahrenden. Nun sollen die Leute zum Ding fahren und unfern Rechtsvortrag hören, hören, die welche hier sind, und sagen denen, welche daheim sitzen; unser Rechtsvor- trag aber beginnt so", und die Schlußworte desselben Abschnittes: »Nun ist der kirchenrechtliche Abschnitt beschlossen und zu Ende gesagt; Gottes Wort und Amen." **) Sie besagen direkt, daß wir es hier mit einem Theile des Rechtsvortrages zu thun haben, und zwar mit einem Theile, der durch die einleitenden und Schlußworte deutlich als ein für sich bestehendes Ganzes bezeichnet und abge- schlossen ist; dem entspricht auch die durchaus persönliche Sprech- weise in dem Rechtsbuche: „Wir sollen an Christ glauben, und eine Kirche bauen," „Zehnt schulden wir von unserer Saat," „unserem

*) WGL., IV, 14, S. 295 u. 297. **) SmLL., 1 u. 2, S. 97, u. 18, S. 110; in §. 1 ist allerdings noch ein Satz eingeschoben, den aber Schlyter, VI, S. XXI—II mit vollem Recht als ein dem verlorenen Konungsbalker entnommenes Stück bezeichnet hat.

lieber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

Priester haben wir ein neuntägigcs Kalb zu zehnten„denn in Kaufsachen und in Grundbesitzsachcn da hat der Priester mit uns im Laienrechte zu stehen,"*) welche mit Sicherheit auf einen ein- zelnen Mann als den Sprechenden schließen läßt, der selber mit unter dem Rechte steht. Etwas anders steht die Sache beim ost- götischen Rechte. Dieses beginnt ohne alle Einleitung mit dem Christenrechte, und endet mit dem landwirthschaftlichen Abschnitte, an dessen Schluß ein paar auf die Egge und ans die Hunde be- zügliche Bestimmungen stehen; dann folgen die Schlußworte: „Nun merke Jeder auf den ihn angehenden Theil im Gesetze. Nun ist euer Rechtsvortrag beendigt und ausgesagt, mit dem Hunde und dem Zahne der Egge; er beginnt mit dem Höchsten und schließt mit dem Niedrigsten.**) Auch hier wird, wie man sieht, das uns vorliegende Proviuzialrecht geradezu als Lagsaga bezeichnet; aber es ist nicht ein einzelner Abschnitt des Rechtes, der für sich allein als ein selbstständiger Theil derselben sich hinstellt, sondern das ganze Landrecht, vom Kirchenrecht ab bis zum Landwirthschafts- rechte herunter wird hier als ein einziger, zusammenhängender Vortrag behandelt. Auch hier verräth aber der Context wieder an einzelnen Stellen die mündliche Rede, wie z. B. wenn es heißt:***) „Nun gebt darauf Acht, ihr Bauern, damit hat es die Bewandt- niß, daß alle Die, welche bei dem Kaufe betheiligt sind, an der Fünft erscheinen sollen," u. dgl. m. Wieder etwas anders verhält es sich mit dem Rechte der Obcrschweden. Am Ende desselben stehen einige Bestimninngen über den besonderen Frieden, welcher zu bestimmten Zeiten gelten soll; dann aber folgen die Schluß- worte: 7) „Dieses ist über die Frieden gesagt. Gott gebe Allen seinen Frieden, die mit Frieden wollten hieher kommen, hier sein und wieder von hier weg fahren. Im Frieden sei unser König, das Land und der Lagmann, und Alle welche den Rechtsvortrag angehört haben. Der Friede sei der Schluß des Rechtes und der

*) Ebenda, 2, pr. S 97; Ü, S. 101, und §. 1, S. 102; 11. **) OeGL, Hygdab. 51, 2>. 232. ***) Ebenda, Eghna salur, 3, S. 139. f) ULL., tliingmalab., 14, §. 2, S. 275.

Uebcr die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

Vom Rechte geregelten Fälle; Gott sei mit uns Allen." Aber auch die einzelnen Abschnitte des Nechtsbuches haben ihre ähnlichen Schlußworte, wie etwa der Kirkjub.: „Nu aertalt um kirkiu balk; Kristaer ok kirkiae waeri war hiaelp, Amen,“ der Kunnnxb.: *) ijSwa lyktaes kununx balkaer at rothae raet; kununger aff hympnum giömi os allae slaet, Amen,“ der Manhälghisb.: „Nu aeru tald fflanhaelgis mal; Guth giömi os bathi liff ok sial, Amen,“ endlich der Withärbob.: „Nu lyktaes withaerbo balkaer, swa at hwar liti at thy han raettlikae a; bwarr skal at sinum lott ok lagum hyggiae; au aer talt, liuru bwarr skal with annaen byggiae,“ n. dgl. nt. Ich setze diese Schlußworte im Originale her, um wenigstens eine Probe zu geben von der durchaus volksthümlichen, halbwegs reimenden Fassung derselben, bemerke übrigens auch hier wieder daß im Contexte hin und wieder eine Redeweise gebraucht wird, welche nur dem Lagntanne zu Munde steht, z. B.: „Für alle die Sachen, wegen deren der Mann nicht offenbar und auf der That ergriffen wird, und welche nicht Zeugschaftssachen sind, denen weise ich allen ihren Eid für sich, jedem nach seiner That."**) In die jüngere Recension des Westmannalagen sind die Schlußworte des Uplandslagen übergegangen; dagegen hat Södermannalagen wieder seine Eigenheiten. Auch hier pflegen die einzelnen Abschnitte ihre besonderen Schlußworte zu haben, welche denen des Uplandslagen ganz analog gehalten sind, ohne doch mit ihnen zusammenzufallen; nur dem Aerfthaeb. fehlt ein solcher Schluß, aber doch wohl nur in Folge einer späteren Umgestaltung, welche damit Zusammen- hängen mag, daß an dessen Ende eine neuere Bestimmung über das Erbrecht der Priester zu stehen gekommen ist. ***) Ich bemerke nur den Schluß des Diebsrechtes: f) „nun ist gesprochen, wie ihr gehört habt, über Diebstahl und auch über Fünde; Gott bessere die, die Unrecht gethan haben, und vergebe uns unsere Sünde;"

*) ULL., S 86, 101, 178, 257. **) Ebenda, Withaerbob., 16, §. 1, S. 238: thömskil iaek allum lagb fore sik, hwart aeptir sinum brutum. ***) S ML., S. 67. t) Ebenda, thiufnatbab., 16, §. 2, S. 172.

86 lieber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. die höchst persönliche Sprechweise des Lagmannes ist auch hier wieder unverkennbar. Die Schlußworte aber des ganzen Rechts- buches lauten folgendermaßen:*) „So sei gesprochen über die Frieden; Gott gebe uns seinen Frieden; wir alle bedürfen dessen gar sehr. Alle die hieher mit Frieden kommen wollten, und hier mit Frieden sein, die sollen auch mit Frieden von hier wegfahren; allen Denen habe ich den Frieden verkündet, welche diesen Rechts- vortrag gehört haben. Im Frieden sei König, Lagmann und Land; das gebe uns der Vater, der Sohn und der heilige Geist. Der Friede sei der Schluß des Rechts und der vom Rechte geregelten Fälle; die Gnade Gottes und Friede fei mit uns Allen, Amen!" Es darf nicht übersehen werden, daß gerade die beiden zuletzt er- wähnten Provinzialrechte unter Mitwirkung des Königs redigirt und von diesem durch eigene Urkunden bestätigt worden sind; halten wir diese Thatsache mit dem zusammen, was soeben über den Zu- sammenhang dieser Rechte mit dem Rechtsvortrage des Lagmannes beigebracht wurde, und berücksichtigen wir zugleich, was wir über das Zustandekommen der unS vorliegenden Recension derselben wissen, so ergeben sich nicht unwichtige Einblicke in das Verhältniß der Legislative zu jener eigenthümlichen Art der Rechtsüberlieferung. Aus dem Kgl. Confirmationsdekrete, welches an der Spitze des Uplandslagen steht, ist zu ersehen, daß der Lagmann Birgir von Tiundaland im Namen der 3 oberschwedischen Volklande dem Könige vorgestellt hatte, daß das alte Recht der Landschaft theils der Zu- sammenstellung, theils der Ueberarbeitung, und theils auch der Verbesserung bedürfe, — daß der König aus Achtung vor dem alten Rechte und Abneigung gegen jede Neuerung eine Zeit lang Anstand nahm, dem Gesuche um Veranstaltung einer neuen Bear- beitung Folge zu geben, endlich aber auf wiederholte Bitten dem- selben Lagmanne den Auftrag ertheilte, unter Zuziehung kundiger Männer aus den 3 Volklanden einen neuen Entwurf auszuar- beiten, — daß der Lagmann sich sofort eine Commission zusammen- setzte, und mit dieser einen Gesetzentwurf zu Stande brachte, welcher sofort an offenem Landsdinge bekannt gegeben, und da Niemand

*) Ebenda, tüinAwLlnl)., 11, §. 2, S. 183.

Ulber die aitschwedischen Gesetze und deren Ausgaben.

gegen denselben einen Einwand erhob, auf Bitten der drei Volk- lande vom Könige bestätigt und zum Gesetze erhoben wurde. Ganz ähnlich schildert das Consirmationsdekret, welches dem Söder- mannalagen vorgesetzt ist, den Hergang bei der Entstehung dieses Rechtsbuches, nur daß hier natürlich der Lagmann dieser Land- schaft, Laurinz Ulfsson, der handelnd auftretende ist, daß ferner über den Entwurf an mehreren sich folgenden Landsdingen ver- handelt, und über zwei Punkte, die Testamente nämlich und die Seelgaben, keine Uebereinstimmung erzielt wurde, so daß also die königliche Bestätigung auch nur auf den übrigen Inhalt des Land- rechtes sich beziehen konnte. Es handelte sich hiernach in beiden Fällen eigentlich nur um die Sammlung der verschiedenen Auf- zeichnungen, welche über die einzelnen Abschnitte bereits Vorlagen, in welche der Rechtsvortrag des Lagmannes sich zu gliedern pflegte, und um deren Verbindung zu einem Ganzen, wobei selbstverständlich zugleich die veralteten Bestimmungen ausgeschieden und die durch neuere Gesetze eingeführten am geeigneten Orte eingestellt werden sollten, überdieß auch wohl Neuerungen in Vorschlag gebracht werden durften, die sich bei der Revisionsarbeit als zweckmäßig zu empfehlen schienen. Die Herstellung des Entwurfes wurde dabei dem betreffenden Lagmanne überlassen, da cs sich ja im Grunde nur um eine bleibende Feststellung jener Lagsaga handelte, deren alljährliche Haltung demselben Beanrten obgelegen hatte, und daraus erklärt sich sowohl die Beibehaltung der für sie üblichen Sprech- weise, als auch der andere Umstand, daß so manche Provinzialrechte sich selbst ausdrücklich als Lagsaga bezeichnen; wenn wir in dem jüngeren Stadtrechte noch die ausdrückliche Bestimmung finden, daß dasselbe alljährlich am nächsten Tage nach Johanni in jeder Stadt des Reiches verlesen werden solle,*) so läßt sich ja wohl vermuthen, daß auch bezüglich der Landrechte eine ähnliche Be- stimmung ursprünglich getroffen oder wenigstens beabsichtigt gewesen sein möge. Ganz ebenso wie auf Island die in den Jahren Hl7—18 entstandene Haflidaskra materiell kein Gesetzbuch in unserem Sinne, sondern nur ein im Aufträge der gesetzgebenden

) Konunxb., 23, S. 46—47.

Hebet die altschwedischcn Gesetze und deren Ausgaben.

Gewalt ausgezeichneter, und hinterher durch einen Beschluß der- selben gesetzgebenden Versammlung autorisirtcr Rechtsvortrag war, welcher eben darum nach wie vor als „uppsaga“ bezeichnet werden konnte, *) ganz ebenso wurde in Schweden mit den genannten Rechtsbüchern verfahren; formell verwandelte sich auch hier durch die rechtsförmliche Annahme Seitens der Landgemeinde und die ausdrückliche Sanktion des Königs der Rechtsvortrag des Lag- mannes in ein Gesetzbuch, während er doch materiell und selbst in seiner äußeren Einkleidung noch nach wie vor als ein Rechts- vortrag sich darstellte, und es war nur konsequent, wenn man an die Stelle des mündlichen Vortrages seiner Zeit das bloße Ver- lesen des niedergeschriebenen Rechtsbnches treten ließ. In anderen Fällen, wie bei Ostaötalagen und Smaalandslagcn, fehlt jeder Anhaltspunkt für die Annahme einer ähnlichen legislativen Behand- lung, und zumal einer Einholung der königlichen Bestätigung, während doch auch diese Rechtsbücher ganz entschieden de» Charakter einer Lagsaga an sich tragen, und es mag ja wohl sein, daß mian jener formellen Sanktion entbehren zu können glaubte, da im Grunde denn doch nicht auf ihr die Autorität des Rechtsvortrages beruhte. In wieder anderen Füllen endlich, wie z. B. bei Westgötalagen oder Helsingelagen, tritt auch wohl der Charakter des Rechtsvor- trages wieder augenfällig hervor; indessen werden wir doch auch für sie eine ähnliche Entstehung der Aufzeichnungen anzunehmen befugt sein, zumal da gerade von dem westgötischen Rechte bekannt ist, daß der Lagmann Aeskill zu Anfang des 13. Jahrhunderts den durch die älteren Rechtsvorträge überlieferten Rechtsstoff über- arbeitete, so daß die Vermuthung nahe liegt, die uns ert,altem, eben jener Zeit angehörige ältere Recension dieses Rechtsbuches möge geradezu sein Werk sein. Mit dieser Entstehungsweise der Provinzialrechte mag es Zu- sammenhängen , daß auch später noch, als es galt, ein gemeines Landrecht für ganz Schweden herzustellen, diese Arbeit durch K. Magnus zunächst ein paar Lagmännern übertragen wurde, — zu-

*) Vgl. Konungsbk., §. 86, S. 150; Sta d arhö 1 sbk, Vigslödi, cap. 21, S. 37.

Ue&er die altschwedische» Gesetze und deren Ausgaben.

sammenhängen auch, daß deren Entwurf nahezu ein Jahrhundert lang als Gesetzbuch gehandhabt werden konnte, ohne daß doch derselbe jemals von den sämmtlichen einzelnen Landsgemeinden angenommen, oder von irgend einem Könige rechtsförmlich bestätigt worden wäre. Für uns aber hat jenes eigenthümliche Hervorgehen der ältesten schwedischen Provinzialrechte aus den Rechtsvorträgen der Lag- männer darum besondere Bedeutung, weil dasselbe nicht nur eine weitere Bestätigung für Das gewährt, was sich über die Geschichte der Legalquellen auf Island Nachweisen, und für die Geschichte der Legalquellen in Norwegen vermuthen läßt, sondern auch möglicher- weise den Schliissel bietet zur Erklärung einzelner räthselhafter Er- scheinungen auf dem Gebiete unserer eigenen deutschen Rechtsge- schichte. Ich will und kann auf diesen Punkt natürlich hier nicht des Näheren eingehen; aber doch mag wenigstens im Vorbeigehen ans jenen Wisogaft und Bodogast, Salegast und Widogast hinge- deutet werden, auf welche die erste Redaction des L. Salica, oder Ms jenen Wlemar und Saxmund, welchen Lapientes der Friesen ein Theil der Lex Frisionum ihre Entstehung verdankt. Nicht unerwähnt darf ich dagegen lassen, daß auch die obigen Ausführungen über die Genesis der schwedischen Provinzialrechte im Wesentlichen auf der trefflichen Darstellung beruhen, welche Schlyter in seiner mehr- suchen angeführten Abhandlung ,. Om Sveriges äldsta indelning i landskap, och landskapslagarnes upkomst“ auf S. 58—73 gegeben Hut. Ich schließe mit dem Wunsche, daß es dem trefflichen Greise deschieden sein möge, noch lange im Besitze der ihm eigenen geistigen Kraft und Energie zugleich der Anerkennung sich zu freuen, welche seine mannigfachen und weitreichenden Leistungen im Auslande so gut wie in seiner eigenen Heimat gefunden haben, und durch neue Arbeiten die Verdienste zu mehren, die er sich um die germanische Rechtsgeschichte bereits in so reichem Maße erworben hat! München, den 22. Juni 1870.

K. Maurer.

Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag1) Goose, Dr., in Varel: Zur Lehre vom casus in Jhering's Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. IX Abh. 2 (1868) 2) Stintzing, R.: Necessario sciendum est, quando perfecta sit emtio - in denselben Jahrbüchern, Bd. X Abh. 3 (1869) 3) Hofmann, Dr. Franz, Privatdozent in Wien: Ueber das Perikulum beim Kaufe. Wien 1870. SS. VIII und 188 Von F. Regelsberger

IV. Arber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. 1) Goose, vr., in Barel: Zur Lehre vom casus in Jhering's Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. IX Abh. 2 (1868). 2) Stintzing, R.: Necessario scientium est quantlo per- fecta sit emtio — in denselben Jahrbüchern, Bd. X Abh. 3 (1869). 3) Hofmann, vr. Franz, Privaldozmt in Wien: Ueber das Perikulum beim Kaufe. Wien 1870. SS. viii »nd 188. Die Lehre, über deren gegenwärtigen Stand die nachfolgenden Zeilen einen kritischen Bericht zu geben beabsichtigen, scheint zur Zeit die Ruhe noch nicht finden zu können. Fast jedes Jahr liefert eine neue Bearbeitung. Kein Wunder. Welcher Vertrag greift tiefer in das Verkehrsleben ein als der Kauf? Und verdoppeln sich nicht mit der Entwicklung der Verkehrsmittel die Fälle, wo Abschluß und Erfüllung weit aus einander treten und die Möglichkeit eines in Mitte wirkenden Unfalls au Raum gewinnt? Ueberdies kommen diese Untersuchungen nicht blos der Erkenntniß und Anwendung des geltenden Rechts zu gute. Sie bilden auch eine recht nothwendige Vorarbeit für eine künftige gesetzliche Regelung der Frage, wenn diese anders der heutigen Rechtsanschauung und dem Bedürfniß des Verkehrs entsprechen und nicht blos eine Alexandrinische Lösung des Knotens liefern will. Es sind in unserer Lehre hauptsächlich drei Fragen, welche die Thätigkeit der Wissenschaft fortdauernd herausfordern und die obgleich verschieden im nächsten Gegenstand doch in einem engen Zusammenhang stehen.

Ueber, die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. 91 I. Warum überweist das römische Recht beim Spezieskauf mit Einheitspreis die Gefahr dem Käufer schon vom Kaufabschluß an? II. Warum beim Spezieskauf mit Quautit ätspreis erst von der Zumessung, Zuwägung oder Zuzählung an? III. Mit welchem Moment geht beim Gattungskauf die Gefahr auf den Käufer über? Ich will die Berichterstattung nach diesen drei Fragen scheiden. Dabei werden aus der Literatur die an der Spitze genannten neue- sten Abhandlungen vorzugsweise Berücksichtigung finden. I. Ueber den Grund der gemeinrechtlichen Gefahrvertheilung beim Spezieskauf mit Einheitspreis. Ueber die Bedeutung des Satzes, die Sache stehe vom Kauf- abschluß an auf Gefahr des Käufers, herrscht jetzt allgemeines Ein- verständniß (Hofmann §§. 1 und 2), und auch seine Geltung wird für den Spezieskauf mit Einheitspreis nicht mehr bestritten, wie er Angesichts der klaren Gesetzesaussprüche nie hätte bestritten sein sollen (Wächter im Archiv für civilistische Praxis Bd. XV S. 190 Note 3). Um so schweigsamer sind die Quellen und um so bunter die Meinungen über das Warum dieser Gefahrverthei- lung. Bon den neueren Juristen suchen die Einen den Grund der römischen Regel in allge,meinen Rechtsgrundsätzen, Andern ist sie eine singuläre Vorschrift, für welche bald dieser bald jener Gesichts- punkt der Billigkeit oder Zweckmäßigkeit als Rechtfertigung beige- pracht wird. Freunde von Eintheilungen könnten hier wie ander- wärts absolute und relative Theorien unterscheiden. Nur ist der Gegensatz kein ganz durchgreifender, da auch die Anhänger der ab- soluten Theorieen das Bedürfniß gefühlt haben, praktische Bestim- wungsgründe für die behauptete grundsätzliche Behandlung der Frage nnzuführen. Einen ausführlichen Bericht über die verschiedenen An- sichten gibt Hofmann in den §§. 3—8,doch läßt seine Darstellung llebersichtlichkeit vermissen. Sieht man von dem überwundenen Standpunkte des oasum sentit dominus ab, so treten wesentlich folgende Begründungsweisen hervor: 1) Die römische Regel wird auf die beiden Grundsätze zurück-

Hebet die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag.

geführt: Impossibilium nulla obligatio mid Casus a nullo prae- stantur. Die Anhänger dieser Ansicht, welche ich die Jmpossi- bilitätstheorie nennen will, führen ans. Die zufällige Unmög- lichleit der Erfüllung trifft nur die Leistungspflicht des Verkäufers, wirkt daher nur dessen Befreiung. Wollte man in Folge davon auch den Käufer von seiner Verbindlichkeit lossprcchen, so hieße das dem Verkätifer die Haftung für den Zufall überbürden in Verletz- ung des Grundsatzes, daß für den zufälligen Schaden Niemand ersatzpflichtig ist. Die Jmpossibilitätsthevrie wurde zuerst ausführlich entwickelt von Wächter im civil. Archiv Bd. XV Abh. 6 und 9 (1832). Sie ist auch wohl die Grundlage des Puchtcr scheu Satzes (Pand. §. 302), daß der rechtmäßige Aufschub der Vollziehung einer Ob- ligatio die rechtliche Lage des Verhältnisses nicht ändern könne (A. M. Hofmaun S. 15). Hiernach erscheint die Vertheilung der Gefahr beim Kaufvertrag als die Regel, die entgegengesetzte bei der Miethe als die Ausnahme, hervorgernfen durch das eigenthümliche Abhängigkeitsvcrhältniß, in welchem hier die eine Leistungspflicht zur andern stehe. Mau hat dieser Theorie als Schwäche angerechnet, daß sie nur auf negative Grundsätze gebaut sei, und eingewendet, sie erkläre zwar, warum der Verkäufer nicht zur Jnteresseleistung verpflichtet sei, nicht aber warum der Käufer verpflichtet bleibe (foz. B. Van g er o w Pand. §. 591 Anm. 11 S. 206 der 7. Anfl.). Das Eine scheint mir so wenig berechtigt als das Andere. Schon mit mehr Grund kann man ihr einen Verstoß gegen die synallagmatische Natur des Kaufvertrags zum Vorwurf machen (Mommfen, Beiträge I S. 347 flg.), obwohl sich ihre Anhänger hiegegen noch damit decken könnten, daß bei den gegenseitigen Schuldverträgen Versprechen ge- gen Versprechen, nicht Leistung gegen Leistung ausgetauscht würden (Erxleben, Condictiones sine causa II S. 473, Dworzak in Haimerl's österr. Vierteljahrsschr. 11 S. 186, wogegen aber sehr entschieden Keller in Bekker's Jahrb. IV Abh. 11 und Pand. §. 243). Es ist wahr, daß diese Ansicht noch weit entfernt ist von einer juristischen Sonderung der gegenseitigen Schuldverträge in zwei selbständige Obligationsverhältnisse (Dernburg, Kompensa-

Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. tion 2. Aufl. S. 77). Gleichwohl muß bezweifelt werden, daß sie der Auffassung der Quellen entspricht. Treu und Glauben (L. 50 A-E.V. 19, 1: bona fides non patitur rlq. L. 11 §. 18 eod.: neque enim bonae fidei contractus hanc patitur conventionem) und Er- wägungen der Billigkeit (E. 13 §. 17 eod.: aequum est enim, ean- dem esse conditionem emtoris L. 9 §. 1 locati 19, 2: et est aequissimum) scheinen die römischen Juristen im Allgemeinen auf den entgegengesetzten Standpunkt geführt zu haben. (Vgl. Hof- Mann S. 27, dessen Kritik zutreffend ist, wenn man von der un- passenden Berufung auf L. 13 6. de contrah. emt. 4, 38 absieht, eine Stelle, die von einem Hinderniß in der Entstehung der beiderseitigen Verpflichtungen handelt.) 2) Die Theorie von der fingirtenErfüllung der unmöglich gewordenen Leistung (Koch, Recht der Forderungen, 2. Aufl. Bd. I S. 203 flg, Fuchs im civil. Arch. Bd.34S. 112 flg.,Momm- sen Beiträge I S.349 [1853], Ude im civil.Arch. Bd. 48 S. 398) glaubt sogar römische Juristen zu den Ihrigen zählen zu können (Julianus wegen L. 5 §. 2 de rescind. vendit. 18, 5 und Pomponius |fegen L. 15 J. D. 23, 3). Es ist aber ein bedenkliches Verfahren, in beiläufigen Aeußerungen der Juristen, welche oft nur zur Ver- anschaulichung eines Rechtsatzes dienen sollen, den leitenden Gedan- ken des römischen Rechts zu erblicken. Die Fiktion kann nicht der letzte bewegende Grund sein. Warum wird beim Kaufvertrag die Erfüllung fingirt und warum bei der Sachmiethe nicht? Daß die Erfüllung sich dort in einem Zeitpunkt vollende und hier über einen Zeitraum erstrecke, ist keine befriedigende Erklärung; das Eine läßt sich so gut fingiren als das Andere. Es haben denn auch die -Vertreter dieser Theorie das Bedürfniß gefühlt, anderweite recht- tertigende Gesichtspunkte heranzuziehen. Momm s en a. a. O. meint, bem Wesen des Kaufgeschäftes entspreche sofortige Erfüllung. Da- don ausgehend gelange man dahin, in der unverschuldeten Ver- zögerung der Erfüllung etwas Zufälliges zu erblicken, was auf die ^echtliche Beurtheilung keinen Einfluß gewinnen dürfe. Ude findet ben Grund in dem Zusammenhang von periculum und commodum, ber wissen wir denn, daß die Zuweisung des commodum früheren

lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. Ursprungs ist ? In unfern Quellen heißt die Regel: commodum ejus esse debet cuius est periculum. Verwandt damit ist 3) die Theorie Jhering's (in seinenJahrb.IIIS.463fg). Auch sie beruht auf einer Fiktion, nur nicht der Erfüllung, sondern der Ver- schuldung des K ä uf e r s, daß nicht sofort erfüllt wurde. Die schäd- lichen Folgen des Zufalls, sagtJ Hering, hatderjenigezutragen,wel- cher den Aufschub der Erfüllung verursacht hat. Dasist beini Verzug der säumige Theil, bei generellen Käufen, welche eine Ausscheidung der Waare durch den Verkäufer erheischen, der Verkäufer (?), außerdem derjenige, in dessen Interesse der Aufschub der Leistung verabredet wurde. Um nun die prozessualischen Weiterungen abzuschneiden, welche die Feststellung des wirklichen Hindernisses der sofortigen Erfüllung im einzelnen Fall in: Gefolge haben würde, stelle das Recht die für die Mehrzahl der Fälle gewiß zutreffende Regel auf, daß die Schuld dem Käufer zufalle, Hiegegen ist zu bemerken: Die Erfahrung rechtfertigt keines- wegs den behaupteten Ausgangspunkt, und die Lösung der Gefahr- frage in unserm Rechte würde, wenn sie in der That einer bessern Grundlage entbehrte, den Vorwurf der Willkür nicht ablehnen kön- nen. Ferner sind zwar Sätze mit dem praktischen Ziele, das für die hier in Frage befindliche Regel in Anspruch genommen wird, im römischen Recht nicht gerade seltene Erscheinungen; die Haft- ung der Schiffer und Gastwirthe nach dem prätorischen und der Verkäufer nach dem ädilicischen Edikt sind sicher diesem Streben entsprungen. Aber so einschneidende Abweichungen von den allge- meinen Grundsätzen des Rechts bedürfen doch wohl eines mit stär- kerer äußerer Macht ausgerüsteten Urhebers als es die Jurispru- denz war. Und doch wird nirgends auf diese positive Natur un- serer Rechtsregel hingewiesen. In neuester Zeit erfreut sich besonderen Anklangs eine 4) Theorie, welche den Grund für die Gefahrüberweisung an den Käufer in der Natur des Kaufvertrags als eines Entäusser- ring sgeschäfts findet. Der Kauf erzeugt nicht blos — so wird gesagt — eine Verpflichtung zur Vermögensübertragung, sondern die Vermögensübertragung selbst. Da demnach die wirkliche Ueber-

lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. gg gäbe nur nebensächliche Bedeutung hat, so kann nicht sie den ent- scheidenden Zeitpunkt für den Gefahrübergang bilden, sondern der Abschluß des Kaufgeschäfts. Es ist nicht ohne Interesse, die Stufenfolge in der verschie- denen Fassung dieser Grundansicht zu betrachten. Man ersieht dar- aus, wie ein an sich richtiger Gedanke in seiner Uebertreibung zu den bedenklichsten Folgerungen führt. Mom ms en, der schon in dem 3. Band seiner BeiträgeS.422 (1855) den Rückzug von der Fiktionstheorie angetreten hatte, erklärt sich in den Erörterungen (1859) S. 29 n. 31 so: „Die Römer sehen es nach geschlossenem Kauflontrakt so an, als ob die Sache dem Käufer gewissermaßen schon, geleistet sei, als ob sie ihm schon gehöre." Keller, Pand. §. 329 (vergl. auch denselben in Bekker's Aahrb. Bd. IV S. 364—366): „nach dem durchschnittlichen Be- wußtsein der Menschen im Verkehr erscheint die Sache von dem Augenblick des Kaufabschlusses an als dem Käufer wesentlich ent- fremdet." Windscheid, Pand. §. 321 Note 18: „Beim Verkaufe wird i^ie verkaufte Sache weggegeben (venum - datur), und nicht blos die Verpflichtung übernommen sie wegzugeben (8- 389 Note 2). Für den Verkäufer entsteht eine Verpflichtung erst dadurch, daß der that- sächliche Zustand seiner Erklärung nicht entspricht. Ebenso verhält es sich beim Tauschvertrag, beim Gesellschaftsvertrag, wenn ein Ge- sellschafter etwas in die Gesellschaft hineinzugeben erklärt, bei der Hingabe an Erfüllungsstatt, beim Schenkungsvertrag (§. 365 Note 18). Weiter ging Windscheid früher in der Heidelberger krit. Zeitschrift Bd. II S. 136 flg. (1855): Der Abschluß des Kaufver- trags ist die Erfüllung... Sobald der Kauf perfekt ist, hat der Käufer die Sache bereits in feinem Vermögen. Die Worte: ac si fraditus fuisset (L. 5 §. 2 de rescind. vend. 18, 5) wollen also Is'cht sagen, es sei die Tradition als geschehen anzunehmen, sondern sw sei unnöthig (? vgl. z. B. L. 16 de peric. 18, 6). So sieht wenigstens das Leben die Sache an, und daraus erklärt sich nicht blos die Ueberweisung der Gefahr an den Käufer vom Kauf-

lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag.

abschlusse an, sondern auch das Erforderniß des guten Glaubens im Zeitpunkt des Kaufvertrags bei der Ersitzung auf Grund Kaufs. Was indeß den bisherigen Schriftstellern nur Vorstellungs- form ist (Laienbewußtsein, wie es Hofmanu nennt), das nimmt bei den jetzt zu nennenden leibhafte juristische Gestalt an, wird zur Rech tsform. Vor Allem ist hier zu erwähnen Johannes Emil Knutze, dessen Inauguraldissertation: In obligationibus bilateralibus ad utrum contrahentium obligationis periculum pertineat ? (1851) billiger Weise von Hofmann in das Gedächtniß der Juristenwelt zurück- geführt wird; denn hier finden sich so ziemlich alle Beweisgründe, welche von späteren Vertheidigcrn für die Theorie des sofortigen Vermögensübergangs vorgebracht wurden. Auf p. 25—39 sagt Kuntze: Der Ausdruck Perfektion habe beim Kaufvertrag eine wei- ter gehende Bedeutung als bei andern Verträgen; er bezeichne den Uebergang des Kanfgegenstandes in das Vermögen des Käufers. Zwar finde dieser Uebergang nicht formell statt, wohl aber materiell; die Sache gehöre schon jetzt dem Käufer, ähnlich wie die Dos der Frau während der Ehe, und der Verkäufer habe sie bis zur wirk- lichen Uebergabe gewissermaßen (?) nur als Detentor des Käufers. Von der doppelten Verbindlichkeit, welche der Verkäufer durch den Verkauf übernehme, Uebertragung der Sache in das Vermögen des Käufers und Haftung für Entwährung, werde die erstere durch den vollendeten Vertrag erfüllt. Warum die Römer trotzdem an den Vertragsabschluß nicht den sofortigen Eigenthumsübergang geknüpft haben, davon liege der Grund theils in den eigenthümlichen Grund- sätzen des römischen Sachenrechts theils in der Zweckmäßigkeits- rücksicht, daß dadurch dem Verkäufer ein wichtiges Mittel zur Erzwingung seiner Befriedigung gewahrt wird. Dieselbe An- schauung nimmt K. für den Gesellschaftsvertrag in Anspruch, in- sofern dabei ein Gesellschafter sich zur Einwerfung einer Sache verpflichtet (p. 41). Den älteren Windscheid'schen Gedanken hat Go ose in der an der Spitze genannten Abhandlung zu einem Prinzipe erweitert, das sämmtliche Obligationen gleichmäßig beherrschen soll. Dasselbe lautet: den Zufall trägt derjenige, dessen Vermögen

Ueber die Tragung der Gesahr beim Kaufvertrag. betroffen ist. Die Begründung ist in Kürze folgende: Für die dem Schuldner nicht zurechenbare Unmöglichkeit der Leistung braucht Niemand einzustehen. Folglich trägt den Schaden derjenige, dessen Ver- mögen betroffen ist. Das heißt nicht: ca8uin 86ntit äominus, denn Eigenthum und Zugehörigkeit zum Vermögen sind verschiedene Be- griffe. Damit eine Sache in das Vermögen einer Person übertra- gen werde, ist nichts weiter erforderlich, als daß der Wille beider Theile übereinstimmend auf diesen Erfolg gerichtet, der Gegenstand in seiner Besonderheit bezeichnet und zuni Vermögen des Veräuße- rers gehörig ist. Diese Merkmale finden sich vollständig beim S p e- zieskauf. Daher gehört die verkaufte Sache schon mit der Voll- endung des Vertragsabschlusses dem Käufer. „Die Tradition ver- größert das materielle Recht des Käufers nicht mehr, sie sichert es nur Dritten gegenüber." Die im Verhältniß zu diesen Personen allein entscheidende formale Herrschaft hat allerdings noch der Ver- käufer, die materielle unter den Vertragstheilen maßgebende aber der Käufer. Daraus folgt, daß der Käufer den zufälligen Unter- gang der Sache zu tragen hat. Von den entwickelten Sätzen wird weitere Anwendung gemacht, welche zu charakteristisch für den Werth des Prinzips ist, als daß !ie nicht hier kurze Erwähnung finden sollte. a. Beim Verkauf einer fremden Sache trägt der Käufer die Eefahr erst von dem Moment an, wo der Verkäufer sie in sein eig- nes Vermögen erwirbt und dadurch den Uebergang in das Vermö- gen des Käufers ermöglicht. b. Beim mehrfachen Verkauf einer Sache durch dieselbe Person ist das zweite und jedes folgende Geschäft Verkauf einer Hemden Sache, die Gefahrfrage also wie aä a. zu entscheiden. Wie nbep wenn sich das zeitliche Verhältniß nicht feststellen läßt? Da entscheidet der Verkäufer die Frage, in wessen Vermögen die Sache gekommen sei <?), das materielle Recht ist hier nicht klar erkennbar (?). c. Beim Verkauf einer zukünftigen Sache findet mit deren Entstehung der Vermögens- und Gefahrübergang auf den Käu- fer statt. ck. Beim alternativen Kauf wird jede der alternativ ver- Krit. Biert« ljahrischrist Bd. rill H. 1. 7

98 lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. kauften Sachen in das Vermögen des Käufers gebracht, jedoch un- ter der Modifikation (?), daß es keine andere wird. . Unter dieser Beschränkung trägt der Käufer die Gefahr für jede. Die Modifi- kation erledigt sich durch Uebergabe einer der Sachen sowie durch zu- fälligen Untergang (also: der Vermögensübergang bestimmt, wer den zufälligen Untergang zu tragen hat, der zufällige Untergang aber zeigt den Mangel des Vermögensübergangs!) o. Die Anwendung auf den Genuskauf wird unter III be- trachtet werden. k. Beim suspensiv bedingten Kauf geht die Sache vor Eintritt der Bedingung nicht in das Vermögen des Käufers über, folgerecht trifft ihn auch vorher nicht die Gefahr des Untergangs. (Warum die zufällige Verschlechterung der Sache dem Käufer zur Last fällt, wird nicht erklärt). ' Und nun vollends die Anwendung auf das Miethverhält- niß. Bei der Sachmiethe ist Gegenstand des Vermögensüber- gangs das Gemessen bezw. Geniessenlassen (?), bei der Dienstmiethe und der Werkverdingung die Thätigkeit des Arbeiters, überall eine r«8 kutura. Nur erfolgt der Uebergang bei dem letztgenannten Ver- tragsverhältniß nicht im Einzelnen, sondern erst „wenn das opus fertig ist." Liegt aber das Hinderniß des Geniessens oder Benützens in der Person des Miethers (bei der loe. eonct. operis des Vermiethers), so befindet er sich im Verzug der Annahme und trägt darum die Gefahr. Endlich erklärt das leitende Prinzip auch, warum beim Ver- zug in der Annahme die Gefahr dem Gläubiger überbürdet ist. Der Grund, daß die Sache von dem beschädigenden Ereigniß über- haupt betroffen wurde, oder wenigstens, daß dieß geschehen ist, während die Sache sich noch im Vermögen des Schuldners befand, liegt in dem zufälligen Hinderniß der Annahme. Dieses hat sich aber zweifellos im Vermögen (?) des Gläubigers, an dessen Sub- jekt (!) ereignet. Auch ist die Sache schon durch das gehörige An- bieten in das Vermögen des Gläubigers gebracht. (Oben hieß es, sie befinde sich noch im Vermögen des Schuldners!). — Ungern sieht man den Verfasser, der im Eingang der Abhand-

Heber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. lung seine Befähigung zu juristischen Untersuchungen zweifellos be- urkundet, im weitern Verlauf von der Selbstkritik fast vollständig im Stiche gelassen und ganz willkürlich mit den Begriffen ^Ver- mögen und Vermögensübergang umspringen, die ihm kautschuckar- iig dienen müssen, wozu er sie eben nöthig hat. Reifere Ueberleg- ung hätte ihn sicher vor solchen Abwegen geschützt. — Maßvoller verfährt Stintzing (hieher kommt insbesondere in Betracht die Ausführung auf S. 191—200 S. 204). Nicht für alle Obligationen sondern nur für den Kaufvertrag will St. den Eirund der im römischen Recht getroffenen Gefahrvertheilung auf- Zeigen. Er geht dabei von dem Kuntzeschen Gedanken aus, xer- ieeta est emtio bedeutet nicht blos: der Vertrag ist abgeschlossen. Es heißt: das Nehmen (omero), der Erwerb der Sache ist vollzogen. Dieser kaufrechtliche Erwerb ist mehr als eine obligatorische Berech- iigung und weniger als der durch die Tradition vermittelte ding- liche Erwerb, ein dabero im Gegensatz zum Eigenthum (L. 188 Y. S.), ein Mittelbegriff, der freilich der juristischen Bestimmtheit er- mangelt, der aber besteht und praktisch verwerthet ist, auch der Vor- stellung des täglichen Lebens entspricht. Die nahe liegende Frage, Marum bei solcher den Verkehr beherrschenden Auffassung das' rö- mische Recht den kaufrechtlichen Erwerb nicht mit der Kraft des ^igenthumsübergangs ausgerüstet hat, beantwortet St. mit densel- ben Gründen wie Kuntz e. Er fügt nur noch bei, der Inhalt des Kaufvertrags habe nach römischer Anschauung nicht auf jenen Rechts- fafe hingedrängt. Denn der Verkäufer werde nicht zur Verschaffung des Eigenthums sondern nur zur Gewährung des dauernden Ha- bens verpflichtet, und wie diese Verbindlichkeit mit der Eigenthums- bbertragung keineswegs erfüllt werde, so beginne auch das Haben M Folge Kaufs in gewissem Sinne nicht erst mit der Tradition sondern schon mit der Perfektion. Der Verkäufer habe von da an bie Sache als eine fremde zu betrachten und wie eine fremde zu bewahren (L. 35 § 4 C. E.). Durch die Tradition an sich werde bie rechtliche Lage der Verhältnisse wenig geändert, wenn nicht das weitere Moment der Befriedigung des Gläubigers hinzukomme. Die bloße Tradition bringe die Sache nicht mehr zum Vermögen 7*

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des Käufers als sie es schon vorher war. Wenn sich St. auf S. 196 Note 11 gegen die Goose'sche Behauptung verwahrt, die Sache werde als zum Vermögen des Käufers angesehen, weil es so sei, so scheint mir dieß nach St.'s ganzer Ausführung eine pro- testatio laeto eoutraria. — Bei der Beurtheilung der Theorie vom sofortigen Vermögens- übergang muß man unterscheiden zwischen der Auffassung des kauf- rechtlichen Zugehörens als bloser Laienvorstellung und als wirk- licher Rechtsform. . Man kann jener zustimmen ohne dieser die Billigung zu ertheilen. Und da zugestandener Massen Mittelbe- griffe von unausgebildeter Gestalt nicht eben zur Festigung der Jurisprudenz beitragen, so sind sie doppelt streng um ihre Berech- tigung zu befragen. Was wird nun zur Vertheidigung des eigen- thümlichen kaufrechtlichen Erwerbs vorgebracht? Die etymologische Bedeutung von vendere und einere, die Aussprüche in L. 188 pr. Y. S. und L. 67 pr. eod., die Analogie mit dem Rechtsverhält- niß bei der Dos. Der erste Beweisgrund läßt uns schließen auf die ursprüng- liche Gestalt des Kaufs als eines sofortigen körperlichen Gebens und Nehmens, nimmermehr aber auf die Wirkung dieses Geschäfts in der späteren Zeit, wo es eine wesentliche Veränderung erfah- ren hatte (L. 11 § 2 A.E.V. L. 1 pr. de rer. permut. 19, 4 u. a). Zwar hält man dagegen ein, unter dem tradere sei nicht blos der körperliche Akt zu verstehen, sondern das Uebergeben mit der recht- lichen Wirkung des juristischen Behaltenkönnens (L. 11 § 13 L. 3 pr. A.E.Y.). Zugegeben, aber was ist damit für jenes mystische Ge- ben und Nehmen gewonnen? In L. 188 cit. wird gesagt, der Käufer könne die Sache in einem doppelten Sinn haben; aber für beide Bedeutungen wird das körperliche Jnnehaben vorausgesetzt. Und was soll L. 67 cit. beweisen, wenn es hierin heißt, daß Verkauf ohne Eigenthums- wechsel eine Veräußerung im wahren Sinne (proprie) nicht genannt werden könne? Endlich spricht die Vergleichung mit der Stellung der Ehefrau zur Dos während der Ehe eher gegen als für jene Ansicht. Wäh-

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rend bei der Dos viele Aeusserungen auf ein gewisses Zugehören derselben zum Vermögen des Nichteigenthümers Hinweisen (L. 75 J. D. 23, 3 L. 71 evict. 21, 2 u. a.), wobei ganz dahin gestellt bleiben kann, ob darunter ein rechtliches Zugehören verstanden werden darf (vgl. dagegen Czyhlarz das röm. Dotalrecht S. 185 —196): findet sich für das Verhältniß des Käufers zur verkauften aber noch nicht übergebenen Sache nicht eine einzige auch nur an- nähernde Redewendung. Was bleibt demnach von allen Beweisgründen' für den beson- der» kaufrechtlichen Erwerb? Nichts als das Bedürfniß einer Er- klärung für die zwei auf den ersten Blick befremdenden Rechtssätze, daß der Käufer schon vom Kaufabschluß an die Gefahr zu tragen habe und daß bei der Ersitzung auf Grund Kaufs die redliche Ueberzengung des Erwerbers schon im Zeitpunkt des Kaufabschlus- ses (doch nicht bloß in diesem L. 2 pr. pnTemtore 41, 4 u. a.) vorhanden sein müsse. An den Mangel aller positiven Stützpunkte reihen sich erheb- liche Gegengründe. Der römische Käufer verwandelte zuweilen sei- nen Anspruch auf die Sache in eine Stipulationsforderung (L. 3 i- f. de regelnd, vend. 18, 5). Wenn nun das Recht aus dem Kaufvertrag in einem Erwerb der Sache bestanden hätte, den die Stipulation der Sache nicht zu begründen vermochte, so wäre diese Verwandlung doch in der That eine bedenkliche Verschlimmbesser- ung seiner Lage gewesen. " Ferner bei der tiefgreifenden Bedeutung, welche in Rom die Befriedigung des Verkäufers von Altersher für den Erwerb aus dem Kaufvertrag hatte, müssen wir annehmen, die Römer würden die Sache vor dieser Befriedigung auch nicht in dem behaupteten Maße als erworben oder dem Käufer gehörig angesehen haben. Vfird doch in so lange der Käufer, welcher die Sache eigenmächtig °n sich nimmt, als Dieb bestraft (L. 14 § 1 furti 47, 2) im Ge- gensatz zu dem Eigenthümer, welcher seine Sache fiduziarisch ver- äußert hat (Gai. III. 201 mit Dernburg Pfandr. I S.24 Note 4p). Wenn man nun auch in der Befriedigung des Verkäufers ein Erforderniß für die Ersitzung auf Grund Kaufs erblicken mag

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(was ich allerdings für das Richtige halte): für den Gefahrüber- gang d. h. also für eine Hauptwirkung des angeblichen kaufrecht- lichen Erwerbs war sie unbestritten ein gleichgültiges Moment. Und ist es denn wahr, daß die wirkliche Uebergabe der ver- kauften Sache im Verhältniß der Vertragstheile zu einander nach römischer Anschauung eine so untergeordnete Rolle spielt? Stin- tzing sagt: Tradition ohne Befriedigung des Verkäufers gewährt dem Käufer nur prekären Besitz oder blofe Detention und hat im Uebrigen nur den Erfolg, daß der Verkäufer von der Pflicht zur custodia befreit wird. Nun, möchte man vor Allem fragen, ist das Letztere mit allen seinen Folgen (z. B. L. 14 pr. L. 80 pr. furti) nicht eine erhebliche Wirkung, welche gerade die Frage der Haft- ung berührt? Auch die Behauptung ist schwerlich haltbar, daß der Käufer durch die bezeichnete Uebergabe nur Prekarist oder Deten- tor werden konnte (dagegen L. 8 de publ. act. 6, 2 und Exner in dieser Zeitschr. Bd. IX S. 310 fg). Abgesehen davon, so ist überhaupt die Einmischung des gedachten Moments, Befriedigung des Verkäufers, in unsere Frage ganz ungerechtfertigt. Die Quel- len überbürden dem Käufer die Gefahr vom Kaufabschlüsse an nicht blos in dem Fall, wo der Verkäufer für den Kaufpreis noch nicht befriedigt ist. Daß übrigens mit jener Hereinziehung die Verthei- diger des sofortigen Vermögensübergangs eine Waffe schmieden, welche die Spitze recht eigentlich gegen sie kehrt, ist schon erwähnt. Endlich, wenn die Uebergabe der Sache für die Frage, wer die Gefahr zu tragen habe, in den Augen der römischen Juristen so bedeutungslos war: wie kommt es, daß dieselben in den bekannten Stellen die Entscheidung dieser Frage mit der Bemerkung geben, es fei das Sachverhältniß zu beurtheilen wie wenn schon tradirt wäre? Warum wird in L. 50 A.E.V. 19, 1 das Urtheil davon ab- hängig gemacht, ob bereits übergeben ist oder nicht? (vgl. auch Hofmann § 18 Ziff. 2 und Windscheid's Bemerkung am Ende der Note 16 des § 390. Die Entscheidung in L. 33 locati 19, 2 liefert allerdings keinen Gegenbeweisgrund; sie beruht auf einer Eigenthümlichkeit, die nach einer andern Richtung hin liegt. Hof mann S. 167).

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Ich glaube, die Wissenschaft hat allen Grund, dem so warm empfohlnen Mittelbegriff das nachgesuchte Bürgerrecht zu verwei- gern selbst auf die Gefahr hin von Neuem die Argonautenfahrt nach dem Grund der erwähnten zwei eigenthümlichen römischen Rechtsregeln antreten zu müssen. Auch in der abgeschwächten Gestalt einer blosen „Vorstellung des gewöhnlichen Lebens" ist die Theorie vom sofortigen Vermö- gensübergang, wenn auch annehmbarer, doch nicht ohne Bedenken. Die unserm Rechtsgefühl näher liegende Anschauung, es brauche nicht gezahlt zu werden, was nicht geliefert wird, war den Römern keineswegs fremd; das lehrt L. 50 eit. Möglich, daß diese Auf- fassung erst später in das Bewußtsein des röniischen Volks getreten ist und daß jene andere Anschauung, das Verkaufte sei entäußert das Gekaufte erworben, in früherer Zeit die allein herrschende war als Nachklang der ursprünglichen Gestalt des Kaufs, wonach er nur als beiderseits vollzogenes Geschäft rechtliche Wirkung äußerte (Goldschmidt Handbuch des Handelsrechts Bd. I Abth. 2 S. 838 Note 14). Möglich, daß der römische Satz über die Gefahr- tragung aus dieser älteren Periode stammt; alle Spuren weisen auf einen Ursprung hin, der zurückliegt über die Zeit der eigentlichen Rechtswissenschaft bei den Römern, also über Labeo, aus dessen Werken L. 50 eit. geschöpft ist. Gewiß aber darf man darin nicht eine zur Zeit der klassischen Jurisprudenz maßgebende Anschauung erblicken und aus dieser Annahme weitere Folgerungeil ziehen. Beiläufig sei bemerkt, daß auf ähnlichem Wege der verwandte Satz in der Ersitzungslehre befriedigende Erklärung findet. Nicht das war den römischen Juristen zweifelhaft, das das redliche Be- wußtsein des Erwerbes beim Kaufabschluß vorhanden sein muß, sondern nur ob dieß auch erforderlich sei im Zeitpunkt der Ueb er- gebe (Schirmer in der Gießner Zeitschr. N. F. Bd. XV S. 295). Dieß erscheint vom Standpunkt unserer heutigen und der spätern römischen Auffassung des Kaufvertrags auffällig, begreift sich aber, wenn die Möglichkeit einer Trennung der Tradition dom Kaufgeschäft erst Folge späterer Rechtsentwicklung war. Beide Rechtsregeln sind der klassischen Jurisprudenz aus einer früheren

104 lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. Zeit überkommen und um so leichter in Geltung geblieben, als sie auch damals nicht jeder innern Rechtfertigung entbehrten. Das Beste hat in dieser Hinsicht, was den ersteren Rechtssatz anlangt, noch immer Wächter (a. a. O. S. 197) vorgebracht, worauf im Grunde auch die deßfallsigen Bemerkungen von IHering (a. a. O. S. 465) und Stintzing (a. a. O. S. 199) hinauskommen. Ueber eine analoge Erscheinung im Gebiet des Dotalrechts vgl. Czyh- larz Dotalrecht 3. 260. Eigenthümlich ist wiederum 5. der Standpunkt Hofmann's in der Eingangs genannten Schrift. Nach ihm ist die römische Gefahrvertheilung beim Kauf- vertrag aus allgemeinen Gesichtspunkten nicht oder wenigstens nicht hinreichend (S. 15 fg.) zu erklären. Sie steht im Widerspruch mit dem Wesen entgeltlicher Geschäfte und mit der Bedeutung der Tra- dition, soweit diese (nicht Form eines dinglichen Vertrags sondern) Erfüllung einer Obligatio ist (S. 24). Der fragliche Rechtssatz ist ein singulärer (8 10), stand schon in den XII Tafeln und stammt aus dem griechischen Recht. Die höchst fadenscheinige Beweisführ- ung für die zwei letzten Behauptungen findet sich im § 9 und in der Beilage II (einem Sonderabdruck aus des Verfassers Schrift: Beiträge zur Kenntniß des griechischen Rechts). *) Ob dem Ver- fasser der Beweis gelungen, kann füglich auf sich beruhen bleiben. Denn wenn auch, was ist damit gewonnen? Woher hats denn der Grieche bekommen? Der hats wohl genommen? Hofmann bricht über diese Gefahrzuweisung vom legislativen Standpunkt ganz ent- schieden den Stab und befürwortet den „germanischen" Grundsatz, welcher den Gefahrübergang an die Uebergabe der Sache knüpft (88 12—14), ganz im Gegensatz zu Stintzing (S. 197), der keine Ursache findet die römische Bestimmung zu verlassen. —

*) Dieses Werk ist seit der Abfassung des gegenwärtigen Berichts erschie- nen unter dem Titel: Beiträge zur Geschichte des griechischen und rö- mischen Rechts von Dr. Franz Hofmann, Privatdozenten an der Wie- ner Hochschule. Wien 1870. SS. VIII und 135.

Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. 105 II. Ueber den Grund der gemeinrechtlichen Gefahrvertheilung beim Spezieskauf mit Quantitätspreis. Nicht blos eine räumlich abgegrenzte Quantität vertretbarer, auch jeder Inbegriff anderer Sachen kann zum Gegenstand eines einheitlichen Kaufgeschäfts gemacht werden. Da die ganze Quan- tität oder alle unter die gewählte Bezeichnung fallenden Gegen- stände um den verabredeten Preis verkauft werden, da ferner das was verkauft wird schon beim Vertragsabschluß individuell bestimmt ist, so kennzeichnet sich das Geschäft als ein Spezieskauf (vgl. meine Abhandlung im civ. Arch. Bd. 49 S. 184 fg., Hofmann 8 16 8 49). Dabei können die Parteien den Preis in einer ein- heitlichen Summe (uno pretio) festsetzen oder nach dem Maß (Raum- Schwer- Stückmaß) bestimmen, so daß erst durch die nach- folgende Zumessung Zuwägung oder Zuzählung die vom Käufer zu leistende Summe festgestellt wird. Einheitspreis oder Quanti- tätspreis. Jenes Geschäft ist ein Kauf in Bausch und Bogen, dieses sucht erst noch eine feste Benennung; der von einigen Schrift- stellern (Jhering, mir selbst, Hofmann) gebrauchte Name Kauf nach Maß (emtio ad mensuram) ist sprachlich und sach- lich richtig gebildet (meine Bemerkung a. a. O. Note 1), wird aber Wohl besser um Verwechslungen zu vermeiden vertauscht mit: Spe- zieskauf mit Quantitätspreis. (Aehnlich der französische Sprachgebrauch: vente en bloc moyennant un prix fixe ä raison de tant la mesure; vgl. Hofmann S. 132 unten). Uebrigens sind Quantitätspreisbestimmungen auch beim Ver- lauf von Sacheinheiten möglich (es werden verkauft Bauplätze nach dem Quadratfuß, Baumstämme nach dem Kubikfuß, Zucker- tüte, manche Eisenwaarxn nach dem Pfund) u. s. w. Und nicht blos innerhalb des Kaufgeschäfts spielt dieser Gegensatz, er lommt auch bei der Sachmiethe (eines Fahrzeugs L. 1 § 15 e*erc. 14, 1 L. ult. § ult. ad leg. Rhod. 14, 2) .und bei der Werk- Nerdingung (L. 36 locati 19, 2) vor. Die Verschiedenheit der Preisbestimmung hat besondere Be- eidung für die Frage, wer die Gefahr zu tragen habe. Während eim Kauf in Bausch und Bogen die Gefahr sich gerade so ver-

106 Ucber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. theilt wie beim Kauf einer einzelnen Sache, geht dieselbe beim Spe- zieskauf mit Quantitätspreis erst von der Zumessung Zuwägung Zuzählung au, oder auf den Käufer über. Dieß ist für den Fall des gänzlichen Untergangs in den Quellen deutlich ausgesprochen (L.35 § 5 § 6 C. E. 18, 1L.2C. de peric. et comm. 4, 48, wohl auch L. 1 § 1 de peric. 18, 6), und von den Unseligen nicht bestritten. Nur bleibt in der Regel unbeachtet, daß selbst zufälliger Untergang den Verkäufer ersatzpflichtig macht, wenn die Ursache nicht unter den Begriff der Hähern Gewalt fällt. (L. 2 § 1 de peric.) Dagegen sind die Meinungen verschieden über den Grund dieser Bestimmung und über die Frage, ob auch die Gefahr der blosen Verschlechterung den Käufer erst von jenem spätem Zeitpunkt an treffe. Einige wollen den Grund der abweichenden Gefahrvertheil- ung beim Spezieskauf mit Qnantitätspreis in der Unbestimmtheit des Preises finden, welche erst durch die Ausmittlung des Maßbe- trags gehoben werde. Diese Erklärung ist entschieden unhaltbar, wenn man sie so versteht, daß in den gesetzlichen Bestimmungen über die Beschaffen- heit des Kaufpreises das Hinderniß der Vollkommenheit liege; denn die blos subjektive Unbestimmtheit des Preises ist mit der Gültigkeit des Kaufgeschäfts wohl verträglich. (L. 7 § 1 § 2 L. 37 C. E.) Auch würde ein aus allgemeiner Rechtsvorschrift fließendes Hinderniß nidjt blos den Gefahrübergang sondern jede Verbindlich- keit aus der getroffenen Verabredung verschieben (B ekker in sei- nem Jahrbuch Bd. V S. 368). Anders wenn man den Grund der Unvollkommenheit in die Absicht der Parteien verlegt. Man faßt danach die Ver- einbarung so: der Haufen Getreide soll verkauft sein, wenn es zur Zumessung kommt, und für so viel mal x Gulden als sich dabei Scheffel ergeben. Der Spezieskauf mit Quantitätspreis wird da- nach zum bedingten Geschäft. Das ist die Meinung von Th öl Handelsrecht I § 75 und neuerdings Windscheid P. 8 390 Rote 12. Es ist zuzugeben, daß mit dieser Wendung, nach welcher das

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Hinderniß der Vollkommenheit nur ein subjektives ist, die gegen die erstere Auffassung erhobenen Ausstellungen vermieden werden. Es ist ferner zuzugeben, daß auf die angeführte Weise heutzutage eine verbindliche Kaufverabredung getroffen werden kann; die Ana- logie des Vertrags, bei welchem die Preisbestimmung einem Drit- ten überlassen wird (L. 15 C. de contrah. eint. 4, 38) spricht dafür. Allein es muß bestritten werden, daß dieß die quellenmäßige Auf- fassung voin Spezieskauf mit Quantitätspreis ist. Zu einer so ge- künstelten Auslegung wären wir nur berechtigt, wenn sich eine ein- fachere nicht darböte. Daß diese Voraussetzung fehlt, wird sofort gezeigt werden. Die Justinianische Vorschrift in L. 15 1. cit. ist zur Erklärung von Stellen des klassischen Rechts kaum brauchbar, da der Kaiser selbst erwähnt, daß die von ihm angenommene Ent- scheidung früher sehr bestritten war. Die Ausdrucksweise in L. 35 § 5 C. E. 18, 1 nöthigt zur Annahme einer wahren Bedingung keineswegs; die Worte quasi und conditio sind mehrdeutig, und es ist sehr wohl möglich, daß Oaius nicht mehr damit sagen wollte als Ulpianus von einem verwandten Fall in L. 37 eod. wirklich sagt. Dazu kommt noch der Beweisgrund aus L. 41 pr. C. E. (Arch. für civ. Prax. Bd. 49 S. 189). Darum mehren sich denn auch die Stimmen gegen die Unter- stellung einer Bedingung (aus neuester Zeit Stintzing S. 187 —-189 und Hofmann S. 135 fg.) und gewinnt dagegen die An- sicht Vertreter, daß das römische Recht den Spezieskauf mit Quan- titätspreis dahin auffasse: es sollten so vielmal x Gulden bezahlt werden, als Scheffel zugemeffen, Pfunde zugewogen, Stücke zuge- zählt werden; was vor diesem Akt zu Grunde geht, braucht dem- nach vom Käufer nicht bezahlt zu werden. (So Jher ing in sei- nen Jahrb. Bd. IV S. 397, Goose S. 211, Stintzing a. a. D. und S. 203, Hofmann a. a. O.) Ich will die Frage aussetzen, wann und zwischen wem das Zumessen erfolgt. Die Betrachtung des Genuskaufs wird Veran- lassung geben auf diesen beiden Arten des Kaufs gemeinsamen Punkt genauer einzutreten. Dagegen sind zwei andere Bemerk- ungen anzufügen.

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Die beiden zuletzt erwähnten Erklärungen vom Spezieskauf mit Quantitätspreis kommen darin überein, daß die Vorschrift des römischen Rechts über die Tragung der Gefahr im Wesentlichen auf einer Auslegung des muthmaßlichen Parteiwillens beruht. Mag dabei auch der praktische Gesichtspunkt mitgewirkt haben, daß mit dieser Entscheidung weitwendige Beweisführungen über den Maßgehalt des vor der beabsichtigten Messung zu Grunde gegangenen Kaufsgegenstands abgeschnitten werden: ausschlaggebend war er gewiß nicht, denn dieselbe Schwierigkeit entsteht, wenn der Untergang durch die Schuld des Käufers stattfindet oder wäh- rend er im Verzug der Annahme ist. (L. 5 pcric.) Folgerichtig wird man die Gefahr schon vom Vertragsabschlüsse an dem Käufer zuweisen müssen, nicht blos wenn die Parteien über die Tragung der Gefahr sich anderweit vereinbart haben, was bei der ergänzen- den Natur dieser Rechtsvorschriften selbstverständlich ist, — sondern auch wenn sie nur nachweisbar den Vertrag in dem Sinne ge- schlossen haben, daß bezahlt werden solle wie viel der Haufen jetzt enthält. Die zwingende Auslegung in L. 15 1. cit. bildet gewiß keinen allgemeinen Maßstab. Die amerikanische Jurisprudenz an- erkennt diese Folge, freilich mit der dort verbundenen Wirkung des Eigenthumsübergangs (Keilt commentaries on american law Vol. II p. 692 Note 1, 10 th. edit.) Die Verschiedenheit der Ansichten vom Grund der römischen Gefahrvertheilung bei diesem Kaufgeschäft hat zur verschiedenen Be- antwortung der Frage geführt, ob der Verkäufer auch die Gefahr der zufälligen Verschlechterung in der Zeit nach dem Ver- tragsabschlüsse bis zur Zumessung zu tragen habe. Th öl und Windscheid verneinen sie, von ihrem Standpunkte ganz folgerich- tig (L. 8 pr. i. f. de perle. 18, 6 Fr. Vat. § 16) Selbst mit der zuletzt geschilderten Auffassung kommt man zu diesem Ergebniß, wenn man sie streng wörtlich festhält (so Hofmann a. a. O.). Allein die Aussprüche der Quellen sind damit nicht zu vereinbaren, (Bekker a. a. O. S. 394 und meine Abh. im civ. Arch. S. 190 fg.) Dieß zeigt aber, daß wir mit der obigen Formulirung die römische Auf- fassung von dem in Rede stehenden Kaufgeschäft nicht vollkommen ge-

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troffen haben, daß dieselbe genauer die war: für jeden Scheffel, der von diesem Haufen Getreide in der gegenwärtigen Beschaf- fenheit dem Käufer zugemesseu wird, zahlt derselbe so und so viel. Und gewiß entspricht die Verbindung der Gefahr der Ver- schlechterung mit der Gefahr des völligen Untergangs der regel- mäßigen Absicht der Parteien. Wer nur so viel Getreide von dem gekauften Haufen bezahlen will als ihm geliefert wird, der will auch nicht verdorbene Waare bezahlen; er hat gewissermassen noch nicht gekauft (prope quasi nondum venit L. 1 § 1 de peric.) son- dern nur das Versprechen gegeben, er werde diese Waare um den genannten Preis nehmen. Man könnte versucht sein, den Aus- spruch des 6aius in L. 15 de peric. auf unfern Fall zu beziehen, so daß die Gefahr der Verschlechterung den Käufer treffen würde, sofern der Verkäufer nicht über die Haltbarkeit der Waare (dura- turam bonitatem) eine besondere Zusage gemacht hat. Allein da in der Stelle nur von tollere die Rede ist und des admetiri oder mensuram tacere nicht gedacht wird, so ist die Entscheidung wohl richtiger von einem Kauf in Bausch und Bogen zu verstehen, wie dieß für den Ausspruch des Ulpianus in I-. l pr. eod. unzweifel- haft ist (arg. verb: quemadmodum si vinum esset effusum vel va- sis contusis vel qua alia ex causa). III. Von welchem Moment hat beim Genuskauf der Käufer die Gefahr zu tragen? Um in dieser viel behandelten Frage zu einer Verständigung oder wenigstens bestimmten Auseinandersetzung zu gelangen, müs- sen die in den Quellen vorfindlichen Entscheidungen unserer Frage im Zusammenhalt mit den verschiedenartigen Erschein- ungsformen des Gattungskaufs genauer gewürdigt werden, als dieß bisher geschehen ist. Die Stellen, welche unzweifelhaft die aufgeworfene Frage zum Gegenstand haben, behandeln sämmtlich eine und dieselbe An- lvendung des Gattungskaufs den Kauf von Wein (I. 35 §7 0. E. 18, l L. 5 i. f. de peric. 18, 6 L. 2. C. de peric. 4, 48). Wo öffentlich geaichte Gefäße fehlen, liegt es im Interesse von Käufer und Verkäufer, daß der zu liefernde Wein in Gegenwart beider

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Parteien gemessen werde. Das geschah in Rom, wie es auch das Nächstliegende ist, unmittelbar bei der Uebergabe, das Ab-messen wurde zum Zu-messen, das metiri zum admetiri (Cato de re rus. c. 148: Vinum accipito ante K. Jan. primas. Si non ante acceperit, dominus vinum admetietur). Ileberdieß scheint es Heb- ung gewesen zu sein, daß der Wein bei der Lieferung umgefüllt wurde in Gefäße, welche der Käufer zu stellen hatte (L. 1 § 3 § 4 L. 2 pr. L. 4 i. f. de peric.) Admetiri und tradere fielen dem- nach ordentlicher Weise zusammen, und es kann sonach nicht auf- fallen, daß zur Bezeichnung desselben Zeitpunkts bald das Eine bald das Andere genannt wird (z. B. L. 1 § 3 § 4 de peric.). So ist denn auch kein Widerspruch vorhanden, wenn der Gefahr- übergang in den oben angeführten Pandektenstellen an das adme- tiri, in der Kodexstelle an das tradere geknüpft wird. Und um jeden Zweifel zu beheben, so wird im weitern Verlauf der Kodex- stelle der entscheidende Moment mit mensuram tacere bezeichnet (verb.: emtoris, qui moram mensurae faciendae non interposuit). Diese Verbindung von Zumessen und Uebergeben war gewiß keine Eigenthümlichkeit des Weinkaufs; sie bildete ebenso die Regel bei den andern generellen Quantitätskäufen so wie beim Spezies- kauf mit Quantitätspreis. (L. 18 § 3 de dolo 4, 3: ut illis pon- deribus traderetur, dazu pr. Inst. quib. mod. re contrah. 3, 14: quas res aut numerando aut metiendo aut adpendendo [Gai. III. 90: pendendo] in hoc damus rlq). Insoweit können sich Ausscheidungs- und Erfüllungstheorie die Hand reichen. Allein es gibt Gattungskäufe, bei welchen ein Zumessen entweder überhaupt nicht oder wenigstens nicht in Gegen- wart von Käufer und Verkäufer stattfindet. Mit Rücksicht auf unsere Frage lassen sich die Gattungskäufe in vier Gruppen theilen: 1. Der generelle Quantitätskauf, welcher durch Zumes- sen (Zuwägen, Zuzählen) erfüllt wird. Das ist derjenige Fall, von dem wir im Bisherigen allein gesprochen haben. 2. Der generelle Quantitätskaus, bei welchem das Zu- messen, obwohl die Erfüllung unmittelbar zwischen Käufer und Verkäufer oder deren Stellvertretern vor sich geht, wegfällt, indem

UeLer die Tragung der Gefahr (e!m Kaufvertrag. 111 der Käufer der Gewissenhaftigkeit des Verkäufers in Lieferung des richtigen Maßes vertraut. So nimmt wohl die Hausfrau das vom Metzger in die Küche gelieferte Fleisch ab ohne es sich erst vorwä- gen zu lassen, ein Privatmann vom Weinhändler den in einem nicht geaichten Füßchen befindlichen Wein ohne auf Vormessen zu bestehen, wie der Gläubiger unter Umständen die Geldrollen, welche sein Schuldner selbst gepackt hat. Nur darf man nicht hieherstellen die Fälle, wo die Quantität der geleisteten Waare sofort äußer- lich zu erkennen ist wie bei dem Schoppen, den der Kellner bringt; sie gehören unter die erste Gruppe. (Dieß gegen Stintzing S. 178, 182, dessen Einwand auf einer Verwechslung zwischen Abrnes- sen und Zumessen beruht). 3. Der Gattungskauf über eine Sacheinheit oder was ihr nach der Anschauung des Verkehrs gleichsteht: wenn ein Tisch, ein Klavier, ein Paar Stiefel bestellt wird (Jhering in seinen Jahrb. Bd. IV S. 413 fg.)> Selbstverständlich wird hier nichts zugemessen, zugewogen, zugezählt. 4. Der Gattungskauf, w lcher unter Abwesenden mit- lelst Zusendens erfüllt wird. Ob Quantitätskauf oder Kauf einer Sacheinheit macht für unsere Frage keinen Unterschied. Für welche dieser vier Arten des Genuskaufs ist der Gefahr- übergang in den Quellen ausdrücklich entschieden? Unzweifelhaft für die erste, wie oben ausgeführt. Auch für die dritte, womit Wohl auch die zweite bestimmt wäre? Die Antwort muß verschie- den ausfallen je nach der Ansicht, welche man von dem Inhalt der L. L. 12 & 14 de peric. hat. Während man in neuester Zeit die Aussprüche des Paulus fast allgemein auf Gattungskäufe bezo- gen hat (ausführlich Jhering S. 415 fg. und auch Vangerow P- 7. Aust. Bd. III. S. 208) vertheidigt Hofmann (S. 161— 165) wieder die Unterstellung von Spezieskäufen. Nach der letz- lern Auffassung würde der Jurist nicht den Gefahrübergang im Allgemeinen behandeln sondern nur Fragen aus der Lehre von der custodia des Verkäufers. Diese Beziehung ist beim ersten in L. L. 12—14 pr. eit. besprochenen Fall möglich, beim zweiten aber ge- radezu ausgeschlossen. Sonst würde Paulus in die dem Verkäufer

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an sich obliegende custodia schlechthin die Haftung für den Dieb- stahl einschließen im entschiedenen Widerspruch mit Oaius in L. 35 §. 4 C.E. (§ 3 Inst, de eint. 3, 23; mit Ulpianus in L. 14 pr. de furtis 47, 2) und mit seinen eigenen zahlreichen Aussprüchen, in denen er eine Haftung des Verkäufers aus der custodia von einer wirklichen Verschuldung abhängig macht (vgl. die Beweisstel- len bei Hasse die Kulpa S. 294—296). Nun darf doch aus dem Zusammenhang auf die Gleichartigkeit beider Fälle geschlossen werden. Wie dem aber auch sei, immerhin entrathen wir einer Vor- schrift für die vierte Gruppe. Dieß erklärt sich befriedigend nur daraus, daß die Römer diese Erfüllung des Kaufvertrags nicht kannten. Das mag vom Standpunkt der heutigen Verkehrseinricht- ungen befremdend sein, für römische Verhältnisse ist es dieß nicht. Im alten Rom mußte die Waare entweder der Verkäufer bringen oder der Käufer holen, sei es in Person oder durch einen Stellver- treter. Das Holen war die Regel (L, 3 § 4 L. 9 A.E.V. 19, '1 L. 1 § 3 L. 2 pr. L. 4 § 2 L. 5 de peric. u. a.). Wenn Stin- tzing S. 178 dagegen einwendet, die Nähe oder Entfernung des Leistungsortes habe keinen Unterschied bewirkt, da die Verbindlich- keit des Verkäufers in beiden Fällen nur durch tradere erfüllt wer- den konnte, so widerlegt er damit die Grundlage meiner Behaupt- ung so wenig als durch den Hinweis auf die allerdings vielfach bezeugte Thatsache, daß der Kaufvertrag bei den Römern unter Abwesenden geschlossenwerden konnte. Auf S.205 unten und S. 206 nimmt St. selbst an, daß die Leistung dann nicht in der Tra- dition bestehe, wenn der Verkäufer das Zusenden übernommen habe. An diesem Fall gehen aber die Quellen mit vollkommenem Stillschweigen vorüber. Dieß konnten sie nicht, wenn derselbe damals schon vorkam. Oder ist er etwa so einfach, daß er einer Besprechung nicht gewürdigt zu werden brauchte? Die verschiede- nen Lösungen, welche die neueren Gesetzgebungen enthalten (vgl. den kurzen Ueberblick bei I h e r i n g Bd. IV S. 389), können uns vom Gegentheil überzeugen, nicht minder die Meinungsver- schiedenheit unter den gemeinrechtlichen Schriftstellern (IHering

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a. a. O. S. 420 fg., Bekk er im Jahrb. des gem. deutsch. Rechts Bd. V S. 379, Gold sch midt Handelsr. Bd. I. Abth.2 S. 630 632 Note 43). Die Schwierigkeit hat also nicht die Theorie son- dern das Leben geschaffen, und mit dem Satz, daß beim Genuskauf die Erfüllung den Gefahrübergang bestimme, wird sie nicht erledigt. Die Unzureichenheit des Wortlauts unserer Gesetze hat auf eine genauere Untersuchung ihres liefern Gehalts geführt. Man hat sich die Frage vorgelegt: warum geht durch das admetiri, die Gefahr auf den Käufer über? Darauf antworten die Einen: weil der Gegenstand individualisirt wird, die Andern: weil erfüllt wird. Jene betonen das admetiri, diese das tradere. Dort wird nach dem Moment gesucht, wann individualisirt oder konzentrirt, hier, wann tradirt oder erfüllt sei. Die Ersteren lassen auch ohne besondere Verabredung eine Ueberführung der Gattungsobligation in die Speziesobligation zu, die Letzteren schließen sie aus; nach ihnen „geht die obligatio generis von Anfang bis zu Ende auf ein genus" (Jhering S. 437). Dieß sind die wesentlichen Punkte der Abweichung zwischen Tndividualisirungs- (Ausscheidungs-) theorie und Erfüllungs- (Lie- ferungs-) theorie. Auch bei den drei neuesten Schriftstellern über diese Frage haben beide Ansichten Vertretung gefunden, bei G oose Und Stintzing die letztere, bei Hof mann die erstere. Goose's Ausführung (S. 211—215) nimmt den Ausgangs- punkt von seiner Grundanschauung in unserer Lehre: die Gefahr irifft denjenigen, in dessen Vermögen sich die Sache befindet. Beim ^attungskauf ist nun nach G. in obligatione nur ein Rahmen (?), ein Begriff, ein Abstraktum. Das kann nicht Gegenstand des Ver- suögensübergangs sein. Die Herstellung des übergangsfähigen und übergehenden Konkretum erfolgt erst im Moment der Leistung und kann erst da erfolgen, weil sie die durch die Verabredung geschaf- fene Verbindlichkeit vernid)tet. Hieraus erklärt sich auch die Ver- fchiedenheit der Wirkung, welche der zufällige Untergang aller der vertragsmäßigen Bezeichnung entsprechenden Einheiten beim generi- fchen Kauf und beim alternativen äußert. Hier sind alle diese Zachen in obligatione, dort keine. Der Unterschied zwischen bei- Vi-rt-lj»hr«schrist. SB». X1IL H. 1. 8

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den Obligationsformen ist also ein prinzipieller, kein quantitativer (vgl. auch Jhering Bd. IV S. 407 Note 50). Der Verfasser spricht sich über die Anwendung seiner Theorie auf denjenigen Fall nicht aus, da der Verkäufer die Waare dem an sich zum Abholen verpflichteten Käufer zusenden soll. Das ist aber gerade der brennende Punkt. Stintzing beschäftigt sich zunächst (S. 180—186) mit der Widerlegung des von mir im civil. Arch. Bd. 49 S. 202 fg. ent- wickelten Lösuugsversuchs. Er bekämpft die doppelte Grundlage desselben: daß die Gattungsobligation eine Wahlobligation im ei- gentlichen Sinne sei und daß die bindende Ausübung des Wahl- rechts die Gefahr auf den Käufer übertragen könne. Die Wahl, welche dem Schuldner aus einer Gattungsobligation zustehe, be- treffe nicht den Schuld- sondern den Leistungsgegenstand. Wo dem Schuldner ausdrücklich ein Wahlrecht eingeräumt werde, bestehe die Absicht ihn zu begünstigen, während bei der Gattungsobligation der Vortheil, daß der Gegenstand kein indivi- duell bestimmter sei, auf Seite des Gläubigers liege. Dadurch, daß der Verkäufer dem Käufer das Individuum bezeichne, das er geben wolle, könne er nur sich binden, nicht die Obligatio zum Nachtheil des Käufers verändern. In den Quellen werde der Uebergang der Gefahr auf den Käufer abgesehen von dessen Ein- willigung als Folge des Verzugs in der Annahme hiugestellt. Da- mit sei nicht vereinbar, daß dieselbe Wirkung schon vorher nach Belieben des Verkäufers herbeigeführt werden könne. Für Geld- schulden sei überdieß das Gegentheil ausdrücklich bezeugt. (L. 39 L. 72 pr. solut. 46, 3). Den positiven Theil seiner Untersuchung (S. 200 fg.) knüpft St. an seine Auffassung von der Perfektion des Kaufvertrags an. Die Vorstellung, daß der Käufer die Waare an sich genommen, in sein Vermögen gebracht habe, sei nur bei einem konkreten Indi- viduum möglich. Das individuelle Dasein der Waare, die sinnlich wahrnehmbare Erscheinung sei eine wesentliche Voraussetzung für die Perfektion des Kaufvertrags im römischen Sinn. Das bedeute der Ausspruch des Paulus in L. 8 pr. de perle.: id quod venierit

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appeareat quid quale quantum sit (ebenso in L. 34 § 5 1. c. mit Fr. Tat. § 16). Möge daher immerhin der Käufer den Gegen- stand, der nur nach Qualität und Quantität bezeichnet ist, zu for- dern haben, der Kauf geschlossen sein: vollzogen sei er erst, wenn feststehe, welche Individuen der Verkäufer weggibt und welche jetzt zum Vermögen des Käufers gehören; nur an den Vollzug des Kaufvertrags, nicht an den Abschluß schließe sich der Uebergang der Gefahr an. Beides könne zwar Zusammentreffen; zuweilen folge aber der Vollzug erst nach, sei es in einen selbstständigen Moment, wie beim bedingten Spezieskauf, oder mit der Leistung, wie beim Genuskauf. Die Leistung bestehe der Regel nach in der Tradition. Nur könne sie durch Nebenberedung in einen andern Akt verlegt werden, z. B. wenn der Verkäufer das Zusenden über- nommen habe. Hier erkläre der Käufer, er wolle die Uebergabe an die überliefernde Mittelsperson als Leistung gelten lassen. Ne- benberedungen könnten übrigens noch in anderer Weise ändernd eingreifen; es könne dadurch der Gegenstand schon früher indi- vidualisirt und der Genuskauf in einen Spezieskauf verwandelt werden. Während durch Stintzing's lichtvolle Darstellung die Lehre vom Gefahrübergang eine entschiedene Förderung gewonnen hat, läßt sich ein Gleiches von der Ausführung Hofmann's nicht sa- gen. Der Verfasser hat sich die Sache offenbar zu leicht gemacht. In einer monographischen Bearbeitung des „Perikulum beim Kauf- vertrag" darf man ein tieferes Eingehen in die Grundlagen der Lehre erwarten. Ein solches vermißt man aber besonders in dem Abschnitt über den Genuskauf (S. 118 fg.). Der Verf. begnügt stch nach einem kritischen Ueberblick über die bisherigen Theorieen »die Resultate" zu geben, da ihm die Frage spruchreif dünkt. (S. 128 fg). Dieselben treffen mit den Ergebnissen meiner frühern Un- tersuchung zusammen. Es heißt nämlich. Auch beim Genuskauf muß die Gefahr auf den Käufer übergehen, sobald alle Voraussetzungen ein- getreten sind, unter welchen beim Spezieskauf der Uebergang der Gefahr erfolgt. Dazu gehört: Perfektion des Kontrakts im Sinne der Gebundenheit der Parteien und spezielle Bestimmtheit des Schuldgegenstands, so daß der Verkäufer nur diesen leisten, der

Hg UcBer die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. Käufer nur diesen fordern kann. Die Spezialisirung erfolgt spä- testens durch die Tradition, unter Umständen schon früher und zwar entweder durch Jndividualisirung auf Grund besonderer Ver- einbarung oder durch bindende Ausübung des Wahlrechts, mag dieß dem Verkäufer zustehen oder ausnahmsweise dem Käufer ein- geränmt sein. — Für die Frage, wann das Wahlrecht bindend ausgeübt sei, wird einfach auf die Literatur verwiesen, die hierüber bekanntlich nichts 'weniger als einhellig ist. Und doch muß die Beantwortung dieser Frage die Probe für unsere Ansicht liefern. Auch sind die wenigen Worte über den Einfluß des Verzugs in der Annahme auf S. 130 zu kompendiarisch, und Jhering's Be- hauptung über die societas periculi beim theilweisen Untergang des Gesammtvorraths wäre weiterer Begründung wohl bedürftig gewesen. Eine einläßliche Untersuchung dieser und anderer Punkte hätte größeren Werth gehabt als so mancher kritische Streifzug in das Bereich der neuern Gesetzgebungen.

Augenscheinlich drängt sich die Erfüllungstheorie in der neuern Zeit in den Vordergrund (Man vgl. auch Windscheid Pandekten §. 390 Note 8). Und doch läßt sie auch nach der neuesten Be- gründung erhebliche Bedenken übrig. Vor Allem: ist sie quellen- mäßig? Ich will absehen von der Stintzing'schen Deutung des apparere in L. 8 pr. de peric., in welches doch nur gezwungen ein anderer Sinn gelegt werden kann als im gleichen Ausdruck in L. L. 74 75 Y. 0. 45 1. unbestritten liegt. Sie dürfte auch beim Kauf eines Bruchtheils auf nicht geringe Schmierigkeiten stoßen. Wie dem aber auch sei, ein entscheidender Beweisgrund folgt daraus weder für noch gegen die eine oder andere Theorie. Auffallend bleibt aber nach der Erfüllungstheorie, daß in den Quellen sehr bestimmt und ohne Einschränkung hervorgehoben wird, der Ueber- gang der Gefahr sei von der Uebergabe der Sache unabhängig (§. 3 last, de emt, 3, 23). Das war zum Wenigsten eine große Ungenauigkeit, wenn gerade die Tradition für eine wichtige Klasse des Kaufvertrags den Gefahrübergang bestimmte.

lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag.

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Und wie stellt sich diese Theorie zu demjenigen Kauf, bei dem die Verbindlichkeit des Verkäufers mittelst Zusendens erfüllt wird. Daß hier der Käufer lvenigstens vom Zeitpunkt der Uebergabe an die zur Beförderung gewählte Mittelsperson die Gefahr zu tragen habe, das drängt sich unserm Rechtsgefühl mit einer Macht auf, der sich selbst die sonst so starre Doktrin gebeugt hat. Die An- hänger der Ansicht, daß erst die Lieferung der Waare die Gefahr auf den Käufer übertrage, haben verschiedene Versuche gemacht, sich mit jener Vorschrift auseinander zu setzen. In früherer Zeit erklärte man die Uebergabe mit der Aus- händigung der Waare an den Frachtführer oder Spediteur für vollzogen, eine Ansicht, die auch in die Gesetzgebung Eingang gefunden hat (AusführlicheNachweise bei Goldschmidt Handels- recht Bd. I Abth. 2 S. 621 fg. 635 fg.). Damit wurden aber fundamentale Grundsätze über Besitz- und Eigenthumserwerb ver- letzt und manche praktischen Schwierigkeiten geschaffen z. B. für das Verfolgungsrecht des Verkäufers. Pöhls (Handelsrecht Bd. I. S. 195) wollte deßhalb in dem Verladen fürNechnung desKäufers einenUebergänz des juristischen Besitzes nur für die Uebertragung der Gefahr annehmen, für alle andern Wirkungen nicht. Das hieß in der That die Tradition als Bestimmungsgrund für den Gefahrübergang preisgeben. (Thöl Handelsrecht Bd. I §. 74 Note 4). Einen Schritt weiter that Jhering (in seinen Jahrb.Bd. IV S. 418 fg.) durch Trennung der Begriffe Erfüllung (der Verkäu- ferverbindlichkeit) und Uebergabe der Sache. Beides falle regel- mäßig aber nicht nothwendig zusammen. Erfüllt sei vom Verkäu- fer, wenn er Alles gethan, was und wie es ihm nach der Verein- barung obgelegen habe. An die Erfüllung, nicht an die Uebergabe knüpfe sich der Gefahrübergang. Werde nun beim Kaufvertrag ausdrücklich oder stillschweigend verabredet, daß Verkäufer dem Käufer die Waare zusenden soll, so erfülle der Letztere in der Re- 3el mit der vollendeten Absendung d. h. mit der Ueberlieferung der Waare an die Person oder Anstalt, welche mit der Verführung betraut wird.

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lieber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag.

Aehnlich Stintzing, der jedoch bei diesen Kaufverträgen die stillschweigende Verabredung unterstellt, daß die Uebergabe an die Mittelsperson als Leistung gelten solle. Gegen den Ausgangspunkt dieser neuesten Erklärung hat schon Bekker (a. a. O. S. 377 fg.) Widerspruch eingelegt. Noch ent- schiedener thut dieß jetzt Goldschmidt (a. a. O. 632 Note 43): „In neuerer Zeit wird in dem Uebersenden oder Schicken ein ei- genthümlicher von dem traäere verschiedener Erfüllungsmodus ge- funden (Hinweis auf Jhering und Windscheid). Erfüllung des Kaufvertrags aber ist nur eine solutio, welche in traditio be- steht, und dieser Grundsatz gilt auch für das Handelsrecht unver- ändert." Goldschmidt macht den freilich leicht zu beseitigenden Einwand, daß der Verkäufer verantwortlich sei, wenn durch seine Schuld die Auslieferung unterbleibe; denn das ließe sich aus der Pflicht des Verkäufers erklären, das habere licere zu prästiren. Aber darin ist ihm beizustimmen, daß nicht jede Handlung als Er- füllung gestempelt werden darf, welche auf die Tragung der Gefahr Einfluß äußert. (Man vgl. das Urtheil in Senfferts Archiv für oberstrichterliche Entscheid. Bd. XXIII Nr. 247). Oder man muß dem Ausdruck Erfüllung eine so allgemeine Bedeutung unter- legen, daß er die praktische Brauchbarkeit völlig verliert. Doch genug. Der vorstehende Ucberblick läßt ersehen, daß un- sere Frage auch durch fr? neuesten Untersuchungen nichts weniger als ihren Abschluß gefunden hat, so wenig erfreulich das Ergebniß für die Sicherheit der Rechtsanwendung ist. Der Streit hat feine praktische Bedeutung nicht einmal für das Handelsrecht verloren, da nach Art. 345 Abs. 3 des H. G. B.'s diejenigen civilrechtlichen Vorschriften durch dieses Gesetz nicht ausgehoben wurden, welche die Gefahr schon mit einem ftühern Zeitpunkt auf den Käufer über- gehen lassen. Gießen Juni 1870.

F. Regelsberg er.

Kurze Anzeigen

Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen nach römischem und heutigem Recht. Von Dr. jur. Heinrich Wappaeus. Göttingen, (Vandenhöck und Ruprechts Verlag) 1867, Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, entwickelt aus den Quellen des römischen Rechts. Von Alfred Kappeler. Zürich (Schultheß) 1867 Von Prof. Dr. Berchtold

V. Kurze Anzeigen. 1) Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen nach römischem nnd hentigem Recht, — von Dr. jur. Heinrich Wappaeus. Böttingen, (Vandehnock und Ruprechts Verlag) 1867. 2) Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wasserlaufs, entwickelt aus den Quellen des römischen Rechts. Von Alfred Kappel er, Zürich (Schultheß) 1867. Die so wichtige, in's Gebiet des Privat-, öffentlichen und Kir- chen - Rechts einschlägige Lehre von den sogenannten res extra com- mercium hat unseres Wissens noch keine selbständige, ausführlichere Darstellung erhalten, obwohl eine solche schon angesichts der vielen in dieser Materie noch immer ventilirten Streitfragen längst ein dringendes Bedürfniß gewesen wäre. Es muß daher als Verdienst der Göttinger Juristen-Fakultät bezeichnet werden, daß sie durch Aufstellung einer auf diesen Punkt gerichteten Preisfrage im Jahre 1866 die Veranlassung zu der oben genannten Schrift von Wap- paeus, welche auch mit dem Preise gekrönt wurde, gegeben hat. Während nun diese Abhandlung die Lehre von den dem Rechts- verkehr entzogenen Sachen in ihrem ganzen Umfange, sowohl nach römischem als insbesondere nach heutigem Rechte zum Gegenstände hat, hat offenbar ganz unabhängig davon ein anderer in der Schweiz lebender Jünger der Wissenschaft, Kappeler, einen Haupt- zweig jener Lehre —den öffentlichen Wafferlauf — mit Beschränkung auf das römische Recht quellenmäßig erforscht, und wir konstatiren ruit einer gewissen Beruhigung, daß die beiden jungen Gelehrten auf räumlich so entfernten Gebieten gleichzeitig in den Punkten, wo

120 Kurze Anzeigen. ihre Forschungen Zusammentreffen, meist auf übereinstimmende Re- sultate gekommen sind. Die Wichtigkeit des Gegenstandes und die Erwägung des Um- standes, daß in unseren verbreitetsten Lehrbüchern des gemeinen Civilrechts (Seuffert §. 57, Puchta §. 35, Arndts §. 49, Keller §. 48.) die Lehre von den ros extra commercium noch vielfach irr- thümlich vorgetragen wird, mag es als gerechtfertigt erscheinen las- sen, daß wir uns nicht mit einer kurzen Anzeige der genannten beiden Abhandlungen begnügen können, sondern die Resultate ihrer Forschungen ausführlicher darzulegen versuchen, ohne deßhalb einem eingehenderen Studium derselben, dessen sie nach unserer Meinung im hohen Grade werth sind, irgend Abbruch thun zu wollen. — Während man gewöhnlich als res extra commercium diejeni- gen Sachen bezeichnet findet, welche „dem Verkehr entzogen sind" (Keller) , oder „welche nicht in das Eigenthum von Privatpersonen kommen sollen und nicht Gegenstand von Rechtsgeschäften sein können" (Seuffert), oder welche „durch das Recht der rechtlichen Unterwerfung entzogen worden sind" (Puchta), oder welche „nicht fähig sind, Gegenstand von Rechten der Privatpersonen und daher Gegenstand des privatrechtlichen Verkehrs zu sein" (Arndts); — und dann dazu gemeiniglich — die Lehrbücher von Wächter (Württemb. Pr. R.), Unger (Oesterr. Pr. R.) und Windscheid (Pandekten) machen eine beachtenswerthe Ausnahme — ohne alle weitere Un- terscheidung gerechnet werden 1) die res divini juris (sacrae, reli- giosae, sanctae,) 2) die res naturali jure omnium communes (aer, aqua profluens, mare et per hoc litora maris), 3) die res publi- cae im engeren Sinne d. h. Sachen, welche — (im Eigenthum des Staats oder auch einer Gemeinde befindlich) — zu öffentlichem Gebrauche bestimmt sind (öffentliche Straßen, Plätze, Häfen, Brücken und größere Flüße): Betont Wappaeus mit allem Nachdruck und vollstem Rechte, daß das römischeRecht den Ausdruck „res quarum commercium non est“ zur Bezeichnung verschiedener Grade der Ausschließung vom Verkehr gebrauche, und unterschei- det die gemeinhin als res extra commercium bezeichneten Sachen vor Allem in die zwei Klaffen der res e. c. im eigentlichen

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und uneigentlich en Sinne. Das Wesen der ersterenruht nach ihm darin, daß alle oder gewiße Rechte daran ausgeschlossen sind und darum nothwendig auch alle oder gewiße Rechtsgeschäfte über dieselben; das Wesen der letzteren dagegen besteht umgekehrt darin, daß gewiße Rechtsgeschäfte darüber ausgeschlossen oder erschwert sind und in Folge davon auch der Besitz gewißer Rechte. Die im eigentlichen Sinne extracommerciellen Sachen zerfallen dann nach W. wieder in zwei Klassen: 1. in total extracommercielle Sachen, — wenn alle Perso- nen von allen Rechten daran ausgeschlossen sind, wofür das R. R. besonders die Ausdrücke „res quae haberi non possunt“ oder »quarum alienatio non est“ gebraucht; und 2. in partiell extrac. Sachen, — wenn entweder a) nur einzelne Rechte daran von Niemanden ausge- übt werden oder d) nur einzelne Personen keine Rechte daran haben können, oder c) nur einzelnen Personen einzelne Rechte daran nicht zustehen, — wofür das R.R. besonders die Aus- drücke „res quarum eommercium aliquis non badet" oder „quao res venire non possunt“ anwendet. Die Wirkung der totalen oder partiellen Ausschließung vom Verkehr besteht aber darin, daß Vorgänge, welche sonst an sich ge- eignet wären, Rechte daran zu begründen und zu übertragen,' hier innerhalb der durch den Grad der Ausschließung von Rechten ge- zogenen Grenzen aller juristischen Kraft und Wirkung entbehren; Rechte aber, die nicht ausgeschlossen sind, werden durch die gewöhn- lichen Entstehungsarten begründet. — Nicht ausgeschlossen ist selbst- verständlich bei den res ex. e. ein Subjektionsverhältniß unter die öffentliche Gewalt des Staates. Diese Eintheilung der res e. c. gilt nun sowohl nach römi- schem als heutigem Rechte; dagegen unterscheiden sich beide Rechte sowohl hinsichtlich des Umfanges der unter jene Klassen fallen- den Objekte als auch in Bezug auf die Wirkungen der Extra- cvmmercialität.

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Nach römischem Rechte gehören nun I. zu den eigentlichen res 6. c. und zwar A) zu den total extracommercialen Sachen: die zu Mordzwe- cken bestimmten Gifte (venena mala) und die verbotenen Bücher, deren Haben und Feilbieten bei Kapitalstrafen verboten ist, und die, wenn in einem Nachlaß befindlich, sofort vernichtet werden müssen; und sodann besonders die res divini juris, woran nach klassischem R. R. nur die Götter, nicht die Menschen Rechte haben können, nemlich: einerseits die res sacrae d. h jene und nur jene Sachen, welche von Staatswegen durch die pontifices resp. den princeps den Göttern (diis superis) geweiht sind und zum öffentlichen Cultus einer vom römischen Staate ver- ehrten Gottheit gehören z. B. Tempel, Altäre, Opfergeräthe; — und andrerseits die res religiosae (die sepulcra oder loca reli- giosa mit Einschluß der monumenta und ornamenta), welche durch Privatwillen den diis manibus geweiht sind. Bei jenen gel- ten die dii superi, bei diesen die dii manes als Eigenthümer, die Lebenden können keine Rechte daran haben, abgesehen von dem jus sepulcri et monumenti (oder religionis exercendae oder jus mortui interendi), welches als ein ans die Erben des ersten Be- gründers jure hereditario Übergehendes, ans dem ursprünglichen Eigenthum an dem Grund und Boden beruhendes, nicht als ding- liches Recht am sepulcrum, sondern als eine durchaus persönliche, untheilbare und unabschätzbare Befugniß der Agnaten oder Erben des ersten Begründers des Begräbnißplatzes galt. — Dagegen sind die außerdem gewöhnlich noch unter die res div. juris gerechneten res sanctae d. h. die unter dem Schutze heiliger und ihre Miß- achtung streng ahndender Gesetze stehenden Saä)en (Mauern und Thore) weder divini juris noch als solche extra commercium! Auch scheidet Wappaeus, wie uns scheint mit gutem Grunde, die Kategorie der res communes (Luft, Wasserwelle, Meer und Him- melskörper) von den res e. c. vollständig aus, da diese Sachen nicht Theile des Vermögens einer Person bilden können und darum nicht zu den Sachen im juristischen Wortsinne gerechnet werden dürfen.

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Die Wirkung der vollständigen Ausschließung aller Privat- rechte an den genannten Sachen ist, daß alle und jede Erwerbsarten von Rechten daran kraftlos sind, und daß auch alle der Verschaff- ung und Begründung von Rechten vorangehenden obligatorischen Verträge nichtig sind (Tradition einer res sacra animo dominii trans- ferendi, ein Legat, Occupation, fehlerfreier Ususcapionsbesitz rc. rc. sind völlig unwirksame Vorgänge. Selbst unter der Bedingung, »8i res saera esse desierit," abgeschlossen wäre ein Kaufvertrag nich- tig, weil es den Römern als turpe galt, auf eine solche Eventualität zu speculiren.) Zum Schutze der res saerae kennt das R. R. keine Pri- vatklagen, sondern nur Strafgesetze über gewinnsüchtige Verletzung (bacnlegium), Officialeinschreiten der aeditui und ein prohibitori- sches Popularinterdikt gegen unheilige Handlungen anderer Art; — zum Schutze der res religiosae gibt es eine infamirende actio de sep. violato wegen Entweihungen und Zerstörungen der Grabstätten als Privat- und eventuell als Popularklage', sowie die Kriminalstrafe des crimen violati sepulcri; — zum Schutze des Ms sepulcri besteht folgerichtig nicht die negatoria actio sondern eine prätorische actio in laetum und ein interdictum de mortuo interendo gegen Verletzungen und Verhinderungen durch Dritte. L) Zu den partiell extracommerciellen Sachen gehören und zwar oben: ad c. die christlichen Sklaven, welche nicht im Gigenthum von jüdischen, häretischen und heidnischen Herren stehen konnten, während eine andere beschränktere dingliche Berechtigung 3- B. ususfructus daran auch für diese Personen nicht ausgeschlos- sen war; ad b. die luudi patrimonialos Oaesaris, an denen Niemand ohne dessen Willen Rechte haben oder erwerben konnte, während diesem selbst das volle Eigenthum und commercium daran Zustand; ad a. die res publicae in usu publico d. i. die entwe- durch die Natur oder durch menschliche Anordnung zum allge- weinen Gebrauch der Staatsbürger bestimmten Anstalten und Mit- kbl (Lumina publica, viae publicae, muri ac portae urbis, loca Mbliea).

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Diese letztere Kategorie von Sachen behandelt Wappaeus als die weitaus wichtigste ziemlich eingehend. — Bezüglich der k lu- mina publica vertheidigt W. gegen die herrschende (auch noch von Windscheid Pand. I. 389 festgehaltene) Lehre die besonders von Börner und Heimbach vertretene Ansicht, daß alle beständig fließenden Gewässer ohne Rücksicht auf deren Größe, also auch die Bäche (rivi) nach R. R. zu den flumina publica gerechnet wer- den müssen. „Es gibt im Röm. R. nur einen Gegensatz zwischen üumcn publicum und torrens (nicht perenne fließendes, zeitweise trocken liegendes Gewässer), nicht einen Gegensatz zwischen llumen publicum und rivus" (S. 20), — ein Satz, der wie wir glauben nach den Ausführungen von Wappaeus und Kappeler, auf welch letztere wir später zu sprechen kommen werden, endlich einmal all- gemein angenommen werden sollte. — Und ganz ebenso verhält es sich mit der andern Streitfrage über das Eigenthum an den llumina publica. Die bisher herrschende, nenestens aber auch von Windscheid I. S. 390 u. 11 bekämpfte, Ansicht spricht bekannt- lich dem Staate das Eigenthum daran zu; dagegen muß mit aller Energie behauptet werden, daß an der fl. p. überhaupt Nie- manden, also auch dem Staate nicht, das Eigenthum zustehen könne. Wappaeus's überzeugende Gründe, die von Kappeler noch gewichti- ger ins Feld geführt werden, sind hauptsächlich folgende. Fürs Erste dürfe aus dem Worte „publica" das Staatseigenthnm deshalb nicht abgeleitet werden, weil dasselbe im R. R. eine mehrfache Bedeut- ung habe; sodann könne von Eigenthum darum keine Rede sein, weil Eigenthum an einem Flusse nicht erworben werden könne, da eine Oeeupation und folglich auch eine Tradition des flumen nicht möglich sei, indem das Fluß ganze (das fluiucu, id quod fluit) gleich dem Meere „ein stets wechselndes, nie greifbar sich sixirendes, unbestimmtes Ding" sei, und das Flußb e tt(alvcus> nur oeeupirt und besessen wer- den könne, wenn der Fluß sein Bett verlassen habe und solange die Trockenlegung dauere: dann aber sei eben das flumen nicht mehr vorhanden. Endlich verweist W. auf die Bestimmungen des R. R. selbst, wornach die insnla in flumine publico nata und der alvens derelictus nicht Staatseigenthnm werden, sondern den Oe- enpanten oder Anliegern znfallen, — woraus in der Thal allein

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schon die Nichtexistenz eines angeblichen Staatseigenthums aufs Klarste erhellt. Ist nun auch das Eigenthum an den fl., publ. ausgeschlossen, so können doch einer Privatperson ausschließliche Nutzungsrechte, also wahrhafte Privatberechtigungen, zustehen und zwar nach Inhalt der Quellen entweder kraft unvordenklicher Verjähr- ung (dagegen erklärt sich Kappeler, wie wir später sehen werden) oder durch obrigkeitliches Privilegium, aber nur insoweit, als da- durch der sehr umfassende von Natur bestehende usu8 publicus (Benutzung der Flüsse zu Verkehrsstraßen für Schiffe und Flösse, Fischereirecht und Occupationsrecht aller res nullius in oder an den flumina, Benutzung zum Baden, Schwimmen, Waschen, Trän- ken des Viehes u. dgl.) nicht beeinträchtigt oder zerstört wird. — Gleichgestellt sind der flumina hinsichtlich des usus publicus die Portus publici, die lacus, kossas und stagna publica; die ripas sind partes agrorum aäjacsntium, aber deren Eigenthümern sind zu Gunsten des usus publicus (Leinpfad, Abladeplatz,) gewisse Verbie- tungsrechte entzogen, welche jedoch nach Austrocknung des Flusses (also nach Erlöschung des usus publicus) den Eigenthümern wieder Zufallen. '— Anders verhält es sich mit den vias publicas und den übri- gen Io ca publica (korum, basilicas, tbsatra, stackia, campus Nar- dus, balnsas publicas). An diesen können principiell, soweit keine Kollision mit deren Bestimmung stattstndet, alle Rechte geübt, er- worben oder übertragen werden. Es kann daher z. B. das Eigen- chuni) die uufla proprietas, am solum vias publicas jedem Privat- ^echtssubjekte — dem populus, einer civitas, einem civis — zustehen. Wappaeus weist dann auch näher darauf hin, daß die Hauptstraßen römischen Reiches, die Straßen der Stadt Rom und der neu- eren Coloniestädte im Eigenthum des populus rowanus, — die öffentlichen Wege und Straßen im Gebiete der Municipien und Pieren Colonieen im Eigenthum der Gemeinden, andere öffent- "che Wege im Eigenthum von Privaten standen. Die vias vi- Clnales insbesondere — worunter nicht Gemeindewege, wie man ge- wöhnlich meint,- sondern von einem vicus zum andern oder auf

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eine Hauptheerstraße führende Straßen zu verstehen seien, — hät- ten im Eigenthum einer Gemeinde, eines Privaten oder des Staa- tes stehen können. — Es können ferner beispielsweise den Verkehr nicht störende Bauten ans den viae publicae errichtet werden ge- gen Bezahlung eines solarium an den Staat für diese Benutz- ung des Platzes; der darin gefundene Schatz fällt zur Hälfte dem Eigenthümer derselben (Fiskus oder Privatperson) zu; dieser kann sein Eigenthum an Jedermann veräußern; Servituten, die den öffentlichen Gebrauch nicht stören, können constituirt wer- den, und wenn aus irgend welchem Grunde der usus publicus wegfällt, so steht das Eigenthum am soluiu viae wieder schranken- los da. — Zum Schutze des in der Praxis wohl auch den peregrini nicht vorenthaltenen usus publicus an den genannten res publicae dienten prohibitorische und rcstitutorische Popnlarinterdikte, Ofsizial- einschreiten der aediles u. anderen magistratus, die a. injuriarum. W. spricht davon eingehender S. 32—34. Die Wirknng der partiellen Extracommercialität besteht nach R. R. darin, daß im Falle c. bestimmte Personen bestimmte Rechte nicht erwerben können, weßhalb z. B. die Tradition eines christlichen Sklaven an einen jüdischen Herrn wirkungslos war; — daß im Falle b. die ausgeschlossenen Personen keine Rechte erwerben können, weßhalb z. B. das Legat eines fundus in patrimonio Caesaris von einem röm. Bürger dem andern hinterlassen ungültig war; daß im Falle a. die ausgeschlossenen Rechte für Niemanden begrün- det werden können, weßhalb z. B. die Erwerbung der freien Ausübung des unbeschränkten Eigenthnms an einem locus pu- blicus durch non usus des Publikums oder usucapio libertatis selbst für den Eigenthümer nicht möglich war. II. Zu den u n e i g e n t l i ch e n res extra commercium gehören: der fundus dotalis, die res litigiosa und die unter einem Gewerbs- und Handelsmonopole des Staates stehenden Sachen, mit dem Unterschiede, daß an den beiden ersteren alle Arten von Veräußerungsgeschäften ausgeschlossen waren, wäh- rend bezüglich der letzteren nur die Beschränkung bestand, daß Nie-

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mand mit dem Consumenten resp. Producenten unmittelbar gültig contrahiren konnte, sondern Jedermann an den Fiskus als den ge- setzlich ersten Käufer resp. Verkäufer dieser Produkte gewiesen war. — Die unter das Ausfuhrverbot (Cod. 4. 41) fallenden Sa- chen dürfen aber nach Wappäus gar nicht unter die res e. c. ge- zählt werden, weil das Verkaufen derselben an Ausländer nicht verboten war, sondern nur der Transport über die Grenzen des Reiches. Die Extracommercialität entsteht nach R. R. theils durch die natürliche Bestimmung (bei den Flüssen, Häfen und son- stigen Wasserstraßen) oder kraft gesetzlicher Anordnung mit und ohne Willen des Eigenthümers (bei den viae publicae und loca publica, den res sacrae und religiosae, beziehungsweise bei der res litigiosa, deni fundus dotalis, den fundi in patrimonio Cae- saris, den venena mala und libri prohibiti), oder kraft un- vordenklicher Verjährung (bei öffentlichen Wegen über Privatgrundstücke). Aufgehoben wird die Extracommercialität durch den Wegfall des Grundes der Rechtsbeschränkung, also ent- weder durch Aufhören der Percnnität bei den Flüssen, oder durch entgegenstehende gesetzliche Bestimmung oder durch entgegenstehende unvordenkliche Verjährung. Diese Sätze über die Entstehung und Aufhebung der Verkehrsbe- schränkung einer Sache gelten nach Wappäus auch noch für das heutige Recht; dagegen ist, wie oben schon bemerkt wurde, der Umfang der unter die verschiedenen Kategorieen der res extra commercium fal- kenden Sachen und die Wirkung der Extracommercialität im Mutigen Rechte theilweise verschieden von dem Römischen Rechte. Es gehören nemlich nach heutigem Rechte I. zu den im eigentlichen Sinne dem Verkehr entzogenen , Sachen und zwar A. zu den total extracommerzialen Sachen, als an welchen keine Rechte irgendwelcher Art bestehen können: die verbotenen Bücher, vergiftete Waffen, Windbüchsen, Stock- Finten, falsches Papiergeld — lauter Gegenstände, welche lhrer Gemeingefährlichkeit wegen allenthalben confiscirt und ver-

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nichtet werden; endlich auch noch der menschliche Leich nahm (nicht aber einzelne Theile eines menschlichen Körpers; auch nicht mehr die den res divini juris des R. R. im heutigen R. entsprechen- den Sachen, sowie die Gifte.) — L. Zu den partiell extracommercialen Sachen, an welchen also nur in bestimmtem Umfange, in bestimmten Beziehungen Pri- vatrechte nicht stattfinden, und zwar in dem Sinne, daß alle Per- sonen von einzelnen Rechten daran ausgeschlossen sind, gehören die heutigen res sacrae (und religiosae) und die heutigen res pub- lica«; in publico usu. 1. Die res sacrae betreffend, so sind mit der Erhebung des Christenthums zur Staatsreligion die altrömischen Grundsätze hin- fällig geworden und die des kanonischen Rechts an deren Stelle ge- treten. Rach letzterem steht aber das gesammte Kirchengut (res ecclesiasticae im weiteren Sinn) im Eigenthum der Kirche oder vielmehr der einzelnen kirchlichen Institute, weßhalb von einer to- talen Extracommercialität der res sacrae keine Rede mehr sein kann. Es zerfällt aber das Kirchengut in res sacrae und res ecclesi- asticae im engern Sinn. Die letzteren dienen zur Bestreitung der beständigen kirchlichen Bedürfnisse (zum Unterhalt der kirchlichen Anstalten, Kleriker und Armen) und stehen durchaus nicht extra commercium, wenn auch die Veräußerung derselben erschwert ist; die ersteren dagegen, welche nach katholischem K. R. wieder in res conse- cratae und benedictae zerfallen, dienen dem Gottesdienste selbst und sind allerdings aber nur theilweise extra commercium d. h. es kann zwar das Eigenthnm daran nach heutiger Rechtsansicht, da die strengkirchlichen Grundsätze des canonischen Rechts nicht durchge- führt werden konnten, in abstracto jeder rechtsfähigen Person (den kirchlichen Instituten, den Kirchengemeinden, bloßen Privatpersonen, bürgerlichen Gemeinden, dem Staate) zustehen, aber in Folge der vom Kirchenregimente ihnen gesetzten gottesdienstlichen Bestimmung durch die (katholische) Consecration und Benediktion und die (Protestant tische) Dedication sind alle diejenigen Eigenthumsrechte daran aus- geschlossen, deren Ausübung einen profanen usus involviren (und somit die denselben geschuldete Ehrfurcht verletzen würde. Es darf

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auch diese Ausübung nicht als dingliches oder Forderungsrecht auf Dritte durch einen Vertrag übertragen werden. Es gehören aber zu diesen res sacrae nach katholischem und Protestantischem Kirchenrechte: die Kirchen, Altäre, gottes- dienstlichen Geräthe und die Kirchhöfe. Demnach dürfen beispielsweise Kirchen nicht als Magazine oder zu weltlichen Ge- richtsverhandlungen, zum Handelsbetrieb, zu weltlichen Belustig- ungen, Versammlungen und Verhandlungen weltlicher Gesellschaften und Corporatione», — Kelche nicht zu Gastmählern, — Gottes- äcker nicht zum Wäschetrocknen rc. rc. benutzt werden; wohl aber können Kirchen und Kirchhöfe für Werke der Pietät, Aufführungen von Kirchenmusiken, gelehrte Disputationen rc. rc. vom Eigenthümer selbst oder von Dritten in Folge eines zu solchen Zwecken aller- dings zulässigen Vertrages benutzt werden; — denn innerhalb der gezogenen Grenzen d. h. soweit der Sacertät kein Eintrag geschieht, sind die res sacrae eben in eommereio, — es kann die nuda pro- prietas daran gültig veräußert werden unter Aufrechthaltung ihrer gottesdienstlichen Bestimmung. — Wie die Extracommercialität der res sacrae durch den Willen der oberen Kirchenbehörden geschaffen wird, so wird sie auch durch denselben Willen d. h. durch die Genehmigung der Veräußerung, welche indeß nur ex justa causa und nach vorausgegangener causae cognitio ertheilt werden darf, wiederaufgehoben. Ohne solche Auf- hebung der Eigenschaft der Extracommercialität wäre aber jede Veräußerung im w. S. einer res sacra d. h. jede Uebertragung' eines Rechts an der Sache, wodurch sie ihrer Sacertät entkleidet und zum Gegenstand des conimerciuin gemacht werden soll, ungül- tig und mit schweren Strafen bedroht. Die Kirchstühle insbesondere sind als corpora betrachtet extra commercium, da sie integrirende Bestandtheile der Kirchen sind; aber das von dem corpus wohl zu unterscheidende jus utendi d- h. das nicht profane Gebrauchsrecht befindet sich vollkommen in commercio und kann durch Rechtsgeschäfte jeder Art erworben und übertragen werden. Und ähnlich verhält es sich auch mit den B e- gräbnißplätzen. — E* it. Vierteljahrsschrift Bd. XIII. H. 1. 9

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Was sodann 2. die res publicae in publico usu des heu- tigen Rechts anbelangt, so müssen genau unterschieden werden jene Sachen, welche nicht im Eigcnthnm stehen, und jene, bei welchen die- ses der Fall ist. Zn den crsteren gehören aus den schon beim Rom. R. entwickelten Gründen zunächst die öffentlichen Flüsse, wo- runter aber W. mit der heutzutage herrschenden Ansicht nicht wie nach R. R. alle perenne fließenden, sondern nur die schiff- baren Flüsse begreift. Von Natur dem gemeinen Gebrauche hin- gegeben, sind sie im Allgemeinen dem Privatrechte entzogen; denn der öffentliche Gebrauch, sagt W,, ist kein Privatrecht, welches An- spruch Hütte auf gerichtlichen Schatz, weil ihm die Beziehung auf ein bestimmtes berechtigtes Subjekt mit Ausschluß aller andern Privatrechtssubjekte fehlt: Vielmehr habe der Staat in Folge sei- ner territorialen Souveränetät den Gemeingebrauch auf dem Ver- waltungswege zu regeln, und alle dem Staate über die öffentlichen Gewässer zustehenden Rechte müßten lediglich aus dem staatlichen Hoheitsrechte, nicht ans einem Eigenthumsrechte des Staates abgeleitet werden, wie im Mittelalter, wo man irrthümlicher Weise alle öffentlichen Flüsse als fiskalisches Staatseigenthum betrachtet habe, weil man die dem kgl. Fiskus daran seit unvordenklichen Zeiten zustehenden nutzbaren Rechte (jura regalia) nur als Ausfluß eines privatrechtlichen Eigenthums betrachten zu müssen glaubte. Als Nachwirkung dieser Auffassung, bemerkt Wappaeus mit Recht, bestehen heute noch vielfach gewisse regale Nutzungsrechte d. h. Berechtigungen, welche an und für sich dem Gemeingebrauch anheimfallen würden, aber aus besonderen historischen Grün- den ausschließlich den Regierungen zustehen und als nutzbare Privatrechte des Staates aufgefaßt werden müssen, deren Ausübung von diesem indeß häufig an Private verliehen wird (es find dieß besonders das Fischerei- Floß- und Mühlenre- gal) ; während das Recht des Staates zur Erhebung von Zöl- len, Verleihung von Conzessionen zur Ausübung des usus publi- cus gegen gewisse Abgaben sowie zur Regelung der Art und Weise der öffentlichen Nutzung ans dem staatlichen Hoheitsrechte ent springe. Verdankt diese Art von Privatberechtigung an öffentlichen Flüssen

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131 % Dasein lediglich eigenthümlich deutschen Verhältnissen, so ist da- gegen eine zweite Art solcher Privatrechte aus demRöm. R. auf uns gekommen. Es können nemlich entweder durch unvor- denkliche Verjährung oder durch obrigkeitliches Privileg im Zusam- menhang mit der Ausübung des gemeinen Gebrauchsrechts Pri- vatrechte an öffentlichen Flüssen entstanden sein (z. B.das Recht, Bauten im Flusse zu errichten, Wasser daraus abzuleiten zur Bewässerung benachbarter Wiesen u. dgl.), welche Rechte dann aller- dings der Cognition der Gerichte — nicht der Verwaltungsbehör- den - unterliegen und nur gegen volle Entschädigung aufgehoben werden können resp. müssen, wenn sie zur Hinderung des usus pu- dlieus gereichen. — Den öffentlichen Flößen stehen sodann nach W. gleich: alle übrigen stetig fließenden Gewässer: Landseen mit Ab- und Zu- stuß,— die zur Verbindung zweier Gewässer dienenden Kanäle,— der Meeresstrand und ein an demselben hinlaufender Meeres- streifen in der Breite der Kanonenschußweite. Zum Schutze des Gemeingebrauchs der öffentlichen Ge- wässer gegenüber dem Staate gibt es nur Bitten oder Be- schwerden bei den Verwaltungsbehörden, — gegenüber Dritten nach der Praxis noch die römischen Interdikte; zum Schutze der wirklichen Privatrechte an den öffentlichen Gewässern wird eine uetio in kaetum gewährt, dagegen gibt es keine Servitutklagen, auf Ersitzung (praescriptio definita) begründet. Während nach richtiger Auffassung des Eigenthumsbegriffes das Eigenthum an Flüssen undenkbar ist, befinden sich dagegen die übrigen res publicae in publico usu — wohl zu unter- scheiden von dem fiskalischen Staats- und Gemeindegut (Do- wänen, Forsten, Salinen, Bergwerken, Gebäuden u. dgl.), welches üar nicht extra commercium ist — allerdings int Eigenthum entweder des Staates oder der Gemeinden oder einesPriva- Een, nemlich: öffentliche Chausseen und Landwege mit den ^zu gehörigen Brücken, öffentliche Straßen und Plätze einer ^tadt, Festungswerke, Anstalten zum öffentlichen Nutzen oder zur Bequemlichkeit (Promenaden, Brunnen, Bibliotheken, Kunsthal- en' Kirchen, Kirchengeräthe und Begräbnißplätze, soweit sie sich 9*

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nicht im kirchlichen Eigenthume befinden, — ferner Eisenbahnen, Fußsteige (Trottoirs) der städtischen Straßen, — Wege, Brücken und Stege). Ueber das Verhältniß des Gemeingebrauchs zur Privatberech- tigung bei diesen res publicae bemerkt W. recht trefiend, daß es ein anderes sei bei den im Eigenthum des Staats und der Ge- meinden als bei den im Eigenthnm eines Privaten stehenden öffentlichen Sachen. Jene würden nemlich eigens zum Besten des Gemeingebrauchs hergestellt, und es träte während dessen Dauer die Eigenthumsnutzung in den Hintergrund; diese dagegen hätten den Nutzen des Eigenthümers zur Hauptbestimmung, und erst aus beson- deren Gründen (unvordenklicher Verjährung, — ausdrücklich erklär- tem Willen des Eigenthümers, — kraft Rechtssatzes) bilde sich eine servitutähnliche Beschränkung des Eigenthumsrechts zu Gunsten des usus publicus. So entständen z. B. die öffentlichen Wege über Privatgrundstücke und die Durchgänge durch Gebäude durch einen immer allgemeiner werdenden Gebrauch des Publikums, also schließ- lich durch die unvordenkliche Verjährung; Brücken oder Eisenbahnen, von Privaten unter der anerkannten Pflicht erbaut, sie Jedermann zur Benützung offen zu halten, seien durch den Willen des Eigen- thümers solche öffentliche Sachen geworden; die Ufer eines öffent- lichen Flusses seien solche res publicae in Folge eines Rechtssatzes. — Viel wichtiger als diese im Eigenthnm von Privaten stehen- den öffentlichen Sachen seien natürlich die im Eigenthum des Staates und der Gemeinden befindlichen. — Es lag nahe, daß Wappaeus bei Besprechung dieses Punktes diein dem bekannten Basler Festungsstreite so lebhaft ventilirte Streitfrage, ob auf Grund des R. R. dem Staate an den res publicae in publico usu (abge- sehen von den Üumina publica, woran Staatseigenthnm nicht be- gründet werden kann) ein Eigenthumsrecht zustehe oder nicht, mit Berücksichtigung der ziemlich umfangreichen Literatur eingehend (von S. 86 bis 105) behandelte. Daß er mit Rüttimann und Dernburg, denen unter den neueren Pandektisten besonders Windscheid I. 890 ff- bes. nota 17 beitrat, diese Frage bejaht und zwar mit durchschla- genden Gründen und in zum Theil sehr scharfer Polemik gegen die mitunter höchst wundersamen Argumentationen von Keller und

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Jhering, welche bekanntlich jedes Eigenthumsrecht des Staates an den res publicae in Abrede stellten, — ist aus dem bereits oben Gesagten ersichtlich. Auf die einzelnen Behauptungen und Gegen- behauptungen in dieser hoffentlich für alle Zeit abgethanen Contro- verse können wir hier nicht eingehen, empfehlen aber Wappaeus's Behandlung derselben Allen, welche sich dafür interessiren, als das Bündigste, was wir darüber bisher gelesen haben. Die Läugner des Staatseigenthums haben in der That, um nur eine Bemerkung zu machen, die ganze Frage, wie uns scheint, sehr unpraktisch aufge- faßt und behandelt. Eine einfache Betrachtung hätte den richtigen Weg zeigen sollen. Diese ros publicae in publico usu waren nem- lich — um hier einmal mit Kappeler (S. 36—37) zu reden —, be- vor sie dem usus publicus überlassen wurden, entweder herrenlos, dann sind sie vom Staate durch die Unterwerfung unter den Ge- meingebrauch occupirt worden; — oder sie standen in irgendeinem fremden Eigenthume, dann hat der Staat derivativ das Eigenthum daran erworben; oder sie waren schon zuvor Staatseigenthum, dann ist dieses einfach stehen geblieben. Ist aber der öffentliche Gemeingebrauch — welcher hier so wenig wie bei den öffentlichen Flüssen für irgend Jemanden ein erworbenes Privatrecht bildet — in's Leben getreten, dann cessirt einerseits, der negative Bestandtheil des Eigenthums, das Ver- bietungsrecht des Gebrauches gegen dritte Personen, und ebenso cessiren auch positive Bestandtheile des Eigenthums während der Dauer des Gemeingebrauches, nemlich alle jene Dispositionen des Gigenthümers, wodurch der Gemeingebrauch beschränkt oder unmög- lich gemacht würde. Es können beispielsweise recht wohl die öffentlichen Wege mit Alleen bepflanzt und deren Erzeugnisse (Gras, Baumfrüchte re.) eingeerntet werden; Staat und Gemeinden haben alle Rechte und Pflichten des Eigenthümers: rei vindicatio, Publiciana a., Nega- torienklage gegen alle über den Gemeingebrauch hinausgehenden Ver- fügungen Dritter, als wodurch das Eigenthum verletzt erscheint; sie müssen cautio damni infecti leisten wegen eines vitium operis; die a- leg. Aquiliae ist gegen den Fiskus zulässig, wenn wegen Sorg- losigkeit beim Eisenbahnbau Unglücksfälle sich ereignet haben. Mit

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Recht bemerkt W.: „Es würde in der That eine partielle Recht- losigkeit der Staatsbürger die nothwendige Consequenz einer Läug- nung des Staatseigenthums sein." (S. 110). Der Gemeingebrauch bewirkt aber, daß beim Concurse des Fiskus oder der Geineinde die öffentlichen Sachen nicht zur Aktiv- masse gezogen werden dürfen. (L 117. D. 50. 16.) — Mit der Beendigung des Gemeingebrauches wird das Eigen- thum des Staates resp. der Gemeinde wieder ein ungeschmälertes Ganzes. — Ganz andere Rechte übt der Staat kraft seines Hoheitsrechts (imporinm) über die öffentlichen Sachen aus. Die Staatspolizei umfaßt die ganze Regelung des Ge- meingebrauchs von seiner Begründung bis zur Wiederaufhebung; sie beschließt und besorgt die Herstellung und Instandhaltung der öffentlichen Sachen, unterdrückt polizeiwidrige Einrichtungen auf denselben, verfügt das Eingehen einer öffentlichen Sache, gleichviel ob der Staat selbst oder eine Gemeinde oder ein Privater das Eigenthum daran hat. „Die beiden letzteren können daher durch den bloßen Willen ihres Eigenthümers niemals ihrer einmal bestehenden öffentlichen Bestimmung wieder entkleidet werden, viel- mehr ist dazu stets die Genehinigung jener Staatsbehörden erfor- derlich." (S. 112). Als Resultat seiner hieher bezüglichen Ausführungen stellt nun W. folgende Sätze auf: 1) Die Entscheidung der Frage, ob eine Sache eine öffentliche sei, gebührt nicht den Gerichten sondern den Verwaltungs- behörden. 2) Es gibt keine gerichtliche Klage auf Ausbesserung oder Wie- derherstellung beschädigter oder zerstörter öffentlicher Sachen, sondern nur Beschwerderecht bei den Verwaltungsbehörden, welche staatsrechtlich zur Abhülfe verpflichtet sind. 3) Niemand kann das unbeschränkte Fortbestehen einer öffent- lichen Sache verlangen oder wegen Aushebung einer solchen gerichtlichen Anspruch auf Entschädigung erheben. „Soweit das offizielle Einschreiten der Verwaltungsbehörden bei Verletzungen der öffentlichen Sachen durch dritte Personen aus-

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bleibt oder seine Hülfe versagt, werden in subsidio die römischen Popularinterdikte noch für anwendbar und praktisch gehalten. (S. 113). Dagegen unterliegen die Privatrechte, welche Private an öffentlichen Sachen vom Staate oder-von der Gemeinde erhalten oder sonst erworben haben, der Cognition der Gerichte. Endlich gehören zu den partiell extracommereiellen Sachen auch nach heutigem Rechte noch die unter einer subjektiven Rechts- und Verkehrsbeschränkung stehenden Sachen. Unpraktisch ist das im R. R. sich findende Verbot des Haltens christlicher Sklaven durch jüdische re. Herren, sowie die Extracom- mercialität der fundi patrimoniales Caesaris; dagegen gehört hie- her, daß noch hie und da der Erwerb von Grundeigenthum durch Juden, Fremde oder geistliche Corporationen ausgeschlossen oder erschwert ist. — Hinsichtlich der Wirkungen der Verkehrsbeschränkung ist als eine durch allgemeines Gewohnheitsrecht eingesührte Modifikation des R. R. zu bemerken, daß Rechtsgeschäfte über res e. c. unter der ausdrücklich beigefügten Suspensivbedingung, daß sie demnächst voraussichtlich aufhören sollten, solche zu sein, gültig und wirksam sind, weil man in einer solchen Bedingung heute keine turpitucko mehr erblickt, da ja sehr häufig die Eigenschaft der Extracommer- cialität durch Beschluß der kompetenten Behörden «selbst bei res saerae) aufgehoben wird. Zuläßig sind ferner nach dem richtigen Begriffe des extra com- mercium esse dingliche und obligatorische Verträge über solche Rechte, welche durch die Extracommercialität nicht ausgeschlossen find. So kann z. B. die nuda proprietas an einer res sacra oder publica wie ersessen so auch tradirt werden, —was die meisten Au- toren „in Verkennung des wahren Sinnes und des richtigen Be- griffes der Extracommercialität" nicht annehmen; — ebenso können Servituten, welche den usus publicus oder sanctus nicht beein- trächtigen, gültig constituirt und ersessen werden; durch Miethver- trag, Commodat und Precarium kann der Eigenthümer die Aus- übung der ihm zuste'henden, durch die Rechtsbeschränkung nicht aus- geschlossenen Rechte Dritten einräumen. Kurz: Soweit keine

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Rechtsausschließung, soweit auch keine Vertrags- und Verkehrsbeschränkung! — II. Unter die res extra c. im uneig entlichen Sinne, über welche also in Folge gesetzlicher Bestimmung entweder bestimmte Verträge nicht geschlossen werden dürfen oder an erschwerende Be- dingungen gebunden sind, gehören heutzutage noch: der kundus dotalis, wo römisches Dotalrecht gilt, und einige dem R.R. un- bekannte Fälle, wo aus politischen oder polizeilichen Gründen die Veräußerung gesetzlich untersagt ist: Verkauf der Früchte auf dem Halm, Veräußerung der Fideicommißgüter, Ver- kauf oder Vermiethung verbotener Druckschriften, — unerlaubter Nachdruck, Veräußerung von Orden und Ordens-Medaillen, Staats- und anderen Credit- Papieren, wenn Lieferungskäufe darüber verboten sind. Die verbotenen Verträge sind ipso jure nichtig, kein Theil hat daraus eine Klage, die gemachte Leistung kann zurückgefordert werden. Dagegen darf die res litigiosa ganz und gar nicht mehr unter die res e. e. gerechnet werden, weil die Praxis angenommen hat, daß die Veräußerung derselben gestattet sei, freilich ohne Beeinträch- tigung des siegenden Klägers, welcher eben gegen den Singular- Successvr die Exekution begehren kann. Die Sache geht hier cum onere suo über. — Hinwiederum gehören aber unter unsere Kategorie die un- ter einem Gewerbs- und Handels-Regale stehenden Sachen (Tabak, Salz, Zucker, Branntwein, Spielkarten u. s. w.) Bei den Gewerbsregalen ist eigentlich kein einziges Rechtsgeschäft ausgeschlossen, sondern es ist nur jeder Käufer an den Staat resp. den von ihm Beliehenen als den gesetzlich alleinigen Producenten und Verkäufer gewiesen; und ebenso hat der Staat resp. fein Be- liehener bei den Handelsregalen das alleinige Recht des Ankaufs (Monopol) von den ersten Producenten, so daß er erster Käufer und Verkäufer ist. - Die Beschränkung trifft also bei jeder in diese Kategorie gehörigen Sache nur den ersten Kaufcontrakt. — Die unter Ein- und Ausfuhrverboten stehenden Sachen können aber nicht als extra commercium bestndlich betrachtet werden.

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Dieß der Hauptinhalt der Abhandlung von Wappaeus. Wir enthalten uns aller kritischen Bemerkungen, wozu in untergeordne- ten Einzelnheiten wohl Anlaß Vorlage: Im Ganzen aber glauben wir, daß er in allen wesentlichen Punkten das Richtige getroffen, und freuen uns über diese verdienstvolle Arbeit. Es ist nun interessant zu sehen, wie Kappeler, auf dessen Schrift wir nun zu sprechen kommen, die Lehre von der Haupt- klasse der res extra commercium, nemlich von den res publicae, und darunter insbesondere von den llumiua publica, behandelt und bei detaillirterem Eingehen in das Röm. R., als es im Plane der Schrift von Wappaeus lag, der Hauptsache nach zu wesentlich glei- chen Resultaten gekommen ist. K. erörtert im ersten Theile seiner Abhandlung (von S. 1—42) den Begriff der res publicae überhaupt und sucht zu zei- gen, daß derselbe mit dem Staatseigenthum nichts zu thun habe. Das R. R. verstehe im weitesten (aber seltenen) Sinne unter den r. p. „alle diejenigen Sachen, die in keiner physischen Einzel- person Eigenthum sich befinden"; in einem engeren (häufigeren) Sinne „alle diejenigen Sachen, welche eine besondere Beziehung auf den Staat haben und in keiner anderen physischen oder juristischen Person Eigenthum stehen". Diese zerfallen in zwei Klassen: 1) in Sachen, die in patrimonio fisci oder in pecunia populi sind; sie Meißen ros publicae, weil sie im Eigenthum des fiscus, der vermö- gensrechtlichen Personifieation des. populus romanus, stehen; — und in Sachen, die im usus publicus stehen, d. h. dem öffentlichen gebrauche besonders der Staatsangehörigen dienen und dabei in filier bloßen Privatperson Eigenthum sich befinden. Dazu rechnet nicht blos die Sachen, welche allen Staatsangehörigen gleich- ^8ig zum freien Gebrauche überlassen seien z. B. Straßen, freie Pkätze, Häfen, Theater, Stadien u. s. w. sondern auch jene, welche wcht unmittelbar allen Staatsangehörigen dienen, sondern nur mit- elbar, indem sie Bedürfnisse der Staatsgesammtheit als solcher, Mentliche Zwecke des gemeinen Wesens befriedigen z. B. Zeughäuser, erichtshäuser, Regierungsgebäude, Festungswerke u. s. w. Diese stzteren(sub2) nun seien die ros publicao stricto sensu, die öffent- E)en Sachen im engsten Sinne des Wortes. — Nur im un-

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eigentlichen Sinne würden anch die Sachen der Gemeinden häufig res publicae genannt. — Aas diele res p. im engsten Sinne de schränkt sich nun die Untersuchung Kappelers. Zuerst wirft .K. die Frage auf, ob durch den Begriff einer res p. s. s. das Eigenthnm des Staates a u s g e s ch l o s s e n sei, und verneint sie dann ganz entschieden. Es seien dieselben zwar res extra commercium, damit sei aber durchaus nicht ■ wie Keller, Jhering und Andere behaupteten — gesagt, daß sie nicht im Ei- genthum stehen könnten. Von den res e. c. könne nemlich im Allgemeinen nur soviel gesagt werden, daß sie überhaupt nicht oder von gewissen Personen nicht zum Gegen- stände von Rechtsgeschäften aller Art oder gewißer Art gemacht werden könnten, — im Uebrigen aber sei ein großer Unterschied zwischen den verschiedenen Arten von res e. c. Ferner folge aus der Bestimmung der r. p. s. s. zum öffent- lichen Gebrauche die Unverträglichkeit des Eigenthums gar nicht, was auch K. gegen Jhering's und Keller's Deduktionen im Basler Festnngsstreite aus den Quellen des R. R. ganz überzeugend nach- weist. ' Wenn ein Staat, sagt K., eine ihm eigenthümlich zustehende Sache dem öffentlichen Gebrauche überläßt, so macht er dadurch die Sache ja nicht herrenlos, er verzichtet ja nicht auf sein Eigenthum, son- dern nur auf einzelne Eigenthuinsbefugnisse, solange er den öffent- lichen Gebrauch bestehen läßt, welcher kraft des Eigenthums und der Polizeihoheit von ihm überwacht und aufrecht erhalten wird mit Unterstützung der Staatsbürger, denen zu diesem Zwecke Po- pular- und Privatklagen eingeräumt sind. Der Gemeingebrauch könne aber jeden Augenblick vom Staate wieder beseitigt und da- mit sein volles Eigenthnm wieder hergestellt werden. Das Eigenthnm des Staates an den res p. s. s. sei somit ei- nerseits ein durch den usus publicus beschränktes, aber ander- seits anch ein verv ollkommtes, weil sie um des ususp. Wille'» als extra comm. stehend erklärt seien, was die Bedeutung habe, daß sie von Niemanden als vom Staate selbst zum Gegenstand von irgendwelchen Rechtsgeschäften gemacht werden könnten, wodurch Ver-

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träge, letztwillige Verfügungen über sie und besonders jede Acqui- sitivverjährung an ihnen durch Private ausgeschlossen seien. Die nothwendig aufzuwerfende Frage, ob das Fortbestehen t>on ju, a in rc aliena mit der .Eingabe einer Sache in den U8U8 p. vereinbar sei oder nicht, beantwortet K. besonders mit Bezug auf 1. 14 Z 2 D. 8. 1 dahin, daß das Fortbestehen solcher ding- licher Rechte durch den allgemeinen Begriff der Verkehrsunfähigkeit nicht ausgeschlossen sei, sondern daß nur die eigenthümlichen An- forderungen des U8U8 p. über die Möglichkeit der Fortdauer solcher Rechte entscheiden, so daß also jene Rechte, welche den N8U3 P- in keiner Weise beeinträchtigen, als sortbestehend betrachtet werden müßten, jene aber, deren Ausübung entweder den usns p. verhindere oder gänzlich unterbleiben müßte, nicht fvrtbestehen könnten, weßhalb der Staat die Berechtigten für den Wegfall ihres Rechts entschädigen müsse, sei es, daß die zur re8 p. s. s. ge* "wchte Sache schon vorher Staatseigenthum gewesen oder erst jetzt durch freiwillige oder zwangsweise Enteignung (die auch den Römern schon bekannt war, wie K. S. 19 ,,. 2 ausführt) dazu geworden ist. Was aber von den re8 populi Romani, die der Staat dem U8U8 p. hingegeben, — ganz dasselbe müsse auch gelten von den ^8 civitatum, die dem Gemeingebrauch 'dienen. Sie unterstehen der Disposition und Ueberwachung der Gemeinde als Eigenthü- w e r, über welcher Dispositionssreiheit der Gemeinde aber immer die vom Staate unzertrennliche Territorialhoheit stehe, welche wie- der die Ueberwachung der Gemeinde überwacht. Eine zweite Frage ist die, ob mit dem Begriffe einer ^es p. s. 8. das Eigenthum des Staates re8p. einer Stadt nothwenig verbunden sei? Auch diese Frage verneint gegen Dernburg, indem er einerseits dessen Interpretation bezüg- lcher Quellenstellen bekämpft, andererseits aber sich auf jene Stellen bruft, worin die litora marie, das Meer selbst und der oampu8 artiu8 ausdrücklich als re8 publicae betrachtet und behandelt wer- en, obwohl allgemein feststehe, daß diese Sachen nicht im Eigen- em des Staates sich befänden. „Da nun aber das Meer vor em aus eine in Niemands Eigenthum stehende Sache ist, so er-

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leidet durch dessen Publicitätscharakter die Lehre von der noth- wendigen Eigenthumsqualität aller res publicae s. s. eine vollkom- mene Widerlegung." (S. 35.) „Damit daß eine Sache als res p. quae in publico usu ha- betur bezeichnet wird, ist positiv über das Eigenthum noch gar nicht entschieden: nur so viel läßt sich constatiren, daß nach überwiegen- dem juristischen Sprachgebrauch sie sich nicht im Eigenthum einer bloßen Privatperson befinden kann, ansonst Anstand genommen würde, sie um des usus publicus und der dadurch nvthwendig ge- machten staatlichen Uebcrwachnng willen als res publica zu bezeich- nen.... Ob d er Staat Eigen thüm er di e se rsog. res publi- cae sei, ist rein zufällig und begrifflich indifferent; die Beantwortung dieser Frage wird in concreto zu geben sein und davon abhängen, ob die betreffende Sache des Eigenthums überhaupt fähig ist, und ob, wenn dieses der Fall, in der Person des Staates zufällig auch die rechtlichen Bedingungen erfüllt sind, bei deren Vorhandensein Eigenthum angenommen wird. Faktisch allerdings wird der Staat Eigenthümer aller derjenigen Sachen sein, die überhaupt Eigenthumsfähigkeit an sich tragen und ohne im Eigenthum irgend einer andern physischen oder juristischen Person zu stehen dem usus publicus dienen." (S. 36-37.) „Eigenthum des Staates ist also zwar nicht Bedingung, wohl aber Eigenthum von Privaten Hindern iß der Publicität im eigentlichen Sinne." (S. 39). Hier iveichen unsere beiden Autoren von einander ab. Wap- paeus kennt auch res publicae im Eigenthum von Privaten, Kappeler dagegen glaubt, daß sich Eigenthum- der Privaten mit der Publici- tät nicht vertrage. — Uns scheint, daß Wappaeus Recht habe. — Also Publicität und Staatseigenthum hängen begrifflich nicht zusammen. Im zweiten Theile seiner Abhandlung (S. 43—131) beleuchtet K- die Eigenthumsfrage imBesondern mit Bezug auf den öffentlichen Wasserlauf und stellt den Begriff des letz- teren fest.

Kurze Anzeigen. 141 Er bespricht zuerst den allgemeinen Charakter des Wassers, speziell des fließenden, und den Begriff der aqua profluens. Das Wasser als flüssiger Körper, also abgesehen vom ge- frornen Wasser, halte die Mitte zwischen den festen Körpern und der Luft, denn es sei weniger flüchtig als die Luft, aber auch weni- ger beständig als die festen Körper. Man rede von stehendem Wasser, wenn es durch die Begrenzung mit festen Körpern eine bleibende Form gewinne, in welcher seine natürliche Zerfahrenheit aufgehoben und seine Substanz zurückgehalten werde, — und von fließendem oder laufendem Wasser, wenn die Form von Mo- nient zu Moment wechsele und in keinem Zeitpunkte zur Ruhe komme, da durch die Beschaffenheit der Fassung eine continnirliche Fortbewegung der Wassermasse bedingt sei. Das stehende Wasser könne im Eigenthum sein, da es zu einer festen Form durch feste Körper zusammengefaßt sei; ob es aber im Eigenthum stehe, das hänge von denselben zufälligen Um- ständen ab wie bei allen andern eigenthumsfähigen Sachen. Das natürlich oder künstlich in einem Privatgrundstücke gefangene Quell- wasser stehe entschieden im Eigenthum des Eigenthümers des Grund- stückes. Es entziehe sich das stehende Wasser der menschlichen Herr- schaft höchstens durch seine Quantität (so das Meer mit seinen Küsten und seinem Grunde und die eine eigentliche Wogen- gewalt besitzenden Seen), dagegen das — ob in großer oder klei- ner Quantität — fließende Wasser widerstrebe schon durch seine Qualität der ausschließenden privatrechtlichen Beherrschung, „in- denr die Wasserwelle durch ihre stete Flucht der Berechtigung ihr Qbjekt raubt." Man müsse aber wieder frei und unfrei fließendes Wasser unterscheiden. F r e i fli e ß e n d es (oder schlechthin fließendes) Wasser ist „dasjenige in continuirlicher eigener Strömung begriffene Wasser, das an der natürlichen Ungefangenheit seiner Substanz noch keine Einbuße erlitten hat" (S. 46). Daran ist so wenig wie am wilden Eber in seiner natürlichen Freiheit ein Eigenthum oder sonstiges Riecht denkbar, denn die Wasserwelle bestndet sich in einer bestän- digen Flucht, wird durch fortwährende Mischung ihrer Substanz jeden Augenblick eine andere, — sie „zerfließt" im buchstäblichen

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Sinn. „Ein Recht an der Wasserwelle in dem einen Moment, wo sie ist, ermangelte seines Objekts im nächsten Moment, und das widerspricht der Natur der wenigstens relativ dauerhaften Rechts- befugnis;, besonders dem Eigenthnm. Fliegendes Wasser ist also zufolge seiner natürlichen Beschaffenheit dem Gebiet der Privat- berechtigung vollkommen entzogen" (S. 47). Luft und Wasser sind nach dem jus naturale — worunter die Römer das nicht erst vom Menschen aufgestellte son- dern mit den lebenden Wesen zugleich geschaffene, ihnen allen mit auf die Welt gegebene, das über die menschliche Satzung erha- bene Gesetz verstehen, dem eine ebenfalls über der menschlichen Willkür stehende, gegen dieselbe sich stets geltend machende Berech- tigung entspreche — res omni um communes, und zwar die Luft durchaus, das Wasser wenigstens insoweit als es entweder zufolge seiner Anhäufung (Meer und große meerähnliche Seen) oder zufolge seiner Flüchtigkeit (fließendes Wasser) ein undenkbarer Gegenstand civiler Berechtigung ist. — Jeder ist befugt, sich solcher Sachen zu bedienen, wo er sie findet, soweit es ohne Verletzung der Privatrechte Anderer geschehen kann, und cs wäre die Ver- hinderung des Gebrauchs eine Verletzung der menschlichen Persön- lichkeit und die actio injuriarum gegen den Verletzer begründet. (I. 2. tz. 9. D. 43. 8). Der Gebrauch darf aber von Jedem soweit ausgedehnt werden als es ihm physisch möglich ist, — nicht blos, wie Hesse meint, auf die Befriedigung der nothwendigsten Bedürfnisse des gemeinen Lebens, was K. sehr gut begründet. — Gegen Hesse vindieirt K. auch dem unbeständig fließenden Gewässer (besonders Schnee- und Regenwasser und unbeständig fließendem Quellwasser) den Charakter der aqua profluens also einer res communis omnium, denn daß der Grundbesitzer, über dessen Boden es hinfließe, es vollständig für sich verbrauchen dürfe, sei nur ein faktischer Vortheil für ihn; wenn ein Anderer an das Wasser hinkommen könnte, dürfte er ganz das Gleiche thun: der Charakter der aqua piokluens liege eben im freien Fließen. — Ganz anders verhalte es sich mit dem unfrei fließenden Wasser d. h. dem Wasser, „welches irgendwie künstlich gefaßt (in

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Gräben, Kanälen, Röhren) der Aufhebung seines Laufes entgegen- geführt wird, sei es, daß es am Ende seiner Bahn in irgend wel- chen Behältern (Bassins, Brunnen, Cisternen) aufgefangen und zu stehendem Wasser gemacht oder daß es dort unmittelbar (zur Wiesenbewässerung n. dgl.) verbraucht wird," (S. 58. 59.) — von den Römern aqua ducta (geleitetes SB.) genannt und wohl zu unterscheiden von dem Wasser, das eine künstliche Anlage blos durchsließt, ohne am Ende derselben der freien Fortsetzung sei- nes Laufes verlustig zu gehen, — welches letztere Merkmal der schließlichen Zurückhaltung zum Begriffe der aqua ducta unzertrenn- lich gehöre. Die eigentliche aqua ducta sei keineswegs als aqua prollucns und rc8 communis omnium zu betrachten sondern dem Gemein- gebrauche entzogen, denn wenn auch die aqua ducta „fließe" d. h. sich fortbewege, so sei sie doch keine aqua prollucns, weil, wie K. ans den Quellen (S. 59 ff.) nachweist, die Römer, wo sie präeis juristisch sprechen, den Ausdruck tiucrc nicht im Sinne von „in Fortbewegung begriffen sein" gebrauchen sondern im Sinne des »freien (freiwilligen) Sich fortbewege ns". Der von den Quellen unzweideutig anerkannte juristische Un- lerschied zwischen der äußerlich allerdings gleichen Fortbewegung des geleiteten und des fließenden Wassers liege darin, daß die Substanz des geleiteten Wassers bereits gefangen, die des fließenden noch frei sei. Befindet sich aber die aqua ducta bereits im Eigenthum und wenn ja, in wessen? K. kommt zum Resultate, daß man mit dem Satze, daß jedes fließende Wasser des Eigenthums unfähig sei, entschieden brechen und anerkennen müsse, daß nicht das Moment der Bewegung allein sondern nur das Moment der freien un- befangenen Bewegung für die Eigenthumsunfähigkeit entscheide. Mit dem Eintritte in die obere Leitungsmündung werde das Nasser der freien Strömung entzogen und trete in privatrechtliche Gefangenschaft ein. Die aqua ducta sei dem gefangenen wilden Thiere vergleichbar, denn mit dem Fassen in die Leitung vollziehe stch hier die definitive captio, wobei die Art der Anlegung der Zeitung ganz gleichgültig sei, wenn nur der freie Ausweg am Ende

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der Leitung fehle. — Daher gibt es auch ein furtum am geleiteten Wasser. - Eigeuthümer der a. d. ist aber derjenige, der jeweilen das Recht zur Benutzung der Leitung hat, — nicht der Eigeuthümer des durchleiteten Bodens oder der des Leitungsmaterials — gleiche viel ob man jure proprietatis auf eigenem oder jure servitutis auf fremdem Boden leitet. — Das geleitete Wasser selbst kann wie andere Sachen veräußert werden ; das Wasserleitungsrecht aber kann, wenn es Personalservitut ist, der Ausübung nach veräußert werden, ist es aber Realservitut, so kann es selbständig (mit Abtrennung vom herrschenden Grund- stücke) nicht veräußert werden. Auf S. 78 u. ff. handelt K. von der Stellung des Staa- tes zum fließenden Wasser. Die res c. 0. können, wie bemerkt, jure naturali von Je- dermann beliebig und unbeschränkt gebraucht werde». Nun ist aber bei gewissen res c. 0. doch Gefahr vorhanden, daß bei unbeschränk- ter Gebrauchsfreiheit deren doch so nothwendiger Gebrauch Vielen geradezu unmöglich gemacht würde; der gänzliche Ausschluß irgend eines Menschen davon ist aber gegen den Willen der Natur, und es muß daher, wo ein rechtlich geordnetes Zusammenleben von Menschen besteht, darauf hingewirkt werden, daß der Genuß der- selben allen Einzelnen erhalten bleibe. Die Bedeutung der res e. o. für den Staat liegt nun darin, daß er vom natürlichen Rechte darauf an- gewiesen ist, deren Genuß durch geeignete Schutzmaß- regeln seinen Gliedern zn sichern. Durch die staatliche Vorsorge für Verwirklichung des natürlichen Rechts- willens nehmen die r. c. o. den Charakter der Publi- cii ät an, und die Römer betrachten diese vom Staate dem Willen des jus naturale gezollte Beachtung als im jus gentium d. h. als in der den Staat beherrschenden und tragenden naturalis ratio be- gründet. Sie haben nun zwar eine Sorge für die Luft für un- nöthig gehalten, weil sie auch durch den rücksichtslosesten Gebrauch Einzelner den Andern niemals entzogen werden kann; dagegen ha- ben sie das Meer mit seinen Küsten durchaus und das flie-

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ßende Wasser unter gewissen Voraussetzungen der staatlichen Obhut unterstellt, soweit sich ihr politisches Machtgebiet erstreckte.— Hiemit ist das Correctio des unbeschränkten usu8 communis geschaffen, welcher ohne Dazwischentreten des Staates zu Aus- schreitungen aller Art einladet und Collisionen herbeiführt. — Die res c. o. heißen, insoferne sie unter die Ob- hut des Staates genommen sind , res publicae jure gentium (im Gegensätze zu den res publicae jure civili d. h. jenen außer dem Eigenthum von Privatpersonen stehenden Sachen, deren gemeiner Gebrauch erst nach besonderer Rechtsbestimm- ung des einzelnen Staats besteht), und der demzufolge staat- lich überwachteund vielfach moderirteusus heißt nicht mehr communis (jure naturali)sondern publicus (jure gentium). Hienach ist der usus publicus an den der Publicität unterstellten res communes nichts Anderes als der usus communis innerhalb des Staates und der von ihm auferlegten Einschränk- ungen; er steht Jedermann zu, nicht etwa blos den Staats- bürgern wie der usus an den loea publica, die erst jure civili dem öffentlichen Gebrauche dienen. Wie es Schutzmittel gibt bei res p. j. civili, so gibt es auch Rechtsmittel zur Erhaltung der gemeinen Gebrauchsfähigkeit von res comm. jure gentium publicae und zwar für Bürger actiones populares und interckicta popularia und Privatklagen, — für Nicht- bürger die a. injuriarum und privatrechtliche Schutzmittel. Nach dem früher Bemerkten ist der Staat nicht als Eigenthü- Mer der res c. jure gentium publicae zu betrachten, insbesondere nicht des fließenden Wassers, weder der einzelnen Wasserwelle noch der Gesammtheit eines Flusses von der Quelle bis zur Mündung, denn „das in die Substanz eindringende Eigenthum, das durchaus ein festzuhaltendes nicht ein zusehends unter den Händen ent- schlüpfendes Objekt verlangt, vermag den Fluß im Ganzen so wenig als die einzelne Wasserwelle zu erfassen". Dieser Mangel des Staatseigenthums widerspricht aber der Publicität keineswegs, wie srüher bemerkt wurde. Nun erörtert K-, unter welchen Voraussetzungen das fließende Nasser nach Röm. R. in jene besondere Beziehung zum Staate, «rtt. V i crtcljahrrsch r i I t Bv. XIII. H. 1. 10

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die man Publicität nennt, eintrete und wie diese im Allgemeinen beschaffen sei. Auch K. versteht wie Wappaeus die Hauptstelle des R. R. (I. 1 8- 1—3 D. 43. 12) dahin, daß alle beständig fließenden Gewässer, große und kleine, als klumina publica zu behandeln seien, auch die nicht schiffbaren und nicht flößbaren. „Der Grund, warum blos die perennirenden Ge- wässer unter die Publicität gezogen werden, ist einfach der, daß sie allein einen nachhaltigen regelmäßigen Gebrauch gestatten und daher allein den Aufwand besonderer Staatsfürsorge lohnen" (S. 95). Der Staat hat daher principiell das Recht, sich auch mit den Bächen (rivi) zu befassen, denn der Unterschied zwischen Fluß und Bach ist nur ein faktischer; flumen ist (in 1. 1 §. 1 D. 43. 12) das schiffbare, rivu8 das nicht schiffbare Gewässer, während sie sonst ganz gleich behandelt werden. — Der perennirende Wasserlauf — in seiner Continuität, seiner bleibenden Gesammterscheinung betrachtet — bildet zusammen mit seiner Fassung ein natürliches, untrennbares Ganzes, und beide, Fluß und Bett haben nothwendig denselben rechtlichen Charakter (ganz analog dem Meere mit seinem Boden und seiner Küste), denn ohne Bett ist der Wasserfluß undenkbar. Das Bett eines flumen p. hat daher ebenfalls Publicitätscharakter, — es ist »esus suris cusus et ipsum flumen« d. h. ebensowenig im Eigenthum des Staates als der Fluß selbst. Jeder von dem Fluß nicht mehr überflossene Theil des Bettes fällt nach den Quellen den Anliegern anheim in Anwendung des Grundsatzes: »8eeunäum naturam est, cowmoäa cususque rei eum sequi quem sequuntur incvmmocla« (I. 10 D. 50. 17.), — mit a. Worten: Derjenige, welcher den Nachtheil trägt, seine Ufer zum usus publicus hergeben zu müssen, und Gefahr läuft, durch Ueberschwemmung, Avulsion und insbe- sondere durch Veränderung des Flußlaufes bis zum völligen Ver- luste seines Landes geschädigt zu werden, soll auch das Anwachsungs- recht am verlassenen Flußbette, die Accession des allmählig ange- schwemmten Landes (alluvio) und das anderswo ruckweise abge- rissene und am diesseitigen praeckium angewurzelte Bodenstück (avulsio) sowie den Anfall der insula in flumine nata haben. Der

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Staat hat kein Vorrecht vor den Privaten, kann als Angrenzer am alveus relictus Antheil nehmen rc. und unterliegt mit seinem Grund- eigenthum allen Gefahren der Flußnachbarschaft wie jeder Private. Die Flußufer d. i. „die nächste seitliche Fortsetzung des Wasserbettes" sind dem Wasser nicht so ausgesetzt wie die Meeres- küsten, die regelmäßig befluthet werden, und das Wasserbett, welches vom Wasser gar nie verlassen wird. Darum treten sie auch um des Wassers willen nicht aus dem Eigenthum heraus, um den rechtlichen Charakter des Wassers anzunehmen. Aber es findet ein usus publicus an ihnen statt, und zwar, - weil für gewisse Ge- brauchsarten des Wasserflusses die Uferbenützung unumgänglich nothwendig ist, — nach demselben jus gentium, welches, die Noth- wendigkeit einer staatlichen Ueberwachung des Wassergebrauchs berücksichtigend, den usus communis am Wasser selbst zum usus publicus umwandelt. Aber dieser usus p. ist beschränkt auf jene Ausübungen, welche mit dem Gebrauch des Wasserlaufs in Verbindung stehen, und zwar scheint sogar nur zur Schifffahrt die Uferbenützung frei zu stehen, woraus folgen würde, daß nur die Ufer von schiff- und flößbaren Wasserläufen dem usus p. unterworfen seien, nicht aber die Ufer der Bäche. Das flumen privatum aber (d. h. der unbeständige freie Wasserlauf) übt keinen Einfluß auf den durchflossenen Boden und umgekehrt. Das Wasser gehört nicht dem Eigenthümer des durch- flossenen Grundstückes, sondern ist in seinem ganzen Laufe res communis omnium und Jedeni, der zukommen kann, zum beliebigen Gebrauche verstattet; einen besonderen Schutz der Gesammtheit gegenüber der Einzelwillkür gibt es hier nicht. Zur Erhaltung der gemeinen Nutzbarkeit der flumina publica tritt wie bei allen übrigen res publicae s. s. ein: Ueberwachung von Amtswegen, — Selbstschutz der Bürger durch Popular- und Privatklagen. — Abgesehen von dem zum Schutze der Schifffahrt bestehenden Generalverbote, aus schiffbaren resp. schiffbarmachenden Wasser- täufen Wasser abzuleiten, — war jederlei Benutzung eines flumen P- gemeinhin verstattet. Doch konnten (früher durch Volks- 10*

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ober Senatsbeschluß, später nur) durch kaiserliche Erlasse bestimmte Nutzungen an allen oder an näher zu bezeichnenden Gewässern verboten werden, und dann konnte nur in Folge besonderer Er- mächtigung von Seiten des Kaisers ein Einzelner eine solche Nutz- ung haben, die sonst Vorbehalten war. Also z. B. konnte ein Ein- zelner nur kraft kaiserlichen Privilegs das Recht erhalten, aus öffentlichen Aquädukten Wasser zu leiten. Das war dann ein jus proprium an einer res publica s. s. Solche im Röm. R. vielfach erwähnte Sonderrechte (jura propria) sind „durch staatliche Verleihung erworbene Vorzugsrechte Einzelner an res publicae s. 8-, die auf andere oder auf umfassendere Nutzungen gehen, als die schon im usus publicus begriffenen" (S. 116). Diese Sonderrechte sind entweder persönliche, so daß die Ausübung des Rechts auf Lebenszeit des Beliehenen einer anderen Person übertragen werden kann, oder reale d. h. es ist das Recht auch der Aus- übung nach mit dem Grundstücke eng verbunden und wird mit diesem vererbt und veräußert. — Die Sonderrechte werden theils durch die gewöhnlichen, theils durch besondere Rechtsmittel geschützt. — Was nun die rechtliche Construktion dieser Sonder- rech te betrifft, so behauptet man gewöhnlich, sie hätten einen ge- mischten, öffentlich-privatrechtlichen, Charakter an sich. Kapp, da- gegen vindicirt ihnen einen rein privatrechtlichen Charakter. Man müsse unterscheiden: 1) Anlangend die res p. s. s. jure civili, so gebe es a) an den res sacrae keine Sonderrechte, da diese ganz außerhalb des jus humanum ständen; b) die übrigen res p. könne der Staat, in dessen Eigen- thum sie zwar nicht begriffsnothwendig, wohl aber faktisch ständen, entweder mit gänzlicher Aufhebung des usus publicus verkaufen rc. oder auch Belastungen der Sache vornehmen, welche den usus publicus einschränkten. Diese eingeräumten Rechte unterschieden sich aber gar nicht von anderen reinen Privatrechten, denn es sei von einem staatsrechtlichen Akte dabei keine Rede, weil der Staat nicht kraft seines Hoheitsrechts die Extracommercialität dieser Sachen

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zu durchbrechen brauche, da sie ja für ihn (den Staat) gar nicht verkehrsunfähig seien. Anders verhalte es sich aber 2) mit den res p. 8. s. jure gentium (also mit dem Meere, den bedeutenderen Seeen und den perennirenden Wasser- läufen)'. Diese Dinge seien faktisch unbeherrscht und unbeherrschbar und damit nicht blos dem Eigenthum, sondern auch aller anderen Privatberechtigung entzogen, weil jede solche eine allgemeine Be- herrschbarkeit, die Eigenthumsfähigkeit, zur Voraussetzung habe. Jndeß, bemerkt K., sei doch nicht zu verkennen, daß eine gewisse Herrschaft über das Meer ausgeübt werden könne, freilich nicht zu vergleichen mit der Eigenthumsherrschaft, und ebenso sei eine be- schränkte Herrschaft am beständigen Wasserlaufe möglich, wenn man seine bleibende, den Charakter der Unbeweglichkeit an sich tragende Gesammterscheinung ins Auge fasse. So sehe z. B. die Ausübung des Fischfanges an einem bestimmten Meerestheile oder an einer bestimmten Flußstrecke während längerer Zeit einem Privatnutz- ungsrechte nicht unähnlich, und die Römer hätten auch nach I. 7 v. 44. 3 denjenigen, welcher in einem Flußarm die Fischerei ausübte, im Besitze (juris guasi possessio) geschützt; aber auch die längst andauernde ausschließliche Wasserbenützung hätte nicht ver- mocht, ein die thatsächliche Ausübung überdauerndes Privatrecht zu begründen: Sobald derselbe die Ausübung vernachlässigte, wäre er auch nach I. 45 pr. v. 41. 3 vor Anderen nicht mehr bevor- zugt worden. Die ganze Rechtsanschauung widerstrebe einmal jedem Privat- rechte an einer des Eigenthums unfähigen Sache; kein Privater vermöge eine neue Gattung von dinglichen Rechten: Rechte an eigenthumsunfähigen Sachen zu schaffen. Rur die Autorität des Staates könne hier helfen. »Er allein kann kraft seiner gesetzgeberischen Hoheit an den Dingen, welche zufolge ihrer natürlichen Beschaffenheit nie und nimmer das Eigenthum, wohl aber geringere Rechtsherrschaft ertragen, Befug- visse mit privatrechtlichem Charakter begründen d. h. den Einzelnen Sonderrechte verleihen." (S. 124.) Diese vom Staate verliehenen Sonderrechte seien aber nach

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Röm. R. unzweifelhaft Privatrechte, und man habe keinen Grund, von einem öffentlich-privatrechtlichen Charakter zu reden, wenn man auch diese so begründeten Sonderrechte unter keine'der übrigen Klassen von Privatrechten einzu- reihen vermöge. „Das verliehene Sonderrecht unterscheidet sich von dem allgemeinen Menschenrechte an res publ. jure gentium, welches immerhin als die Wurzel des Sonderrechts zu betrachten ist, dadurch, daß es auf ein bestimmtes Maß und auf einen be- stimmten Raum fixirt als Personalrecht der Ausübung nach über- tragbar, auch wohl schon im Röm. R. hinsichtlich seiner Dauer oft (durch Radicirung aus ein Grundstück) über die beliehene Person hinaus perpetuirt und gegen jede Beeinträchtigung durch Privat- personen in seinem vollen Umfang mit den gewöhnlichen privaten Rechtsmitteln geschützt ist" (S. 125). Solche Sonderrechte könnten auch nur gegen Entschädigung durch den Staat selbst wieder entzogen werden. Der Staat müsse sich bei der Verleihung von solchen Sonder- rechten von dem Bestreben leiten lassen, die Nutzungsverhältnisse an diesen Dingen in einer das Gesammtwohl möglichst fördernden und die vorhandene Brauchbarkeit möglichst ausnutzenden Art und Weise zu reguliren; er müsse sich stets erinnern, daß er nicht eige- nes Recht übertrage, sondern nur der Bewahrer der natürlichen Rechte seiner Angehörigen sei, welche er diesen, zu jura propria fixirt, zurückgebe. Er dürfe daher die Verleihung nicht zu einer Finanzquelle machen, und wenn er aus fiskalischen Gründen für sich selber ein Privatrecht an diesen Sachen aufstellen würde, so könnte es nicht auf die natürliche Berechtigung basirt werden, in der die jura propria der Privaten ihre Wurzel haben, da der Staat keine physische Persönlichkeit besitze. Solche Sonderrechte mögen wohl, meint K., wie die Servi- tuten durch 10jährigen Nichtgebrauch untergehen (die Quellen schweigen darüber); man möge sich auch mit Rücksicht auf die Quellen auf unvordenkliche Verjährung berufen, aber nur in dem Sinne dürfe es geschehen , daß dadurch die schützende Rechtsver- muthung erzeugt werde, daß das Sonderrecht dereinst wirklich ein- mal vom Staate verliehen worden sei; — dagegen widerspreche

Vorlesungen über das im Königreiche Sachsen geltende Privatrecht, von Dr. Leonhard Gottlob Schmidt, kgl. sächs. Appellationsrathe und ordentlichen Professor des sächsischen Rechtes an der Universität Leipzig. Nach dessen Tode herausgegeben. Leipzig 1869. 2 Bde. (J. M. Gebhardt's Verlag.) 492 u. 336 S.

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die Begründung von privatrechtlichen Befugnissen durch unvor- denklichen Besitz, durch ordentliche oder außerordentliche Ersitzung der Verkehrsunfähigkeit. — Dieß der Hauptinhalt der Schrift Kappelers. — Wir schließen unser Referat mit folgenden für Romanisten, Germanisten und alle Faktoren der Gesetzgebung gleich beherzigens- werthen Worten Kappelers: „Vollkommen anerkenne ich, daß bei den vervielfachten Anforderungen der modernen Cultur an das fließende Wasser der Staat die Ueberwachung und Gebrauchsver- theilung aller'beständigen Wasserläufe in intensivster Weise in die Hand nehmen muß, und daß besonders in zwangsgesetzgeberischer Hinsicht die Wasserrechtsverhältnisse einen bedeutenden Ausbau zu erfahren haben, während anderseits es nothwendig ist, die Privat- berechtigung des Staats an fließenden Gewässern, welche vom Mittelalter her unter dem Namen Regalität sich breit nmcht, zurück- zuweisen. Wer aber die Grundsätze des römischen Rechts für unbrauchbar erklärt und eine heutige Wasser- rechtslehre auf durchaus verschiedenerGrundlage auf- bauen zu müssen glaubt, wie dieß bis in die neueste Zeit hinein gangbar war, der zieht aus dem in den römischen Quellen vorhandenen Material ein falsches Resultat." Prof. vr. Berchtold. 3) Vorlesungen über das im Königreiche Sachsen geltende Privat- recht, von Di. Leonhard Gottlob Schmidt, k. sächs. Appellations- rathe und ordentlichen Professor des sächsischen Rechtes an der Uni- versität Leipzig. Rach dessen Tode herausgegeben. Leipzig 1869. 8'. 2 Bde. <J. M. Gebhardt's Verlag). 492 und 336 SS. Wenn wir auf das vorstehende Werk in unserer Zeitschrift mit einigen Worten aufmersam machen, so sind wir dazu durch das Urtheil eines competenten Collegen veranlaßt, der mit dem Inhalte des Werkes und mit dem Wesen des Verfassers näher vertraut ist, der uns dasselbe als eine nicht unbedeutende Leistung bezeichnete. Der Verfasser, geboren i. I. 1822, hatte sich ursprünglich der

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praktischen Laufbahn zugewendet, und er war als hervorragendes Mitglied bei den Gerichten in Dresden und Leipzig thätig gewesen (v. 1844—1863). Als im Jahre 1863 in Folge Abgangs des Professors Steinacker der Lehrstuhl des sächsischen Rechtes an der Universität Leipzig erledigt wurde, schlug ihn die Juristenfacultät zum Vertreter dieses Faches vor und das Ministerium bestätigte diesen Vorschlag. Schmidt nahm die Berufung an und hielt nun bis zu seinem am Anfang des Jahres 1869 erfolgten Tode Vor- lesungen über sächsisches Privatrecht in Leipzig, die uns hier in einer von einem Freunde des Verlebten besorgten Bearbeitung ge- boten werden. Es ist ein gedrucktes Collegienheft, das uns vorliegt, kein Handbuch, ein Umstand, der für die Beurtheilung nicht außer Auge gelassen werden kann. In dieser Eigenschaft betrachtet sei aber das Werk, wie unser Gewährsmann sagt, eine vorzügliche Ar- beit. Zur Rechtfertigung dieses Urtheils wird dann bemerkt: Der Verfasser habe es verstanden, die bei Vorträgen über positive Stoffe so nahe liegende Gefahr zu vermeiden, ein bloßes Excerpt oder eine bloße Paraphrase des Gesetzes — hier des neuen sächsischen Civilgesetzbuches — zu geben. Indem er die Bestimmungen des Ge- setzbuchs von Neueni an das ältere sächsische Recht anknüpfe und so die geschichtliche Verbindung der neuen Codification mit dem früher bestandenen Rechtszustande herstelle, habe er einen selbststän- digen wissenschaftlichen Standpunkt gewonnen, in welchem die Mo- tive für die ganze Art der Behandlung enthalten seien. Eine solche Behandlung sei bei einem neuen Gesetzbuche doppelt verdrießlich, nicht bloß weil sie das Verständniß desselben wesentlich fördere, sondern auch darum, weil sie den Studierenden vor der unwissen- schaftlichen Anschauung bewahre, welche den Ausgangspunkt und die Grundlage des bestehenden Rechtes allein in dem geschriebenen Gesetzesbuchstaben zu finden geneigt sei. Diese fruchtbaren Ideen beherrschen die ganze überaus fleißige, sorgfältige und scharfsinnige Arbeit. Was das System angeht, nach welchem die Vorlesungen an- gelegt sind, so ist es dasselbe, welches den Vorträgen über Civil- recht zu Grunde gelegt wird. In einer Einleitung (S. 1—25)

Die Rechtsprechung des k. k. österreichischen obersten Gerichtshofes in allen Zweigen der Civil- und Strafgesetzgebung. Jahrb. für österreichische Juristen. Herausgegeben von Dr. Julius Schimkowsky, k. k. Notar. I. Jahrg. 1869. Wien (Verlag von G. J. Manz). 320 S. Von P.

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wird die äußere Rechts- und Literaturgeschichte des sächsischen Rechtes dargestellt, worauf dann im I. Theile die allgemeinen Be- stimmungen erörtert werden (B. I S. 26—154). Diesem I. Theil folgt im II. Theile das Sachenrecht (155—342), im III. das Recht der Forderungen (S. 343—490) (womit der I. Band abschließt), im. IV. das Familien- und Vormundschaftsrecht (B. II S. 1—45), im V. das Erbschaftsrecht (B. II S. 146—254). Denr Werke ist ein chronologisches Verzeichniß der in demselben angezogenen Rechts- quellen (B.IIS. 255—293) und ein alphabetisches Jnhaltsregister beigegeben. 4) Die Rechtsprechung des k. k. österreichischen obersten Gerichtshofes in allen Zweigen der Civil- und Strafgesetzgebung. Jahrb. für österreichische Juristen. Herausgegeben vom Dr. Juli us Schim- kowsky, k. k. Notar. I. Jahrg. 1869. Wien (Verlag v. G. I. Mauz.) 8. 320 SS. Ueber die Bedeutung der Präjudiciensammlungen, sowie über die Bedingungen, von welchen deren Wirksamkeit abhängt, haben wir uns sowohl in dieser Zeitschrift, als in der kritischen Ueber- schau (s. z. B. B. V. S. 118) wiederholt klar ausgesprochen. Solche Sammlungen können entweder blos der Praxis zu dienen, oder zu- gleich der Doctrin Material zu liefern, oder für den Gesetzgeber Anregung zu Aenderungen sei es im Gebiete des zur Anwendung kommenden positiven Rechts oder in der Organisation der Gerichte oder'im gerichtlichen Verfahren zu geben bestimmt sein, oder sie kön- nen diese Zwecke mit einander verbinden wollen. Auch je nach dem Umfang und der Zahl der Materien, aus welchen die Sammlung schöpft, kann sie sehr verschieden sein. Sie kann sich entweder auf eine einzelne Disciplin beschränken oder Mehrere Disciplinen umfassen, oder sich über das Gesammtgebiet der - richterlichen Thätigkeit erstrecken. Endlich liefert die Präjudicien entweder ein einzelnes Gericht, oder eine Mehrheit von Gerichten desselben Staates oder verschie- dener Staaten. Die vorstehende gut angelegte und redigirte Sammlung hat, tote schon ihr Titel andeutet, zunächst die Bestimmung, der juristi-

Beiträge zum Pommer'schen Lehnrecht. Von G. v. Wilmowski, Justizrath. Berlin 1870. (Verlag von Gutentag) 154 S. Von P.

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schen Praxis in Oesterreich Auskunft über die Rechtsanwendung beim obersten Gerichtshöfe zu geben. Daneben will sie aber auch Mitwirken, um dem Uebelstande der Ungleichförmigkeit der Urtheile abzuhelfen. Sie umfaßt das ganze Gebiet der Wirksamkeit des österreichischen obersten Gerichtshofes, und demgemäß ist die Samm- lung in 16 Abtheilungen zerlegt, wovon z.B. die erste die Präjudicien über die Anwendung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs (S. 5—96), die dritte Abtheilung die wechselrechtlichen, die fünfte die handelsrechtlichen Erkenntnisse enthält. Dem Buche ist eine chronologische Uebersicht der Entscheidungen, wornach sie bis Oktober l869 reicht, und ein sehr vollständiges und genaues Sachregister beigegeben, — was die Brauchbarkeit desselben wesentlich erhöht. P. 5) Beiträge zum Pommer'schen Lehenrecht. Bon G. v. Wil- mowski, Justizralh. Berlin 1870. 8. (Verlag von Gutentag). 154 SS. u. ein alphab. Register ohne Paginirung. Ein preußisches Gesetz vom 4. März 1867 (Ges.-Samml. S. 362 ff), erklärt den noch bestehenden Lehenverband in Bezug auf sämmtliche nach Pommer'schem Lehenrecht zu beurtheilende Lehen theils sofort, theils nach Ablauf einer gewissen Zeit, theils beim Eintritt gewisser thatsächlicher Verhältnisse entweder ohne Entgelt oder gegen eine vom Besitzer zu zahlende Entschädigung für aufgehoben, _ und so möchte es wenigstens vom Standpunkte des praktischen Lehenrechtes aus betrachtet als verspätet erscheinen, darüber theoretische Erörterungen zu publiciren, wie sie in den vorstehenden Beiträgen enthalten sind. Allein dem ist doch nicht so, wenn man berück- sichtigt, daß das Gesetz gewisse Lehen noch auf längere oder kürzere Zeit als solche fortbestehen läßt, und daß es auch die wohlerwor- benen Rechte Dritter an den aufgehobenen Lehen aufrecht hält. Aus diesem Grunde und weil der Verf. die Eigenthümlichkeiten des Pommer'schen Lehenrechtes in weiteren Kreisen bekannt machen wollte, entschloß sich der Verf., seine Beiträge auch jetzt noch drucken zu lassen, und wir glauben, Angesichts der fleißigen und tüchtigen Arbeit, die,wir vor uns haben, er habe vollkommen Recht gethan- Dabei hat der Verfasser sich die Mühe gegeben, nachzuweisen, daß

Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1868 und 1869 - zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. Mit einem ausführlichen Register. Berlin 1869 und 1870. (Puttkammer und Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft) Von P.

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gar manche vermeintliche Besonderheit nicht auf pommer'schen Boden entstanden ist, sondern durch Mißverständniß des gemeinen Rechtes in das pommer'sche Lehenrecht hinein interpretirt worden sei (s. z. B. die §§. 29 u. 30). 6) Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1868 und 1869 — zusammengcstellt von Otto Mühlbrecht. Mit einem ansführl. Register. Berlin 1869 ii. 1870. 8. (PuUlammer u. Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- u. Rechtswissenschaft) Die Verlagshandlung „Puttkammer und Mühlbrecht" in Berlin pnblicirt seit dem Jahre 1868 in monatlichen Heften, deren immer zwei zusammen erscheinen und ein Ganzes bilden, also in 6 Jahres- heften „eine allgemeine Bibliographie derStaats- und Rechtswissenschaften", welche zum Unterschied von den bis jetzt vorhandenen Halbjahr- oder Vierteljahrskatalogen, soweit dieselben die staats- und rechtswissenschaftliche Literatur betreffen, die literarischen Erscheinungen der Gegenwart nicht blos auf dem Ge- biete der deutschen Staats- und Rechtswissenschaft zusammenstellt, sondern auch die einschlägigen Produktionen der übrigen euro- päischen Culturvölker — von Frankreich und Belgien, England, Italien, Holland, Dänemark, Schweden und Norwegen, ja auch von Nord- und Südamerika und Rußland —' mittheilt. Als ein besonderer Vorzug dieser Sammlung verdient insbesondere hervor- gehoben zu werden, daß sie neben größerer Vollständigkeit des Inhalts im Vergleiche mit anderen Spezial-Catalogen auch die Brochüren und Flugschriften, welche oft nur ein zeitliches und ört- liches Interesse haben, aber für den Forscher und wohl auch den Praktiker doch von Wichtigkeit sind, weil sie in ihrer Totalität von der Zeit und dem Orte "ihres Erscheinens ein treues Bild zu geben geeignet sind, mit ausgenommen hat und ferner aufnehmen wird. Die einzelnen Hefte sind dann am Schluffe des Jahres unter dem obigen Titel zu Einem Bande vereinigt im Buchhandel er- schienen und die dauernde Brauchbarkeit dieser Bände ist dadurch gesichert, daß jedem derselben ein ausführliches Register beigegeben ist, das die Namen der Autoren und ihrer Mitarbeiter und bei

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anonymen Publikationen das Schlagwort in alphabetischer Ordnung aufzählt, und auf die Bibliographie verweist, indem es die Nummer angibt, unter welcher das Werk dort vorgetragen ist. — Zur Er- höhung der Brauchbarkeit wird es wesentlich beitragen, wenn der Herausgeber, wie er in dem Vorwort zum II. Jahrgange in Aus- sicht stellt, wenn auch nicht für jeden Band, so doch für mehrere Bände ein systematisches (und vielleicht auch ein alphabetisch geord- netes?) Materienregister damit verbindet. Wir glaubten unfern Lesern schuldig zu sein, sie auf diese zweckmäßige und reichhaltige Uebersicht — jeder Jahrgang enthält über 3000 Nummern — aufmerksam zu machen und hoffen, daß sie nicht blos fortbestehe, sondern sich erweitere und befestige. P.

Uebersicht der Zeitschriften

VI. Übersicht der Zeitschriften.

1. Das Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereines. Jahrbuch für Staatsrecht, Verwaltung und Diplomatie des Norddeut- schen Bundes uud de« Zollvereins. Mit Beilagen.... von vr. A. Koller. Wir haben die Leser der Vierteljahrsschrift schon zu wiederholten Malen aus das vorstehende zeitgemäße Unternehmen aufmerlsam gemacht und ihnen den reichen Inhalt desselben vorgesührt. Unsere heutige Mittheilung bildet daher nur eine Fortsetzung und zwar anknüpsend an die letzte Inhaltsübersicht des Archivs (oben Bd. XI S. 466). Die Hefte 4—6 des II. Bandes (1869) des Archivs enthalten Folgendes: Als Nachtrag zur Maaß- uud Gewichtsordnung vom 17. August 1868 die Aichordnung für den Norddeutschen Bund vom 16. Juli 1869. S. 478. XI. Gesetz betreffend die Erhebung einer Abgabe von der Branntweinbereit- nng in den hohenzoller'schen Landen, vom 4. Mai 1868. S. 510. XII. Gesetz, wegen Besteuerung des Braumalzes in verschiedenen zum Nord- deutschen Bunde gehörenden Staaten und Gebiethstheilen. Vom -4. Juli 1868. S. 525. XIII. Gesetz, betreffend die Besteuerung des Branntweins in verschiedenen zum Norddeutschen Bunde gehörenden Staaten und GebietStheilen. Vom 8. Juli 1668. S. 533. . Xiy. Vertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und Hessen, die Besteuerung des Branntweins und Bieres in dem nicht zum Norddeutschen Bunde

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Uebersicht der Zeitschriften.

gehörigen Theile des Großherzogthums Heffen betreffend. Vom 9. April 1868. S. 551. XV u. XVI. Gesetze betreffend die subsidiarische Hafmng des Brennerei- re8p. Lrauereiunternehmers für Zuwiderhandlungen gegen die Branntwein- re8p. Braumalzsteuer-Gesetze durch Verwalter, Gewerbsgehülfen und Hausgenossen. Vom 8. Juli 1868. S. 566 und 575. XVII. Gesetz, betreffend die Schliessung und Beschränkung der öffentlichen Spielbanken. Vom 1. Juli 1868. S. 579. XVIII. Gesetz, betreffend die Kontrole des Bundeshaushaltes für die Jahre 1867 bis 1869. Vom 4. Juli 1868. S. 582. XIX. Vertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und den Vereinigten Staaten von Amerika. S. 592. XX. Freundschafts- Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen dem Norddeut- schen Bunde und der Republik Liberia. Vom 31. Okt. 1867. S. 618. XXI. Postverträge zwischen dem Norddeutschen Bunde, und a) Bayern, Württemberg und Baden. Vom 23. November 1867. S. 625, d) dann zwischen diesem und Oesterreich. Vom 23. Nov. 1867. S. 652, c) mit Luxemburg. Vom 23. November 1867. S. 656, d) mit Norwegen. Vom 17. Februar 1868. S. 656, e) Konvention, abgeschlossen zwischen den Postverwaltungen des Nord- deutschen Bundes und den vereinigten Staaten von Nordamerika behufs der Vervollkommnung des Postdienstes im gegenseitigen Ver- kehr. Vom 21. Oktober 1867. S. 661. f) Postvertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und Belgien. Vom 29. Mai 1868. S. 676, g) Postvertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und Dänemark. Vom 7/8. April 1868. S. 686, h) Postvertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde, Bayern, Württem- berg und Baden einerseits und der Schweiz andererseits. Vom 11. April 1868. S. 707. XXII. Telegraphenvertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und Luxemburg. Vom 25. und 28. Mai 1868. S. 720. Archiv des Zollvereins. I. Uebersicht. S. 725. II. Gesetze und Verträge. 1) Gesetz, die Besteuerung des Tabaks betreffend. Vom 26. Mai 1868. S. 731.

Ueberstcht der Zeitschriften.

ISS

2) Gesetz wegen Abänderung einzelner Bestimmungen der Zollordnung und der Zollstrafgesetzgebung. Vom 18. Mai 1868. S. 750. 3) Handels- und Zollvertrag zwischen dem Zollvereine einerseits und Oesterreich andererseits. Vom 9. März 1868. S. 760. 5) Handels- und Schifsfahrtövertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und den zu diesem Bunde nicht gehörenden Mitgliedern des deutschen Zoll- und Handelsvereines einerseits und Spanien andererseits. Vom 30. März 1868. S. 814. 6) Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen dem Norddeutschen Bunde und Zollverein einerseits und dem Kirchenstaate andererseits. Vom 8. Mai 1868 und den Vollzugs-Verordnungen zu diesen Verträgen. S. 833.

8) Archiv für die civilistische Praxis. 52. Band. (Neue Folge. 2. Band.) Dieser Band umfaßt ausnahmsweise 4 Hefte. Das 4. Heft*) enthält folgende Abhandlungen: XIX. Zur Lehre von den Proceßeinreden und Einreden überhaupt. Von Hrn. Dr. v. Bar in Breslau. S. 431. XX. Ueber den Beweis des Klägers bei dem iuteräietum ciuoä vi auL elam. Von Zimmermann, Hof-Ger.-R. zu Gießen. S. 464. XXI. Ueber die Remedur der beim Urtheilserlaß unterlaufenen richterlichen Versehen. Von Hrn. Heinzerling, Landgerichts-Assessor in Zwin- genberg a. d. B. S. 499. XXH. Vom Finden verlorener, derelinquirter und herrenloser Sachen. Von Hrn. Th. Gimmerthal, Kreisger.-Sekr. in Arnstadt. S. 521. XXIII. Ueber die Gewährleistung bei Viehveräußerungen. Von Hrn. pr. F. Roloff, außerordentft Professor der Thierheilkunde an der Universität zu Halle. S. 552. XXIV. Zur Lehre von dem Erlaßvertrage, der natürlichen Verbindlichkeit und dem eongtitutum. Mitgetheilt von Fitting. S. 574. XXV. Gibt es ein zulässiges Beweismittel der amtlichen Auskunft? Mitge- theilt von Fitting. S. 579.

®) Zeitschrift für die gesammte Staatswisseuschaft. 3ahrg. XXV.

*) Den Inhalt der ersten drei Hefte des 52. Bandes s. oben B. XII. S. 156.

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Uebersicht der Zeitschriften.

(1869). Die Hefte 3 u. 4 dieses Jahrganges*) bringen neben der „staatswissenschaftlichen Bücherschau" S. 630—717 folgende Abhandlungen : Lohn, Colbert vornehmlich in staatswirthsch'afllicher Hinsicht. S. 469. Lorenz, Ehe und Ehevertrag nach nordamerikanischem Recht. S. 535. Jnama-Sternegg, Beiträge zur Lehre vom Staatsgebiet. S. 546. Neumann, Beiträge zur Revision der Grundbegriffe der Volkswirthschafts- Lehre. S. 593. Schwarz, die Betriebssormen der modernen Großindustrie. S. 636. Dieselbe Zeitschrift XXVI. Jahrgang (Jubelband) enthält im 1. Hefte: Mohl, Geschichtliche Nachweisungen über Bundesgerichte. S. 1. Roscher, die romantische Schute der Nationalökonomie in Deutschland. S. 57. Rau, Bemerkungen über die Bolkswirthschaftslehre und ihr Berhältniß zur Sittenlehre. S. 106. Schäfsle, Ueber den Gebrauchswerth und die Wirtschaft nach den Begriffs- bestimmungen Hermanns. S. 122. Im 2. u. 3. Heft: Berg ins, Geschichte des preußischen Papiergeldes. S. 181. Heinze, Mittel und Aufgaben unserer Universitätsbibliotheken. S. 261. Jnama-Sternegg, Die Rechtsverhältnisse des Staatsgebietes. S. 315. Hack. Ueber eine internationale Münz-Einigung. S. 370. Cohn, Colbert, vornehmlich in staatswirthschastlicher Hinsicht. S. 390. Haußen, Zur Geschichte der Feldsysteme in Deutschland. 3. Artikel. S. 455. Kleinwächter, Die österreichische Branntweinsteuer-Gesetzgebung. S. 504. *) Ueber den Inhalt der beiden ersten Hefte s. oben Bd. XI. S. 463.

Zur Literatur des preußischen Staatsrechts

Das preußische Staatsrecht auf Grundlage des deutschen Staatsrechts dargestellt von Dr. Hermann Schulze, ordentl. Professor der Rechte an der Universität zu Breslau, Mitglied des Herrenhauses und Kronsyndicus. Erste Abtheilung. Einleitung. Allgemeiner Theil: I. Staatsrechtliche Genesis. II. Der Staat der Gegenwart. Spezieller Theil Kap. 1. Vom Königthum. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf u. Härtel. 1870 Von Reinhold Schmid

VII. Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes. Das Preußische Staatsrecht auf Grundlage des deutschen Staatsrechts dargestellt von vr. Hermann Schulze, ordentl. Professor der Rechte an der Universität zu Breslau, Mitglied des Herrenhauses und Kron- syndikus. Erste Abtheilnng. Einleitung. Allgemeiner Theil: I. Staats- rechtliche Genesis. II. Der Staat der Gegenwart. Spezieller Theil: Kap. I. Vom Königthum. Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopf Und Härtel. 1870. Statt des früher in Aussicht gestellten Systems des deutschen Staatsrechts, von dem im Jahre 1865 die erste Abtheilung unter dem Titel „Einleitung in das deutsche Staatsrecht" erschien, bringt uns der Verfasser in der vorliegenden Schrift eine Bearbeitung des Preußischen Staatsrechts. lieber die Gründe, welche ihn be- stimmten die Ausführung seines früheren Planes für jetzt wenig- siens aufzuschieben, spricht er sich in der Vorrede zur zweiten Aus- gabe seiner „Einleitung" so aus: „Ob und wann ich mein in der ersten Ausgabe meiner Einleitung gegebenes Versprechen erfül- lenkann ein System des deutschen Staatsrechts zu liefern, hangt weniger von mir als vom Gang unserer nächsten staatlichen Entwicklung ab. Ein Theil meines bereits fertigen Manuskripts habe ich auf unbestimmte Zeit zurückgelegt, weil ich es für unmög- lich halte solche schwankende unfertige Uebergangszustände, wie die der Gegenwart, systematisch zu behandeln. Solche Zuständerei- fen wohl zu einer geschichtlich politischen Betrachtung, bieten aber ^uer staatsrechtlichen also jilristischen Behandlungsweise unbesieg- stche Schwierigkeiten. Nur ■ wo feste Grundsätze des Verfassungs- Krl». Bi-rt-ljahrrschrist Vd. !». H. 4. H

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Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes.

und Regierungsrechtes nicht blos auf dem Papiere stehen, sondern sich eingelebt haben in das Rechtsbewußtsein der Nation, wo sich eine bestimmte Praxis der Staatskörperschaften, ein staatsrechtliches Gewohnheitsrecht, eine bestimmte Usualinterpretation der Rechts- sätze gebildet hat, wird ein System des Staatsrechts eine dankbare und nützliche Arbeit. Allem Ermessen nach wird die Verfassung des norddeutschen Bundes vom 16. April 1867 für das nächste Menschenalter die Grundlage unserer staatlichen Entwicklung bil- den. Wenn sich diese Verfassung praktisch eingelebt, wenn sich be- sonders ihr Einfluß auf die Verfassung der Einzelstaaten klar her- ausgestellt, wenn der Bund seinen natürlichen Umfang durch Hin- zutritt der süddeutschen Staaten gewonnen haben wird, dann ist die Zeit gekommen, wo es lohnt ein System des deutschen Staats- rechts zu veröffentlichen." Sollten sich aber nicht dieselben Bedenken auch gegen die Be- arbeitung des besonderen Staatsrechtes eines einzelnen zum nord- deutschen Bunde gehörigen Staates geltend machen? Theilweise ohne Zweifel, denn noch befinden wir uns in manchen Bezieh- ungen in einem schwankenden Uebergangszustande, noch hat sich nicht nach allen Seiten hin klar herausgestellt, welchen Einfluß die Bundesverfassung auf die Verfassung der Einzelstaaten in Bezieh- ung auf Gesetzgebung und Verwaltung ausüben muß; noch ist man nicht einmal darüber einig, ob und wie weit man den Einzel- staaten neben dem Bunde noch Souveränetätsrechte zuschreiben darf. Indessen sind es doch immer nur einzelne staatsrechtliche Bezieh- ungen, die wir als schwankend bezeichnen können; im Ganzen be- finden wir uns hier auf einem sichereren Boden des historischen Rechts als bei einer Darstellung des allgemeinen deutschen Staatsrechts, in welches neben dem norddeutschen Bundesrecht auch die noch ganz unfertigen Zustände der süddeutschen Staaten hinein gezogen werden müßten. Die Stellung, die Preußen als Präsidialmacht im norddeut- schen Bunde einnimmt, muß natürlich die Bedeutung noch erhöhen, die ihm schon früher durch seine hervorragende Größe und seine europäische Stellung unter den deutschen Bundesstaaten gebührte, und verleiht den staatsrechtlichen Grundsätzen, die sich in demselben

Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes.

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entwickelt haben eine um so größere Wichtigkeit, als dieselben und die daran sich knüpfenden Verfassungskämpfe nothwendig von gro- ßem Einfluß auf die Entwicklung der allgemeinen staatsrechtlichen Zustände in dem Nordbunde sein müßen. Wie die Eigenthümlichkeit des preußischen Staats- und Volks- charakters aus dem staatlichen Entwicklungsgang und der harten Schule, die Preußen durchzumachen hatte, sich sehr natürlich erklä- ren, tritt uns in dem historischen Abschnitt, der die staatsrechtliche Genesis behandelt (S. 23—130) sehr deutlich hervor. Man hat bisweilen vieles dem Umstand zugeschrieben, daß die Bevölkerung der Marken ursprünglich eine slavische war, die nur sehr allmählig germanisirt wurde, und daß sich noch vieles Slavische in dem Volkscharakter erhalten habe, was die Märker von den reindeut- schen Völkerstämmen unterscheide. Daß dieß eine unhaltbare An- nahme sey zeigt der Verfasser in einer Anmerkung zu §. 10 (S. 26) unter Verweisung auf einen Aufsatz H. Rückerts „über die politische Anlage und Thätigkeit der deutschen Stämme" in Räumers histo- rischem Taschenbuch (Jahrg. 1865). Die an sich nie zahlreiche slavi- sche Bevölkerung der Marken war durch nie rastende blutige Kriege mit den Karolingischen und Ottonischen Markgrafen aufs Aeußerste zu- sammengeschmolzen; dagegen war das Einströmen freier Kolonisten norddeutschen Ursprungs, vorzugsweise sächsischen und westphälischen Stammes, ein massenhaftes.. Auch fand im Wesentlichen keine Blutmischung mit den slavischen Elementen statt, sondern die weni- gen vorhandenen Slaven wichen entweder außer Landes oder flüch- teten sich in einige unzugängliche Schlupfwinkel, wo sie ausstarben, unfähig sich vor der höher» Kultur der Deutschen zu behaupten. So erhielt die ganze Mark bis zur Oder und darüber hinaus eine fast ausschließlich deutsche Bevölkerung, und wurde ein so durch und durch deutsches Land, wie nur irgend eines im deut- schen Reiche. Daß die slavische Sprache in einigen abgelegeneren Theilen der Mark Brandenburg noch einige Zeit fort lebte ehe sie gänzlich erlosch, konnte hieran eben so wenig etwas ändern, wie die auch erst später eintretende Germanisirung der Liuonen in Lü- neburg, der Sorben an der Pleiße, und der Main- und Rezatwen- den in Franken.

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Von Wichtigkeit für die Entwickelung der staatsrechtlichen Ver- hältniße in den Marken war es, daß Albrecht der Bär, (1134— 1170), der eigentliche Gründer des Brandenburger Staats, die markgräfliche Gewalt erhielt, die der herzoglichen niemals un- tergeordnet war. Alles ohne Ausnahme war der militärischen und richterlichen Gewalt des Markgrafen unterworfen, selbst die Bischöfe von Brandenburg und Havelberg. Von solchen Anfängen aus- gehend konnte sich die ursprüngliche Beamtenstellung der Markgra- fen schneller zur vollen Landeshoheit entwickeln und das Terri- torium leichter zur Abschließung gelangen, als dieß in andern Län- dern möglich war. Bereits im Sachsenspiegel erscheint der Mark- graf von Brandenburg als Chursürst und Erzkämmerer des Reichs. Unter den Markgrafen aus dem Hause Anhalt (1134—1320) voll- zog sich durch planvolle Kolonisation die vollständige Germanisir- ung der Mark. Mehr als hundert Städte verdanken ihnen ihren Ursprung, oder wenigstens ihre Neugründung nach deutschem Recht. Auf dem Lande wuchs unter ihnen ein freier deutscher Bauernstand empor und in den Bedeverträgen von 1280 zeigten sich bereits die ersten Keime einer landständischen Verfassung. Aber nach dem Aussterben dieses kräftigen Geschlechts der Anhaltiner begann eine Zeit der Auflösung und Zerrüttung für die Marken. Es folgten die Markgrafen aus dem Hause Bayern, (1324—1373) und aus dem Hause Luxemburg (1373—1415.) Unter ihnen verfiel die Mark in die tiefste Anarchie. Die benachbarten Fürsten rissen zahl- reiche Gebietstheile los, die Landesherrn selbst verkauften oder ver- pfändeten Hoheitsrechte, Schlösser und ganze Landestheile; die Raub- und Fehdelust eines zügellosen Adels vollendete die Auslös- ung. Da vollzog König Sigismund die rettende That, und gab das verlorne Land den Hohenzollern, unter denen dasselbe langsam aber sicher seiner großen staatlichen Bestimmung entgegen- reifte. Churfürst Friedrich I., (1415—1440) mußte damit beginnen, den zuchtlos gewordenen Adel zu bändigen; und seinem Sohne Friedrich II. fiel die Aufgabe zu, die zu hoch emporgewachsene Selbstherrlichkeit der Städte zu brechen. Mit der Unterwerfung Berlin-Kölns und der Errichtung des festen Schlosses daselbst wurde ein beherrschender Mittelpunkt, eine Hauptstadt für den neuen

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Staat gewonnen. - Von großer Wichtigkeit für die Zukunft des Landes war die Errichtung eines Hausstatutes (1473), durch welches Albrecht Achilles jenes unselige Zersplitterungswesen von seinem Hause abwendete, welches noch Jahrhunderte hindurch die Macht vieler anderer Dynastieen zerrüttete. Auch im Brandenburgischen Hause kommen wohl noch einzelne Abweichungen vor, im Ganzen wurde jedoch der Fundamentalsatz der Achillenz aufrecht erhalten: Daß in der Mark Brandenburg nur Ein regierender Herr seyn soll, während die Lande in Franken zu einer Sekundo- und Tertio- genitur bestimmt sind. Zn einer gedeihlichen Entwicklung kamen aber die Marken in den nächsten beiden Jahrhunderten noch nicht. Zwar wurde der Grund zu den nachmaligen Erweiterungen des Gebietes durch Erwerbungen in Schlesien, in Preußen, am Rhein und in Westphalen schon vor dem großen Churfürsten (1640—1688) gelegt, aber die Territorialeinheit der verschiedenen vereinigten Gebiete war nur durch die Landesherrn vertreten, deren Macht durch sehr aus- gedehnte Privilegien der Stände sehr beschränkt war. Adel und Prälaten einer Landschaft, sowie eines Kreises in der Landschaft, bildeten eine geschlossene Gemeinschaft, die in der Wahrung ihrer Interessen ihr festes Band hatte. Die adlichen Gutsherrn wurden fast unumschränkte Gebieter dem in immer tiefere Abhängigkeit her- abgedrückten Bauernstand gegenüber, und auch die Städte traten auf dem gemeinsamen Landtage so in den Hintergrund zurück, daß es dem Adel möglich wurde verfassungsmäßig sich alle einflußrei- chen und einträglichen Aemter vorzubehalten.. Diesen interessanten Entwicklungsgang der ständischen Territo- rialverfassung auf feudaler Grundlage hätte der Verfasser vielleicht klarer zur Anschauung bringen können , wenn er statt die einschla- genden Thatsachen an die Geschichte der aufeinanderfolgenden Re- genten zu knüpfen, ihren Hauptmomenten nach zusammengestellt und im Zusammenhänge dargelegt hätte. Als Friedrich Wilhelm, der große Churfürst, gegen Ende des dreißigjährigen Krieges die Regierung antrat, fand er das Land in tiefster Zerrüttung und namentlich die Marken furchtbar verwüstet. Zwar vereinigte er viele bedeutende Territorien in seiner Hand; sein Besitz war schon damals nach dem Oesterreichischen weitaus

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der größte in Deutschland; derselbe bildete aber drei geographisch weit getrennte große Gruppen: in der Mitte das Hauptland Bran- denburg mit Hinterpommern und den säkularisirten Hochstiftern, im Westen als Grenzwacht Deutschlands die rheinischen Lande: Cleve, Mark und Ravensberg, im Osten das Herzogthum Preußen. Die Schwächung der Macht, die sich hieraus von selbst ergab, wurde noch dadurch vermehrt, daß die zahlreichen Fürstenthümer, aus denen diese Gebietstheile bestanden, ihre besonderen Verfassungen hatten, welche dem Landesherrn meist nur sehr beschränkte Machtbe- fugnisse einräumten. Es fehlte an allen gemeinschaftlichen staatli- chen Institutionen, der Brandenburger war in Preußen ein Aus- länder, während man in den Marken wiederum den Rheinländer aus Cleve oder den Westphalen aus Minden das Jndigenat ab- sprach. Der vereinigende Mittelpunkt aller dieser Länder und Men- schen war nur der Landesherr; er allein konnte den festen Kristal- lisationskern des werdenden Staates bilden, und somit konnte, wie der Verfasser S. 47 bemerkt, der Neubau nur auf monarchischer Grundlage erfolgen. Die Herstellung der Staatseinheit mußte mit einem Kampfe gegen den provinziellen Partikularismus der Land- stände beginnen. Ihre alles überwuchernden Privilegien mußten so weit beschränkt werden, als sie der nothwendigen Staatseinheit im Wege standen. Wie der Churfürst sein neues System, welches er auf Einheit in der Regierung, Ordnung in den Finanzen und Organisation der Armee gründete, in seiner langen Regierung un- ter schweren Kämpfen konsequent durchführte, schildert der Ver- fasser in dem §. 25. „Es ist nicht zu leugnen" bemerkt er (S. 54) „daß der große Churfürst schonungslos mit wohlverbrieften Rechten der Stände verfuhr, daß er in rauher Zeit rauhe Mittel gebrauchte, daß unbewilligte Steuern ausgeschrieben und mit mili- tärischer Execution erhoben wurden; aber das ständische Prinzip war überlebt, unproduktiv und partikularistisch. Dem märkischen Junker wie dem preußischen Ritter galt seine Lib ertät alles, der Staat nichts. Rur durch den Absolutismus konnte das staatlos gewordene Volk in den modernen Staat übergeführt werden. Nir- gends ist der monarchische Absolutismus so schöpferisch gewesen, wie im Staate Brandenburg-Preußen, es liegt eine weite Kluft

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zwischen diesem bewußten staatlich organisirenden Absolutismus in Preußen und der regellosen Despotenlaune anderer deutscher Für- sten damaliger Zeit. In rauschenden Festen und zielloser Prunk- sucht kopirten sie den 14. Ludwig und vergeudeten die Früchte ihrer Länder, den Schweiß ihrer Unterthanen. Ihrer patrimonia- len Willkühr fehlte das hohe Ziel, welches kein preußischer Mo- narch aus dem Auge verlor. Unter allen deutschen Ländern hat Brandenburg-Preußen zuerst die moderne Staatsidee verwirklicht, zwar in absolutistischer Form, aber doch steht der Staat über allem, selbst der Monarch dient dem Staate. Dieses tiefe staatliche Pflicht- gefühl hat der große Churfürst zur Signatur des preußischen Kö- nigthums erhoben." Unter dem Sohne und Thronfolger des großen Churfürsten war das weitaus Wichtigste die Annahme der Königswürde. Sie war ein reiner Souveränetätsakt, und darf keineswegs als eine vom Kaiser ausgehende Verleihung angesehen werden, obschon die Anerkennung durch ihn als sehr werthvoll erschien und deßhalb durch große Opfer und Zugeständnisse erkauft wurde. Das neue Königthum war nicht' auf die Reichslande, sondern auf das sou- veräne Herzogthum Preußen gegründet, streng genommen wurde nur dieses ein Königreich, aber thatsächlich und in den Augen der Welt gestaltete sich die Sache anders. Schon durch den großen Churfürsten waren sämmtliche Besitzungen militärisch, finanziell und administrativ geeinigt, sie galten als Provinzen eines Staates. So wurde auch der höhere Titel nicht mehr blos auf das eigentliche Preußen, sondern auf alle Provinzen bezogen. In der Markgraf- schaft Brandenburg, im Herzogthum Pommern gab es von jetzt an königliche Regierungen, die Regimenter des Königs aus allen Landestheilen bildeten die königliche Armee, alle seine Unterthanen hießen von nun an Preußen. König Friedrich I. hatte dem Staate den Glanz der Krone erworben, aber die reale Bedeutung Preußens war, wie der Verf. (S. 61) bemerkt, unter ihm zurückgegangen, die Finanzen waren in der größten Unordnung. Korruption und Verschwendung unter- gruben die Fundamente des Staates; dieß änderte sich unter Friedrich Wilhelm I., dem Vielgeschmähten, der doch die Grundlagen

168 Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes. schuf, welche es Friedrich dem Großen möglich machten, dem Lande seine europäische Bedeutung zu geben. König Friedrich Wilhelm I. setzte an die Stelle des Hofprunkes die größte Sparsamkeit, Geld und Soldaten galten ihm als die einzigen realen Machtmittel, auf Ordnung der Finanzen und militärische Durchbildung der Armee legte er den höchsten Werth. Es war ein Regiment militärischer Zucht und spartanischer Härte, ein Regiment der Selbstherrlichkeit, welches von staatsbürgerlicher Freiheit, von Selbstverwaltung, von ständischen Rechten nichts wußte. Zwar hatte Friedrich Wil- helm I. bei der Huldigung in den verschiedenen Provinzen den Landständen die Versicherung gegeben, daß er die Rechte der Stünde, wie im Allgemeinen die ganze Landesverfassung aufrecht erhalten und keinen seiner Unterthanen in dem, was er billig und füglich als Recht ansehen könne, beeinträchtigen werde; allein trotz dieser allgemeinen Versicherungen blieben die Landstände der einzelnen Provinzen ohne allen Einfluß auf die Staatsangelegenheiten; sie erschienen seit dieser Zeit nur noch bei dem Regierungsantritt der Könige Provinzenweise versammelt, um den Huldigungseid zu lei- sten, und die nichtssagenden Reverse des neuen Monarchen entge- genzunehmen; sonst waren sie nur bei der Verwaltung von gewis- sen Provinzialinstituten betheiligt." (S. 66). So hat Friedrich Wilhelm I. den Staat, welchen der Schöpfergeist des großen Chur- fürsten durch seine kühne und umsichtige auswärtige Politik gegrün- det, mit der unermüdlichen Ausdauer des sorgsamen Hausvaters in seinem Innern aufgebaut. „Er ist als der Organisator der preußischen Armee und der gesamniten innern Staatsverwaltung, besonders der Finanzen, zu betrachten, er hat damit die soliden Funda- mente gelegt, auf welchen sein Nachfolger den ererbten Staat zu einer europäischen Großmacht ersten Ranges erheben konnte." (S. 67). lieber Friedrich den Großen bemerkt der Verfasser: „Er hat auf staatlichem Gebiete das Höchste geleistet, was im Geiste des 18. Jahrhunderts möglich war. Aus einem Mittelstaate von be- scheidenem Umfange hat er im Kampfe mit einem halben Welttheil eine Großmacht geschaffen, welche eine Zeit lang das Gleichgewicht Europa's in den Händen gehalten hat, er hat die kriegtüchtigste

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Armee, die geordiretsten Finanzen, den gefülltesten Staatsschatz hin- terlassen, die Verwaltung verbessert, die Landeskultur gehoben, die Preußische Justiz durch und durch reformirt und eigentlich erst den Preußischen Juristenstand mit allen seinen gediegenen Eigenschaften begründet, aber er wollte und konnte, so sehr er diesen Mangel selbst empfand, keine volksthümlichen Einrichtungen schaffen, welche der Nation eine aktive Theilnahme am Staatslebeu zugesichert hätten, er wollte und konnte keine staatlichen Organe Herstellen, welche eine selbstständige Stellung neben dem Königthum eingenommen hätte. Der Gedanke der Selbstverwaltung, das Prinzip der Gemeinde- freiheit, die verfassungsmäßige Theilnahme des Volks an den Staats- angelegenheiten war ihm wie dem ganzen europäischen Kontinent im 18. Jahrhundert völlig fremd. Sein Staat erhob sich daher nie zu einem Organismus lebendig in einanderwirkender Glieder, sondern blieb ein Mechanismus. . . Die Staatsmaschine leistete das Höchste, so lange der große Werkmeister das künstliche Räder- werk in Ordnung und alle Faden in seiner Hand hielt; als er aber von seinem Platze abtrat, versagte sie in allen ihren Funktio- nen . . . Ihm fehlte es, als der große König starb, nicht nur an bleibenden Institutionen, sondern auch an leitenden Staatsmännern." Unter dem Nachfolger Friedrichs des Großen, seinem Neffen, Friedrich Wilhelm II., erfolgten zwar noch bedeutende Gebietser- weiterungen, die aber namentlich in Folge der zweiten und dritten Theilung Polens (1790 u. 1795) so massenhafte polnische Elemente in den preußischen Staat hereinbrachten, daß dieser in Gefahr war, ähnlich wie Oesterreich ein halb slavisches Land zu werden, untaug- lich seine deutsche Mission zu erfüllen. Die Vorsehung meinte es besser mit seiner Zukunft, als die Politik seiner damaligen Staats- lenker, die sich der großen Aufgabe, welche ihnen die Revolutions- kriege mit ihren Folgen gestellt hatten, in keiner Weise gewachsen Zeigten. In Folge der Schlachten von Jena und Auerstädt (14. Oktober 1806) und der Niederlage von Friedland (14. Juni 1807) brach das stolze Gebäude preußischer Größe zusammen, und der Staat Friedrichs des Großen wurde wieder zu einer Macht zwei- len Ranges herabgesetzt. Nun erst zeigten sich alle die innern Schäden des Staatslebens, die unter der genialen Leitung des

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großen Königs zurückgetreten, und auch unter der glänzenden Hülle einer vermeintlichen Unüberwindlichkeit während der folgenden Re- gierungen wenig bemerkt worden waren. Zum Glück wandte sich das Vertrauen des tiefgebeugten Kö- nigs Männern zu. die den Sitz des Uebels richtig erkannten, und mit Energie die richtigen Mittel ergriffen, die allein zur Wieder- belebung der gelähmten Kräfte des Gemeinwesens führen konnten. An einer weit verbreiteten Geistesbildung fehlte es in Preußen nicht, es kam nur darauf an die Hindernisse zu beseitigen, die es unmöglich gemacht hatten, sie für den Staat fruchtbar zu machen. Indem der Freyherr von Stein die Wege einschlug, die dahin füh- ren mußten, wurde er der Regenerator des preußischen Staates. Durch das berühmte Edikt vom 9. Oktober 1807: „Den erleich- terten Besitz und den freien Gebrauch des Grundeigenthums, sowie die persönlichen Verhältnisse der Landbewohner betreffend" that er den ersten Schritt zur Befreiung des Bauernstandes und des Grund- eigenthums, zur Aufhebung des kastenmäßigen Ständeunterschieds, zur Vernichtung zweckwidriger Adelsprivilegien und zur Wieder- herstellung eines gleichberechtigten Staatsbürgerthums. Nicht we- niger wichtig war dann die Städteordnung vom 19. November 1808. Durch diese wurde den Städten die Verwaltung ihrer ei- genen Angelegenheiten und ihres Vermögens, den Bürgern die Wahl der Stadtverordneten, und diesen die der Magistrate ver- liehen. In dem Institute der Stadtverordneten wurde der konsti- tutionelle Gedanke der Volksvertretung auf das städtische Leben angewendet, und diesen zugleich in ihren Deputationen ein Antheil an der Verwaltung übertragen, so daß sie nicht zu blos redenden und beschließenden Stadtparlamenten gemacht wurden. Dieses Ge- setz wurde, wie der Verfasser richtig bemerkt, die Grundlage für alles was seitdem in Deutschland für städtische Selbstverwaltung geschehen ist. Leider war es Stein nicht vergönnt seine Reformen nach allen Seiten hin durchzuführen. Das berüchtigte Dekret Na- poleons vom 16. Dezember 1808 ächtete den großen Gegner, wel- cher freilich mitten in der inneren Reformarbeit keinen Augenblick den Gedanken aufgegeben hatte, möglichst bald das fremde Joch

Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes. 171 abzuschütteln, und Preußen in seiner alten Größe aber auf neuen Grundlagen wieder herzustellen. Glücklicherweise wurde die Reform des Heerwesens, die von Scharnhorst und Männern wie Gneisenau, Grolmann und Boyen eingeleitet war, von den französischen Machthabern nicht in ihrer vol- len Bedeutung erkannt und in der gleichen Weise wie die Neuge- staltung der Staatsverwaltung in ihrer Entwicklung unterbrochen, sonst würde Preußen schwerlich im Stande gewesen sein im Jahre 1813 so glorreiche Siege zu erkämpfen, die es, obgleich dem Um- fang nach nur eine Macht zweiten Ranges, sofort wieder in die Stelle einer Großmacht eintreten ließen. Man könnte mit vollem Recht die Reformen Steins als die ersten Anfänge der konstitutionellen Periode bezeichnen, obschon es noch mehr als ein Menschenalter dauerte, bevor Preußen wirklich in die Reihe der konstitutionellen Staaten eintrat. Aber der Unter- bau eines freien konstitutionellen Staates war durch die Stein'schen Reformen gegeben und konnte auch in der spätem Reaktionsperiode nicht wieder beseitigt werden; man hielt sogar an dem Gedanken einer Nationalrepräsentation während der Hardenbergischen Ver- waltung und in den darauf folgenden Zeiten offiziel immer fest, erst das Jahr 1848 brachte aber die Entscheidung. Der Vers, konnte für die Geschichte der Gründung des deut- schen Bundes, sowie für die Zeit wo Preußen als absoluter Staat an der Politik dieses Bundes Theil nahm, auf seine „Einleitung" verweisen. Eben da sind die Reformbestrebungen in den Jahren 1848—1851 und sodann die Auflösung des alten Bundes und die Gründung des norddeutschen Bundes im Jahr 1867 sehr eingehend in ihren staatsrechtlichen Beziehungen behandelt; es brauchten hier nur die Momente hervor gehoben zu werden, die für die Umbild- ung der preußischen Verfassung speziell von Bedeutung sind, und dieß ist denn hier mit genauer Berücksichtigung aller betreffenden Legislativen Akte und der einschlagenden Literatur geschehen. Eben konnte der Vers, für die weitere Ausführung der Lehren, die er in der zweiten Abtheilung des allgenieinen Theils unter der Ru- brik „der Staat- der Gegenwart" (S. 110—146) zusammenstellte, faft durchgängig auf seine „Einleitung" verweisen, und sich hier

172 Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes. mit einer kurzen Skizzirung der leitenden Gedanken begnügen. Nur einen Punkt, bei dem unser Verfasser auch für die weitere Ausführ- ung auf seine „Einleitung" verweist, müßen wir hier wegen seiner Bedeutung für die Grundlagen des preußischen Staatsrechts einer etwas eingehenderen Erörterung unterwerfen. Der Verfasser schließt sich den Ansichten derer an, welche im norddeutschen Bunde das Verhältniß der Einzelstaaten zu der Cen- tralgewalt so auffassen, als finde hier eine Theilung der Svuveräne- tätsrechte statt. Die Bundesbehörde nimmt man an, sei innerhalb der ihr zugewiesenen Sphäre souverän, eben so aber auch jeder Glie- derstaat innerhalb seiner besondern Sphäre. Diese Auffassung fin- den wir meines Wissens zuerst in der sonst so trefflichen Abhand- lung über das Wesen des Bundesstaates, die Georg Waitz seinen Grundzügen der Politik (S. 153—218) beigegeben hat. Ihm sind die meisten neuern Bearbeiter des deutschen Bundesrechts gefolgt, und es entspricht diese Auffassung allerdings auch dem herkömmli- chen Sprachgebrauch sowohl in Nordamerika, als auch in der Schweiz und im norddeutschen Bunde. In der Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft wird in Art. 3 ausdrücklich fest- gesetzt: „die Kantone sind souverän, so weit ihre Souveränetüt nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist und sie üben als solche alle Rechte, welche nicht der Bundesgewalt übertragen sind." Das- selbe Prinzip wird auch in Nordainerika und dem norddeutschen Bunde anerkannt, nirgends versagt man den conföderirten Staa- ten den Charakter der Souveränetüt. Daß dies mit den strengen Schulbegriffen nicht vereinbar sei, liegt auf der Hand. Die Souveränetüt bezeichnet bie. summa pO' testas in einem staatlichen Gemeinwesen und kann der Natur der Sache nach eben so wenig zugleich verschiedenen Organen der öffent- lichen Gewalt zustehen, wie ein und dieselbe Sache zugleich von mehreren Personen vollständig besessen werden kann. Beides ist logisch undenkbar. Man erkennt dies auch allgemein an, indem man die Staatsgewalt für untheilbar erklärt. „Eine Zerlegung derselben in mehrere selbstständige Gewalten, eine Vertheilung 0,1 mehrere Subjekte widerspricht der Einheit des Staates." Aller- dings kann aber die Ausübung einzelner Hoheitsrechte unter UM-

Zur Literatur des Preußischen.Staatsrechtes. 17Z ständen selbst in Einheitsstaaten von der souveränen Gewalt abge- trennt und in andre Hände gelegt werden, obschon immer nur so, baß sie der höchsten Gewalt, durch welche die Einheit gegrün- det wird, namentlich in legislativer Beziehung, untergeordnet bleibt. Will man nun, indem man im Bundesstaate einen Dualismus der Souveränetätsrechte annimmt, nur ausdrücken, daß in Beziehung ans.die Ausübung der einzelnen Hoheitsrechte eine Theilung statt- stndet, so ist dagegen der Sache nach nichts einzuwenden, nur darf man dabei nicht vergessen, daß man sich bei diesem Sprachgebrauch einer gleichen Inkonsequenz schuldig macht, wie wenn man von ei- ner Halbsouveränetät spricht. Daß dieser Begriff einen innern Wi- derspruch enthält, da der Ausdruck Souveränem gerade die abso- lute Negation jeder äußern Abhängigkeit bedeutet, bemerkt schon Heffter (Völkerrecht §, 19. der 2. Aufl.) Anders faßt das Verhältniß Stahl in seiner Staatslehre (3. Aufl. S. 295) auf, indem er den Bundesstaat und den Staa- tenbund in Beziehung auf das Recht der Gesetzgebung, völlig gleich setzt. Er faßt beide Formen staatlicher Verbindung unter den Be- griff des Staatenvereins zusammen und meint, wie der Staa- tenverein durch Staaten gebildet werde, die ursprünglich souverän Maren und auch nachher noch bis zu einer gewissen Grenze souverän der Bundesgewalt unterworfen blieben, so könne (nach'Recht und Natur der Sache) die Bundesverfassung nicht durch die Bundes- ©ettmlt abgeändert werden, sondern nur durch die unabhängigen Staaten, welche sie errichteten. Namentlich Abänderungen, durch Melche die Bundesgewalt weiter ausgedehnt, die Selbstständigkeit der ^inzelstaaten weiter eingeschränkt werden sollen, als bis zu der Grenze, in welche sie bei Errichtung des Bundes gewilligt, könnten Unmöglich der Bundesgewalt zustehen. Für jeden Staatenverein seh es daher angemessen, ja nothwendig, daß Abänderungen der Bundesverfassung nur durch Zustimmung aller betheiligten Staaten zuläßig sehen. ^ - Zu demselben Resultate führt konsequenter Weise die Annahme kiner Theilung der Souveränetätsrechte, wie sie von Waitz und Andern behauptet wird, denn wenn die Einzclstaaten die Souverä- nität nur so weit aufgeben, als sie bei Errichtung des Bundes zu

174 Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes. Gunsten der Bundesgewalt darauf verzichteten, wäre ein Ueber- schreiten dieser Grenze von Seiten des Bundes nur in Folge eines weitern Verzichtes, der natürlich von jedem einzelnen verbündeten Staate besonders geleistet werden müßte, also nur unter Zustimm- ung aller betheiligten Staaten zuläßig. .Es würde damit das ganze Verhältniß in einer seiner wichtigsten Beziehungen einen in- ternationalen Charakter, annehmen, wie bei dem Staatenbund und von diesem Gesichtspunkte aus betrachtet es auch Stahl bei seiner Unterscheidung zwischen konstituirenden und andern Gesetzen. Er hat aber entschieden unrecht, wenn er dies Princip auch in der Verfassung der mordamerikanischen Union wieder finden will. Allerdings erschwert diese Verfassungsveränderungen durch organische Einrichtungen und unterscheidet dadurch konstituirende Akte der Le- gislation von anderen legislativen Beschlüssen, aber sie fordert doch keineswegs die Zustimmung aller betheiligten Staaten. Nach Ar- tikel Y der Verfassung von 1787 muß der Antrag zu Verfassungs- veränderungen von zwei Dritttheilen beider Häuser des Kongresses oder von zwei Dritttheilen der einzelnen Staaten ausgehen, und bedarf sum ihn zum Gesetz zu erheben der Genehmigung von drei Viertheilen der Staaten in ihren gesetzgebenden Körpern oder in be- sonders dazu berufenen Versammlungen. In ähnlicher Weise macht die schweizerische Bundesverfassung Verfassungsveränderungen zwar von erschwerenden organischen Einrichtungen der gesetzgebenden Gewalt abhängig, erkennt aber Art. 111—114 ausdrücklich an, daß die Revision der Bundesverfassung ans dem Wege der Bundesge- setzgebung geschehe, und daß die revidirte Verfassung in Kraft trete, wenn sie von der Mehrheit der stimmenden Schweizer-Bürger und von der Mehrheit der Kantone angenommen sey. Eben so setzt endlich die norddeutsche Bundesverfassung Art. 78 fest: „Verän- derungen der Verfassung erfolgen in dem Wege der Gesetzgebung, jedoch ist zu denselben im Bundesrath eine Mehrheit von zwei Dritttheilen der vertretnen Stimmen erforderlich." In keiner der bestehenden bundesstaatlichen Verfassungen ist das Prinzip zur An- erkennung gekommen, daß jede Verfassungsveränderung, oder auch nur eine solche, durch welche die Kompetenz der Centralgewalt er- weitert wird, die Zustimmung aller vereinigten Staaten bedürfe-

Zur Literatur des preußische» StaatSrechteS.

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Es wäre dies auch mit der Natur eines Bundesstaates als eines staatlichen Gemeinwesens nicht vereinbar, denn es würde dadurch die staatliche Einheit aufgehoben: Die Centralgewalt könnte keine suprema potestas sein, wenn ihr nicht die Regierungsgewalt der Einzelstaaten untergeordnet wäre; neben der Souveränetät der Cen- tralgewalt kann keine Souveränetät der Einzelstaaten bestehen; die Rechte der Centralgewalt könnten nur eine vertragsmäßige Ver- pflichtung der Einzelstaaten begründen, wie bei einem Staatenbund. Man hat gemeint, wenn man so der Centralgewalt allein die Souveränetät im Sinne einer wirklichen suxroma xot68ta8 zuschreibe, würden damit die Einzelstaaten mit denjenigen Theilen eines Ein- heitsstaates, denen in Folge einer weit fortgeschrittenen Decentrali- sation ein bedeutendes Maaß von Autonomie eingeräunit ist, ganz auf gleiche Linie gesetzt werden, denn durch solche Decentralisation kann allerdings einzelnen Provinzen oder sonstigen integrirenden Theilen eines Einheitsstaates eine mehr oder weniger selbstständige Ausübung einzelner Hoheitsrechte durch die sie zu abgesonderten organischen Ganzen erhoben werden, überlassen sein. Indessen bleibt in diesem Falle doch immer noch der wesentliche Unterschied, daß die Behörden, in deren Händen die Verwaltung einzelner Theile des einheitlichen Staatsgebietes ruht, von der obersten Staatsbehörde bestellt und nur mit der mehr oder weniger selbst- ständigen Ausübung der betreffenden Hoheitsrechte betraut.sind, während die Einzelstaaten im Bunde die ihnen zustehenden Hoheits- rechte, kraft eignen Rechtes, unabhängig von der Centralge- walt ausüben. Die Rechte der Einzelstaaten gründen sich da ganz eben so wie die Centralgewalt selbst auf die Bundesverfassung und können ihnen auch nur durch eine Veränderung der Bundesverfass- ung entzogen werden. In dieser Beziehung ist das Verhältniß der Einzelstaaten zur Centralgewalt in einem Bundesstaat dem in ei- uem Staatenbunde ganz gleich, und da den Einzelstaaten in dem ketztern unzweifelhaft die Souveränetät zusteht, lag es nahe die Be- zeichnung von souveränen Staaten auch auf die Glieder eines Bun- desstaates zu übertragen. Darin lag zugleich eine sehr begreifliche Schonung des Selbstgefühls derjenigen Staaten, die durch den Ein- ritt in ein bundesstaatliches Verhältniß ihre frühere Selbstständig-

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keit der Begründung eines größeren Ganzen mit einer souveränen Gewalt zum Opfer gebracht hatten. Solche Rücksichten dürfen uns aber umsoweniger abhalten uns durch ein Zurückgehen auf die stren- gen Schulbegriffe die wahre Natur des Verhältnisses der Glieder- staaten zu der Centralgewalt klar zu machen, als sich an die Theo- rie von dem Dualismus der Souveränetätsrechte sehr leicht falsche Konsequenzen anknüpfen, die schon öfter in den Verhandlungen des Reichstags hervorgetreten sind, und die, wenn sie zur allgemeinen Geltung kämen, nothwendig zu einer Störung in der Entwickelung des Bundes führen müßten. Man hat die Aussicht auf einen dauernden Bestand von Kon- föderationen mit bundesstaatlichen Verfassungen in der neueren Zeit öfter bezweifelt. Von der einen Seite machte man geltend, daß bei der Möglichkeit Verfassungsveränderungen zu jeder Zeit ohne die Zustimmung aller Einzelstaaten durchzuführen, die Ver- suchung für die Centralgewalt ihre Rechte auf Kosten der Einzel- staaten immer weiter auszudehnen so groß sei, daß man über kurz oder lang den Uebergang zum Einheitsstaat voraussehen müße, von' der andern Seite wies man auf den, durch die geschichtlichen Ent- wicklungen begründeten, und durch die eingelebten Sitten und Ge- wohnheiten befestigten Partikularismus hin, der, jeder Pacificirung abgeneigt, die erste sich darbietende Gelegenheit benutzen werde, um die in- seinen Staatsorganismus eingedrungenen fremdartigen Elemente wieder auszustoßen und die frühere Selbstständigkeit her- zustellen. So drohe der bundesstaatlichen Verfassung von entgegen- gesetzten Seiten her Gefahr. Sollte aber nicht gerade in diesen widerstrebenden Richtungen in dem politischen Leben der Völker eine größere Garantie für die Dauer der bundesstaatlichen Verfassungen liegen, da diese eben eine ' Ausgleichung der solchen divergirenden Trieben zu Grunde liegen- den Interessen erstreben? Eine rechtliche Sicherheit für jeden einzelnen Staat nicht wider seinen Willen in dem Besitz, der ihm bei der ersten Errichtung des Bundes zugetheilteu Rechte verkürzt zu werden, kann die Bundes-- verfassnng allerdings nicht gewähren, wettn man nicht auf das Prin- zip internationaler Staatenbünde zurückgehen und sich der Gefahr

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aussetzen will durch den Widerstand eines einzigen Gliederstaates die von allen andern als nothwendig oder wünschenswerth erkannte Fortbildung der Verfassung gehemmt zu sehen. Die Unmöglich- keit einen solchen Stillstand in der Entwickelung dauernd zu ertra- gen, hat eben in den Staatenbünden mit der Zeit immer zum Ueber- gang zu der bundesstaatlichen Verfassung geführt. Daß aber in dieser eine größere Unificirung nicht ohne das Hervortreten eines allgemein gefühlten Bedürfnisses durchgeführt werden könne, dafür bieten die organischen Einrichtungen der gesetzgebenden Behörden, wie sie in allen drei bundesstaatlichen Verfassungen bestehen, aller- dings eine Garantie, denn es läßt sich nicht annehmen, daß sich z. B. im norddeutschen Bund eine Majorität von % Stimmen unter den Einzelstaaten für eine Verfassungsreform in dieser Richtung finden werde, wenn das Bedürfniß dazu nicht so allgemein empfun- den wird, daß es die öffentliche Meinung beherrscht. Ist dies aber der Fall, dann muß man es auch als ein Glück betrachten, daß die Reform ohne einen Bruch des bestehenden Rechtes durchgeführt werden kann; ein wesentlicher Vorzug der bundesstaatlichen Orga- nisation beruht eben mit in der Möglichkeit auf völlig verfassungs- mäßigem Wege jedem in der Entwickelung des öffentlichen Lebens hervortretenden Bedürfnisse, entgegen kommen zu können. Ein rascher Uebergang vom Bundesstaat zum Einheitsstaat, wie man ihn öfter befürchten zu müssen glaubte, ist aber in der That nirgends zn erwarten, am wenigsten in dem monarchischen Deutschland. Davor schützt der in allen Staaten, die nicht durch wirkliche Mißregierungen dahin getrieben werden, oder durch ihre äußere Lage und ihren allzugeringen Umfang sich ausser Stand be- finden auch nur als Glieder eines Bundes ihre staatliche Aufgabe zu erfüllen, regelmäßig hervortretende Partikularismus. Neben der Nothwendigkeit durch Vereinigung einer größern Masse von Kräften die Unabhängigkeit der Staaten nach Außen zu sichern, die äu einer Konföderation geführt hat, ist fast überall das Streben hervorgetreten, die der Freiheit im Innern nachtheilige allzu große Zentralisation, welche fast nothwendig zu einer Herrschaft der Bü- reaukratie führt, durch Decentralisation der Regierungsgewalt und Begründung einer ausgedehnten Autonomie entgegen zu wirken. Krit. Vierte ljahrö sch rift Bd. XIII H. 1. 22

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Die Ueberzeugung, daß dadurch einer freiheitlichen Entwickelung ein besserer.Boden bereitet werde, hat selbst in Einheitsstaaten das Streben nach Decentralisation sehr begünstigt und man darf daher mit Recht erwarten, daß man in einem Bundesstaat, wo die ge- schichtliche Entwickelung der Einzelstaaten eine durch Gewohnheit und Verfassung befestigte Grundlage für eine Theilung der Regier- ungsgewalt gewährt, sich nicht leicht dieser Schutzwehr einer frei- heitlichen Entwickelung gegen das Ueberwuchern der Einheitsbestreb- ungen berauben werde. Darin liegt ein politisches Prinzip, das wir in den partikularistischen Bestrebungen, obschon diese meist nur auf dunkeln Gefühlen oder auf blosen Vorurtheilen beruhen und in so ferne eine wenig erfreuliche Erscheinung in dem praktischen Leben der Völker darbieten, als wohl begründet anzuerkennen ha- ben. Nur dürfen wir damit nicht das Streben rechtfertigen wollen, die Kompetenz der Bundesgewalt überhaupt so weit zu beschrän- ken, als es irgend möglich ist, ohne den Schutz nach Außen zu ge- fährden. Der Bundesstaat hat als staatliches Gemeinwesen alle Aufgaben eines jeden Staates zu erfüllen; den Pflichten, die ihm dadurch auferlegt werden, müssen auch die ihnl zuzutheilenden Rechte entsprechen und wie wir die gesetzgebende Gewalt in einem Einheits- staat als.formell unbegrenzt anerkennen, so muß dieß auch bei dem Bundesstaat gelten. Sie kann sich auf alle menschlichen Ver- hältnisse erstrecken, die überhaupt durch äußere Gewalt geregelt werden können ; es sind nur Gründe der Zweckmäßigkeit, welche für die Legis- lative eine engere Grenze ziehen. Jeder Staat wird wohl thun, wenn er es seinen Angehörigen überläßt alle Verhältnisse, bei denen dies ohne Nachtheil für das Gemeinwesen geschehen kann, nach ihren Be- dürfnissen selbst zu regeln und zu ordnen. Für Bundesstaaten liegt aber in der Natur der Verhältnisse der Grund' zu einer weiteren Beschränkung. Die Centralgewalt wird wohlthun die Erfüllung aller Aufgaben des Staates den Einzelregierungen zu überlassen, bei denen nicht die Rücksicht auf das Gemeinwohl ein Eingreifen von ihrer Seite rathsam macht. Das wird aber bei allen Aufga- ben der Fall sein, die von den Einzelstaaten entweder gar nicht, oder doch minder vollkommen erfüllt werden können. Die bestehen- den bundesstaatlichen Verfassungen pflegen einzelne staatliche Auf-

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gaben als in die Kompetenz der Bundesgewalt fallend aufzuzählen und alles Uebrige den Einzelstaaten zuzuweisen. So namentlich die schweizerische Bundesverfassung Art. 3, nach welcher alle Rechte den Kantonen verbleiben, welche nicht verfassungsmäßig auf die Bundesgewalt übertragen sind. Das gleiche Prinzip, wenn auch nicht so bestimmt ausgesprochen, liegt den Verfassungen der nord- amerikanischen Union und des norddeutschen Bundes zu Grunde. Es muß auch nothwendig anerkannt werden, weil alle Aufzähl- ungen der einzelnen Rechte, die der einen oder andern Sphäre zu- fallen sollen, nie einen efinitiven Abschluß erhalten werden, da mit der Fortbildung des staatlichen Lebens immer neue Verhält- nisse hervortreten können, welche es wünschenswerth machen entwe- der die Befugnisse der Centralgewalt im Interesse einer umfassen- dern Gemeinsamkeit in der Erfüllung gewisser staatlicher Aufgaben zu erweitern, oder die Autonomie der Einzelstaaten zum Zwecke einer heilsamen Decentralisation zu verstärken. — Die vorliegende Abtheilung des Werkes behandelt nur einen Theil des Verfassungsrechtes, die Lehre vom Königthum. (S. 149 — 230). Hätte der Verfasser sich bei seinen Erörterungen auf das preußische Staatsrecht beschränken wollen, so hätten diese um vieles verkürzt werden können, aber er wollte das preußische Staatsrecht auf Grundlage des allgemeinen deutschen darstellen, und so mußte er denn viele Lehren herbeiziehen, die nur für andere deutsche Staaten von praktischer Bedeutung sind. Nirgends in Deutschland hat die fürstliche Gewalt den patri- monialen Charakter, die aggregatartige Natur der Landesherrlich- keit so früh abgestreift, als in Preußen. Der Grund davon liegt theils, wie in Oesterreich, in der besonders weit gehenden landes- herrlichen Gewalt der Markgrafen, theils in der Verbindung mit außerdeutschen vollständig souveränen Gebieten und der Er- werbung des Königstitels, vor allem aber in dem schöpferischen Geist seiner Fürsten. Schon seit dem Anfänge des XVIil. Jahr- hunderts erhielt die preußische Monarchie einen so durchaus staat- lichen Charakter, daß die Unterordnung unter die Reichsgewalt nur noch den Namen nach bestand, und die 1806 erfolgte Auflös- ung des Reichs, die in den übrigen deutschen Landen die Landes- 12*

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Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes.

Hoheit erst in die volle Souveränetät verwandelte, der staatsrecht- lichen Bedeutung des preußischen Königthums säst nichts mehr hin- zufügen konnte. Sehr richtig bemerkt der Verfasser, das monar- chische Recht dürfe nicht als Eigenthum an der Staatsgewalt, wie Maurenbrecher angenommen hatte, aufgefaßt, noch sonst wie privatrechtlich konstruirt werden; es sei durchaus ein öffentli- ches Recht, welches im Staat seine Grundlage wie sein Endziel habe. Der König stehe nicht außerhalb des Staates, nicht über dem Staate, sondern im Staate, er sei ein Glied und zwar das Höchste im Staatsorganismus. In diesem Sinne erkennt er auch, (Einleitung §. 53) den Begriff der Staatssonveränetät im Gegensätze zu der Volks- und Fürstensouveränetät als die allein richtige Lösung der vielfachen Streitigkeiten an, die daran sich anknüpfen. Davon ausgehend, können wir namentlich nicht zweifelhaft sein, was es bedeute, wenn man das Wesen der Mo- narchie darin sucht, daß eine physische Person kraft eignen Rechtes Subjekt oder Träger der Staatsgewalt ist. Wenn man sagt, dem Monarchen stehe die Souveränetät kraft eigenen Rechtes zu, so kann das nichts anderes heißen, als das Recht der Sou- veränetät gründe sich ans die Grundverfassung des Staates; ein Recht, das unabhängig davon bestände, ist nicht denkbar, weil ausserhalb der Staatsverbindung kein Mensch dem andern unterthan ist, viel weniger ein ganzes Volk einem einzelnen Monarchen. Daraus, daß die Rechte der Monarchen sich auf die' Grundverfassung des Staates stützen, folgt nothwendig, daß nur eine Veränderung dieser Verfassung einem Monarchen sein Recht entziehen kann und selbstverständlich ist eine solche Veränderung verfassungsmäßig nur mit dem Willen des Monarchen mög- lich, der ja das gesetzliche Organ des Staatswillens ist. Das Kapitel vom Königthum handelt der Verfasser in vier Abschnitten ab. Der erste beschäftigt sich mit dem staatsrechtlichen Inhalt der" königlichen Gewalt und umfaßt namentlich auch die Lehre von dem pecuniären Rechte des Königs an den Staat. Die deutschen Landesherrn befassen seit der Entstehung der Landes- hoheit einen aus verschiedenen Rechtstiteln erwachsenen, aber zu einer Einheit verbundenen Komplex von Landgütern, Forsten, Ge-

Zur Literatur des Preußischen Staatsrechtes.

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fällen, Zinsen und Regalien, welche den Namen Kammergut führte. Nach der gemeinrechtlichen Auffassung bestand das Eigen- thum an diesem sg. Kammergut dem Landesherrn oder der lan- desherrlichen Familie zu, aber auf demselben ruhte als eine öffent- liche Last überall die Verpflichtung aus den Einkünften sowohl die Bedisrfniße der fürstlichen Familie und des Hofhaltes, als auch die Kosten der Landesverwaltung zu bestreiten. Dadurch war das Kammergut als Annexum der Landeshoheit mit dem Lande überall unzertrennlich verbunden. Nur subsidiär bewilligten die Landstände Steuern bei Jnsuffienz des Kammergutes. Mit Ausbildung des ständischen Steuerwesens entwickelte sich in allen deutschen Terito- rien eine.Duplicität des Finanzwesens; es gab einen fürstlichen Kammerfiscus, dessen Einnahmen aus dem von landesherrlichen Be- hörden verwalteten Kammergute flössen, und einen landschaftlichen Fiskus, welcher auf den Steuererträgen beruhte, und an dessen Ver- waltung die Stände einen wesentlichen Antheil hatten. Diese mit den Anforderungen eines geordneten Staatshaushaltes unvereinbare Duplicität des Finanzwesens hat in vielen kleinern Staaten bis in unser Jahrhundert herein bestanden, und noch heutzutage bildet hie und da die staatsrechtliche Ordnung der Kammergutsverhältniffe einen Streitpunkt zwischen Landesfürsten und Landständen. In Preußen hatte dagegen bereits das absolute Königthum diese Frage im großstaatlichen Geiste gelöst und die Staatseinheit auch auf finanziellem Gebiete hergestellt. Die Domänen galten schon zur Zeit des absoluten Staates für Staatseigenthnm, obschon die Kosten des königlichen Haushaltes, Hofstaates und der königlichen Familie aus den Domäneneinkünften entnommen wurden. Zur Ordnung des Finanzwesens stellten die Könige selbst eine Summe fest, wo- mit sie diese Ausgaben bestritten. Die Festsetzung dieser Summe bedarf uatürlich jetzt der Zustimmung der Volksvertretung. Sehr eingehend behandelt der Verfasser im zweiten Abschnitt die Erwerbung der königlichen Gewalt (§. 53 u. ff.) Nach einer kurzen geschichtlichen Entwickelung und daran sich knüpfenden Erör- terung der juristischen Natur und der gegenwärtigen deutschen Staatssuccession mit besonderer Rücksicht auf Preußen bespricht er die Rechtsgrundsätze, welche den Regierungsantritt des succediren-

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Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes.

den Monarchen bestimmen, und beleuchtet schließlich das rechtliche Verhältniß, welches zwischen dem neu eintretenden Monarchen und der Person seines Vorgängers stattfindet. Dabei wendet er sich besonders gegen diejenigen, welche ganz oder halb privatrechtliche Anschauung in die wissenschaftliche Theorie einmischen, wir müssen es uns aber leider versagen in die Einzelheiten seiner sehr interes- santen Darstellungen einzugehen. In diesen behandelt der Verfas- ser im 3. Abschnitt die Lehre von der Stellvertretung des Königs, die nach der Art und Zeitdauer einen verschiedenen Charakter an- ninrmt. Wie man den Begriff der Staatssuccession durch die Ein- mischung privatrechtlicher Erbfolgegrundsätze trübte, so ließ man sich auch hier durch unpassende Herbeiziehung der Vormundschafts- Prinzipien zrl manchen irrigen Auffässungen verleiten. Der Verfas- ser ist in seinen Erörterungen besonders bemüht dagegen die rein staatsrechtliche Betrachtungsweise zur Geltung zu bringen. Den 4. Abschnitt beschließt das Kapitel mit der Lehre von der Beendigung der königlichen Gewalt. Die Frage ob eine Absetzung des Monarchen gegen seinen Willen auf rechtlichem Wege in einem souveränen Staat denkbar sei, kam bei dem Verfahren gegen Her- zog Karl von Braunschweig im Jahre 1831 beim Bundestage zur Erörterung und wurde damals von Preußen und Hannover, wel- chen die Mehrzahl der Stimmen des engeren Rathes beitrat, ver- theidigt. Der Verfasser entscheidet sich für die Ansicht der Mino- rität, welche nur Einsetzung einer Regentschaft für zuläßig hielt. Hoffentlich wird uns der Verfasser auf die Fortsetzung seines Werkes, das in der That seiner ganzen Anlage nach eine Darstell- ung des allgemeinen deutschen Staatsrechts von seiner Hand kaum mehr vermissen läßt, nicht zu lange warten lassen. Reinhold Schmid.

Zur Literatur der Rechtsgeschichte

v. Martitz, Ferd. Das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels und der verwandten Rechtsquellen. Mit einer Einleitung über die Quellen des sächsischen Rechts. Leipzig. N. Hössel 1867. XII. 374 Von Rive

VHI. Zur Alteratur der deutschen Nechtsgrschichte. v. Martitz Ferd. Das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels und der verwandte» Rechtsquelle». Mit einer Einleitung über die Quellen des sächsischen Rechts. Leipzig. R. Hössel 1867. XII. 374. 8°. Das vorliegende Werk nimmt eine bedeutsame Stellung ein in der Literatur über den Streitder sich bewegt um die Frage nachdem Prin- zip des ehelichen deutschen Güterrechts. Bekanntlich haben in die- ser Beziehung sehr verschiedene Lehren geherrscht und in ihrer Gelt- ung sich abgelöst. Nachdem das Dogma von der Gütergemeinschaft gefallen, wurde dem Gütereinheitssystenl principielle und gemein- rechtliche Bedeutung vindicirt. Dagegen hat sich dann aber wieder eine lebhafte Opposition erhoben. Forschungen aus verschiedenen Ouellenkreisen sind zu dem Resultate gelangt, daß neben der räum- lich nur sehr beschränkt geltenden Gütereinheit die Gütergemeinschaft in älterm Rechte ihre selbständigen Wurzeln und die eigenen Ele- mente der Entwickelung besäße. Zur Entscheidung dieser für die Wissenschaft wie für die Praxis höchst wichtigen Frage liefert die gegenwärtige Untersuchung einen um so wichtigeren Beitrag, als sie die Gütereinheit in ihrem Ursprünge und dem unbestrittenen Gebiete ihrer Geltung aufsucht und von dort aus die Grenzen und den Umfang ihrer Herrschaft zu bestimmen sucht. Es geht der Vers, darauf aus innerhalb des sächsischen Quellengebietes die Ge-

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Zur Literatur der deutschen Rechtsgeschichte.

staltung des ehelichen Güterrechts bis zum 16. Jahrhundert zu ver- folgen und darzulegeu. Der erste Blick in die Arbeit zeigt, daß diese Aufgabe der Methode nach in vorzüglicher Weise gelöst ist. Nach gründlicher Durcharbeitung der ganzen Materie und mit voller Beherrschung des Stoffes ist der Gang der Untersuchung mit aller Klarheit entworfen und jene mit Gründlichkeit durchgeführt; in dem sich aufthuenden weiten Gebiete des Rechtslebens sind alle wissen- schaftlichen Mittel mit eben so großem Fleiß als Geschick angewen- det um die Erscheinungen in ihrer Gesammtheit zu fassen und den Bildungen bis in's Einzelne nachzugehen. Entsprechend erfahren alle Institute des sächsischen ehelichen Güterrechts eine tiefgehende und allseitige Behandlung, und da die Untersuchung immer anzu- setzen bestrebt ist an die letzten Ursachen und treibenden Kräfte, so gewinnt dieselbe einen auch über den speziellen Gegenstand hinaus- gehenden Reichthum. Aber natürlich ist die Zuverläßigkeit oder Unangreifbarkeit der Resultate damit nicht gegeben, und begreifli- cherweise bietet die große Fülle des Dargebotenen neben dem Ueber- zeugenden viel Stoff zu Zweifeln und zur Polemik; an diesem Orte weisen Zweck und Raum darauf hin den Inhalt der Forsch- ung in großen Zügen vorzuführen und dann die Beurtheilung und Prüfung auf das Gesammtergebniß und hiermit im Zusammenhangs so viel thunlich auf einzelne Punkte zu richten. Zur Gewinnung, einer festen Grundlage handelt es sich vor Allem darum, die Grenzen der Geltung des im Sachsenspiegel be- stehenden ehelichen Güterrechts zu bestimmen. Die gründliche Be- handlung der entsprechenden Rechtsquellen und der ihnen zu Grunde liegenden Verhältnisse bietet des Interessanten und Lehrreichen sehr viel, für den unmittelbaren Zweck ist am wichtigsten die sorgfältige Darlegung der Verbreitung des Magdeburger Rechts als Grundlage eines gemeinen sächsischen Rechts. Und hier ergibt sich das über- raschende Resultat, daß die nach Magdeburger Recht gegründeten Städte das sächsische eheliche Güterrecht nur in sehr beschränktem Umfange recipirt haben. Ein äußerst sorgsam und genau geführter Nachweis legt dieses dar für die Mark Brandenburg und das Erz-" bisthum Magdeburg, die askanischen und wettinischen Ländern, die

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Ober- und Nieder-Lausitz, Schlesien, Böhmen und Mähren, Ungarn und Polen. Preußen und Pommern. Für die Erklärung der eigen- thümlichen Erscheinung, daß in fast allen für Deutschland eroberten slavischen Territorien, die von der Ostsee die Gebiete der Elbe, Oder, Weichsel bis zur Donau umfassen, die nach dem Recht Magdeburgs gegründeten Städte ein vom sächsischen abweichendes Gütersystem, eine Quotentheilung besitzen, bietet sich zunächst der Einfluß der vom Niederrhein ausgehenden Colonisation dar. Aber dem Vers, selbst ge- nügt diese Erklärung nicht, er glaubt es müßten tiefere Gründe gewesen sein, welche bei dem Uebergange unseres Volkes von der Naturalwirthschaft zur Geldwirthschaft, wie sie in der Entwickelung städtischer Freiheit sich vollziehe, bei der Bildung eines Bürger- und freien Bauernstandes, zu einer Verwerfung unseres altnationa- len ehelichen Güterrechts, wie es der Schsp. treu conservirt habe, geführt hätten, und diese tiefem Gründe sollen eben erforscht und dargelegt werden. So bietet sich denn als erster Theil der Forschung das Güter- system des sächsischen Landrechts dar, dem gegenüber das Stadt- recht eine selbständige weiter vorgeschrittene Entwicklungsphase darstellt. Im elfteren bildet die Grundlage die Gewere zu rechter Vor- mundschaft. Die Vereinigung des Vermögens in der Hand des Ehemannes ist der unmittelbare Ausfluß des persönlichen Verhält- nisses der Gatten, wie der Ehemann eine Gewalt über die Person der Frau erlangt, so erlangt er die Gewere über ihr Gut, Beides Seiten und Wirkungen der ehelichen Vormundschaft. Aber der Be- griff eines solchen allgemeinen Machtverhältnisses statuirt und be- grenzt in keiner Weise die dem Ehemann an dem Frauengute zu- stehenden Rechte. Die hierauf bezüglichen Fragen finden beim Spiegler keine Beantwortung. „Er vermeidet es das Heiligthum des Hauses, das Verhältniß der Ehegatten mit kahler Rechtsformel zu normiren, dort einzndringen, wo die lebendige Sitte alleinherr- lchend war, ein Streit nicht zu befürchten stand." Aber indirekt kann über diese zweifelhaften und bestrittenen Verhältnisse dem Rechtsbuche Aufklärung entnommen werden, da für den Fall der Auflösung der Ehe die eintretenden vermögensrechtlichen Folgen

186 Zur Literatur der deutschen Rechtsgeschichte. angegeben sind. Beim Tode der Frau zunächst realisirt sich das System der Gütereinheit in seinen natürlichen Consequenzen durch das Wiederauseinanderfallen der vereinigt gewesenen entsprechenden Güter. Nur ist das Prinzip durchbrochen oder modificirt hinsicht- lich der eingebrachten Fahrhabe der Frau. Mit dem was die fak- tischen Lebensverhältnisse, was Billigkeit und Zweckmäßigkeit fordern, ist die starre Norm ausgesöhnt und in Uebereinstimmung gebracht durch die Ansbildung des Institutes der Gerade, welche der Frau und ihren Erben die nach der Sitte und den faktischen Verhältnissen regelmäßig zustehenden Vermögensansprüche unverbrüchlich wahrt und sicherstellt. Derselbe Grundsatz angewendet auf den Fall der Eheauflösung durch den Tod des Mannes läßt das Grundvermö- gen dem Eigenthum nach unberührt wieder auseinanderfallen, auf Seiten der Frau bleibt als Ersatz für ihre Jllaten die Gerade. In dieser Zerlegung finden dann auch die übrigen Erbschaftscom- plexe ihre natürliche Erklärung, die Mustheilung, unzweifelhaft die nahegelegte erste vorläufige Wittwenversorgung, und das Heerge- räth, ein Institut, wohl nicht von politischer Bedeutung, sondern zu verstehen als ein der Gerade analoges Aequivalent der ursprüng- lich durch die Sitte begründeten besonderen Ausrüstung des Man- nes. Da aber für die Zerlegung der Zeitpunkt der Auflösung der Ehe maaßgebend ist, so ist damit die freie Veräußerungs- und Ver- fügungsbefugniß des Mannes über die.Fahrniß der Frau ge- geben. Aus diesen Normen ist es möglich und geboten die vermögens- rechtlichen Verhältnisse bei bestehender Ehe zu folgern. In den geschilderten Verhältnissen und allgemeinen Grundsätzen fliegt näm- lich auch ohne bestimmte Quellenaussprüche für die Frau die Un- zuläßigkeit der Veräußerung sowohl von Jmniobilien als der fah- renden Habe, so zwar, daß diese Geschäfte nur relativ ungiltig sind und dem Manne eine in Jahr und Tag erlöschende Revocatorien- klage bez. ein Vindikationsrecht zusteht. Auf Seiten des Ehemannes besteht nach diesem System unzweifelhaft die Befugniß über die ge- sammte fahrende Habe ohne Unterschied von welcher Seite sie ein- gebracht ist und ohne jede Ersatzpflicht nach Belieben zu verfügen. Auch die bestrittene und meist geleugnete Freiheit des Mannes das

Zur Literatur der deutschen RechtSzeschichte.

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Grundvermögen der Frau ohne ihren Consens zu veräußern will der Verf. für das ältere sächsische Recht, die Berechtigung der Er- ben Vorbehalten, aus dem Wesen des Gütereinheitssystems wie aus den Quellenzeugnissen folgern. Demnach haftet für des Mannes Schuld bei bestehender Ehe das gesammte Gut der Frau und in- nerhalb der allgemeinen Ersatzpflicht des Erben muß auch nach dem Tode des Mannes für seine Schulden die Fahrniß der Wittwe ein- stehen. Dagegen entspricht der beschränkten Stellung der Frau, eine beschränkte Wirksamkeit der von ihr contrahirten Schulden, die Gelt- ung derselben gegen das Gesammtgut während bestehender Ehe oder gegen den Ehemann selbst wird prinzipiell durch den von ihm er- theilten Consens bedingt, dagegen soll für Deliktsschnlden auch der Frau allein das gesammte Vermögen haftbar bleiben. Dem altern Recht und den ihm zu Grunde liegenden Verhält- nissen ist nach des Verf. Ansicht der absolute Charakter des eheli- chen Güterrechts, die Unabänderlichkeit desselben durch Disposition, eigen. Allerdings haben sich schon früh Vergabungen an die. Frau ausgebildet und der Schsp. kennt als solche die Leibzucht, die Ur- sal und die Morgengabe. Aber diese Zuwendungen modificiren nicht den Charakter des sächsischen ehelichen Güterrechts, sie ändern die strenge Vermögenseinheit an sich nicht ab. Gaben aber der Frau an den Mann sind ausgeschlossen. Die Ursal tritt dann in ihren ursprünglichen Charakter sprachlich wie sachlich klar hervor, ihr Verhältniß zu anderen Zuwendungen, das Zurücktreten dersel- ben in späterer Zeit und die mit dieser Gestaltung im Zusammen- hang stehenden Veränderungen des ehelichen Güterrechts erhalten ihre klare Darlegung. Dasselbe gilt von der Leibzucht als der ei- gentlichen Wittwenversorgung des sächsischen Rechts. Das Wesen dieses Nutzungsrechtes und dessen Grenze bei der Deterioation, die Bestellung durch Auflassung, die Nothwendigkeit des Consenses der Erben, die Gebundenheit an die Person des Leibzüchters, diese und andere Seiten werden klar gelegt neben der zweifelhaften Frage, ob der Mann das zur Leibzucht bestellte Grundstück dennoch frei veräußern könne. Daran schließt sich die wichtige Erweiterung der Rechte der Frau an der Liegenschaft durch das spätere sächsische Recht. Die Behandlung der Gegenstände der Bestellung führt zu

188 Zur Literatur der deutscheu RechtSgeschichte. den eigenthümlichen Beschränkungen an Zins- und Lehengut und zu der interessanten Erscheinung, daß mit der steigenden Bedeutung des Lehenrechts im 13. Jahrhundert das Vedürfniß entstand, die Wittwenversorgung in den Kreis der lehenrechtlichen Gliederungen zu ziehen, zu dem Leibzuchtslehen, dem Leibgebingslehen. Für die Morgengabe ist neben der klaren Entwickelung der sie beherrschenden Normen, vorzüglich die spätere Gestaltung, wichtig der Nachweis, wie dieses Institut nur im Adelsstände lebensfähig blieb, hier aber das Erlöschen des Verständnisses für das alte Leben und Recht zu einer Fusion von Gerade' und Morgengabe, zu einer Umbildung derselben in ein gesetzliches Erbrecht führte. Von diesen Gaben aber abgesehen können gemäß des absoluten Charakters dieses güter- rechtlichen Systems sonstige Zuwendungen der Ehegatten unter ein- ander während bestehender Ehe keine Wirksamkeit behaupten, immer erst nach Auflösung der Ehe erlangen sie Gültigkeit durch Verzicht der Erben. Das sind im Wesentlichen die Grundzüge und Ausläufer eines Gütereinheitssystems, welches nach dem Urtheile des Vers, keinen befriedigenden Eindruck gewährt. „Widerspruchsvoll sind die Ele- mente derselben zu einander gefügt, ohne eine begriffsmässige klar gegliederte Einheit zu finden. Ein Eigenthum der Frau, doch ganz wirkungslos gemacht durch die vormundschaftliche Gewalt des Man- nes; ein, Eigenthum durch seinen Tod in einen erbrechtlichen An- spruch sich verwandelnd, eine bloße vormundschaftliche Gewalt des Mannes an die Fahrhabe der Frau und nichts destoweniger ein Erbanspruch seiner Erben darauf, falls er stirbt, in der That es ist die Auffassung einer erst in den Anfängen stehenden Rechtsbildung. Wohl mochte das Wort des Römers auf sie Anwendung fin- den: „plus ibi boni mores valeant quam alibi bonae Iß' ges.“ Unser Auge jedoch richtet sich erwartungsvoll auf das säch- sische Städterecht. Hat dasselbe vermocht das eheliche Güterrecht der Vergangenheit den Ansprüchen einer höher» Cultur entsprechend zu gestalten, begriffsmäßig zu entwickeln, zu einem System in Ein- heit und Klarheit zu fügen?" Eine eigenthümliche und selbständige Entwickelung des ehelichen Güterrechts innerhalb des Stadtrechtes sucht der Vers, als das

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natürliche und nothwendige Resultat einer neuen Rechtsbildung zu construiren, welche sich auf der Grundlage der sich umbildenden Verhältnisse des rechtlichen ünd socialen Lebens vollzog. Die Um- wandlung, sagt der Vers., welche sich in dem Wirthschaftssystem un- seres Volkes mit der Ausbildung des Städtewesens und städtischer Freiheit vollzog, mußte auf das Privatrecht einen bestimmenden Einfluß üben. Die Voraussetzungen des Eherechts, wie es uns der Schsp. entwickelt, sind noch die eines einfachen mit einer haupt- sächlich auf Tausch beschränkten Verkehrs. Daher konnte es den An- forderungen, die die Stadtwirthschaft daran machte, nicht genügen. Der Einfluß, den die städtische Cultur auf unser altnationales Recht erlangte, gipfelte in der so gänzlich veränderten Stellung, die dem Grundbesitz gegeben wurde. Speziell war die Zurückstellung der Weiber bei der Erbfolge nur so lange gerechtfertigt als der Grund- besitz einen politischen Charakter trug. Damit war denn zugleich einer besonder,: Erbfolge der Weiber jeder Boden entzogen. Die Gerade in ihren beiden Formen als Wittwen und Nistel-Gerade erwies sich mit der neuern Auffassung des Grundbesitzes als un- verträglich. Noch sichtbarer äußerte sich der Einfluß der städtischen Wirtschaft auf das Sachenrecht in der geänderten Beurtheilung der Immobilien mit den Consequenzen für die Vererbung und Vergabung derselben. Aber auch unmittelbar wurde das eheliche Güterrecht durch den gewaltigen Umschwung berührt, den das so- ciale Leben unseres Volkes bei dem allmähligen Uebergange von der Natural- zur Geldwirthschaft erfuhr. Und ein Punkt war es vor Allem, dessen Widerspruch mit der neueren Völksansichtklar zu Tage trat, die Behandlung der Fahrhabe im ehelichen Vermögen. So wie das Kapitalvermögen sich von Grund und Boden zu emancipiren begann, er- wies sich auch das strenge Gütereinheitssystem, das auch der Schsp. im Anschluß an das alte Recht vorschreibt, als unhaltbar. In der Stadt bedeutet die Eingehung einer Ehe für die Frau faktisch dieAufgeb- ung ihres Mobiliarvermögens, das ja dort nicht mehr auf die Ge- rade sich zu beschränken pflegte. Und wiederum welche Ungereimt- beit, den Mann bei der Beerbung seiner Frau für die Gerade durch bie entfernteste Niftel auszuschließen, sein Haus bei dem Tode seiner Frau einer Reihe der unentbehrlichsten Wirthschaftsgeräthe

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berauben zu lassen, die nur zum Theil ihm eingebracht sein mochten und keinenfalls mehr ein spezifisch weibliches Vermögen constituirten. Welche Härte sodann mußte die schroffe Absonderung im Stadt- recht Hervorrufen, wenn das eheliche Vermögen bei der Aufiösung als Mobiliargut befunden wurde. Und die Wittwenversorgungen des alten Rechts waren in der Stadt zunächst nicht applikabel. So sehen wir wie von mehreren Seiten zugleich die Gütereinheit des Schsp. durchbrochen wurde. Keine Reform erwies sich aber bedeutungsvoller und folgenreicher als die Schöpfung des Sonder- gutes. Der Zuschnitt der städtischen Wirthschaft, so deduckrt der Vers, mußte die faktische Einheit der ehelichen Gewere sehr erheblich mo- dificiren. Seitdem der Grundbesitz in seiner wirthschaftlichen Be- deutung durch das Kapitalvermögen in den Hintergrund gedrängt wurde, hörte der Begriff der ehelichen Gewere auf eine zutreffende Bezeichnung des faktischen Vermögensverhältnisses in der Ehe zu sein, konnte demnach auch nicht mehr zur Grundlage eines Rechts- verhältnisses gemacht werden. Das fahrende Gut der Gatten, wie die städtische Wirthschaft, wie Gewerbe und Handel es Allmählich bilden ließ, befand sich seiner ganzen Natur nach nicht immer in ihrer Gewere. Der Gebrauchswerth daran trat vor dem Tausche werth in den Hintergrund. Der Satz des Schsp., daß der Mann eine Gewere am Franengute habe und daß diese eine vormund- schaftliche sei, verlor seine nothwendige Voraussetzung. Der Magde- burger Schöffenstuhl adoptirte die Rechtsauffassung des Schsp., die dem Manne weitgehende Befugnisse über das Vermögen der Frau im Gewände der Vormundschaft sicherte, aber was beim Schsp- selbstverständliche Voraussetzung, die gemeinsanie Gewere der Ehegatten, machte das städtische Recht zur Bedingung. Der Mann ist Vormund nur über den Theil des Frauenguts, der sich in seiner Gewere befindet, seine Rechte erstrecken sich nicht über diejenigen Vermögensstücke, die seiner Gewere. entzogen sind- Die letztem bilden das Sondergut der Frau, der erstere con- stituirt das eingebrachte Vermögen. Ihrer ganzen Natur nach sind aber Liegenschaften auf eine gemeinsame Gewere der Gatten angewiesen, bei Mobiliargut läßt sich der ausschließliche Besitz eines

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derselben leichter verwirklichen. Das Magdeburger Recht statuirt ein vorbehaltenes Vermögen der Frau nur für ihr fahrendes Gut. Daher ist er auch nur an der in seiner Gewere befindlichen Fahr- niß Erbe. Nur das Mobiliarvermögen wird getheilt, an dem der Mann eine Gewere bereits bei bestehender Ehe gewonnen hat. Die Verfügungsbeschränkung der Frau besteht nur für das in dem Ge- were des Mannes befindliche, darauf erstreckt sich auch nur die Verfügungsbefugniß des Mannes. An denjenigen Stücken der Fahr- niß, die die Frau ihrer eigenen Gewere Vorbehalten hat, kann sie eine Verfügung auch zu Gunsten des Mannes treffen durch Schenkung wie durch obligatorischen Vertrag, auch der Mann kann Sondergut durch Rechtsgeschäft constituiren. Entscheidend für die Existenz der Gewere ist allein der Wille der Frau, die Uebertragung, nur ererbte Mobilien fallen auch ohne diese in die Gewere des Mannes und darin ist wahrscheinlich eine Nachwirkung des alten Rechtes sichtbar. Hat aber das Stadtrecht den neuen BedMnissen gemäß für die Sicherstellung der Frau hinsichtlich der Fahrhabe gesorgt durch Ermöglichung des Vorbehaltes von Sondergut, so sorgt es betreffs der Liegenschaften durch die Gewährung eines Ein- spruchsrechts gegen Verfügungen des Mannes, wogegen auch ihr jede Verfügung in Bezug auf diese untersagt ist. Hinsichtlich der Liegenschaften steht dem Mann noch eine vormundschaftliche Gewere, wenn auch veränderten Inhaltes zu. Damit stehen denn aber tiefgreifende Veränderungen und Um- wandlungen hinsichtlich der Erbschaftscomplexe in bedingtem Zusam- menhänge. Der Umfang der Gerade hat der städtischen Wirthschaft entsprechende Modifikationen, der Anspruch auf dieselbe hat beson- dere Schranken erhalten. Während ferner das Landrecht neben der Gerade noch andere Reichniffe kennt, die dazu bestimmt sind die Wittwe gleich nach dem Tode des Mannes nicht ins Elend sallen zu lassen, das Mußtheil und die aus einem Ehrengeschenk zum Erbanspruch entwickelte Morgengabe, statuirt das Stadtrecht solche praecipua nicht mehr. Sie waren ihrem Wesen, ihrem In- halte nach auf ländliche Verhältnisse berechnet. Eben so wenig hat das Stadtrecht die gesetzliche Morgengabe^ des späteren sächsischen Landrechts, die sich als ein Standesrecht derer von Ritters Art

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entwickelt hatte, adoptirt, nur enthält die städtische Gerade Objekte der gesetzlichen Morgengabe. Das Hausgeräth ist als besonderer in seinen Gegenständen einigermaßen veränderter Erbschaftscomplex, welchen jeder Mann ohne Standesunterschied hinterläßt, bestehen geblieben. Aber war der Gerade überhaupt durch die veränderten Verhältnisse der Boden entzogen und speziell die Niftelgerade un- gerecht und hart geworden, so war die Reform ihrer Beseitigung indicirt, welche vorwiegend unter dein Einflüsse der Oberhöfe an den verschiedenen Orten in verschiedener Weise vollzogen wurde. Die durchgreifende Umgestaltung, die das Jmmobiliarsachen- recht im Weichbilde erfahren hat, tritt in keinem Theile des ehe- lichen Güterrechts klarer zu Tage als in der Lehre von den Ehe- stiftungen, in der den Gatten durch das städtische Recht eröffne- ten Möglichkeit, die Normen, nach denen die Verhältnisse des ehelichen Verinögens sich zu reguliren haben, durch Vertrag zu setzen. Welch bedeutsamer Gegensatz bildete sich damit zwischen Landrecht und Stadtrecht, welch tiefe Kluft schied fortan das der modernen Cultur entgegenstehende Weichbildrecht von den auf ur- alten Satzungen beruhenden Volksrecht, wie es noch in dem Buche der sächsischen Schöffen ein so treues Spiegelbild gefunden hatte. Hier ein starres Recht, dort das bewußte Bestreben den Willen des Individuums frei zu machen. Hiernach mußte sich dann aber das gewillkürte eheliche Güterrecht im Weichbilde sehr einfach gestalten. Wie die Frau dem Mann, so kann dieser der Frau Vergabungen an Liegenschaften sowie an Fahrhabe nach Belieben machen, ins- besondere ihr eine Leibzucht an Immobilien oder mit Jmmobilien- qualität versehenen Rechten bestellen. Die Vergabung des Mannes an die Frau unterliegt den gewöhnlichen Regeln, aber doch ent- standen für die üblichen Ehestiftungen bestimmte Ausdrücke ohne juristische Bedeutung, Morgengäbe, und Leibzucht werden im Stadt- recht für eheliche Vergabungen mannigfachsten Inhaltes gebraucht. Wenn aber auch die Ehestiftungen nach sächsischem Stadtrecht ganz unter die gewöhnlichen Regeln der Vergabungen fallen, demnach der gerichtlichen Form bedürfen, so ist doch noch einer außergerichtli- chen Zuwendung Seitens des Mannes an die Frau zu gedenken, die das Weichbildrecht nicht allein anerkannt, sondern auch privile-

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gilt hat. In ihr lebt der alte Gedanke, daß die Innigkeit des neu gestifteten Ehebundes in Geschenken und Zuwendungen ihren na- türlichen Ausdruck fände, daß daher solche Zuwendungen von der Strenge der rechtlichen Form und des Beweises eximirt werden könnten, es ist die gelobte Morgengabe des städtischen Rechts. Aber das sächsische Stadtrecht hat die gelobte Morgengabe nicht wehr zu einem klaren und umgrenzten Rechtsinstitut zu gestalten vermocht. Sie tritt uns in verschwommenen Umrissen gegenüber, der Einfluß des Schsp. war so mächtig, daß es bei dem neuern Institut zu einer selbständigen Nechtsauffassung, zu einer begriffs- mässigen Gestaltung nicht mehr kam. So ist denn das Resultat der Darlegung, daß der Mann unbeschränkt ist in der Freiheit sei- ner Gattin Vermögenszuwendungen gerichtlich zu machen, daß da- gegen eine außergerichtliche Zuwendung im Gebiete des magdeb. Rechts nur als statutarisches Rechtsinstitut unter dem Namen der Morgengabe vorkommt, während sonst die Erben an eine solche nicht gebunden sind, mag nun die Verfügung unter Lebenden oder von Todeswegen erfolgt sein. Was von dem Mann gilt, gilt aber auch von der Frau. Mit der veränderten Gestaltung des Sachen- rechts war der Satz des Schsp., wonach der Mann keine andere Gewere als eine vormundschaftliche an ihrem Vermögen gewinnen könne, gefallen. Die vermögensrechtlichen Zuwendungen tragen im Allgemeinen den Charakter einer Gegenseitigkeit, sind aber sonst nach Veranlaßung und Inhalt sehr verschieden. Welcher Reichthum von Combinationen begann aber damit die ehelichen Güterverhält- msse im Bereiche des sächsischen Weichbildrechts zu gestalten! Welche Fülle von neuen Rechtssätzen wurde auf das eheliche Gülerrecht anwendbar! Alles was wir als wesentlich für das Eherecht des Schsp. und das auf ihm erwachsene magdeb. Recht erkannt haben, es mußte sich verflüchtigen unter der Mannigfaltigkeit des gewill- kürten Rechts. Das aus dieser Gestaltung abgeleitete Gesammturtheil des Rerf. aber lautet: Blicken wir auf unsere Aufgabe zurück, so sehen tofr, wie in der Zeit kräftigen Volksthums das vermögensrechtliche Rerhältniß der Gatten unter Lebenden und von Todeswegen lin- ker die Rechtsbegriffe der Vormundschaft, der Gewere, des Erb- Krlt. Viertel jahreschrist. Bv. XIII. H. 1. 13

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rechts gebracht worden war, alles im Wesentlichen formale Begriffe eines spezifischen Inhaltes entbehrend; Begriffe wohl anstehend ei- ner Zeit, die sich wesentlich begnügte, die Verhältnisse der Eheleute Dritten gegenüber zu normiren, die aber nicht geneigt war ihre gegenseitige Stellung juristisch zu bestimmen. Pflegt aber einer nie- dern Volkstultur auch ein formales Recht zu entsprechen, so drängt der höhere Culturgrad stets zu materieller Entwicklung und Aus- bildung desselben. Die Begriffe einer ehelichen Vorniundschaft, einer vor- mundschaftlichen Gewere, eines ehelichen Erbrechtsvertrages drängten nach juristischer Gestaltung, ein gesteigertes Rechtsleben bedurfte einer juristischen Durchdringung ihres Inhaltes. Wir haben ollen ge- sehen, wie zur Befriedigung dieses wohl empfundenen Bedürfnisses die Sätze des einheimischen Rechts ein Mittel darbieten; wir haben erkannt, wie sogar jener formalen Rechtsauffassung durch ein in bunter Fülle und Mannigfaltigkeit sich entwickelndes Rechtsleben, das die Enge der alten Begriffe durchbrach, aller Boden entzogen wurde. Die Grundbegriffe, auf denen das deutsche Volk einst sein System des ehelichen Vermögensrecht aufgebaut hatte, waren ge- fallen um nie wieder aufzustehen. Nicht ein äußeres Ereigniß hatte sie vernichtet, sie sind in sich zusammengebrochen, als unsere Nation im mächtigem Drange moderner Cultur entgegenstrebte. Dieses Referat im engsten Anschlüsse an die Darstellung des Vers, schien am Meisten geeignet über den reichen Inhalt des Wer- kes zu orientiren und zum speziellen Studium des Details anzure- gen. Für das Gesammturtheil tritt wohl zunächst die allgemeine Wahrnehmung hervor, daß die Gestaltungen und Erscheinungen in tiefem Zusammenhänge erfaßt und zur Erscheinung gebracht sind. Scharfsinn und entschiedenes Talent lassen sich hier an keiner Stelle verkennen und ebenso muß dankbar und freudig anerkannt werden, daß in- den einzelnen Partieen die schönsten Resultate erzielt sind. Aber nichtsdestoweniger glauben wir, daß gerade die Con- struktionen und allgemeineren Ausführungen des Vers., wie ver- führerisch sie immer erscheinen mögen, doch vielfach und gerade in den Hauptresnltaten gewagt und zweifelhaft sind. Dabei mag zu- nächst hier nur nebenbei bemerkt werden, was in einem einzelnen Punkte sich gleich näher erweisen wird, daß das Bild der ältesten

Zur Literatur der deutschen Rechtsgeschichte. 195 Zeit und des ältesten.Rechtes, von welchem der Verf. im Allge- meinen wie für die einzelnen Institute ausgeht, die beanspruchte Zuverlässigkeit nicht besitzt. Hier bilden, wie gewöhnlich, die Volksrechte durchweg die einzige Grundlage, und es ist nach un- serer Ueberzeugung, wenigstens mit den bis jetzt erzielten Re- sulta ten gar nicht möglich, bei der Beschaffenheit dieser im Grund- charakter so sehr von einander abweichenden verschiedene Phasen eines Uebergangsstadiums repräsentirenden Quellen einen so festen Bau aufzurichten. Auch sei hier nur im Vorübergehen bemerkt, daß die Vorstellung als enthalte der Schsp. wesentlich den Rest einer vergangenen oder versinkenden Periode in ihren Folgerungen sehr vorsichtig gehandhabt werden muß. Denn wie die alterthüm- liche Reinheit des Gesammtinhaltes nicht geleugnet, so darf auf der andern Seite nicht verkannt werden, daß manche noch sehr lange fortlebende Institutionen im Schsp. keinen Ausdruck finden oder nach dem Wortlaute des Rechtsbuches scheinbar bereits reformirt sind. Wenn z. B.^der Verf. (S. 151) sagt: Die Bedeutung der- selben (der Bußen) war freilich zur Zeit des Schsp. bei dem sich immer schärfer entwickelnden System der öffentlichen Strafen sehr zurückgedrängt worden; während einst das Strafrecht davon beherrscht war, zeigt der Schsp. dieselben auf ein kleines Gebiet beschränkt, nur in gewissen eng begrenzten Fällen wird nach uraltem Gebrauch das Wergeld gefordert, wird mit Buße gesühnt und das Gewette bezahlt, so würde es sehr irrig sein anzunehmen, daß der Schsp. auch hierin sich noch am Meisten dem Alterthum anschließe, da viel- nrehr im Landrecht Wie im Stadtrecht noch Jahrhunderte lang das Compositionensystem in viel weiterm Umfange fortbestand. Was das eheliche Güterrecht des sächsischen Landrechts selbst betrifft, so ist es zunächst wohl überraschend, daß der Vers., nachdem kr die Institutionen in ihrem natürlichen Zusammenhänge mit den Zeitverhältniffen und Zuständen dargestellt, diesem Systeme die Zulänglichkeit und Lebensfähigkeit absprechen zu müssen glaubt. Denn an sich ist nicht abzusehen, weßhalb eine Vereinigung des ^utes in der Hand des Mannes, eine Verwaltungs- und eine ge- wisse Verfügungsbefugniß sowie eine der Billigkeit und den Ver- hältnissen entsprechende Ausgleichung nothwendig in einer bessern 13*

196 Zur Literatur der deutschen Rechtsgeschichte. Sitte ein ausgleichendes Correlat hätte finden mäßen. Die zur Be- gründung hervorgehobenen Momente und die im Laufe der ganzen Darstellung wiederkehrende Argumentation beweisen, daß durchgrei- fend niaßgebend und leitend ist die Vorstellung des Vers, von der Gewere zur rechten Vormundschaft als der Grundlage des ganzen Verhältnisses. Der weite Begriffner Vormundschaft, meint der Vers., umfaßte im Rechte unseres Volkes alle diejenigen Verhältnisse an Personen, deren Natur oder positive Satzung die Fähigkeit versagte, für ihr Recht selbständig einzustehen, die durch einen Vertreter den Man- gel ihres Rechtes deckten. Die Verhältnisse des Familienrechts, eine Reihe von Beziehungen der Stände und des öffentlichen Rechts wurden demnach unter den Begriff des Mundiums gestellt. Das Kind im Hause des Vaters, die Waise, die Frau, die Wittwe, der Fremde und Heimatlose standen in solchem Verhältnisse. „Mannichfach waren die Aeußerungen der vormundschaftlichen Vertretung, welche alle jene Verhältnisse gleichmäßig charakterisirt. Die Vormundschaft war keine bloße Sachwaltschaft wie die tutela oder cura des r. R., sondern der Vormund stand mit seiner Per- son für die Schutzbefohlenen ein, in seine Persönlichkeit nahm er die Rechtssphäre des Mündels auf. Die Sache des Mündels war seine eigene, da er die Gefahr im Kampfe und vor Gericht über- nahm, so führte er sie auch zu eigenem Recht, das Mundium war eine Schutzherrlichkeit, die durch die Rechtsordnung garantirt war. Eine Buße ist auf Beeinträchtigung des Mundiums gesetzt! Der Unmündige entbehrt der Gerichtsstandsfähigkeit. Für ihn tritt der Vormund klagend und antwortend ein. Er haftet für sein Ver- gehen und erhebt Rache für ihn, dafür empfängt er aber auch Buße und Wergeld, wenn gegen sein Mündel ein Angriff verübt wor- den war." Das ist im Ganzen die Wiederholung des Bildes, welches früher erwuchs aus der Vorstellung eines vorstaatlichen Zustandes. Der Vers, will es auch für die geschichtliche Zeit aufrecht erhalten und müßte demnach die combinirten Züge für jedes einzelne jener Verhältnisse aus den Volksrechten Nachweisen, was selbst durch das kühnste Zusammenwerfen von Zeugnissen aus grundverschiedenen

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Quellen gewiß, nicht gelingen würde. Aber es muß ja und es kann auch füglich jene Zeit mit ihren vermeintlichen ursprünglichen Schöpf- ungen bei Seite gelassen werden, es ist zuzugestehen, daß der eine oder andere Zug den meisten oder allen dieser Schutzverhältniße gemeinsam sein konnte, auch der Vers, betont es, daß nicht überall diese Vormundschaft eine gleiche gewesen sei, der Vormund nicht überall die gleichen Rechte über den Mündel gehabt habe. Auch ist nichts dagegen einzuwenden, wenn für die verschiedenen Schutz- verhältniße eine gemeinsame Bezeichnung gesucht oder gefunden wird. Wir können dem Vers, selbst zugeben, daß in den Quellen vielfach die äußere Seite dieses Verhältnisses hervortritt. Aber da liegt dann auch die verhängnißvolle und gefährliche Grenze, und schon verfänglich und irreleitend erscheint die Deutung: Die Be- ziehungen zwischen Mündl und Vormund selbst treten vor jenem ausdrucksvollen Begriffe zurück, sie sind nichts als Abwandlungen desselben. Dieses Zurücktreten hinter einen so allgemeinen Begriff und Namen wie Schutz, Mundium, mag eben dem Wesen des alt- deutschen Rechtes entsprechen und daher in einer „modernen" An- schauung immerhin einen gewissen Gegensatz finden, aber darum ist nicht weniger dieses Zurücktreten etwas Aeußerliches, welches das Wesen jedes einzelnen jener Verhältniße nicht tangirt. Darum ist es eine Verwechslung der Form mit der Sache, wenn man mit dem Begriffe eines Gewaltsverhältnisses operirt, dessen abstrakte Natur sich allen Combinationen und Deutungen leicht fügt und den scharf- sinnigsten Construktionen den Boden unter den Füßen unversehens hinwegnimmt. Dafür liefert die vorliegende Untersuchung von Neuem einen Beweis, indem jene Vorstellung von der Vormund- schaft für sie zu einem verhängnißvollen Ausgangspunkte wird, erhellt, daß es sich bei der von uns vertretenen Anschauung nicht um das unnöthige Aufgeben eines allgemeinen Prinzips oder um einen Wortstreit handelt, sondern daß diese Construktion nothwendig und wichtig ist. Allerdings hatte nach des Vers, eigener Ausführung im Mit- telalter das Mundium aufgehört ein das Personenrecht beherrschen- der Begriff zu sein, man faßte fortan die innere Seite aller jener Verhältnisse, die man früher in das Gewand der Vorinundschaft

198 Zur Literatur der deutschen Rechtsgeschichte. gekleidet hatte ins Auge. „Das kam daher, weil mit dem Erlöschen der Fehde die Compositionen, mit der Erstarkung der Staatsge- walt die Bedeutung des vormundschaftlichem Schutzes verringert war" — als ob man für das Mittelalter allgemein von einem Er- löschen der Fehde und der Compositionen sprechen könnte, als ob hier in der That die Staatsgewalt stärker gewesen wäre als bei Westgothen, Burgundern und Longobarden zur Zeit der Volksrechte! Entsprechend hebt der Vers, für die Geschlechtsvormundschaft her- vor, daß sie nach dem Schsp. im Wesentlichen schon auf eine ge- richtliche Vertretung beschränkt war, aber „anders, bedeutend tiefer berührt die eheliche Vormundschaft Person und Vermögen der Frau. Sie besagt mehr als eine bloße Stellvertretung vor Gericht. Dem ehelichen Vormund steht von Rechtswegen die Gewere am Gute der Frau zu. Noch das spätere Recht bewahrt die Erinnerung an den jenen personenrechtlichen Verhältnissen gemeinsamen Begriff. Nach dem Schsp. und auf seiner Grundlage das spätere sächsische Recht führt die Befugnisse des Ehemanns über Person und Ver- mögen der Frau auf seine Vormundschaft zurück. Wie sie mit ihrer Person von Rechtswegen in die Vormundschaft des Eheman- nes tritt, so fällt auch ihr Vermögen in seine vormundschaftliche Gewere. Inhalt und Umfang seiner Rechte darüber beruhen auf einem Verhältnisse des Personenrechts, auf dem der ehelichen Vor- mundschaft." So sucht der Verf. für die eheliche Vormundschaft ein Gewalt- verhältniß zu begründen, das eben als solches und in seiner Tota- lität der ganzen Untersuchung zur Richtschnur und dem Endresul- tat als Stütze dient. Aber wenn nach des Verf. Zugeständniß das Mittelalter die innere Seite aller jener Schutzverhältnisse vor dem äußern Gewände ins Auge faßte, so ist zunächst nicht einzu- sehen, warum gerade bei der ehelichen Vormundschaft der Begriff der Gewalt normirend und leitend geblieben wäre. Der Hinweis auf „eine nachwirkende Erinnerung" hebt doch nur ziemlich will- kürlich über diese Schwierigkeit hinweg ohne in der Sache selbst et- was zu erklären. Bestimmend für den Verf. ist offenbar der Um- stand, daß die Rechte des Mannes gegen die Frau und an ihrem Gut als Vormundschaft, als Gewere zur rechten Vormundschaft,

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also als Ausdruck oder Wirkung eines Gewaltverhältnisses bezeich- net werden. Aber der Ausdruck Vormundschaft an sich bezeichnet doch zugestandenermaßen sehr verschiedene Verhältnisse, Rechte und Pflichten von ganz verschiedenem Inhalte und Umfange, und es ist doch nicht einzusehen, weßhalb denn gerade hier diese Bezeichnung ein einheitliches Gewaltsverhältniß über die Person und das Ver- mögen der Ehefrau begreifen soll. Werden ja auch, wie sich un- ten näher erweisen wird und wie der Vers, selbst zugiebt, im spä- tem Rechte beschränkte partielle Befugniße des Ehemannes vormund- schaftliche genannt. Was aber die Einheitlichkeit dieser Herrschaft im älteren sächsischen Landrecht selbst betrifft, so hat gerade die An- nahme eines unbedingten Verfügungsrechtes des Mannes auch über die Immobilien der Frau bereits entschiedenen Widerspruch gefunden (v. Gerber Erörterungen zur Lehre vom deutschen ehelichen Güter- recht S. 25 N. 17, Liter. Centr. Bl. von 1867 S. 110 f.j. Es ist eben nur eine Anwendung jener Construktion, wenn als Grund angeführt wird, deni Ehemann könne die eheliche Vormundschaft niemals abgeurtheilt werden. Dem gegenüber ist mit Recht betont worden, daß darin für eine Revokationsklage der Frau kein Hin- derniß erkannt werden könne, daß sie vielmehr eine solche einem andern Falle analog (Schsp. L 44) durch einen besonderen Vor- mund oder nach dem Tode des Mannes innerhalb der dann erst beginnenden Verjährungsfrist habe anstellen können. Auch sind dort schon die entscheidenden Bedenken gegen die Interpretation von Schsp. Hl, 75 hervorgehoben und zusammengefaßt worden. Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß in jener Stelle, wie das egen, über welches der Mann zum Zwecke der Wittwenversorgung verfügt, dem Manne eigen sei, so auch das Ion, bezüglich dessen die näm- liche Frage nach der Möglichkeit einer Wittwenversorgung erhoben werde. Die Folgerung, daß der Mann selbst die Leibzucht der Wittwe veräußern könne, bedürfe in ihrer innern Unwahrscheinlichkeit des bün- digsten Beweises, und ein solcher sei durch die unstatthafte Anwend- ung der auf Lehnrecht bezüglichen Worte Johannes von Buch auf die landrechtliche Leibzucht in keiner Weise erbracht. Endlich stehe bestimmt entgegen der Ausspruch des Magdeburger Rechts, worin eine bloße Neuerung zu entdecken durch nichts gerechtfertigt sei.

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Ist aber aus diesen Gründen der ehelichen Vormundschaft jener Charakter eines einheitlichen Gewaltverhältnisses nicht zu vindiciren, so kann natürlich der Gewere zur rechten Vormundschaft nicht ein solcher Inhalt beigelegt werden, da jene ja durch diese eben be- stimmt werden soll. Die volle Unabhängigkeit aber des Wesens des Verhältnisses von der Bezeichnung kann nicht bestimmter her- vortreten, als wenn sich erweist, daß dieselbe Institution, dasselbe System besteht, ohne daß die Ausdrücke, welche der Schsp. für die Bezeichnung gebraucht gekannt sind oder zur Anwendung kom- men. Das ist aber der Fall in dem verwandten Recht der Dithmarschen. Dort besteht, worauf wir unten näher zurück- kommen, ebenfalls das System der Gütereinheit. Der Mann hat die daraus fließenden Rechte der Verwaltung, des Nießbrauchs und einer gewissen Verfügung, er ist Beschützer und gesetzlicher Ver- treter der Frau, aber diese Beziehungen werden in entsprechen- der Weise ansgedrückt und bezeichnet ohne die Ausdrücke, bieder Schsp. gebraucht; doch wohl ein bestimmter Beweis, daß diese wie begreiflich das Wesen der Sache nicht ausmachen und auch nicht decken. Demnach kann es wohl keinem Zweifel unterliegen, daß es auch der ehelichen Vormundschaft gegenüber nothwendig ist, die in- nere Seite des Verhältnisses als wesentlich und maßgebend im Auge zu behalten, und darnach bestimmt sich dann ihr Inhalt als die Gesammtheit, der dem Wesen der deutschen Ehe gemäß dem Manne zustehenden Funktionen hinsichtlich der Herrschaft im Hause, der Fürsorge und Vertretung, ein Verhältniß also, welches auch Rechte an dem Vermögen der Frau einschließt, aber nicht ein be- stimmtes System zur nothwendigen oder unerläßlichen Voraussetz- ung hat, welches naturgemäß Elemente des Schutzes und der Herr- schaft enthält, aber keineswegs als ein unbewegliches abgeschlossenes bestinimtes Gewaltverhältniß sich darstellt. Wird sich diese bekämpfte Grundanschauung des Vers, für das gesammte Resultat seiner Forschung auch als bestimmend erweisen, so ist davon im Allgemeinen unberührt die Behandlung einzelner Institute, welche mit allen oben gerühmten Vorzügen der Unter- suchung durchgeführt ist. Dahin gehört vor Allem die Behänd-

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lung der Spezialrechte, der Morgengabe, der Gerade, des Mus- theils, des Hergeräthes, der Nachweis der Veränderung derselben, der Umbildung in eigentliche Erbansprüche oder des Zurücktretens unter dem Einflüsse veränderter Verhältnisse, vor Allein der städti- schen Wirthschaft. Wir haben uns damit begnügen müßen oben über diese Darstellung in größer» Zügen zu referiren, weil es hier nicht gestattet ist dem Einzelnen prüfend nachzugehen, und die Re- futate stellten sich ja hier im Allgemeinen als evident und überzeu- gend vor Augen. Im Einzelnen würde sich Vieles zur nähern Be- leuchtung, Manches auch wohl zu Zweifeln und Modifikationen darbieten. Für die Einsicht in das Wesen dieser Institute, beson- ders aber um einen Maaßstab des Urtheils dafür zu gewinnen, in wie weit- die in den sächsischen Städten zur Erscheinung kommende Gestaltung überhaupt zwingend war und wie sie sich zu der einer all- gemeinen Entwicklung verhält, dürfte es angemessen sein die Aufmerk- samkeit kurz dorthinzuleiten, wo diese Institute auf derselben Grund- lage im Zusammenhänge mit demselben ehelichen Gütersystem un- ter ebenfalls vorgeschrittenen und veränderten Verhältnissen fortbe- stehen. Dieß ist aber der Fall bei den Dithmarschen, wie das Landrecht von 1447 Uns dieselben vorführt. Dort, wo wie gleich näher hervortreten wird, ein fortentwickel- tes Gütereinheitssystem fortbesteht, entspricht wesentlich dem Mus- deln des Schsp. der Ausdruck: Meddedel, Meddel, Medel, Miedel, Myddeel, abzuleiten von Mede, Med, friesisch mete, met, mit, angel- sächsisch metr, isländisch matr, dänisch Mad-Speise mit einer Ne- benbeziehung auf die Fleischspeise, so in dem Namen Mettwurst, der heute in Westfalen noch gebräuchlich, vergl. Michelsen Samm- lung altdithmarscher Rechtsqnellen S. 296. Eingeschlossen darin ist der vorhandene Speisevorrath, sowohl auf dem Boden, wie in der Küche und im Kohlhof, also auch das vorhandene Korn, was zum Theil zur Aussaat dienen muß. Der Anspruch auf das Her- gewete (herwede) und die Gerade (viflike Ware) besteht als ein fest normirter durch Disposition nicht abzuändernder fort. Es ge- hören zu ersterm alle seine Kleider, sein Harnisch, sein bester Hengst (Reitpferd) mit allem Geschirr und ist kein Hengst da sein bestes Feldpferd (Arbeitspferd) sonst kein Vieh; ferner gehört dazu

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* sein kleinster Grapen im Hause, der heil ist und sein bestes Trink- gefäß, sowie sein bestes Tischtuch, ferner ein Sack und eine Sichel und seine beste Sense nebst dem Schärfeisen, auch sein bestes Beil und ist ein Kesselhacken mit Gelenken (mit Kette) da, so gehört er auch dazu, endlich ein Spaten (Landrecht §.§. 200, 215, 216). Wenn ein Mann, heißt es weiter, durch den Tod sein Weib ver- liert, und er die weibliche Habe auskehren soll, so mag er das beste Bett für sich behalten Hauptpfühl, Decken und Laken, sowie ein gutes Kissen auf dem Stuhle und ein Tischtuch (Landr. §.§. 200, 218). In dem neueren Landrecht von 1539 findet sich in Bezug auf diese Institute Manches genauer präcisirt, überhaupt kann aber dieser Gegenstand hier nicht weiter verfolgt werden, es sollte nur darauf hingewiesen werden, daß auch die im Gan- zen überzeugende Darlegung der Entwicklung dieser Institute, wie sie der Vers, bietet, durch Hinblick auf diesen Gang der Rechtsbild- ung erweitert und vertieft werden könnte. Von spezieller Bedeut- ung ist dabei gegenüber der Darstellung des Vers, die Erscheinung, daß jene Institute doch auch in späterer Zeit und im Zusammen- hänge mit einer fortgeschrittenen Entwicklung wesentlich unverändert fortbestehen bleiben. Für die Gesammtentwicklung des ehelichen Güterrechts ist dem Vers. Ausgangspunkt und Grundzug die Anschauung, daß jenem nach sächs. Landrecht der Charakter absoluter Geltung eigen gewe- sen sei. Es ist nun schon von Gerber (a. a. O. S. 20) mit Recht hervorgehoben worden, daß die Quellen ein Zeugniß für eine solche Annahme nicht bieten. Allerdings lag in den von dem Vers, im Ganzen sehr treffend geschilderten primitiven Zuständen und länd- lichen Verhältnissen, auf welche das Systeni des Schsp. berechnet ist, sehr wenig Veranlassung einen Vorbehalt im Sondergut der Frau zu constituiren, und wenn nun der Spiegler es wirklich ver- mied, mit kahler Rechtsformel dort einzudringen, wo die lebendige Sitte alleinherrschend war, so ist es gewiß nicht gestattet, aus dem Schweigen über ein Verhältniß, das kaum Vorkommen mochte, ohne Weiteres auf dessen Unmöglichkeit zu schließen, und daß der Aus- spruch der Mann nimmt all ihr Gut in Gewere zu rechter Vor- mundschaft eine solche Ausschließlichkeit hätte ausdrücken sollen, ist

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nach der Sprachweise der Quelle gewiß nicht anzunehmen. Was dem Verf. aber eigentlich vorschwebt und worauf es ihm wesentlich ankommt, das ist die Unvereinbarkeit einer solchen Disposition mit dem älteren Gütersystem, mit der Gewere zu rechter Vormund- schaft. Aber das aus diesem Begriffe construirte einheitliche Herr- schafts- und Gewaltsverhältniß ist nach den obigen Ausführ- nngen gar nicht zu erfinden und das dürfte sich auch auf diesen Punkt wieder darin bethätigen,, daß im dithmarschen Recht durch die Herrschaft des Gütereinheitssystemes und die ehemännliche Vormundschaft Dispositionen der Gatten durchaus nicht ausge- schlossen sind. Den Gegensatz zum System des Landrechts bildet der disposi- tive Charakter, den das Güterrecht in den Städten gewonnen hat. Das Aufkommen des Sondergutes und seine steigende Bedeutung unter dem Einflüße der städtischen Wirthschaft ist von dem Vers, einleuchtend geschildert. Aber darum kann das Verhältniß doch nicht so gefaßt werden, als ob das Einbringen von Gut in die Gewere des Mannes das Besondere, die Ausnahme gewesen sei; und wenn die Quellen in deskriptiver Ausdrucksweise dem Manne über das in seine Hand Gebrachte Gewalt zuerkennen, so verwahrt sich Gerber a. a. O. S. 22 mit Recht dagegen, durch die Zufügung eines „nur" die Vorstellung zu erwecken, als ob die Rechte des Mannes uur noch hätten durch besondere Disposition begründet werden können. Stirbt der Frau Fahrniß an, so fällt dieselbe auch ohne daß sie eingebracht- ist in die Gewalt des Mannes, läßt die Frau bei Ein- gehung der Ehe Fahrhabe an einem fremden Orte liegen und ver- galten, so gilt sie als Sondergut. Es scheint nun doch wohl natür- licher in dem ersten Falle das Prinzip, in dem zweiten die durch eine leitende Willensbestimmung begründete Besonderheit zu sehen, als unigekehrt den ersten Fall für die Ausnahme, den zweiten für die Regel zu halten. Darüber hinaus culminirt die Argumentation des Vers, darin, daß durch die steigende Bedeutung des Mobiliar- Vermögens und das Ueberwinden der ursprünglichen einfachen Ver- hältnisse zugleich mit der Ausbildung des Sonderguts das frühere System in sich unhaltbar geworden sei. Daß sich das aber nicht so allgemein sagen läßt, fällt doch offenbar in die Augen, wenn

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auch fortgeschrittenen Wirthschafts- und Lebensverhältnissen gegen- über die Gütereinheit und die eheliche Vormundschaft fortbesteht. Das ist aber der Fall bei den Dithmarschen. Dieses erhellt aus' Landrecht von 1447 §§. 172 ff. und wenn der Raum es auch verbietet, hier auf diese Verhältnisse näher einzugehen, mag doch spezielldaraufhinge- wiesen werden, daß gerade Eheverträge daneben in unbeschränkter Uebung waren, vgl. auch Michelsen a. a. O. S. 296. Und auch im Stadtrecht werden, wie der Verf. selbst zugesteht, die Rechte des Mannes an den Immobilien der Frau geradezu vormundschaft- liche genannt. Mögen die durch das städtische Leben und Recht begründeten Aenderungen noch so mannigfach und bedeutend gewe- sen sein, so ist doch nicht einzusehen, weßhalb nicht auch hier neben einer größer» vermögensrechtlichen und persönlichen Selbständigkeit der Frau das Prinzip der Gütereinheit und die eheliche Vormund- schaft fortbestehen konnte. Zu der Behauptung, daß dieses unmög- lich gewesen, daß durch die geschilderte Gestaltung der Begriff der ehelichen Vormundschaft und hiemit der der Gütereinheit habe zer- setzt und aufgelöst werden müssen, gelangt der Verf. doch allein durch die Construktion jenes einheitlichen Gewaltverhältnisses. Nur in diesem Sinne lassen sich doch jene Institute als formale, eines spezifischen Inhaltes entbehrende Begriffe bezeichnen. Die Frage nach der selbständigen Existenz eines von der Gü- tereinheit grundverschiedenen Systems kann nur auf einem weiteren Gebiete ihre Lösung finden; auch wäre es nothwendig selbständig zu prüfen, wie weit in den Städten, selbst in den in dem Herr- schaftskreis des magdeb. R. gelegenen, auf anderem. Wege oder durch besondere Einflüsse eine Gütertheilung bei Aufhebung der Ehe entweder allein oder zugleich eine Rechtsgemeinschaft bei be- stehender Ehe zur Geltung gelangt sei. Hier erschien es allein möglich speziell das Hauptresultat zu prüfen und zu bestreiten, daß der Uebergang von der Gütereinheit zu dem anderen Systeme aus inneren Gründen mit Nothwendigkeit generell erfolgt sei und habe erfolgen müs- sen. *) Will es doch scheinen, als ob hier Institute des deutschen

*) Gegen diesen Kernpunkt und das Gesammtresultat der Arbeit spricht sich

Zur Literatur der deutschen Nechtsgeschichte. 205 Rechts und Lebens mit Berufung auf primitive Zustände und niedere Cultur ihres lebendigen Inhaltes entkleidet worden wären, um dann über Lebens- und Entwicklungsfähigkeit des deutschen Rechts in beredter Weise ein Verdammungsurtheil auszusprechen, welches, wenn es in seiner allgemeinen Fassung auf das ganze Rechtsleben zu beziehen wäre, selbst bei den unbedingten Anhän- gern des Vers, auf entschiedenen Widerspruch stoffen müßte. Rive. auch aus Roth in derkrit.Vier>elj.-Schr. XII, 4, S. 599 f.; auf anderm Wege gelangte zu gleichem Widerspruch Agricola, Gewähr zur ächten Vormundschaft S. 635, 611.

Kurze Anzeigen

Deutsches Recht im Elsaß Von Osenbrüggen

IX. Kurze Anzeigen. 1. Deutsches Recht im Elsaß. Vor 10 Jahren schrieb ich im Vorwort zu meinem „Maman- nischen Strafrecht im deutschen Mittelalter" (Schaffhausen 1860): „Wenn ich mich bei meinem Gegenstände nicht an einem einigen Deutsch- land erfreuen konnte, so gewährte es dagegen Befriedigung, ein größeres Deutschland in seinen natürlichen Grenzen vor mir zu haben: der Elsaß, der verlorne Sohn, und die Schweiz, die abge- schiedene Tochter, standen nicht nur auf dem Gebiete meiner Forsch- ung, sondern boten oft den reichlichsten Stoff für die Erkenntniß der alamannischen Rechtsentwicklung. Das gilt nicht bloß von den directen Rechtsquellen des Elsasses, sondern ebenso von den Chro- niken. Hat man längere Zeit mit Königshoven, Closener und Berler verkehrt, so ist es, als ob man sich Plötzlich in ein fremdes Land verirrt hat, wenninSchöpflin's Alsatia diplomatica die Urkunden mit einem Schlage französisch werden und man Louis XIV. sprechen hört: Tres chers et bon amis. Par le traicte heu- reusement conclud de la paix de l’empire le landgraviat d’Alsace nous ayant ete cedö avec la protection de dix villes imperiales etc. und der alte gemüthlich-naive Berler, welcher die Widmung sei- ner Chronik mit den Worten beginnt: „Khndliche trenw und Pflicht tige gehorsamkeit, hertzgelipter liepster Vatter", macht ein wunder- liches Gesicht, wenn er in dem Code historique et diplomatique de la ville de Strasbourg in elegantester französischer Verkleidung

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dem Publikum vorgeführt wird. Die in dem ersten Bande dieses prachtvoll ausgestatteten Werkes enthaltenen Chroniken und eben- falls die elsässischen städtischen Rechtsurkunden und die Weisthümer Zeigen, wie deutsch der Elsaß war; ein Blick in die Gegenwart lehrt, wie er entdeutscht ist. Er ist nicht bloß durch politische Maß- regel voni Mutterlande abgerissen, sondern in dein Herzen seiner Bewohner demselben entfremdet." Als ich damals diese Worte niederschrieb, ahndete ich nicht, daß nach zehn Jahren Deutschland und der Elsaß eine Umwandelung erfahren würden, wie sie jetzt eingetreten ist und noch weiter sich gestalten wird. Der „verlorne Sohn" ist in das Vaterhaus nicht zurückgekehrt, sondern zurückgebracht und es wird einige Zeit be- dürfen bis er sich hier wieder heimisch fühlt, denn er hat sich in der Fremde verändert und auch das Vaterhaus ist nicht mehr das alte. Er wird sich aber an deutsche Sitte, deutsche Sprache, und deutsches Recht wieder gewöhnen und. wenn er mit Rücksicht und Liebe behandelt wird, so dürfen wir hoffen, daß der Umschwung m seiner Lebenslage ihn nicht gereuen werde. Seit der Elsaß im 17. Jahrhundert vom deutschen Reiche ab- gerissen wurde, sind Zeiten gekommen, in denen das deutsche Reich uns schwachen Füßen stand und es konnte dem Elsaß eine Befrie- digung sein als Provinz der Nation anzugehören, welche sich so gern die große Nation genannt hat. Deutschland entfaltet erst letzt seine Kraft und es wird dem Elsaß keinen Schaden bringen, fortan bei dem mächtigen Deutschland zu sein. Ich überlasse aber die politischen Betrachtungen über dieses Thema anderen, und die Zahl derer, welche sich darüber aussprechen, wird bald unzählbar ^in. Nach meinen Studien finde ich mich zu einer Rückschau auf das Rechtsleben im früheren Elsaß hingezogen und ich beginne (die Stadtrechte des Elsasses einer später» Behandlung vorbehaltend) ^it den Bildungsformen des Rechts, in welchen sich am meisten ^ Rechtsbewußtsein des Volkes ausprägte, mit den bäuerli- chen Rechtsquellen, welche man vorzugsweise Weisthümer slennt, weil in ihnen das gewordene Recht enthalten ist, welches feierlicher Weise von Geschlecht zu Geschlecht gewiesen wurde. >iakob Grimm sagt in der Vorrede zu seinen deutschen Rechtsalter-

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thümern: „Zu den Stadtrechten verhalten sich die Weisthümer wie kräftige, frische Volkslieder zu dem zünftigen Meistergesang". Das Interesse, welches Grimm für die Weisthümer erweckt hat, ist auch auf ausgezeichnete Juristen und Geschichtsforscher des Elsas- ses übergegangen und sie haben sich mit Eifer in neuester Zeit der Her- ausgabe und Bearbeitung der Weisthümer gewidmet und damit auf ein echtdeutsches Studiengebiet begeben und darin sich heimisch zu machen, versucht. Zwar waren schonin Schilter's Codex iuris alemannici feu- dalis Mittheilungen aus Dinghofsbüchern des Elsasses enthalten, aber von der Fülle der Weisthümer, welche noch in diesem Lande zu heben war, hatte man keine Ahndung bis Grimm den Anstoß zur Nachforschung gab. Schon im ersten Bande der „Weisthümer" konnte Grimm den Ober- und Unterelsaß durch eine kleine Samm- lung vertreten lassen, welche Advokat Raspieler in Colmar, bei Gelegenheit von Prozeßführungen, also für einen unmittelbar praktischen Zweck, angelegt hatte; bedeutend reicher ist der vierte Band in dieser Beziehung ausgestattet. Grimm hatte das Glück einen Mann für die Sache zu gewinnen, den er einen „eifrigen Forscher des vaterländischen Alterthums" nennt, der in einer be- scheidenen Stellung als Verwaltungsbeamter in Colmar und dann in Habsheim mit unermüdlichem Fleiße und größter Genauigkeit der Wissenschaft einen großen Dienst leistete. Sein Name ist G. Stoffel. Mittlerweile war auch das treffliche Werk von L. A- Burckhardt „die Hofrödel vonDinghöfen Baselischer Gotteshäu- ser und Anderer am Ober-Rhein" (Basel 1860) erschienen. Die Mehrzahl der hier mitgetheilten Hofrödel bezog sich auf den Elsaß; eine genaue synthetische Einleitung dient zur Erklärung der betref- fenden rechtlichen Verhältnisse. Auch zu kleineren Abhandlungen hatte Grimm die Elsässer angeregt: Heitz, die Dinghöfe im Elsaß, in der Alsytia 1851—55, und einige Aussätze in dem Bulletin de la societe pour la Conservation des monuments bis*' toriques d’Alsace. Da die Weisthümer nicht bloß ein juristisches, sondern im hohen Grade ein culturgeschichtliches Interesse haben, so konnte es nicht fehlen, daß auch Nichtjuristen des Elsasses zu ihrem Studium

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dwgezogen wurden und einem gelehrten Nichtjuristen verdankt der ^siaß zwei bedeutende größere Schriften über die Dinghöfe und überhaupt die bäuerlichen Verhältnisse im Elsaß zur Zeit des Mit- telalters, dem Abbe Hanauer, Professor am katholischen Gym- nasium in Colmar. Die beiden zusammengehörigen Schriften sind Betitelt: Les constitutions des campagnes de l'Alsace au moyen- Eecueil de docuraents inedits (1864) und Los paysans de l’Alsace au moyen-äge. Etüde sur les cours colongeres de l’Alsace (1865). Die Entstehungsgeschichte dieser Arbeiten zeigt, daß der Verfasser wie von einem Zauber erfaßt, in ein ihm gänzlich neues Forschungsgebiet gezogen'wurde, das ihn dann festhielt bis er eine öwße schöne Aufgabe gelöst hatte. Ich studirte, sagt der Verfasser, die Geschichte unserer elsässischen Abteien, ich durchlief die Archive dieser alten Gemeinschaften, als ein Dinghofrodel (rotule colonger) wir unter die Augen kam. Dieser Titel war mir ein Räthsel. Ich entrollte nun das alte Pergament mit einer ungeduldigen Hast und bald trat Erstaunen an die Stelle der Neugierde. Mein Rodel deschrieb die Einrichtungen, Sitten und Gebräuche eines Dorfes. war geschrieben „nach dem Dictat" der Bauern, welche ihn als chr Gesetz anerkannten. Die Sprache so frei, bisweilen keck, ver- leih gar nicht arme, unterdrückte Sklaven. Die Unabhängigkeit einer Volksjury, die souveräne schiedsrichterliche Schlichtung aller Streitigkeiten vertrug sich gar nicht mit der angeblichen Tyrannei der herrschaftlichen Gerichte, welche nach Belieben über Gut und ^tut des armen Volkes verfügt haben sollen. Vielleicht hatte ich ober nur eine sonderbare Ausnahme von der Regel vor mir. Ich Letzte nieine Nachforschung fort, zehn, zwanzig, fünfzig Urkunden derselben Gattung bekundeten dasselbe Prinzip; was ich Anfangs fri eine Ausnahme gehalten hatte, war die Regel. Ich entdeckte Ungefähr 150 Hofrödel. - . Mit naiver Freudigkeit schildert der Abbe seine Entdeckungs- reise, auf welcher er anfangs mit den betreffenden Forschungen deut- scher Gelehrten ganz unbekannt war. Sein Werk wurde vom „Jn- stitut" gekrönt und fand in Frankreich überhaupt verdienten Beifall, über in Betreff des Satzes, den er als Hauptresultat seiner Unter- tUchnng hinstellte, von competenter Seite Widerspruch. Der Abbe Krit. BiertcljahrSschrist Bd. XIII. H. 1. 14

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hatte in seinem Bilde des „souveränen" Dinghofs die Herrschaft zu sehr bei Seite gelassen und darum trat gegen ihn auf I. Chauf- feur, den ein jüngerer Jurist bezeichnet als „einen der letzten Depositare in unserer Zeit der tiefen Kenntniß des Rechtes und der germanischen Einrichtungen, welche den alten Advokatenstand des Elsasses zierte." In mehreren Artikeln der Revue d'Alsace (1865. 1866.) unter dem Titel „Quelques raot's sur les cours colongeres d’Alsace“ reducirte Chauffeur die Freiheit und Machtvollkom- menheit der Dinghöfe auf das richtige Maaß und charakterisirte die in demselben hervortretende Thätigkeit der Huber als Ausdruck des inl Mittelalter herrschenden allgemeinen deutschen Prinzips der Theilnahme des Volks an den öffentlichen Angelegenheiten und spe- ziell an der Justizverwaltung. Die beiden Schriften des Abbe Hanauer haben nicht bloß in faßlicher Beziehung großen Werth, sondern auch durch die treff- liche Form, in welcher das Sachliche dargeboten wird. Das gilt vornemlich von der Schrift „Les paysans de l’Alsace“ welche sich nicht bloß an die Gelehrten, sondern an die Gebildeten wendet. Wie er sich in seinen Gegenstand einlebte, das zeigt ein Satz des Vorwortes: „Ich habe geglaubt, daß, um unparteiisch zu sein, der Geschichtsforscher heraustreten müsse aus seinem Jahrhundert und sich versetzen in die Zeit, welche er beschreibt. Während Monaten, während ganzer Jahre, habe ich meinen Hubern angehört; ich habe mich zu ihnen an den Tisch gesetzt, ich habe ihren Gerichtssitzungen, ihren Tagedingen beigewohnt, habe ihre Urtheile unterschriebe». Ich habe gesehen, daß die Constitutionen des Mittelalters, wie die des 19. Jahrhunderts, nicht immer genau befolgt worden sind- Aber der Sturm legt sich, der Krieg geht vorüber, die Gewaltthä- tigkeit hört auf und der gesetzliche Zustand triumphirt immer wieder. Dieser gesetzliche Zustand ist basirt auf Vernunft und Billigkeit! zur Seite des Nebels entdeckt man immer das Mittel, welches bestimmt ist das Nebel zu heilen oder es zu mildern." Man möchte dieses Worten jetzt beisetzen: Qued Deus bene vertat! Sehr werthvoll ist die Schrift von Veron-Rdville, App^ lationsgerichtsrath in Colmar (jetzt in Bordeaux): Le rögimv colonger en Alsace d'apres les derniers documeuts. (Metz 1866)-

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Hervorgerufen wurde diese Schrift durch den zwischen Hanauer und Ghauffour entstandenen Streit und sie verbreitet sich über den Cha- rakter der Dinghöfe in allen Beziehungen, besonders auch über das Gerichtswesen. Man erkennt leicht, daß der Verfasser ein durchge- bildeter, auch mit der deutschen Rechtswissenschaft ziemlich bekann- ter Jurist ist. Er berücksichtigt den Schwabenspiegel „qni s’appli- luait ä la zone germanique dont la Lorraine et l'Alsace faisaient Partie" und auch den Sachsenspiegel, das kleine Kaiserrecht u. s. w. Fragen wir nach dem Namen der Dinghöfe, deren Rödel be- kannt gemacht und besprochen sind, so erhalten wir die Antwort: Aspach, Karspach, Hundsbach, Gildwiller, Balschwiller, Zillisheim, Gewenheim, Hochstatt, Heimsbrunn, Bühel, Hohenrodern, Sundho- fen, Bieterlingen rc. rc. — schwierige Namen für die französische Zunge, wie die Sprache der Rödel den Franzosen unverständlich, ihr Inhalt durchaus deutschrechtlich. Gerne möchte ich das bei den Elsässern neuerwachte Studium dieser deutsches Leben im al- ten Elsaß verkündenden Rechtsdenkmäler als die Morgenröthe eines neuen Frühlingstages der Alsatia redivivabezeichnen, wenndie Gegen- wart nicht so viel Blutroth statt Morgenroth zeigte. Aber hoffen wir auf eine nicht ferne Zukunft! Wir dürfen aber auch nicht ver- gessen, daß das französische Recht und die französische Jurispru- denz bedeutende Lichtseiten hat und daß den französischen Juristen die Gefahr durch Gelehrsamkeit schwerfällig und unbeholfen zu wer- den, ferne steht. Es scheint mir, als ob die Universität Straßburg den schönen Beruf ergreifen könnte deutsche und französische Wissen- schaft, speziell deutsche und französische Rechtswissenschaft, zu pfle- gen. Diese Universität hat alten Ruhm, sie könnte sich neuen Ruhm erwerben, wenn sich an ihr deutsche und französische Wissen- schaftsmänner die Hand reichten zum gemeinsamen Wirken. Von Reform der deutschen Universitäten ist in den letzten Jahren viel die Rede gewesen und daß hier manches reformirt werden könnte, ^ wohl nicht zu bezweifeln. Vielleicht ließe sich aus Straßbnrg eine Universitas literarum machen, die der Neuzeit entsprechen würde. Zürich, Oktober 1870. Osenbrüggen.

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J. Flach, avocat, docteur en droit, Étude historique sur la durée et les effets de la minorité en droit romain et dans l'ancien droit francais, suivie de l'examen de cette question: Quelle est en règle d'après le Code civil la capacité de contracter du mineur non émancipé? Paris, E. Thorin, rue de Médicis 7, 1870. 140 S. Von Anschütz

212 Kurze Anzeigen. 2. J. Flacli, avocat, docteur en droit, Etüde liistorique sur la duree et les effets de la minorite en droit romain et dans l’ancien droit fran$ais, suivie del’examen de cette question: Quelle est en regle d’apr&s le Code civil la capacite de contracter du mineur non 6mancipe? Paris, E. Tliorin, rue de Medicis 7, 1870. 140 S. gr. 8. Der Art. 1305 des französischen Civilgesetzbuchs enthält die Bestimmung: La simple lesion donnelieu ä la rescission enfaveur du minear non emancipe contre toutes sortes de conventions. Es er- hellt schon aus dem Wortlaute dieser Bestimmung, daß in derselben lediglich die römische Rechtsregel wiedergegeben worden ist: Minor non restituitur tamquam minor sed tamquam laesus. Wie weit aber diese Rechtsregel reiche, das ist im französischen Rechte von jeher bestritten gewesen. Denn, um nur dies eine zu erwähnen, ein anderer Artikel des 6ode civil, der Art. 1314, stellt den Min- derjährigen in Betreff der Veräußerungen von Immobilien sowie der Erbschaftstheilungen den Großjährigen dann gleich, wenn bei diesen Rechtsgeschäften die in den Gesetzen vorgeschriebenen beson- deren Förmlichkeiten beoback)tet worden sind, und der Art. 1311 setzt den Verbindlichkeiten des Minderjährigen, welche der Restitn- tion unterworfen sind, diejenigen entgegen, welche formell nichtig sind. Daraus ist in Bezug auf die oben erwähnte römische Rechls- regel die Frage entstanden: in wieweit gilt dieselbe im französi- schen Rechte und in wie weit gilt sie nicht? Der Vers, der vor- liegenden Schrift ist von der Ansicht ausgegangen, daß die Frage nur auf historischem Wege zu lösen sei, die historischen Untersuch- ungen aber, welche er zu diesem Zwecke angestellt hat, haben auch abgesehen von ihrem Nächstliegenden Zwecke eine selbständige Be- deutung. Denn der Vers, hat sich nicht darauf beschränkt, die rö- mischen Rechtssätze über die Handlungsfähigkeit der Minderjährigen wiederzugeben, sondern er hat vor allem dargelegt, wie diese Sätze im altfranzösischen Rechte verstanden, angewendet und modificirt worden sind. Dabei ergab sich von selbst eine Trennung der Untersuchung nach den zwei großen Rechtsgruppen des alten Frankreichs, den Ländern des droit ecrit und des droit coutumier. Es ist bekannt, daß man sich den Gegensatz zwischen diesen beiden Gruppen nicht

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so zu denken hat, als ob in den Ländern des geschriebenen Rechts nur römisches Recht und in denen des Gewohnheitsrechts nur die auf germanischer Grundlage ruhenden und seit dem XVI. Jahr- hundert überall ausgezeichneten Coutumes gegolten hätten, sondern der Unterschied ist vielmehr dahin aufzufassen, daß im südlichen Frankreich — und nur dieses bildete die Länder des äroit ecrit — das römische Recht in seiner Eigenschaft als gemeines Recht viel häufiger angewandt wurde und angewandt werden konnte als in den nördlichen und mittleren Provinzen Frankreichs, und daß fer- ner im Süden auch die Partikularrechte viel häufiger an das römi- sche Recht anknüpften als dies in den Coutumes des Nordens je- mals der Fall war. In den Ländern des geschriebenen Rechts waren nun auch die römischen Rechtssätze über die Handlungsfähigkeit der Minder- jährigen recipirt, dieselben wurden jedoch in einer sehr originellen Weise angewandt und fortgebildet. Man hielt zunächst den Unter- schied zwischen impuberes und minores fest, bildete-diesen Gegensatz aber insofern viel schärfer aus, als man die römischen Beschränk- ungen der Handlungsfähigkeit der minores XXV annis ganz fallen lieg, vorbehaltlich der Restitution im Falle der Verletzung. Est observatum et obtentum, heißt es in den Coutumes von Toulouse vom Jahre 1280, quod major XIV annis, minor XXV, patre mortuo potest se obligare, emere, vendere et contractus alios ce- lebrare, et potest esse in causa seu causis et habet personam standi in judicio. Und noch auffallender ist es, wenn sogar in der im Jahre 1510 publicirten Coutume der Auvergne, einer Landschaft, von welcher nur der südlichste Theil zum droit ecrit, der nördliche Theil aber zum droit coutumier gehörte, berichtet wird, daß auch in diesem letzterem Theile des Landes le masle age de qua- torze et la Alle de douze ans accomplis fussent rßputes d’age Parfait pour ester en jugement, faire et passer tous contrats comme Majeurs de vingt cinq ans. Von einer cura minorum war dem- nach überhaupt keine Rede und der Zustimmung eines Curators bedurfte es nicht einmal bei Veräußerungen des Minderjährigen; eben so wenig scheint ein richterliches Decret bei der Veräußerung von Immobilien erforderlich gewesen zu sein.

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Dieser Zustand erhielt sich bis in das sechzehnte Jahrhundert und zum Theil noch über dasselbe hinaus. Die erste Aenderung, welche eintrat, betraf die Veräußerung von Immobilien der Min- derjährigen; seit dem XVI. Jahrhundert wurde zur Rechtsbestän- digkeit derselben richterliches Dekret verlangt. Später nahm man dann auch allgemein an, daß der Minderjährige nicht ohne Assistenz eines Cnrators vor Gericht auftreten könne, endlich forderte man die Zustimmung eines Cnrators auch zu einer ganzen Reihe von Rechtsgeschäften des Minderjährigen, so zur Annahme von Zahl- ungen und Erbschaften, zur Aufnahme von Darlehen., so daß zu- letzt die Ernennung von Curatoren so häufig wurde, daß Denisart (Collection de Decisions nouvelles, Paris 1788, v. Emancipation) den Satz aufstellte: ,,8i I'adulte ne se choisit pas de curateur, la personne qui etait auparavant chargee de la tuteile, devient son curateur de plein droit.1- Immerhin hielt man aber auch jetzt noch daran fest, daß der Minderjährige (le mineur pubere) alle Admini- strationshandlungen gültig vornehmen,, namentlich seine Immobilien gültig verpachten könne und um diesen gesammten neuen Rechtszu- stand in ein System zu bringen, übertrug man auf denselben schließlich noch ein anderes römisches Rechtsinstitut, man bezeichnete den Eintritt der Pubertät als Emancipation und stellte den Minderjährigen nach vollendetem vierzehntem Lebensjahre dem emancipirte.n Minderjährigen gleich. En pays de droit ecrit, sagt Ferriäre im Dictionnaire de droit v. Mineurs, il ne faut point d’ emancipation pour sortirde tutelle; le pupille devient de plein droit mineur ä 14 ans accomplis. Hatte der Minderjährige ein Rechtsgeschäft, zu welchem die Zustiinmung eines Kurators erforderlich war, ohne Curator abge- schlossen, so wurde die Verletzung des Minderjährigen präsumirt oder man war wenigstens geneigt sie zu präsumiren, in andern Fällen mußte die Verletzung bewiesen werden. In dem einen wie in dem andern Falle galt also der römische Grundsatz: Minor non restituitur tamquam minor sed tamquam laesus. Der Man- gel der Zuziehung eines Cnrators zu einem Rechtsgeschäfte des Minderjährigen war für sich allein noch kein Restitutionsgrund. Der Verf. hat für diese Sätze so zahlreiche Zeugnisse aus der alten

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-Jurisprudenz beigebracht, daß dieselben als unumstößlich bewiesen gelten können. Anlangend die Minderjährigen unter vierzehn und beziehungs- weise zwölf Jahren, so hielt man in den Ländern des geschriebenen Rechts an der römischen Unterscheidung zwischen infantes und im- puberes infantia majores fest, wobei man jedoch stets den Vormund anstatt des Kindes oder des impubes handeln ließ. Bei Kindern unter sieben Jahren nahm man gänzliche Handlungsunfähigkeit an; für den Zeitraum vom vollendeten 7. bis zum vollendeten 14. und beziehungsweise 12. Lebensjahre wandte man den römischen Satz an, daß der impubes seine rechtliche Lage nicht verschlechtern könne und daß jedes hierauf gerichtete Rechtsgeschäft, welches der impubes ohne Vormund geschloffen oder vielmehr, welches der impubes und nicht der Vormund geschloffen, nichtig sei. Gleichwohl hatte man sich aber bei der praktischen Durchführ- ung dieses Satzes vom römischen Rechte erheblich entfernt. Zur Geltendmachung der Mchtigkeit eines Rechtsgeschäftes bedurfte es nemlich in Frankreich in der Regel einer besonder» Rescissionsklage (judicium rescindens); man mußte bei der Kanzlei eines Parla- ments (Obergerichts) um Ertheilung von iettres de rescission ein* kommen und diese Iettres wurden erst nach gründlicher Prüfung der . Sache ertheilt. Dies war der Sinn des Sprichworts: Voies de flullite n'ont point de lieu en France. War aber eine solche Prüf- ung überhaupt vorgeschrieben, so trat dann ganz von selbst die na- türliche Folge ein, daß sich die Prüfung schließlich vorzugsweise auf die Frage erstreckte, ob der Bevormundete bei dem in Rede stehenden Geschäfte verletzt worden sei oder nicht. Denn, sagte man, »Sans grief point de nullite.“ Auf diese Weise siel die Nuüitäts- ktage schließlich mit der Restitution der Minderjährigen wegen Ver- letzung zusammen, höchstens hätte noch eine Verschiedenheit hinsicht- lich der Verjährung beider Klagen stattfinden können, allein auch darin war eine völlige Gleichförmigkeit erzielt, beide verjährten in Lehn Jahren. Auf diese Weise war man also auf einem Umwege schließlich doch zu einer Gleichstellung der Unmündigen und Minderjährigen gelangt, wenigstens hinsichtlich der Restitution. Man konnte sagen

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der Satz: Minor restituitur tamquam minor non tamquam laesus beziehe sich nicht bloß auf den minor im römischen Sinne, d. h. auf den pubes minor XXV annis, sondern auf die minores und impuberes zusammen, also, auf alle Personen unter 25 Jah- ren, mit alleiniger Ausnahme der Kinder unter sieben Jahren, weil man bei den letzteren gänzliche Handlungsunfähigkeit annahm. Es ist nicht Zweck dieser Zeilen, eine Parallele zwischen dieser eigenthümlichen Entwicklung römischer Rechtsinstitute in Frankreich und derjenigen in Deutschland zu ziehen, wir überlassen es den Le- sern, diesen Vergleich anzustellen, können aber nicht leugnen, daß derselbe sehr nahe liegt, mag nun das Resultat einer solchen Ver- gleichung in einer Uebereinstimmung oder in der Verschiedenheit beider Rechte bestehen. Ein von dem bisher geschilderten völlig verschiedener Rechtszu- stand herrschte im Mittelalter in den Ländern des Gewohnheits- rechts, also in den nördlichen und mittleren Provinzen Frankreichs. Die ältesten gernranischen Volksrechte setzen zwar nicht einen und denselben Mündigkeits- oder Großjährigkeitstermin fest, darin stim- men sie aber überein, daß sie die Großjährigkeit viel früher eintre- ten lassen als das römische Recht. Diejenigen Volksrechte, welche für Frankreich speziell in Betracht kommen, schwanken zwischen dem zwölften und dem fünfzehnten Jahr. Der erstere Termin scheint derjenige der lex Salica zu sein, der letztere findet sich im ripuari- schen und burgundischen Recht, ob auch, wie der Vers, behauptet, ini westgothischen, mag hier dahingestellt bleiben. In den meisten und wichtigsten Quellen des französischen coutumiären Rechts vor dem XIV. Jahrhundert findet sich als Volljährigkeitstermin das fünfzehnte Lebensjahr. Daneben gab es noch einen besonder» Ter- min für die Lehnsmündigkeit, dies war das zwanzigste oder das begonnene einundzwanzigste Lebensjahr; der gemeinrechtliche Ter- min, der insbesondere für den Bürgerstand maßgebend war, war dagegen das fünfzehnte Jahr, und dieser frühzeitige Terniin wurde im Laufe des XIV. Jahrhunderts in der Praxis noch dadurch ab- gekürzt, daß man die Mündigkeit schon mit dem begonnenen fünfzehnten Jahre eintreten ließ, thatsächlich also sich mit dem vol- lendeten vierzehnten Lebensjahre, also mit demjenigen Termine

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begnügte, welchen das römische Recht für den Eintritt der Pubertät festgesetzt hatte. Auf diese Weise war eine scheinbare, wenn auch nur formale Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte erzielt. Der Verf. befindet sich wohl im Rechte, wenn er diese Reduction des Mündigkeitstermins auf romanistische Einflüsse zurückführt, denn merkwürdiger Weise tritt in derselben Periode in mehreren Coutumes auch ein besonderer Mündigkeitstermin für die Frauen auf, und zwar das zwölfte Lebensjahr. Est ung fils, heißt es in der Cou- tume von Bourges von 1350, discerne aage ä 14 ans et une Alle ä 12 ans. Dabei war man aber weit davon entfernt, den Vierzehnjährigen etwa nur dem römischen pubes minor gleichzustellen und diejenigen, welche unter vierzehn Jahren alt'waren, analog den römischen impuberes zu behandeln, sondern man verfuhr gerade umgekehrt: wer vierzehn Jahre alt war, war major, wer unter vierzehn Jahren alt war, war minor, beides im römischen Sinne genommen. Die römische Rechtsregel minor restituitur non tamquam ininor sed tamquam laesus wurde ohne weiteres auf diejenigen angewandt, welche noch nicht vierzehn Jahre alt waren; die Restitutionsfrist war die kurze germanische Frist von Jahr und Tag seit der er- langten Großjährigkeit. Auf die Dauer war jedoch dieser Zustand unhaltbar. Je mehr sich nämlich die Kenntniß des römischen Rechts in den Ländern des Gewohnheitsrechts verbreitete, desto mehr wurde man sich be- wußt, daß die römische Restitution auch noch denjenigen zu Gute kommen sollte, welche zwar vierzehn, aber noch nicht fünfundzwanzig Jahre alt waren. Wir finden deshalb schon seit dem XV. Jahr- hundert einzelne wenige Coutumes, welche geradezu das 25. Lebens- jahr als Großjährigkeitstermin festsetzen, während andere wenigstens die Beschränkung aufnahmen, daß der Minderjährige unter 25 Jahren seine Immobilien nur unter Zustimmung eines Curators und des Gerichtes veräußern könne. Einer der größten Juristen des droit eoutumier, welcher in einzelnen Fragen des bürgerlichen Rechts und namentlich des ehelichen Güterrechts in Frankreich auch heute noch als Autorität gilt, Dumoulin, macht rücksichtlich der frühzeitigen Großjährigkeitstermine der Coutumes stets die Bemerkung: salva

218 . Kurze Anzeigen. in integrum restitutione, und die meisten Obergerichte erkannten in diesem Sinne. Diese Bewegung erhielt gegen das Ende des XVI. Jahr- hunderts ihren Abschluß, indem eine ganze Reihe von Coutumes, welche in dieser Periode redigirt worden sind, den Eintritt der Großjährigkeit bis zum vollendeten fünfundzwanzigsten Jahre hin- ausschoben. Seitdem konnte der römische Großjährigkeitstermin als der gemeinrechtliche bezeichnet werden; eine Ausnahme machte hauptsächlich die Normandie, welche an den Eintritt der Groß- jährigkeit mit dem zwanzigsten Jahre festhielt. Aber auch noch in einer andern Hinsicht näherte man sich un- willkürlich demjenigen Rechtszustand, welcher in den Ländern des droit 6crit bereits eingetreten war. Einzelne Coutumes hatten aller- dings noch die alten, frühzeitigeren Großjährigkeitstermine, die majorites coutumieres beibehalten, diese Termine suchte man nun in der Weise mit dem römischen Termin von 25 Jahren zu ver- einigen, daß man die ersteren nur als Termine für die Emanci- pati on auffaßte. Man sprach deshalb von einer ernaneipation legale und die Wohlthat der Restitution ging den in dieser Weise Emancipirten nicht verloren, sondern blieb ihnen bis zum fünf- undzwanzigsten Jahre. Andererseits machte sich aber auch eine geradezu entgegengesetzte Bewegung geltend. Im XVI. Jahrhundert kam nämlich der auch in Deutschland hinlänglich bekannte Satz auf: Tuteur et curateur n’est qu'un; man ließ die Tutei bis zum 25. Jahre fortbestehen. Daraus zogen andere Juristen die Folgerung, daß der bis zum 25. Lebensjahre Bevormundete bis dahin auch pupillus sei. Da- mit war aber die Veranlassung zu einer neuen Conttoverse gegeben. Denn nun fehlte es auch nicht an solchen Juristen, welche die weitere Folgerung zogen, daß die von den Minderjährigen unter 25 Jahren ohne den Vormund geschlossenen Rechtsgeschäfte einfach für nichtig zu erklären seien, weil alle Minderjährige Pupillen seien. Da- mit war aber die Verwirrung auf das Höchste gestiegen, denn es war klar, daß die Nullitätstheorie mit der sonst allgemein angenom- menen Restitutionstheorie im Widerspruch stand. Der Widerspruch wurde schließlich in derselben Weise beseitigt, welche, wie oben be-

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reits erwähnt worden ist, auch in den Ländern des geschriebenen Rechts Practisch geworden war, man faßte, wie Merlin sich aus- drückt, die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte der Minderjährigen dahin auf: que les mineurs ne sont pas absolument incapables de s’obliger, et que ce qu’ils font ne peut etre annule qu’autant que les contracts qu’ils ont passes leur causeraient quelque dommage. Annulation und Restitution waren somit einander wieder näher gerückt; zu der einen wie zu der andern war Nachweis der Läsion erforderlich, so daß der Unterschied zwischen beiden schließlich nur ein nomineller war. Eine Verschiedenheit hätte auch hier vielleicht noch hinsichtlich der Verjährung beider Klagen bestehen können, allein es muß angenommen werden, daß die zehnjährige Verjährung der Nichtigkeitsklage, deren der Verfasser bei der Darstellung des droit ecrit gedacht hat, auch auf die Restitution angewandt wurde, denn diese Frist beruhte auf einer königlichen Ordonanz. Mit dem Nachweis der Läsion wurde es übrigens in der Praxis sehr leicht genommen. Es ist schon erwähnt worden, daß in gewissen Fällen die Läsion präsumirt wurde; man ging sogar soweit, auch den durch einen Zufall für den Minderjährigen ein- getretenen Schaden für einen Restitutionsgrund zu erklären. Für die Veräußerung von Immobilien der Minderjährigen blieben die besonderen gesetzlichen Vorschriften bestehen, die Verletzung derselben bildete für sich allein schon einen Rescissions- oder Restitutions- grund, indem man die Läsion in diesem Falle präsnmirte. Es ist keine leichte Aufgabe, dieser vielfach in einander ver- schlungenen Rechtsentwicklung mit historischer Treue nachzugehen, aus dem massenhaften Material die leitenden Gedanken heraus- Zufinden und dabei doch eine gewisse rein oberstächliche Generali- sirung zu vermeiden. Der Verfasser hat sich jedoch dieser Aufgabe lu ganz ungewöhnlichem Grade gewachsen gezeigt. Ungewöhnlich erscheint vor allem die Sicherheit, mit welcher derselbe sich sowohl auf dem Gebiete des germanischen Rechts und der Coutumes als auf demjenigen des römischen Rechts bewegt und welche ihn be- fähigt, den Erscheinungen und Entwickelungen in der von ihm be- handelten Rechtssphäre bis zu den letzten Gründen nachzugehen. Die Untersuchungen des Verfassers sind also nichts weniger als

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einseitig, ein Vorzug, durch welchen das Werk sich von so mancher juristischen Monographie vortheilhaft unterscheidet. Und ungeachtet der großen Fülle interessanter Einzelheiten, welche der Verfasser namentlich in den Anmerkungen mittheilt, ist die Darstellung über- aus gedrängt, der Styl einfach und klar. Der Verfasser hat in den verschiedenen Abschnitten des Werks gleichsam errathen, wie weit und wie lange er die Geduld seiner Leser für eine einzelne Frage in Anspruch nehmen dürfe. Im historischen Theile des Werkes ist kaum eine Lücke zu ent- decken, auch liegt in diesem Theile die eigentliche Bedeutung des Ganzen. Minder ausführlich sind die Untersuchungen des Vers, über die Handlungsfähigkeit der Minderjährigen nach dem gegen- wärtigen französischen Recht, also nach dem französischen ivil- gesetzbuche. Der Vers, weist nach, wie die verschiedenen Unklar- heiten, welche sich in den Bestimmungen des Code civil finden, sich aus den Unklarheiten und Widersprüchen des älteren Rechts er- klären und wie sie zu beseitigen sind. Allein gerade hier findet sich eine auffallende Lücke in der benutzten Literatur. Der Vers, hat nämlich gerade dasjenige Werk nicht benutzt, von welchem man mit guteni Rechte sagen kann, daß es auf die ganze Lehre von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte der Minderjährigen nach französi- schem Recht einen umgestaltenden Einfluß geübt hat. Es ist dies Windscheid, zur Lehre des Code Napoleon von der Ungültig- keit der Rechtsgeschäfte, Düsseldorf 1847. Man vermißt die Be- nutzung dieses Werkes um so mehr, als die Untersuchungen von Win dscheii> und Flach sich gegenseitig vielfach ergänzen, wobei allerdings Flach den unbestreitbaren Vorzug voraus hat, daß seine historischen Untersuchungen sich auf sämmtliche altfranzösi- sche Rechtsquellen, namentlich auf sämmtliche Coutumes erstrecken. Allein was die Darstellung des gegenwärtigen französischen Rechts und die wissenschaftliche Auslegung des Code civil Betrifft, so müssen wir auch gegenwärtig noch den Ausführungen Windscheid's ganz entschieden den Vorzug vor denjenigen von F l a ch einräumen. Kannte der Vers, die Schrift von Windscheid nicht im Original, so hätte sie ihm wenigstens aus der fünften Auflage von Zachariäs Handbuch des französischen Eivilrechts bekannt werden können, wo

H. Keyßner, Stadtgerichtsrath in Berlin, die Erhaltung der Handelsgesellschaft gegen die Auflösungsgründe des A. D. Handelsgesetzbuchs. Berlin, C. Heymann's Verlag, 1870. 144 S. Von Anschütz

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in den Lehren von den Nichtigkeiten, von der Vormundschaft und von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jenes Werk nach Kräften benutzt und ausgeschrieben ist. Aber freilich, der Vers, citirt auch Zachariä nicht, und zwar weder die deutsche Ausgabe noch die verschiedenen französischen Uebersetzungen. Nun, wir wollen darüber mit dem Verfasser nicht rechten, es scheint überhaupt nicht in seiner Absicht gelegen zu haben, bei seinen Ausführungen über das heutige französische Recht die Literatur vollständig zu erschöpfen. Wir haben schon hervorgehoben, daß der Schwerpunkt des hier an- gezeigten Werkes in den historischen Untersuchungen liegt, deren Werth nicht hoch genug angeschlagen werden kann und deren Be- deutung über den Bereich des französischen Civilgesetzbuchs hinaus- reicht. Anschütz.

3) H Keyßner, Stadtgerichtsrath, in Berlin, Die Erhaltung der Handels- gesellschaft gegen die Auflösungsgründe des A. D. Handels- gesetzbuchs. Berlin, C Heymann's Verlag, 1870. 144 S. 8. Den verschiedenen Arten der Handelsgesellschaften, diese im Gegensatz zu den vorübergehenden Vereinigungen zu einzelnen Handelsgeschäften genommen, ist das Bestreben gemeinsam, sich über das Dasein und die Mitgliedschaft der einzelnen Theilnehmer hinaus zu erstrecken. Das A. D. Handelsgesetzbuch kommt diesem Bestreben entgegen, indem es selbst für die offene Gesellschaft eine Reihe von Mitteln angiebt, durch welche theils die gänzliche Auf- lösung der Societät, theils wenigstens die Liquidation des Ge- schäftes vermieden werden kann. Liegt in dieser Fürsorge des Ge- setzbuchs für die Erhaltung der Handelsgesellschaft ein erheblicher Fortschritt gegenüber dem früheren Rechte und eine Annäherung an die Auffassung derjenigen Kreise, welche an Handelsgesellschaften am meisten betheiligt sind, so läßt sich leider nicht verkennen, daß die gerichtliche Praxis seit Publication des Handelsgesetzbuchs jenes Bestreben nicht so nachhaltig gefördert hat, wie man es nach dem Geiste, in welchem die Bestimmungen des Gesetzbuchs getroffen

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sind, hätte erwarten können. Es handelt sich hier nicht um die Praxis der Obergerichte, an welche die hier einschlagenden Rechts- fragen verhältnißmäßig nur selten gelangen, sondern vielmehr um die zahlreichen kleinen Untergerichte, denen die Führung des Han- delsregisters anvertrant ist und bei welchen schon ein einzelner Be- anlter den Eintragungen im Handelsregister Schwierigkeiten bereiten kann, die die Betheiligten oft viel schwerer treffen als verlorene Processe. Welche Verwirrung ist beispielsweise nur allein durch die mißverstandene wörtliche Auslegung des Art. 133 des Handels- Gesetzbuches entstanden: „Nach Auflösung der Gesellschaft ausser dem Falle des Conkurses derselben erfolgt die Liquidation —", indem man aus diesem einfachen Satze ein richterliches Zwangs- recht hat ableiten wollen, um die Parteien von Amtswegen selbst dann zur Vornahme oder doch zur Anmeldung der Liquidation zu zwingen, wenn sie erklären, daß sie überall nichts zu liquidiren haben, weil die Auseinandersetzung über das Gesellschaftsvermögen zwischen ihnen längst durch freundschaftliche Uebereinkunft geordnet sei. Der Vers, der vorliegenden Schrift hat sich die dankenswerthe Aufgabe gestellt, jener destruktiven Richtung, welche nicht auf Er- haltung sondern auf Zerstörung der Handelsgesellschaften ausgeht, entgegenzutreten und zum besseren Verständniß derjenigen Bestim- mungen beizutragen, durch welche das Handelsgesetzbuch auf die mög- lichste Erhaltung der Gesellschaften hingearbeitet hat. Der Vers, war zur Lösung dieser Aufgabe um so mehr befähigt, als er dem juristischen Publikum durch eine Reihe gründlicher Arbeiten auf handelsrechtlichem Gebiete und insbesondere auf dem Gebiete des Gesellschaftsrechts längst rühmlich bekannt ist. Die Arbeit zeichnet sich durch eine erschöpfende Benutzung der gesannnten Literatur und der gerichtlichen Praxis aus, sie hat vor vielen Produkten handels- rechtlicher Schriftstellerei das voraus, daß sie sich freihält von jenem kritiklosen, rein mechanischen Ausschreiben der Nürnberger Protokolle, von dem man wohl sagen kann, daß es gegenwärtig bis zum Ueber- druß erschöpft ist.' Die Schrift geht den Schwierigkeiten nicht aus dem Wege, sondern sie sucht dieselben auf, und nur solche Werke leisten der Wissenschaft wie der Praxis einen bleibenden Dienst. Zn den Aufgaben des Verfassers gehörte es auch, eine neue

C. G. v. Wächter Das Jagdrecht und die Jagdvergehen. 1. Abschnitt: Das römische Recht. In der Sammlung von Abhandlungen der Mitglieder der Juristenfacultät zu Leipzig. Bd. 1 H. 6 S. 331 bis 375 Von Göppert

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befriedigende Auslegung des Art. 199 des Handelsgesetzbuchs*) zu versuchen. Die hierauf bezüglichen Ausführungen des Verf. sind allerdings gegenwärtig durch die neue Fassung überholt, welche der Art. 199 wenigstens für den norddeutschen Bund durch das Bun- 'desgesetz vom 11. Juni 1870 (Bundesgesetzblatt 1870 Nr. 21) erhalten hat. An sch ütz.

4) C. G. v. Wächter, Das Jagdrecht und die Jagdvergehen. 1. Ab- schnitt: Das römische Siecht. In der Sammlung von Abhandlungen der Mitglieder der Juristenfakultät zu Leipzig. Bd. 1, H. 6, S. 331 bis 375. Der Herr Verfasser bespricht in dem vorstehend bezeichneten - Aufsatz die Behandlung der Jagd nach römischem Recht, um da- durch für die von ihm in künftigen Fortsetzungen beabsichtigte Dar- stellung der Lehre vom Jagdrecht und den Jagdvergehen nach heutigem Recht die erforderliche Grundlage zu gewinnen. Er handelt unter I vom Besitz und Eigenthuni am Wilde überhaupt; II ist überschrieben: „Das Jagdrecht nach römischem Recht;" III bespricht das Eigenthum am widerrechtlich occupirten Wilde; endlich IV. „Fortdauer und Verlust des Eigenthums am occu- pirten Wilde." Der Punkt, in welchem der Herr Verfasser von der herge- brachten Lehre abweicht, ist schon durch die Ueberschrift von II an- gedeutet. Er stellt durchaus nicht in Abrede, daß die Occupation wilder Thiere nach römischem Recht unter allen Unlständen Eigen- thum gegeben hat, auch wenn sie auf fremdem Boden und selbst gegen Verbot des Grundherrn geschehen. Aber er lneint nichts- destoweniger, daß das römische Recht dem Grundeigenthümer und eventuell dem Nutzungsberechtigten ein wirkliches ausschließliches Jagdrecht zugeschrieben habe, so daß schon nach römischem Recht ein Dritter, der auf fremdem Boden Wild occupirte, sich dadurch einer Widerrechtlichkeit schuldig gemacht habe, auch wenn er nicht gegen Verbot des äommrw handelte. Ich glaube gerade darin

*) lieber die Auflösung der Actirncommanditgesellschaften.

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widersprechen zu müssen, während die höchst präcisen Erörterungen in Nr. I und IV völlig einwandfrei sein dürften. Die hauptsächlichste Stütze soll die neue Auffassung darin finden, daß das auf einem Grundstück erjagte Wild zu dessen krnctus ge- rechnet werde: da nur der Grundeigenthümer oder ein Nutzungs-' berechtigter ein Recht zur Ziehung von Früchten habe, so sei auch nur ihnen das Recht zu jagen zuzuschreiben. Ich kann jedoch die Richtigkeit der Prämisse nicht zugeben. Das römische Recht erwähnt wiederholt, daß Grundstücke bisweilen ihren hauptsächlichen oder doch einen wesentlichen Ertrag aus der Jagd haben, und nur für diesen Fall rechnet I. 26. D. de usur. 22, 1 die Jagd selbst zu den krnctus. Es ist freilich wahr, daß diese Stelle sich wahrscheinlich speciell auf die Fruchtprästation bei der Vindication bezogen haben wird. Der Herr Verfasser meint aber, m. E. mit Unrecht, jene Beschränkung, welche sie für die Anwendung des Fruchtbegriffs aufstellt, erkläre sich daraus, daß unter andern Um- ständen sich ein bestimmtes Interesse nicht liqnidiren lasse — dies ist richtig, würde aber nur das Fortfallen der Leistung von per- cipiendi lructus bedingen — und daß auch der Besitzer nicht zum Ersatz angehalten werden könne, wenn er gelegentlich ein Stück er- lege, bei welchem es doch noch sehr fraglich sei, ob der.Eigenthümer des kundus es gleichfalls erlegt haben würde: aber bei kruetus percepti wird doch sonst nicht gefragt, ob der Kläger gleichfalls die vom Beklagten eingebrachten Erträge gewonnen haben würde, son- dern nur danach, was thatsächlich der Beklagte percipirt hat. Die in der I. 26. v. cit. aufgestellte. Beschränkung kann daher nicht wohl in deren Specialfall ihren Anlaß haben, sondern muß allge- mein gültig sein, und es muß ivirklich mit der Jagd geradeso stehen, wie mit der Viehzucht, welche auch nur unter der gleichen Voraus- setzung unter den Begriff der krnctus des Grundstücks gezogen wird, auf welchem man sie betreibt (I. 4. v. de s. p. r. 8, 3). Außerdem bezeichnet I. 26. I). cit. nicht die einzelnen erbeuteten Thiere als kruetus, sondern die venatio, die Möglichkeit zu jagen, die auf dem Grundstück sich darbietende Gelegenheit zur Jagd, welche dem Eigenthümer (oder Nießbraucher) offen steht, ohne daß Jemand rechtlich befugt ist, ihn daran zu hindern, während

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er umgekehrt Kraft des aus seinem Eigenthum fließenden Prohibi- tionsrechts jedem Andern zu verwehren vermag, gleichfalls die Jagd auszuüben. Der Werth der wirklich erlegten Thiere oder derjenigen, welche bei regelmäßiger Ausübung Jahr ans Jahr ein erlegt zu werden pflegen, dient nur als Maßstab für die Abschätzung des für die venatio zu prästirenden Betrags. Der Herr Verfasser argumentirt ferner: die herrschende Lehre lasse den Eigenthümer schutzlos gegenüber demjenigen, welcher z. B. als Wegeservitntbesitzer ein Recht habe das Grundstück zu betreten, indem hier sein Prohibitionsrecht fortfalle. Indessen geben die Wegegerechtigkeit und sonstige hier möglicher Weise in Betracht kommende Servituten keineswegs die unentziehbare Möglichkeit zu beliebigem Zweck das dienende Grundstück zu betreten oder bei der Anwesenheit darauf Beliebiges zu thun. Das sonst dem Dritten gegenüber schrankenlose und absolute Prohibitionsrecht des Grund- eigenthümers ist hier gerade nur soweit eingeengt, als die Servitut reicht: er mag dem Servitutberechtigten jedes Verweilen verbieten, welches außerhalb der unmittelbaren Servituten-Ansübung liegt. Eine freiwillig gegebene Erlaubniß zum Betreten des Grundstücks kann er beliebig einschränken, z. B. also auch durch das Verbot statt einfachen Spazierengehens oder Durchpassirens die Jagd aus- zuüben. Wenn übrigens in den Quellen der Nießbraucher als zur Jagd befugt bezeichnet wird und es namentlich in I. 62. pr. I). <le usufr. 7, 1 heißt: usufructuarium venari in saltibus vel montibus Possessionis probe dicitur, so erklärt sich dies ungezwungen vom traditionellen Prohibitionsrecht aus: der Proprietär kann ihm die Jagd nicht wirksam verbieten; er thut, weil er ja vertragsberechtigt ist, kein Unrecht, auch wenn er einem Verbot entgegen jagt. Es tvird, während andere Stellen dem Nießbraucher schlechtweg den Aditus venationum u. s. w. zusprechen, in 1. 62. eit. das probe venari besonders hervorgehoben für saltus und montes, also gerade solche Grundstücke, quorum fructus consistit in venatione, weil hier bie Möglichkeit wirksamen Verbots für den Proprietär ein pecuniäres Interesse haben würde. Wo fructus non consistit in venatione und sonach das Recht auf den Ertrag den Nießbraucher nicht unmittel- Krtt. Vterte ljahrischrist Bd. XIII. $. 1. 15

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bar schützt, ist von Prohibition gegen ihn deshalb ohnehin nicht die Rede, weil alle die Rücksichten, welche sonst dem Widerspruch ver- nünftiger Weise zu Grunde liegen können, dem Nießbraucher gegen- über wegfallen und dieser das Verbot als bloße Chicane unbeachtet lassen kann, ohne sich der actio injuriarum anszusetzen. Umgekehrt geht das Prohibitionsrecht des Eigenthümers auf den Nieß- braucher über. Die neue Auffassung erschwert es endlich für den Umstand eine befriedigende Erklärung zu finden, daß das römische Recht dem ohne Erlaubniß und selbst trotz Verbots jagenden Fremden Eigen- thum an seiner Beute zuschreibt, womit Nr. III sich unter interes- santen dogmengeschichtlichen Mittheilungen beschäftigt. ' Recht- mäßi g e Besitzergreifung soll Eigenthum geben. Wird aber ein ausschließliches Jagdrecht für irgendwen statuirt, so ist die Hand- lung der Occupation selbst seitens jedes Andern an sich und un- mittelbar eine rechtswidrige, fremdes Recht kränkende und innerlich folgerichtig könnte ihr die Kraft der Eigenthumsverleihung nicht wohl zugesprochen werden. Ohne besonders zwingende Gründe dürfen wir nicht annehmen, daß das römische Recht bereits sich diese Verlegenheit bereitet hätte, aus welcher es sich nur durch eine Art Machtspruch befreit haben würde: es solle aus Nützlichkeits- gründen doch nicht darauf ankommen, daß der Occupant Un- recht thut. Freilich ist unbedingte Anerkennung der Occupation die einzig praktische Behandlung der Sache und man gelangt zu ihr ohne alle Schwierigkeit, wenn man die Frage nicht complicirt durch die Einschiebung eines besondern ausschließlichen Jagdrechts. Nur darf nian, glaube ich, nicht mit dem Herrn Verfasser annehmen (S. 341): das Betreten fremden Bodens sei schon dann ein Un- recht und erzeuge die actio injuriarum, wenn es nur überhaupt ohne Erlaubniß des Dominus stattfindet, ein Rechtssatz, der jeden Spaziergang in Feld und Wald gefährlich machen würde. Die dafür citirte 1. 11. 0. de servitut. 3, 34: per agrum quidem alienum qui servitutem non debet, ire vel agere vicino minime licet; uti autem via publica nemo recte prohibetur —

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zeigt durch die Wendung in ihrem zweiten Theil, daß sie unter non licere in ihrem ersten ein recte prohiberi (durch den Dominus) meint. Auch dnövroov rwv bidjzotwv in 1. 16. D. de 8. p. r. 8, 3 heißt nicht ohne, sondern wider den Willen des Eigen- thümers. Die Sache stellt sich also dahin: Der Grundeigenthümer (eventuell der Nießbraucher) ist befugt, jeden Dritten von irgend welcher ihm nicht genehmen Einwirkung auf das Grundstück auszuschließen. Die Occupation eines auf dem Grundstück sich in seiner Freiheit bewegenden Thiers ist als eine Einwirkung auf den kundu8 selbst, worauf sie geschieht, durchaus nicht zu qualificiren, fällt also nicht unter das Verbietungsrecht; wohl aber gilt beides vom Betreten des Grundstücks und deni Aufenthalt darauf, gleichviel ob zu jenem oder einem andern Zweck. Wer daher auf fremdem Boden sich eines Stücks Wild be- mächtigt, begeht durch diese Handlung niemals ein Unrecht; sie ist immer nur ein durch das Gesetz nicht beschränkter Gebrauch der natürlichen Freiheit (nur von einem Occupationsrecht sollte man nicht sprechen), welcher nach dem Satze res nullius cedit occupanti den Eigenthumserwerb zur Folge hat. Hat ihm aber der Grundeigenthümer jetzt oder schon früher verboten, das Grundstück entweder überhaupt oder wenigstens zum Zweck der Jagd zu betreten, oder hat derselbe seinen Willen, Fremde auszuschließen, allgemein durch Anschlagtafeln oder eine Umzäunung oder dergl. Jedem erkennbar gemacht, so liegt in dem Eindringen und Aufenthalt — nicht in der einzelnen Occupationshandlung ■— eine Nichtachtung des berechtigten Willens des dominus, welche ihn jedenfalls dessen actio injuriarum aussetzt, dahingestellt, ob auch die actio negatoria hier anwendbar ist, worüber nur nach dem ihr sonst zuzuweisenden Gebiet geurtheilt werden kann. Gewaltsame Abwehr des Eindringlings wird sich als Nothwehr darstellen. Die Rechtslage ist, was die Occupation angeht, ganz dieselbe, wie wenn zwei Personen in einem fremden Raume gegen das Ver- bot des Hausherrn verweilen und mit einander einen Vertrag schließen; dieser letztere enthält keine Rechtsverletzung gegen den Hausherrn, nur der Aufenthalt in dem Zimmer ist rechtswidrig, 15*

Reeves History, of the English Law from the time of the Romans to the end of the reign of Elizabeth; a new edition with numerous notes and an introductory dissertation by W. F. Finlason Esq. London 1869 Von Heinrich Brunner

228 Kurze Anzeigen. nachdem er den Leuten seinen Willen erklärt hat, daß sie es ver- lassen sollen. Breslau, im Juli 1870. G öppert.

5. Reeves. Histony of the English Law fromthetime ofthe Romans totheend of the reign of Elizabeth a new edition with numerous notes and an introductory dissertation by W. F. Finlason Esq. London 1869. Es fehlen nicht mehr zwei Decennien und es wird ein volles Jahrhundert herumgegangen sein, seit die englische Rechtsgeschichte von Reeves in erster Auflage erschienen ist. Wenn eine neue Auflage des Werkes, welches anfing selten zu werden, sich als ein Bedürfniß erwies, so ist der Grund darin zu suchen, daß die Zeit seit 1787 kein Werk geliefert hat, durch das Reeves hätte ersetzt werden können. Crabbs englische Rechtsgeschichte, welcher die un- verdiente Ehre einer Uebersetzung ins Deutsche zu Theil wurde, ist nur ein oberflächlicher Auszug aus Reeves ohne allen selbständigen Werth und wird von der Zeit an, wo seine Vorlage endigt, höchst summarisch und dürftig. Die werthvollen Arbeiten, die im Laufe dieses Jahrhunderts über einzelne Perioden und Materien der eng- lischen Rechtsgeschichte geliefert worden sind, konnten natürlich eine zusammenfassende Darstellung derselben in keiner Weise entbehrlich machen. Als eine brauchbare derartige Arbeit ist Reeves bis jetzt Unicum geblieben. Mit Rücksicht auf die Zeit, in der das Werk geschrieben wurde, muß es als eine höchst anerkennenswerthe Leistung gelten, zumal, wenn man die rechtshistorischen Arbeiten, welche Deutschland damals aufzuweisen hatte, zur Vergleichung heranzieht. Reeves hat die Quellen, die seinerzeit zugänglich waren, m der gründlichsten und umfassendsten Weise benutzt. Eine wohlthuende Nüchternheit der Kritik bewahrte ihn vor extremen Hypothesen und vagen Combina-

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tionen. Die Darstellung ist durchweg klar und lichtvoll. Dem steht freilich gegenüber, daß Reeves für den Entwicklungsproceß der ein- zelnen Rechtsinstitute nicht das volle Verständniß hat, sondern für die verschiedenen Zeitabschnitte, in die er den Stoff vertheilt, die Hauptquellen mehr oder minder paraphrasirt oder excerpirt. Diese Abhängigkeit von den Quellen tritt u. a. in der diesen zu Liebe durchgeführten Periodisirung deutlich zu Tage. Dem gründlichen Werke das Gepräge wahrhaft geschichtlicher Auffassung zu verleihen, konnte selbstverständlich nicht Sache einer neuen nach englischer Manier mit Noten des Herausgebers ver- sehenen Auflage sein. Wohl aber ließ sich mit Fug erwarten, daß das gelehrte Buch von 1787 in Bezug auf das Stoffliche auf den derzeitigen Standpunct der Wissenschaft gestellt werde. Wollte man recht sanguinisch sein, so nahm man Finlasons Ausgabe mit der Hoffnung zur Hand, daß die wesentlichen Beziehungen, durch welche die englische Rechtsentwicklung mit dem germanischen und fränkisch-normännischen Rechte zusammenhängt, im einzelnen ange- deutet und nachgewiesen seien, daß die in Deutschland entstandenen Ar- beiten über englisches und angelsächsisches Recht, daß Gneist, Gun- dermann, Biener, Marquardsen, Reinhold Schmid, Konrad Mau- rer u. s. w. berücksichtigt, daß die Ergebnisse deutscher Forschung über die Bedeutung des römischen Rechtes für England Erwähn- ung finden werden. Ein recht bescheidener Anspruch wäre es da- gegen zu verlangen, daß der englische Herausgeber eines engli- schen Werkes die neueren englischen Spezialarbeiten und die zahl- reichen Publikationen rechtshistorischer Quellen, welche die Record- commission geliefert, ausgebeutet oder doch vermerkt hätte. Finlason's Leistung ist, um es kurz vorweg zu sagen, hinter den Aufgaben, die sie sich füglich stecken mußte, zurückgeblieben und enttäuscht selbst die geringsten Erwartungen, die man von selber zu hegen berechtigt wäre. An dem Unternehmen ist nichts zu loben als die in der Vor- rede angedeutete Absicht, den unverfälschten Reeves wieder abzu- drucken und Aenderungen des Textes, die, nach Finlasons Noten zu schließen, allerdings kläglich ausgefallen wären, wohlweislich zu vermeiden. Dagegen hat sich der Herausgeber in der Vertheilung

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des Stoffes Willkürlichkeiten erlaubt, die gerügt werden müssen. Daß er das ganze Werk, welches Reeves in fünf Bände zerlegte, aus drei entsprechend umfangreichere Bände zusammen; og, ist gleichgültig, da die einzelnen Capitel dabei intact blieben. Allein ein unglücklicher Gedanke war es, die Ueberschriften mehrerer Capitel zu ändern. So tragen z. B. bei Reeves die Capitel II, III und IV des ersten Bandes gleichmäßig die Ueberschrift: William the Conqueror to John. Der dieser Periode zufallende Stoff ist unter die drei Ca- pitel nach Gegenständen vertheilt und zwar bildet Glanvillas Trac- tat, ein unter Heinrich II. entstandenes Rechtsbuch, die gemeinschaft- liche Grundlage der Darstellung. Finlason, stolz auf die Erfindung, daß mit Heinrich II. eigentlich eine neue Periode beginnen sollte, tauft diese Capitel derart um, daß Cap. II: William to Henry II., Cap. III: Henry II., Cap. IV: Henry II. to John betitelt ist. Zur Rechtfertigung führt er an, daß Cap. IH nur Dinge aus Heinrichs II. Regierung behandle. Sehen wir zu, was durch diese Aeuderung, die glücklicher Weise nicht von einer Aenderung des Textes beglei- tet ward, gewonnen worden ist. Gleich in Cap. II finden wir die Verfügungen Heinrichs II. über die reisenden Richter von 1176 und 1179 erörtert, ebenso die Einführung der Assiseu durch densel- ben König, die Constitutionen von Clarendon und die Kämpfe Heinrichs II. mit Thomas Becket. Das ist der Abschnitt, den Fin- lason der Periode von Wilhelm I. bis Heinrich II. (exclus.) zuweist. Capitel III bringt u. a. die Rechtssätze über Witthum, Heim- steuer, Vormundschaft und Erbfolge, welche die Normannen zum größern Theil gleich mit der Eroberung, also lange vor Heinrich II. nach England verpflanzt haben, dem Finlason dieses Capitel aus- schließlich widmet. Chapter IV. stellt u. a. die Besitzassisen dar, die ja gleichfalls zu den Proceßreformen Heinrichs ll. gehören, und giebt zum Schluß eine Uebersicht der Quellen für den ganzen Zeit- raum von Wilhelm bis Johann, behandelt also die Gesetze des Er- oberers, das Domesclaybook, die älteru Statuten und Glanvillas Tractat. Wenn Finlason trotzdem dieses Capitel für die Zeit von Heinrich II. (exd.) bis Johann (incl.) vindicirt, so ist das eben jene Art von Logik, gegen welche selbst die Götter vergebens kämpfen.

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Abgesehen von den Aenderungen der Anordnung des Stoffes, in welchen Finlasons Hand, wie dieses Beispiel zeigt, just keinen glücklichen Griff hat, bringt die neue Auflage eine zweifache Zugabe zum alten Reeves, nämlich eine 128 Seiten starke Introduction to the present edition, und eine lange Garnitur etioas aufdringlicher Noten von der Hand des Herausgebers. Die Einleitung, welche Finlason als eine wesentliche Ergänz- ung der History of the English Law betrachtet, ist dem römischen Rechte und seinem Einfluß auf die englische Rechtsbildung gewid- met. So sehr man es anerkennen muß, wenn sich jetzt in England eine steigende Werthschätzung des römischen Rechtes geltend macht, so scheint denn doch diese Reaction gegen die frühere Geringschätz- ung desselben, vielfach über ihr Ziel hinauszuschießen. Anstatt zu sagen: Wir geben zu, daß unser englisches Recht nicht das allein vorzügliche ist, sondern auch das römische Recht seine großen Licht- seiten besitzt, argumentirt der englische Jurist in folgender Weise: Das römische Recht ist ein ganz exquisites Recht, also beruht unser englisches Recht zum guten Theile auf römischem Rechte. Die Jn- troduction Finlasons bietet einen abschreckenden Beleg dafür, bis zu welchen Verkehrtheiten und Jrrthümern eine derartige Vorein- genommenheit führen kann. Eine mittelbare Einwirkung des römi- schen Rechtes muf das englische wird in Deutschland am allerwenig- sten geleugnet werden. Nur wird man sie nicht dort suchen, wo Finlason sie vorzugsweise sucht, im Gebiete des öffentlichen Rechts, sondern vielmehr in der juristischen Behandlung einzelner Lehren des Privatrechtes. Ebensowenig wird irgend Jemand, der späteres römisches Recht und die Geschichte des germanischen Rechtes kennt, sich mit der Erklärung befreunden können, welche Finlason für die Reception des römischen Rechtes in England geliefert hat. Finlason gibt in der Einleitung eine Charakteristik des römi- schen Rechtes, die über einen allgemeinen Panegyricus nicht weit hinauskommt. Daneben ist vom 8tatns libertatis und Status civi- tatis, vom Connubium und Commercium, vom Jus Italicum und Jus Latinum und manchen andren Dingen die Rede, welche den Leser besorgt machen über die Länge des Weges, auf dem ihn die introductory dissertation *tn die Geschichte des englischen Rechtes

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einführen soll. Diese voreilige Befürchtung macht aber der Heraus- geber schon auf den nächsten Blättern zu Schanden, durch die er uns mit stannenswerther Schwungkraft des Geistes aus dem römi- schen Rechtsleben mitten ins englische hinein versetzt. Wo von den Landverleihungen an römische Soldaten die Rede ist, werden diese (weil eine military tenure) als Keim des englischen Lehnwesens bezeichnet. Die Courts-Barons müssen sich zurückführen lassen auf eine Jurisdictio domestica, welche der römische Grundherr auf sei- nen Gütern ausübte. Das Städtewesen Englands ist natürlich gleichfalls römischen Ursprungs, und ebenso die Eintheilung des Landes in Hundertschaften. (XLVI) Ausführlich wird die römische Ge- richtsverfassung erörtert, ihre Scheidung zwischen Jus und Judicium, Magistratus und Judices. Letztere sind das Vorbild der englischen Geschwornen, die ja auch gelegentlich bei Bracton judices facti ge- nannt werden. Auf Seite XXI der Einleitung heißt es ausdrück- lich: At all events trial by jury, so ölten supposed to be essen- tially of English origin, was part of the Roman System. Roch für eine Reihe anderer englischer Einrichtungen wird der Beweis der römischen Vaterschaft geliefert. Doch dürften die gelieferten Stichproben zur Charakterisirung dieser Paternitätsbeweise bereits genügen. Der historische Zusammenhang des englischen Rechts mit dem römischen wird nicht etwa durch eine im Laufe des Mittelalters eingetretene Reeeption begründet, sondern aus der Verpflanzung römischen Wesens und römischen Rechts in die einzelnen Provin- zen des römischen Reiches erklärt, zu welchem ja auch Britannien gehörte. Den Beleg dafür, daß das römische Recht in Britannien unter der romanisirten und nicht romanisirten Bevölkerung sehr tiefe Wurzeln geschlagen habe, sindet Finlason in den Gesetzen Hoels des Guten, die nun schon einmal durch das Geschick verur- theilt zu sein scheinen, daß mit ihnen rechtshistorischer Unfug ge- getrieben werde. Die Bestimmungen dieses wälischen Rechtsdenk- mals werden auf römischen Ursprung zurückgeführt. Von den Bri- ten könnten sie nicht herstammen, denn diese waren Barbaren; eben- sowenig konnten diese sie den Angelsachsen entlehnt haben, welche nur wandernde und plündernde Krieger und nicht viel besser als

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Wilde waren, Auch nach Ankunft der Angelsachsen habe sich das römische Recht auf britannischer Erde erhalten. Alle denselben ur- sprünglich eigenthümlichen Gebräuche und Gewohnheiten hätten nur für unseßhafte und uncivilisirte Stämme gepaßt, nicht aber für ein civilisirtes Leben. Von der sächsischen Invasion an lasse sich ein Kampf verfolgen zwischen dem Princip der Vernunft, repräsentirt durch das römische Recht, und dem Princip der Gewohnheit, reprä- sentirt durch die rohen Gebräuche der Barbaren. Als diese sich all- mählich civilisirten, hätten sie naturgemäß immer mehr von dem römischen Rechte angenommen. Die geschriebenen Gesetze der An- gelsachsen, die hierauf veralteten, seien übrigens vom Anfang an nicht als erschöpfende Regelung des damaligen Rechtszustandes, sondern nur als Zusatz zu dem umfangreichen römischen Gewohn- heitsrechte zu betrachten, das sich aus der römischen Zeit her erhal- ten habe. Auf die Principien des römischen Systems sei denn auch die Rechtssprechung und Rechtspflege der normannischen Zeit gebaut, so sei z. B. das System des Civilprocesses bei Glanvilla im Wesentlichen das römische System. Daß der unter den engli- schen Juristen am meisten romanisirende Bracton Wasser auf Fin- lasons Mühle ist, dürfte sich nach dem Gesagten von selbst ver- stehen. Befremdend ist es dagegen, daß er die ins Englische über- setzte Monographie Güterbocks „Uenricus de Bracton und sein Ver- hältniß zum römischen Rechte" vollständig ignorirt. Es hieße sich eine Blöße geben, wollte man erst des weiteren begründen, daß die skizzirten Ausführungen des Herausgebers einer ernsthaften Widerlegung nicht werth sind. Wir wollen darum von der Einleitung auf die zweite Zugabe Finlasons übergehen, nämlich auf die von ihm dem Texte des Reeves beigegebenen Anmerk- ungen. Die Noten, welche von Reeves selbst herstammen, sind dadurch kenntlich, daß sie mit Ziffern bezeichnet und unterhalb der Noten des Herausgebers angebracht sind, die ihrerseits die Buchstaben des Alphabeths an der Spitze tragen. Es hätte dieses äußeren Unter- scheidungsmerkmals kaum bedurft, denn abgesehen von dem Inhalte, der die Persönlichkeit des Herausgebers stark in den Vordergrund stellt, heben sich dessen Noten im ersten und zweiten Bande dadurch her-

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vor, daß fast in allen — man kann zehn gegen eins darauf wetten — derLlirrour of Mies (Richterspiegel) in englischer Übersetzung ci- tirt wird. Der Mirrour ist in Finlasons Händen der Zauberschlüs- sel für alle Räthsel der englischen Rechtsgeschichte; mit seiner Hülfe wird Reeves und gelegentlich auch Glanvilla gehofmeistert und wo Begriffe fehlen stellt sich zur rechten Zeit ein Citat aus dem Mir- rour ein. Der Mirrour ist eine Rechtsquelle aus der Zeit Eduard II, zum Theile von sehr zweifelhaftem Werthe. Neben vielen guten Nachrichten bringt er nämlich über die geschichtliche Entstehung der einzelnen Rechtsinstitute zahlreiche Mittheilungen, die das Gepräge des Mythus an der Stirne tragen. Einrichtungen, die nach allen glaubwürdigen Zeugnissen nach der Eroberung namentlich unter Heinrich ll. geschaffen worden sind, werden in die angelsächsische Zeit zurückversetzt und da ist es denn natürlich Alfred der Große, den die Sagenbildung als den Schöpfer gepriesener normannischer Institutionen hinstellt. Finlason nimmt alle diese Fabeln und Märchen für baare Münze; ihm gilt es als ausgemacht, daß Al- fred in einem Jahre 44 sächsische Richter aufhängen ließ, von de- nen der eine auf ein Verdikt von zwölf ungeschwornen Männern, der andere bei nicht einstimmiger Jury, der dritte bei zweifelhafter Jury ein Todesurtheil fällte, während die andern irgend ein ähn- liches damals unmögliches Verbrechen begangen hatten. Finlason ist von der Richtigkeit dieser Angaben überzeugt, denn sie seien zu detaillirt, als daß sie erfunden sein könnten, dann seien die Namen der Richter alle sächsisch und unter den Richtern der normannischen Zeit (bei Foss, the judges of England!) nicht zu finden. Es be- greift sich leicht, daß der Verfasser der introcluetorx dissertation so sehr am Mirrour hängt, dessen Erfindungen ihm vorzüglich ins Blatt passen. Aus ihnen ergiebt sich ja das Vorhandensein der später» Einrichtungen Englands für die sächsische Zeit, und damit ist das römische Gewohnheitsrecht, aus dem das englische Recht hervorgegangen, glänzend dokumentirt. Finlason macht dem Ree- ves, indem er ihn corrigirt, mehrmals sogar den Vorwurf, daß er den Mirrour nicht gelesen habe. Reeves hat diese Quelle gewiß sehr gründlich gekannt. Es wäre nur zu wünschen, daß Finlason das Werk, das er herausgab, mit eben so viel Erfolg gelesen hätte,

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als Reeves den Mirrour gelesen hat. Reeves sagt II., 236 von dieser Rechtsquelle mit gewohnter Präcision: This book should be read with great caution. Hätte Finlason diese Worte beherzigt, so hätte er sich den größeren Theil seiner Noten ersparen können. Freilich bleibt im Uebrigen noch Spreu genug. Von der schulmeisterlichen Engherzigkeit des Glossators möge folgendes Bei- spiel, das ich auf gut Glück herausgreife, einen Beleg abgeben. Glanvilla spricht einmal vom avunculus ex parte patris und ex parte matris. Das benergelt Finlason, der sein Latein aus der schule noch im Kopfe hat, als uncorrecten Ausdruck. Avunculus sei der Oheim von Mutters Seite. Der Oheim von Vaters Seite heiße Patruus. Reeves hätte das nachlässiger Weise nicht beachtet. Mag sich Finlason wohl einmal gefragt haben, woher das Wort uncle stammt, das ja auch den patruus bezeichnet? Sollte ihn das nicht ans die Idee gebracht haben, daß das mittelalterliche Latein Englands und Frankreichs , wo es nicht auf römische Muster zurück- geht, avunculus auch für patruus braucht? Daß der Herausgeber die Resultate neuerer deutscher und englischer Arbeiten über englisches Recht nicht kennt oder nicht ver- daut hat, daß namentlich Kemble und Palgrave für ihn umsonst geschrieben haben, bedarf nach dem Gesagten keines weiteren Be- weises. Besonders ausgefallen ist uns, daß er Nichols' neue Aus- gabe Britton's und ihre Ergebnisse nicht erwähnt und die Jearbooks mit Eduard II. beginnen läßt, während die von Horwood in den scriptores rerum Britannicarum herausgegebenen Jearbooks aus der Zeit Eduards I. ignorirt werden. Der Druck des Werkes ist, soweit der Setzer nicht die alte Auflage des Reeves vor sich hatte, häufig uncorreet, was namentlich bei Citaten störend wirkt. Auf Seite VII findet sich eine römische „Lex Jurica‘\ Seite XLVI, Note 3 wird in einer höchst drolligen Weise das räthselhafte Hynden der angelsächsischen Gesetze mit dem Ausdruck Turba, (Enquete par turbe zum Beweis der Coutume) des französischen Rechtes zusammengestellt. Dazu das Citat: Louel lib. Y, tit. 5, c. 13. Man hat lange zu rathen, bis man findet, daß Loisel's Institutes Coutumieres damit gemeint sind. Wer eine ältere Auflage von Reeves besitzt, wird die neue

Breslauer Urkundenbuch, bearbeitet von Georg Korn. 1. Theil. Breslau. Verlag von Wilh. Gottl. Korn. 1870. VII. 277 S. Von Stobbe

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leicht missen können. Wer eine solche nicht hat, mag sich Reeves- Finlason beschaffen. Nur darf er von des Herausgebers Beiwerk keine sonderliche Erweiterung seiner Kenntnisse erwarten. Um eng- lische R. Gesch. zu verstehen, braucht es eben etwas mehr, als Guizot und Montesquieu, Tacitus und den Mirrour gelesen zu haben. Einer neuen Auflage war Reeves wahrhaftig werth. Daß er aber in solche Hände fallen mußte, hat seine Gründlichkeit nicht verdient. Lemberg, 18. Februar 1870.

Heinrich Brunner.

6. Breslauer Urkundenbuch, bearbeitet von Georg Korn. 1. Theil. Breslau. Äerlag von Wilh. Gottl. Korn. 1870. Gr. 8". VII. 277 Seiten. Für die Rechtsgeschichte weniger Städte und Länder ist in neuester Zeit so viel geschehen, wie für die Breslaus und Schlesiens und mit besonderem Eifer ist die Verbreitung des Magdeburger Rechts nach Breslau und Schlesien überhaupt studirt worden. Aber auch trotz der vortrefflichen Urkundensammlung zur Geschichte der Städte in Schlesien, welche Stengel im Jahre 1832 heraus- gab, waren die Ouelleu zerstreut gedruckt und nicht vollständig ge- sammelt, und während manche unbedeutendere Stadt bereits ihr Urkundenbuch besaß, fehlte es an einem solchen für Breslau trotz der Fülle des Materials. Dasselbe wurde erst möglich gemacht, durch die Regestenarbeiten, welche auf dem Breslauer Staatsarchiv Wattenbach für die Geschichte Schlesiens und Breslaus begann und Grünhagen fortsetzte. Jenem Mangel hat Korn in vorzügli- cher Weise durch den im Sommer dieses Jahres erschienenen ersten Band abgeholfen, welcher auf 255 Seiten die Breslau betreffenden

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Urkunden bis zum Jahre 1377 umfaßt. Für diese Arbeit war der Herausgeber als Beamter des Breslauer Staats-Archives und als sorgfältiger Paläograph ganz besonders geeignet. Er sagt selbst in dem Vorwort: die Sammlung „soll das gesammte urkundliche Material zur Geschichte Breslaus, welches bisher in theilweise schwer zu erlangenden älteren Druckwerken und verschiedenen Archiven zer- streut zu finden war, dem Freunde der deutschen Geschichtsforschung besser oder überhaupt erst zugänglich machen. Mein Wunsch war es, für sämmtliche abzudruckende Stücke, gleichviel ob dieselben schon früher gedruckt waren oder nicht, die handschriftlichen Texte, wie sie durch die erhaltenen Originale oder durch alte Abschriften über- liefert sind, zu Grunde zu legen. Dies war für 14 Nummern nicht möglich, für welche die Vergleichung handschriftlicher Texte nicht bewerkstelligt werden konnte. Für einzelne von ihnen waren solche überhaupt nicht zu ermitteln. Dennoch stellt sich das Ver- hältniß so, daß von den in diesem Bande enthaltenen 310 Urkunden nur 14 Wiederholungen früherer und zwar meist korrekter Drucke sind, alle übrigen aber nach den Originalen oder wo diese fehlen nach den alten Abschriften, welche sich als die korrektesten ergaben, gedruckt worden sind." Mehr als die Hälfte der mitgetheilten Urkunden wird hier zum ersten Male gedruckt und eine große Zahl von ihnen enthält nicht bloß interessante Bereicherungen unserer Kenntnisse von der Lokal- geschichte Breslaus, sondern der Rechtsgeschichte überhaupt. In dieser letzteren Beziehung hebe ich hervor: Nr. 16 über die Gründ- ung von Brinz, Nr. 50. v. I. 1280 eine Rechtsmittheilung von Breslau nach Glogau, welche bisher erst in ihrer später vermehr- ten Form v. I. 1302 bekannt war; Nr. 97 eine Breslauer Müh- lenordnung v. I. 1314; Nr. 120 Breslauer Grundsätze über ehe- liches Güterrecht und die Strafe des Todschlages vom Jahre 1327; Nr. 161 über Vormundschaft und das Einschreiten gegen jugend- liche Excedenten und Verschwender vom Jahre 1339; Nr. 216 über das Erbrecht in Gerade und Heergeräth, und den Beweis in Schuldsachen v. I. 1359; Nr. 230 und 231 Mittheilung des Bres- lauer Rechts nach Frankenstein und Bestellung Breslaus als Ober- hof für Frankenstein; Nr. 242 Willkür vom I. 1365, daß Auflass-

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ungen nicht vor dem Rath, sondern nur vor Gericht erfolgen sollen: Nr. 282 eine Vormundschaftsordnung v. I. 1373; Nr. 306 eine Bauordnung v. I. 1377. Von jeder Urkunde findet sich eine sorgfältige Regeste, die An- gabe über das Original und die altern Drucke, hinter ihr die Nach- richt über etwaige Siegel. Besonders interessant ist die auf dem Titelblatt des Buchs befindliche Abbildung des Breslauer Siegels an einer Urkunde v. I. 1261: ein zweiköpfiger Adler mit der Um- schrift: Sigillum Burgensium de W . . . p. 257—277 enthält den Index locorum et personarum. Der Druck ist mit großer archivalischer Sorgfalt und Correkt- heit durchgeführt; freilich ließe sich das Druckfehlerverzeichniß auf S. 256 noch um einige weitere Verbesserungen vermehren; doch sind es soweit ich bemerkt habe, alles nur unbedeutende Versehen, welche jeder Leser leicht verbessert. Die Ausstattung ist vortrefflich und ist überhaupt die Stadt Breslau und die Wissenschaft dem Herrn Verleger, einem Namensvetter des Herausgebers, zu großem Dank für die Liberalität verpfiichtet, mit welcher er sich dem Ver- lage unterzogen hat.

Mit dieser Anzeige verbinde ich die traurige Nachricht, daß der deutschen Rechtswissenschaft ein talentvoller, eifriger und sorg- fältiger Arbeiter genommen ist, daß Dr. Korn im 32. Jahre, am 18. August d. I. als Landwehr-Lieutenant im 3. Preuß. Garde- Regiment Königin Elisabeth in der furchtbaren Schlacht bei St. Privat als muthiger Kämpfer den Tod für das Vaterland gefun- den hat. Georg Korn, geb. zu Frankfurt a. d. O. 1838, arbeitete nach- dem er 3 Jahre zu Breslau mit Eifer Jurisprudenz studirt hatte, zuerst einige Zeit als Auskultator beim Kreisgericht zu Cottbus, wandte sich aber bald den historischen und archivalischen Studien zu und wurde im I. 1862 zweiter Beamter des Staats-Archivs zu Breslau. Nachdem er zu Breslau im I. 1863 Doctor juris geworden war (l)issert. de obnoxiatione et wadio antiquissimi juris Germanici), im I. 1866 den Krieg gegen Oesterreich mitgemacht

Emil Schauberg aus Zürich, Vergleichung des Geständnisses im Kriminal- und Civilprozeß. Inauguraldissertation zur Erlangung der juristischen Doctorwürde. Zürich 1869. S. 108 Von W.

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hatte, habilitirte er sich im Frühjahr 1869 als Privatdocent bei der juristischen Fakultät zu Breslau (viss.: de jure creditoris in per- sonam debitoris, qui solvendo non est, secundum jus medii aevi germanicum). Obgleich er das Amt eines Archiv-Sekretärs beibe- hielt, machte es ihm doch sein Fleiß, seine große Energie und sein kräftiger Körper möglich, als Schriftsteller thätig zu sein und mit nicht geringem Erfolge Vorlesungen an der Universität zn halten über deutsche Rechtsgeschichte, deutsches Privatrecht, Tacitus Ger- mania, den Sachsenspiegel, Reinecke Fuchs. Von seinen früheren Schriften sind besonders hervorznheben: die in Gemeinschaft mit dem Staats-Archivar Prof. Dr. Grünhagen 1864 herausgegebenen Regesta Episcopatus Vratislaviensis und die überall mit großem Lobe auf- genommenen: Schlesischen Urkunden zur Geschichte des Gewerbe- rechts, insbesondere des Jnnungsweseus aus der Zeit vor 1400, 1867 (der 8. Band des Cod. dipl. Silesiae). Außerdem enthält die Zeitschrift^ für Rechtsgeschichte und die Zeitschrift für Geschichte und Alterthum Schlesiens eine Reihe von kleineren Aufsätzen rechts- historischen und archivalischen Charakters. Breslau, 23. Sept. 1870. Stobbe. .

6. Emil Schauberg aus Zürich - „Vergleichung des Geständnisses in Kriminal- und Civilprozeh" — Jnauguraldissertalion zur Er- langung der juristischen Doktorwürde." Zürich 1869. 8. S. 108. Diese zur Doktordissertation umgearbeitete Preisschrift zerfällt in 2 Theile: „Die Betrachtung des Geständnisses nach heutigem gemeinem Prozeßrecht" und „eine mehr geschichtliche Behandlung des Geständnisses nach anderen historischen Rechten". Sie will nicht praktische Resultate zu Tage fördern, sondern nur bestimmtere

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Anschauungen, nur ein klareres Bild des Wesens und der Wirkung des Geständnisses in beiden Prozessen liefern. Da aber die Verschiedenheiten des Geständnisses in beiden Pro- zeßarten lediglich Consequenzen der verschiedenen Prinzipien dieser Prozeßarten sind, so erschien es dem Verfasser nöthig, die beiden Prozeßarten selber mit einander zu vergleichen, und hebt derselbe zuvörderst, die für beide zugleich geltenden Grundsätze hervor, welche sich aus ihrem gemeinsamen Zwecke (Schutz der Rechtsordnung- ergeben, — woran sich alsdann die Erörterung der prinzipiel- len Verschiedenheiten anschließt (bis S. 16). Zu diesen Verschiedenheiten gehört nicht bloß das Fehlen der- jenigen Beweismittel im Kriminalprozeß, welche den Charak- ter eines Vertrags oder Verzichts an sich tragen, (wie das verbindliche Geständniß und der Schiedseid), sondern es besteht auch eine Verschiedenheit in Bezug auf die Stellung und Kraft der beiden Prozessen gemeinsamen Beweismittel, — „und die größte Umwandlung von allen Beweisquellen erfährt das Geständniß, sowie es vom Civilprozeß in den Criminalprozeß Übertritt. In ihm verkörpert sich der Gegensatz beider Prozeßprinzipien; denn das civilrechtliche Geständniß enthält die Privatwillkühr, das krimi- nalrechtliche die höchste Wahrheit." — Der natürliche Begriff des Geständnisses (Confessio) — sagt Schauberg S. 17 — ist der eines Sichstellens auf eine Herausforderung, eines Einstehens für eine geltend gemachte Rechts- pflicht, — eine mit der Aussage des Gegners übereinstimmende Aeusserung des Belangten, der damit konstatirt im Unrecht zu sein. Wie zum Begriffe des Unrechts zwei Parteien gehören, so ist Zweiseitigkeit ein durchgehendes Charakteristikum des natürlichen wie des juristischen Geständnisses. Wenn nichts behauptet wird, kann nichts gestanden werden .... Während aber im Civilpro- zeß auch der Kläger ein Geständniß ablegen kann, ist dieß im Kri- minalprozeß nicht möglich. Das zweite begriffliche Merkmal des Geständnisses ist, daß dasselbe zum Nachtheil des Aussagenden wirkt; als Drittes erscheint, daß es in beiden Prozeßarten als That des Beklagten in einen Gegensatz zur Beweisführung (des Klägers) tritt,

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indem es diese — wenigstens im Civilprozeß und in dem akkusato- rischen Criminalprozeß — überflüssig macht. — Abgesehen aber von diesen drei Merkmalen hat das civilrecht- liche mit dem strafrechtlichen Geständnisse nichts mehr gemein, weil der Gegenstand beider Prozesse ein verschiedener ist, und darum beide verschiedene Ziele haben sowie, die im Prozesse auftretenden Personen (Richter und Parteien) verschiedene Stellungen ein- nehmen .... Da den Gegenstand des Civilprozesses veräußerliche Pri- vatrechte bilden, so enthält das Geständniß im Civilprozeß eine Privatdisposition, durch welche der Anspruch des Gegners anerkannt wird; — das Geständniß vor dem Civilgerichte ist ein Vertrag, ein Verzicht auf die Beweisführung des Gegners, — daher, wie der Eid, nicht ein Beweismittel im eigentlichen Sinne des Wortes, sondern ein Entscheidungs- oder Ueberzeug- ungsgrnnd d. h. eine Thatsache, worauf der Richter nach dem Gesetz sein Urtheil ohne weitere Prüfung fällen muß, während der Werth eines Beweismittels von der Kritik des Richters ab- hängt . Im Criminalprozeß dagegen hat das Geständniß, da der Gegenstand des Criminalprozesses kein veräußerlicher und hier alle Einwirkung durch Verzicht und Vertrag ausgeschlossen ist, lediglich den Charakter eines Beweismittels, „das der Prüfung des Richters unterliegt, nur nach seiner innern Wahrheit überzeugt, also auch die übrigen Beweismittel, die ja ebenso Quellen der Wahr- heit sind, nicht ausschließt, sondern .im Gegentheil von denselben wo möglich unterstützt werden soll." Nachdem der Verfasser S. 27 sodann festgestellt, daß das Ge- ständniß weder als Zeugniß noch als Indizium aufzusassen, sondern eine ganz eigene Art von Beweismittel bilde, wendet er sich zu der Frage nach dem Grunde der Beweiskraft des Geständ- nisses und zeigt, daß dieser Grund bei km criminalrechtlichen Ge- ständnisse lediglich in seiner (inneren materiellen) Wahrheit liege. Er zeigt, daß man weder aus der Nachtheiligkeit des Geständnisses für den Gestehenden, noch ans den Motiven des Geständnisses auf die Wahrheit des Eingestandenen schließen dürfe. Der hervorra- Krit. Vierteljahrs schrift Ld. XU. H. 4. ^6

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gende Werth des Geständnisses ruhe nicht auf der größern Glaub- würdigkeit seines Inhalts, sondern ganz einfach auf der empirischen Thatsache, daß gerade das Geständniß ganz vorzugsweise die Wahr- heit enthalten könne, daß es beim Geständniß mehr als bei allen andern Beweismitteln möglich ist, von der Wahrheit Kenntniß zu erhalten, weil eben der Thäter den besten Aufschluß über die That geben kann. S. 43 warnt der Verfasser vor der Ueber- schätzung des Werthes des Geständnisses und beantwortet die Frage, was Inhalt des Geständnisses sein könne. Als Resultate seiner Untersuchung stellt der Verfasser S. 49 folgende Sätze hin: „Das Geständniß im Criminalprozeß ist ein nur um seiner innern Wahrheit willen geltendes Beweismittel. Es ist eine Unterart der Beweismittels-Aussage des Angeklagten, näm- lich diejenige, welche als dem Angeklagten ungünstig erscheint. Wie jede Aussage, beweist es um einer spezifischen Möglichkeit willen, die Wahrheit zu enthalten. Ein begrifflich davon verschiedenes außergerichtliches Geständniß gibt es nicht. Dieses gleiche Beweis- inittel tritt auch im Civilprozeß auf, auch dort ist das eigentliche Beweismittel die Aussage des Beklagten, das Geständniß nur eine Unterart desselben, der Grund der Beweiskraft derselbe wie im Criminalprozeß, und auch dort kein begrifflicher Unterschied zwischen gerichtlichem und außergerichtlichem Geständniß. Da aber der Ci- vilprozeß anders als der Criminalprozeß über veräußerliche Rechte entscheidet, so ist hier kein Grund, die freie Verfügung der Par- teien über ihre Rechte in Form von Anerkennungsverträgen aus- zuschließen, und es tritt daher neben dem um jener materiellen Wahrheit willen beweisenden Geständniß im Civilprozeß noch ein Dispositiv-Gestäudniß auf, das formelle Wahrheit macht, und ebensogut im Prozeß wie außerhalb desselben Vorkommen kann." —s Hieran reiht sich die Erörterung der Verschiedenheiten in den Erfordernissen eines vollgiltigen Geständnisses beider Prozeß- Arten. Dazu gehören die Freiheit und Ernstlichkeit desselben, die rechtliche und physische Möglichkeit des Eingestandenen, die Ausdrücklichkeit und Bestimmtheit des Geständnisses im Criminal- Prozeß rc. rc.

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Zum Schlüsse des I. Theiles werden die Folgen eines voll- giltigen Geständnisses in beiden Prozessen dargestellt. — Der Inhalt des II. Theiles (von S. 70—95) bildet eine wohlgelungene Skizze der Geschichte des Geständnisses im römi- schen, älteren deutschen, kanonischen und gemeinen deutschen Crimi- nalproceß, und zum Schluß (S. 95 ff.) wirft der Verfasser noch einem lehrreichen Blick auf die Stellung des Geständnisses im eng- lischen Prozeß und erklärt sich vom legislativen Standpunkte aus mit Recht gegen die englische Einrichtung, wonach das schwurge- richtliche Verfahren (die Mitwirkung der jury) durch das in der Hauptverhandlung (in jure) abgelegte Geständnis; des Angeklagten ausgeschlossen wird. Wenn der Verfasser S. 104 — „damit nicht jenes Drängen auf ein Geständniß, das uns als Grundfehler des gemeinen Jnqui- sitionsprozesses erscheint, die erste Grundlage jedes Geständnisses, die Freiheit, illusorisch mache, für einen verbesserten deutschen Cri- minalprozeß diejenige Stellung des Angeklagten verlangt, die er im englischen Prozeß einnimmt," — so können wir uns damit im We- sentlichen einverstanden erklären. Es möchte aber doch zu weit ge- gangen sein, wenn mit der S. 107 ausgesprochenen Verwerfung des Verhöres vielleicht jede Vernehmung des Angeklagten bei Be- ginn der Verhandlung beseitigt werden wollte. Der Angeklagte hat nicht nur ein Recht, sofort nach Bekanntmachung der gegen ihn erhobenen Anklage und zu jeder Zeit während des Beweisverfah- rens gehört zu werden, sondern es bringt auch der Grundsatz des Strebens nach materieller Wahrheit mit sich, daß man soweit dies ohne Verletzung der Parteistellung des Angeklagten möglich ist, aus dessen Wissen von der That als einer der besten Quellen der Wahr- heit schöpfe. — Im Allgemeinen zeichnet sich unsere Abhandlung durch gründ- liche umfassende Kenntnisse, sowie durch großen Scharfsinn und wohlthuende Klarheit der Darstellung aus. Sie ist eine erfreuliche Bereicherung der Strafprozeßliteratur. Was die äußere Ordnung des Materials betrifft, so wäre es doch wohl passender gewesen, den geschichtlichen Theil dem dogmatischen vorangehen zu lassen. Den 18. Oktober 1870. W.

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Emil Wohlwill, Der Inquisitionsprozeß des Galileo Galilei. Eine Prüfung seiner rechtlichen Grundlage nach den Akten der römischen Inquisition. Berlin 1870. S. 96 Von W.

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8. Emil Wo hl will — der Jnquisitionsprozest des Galileo Galilei. Eine Prüfung seiner rechtlichen Grundlage nach den Akten der römi- schen Inquisition. Berlin 1870. 8. S. 9g. Der Verfasser dieser Schrift gelangt durch eine nähere Prüf- ung der jetzt gedruckt vorliegenden Aktenstücke*) zu dem Resultate, daß die allgemein verbreitete Darstellung des denkwürdigen Pro- zesses gegen Galilei — irregeleitet durch die Schrift des Präfekten der päpstlichen Archive Marino Marini („Galilei und die Inquisi- tion" Rom 1850) — „in den Hauptpunkten entweder ganz unhalt- bar ist oder doch den jetzt bekannten Urkunden gegenüber nicht als erwiesene geschichtliche Wahrheit betrachtet lverden kann." — Die Feinde des im Jahre 1634 verurtheilten Galilei hatten es bereits im Februar 1615 dahin gebracht, daß die römische Inqui- sition ein Untersuchungsverfahren gegen ihn einleitete wegen Ver- breitung der Kopernikanischen Lehren über die Bewegung der Erde. Nach Verurtheilung dieser Lehre durch die Theologen der Inquisi- tion (am 24. Februar 1616) erhielt am folgenden Tage Kardinal Bellarmin den päpstlichen Auftrag, Galilei zu sich rufen zu lassen und ihn zum Aufgeben der kopernikanischen Lehre zu ermahnen. Würde er sich weigern zu gehorchen, so sollte ihm der Pater Kom- missarius des hl. Offizium in Gegenwart von Notar und Zeugen den Befehl ertheilen, gänzlich darauf zu verzichten, eine derartige Lehre und Meinung zu lehren oder zu vertheidigen oder zu erör- tern, — und wenn er sich dabei nicht beruhigen würde, solle man ihn ins Gefängniß werfen. Ueber den schon am 26. Februar eingetretenen Vollzug dieses päpstlichen Reskripts existirt nun eine (erst im Jahre 1867 von Epinois veröffentlichte) Urkunde, welche die Grundlage des im Jahre 1633 gegen Galilei ergangenen inquisitionsgerichtlichen Urtheils bildete, wonach der Angeklagte bei der Erwirkung des imprimatur für sei» im Jahre 1632 erschienenes Werk „Dialoge

*) Seit ihrer Veröffentlichung in der Schrift von Henri de I'Lxinois „Oalilee, son xroees, sa condamnation, d’apres des documents inedits. Paris 1867.

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über die beiden Weltsysteme" der Censurbehörde, das in jener Ur- kunde vom 26. Februar 1616 enthaltene Verbot jeglicher Erörter- ung der kopernikanischen Lehre verheimlicht und dieses Verbot freventlich verletzt habe. Der Wortlaut dieser Urkunde ist folgen- der: Die Veneris 26. ejusdem. In palatio solitae habitationis D. 111. Cardinalis Bellarmini et in mansionibus D. supradieti Illustris- simi, Idem 111. D. Cardinalis, vocato supradicto Galileo, ipsoque coram D. 8. Illustrissima existente in praesentia adm. R. fratris Michaelis Angeli Segnitii de Lauda, ordinis praedicatorum, com- missarii generalis 8. Officii, praedictum Galileum monuit de errore supradictae opinionis et ut illam deserat-et successive ac in continenti in mei praesentia et testium et praesente etiam adhuc eodem 111. D. Cardinali supradictus pater commissarius praedicto Galileo adhuc ibidem praesenti et constituto praecepit et ordina- vit pro nomine 8. D. N. Pape et totius congregationis S. Officii, ut supradictam opinionem quod sol sit centrum mundi et immo- bilis et terra moveatur omnino relinquat, nec eam de cetero quo- vis modo teneat, doceat aut defendat, verbo aut scriptis, alias contra ipsum procedetur in 8. Officio; cui praecepto idem Gall- iens acquievit et parere promisit- Da die Verurtheilung Galilei's lediglich wegen Verheimlichung des im zweiten Theile dieser Urkunde [ben ich hier durch die zwei Gedankenstriche vom ersten getrennt habej enthaltenen Verbotes er- folgte, so ist es natürlich sehr wichtig, ob denn die Aechtheit dieses zweiten Theiles wirklich außer allem Zweifel stehe. *) Der Verfasser behauptet die Unächtheit und bringt hiefür sehr- triftige Gründe bei. „Wenn die Richter der Inquisition — heißt es S. 76 — das Verbot von 1616 als erwiesene Thatsache aner- kannt und verwerthet haben — die historische Kritik muß die That-

*) Daß die Verfolgung Galileis vom Standpunkte der freien Wissenschaft betrachtet, verwerflich erscheine, es mag nach formellem Rechte proeedirt worden sein oder nicht und es mag die fragliche Urkunde acht oder unacht gewesen sein, — das bedarf wohl keiner weitern Auseinander- setzung. Aber historisch ist diese Frage gewiß nicht ohne Interesse. —

E. Ullmann, Ueber den Dolus beim Diebstahl. Mannheim 1870. S. 87 Von W.

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sache und die Anerkennung der Richter zugleich verwerfen, sofern das Aktenstück mit der Ueberschrift „26. Februar" ihre einzige Quelle war." Die Gründe hiefür finden sich S. 76 ff. in einem Resüme zu- sammengestellt. Als Motiv der Fälschung d. h. der spätern Bei- fügung des fraglichen Bestandtheiles der Urkunde vermuthet der Verfasser persönliche Feindschaft gegen Galilei. — 24. Oktober 1870. W.

9. E. uUntann — Ueber den Dolus beim Diebstahl. — Mannheim 1870. 8. S. 87. Diese Abhandlung beschäftigt sich mit einer in neuerer Zeit vielbesprochenen Frage,*) — welche noch immer in der Doktrin wie in der Gesetzgebung verschieden beantwortet wird. Während nämlich nach der einen Ansicht zum subjektiven Thatbestande des Diebstahls eine gewinnsüchtige Absicht — also das Motiv der Ge- winnsucht — erforderlich ist, hält eine andere strengere Ansicht den Willen der Zueignung der Sache (animus rem sibi habendi) für genügend. Der Verfasser, welcher letztere Ansicht theilt, behandelt die Frage sehr ausführlich und gründlich. In 12 Paragraphen wird zuerst dargethan, daß der Diebstahl nur dolos begangen wer-

*) S. z. B. die Erörterung von Hälschner im II. Theile seines Sy- stems des preuß. Strafrechts, Bonn 1868. S. 437 ff. und von Geyer im HLmmerls Vierteljahresschrift für Rechtswissenschaft XVIII. 1. S. 56 ff. — Nach Hälschner ist nicht nur die Absicht rechtswidriger son- dern auch die Absicht unentgeltlicher Aneignung der fremden Lache und insoweit die Absicht des Diebes, das eigene Vermögen zu berei- chern erforderlich.

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den kann, sodann die Frage nach römischem, nach älterem, mittlerem und gemeinen deutschen, nach französischem und russischem Rechte be- handelt. Die §.§. 6 bis 9 enthalten einen Rückblick auf die ge- schichtliche Entwickelung und die dogmatischen Ausführ- ungen. Nach der Ansicht des Verfassers S. 16 fordert das römische Recht mit dem Ausdrucke animus lucri eine über den bloßen ani- mus rem sibi habendi hinausgehende bestimmte Leidenschaft der Gewinnsucht, es bestehe der Gewinn in materiellem Vortheil, in einer Bereicherung des Vermögens oder in gewissen anderen Vor- theilen. „An diesem Grundsätze hielt jedoch das römische Recht nicht konsequent fest, sondern nimmt furtum auch dann an, wenn der animus lucri faciendi in der That nur als animus rem sidi habendi sich Herausstellt oder wo nur überhaupt mit dem Be- wußtsein der Widerrechtlichkeit (invito domino, dolo malo) gehan- delt wurde, ja selbst da, wo schon nach der eigenthümlicheu Natur des Falles von animus lucri faciendi niemals die Rede sein kann." Vgl. hiemit auch die Ausführung S. 22 und 23. In den „dogmatischen Ausführungen" gelangt der Verfasser S. 66 schließlich zu dem Resultate, „die diebische Absicht sei des Näheren als die Absicht zu bestimmen, über eine fremde Sache der Substanz nach durch Entziehung derselben zu verfügen." In den folgenden Paragraphen werden die hieraus sich erge- benden Folgerungen dargestellt. In §. 10 wird gezeigt, daß in der bezeichneten Absicht das unterscheidende Merkmal gegenüber anderen ähnlichen Delikten bestehe. Diese Absicht fehlt zunächst demjenigen, der in Ausübung unerlaubter Selbsthilfe zur Sicherung seines Rechts an einer Sache diese oder zur Sicherung anderer Rechte eine beliebige Sache des Schuldners an sich nimmt, wenn gleich im Uebrigen der Thatbestand des Diebstahls in seinen objektiven Momenten vollkommen vorliegt. Es fehlt die Absicht, über die entzogene Sache der Substanz nach zu verfügen und den Eigenthümer um die Sache selbst zu bringen. Von der Sachbeschädigung {§. 11) unterscheide sich der Diebstahl in der Absicht, die entwendete Sache zu zerstören, dadurch daß die Handlung bei jener einzig und allein in der Zerstörung

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bestehe und sich nicht zwischen der Zerstörung und einer anderen gleichsam friedlicheren Einwirkung des Handelnden auf die fremde Sache unterscheiden lasse, während bei dem bezeichneten Diebstahle eine Unterscheidung zwischen der Wegnahme einerseits und derjeni- gen Handlung, durch welche die diebische Absicht („über die entwen- dete Sache zur Gänze und absolut zu verfügen") verwirklicht wird, sehr wohl möglich sei. (?) — Bei dem furtum usus et possessionis (§. 12) fehlt die Absicht, den Eigenthümer um die Substanz der Sache zu bringen. Ebenso in jenen Fällen, wo dem Eigenthümer eine Sache entzogen wird, nicht in der Absicht, um über dieselbe der Substanz nach zu ver- fügen, sondern um dieselbe als Mittel zur Begehung einer andern Vermögens Verletzung gegenüber dem Eigenthümer der Sache oder einem Dritten zu verwenden; z. B- wenn Jemand eine Sache nimmt und dann vorgiebt, dieselbe gefunden zu haben, um von dem Eigenthümer den Finderlohn zu erwirken. Bei dem Diebstahl an Urkunden (§. 13) unterscheidet der Verfasser ganz richtig zwischen Jnhaberwerthpapieren (au porteur), Urkunden, die wegen ihres antiquarischen oder sonst bestimmbaren Werthes als selbständige Vermögensobjekte in Betracht kommen und endlich solchen Urkunden, die bloße Beweismittel sind. Wäh- rend die Entwendung einer Urkunde der beiden ersten Arten für sich als ein Eingriff in eine fremde Rechtssphäre erscheint, der die Merkmale, des Diebstahls an sich trägt, läßt sich dies von der Ent- wendung einer bloßen Beweisurkunde nicht behaupten, weil eine solche Urkunde für sich allein keinen Tanschwerth besitzt und dieser Mangel der formell als Diebstahl sich darstellenden Hand- lung die Bedeutung eines materiellen Eingriffs in fremde Ver- mögensrechte benimmt. Verliert auch der Berechtigte in Folge der Entwendung der Urkunde die Möglichkeit, seine Forderung gel- tend zu machen, so fehlt doch zum Begriffe des Diebstahls die durch die Entwendung unmittelbar bewirkte Vermögensver- letzung. — In dem sog. Futterdiebstahlsfall (§. 14) muß der Ver- fasser folgerichtig einen wirklichen Diebstahl erblicken, weil „die für den Diebstahl geforderte Absicht stets anzunehmen ist, wenn der

Dr. Fr. O. Schwarze, Kommentar zum Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870. Lieferung 1. Leipzig 1870 Von W.

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Handelnde im Bewußtsein der Widerrechtlichkeit seines Vorgehens den hiemit nothwendig verbundenen Erfolg herbeiführen wollte." — Den Schluß der Abhandlung (8- 15) bildet eine einläßliche Erörterung des sog. Nothdiebstahls, in welchem Falle der Verfasser ebenso einen wahren Diebstahl sieht, wie in dem Falle, wo der Thäter bei der Entwendung selbst sogleich den Werth der entwendeten Sache deponirt. Im Ganzen genommen verdient die Abhandlung dankbare Aner- kennung wegen ihrer Gründlichkeit und kann man sich mit den Re- sultaten der Untersuchung einverstanden erklären. In formeller Be- ziehung läßt sich aber der Vorwurf stylistischer Sorglosigkeit un- möglich unterdrücken. Diese Sorglosigkeit geht hie und da so weit, daß die Rede geradezu dunkel wird. In dem Satze (S. 16), der mit den Worten beginnt: „Nach dem Gesagten" — fehlt sogar das Zeitwort. Der Satz (S. 84) welcher mit den Worten „Hienach wäre" beginnt, läßt sich nur durch Annahme eines Druckfehlers entschuldigen. Den 13. Nov. 1870. W.

10. Dr. Fr. O. Schwarze — Kommentar zum Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870. Lieferung 1. Leipzig 1870. *) Es ist ein triviales Wort, daß die Welt jetzt allenthalben mit Dampf sich bewegt. In diesem Bewegungstempo schreitet oder läuft seit geraumer Zeit auch die Gesetzgebung in Deutschland, ins- besondere die Strafgesetzgebung. Seit den beiden letzten Dezennien

*) Diesem Kommentar ist von demselben Verfasser bereits eine „Hand- Ausgabe mit Sachregister" und kurzen, aber sehr brauchbaren An- merkungen vorausgcschickt worden. —

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verging wohl kaum ein Jahr, in welchem nicht irgend ein deut- sches Partikularstrafgesetzbnch oder irgend eine deutsche Partikular- strafprozeßordnung zu Tage gefördert wurde. Ohne uns hier auf die Frage einznlassen, ob jedes dieser neuen Gesetzbücher seine Berechtigung in innent Vorzügen vor seinen Vor- gängern hatte, können wir doch die Bemerkung nicht unterdrücken, daß die fragliche Gesetzgebungshypertrophie keineswegs den Eindruck eines gesunden und normalen Rechtslebens hervorbrachte. Jeden- falls war es natürlich, wenn hie und da dem Beobachter der Ge- danke kam, daß mit solcher Vielfältigkeit der gleichen Arbeit eine bedauerliche Zersplitterung werthvoller Kräfte nothwendig verbun- den sein müsse, — und zwar eine doppelte Zersplitterung, indem nicht nur die Herstellung, sondern auch die wissenschaftliche Bearbeitung der Gesetzbücher in Kommentaren, Lehrbüchern und Abhandlungen partikularen Kraftaufwand erheischten. Um nur von letzteren zu sprechen, — es wäre doch unstreitig für die deutsche Strafjustiz von außerordentlichem Werthe gewesen, wenn einem ge- meinsamen deutschen Strafgesetzbuche alle die wissenschaftliche Pflege vereint zu Theil geworden wäre, welche in den letzten 25 Jahren den Strafgesetzbüchern in Baden, Würtemberg, Hannover, Hessen, Preußen, Thüringen,Sachsen und Bayern gewidmet worden! Die- ser Vortheil ist jetzt durch die Herstellung des Strafgesetzbuches für den norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870 erreicht, und es ist überdies in Folge der Erweiterung des norddeutschen zum deut- schen Bunde noch eine bedeutende Steigerung dieses Vortheiles in nächste Aussicht gestellt. In Zukunft wird die Strafrechtspflege in Deutschland sich nicht bloß der Arbeit aller wissenschaftlichen Kräfte in Preußen, Hannover, Hessen, Thüringen und Sachsen zu erfreuen haben, sondern auch in den süddeutschen Staaten.*)

*) Allerdings werden nach Inhalt der Versailler-Verträge zunächst nur Hessen, Baden und Würtemberg (vom 1. Jänner 1872 an) in die Strafgesetzgebungsgemeinschaft mit Norddeutschland treten. Für Bayern soll die Herstellung dieser Gemeinschaft erst durch ein besonderes Bun- desgesetz erjolgen. Möge dies Gesetz nicht zu lange auf sich warten lassen. Jedenfalls darf man doch wohl annehmen, daß angesichts des

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Freilich bietet die Zeit des Uebergangs auch einige weniger erfreuliche Erscheinungen, insbesondere für die Verfasserund Verleger der wissenschaftlichen Bearbeitungen der bisher in Geltung gestan- denen Partikulargesetzgebungen. Indessen muß es dennoch - wie gesagt — als eine glückliche und höchst erfreuliche Fügung begrüßt werden, daß endlich ans dem Gebiete des Strafrechts die lang ersehnte Einigung zu Stande ge- kommen, und ich glaube auf allseitige Zustimmung rechnen zu kön- nen, wenn ich den Kommentar Schw arze's als einen augenfäl- ligen Beleg dafür bezeichne, daß die Freude über jene Einigung nicht aus einem unberechtigten Optimismus entspringe oder mit einem politischen Parteiprogramme Zusammenhänge, welchem die Interessen der Wissenschaftund des Fortschrittes in der Rechtsentwickel- ung untergeordnet würden. Denn so hoch wir auch den Werth der Kräfte anschlagen mögen, welche der preußische Staat für die wis- senschaftliche Pflege seines Strafrechts aufzubieten vermag* *), so wird doch wohl Niemand in Abrede stellen, daß die Mitwirkung einer solchen Kraft wie der des genannten sächsischen Juristen, in hohem Grade ersprießlich und willkommen sein müsse. Diese Mitwirkung würde aber nicht hervorgetreten sein, wenn nicht das norddeutsche Strafgesetzbuch vom 31. Mai 1870 zu Stande gekommen wäre. — Es wird hier von mir keine einläßliche Kritik der vorlie- genden ersten Lieferung des Schwarze'schen Werkes erwartet werden, und es genügt wohl auch der Name des Verfassers, um sofort das Interesse für sein Werk zu wecken. **) Wahrscheinlich Entwurfes einer Strafprozeßordnung für Gesammtdeutschland die Absicht eine besondere Strafprozeßordnnng für Bayern herzustelleu, aufgegeben werde. — *) Es liegen bereits mehrere theils vollendete kürzere, theils begonnene um- fassende Bearbeitungen des norddeutschen Strafgesetzbuches von Seite preußischer Juristen vor, — so z. B. die kleine Taschenausgabe des norddeutschen Strafgesetzbuches von H. Riidorsf, Kreisrichter und Schriftführerder Bundeskommission, ferner der Anfang der Ausgabe vonOp- penhof undder Anfang des Kommentar'S von Rubo. (Wir hoffen im nächsten Hefte einen Artikel über diese Arbeiten bringen zu können. — D. Red.) **) Dies Interesse wird gewiß auch noch wesentlich dadurch erhöht, daß

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entspricht es aber doch den Wünschen unserer Leser, wenn ich über die äußere Einrichtung des Kommentars einige Mittheilung mache. Was zunächst den Umfang des Werkes betrifft, so läßt sich derselbe nach dem Umfange der vorliegenden ersten Lieferung schwer berechnen und wird hauptsächlich wohl davon abhängig sein, in welchem Maaße der Verfasser von dem Einschalten seiner „Exkurse" Gebrauch machen wird. Da auf den vorliegenden 8 Druckbogen außer dem aus 8 §§. bestehenden Eiuführungsgesetze nur 28 §§. erläutert sind und das ganze Strafgesetzbuch aus 370 §§. besteht, so dürfte der vollendete Kommentar mit allem Zubehör kaum viel weniger als 100 Druckbogen in Anspruch nehmen, — und es wäre sehr zu beklagen, wenn der Verfasser sich durch Rücksichten auf Raum und Kosten bestimmen ließe, das Maaß seiner „Exkurse" zu reduziren. Diese Exkurse dienen dazu, die Prinzipien des Gesetzbuches und deren geschichtliche Entwickelung zu erörtern, sowie den Zu- sammenhang zwischen den gesetzlichen Bestimmungen und der deut- schen Strafrechtswissenschaft zu vermitteln. Sie sind geeignet, der Praxis das theoretische Werkzeug zuzuführen, ohne welches dieselbe nothwendig verkümmern müßte. Wenn auch Theoretikern der Be- ruf zum Kommentiren von Gesetzbüchern keineswegs abgesprochen werden kann, so dürften doch solche Praktiker, wie Schwarze ganz vorzüglich befähigt sein, die kommentirende Vermittlung zwischen Theorie und Praxis zu übernehmen. Denn außer gründlicher Kenntniß der Theorie gehört dazu auch Vertrautheit mit den Be- dürfnissen der Praxis, die durch vieljährige Bewegung in einem praktischen Berufe natürlich leicht zu erwerben ist. Die vorliegende erste Lieferung enthält 9 solcher Exkurse: 1. Zur Geschichte des norddeutschen Strafgesetzbuches, 2. System und Charakter des Strafgesetzbuches, 3. Dolus und Culpa, — 4. Das Schuldmoment und das richterliche Ermessen, — der Verfasser sowohl Mitglied der Buudeskommissiou, als auch der Reichstagskommission zur Berathung des Entwurfes des Strafgesetzbu- ches gewesen.

Das castrense peculium in seiner geschichtlichen Entwicklung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung. Von Dr. Hermann Fitting, ordentl. Professor der Rechte in Halle. Halle, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses. 1871. XLVIII. und 672 S. Von B. Windscheid

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5. Die Auslegung und Anwendung des Gesetzbuches, — 6. Das Verhältniß der Bundesgesetzgebung zu der Landesge- setzgebung, — 7. Handlungen und Unterlassungen, — 8. Das Herrschaftsgebiet des Strafgesetzbuches nach Raum uud Personen, — 9. Das Strafensystem. Schwarze weiß in diesen Exkursen die bezeichnete Aufgabe mit bekannter Meisterschaft zu erfüllen; dieselben werden gewiß für die Anwendung des Gesetzes sehr ersprießlich sein. Nur der dritte Ex- kurs gibt Anlaß zu dem Bedauern, daß der Verfasser es hier un- terlassen hat, das Detail der gemeinrechtlichen Doktrin — soweit ihm praktische Bedeutung zukommt — vorzuführen, nämlich unge- fähr in der Art, wke dies im Dollmannschen Kommentar, gewiß zum Nutzen der Praxis, geschehen ist. Indessen bietet sich bei der Erläuterung einiger nachfolgender Paragraphen *) noch Gelegenheit, manches Detail dieser Lehre vorzutragen und der Umstand, daß Schwarze dies bereits in seiner Handausgabe des Strafgesetzbuches gethan, berechtigt zu der Erwartung, daß er solche Gelegenheit nicht versäumen werde. Zum Schluß übrigt uns nur noch den Wunsch auszusprechen, daß es dem Verfasser gelinge, das Werk in möglich kurzer Zeit seinem befriedigenden Abschlüße zuzuführen. Dasselbe darf wohl nicht bloß in Norddeutschland sondern mit Herstellung des deutschen Bundes auch in Süddeutschland auf reichlichen Absatz rechnen. — München, 30. Nov. 1870. W.

ll. Das castrense peculium in seiner geschichtlichen Entwickel- ung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung. Von l)r. H err-

**) £. B. §. 59, der von, faktischen Jrrthum handelt.

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mann Fitting, ordentlichem Professor der Rechte in Halle. Halle, Verlag der Buchbandlung des Waisenhauses, 187 l. XLVIII und 672 S. Man darf wohl sagen, das diese Schrift das Recht des pe- culium castrense auf der breitesten Grundlage darstellt. Der Verf. hat sich nach keiner Seite Grenzen gesetzt; nicht nur in dogmati- scher, sondern namentlich auch in geschichtlicher Beziehung ist er bestrebt gewesen, seinen Gegenstand vollständig und fast mehr als vollständig zu erschöpfen. Ich will sogleich hinzufügen, daß der Leser in dieser Schrift alle die Vorzüge wiedersinden wird, durch welche der Verf. bereits in früheren Leistungen sich dem gelehrten Publicum empfohlen hat, Fleiß und Gründlichkeit der Forschung, Scharfsinn der Erörterung, Klarheit und Gefälligkeit der Dar- stellung. Das peculium castrense hat im römischen Recht bekanntlich erst durch die Nov. 118 den Abschluß seiner Entwickelung gefunden. Seit diesem Gesetz ist es eigenes Vermögen des Haussohnes in aller und jeder Beziehung, dem Vater so fremd, wie das Vermö- gen irgend eines Dritten. Vor dieser Zeit wurde es von verschie- denen Strömungen beherrscht, welche, gemäß der Art und Weise wie das römische Recht sich fortentwickelt hat, nie zu einer princi- piellen Auseinandersetzung und einer abschliessenden Versöhnung gelangt sind. Ursprünglich Vermögen des Vaters wie jedes andere Peculium, dann durch kaiserliche Privilegien der testamentarischen Verfügung des Haussohnes unterworfen, durch die Jurisprudenz und unterstützende kaiserliche Rescripte jeder anderen Verfüg- ung, in gleichem Maße aber wie der Verfügung des Haus- sohnes unterworfen so der Verfügung des Vaters entzogen, wurde es insofern als Vermögen nicht des Vaters, sondern des Sohnes, und der Sohn in Betreff desselben als paterfamilias anerkannt, so daßselbstdie Bestimmung des senatusconsultum Naceckonianum seine Anwendbarkeit auf ihn verlor. Auf der andern Seite blieb dem Vater 1) ein Heimfallsrecht für 1)en Fall, daß der Sohn gestorben war, ohne ein Testament gemacht zu haben. In diesem Fall zog der Vater den vorhandenen castrensischen Erwerb als sein Vermö-

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gen ein, als ein Vermögen, welches er nicht jetzt als fremdes er- hielt, sondern welches er als eigenes zn haben nie aufgehört hatte. Dadurch wurden denn auch die früher von dem Vater über das Peculium getroffenen Verfügungen rückwärts gültig, jedoch nicht alle, sondern nur diejenigen, deren Wirkung nach dem Inhalt der Verfügung zur Zeit des Heimfalls des Peeuliums noch ausstand (1.18 §. 10 D. de castr. pec.). Obgleich sich in der Compilation eine Stelle findet (1. 98 §. 3 D. de solut.), welche auch die zu sofortiger Wirksamkeit bestimmten Verfügungen rückwärts gültig werden läßt, aber wieder nicht von der Zeit an, wo sie getroffen worden sind, sondern erst von der Zeit des Heimfalls des Peeuliums an. In gleichem Maaße übrigens, wie durch den Heimfall des Peculium, ließ man auch dadurch die von dem Vater früher getroffenen Ver- fügungen gültig werden, daß derselbe das Peculium als eingesetz- ter Erbe erhielt (l. 20 D. de castr. pec., I. 1 §. 22. D. de collat.). 2) Auch bei Lebzeiten des Sohnes war das Recht des Vaters am peculium castrense nicht vollständig ausgeschlossen. Wenigstens sind in die Compilation Stellen ausgenommen, welche ein solches Recht zugestehen. Nach l. 18 §. 3 D. de castr. pec. kann der Vater für Sachen des peculium castrense Dienstbarkeiten erwerben und sie von Dienstbarkeiten befreien, und I. 18 pr. D. eod. lehrt, daß der Vater durch Einsetzung eines Selaven des peculium castrense den Sohn zum lieres necessarius mache (l. 18 pr. eod., vgl. 1-6 8-6 D. de A. v. 0. H. 29. 2: „per eum quis exsistere necessarius non potest, qui ipse non sit exstiturus“). S. andererseits I. 9 I. 19 8. 1 D. de castr. pec. Hauptsächlich auf Grund der zuvor genannten Stellen (von Maecian) nimmt der Vers, an, daß die römische Jurisprudenz in zwei Parteien gespalten gewesen sei, in eine conservative, welche fortwährend den Vater, und in eine neuere, freiere, welche den Sohn als Eigenthümer des peculium castrense anerkannt habe. Ich weiß doch nick)t, ob er darin nicht zu weit geht, und ob es nicht richtiger ist, den Gegensatz der beiden das peculium castrense be- herrschenden Auffassungen mehr sachlich als persönlich zu denken, so daß gegebenen Falles auch ein und derselbe Jurist bald die eine bald die andere Auffassung seinen Entscheidungen hätte zu Grunde

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legen können. Ich erinnere an ein Rechtsinstitnt, welches durch eine ähnliche, nur noch stärkere Unfertigkeit seines Zustandes eine nahe liegende Parallele zum peculium castrense bildet, die Pupil- larsubstitutiou; hier ist der Widerstreit des Gegensatzes entschie- den ein sachlicher, kein persönlicher. Und was das peculium cas- trense angeht, so hebt der Verfasser selbst hervor, daß Marcellus, welcher sonst das Eigenthum des Sohnes vertritt, in I. 15 v. cle m. c. (Ion. nicht wage, mit der entgegengesetzten Ansicht zu brechen. Noch in andern Beziehungen läßt das Bild, welches der Vers, von der geschichtlichen Entwickelung des peculium castrense im rö- mischen Recht entwirft, Zweifel übrig. Der Vers, führt die Ent- stehung der fteieren Auffassung, nach welcher das Eigenthum am eastrensischeu Erwerb dem Sohne zugeschrieben wurde, auf ein Reseript des K. Hadrian zurück, durch welches dem Sohne die Be- fugniß zuerkannt worden sei, Selaven des peculium castrense frei- zulassen (I. 19 8. 3 l). de castr. pec.). Dieses Reseript habe ganz allgemein gelautet, und also auch testamentarische Freilassungen um- faßt; null aber sei für die testamentarische Freilassung unumgäng- liche Voraussetzung Eigenthum des Testators sowohl zur Zeit der Errichtung des Testaments, als zur Zeit seines Todes. Demgegenüber möchte ich zuerst bemerken, wie nicht recht einleuchten will, weßwe- gen aus der Befugniß des Sohnes, über eine einzelne Sache des castrensischen Erwerbes testamentarisch zu verfügen, eher auf ein Eigenthuni desselben hätte geschlossen iverden sollen, als aus seiner Befugniß zur testamentarischen Verfügung über die Gesammtheit dieses Erwerbes. Aber auch das erregt Bedenken, daß durch das genannte Hadrianische Reseript dem Sohn die Befugniß zur testa- mentarischen Freilassung überhaupt erst sollte verliehen worden sein. Der Sohn hatte durch kaiserliche Privilegien das Recht zum „testari" erhalten, und das auf die Erbeseinsetzung zu beschränken, und an- ders zu verstehen, denn als ..libera facultas testamento re- linquendi cui velit (1. 15 D. de in. c. don.), war doch fast unmög- lich. Selbst der Schluß auf nichttestamentarische Verfügungen war ein so nahe liegender, daß es schwer begreiflich ist, daß die römische Jurisprudenz auf die Dauer nicht den Muth gehabt haben sollte, denselben ohne Anhalt an der kaiserlichen Autorität zu machen,

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wie er denn auch ohne Berufung auf dieselbe von Marcellus in der citirten I. 15 D. de m. c. don. und von Ulpian in I. 32 §. 8 D. de don.i.v. e.u. und 1. 7 §. 6D. de don. wirklich gemacht wird. Der Verf. dagegen sieht in dem erwähnten Hadrianischen Rescripte auch insofern den Wendepunkt der ganzen Lehre, als damals zu- erst dem Sohne das Recht zu andern als Verwaltungsfügungen zugesprochen worden sei. Zn einer ähnlichen Bemerkung veranlassen mich die Ausführ- ungen des Verf. über die Bestandtheile des castrensischen Peculi- ums. Nach der in vielen Stellen wiederkehrenden Ausdrucksweise der Quellen ist es kaum zu bezweifeln, daß die kaiserlichen Privi- legien, welchen das peculium castrense seine Entstehung verdankt als Dasjenige, worüber der Sohn solle testiren können, den Erwerb „in castris“ bezeichnet hatten. An diesen Ausdruck hat sich die Auslegung der römischen Juristen angeschlossen, und festgestellt, daß derselbe der wahren Meinung der gesetzlichen Bestimmung nach nicht bloß auf das direct durch den Kriegsdienst, sondern auf alles in Veranlassung des Kriegsdienstes, auf Grund des Kriegsdienstes, Erworbene gehe. Dabei ergab sich als besondere Frage, ob zu dem auf Grund des Kriegsdienstes Erworbenen auch das dem Sohne vor dem Eintritt in den Kriegsdienst, aber für den Kriegsdienst, Geschenkte gerechnet werden müsse, und auch diese Frage ist bejaht worden, wie es nicht anders zu erwarten war, und ohne daß in unseren Quellen eine Spur von Meinungsverschiedenheit hervor- träte. Nur insofern zeigt sich in denselben ein Gegensatz, als einige Stellen das dem Sohne in der bezeichneten Weise Geschenkte auch dem Ausdruck nach unter den Erwerb in castris stellen, während an- dere, um das gesammte peculium castrense zu bezeichnen, neben dem acguisitum in castris das donatum cunti in castra, proficis- centi in militiam ausdrücklich nennen. Nun trifft es sich, daß die Stellen, in welchen dieß Letztere geschieht, der später» Zeit angehören (es sind eine Stelle aus den sententiae des Paulus, III. 4 A. §. 3, und zwei Rescripte des K. Alexander, 1. 1 C. de castr. pec., 1. 3 C. de bon proscr.;, und der Verf. glaubt sich dadurch berech- tigt, anzunehmen, daß vor dieser Zeit die Erstreckung des peculium castrense auf das dem Sohne für den Kriegsdienst vor dem Ein- krit. VierltljahrSschrijt Bc. XIII H. 2.

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tritt in denselben Geschenkte überhaupt nicht gegolten habe, ja er geht so weit, diese Erstreckung auf ein Nescript des K. Septimius Severus zurückzuführen, obgleich von einem solchen sonst keine Spur vorliegt. Mich haben seine Ausführungen auch hier nicht über- zeugt, und ich bin weit eher geneigt, das bezeichnete zeitliche Ver- hältniß für einen Zufall zu halten. Es drängt sich mir auch hier die Betrachtung auf, daß. tvenngleich gewiß zur Aufhellung einer historischen Entwicklung am Meisten befähigt ist, wer in das Dunkel derselben lange und angestrengt hineingeschaut hat. doch auch die Gefahr vorliegt, daß ein so schauendes Auge Linien zu entdecken glaubt, welche ein anderes, vielleicht unbefangeneres Auge nach ihm zu unterscheiden nicht im Stande ist. — An das peculium castrense hat sich das peculium quasi cas- trense angeschlossen. Dein gleichen Rechte, wie das peculium cas- trense, sind seit Constantin eine Reihe anderer Erwerbe unterwor- fen worden: der Erwerb aus einem kaiserlichen nicht militärischen Dienste, der Erwerb aus der Advokatur, der Erwerb eines Geist- lichen, der Erwerb aus Geschenken des princeps und seiner Ge- mahlin. Lehrreich und wie mir scheint überzeugend sind hier die Ausführungen des Vers, darüber, daß die Gleichstellung des Er- werbes aus einem Civildienst mit dem Erwerbe aus dem Kriegs- dienst ihren ursprünglichen und hauptsächlichen Grund in einer allmählichen Umbildung des Begriffes der militia habe, und daß die einzelnen im Codex enthaltenen Entscheidungen, auf welche ge- wöhnlich jene Gleichstellung zurückgeführt wird, nur die Absicht verfolgen, einzelne zweifelhafte Punkte zu entscheiden (S. 416 fg.). Rach jener Umbildung waren nämlich auch die kaiserlichen Civil- diener milites, und hatten als solche Theil an der Ehre des mili- tärischen Gürtels (cingulum). Vgl. namentlich S. 419 fg. Ja auch auf die Advokaten wurde die Bezeichnung milites angewendet, wenn auch, wie der Verf. zugibt, in mehr bildlicher Weise (S. 431 fg.), und für den Geistlichen ist die Bezeichnung miles dei schon am Ende des 4. Jahrh., wenn auch nicht der Amtssprache der welt- lichen Behörden, doch der kirchlichen Ausdrucksweise geläufig (S. 437 fg.). — An Einzelnheiten hebe ich hier hervor die Ausführ- ungen des Verf. darüber, daß auch das peculium quasi castrense

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der Civildiener, wie das der Advokaten, sich auf den indirecten Er- werb („occasione militiae“) erstrecke (S. 447 fg.), sowie darüber, daß nicht zum peculium quasi castrense im Sinne Justinians auch das peculium adventicium extraordinarium gerechnet werden dürfe, weit die Frage, ob das Hauskind über dasselbe ein Testament er- richten könne, wenn auch zweifelhaft, doch nach Abwägung aller Gründe eher mit Nein beantivortet werden müsse (Erklärung von 1. 8 §. 5. C. de bon. quae lib., S. 494 fg.). Ausführlich handelt der Verf. auch von der bekannteit Thatsache, daß das peculium quasi castrense bereits in den Pandekten erwähnt wird (S.398fg.) Er erklärt sich gegen die Annahme einer Interpolation, und glaubt, daß in den betreffenden Stellen (sie sind sämmtlich von Ulpian) mit dem Ausdrucke peculium quasi castrense auf das dem Sohne bei dem Eintritt in den Kriegsdienst Geschenkte hingewiesen wer- den solle, dessen Hinzurechnung zum peculium castrense manche Juristen als etwas Anomales betrachtet hätten. Nach dem oben Gesagten kann ich mich mit dieser Erklärung nicht befreunden. — Als das römische Recht in Deutschland recipirt wurde, verstand man, wie der Verf. schildert (S. 618 fg.), anfänglich unter den rö- mischen milites nach dem Vorbild der Italiener nicht die Solda- ten, sondern die Ritter, und betrachtete demnach auch das peculium castrense als ein Privilegium der Ritter, und nicht der sämmtlichen Kriegsleute. Bald aber änderte sich diese Auffassung, wie auch schon bei den spätern Italienern, und der Ausdruck miles kehrte zu seiner ursprünglichen römischeu Bedeutung zurück. „Schon am Anfang des 17. Jahrh. hatte sich diese Entwickelung vollständig vollzogen, und seitdem sind die Begriffe des Soldaten und des castrense peculium stets in ungestörter Verbindung geblieben". Ein peculium quasi castrense aber schrieb man gemäß der Dar- stellung des Verf. (S. 622 fg.) zu, wieder in Anschluß an die Italiener, nicht bloß sämmtlichen öffentlich angestellten und aus öffentlichen Mitteln besoldeten hohen oder niederen Beamten, son- dern auch Allen, welche ohne öffentlich angestellt zu sein, doch eine berufsmäßige Thätigkeit für das Gemeinwohl üben, also außer den Advokaten namentlich auch den Aerzten und Notarien. Ja insofern ging man noch über die Italiener hinaus, als man in weiterer 17*

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Ausbildung eines Gedankens, welcher bei diesen nur vereinzelt und gleichsam versuchsweise anstritt, auch den Erwerb vermöge jeder wissenschaftlichen oder künstlerischen Thätigkeit zum peculium quasi castrense rechnete. Für die eine und die andere dieser Ab- weichungen vom römischen Recht nimmt nun der Vers, auch ge- meinrechtliche Geltung in Anspruch, indem er behauptet, sie seien gewohnheitsrechtlich begründet. Diese Behauptung erregt aber Be- denken, und zum Mindesten ist hier in der Beweisführung des Vers, eine Lücke. Man würde gewiß dem Vers. Unrecht thun, wenn man ihm die Ansicht zuschreiben wollte, daß ein Gewohn- heitsrecht schon durch Uebereinstimmung der theoretischen Lehre be- gründet werden könne, obgleich manche Aeusserungen in seiner Schrift die Versuchung dazu nahe legen (vgl. S. 208. 383- 474. 616. 627. 641, dann aber auch S. 592 und Vorrede S. VIII): aber jedenfalls hat er es nicht für seine Verpflichtung gehalten, einen besonderen Nachweis dafür zu liefern, daß die theoretische Lehre der Schrifsteller, auf welche er sich beruft, auch in der Praxis zur Herrschaft gelangt sei. Er scheint anzunehmen, daß in dem Jahr- hunderte der s. g. Praktiker die Doctrin ohne Weiteres auch ein sicheres Bild der Praxis gewähre; mir scheint das zu viel be- hauptet. An einem andern Orte, wo es sich um den Beweis handelt, daß das Rechtsinstitut des peculium castrense überhaupt in Deutschland seine Geltung nicht verloren habe, hat auch der Vers, sich von Nachweisen aus der Praxis nicht für dispensirt ge- halten. Daß seit dem Anfang dieses Jahrhunderts die ebenso übereinstimmende Lehre der Schriftsteller jene Abweichungen nicht mehr anerkenne, leugnet er nicht, aber darüber glaubt er sich hin- wegsetzen zu können, weil „noch zu keiner Zeit die Rechtsliteratur ein so unzuverlässiger Spiegel der Praxis gewesen (sei)", als in unserem Jahrhundert — Aus gleichem Grunde übrigens, wie für diese Erstreckung des peculium quasi castrense, nimmt der Vers, gemeinrechtliche Geltung auch für zwei andere Sätze in Anspruch, den Satz nämlich, daß das peculium quasi castrense der Geistli- chen nicht allen Erwerb, sondern nur den Erwerb aus Grund des geistlichen Amtes umfasse (S. 616. 617), und den ferneren Satz, daß der Erwerb aus kaiserlichen Geschenken nicht in das peculium

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quasi castrense, sondern in das peculium adventicium extraordina- rium falle (S. 611 fg.) Von der andern Seite möchte er gerne das peculium adventicium extraordinarium aus dem gemeinen Rechte ganz beseitigen, und mit dem peculium quasi castrense zusammen- werfen, wo man denn beide zusammen mit einem glücklichen Aus- druck des preußischen Landrechts als freies Vermögen der Haus- kinder bezeichnen könne. Die Frage kommt darauf hinaus, ob den Hauskindern die Befugniß zur Errichtung eines Testamentes über das peculium adventicium extraordinarium zugestanden wer- den darf. Der Vers, hält nun zwar die Ansicht, daß ihnen diese Befugniß nicht zukomme, nicht bloß was das römische Recht an- geht für die richtigere, sondern auch für gewohnheitsrechtlich fest- gestellt (S. 474), fordert aber dennoch auf, sich für die entgegen- gesetzte Ansicht zu erklären (S. 656). Man sieht nicht mit welchem Rechte. Der Vers, meint, es sei kein innerer Grund vorhanden, zwischen dem peculium quasi castrense und dem peculium adven- ticium extraordinarium noch irgendwie zu unterscheiden: aber was vermögen innere Gründe gegen ein Gewohnheitsrecht? Der Vers, beruft sich auch auf die Lesart der Vulgata in Nov. 117 c. 1: die Ant- wort ist die gleiche. Ueberdieß sagt die eitirte 'Novelle auch nach dieser Lesart (disponere statt administrare) nicht, daß der Haussohn über das peculium adventicium extraordinarium (oder den besonderen Bestandtheil desselben, Von welchem die Novelle redet) in jeder be- liebigen Weise verfügen dürfe, sondern sie will lediglich den Gegensatz gegen die rechtliche Lage eines Bevormundeten her- vorheben, wie denn auch die Vulgata unmittelbar darauf das grie- chische S<oiK£iv mit gubernari übersetzt. — Ich darf meinen Bericht nicht schließen, ohne zu erwähnen, daß die Schrift des Vers, noch sehr eingehende und sehr interes- sante Untersuchungen über die Entwickelung des Begriffes miles im Mittelalter enthält (S. 476 fg.). Der Verf. weist die Stufen nach, welche dieser Begriff durchlaufen hat, um schließlich den Rit- ter, denjenigen welcher die Ritterwürde erworben hat, zu bezeich- nen, und wie er darauf doch wieder zu feinem ursprünglichen rö- mischen Sinn zurückgekehrt ist. Der Verf. schildert ferner, wie dann ini Mittelalter in ausgebildeter Lehre neben die militia armata die

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militia coelestis der Geistlichen und die militia legalis der Rechts- gelehrten gestellt wurde, und wie unter der letztern eine besonders bevorzugte Stellung den cloclores legis zuerkannt wurde, woraus sich der Doetoradel entwickelte. Der Vers, hat diese Untersuch- ungen mit großem Fleiße und mit sichtlicher Vorliebe geführt, und bezeichnet sie mit Recht als einen Beitrag zur Geschichte der Stän- deverhältnisse im Mittelalter. Mit dem Rechtsinstitute des pecu- lium castrense stehen dieselben, auch was dessen geschichtliche Seite angeht, theilweise nur in loserem Zusammenhang.— Der Vers, ist nach der Vorrede nicht ohne Sorge, daß nicht seinem Buche status quaestio werde gemacht werden, daß nicht werde ge- fragt werden: wozu eine so umfassende Arbeit über einen so un- bedeutenden Gegenstand? In der That weiß ich nicht, ob die ei- gentlich juristische Ausbeute seines Buche» zu dem großen Maße von Zeit und Mühe, welches er auf dasselbe verwendet hat, ganz im Verhältniß steht. Zwar weist der Verf. mit vollkommenem Recht, wie ich glaube, die prineipiellen Zweifel an der heutigen prakti- schen Geltung des peculium castrense zurück; aber daß diese Gelt- ung durch den Satz von der Auflösung der väterlichen Gewalt durch erlangte ökonomische Selbständigkeit des Hauskindes doch auf einen ziemlich engen Raum zurückgedräugt worden sei, verbirgt er sich selbst nicht. Mehr füllt in's Gewicht, daß der Gewinn, welchen das peculium castrense abgesehen von seiner praetischen Geltung für die Rechtstheorie gewährt, sich ebenfalls als nicht sehr bedeutend herausstellt. Gewiß hat Mancher mit mir die Erwartung gehegt, daß aus einer genaueren Untersuchung des Rechts des peculium castrense nament- lich für die Lehre von der Rückziehung und dem Schweben der Rechtsverhältnisse neues Licht zu gewinnen sein werde. Aber diese Erwartung wird nicht erfüllt, und ich will dabei nicht unerwähnt lassen, daß der Verf. selbst, abweichend von seiner früheren Ansicht, es jetzt aufgegeben hat, die Theorie des peculium castrense auf Grund der Idee der.Rückziehung oder des Schwedens einheitlich zu eon- struiren. Daß deßwegen die Arbeit des Verf. für die bessere Er- kenntniß des römischen Rechts ohne Frucht gewesen sei, soll gewiß nicht behauptet werden: auf Eiuzelnheiten konnte in diesem Berichte seiner Anlage nach nur in beschränktem Maaße eingegangen wer-

Das ungarische Staatsrecht. Ein Handbuch für Lehre und Beruf von Friedrich Schuler-Libloy, ordentl. öffentl. Professor an der kgl. ungar. Rechtsakademie in Hermannstadt. Wien. Druck und Verlag von C. Gerold's Sohn 1870. VIII. u. 159 S. Von K. Maurer

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den, sonst wäre noch Manches hervorzuheben gewesen, und nur beispielsweise will ich auf die Ausführungen des Vers, über die Frage, inwiefern der über das peculium castrense testirende Sohn an die Vorschriften des Notherbenrechts gebunden sei (S. 213 fg.) Hinweisen. Endlich aber soll auch das bereitwillig aner- kannt werden, daß die sehr eingehende Schilderung, welche der Vers, von der Gestaltung der Theorie des römischen Rechts in der Auf- fassung der italienischen und deutschen Juristen gibt, schon an und für sich ein nicht unbedeutendes geschichtliches Interesse gewährt. Ende December 1870.

B. Windscheid.

12. Das ungarische Staatsrecht. Ei» Handbuch für Lehre und Berus von Friedrich Schuler-Libloy, ordentl. öffent. Professor an der kgl. ungar. Rechtsakademie in Hermannstadt. — Wien; Druck und Ver- lag von Carl Gerolv's Sohn 1870; VIII. und 159 SS. 8. In Bd. II. S. 133—138 und Bd. VI. S. 445—51 der kri- tischen Ueberschau, dann Bd. IX S. 463—64 und Bd. X S. 260 — 65 der kritischen Vierteljahresschrift, wurden verschiedene Werke besprochen, welche Fr. Schüler über verschiedene Zweige des sieben- bürgischen Rechtes geliefert hat; dießmal ist es ein „ungarisches" Staatsrecht, welches wir demselben zu verdanken haben, den geän- derten Zeitverhältnissen entsprechend, welche Siebenbürgen wieder einmal zu einem Bestandtheike der ungarischen Monarchie gemacht haben. Interessant genug ist der Gegenstand, welchen er behandelt, theils wegen der hervorragenden Stellung, welche Ungarn eben jetzt für Oesterreich, also für einen erheblichen Theil Deutschlands behauptet, theils aber auch wegen der eigenthümlichen Art, wie

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gerade im ungarischen Staatsrcchte ungewöhnlich lang erhaltene mittelalterliche Zustände mit dem modernsten Constitutionalismus un- vermittelt zusammenstossen; dagegen möchte die Art, wie der ge- wählte Stoff bearbeitet ist, manchen nicht unbegründeten Anfecht- ungen unterliegen. Der Verf. bespricht in einer Einleitung (S. 1—20) die Quellen und Literatur des ungarischen Staatsrechtes, und weiter- hin das Staatsgebiet Ungarns, sowie Land und Leute im ungari- schen Staatsleben. Ein erster Theil (S. 2t—50) behandelt sodann die oberste Staatsgewalt, und zwar einerseits das König- thum und andererseits die Landesbehörden der früheren Zeit. In einem zweiten Theil (S. 51—83) wird die Mittelgewalt der Stände erörtert, also einerseits der Zustand der verschiedenen freien Volksclassen und andererseits die Ordnung des Municipalkörpers. Ein dritter Theil beschäftigt sich (S. 84—132) mit der Ge- sammtvertretung, worunter jedoch nicht blos der Reichstag, son- dern auch die Ministerialregierung verstanden wird. Ein vierter Theil endlich (S. 138—59} ist den gemeinsamen Angelegenheiten der Gesammtmonarchie gewidniet, und hat es somit mit den Dele- gationen sowohl, als mit den gemeinsamen Ministerien zu thun. Aber nur die kleinere Hälfte des Raumes in diesen verschiedenen Abschnitten ist der wissenschaftlichen Darstellung des Verfassers selbst überlassen; die weitaus größere nimmt der wörtliche Abdruck umfangreicher Gesetze oder Gesetzartikel ein, so daß das Werk den zweispältigen Charakter einer Quellenchrestomathie und eines Lehr- oder Handbuches nicht zu verlüugnen vermag, und zumal in denje- nigen Parthieen desselben, welche das geltende Recht betreffen, tritt der erstere Charakter weit mehr als der letztere hervor. Im drit- ten Theile z. B. beschränkt sich nach einer etwas eingehenderen Be- sprechung der früheren Ständetafeln Alles was der Vers, über den „gegenwärtigen Reichstag" zu sagen hat, auf die wenigen Worte: „Derselbe beruht — jene obenangeführten Ergänzungen (nämlich bezüglich Croatiens und Siebenbürgens) miteingeschlossen — auf der Grundlage folgender Gesetze", worauf dann auf 10 S.S. die betreffenden Gesetzartikel folgen; im vierten Theile aber wird das Institut der Delegation ebenfalls mit 3 Zeilen Text und 12 S.S.

Zur norwegischen Rechtsgeschichte Von K. Maurer

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Gesetzesworten abgethan u. dgl. m. Wer demnach in dem Buche eine Darstellung des gegenwärtigen ungarischen Staatsrechtes sucht, wie sie „Handbücher" sonst zu bieten pflegen, der wird sich getäuscht sehen; er findet in demselben lediglich die Materialien beisammen, aus denen er sich eine solche selbst etwa zusammensuchen kann, sammt ganz instruktiven geschichtlichen Erörterungen über die früheren Ver- fassungszustände Ungarns. Meines Erachtens hätte der Herr Verf. besser gethan, wenn er uns lediglich eine Sammlung, aber allerdings vollständigere Sammlung der neueren ungarischen Verfassungsgesetze sammt den zu ihrem Verständnisse erforderlichen literarischen Nachweisungen gegeben, und in einer geschichtlichen Einleitung die früheren Ver- fassungszustände Ungarns und den Verlauf ihrer Uingestaltung in kurzem Ueberblicke vorgeführt hätte. Der Leser seines Werkes würde dann nicht nur zu keinen weiter gehenden Ansprüchen an dasselbe verleitet worden sein, als welche es zu befriedigen beabsichtigt, son- dern auch ungleich leichter das geltende Recht von dem antiquirten unterschieden haben, als ihm dieß jetzt möglich ist, und einen un- gleich lebendigeren Einblick in die Geschichte der ungarischen staats- rechtlichen Zustände gewonnen haben, als welchen das Buch ihm jetzt bietet. München, 22. August 1870. K. Maurer.

13. Zur norwegischen Nechtsgeschichte. 1. Brudstykker oIForelws ninger over den norske Retshistorie, 1864-1865, of Fr. Brandt. (Aftryk af Ugeblad for Lovkyndighed) II; Kristiania. H. Tönsbergs Bogtrykkeri (1870); 4. 88. & 8. 127—266. In Bd. XI S. 410—16 dieser Zeitschrift habe ich das erste

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Heft dieser „Bruchstücke von Vorlesungen über die norwegische Rechtsgeschichtc" besprochen, und ich freue mich, nunmehr bereits das soeben mit fortlaufender Paginirung erschienene zweite Heft anzei- gen zu können. Die Materien, welche dasselbe behandelt, sind: das Eherecht, das Verhältnis zwischen Aeltern und Kindern, die Vor- mundschaft und die, wesentlich der Verwandtschaft obliegende, Ar- menpflege; ferner eine Reihe auf den Grundbesitz bezüglicher Lehren nämlich die Lehre vom Grnndeigenthume sammt der Fürsorge für die Grenzzäune und das Wegwesen, die Lehre von dem, sehr eigen- thümlich ausgebildeten, Miteigenthum an Liegenschaften, von dem Rechte an Waldungen, wobei auch vom Holzhandel und weiterhin vom Bergbaue gesprochen wird, von den Besitzungen der Krone und der Kirche, den Almenden, dann den Privilegien gewisser Grund- besitzungen, den Servituten, dann Jagd und Fischerei; endlich die Lehre vom Fund, Schatz, Wrack und von der Ersitzung. Die Ausführung aller dieser Materien ist natürlich wieder eine ganz eben so gründliche und saubere, gewissenhaft den Quellen folgende und getreulich die Quellen anführende, wie dieß bei dem ersten Hefte der Fall gewesen war; ich darf mich demnach bezüglich der Wür- digung der höchst dankenswerthen Leistung auf meine frühere An- zeige zurückbeziehen, indem ich mir zugleich Vorbehalte, bei Gelegen- heit der zu erwartenden weiteren Fortsetzungen auf das Werk im Ganzen nochmals zurückzukommen. 2. Irmllenes Retsstillin^ efter Norges gamle Love, of Fr. Brandt. (Smrskilt Aftryk af Historisk Tidsskrift I:); Kristiania, P. T. Mailings Bogtrykkeri, 1870; 14 88. Die rechtliche Lage der Unfreien im Norden ist schon wieder- holt zum Gegenstand besonderer Untersuchungen gemacht worden. Bekannt ist des Matth. Calonins Schrift: „De prisco in patria servorum jure“, welche zuerst in fünf Dissertationen zu Abo in den Jahren 1780, 84, 88, 91 und 93 erschien, dann im'Jahre 1819 zu Stralsund von Karl Schildener neuerdings herausgegeben, und schließlich in die von Adolf Jwar Arwidsson herausgegebenen Mattkiae Calonii opera omnia, Bd, I, S. 129—344 (Stockholm, 1829}

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ausgenommen wurde; behandelt dieselbe auch zunächst das schwedi- sche Recht, so berücksichtigt sie doch zugleich auch das norwegische, und ist noch immer ein sehr schätzbares Hülfsmittel für die Bear- beitung des Gegenstandes. Minder bekannt und wohl auch minder bedeutend, ist H u r t i g k a rl's Abhandlung: „1)6 servitutis, quae inter majores nostros invaluit, indole“, erschienen zu Kopenhagen im Jahre 1791; bedeutsamer dagegen wieder Estrup's Arbeit: „Om Traeldoin i Norden“, welche zu Soröe im Jahre 1823 heraus- kam. Eine eigens auf Norwegen berechnete Spezialarbeit vonA. Gjes- sing brachte unter dem Titel: „Traeldom iNorge“ öie Annalerfornor- disk Oldkyndiglied, Jahrgang 1862, S. 28—322, und ist diese sowohl wegen der überaus fleißigen Zusammenstellung des einschlä- gigen Quellenmateriales, als auch wegen der vielen sehr selbständi- gen Gedanken und Ausführungen, welche sie über einzelne Theile desselben bietet, recht sehr dankenswerth; aber freilich ist die Darstellung schwerfällig und ganz und gar nicht übersichtlich gehalten, und über- dieß fehlt es ihr vielfältig au derjenigen juristischen Schärfe der Construction, deren gerade dieser Gegenstand in so manchen seiner Theile absolut bedarf. Gerade in dieser letzteren Beziehung darf man nun Professor Brandt's Abhandlung mit besonderem Danke begrüßen, welche trotz ihres geringen Umfanges zufolge der den Verfasser überhaupt auszeichnenden Präcision der Auffassung und Knappheit der Darstellung in der That alles Nöthige hervorhebt. Selbst die Schuldknechtschaft und die Stellung der Freigelassenen findet man besprochen. Bezüglich dieses letztgenannten, ungemein schwierigen Gegenstandes der Untersuchung dürften freilich immerhin noch manche erhebliche Zweifel zurückbleiben; ich beschränke mich für heute auf die Hervorhebung einer einzigen Stelle, welche ich anders auslegen zu sollen glaube als der Verfasser. — Das norwegische Recht unterscheidet, ähnlich wie das longo- bardische und so manches andere, eine doppelte Abstufung der Frei- lassung, und es ist die Haltung des „Freilassungsbieres", welche den Uebergang von der geringeren Stufe zur höheren bezeichnet. Un- ter gewissen Voraussetzungen wird indessen diese Förmlichkeit für überflüssig erklärt, so daß also die Rechte, welche die höhere Classe der Freigelassenen auszeichnen, ausnamsweise gleich an den ersten

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Act der Freilassung sich knüpfen sollen, und zählt.das Recht des Guladinges, §. 61, zu diesen Ausnahmsfällen zumal auch den Fall, da ein Mann „fellr frjdls ä jord.“ Brandt will darunter denje- nigen Freigelassenen verstehen, welcher Grundbesitz erwirbt; ich da- gegen glaube mich an die Worte erinnern zu sollen, welche das isländische Recht, Kgsbk., § 229. S. 165, einmal von dem Manne braucht, der wegen Diebstahls unfrei wird, er solle unfrei werden, wie wenn sein Vater ein Unfreier und seine Mutter eine Unfreie gewesen wäre, ,,ok feile hannanaudigräjord“3 4, und beziehe somit die Worte auf ein Kind, welches mit einer Unfreien erzeugt wurde, welche noch vor seiner Geburt ihre Freiheit erlangte. Es scheint mir in Norwegen ähnlich gestanden zu sein, wie in Island, wo ja ebenfalls nach der ausdrücklichen Bestimmung der Kgsbk. §. 118, S. 224, das unfrei erzeugte Kind, obwohl frei geboren, doch noch einer Freilassung bedurfte, nur daß man, was sich ja auch sehr leicht erklärt, für diesen.Fall wie für den andern verwandten, da nänilich einem Sohne einer Sklavin von dessen Vater in frühester Jugend die Freiheit geschenkt worden war, deren Förmlichkeiten etwas ermässigte. 3. Ln fremstilling af det norske aristokratis his- to r i e incltil kong Svei'res tid, of Ebbe Hertz- berg; Christiania, Johann Dahl, 1869. 6 & 152 SS. 8°. An sich mehr vom politischen als vom juristischen Gesichts- punkte aus bearbeitet, bietet diese, sehr lebendig geschriebene, Ge- schichte der norwegischen Aristokratie doch auch dem Rechtshistoriker viel Interessantes. Dieselbe reagirt mit guten Gründen, gegen die Hypothese Munch's, welcher die unheilvollen Bürgerkriege des 12. Jahrhunderts und die Unterwerfung des Königthums unter die Kirche im Jahre 1164 ans die ehrgeizigen Ränke einer aristokrati- schen Parthei, die Wiederbefreinng des Königthums vom Joche der Kirche durch K. Sverrir dagegen auf eine der Aristokratie planmässig entgegen wirkende Tendenz dieses letzteren zurückführen wollte. Im Einzelnen liesse sich allerdings Manches an der Schrift aussetzen, wie mich denn namentlich deren Erörterungen über die Authenticität der auf die Gesetzgebung von 1164, bezüglichen Do-

Verfassungsrecht des norddeutschen Bundes und des deutschen Zollvereins von Dr. Friedrich Thudichum, außerordentl. Professor der Rechte, Mitglied der juristischen Fakultät an der Universität Tübingen. Tübingen 1870. (Verlag der Laupp'schen Buchhandlung) XVI. und 678 S. Von P.

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cumente (S. 128—36, Anm.) keineswegs befriedigt hat; im Großen und Ganzen aber dürfte der vom Verfasser verfochtene Standpunkt immerhin der richtige sein. München, 2. December 1870. K. Maurer.

14. Verfassungsrccht des norddeutschen Bundes und des deutschen Zollvereines von Dr. Friedrich Thudichum, außerordentlichen Professor der Rechte, Mitglied der juristischen Facultät an der Univer- sität Tübingen. Tübingen, 1870. (Verlag der ilaupp'schen Buchhand- lung). 8. XVI u. 678 ü. Das vorstehende Buch ist das erste, welches einer ausführli- cheren systematischen Bearbeitung des norddeutschen Bundesrechtes *) gewidmet ist. Der Vers, steckt zwar seinem Werke im Titel eine engere Grenze, als sie im Werke selbst eingehalten ist; er verspricht nur das „Verfassungsrecht" des norddeutschen Bundes und

*) Eine Ausgabe der Verfassung des nordd. Bundes mit erläuternden Anmcikungen enthält: Hirsemeu zel, die Vers, des nordd. B. (s. darüber oben B. X S. 407), An dieses Buch schließt sich eine Arbeit desselben Autors an, die den Titel führt: „das Bersassnngs- und Ver- waltung-recht des norddeutschen Bundes und des deutschen Zoll- und Handelsvereines in 2 Hälften Berlin 1869 und 70, 8. auch sie lie- fert indessen nur die Quellen und erläuternden Anmerkungen zu den- selben. Kürzer und zweckmässiger ist die Sammlung von Dr. Gust. Stockmann die Gesetzgebung des nordd. Bundes und des deutschen Zollvereins mit den Entwürfen unter Angabe der betreffenden Aman- dement-, Bd. I. 1'eipz. 1870. 8. Eine gedrängte systemat. Darstellung findet man in den Grundzllgen des nordd. Bnndesrechls von Dr. G. Meyer (). darüber oben Bd. X S. t>06.)

270 Kurze Anzeigen. des deutschen Zollvereins zu liefern. Allein in dem Buche selbst beschränkt er sich zwar beim Zollverein auf die Darstellung seiner Verfassung; das Bundesrecht wird aber weit über die Grenze dessen ausgedehnt, was man in der Theorie Verfassungsrecht zu nennen pflegt*) Wir glauben auf diesen Umstand aufmerksam machen zu müssen, damit das Publikum vor einem dem Buche nachtheiligen Mißverständnisse bewahrt werde. Die Ordnung der Darstellung ist in Kürze folgende: Nach einer Einleitung, in welcher die Gründung des Nord- deutschen Bundes und die Umgestaltung des deutschen Zollvereins im Jahre 1867 historisch entwickelt ist (S. 1—50), wird im I- Theile das Verfassuugsrecht des norddeutschen Bundes (S. 51— 580), im II. das Verfassungsrecht des deutschen Zollvereins dar- gestellt (S. 581—6581. Der I. Theil umfaßt neun Abschnitte, deren Inhalt sich aus den Ueberschriften derselben ergiebt Der erste Abschnitt handelt aber „vom Bundesgebiet" (S. 51—58), der II. „von den Bundesländern und Bundesgliedern" (S. 59—64), der III. „von den Bundesangehörigen" (S. 64—81), wozu noch der IX. Abschnitt, der „die Freiheitsrechte der Bundesangehörigen" behan- delt (S. 517—580), als ergänzender Bestandtheil zu rechnen ist, der IV. von „der Rechtsordnung des Bundes" (S. 82—101) oder wie man diesen Abschnitt sonst zu nennen pflegt, von den Quellen des Bundesrechtes, der V. von „den Trägern der Bundesgewalt" (S. 101—219), d. i. vom Bundesrath, vom Bundespräsidium, und vom Reichstag, der VI. von „den Bundesämtern und der recht- lichen Stellung der Bundesbeamten" (S. 219—236), der VII von „derZuständigkeit der Bundesgewalt" (S. 236—243), endlich der VIII. von „der Ausübung der Bundcsgewalt nach den einzelnen Ver- waltungszweigen" (S. 243—517). Der II. Theil zerfällt in vier Abschnitte mit folgenden Rubriken: 1) Die Mitglieder und das Gebiet des Zollvereins (S. 582 —583), *) Der ganze VIII. Abschnitt (S. 243—517), der mehr als ein Drittheil des Buches füllt, beschäftigt sich mit Gegenständen, welche der Verwalt- ung angeboren, wie auch die Ueberschrist dieses Abschnittes selbst indi- rekt zugesteht.

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2) der Zollvereinsvertrag und die Gesetzgebung des Zollvereins (S. 583—593), 3) der Bundesrath, das Präsidium und das Parlament des Zollvereins (S. 593—609), 4) die Zwecke des deutschen Zoll- Handels- und Steuervereins (S. 609—658). — Den Schluß des Werkes bildet ein al- phabetisches Register. — Wir bemerkten oben bereits, das angezeigte Buch sei die erste größere systematische Bearbeitung des norddeutschen Bundes- rechts, und jeder Sachkundige wird einräumen, daß dieser Umstand die Arbeit wesentlich erschwere und daher auch bei der Beurtheil- ung nicht unbeachtet gelassen werden dürfe. Noch ein weiterer Er- schwerungsgrund der wissenschaftlichen Bearbeitung des norddeut- schen Bundesrechtes darf hervorgehoben werden, der namentlich für den Anfang ins Gewicht fällt; es ist dieß die Eigenartigkeit der Einrichtungen desselben. Man kann zur Erläuterung desselben nicht auf die gleichnamigen Einrichtungen anderer Bundesstaaten der Ge- schichte verweisen, da es an der Gleichheit der Grundlagen fehlt. Von diesen Gesichtspunkten aus beurtheilt, kann das vorliegende Buch als eine gute Leistung bezeichnet werden und es darf dem Verfasser als ein Verdienst angerechnet werden, daß er Bahn ge- brochen und so den Nachfolgern die Arbeit erleichtert hat. Dieses Verdienst wird auch dadurch nicht geschmälert, daß der norddeutsche Bund sich neuerlich erweitert und sich zu einem deutschen Reiche umgestaltet hat. Die wesentlichen materiellen Bestimmungen der norddeutschen Verfassung bleiben erhalten und so hat die Arbeit des Verfassers auch für die neu beigetretenen süddeutschen Staaten ihren Werth nicht verloren. Wenn wir nach diesem allgemeinen Urtheil noch einige Ein- zelnheiten besprechen, so geschieht es um die Reserve zu motiviren, mit welcher unsere Anerkennung ausgesprochen wurde und wir halten uns zu einer solchen Motivirung, sowohl dem Verfasser als dem Publikum gegenüber für verpflichtet. Wir wollen nicht in eine Kritik des vom Verfasser befolgten Systems eintreten, obwohl wir hier Manches zu erinnern hätten, denn wir sind der Meinung, daß die Syste- matik bei einem vorzugsweise für die Praxis bestimmten Werke nicht

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entscheidend ins Gewicht fällt. Aber die Grenze seines Stoffes hätte der Verfasser im Interesse seines Buches vielfach genauer und enger ziehen können und sollen. Wir sind z. B. anderer Meinung, als der Verfasser, der es „nicht für überflüssig" hält, nachdem er die Rechte und Pflichten der Bundesconsuln auf 20 Seiten erörtert hat, nun auch den Consularvertrag mit Italien vom 21. Dez. 1868 wörtlich mitzutheilen. Ebenso find wir der Mein- ung, daß in einem System des norddeutschen Berfassungsrechtes die einem andern Schriftsteller entnommene und hier (S. 439 ff.) wörtlich abgedruckte Schilderung des Schiffsjungen-Insti- tuts hätte wegbleiben sollen; eine Verweisung auf die betreffende Schrift hätte genügt. Aehnliche Bedenken haben wir bezüglich des IX. Abschnittes, der sich mit den „Freiheitsrechten der Bundesan- gehörigen" beschäftigt, aber seinem größeren Umfange nach die po- lizeilichen Beschränkungen der genannten Rechte aufzählt. Zu dem materiellen Inhalte des Buches uns wendend, be- schränken wir uns auf folgende Bemerkungen: 1) Was der Verfasser auf S. 376 lit. c. über die Rechte des Präsidiums äußert, vermögen wir nicht gut zu heißen. Das Recht der Codification selbst „mit Aenderung der Wortfassung" ist ein wahres Gesetzgebungsrecht, und ein solches ist dem Bundespräsidium im Art. 61 der Bundes-Verfassung nicht eingeräumt. Wer vermöchte auch die Grenze genau zu bezeichnen zwischen einer Aenderung der Wortfassung und einer Aenderung des Inhalts? 2) Die Gründe, welche der Verfasser (S. 380) zur Rechtfertig- ung des Satzes beibringt, daß die preußischen Vorschriften über die Besteuerung der Militärpersonen durch die Gemeinden zur „Mi- litärgesetzgebung" gehören und daher auf Grund des Art. 61 der Verfassung auch auf die übrigen Bundesstaaten mit Recht ausge- dehnt worden seien, haben uns nicht überzeugt. Daß die Einheit und Güte der Militärverfassung hievon bedingt sei, läßt sich nicht beweisen. Die fraglichen Vorschriften sind Privilegien, deren Ausdehnung auf die übrigen Staaten u. E. nur dann berechtigt ist, wenn sie ausdrücklich verfügt ist. 3i Die Begrenzung der Pflicht der Bnndesorgane, die etati- firten Ausgaben auch wirklich zu machen (S. 495 Z 2) ist wie

Das Bundes- und Staatsbürgerrecht im norddeutschen Bunde von Theodor Landgraff. Leipzig 1870. (Heinrichs'sche Buchhandlung) 55 S. Von P.

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uns scheint zu enge. Die Unterlassung ist wohl nicht blos dann ein Recht, resp. eine Pflicht, wenn deren „Unräthlichkeit sich nachträg- lich herausstellt," wenn sie also statt zweckmäßig schädlich werden, sondern auch schon dann, wenn sie unnöthig sind, wenn der Zweck es nicht fordert sie zu machen. _ P.

15. Das Bundes- und Staatsbürgerrecht im norddeutschen Bunde von Theodor Landgrafs. Leipzig 1870. 8. (Heinrichs'sche Buch- handlung). 55 S.S Die vorliegende Monographie ist durch einen, vom Präsidium des norddeutschen Bundes im Jahre 1870 dem Reichstag vorge- legten Gesetzentwurf*- über die Bundesangehörigkeit und die Staats- Angehörigkeit in den Bundesstaaten veranlaßt worden, welcher der Zusage im Artikel 4 der Verfassung entsprechen sollte. Das Ergeb- niß seiner Darstellung faßt der Verfasser selbst (S. 49) in folgen- den Sätzen zusammen: 1) „Das Bundesbürgerrecht muß an das Staatsbürgerrecht geknüpft werden," wie es auch der besagte Entwurf will. 2) „Die Gestattung des Doppelbürgerrechts ist unzulässig" — wobei jedoch das besondere Verhältniß der deutschen Standesherrn aufrecht bleiben soll. 3) „Die Ueberwanderung im Bunde" — d. i. aus einem Bun- desstaat in den andern, „kann nicht blos in das Belieben des Ein- zelnen gestellt werden, sondern muß — nach dreijähriger Nieder- lassung — zwangsweise eintreten." 4) „Die Erlassung des Bundes- und Staatsbürgerrechts-Gesetzes

*) Der Entwurf wird als Anhang zur Schrift in seinem Wortlaute mit- getheilt > 50 ff.). Bekanntlich ist der Entwurf mittlerweile zum Bundesgesetz erhoben worden und ist vom 1. Jänner 187 l in Wirk- samkeit getreten. (Gesetzblatt des norddeutschen Bundes von 1870 S. 355 ff.) K r i t. Vierteljahrsschrist Bd. XIII. H. 1.

Zur Statistik der Strafrechtspflege Von P.

274 Kurze Anzeigen. weist auf die Nothwendigkeit der Einsetzung eines Bundesverwaltungs- gerichtshofes hin." Wir halten diese Sätze für richtig; sie sind in der Darstell- ung klar und überzeugend begründet. Insbesondere ist der letzte Satz des Vers, der ernstesten Erwägung der Bundesgesetzgebung würdig. P.

16. Zur Statistik der Strafrechtspflege. Ueber den hohen Werth einer möglichst genauen und vollständigen Statistik der Strafrechtspflege besteht unter Sachkundigen keine Meinungsverschiedenheit, so sehr sonst auch die Urtheile über stati- stische Mittheilungen auseinandergehen mögen. Gerade der Uebel- stand, der bei anderen Verhältnissen gegen die statistischen Daten etwa Bedenken und Zweifel zu erregen vermag — die Unsicher- heit der Thatsächen selbst, welche mitgetheilt werden, — besteht in diesem Theile der Statistik entweder gar nicht oder doch in einem viel geringeren Grade als in anderen Gebieten, insbesondere dann wenn die statistischen Mittheilungen amtliche sind. Solche liegen uns nun von mehreren deutschen Staaten wieder vor, so a) die Ergebnisse der Strafrechtspflege im Königreiche Bayern während des Jahres 1869. München 1870. 8. (Ehr. Kaiser). d) Die Statistik der preußischen Schwurgerichte für die Jahre 1868 und 1869. Angefertigt im k. Justiz-Ministerium. Berlin 1870. 4. (R. Decker). c) Ueber die Civil- und Strafrechtspflege im Königreich Sachsen Bd. III (die Jahre 1866, 1867 und 1868 umfassend). Auf Befehl Sr. Mas. des Königs im k. Justizministerium zu- sammengestellt vonUr.Fr. O. Schwarze, General-Staats- anwalt. Dresden 1870. 4. Wie man sieht, weichen diese Publikationen von -drei deutschen Staaten nicht blos in Bezug auf den Umfang der Gegenstände, sondern auch in Bezug auf die Periodicität von einander ab. Es will uns bedünken, daß dem Interesse der Statistik am besten durch

Carl Putz, System des ungarischen Privatrechtes. Wien, Manz 1870. XVI. und 388 S. Von Prof. L. Pfaff

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jährliche Berichte entsprochen wird; die Zusammenstellung mehrerer Jahre, um daraus Schlüsse zu ziehen, ist Sache anderer Zweige der Wissenschaft. Die Ausscheidung der Schwurgerichtsfälle von den übrigen Straffällen, an sich eine äußerliche und zufällige Sache, ist wohl kaum empfehlenswerth; sie erschwert das Urtheil über den Gesammtzustand des Staates, so weit er aus den Ergebnissen der Strafjustiz erkannt werden kann. Ob die Mittheilungen über die Ergebnisse der Civilrechtspflege mit jenen über die Strafrechts- pflege verbunden oder gesondert veröffentlicht werden wollen, das ist u. E. unwesentlich; als nothwendig wird die Verbindung nicht bezeichnet werden können. P.

17. Carl Putz, System des uugarischen Privatrechtes. Wien, Man; 1870. XVI und 388 SS. Einen Anspruch auf wissenschaftlichen Werth darf das in der Ueberschrift genannte Buch nicht machen. Dennoch glaubt Ref. sich einer Besprechung desselben nicht entziehen zu dürfen, ja sie sogar zu einer eingehenden gestalten zu müssen; und zwar nicht nur darum, weil das ungarische Privatrecht in deutscher Sprache nur wenig Bearbeitungen gefunden hat, sondern noch mehr darum, weil in Ungarn oft genug der Vorwurf laut wird, die deutsche Rechts- wissenschaft ignorire die dortigen Leistungen, und weil das Buch neuerdings ein Helles Licht auf den gegenwärtigen Rechtszustand in Ungarn wirft. Von jedem System des Privatrechts, und sei sein Stoff noch so partikulär, darf man erwarten, daß es die Wissenschaft des Pri- vatrechts überhaupt fördere, daß Das, was es für das Recht eines bestimmten Landes zu Tage fördert, mehr oder weniger auch für das Recht anderer Länder irgendwie verwerthet werden könne; man muß aber verlangen, daß sein Autor zum mindesten bekannt sei mit dem Stande der Privatrechtswissenschaft. Das vorliegende Buch dagegen ist geschrieben in der glücklichsten Unwissenheit von alledem; der Stoff, den der Autor in den von ihm benutzten Hilfs- mitteln fand, ist, wie er ihm in die Hände fiel, unter eine Reihe von Auf- 18*

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schriften gereiht, und so das „System" glücklich zu Stande gebracht. Dafür, daß das Buch Beifall in Ungarn finde, sorgt der darin überall hervortretende glühendste magyarische Chauvinismus und oft wie- derkehrende Hiebe auf die deutschen Gelehrten, auf Oesterreich und seine Gesetzgebung. Den Beginn des Buches macht eine Uebersicht der äußeren Rechtsgeschichte, in welcher die Lehre vom objectiven Privatrecht abgehandelt ist.*) Daran reiht sich das „System", im Ganzen in der allgemein üblichen Gruppirnng. Mit jeder Lehre ist aber in der Regel die „innere Rechtsgeschichte" derselben in Verbindung gebracht; nur beliebt es dem Autor, ausnahmsweise einen großen Theil der Grundsätze des älteren Jntestaterbrechtes in einem An- hang am Schluß des Werkes zu besprechen, für welche abweichende Behandlung Ref. keine andere Begründung finden kann, als daß eben der Autor meinen mag, es gehöre zu einem richtigen System auch noch ein Anhang. So behandelt denn der Verfasser trotz der durch die Vorrede (S. III. IV.) erregten Erwartung einer dogmatischen Darstellung des „heute geltenden" Rechtes die antiquirten Rechtsinstitute oft mit weit größerer Ausführlichkeit, als das heutige Recht.**) Er zieht staats- kirchen- strafrechtliche und andere Materien ***) mit herbei, und läßt namentlich, wo es nur irgendwie angeht, ganze

*) In seinen 1869 erschienenen „Beiträgen zur Geschichte des ungarischen Privatrcchtes" ist vom Verfasser der nämliche Gegenstand ebenfalls be- sprcchcn worden. Dort (S. 48) sprach er aus, daß diese Lehre in den allgemeinen Theil des Systems gehöre. Im „Systeme" gibt er ihr aber eine selbständige Stellung. **) Vgl. z. B. die königl. Donationen S. 132—157, die Veräußerung adeliger Güter S. 157—169, die Unterthansverhältnisse S. 169— 176 u. s. w ***) Vgl. z. B. was S. 86 über den Primas, S. 88 über die Arbeits- zeit in den Fabriken, S. 90 über die königlichen Freistädte, S. 94 s. über die Kirchengüter, S. 184 ff. über das Patronatsrecht, S. 359 ff. über das Verfahren in Erbschastssachen, S. 366 f. über die Erbschafts- gebüi.ren gesagt ist.

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Seiten aus der neuen ungarischen Civilprozeßordnnng abdrucken. Die Rechtfertigung dieser Vermengung soll wohl in der Bemerkung (S. 289) gelegen sein, wonach national entwickelte Rechte immer an solchen Vermengungen leiden und erst die Codification die Sphä- ren genauer abgrenze. Allein ganz abgesehen davon, daß dieses Argument die gleiche Vermengung in einem Werke, das ein wissen- schaftliches sein will, nicht zu entschuldigen vermag — der wahre Grund ist ein anderer. Er liegt einfach darin, daß ein System des geltenden ungarischen Privatrechts unendlich dürr ausfallen würde, und insbesondere die in dem Werke so oft betonte echt na- tionale Basis, die das ungarische Privatrecht bis auf den heutigen Tag behalten haben soll, nirgends zu finden wäre, wenn man nur das in Betracht zöge, was sich aus der in lebendiger Geltung stehenden privatrechtlichen ungarischen Legislation ergibt und ent- wickeln läßt. Davon noch unten. So entsteht eine geradezu peinliche Ungleichheit in der Behand- lung der einzelnen Rechtsinstitute. *) Besonders interessant und zugleich für das systemschaffende Talent des Verfassers charakteri- stisch ist die Lehre vom Darlehen (S. 228 ff.) in welcher auch die Buchforderungen der Handels- und Geschäftsleute, die Jntabulation und das Concursrecht abgehandelt wird. Weit schlimmer noch ist aber die völlige Unklarheit, in welcher der Verfasser über die elementarsten juristischen Begriffe lebt. Res. will sich nicht dabei aufhalten, daß nicht selten von schwierigen Rechtsinstituten kaum mehr als ihr Name genannt wird, daß ins- besondere der allgemeine Theil entsetzlich dürr ist u. dgl.; aber eine kleine Blumenlese von Jrrthümern, Unklarheiten, Widersprüchen, und von der Art und Weise wie der Vers, mit der Logik und der Sprache umgeht, möchte wohl am Platze sein. Der Verfasser versichert wiederholt (S. 2. 57 et'. Beiträge S. 11 ff.), das ungarische Privatrecht habe sich auf echt nationaler

*) Die Lchre von der Beendigung der Obligationen (excl. Zahlung) wird auf nicht ganz einer Seite (S. 224 f.) abgehandelt, der vom Schieds- gericht werden die S. 260—264, der von der Sequestration die S. 284—288 gewidmet u. s. w.

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Basis entfaltet „aller fremden Rechtsreception princi- piell entbehrend". S. 9 (es. Beiträge S. 35 f.) erfahren wir jedoch,, daß das römische, canonische und Lehenrecht „die Bedeut- ung von subsidiären Rechtsquellen haben", weil (Note 1) einzelne Institute des ungarischen Rechtes aus den genannten Rech- ten „herstammen": ebenso wird S. 26 erklärt, daß eine früher in Ungarn in Geltung gewesene Prozeßform fränkischen Ursprungs sei und daß der hl. Stephan darauf angewiesen gewesen sei, „die primitivsten Rechtsformen zu entlehnen", und S. 43 wird zuge- standen, daß das Bergrecht aus reinem Herkommen in Verbindung mit den „mitgebrachten" Institutionen der eingewanderten Sachsen entstanden sei; verträgt sich das Alles noch mit einander, weil in der eit. Note 1 gesagt ist, daß keines der genannten Rechte in Un- garn recipirt, sondern nur einzelne Grundsätze derselben in das un- garische Recht übergegangen seien, so verträgt es sich doch nicht mit S. 16 der „Beiträge", wo es ausdrücklich heißt, römisches, ca- nonisches, Feudalrecht und germanisches Recht seien „subsidiär recepirt" worden. S. 57 sagt der Vers: „ . . . daß . . . ein Gesetz dilrch ent- gegenstehendes Gewohnheitsrecht aufgehoben werde, ist widersinnig: in einem geordneten Staatswesen wird das letztere contra legem sich nicht entwickeln können." Die Präjudicien des obersten Ge- richtshofes sind „eigentlich ein gesetzliches Gewohnheitsrecht", was aber dann doch — obwohl ihre verbindende Kraft „nur durch ein entgegengesetztes Reichstagsgesetz aufgehoben" werden kann (S. 60) — nur darauf hinauslaufen soll, daß sie durch ihr Bekanntwerden zur Volksüberzeugung und somit zum Gewohnheitsrecht „führen" (S. 59). Natürliche Person ist „nur ... ein mit den Eigenschaften und der Gestalt eines Menschen vollkommen versehenes, lebendiges We- sen" (S. 68); „durch Verehelichung von Collateralen entsteht die mehrfache Verwandtschaft" *) (S. 74); „in Angelegenheiten, welche

') Daß es noch andere Gründe derselben gibt, wird ignorirt, und daß ans der Verehelichung an sich überhaupt noch keine Verwandt- schaft entsteht, wird wohl nur darum nicht gesagt, weil der Verfasser

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die Corporation betreffen, ist die Willenserklärung per majora Beschluß"; bei der Auflösung von Privat - Corporationen „theilen sich alle Mitglieder in das vorhandene Vermögen" (S. 89). Fromme Stiftungen werden lediglich unter den Gesichtspunkt einer Gesammt- sache gestellt (S. 94). Außerordentlicher Sachwerth ist derjenige, „der bei besonderen Umständen, Fleiß, Geschicklichkeit sich ergibt" (S. 95). Ist schon dies schwer verständlich, so möchte aus der Erklärung S. 95 kaum Jemand errathen, was eine gemeine Schätz- ung im Sinne des ungarischen Rechtes ist, noch weniger aber, daß diese schon vor 1848 durch die aestimatio condigna so gut wie verdrängt war. Handlungen, durch welche Rechtsverhältnisse begründet, umgeän- dertoder aufgehoben werden, heißen Rechtsgeschäfte" (S. 96); Jrrthum und Zwang schließen die Willensfreiheit ohne weiters aus oder be- schränken sie (S. 97. 211 ff.). „An sich unmögliche Bedingungen gelten als nicht gesetzt — ultra posse nemo tenetur" heißt es (S. 101) in der allgemeinen Lehre von Bedingungen. Dagegen wird S. 218 gelehrt: „Unmögliche Bedingungen machen jedes Versprechen ungiltig; absolut unmögliche gelten als gar nicht ge- setzt", und S. 304: „Würde (ein Eheverlöbniß) an eine unmög- liche Bedingung geknüpft, so wäre es natürlich wirkungslos"; werden Bedingungen, die an sich möglich sind, erst später unmög- lich, so ist das eine „relative Unmöglichkeit", und solche gelten dann als erfüllt." (S. 101). Die Selbsthilfe spielt (S. 102) nach Gewohnheitsrecht in Un- garn eine weit größere Rolle als anderwärts. Ob aber deren ge- legentlich genannte Fälle (S. 102. 114. 180. 217. 280. 289.) er- schöpfend aufgezählt sind, bleibt um so zweifelhafter, als S. 288 behauptet wird, daß „mit geringen Ausnahmen" jede Eigenmacht und Selbsthilfe verboten sei. Zweimal (S. 117. 120) unterscheidet der Vers, natürlichen, künstlichen und gemischten Zuwachs; S. 123 aber erfährt man, diese Unterscheidung sei „dem ungarischen Privatrechte fremd".

nicht besorgt, durch besondere Kürze und Gedrängtheit im Style dun- kel geworden zu sein (S. VII).

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„Der Eigenthümer des Gutes ist auch Eigenthümer des auf demselben befindlichen Wildes" (S. 118.) Grade ein ungarischer Jurist sollte am wenigsten im Ernste eine solche Behauptung auf- stellen; der Inhalt des dafür angezogenen Gesetzes (1802.24) mußte ihn aufmerksam machen, daß da von einem Eigenthume durchaus nicht die Rede sein kann. „Eine Sache, die in der Erde oder an einem versteckten Orte verborgen liegt, heißt Schatz" (S. 119). Ueber das Verhältmß von Haupt- und Nebensachen lehrt der Vers. (S. 121 f.) „. . . vernünftig geschlossen erscheint doch immer die werthvollere Sache als die wichtigere — als die Hauptsache . . . unserer Ansicht nach ist dies der einzige Maßstab"; consequent läßt er selbst ein Grundstück dem kostbareren Samen, der in dasselbe gelegt worden, accessorisch folgen. „Specification" ist „Anfertigung einer ganz neuen Species aus einem fremden Stoffe" (S. 123). Das Constitutum possessorium bezieht sich nur auf Grundstücke. iS. 124). Grenzen im weitern Sinne sind „alle jene Bezeichnungen und Linien, wodurch ein Grundstück von dem andern geson- dert ist; im engeren Sinne sind nur jene Scheidelinien und Zeichen zu nehmen, wodurch ein „Besitz" *) von einem fremden geschieden erscheint" (S. 130 f.) „Die eigentliche Eigenthumsklage" ist bei beweglichen Sachen „eine persönliche, bei unbeweglichen eine Be- sitzklage" (S. 131), aber sein Eigenthum muß der Kläger doch in beiden Fällen beweisen (S. 132). „Vertragsmäßige Pfänder haf- ten für die Erfüllung eines Vertrages" (B. 190); „der Pfandgläu- biger... ist für jedes Versehen —culpa — ausgenommen den bloßen Zufall, verantwortlich" (S. 191). Die Servitut ist „ein passives Recht, zufolge dessen der Eigenthümer einer Sache zum Vortheile cinesÄnderen etwas zu dulden oder'unterlassen verpflichtet ist" (S. 192) Zinsen werden (S. '1991 definirt als „die Vergütung, welche für ein Darlehen (und zwar pro Hundert berechnet) vom Schuld- ner gezahlt werden muß", obgleich auch der Verfasser weiterhin (z. B. S. 254. 268. 272) Fälle nennt, in welchen zwar eine Zins- pflicht, aber kein Darlehensverhältniß besteht. Verträge sollen nie

*) Es scheint eine Besitzung als Ganzes gemeint zu sein.

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durch stillschweigende Willenserklärung zu Stande kommen können, namentlich soll Schweigen bei einem Vertragsabschluß nie als Wil- lenserklärung angesehen werden dürfen, weil dieser Grundsatz sich von dolosen Contrahenten „weit ausbeuten" ließe (S. 208). Als ob es sich um einen für das ungarische Recht ganz neuentdeckten Rechtssatz handelt, deducirt der Vers. (213 ff.) lang und breit, daß nicht bloß Androhung Physischer Gewalt, sondern auch andere ge- gründete Furcht der Giltigkeit eines Vertrages schaden könne, während er doch offenbar Jung (I. S. 338 ff.) folgt, und nur an die Stelle des „Fräuleins" einen „Erzieher" als beispielswei- ses .Opfer der Furcht gesetzt hat. Scheinverträge sind ihm nur „eine Species von mit Arglist geschlossenen Verträgen" daher es nicht einmal conseqnent ist, daß er doch noch ihre wahre Tendenz erforschen und mit Rücksicht darauf urtheilen lassen will (S.216). „Durch den Nichteintritt der Resolutivbedingung wird natürlich der Vertrag perfect" (S. 219). „Der Bestandvertrag wird in allen wichtigen Fällen immer schriftlich abgeschlossen werden, nur in ganz gewöhnlichen unbedeutenden bedarf es nicht der schriftlichen Fixirung" (S. 255). Abactio liegt vor, „wenn das Vieh von einem streitigen Grunde, dessen Eigenthum sich zwei Herren an- maßen, eingetrieben wird (S. 280). Als Gründe der Austösung von Verlöbnissen stehen selbständig nebeneinander die Annahme der Priesterweihe, die Ablegung des votum solenne, die Eingehung einer anderweitigen Ehe und das Eintreten eines Ehehindernisses (S. 305). Impeckimenta dirimentia sollen Umstände sein, welche eine bereits eingegangene und vollzogene Ehe au flös e n" (S. 306). Damit scheint es dem Vers, so sehr Ernst zu sein, daß er (S. 308) die Ehe auch aufgelöst werden läßt durch die Nichtbeobachtung der erforderlichen Solennitäten des Eheabschlusses, und daß er (S. 310) den Fall einer mit einem trennenden Hinderniß behafteten Ehe als einen Ausnahmsfall bezeichnet, in welchem auch eine katholische Ehe noch anders als durch den Tod eines Gatten aufgelöst wird. S. 307 wird das votum solenne als Ehehinderuiß eingereiht und bezeichnet, thatsächlich aber denkt der Verfasser nicht an das Ehe- hinderniß, sondern an die Kraft des Gelübdes, eine nicht consumirte giltige Ehe aufzulösen; ebenda wird die Lehre von dem „crim„ne

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genannten Ehehinderniß durch die Worte erschöpft, daß es sich auf Ehebruch und Gattenmord beziehe." Nach der S. 323 gegebenen Darstellung muß Jedermann meinen, daß nur der Vater die väter- liche Gewalt haben könne, der Großvater aber höchstens die Vor- mundschaft überkommen könne; S. 325 erfahren wir aber, daß das Gegentheil die Wahrheit ist. Zum Schluß dieser Zusammenstellung noch einige Proben der Sprache und Logik des Verfassers: Er bezeichnet den Beweis der -Usucapion als „ordentliches Beweismittel" (S. 21); „Das Ansehen des Chronisten Hermann Contractus war in der That ein großes, so daß eine absichtliche Fälschung ihm nicht unterlegt werden kann" (S. 25). „Biographie dieses Codex" (S. 33). „Ist die Zahlung an einen ohne förmliche Vollmacht versehenen Stellvertreter erfolgt. . ." (S.202) „. . . aber fort (-stets) nur von gesetzlichen Kindern spricht ..." (S. 324) „ . . . wenn Jemandeine schwere unheilbare Krankheit besitzt..." (S. 327). S. 340 f. endlich setzt Verf. auseinander, daß das öster- reichische Concordat in Ungarn keine Geltung habe, erachtet es aber doch nicht für undenkbar, einen Artikel desselben zu retten durch das Argument: favorabilia extonliönäa. *)

*) Eine wunderliche Eigentbümlichkeit des Vers. ist es, daß ihm sehr oft (z. B. 96. 112. 203. 219. 223. 224 228. 290. 294. 290. 312. f. 306. 308. 333. 337) irgend etwas als „natürlich" erscheint oder „sich von selbst versteht" oder „von selbst einleuchtet" obgleich so Manches davon durchaus nicht so natürlich ist. Ist es etwa wirklich so selbst- verständlich, daß der Fiscns sich einem Privaten gegenüber nicht aus die Berjährnng berufen kann, oder daß der Cessus von der Cession durch den Gläubiger oder gerichtlich verständigt werden muß, oder daß den treulosen Depositar nur in besonders grav renden Fälln Verlust der bürgerlichen Ehre trifft, oder daß das Votum simpler ein Ehever- bot begründet n. dgl? Und der Vers, findet es wohl natürlich, daß heutzutage der „Berlarvte" dem Beeinträchtigten nicht mehr als Knecht unterworfen werde, und daß die Strafe des Kopfverlustes für „größere Gewaltthaten" nicht mehr statthat; aber man sollte meinen, es sei min- destens ebenso natürlich, daß heutzutage gewisse Fälle der größeren Ge- waltthat nicht mehr als solche gelten, jene nämlich, welche nur darum

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Ref. weiß sehr wohl, daß es für das deutsche Lesepublikum nicht nöthig war, so zahlreiche Beispiele unverzeihlicher Verstöße — die leicht verdreifacht werden könnten — anzuführen. Allein der Vers, klagt sehr lebhaft (und steht damit in Ungarn nicht allein) über „die privilegirten Jrrthümer einiger das Rechtswissen für sich allein mit Beschlag belegender Gelehrten, welche über das ungari- sche Privatrecht vornehm aburtheilten — freilich ohne es zu kennen," „über die noch obwaltenden engherzigen Vorurtheile", „über die höchst lächerlichen und irrthümlichen Begriffe", welche die deutschen Rechtsgelehrten und die österreichischen Juristen sich über das un- garische Recht angeeignet hätten (S. VI. Beiträge S. 5 ff.) * *) Darum mußte wohl Ref. den Beweis, daß er das Buch wirklich ganz und aufmerksam gelesen hat, in unwiderlegbarer Weise liefern. Uebrigens muß der Vers, allerdings von dem Vorwurfe frei gesprochen werden, als habe er all die Wunderlichkeiten, von denen sein Buch strotzt, selbst erfunden. Eine hübsche Zahl derselben hat er wörtlich oder beinahe wörtlich aus Jung's Ungarischem Pri- vatrecht (zweite Aust. 1827) „natürlich" ohne Angabe seiner Quelle herausgeschrieben. Vergl. Jung I. S. 80. 87. 93. 165. 218 II. 33. 105, zu welchen Stellen die bei unserm Vers, parallel laufen- den oben ausgezogen sind; auch sonst folgt er sehr häufig Jung in richtigen, wie in schiefen Ausführungen **); der Unterschied ist nur der, daß so manche Unrichtigkeit Jung nicht verübelt werden

nicht als kleinere Gewaltthaten erscheinen, weil sie gegen einen Adligen verübt wurden (S. 289 f.) Aber sie existiren sammt der Prügelstrafe (S. 283) frisch darauf los. *) Darum hält er es wohl auch für angezeigt, deutsche Gelehrte, welche in dem jus resistendi der goldenen ^ulle das Recht bewaffnet-n Wi- derstandes gefunden haben, in folgender Weise abzufertigen (S. 32): „Trotzdem bemühen sich deutsche Gelehrte, dem ungelehrten Alltagspub- likum gegenüber davon zu schwatzen. Dieser flagrante Un- sinn . . **) Vgl. z. B. noch mit Jung I. 20. 80ff. 93. 101. 102. 159 ff. II 51 ff. Putz S. 68. 305. 310. 323. 324. 110. ff. 244 ff.

284 Kurze Anzeigen. kann, die 43 Jahre später vorgebracht, in einem ganz andern Lichte erscheint. Und noch ein Anderes ist es, wovon hier gesagt werden muß: Duo 8i kaeiunt idem, non est idem. Jung zieht sehr häusig das österr. Gesetzbuch zur Vergleichung herbei, grnppirt seinen Stoff, soweit thunlich, nach dessen Anordnung und spricht mit den Wor- ten desselben — Alles vollkommen billigenswerth, denn Jung stand in keinem feindlichen Verhältnisse zu diesem Gesetzbuch, ja es war nicht einmal seine Prätension, ein eigentlich wissenschaftliches Werk zu liefern. Putz dagegen stellt sich zum österreichischen Recht in den feindlichsten Gegensatz; er kann offenbar dessen völlige Be- seitigung in Ungarn kaum erwarten (S. IV f.); er spricht mit Be- ziehung auf die Geltung des österr. Rechts in Ungarn von einem „Oktroyirnngsfieber" und davon, daß an die Stelle des Gesetzes „Gewalt und Willkühr" getreten sei (S. 50); er redet von „Ge- waltsprüchen" (S. 146), von einer „berüchtigten durch Haynau inaugurirten Legislatur" (S. 321); er will beweisen, „daß die Einführung des österr. Gesetzbuches in Ungarn eine Unmöglichkeit sein werde" weil „in Ungarn Faktor und Träger des Rechtes das noch ungeschwächte Volksbewußtsein sei, welches Gewalt zwar beu- gen, doch nicht brechen konnte" (Beiträge S> 12 f.), und meint das österr. Recht sei ein der ganzen Individualität des ungarischen Volkes widerstreitendes. Er nennt es (ebenda S.32) einen „komi- schen Versuch", die deutsche Sprache in Ungarn zur Gesetzessprache machen zu wollen, und die Zeit nach 1849 ist ihm eine „bachanti- sche".*) Er setzt daher seine ganze Hoffnung auf die Codification des ungarischen Privatrechts, die er bald (S. V. 52), ja die. er sogar (S. 2) von der gegenwärtigen Landtagssession erwartet. Dennoch verschmäht es dieser nämliche Mann nicht, das ihm so ver- haßte österr. G. B. auszuschreiben. In der zweiten Hälfte des

*) Vgl. noch System S- 97. 340 und die lächerliche Polemik S. 329 Note 1 gegen den Namen Prioritätoobligationen, den die österreichischen Eisenbahnpapiere (warum nur die österreichischen?) mir Unrecht führen sollen.

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Buches ist er allerdings so loyal, dasselbe oft genug auch anzufüh- ren, bald nur zur Vergleichung (die freilich manchmal z. B. S. 228. 254 auch in ein Ausschreiben ausartet), bald geradezu als Rechtsquelle; letzteres geschieht z.B. in der Servitutenlehre (S. 192), bei der Schenkung auf den Todesfall (S. 225), beim Leih- und Pfandvertrag (S.242f.), beim Mandat (S.250), bei den besondern Arten des Kaufvertrages (S. 252), bei der fideicommissarischen Substitution (S. 345), in der Lehre von den Legaten (S. 346) — lauter Fälle, .von denen der Verfasser eingesteht, daß die Praxis das österr. Recht recipirt habe. In der ersten Hälfte des Buches aber hält es unser Autor anders. Er schreibt das österr. G. B. zwar auch hier recht fleißig aus — und noch obendrein sehr häu- fig völlig haltlose Definitionen — fast nie aber gibt er an, daß das was er da vorträgt, dem österr. G. B. entlehnt sei. *) Wäre diese

*) Bgl. z. B. Definition der Bedingung (S. 101 und dazu §. 696 a. b. G. B. — weiterhin nur schlechtweg durch Nennung des ß.citirt); Einteilung der Rechte in persönliche Rechte, dingliche und persönliche Sachenrechte (S. 102. §. 15. 307) Gegenstand der Eigenthums (S. 116 Z. 355.) Begriff des rechtmäßigen Besitzes (S. 105 f. §. 316); Gegenstand des Besitzes (S. 106 §. 311 — eine um so auffallendere Uebereinstimmung, als der Vers, auf derselben Seite lehrt, daß der Ausdruck possessio nur aus ros corporales angewendet werde); Besitzerwerb (S. 107. 8. 312—315); Besitzverlust (S. 108. §. 349—351); Restitutionspflicht des mala« fidei possessor (S. 109. §. 335); Begriff von Zuwachs, natürlicher, künstlicher, gemischter Zu- wachs (S. 117. 120. ß. 404.) Verlust des Eigenlhums (S. 131; 8. 444); Haftung dessen, der dolo possidere desiit (s. 132. §. 378) Titel des Pfandrechts (S. 189. 8- 449 f.). Umfang des Pfandrechts (S. 190 §. 457); Erlöschung desselben (S. 191 s. 8- 467 -469); Angeld (S. 219. 8- 908); Conventionalstrafe (§.320. 8- 1336). De- finition der Schenkung, der Bürgschaft, des Mandats, des Kaufes (S. 225. 244. 246. 250, §. 938. 1346. 1002. 1053); Verpflichtungen ex emto vendito (S. 251. 8- 1061 — 1063); Eintheilung der tren- nenden Ehehinderniffe (S. 307. Marg. Rubr. zu §- 48 ff.); Unter- schied zwischen Vormundschaft und Euratel (S. 325. 8- 188); Begriff der Erbschaft (S. 332. 8- 531). Aus S. 278 ist in den Worten: „Der Ausdruck: volle Genugthuung bezreftt beide damna in sich".

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Methode durch das ganze Buch durchgeführt, so könnte man sie etwa daraus erklären, daß der Vers. sein Buch vorzüglich auf die österr. Juristen berechnet habe (S. VI); nachdem aber die eine Hälfte desselben das entgegengesetzte Verfahren zeigt, so ist die mög- lichst freundliche Erklärung, welche übrig bleibt, die, daß der Vers, nicht schon durch den flüchtigsten Augenschein erkennen lassen wollte, in welch ungeheuerem Maße er die Leere der ungarischen privat- rechtlichen Legislation durch Einschmuggelungen aus dem so viel- fach geschmähten österr. G. B. auszufüllen genöthigt war; denn offene Geständnisse dieser Art riskiren auch jetzt noch — man er- innere sich nur der Vorgänge an dem jüngst stattgehabten unga- rischen Juristentag — in Ungarn sehr übel ausgenommen zu wer- den, selbst wenn man den magyarisch schreibenden Juristen das Compliment macht (S. VI 6), daß sich ihre Arbeiten „in Hinsicht ihrer systematischen Darstellung mit den besten Schriften deutscher Privatrechtslehrer und Pandektisten messen können." Daß Res. auch mit dieser Annahme dem Vers., dessen Person und Lebensstellung ihm völlig unbekannt ist, nicht zu nahe trete, dafür sei es noch gestattet, den unverfänglichsten der hier möglichen Gewährsmänner einige Worte sprechen zu lassen. Paul Hoff- mann ist dieser classische Zeuge, der Mann, der das künftige un- garische Gesetzbuch codificiren soll. Unter dem Motto: „Ich Hab s gewagt!" plaidirte er in der öfter, allg. Gerichtszeitung 1865 Nr. 31. 32. für die Wiedereinführung des österr. G. B. — wenn auch mit einigen nicht genannten Modificationen — in Ungarn; er schil- dert den damaligen Zustand des ungarischen materiellen Privat- rechts, der sich seither nicht wohl verbessert haben kann, so: Es waltet gegenwärtig „ein nahezu totaler Mangel sowohl an wirksamen privatrechtlichen Gesetzen, als an lebenden und entwickel-

§. 1323 zwar ungeschickt, aber darum nicht weniger sicher ausgeschrie- ben, und S. 279 wird §. 1316 derart ausgebeutet, daß selbst das in ihm enthaltene Citat des §. 970 berücksichtigt wird. " Ganz ähnlich muß das deutsche Handelsgesetzb. (Art. 41. 47. 66. 250) die Begriffe: Prokurist, Handlungsbevollmächtigter, Sensal und stille Gesellschaft (S. 266. 276. 270) ohne Quellenangabe hcrgeben.

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ten Gewohnheiten ob . . . Unter solchen Umständen sollte man wirklich vermuthen, daß die privatrechtlichen Verhältnisse in Ungarn zu einem verschwindend kleinen Bruchtheil zusammengeschrumpft seien; und wirklich müßten sie es auch sein, würden sie nicht in der Praxis des Lebens und der Gerichte in derselben Fassung aufrecht erhalten, wie sie bei Aushebung des österr. bürgerl. G. B. bestanden, so daß also dieses letztere in Ungarn noch jetzt und trotz der . . . beseitigenden Norm in überwiegendem Maße thatsächliche Geltung hat, freilich wohl nicht mit der stabilen und consequenten Kraft eines Gesetzes, noch weniger mit Berufung auf das- selbe, sondern aus instinktiver Bethätigung des gedrängten Rechts- bewußtseins . . . Der heutige Zustand, in welchem trotz der voll- zogenen einfachen Aufhebung des österr. G. B. und trotz der for- mellen Ersetzung desselben durch das alte ungarische Privatrecht zu überwiegenden Theile nicht dieses, sondern jenes in thatsächlicher Geltung steht, weil .... das gesammte ungarische Privatrecht für immer antiquirt, durch die Einführung des österr. G. B. aber ganz andere Verhältnisse geschaffen wurden, für welche eine Normirung eher wo immer, als in dem alten ungarischen Privatrecht gefunden werden kann", ist völlig unhaltbar, ist ein Zustand inneren Wider- spruchs; es ist „unzweifelhaft, daß dieser durchgreifende Abhilfe er- heischende leidige Zustand durch die Beseitigung des österr. G. B. herbeigeführt worden ist"; er ist so beschaffen, wiederholt Hoffmann, daß „nominell zwar ungarisches Privatrecht gilt, in Wirklichkeit aber die Verhältnisse des österr. bürgerl. G. B. obwalten, und also im besseren Falle thatsächlich doch wieder das letztere, oder anderen schlimmeren Falls gar richterliche Unbeholfenheit und Willkür die Herrschaft übt . . . . , Die Einwendung, daß „das österr. G. B." so mangel- haft sei, und von uns selbst ein viel besseres abgefaßt werden könne, beruht auf reiner Selbsttäuschung „schon weil die für die Codifi- cation uns zu Gebote stehenden Kräfte auch wirklich nicht geeignet (sind), ein solches Selbstvertrauen zu rechtfertigen". Und wenn man das Gesetzbuch zu Stande brächte, so würde es ein ganz mo- dernes, durchaus aber kein nationales sein; man würde „in einen Nebel greifen", wenn man die speziffsch ungarische Rechtsauffassung

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zu Haschen versuchte. Fügen wir noch hinzu, daß Hoffmann, wie nicht anders zu erwarten, anerkennt, daß zwar der ungarische Volksgeist sich die aus Deutschland überkommenen Rechtsinstitute assiwilirt habe, daß aber der germanische Grundcharakter des vor- märzlichen ungarischen Privatrechts ein so reiner sei, wie er selbst in den Institutionen des deutschen Rechtes in Deutschland nicht reiner bewahrt wurde, so haben wir ein von einem ungarischen Juristen ausgehendes ebenso abfälliges Urtheil über das vorliegende Werk und jeden ähnlichen Versuch gehört, als es Res. gefällt hat. Was Putz anstrebt, wäre, selbst wenn es ihm am civilistischen Können im Allgemeinen nicht fehlte, völlig unerreichbar. Man mag dem Vers, ehrliche Absicht verbunden mit einer noch größeren Dosis von Selbsttäuschung zugestehen; nimmer aber, daß er ein System des ungarischen Privatrechtes geschrieben habe. Innsbruck. Prof. L. Pfaff.

Uebersicht der Zeitschriften

X. Uebersicht der Zeitschriften.

1. Das Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereins von vr. A. Koller, über das wir unfern Lesern schon öfter Bericht er- stattet haben,*) theilt den reichen Stoff jeden Jahres in drei Abtheil- ungen, von welchen die beiden letzten „diplomatische Aktenstücke,, (Abth. II) und „fremde Gesetze" (Abth. III) liefern. Der II. Band des Archivs bringt in der II. Abth. **) Aktenstücke zur deutschen Frage und zum ökumenischen Concil, dann die revidirte Rheinschifffahrtsakte; in der III. Abtheilung die neue spanische Verfassung (v. 1870.) Der III. Band enthält: I. Die Gewerbeordnung für den norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869 publicirt im Bundesgesetz-Blatt Nr. 26 vom 1. Juli 1869. S. 1—35. Preußische Ausführungsverordnung vom 4. September 1869. S. 197—223. II. Gesetz, Maßregeln gegen die Rinderpest betr. vom 7. April 1869. S. 223—240. III. Einführungsgesetz der Wechselverordnung rc. S. 250—288.

*) Zuletzt oben Bd. XIII S. 157. **) Den wesentlichen Inhalt der I. Abtheilung haben wir oben (S. 157) bereits mit- getheilt. Krit. V ie rtelzahrS schrist Bd. XIII. H. 2.

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Uebersicht der Zeitschriften.

IV. Die Nürnberger Novellen, betr. die Ergänzung und Erläuterung der allgemeinen deutschen Wechselordnung S. 289. V. Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch. S. 290. VI. Ausführungs-Verordnungen zur Gewerbeordnung und zwar 1. Von Bundeswegen erlassene Verordnungen S. 445—467. 2. Von den Landesgesetzgebungen erlassene Verordnungen zur Ausführ- ung der Gewerbe-Ordnung. S. 467—588; fortges. in Heft 5 S. 589—671. VII. Gesetz, betreffend die Errichtung eines obersten Gerichtshofes in Han- delssachen. S. 741. VIII. Gesetz, betr. die Wechselstempelsteuer im Norddeutschen Bunde. Vom 10. Juni 1869. S. 766. IX. Gesetz, betr. die Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienstlohnes. Vom 21. Juni 1869. S. 795. X. Gesetz, betr. die Gewährung der Rechtshilfe. Bom 21. Juni 1869. S. 820. XI. Wahlgesetz, für den Reichstag des Norddeutschen Bundes. Vom 31. Mai 1869. S. 856. Ausführungsreglement vom 28. Mai 1870. S. 866. XII. Uebersicht der Thätigkeit des Zollparlaments während der Session 1869. S. 982. XIII. Gesetze und Verträge. 1. Handels- und Zollvertrag mit der Schweiz vom 13. Mai 1869 nebst Schlußprotokoll von demselben Tage. S. 988. 2. Freundschafts-, Handels- und Schifffahrts-Vertrag mit Japan vom 20. Februar 1869, nebst den Bestimmungen unter welchen der Handel Deutschlands in Japan betrieben werden soll. S. 1006. 3. Vereins-Zollgesetz vom 1. Juli 1869. S. 1025. 4. Gesetz, betr. die Sicherung der Zollvereinsgrenze in den vom Zoll- gebiete ausgeschlossenen Hamburgischen Gebietstheilen vom 1. Juli 1869. S. 1094. 5. Gesetz, die Besteuerung des Zuckers betreffend. Vom 26. Juni 1669. S. 1102. Das 8. (Schluß-) Heft dieses Bandes ist uns bis jetzt (Jänner 1871) nicht zugekommen. Vom IV. Bande an, von welchem uns bis jetzt 3 Hefte vorliegen, wer- den neben dem bisherigen Herausgeber vr. A. Koller als „Mitwirkende"

Uebersicht der Zeitschriften.

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auf dem Titel genannt. Leutner, Mitglied der Regierung in Potsdam; vr. W. Endemann, Oberappellations-Rath; vr. Meyer, Justizrath in Thorn und A. Schneider, Steuer-Inspektor. Auch eine sachliche Aender- ung der Zeitschrift, die nur zu ihrem Vortheile gereicht, tritt in dem, was bis jetzt vom IV. Bande erschienen ist, zu Tage; sie bringt nicht mehr blos den Text der Gesetze und die officiellen Akten über ihre Entstehung, sowie die Ausführungsbestimmungen, sondern sie verarbeitet das Material, das für die An- wendung der Gesetze geboten ist, zu Commentare», — eine Aufgabe, deren Lösung nur einem Verein von mehreren wissenschaftlichen Kräften möglich ist. Die erwähnten ersten Jpefte des IV. Bandes enthalten einen solchen Commen- tar zu dem Gesetz, die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktienge- sellschaften vom 1l. Juni 1870 von Prof. vr. Endemann und einen Commentar zum norddeutschen Strafgesetzbuche vom 31. Mai 1870 mit dem Einführungsgesetze. Von vr. M e y e r. Der V. Band, von welchem ebenfalls bereits zwei Hefte veröffentlicht sind, soll zuvörderst eine Sammlung der Gesetze, Aktenstücke und Verträge, den Krieg gegen Frankreich betr. bringen — mit geschichtlicher Einleitung, einer Uebersicht der Verhandlungen deutscher und außerdeutscher gesetzgebender Ver- sammlungen, sowie eine Zusammenstellung der Aeußerungen officieller deutscher und der wichtigsten ausländischen Zeitungen über diesen Krieg.

8. Von de« Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, herausgegeben von R. Jhering und I. Unger in Verbindung mit O. Bähr und Aug. Wunderlich sind weitere *) 2 Hefte — des X. Bandes zweites und des XI. Ban- des erstes Heft —erschienen, welche folgende Abhandlungen enthalten: Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio. Bon stintzing. S. 177. Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht. Bon Ob.-Ger.-Dir. Ruhstrat in Oldenburg. S. 208. Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen von Rud. Jhering. S. 245. Das erste Heft des XI. Bandes bringt eine kritische Beurtheilung der pren-

') U-b-r Inhalt d-r srüheren H-st- I- »bin B. XI S. Z20.

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Uebersicht der Zeitschriften.

ßischen Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen *) von Otto Bähr, wobei die Entwürfe in der Fassung, welche sie durch die Berathungen im preußischen Abgeordnetenhause im Jahre 1869 erhalten haben, zu Grunde gelegt sind. Einen Bestandtheil desBähr'- schen Aufsatzes bildet eine Besprechung des Votums von Dr. Z i e- barth über dieselben Entwürfe (S. 127 ff.)**)

3. Der Gerichtssaal. Zeitschrift für Strafrecht und Stra fpro- ceß enthält im Band XXI (1869)***): Soll der Ersatz des Schadens Strafausschliessungsgrund sein? Vom Herrn Professor Dr. Geyer zu Innsbruck. S. 1. Die Lehre vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen. Von Häls chne r. S. 11 u. 81. Die Affaire Lefurques. Von Osenbrüggen. S. 37. Bemerkungen zur Lehre von der Befreiung der Verwandten von der Pflicht zum Zeugnisse. Von Schwarze. S. 60. Die gesetzliche Formulirung der Begriffe: Unterschlagung, Besitz- und Gebrauchs-' anmaffung im Berhältniß zum Diebstahl. Von Professor Dr. Theodor R. Schütze zu Kiel. S. 115. Das Oldenburgische Gesetz, betr. die Aushebung der Berufungsinstanz. Vom Appellationsrath Hullmann in Oldenburg. S. 161. Ueber die Begehung der Verbrechen durch Unterlassung. Vom Herrn Ober- staatsanwalt von Buri zu Giessen. S. 189. Ueber den dem allgemeinen Theil eines Strafgesetzbuchs zu gebenden Gelt- ungsbereich. Von Freiherrn von Groß. S. 249. Ueber die Rechtsentwicklung in Oesterreich während der letzten Reichsraths- session (1867—1869). Vom Herrn Freiherrn Dr. von Lichtenfels Wien. S. 280 und 321. William Sheward. Ein englischer Rechtsfall. Mitgetheilt von Herrn Staats- anwalt Hecker zu Breslau. S. 359.

*) Sie sind in amtlicher Ausgabe unter dem Titel veröffentlicht: „Die preußischen Gesetz- Entwürfe über Grundeigenthum und Hypothekenrecht." Berlin 1869. **) Die Arbeit von Ziebarth ist als selbständige Broschüre unter dem Titel erschienen: „Die Reform des Grundbuchrechts. Kritik der preuß. Gesetzentwürfe über Grundeigen- thum und Hypothekenrecht." ***) Ueber den Inhalt der vcrausgehenden Jahrgänge s. oben Bd. XI. S. 621.

Uebersicht der Zeitschriften. 293 Mord oder Todtschlag. Mittheilungen aus der Spruchpraxis. Von Schwarze. S. 379. Die strafrechtliche Bedeutung der neueren politischen Veränderungen in Deutsch- land. Von G. A. Zachariä. (Fortsetzung und Schluß des Aufsatzes XII. im 3. Heft des Jahrg. XX. (1868) S. 199 f.) IV. Die straf- rechtliche Bedeutung des Norddeutschen Bundes- S. 401. Die Wissenschaft und die Phrase. (Rektoratsrede im Auszug) von Ose n- brüggen. S. 425. Die Wittwe Kruschwitz. Ein Fall von Selbstanklage. Mitgetheilt von Herrn Staatsanwalt Hecker zu Breslau. S.433. Der xxii Band (1870), soweit er uns vorliegt (Heft 1—5) bringt folgende Abhandlungen: lieber Theilnahme am Verbrechen mit Beurtheilung von Th. R. Schütze Prof, d. R. zu Kiel: die nothwendige Theilnahme am Verbrechen. Leipzig 1869. Bon Oberstaatsanwalt von Buri zu Giessen. S. 1. Zur Lehre vom Rückfall. Mit besonderer Rücksicht auf den Entwurf eines Strafgesetzbuches für den norddeutschen Bund. Von Aug. Hell weg in Consseld. S. 54. Ueber die Wirksamkeit der strafgerichtlichen Urtheile. Von Hofgerichtsrath vr. Friedrich Zimmermann zu Gießen. S. 124. Criminalistische Miscellen. (Bahrprobe. — Folter). Von Osenbrüggen S. 140. Der Entwurf des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund und die Kri- tiker des Entwurfes. Von Schwarze. S. 146 u. 161. Zur Lehre von der Zurechnungsfähigkeit von Gessler. S. 215. Zum Begriff „Mord" im englisch-amerikanischen Rechte. Von I)r. A. Kap- peller, Rechtsanwalt in Zürich. S. 289. Ueber das Rechtsmittel der Appellation im mündlichen Strafverfahren. Von vr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen. S. 321. Der Mordaunt'sche Ehescheidungsprozeß. Vom Staatsanwalt Hecker zn Breslau. S. 338. Inwiefern kann die frühere Aussage eines zur Ablehnung des Zeugnisses be- rechtigten Verwandten gegen dessen Willen in der Hauptverhandlung benutzt werden? Vom Gerichtsassessor A. Wesche in Oldenburg. S. 369. Das Bundes-Strafgesetz und die landesgesetzlichen Strafvorschristen in ihrem -gegenseitigen Verhältnisse. Von Schwarze. S. 381.

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Uebersicht der Zeitschriften.

4. Die Zeitschrift für Kirchenrecht*) von R. D ov e und E Friedberg enthält in Bd. VIII. (1869) folgende Abhandlungen: I. Konfession und Landeskirche. Bon Dr. E. Herrmann, Geheimen- Rathe und ordentl. Professor der Rechte zu Heidelberg. S. 1. II. Ueber den Einfluß des Jrrthumes und des Betruges auf die Gül- tigkeit der Ehe. Bon Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichts- rathe zu Giessen. S. 37. III. Die mittelalterlichen Lehren über das Berhältniß von Staat und Kirche. — Augustinus Triumphus-Marsilius von Padua.**) — Bon Emil Friedberg. S. 69. IV. Die Kurie und die Grundsätze des modernen Verfassungsrechts über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger. Bon R. W. Dove. Er- ster Artikel. S. 167. 1. Recht der freien Meinungsäusserung und Preßfreiheit. S. 17ö. 2. Bekenntnißfreiheit. Prinzipielle Auffassung vom römischen Stand- punkte aus. S. 196. V. Die Begründung des Kirchenrechtes im evangelischen Begriff von der Kirche. Nachgewiesen von Dr. Albrecht Ritschl, ord. Professor der Theologie zu Göttingen. S. 220. VI. Der Mißbrauch der geistlichen Amtsgewalt und der Rekurs an den Staat. Zugleich als Beitrag für die geschichtliche Entwickelung des Verhältnisses von Kirche und Staat in Deutschland. Von Emil Friedberg. Erster Artikel. S. 280. I. Das Mittelalter. S. 280. II. Von der Reformation bis zum Untergange des deutschen Reiches S. 298. 1 Das deutsche Reich. S. 301. 2. Die einzelnen Territorien. S. 328. a) Sachsen. Brandenburg. Jülich, Cleve, Berg. S. 330. b) Oesterreich. S. 393. VII. Heinrich Friedrich Jacobson. Bon Dr. Adolf Wach, Privatdocenten

•) Ueber den Inhalt ter früher» Bände s. oben Bd. X. S. 61b. •*) Den Auszug aus MarsiliuS, von Padua „äekengor pacis'1 empfehlen wir Jedem, der an der die Gegenwart bewegenden Frage über daS Berhältniß zwischen Staat und Kirche Interesse hat.

Uebersicht der Zeitschriften.

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an der Universität Königsberg, (jetzt Professor der Rechte zn Rostock.) S. 375. VM.^Der Arttkel XIV. des Ocsterreichischen Konkordats, der aus die Ver- folgung der Bischöfe wegen politischer Verbrechen bezügliche geheime Arttkel desselben und die Rechtsprechung der Ocsterreichischen Gerichte. Von R. W. Dove. S. 421.

5. Das Archiv für katholisches Kirchenrecht mit besonderer Rücksicht auf Oesterreich und Deutschland gegründet von vr. von Moy, sortgesührt von F. H- Bering bringt im 19. Band, Neue Folge 13. Band, *) Nachstehendes: I. Abhandlungen. Attenhofer, Die Besetzung des bischöflichen Stuhles und der Domherrn- stellen in der schweiz. Diöcese Basel. S. 66. Deby Dr., Ueber Schenkungen und Vermächtnisse an Kirchen in dem links- rheinischen Theile der preußischen Rheinprovinz. S. 110. Sehr, Der Primat des apostolischen Stuhles in der gallisch-fränkischen Kirche- S. 365. Die Jesuitenmissionen in Bayern. S. 325. Lauen, Das Verhältniß der katholischen Kirche zur Schule in Preußisch- Schlesien. S. 119. Laurin, Das Ehehinderniß der bürgerl. Verwandtschaft mit besonderer Be- ziehung aus Oesterreich. S. 193. Pachmann, Zur Frage um den legitimen Fortbestand des Krrchenvermo- gens in Oesterreich. S. 286. Schulte, Das Recht der Ertheilung der Befugniß zum Lehramte der Theo- logie**) S. 3.

*) Uefcet den Inhalt der srüheren BLnde s. °b-n Bd. X. S. 615. Mr glauben di- Ergebnis!- dieser, sür die Gegenwart auch Praktisch wichtigen Abhand, lung hier mittheilen zu sollen; st- g-h-n »-hin: 1) Jede- Lehramt, dessen Objekt die Religion oder Theologie ist, er,ordert eine bi- schöfiiche Mission. L) Kein akademischer Grad gibt nach heutigem Recht di- L-hrb-r-chtigung.

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UebersichL der Zeitschriften.

Schuppe, Die neueren religiösen Frauengenossenschaften in ihren Bezieh- ungen zum Ortspsarrer und zum Beichtvater. S. 353. Bering, Die Lage der katholischen Kirche im Herzogthum Braunschweig, (1867). S. 403. — Zur Gesetzgebung über das Volksschulwesen in Bayern. (1867). S. 123. — Der Stand der katholischen Kirchenftage in Oesterreich zu Anfang des Jahres 1868. A. Cisleithanien. S. 186. B. Transleithanien und Nachtrag. S. 303. Bering. Zur weitern Orientirung über die Kirchenfrage in Oesterreich. S. 457. — Oesterr. Landesgesetze über Kirchen- und Schulkonkurrenz (Forts. Galizien Nachtrag für Steiermark). S. 425. — Die Versuche zur neuen Regelung der Kirchen-Konkurrenz-Gesetzgebung in Oesterreich ob der Enns (1864—66). S. 431. — Österreichische Gesetze und Verordnungen über die vermögensrechtliche Stellung der Kirche, des Klerus und der religiösen Orden. S. 440. II. Von den mitgetheilten Rechtsquellen und Rechtsentscheidungen heben wir folgende hervor: I. Aus Baden. 1. Aktenstücke über die vom badischen Ministerium beabsichtigte Staats- prüfung der Geistlichen S. 160. 2. Aktenstücke über die Aufhebung des Klosters Adelhausen. S. 173. 3. Das Staatsgesetz über den Elementarunterricht betreffend. II. Aus Bayern. 1. Adresse des bayr. Gesammt-Episcopats vom September 1867 an den König bezüglich der Schulfrage. S. 124. 2 Antwort des bayer. Cultus-Ministers v. Gresser vom 31. Oktober 1867 auf die Adresse der Bischöfe vom September 1867. S. 134. 4. Denkschrift der Erzbischöfe und Bischöfe Bayerns von November 1867 bezüglich der Schulfrage. S. 137.

3) Die theologischen Facultäten als Corpus haben nach heutigem Rechte keine Be- fugniß, das Recht zu lehren zu ertheilen. 4) Die kirchliche Mission kann vom Bischöfe jederzeit entzogen werden, ohne daß hiezu ein bestimmtes Verfahren nöthig wäre, und ohne daß es ein eigentliche- Rechtsmittel dagegen gäbe.

Uebersicht der Zeitschriften.

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Im zwanzigsten (der neuen Folge vierzehnten) Band findet man I. an Abhandlungen. Attenhofer, Die Besetzung des bischöflichen Stuhles und der Domkapi- tularstellen in der schweizerischen Diöcese Basel. S. 50. Ueber die Ehen zwischen Italienern und Schweizern. S. 259. Gernsheim, Die Regelung der katholischen Militärseelsorge in Preußen (1868). S. 431. Lin gen , Ueber den Umfang der Rechte eines Benefiziaten an dem zu sei- nem Beneficium gehörenden Grundstücke. S. 79. Micke, Die apostolischen Protonotare. S, 177. Schmitz, Ueber die Information bei Ehedispensbreven der Datarie. S. 251. Swienteck, Die landesherrlichen Patronatsrechte in der Diöcese Breslau preußischen Antheils. S. 299. Gering, Zur Durchführung der preuß. Verfassungsurkunde im ehemaligen Herzogthum Nassau. S. 311. — Die neuen bürgerlichen Kirchengesetze in Oesterreich. S. 157. —- Ueber den politischen Ehekonsens in Oesterreich. S. 157. — Oösterreichische Gesetze und Verordnungen über die vermögensrechtliche Stellung des Klerus und der Orden in Oesterreich. (Forts.) S. 316. — Ueber die Volkserziehungsvereine in Ungarn. S. 149. — Die Berichtigung der Geburtsbücher anläßlich der durch die nachgefolgte Verehelichung der Eltern eingetretene Legitimation unehelicher Kinder in Oesterreich. S. 441. — Praktische Fragen über die kirchliche Vermögensfähigkeit und insbesondere die Erbfähigkeit und über die rechtliche Vertretung der Kirche in ihren Vermögensrechten. S. 119. 314. — Das Veto der Regierungen der oberrheinischen Kirchenprovinz gegen die Wahlen der Kapitel. S. 265. Wirsel, Die Aufhebung der Vorschriften des allgemeinen Landrechtes für die preuß. Staaten, das Ehehinderniß der Ungleichheit des Standes und die Schmerzensgelder betr. durch Art. 4 der Verf.-Urk. S. 3. II. Von Rechtsquellen und Rechtsentscheidungen erschienen uns als erheblich: Allocutio Pii P. P. IX d. 28 Jim. habita, qua indicitur oecumenicum con- cilium. S. 336. Litterae apostolicae Pii P,P. IX. d. 8. Septemb. 1868 ad omnes episco- pos ecclesiarum ritus orientalis communionem cum sede apostolica non habentes, ut ad generalem synodum conveniant. S. 457.

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Uebersicht der Zeitschriften.

Ditterae apostolicae Pii P. P. IX. d. 13. Septemb. 1868 ad omnes Pro- testant^ aliosque Acatkolicos, ut ad generalem synodum conveni- ant. 8. 459. Der n. F. 15. Band enthält: I. An Abhandlungen: Foesser, Dr, De unione, speciatim de incorporatione benefliciorum. S. 353. Hirschel, Domcap. Dr. Die Beeidigung der Zeugen vor den bürgerlichen Gerichten auf Ansuchen der geistlichen Gerichte. S. 417. Kober, Prof. Dr. Das Jnterdict (I. Artikel) S. 3. (II. Artikel) S. 291. Kutschker, Weihbischof Dr. Die Stellung der Evangelischen in Oesterreich. S. 466. Die Erzbischofwahl zu Freiburg (1868—1869). S. 177. v. Oberkamp, Domkap. Ueber die Einreden der Mitschuld und der glei- chen Schuld in einer Ehebruchsstreitsache. (Rechtsfall). S. 82. Raimund, Dr. Einige Entscheidungen der römischen Congregationen über parocki amovibiles. S. 428. Rechtliche Beschwerden der kath. Kirche in Ansehung ihrer Vermögensrechte im ehemaligen Herzogthum Nassau. S. 98. 8imor. Joann., princeps arckiep. Primas Hungariae. De s. Congregatione indicis. S. 47. Bering, Die Verhandlungen der deutschen Erzbischöfe und Bischöfe zu Würzburg im Oktober und November 1848. S. 108. Bering, Die Beseitigung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschliessung im norddeutschen Bunde. S. 446. in Bayern. S. 447. in Oesterreich. S. 171. 454. — Ueber die Militär-Seelsorge in Preußen, Oesterreich, Bayern, Spanien, England, und Nord-Amerika. S. 456. — Die staatsrechtliche Stellung der kath. Kirche in Ungarn. S. 470. — Ueber das bevorstehende Concilium Vaticanum I. S. 476. Der 16. Band enthält: I. Abhandlungen. Betzing er, Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte zur Entscheidung über die kirchliche Natur einer Stiftung. S. 304.

Uebersicht der Zeitschriften. 299 Ueber die Haftbarkeit des Fiscus als Rechtsnachfolger aufgehobener Stifter und Klöster. S. 138. Schuppe, Ueber die neue Stoltaxordnung für preuß. Schlesien. S. 353. Swientek, Ueber denselben Gegenstand. S. 357. Taucher, Ueber eine Competenzüberschreitung des I. Senats des k. preuß. Obertribunals, betreffend die Baulast der Kirchenpatrone zur Erweiter- ung katholischer Pfarrschulhäuser in Schlesien. S. 370. 8Lmor, De novis legibus religionariis Hungaricis a. 1868. S. 119. — De observandis circa legem Hungaricam a 1869 de coordinatione scho - larum elementarium institutionis popularis. S. 316. Bering, Das kirchliche Lehramt der Bischöfe und die Staatsgewalt in Oesterreich. S. 161. -- Der Criminalproceß gegen den Bischof Franz Joseph Rudigier von Linz. S. 323. Neue Gesetze und Verordnungen über die Stellung der Staatsgewalt in Cisleithanien zur Kirche. S. 157. II. Rechtsquellen und Rechtsentscheidungen: Decr. Sanctissimi d. 20. Dec. 1837. De baptismo haereticorum quoad matrimonia. S. 188.

6. Die deutsche Gemeindezeitung *) enthält im achten Jahrgang (1869) und zwar im ersten Halbjahr folgende bedeutendere Abhandlungen: Erneuerung des Feldzuges gegen den Dualismus der städtischen Verwaltung, S. 1 und 233. Gemeinde-Einwohner und Gemeinde-Angehörige. Zur Kritik des Gesetz-Ent- wurfs, betreffend die Verfassung und Verwaltung der Städte und Flecken in Schleswig-Holstein. S. 25. Das Gemeinde-Bürgerrecht und Gemeinde-Wahlrecht. Zur Kritik des Gesetz- Entwurfs, betreffend die Verfassung und Verwaltung der Städte und Flecken in Schleswig-Holstein. S. 25. Von der Theilnahme an den öffentlichen Leistungen in der Gemeinde. Zur Kritik des Gesetz-Entwurfs, betreffend die Verfassung und Verwaltung der Städte und Flecken in Schleswig-Holstein. S. 37. Von der Besteuerung des örtlichen Einkommens der auswärts Wohnenden

') Wegen rer vorhergehenden Jahrgänge s. Bd. X. S. 451.

300

Uebersicht der Zeitschriften.

und des auswärtigen Einkommens der Ortsbewohner in der Gemeinde. Ebenfalls zur Kritik u. s. w. S. 45. Das Bedürfniß nach einer Reform der Verwaltungsbehörden und Einricht- ungen in Preußen, mit besonderer Rücksicht auf die Befugniß der Regier- ungsbehörden zur Belastung der Gemeinden und sonstigen Special- Interessenten mit öffentlichen Abgaben. S. 81. Die Grundlagen eines guten Gemeindegesetzes und eine zeitgeschichtliche Pa- rallele zwischen dem bayerischen Reichsrathe und dem preußischen Her- renhause. S. 93. Entwurf einer allgemeinen Handwerker- und Gewerbe-Ordnung für Deutsch- land. S. 105. 117. Motive und Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Rechtsverhältnisse der Norddeutschen Bundesbeamten. S. 137. 149. 161. 173. Motive und Gesetzentwurf, betreffend die Kautionen der Bundesbeamten im Norddeutschen Bunde. S. 176. Die Abschaffung des Bürgerrechts im Norddeutschen Bunde. S. 245. 258. lieber die Theilnahme der Gesammtbürgerschaft an der Gemeindeverwaltung. S. 257. Im zweiten Halbjahr: Gesetzliche Vorschriften für die Regelung des Abfuhrwesens und die Fort- schaffung der Auswurfstoffe. 301. 535 und 542. Die Gewerbegerichte und das gewerbliche Schiedsgerichtswesen in ihrer ge- schichtlichen Entwickelung und ihrem gegenwärtigen Stande. Von I)r. Eberty, Stadtgerichtsrath. S. 325. 333. 341. 353. 365. Die Zwangskassen für Gesellen und Arbeiter nach der Bundes-Gewerbe-Ord- nung vom 21. Juni 1869. S. 377. Die Vorschläge der provinzialständischen Kommission über die Selbstverwalt- ung Schleswig-Holsteins. S. 389. Grundzüge einer preußischen Kreisverfassung. S. 425. Grundzüge einer Verfassung der zusammengesetzten politischen Gemeinden (Amts- Bezirke). S. 433. Motive zu dem Entwürfe der Kreisordnung für die Provinzen Preußen, Brandenburg, Pommern, Posen, Schlesien und Sachsen. S. 445. 453. 435. 480. 492. Zur Kritik des Gesetz-Entwurfes einer preußischen Kreisordnung, insbesondere dessen Vorlegung, geschäftliche Behandlung und System betreffend. S. 501. 513. 533. 541.

Uebersicht der Zeitschriften.

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Grundzüge eines norddeutschen Heimaths- und Bürgerrechts. S. 525. Aus dem IX. Jahrgange (1870) seien folgende Aufsätze erwähnt und zwar aus dem

I. Halbjahr: Die Aufhebung der öffentlichen Portofreiheiten in Preußen. S. 11. Vergleichende städtische Verwaltungsstatistik. S. 25. Die Bildung der „Amtsbezirke" nach den Beschlüssen des preußischen Abgeord- netenhauses. S. 33. „Von dem Umfange und der Begrenzung der Kreise" nach den Beschlüssen des preußischen Abgeordnetenhauses. S. 41. Die Umwandlung des Bürgervermögens in Kämmereivermögen. S. 169. Die Wirkungen des Gesetzes vom 5. Juni 1869, betreffend die Portofrei- heiten im Gebiete des Norddeutschen Bundes, auf die Gemeinden S.178 Für Methodologie der Gemeindestatistik. S. 193. Aus dem II. Halb jahr. Entwurf und Motive eines Gesetzes, die Ausführung des Bundesgesetzes über den Unterstützungs-Wohnsitz in Preußen betr. S. 209. 217. 225. 233. 241. 249. 257. 405. 414. Die altdeutsche Markgenossenschaft und die Landgemeinde in Hessen. S. 265. 273. 281. 289. 297. Zur Frage der gemeindlichen Besteuerung auswärts gelegenen Grundeigen- thums im Wohnorte des Grundeigenthümers. S. 266. Die Verwendung von Cloaken-Wasser zur Bewässerung in der Umgebung von London. S. 275. 283. 290. 299. 308. 315. Die neuen bayerischen Gemeindegesetze und insbesondere die Gemeindeordnung für die Pfalz. S. 313. Die Systeme zur Wegschaffung der menschlichen Abfallstoffe und Städtereinig- ung. S. 323. 330. 339. Folgen der Bodenzerstückelung. S. 376. vergleichende städtische Verwaltungsstatistik durch gleichmäßige systematische Bearbeitung der städtischen Verwaltungsstatistik Berichte. S. 413. Li er nur's pneumatisches System zur Entfernung von Abortstoffen. S. 416.

302

Uebersicht der Zeitschriften.

6. Die Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik von vr. Br. Hildebrand liegen uns in mehreren weiteren Bänden vor*); der elfte Band enthält:

I. Abhandlungen: Nasse, E. Die deutschen Zettelbanken während der Krisis von 1866. S. 1-23. Frantz, Ad. Bedeutung der Religionsunterschiede für das physische Le- ben der Bevölkerungen. S. 2-1—51. Kius, O. Das Forstwesen Thüringens im 16. Jahrhundert. S. 81—198. Die Ernten im Großherzogthum Sachsen 1861 bis 1867. Mittheilung des statistischen Bureaus vereinigter thüringischer Staaten. S. 241- 278. Rösler, H. Zur Theorie des Werthes. S. 279—313. 406—419. Fischer, G. Ueber die BundeszollgemeinschaftNordamerikas. S.314—327. Die Sparkassen in Thüringen. Mittheilung des statistischen Bureaus verei- nigter thüringischer Staaten. S. 385—405. II. Aus dem Bereiche der nationalökonomischen Gesetzgebung sind insbesondere mitgetheilt: Gesetz, betreffend die Aufhebung der Schuldhaft im Norddeutschen Bunde. S. 52. Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- genossenschaften im Norddeutschen Bunde. S. 52—57. Gesetz, das Gewerbewesen in Bayern betreffend. S. 199—206. Gesetz über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt in Bayern. S. 206—221. Im zwölften Band finden sich nachstehende Abhandlungen: Hildebrand, B. Die sociale Frage der Vertheilung des Grundeigenthums im klassischen Alterthum. S. 1—25. 139—155. v. Thüna, L. Reichszollrecht zur Zeit und nach den Grundsätzen des Sachsenspiegels. S. 26—44. Nösler, Zur Theorie des Preises. S. 51—138. v. Scheel, H. Zur Technik der Volkszählungen. S. 156 — 172. Conrad, I. Die Findelanstalten, ihre geschichtliche Entwickelung und Um- gestaltung in der Gegenwart. S. 241—278.

') Fortsetzunö der Mitthcilung von Bd. X 2. 619 der D. Z. 2chr.

Uebersicht der Zeitschriften.

303

Zeleti, C. Ungarns Ernte an Brodfrüchten im Jahre 1868. S. 271 -284. Lattes, E. Neue Beiträge zur Geschichte der venetianischen Bank. S. 296-305. Friedländer, L. Ueber den Kornpreis und den Sachwerth des Geldes in der Zeit von Nero bis Trajan. S. 306—308. Im dreizehnten Band: Held, A. Die ländlichen Darlehenskassenvereine in der Rheinprovinz und ihre Beziehungen zur Arbeiterfrage. S. 1—84. Kleinwächter, Fr. Die österreichische Grundsteuergesetzgebung. S. 85— 113. 177-197. Die Grundsteuergesetzgebung in Thüringen. Mittheilung des statistischen Bu- reaus vereinigter thüringischer Staaten. S. 305—341. Stöpel, F. Ueber einige neuere Theorieen vom Geld. S. 342—363. Falke, I. Geschichtliche Statistik der Preise im Königreich Sachsen. S. 364-395. Im Vierzehnten Band: K i u s, O. Statistische Mittheilungen aus Thüringen und dem angrenzenden Franken aus dem 30jährigen Kriege. S. 1—35. 109—148. Frantz, A. Die Haftbarkeit und Entschädigungspflicht bei den Verunglück- ungen des Bergbaues, besonders in Preußen. S. 36 — 77. Conrad, I. Das Rentenprinzip nach Rodbertus Vorschlag und seine Be- deutung für die Landwirthschaft. S. 119—182. Segnitz, Ed. Ueber die Berechnung der sog. Mittel, sowie deren Anwend- ung in der Statistik und anderen Erfahrungswissenschaften. S. 183 - 195. Kluge, E. Die 7. Sitzungsperiode des internationalen statistischen Con- gresses im Haag (I). S. 253—302. Horawitz, A. Zur Geschichte der volkswirthsch.aftlichen Verhältnisse Nie- derösterreichs. S. 303—310. Rodbertus, Zur Frage des Sachwerthes des Geldes im Alterthum (I). S. 341—420.

Berichtigung

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Uebersicht der Zeitschriften.

Neben den Abhandlungen bringt jeder Band die wichtigeren Gesetze im Be- reiche der Nationalökonomie, dann Berichte über die neuere Literatur der National-Oekonomie, ferner Statistisches und Miscellen.

Berichtigung:

S. 236 Z. 10 v. u. lies

237 „ 11

Stenzel st. Stengel. Brieg „ Brinz.

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement

Die Stellvertretung im Besitze. Ein Beitrag zur Besitzlehre von Lorenz Hauser. Leipzig, Tauchnitz 1870 Von Exner

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XI. Zur Lehre von Besthllrllvertretung und Coimostcmeut. Die Stellvertretung im Besitze. Ein Beitrag zur Besitzlehre von Lorenz Hauser. Leipzig, Tauchnitz 1870. Die Schrift Hausers stellt sich die Aufgabe die früheren Aus- führungen des Verfassers über Besitzerwerb an versendeter Waare und verwandte Fragen (im Arch. f. deutsches Wechselrecht, Bd. XVI) theils weiter auszuführen, theils durch eine Revision der Lehre von der Besitzstell',Vertretung näher zu begründen, Sie zerfällt nach einer kurzen Einleitung in zwei Abtheilungen: „Grundsätze über die Stellvertretung im Besitze" — „Anwendung der Grundsätze über Stellvertretung im Besitze auf Handel- und seerechtliche Verhältnisse;" erstere verhält sich wesentlich präparatorisch zur letzteren und be- schränkt sich durchaus auf die dort zumeist in Frage kommenden Punkte. Uns interessirt hier hauptsächlich die zweite Abtheilung, welche einen Complex von Kontroversen berührt, die in neuerer Zeit wieder durch Goldschmidts gediegene Behandlung in den Vordergrund der literarischen Diskussion gestellt sind. Es mag darum, da der Verfasser hinsichtlich der Erfordernisse und Wirkungen der Besitzstellvertretung im Allgemeinen von der herrschenden Meinung nicht abweicht, hier nur bemerkt werden, daß derselbe das Willensmoment beim Stellvertretenden gegen- über dem „äußerlich vorhandenen Stellvertretungsverhältniß" überall stark zurücktreten läßt, was richtig ist, wo es sich nur um die Fort- erhaltung des Besitzes handelt und so lange nicht contrectatio vor- Krit. Viertel j a h r S s ch r if t. Bv. XIII. H. 3. 20

006 Zur Lehre von Besihstellvertretung und Connossement. liegt, für den Fall des Besitzerwerbes aber u. a. zu der doch zu weit gehenden Behauptung führt, es müße jeder Jrrthum des Stellvertreters, welcher die äußerliche Stellvertretungshandlung selbst in keiner Weise beeinträchtigt, als unwesentlich und einfluß- los betrachtet werden" (S. 24). Besondere Erörterungen widmet Hauser der „Stellvertretung durch den bisherigen Besitzer" (Con- stitutum) und der „mittelbaren Stellvertretung im Besitze" (Sub- stitution l Die Möglichkeit der Substitution wird (S. 50 f.) ganz richtig sowohl für Erwerb als Erhaltung des Besitzes, und durch eine beliebig lange Reihe von Detentoren hindurch anerkannt. Nicht ebenso können wir uns init der Ausführung über das Constitutum (S. 46 fg. 54t zufrieden geben. Bekanntlich sind über die Zuläs- sigkeit der Eigenthumsübertragung durch Constitut und über dessen theoretische Erfordernisse Alle einig; wenn gleichwohl die Praxis schwankend ist (vgl. z. B. Senfs. X, 229, XIX, 15.), und das ganze Institut (wie neuere Partikularrechte vielfach cs beweisen, s. Goldschmidt, H. I. 2, S. 611, Nr. 16, 17, 18) gewisser- massen in Verruf steht, so liegt das an der Schwierigkeit in con- creto festzustellen, ob jene mutatio voluntatis, von der allein hier der Eigenthumswechsel abhängt, in Wahrheit eingetreten sei. Daß diese esoterische Thatsache durch eine bezügliche Erklärung der Partheien nicht ohneweiteres zur rechtlichen Gewißheit wird, kann Niemand bezweifeln, der weiß, wie oft derlei Traditionserklärungen als müßige Klauseln, wo nicht gar als Scheinverabredungen in fraudem Dritter, im täglichen Verkehr Vorkommen. Müßte man diese gleichwohl gelten lassen, resp. dem Gegner den Beweis ihrer Nichternstlichkeit aufbürden, so würde die Traditionsform praktisch eludirt, wir dürften ja nur die Zauberformel des Constituts aus- zusprechen nicht vergessen und könnten dann immer sicher sein, dem alten Satz: traditionibus, non nudis paetis dominia transferuntur einen Streich gespielt zu haben. Also aus irgendwelche, wenn auch noch so ausdriickliche Erklärungen der Partheien darf man das Constitut nicht stellen (auch nicht auf die Formel: „daß hiemit tra- dirt sein solle", wie Goldschmidt a. a. O. S. 610 zu thun ge- neigt ist), sondern man muß von Fall zu Fall der Sache auf den Grund gehen. Darunter verstehe ich — wie ich schon an einem

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Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. andern Orte näher dargelegt habe, — das Zurückgreifen auf die causa, welche dem angeblichen Verbleiben der Detention beim Geber trotz Uebertragung des Besitzes und Eigenthums zu Gründe liegen soll. Solches Zurücklassen der Detention ist an sich ein Anomales das gewöhnliche und natürliche wird inimer sein, daß der Erwer- ber des Eigenthumes und Besitzes seine Sache sofort auch in die Gewalt nimmt; geschieht dieß in einem besondern Fall nicht, so muß das auch seine besondern Gründe haben, lz.B. Vorbehalt von Ususructus oder Faustpfandrecht, Miethe, Deposituni, Ueberlassung zu Reparatur oder Transport re.) und diese muß anführen und beweisen, wer das Constitut behauptet, sonst wird er mit seiner Behauptung nicht gehört, und zwar insbesondere auch dann nicht, wenn er für dieselbe irgendwelche allgemeinen in eoutiucnti abge- gebene Partheierklärungen beibringt. In diesem Satze sah ich und sehe ich immer noch den festen Halt für den Richter in zwei- felhaften Constitutsfällen und die einzige Möglichkeit dieses allge- mein zuzulassen ohne die Tradition preiszugeben. — Demnach kann ich dem Ergebniß der Hauser'schen Ausführung keineswegs beitre- ten, welche mit der m. E. hier unzureichenden Savignyschen Lehre zusammentrifft und gegen die obigen Erwägungen insbeson- dere anführt: „Ueberhaupt wenn die Meinung der Betheiligten, daß die Besitzabtretung nunmehr geschehen sein sollte, feststeht, wäh- rend der Besitzabtretende die Sache vorläufig noch behält, liegt immer ein genügender Grund der Jnnehabung vor; . . . hiemit ist auch der Anforderung genügt, welche eine causa für das Dasein eines constitutum verlangt." (S. 49, 50) Denn es erhellt aus Obigem zur Genüge, daß ich diese causa nicht als Folgerung aus dem ohne- hin „feststehenden" Consens verlange, sondern als Kriterium für denselben, eben weil ich ihn nicht als feststehend hinnehmen will, insolange er nicht durch die causa erhärtet ist. Wem die verderbliche Laxheit der herrschenden Constitutstheorie nicht ohnehin einlenchtet, der werfe mit uns einen Blick auf die Verwerthung derselben im Bereich der „Handels- und seerechtlichen Verhältnisse", wie sie Hauser in der zweiten Abtheilung seiner Schrift vorführt. Da macht denn vor Allem die Construktion des Eigenthumsübergangs „bei Veräußerung von Seeschiffen" nicht die 20*

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Jur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement.

geringste Schwierigkeit. Veräußert der Eigenthümer sein auf Rei- sen befindliches Schiff, so will er dem Erwerber das Eigenthum desselben übertragen, da dies aber ohne Besitzübertragung nicht an- geht, so will er ihm auch diesen abtreten und da dieses ferner (we- gen Entfernung der Sache und Unthunlichkeit eines Auftrags an den Kapitän) corpore nicht wohl geschehen kann, so will er es eben solo animo thnn, d h. von jetzt ab für jenen detiniren, — und so ist das Constitui fertig. Man höre nur: „Eine Vereinbarung des Eigenthumsübcrganges schließt in sich, daß auch die Besitzab- tretung gewollt sei, sofern nicht ausdrücklich das Gegentheil erklärt wird . . . Sohin liegt, abgesehen von einem ausdrücklichen Besitz- vorbehalte, in der Vereinbarung des Eigenthumsnberganges zugleich die Uebereinstimmung der Betheiligten, daß auch der Besitz abge- treten sei; der Veräußerer übt den Besitz in Stellvertretung für den Erwerber aus (constitutum possessorium)" S. 56, 57. Fragt mau, wieso und warum thut er das? welches praktische Interesse hat er, das verkaufte Schiff noch weiter in seinem Gewahrsam zu halten? so erfolgt die Antwort: „Wäre für den Veräußerer zur Vertretung des Erwerbers kein genügender Grund vorhanden, so würde schon das rechtliche Interesse genügen, daß dadurch der Er- werber juristischen Besitz erlange, da zur Erfüllung des Veräußer- ungsgeschäfts außer Eigenthunisübertragung auch die Besitzübergabe gehört." (S. 58.) Gesetzt dieß wäre richtig, so würde gleichwohl der Schluß aus der rechtlichen Verpflichtung zu sofortiger Besitz- Übertragung auf deren wirklichen Vollzug abzuweisen sein; allein es ist gar nicht richtig: der Verkäufer erfüllt, d. h. genügt sei- ner Verpflichtung aus dem Kauf unter den obwaltenden Umstän- den vollständig, indem er dem Käufer seine Rechte am Schiff ge- währt und ihm rücksichtlich der künftigen Besitzergreifung nichts in den Weg legt. — Bekanntlich haben die Verfasser des deutschen Handelsgesetz- buchs es sich mit dem vorliegenden Verhältniß nicht so leicht ge- macht. Sie anerkannten, daß die Traditionsform dem dinglichen Verkehr mit Seeschiffen besondere Schwierigkeiten bereite, die er- weislich in Kriegszeiten wo es oft auf sofortige Bewirkung des Ei- genthumsrechtes ankommt, schwer ins Gewicht fallen; sie heben mit

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. 309 Recht hervor, daß körperliche Besitzübertragung hier meist nicht möglich, so daß ein Eigenthumswechsel in der Regel nur bei den in der Nähe von Paziszenten befindlichen Schiffen, und bei aus- wärts befindlichen Schiffen nur dann statthaben könne, >venn die Betheiligten Zeit und Gelegenheit hätten, die Tradition durch Mittels- personen zu bewirken." (Hamb. Prot. 66III, S. 1698 fg ) Hier lag in der Thal ein Bedürfniß vor, die Tradition ausnahmsweise durch eine andere Uebertragungsform zu ersetzen (Uebergabe der Schiffs- papiere, Umschreibung in den Schiffsregistern), oder aber schon dem formlosen Entäußerungsertrag dingliche Wirkung beizulegen. Das Handelsgesetzbuch (Art. 439, 440) hat bekanntlich einem weitverbrei- teten älteren Handelsgebrauch folgend (Goldschmidt, a. a. O. S. 805 fg.), die letztere Alternative gewählt, indem es für unfern speziellen Fall die sonst erforderliche Uebergabe durch die unter den Kontrahenten getroffene Vereinbarung, daß das Eigenthum so- fort auf den Erwerber übergehen soll, ersetzt werden läßt. — Ge- wiß ist dieser Ausweg auch theoretisch der richtige! so wird das Kind beim rechten Namen genannt, während Hauser und Sa- vigny (in dem bekannten Zusatz zur 7. Ausg. des „Besitzes" S. 323) die wahre Sachlage verschleiern und den Traditionsbe- griff korrumpiren, indem sie hier mit einem imaginären Constitut operiren. Mit S.58fg. gelangt der Vers, an sein Hauptthema, die Lehren von der Tradition auf Distanz; und zwar wird zunächst von der „Besitzabtretung bei Uebersendung von Waaren ohne Verfügungs- Papiere" gehandelt. Den schwachen Punkt in der bisherigen Be- handlung der hieher gehörigen Fragen glaubt Hauser darin zu fin- den, daß man „merkwürdigerweise" auf den Erfüllungsort keine Rücksicht genommen, sondern jene Fragen „allgemein zu lösen geglaubt hat". Dem Erfüllungsort aber legt der Vers., für die Frage der Besitzabtretung bei einer Versendung, wesentliche Be- deutung bei. (©. 61.) Demnach unterscheidet derselbe: I) Ver- sendung nach dem Erfüllungsorte, wo sich der Erwerber befindet, 2) nach einem für die Erfüllung bestimmten Zwischenorte, 3) vom Erfüllungsorte aus, und kommt dabei zu folgenden Ergebnissen: Im ersten Fall „beurtheilt sich die Besitzübergabe ganz nach

310

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement.

den gewöhnlichen Grundsätzen," d. h. der Adressat muß die Waare am Bestimmungsorte apprehendiren, um nun erst deren Besitz zu erlangen. Im zweiten Fall kann zunächst der Verkäufer angewie- sen sein, die an den Zwischen-Erfüllungsort" gebrachte Waare da- selbst einer Person oder Anstalt zur Weiterbeförderung an den Käufer zu übermitteln, und dann gilt von hier aus, was unten über den Fall 3) zu sagen sein wird; es kann aber auch daselbst dem Verkäufer eine Adresse bezeichnet sein, welche die Waaren bis, zur Verfügung des Adressaten in Aufbewahrung nimmt" (Mandatar, Lageranstalt, posto restante). Solchenfalls nun sei unter allen Umständen der Besitz dem Adressaten erworben, sobald die Sache von der Zwischenperson in Empfang genommen ist; denn, sollte auch letztere „von dem eigentlichen Besitzverhältnisse" gar keine Kenntniß haben, so übt sie doch die Jnnehabung für den Adressaten aus, „handelt als dessen Stellvertreter ohne seinen Auftrag, lediglich auf Anlaß des Versenders." (S. 63.) — Im dritten Fall endlich (Versendung vom Erfüllungsorte aus) sei davon auszugehen, daß die Transportanstalt regelmäßig nicht für den Destinateur, sondern für den Absender detiniren will (S. 65), also durch jene diesem der Besitz nicht erworben wird*) gleichwohl aber geschehe der Be- sitzwechsel jedenfalls sofort mit der Absendung und zwar mittelst Oonstitutum possessorium, also durch Vertretung des Absenders. Da nämlich dieser Vorausgesetztermassen zur Erfüllung am Versend- ungsorte verpflichtet sei, müsse er auch den Willen haben es zu thun, d. h. „vernünftigerweise muß dann die Meinung dahin gehen, daß der Verkäufer bei der Versendung für sich den Besitz aufgebe, und, weil derselbe nicht verloren gehen soll, zu Gunsten des Käu-

*) Beiläufig sei hier bemerkt, daß es eine Inkonsequenz ist, wenn der Vers, hier zwar (ganz richtig) den Transporteur für den Absender detiniren läßt, dagegen die „Zwischenperson" unter allen Umständen für den Destinateur besitzen muß. Warum und daß der Spediteur, dem ich die Waaren nicht zur Versendung an, sondern zur Lagerung für den X übergebe, oder die Post, der ich dieselbe statt zur Beförderung an X nur poste restante für R behändige, — nun nothwendig für R detiniren sollen, erscheint mir ganz unerfindlich.

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement.

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fers abtrete." Dabei sei übrigens „ein Bewußtsein der Betheilig- ten von der rechtlichen Qualifikation ihrer Stellung bei dem Vor- gänge des Besitzerwerbes nicht nothendig; es genügt der beidersei- tige Wille, daß bei der Versendung erfüllt, d. i. Besitz zu Gun- sten des Käufers abgetreten werde." (S. 66.) Sollen wir unser Urtheil über die Construktion, die nach des Vers. Versicherung „gar nicht so künstlich ist, als man sich gewöhn- lich vorstellt", kurz zusammenfassen, so erscheint sie uns ebenso theo- retisch falsch, als praktisch unbrauchbar. Ihr npc'no: *.0fJ8o,- liegt u. E. gerade dort, von woher der Vers, alles Heil für unsere Lehre erwartet, in der Einführung des Erfüllungsorts zur Lösung der Besitzfrage, was nur geschehen kann, wenn Tradition und Erfüllung vorweg identifizirt werden. Nun sollte aber nach den Ausführ- ungen Jherings (Jahrb. f. Dogm. IV, S. 419 fg.) und Anderer doch jeder Zweifel darüber definitiv behoben sein, daß jene beiden Begriffe gerade für den Kauf sich durchaus nicht decken, vielmehr der Verkäufer dann erfüllt hat, wenn er rücksichtlich der Maa- ren „Alles, was und wie es ihm nach dem ursprünglichen Eon- trakt oder nach späterer Vereinbarung oblag, gethan hat." Dieß vorausgesetzt, erhellt, daß mit dem Erfüllungsbegriff in der vorlie- genden Traditionsfrage überhaupt nicht zu operiren ist. Denn ge- wiß hat der Verkäufer in den obigen Fällen das seinige gethan, mithin erfüllt, wenn er die Maaren vereinbartermassen am „Zwi- schenorte" anlegte, oder am Erfüllungsorte zum Transport beför- derte, allein er hat damit — wenn wir den seltenen Fall, daß die Zwischenperson wirklich für den Adressaten apprehendiren will, bei Seite lassen — die Tradition weder vollziehen wollen noch können. Weil er erfüllt hat, geht die Gefahr bekanntlich (H. G. B. a. 345) sofort auf den Käufer über; weil er noch nicht tradirt hat und man den Besitz solo animo nicht verliert, behält er densel- ben bis zur Apprehension des Käufers, mag er auch die abgesen- dete Maare als nicht mehr zu seinem Vermögen gehörig betrachten, sich nicht mehr um sie bekümmern, da er ja sich bewußt ist, keine Verantwortung für ihr richtiges Eintreffen beim Adressaten zu tra- gen. Eine wichtige praktische Folge hieraus ist, daß auch abgesehen von dem singulären Verfolgungsrecht gewisser Partikülargesetzgeb-

Bl 2 Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. ungen, der Absender die verfrachtete Waare, bevor sie beim Desti- llateur oder dessen Vertreter angelangt isst jederzeit znrückziehen kann, was bei Jnsolvenzfällen bekanntlich häufig genug vorkommt, auch wenn der Absendungsort Erfüllungsort ist. Oder sollte ich solchen- falls die laut Vereinbarung für den Käufer „poste restante in H“ erlegte Waare nicht wieder erheben, der laut Anweisung nach R verfrachteten Waare nicht meinen Commis nachsenden dürfen, um sie auf ihrem Weg nach der Conkursmasse noch rechtzeitig aufhalten zu lassen? Kein Kaufmann wird sich das durch Hauser's Hinweis auf den angeblichen Besitzvertretungswillen des Absenders plausibel machen lassen, welcher auch eher „im Bewußtsein der Betheiligten" vorhanden sein soll, in der That aber nur in der juristischen Phan- tasie eines konstruirenden Schriftstellers gefunden wird. (lieber Hausers Vorzüge in der hier bekämpften Theorie von der „äuplex persona" des Versenders, s. Goldschmidt, a. a. O. S. 66 Nr. 40, welcher selbst S. 627 fg. die gewiß richtige Thesis durchführt: „der Verseirder entäußert durch die bloße Versendung sich weder des juristischen Besitzes, noch auch nur der Detention, weder dem Wil- len nach, noch auch nur thatsächlich.") Mit seinem letzten Abschnitt: „Besitzübertragung mittelst Be- gebung von Waarenpapieren" betritt der Verf. ein dornenvolles Gebiet. Mag man die obligationenrechtliche oder die dingliche Seite des Begebungsgeschäfts ins Auge fassen, überall stößt man auf brennende Streitfragen, dort namentlich auf die vielbehandelte Con- troverse über die Succession in die verbriefte Obligation, hier auf die Frage, ob und wie durch das Papier dingliche Rechte von der Waare übertragen werden. Da die Erstere gänzlich außerhalb des Rahmens liegt, den der Verf. sonst seiner Arbeit gesteckt hat, findet sich der Leser einigermassen überrascht durch den ausführlichen Ex- kurs (S. 74—85) über das „Forderungsverhältniß" beim Begeb- ungsgeschäft, worin der Verf. alle bisherigen Begebungstheorien, und namentlich die auf bem Gedanken der Cession, Singularsuc- cession, Novation, Delegation fußenden, kurzweg verwirft (S. 81 Nr. 15), und an deren Stellen eine Construktion setzt, die im We- sentlichen folgendes besagt: „In dem an Ordre lautenden Papiere hat der erste Nehmer (außer dem Versprechen an ihn selbst) zur

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. 313 Weitern Verfügung ebenfalls ein Versprechen des Ausstellers an einen weitern Nehmer. Dieses ist zunächst nur ein Antrag (Offert) kann aber einseitig vom Aussteller nicht mehr widerrufen werden weil er es schon rechtsverbindlich zur Verfügung des bisherigen Erwerbers gestellt hat." Im Begebungsfalle nun „nimmt der Em- pfänger mit dem Papiere das Versprechen an. Und ebendasselbe gelte auch für Jnhaberpapiere. „Der Wechsel der Gläubigerperson in der Obligation und dem Ordre- oder Jnhaberpapiere tritt ein vermöge einer in dem Versprechen liegenden Doppelbedingung. In- dem der Aussteller an den ersten Nehmer, für den Fall der wei- teren Verfügung desselben an diejenige Person zu leisten verspricht, zu deren Gunsten weiter begeben wird, steht das Versprechen in Beziehung zu dem ersten Nehmer unter einer auflösenden Bedingung. Mit der Verfügung durch Weiterbegebung des Papiers tritt dieselbe ein und löst das Forderungsverhältniß zu dem ersten Nehmer auf. Jene Verfügung ist aber zugleich die Bedingung für die Verpflicht- ung an den neuen Nehmer; mit dem Eintritt derselben entsteht für diesen das Forderungsrecht aus dem Papiere." (S. 80, 8l.) — Wir müssen uns hier auf die Mittheilung dieses Ergebnisses be- schränken, welches man in einer Schrift über „Stellvertretung im Besitze" zwar nicht suchen, gewiß aber mit Befriedigung darin fin- den wird, — falls nämlich die Behauptung des Vers., daß hiemit nur „das Rechtsgeheimniß des Gläubigerwechsels gelöst" sei, sich bewähren sollte. Die Betrachtung der dinglichen Seite des Geschäfts mit Waarenpapieren dagegen gehört durchaus in den Zusammenhang der von Hauser behandelten Materien, und seine dießbezüglichen Ausführungen, die sich übrigens auf das Connossement beschränken, müssen hier näher ins Auge gefaßt werden. Bekanntlich ist es in neuerer Zeit vielfach in Frage gestellt worden, ob überhaupt die (in entsprechender Absicht erfolgende) Begebung eines Waarenpapiers (Connossement, Ladeschein) die Wirkung einer dinglichen Rechtsübertragung haben könne; von La- dand, Bähr, Bekker, Jhering, Thöl u. A. ist dieß in Abrede gestellt und behauptet worden, jenes Geschäft bewirke unter den Contrahenten lediglich obligationenrechtliche Ansprüche auf die

314 Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. verfrachtete Waare, freilich Ansprüche von besonderer Intensität und quasidinglichem Umfang, allein das zu übertragende dingliche Recht werde dem Papierempfänger gleichwohl erst mit der Apre- hension der Waare nach den gewöhnlichen Traditionsgrundsätzen erworben. Dem gegenüber habe ich gestützt auf die ältere gemeine Meinung und eine ziemlich übereinstimmende Praxis, die dingliche Wirkung der Cvnnossementsübermittlung wieder vertheidigt (Rechts- erwerb durch Tradition, 1867, S. 186 bis 211); zn dem gleichen Endresultat führte dann die Untersuchung von Goldschmidt (a. a. O. S. 73 fg.) und zu ebendenselben bekennt sich jetzt auch Hauser. Darin sind wir also einig, daß durch die in der erfor- derlichen beiderseitigen Willensmeinung bewirkte Begebung des Connossements sofort das Eigenthum der verfrachteten Waare auf den Nehmer übergeht. Nur über das rechtliche Wie, die Construk- tion dieses Eigenthumserwerbs gehen wir auseinder. Während ich nämlich hier einen durch modernes Handelsgewvhnheitsrecht heraus- gebildeten singulären Fall von Eigenthuniserwerb ohne Besitzerwerb sehe und das Recht an der Waare durch Vermittlung jenes for- mellen Papiers wie durch Tradition, aber nicht durch Tradition übergehen lasse, wollen die letzteren beiden Schriftsteller keinerlei Anomalie statuiren, sondern behaupten einen regelrechten Traditions- fall vor sich zu habe». (Aeltere Vertreter dieser Meinung s. bei Th öl, H. Bl. S. 80 Nr. 13.) Von untergeordneten Differenzen abgesehen kommen beide darin überein, daß sie den Schiffer für den jeweiligen Inhaber des Commissionars detiniren lassen: indem dieser animo dominii transferendi das Papier weitergibt, erwerbe der Nehmer durch Vermittlung des von jetzt ab für ihn detinirenden Schiffers den Sachbesitz, und mit dem Besitz das Ei- genthum der Waare. Diese Theorie nimmt von vornherein dadurch für sich ein, daß sie in der allereinfachsten Weise den Eigenthumsübergang aus den gewöhnlichen Elementen der Tradition zusammensetzt. Nichtsdesto- weniger hat auch sie ihre Schwierigkeiten, auf welche ich in aller Kürze Hinweisen möchte, ohne mir in einer Controverse, in der ich Partei bin, eine Sentenz zu erlauben. Mein Bedenken gegen die Goldschmidt'sche Construktion sind hauptsächlich diese:

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement.

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1) Der jeweilige Connossemeiitinhaber soll durch den Schiffer besitzen. Aber worin tritt dieser Besitz praktisch hervor? Wir sehen auf den ersten Blick nun, daß unser Mann kraft seines Papiers die Waare erst bekommen soll, und daß ihm der Schiffer hiefür gutsteht. Ist man im Geschäftsleben und in der handelsrechtlichen Praxis geneigt, dieses sein Verhältniß zur Waare schon als wirk- liches Haben derselben aufzufassen, und gibt man ihm folgeweise die possessorischen Interdikte, läßt man ihn usucapiren? Man nehme den Fall, der Absender hatte die Maaren gestohlen, der Schiffer behändigt sie, nachdem das Connossement begeben ist, bestimmungs- widrig einem Dritten: kann der C-Jnhaber als „Besitzer" gegen diesen mit einer Besitzklage die Herausgabe verlangen? Oder das vom schlechtgläubigen Besitzer verkaufte und eingeschiffte fremde Gut wird durch einen Seeunfall verschlagen und bleibt sammt dem Schiffer in einem dritten Hafen liegen, wo es endlich nach Ablauf der Ersitzungszeit vom Eigenthümer ergriffen wird: hat mittler- weile der gutgläubige Destinateur durch sein Papier die Waare er- sessen? Kaum dürfte ein deutscher Gerichtshof diese Fragen be- jahen. Und ferner, wie steht es mit dem an die Jnnehabung des Papiers angeblich geknüpften Besitz, wenn dieses untergeht? Be- hält oder verliert der letzte Inhaber den Besitz der Waare? Im ersten Fall müßte folgen, daß er auch ohne das Papier dem Schif- fer und Dritten gegenüber auf Herausgabe possessorisch klagen darf, im letzteren wäre nicht ersichtlich, wer nun Besitzer sein soll, da der Schiffer ja nicht für den Absender, sondern für den C-Jn- haber detinirt, ein solcher aber nicht da ist. — Dies alles erregt eini- germassen Zweifel darüber, ob die vorliegende Theorie in dem von ihr statuirten Sachbesitz des jeweiligen C-Jnhabers eine reelle Größe in Betracht zieht, oder ob sie diesen nur als imaginäres Construktionsmittel in ihrer juristischen Rechnung einführt, um eine vom Standpunkte des röm. Rechts aus anomale Erscheinung sich zurechtzulegen. 2) Diese Theorie kann jedoch bei der obigen einfachen An- nahme, daß der Schiffer für den jeweiligen C-Jnhaber detinire, angesichts der Möglichkeit einer Conkurrenz zwischen nrehreren In- habern von C-Exemplaren nicht stehen bleiben; sie muß weitcrgehen

316 Zur Lehre von Besitzstcllvertretuug und Connossement. und erklären, daß der Schiffer immer nur für den berechtigten C-Jnhaber detinire (Goldschmidt, S. 730, Hauser, S. 94). Das heißt aber die Besitzfrage von der Rechtsfrage abhängig ma- chen und somit das uns sonst geläufige Verhältniß zwischen Faktum und Recht umkehren. Anstatt daß sonst der faktische Besitz die ruhige Basis bildet, auf der das streitige Rechtsverhältuiß bis zum Aus- trag der rechtlichen Verwicklung einstweilen ruht, soll hier dieser Austrag erst t*x post ergeben, wer eigentlich Besitzer gewesen sei; aber freilich hat das Ergebniß jetzt keinen Werth mehr. Das Han- delsgesetzbuch faßt die Sache jedenfalls Praktischer und wie nur scheint, auch richtiger an, indem es bei Coukurrenz mehrerer C In- haber die rechtlichen Vortheile der Besitzerstellung in erster Linie dem zuweist, der die Waare im Löschungshafen wirklich appre- hendirt hat «Art. 650;; dies; stimmt nicht zur obigen Construktion und wird deßhalb von Hauser als „irregulärer" Satz bezeichnet, dessen „analoge Ausdehnung auf Collisionsfälle bei Ladescheindu- plikaten kaum begründet sein möchte." — Und ferner wie steht es, vorausgesetzt daß der Schiffer nicht für den Absender, sondern für den berechtigten C-Jnhaber detinirt, dann mit dem Besitz der Waare, wenn das Connossement gestohlen ist, also gar kein berech- tigter Inhaber existirt, oder wenn dessen Exemplare an Verschiedene gleichzeitig begeben sind (bz. die Priorität nicht eruirt werden kann) ? Für den letzter» Fall sagen Goldschmidt und Hauser aus- drücklich, das Keiner der Mehreren besitze, weil possessio plurium in solickum ja nicht möglich ist. Also wer besitzt dann die Waare? Oder wird sie etwa in der Zwischenzeit gar nicht besessen, so daß eine davon im Zug befindliche Usukapion unterbrochen würde? Nein! „Es gilt als ob kein Connossement ausgestellt worden wäre" (Goldschmidt, S. 732;, also besitzt der Absender durch den Schiffer, der ja, falls ohne Connossement verladen ist, unbestritten für jene zu detiniren pflegt. Man sieht der Detentionswille des Schiffers wird hier ganz und gar zum Spielball der juristischen Construktion: dieser muß für den ihm unbekannten und gleichgülti- gen jeweilig berechtigten C-Inhaber detiniren wollen so lange Alles in Ordnung geht, sobald aber das Papier in Unrechte Hände kommt, oder eine unentwirrbare Verwicklung entsteht, sogleich muß

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. 317 der von Allem nichts ahnende Schiffer seinen Detentionswillen wie- derum auf seinen Verlader zurückdirigiren „als ob kein Connosse- ment ausgestellt wäre." Dieses Spiel kann sich wiederholen, wenn die umlaufenden Connossemente in ihre rechten Bahnen wieder ein- lenken und neuerdings daraus abweichen: es endet erst mit der fak- tischen Tradition: „Hat ein Inhaber eines Exemplars die Aus- lieferung der Güter erlangt, so liegt darin ein Besitzbegründungs- akt, derselbe ist Besitzer geworden." (Hauser S. 95). Letzteres scheint mir aber doch, nicht bloß für den vorausgesetzten Conkur- renzfall, sondern überhaupt das Richtige zu sein. 3) Am meisten für die hier besprochene Theorie scheint auf den ersten Blick der Umstand zu sprechen, daß sie keinerlei rechtliche Anomalie zu statuiren braucht, sondern mit den allgemeinen Regeln über Besitz und Besitzstellvertretung auskommen will. Sie erspart sich dadurch zugleich die Untersuchung, ob und wie weit dasselbe, was für Waarenversendung mit Connossement gilt, auch bei Ge- schäften mit andern Waarenpapieren zu gelten habe, — aber frei- lich nur indem sie diese Frage allgemein bejahen muß für alle Fälle, wo in ihrem Sinn eine Detention für den jeweiligen Inhaber des Papiers anzunehmen ist. Sie muß also z. B. behaupten, daß das Eigenthum an deponirten oder versetzten Mobilien sofort übergehe mit der (in der betreffenden Absicht) erfolgten Uebergabe des De- potscheines oder Versatzpapiers, denn die betreffenden Anstalten sind, ganz wie oben der Schiffer, verpflichtet und gewillt dem Ueberbringer des Papiers, und nur diesem, die übernommenen Sachen auszuhändigen; dasselbe gilt dann gewiß auch für die Ge- päckscheine der Eisenbahnen, und warum uicht ebenso für die Gar- derobenummern an öffentlichen Vergnügungsorten, für die s. g. --Zeichen" der mit Reparaturen sich befassenden Handwerker, u. dgl. m. ? Kurz, wir bewegen uns bereits unvermerkt auf dem Gebiet der ehemals so beliebten, jetzt aber gemeinrechtlich beseitigten "symbolischen Traditionen", unter dem ja das -strackere per instru- menta'- eine hervorragende Rolle gespielt hat. Und dahin dürfte die deutsche Praxis unserer Theorie doch wohl nicht folgen wollen. Aber auch, wenn wir beim Connossementsgeschäft stehen dleiben, zeigt sich, daß die formelle Natur desselben bei der vor-

318 Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. liegenden Construktion außer Betracht bleibt, und darum mit ihr zu viel bewiesen werden kann. Denn wenn der Eigenthumswechsel bei der Papierbegebung nur darauf beruht, daß der Schiffer für den jeweiligen Inhaber des Papieres detimrcn will, so ist nicht ersichtlich, warum dieses gerade die Form des Connossements haben muß, um mit dinglichem Erfolg begeben zu werden. Gesetzt z. B. ich verlade eine Partie Waaren ohne Connossement und verabrede mit dem Schiffer, er habe dieselben im Bestimmungshafen demje- nigen anszuliefern, der ihm meine Photographie prvduziren wird, so müßte der Besitz dieser Photographie ebenso Besitz und Eigen- thnm der Waare in sich schließen, wie der Besitz eines vorgebrach- ten Connossements. — Wenn derlei Conseqnenzen sicher abgewiesen werden müssen, so liegt darin ein Wink, daß es mit dem Connosse- ment etwas Besonderes auf sich haben müße; diesem aber war keine der Besitzthevrien gerecht worden, da sie ja alle ihr Ergebniß auf Prämissen stützen, die auch ohne Connossement tausendfältig Vor- kommen können. Darum scheint es mir schon prima facie gegenüber jeder Con- nossementstheorie nicht als eine Empfehlung, sondern als ein Ver- dachtsgrund, wenn sie keine Anomalie statuirt. Denn dieses Insti- tut ist von jeher in der Praxis und Doctrin als ein anomales be- trachtet worden, man ist sich - trotz aller theoretischen Versuche, es regelrecht unterzubringen — dessen stets offen oder geheim be- wußt geblieben, daß es sich hier um ein positives Rechtsgebilde han- delt mit dem Zwecke, die Tradition verschiffter Waaren z u u m- gehen und daß diese besondere Wirkung gewohnheitsrechtlich eben nur durch jenes besondere Papier zu Stande komme. Damit soll keineswegs die vorweg ausgeschlossen sein, daß es noch andere Papiere gebe, denen dieselbe singuläre Funktion beizu- messen sei, wie dem Connossement; aber eine solche Annahme, die insbesondere für das s. g. Binnenconnossement gute Gründe für sich haben mag, kann m. E. nicht auf Grund abstrakter Raisonne- ments gemacht werden, sondern müßte sich aus der Constatirung einer ebenso allgemeinen und entschiedenen Handelspraxis ergeben, wie dieß rücksichtlich des Seeconnossements der Fall ist. — Dieses sind die Bedenken gegen die von Gvldschmidt auf-

Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. 319 gestellte und von Hauser im Wesentlichen angenommene Connosse- mentstheorie, welche mich zwingen, auch ihm gegenüber noch meine frühere Auffassung vorerst festzuhalteu. Wenn man überhaupt zu- gibt, daß in dem Verkehr mit Connossementen, wie er mit dinglicher Wirkung thatsächlich und gesetzlich besteht, eine rechtliche Singula- rität stecke, wird man meiner Construktion wenigstens den Vor- wurf nicht machen dürfen, daß sie eine Anomalie aufzustellen ge- zwungensei. Uebrigens ist gerade dieAnomalie, welche ich annehme, (Eigenthnmserwerb ohne Besitzübergang durch dinglichen Vertrag unter Begebung des Papiers- eine sehr einfache und keineswegs unerhörte. Denn gerade auch im Seeverkehr findet sich dazu ein beinerkenswerthes Seitenstück in dem oben schon erwähnten Eigen- thumserwerb an Seeschiffen und Schiffsantheilen, welcher „nach einem weitverbreiteten und gesetzlich befestigten Handelsgebrauch" gleichfalls von der Tradition entbunden ist, und durch formlosen oder -nach andern Gesetzen) blos an die Schriftforni gebundenen dinglichen Vertrag bewirkt wird. Daß dieser singuläre Eigenthums- vertrag „natürlich nur zum Eigenthums-, nicht zum Besitzerwerb" führt, wird von Goldschmidt S. 806 ausdrücklich bestätigt. Ge- nau dasselbe und nicht mehr behaupte ich von dem singplären Ei- genthnmsvertrag, der sich in der Connoffementsbegebung vollzieht: wie dort das Eigenthum am Schiffskörper, so soll hier das an der Schiffsladung ohne Besitzübertragung gewährt werden können, und zwar aus dem gleichen Grund (wegen praktischer Unthunlichkeit der Tradition) und nicht minder nach einem weitverbreiteten und ge- setzlich (D. H. G. B. Art 649) befestigten Handelsgebrauch. Zürich, Jänner 1871.

A. Exner.

Encyclopädie der Rechtswissenschaft

Encyclopädie der Rechtswissenschaft, herausgegeben von Prof. Dr. Franz v. Holtzendorff. Erster Theil. Systematische Darstellung. Leipzig 1870. S. 497 ff. Das Strafrecht von Prof. Dr. A. Geyer, S. 555 ff. "Der Prozeß (Civilprozeß und Strafprozeß)" von Prof. Dr. R. E. John. Zweiter Theil. Rechtslexicon. Leipzig 1870. Verschiedene Artikel strafrechtlichen und strafprozessualischen Inhalts von Bulmerincq, Geyer, Heinze, von Holtzendorff, John, Merkel, Schaper, Schütze, Spranger, Teichmann, Wahlberg, Wieding Von Geyer

XII. Encyclopädie der Rcchtswilsrnschaft. Eneyclopädie der Rechtswissenschaft, herausgegcben von Prof. Or. Franz v. Holtzcndorff. Erster Theil, Systematische Darstellung. Leipzig 1870. S. 497 ff. Das Strafrecht von Prof. vr. A. Geyer, S. 555 ff. „Der Proceß (Civilproceß und Strafproceß)" von Prof. vr. R E. John. Zweiter Thcil. Rechtslexikon. Leipzig 1870 f. Ver- schiedene Artikel strafrechtlichen und strafprocessualischen Inhalts von Bulwerincq, Geyer, Heinze, v. Holtzcndorff, John, Merkel, Schuster, Schütze, Spranger, Teichmann, Wahlberg, Wieding. Wenn ich dem Wunsche der geehrten Redaction dieser Zeitschrift ent- sprechend mein Gutachten über den strafrechtlichen und strafprocessuali- schen Theil der Holtzendorff'schenRechtsencyklopädie dem juristischen Publikum vorlege, so befinde ich mich dabei in der Lage zum Theil rein referirend und nicht kritisirend Vorgehen zu müssen, da einiges von dem zu besprechenden Stoff mein eigenes Werk ist. So ist dieß namentlich, wie dieß schon die Ueberschrift andeutet der Fall mit der im ersten Bande der erwähnten Encyklopädie enthaltenen übersichtlichen Darstellung des materiellen Strafrechtes. Diese hatte sich dem Plan des Herausgebers gemäß, mit welchem ich ganz ein- verstanden war, zu beschränken auf eine möglichst gemeinverständ- liche und dabei dem jetzigen Stand der deutschen Wissenschaft ent- sprechende übersichtliche Darstellung des allgemeinen Theils des

Encyklopädie der Rechtswissenschaft.

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Strafrechts, nebst einer kurzen Würdigung der Versuche, die Ver- brechen einzutheilen und einer ganz allgemeinen Charakterisirung der Verbrechensarten, während die Darstellung des besonderen Thatbestandes der verschiedenen Verbrechen zweckmäßigerweise den betreffenden Artikeln des alphabetischen Theils (des „Rechtslexikons") überlassen blieb. Der Uebersicht über die Lehren des allgemeinen Theils schickte ich wie dieß in Lehrbüchern zu geschehen Pflegt, eine Einleitung voran, welche in vier Paragraphen über den Begriff des Strafrechtes, über die Begründung der Strafe (oder die s. g. Strafrechtstheorien), über die Geschichte des Strafrechts und die Quellen des heutigen deutschen Strafrechts handelt. Der Ueber- blick über die letzteren wird jeden Leser sogleich darauf Hinweisen, daß ich mich in der unangehmen Lage befand, zu einer Zeit meine encyklopädische Darstellung abzufassen, in welcher eine vollständige Umwandlung der strafrechtlichen Zustände Deutschlands vor der Thür stand, ohne doch diese neue Gestaltung der Dinge selbst ab- warten zu können. Es lag damals noch nicht einmal der erste Entwurf zu dem norddeutschen Strafgesetzbuch vor, vielmehr war einige Monate vorher durch das neue Hamburger Strafgesetzbuch noch eine Vermehrung der ohnehin zahlreichen Partikulargesetze ein- getreten. Jedenfalls konnte aber unter solchen Umständen an den Verfasser am allerwenigsten die Versuchung herantreten, irgend eine bestimmte positive Gesetzgebung zur Grundlage seiner Darstellung zu wählen, um so mehr, da von vorneherein die besondere Rück- sichtnahme auf die wichtigsten neueren Gesetzbücher den alphabeti- schen Artikeln des zweiten Theils Vorbehalten blieb, und es sich hier in der systematischen Darstellung vielmehr um eine Orientirung von, Standpunkt der heutigen Wissenschaft aus handelte. Hierbei war nun freilich nicht zu vermeiden, daß der Verfasser diesen gegen- ivärtigen Stand der Wissenschaft in der Weise wiedergab, in welcher er sich seiner inner» Anschauung darstellte und es wäre ein ver- gebliches Mühen gewesen, vollständige Objectivität zu affectiren, wo es nöthig war, die zahlreichen noch ungelösten Controversen, welche die allgemeinen Lehren des Strafrechts betreffen, darzustellen Und darum auch Stellung zu den streitenden Parteien zu nehmen. Mein Bestreben mußte es nur sein, den Boden rein sachlicher Krit. Vi e rte ljahrss ch rift Bd. XIII. H. 3. 21

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Encyklopädie der Rechtswissenschaft.

Darstellung nicht zu verlassen und dabei in möglichster Kürze den eigentlichen Gegenstand der Controversen hervorzuheben. Da die- selben in der Regel zurückzuführen sind ans eine verschiedenartige principielle Auffassung der ethischen und psychologischen Grundlagen des Strafrechts muß in der That jede Darstellung, welche nicht auf grundsätzliche innere Einheit verzichten will, auch den betreffen- den Controversen gegenüber einen festen Standpunkt einnehmen. Es geht nicht an, daß man einfach erklärt: Einige sind Anhänger, andere Gegner der Todesstrafe, beide haben Gründe für sich und daher — haben beide Recht (ungefähr wie das die Verfasser des norddeutschen Entwurfs gethan haben). Es bleibt vielmehr nichts übrig, als es auszufprechen, ob den obersten Principien des Straf- rechtes dieses Strafmittel entspreche oder nicht. Und so bei allen wichtigeren Controversen (die unwichtigen waren ohnehin nicht zu be- rücksichtigen). In dieser Weise also wurde der allgemeine Theil des Strafrechts in einer möglichst gedrängten Uebersicht zusammen- gefaßt. Im Einzelnen gestaltete sich das Schema desselben folgen- dermaßen: A. Allgemeiner Thatbestand des Verbre- chens. §. 1. Begriff des Verbrechens. §. 2. Die Zurechnung in strafrechtlicher Hinsicht (wobei die Streitfragen über geminderte Zu- rechnung, Zurechnungsfähigkeit der Kinder, actiones liberae in causa, Nothftand, psychischen Zwang und Nothwehr besonders hervorgeho- ben werden). §. 3. Verbrecherische Absicht und Fahrlässigkeit (mit Anführung der Eintheilung in ausschließlich und eventuell bestimmte Absicht, überlegte Absicht und aus einer heftigen Gemüthsbewegung entstandene Absicht). §. 4. Einfluß des Jrrthunis auf die Straf- barkeit (Verwechselung des Gegenstandes, Ablenkung der Handlung, Unkenntniß oder irrige Auffassung des Strafgesetzes, Wahnverbre- chen). §. 5. Strafbarkeit von Unterlassungen (Unterlassungsver- brechen und Verbrechen durch Unterlassung begangen). §. 15. Ver- such (Unterscheidung von Vorbereitungshandlungen, s. g. untaug- liche Versuchshandlungen, Rücktritt vor der Vollendung u. s. w.)- §. 7. Theilnahme (und Begünstigung) — mit Besprechung der wichtigsten Streitfragen über Anstiftung, Thäterschaft, Beihülfe, Complott und Bande. B. Die Strafmittel. Nach einigen Vor- bemerkungen über die Anforderungen, welche an ein gutes Straf-

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mittel zu stellen sind, werden in fünf Paragraphen erörtert: 1. Die Todesstrafe (mit kurzer Angabe der Gründe gegen dieselbe). 2. Die Freiheitsstrafe, namentlich die Gefängnißstrafe im Hinblick auf die verschiedenen Haftsysteme und die bedingte Entlassung. 3. Die Vermögensstrafen. 4. Die Ehrenstrafen (Inhalt, Maß und Um- fang derselben, Hinweis auf die s. g. beschämenden Strafen). 5. Die Prügelstrafe. 0. Anwendung der Strafgesetze auf das Verbrechen. §. 1. Geltungsgebiet der Strafgesetze. (Rückwirk- ung derselben, internationales Strafrecht, Asylrecht). §. 2. Straf- zumessung^ und Strafänderungsgründe im Allgemeinen (Eintheil- ungen, Controverse über das System der s. g. mildernden Um- stände). §. 3. Das Zusammentreffen von Verbrechen insbesondere (mit Hinweis auf das s. g. fortgesetzte Verbrechen). §. 4. Straf- verwandlung. §. 5 Strafausschließungsgründe. (Hier werden der Reihe nach besprochen: 1. Der Tod des Verbrechers mit Rücksicht auf die Vererblichkeit der Geldstrafen. 2. Die Verjährung — Begründ- ung, Beginn, Unterbrechung, sonstige Bedingungen. 3. Die Be- gnadigung — Begründung aus dem Princip der Gerechtigkeit, Eintheil- ungen, Beschränkungen des Begnadigungsrechtes. 4. Die Verzeih- ung der durch das Verbrechen verletzten Privatperson bei den s. g. Antragsverbrechen — Untheilbarkeit des Strafantrags). Sodann folgt wie oben bemerkt eine kurze Uebersicht der Versuche, die Ver- brechen einzutheilen (mit besonderer Hervorhebung der leider auch im norddeutschen Strafgesetzbuch beibehaltenen Dreitheilung in Verbre- chen, Vergehen und Uebertretungen»und eine allgemeine Andeutung der dem besondern Theil des Strafrechts zu Grunde zu legenden Un- terscheidung der Verbrechen je nach den Gütern, welche durch das Verbrechen verletzt werden (den Angrisisobjekten). Den Schluß endlich machen einige Notizen über die wichtigsten neueren Lehr- und Handbücher des deutschen Strafrechts, Geschichtswerke, Zeit- schriften und Abhandlungen über die Lehren des allgemeinen Theils. — Der Strafproceß ist von John im Zusammenhang mit dem Civilproceß encyklopädisch dargestellt worden und diese wohlgelungene Arbeit zeigt es deutlicher durch die That selbst als wir es durch Worte thun könnten, daß sich eine solche Zusammenfassung zur 21*

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Encyklopädie der Rechtswisscnschaft.

Vermeidung von Wiederholungen und zur Erleichterung der Ver- gleichung der beiden Proceßarten, die ja so viel Gemeinsames haben, in einem eneyklvpädischen Werk sehr empfiehlt. John behandelt sein Thema, nachdem er in einer Einleitung über das Wesen und die geschichtliche Entwickelung des Prveesscs gehandelt hat (wobei mit Recht die Darstellung der Geschichte des deutschen Civilproeesses vom Jahre 1495 an von jener des deutschen Strafprocesses von 1532 an getrennt gehalten wird) in neun 'Abschnitten, welche fol- gende Ueberschriften haben: 1. Die Gerichte. 2. Die Par- teien. 3. Gegenstand des Processes. 4. Tie proeessuali- schen Maximen. 5. Ter processnalischc Beweis. 6. Die ein- zelnen Handlungen des Civilproeesses in erster Instanz. 7. Die einzelnen Handlnngen des Strasprocesses in der ersten Instanz. 8. Die Rechtsmittel. 9. Execution. Wir werden im Folgenden natürlich nur die Behandlung des Strafpro- cesses unserer Leurthcilnng unterziehen, welcher wir unsere allge- meine Anerkennung übrigens schon vorausgeschickt haben. — Der erste Abschnitt behandelt die Lehre von Gerichtspersonen und Ge- richtsorganisation in sehr klarer Weise. Wir heben nur zweierlei besonders znstimmend hervor. Einmal, daß John S. 579 erklärt, Sondergerichte lassen sich nur dann vertheidigen, wenn zur Ent- scheidung gewisser Rechtsstreitigkeiten besondere, nicht bei jedem Richter zu vcrwnthende technische Kenntnisse gehören, sodann daß er in Bezug auf die Evmpetenz der Gcschwornengerichte mit Recht S. 584 bemerkt: „Die Entscheidung der Frage, welche Strafsachen dem Geschwornengerichte zuznweisen sind, wird allerdings von der Bedeutsamkeit der Strafsache» abhängig zu machen,. diese Be- deutsamkeit aber nicht bloß nach der Hohe der angedrohten Strafe zu bemessen sein. Wenn namentlich in Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung durch die Presse oder durch Reden in öffentlichen Versammlungen die Strafgesetze verletzt wurden, so be- mißt sich die Bedeutsamkeit derartiger Delikte keineswegs bloß nach der Schwere der angedrvhten Strafe, sondern auch nach der Bedeutsam- keit des Rechts der freien Meinnngsüußerung, über dessen Umfang in Processen dieser Art mit entschieden wird." Zn dieser Erwäg- ung läßt sich noch eine andere hinznfügen. Processe wegen öffent-

EncyklopSdie der Rechtswissenschaft.

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fiel) gethaner Aeusserungen betreffen Handlungen, deren strafrecht- licher Charakter bedingt ist durch eine (zum mindesten versuchte) Psychische Einwirkung auf Andere. Die Aeußerung soll eine An- schauung, ein Gefühl, ein. Begehren in Anderen Hervorrufen, sie soll anreizen zu Haß oder Verachtung, zu Feindseligkeiten u. dgl. m. Sie soll also im Allgemeinen in der öffentlichen Meinung irgend eine Umänderung, Umstimmung hervorbringen. Zu beurtheilen, in wiefern sie überhaupt geeignet war zu einer solchen Wirkung, in wiefern vielleicht sogar wirklich ein in dieser Richtung angestrebter Er- folg erreicht wurde, dazu sind offenbar die Geschwornen, Männer des Volkes aus verschiedenen Berufsklassen, besser geeignet als Staatsrichter, welche hier unwillkürlich ihre criminalistische Anschau- ung mit entmischen werden und kaum im Stande sind die in der Druckschrift enthaltenen psychischen Antriebe unbefangen auf sich ein- wirken zu lassen, geschweige denn, daß sie sich im Geiste in die tausenderlei Gemüthslagen und Anschauungsweisen versetzen können, welche in dem Publikum der Druckschrift entgegenkommen, und nach deren Verschiedenartigkeit sich die Einwirkung der letzteren verschieden ge- stalten muß. Ganz anders gewiß wirkt ein und dasselbe Wort auf ein französisches und auf ein deutsches Publikum, anders auf ein in sich befriedigtes als auf ein mißvergnügtes Volk; sehr oft aber gehört der Beamte zu den Befriedigten, wo im Volk die Miß- vergnügten überwiegen und umgekehrt. Daß sich trübe Elemente m der Regel der Entscheidung politischer Processe bcimischen werden, wögen Staats' oder Volksrichter urtheilen, ist freilich nicht zu ver- weiden und ergibt sich aus dem eben Gesagten, indessen ist gerade deßhalb das Mißtrauen gegen die in Preßproeessen Richtenden leicht geweckt und die Regierung kann selbst von dem Standpunkte ihres besonderen Interesses aus nichts Besseres thun, als von diesem Kampfplatz der Parteien sich selbst und ihre Beamten möglichst sernzuhalten und nur dafür zu sorgen, daß Sonne und Wind mög- lichst gleich getheilt werden. — Wünschensmerth wäre in diesem Zusammenhang eine gedrängte Hervorhebung der Vorzüge des Ge- schwornengerichts gewesen, da diesen auch in den alphabetischen Theil lein besonderer Artikel gewidmet ist. Im zweiten Abschnitt, „die Parteien" überschrieben, handelt

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John nur von den Parteien im Civilproceß, indem er mit Recht bemerkt: „Ob und inwieweit im Strafprocesse überhaupt von Parteien die Rede sein kann, hängt von dem Fundamentalprincipe ab, nach welchem das Strafverfahren organisirt ist. Die Frage^ welche sich auf die Par- teien im Strafprocesse bezieht," will er demnach erst, wo über die processualischen Maximen überhaupt zu handeln ist, beantworten. Im dritten Abschnitt'(Gegenstand des Processes) spricht sich John auch über die Unterscheidung zwischen Justiz- und Admini- strativsachen aus, wobei er den Gerichten die Entscheidung auch jener vermögensrechtlichen Ansprüche (und wohl mit Recht) vindicirt, welche von Seiten des Staates auf Grund des öffentlichen Rech- tes erhoben werden, deßgleichen selbst die Entscheidungen über der- artige Ansprüche auf Leistungen nicht vermögensrechtlicher Art, wie z. B. auf Leistung der Militärpflicht. — Der vierte Abschnitt han- delt von den processualischen Maximen und beginnt mit einer Aus- führung über die Bedeutung des landläusigen Satzes, daß im Ci- vilproceß formale, im Strafprocesse dagegen materielle Wahr- heit herausgestellt werden solle. Der Strafrichter müsse über das gleiche Material der Wahrheitsforschung gebieten können, wie dieses der Historiker zur Fesfftellung einer in der Vergangenheit liegen- den Thatsache braucht, während der Richter im Civilproceß auf dasjenige Material beschränkt bleibt, welches ihm die Privatpar- teien mitzutheilen für gut finden. Weiterhin wird aber, womit ich nur einverstanden sein kann, ausgeführt, daß die Unterscheidung zwischen formaler und materieller Wahrheit keineswegs identisch sei mit der Unterscheidung zwischen Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime, daß vielmehr das Ziel der materiellen Wahrheit auch dann erreicht werden kann, wenn man dem Strafproceß die Verhandlungsmaxinie zu Grunde legt. Hieran knüpft sich eine Gegenüberstellung des Un- tersuchungs» und des Anklageprocesses, wobei sich John gegen das An- klagem o n o p o l des öffentlichen Anklägers und zum Mindesten für Ein- führung der subsidiären Privatanklage erklärt. Betreffs der Vorunter- suchung verlangt er, daß die Vertheidigung überall da zugelassen werde, wo Angriffshandlungen gegen den Angeschuldigten stattfinden. *) Vgl. dagegen Schaper in der allg. d. Strafrechtsz. 1871 S. 2 f-

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Finden wir in dieser Weise eine für den Zweck der vorliegen- den Darstellung vollständig genügende Würdigung des Anklageprin- cips bei John, so vermissen wir dagegen eine ähnliche Würdigung des Princips der Mündlichkeit (oder Unmittelbarkeit). Es wird zwar auseinandergesetzt, was man sich unter demselben im Gegensatz zur Schriftlichkeit zu denken habe, allein es wird dabei jede Hindeutung auf die Wichtigkeit der Vortheile, welche die möglichste Unmittelbarkeit für den Proceß gewährt, unterlassen. Dasselbe ist auch der Fall bezugs der Oeffentlichkeit; hier fällt aber die Unterlassungssünde weniger ins Gewicht, weil die Controverse hier in den Hauptpunkten wenigstens so gut wie abgeschlossen ist und unsere neueren Gesetze überall von dem richtigen Standpunkt wenig- stens bezugs des Hauptverfahrens ausgehen (während freilich die Oeffentlichkeit der Voruntersuchung nur selten einem entgegenkom- menden Verständniß begegnet und die Controverse hierüber, wenn wir uns nicht täuschen, erst wenn die neue deutsche Strafproceß- ordnung zur Berathung kommt, eine praktische Bedeutung erhalten wird). Dagegen ist unser Strafproceß noch in allen seinen Theilen durchdrungen von den politischen Reminiscenzen an die Schriftlich- keit und es ist darum nicht überflüssig zu zeigen, welche unersetzlichen Bürgschaften für die Richtigkeit der Entscheidungen gerade durch die Mündlichkeit geboten werden. Hat man dieß einmal erst in seinem vollen Umfange erkannt und gewürdigt, dann werden auch die Be- denken schwinden, welche noch immer gegen die Beseitigung der (gerichtlichen) Anklagebeschlüsse und des Jnstanzenzuges bestehen. Um so mehr hätten wir gewünscht, daß in einem Werk, welches sich an ein größeres Publikum als das gewöhnliche criminalistische wen- det, es nicht versäumt worden wäre, mit einem gewissen Nachdruck zu betonen, von welcher einschneidenden und folgenschweren Bedeutung die Mündlichkeit für den Strafproceß ist. Der vierte Abschnitt handelt vom processualischen Beweis. Hier zeigt sich zunächst ein gewisses Schwanken bezugs der Auffas- sung des Geständnisses. Zuerst meint John, dieses sei kein Be- weismittel, weil nur solche Thatsachen, welche unter den Parteien streitig sind, Gegenstand des Beweises sind; das Geständniß sei vielmehr ein Beseitigungsmittel des Beweises. Weiterhin heißt es

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dann aber, es komme im Strafproceß allerdings auch darauf an, daß das Geständniß ein wahres sei d. h. es werde nothwendig sein, nicht bloß die Existenz, sondern auch die Glaubwürdigkeit des Geständnisses zu prüfen. Insoweit sei also das Geständniß im Strafproceß ein Beweismittel. Ist es nun aber wahr, daß nur streitige Thatsachen Gegenstand des Beweises sind, so kann das Ge- ständniß in keiner Weise ein Beweismittel sein, und umgekehrt: müssen wir, was ich für richtig halte, das Geständniß im Straf- proceß jedenfalls als ein Bcweisniittel ansehen, so wird jener an- dere Satz hinfällig. Sehr gut hat die schwierige Frage neuestens Fr. Schauberg in seiner Dissertation: „Vergleichung des Ge- ständnisses im Criminal- und Civilproceß, Zürich 1869" behandelt und ist dabei zu dem Ergcbniß gekommen, welches er S. 27 so formnlirt: „Das Geständniß im Civilproceß ist Ueber- zeugnngsgrund, formeller Grund der Wahrheit, das Ge- ständniß im Criminalproceß ist Beweismittel, materieller Grund der Wahrheit." In der praktischen Folgerung stimmen übrigens John und Schanbcrg überein, daß es sich nicht rechtfertigen lasse, wenn bei vorliegendem Geständniß die Mitwirkung der Geschwor- nen im Strafproceß ausgeschlossen wird (vgl. John S. 602, Schanbcrg S. 102 ff.) Die entgegengesetzte Ansicht vertheidigt Wieding in dem Artikel „Geständniß" (Rechtslcxikon 1 S. 504), indem er darauf hinweist, daß die Prüfung des Geständnisses als zergliedernde und vergleichende Operation, zweckmässig dem juristi- schen Elemente der Gerichte überwiesen sei." Indessen ließe sich durch dieses Argument überhaupt jede Prüfung der Glaubwürdig- keit eines Beweismittels von Seiten der Geschwornen beseitigen und das Geständniß ist in dieser Hinsicht nicht specifisch verschieden von irgend einem andern Beweismittel. (Winding stellt nebenbei gesagt, in dem erwähnten Artikel die Vorschriften des preußischen Strafprocesses stillschweigend als die in neuerer Zeit in Deutschland all- gemein geltenden dar, was bekanntlich der Wirklichkeit nicht entspricht. Sie haben überdieß nichts weniger als Anspruch auf Mustei giltigkeit.) Zu einem Mißverständniß könnte der Satz führen, welchen John S. 604 anfstellt: „Im Strafproceß sind... der Regel nach nur diejeni- gen Thatsachen wesentliche, von welchen die Existenz des strafrecht-

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lichen Anspruches abhängt, wogegen die Thatsachen von welchen die Größe des strafrechtlichen Anspruches abhängt, nicht besonders unter Beweis gestellt werden,- demnach also auch nicht für wesentliche erach- tet werden." Durch ein Beispiel erläutert John seine Meinung dahin, daß allerdings jene Thatsachen unter Beweis gestellt werden, von welchen die Begehung des Verbrechens abhängt, dagegen werde darüber, ob der Angeklagte zu zwei Monaten oder zu zwei Jahren zu verurtheilen, ein Beweis nicht mehr erhoben. Allerdings kann man hierüber keinen Beweis erheben, wohl aber wird man jene Thatsachen unter Beweis stellen müssen, welche auf die Straf- zumessung Einfluß haben. Nicht bloß, daß ein strafrechtliches Ver- schulden vorliegt, sondern auch wie groß dieses Verschulden sei, wird allerdings in jedem Fall nachzuwcisen sein. So wie im Civil- proceß der Beweis darüber zu liefern ist, nicht bloß daß A irgend etwas, sondern daß er eine bestimmte Summe schulde, so muß auch im Strafproceß dem Angeklagten bewiesen werden, nicht bloß, daß er irgend ein Verbrechen begangen habe, sondern auch die Größe sei ner Verschuldung ist festzustellen, denn auf diese Feststellung allein kann ja der Richter, innerhalb der gesetzlichen Schranken, seine Strafzumessung gründe». Werden diesem nicht Thatsachen darge- than, aus welchen sich die Größe der Verschuldung ergibt, so müßte er seinerseits auf jeden Ausspruch über die Strafe verzichten. Aller- dings kann nicht nachgewiesen werden, daß — unter Voraussetzung relativer Strafdrohungen — dem Verbrecher gerade eine solche Größe der Verschuldung zur Last falle, daß etwa eine Freiheits- strafe von zwei Jahren als die nothwendige Folge in derselben Weise sich ergäbe, wie aus der nachgewiesenen Thatsache, daß Je- mand 100 entliehen hat, nothwendigerweise folgt, daß er 100 zurück- zuzahlen habe. Der Civilproceß hat es eben häufig nur mit der Würdigung äußerer Thatsachen und rein äußerlicher Wiederher- stellung des richtigen Zustandes, der Strafproceß mit der Würdig- ung und annähernden Ausgleichung innerer Zustände und Thatsa- chen zu thun. Wo aber die Strafgesetze auch in (freilich bedenk- licher Weise) mit ihren Strafdrohungen an rein äußerliche Mo- mente anknüpfen, wird es noch auffallender, wie sehr dann selbst rein äußerliche quantitative Verhältnisse wesentlich für den Proceß

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Encyklopädie der Rechtswissenschaft.

und zum Mittelpunkt der Beweisführung werden. So z. B. wenn die Qualification der That oder die Höhe der Strafe von einer ziffermäßig bestimmten Höhe des Schadensbetrages abhängig ge- macht wird. Zu der nun folgenden guten Auseinandersetzung über Beweis- last und Beweistheorien (S. 604—609) haben wir nichts zu bemerken. Dagegen scheint es uns schwerlich haltbar, wenn John S. 609 den Unterschied zwischen untauglichen und verdächti- gen Zeugen darein setzt, daß die ersteren entweder aus physischen Gründen die Wahrheit nicht sagen können oder aus juristischen Gründen — z. B. dem Zeugen sind die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt, der Zeuge ist früher wegen Meineids verurtheilt — da- für erachtet werden, daß sie die Wahrheit nicht sagen können, während die letztern zwar die Wahrheit sagen können, dieselbe aber aus bestimmten Gründen z. B. Verwandtschaft mit einer der Par- teien muthmaßlich nicht sagen wollen. Es leuchtet wohl ein, daß nur beim Vorhandensein s. g. physischer Unfähigkeitsgründe von einem die Wahrheit nicht sagen Können die Rede ist, während jene angeblich juristischen Gründe für das Nichtkönnen vielmehr als Gründe für die gesetzliche praesumlio juri8 et de jure gelten, daß der Zeuge die Wahrheit nicht sagen wolle. Die „Verdächtig- keit" dagegen läßt John geradezu mit der s. g. relativen Un- tauglichkeit (und Verdächtigkeit) zusammensallen. Einverstanden sind wir übrigens mit John, wenn er bemerkt: „Die Frage darf we- nigstens angeregt werden, ob es für das Beweisrecht nicht besser wäre, wenn man die juristischen Untauglichkeitsgründe als abso- lute Untauglichkeitsgründe überhaupt aufgibt, und statt dessen die Untauglichkeit des einzelnen Zeugen für diese Sache durch richter- lichen Beschluß feststellen läßt." Die neueren Proceßgesetze befinden sich ja auch schon ans dem hier angedeuteten Wege. Was John über den Beweis durch Sachverständige und durch Urkunden ansführt, gibt zu keiner Bemerkung Anlaß. — Im sie- benten Abschnitt finden wir sodann die Darstellung der einzel- nen Handlungen des Strafprocesses in der ersten Instanz. Leider hat John dieser an sich wohlgelungenen Uebersicht das bestehende preußische Recht zu Grunde gelegt, als ob es das einzige in Deutsch-

EncyklopLdie der Rechtswissenschaft. 331 land geltende wäre, und dieß nicht einmal am Anfang seiner Dar- stellung ausdrücklich erklärt, so daß in dem nicht genau Unterrich- teten die Ansicht sich bilden kann, der Proceß wie er hier darge- gestellt wird, sei abgesehen von den wenigen Punkten, betreffs derer wie z. B- betreffs der zu einem Wahrspruch nöthigen Stimmenmehrheit auf die Verschiedenheit der Gesetzgebungen ausdrücklich hingewiesen ist, der allgemein in Deutschland recipirte Proceß und es sei daher z. B. die Mitwirkung der Geschwornen überall ausgeschlossen, sobald der Angeklagte ein Geständniß abgelegt hat. — In dem achten von den Rechtsmitteln handelnden Abschnitt mußte sich John auf eine kurze Auseinandersetzung der Begriffe (wie z. B. der Ge- gensätze von Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde, Suspensiv- und Devolutiveffekt u. s. w.) beschränken. Nicht zu billigen möchte es dabei sein, wenn John die Unterscheidung zwischen ordentlichen und außerordentlichen Rechtsmitteln darauf zurückführen will, daß das ordentliche Rechtsmittel binnen einer bestimmten Frist ein- gelegt werden müsse, während die Einlegung des außerordentlichen Rechtsmittels an keine Frist gebunden sei. An die Benierkungen über die Rechtsmittel knüpft John eine Erörterung über die Rechts- kraft des Urtheils und über den strafprocessualischen Rechtssatz: non bis in idem. Er stellt hier den Satz, „daß der heutige Straf- proceß kein re8titutio ex capite novorum kenne" ohne Weiteres als einen allgemein gültigen hin, was er doch nicht ist, und schließt sich selbst im Wesentlichen der formalistischen französischen Theorie über die Rechtskraft an, wenn er (S. 627) sagt: „Käme der Fall vor, daß die Unschuld eines Verurtheilten durch neu aufgefundene Thatsachen oder Beweismittel dargethan werden könnte, so gibt es kein Rechtsmittel dieselbe zu erlangen (?) sondern es kann dann nur Begnadigung helfen. Falls jedoch eines der Beweismittel, welche zur Verurtheilung führten, gefälscht worden wäre — Meineid eines Zeugen, Fälschung einer Urkunde — so würde das außer- ordentliche Rechtsmittel, die reZtitutio ex Lisa cau^sa, zulässig sein."' Diese Einengung der Wiederaufnahme des Verfahrens mag am Platze sein, wenn es sich um eine Wiederaufnahme zum Nachtheil des freigesprochenen Angeklagten handelt, dagegen entspricht es allein der Gerechtigkeit, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurtheilten

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überall zuzulassen, wo (um Zachariä's Ausdruck — Handb. des deutschen Strafproc. II. S. 676 zu gebrauchen) „aufGrund neuer Thatsachen oder Beweismittel, sei es für sich oder in Ver- bindung mit den früher schon bekannten Umständen, die Herstellung seiner Unschuld oder mindern Schuld zu erwarten ist." Wir brau- chen kaum erst an den neuerdings wieder zum Gegenstand von ge- richtlichen Verhandlungen und theoretischen Betrachtungen geworde- nen Fall Lesurques zu erinnern, um das Bedenkliche von John's Ansicht klar zu machen. Bei demselben sind bekanntlich gefälschte Beweismittel nicht in Frage; ja eine verhüngnißvolle Fälschung kam dabei vielmehr zu Gunsten des unglücklichen Angeklagten (durch verkehrten Diensteifer eines seiner Freunde) vor. Da uns die im 9. Abschnitte („Execution") vorkonnucnden we- nigen auf den Strafproceß bezüglichen Bemerkungen keinen Anlaß zu weiterer Erörterung bieten, so wenden wir uns nunmehr zu einer kurzen Würdigung der im alphabetischen Theil der Rechts- encyklopädie (oder dem „Rechtslexikon") vorkommendcn Artikel straf- rechtlichen und strafprocessualischeu Inhaltes. Die in diesem Theil enthaltenen Artikel sollten nach dem von den Mitarbeitern gebillig- ten Programm zunächst die Begriffsbestimmung der juristischen Ter- minologie des Wortes, ferner die Angabe der hauptsächlichsten An- wendungen des fraglichen Rechtssatzes oder Rechtsbegriffes in der Wissenschaft, die Bezeichnung der vorhandenen wichtigsten Contro- versen und ihrer literarischen Vertreter und schließlich die Angabe der wichtigsten monographischen Hilfsmittel und der sedes materiae in dem positiven Recht enthalten. Trotz dieser gemeinsamen Richt- schnur tragen die einzelnen Artikel doch sehr deutlich das indivi- duelle Gepräge ihrer Verfasser an sich und es will mir scheinen, als ob einzelne derselben sich nicht besonders genau an das Pro- gramm gehalten hätten, womit über den Werth der betreffenden Artikel an sich nicht im Mindesten abgesprochen sein soll. JmGe- gentheil wird man zugeben müssen, daß sie alle zweckentsprechend gehalten sind und angemessene Belehrung über den Gegenstand ge- ben, welchen sie behandeln. Ich bitte übrigens den eben ausge- sprochenen Satz, so wie alles Folgende mit einer gewissen reser- vatio mentalis in Bezug auf die von mir selbst herrührenden Artikel

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(über Materien aus dem allgemeinen Theil des Strafrechts) hinzu- nehmen, deren Beurtheilung mir nicht zusteht und welche mit Rück- sicht auf ihren Zusammenhang mit denk systematischen Theil (der Darstellung des Strafrechts im ersten Theil der Encyklopädie) zu würdigen sein werden. Nimmt man Alles zusammen, so ist es keine Uebertreibung zu sagen, daß es nicht leicht möglich wäre, auf einen solchen Raum in einer doch im Ganzen lichtvollen und über- sichtlichen Weise eine größere Masse rechtswissenschaftlichen Stoffes zusanimenzudrängen. Die Artikel rühren zumeist von Männern her, welche sich mit dem betreffenden Gegenstände durch frühere Ar- beiten schon besonders vertraut gemacht haben; sie haben daher den Vorzug einer bis ins Einzelne gehenden Genauigkeit und Zuver- lässigkeit in einem höheren Maß als man dieß von manchen an- dern an sich tüchtigen Arbeiten sagen kann, und dieser Vorzug dient gewiß zur Empfehlung eines Werkes, welches hauptsächlich zur Orientirung und als Nachschlagebuch dienen soll. Auf Einzelhei- ten einzugehen erscheint bei der Masse des Stoffs hier nicht wohl thunlich. Darum begnügen wir uns mit einigen allgemeinen Be- merkungen. So ist es z. B. auffallend, daß Sch aper in dem Artikel Anklagebeschluß zwar ganz kurz andeutet, es gebe Ge- setzgebungen, „welche dem französischen System der unmittelbaren Ladung folgen, und erst auf Einspruch des Angeklagten einen be- sonderen Beschluß über die Anklage fordern," allein dabei nichts darüber sagt, daß die Frage: ob die gerichtlichen Anklagebeschlüsse zu beseitigen seien? Gegenstand einer lebhaften Controverse und eingehender Verhandlungen des deutschen Juristentags geworden ist (vgt. Verhandl. des 7. deutschen Juristentags I S. 54 ff., II. S. 122 ff., welche-Schaper doch wohl hätte citiren sollen). Hier und da kommt es auch vor, wie früher schon bei Gelegenheit in Bezug auf den Artikel Geständniß (im Strafproceß) bemerkt wurde, daß bloß das jetzt geltende preußische Recht berücksichtigt ist, so z. V) in dem Artikel Auslosung der Geschwornen (von Scha- per). Einige Unklarheit finde ich ferner in dem Wieding'schen Artikel Gerichtsstand (im Strafproceß), insofern in diesem der Gegensatz von örtlicher und sachlicher Competenz (für welche letztere wohl der gute deutsche Name Gerichtsbarkeit, welchen

Zur Literatur der Rechtsgeschichte

C. H. Homeyer, die Haus- und Hofmarken mit XLIV Tafeln. Berlin 1870. XXIV. 423 Von Rive

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Encyllopädie der Rechtswissenschaft.

Wieding ganz außer Acht läßt, allgemein gebraucht werden sollte) in einer etwas gewundenen und dem allgemeineren Verständniß kaum zugänglichen Darstellung auseinandergesetzt wird, wogegen ich auf die Behandlung dieser Unterscheidung bei Planck deutsches Strafverfahren S. 62 f. namentlich aber bei Zachariä Handb. des deutschen Strafproc. I S. 214 ff. und S. 353 ff. verweise. Endlich erlaube ich mir noch einen kleinen eigentlich nicht streng zur Sache gehörigen Excurs zu dem Zweck, um auf ein Par kleine Lücken aufmerksam zu machen. Teichmann hat sich der mühe- vollen Arbeit unterzogen, für das Rechtslexikon kurze Notizen über das Leben und die Werke juristischer Schriftsteller zusammenzustellen und seine Aufgabe im Ganzen in einer Weise gelöst, für die wir ihm nur aufrichtig dankbar sein können. Aufgefallen sind nur indessen doch zwei Unterlassungssünden. Einmal, daß unter den hiehergehörigen Schriften Wilhelm von A^wboldts nicht dessen bedeutendste: „Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirk- samkeit des Staates zu bestimmen, Breslau 1851" angeführt wird, ferner, daß zwar Christian Friedrich Georg Meister (der sog. ältere Meister) und Joh. Christ. Friedr. Meister aufgeführt sind, nicht aber genannt wird der Sohn des Ersterwähnten Georg Jakob Friedrich Meister (der sog. jüngere Meister), dessen Principia, juris criminalis germanici communis ihrerzeit in hohem Ansehen standen und eine fünfte Auflage noch im Jahre 1811 er- lebten. Innsbruck, im Februar 1871.

G ey er.

XIII.

Zur Bcchtsgrschichte. 1) C. H. Homeyer, die Haus- und Hofittarken mitXI.IVTafeln. Ber- lin 1870. XXIV. 423. gr. 8°. In Anknüpfung an die Untersuchung über das „Handgemal" des Sachsenspiegels hat der Vers, bekanntlich in einem akademischen Vortrage über die „Heimath" den Zusammenhang dieses Institutes Mit der Hausmarke dargelegt. Während diese Forschungen das allgemeine Interesse in hohem Grade in Anspruch nahmen und eine äußerst lebhafte Theilnahme und Besprechung hervorriefen, blieb der Blick des sinnigen Forschers geheftet an dieser wunder- baren Zeichenwelt, deren geheimnißvolle Sprache so still verborgen sich kundgibt und die zugleich einen räumlich wie zeitlich so unge- mein ausgedehnten Gebrauch offenbart. Es galt dem Ursprünge, der äußern und sachlichen Verbreitung, der Bedeutung für das Cultur- und Rechtsleben, dem Schwinden des Gebrauches und seinen Nachwirkungen in der Gegenwart nachznspüren. So ist denn eine Forschung unternommen, deren jetzt vorlie- gende Vollendung in ihrer Großartigkeit anl besten den Blick er- öffnet über den Reichthum der angewendeten Mittel. Unter- stützt durch eine in weiten Kreisen wachgerufene Aufmerksamkeit, mit Hilfe der Reisen und Wanderungen in nahen und fernen Ge-

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Zur Rechtsgeschichte.

bieten und mit gleich sorgsamer Beachtung dessen, was über diese Gegenstände irgendwo erkannt und mitgetheilt war, wurde eine wahrhaft erstannenswerthc Fülle des Materials erbracht, in dessen Sichtung und Beherrschung die Rastlosigkeit und Unerinüdlichkeit zu Tage tritt, deren enorme Große die gelehrte Welt nun schon seit einem Menschenalter an diesem Forscher zu bewundern gewöhnt ist. Aber darüber hinaus bedurfte es hier des weiten Blickes über das ganze Gebiet der altgermanischen Welt der tiefen Erkenntnis; des Zusammenhanges der Erscheinungen, welche dem nationalen Geiste und Leben als einseitliche oder modisicirte Gestalten innerhalb der zeitlich wie örtlich weit getrennten und ebenso verschiedenen Be- dingungen die Zustände und Berhältniße entsproßen sind, und des feinen Verständnisses für die in das soeiale und Cnlturleben tief hineinragendc Bedeutung der Institutionen des Rechts. Und hier ist es eben der Verfasser des „Dreißigsten", der von Neuem alte Ucbung und Satzung in ihrem ganzen bedeutsamen Inhalte zu er- schließen, in ihrer allseitigen Bedeutung für vergangene Zeiten er- schöpfend darznstellen und in ihren Lehren für ein anders denken- des und handelndes Geschlecht zu vergegenwärtigen weiß. Es handelt sich hier nun aber um einen Gegenstand, der in dieser Gestalt und Ansdehnnng die erste Behandlung gefunden hat, Inhalt und Resultate sind so ans neue Forschungen, ans Belegen und Beobachtungen gebaut, die sich jeder kritischen Benrtheilung entziehen, daß auch das sorgsamste Nachgehen hier wohl nicht zu selbstständigen Aufstellungen führen dürfte; zugleich ist es aber die unge- meine Fülle des Details und die vielfach über den Kreis der deut- schen Rechtsgeschichte hinansgehcnde Bedeutung, welche eine allge- meine Aufnahme und Vcriverthung in demselben Grade erschweren, als sie gerade dieser Ursachen wegen über den Kreis der einzelnen Disziplin hinaus die Aufmerksamkeit verdienen. Demnach wird denn auch hier Zweck und Bestreben dahin bestimmt, den weiten Wegen der Untersuchung folgend, die End- und Zielpunkte näher zu bestimmen und vorzuführen. Dem die bunte Manichfaltigkeit der Erscheinungen beherrschen- den Auge erhob sich als allgemeiner Zug zunächst die räuniliche Herrschaft des Institutes im ganzen germanischen Europa. Tie

Zur Äechtsgeschichte. 337 umfaßt die skandinavischen Reiche, Großbritanien, die Niederlande, das weite Gebiet der deutschen Zunge von den fernen Ostseeküsten bis in die Schweiz und Tyrol, selbst bis in die deutschen Nieder- lassungen Piemonts hinein. Der Zeit nach sind es aber nur Vorstufen unseres Instituts welche uns bis zur zweiten Hälfte des dreizehnten Jahrhunderts begegnen. Ueber die ihrer Natur nach unbestimmten notae bei Tacitus c. 10 hinaus gehören dahin die signa der Volksrechte. An Bäu men und Thieren angebracht erscheinen sie als Ockupations- und besonders als Eigenthumszeichen, sie kommen vor auf Loosstäben als den Loosenden angehörig, und Richterzeichen werden ohne nähere Angabe erwähnt. Daran schließen sich die signa, signacula der Urkunden. Die bei einer Urkundenausstellung thätigen Personen, Zeugen oder Be- glaubiger, haben nach germanischem Brauch diesem ihren Willen äußerlich Ausdruck zu geben durch die Hand, welche dem Wachs einen Eindruck beibringt oder mit der Feder die Unterzeichnung vor- nimmt. Dieses ist der Namenszug, aber neben dieser oder auch für diese subscriptio steht das signum, signum monus, signoeulum. Als solches stellt sich in den Vordergrund das „Kreuz". Es ist dieses nächst der verschwimmenden Linie wohl das einfachste bestimm- tere Zeichen und war deßhalb vielleicht auch bei den heidnischen Germanen von Alters her in Gebrauch. Aber dem Charakter der Zeit entsprechend hat das Kreuz jetzt entschieden eine religiös sinn- bildliche Bedeutung gewonnen — signare — das Zeichen des Kreuzes machen, segnen. — Demgemäß empfängt die Handlung selbst diese religiöse Beimischung, das Zeichen enthält die Bezieh- ung auf die göttliche Mitwirkung, die Heiligung des Geschäftes. Doch es betrachtet der Einzelne auch wohl dieses Zeichen als ihm angehörig in seiner Eigenschaft als Christ. Wollte aber die Person als Individualität bezeichnet werden, so war es nöthig und lag es nahe, das Kreuz selbst durch Zufüg- ung eines Striches oder Punktes zu individualisiren. Dieser bedeut- same Wendepunkt tritt mit den Carolingern ein, und dann gegen Ende des 12. Jahrhunderts erscheint entsprechend diese Umwand- lung der einfachen Form in die qualificirte vollzogen. Die neben Kritische Vierteljahrsschrist Bd. XIII. H 3. 22

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Zur Rechtsgeschichte.

dem Kreuz als signacula vorkommenden Zeichen sind in ihrem sel- tenen und unsichern Borkommen von keiner erheblichen Bedeutung. Aeusserst dürftig sind dem Charakter der Quellen entsprechend im Uebrigen die Ergebnisse aus der Zeit vom 9—12. Jahrhundert, nur das wiederholte Vorkommen des „Handgemal" weist, wenn man den Ausführungen in der Abhandlung „über die Heimath" beitritt, darauf hin, daß schon ini 9. Jahrhundert eine Marke für die Be- zeichnung des Stammsitzes und als cbirograplmm dient. Der Norden bietet trotz des sorglichsten Nachspürens der ältesten verborgensten Zeugnisse und leisesten Andeutungen zunächst nur zwei- felhafte Ergebnisse, dagegen rechtfertigen die skandinavischen Rechts- sammlungen auch ans diesem Punkte die wiederholt erwiesene Rein- heit und Ausgiebigkeit; auch für dieses Institut gestalten sie die dürftigen Andeutungen und unsichern Spuren der Volksrechte zu Erscheinungen er nes volleren und festeren Inhaltes. Hier finden ausführliche Normir- ung die in der lex Lallen angedeuteten Ockupations- und Eigen» thumszeichen an Thieren, das in der 1. Sal., dein edict.-Roth., der 1. Visig. verpönte Merken fremden Gutes und das in der 1. Rris. beschriebene Loosen mit geschnittenen gemerkten Stäbchen; das in der 1. Alain, unerklärt gelassene signum judicis offenbart sich hier als der mit eingeschnittenen Zeichen versehene thingbuds- d. i. Ding- gebotsstab. Nach dieser Betrachtung der Vorstufen ist es die Aufgabe des Werkes die örtliche Verbreitung der Hausmarken mit der Art und Weise des Vorkommens darzulegen. Der Weg wird hier von Norden ans genommen. Zahlreich sind die Bestimmun- gen der isländischen Gesetzbücher, welche sich auf die Hausmarken beziehen. Das Zeichen heißt inaerk, das dem Gesetze entsprechende lögmaerk, sie bestehen als Looszeichen, als Viehzeichen, Treibholz- zeichen, als Harpunenzeichen, als Zeichen der Loose, durch welche über die Reihenfolge der vor Gericht zu verhandelnden Streitsachen entschieden wird. Diese Zeichen sind oft in erweiterter Anwendung durch die folgenden Zeiten bis heute erhalten, von der zweiten Hälfte des 14. bis ins 17. Jahrhundert führen Geistliche in ihren Siegeln wie Laien runennähnliche Zeichen, theils vielleicht die Initialen des Na- mens als Rune, vielfach aber auch Zeichen ohne solche Beziehung.

Zur Rechtsgeschichte.

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In-Norwegen kehren diese Zeichen in Anwendung und Fortdauer wieder besonders zur Bezeichnung der zu schlagenden Stämme, die vermischt auf dem Strome abgeführt werden. Den Gebrauch der Marke für leblose und lebende Gegenstände ergeben in reichem Detail die alten schwedischen Gesetzbücher wie die Nachrichten aus neuerer Zeit. Nicht in derselben zeitlichen und räumlichen Aus- dehnung und Mannichfaltigkeit begegnen die Erscheinungen in Dä- nemark, aber sie erheben den Gebrauch der Marken in wesentlich gleicher Weise doch über allen Zweifel. Für Großbritanien und Irland reihen sich an dieses Material an die Handzeichen, Siegel- marken, Handelszeichen, Zeichen an Baulichkeiten, Thierzeichen, Zeichen der Persönlichkeit überhaupt, Looszeichen, Grenzzeichen, Ur- heberzeichen, Münzzeichen, Steinmetzzeichen. Innerhalb dieses all- gemeinen Rahmens sind es aber Anwendungen in hier nicht wie- derzugebender Mannichfaltigkeit, welche die Untersuchung in interes- santem Detail für alle Gegenden Deutschlands aufschließt. Es geht die Untersuchung von den Niederlanden zu den Küsten der Nordsee und weiter der Ostsee bis nach Liv- Esth- und Curland, sodann gegen Westen durch Polen, Böhmen, die Lausitz, Brandenburg, Sachsen, Thüringen, Hannover, Westfalen nach Rheinpreußen, den Rhein aufwärts von Baden wieder östlich nach Würtemberg, Bayern, in die Gebiete der österreichischen Monarchie unter diesen zuletzt nach Tyrol. Die Wanderung endigt in der Schweiz mit einigen Ausläufern von dort in romanische Reiche. Bon den so über alle germanischen Lande verbreiteten Haus- marken tritt als erste bedeutsame Seite ihrer Herrschaft in der Volks- sitte hervor. Hier gilt die Aufmerksamkeit vor Allem der äußern Erscheinung. Für die Benennung kommen in Betracht die Ausdrücke: signum, cllaractor, cbaraeterium teelatura und snaicka, generell für Zeit und Gebiet der Geltung besteht aber die Benennung „Marke" früher auch das March, Mark, Merk, Gemerke, lateinisch worca, wercum, inarca, marchum. Als zusammengesetzte Bezeichnung bedeu- tet „die Hausmarke" das Zeichen für das Haus und die zu demsel- ben gehörige immobile Habe, sodann erscheint sie als an dem Grund- stücke haftend, gilt aber auch ohne solche Beziehung als das von Jemandem zu stetem Gebrauche erwählte oder ererbte Zeichen. 22*

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Dagegen setzt die „Hofmarke" die Beziehung zu einem Grundbe- sitze und speziell zu einem Gehöfte immer voraus. Im Skandina- vischen entsprechen diesen „bonuwrke und bolmaerke," dort ist „by- luaerke" das für ein ganzes Dorf gebrauchte Zeichen. Seltener als Marke ist schlechtweg „Zeichen" etwas häufiger „Hauszeichen" und der Hofmarke steht „Hofzeichen" zur Seite. „Handgemal" für Handzeichen oder Hausmarke in sonstigen Anwendungen besteht in neuerer Zeit nicht mit Bestimmtheit, sehr vereinzelt ist „Malzeichen, Mal"; die skandinavische und angelsächsische Sprache kennen für Zeichen sehr verschiedenen Gebrauches die Ausdrücke: Einkunn, kuin- bel, kuimnel, kyminel, köinel. Nach dem Namen offenbart sich das Wesen der Marke in der Gestalt, und hier ist cs bedeutsam gegenüber dem Gewirre der Er- scheinungen bestimmte Stufen der Entwicklung zu fixiren und zu würdigen. Offenbar tvurdcn die Zeichen ursprünglich eingeschnitten, gehauen, gcrißen, und dabei ging man selbstverständlich aus von der einfachsten kunstlosesten Figur. Dafür bietet sich die gerade Linie dar, es folgt dem lothrechten Strich der schräg gezogene, die- sem der wagerechte; erst nachher folgt die geschwungene Linie, zuletzt der Kreis. Ausdruck derselben Entwicklungsstufe ist es, daß der scheitelrechte Zug als der Haupttheil der Figur erscheint, als der Stab oder Stamm, das tnlerum. von welchem die übrigen Striche wie Arme und Zweige ausgehen. Aber es drängt sich die Frage auf: Waren nicht neben dieser natürlich und unmittelbar sich ergebenden Gestaltung oder bei deren weiteren Durchbildung nicht andere Momente, etwa positiv vor Augen stehende Typen wirksam ? Da tritt denn nun die frap- pante Erscheinung hervor, daß sich die Formen aus den verschiede- nen Runenalphabeten durchgängig in den Figuren der Hausmarken wieder finden. Diese äußere Uebereinstimmung legt den Gedanken an eine innere Verwandtschaft sehr nahe, und ist derselbe denn auch wiederholt erwogen und ausgesprochen worden. Diese nähere Beziehung stellt sich zuvörderst dahin dar, daß auch bei der Rune, dem buochstap, gleichfalls die Einfachheit der Form und die leichte Eintragbarkeit naturgemäß für die Wahl entschied, womit die

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Uebereinstimmung in der Grundform, dem fulcrum, nnd der Wei- terbildung gegeben und erklärt erscheint. Aber ein anderer Weg zu einer größeren Annäherung erschließt sich leicht. Neben der spontanen Entwicklung lag es doch nahe, bei der Wahl der Haus- marke an vorhandene Muster, an bestimmte, gegebene Typen sich anzuschliessen. Und hiezu war gewiß die ehrwürdige Runenschrift geeignet, die ja in Skandinavien seit dem 8. Jahrhundert auf zahl- reichen Denkmalen vor Jedermanns Augen stand, deren Gebrauch auf den Runenstäben in Schweden bis ins 17. Jahrhundert fort- dauerte, so daß selbst noch ein im Jahre 1841 für das Volk ge- druckter Kalender die Runen mit ihrer Bedeutung und ihren Namen aufnimmt. Nimmt man aber eine solche Beziehung an, so ist es verlockend die Kombination weiter zu führen dahin, daß man die Rune zur Marke genommen habe, nach dem was was sie be- deutete oder ausdrückte. So hat man denn häufig angenommen, daß die Marke der Rune entnommen die Bezeichnung von Eigenschaf- ten, Neigungen, des Standes einer Person enthalten, daß sie die Initiale des Namens, als mehrere verbundene Runen diesen selbst als Monogramm ausgedrückt hätte. Man 'kann dafür die analoge Erscheinung heranziehen, daß auch später nach dem Eindringen unserer Schrift einzelne oder verbundene Buchstaben als Marken dauernd in einem Hause verblieben. Auch ist die Auflösung von Marken in Runen, die zusammengesetzt nur Namen ausdrücken, ver- sucht und behauptet worden, aber es sind diese Belege für eine solche Schlußfolgerung doch zu vereinzelt und ungewiß. Nicht min- der interessant wäre es die Kehrseite, die Einwirkung der Marken ihrerseits auf die Wahl der Runen zu betrachten; aber die volle Un- gewißheit über den Ursprung der Runen gestattet hier keine Ant- wort. — Als ein anderes positives Vorbild der Marken wurde oben schon das christliche Kreuz gefunden nnd erklärt, dem entspricht es, daß in späterer Zeit dasselbe manichfach, wesentlich von geistli- chen und kirchlichen Instituten fortgebraucht und weiter gebildet wird. — Immerhin sind es aber einfache Figuren, zu denen man auf diesem Wege gelangt, und es stellen sich neben den genannten noch einige andere hier nicht nachzubildende im Gebrauche dar. Dauernd konnte jedoch hier schon deßhalb nicht stillgestanden

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werden, weil damit dem Bedürfnisse nicht genügt war. Wollten die sich fortschreitend gliedernden Stände, die sich weit verzweigen- den Familien sich mit der Marke individualisiren, sollte das sich vergrößernde Heimwesen, die bewegliche Habe unterschiedlich be- zeichnet werden, so mußte nothwendig zu manichfacheren Formen übergegangen werden. Zunächst blieb der Stab und es setzen sich an ihn ein Ast nach dem andern an, dann aber treten neue Typen, andere geometrische Figuren auf, die vertikale Richtung wird mit einer quadratischen oder gar horizontalen vertauscht, es tritt die geschwungene oder gebogene Linie hinzu. Ueber die unwesentlichen bloßen Schwankungen in der Form hinaus wird eine weitere bedeutsame Umwandlung der Marke begründet durch den Hinzutritt des bildlichen Elements. Das geschieht zu- nächst in der Weise, daß das Bild auf die Marke übertragen, ihr beigelegt wird. Leicht trat das Bedürfniß hervor, die Marke statt durch Zeichnen durch eine Benennung auszudrücken. Dazu dient zunächst eine Beschreibung der Marken, thunlicher und bequemer erschien es durchgängig, die Marke nach einem in ihr sich bildlich darbietenden Gegenstände zu benennen. Das geschieht dann be- greiflicherweise nach einer gewissen Willkür, daher mit Schwankun- gen und bald mehr bald weniger zutreffend. Diese bildliche Be- nennung stimmt au verschiedenen Orten natürlich und oft merkwür- dig überein, aber dagegen wird nicht selten dieselbe Figur verschieden benannt, andererseits tragen die verschiedenen Zeichen denselben Na- men. Daraus geht denn hervor, daß die Marken nicht diesen Din- gen des gewöhnlichen Lebens entnommen und daher als Krähenfuß Wolfsangel, Stundenglas, als Baum, Axt, Leiter, Pflugschaar, Heugabel u. dgl. m. bezeichnet worden, sondern, daß die vorhande- nen Marken nach diesen Gegenständen gedeutet wurden. Aber darum fehlt es neben den Beispielen, die zweifelhaft sind, entschieden nicht an dem entgegengesetzten Falle, daß in der Marke ganz oder theil- weise das Bild eines Gegenstandes reproducirt wurde, und zwar als Beizeichen, (aufgesetzte Wimpel, Fähnchen), als Glied der Figur (bei Rittern das Schwertzeichen, bei Handwerkern ein Geräthe- zeichen). Auf diesem Punkt nun, wo das Grundwesender Marken noch

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unberührt bleibt, begegnet eine bedeutsame Umbildung derselben durch ihr Zusammentreffen mit den Wappen. Alt wie die Marke ist bekanntlich bei den Germanen der Gebrauch der Krieger die Waffen mit Farbe und Bild zu zieren, welcher Schmuck dann auch eine unterscheidende Bedeutung erlangt. Diese Waffen werden das ritterliche Standeszeichen. So werden sie in das Siegel auf- genommen. Das alte Siegel des hohen Adels nimmt die ganze Figur mit den Waffen auf, das spätere Siegel des gemeinen Rit- ters zeigt nur den Helm und Schild, letzteren noch schräg gestellt wie er ursprünglich am Arme hing. In dieser Gestalt werden die anna insignia auch zur schmückenden Bezeichnung für die Burg, das Haus, den Leichenstein u. dgl. m. Das unterscheidende Zei- chen für Person und Güter, welches nun am Schild selbst erscheint, repräsentirt die ursprünglichen geschmückten Waffen, wofür dann die niedersächsische Sprachform „wapen, Wappen" allmählich ge- bräuchlich wird. In einem bestimmten Kreise dient also ein anderes Zeichen als die Marke demselben Zwecke, aber freilich ist dasselbe schon äußerlich sehr verschieden. Gegenüber der einfachen Gestalt der Hausmarke trägt das Wappen Schild und Helm, auf demselben ein Bild und bedarf der Plastik, aber zugleich erhält sich die Marke doch im engsten Zusammenhänge mit demselben. Zwar gebrauchen die Ritterbürtigen durchgreifend statt der Hausmarke zu den verschiedenen Zwecken das Wappen, aber auch hat sich auf dem Helme und Schilde dieses alte Handgemal nicht selten erhalten. Auf der andern Seite nehmen auch Nichtritterbürtige eine Umwand- lung der Hausmarke in ein Wappen mit Bild, Farbe u. s. w. vor, und daneben geht eine solche Umbildung auch in unabsichtlicher Weise und allmählich vor sich. Die Marke wird von einem Kreise, einen: Vierecke, einer herzförmigen Figur umgeben, wodurch eine schildähnliche Umrahmung entsteht, sie wird ausgemeißelt, erhaben gearbeitet, so daß sie plastisch erscheint, oder es wird, wenn auch selten, Farbe angewendet. Damit ist aber eine Heraldisirung noch nicht vollzogen, diese liegt erst vor, wenn die Absicht bestimmt aus- gedrückt wird, der Rittersitte zu folgen, wenn also ein eigentlicher Schild oder ein Helm ausgenommen wird. Erst dann besteht eine

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eigentliche Wappenmarke, ein Wappen mit einer Hausmarke als Inhalt. Frappant tritt diese Stufenfolge im Anschlüße an die Gliederung innerhalb eines Landes hervor im Wurstenlande. Dort führten die ältesten und ersten Bauerngeschlechter eigentliche Bild- mappen ohne Marke, andere hatten die Marke in eine bestimmte Schildfvrm gesetzt mit Helmbusch theils mit theils ohne Bild, und manche Geschlechter bedienten sich lediglich der alten einfachen Sitte. Ueber das hier nicht zu wiederholende Detail der Abarten und der Art des Anbringens der Zeichen hinaus bildet einen wich- tigen Punkt die Führung der Zeichen seitens der verschiedenen Stände. In ihnen ist der Gebrauch ein allgemeiner, und sie selbst werden am besten nach dem Sinne der Zeit, in der das Institut die reichste Entfaltung besaß, gegliedert. Die Geistlichen führen den alten Gebrauch sich des christlichen Kreuzeszeichens zu bedienen und es durch allerlei Beizeichen und Schmuck zu individualisiren fort. Der hohe landesherrliche Adel hat die Hausmarke früh bei Unterzeichnungen mit dem Namen, sonst mit dem Wappen ver- tauscht. Es bleibt im Einzelnen ungewiß, ob die Marke überhaupt je geführt wurde, für einzelne Häuser lassen sich allerdings Spu- ren Nachweisen, wogegen solche Versuche in Bezug auf Carl d. Gr. Albrecht dem Bären, Kaiser Friedrich I, nicht haben durchgeführt werden können. Dagegen sind im niedern Adel die Marken viel- fach gebraucht und erhalten worden selbst bis auf den heutigen Tag, zuweilen in ihrer reinen Gestalt, meist aber heraldisirt, so bildet in vielen Wappen die alte Rune und Marke „Wolfsangel" den Grundstocks Unter den Bürgern erweisen sich die Patrizier im Besitze der Hausmarke, die Universitäts-Matrikeln zeigen neben den Namen der Rektoren und Dekane ihre Hausmarken, die Notare bedienen sich ihrer Merkzeichen, die Münzmeister, Müuzpächter setzen sie auf ihre Münzen, die Künstler auf ihr Werk. Mit besonderer Bedeut- ung treten die Zeichen der Kaufleute hervor, deren sie sich ganz allgemein mit geflissentlicher Ostentation und scharfer Jndividuali- sirung innerhalb wie außerhalb der Verkehrswelt bedienen, denen sich die Buchführer und Drucker, die Fabrikanten, Schiffer und

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Handwerker anschließen. Zeigt sich bei den Marken der Kaufherrn häufig der runische Typus, so bilden die Handwerker dieselbe viel- fach ihrem Handwerkszeuge nach. In der reichsten Anwendung aber und mit dem unmittelbar- sten Einflüsse auf das Leben erscheinen die Bauernzeichen. Diese waren verbreitet und haben sich bis heute erhalten an den Häusern, an dem Vieh, an den Geräthschaften, ferner als Holzmarken, Loos- zeichen, Hofmarken, Ackerzeichen, an Grenzsteinen, in den Kirchen- Stühlen und als Handzeichen. Dabei ist es aber hier eine bedeut- same und interessante Erscheinung, daß nur einzelne und zwar die höheren Klassen der ländlichen Bevölkerung sich in dem vollen all- seitigen Gebrauche der Marken befinden. Das waren wesentlich die Bauern im engeren nnd eigentliche Sinne, die sog. bespannten Wirthe. Diese allein hatten bis in neuere Zeit das dem Bürger- recht in den Städten entsprechende Nachbarrecht. Damit stand ihnen denn auch die Ausübung von politischen und Nutzungsrechten zu, die wie die Beurkundung von Gemeinde-Verträgen nnd Beschlüssen, die Ansage und Leistung der Gemeindepflichten, die jährlichen Ver- loosungen von Landstücken, die Beweidung der Allmenden n f. w. den Gebrauch symbolischer Zeichen vorwiegend begründen mochte. Dementsprechend war bei den kleinen Leuten, den bloßen Schntz- genossen wie das Bedürfniß so auch die Berechtigung wohl eine beschränkte und trat nur später in einzelnen Anwendungen hervor. Der Gebrauch der Hausmarken durch Frauen steht außer Zweifel, aber die Nachrichten führen über einzelne Wahrnehmungen nicht zu allgemeinen regulirenden Normen. Bei den juristischen Personen finden Zweck und Wesen des Gebrauches naturgemäß Wiederholung. Wir finden die Marken im Besitze von Ortschaften, Kirchen, Klöstern, Genossenschaften ver- schiedener Art und zwar zur Beurkundung des Eigenthums an Län- dereien, Gebäuden, wie an fahrender Habe. Wie wurden aber diese über alle Stände verbreiteten Marken hinsichtlich der Unveränderlichkeit und Stetigkeit angesehen und be- handelt? Da ergibt sich denn für die juristischen Personen eine Continuität von selbst und eine solche erscheint auch bei bloßen Ge- sellschaften indicirt. Für die einzelne Person aber ist das Zeichen

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eine nota disjunctiva. Eine Vorstufe bildet hier das nun für den einzelnen Fall gewählte Zeichen. Eine gesellige und rechtliche Be- deutung gewinnt aber erst das „gewöhnliche" Zeichen, zunächst als blos lebenslängliches, fo bei Künstlern und Handwerkern als Merk- mal einer rein individuellen Thätigkeit. Ist ein solches aber ein- mal eigen, erkoren oder ertheilt, so verbindet sich mit demselben der Begriff der rechtlichen Zugehörigkeit. Damit ist dann aber der Be- griff des Bererbens unmittelbar nahe gelegt, und so sehen wir im Norden wie im deutschen Mittelalter die erblichen Familienzeichen sich herausbilden. Auch die Wappen waren ja ursprünglich indivi- duell und nach Willkür angenommen, mit dem 13. Jahrhundert sind sie zu Geschlcchtswappen geworden — Darauf auch wohl be- züglich Ssp. III, 72: dat echte hint — behalt sines vader schilt —. Diesem Vorgänge folgte analog die Marke, die ja oft in den Schild ausgenommen wurde. Und zwar wird hier der Er- werb durch die Abstammung und Geburt selbst, nicht erst durch den Erbanfall begründet, neben dem Hausherrn bedienen sich die einzelnen Familienglieder desselben Zeichens. Wenn aber die Fa- milie auseinanderfiel, in mehrere sich trennte, so veranlaßte einer- seits die Macht des Geschlechtsverbaudes die Fortexistenz des ge- meinsamen Familienzeichens, anderseits forderte aber die durch die Marke repräsentirte Jndividualisirung eine Unterscheidung. Diesen beiden Requisiten sehen wir nun dadurch genügen, daß das unver- änderte Stamineszeichen auf einen der Erben übergeht, die andern dasselbe ebenfalls in seinem Stamm beibehalten, es aber durch hin- zugefügte Besonderheiten iudividualisiren. Die Ausführung dieses Grundsatzes kann an sich eine verschiedene sein, die natürlichste und häufigste ist wohl die Verbindung der alten Marken mit dem Hofe, das Uebergehen derselben auf den ältesten Sohn, wie es an be- stimmten Familien nachweisbar hervortritt. Anders bestimmt sich nothwendig die Stetigkeit der Führung bei den gewerblichen Zeichen. Dieses kann eben so gut auf den testamentarischen als auf den Jntestaterben übergehen und dazu ge- sellt sich die Uebertragbarkeit im Wege des Vertrages. Mit einer dauernden Befugniß, einer Gerechtigkeit verbunden, wechselt die Marke natürlich mit dieser selbst den Besitzer.

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Am Weitesten wird diese Entwicklung der Continuirlichkeit ge- führt durch die Anwendung des Zeichens bei Grund und Boden. Auch hier ist die Marke an sich und zunächst der Person zugehörig. Der Besitzer des Grundstückes führt entweder eine Marke, die er nun auch auf das Grundstück anwendet, oder er nimmt eine solche an, um den gewonnenen Heerd zu bezeichnen. Mit dem Grund- stücke aber verbunden theilt sie mit diesem im Laufe der Zeit die Eigenschaft des Bleibenden und gewinnt als Repräsentant desselben die wichtige Bezeichnung zu der rechtlichen Stellung der Person. So geht dann eben die Marke als an dem Gute haftend mit dem Wech- sel des Besitzes immer auf den neuen Erwerber über. Und dieser Uebergang war ans naheliegenden Gründen wüuschenswerth oder nothwendig. War mit der Marke bezeichnet Haus und Hof nebst allem was zu demselben gehörte, Wirthschaftsgeräth, Heerdenvieh, Kirchenstuhl u. dgl. m., so war es für den Nachfolger im Besitze, auch abgesehen von seiner Zugehörigkeit zu der Familie, und selbst für die Gemeinde von unverkennbarer Bedeutung, daß für diesen Complex dasselbe Zeichen erhalten blieb. Die ländlichen Verhält- nisse sind es wesentlich, für welche diese Momente zutreffen und entsprechend begegnen wir hier durchgehends dieser Gestaltung. In den Städten fehlt es an diesen zwingenden Gründen. Hier hat Haus und Wohnung nicht die stetige, überhaupt nicht die weitreichende Bedeutung, werden ja doch dieselben häufig und wirkungslos gewechselt und das Zeichen des Kaufmanns, des Fabrikanten, des Handwerkers, muß vom Hause ganz unab- hängig sein. Neben dieser Radicirung des Zeichens bewegt sich als eine in- teressante Analogie das Haften des Namens an dem Hofe in der Art, daß er auch den des Besitzers dauernd bestimmt. Beispiele aus Westfalen zeigen, daß Hof und Besitzer vom 12°. Jahrhundert bis heute denselben Namen führen. So kommen Hofname und Hofzeichen oft verbunden vor, häufig aber auch eines ohne das andere, beiden liegt aber dasselbe Prinzip zn Grunde. Auch das Hausschild bietet eine ähnliche Erscheinung. Der in die Stadt ziehende niedere Adel nannte sich nach den Figuren der erworbe- nen Häuser, der Weide, der Eiche, u. s. w. ebenso die alten Stamm-

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jubelt, wie die Rothschilds, aber es ist hier die Beziehung des Bil- des zu dem Gründer des Hauses nicht so klar. Was nach Betrachtung der subjektiven Seite der Marken die Führung derselben in objektiver Hinsicht angeht, ihre Behandlung in Bezug auf Zweck und Gegenstand, so sind es seltene und schwan- kende Fälle, wo die Bezeichnung am Körper selbst vorgenommen wird. Darüber hinaus geschieht aber das Kenntlichmachen einer Person dadurch, daß dem Bilde ein Zeichen zugefügt wird, oder daß das Zeichen für sich ohne Bild gesetzt wird. Von da aus geht die Fortbildung zum Statuszeichen über, durch welches eine Person in einer bestimmten Eigenschaft, Lage, Stellung individualisirt wer- den soll. Dahin gehören vor Allem die Grabzeichen auf einen Verstorbenen. Solche Grabsteine sind im Mittelalter selten, sie häufen sich dann im 16. und 17. Jahrh. und treten dann wieder zu der früheren Seltenheit zurück. Dazu kommen die Genossenzei- chen. Die Gemeindemitglieder haben zu ihrer Legitimation jeder ein bestimmtes Zeichen, diese Marken der Personen oder Höfe wer- den bei dem Ortsvorstcher aufbewahrt, eine alterthümliche Einricht- ung, die lange und vielfach bewahrt ist. Entsprechend werden in die Bürgerrvllen neben den Namen der recipirten Bürger auch ihre Zeichen ausgenommen. Allgemeiner ist dieser Gebrauch noch bei Gilden und für die Universitätsmatrikeln wurde er oben schon er- wähnt. Auf einer weitern Stufe erscheint diese Entwicklung in dem Autoritätszeichen, die den Inhaber einer Macht oder Würde kenn- zeichnen sollen, so die Nichterzeichen signa, zuckieis. So gilt als das Merkmal des Gewalthabers vor Allem der Stab, wie ihn der Richter, der Schulze und andere Beamte führen. Er wird herum- geschickt um zu einer Leistung oder Handlung aufzufordern, an ihn greifen die Leüte um etwas zu geloben. Ein solcher Stab ist dann wieder durch seine bloße Gestalt und Größe kenntlich oder es werden ihm auch Namen oder Handzeichen eingeschnit- ten, eingebrannt, angehängt. Oft schneidet auch beim Umlauf Einer nach dem Andern sein Zeichen in den Stab als Ausdruck dafür, daß er denselben erhalten und weiterbcfördert habe. Sonstige Amts- zeichen sind die der Armenkassenvorsteher, Kämmerer, Baumeister,

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der Münzherrn u. s. w. Wieder eine andere Gattung bilden die Contozeichen. Es ist ein alter verbreiteter Brauch Debitposten durch Kerbhölzer zu bezeichnen, bei denen auch die Hausmarken des Schuldners in Anwendung gebracht sind, und diese Uebnng hat sich hie und da bis in die neuere Zeit erhalten. Es ist fernerhin eine sehr alte in ihrer Grundform gleichgestaltete aber in ihrer Einzel- gestaltung zu reicher Manigfaltigkeit belebte Sitte, beim Loosen Hausmarken anzuwenden um die handelnden Personen zu bezeich- nen oder zu repräsentiren. Hauptsächlich war dieses der Fall zum Zwecke der Vertheilung der Gemeindenutzungen oder der Gemeinde- Pflichten, und in dieser Gestalt dauert die Uebnng in mehr erstark- ter Weise bis heute fort. Eine besondere Art der Zeichen erschei- nen endlich im Anschlüße an den charakteristischen Zug mittelalter- licher Zustände, daß selbst verbrecherische Vereinigungen das Wesen von Genossenschaften erstreben und erhalten. Das gilt nicht allein von Landstreichern, Bettlern und sonstigem Gesindel, im 16. Jahrh. treten sogar Banden von gewerbsmässigen Mordbrennern auf, die nur als schützenden Vorwand den Betrieb eines Handwerkes, beson- ders der Kesselflickerei simuliren. Wie diese sich mancher Symbole bedienen z. B. des rothen Hahnes um einen Brand anzudrohen, so kennen sie auch den Gebrauch von Hausmarken, durch welche die Genossenschaft als solche sich kennzeichnet, die Genossen selbst über ihr Vorhaben und Treiben verständigen oder sich auch individuell unterscheiden. Es besteht neben diesen Statuszeichen eine zweite Gruppe aus denjenigen, welche eine Willenserklärung, eine Handlung doknmen- tiren, durch Hand oder Siegel. In der ältesten Zeit erfüllen beide bei Urkunden ihren besonderen Zweck. Da die Schreibfertigkeit sel- ten ist, so muß der Notarius den Namen hinsetzen, der Aussteller fügt dann das Signum, gewöhnlich das Kreuz, bei und verleiht dadurch deni Akte die eigentliche Bekräftigung; in dem Monogramm der Herrscher treffen Name und Signum zusammen. Das Siegel mit wesentlicher Bedeutung tritt erst mit dem 12. Jahrh. auf. Mit dieser Zeit aber tritt es vor und an die Stelle der eigenhändi- gen Vollziehung, die Umschrift trägt zu diesem Behufe den Namen des Inhabers, oft besteht aber auch an ihrer Stelle eine Marke,

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etwa in Form der Initialen des Namens. Bis zum 16. Jahrh. herrscht das Siegel vor und nur wenn es fehlt, wählt man Na- mensunterschrift oder Zeichen. Dann aber vereinigeil sich wohl die vermehrte Schreibfertigkeit mit der wachsenden Gefahr der Sie- gelfälschung um ein Zurückweichen dieser letzteren zu bewirken. Na- mentlich die Hähern Stände gebrauchen nun die Namensnnterschrift, die niederen Leute wenden die gezogene Marke an, die Siegel, sel- tener gebraucht, zeigen jetzt keine Namensunterschrift mehr, höchstens die Initialen. Diese Handzeichen sind entsprechend in ihrer manich- fachen Gestalt, abgesehen von den allgemeinen drei Kreuzen, vor- nemlich aus dem 16. und 17. Jahrh., aber sie reichen doch auch in das 1b. und 14. hinab und haben sich andererseits bis heute im Gebrauche der Analphabeten erhalten. Der wachsenden und ab- nehmenden Bedeutung der Siegel entsprechend wächst die Aufnahme der Hausmarken in die Siegel vom Ende des 13. Jahrh. bis in das 16., nimmt aber von da wieder ab bis zu den einzelnen Resten der Gegenwart. Willenszeichen von geringerer Bedeutung sind die, welche Schenker und Stifter den betreffenden Gegenständen zur Kennzeichnung dieser Absicht oder solchen Vorganges beifügen, deren Vorkommen sich in reicher Anzahl Nachweisen läßt. — Dagegen bleibt ungewiß die Verwendung als Zeichen der Tradition, da der Versuch Michelsens die testuea notata als das mit der Haus- marke versehene Stäbchen, welches bei Auflassungen gebraucht wurde zu erweisen, doch zu keinem bestimmten Ergebniße ge- führt hat. Unter den Vermögenszeichen, welche die dritte Gruppe bilden, tritt vor Allem hervor das am Hause, wo es erscheint über der Haus- thür am Giebel, in der Windfahne, in den Fenstern, am Vorbau, auf Tafeln vor dem Hause; sodann das für Grundstücke, besonders zum Ausdruck einer Berechtigung oder Verpflichtung, zn diesem doppel- ten Zwecke die Grenzzeichen. Die Acker- und Wiesenzeichen haben sich von einer sehr alterthümlichen Sitte her bis heute erhalten, sie werden meist in den Boden eingegraben, eingepflügt und sollen durchgängig eine Zugehörigkeit dokumentiren. Es erscheint als eine von Schweden bis nach Tyrol von Föhr bis nach Ostpreußen sich er- streckende Sitte eine als Reallast erscheinende Verpflichtung durch

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ein Zeichen an dem berechtigten Grundstücke auszudrücken, Belast- ungszeichen. Diesen nahe stehen die für andere Gerechtigkeiten, für das Recht an Kirchstühlen, an Erbbegräbnissen, und was die Gloße zum sächs. Landr. Bd. Hl, 26 sagt von dem Wahrzeichen, welches der Schöffe an dem Schöffenstuhle hat, wird durch eine spätere Mittheilung aus Westfalen bestätigt. Bei der fahrenden Habe erstrecken sich die Zeichen auf Waffen, Geräthschaften und sonstige Gegenstände verschiedener Art. Die ältesten, eigenthüm- lichsten und verbreitetsten sind die Thierzeichen, wie sie angebracht werden bei Eiderenten, an Biestämmen, an den Wallfischgeschossen, vor Allem aber bei den Hausthieren, speziell dem heerdeweis gehen- den Vieh. Es offenbart sich hier in Fornien und Benennungen vielfach eine Uebereinstimmung, die eine alte Stammesgemein- schaft in überraschender Weise hervortreten läßt. Als letzte Gruppe sind zusammen zu fassen die Erzeuger- oder Urheberzeichen. Bei der an sich klaren Bestimmung derselben einen Gegenstand als Produkt einer individuellen Thätigkeit zu kennzeich- nen stellen sich als verständlich neben einander die Zeichen der Fa- briken, Werke, Hütten, der Buchführer, Künstler, der Handwerker, sowie die Zeichen ländlicher Produkte. Unter ihnen ragen in ver- schiedener Rücksicht hervor die Steinmetzzeichen. Diese haben in den verschiedenen Jahrhunderten, in denen sie in reicher Fülle be- standen, eine besondere Bedeutung behauptet. Waren es doch die bedeutsamsten Denkmale, Kirchen, Rathhäuser, Thore und an- dere öffentliche Gebäude, denen sie eingegraben wurden, und außer- dem erfuhren gerade die Steinmetzinnungen eine besondere Organi- sation und feste Ausbildung. So erreicht das Steinmetzzeichenwe- sen mit dem 16. Jahrh. den Gipfelpunkt seiner Entwicklung. Spä- ter fand allerdings keine Verleihung der Zeichen durch die Gilde als solche statt, aber die Meister als Brüder der Genossenschaft pflegten fortdauernd den Lehrling anzuweisen, ihm ein Zeichen zu geben und ihm die Heimlichkeiten zu lehren. Bis heute hat sich der Privatgebrauch solcher Zeichen, vor Allem die Führung im Siegel erhalten. Nach der Betrachtung der socialen Bedeutung der Haus- warken ist die weitere Darstellung der rechtlichen Seite gewid-

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inet. Was nach dieser Seite die Quellen betrifft, so bietet das geschriebene Recht in der germanischen und skandinavi- schen Periode mancherlei Zeugnisse. Die deutschen Quellen des Mittelalters wie der spätem Zeit sind dürftiger und ge- währen nur vereinzelte Aussprüche. Dagegen werden ergiebiger die Aufzeichnungen in den engern Kreisen, die Ordnungen und Belieb- ungen der Gilden, der Genossenschaften. Zugleich bildete daneben die Doktrin allgemeine leitende Grundsätze für die nähere Normir- uug ans. Aber da der Gebrauch in seiner Bedeutung wie in sei- nen Wirkuugeu vielfach außerhalb des Rechtsgebietes steht, so sind eben die Aenßerungeu der Sitte und Uebnug am nächsten und ihre Beobachtung am meisten ausgiebig. Diese lebendige Quelle ist daun später und bis heute mehr und mehr versiegt, dagegen ist daun wieder die neuere Gesetzgebung der Erhaltung und Fixirung einzelner wirksamer Ueberreste zu Hülfe gekommen. Was nun in juristischer Beziehung zunächst den Erwerb der Marke angeht, so entspricht es dem Zweck und Wesen des Zeichens, daß es ursprünglich in dem Belieben eines Jeden steht, ob er ein Zeichen annehmen will und wie er dasselbe gestalten will. Die Kehrseite davon bildet die Freiheit diese Führung zu unterlassen- Dem stellen sich aber bald gewisse Einschränkungen an die Seite, so das Gebot, daß gewisse Gegenstände mit den Zeichen versehen werden, die Verpflichtung der Gesellen beim Meisterwerden ein Zeichen zu wählen. Darüber hinaus erwachsen dann der indivi- duell willkürlichen Annahme gewisse Grenze». Den Handwerkern wird oft, wie z. B. den Steinmetzen, das Zeichen von der Innung ertheilt, ist es erforderlich bei massenhaften Bezeichnungen wie z. B. von Hcerdenvieh ein gewisses System festznhalten, so wird ein solches, wenn nicht durch das Herkommen, durch Vorschrift, Ge- meindebeschlnß festgestellt und es darf Niemand von demselben abweichen. Es muß ferner auch die Collision zweier Personen hinsichtlich ein und desselben Zeichens vermieden werden. Die nächste natürliche Anshülfe bietet hier der Grundsatz: prior tem- pore potior jure, aber im Verfolg dieses Prinzips kommt es dann nothwendig zu Anordnungen über Prüfung und Anmeld- ung der gewählten Zeichen. Ein naheliegender weiterer Schritt ist

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die Anlegung von Registern zur Beurkundung, zum Beweise der getroffenen Wahl. Unstatthaft ist es außerdem, daß für die Be- zeichnung gewisser Gegenstände Jemand sich mehrerer Zeichen be- diene, und die sich so von mehreren Seiten ergebenden Beschränkungen behaupten selbstverständlich bei einer beliebten Aenderung der Marke analoge Geltung. So hebt sich die Führung eines bestimmten Zei- chens ab als eine Gerechtsame; das neue deutsche Recht hat den Begriff eines Eigenthums an demselben als einer unkörperlichen Sache mit einer gewissen Vorliebe ausgebildet, der Sprachgebrauch faßt das Zeichen selbst als ein im Eigenthum stehendes, als ein eigenes, und von da ist dann selbst in, die Gesetzgebung die Bezeich- nung eines Eigenthums an der Marke übergegangen. Das durch dieses Eigenthumsrecht invovirte ausschließliche Recht der Führung muß dann aber gesetzlich anerkannt und ge- schützt werden, und dem genügen Verbote und Strafandrohungen gegenüber unbefugter Aneignung. Wie hier natürlich die Einzelbe- stimmungen nach Zeit und Ort sehr verschieden sind, so unterschei- den sich auch die Anordnungen, welche getroffen werden zur Schlicht- ung der die Führung betreffenden Collisionen. Demgemäß ist auch die Verfügbarkeit über die Marke wie die Vererblichkeit derselben in alter und neuer Zeit gesetzlich zur Anerkennung gelangt, und eine eigenthümliche Weise des Verlustes ist der durch Nichtgebrauch. Spe- ziell ist der Fortgebrauch des Sozietätszeichens bei Auflösung der Gesellschaft juristisch erörtert worden. Im Allgemeinen sind un- zweifelhaft die Regeln über die Sozietätsfirma zur Anwendung zu bringen, speziell entscheidet der Sozietätsvertrag oder die Ueberein- kunst bei der Auflösung. Die rechtliche Wirkung der Führung bestimmt sich durch die Arten der Marken selbst nothwendig als eine verschiedene. Das Statuszeichen begründet die Präsumtion oder den Beweis eines gewissen Zustandes, die Eigenschaft des Gesellen, die Ehrenhaftig- keit des Inhabers. Das Zeichen der Willenserklärung bekundet eine Autorschaft, Beglaubigung, Bekräftigung, Zustimmung beim Gebrauche eines fremden Zeichens, auch eine Stellvertretung. Mit dem Eigenthumszeichen will der Eigner der Marke dem ihm zuge- hörigen Gegenstand als erkennbar ausscheiden, und im Streite, dient Krit. Viertel jahr «schrijt. Bd. Xlll. H. 3. 23

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dasselbe zugleich als Beweismittel, dessen Stärke durch Gesetz und Gewohnheitsrecht in verschiedener Weise bestimmt wird. Dritten gegenüber liegt in ihm der Anspruch auf Schutz gegen unrechtmäs- sige dolose oder kulpose Aneignung oder Führung, und es reihen sich daran die dem Mißbrauche gedrohten Strafen. Der Besitzer- greifung dient die Marke bei Bezeichnung herrenloser Sachen, bei Vertheilung bisher gemeinsamer Gegenstände und bei stattfindender Uebertragung, wie beim Kauf das Aufsetzen des Zeichen des Käu- fers nach richtiger Ansicht eine Besitzergreifung involvirt. In Be- zug auf das Aufsetzen bei Versendung ist aber zwischen früher und jetzt zu unterscheiden. Versieht der Absender die Waare mit seiner Marke, so will er nach der alten ihr beiwohnenden Bedeutung sich ein Eigenthum an der Waare sichern, versendet er sie dagegen mit der Marke des Destinatars, so wurde angenommen, daß sie auf Gefahr und Rechnung des Letzteren gehe. Für heute dagegen gilt nach Goldschmidt: Der Versender setzt dem Gute sein regelmäßi- ges Zeichen auf ungeachtet das Gut nicht oder nicht mehr sein Ei- genthum ist, auch das Zeichen des Desttnatars, obwohl das Gut nicht dessen Eigenthum ist, oder gar das Zeichen beider. Mit un- verändertem Zeichen geht nicht allein das Conossement, sondern die Waare selbst durch viele Hände bis zum Detailhändler, gar dem Consumenten. Aus dem bloßen Vorhandensein selbst eines vom Erwerber regelmäßig gebrauchten Zeichens läßt sich wenig folgern, etwa der Wille für. einen Andern, mit dessen Zeichen die Waare versehen wird, zu erwerben. Die Anwendung des Ursprungszeichens endlich erscheint einmal als eine gebotene und verfolgt dann den Zweck, daß der Erzeuger für die im allgemeinen Interesse verlangte Tüchtigkeit der Arbeit verantwortlich gemacht werde, sodann aber und zwar als Regel ist dieser Gebrauch fakultativ und dient dann dem Interesse des Urhebers selbst, der damit die Waare des ihm bekannten Meisters empfehlen oder seine eigene Tüchtigkeit aufs Neue darthun will. So ist denn die Verbreitung der Hausmarken über alle ger- manischen Länder von der ältesten Zeit bis heute dargelegt, die Anwendung in den verschiedenen Personenklassen, der Gebrauch für die manichfachen Lebenszwecke mit seinen faktischen und rechtli-

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chen Folgen vorgeführt. „Nach allen diesen Richtungen darf man in größerem Durchschnitt den Schluß des 16. Jahrh. als die Zeit der weitesten Verbreitung des Instituts setzen, als die Periode, wo es die Volkssitte völlig durchdrang, wo Jederman sein Zeichen mit sich führt und allenthalben anbringt, wo auch Schulbuben, Gefangene auf Bänken und Wänden sich daran versuchen, wo selbst die Mordbrenner ihr Gewerbe und ihre Personen dadurch kundge- ben, wo allgemein gefragt werden konnte, wes Zeichens Je- mand sei." Dann aber griffen die verheerenden Folgen des dreißigjähri- gen Krieges auch auf diesem Punkte zerstörend und verwischend ein. Wurden die zerstörten Häuser nach langen Jahren wieder aufge- richtet, so waren die alten Hauszeichen vielfach vergessen, und nach derselben Richtung wirkte die fortschreitende Auflösung der engeren Verbände, der Gilden und Genossenschaften, in denen das Zeichen- wesen seiner lebendigen Bedeutung gemäß erhalten und gepflegt worden war. War damit der schwankende aber im Ganzen stetig wachsende Rückgang eingeleitet, so kam in neuerer Zeit dazu der Einfluß der wachsenden Schreibfertigkeit und eines vermehrten Be- amtenthums, die Bestrebungen einer wirthschaftlichen Gesetzgebung und die der Symbolik abgewendete verständig nüchterne moderne Sinnesrichtung, Momente, die in ihrem Zusammenwirken nach und nach den Boden der Existenz nothwendig entzogen. Immerhin ging aber begreiflicherweise dieser Prozeß des Ver- falles nicht allein nach Personenkreisen und Ortschaften, sondern auch in seiner eigenthümlichen Weise verschieden vor sich. Derselbe findet nämlich einmal so statt, daß auf irgend eine Weise ein Ersatz eintritt. Dieses geschieht zunächst durch die Ausbildung von Gemeinzeichen. Als ein solches den Christen gemeinsames wurde oben das Kreuz erfunden, welches complicirt und dann als einfaches den Charakter des individuellen erhielt. Dagegen ist das dreifache Kreuz als Gemeinzeichen sehr alt und schon der I. Visig. bekannt. Dasselbe ist dann in nicht recht klar zu erkennender Weise das Gemeinzeichen der Analphabeten geworden und hat sich durch Tradition und vermöge seiner bequemen Handhabung auch im heutigen Leben erhalten, jedoch sind auch sonstige Gemeinzeichen 23*

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nicht unbekannt und von der neuesten Gesetzgebung statnirt worden. Ein zweiter bedeutsanrer Ersatz für die Marken entwickelte sich in der Anwendung der Buchstaben. Wenn auch die Marken mit den Runen in dem oben erörterten und geleugneten Zusammen- hänge gestanden hätten, so wäre dieser doch mit dem herrschend wer- denden lateinischen Alphabete geschwunden, es ist deshalb jedenfalls eine neue Verbindung, welche sich zwischen den Marken und Buch- staben vollzieht. Dabei sind es denn nun wieder Stufenfolgen, welche sich als einander folgend unterscheiden lassen. Vorzüglich sind es begreiflicherweise die Initialen, die einer solchen Verschmelzung die- nen, und zwar bleibt zunächst die Marke selbst bestehen, die Initi- alen werden nur daneben gesetzt. Hier bilden die Initialen eigent- liche Beizeichen, welche wesentlich dazu dienen die einzelnen Glieder der Familie, die nachfolgenden Besitzer des Hofes erkennbar zu machen. Ziemlich gleichzeitig fällt der weitere Schritt die Buchsta- ben selbst dem Zeichen, vornehmlich dem Stabe anzusetzen. Dage- gen ist es wesentlich eine vorgeschrittene Umwandlung, wenn die Marke zwar sichtbar bleibt, der Buchstabe aber als alleiniger oder doch hauptsächlicher Bestandtheil hervortritt. Dieses selbst geschieht wie- der manichfach. Die Buchstaben werden äußerlich markenähnlich gestellt, sie behalten auch als solche den Namen der Marken, ein Buchstabe steht in einer Reihe mit alten Zeichen, der Buchstabe wird wieder zum stehenden, daß er also nicht mehr zum Na- men eines Gutsnachfolgers, der ihn dennoch fortführt, paßt, der Buchstabe dient als Grundfigur, welcher nun wieder Bei- zeichen zugefügt werden. Die Buchstaben werden gleich den Mar- ken bildlich ausgedrückt, die Initialen gelten in so fern noch als Marke, als man ihnen außerdem noch den vollen Namen beifügt. Auf der letzten Stufe ist dann die hausmarkliche Bezeichnung ganz geschwunden, und nur der Buchstabe als Initiale den jedesmaligen Führer bezeichnet. Bei dieser Umwandlung speziell denkt man zur Erklärung derselben allerdings zunächst an den Einfluß der ver- mehrten Schreibfertigkeit, aber das gilt eigentlich doch nur für die Handzeichen, und warum im Uebrigen die bis dahin unter den Buchstaben sich erhaltende Marke schwand, muß aus allgemei- neren Gründen erklärt werden, welche eine Mittheilung aus Tyrol

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treffend dahin zusammen faßt: Die Buchstaben treten statt des Zeichens ein, wo überhaupt die alten Bräuche schwinden, wo die Personen kein Grundeigen haben, wo sie andere Gewerbe mit dem Landbau verbinden, wo sie neue Häuser gründen. In ähnlichem Verhältnisse zur Marke wie der Buchstabe steht die Zahl und auch hier gibt es Vorstadien des Uebergangs. Die einfachen Linien der römischen Zahlen werden als bequem zur Bildung der Hausmarken angenommen, wobei dann ihre Bedeutung als Zahlen ganz außer Acht bleibt. Es werden ferner Zahlen- reihen als Zeichen gebraucht, die aber dann an einem bestimmten Punkte aufhören und mit andern Systemen wechseln, so daß dann Winkel, Vierecke, Kreuze u. dgl. m. folgen. Doch erscheint weiter für eine bestimmte Anzahl Zeichen eine gewisse Zahlenreihe ganz in Anwendung gebracht, so daß dabei nur noch einzelne Eigenheiten auf die Natur der Marken Hinweisen- Als dann in neuerer Zeit regelmäßig von Staatswegen eine Numerirung der Häuser und Gehöfte angeordnet wurde, blieben daneben nur noch in sehr vereinzelten Resten, wie in den Dörfern bei Danzig, die Hausmarken bestehen. Die Gewinnung eines bildlichen Charakters ist für die Marke schon im Vorstehenden hervorgetreten. Es wurde beobachtet die Annahme eines Zeichens aus dem Berufskreise, etwa eines Hand- werkszeuges als Marke selbst oder zur Ausführung, zum Schmuck derselben. Dabei blieb dann das bildliche Element nur angedeu- tet. Zugleich wurde auch die ohne solches bildliche Element ge- wählte etwa einer Rune entnommene Marke des ästhetischen Zwe- ckes halber mit einer gewissen Fülle oder plastisch wiedergegeben. Es konnte aber auch wohlBeides zugleich geschehen und somit diebild- liche Ausführung weiter gefördert werden. Jedoch ein anderer und unmittelbarer Weg zum Bilde ist unzweifelhaft schon früh betreten worden. Lag es doch nahe als Symbole für Personen und Güter sprechende Bilder, die Auge und Sinn mehr befriedigten, zu wäh- len, sobald reichere Muße und Kunstfertigkeit mehr als die noth- dürftige Erreichung eines praktischen Zweckes erstrebten. So kam mit dem 12. und 13. Jahrh. in den Städten besonders des südli- chen Deutschlands !der Gebrauch auf auch die einzelnen Häuser mit Sinnbilder zu versehen, als Bäume, Thiere, Menschenfiguren, Him-

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melskörper, wonach sie dann den entsprechenden Namen führen. In analoger Weise bediente sich Adel und Ritterschaft solcher Bil- der um Schild und Helm zu schmücken. Zu diesen Symbolen nun stehen die Marken in einem selbstständigen schwankenden Verhält- nisse. Die Marke ist vorhanden neben Namen und Hausbild, und da ist es wohl wahrscheinlich, daß die Marke später etwa bei einem Umbau hinzugetreten ist. Dagegen läuft der Gebrauch des Wap- penbildes im Ganzen auf ein Zurückdrängen der Marke hinaus. Von der Ritterschaft nahmen Bild und Wappen an die juristischen Personen, Kirchen, Städte, Innungen, sodann aber auch die Raths- herrn, Patrizier und reichen Bürger. Sodann mehrt sich der schon beobachtete Gebrauch das bloß die Marke umfassende Rund in einen Schild zu formen, und auch dieser Schild füllt sich alsbald mit Bildfiguren. Bei diesem Vordringen des Bildes bleibt doch die Marke zunächst daneben bestehen und zwar erscheint diese Verbind- ung in verschiedenen Formen; Zeichen und Bild stehen innerhalb desselben, etwa getheilten Schildes, das Zeichen ist innerhalb des Wappenschildes angebracht, Wappenschild und Marke werden ge- trennt geführt. So mochte sich der Gebrauch nach persönlicher -Neigung oder örtlicher Uebung verschieden bestimmen, während all- gemein das zurückdrängende Uebergewicht des Bildes im steten Wachsen begriffen war. Ueber einen solchen Wechsel und Ersatz hinaus mußte ein Schwinden der Marke selbst veranlaßt werden, wenn mit der Umgestaltung der maaßgebenden Verhältnisse das Bedürfniß und der Anlaß für den Gebrauch mehr und mehr weg- fiel. Und das war wesentlich der Fall bei der Auflösung der Feld- gemeinschaft. Wenn die gemeine Weide nicht mehr existirte, wohin das Vieh der Gemeinde durcheinander getrieben wurde, bedurfte es nicht mehr der sonderlichen Bezeichnung, als Wiese und Almende definitiv ver- theilt waren, fand die jährliche Verloosung mittels Hausmarken- stäbchen nicht mehr statt, und nachdem die im Gemenge liegenden Ackergrundstücke zusammengelegt waren, bedurfte es nicht mehr des Einpflügens der Zeichen auf den Ackerparcellen. Keineswegs ist aber darum die alte Uebung im heutigen Le- ben vollständig erloschen, dem aufmerksamen Beobachter stellt sich

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noch eine reiche und weitverbreitete Anwendung dar, deren Einzel- erscheinungen gerade für den Raum der deutschen Zunge das zu- sammenfassende Resultat ergiebt. „Dem Raume nach walten sie noch theils in der nördlichen Ebene, durch Mecklenburg, Pommern, Mark Brandenburg, das Weichseldelta, theils im südlichen Hochge- birge durch Bayern, Tyrol, die Schweiz, der Sache nach finden sie ihre eigentliche Stätte im ländlichen Thun und Treiben, also be- sonders bei Ackerbau und Viehzucht." Und dabei drängt sich nun die Frage auf ob die überlieferte Sitte in der Thal einer weiteren Dauer für werth und bedürftig zu erachten sei. Mit Ausschluß der bloßen Handels- und Handwerkszeichen und der anderweitig sich sondernden Abarten ist dabei die geometrische Gestalt gemeint, insbesondere diejenige, welche dem runischen, bestimmter dem stabli- chen Typus folgt. „Finden nun Zeichen dieser Art noch fürder Raum und Weg in jenen landwirthschäftlichen Kreisen, oder ist auch hier der volle Ersatz durch Bild Zahl oder Buchstaben zur Hand? Das ist schwerlich zuzugeben. Vor dem wirklichen Bilde hat doch die Hausmarke immer die leichte Handhabung voraus, zu welcher noch jene Deutung des Volkes sich gesellt, die den Strichen — bald iit Laune, bald im Ernst — alsbald eine bequeme Benennung zu finden weiß. Der abstrakten starren Zahl gegenüber erscheint doch das Zeichen eigener, freier, traulicher und mittels der Beimar- ken gewandter, füg- und schmiegsamer. Bei dem Gebrauche der Buchstaben fällt der volle Name doch leicht zu umständlich und selbst die in die Anfänge des Vor- und Zunamens gedrängte Chiffre tritt hinter ein Stamm - oder Hofzeichen in Stetigkeit und Dauer zurück, Eigenschaften, welche man den Initialen erst durch eine gewisse hausmarkliche Behandlung zu gewinnen sucht. Diese mancherlei Vortheile der Zeichen kommen zunächst dem unmittelba- ren bäuerlichen Bedürfnisse, dem täglichen Verkehr und Haushalt zu Gute, nicht minder bergen und umschliessen sie aber auch ideel- lere Anlagen. Dem planen Verstände in Ursprung und Erschein- ung unfaßbar bringen unsere Marken doch eine» mystischen Hauch, eine Ahnung ferner Vergangenheit, einen Zug der Symbolik, des „Zeichenlichen" wie das Mittelalter sagt, dem Dorfleben hinzu, an dem es sonst ärmer und ärmer geworden. Es fft dieselbe seltsame

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Den danske Panterets Historie indtil Chr. V. Low. Med. et Tillaeg af hidtil utrykte Diplomer. Ved Henning Matzen, Kand. jur.: Kjöbenhavn, forlagt af den Gyldendalske Boghandel (F. Hegel); L. Cohens Bogtrykkeri; 1869; IV, 522 et II SS Von K. Maurer

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und doch von Kindesbeinen an sinnliche Gestalt, welche auf einen Schlag den Wirth und seine Habe verkörpert, welche bei der Per- son wiederum die Gliederung und die Geschichte des Geschlechts zu erzählen weiß, bei dem Besitzthum den Zusammenfall jedes ein- zelnen Stückes der Ausrüstung — der Hofwehr — mit dem Ge- höfte, der Stätte, den Grund und Boden vor Augen bringt. Selbst die verschiedenen Wendungen, welche die Sprache in das Haus, als das Gebäude, als die Familie, als den Inbegriff des dortigen Wal- tens und Wesens hineinlegt, finden in den üblichsten Namen des Zeichens, in der Hausmarke den gemeinsamen Ausdruck. Und was dergestalt sinnlich zusammenlebt, was stetig unter einem Zeichen und Wort erblickt und vernommen wird, das kann auch in seiner geistigen Verbindung nnd Wirksamkeit dem Volke nicht ganz verlo- ren gegangen sein. Ist dem nun also, so mögen wir, wo und wie irgend das lebende Geschlecht noch andern Brauche der Vorfahren festgehalten hat, uns seiner Treue und Zähigkeit erfreuen, so möge auch jeder an seinem besonderem Theil das überkommene Erbe ehren und pflegen." Das ist die sinnige nur mit den eigenen Worten des Verfassers wiederzugebende Schlußbetrachtung am Ende des in sei- nem Inhalte durch 44 Tafeln erläuterten Werkes, dessen Reichthum an Sinnigkeit und Tiefe der Forschung, dessen Fülle an anti- quarischen und kulturhistorischen Darlegungen und Resultaten in kurzen Zügen vorzuführen an dieser Stelle versucht werden sollte. Riv e.

Zur dänischen Rechtsgeschichte. 2. Den «lniiskc l’anlerets Historie indtil Chr. V. liov. Med. et Tillaeg af hidtil utrykte Diplomer. Veil Henning Matzen, Kand.jur.; Kjöbenhavn, forlagt af den GyldendalskeBogliandel (F. Hegel); L. Cohens Bogtrykkeri; 1869; IV, 522 et II 88, 8. Ein ausgezeichnetes Werk, von welchem nur zu wünschen wäre, daß es durch eine-deutsche Bearbeitung weiteren Kreisen zugänglich

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gemacht würde. Veranlaßt durch eine von der Kopenhagener Facul- tät für das Jahr 1866/67 gestellte Preisaufgabe, ist dasselbe auf archivalische Forschungen eines Umfanges gestützt, wie solche bei derartigen Gelegenheiten nicht leicht angestellt zu werden pflegen, und mit einer eben so seltenen Umsicht und Reise des Urtheils ge- arbeitet. Es verlohnt sich aber das Studium der Geschichte des dänischen Pfandrechts auch für uns Deutsche, soferne dessen Grund- lage eine rein germanische, und dessen Entwicklung eine durchaus selbstständige, durch keinerlei fremde Einflüsse gestörte ist. Selbst von Deutschland aus ist nur der Ausdruck „Pant" entlehnt, nicht die rechtliche Gestaltung des Institutes, die einheimische Bezeichnung war „Waeth" gewesen, ein Wort, das allerdings den sämmtlichen ger- manischen Mundarten bekannt, und von ihnen aus auch auf die romanischen übergegangen ist (vgl. vackium u. dgl. m.), während unser „Pfand" umgekehrt aus diesem entlehnt scheint. DieOekonomie des Werkes ist eine überaus einfache. Eine Einleitung (S. 1—39) bespricht den Einfluß fremder Rechte, die Rechts- quellen und die Eintheilung der Pfandrechte; ein erster Abschnitt be- handelt sodann die Pfändung (S.40—117), ein zweiter das gesetzliche Pfandrecht (S. 118—126), und ein dritter das freiwillige Pfand- recht (S. 127—151), worauf dann noch einige wenige Anmerkun- gen und Berichtigungen folgen (S. 452—53), sowie ein Anhang (S. 455—522), welcher eine Anzahl bisher ungedruckter Urkunden inittheilt. Der Inhalt aber, welchen dieser schlichte Rahmen um- spannt, ist ein ungemein reicher und belehrender; ich will versuchen von demselben eine möglichst gedrängte Uebersicht zu geben, an welche sich einzelne kritische Bemerkungen anknüpfen mögen. Das freiwilligePfandrecht (villiobestemt Pantsaetning) ist das weitaus wichtigste, wie denn auch ihm der weitaus größte Theil des Buches gewidmet ist; es scheint darum zweckmässig von ihm zuerst zu sprechen. — Gegenstand der Verpfändung konnten sowohl bewegliche, als unbewegliche Sachen sein, .und es will mir nicht begründet scheinen, wenn der Vers, annimmt, daß sich das Pfandrecht an Immobilien erst später entwickelt habe, als das an Mobilien. Beide Arten des Pfandrechts lassen sich vor der Zeit der Provinzialrechte nicht quellenmässig Nachweisen (S. 149

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und 153—54), und da ist es denn doch willkürlich, bezüglich der Fahrhabe allein sich zu der Erklärung zu flüchten, daß deren Ver- pfändung wohl nur darum in unfern Quellen keine Spuren hin- terlassen habe, weil solche mehr der „Sphäre des täglichen Lebens" angehört habe; richtiger möchte es sein, für die liegende wie fah- rende. Habe einen gemeinsamen Erklärungsgrund aufzusuchen) wel- cher denn auch in der geringen Entwicklung des Creditverkehres der älteren Zeit leicht zu finden sein dürfte. Hinsichtlich der Form der Verpfändung ist zwischen dem Abschlüsse des Pfandvertra- ges und der Begründung seiner dinglichen Wirkung zu unterscheiden. Der Vertragsabschluß erfolgte, so weit es sich um Fahrhabe han- delte, beliebigwie, und lediglich processualische Vortheile waren es, welche je nach Umständen die Beiziehung von Zeugen, die Vor- nahme am Ding oder die Ausfertigung von Urkunden veranlaßten; bei liegenden Gütern aber hatte zwar anfänglich der Abschluß am Dinge, wenn auch nicht nothwendig in der Form der Auflassung (seotatio, skjödning) als erforderlich gegolten, indessen begnügte man sich auch bei ihnen hinterher mit der Ausstellung eines Pfandbrie- fes, der nicht einmal eine öffentliche Urkunde zu sein brauchte. Aber um der Verpfändung ihre dingliche Wirkung dritten Perso- nen gegenüber zu sichern, galt anfänglich die wirkliche Besitzüber- tragung als nothwendig, und zwar bei liegenden Gütern ebenso- wohl als bei Fahrhabe; der bloße Abschluß des Pfandvertrages ohne Einräumung des Besitzes des Pfandobjektes gewährte dem- nach nur dem Verpfänder selbst gegenüber die einschlägigen Rechte, und die dingliche Wirkung fehlte zumal jener großen Menge von Pfandverschreibungen ganz und gar, welche nur für den Fall der Nichtbezahlung von Capital oder Rente dem Gläubiger das Recht auf den Besitz des Pfandgegenstandes einräumten. In solchen Fällen war demnach der Gläubiger, wenn der Schuldner hinterher weder zahlte noch auch gutwillig den Pfandbesitz auf ihn übertrug» nur wenig besser daran, als wenn er nur einen zur zukünftigen Pfandbestellung verpflichtenden Vertrag abgeschlossen hätte, und nur sehr allinälig und spät wurde an diesen Grundsätzen geändert, — mit einigem Erfolge erst durch eine Verordnung vom 23. April 1632. Eine eigenthümliche Art der Verbriefung hatte sich nämlich»

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als „Tinglaesning“ bezeichnet, allmälig ausgebildet. Ein Receß vom Jahre 1551, welcher zuerst die Führung von Tingbüchern vorschrieb, hatte freilich neben den in diese einzutragenden Urtheils- sprüchen, Auflassungen, Zeugschaften u. dgl. der Verpfändungen noch nicht erwähnt; aber für die Städte wenigstens war gerade bei diesen die durch die Bücher ermöglichte Publicität am-aller nöthig- sten, da ja wie bemerkt, von der Uebertragnng des Besitzes am Pfandobjecte gar häufig Umgang genommen wurde, und so erklärt sich, daß nach dem vergeblichen Vorgänge einer Verordnung vom Jahre 1553, durch eine solche vom Jahre 1580 für städtische Grund- stücke schlechthin die Verpfändung am Dinge vorgeschrieben, jeder andern Verpfändung aber, gleichviel ob die Besitzübertragung er- folgt sei oder nicht, alle Kraft abgesprochen wurde. Im Jahre 1622 wurde sodann die Tinglaesning, aber freilich in mehrfach eigenthümlicher Weise, auch für die Verpfändung des adeligen Grundbesitzes angeordnet; jene Verordnung endlich vom 23. April 1632, gestattete bezüglich aller und jeder Liegenschaften unter ge- wissen Voraussetzungen die Begründung eines Pfandrechtes mit dinglicher Wirkung durch bloße „Tinglaesning“ ohne Besitzüber- tragung, wobei aber freilich für den Fall der Zahlungssaumsal nach wie vor die wirkliche Besitzergreifung festgehalten wurde. Die Be- stimmungen der. beiden letztgenannten Verordnungen von 1622 und 1632 gingen auch in den großen Receß von 1643 über,-und da- auch die Verordnung von 1580 noch fortbestand, hatte man somit für städtische Güter, adeligen Grundbesitz und gewisse Unterpfänder die „Tinglaesning“, wenn auch in etwas verschiedener Weise, in Geltung, während daneben für andere Fälle die alte Verpfändung durch formlosen Vertrag und Besitzübertragung noch festgehalten ward; doch ließ die Praxis schon frühzeitig die beengenden Schran- ken fallen, welche die Verordnung von 1632 für ihre Neuerung ge- zogen hatte, und ließ somit das neue „Underpant“ schlechthin zu, wenn nur die „Tinglaesning“ gehörig vor sich gegangen war, an- dererseits aber ging sie anch bald so weit, diese letztere Form schlechthin zu fordern, also auch dann, wenn der Besitz des Pfand- objectes wirklich übertragen worden war. Selbst auf fahrende Habe wandte man die „Tinglaesning“ hin und wieder an, wenn

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man an derselben ein Pfandrecht mit voller dinglicher Wirkung stiften wollte, ohne doch den Besitz des Pfandobjectes zn übertra- gen; indessen forderte man, und zwar auch bezüglich der Liegen- schaften, stets genaue Specifikation des Pfandobjektes, und Ge- neralhypotheken blieben demnach Dritten gegenüber ohne alle Be- deutung (S. 152 und zumal S. 162—163). - Auch bezüglich des Inhaltes des Pfandrechtes ist die Scheidung der Fahrhabe vom liegenden Gute wichtig. An verpfändeter Fahrhabe erwirbt der Pfandgläubiger, Besitzübertragnng immer vorausgesetzt, ein dingliches Recht, welches sowohl gegen jede Verfügung des Ver- pfänders selbst, als auch gegen jeden Eingriff dritter Personen, wie zumal der Gläubiger des Verpfänders, rechtlich geschützt wird. Die für das dänische Recht wie für das deutsche Recht bestrittene Frage, ob dem Pfandgläubiger ursprünglich ein widerrufliches Eigenthum am Pfandobjecle zugestanden habe, erörtert der Vers. (S. 293—300) sehr eingehend. Er entscheidet dieselbe aus guten Gründen dahin, daß in der Verpfändung eine suspensiv bedingte Eigenthnmsübertragung gelegenchabe, indem für den Fall nicht recht- zeitiger Heimzahlung der Schuld, dann unbenutzten Verstreichens einer bestimmten weitern Einlösungsfrist, das Pfandobjekt dem Pfandgläubiger zu Eigen zufiel, ohne daß es irgend eines Richter- spruches bedurft hätte, und erklärt sich damit vollkommen befried!-, gend, warum das Pfand solchenfalls schlechthin und ohne Rücksicht auf das Verhältniß seines Werthes zum Betrage der Schuldsumme verfiel; der Sprachgebrauch des Flensburger Stadtrechts, Art. 83, welches einen Pfandkauf (naotbköp) vom Vollkaufe (fullköp) un- terscheidet, erhält von hier aus eine sehr prägnante Bedeutung- Hinterher erst kam dann die andere Anschauung auf, daß der Pfandvertrag als ein bloßes Accessorium des Schuldvertrages zu gelten, und der Pfandgläubiger somit weder mehr noch weniger als den Betrag seiner Forderung zu erhalten habe, und die Uebernahme des Pfan- des gegen Abschätzung sowie Herausgabe der Hyperocha auf der einen Seite, Fortbestand der Forderung auf den ungedeckten Rest derselben für den Fall der Unzureichendheit des Pfandobjectes auf der andern waren die nothwendige Folge dieser Veränderung des Ge- sichtspunktes, durch welche die Sicherung eines Executionsobjectes

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zum bestimmenden Motive bei der Verpfändung gemacht und eben darum auch der Eigenthnmsübergang bald an den gerichtlichen Zu- griff (Udlaeg) geknüpft wurde. Ein neues Mobiliarpfandrecht stellt sich demnach neben die alte Verpfändung „per rnodurn forvaeth“ welch letztere erst zur seltenen Ausnahme wurde, und dann völlig wegfiel; bis zum Zahltag war dabei ein Unterschied zwischen beiden Arten des Pfandrechts nicht vorhanden, da beiden das Recht des Pfandgläubigers auf den Besitz, jedoch beiderseits ohne Recht auf den Gebrauch des Pfandobjects gemein war, — vom Zeitpunkte der eingetretenen Zahlungssaumsal an unterschieden sich aber beide, indem nur das neuere Pfandrecht eine Abschätzung des Pfandobjec- tes und allenfalls sogar ein Urtheil in der Schuldsache mit folgen- der Executionsverftigung erforderte. Bezüglich des Jmmobiliar- pfandrechts ist ebenfalls wieder zwischen der ältern und neuern Zeit zu unterscheiden, überdieß aber auch schon das ältere Recht doppelgestaltig. Eine Verpfändung „per modum forvaeth“ ■ kommt vor, welche der Verpfändung der Fahrhabe in ihrer ältern Gestalt völlig gleichgeartet war. Auch hier ging der Besitz, wenn der Vertrag anders dinglich wirken wollte, auf den Gläubiger über, bald mit, bald ohne dem Rechte auf den Fruchtgenuß, jedoch immer so, daß dieses als eine Nebensache erscheine; auch hier verfiel das Pfandobject bei nicht rechtzeitiger Heimzahlung der Schuld, mit oder ohne vorgängiges Aufbieten zur Einlösung, und als Aner- kennungszeichen des erfolgten Eigenthumsttberganges ließ man die feierliche Uebertragnng von Ding folgen, oder auch wohl, wenn der Schuldner sich hiezu nicht herbeiließ, den Gläubiger ein sein Recht bestätigendes Urtheil erholen. Eine Verordnung aber vom Jahre 1623 bestimmte, daß bei eintretendem Verfall des Pfandes dasselbe abzuschätzen, und die Hyperocha dem Schuldner hinauszu- bezahlen sei, während vordem nur in einzelnen Fällen vertragsweise die Zahlung eines Zuschusses zur Schuldsumme dem Gläubiger für den Fall auferlegt worden war, da das Pfand verfiel. Wei- terhin findet sich aber seit der Mitte des 13. Jahrh. etwa auch noch eine Verpfändung „per modum gröthagjald“ in Gebrauch, bei welcher der Pfandgläubiger neben dem Besitze auch den Genuß des Pfandobjektes erhält. Im Einzelnen kann diese Art der Verpfänd-

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ung, welche ganz den Pfandschaften unseres Mittelalters an die Seite tritt, sehr verschieden sich gestalten. Zuweilen soll der Frucht- genuß „in sortem computari", zuweilen theils als Capitalzahlung theils als Rente gelten, oder auch zwischen Gläubiger und Schuld- ner getheilt werden, gewöhnlich gilt derselbe aber als eine Art von Rente und gilt das Ausleihen auf ein derartiges Pfand als eine rentable Capitalsanlage. Das kanonische Verbot des zinsbaren Dar- lehens beförderte derartige Geschäfte gar sehr und ist für dieselben charakteristisch, daß dieselben vorwiegend mit Forderungen in Ver- bindung stehen, welche von Seiten des Gläubigers unkündbar sind, wogegen die Verpfändung per mochim forvaeth vorzugsweise auf betagte Forderungen Anwendung findet; es kommt aber auch vor, daß der Fruchtgenuß dem Gläubiger erst vom Verfalltage der Zahlung an zugesprochen wird, so daß also die ursprünglich betagte Forderung sich durch Nichteinhaltung der Zahlfrist in eine unbe- tagte aber freilich auch durch jene günstigere Art der Verpfändung gesicherte verwandelt. Auch bei dieser Art der Verpfändung darf man, wie der Vers, treffend ausführt (S. 367. 375), ursprünglich nicht an einen Verkauf mit vorbehaltenem Rückkäufe denken; hinter- her freilich trat der Pfandgläubiger ziemlich vollständig in die Rechte des Eigenthümers ein, wie denn durch besondere Abrede die freie Uebertragbarkeit seines Rechtes zugestanden, ja sogar die Nichtein- lösung der Pfandschaft binnen gesetzter Frist ausbedungen werden konnte, und daraus erklärt sich, daß in der spätem Zeit auch die Vermischung mit einem Verkaufe mit Vorbehalt des Rückkaufes zu- weilen sich bemerklich machen kann. Die neuere Entwicklung des älteren Pfandrechtes an Immobilien nimmt übrigens einen ähnlichen' Gang wie die des Mobiliarpfandrechtes. Erst in den Städten, mit dem 17. Jahrh. aber auch auf dem Lande macht sich für den Fall einer Realisirung des Pfandrechtes die Forderung einer Abschätz- ung des Pfandobjectes und der Herausgabe der Hyperocha an den Schuldner geltend. War bei der Verpfändung, wie so oft, vom Anfang an der Besitz gar nicht übertragen, oder doch das Pfand nicht als Gebrauchspfand bestellt worden, so galt allenfalls auch die Regel, daß beim Ausbleiben der Bezahlung das Pfandobject zunächst nur in den Besitz und Genuß des Gläubigers übergehen

Zur dänischen Rechtsgeschichte. 367 und bei ihm verbleiben soll, bis die Einlösung erfolgen werde; wollte diese dann aber nicht erfolgen, so wurde auch wohl für solche auf Verlangen eine Frist gegeben, und der Verfall zu Eigen, vor- behaltlich der Abschätzung und der Herausgabe der Hyperocha, für den Fall ihrer Nichteinhaltung ausgesprochen. Die oben nach einer andern Seite hin bereits angeführte Verordnung vom 23. April 1632 fand die Anschauung, wonach das Pfandrecht den Anspruch auf Befriedigung der Schuldforderung aus dem Werthe des Pfand- objectes gewährte, in der Praxis bereits durchgedrungen und baute bezüglich des von ihr geschaffenen Unterpfandes nun auf dieser Grundlage fort. Der Verpfänder sollte, so lange er seine Rente gehörig bezahlte, im Besitze des Pfandobjectes verbleiben, dagegen im Falle der Nichtentrichtung der Rente der Gläubiger sich in dessen Besitz und Genuß setzen dürfen, und sollte das gleiche Recht diesem auch für den andern Fall zustehen, da der Verpfänder sich unterfangen würde dasselbe Object einem Dritten als Gebrauchs- pfand zu bestellen; ausserdem konnte der Gläubiger aber auch, wenn die Forderung weder betagt noch bedingt, oder aber die Be- dingung oder der Zahltag eingetreten war, die Einlösung binnen gesetzter Frist fordern, und wenn diese nicht erfolgte, nach vorgängiger Abschätzung den Verfall des Pfandobjectes gegen Her- ausgabe der Hyperocha an den Schuldner beanspruchen. Doch blieb auch jetzt noch die Praxis eine mehrfach verschiedene, und allmälig erst, und mit mancherlei Modificationen im Einzelnen erfolgteeine Ausgleichung; dagegen mag hier noch bemerkt werden, daß durch jene Verordnung, oder allgemeiner gesprochen durch das Aufkommen einer Verpfändung durch „'Pinglaesning'' und ohne Besitzübertragung, Mch eine mehrfache Verpfändung einer und derselben Sache mög- lich gemacht wurde. Das gesetzliche Pfandrecht (rotabestümt Pantsaetning) bedeutet unferm Verfasser nicht etwa ein Pfandrecht, welches von Rechtswegen gilt, sondern eines, welches zufolge einer Rechtsvor- schrift bestellt werden muß; ein vertragsmäßiges Pfandrecht liegt demnach in demselben vor, bei welchem nur eine Gesetzesvorschrift das für den Vertragsabschluß bestimmende Motiv bildete. Ein erster Anwendungsfall ist der, da Jemand ein fremdes Grundstück

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verletzt hat, und darüber betroffen wird. Das deutsche Recht ge- stattet solchenfalls die Pfändung, und das schwedische wenigstens die Wegnahme von Gegenständen Behufs der Sicherstellung des Beweises; das dänische Recht dagegen weiß von Beidem Nichts, mit einziger Ausnahme des schonischen, welches die Forderung ge- stattet, daß der Betroffene Bußbezahlung verspreche und für solche ein Pfand bestelle. Eine Folge der Pfandbestellung ist aber zugleich auch der Ausschluß jedes Reinigungseides; die Verweigerung der- selben wird dagegen durch die Erhöhung der Buße auf den vier- fachen Betrag bestraft. Neben diesem Anwendungsfalle, bei welchem der Einfluß des schwedischen Rechtes kaum zu verkennen ist, bietet einen zweiten das „innam“, von welchem unten noch die Rede sein wird, endlich einen dritten die „cautio tnlcjussoria vel realis“, welche in späterer Zeit von dem Schuldner, dem ein Moratorium verwilligt wurde, für die Bezahlung der Schuld nach Ablauf der Stundungsfrist bestellt werden sollte. Sehr eigenthümlich gestaltet sich endlich bei dem Vers, die Lehre von dem Pfändungsrechte (Pantning). Zunächst schei- det er von demselben das „nain" aus, welches man bisher allge- mein unter diesen Gesichtspunkt gestellt hatte. Immer setzt das „nain" eine gerichtlich festgestellte Forderung voraus, gleichviel übri- gens, ob civiler oder crimineller Natur; immer geht dasselbe ferner von dem Forderungsberechtigten selber aus, höchstens mit Ausnahme des Falles, da zugleich an den König und an einen Privaten Busse zu entrichten kommt, indem solchenfalls nach Eriks Sjaell. L. des Königs Amtmann die Eintreibung iin Interesse beider Theile zu- gleich besorgen soll. Im Uebrigen aber glaubt der Verfasser zwei verschiedene Arten des „nam" auseinander halten zu sollen, deren doch keine ein Pfandrecht begründe. Ist es des Königs Amtmann, welcher das nain vornimmt, gleichviel übrigens, ob nur in des Kö- nigs Interesse oder ob zugleich auch in dem eines Privaten, so werde mit offener Gewalt vorgegangen, dem Schuldner so viel all beweglichem Gut abgenommen, als nach vorgenommener Schätzung dem Werthe der Forderung gleichkommt, und dieses Gut dem Kö- nige resp. dem Privaten, zu Eigen zugesprochen; von einem Ein- lösungsrechte des Schuldners sei erst später die Rede, als das Ver-

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Zur dänischen Rechtsgeschichte. fahren auch auf liegendes Gut ausgedehnt wurde, und auch dann nur in Bezug auf dieses. In diesem Falle könne von einem Pfand- rechte nicht gesprochen werden, da das Recht, welches begründet werde, sofort ein größeres, nämlich Eigenthum sei- Nehme dagegen der Private selbst das nam vor, so dürfe dieß immer nur heimlich geschehen, und der Schuldner sei sogar berechtigt sich des Wegge- nommenen wieder zu bemächtigen, wenn dieß noch innerhalb der Dorfflur geschehen könne; das nam sei ferner (hier nach dem Jytske Lov) nicht mehr als einmal zulässig, dieses eine Mal aber ohne jede Beschränkung auf irgendwelche Werthgrenze; dasselbe lasse endlich in diesem Falle nicht nur kein Pfandrecht, sondern über- haupt kein dingliches Recht entstehen, vielmehr nur einen thatsäch- lichen Besitz, welcher besonderer Umstände halber dem Schuldner gegenüber geschützt werde. Das nam des Privaten sei nämlich nicht, wie das nam des Beamten, ein Act der Rechtsvollstreckung vielmehr nur eine Correctivmaßregel, der Friedlosigkeit verwandt und nur eine gemilderte Art derselben, soferne das in ihm an, und für sich liegende Unrecht lediglich aus dem Grunde nicht be- straft werde, „weil das Ding dem nicht helfen soll, der sich dem Urtheile des Dinges nicht fügen will" (Eriks Sjaell. L., II. §. 51, @. 58, edd. Thorsen); der Eigenthümer der weggenommenen Sache sei eben klaglos gestellt, so lange er dem gegen ihn ergangenen Spruche nicht Folge geleistet habe, und das zeitlich vollkommen un- begränzte Einlösungsrecht, welches ihm bezüglich jener zustehe, sei eben lediglich unter den Gesichtspunkt solcher Erfüllung des Ur- theils zu stellen. Ich gestehe, daß mich die Beweisführung des Vers, keineswegs überzeugt hat, und daß seine Unterscheidung zwi- schen dem nam des Amtmannes und dem des Privaten mir keines- wegs begründet scheint. Die Behauptung, daß das nam des Amt- Mannes auf eine bestimmte Werthgränze beschränkt gewesen sei, da- gegen das des Privaten nicht, stützt sich lediglich darauf, daß be- züglich des letzteren nicht ebenso wie bezüglich des elfteren einer solchen Grenze in den Quellen Erwähnung geschieht, und umge- kehrt soll die Thatsache, daß des Amtmannes nam sofort und mit Ausschluß jedes Einlösungsrechtes Eigenthum begründe, nur daraus folgen, daß eines Einlösungsrechtes bei demselben niemals gedacht «rit. Bic rtr ljahr«sch rist Bd. XIII. H. 3. 24

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wird. Aber darf man bei dem fraginentarischen Charakter der dänischen Provinzialrechte soviel aus deren bloßem Schweigen fol» gern? Dazu kommt zu erwägen, daß an einer Stelle, welche von dem nam des Privaten spricht (Eriks Sjaell. L., II, §. 51, S. 58) aus- drücklich eine Werthgrenze für dasselbe gezogen ist, nämlich mit ein halb mal mehr als dem ursprünglichen Schuldbeträge, und daß in einem Falle (ebenda §. 52 S. 60—61) gerade vom Privaten gesagt wird, er solle sich selbst sein Recht nehmen, was denn doch deutlich seine Handlung als einen Act der Rechtsvollstreckung charakterisirt; daß endlich in einem dritten Falle (ebenda III, §. 26, S. 99—100) nicht nur ebenfalls wieder ein halb mal mehr als der ursprünglich geschuldete Betrag vom Privaten genommen werden soll,'sondern auch, wenn der Eigenthümer das Genommene nicht innerhalb einer gesetzten Frist einlöst, auf am Dinge erstattete Anzeige dem Besitzer ein Gebrauchs- und Nutzungsrecht an der Sache, sowie etwas er- weiterte Dispositionsbefugnisse über dieselbe erwachsen sollen, immer vorbehaltlich des nach wie vor dem Eigenthümer zustehenden Ein- lösungsrechtes. Unser Vers, freilich will die beiden erstgenannten Fälle auf das „nam" des Beamten zurückführen, welches nur, weil von diesem widerrechtlich nicht vorgenommen, auf den Privaten selbst übertragen worden sei, für welchen jener mit zu sorgen gehabt hätte; aber die in der Er. Sjaell. L., II. §. 51, ebenso wie im m. §. 26. gezogene Werthgränze erklärt sich von hier aus nicht, und auch sonst ist nicht ersichtlich, warum der Zugriff des Bauern hier mit einem Male seine specifische Natur verlieren sollte. In der dritten Stelle endlich, welche jene Deutung absolut ansschließt, und in welcher der Vers, ein Pfandrecht, als wirklich gegeben anerkennen muß, will derselbe lediglich eine spätere Umbildung erblicken, wozu doch jeder Anhaltspunkt vollkommen fehlt. Ungleich näher dürfte liegen, daß man aus den letztern Stellen die sonst von dem nam sprechenden ergänze, und demnach auch für das nam des Privaten eine gewisse Werthgrenze, dann den Charakter einer Rechtsvoll- streckung gewinne, welcher letztere denn auch dem Besitze am Ge- nommenen rechtliche Eigenschaft und zwar pfandrechtliche sichert; nur der Schluß auf ein auch beim nam des Beamten anznnehmen- des Einlösungsrecht bliebe solchenfalls ohne direkte quellenmässigen

Zur dänischen Rechtsgeschichte. 871 Stützpunkt, und überdieß etwa noch der Unterschied bestehen, daß das nam des Amtmannes öffentlich, das nam des Privaten aber heimlich zu geschehen hatte. Der angebliche Gegensatz zwischen ei* ner zwangsweisen Rechtsvollstreckung und einem nur klagfreien Ein- griff in das fremde Vermögensrecht wäre damit beseitigt, und in der That läßt sich bei eingehenderer Betrachtung die elftere selbst lediglich auf diesen letzteren Gesichtspunkt zurückführen.. Allerwärts in den ältern germanischen Rechten wird der gewaltsame Eingriff in eine fremde Rechtssphäre, welcher in jeder Exekution liegt, da- hin aufgefaßt, daß er an sich Verbrechen, nur darum gerechtfertigt sei, „weil das Ding dem nicht helfen soll, der sich dem Urtheile des Dinges nicht fügen will". Milderungen der strengen Acht, welche hiernach eigentlich die sofortige Folge jedes Ungehorsams gegen ein rechtskräftiges Urtheil sein müßte, kommen für leichtere Fälle allerwärts vor, und das dänische Recht insbesondere unter- scheidet ja zwischen der Entziehung des Friedens und der Entzieh- ung der Mannheiligkeit, welche letztere bereits neben gewissen An- griffen auf die Person auch die gewaltsame Exemtion in das Ver- mögen und zwar für den Privaten sowohl als für den Beamten, zulässig machte. Es ist nur eine weitere Verfolgung desselben We- ges wenn für noch geringere Fälle nur die heimliche Wegnahme von Sachen erlaubt, also die Entziehung des Rechtsschutzes auf das Vermögen beschränkt wurde, mit völligem Ausschluß aller Gewalt- thätigkeit gegen die Person, — wenn ferner der Eingriff in das Vermögen auf eine gewisse Werthgrenze beschränkt und zugleich die Wiedereinlösung des weggenommenen Gutes dem Eigenthümer noch gestattet wurde. — Ebenso will der Verf. und zwar wiederum im Widerspruche mit der geltenden Meinung, das „innam“ von dem pfandrechtlichen Gebiete ausschliessen. Es entspricht dieses seinen Voraussetzungen nach im Großen und Ganzen der Pfändung von Thieren, welche in fremde Grundstücke eindringen, wie solche in anderen germanischen Rechten auftritt, und ist auch in seiner äus- seren Gestaltung dieser vielfach ähnlich, gleichviel übrigens ob es bei demselben mehr auf die Sicherstellung des Schadensersatzes, wie nach älterem dänischem Rechte, oder auf die einer Bußzahlung, wie nach neuerem, abgesehen war. Dennoch will unser Verf. durch 24*

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das „mnam" kein Pfandrecht begründet wissen, sondern nur ein Retentionsrecht, und wenn die Rückgabe der in Besitz genommenen Thiere gegen Bestellung eines Pfandes für den geschuldeten Be- trag angeordnet wird, will er damit nicht wie Wilda (Pfändungs- recht, S. 75), den Austausch eines genommenen essenden Pfandes gegen ein gesetztes nichtessendes verfügt sehen, sondern nur das Er- löschen des Retentionsrechtes durch die Anerkennung und gesetzliche Sicherstellung der Forderung, zu deren Gunsten es bestanden hatte. Da dem Besitzer nicht nur an den in Besitz genommenen Thieren das Gebrauchs- und Dispositionsrecht fehlt, sondern auch kein Vindikationsrecht bezüglich derselben zusteht, wenn sie ihm abhan- den kommen, vielmehr nur von einer persönlichen Delictsklage gegen den Nehmer, und allenfalls noch einer Klage auf Schadensersatz die Rede ist, nicht aber von einer Restitutionspflicht, so dürfte jene Construction allerdings gerechtfertigt erscheinen. — Ein wahres Pfändungsrecht findet der Vers, dagegen anerkannt zu Gun- sten öffentlicher Lasten. Schon das Jylske Lov, Hl. •§. 6. läßt eine Execution ohne vorgängiges Urtheil zu Gunsten der auf den Heerdienst (keäiug) bezüglichen Praestationen zu und eine auf K. Erik Glipping (1259—86) zurückgeführte Verordnung zu Gunsten des Pflugpfenigs; im 16. Jahrh. tritt, Anfangs illegal, später aber durch kgl. Befehle legalisirt, dasselbe Verfahren auch bei der Eintreibung der sonstigen kgl. Steuern hervor, und nachdem die Bauern in besondere Steuergenossenschaften zusammengelegt worden waren (Laegd), hatten diese Genossenschaften ihre einzelnen Mitglie- der zu Pfänden, wenn sie nicht rechtzeitig ihre Beiträge zahlten. Anders als bei der Execution von Urtheilen (Udlaeg) ließ dabei die Wegnahme des betreffenden Gutes ein wirkliches Pfandrecht entstehen, indem einem mehrmaligen Aufbieten des Gutes am Ding dessen Abschätzung und Verkauf folgte, um aus dem Erlöse die Steuerschuld zu tilgen. Dasselbe Verfahren fand übrigens auch statt wegen Bussen, welche wegen irgend welcher Versäumnisse in der Erfüllung anderer Verpflichtungen gegen den Staat fällig wurden. Ausserdem pfändeten die Städte ihre Angehörigen, auf Grund von Willküren, wegen Saumsal in der Erfüllung ihrer Ob- liegenheiten gegen die Gemeinde, und nicht minder entwickelte sich in

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den Dorfgemeinden ein ähnliches Pfändungsrecht, dessen'erste Spu- ren sich bereits in Eriks Sjaell. L., II §. 72 erkennen lassen, dessen weitere Ausbildung aber gleichfalls auf dem Wege einzelner Will- kühren erfolgte. Anfangs ein vertragsmässiges, wurde das auf diesem letzteren beruhende Pfändungsrecht später ein legales und gestaltete sich mit der Zeit regelmäßig zu einem Executionsmittel auf Grund eines vorgängigen Urtheilsspruches; andererseits aber war auch das Recht an dem weggenommenen Gute Anfangs nur ein Retentionsrecht, während dasselbe sich später allerdings zu einem Pfandrecht gestaltete. Auch die Gildestatuten erkennen vielfach ein Pfändungsrecht zu Gunsten der einzelnen Gilde au, bezüglich dessen freilich die Abgrenzung von einem bloßen Retentionsrechte dahingestellt bleibt; da indessen das regelmässige Zwangsmittel der Gilden gegen ihre Mitglieder in deren Ausstossung aus der Ge- nossenschaft besteht, hat jenes andere Zwangsrecht nur einen be- schränkten Spielraum. Endlich kommt aber auch noch zu Gunsten gewisser einzelner Personen ein Pfändungsrecht vor, und zwar zu- nächst zu Gunsten des Königs, dessen privatrechtliche Einkünfte eben mit der Zeit nach Analogie der Steuern behandelt und einge- trieben wurden, — dann aber auch zu Gunsten anderer Grund- herrn, sei es nun zufolge widerrechtlicher Anmassung oder beson- deren Vertrages, sowie zufolge einzelner Stadtrechte zu Gunsten gewisser Forderungen von Pacht-, Miethe- oder Kostgeldern. Ein Pfändungsrecht auf Grund von Beschädigungen fremden Grundbe- sitzes, wie solches in andern germanischen Rechten besteht, kennen dagegen die dänischen Provinzialrechte nicht, und selbst in späterer Zeit wurde die Jnbeschlagnahme gewisser Objecte nur des Beweises wegen gestattet, während der Gedanke an ein Pfandrecht dabei nur höchst ausnahmsweise sich Raum verschaffte. Aber selbst bei dem Pfändungsrechte des Königs, meint der Vers., sei die Behandlung des Rechtes am weggenommenen Gute als eines Pfandrechtes nicht jederzeit streng durchgeführt worden, indem man auch wohl nach Analogie der „Udlaeg" es bei einem Eigenthume habe bewenden lassen, welches nur der Wiedereiulösung durch den Schuldner- un- terlegen habe; mag indessen sein, daß dabei weniger eine Unklar- heit der Rechtsentwicklung, als eine Unklarheit ihrer Auffassung

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durch unseren Autor vorliegt, und führt mich dieser Zweifel auf ein weitergreifendes Bedenken, welches ich gegen dessen Darstellung des Pfandrechtes überhaupt auf dem Herzen habe, die ich indessen nur zögernd ausspreche, da es für den Ausländer immer mißlich ist, die Auffassung eines Einheimischen über Fragen des nationalen Rechtes anfechten zu wollen. Der Vers, stellt nirgends einen be-. stinnnten Begriff des Pfandrechtes auf; wenn er aber nicht nur das Pfandrecht in seiner neueren Gestaltung, sondern auch die alte Verpfändung „por modum forvaeth“ unter diesen Begriff sub- summirt, so ist doch wenigstens so viel klar, daß er die heutzutage übliche Art der Realisirung des Pfandrechtes nicht als wesentlich für dessen Begriff erachtet. Wenn er aber keinen Anstand nimmt, eine Eigenthumsübertragung, welche an die Suspensivbedingung der Nichtzahlung einer bestimmten Schuld geknüpft ist, als Ver- pfändung gelten zu lassen, warum sollte er dann eine Eigenthums- übertragung, welche unter der Resolutivbedingung späterer Berich- tigung solcher Schuld erfolgt, unter denselben Gesichtspunkt zu stellen Anstand nehmen? Und doch ist die Executionsart, welche der Ausdruck Udlaeg bezeichnet nichts Anderes. Manche gelegent- liche Aeußerungen des Verfassers könnten allenfalls die Vermuthung nahe legen, daß derselbe darauf entscheidenden Werth legen wolle, ob die Einlösung des betreffenden Gutes nur ein Recht des Eigen- thümers, oder ob sie zugleich eine Pflicht desselben sei, ob dieselbe also vom Gläubiger und einstweiligen Inhaber des Gutes gefor- dert und eingeklagt werden könne oder nicht; bedenkt man indessen, daß der Verfasser für die ältere Zeit ausdrücklich dem Pfand- gläubiger jede persönliche Forderung gegen den Pfandschuldner ' ab spricht (z. B. S. 290, 300 und öfter) so erweist sich auch die- ser Ausweg als unzulässig. Der Verfasser pflegt sonst die Gren- zen seines Gegenstandes ganz und gar nicht ängstlich einzuhalten, wie er denn z. B. die Befähigung der Personen zum Abschlüsse von Verträgen, und die Ergänzung, der deßfalls sich etwa ergebenden Mängel, den Einfluß eines erlittenen Zwanges auf den Pfandvertrag, den Fall der Nichtübereinstimmung der Willenser- klärung mit dem wirklichen Vertragswillen bei dessen Abschluß, u. dgl. in seine Darstellung mit hereinzieht; auf jenem Punkte aber

Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes

Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts, Bd. II Abth. 2 Von Binding

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dürste er sich denn doch in zu engen Schranken gehalten haben, und wird wohl mancher Leser mit dem Unterzeichneten eine über- sichtliche Behandlung des Executionsverfahrens sammt einer etwas einläßlicheren Darlegung seines Verhältnisses zum PfandreAte ver- missen. Uebrigens ich wiederhole es, mag dieser Wunsch vielleicht nur den deutschen Leser beschleichen, während der dänische seiner nationalen Rechtsanschauungen vollkommen mächtig, möglicherweise bei dem, was der Vers, gibt und nicht gibt, sich vollkommen be- stiedigt fühlt. München, 13. Dezember 1870.

K. Maurer.

3) Zur Uersangcnschaft des fränkischen Rechtes. Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts, Bd. II. Abth. 2. Man durfte wohl mit Recht darauf gespannt sein, in welcher Art sich Schröder über die fränkische Verfangenschaft aussprechen werde, da die bisher versuchten Begründungen derselben theils sehr bestritten, theils auch wohl vielfältig ungenügend waren. Nach der überaus sorgfältigen Erörterung dieser Lehre in dem vortrefflichen Werke von Sandhaas, deren Ergebniß diesem nach S. 450 freilich zunächst nur als ein negatives erschien, war es doppelt interessant zu erfahren, ob wohl der neueste Bearbeiter der Lehre, von dessen bekannter Gründlichkeit und Sachkenntniß ja eine genaue Prüfung und Würdigung der Ansichten von Sandhaas sicher zu erwarten stand, nunmehr eine die Sache zum Abschluß bringende, die Män- gel sämmtlicher bisheriger Ansichten beseitigende Erklärung dieser Rechtsbildung bringen werde. Gewiß wäre dieß sehr zu wünschen gewesen und wurde von Vielen, wie denn auch dem Unterzeichne- ten gern gehofft. Wie viel Neues und die Sache Förderndes aber auch Schröder's Werk darüber natürlich geboten hat, so dürste gleichwohl Vielen auch seine Begründung wiederum nicht genügen, da sie einfach wieder nur den Ueberlebenden zum Leibzüchter und die Kinder zu Eigenthümern des verfangenen Gutes macht. Dies

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Zur Rechtsgeschichte.

wäre nun sehr gleichgültig, wenchdiese Ansicht nur die Sache erschöpfte. Gerade dies aber kann doch wohl nicht davon gesagt werden. We- nigstens führte den Unterzeichneten eine sorgfältige Prüfung des von Schröder Gebotenen zu diesem Ausspruche. Ob nun aber die- ser selbst ein berechtigter ist oder nicht, darüber können nur Gründe entscheiden. Deren Darlegung bezweckt nun die folgende Zusam- menstellung, und wie jede wahre Kritik nur möglich wird durch tiefere Erfassung der Sache, so bestrebte sich auch der Unterzeichnete seinerseits eine solche zu versuchen. Er ist weit davon entfernt, für diesen seinen Versuch keinen Widerspruch zu erwarten, glaubt aber doch andererseits auch nicht, denselben der Veröffentlichung entziehen zu sollen, und würde völlig zufrieden damit sein, hier- durch vielleicht wenigstens zu weiterer Prüfung der Sache veran- laßt zu haben. Der Gang seiner Prüfung war folgender: I. Während der Ehe behält zwar jeder Gatte das Eigenthum seines Eingebrachten, doch nur unter zwei Beschränkungen, nämlich: 1) keiner darf ohne Zustimmung des Andern sein Gut noch veräußern (gesammte Hand); 2) das beiderseitige Gut steht in der Verwaltung des Mannes. H. Nach Auflösung der Ehe durch Tod vererbt, 1) wenn keine Kinder da sind, a) das Eigenthum jeden Gattens auf seine Erben; jedoch b) behält der Üeberlebende darin die Leibzucht. 2) Wenn Kinder da sind, so behält A) der Üeberlebende gleichwohl wieder die lebenslängliche Leibzucht, B) das ganze Sammtgut wird dagegen- den Kindern ver- fangen. Hier ist es nun ganz naturgemäß und auch den gesetzlichen Vorschriften entsprechend, daß a) das Eigenthum des Gutes des Vorverstorbenen den Kin- dern auferstirbt. b) Unnatürlich aber jedenfalls wär' es doch und daher nur, wenn das klare Gesetz es vorschreibt, anzunehmen, daß der Ueber- lebende sogar auch an seinem eigenen Gute das Eigenthum ver-

Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes.

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löre. Gleichwohl behaupten gerade dies Unnatürliche sehr Viele, namentlich denn auch Schröder, der diese Fragen zuletzt recht eigentlich zur Entscheidung gebracht zu haben glaubt. Demnach sollen A) zuvörderst hier seine dafür S. 187 ff. angeführten Gründe geprüft werden. a) Nur so erkläre sich, warum die Kinder während der Ehe kein Widerspruchsrecht gegen Veräußerung besitzen, nach deren Auflösung aber allgemein. Dies erklärt sich aber mindestens gleich gut auch daraus, daß die Kin- der mit des Verstorbenen Gut auch dessen Widerspruchs- recht während der Ehe geerbt haben. b) Nur so erkläre sich die Beschränkung dieses Widerspruchs- rechts auf das eheliche Gut im Gegensätze zum nach- ehelichen Gut. Aber derselbe Vererbungsgang er- klärt auch diese Beschränkung sehr einfach. e) Nur so endlich erkläre sich das mit dieseiil Widerspruchs- rechte verbundene ausschließliche Erbrecht der ersteheli- chen Kinder. Aber, o) abgesehen auch davon, daß ich nicht erst noch zu er- werben brauche, was schon mein ist, und daß gleich- wohl die Rechte den mit des Ueberlebenden Tode erst ein- tretenden Fall als wahren Erbfall bezeichnen, wo- rüber deren aus den Noten 19—24, und 37—39 S. 292, 293, 298, 299 bei Sandhaas Fränkisches eheli- ches Güterrecht ersichtlichen Ausdrücke keinen Zweifel lassen, sowie . /3) davon, daß die Ausschließlichkeit dieses Erbrechts ja doch erst mit dem Dasein von Kindern einer zweiten Ehe, folglich mit einem vom Eigenthnm der erstehe- lichen Kinder durchaus getrennten neuen Er- eignisse beginnt, auch mit deren etwa noch vordem Tode des Ueberlebenden eintretenden Tode derselben wieder wegfällt, so y) erklärt sich doch auch dies ausschließliche Erbrecht eben so gut wiederum aus einfacher Festhaltung und Ver-

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erbung des während der Ehe bestandenen Rechts- und Güterverhältnisses. ö) Nur durch den Uebergang des Eigenthums des Sammt- gnts auf die Kinder bei'm Tode des Vorverstorbenen erkläre sich, warum an die Stelle der während der Ehe ganz wie bei der unbeerbten Ehe noch vorhande- nen verhältnißmäßigen Getrenntheit des ehelichen Gutes „eine allgemeine und definitive Verschmelzung der Im- mobilien" trete, so daß jetzt erst die Kinder für „beerbt" gelten. Allein während ja die Kinder niemals früher als erst mit dem Tode eines der Aeltern für beerbt gelten konnten und sogar nach sehr vielen Rechten erst mit des U eberleb enden Tod als „beerbt" erscheinen, besteht doch schon während der Ehe für das Sammt- gut, wenn auch nicht dem Eigenthume nach so doch dem Verwaltungsrechte des Mannes und dem ganzen Ehe- verhältnisse nach, ebenfalls eine Verschmelzung des bei- derseitigen Guts, welche keineswegs mit dem Tode des Vorverstorbenen aufhört, sondern sich umgekehrt eben- falls wieder auf die Kinder vererbt. Kann es hienach nicht für richtig gelten, daß nur Annahme des Eigenthums der Kinder am Sammtgute sofort mit des Vor- verstorbenen Tode das Rechtsverhältniß der Verfangenschaft erklä- ren, so ist B) Schröder'« auch keineswegs die Widerlegung der gegen diese Annahme geltend gemachten Gründe gelungen, a) Wenn auch des Ueberlebenden Veräußerungsrecht in. Nothfällen dem deutschen Rechte für den Leibzüchter al- lerdings geläufig war, so fand es eben doch nur für den älterlichen Leibzüchter statt und zeigt, indem es sogar bezüglich des den Kindern entschieden schon eigen- thümlich zugefallenen Gutes des Vorverstorbenen ganz eben so wie für des Ueberlebenden Gut Statt hatte, mit Nothwendigkeit darauf hin, daß zur Erklärung dieses Verhältnisses das Eigenthum der Kinder weder ausreicht noch damit verträglich ist.

Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes. 379 b) Der Ausschluß des Ueberlebenden von der Beerbung seines nach dem Vorverstorbenen gleichfalls verstorbe- nen Kindes durch dessen noch bei ihm befindliche Ge- schwistern ist und bleibt mit dem Römischen Eigenthums- begriff nicht vereinbar, wonach offenbar der Ueberle- bende miterben müßte, und der darauf gestützte Ein- wand gegen Annahme des Eigenthums der Kinder am verfangenen Gute wird dadurch nicht beseitigt, daß man dieses Eigenthum nicht als ein ideel getheiltes, sondern als Gesammteigenthum angesehen hätte; denn gerade dadurch kömmt man wiederum zu einem Eigenthumsbegriffe, der dem Römischen ideele Theilung hier gerade fordernden wi- derspricht und hierdurch uns abermals darauf hinweist, daß wir uns hier überhaupt auf einem Gebiete befinden, für das die Anwendung des starren römischen Eigen- thnmsbegriffes sich nirgends ganz passend zeigen will. Hievon abgesehen stimmt auch jene Benennung Ge- sammteigenthum nicht mit der Sprache der Quellen. In diesen findet sich solches Gut der Kinder fast überall nur mit dem Ausdrucke: „zu einer Hand ersterben" bezeichnet, als Gegensatz zu der während-der Ehe zufolge der noch herrschenden Gesammthand be- stehenden Rechtlosigkeit der Kinder, so daß also damit nur dieser Gegensatz zwischen jetziger Berechtigung und der früheren Rechtlosigkeit, nicht aber der von Schröder angegebene Gegensatz zwischen ideell getheilten Einzeln- und Gesammteigenthum ausgedrückt wird. Selbst der von Schröder S. 94 geltend gemachte Rechtssatz:'„was in der Were stirbt, bleibt in der Were" so fest er an sich ja auch steht, entkräftet den Einwand nicht; denn der Ueberlebende befindet sich ja gleichfalls noch in der Were, könnte daher recht gut auch miterben, ohne daß jener Rechtssatz verletzt wäre, zumal auch ihn ja wiederum nur die Kinder beerben. Wenn er gleichwohl nicht miterbt, so lange noch Geschwister des verstorbenen Kindes in der Were vor-

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Händen sind, so ist dies nur die Folge des vom Gesetz unterstellten Willens der Gesammthand, daß mit dem Tod eines jeden Gatten sein Eigen ausschließlich denKindern zufalle, wie es während der Ehe dem Verstorbenen zustand. So wenig also der Ueberlebende während der Ehe Miteigenthümer war, so wenig kann er es durch den Tod werden; nur die Kinder werden Eigenthümer, und wiederum doch nur so, daß ihr Eigenthum durchaus nicht wie Römisches vererbt und unantastbar ist. c) Der stärkste Einwand gegen Annahme des Eigenthum's der Kinder am verfangenen Gut, insoferne dieses auch des Ueberlebenden eigenes Gut mitbegreift, ist aber von Schröder, wie dies freilich von vornherein nicht anders -zu erwarten stand, gänzlich unwiderlegt geblieben. Der Tod des Vorverstorbenen soll von dem Ueberlebenden dessen Eigenthum dadurch auf die Kinder übertragen, daß (S. 191) „wo allgemeine Gütergemeinschaft galt eine Beerbung der ehelichen Genossenschaft als solcher", so, „daßdie Kinder das Eigenthum als genossenschaftliches Eigenthum überkamen", bei partiku- lärer Gütergemeinschaft dagegen „eine auticipirte Erbfolge" angenommen wird, vermöge deren jedoch ebenfalls nur genossenschaftliches Eigenthum erworben ward. Was hier nun zunächst «) die vorgebliche Beerbung der Genossenschaft als solcher betrifft, so ist es zwar richtig, daß nunmehr einer der Genossen todt, aber doch gleich richtig, daß der andre noch am Leben ist. Warum soll hier nun der Todte den Lebendigen so gänzlich zurückdrängen und überflü- geln, daß der Begriff der Beerbung, der doch überall nur auf Todte angewandt ist, nun auch den noch Ueber- lebenden gleichsam mit todtschlagen sollte? noch dazu denselben Ueberlebenden, der im Verhältnisse zu den als Erben gedachten Kindern alle die während der Ehe be- sessenen älterlichen Rechte der Erziehung, Leitung und

Zur Versangenschaft des fränkischen Rechtes. Zgf Ueberwachung einschließlich der Vermögensverwaltung haben muß und auch nach wie vor wirklich hat? Nimmt man aber auch einmal den Gedanken einer solchen Be- erbung der Genossenschaft überhaupt als zulässig an, so wäre doch das Umgekehrte weitaus das Natürlichere gewesen, daß der überlebende Genosse selbst vielmehr und nicht die Kinder als der Erbe betrachtet worden wären, wie er denn in einigen älteren fränkischen Rech- ten wirklich als alleiniger Erbe des Verstorbenen (frei- lich nicht der Genossenschaft) erscheint. Wenn gleich- wohl auch diese immerhin noch viel natürlicher scheinende Wendung der Sache nicht genommen ward, so erklärt sich Alles höchst einfach dadurch, daß ja die Genossen- schaft nichts weniger als todt ist, vielmehr nur eine Personenveränderung erlitten hat, indem nunmehr an Stelle des Verstorbenen seine Kinder die Genossen des Ueberlebenden werden. ß) Gleiche Gewalt thut dem Ueberlebenden die für die Rechte mit partikulärer Gütergemeinschaft angenommene anticipirte Erbfolge an. Gerade der Umstand, daß uns das deutsche Recht hier etwas bietet, was noch am ehe- sten diesem Begriffe nahe käme, nemlich wenn Jemand sich schon bei Lebzeiten seines ganzen Vermögens zu Gunsten seiner Kinder"entäußert, kann recht deutlich machen, was eine gleiche Annahme in den hier fragli- chen Fällen unmöglich macht; dort nemlich beruht der verfrühte" Eintritt des Kindes in das älterliche Vermö- gen auf dem unzweideutig ausgesprochenen und verwirk- lichten Willen der lebenden Aeltern selbst, welcher in unserem Falle gänzlich mangelt. In diesem bethätigt vielmehr der Ueberlebende durch seine lebenslängliche Leibzucht am sämmtlichen Vermögen der Ehe das gerade Gegentheil eines solchen Willens und versetzt man sich in die Zeiten der Geltung der Verfangenschaft zu- rück, wo in sehr viel höherem Maaße als jetzt,, das Grundeigenthum der Träger der ganzen Stellung der

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Menschen war, so muß es gewiß als höchst gewagt und bedenklich gelten, einen solchen Selbstentäußerungswillen ' selbst dann anzunehmen, wenn er in keiner Art ausge- sprochen worden. Vorstehende Beurtheilung des Schröderschen Versuches der Er- klärung der Verfangenschaft kann aber ihre volle Beweiskraft frei- lich erst dadurch erlangen, daß denn in der That auch eine andere genügende Erklärung an ihre Stelle tritt. Nun wissen wir zwar wohl, daß nicht wenige Germanisten, wie dieß auch schon Schröder S. 186 Note 72 bemerkt, das Dasein eines einheitlichen Grundge- dankens derselben überhaupt nicht zugeben wollen und diese Ansicht auch durch die mannigfache Gestaltung der Rechte nicht ununter- stützt erscheint; wir müssen es aber doch für unmöglich halten, daß wirklich nicht durch alle die verschiedenen Gestaltungen dennoch ein leitender, vielmehr der erzeugende Grundgedanke selbst durchgehe. Dieser ist aber unseres Erachtens kein anderer als der offenbar auch Nächstliegende einfacher Fortsetzung der während der Ehe be- standenen Gemeinschaft zwischen dem Ueberlebenden und den Kindern. Gewiß, Neues sagen wir hiermit nichts; ja es wäre selbst zu verwundern, wenn diese natürlichste Ansicht nicht längst auch schon vor uns geäußert und behauptet worden wäre. Da sie gleichwohl nicht nur von jeher, sondern auch gerade noch in neuester Zeit durch die beiden gründlichsten Bearbeiter der Verfangenschaft Sandhaas und Schröder selbst entschiedenen Widerspruch erfahren hat, so liegt es uns freilich jetzt ob, sie des Näheren zu begründen und gegen jenen Widerspruch zu vertheidigen. Dies wollen wir denn nun mit Folgendem versuchen. Alle deutschen Stammesrechte faßten gleichmäßig die Ehe nicht nur als eine die Personen der Ehegatten, sondern auch deren ge- sammtes Vermögen ergreifende, unauflösliche Gemeinschaft auf; und wie darin die Personen selbst trotz deren Innigkeit noch ver- schiedene bleiben, so auch die Vermögen. Darin gerade bewährt es sich, daß die Gatten Genossen sind, Gleichberechtigte. Kinder und Ehe fallen hierbei für jede natürliche Auffassung derselben zu- sammen; die kinderlose Ehe kann stets nur als Ausnahme gelten. In den Kindern erblickt jeder der Gatten zugleich sich selbst, mit-

Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes. 383 hin auch seine selbstverständlichen Erben und wie er auch während der Ehe seines Vermögens Herr bleibt, so sollen es nach seinem Tode die Kinder sein, denn freilich der Tod bricht auch die Ehe. Sie soll aber nur für die Person des Verstorbenen gebrochen sein, deren Tod in ihren sonstigen Wirkungen und namentlich in Bezug auf das Verniögen überdauern, in den Ueberlebeirden und den Kin- dern fortleben. So muß denn der Tod des einen Ehegatten nach zwei Seiten hin gleichmäßig wirken; ba§ den Kindern nun zu einer Hand auferstorbene Gut bleibt für den Ueberlebenden und sein Gut für die Kinder bis zu seinem Tod in derselben Gemeinschaft, wie sie während der Ehe statt fand. Wie während der Ehe die Ver- waltung des ganzen Vermögens und zwar einschließlich der Ver- äußerung der gesammten Hand frei zustand und die Kinder nur Er- nährung und Erziehung genossen, so steht auch bei gebrochener Hand die ganze Vermögensverwaltung dem Aelterntheile zu und die Kinder haben nur auf Erziehung und Unterhalt Anspruch, na- türlich jedoch mit Einem Unterschiede; hatte nämlich während der Ehe der Verstorbene gegen Veräußerung des Vermögens der Ehe durch den andern Gatten Widerspruchsrecht, so besitzen solches jetzt die Kinder. War der Verstorbene während der Ehe trotz der Ge- meinschaft Eigenthümer seines Gutes verblieben, so werden und sind es jetzt die Kinder. Durfte ferner während der Ehe auch das Vermögen des andern Gatten in den Fällen der Roth veräußert werden, so darf Gleiches auch nach dessen Tode noch geschehen. Nach wie vor dienen die Einkünfte des Vermögens der Ehe zur Erhaltung der Familie und ihres Vermögens; nach wie vor darf und muß dasselbe für Ausstattung der Kinder verwendet wer- den. So gut der erst Verstorbene bis zu seinem Tod in Besitz und Genuß des gesammten Vermögens verblieben war, ganz eben so sollte es auch der Ueberlebende bleiben. Sogar sollte dieser selbst an solchem Gut die Leibzucht erhalten, woran dem Erstverstorbenen nur erst das Eigenthum auferstorben war und das sich noch in der Leibzucht eines seiner Aeltern befand; denn auch so war es immerhin in die Gemeinschaft der Ehe gelangt, soferne es nicht als Einhandsgut ausgenommen worden. So gut während der Ehe kein Theil über sein Gut einseitig selbst unter Vorbehalt der

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Leibzucht des andern Theils verfügen durste, so wenig dürfen es auch die Kinder über das ihnen auferstorbene Gut. So gut des Vorverstorbenen Gut den Kindern auferstorben war, eben so gut sollt' es dereinst auch das Gut des Ueberlebenden, was denn na- mentlich auch durch der Kinder Widerspruchsrecht gegen Veräußer- ungen gesichert war. Sollte das während der Ehe bestandene Ge- meinschaftsverhältniß fortdauern und erhalten werden, so durste der Kinder Widerspruchsrecht nicht auch dasjenige Gut angreifen, das niemals selbst auch Gut der gesammten Hand gewesen war, weder also des Ueberlebenden früheres Einhandsgut, noch solches, das er erst im Wittwenstande erwarb, gleichgültig ob durch Erban- fall oder Errungenschaft. Verblieb der Ueberlebende Wittwer, so fiel ohnehin auch solches Gut durch Erbgang den Kindern zu; ver- fangen aber könnt' es ihnen so wenig werden, als es jemals schon Theil des Vermögens der Ehe gewesen war. ' Mithin stand ihm hierüber auch freie Verfügung zu. So gut aber der Ueberlebende während der Ehe Eigenthümer seines Gutes verblieben war, so gut verblieb er es auch im Wittwerstande, beschränkt freilich auch hier, wie während der Ehe, durch Widerspruchsrecht. Andererseits sowe- nig der Tod eines Kindes während der Ehe die Eigenthumsver- hältnisse beider Eheleute veränderte, so wenig vermag er dieß auch wenn er erst nach dem Tod des Erstversterbenden eintritt, sobald dieser nur noch durch andre noch lebende Kinder, die Nachfolger in sein Eigenthum sind, vertreten erscheint. So gut während der Ehe die Fahrniß stets der Veräußerung unterliegt, so wenig wird sie von der Verfangenschaft ergriffen. So gut das gesammte Gut der Ehe für deren Schulden während der Ehe verhaftet ist, so gut bleibt es dies für solche Schulden auch noch während der Verfangenschaft. Ja, selbst für von dem Ueberlebenden erst gemachte Schulden haftet ausnahmsweise das gesammte verfangene Gut alsdann, sobald die- selben nur unter diejenigen gehören, welche bei der Auflösung der Ehe, wenn sie während dieser gemacht worden wären, dem dafür Ver- pflichteten von dem andern Gatten oder seinen Erben zu erstatten sein würden, wie z. B. wenn zum Wiederaufbau eines in die Ehe eingebrachten baufällig gewordenen Hauses Gelder ausgenommen worden sind.

Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes.

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Sobald nun aber in solcher Art die während der Ehe bestan- dene Gemeinschaft des beiderseitigen Guts auch nach dem Tode des Erstversterbenden fortzudauern hatte, folgte die Behandlung der zweiten Ehe.von selbst. Was die beiden Gatten in die neue Ehe brachten, ward ja nun gerade so gut Gemeingut dieser neuen Ehe wie was beiderseits in die erste- Ehe eingebracht worden, Ge- meingut dieser ward und blieb. Hatte sonach der Verwittwete sein freies Gut sämmtlich in die zweite Ehe eingebracht und auch in ihr Kinder gewonnen, so war dieses sein Einbringen gerade so gut wie dasjenige seines zweiten Gatten für Veräußerungen dem gegen- seitigen Widerspruchsrechte während der Ehe, sowie dem Wider- spruchsrechte der zweitehelichen Kinder bei eingetreteuer Ver- fangeuschaft unterworfen, wie dies für das Ehegut der er- sten Ehe stattfand. Hieraus ergab sich von selbst, daß die Kinder > des Ueberlebenden aus erster Ehe für ihr Erbrecht nun auch aus- schließlich auf das Gut der ersten Ehe gewiesen waren und das Gut zweiter Ehe in gleicher ausschließlicher Art den Kindern zwei- ter Ehe gesichert war, wozu dann natürlich auch der gesammte Er- werb derzweiten Ehe gehörte, sowie andererseits, daß denKindern erster Ehe alle aus zweiter Ehe stammenden Schulden ihres Aelterntheiles fremd und nur den Kindern zweiter Ehe zur Last blieben. — Mit Vorstehendem glauben wir unsere Behauptung, daß die Rechtsverhältnisse der Verfangenschaft nur die Fortdauer der Rechts- verhältnisse während der Ehe darstellen, nunmehr genügend begrün- det zu haben. Nur ist hier noch hervorzuheben, wie diese unsere Auffassung zugleich frei bleibt von den durch Schröder S. 184 den früheren Begründungen derselben gemachten Vorwürfen. Die gesammte Hand soll eine Gemeinschaft auf „Gedeih und Verderb" sein, während doch bei der Verfangenschaft weder die Errungenschaft noch die Schulden des Wittwenstuhls in die Ge- meinschaft fielen. Wie wenig dieß Letztere gegen obige Begründ- ung spricht, woraus es sich vielmehr ganz naturgemäß erklärt, er- hellt von selbst. Aber auch die Gemeinschaft auf „Gedeih und Verderb" fehlt ja durchaus nicht, sobald man nur hierbei diejenige Schranke nicht außer Acht läßt, welche durch den Tod des Vor- verstorbenen unvermeidlich gezogen ist und einfach darin besteht, Krit. Vierteljahrsschrift Bd. XIII. H. 3. 25

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daß an die Stelle des ursprünglichen Genossen, des geistig und körperlich gereiften Erstverstorbenen, die geistig wie körperlich noch unreifen, ihrer Entwickelung erst noch bedürftigen Kinder getreten sind, welche noch nicht wie jener, schon miterringen und auch sich selbst nöthigenfalls schützen können, vielmehr vorerst von etwaiger Mitarbeit nach ihren geringen. Kräften abgesehen, hauptsächlich nur durch ihr in der Gemeinschaft verbleibendes Vermögen ihrem älter- lichen Genossen die genossenschaftliche Unterstützung zu leisten ver- mögen. Diese leisten sie aber auch vollständig; denn nicht nur hat an ihrem Gute der Ueberlebende die Leibzucht, sondern darf daraus auch mit die noch aus der Ehe stammenden Schulden decken, nöthigenfalls auch die Lasten der Erziehung bestreiten und bekannt- lich sogar auch eigener Noth damit steuern. Geht es ihm übel, so leiden hierunter die Kinder persönlich und mit ihrem Gute gleich- falls, wie umgekehrt. Daß ihr Alter sie schutzbedürftiger macht und - daher zur Gutsveräußerung das Gericht zustimmen muß, ändert an der Sache selbst nichts. Daß aber selbst nach denjenigen Rechten, wonach, wie für den Freiburg-Colmarcr Rechtskreis, der wie auch Bamberg das bloße Nachleben der Frau sich schon für deren Zustimmung genügen läßt, der Mann während der Ehe ganz unumschränkt schaltet, der Frau mithin ein Widerspruchsrecht nicht zusteht, für die Zeit der Ver- fangenschaft der Mann dennoch dem Widerspruchsrechte der Kin- der unterliegt, beweist zwar in der That einen Unterschied zwischen beiden Zeiten, mithin den Mangel ganz gleicher Fortdauer des Zustandes während der Ehe, keineswegs aber auch schon die Unrichtigkeit des von uns nachgewiesenen Grundgedankens des ge- genseitigen Entsprechens der Rechtsverhältnisse beider Zeiten; denn nicht nur entsprechen sich dieselben auch nach diesen Rechten in den sonstigen Beziehungen ganz ebenso, wie nach den andern Rechten, sondern es erklärt sich auch dieser Unterschied, mag man in ihm im- merhin auch eine „materielle Rechtsänderung" erblicken, höchst einfach aus der natürlichen Rücksicht auf den viel schutzbedürftigeren Zustand der neuen Genossen, der meistens noch minderjährige» Kin- der im Vergleiche mit der einflußreichen Ehefrau, der verstorbenen Mutter selbst, indem dieser Zustand hier die der noch lebenden Mut-

Zur Vrrfangenschaft des fränkischen Rechtes.

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ter gegenüber wenigstens noch denkbare Annahme der Zustimm- ung geradezu unmöglich und jedenfalls die ganz unbeschränkte Willkühr des Mannes höchst bedenklich macht. Jener Unterschied vermag somit keinen Gegenbeweis gegen uns zu liefern, zumal ohne- hin, falls die Fr an überlebt, der Kinder Widersprnchsrecht wieder- um ganz dem Zustande während der Ehe entspricht und man sich überhaupt hüten muß, den in dieser Lehre vorkommenden Verschie- denheiten im Einzelnen allzuviel Gewicht beizulegen. Daß wir aber nicht, wie Maurer krit.VierteljahrsschriftIX., S. 109 ff., eine schon während der Ehe bestehende materielle Rechts- gemeinschaft zwischen Aeltern und Kindern annehmen, geht aus unserer Darstellung hervor. Zu dieser Annahme, die uns unrich- tig erscheint, ließ sich Maurer auch nur durch die von ihm auch ausdrücklich geltend gemachte Analogie der lehnrechtlichen Gesammt- belehnung verleiten, durch den hier wie dort vorkommenden Aus- druck der „gesammten Hand." Da jedoch für das Verhältniß der Aeltern und Kinder die, beiden erst die gleichmäßige Berech- tigung ertheileude Mitwirkung des Lehnsherrn ganz fehlt und die gelammte Hand der Aeltern als ihr Recht in Bezug auf das Gut der Ehe zu dem Rechtsverhältnisse der Kinder, welchen ein Theil desselben zu einer Hand auferstorbcn ist, gerade im Gegensätze ge- dacht wird, während die lehensrechtlichen Gesammlhänder umge- kehrt bezüglich ihres Rechtes zum Lehengute völlig gleichberechtigt erscheinen, so paßt hier jene Analogie durchaus nicht, wie denn auch alle fränkischen Rechte gegen die Verfügungen der gesammten Hand den Kindern ein Einspruchsrecht nicht einräumen, welches ihnen nach dem Lehenrechte dagegen zustehen müßte. Sand Haas setzt S. 447, Note 15 und S. 453 der Annahme einer Fortsetzung des Verhältnisses während der Ehe für die Ver- fangenschaft die allerdings auch Eichhorn §. 309 schon ganz ent- schieden aufstellt, nur den von ihm allerdings nachgewiesenen Man- gel einer materiellen (inner») Einigung des Vermögens der Gatten während der Ehe entgegen: da wir in dieser Hinsicht aber ganz mit ihn: übereinstimmen, so trifft dieser Einwand unsere Begründ- ung nicht. Wenn er sich selbst im Wesentlichen für die Stock- mans'sche Ansicht erklärt, so liegt auch unserer Auffassung diese 25*

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Zur Rechtsgeschichte.

insofern zu Grunde, als auch wir den Ueberlebenden als Eigen- thümer seines Gutes und Leibzüchter des Gutes des Vorverstorbe- nen, die Kinder mithin nur bezüglich des letzteren als Eigenthümer betrachten; wenn aber sowohl Stockmans Cap. IV, als auch Sand- haas S. 458 und Schröder S. 192 das Ganze der Verfangen schaft nur aus einem gewohnheitsrechtlicheu Niederschlage von Ehe- verträgen zu erklären versuchen, so bedarf diese Erklärung für uns wenigstens wieder selbst der Erklärung, auch abgesehen ganz davon daß die Annahme eines solchen Ursprungs bei einem so weitver- breiteten Volksrechte mit der Natur der Entwickelung des Rechtes überhaupt nicht im Einklänge steht. Welche Rechtsverhältnisse die Eingehung einer Ehe bewirkt, ist die Selbstfolge der gesammten Rechtsanschauung eines Volkes darüber, diese selbst aber geht ihrer- seits nothwendig der Zeit der Verträge voraus, die naturgemäß dann erst eintreten, wenn umgekehrt das sonst schon vorhandene Recht den Einzelnbedürfnissen nicht mehr ganz genügt. Wir behaup- ten aber und glauben es im Ganzen auch nachgewiesen zu haben, daß gerade die deutsche Auffassung des Begriffes der Ehe als einer innigen und unauflöslichen Einigung sowohl der Personen der Gatten selbst wie ihres Guts mit wesentlicher Gleichberechtigung der Genossen, mithin auch Erhaltung ihrer verschiedenen Eigenthums- rechte gleichmäßig die Rechtsverhältnisse während der Ehe, wie diejenigen nach ihrer Auflösung durch den Tod eines der Ehege- nossen und des Eintrittes seiner Kinder in seine Stelle die Verfan- genschaft also, erst wahrhaft erklärt. Darin muß man Maurer a. a. O. gewiß bcistimmcn, daß die Rechtsverhältnisse der Gatten während der Ehe zugleich den Schlüssel zu denjenigen der Verfan- genschaft enthalten müssen, daß beides nur die verschiedenen Seiten desselben Institutes sind. Dem Verdienstlichen solcher Erklärungsversuche für die Sache wie der Schröder'sche S. 193, 194, wollen wir in keiner Weise zu nahe treten; sie scheinen uns aber immer wieder darum nicht befriedigend, weil sie für jeden einzelnen Bestandtheil des Verhält- nisses stets der Hülfe des Vertrags bedürfen.' Die Schröder'sche namentlich dürfte schon darum nicht genügen, weil sie durch Her- beiziehung des ackkatillms, der doch nur für kinderlose Ehen

Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes.

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(— s. Schröder I, S. 158 ff. und 189, XI —) üblich war, die Verhältnisfe der beerbten Ehe zu bestimmen sucht, während ganz gewiß das Umgekehrte richtiger ist. Hat unsere Deutung des Verfangenschaftsrechtes naturgemäß auch nur die beerbte Ehe zum Ausgangspunkte genommen, so wol- len wir doch nicht unterlassen, auch die von der kinderlosen Ehe noch uns dargebotenen Beweise für die Richtigkeit unserer Behaupt- ung zu benutzen, daß die Rechtsverhältnisse während der Ehe die Grundlage bleiben auch für diejenigen, welche nach deren Auflös- ung durch den Tod eines der Ehegatten cintreten- Diese Beweise scheinen uns sogar sehr in's Gewicht zu fallen, wie sich dies gleich zeigen wird. Zunächst also zeigt die unbeerbte Ehe, daß die vor der Ehe für das beiderseitige Gut bewirkte Gemeinschaft keine innere, dasselbe rechtlich verschmelzende war; denn nach des Ueberlebenden Tode fällt das beiderseitige Gut an die beiderseitigen Verwandten. Da- gegen bewirkt die vorhandene Unauflöslichkeit der Ehe an sich und das genossenschaftliche Verhültniß, daß der Ueberlebende bis zum Tode die Leibzucht am Gesammtgute behält. Dieser Gedanke wirkte für viele Rechte so stark, daß er sogar auch ausschließlicher Erbe des Vorverstorbenen wurde. Rücksichtlich der Fahrniß, die ja auch während der Ehe stets als veräußerlich und zur Schuldentilgung bestimmt galt, ward er dies unbedingt und wie das gesammte Gut auch während der Ehe schon für alle Schulden der Ehe mithaftete, ganz so auch nach ihrer Auflösung. Dagegen liegt es ganz in der Natur der Sache, daß gerade bei der kinderlosen Ehe die Verträge eine starke Rolle spielen. Das Unerwartete trat ein; die Kinder blieben aus, welche regelmäßig jede weitere Verfügung unnöthig machen. So gewann denn das freie Belieben größeren Spielranni. War aber kein Gebrauch da- von gemacht, so setzte sich auch hier im Wesentlichen der Zustand während der Ehe auch nachher fort. — Schließlich dürfen wir die neue Auffassung der Verfangenschaft von Gerber Deutsch. Priv.-R. 10. Ausl. §. 226 mit Note 6 und 8. 236 mit Note 8 nicht unbesprochen lassen, deren auch Schrö- der S. 184 Note 63 erwähnt. Wenn Letzterer in derselben nur

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Zur Rechtsgeschichte.

Hinneigung Gerber's zu der Ansicht der Fortdauer der genossen- schaftlichen Verhältnisse während der Ehe noch in der Verfangen- schast erblickt, so scheint uns dies zu wenig gesagt; denn in §. 236 verbunden mit Note 8 sagt Gerber ausdrücklich: „Die Wirkungen der Ehe auf die Gestaltung der ehelichen Güter können unter Zu- stimmung der Betheiligten auch jenseits der Ehe noch eine Zeit lang in ihrem factischen Bestände festgehalten werden . . . . Dies tritt nach vielen Partikularrcchten von selbst ein, wenn der überlebende Gatte mit Kindern aus dieser Ehe als Miterben des verstorbenen Gatten zusammen- trifft; er bleibt dann mit den Kindern, die er zu unterhalten, zu erziehen und auszusteuern verpflichtet ist, in uugetheiltcr Were und übt über das gemeinsame Vermögen in der Regel dieselben Rechte aus, welche während der Ehe dem Manne zu- standen .... hieher gehört auch das . . . Verfangen schaftsrecht . . . (Dies) Institut ist aus dem fränkischen Prin- cipe der gesammten Hand zu erklären. Hiernach sollten die beider- seitigen Immobilien schon während der Ehe ein rechtlich gesicher- tes Familienstammvermögen bilden; nach dem Tod eines Gatten sollte der Ueberlebende hier die lebenslängliche Leibzucht haben, aber der Charakter jenes Stammvermögens als eines unantastba- ren, d. i. unveräußerlichen Familienguts sollte unter den nunmeh- rigen Interessenten der Familiengenossenschaft — den überlebenden Gatten und den Kindern dieser Ehe . . . verbleiben, bis das Ver- hältniß durch Tod des parens superstes oder Grundtheilung ge- löst würde. In denjenigen Statuten nämlich, in welchen daneben ein sogenanntes Theilrecht bestand, hatte der Ueberlebende das Recht durch definitive Abtheilung mit den Kindern erster Ehe einen Theil der verfangenen Güter zu freier Disposition zu erwerben. Will man nun diesen Zusammenhang juristisch determinircn, so wird man den Gedanken am richtigsten treffen, wenn man annimmt, daß mit dem Eintritte der Verfangenschaft eine interimistische Rechtsgemein- schaft mit zunächst nur genossenschaftlichen Rechten der Einzelnen stattfindet, welche sich erst dann in Spezialrechtr verwandeln, wenn der Nießbrauch des Ueberlebende» aufhört oder Theilung eiutritt. Während der Dauer jenes Nießbrauchs erscheint der Anspruch der

Zur Berfangenjchaft des fränkischen Rechtes. 391 Interessenten auf Realisirnngder Genossenschaftsrechte snspendirt." Gerber scheint uns hiernach nunmehr entschieden unter diejenigen zu stellen, die in der Verfangenschaft nur die Fortdauer der Verhält- nisse während der Ehe sehen. Und in der That erhält hiedurch diese Ansicht eine schwerwiegende Unterstützung. — In wiefern Ger- ber in dein fränkischen Principe der gesamniten Hand den Zweck der Sicherung eines Familienstammvermögens erkennt, der auch die Verfangenschaft bestimnie, läßt sich unsere Begründung derselben hiermit sehr wohl vereinigen. So weit aber darin nur „eine inte- rimistische Rechtsgenieinschaft zunächst nur genossenschaftlicher Rechte der Einzelnen" erblickt werden sollte, welche sich erst später in Special rechte verwandeln sollen, würden wir nicht über- einstimmen können, denn uns'rer Ansicht nach bestanden diese Spe- cialrechte wie während der Ehe auch in der Verfangenschaft, nur natürlich unter den Beschränkungen der genossenschaftlichen Rechts- genieinschaft, bedurften daher nicht erst noch einer Verwandlung, um auch Specialrechte zu werden. Nur in Bezug ans den Einen Theil der Genossenschaft, nemlich die Kinder trifft in etwas an- derem Sinne freilich auch dies zu; denn da ihr Eigenthum am Gute des Vorverstorbenen für die Dauer der Leibzucht noch unge- theilt bleibt, so verwandelt es sich erst mit deren Aufhör in getheil- tes, bleibt indeß nach wie vor Eigenthum.

Div G. Binding.

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870Commentar über das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund u. s. w. von Dr. E. T. Rubo. 1. Lieferung. Berlin. Weidmann 1870 Das Bundesstrafgesetzbuch vom 31. Mai 1870. Erläutert von Hanns Rüdorff, 1. 2. Lieferung. Berlin. Guttentag 1870, 1871 Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund erläutert durch Dr. F. C. Oppenhoff. 1. Lieferung. Berlin. Reimer 1870 Lehrbuch des norddeutschen Strafrechts von Dr. Th. R. Schütze. Erste Abtheilung. Einleitung. Allgemeiner Theil. Leipzig 1871 Von Geyer

XIV- Zur Literatur -es deutschen Strafgesetzbuchs von 1870. Commkntar über das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund u. s. w. von!>>-.E.T. Rubo. 1. Lieferung. Berlin. Weidmann 1870. Das Bundcsstrafgcsetzbuch vom 31. Mai 187V. Erläutert von Hanns Rüdorff. 1. 2. Lieferung. Berlin, Guttentag 1870, 1871. Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund erläutert durch 1>r. F. C. Oppenhoff. 1. Licfcrngu. Berlin. Reimer 1870. Lehrbuch des norddeutschen Strafrechts von Dr. Th. R. Schütze. Erste Abthcilung. Einleitung. Allgemeiner Thcil. Leipzig 1871. Man konnte es vorhersehen, daß die Publikation des norddeut- schen Strafgesetzbuches eine bedeutende Anzahl von erläuternden Schriften ins Leben rufen würde und mußte sich darauf gefaßt machen, daß nur der kleinere Theil dieser Werke als eine wahre Bereicherung der juristischen Literatur erscheinen würde, schon deß- halb, weil, auch abgesehen von bloß auf Speculation beruhenden Produkten, ein erlaubter Wetteifer in solchen Fällen zu einer ge- wissen Ueberhitzung im Hervorbringen Anlaß gibt, welche den Er- zeugnissen nicht zum Northeil zu gereichen pflegt. Die drei Com- mentare übrigens, auf welche durch diese Zeilen aufmerksam ge- macht werden soll, geben zum Glück im Ganzen nur zu einer lo-

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuchs von 1818.

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benden Beurtheilixng Veranlassung. Anderes war zunächst nicht zu erwarten, wenn ein so gewiegter, wohlgekannter und anerkannter Commentator wie der Oberstaatsanwalt I)r. Oppenhoff in die Arena zu den Kämpfenden Herabstieg Der neue Commentar, dessen erste bis zum §. 119 reichende Lieferung uns vorliegt, trägt äußer- lich ganz das Gewand des bekannten von dem Verfasser herrühren- den Commentars zum preußischen Strafgesetzbuch, und wir erin- nern uns dabei, daß der Verfasser es verstanden hat diese knappe Form mit einem Inhalt von seltener Reichhaltigkeit auszufüllen. Er zeigte uns, daß er im vollen Besitz der Kenntniß der preußischen Praxis war, ohne sich deßhalb auf ein bloß referirendes Abschrei- ben und Zusammenstellen zu beschränken. Er zog vielmehr mit sel- tener Beherrschung des Stoffes alle praktischen Beziehungen des zu erläuternden Gesetzes heran und ließ es dabei auch an selbstän- digen theoretischen Begründungen nicht fehlen. Allein wenn wir nun in dem neuen Commentar großentheils dasselbe wieder gesagt finden, was in dem Commentar zum preußischen Strafgesetz stand, so möchten wir hier mit einer passenden Abänderung eines bekann- ten Spruches sagen: Wenn zweimal dasselbe gethan wird, ist es nicht dasselbe. Die Ergebnisse der preußischen Praxis haben nur einen sehr bedingten Werth für das norddeutsche Strafgesetzbuch. Selbst wo der Text des letzteren mit dem des crsteren vollständig übereinstimmt, soll damit bekanntlich nicht im Entferntesten die Aus- legung der fraglichen Worte, welche bei den preußischen Gerichten maßgebend war, irgendwie von dem norddeutschen Gesetzgeber ge- billigt und anerkannt werden. Eine Commentirung nun, welche bei allen gleich- oder fast gleichlautenden Stellen beider Gesetzbü- cher für das neue Gesetzbuch die Rechtsprechung der preußischen Praxis als Hauptbestandtheil des Auslegungsmaterials herüber- ninunt, setzt sich der Vermuthung aus, daß sie den neuen Gesetzes- text nicht wirklich niit unbefangenen Augen als einen solchen be- trachtet, sondern in der That von Vorurtheilen — das Wort hier geradezu in der engeren Bedeutung genommen — befangen an das Gesetz herantritt. Natürlicherweise hat die preußische Pra- xis in den meisten Fällen richtig ausgelegt, so daß man bereit sein wird, die Ergebnisse derselben anch für das neue Recht als annehm-

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Zur Lürrcttur des dcutschcu StrnfgcsctzbuchcS vou 1818.

bar hinzustellen, indessen gibt cs doch auch vielx Ausnahmen von dieser Regel. Die Gefahr eines Beharrens in einer unrichtigen Auffassung besteht ohnehin namentlich für die preußische Praxis und sie wird jedenfalls noch vergrößert, wenn derselben, die Anbe- quemnng ihrer bisherigen Anschauungen an das jetzige Gesetzbuch so vortrefflich zurechtgelegt und demnach so leicht gemacht wird, wie es durch Oppenhvff's Gommentar geschieht. Auf diese Weise war es allerdings möglich, daß Oppenhoff mit einem äußerst reichhaltigen Commentar früher als andere Mitbewerber auf dem Platz erschien, allein es könnte ihm dafür auch passiren, einst in einem gewissen Sinn als der Carpzov des neunzehnten Jahrhun- derts bezeichnet zu werden. So wie dieser eine Menge specifisch sächsischer Rechlssätze, indem er selbst sie nicht gehörig von den ge- meinrechtliche» schied, dem System des gemeinen Rechts einfügte und durch seine Autorität bewirkte, daß sächsisches Recht vielfach zu ge- meinem ward; kann es auch kommen, daß die in ihrer Art vorzüg- liche Darstellung der norddeutschen Strafrechtssätze, wie sie bei Oppenhoff auf Grund der preußischen Rechtsentwicklung ge- schieht, specifisch preußischem Recht zu einer 'Anerkennung in der deutschen Rechtspraxis vcrhilft, die ihm unter andern Umstünden allein seines inneren Werthcs wegen nicht zu Theil würde. Oppenhvff steht so sehr unter dem Einfluß der preußischen Praxis, daß er selbst dort, roo das neue Gesetz vom alten entschie- den und mit Bewußtsein vollständig abweicht, doch alles aufbietet, um die möglichste Annäherung an das preußische Recht in die neue Bestimmung hineinznlegen. Sv z. B. bei der Auslegung des §. 113 nordd. Str.-G.-B., welcher erst bei der dritten Lesung seine jetzige Gestalt erhalten hat. Er handelt vom Widerstand gegen Beamte, die sich in Ausübung ihres Amtes befinden (und vom thüt- lichen Angriff ans dieselben«. Oppen ho ff hat ihn in einer Weise eonimentirt, daß man fast glauben möchte, die betreffenden Erläuterungen seien schon vor der dritten Lesung des Entwurfs niedergeschrieben worden und seitdem unverändert geblieben. Der ganze Unterschied zwischen dem preußischen §. '89 und dem neuen §. 113 liefe nach dieser Auffassung daraus hinaus, daß nach dem preußischen Recht Widerstand selbst dann strafbar war, wenn der

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1818.

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Beamte außerhalb der örtlichen Grenze seiner Zuständigkeit han- delte, sobald er jene Grenzen nicht etwa absichtlich überschritt (eine übrigens nicht unbestrittene Ansicht, s. Oppenhosf Preußisches Str.-G.-B. 6. Ausl. 1869 zu §. 89 Nr. 14), während nach dein norddeutschen Recht der Widerstand straflos wäre, sobald dem Be- amten nicht „sowohl in sachlicher als in örtlicher Beziehung die Zuständigkeit beigewohnt" hatte (zum nordd. §. 113 Nr. 14). Der Ausdruck „in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes" im nordd. §. 113 ist damit so ausgclegt, daß fast nichts von ihm übrig bleibt. Das deutsche Strafrecht wird sich aber hoffentlich eine der werthvollsten Errungenschaften — denn dafür halte ich den is. 113 — nicht auf diese Weise verkümmern lassen. Ich werde übrigens an einem andern Ort ans diesen Gegenstand ausführlicher zurückkommen. Bon andern Einzelfragen berühre ich nur noch eine. In den Erläuterungen zu tz. 27 hieß es unter Nr. 2: Der §. 70 n. 3 (soll heißen it. 4) berücksichtige den Fall, wo eine verhängte Geld- strafe die Summe von 2000 Thalern übersteigt, „obgleich das Str.- G.-B. solche Fälle nicht kennt." Dabei hat Oppenhoff aber übersehen, daß der 8- 78 im Fall des Zusammentreffens von Geld- strafen (was wir freilich trotz der Uebcreinstimmung, welche in die- ser Hinsicht in unfern Strafgesetzen herrscht, für ein- Ungerechtig- keit halten) die Cumulation derselben anordnet, ohne den Richter irgendwie an das in den einzelnen Bestimmungen des zweiten Theils allerdings nicht überschrittene Maximum von 2000 Thalern zu binden. — Nebenbei sei noch erwähnt, daß hier und da der Text des Comincntars zum preußischen Str.-G.-B. in solcher Eile in den neuen Commentar herübergenommeu wurde, daß sogar die ans das preußische Str.-G.-B. bezüglichen Citate stehen geblie- ben sind. So z. B. soll es unter Nr. 6 zum §. 74 heißen „§. 74" und nicht „§. 50". Auch einzelne siunstörende Druckfehler kommen vor; so soll in Nr. 2 zu §. 17 stehen „Feftungsstrase" statt „Zucht- hausstrafe"; die eben dort vvrkommenden Citate enthalten auch zwei Unrichtigkeiten (82 Abs. 3 statt 83 Abs. 2 und 88 Abs. l statt Abs. 2). Konnte ich nun auch meine Bedenken gegen den Standpunkt,

396 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1818. von welchem Oppen ho ff ausgeht, nicht unterdrücken, so erkenne ich nichtsdestoweniger gerne an, daß sein Commentar wegen der klaren bündigen Zusammenfassung eines massenhaften Details, wel- ches einen Einblick in eine reiche beachtenswerthe Praxis gewährt und wegen vieler scharfsinniger Bemerkungen, die des Verfassers eigenstes Eigenthum sind, einen besonderen Werth hat und daß er mit einiger Vorsicht angewandt, ein wichtiges Hülfsmittel für Theorie und Praxis des gemeinen Rechtes sein wird. Neben demselben werden jedenfalls auch die beiden anderen in der Ueberschrift erwähnten Comiuentare ihren eigenthümlichen Werth behalten. Die Verfasser derselben, Obergerichtsrath Hans Rüdorff in Hameln und Stadrichter vr. E. T. Rubo in Ber- lin haben als Hülfsarbeiter des geh. Oberjustizrathes vr. Fried- berg bei Verfassung des ersten Entwurfs zum norddeutschen Straf- gesetzbuch und weiterhin als Schriftführer der Bundescommission zur Berathung des Strafgesetzbuches besonderen Einblick in das Entstehen des letzteren erhalten und geben auch beide am Anfang ihrer Commentare eine geschichtliche Darstellung. Bei Rubo reicht dieselbe bis auf S. 78 der bisher allein vorliegenden (96 Seiten starken) ersten Lieferung seines Commentars, während der Rest derselben S. 78—96 den Anfang „allgemeiner Erörterungen" über den Inhalt d?s neuen Strafgesetzbuches enthält. In diesen Erör- terungen wird (s(. 1) vom System und Charakter des Strafgesetz- buches in staatsrechtlicher Hinsicht gehandelt (wobeiRubo ge- neigt ist für das System des ersten Entwurfs eine Lanze zu bre- chen, welches den deutschen Staatsbürger doch wohl in sehr be- denklicher Weise in seiner politischen Freiheit beengte), sodann (§. 2 — noch unvollendet) von „System und Charakter des Strafgesetz- buches in strafrechtlicher Hinsicht." Hier begründet Rubo unter Anderem die Ansicht, daß „Widerstand gegen die Staatsgewalt" nach norddeutschem Recht nur dann strafbar ist, wenn diese Ge- walt keine ausländische ist, was bei der Abfassung des ersten Entwurfs als selbstverständlich angenommen wurde*) und (worauf *I lieber die Bedeutung einer solchen Erklärung vgl. R. v. Mohl im n. Arch. 1812. S. S50 f.

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1868. Zg7 wir mehr Gewicht legen) .sich auch aus dem System des Gesetzbu- ches betreffs des internationalen Strafrechtes ergibt. In dieser Hinsicht hält es bekanntlich nur gar zu einseitig am Territorialprin- cip fest, was freilich in Bezug auf die s. g. politischen Verbrechen gebilligt werden muß. Auch hier vertheidigt Oppenhoff (zum 6. Abschn. des 2. Theils Nr. 1) unter dem Einfluß der preußi- schen Praxis die entgegengesetzte Ansicht, welche aber bei der jetzigen Fassung der §§. 113 und 117, die eine rechtmäßige Ausübung des Amtes voraussetzen, zu den allergrößten Unzukömmlichkeiten führen müßte. Hienach müßte das inländische Gericht constatiren, ob der fremde Beamte nach ausländischem Recht rechtmäßig gehan- delt hat, und die Consequenz müßte strenge genommen dazu führen, daß es möglich gemacht werden müßte, den ausländischen Beamten hier- orts zur Rechenschaft zu ziehen, falls er seine Amtsgewalt mißbrauchte oder seine Befugnisse überschritt. Hat aber das inländische Gericht keine Strafgewalt über ausländische Beamte, so kann es auch den Widerstand gegen dieselben nicht vor sein Forumziehen. Anders wird die Sache liegen, wenn der Staat gestattet, daß auf seinem Gebiet ein Beamter eines fremden Staates thätig wird, da dann ein An- griff auf diesen zugleich als ein Angriff auf die inländische Staats- gewalt erscheint. Vgl. hiezu Rüdorfs S. 113 (Nr. 7 zu §. 4), v. Bar, das internationale Privat- und Strafrecht S. 546 N. 16, Heinze in Goltdammers Archiv XVII S.675f. und in seinen staatsrechtlichen und strafrechtlichen Erörterungen 1870 S. 119 f. Zurückkehrend zu der Beurtheilung von Rubo's Commentar müssen wir gestehen, daß wir über die Lösung der eigentlichen Auf- gabe jedes Commentars — Erläuterungen im Anschluß an die ein- zelnen gesetzlichen Bestimniungen zu geben — in der vorliegenden einzigen Lieferung noch keinen Aufschluß erhalte», da dieselbe eben nicht bis zu dem fraglichen Stadium vorgeschritten ist. Wir woll- ten aber mit dieser Collektivanzeige nicht länger zögern, da auf ein- gezogene Erkundigung das Erscheinen einer zweiten Lieferung von Rubo's Commentar für die allernächste Zeit nicht in Anssicht ge- stellt wurde. Die vorliegende geschichtliche Einleitung erfüllt ihren Zweck in dankenswerther Weise. Sie findet ihr Seitenstück in der geschichtlichen Einleitung zu Rüdorffs Commentar (S. 1—76).

398 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1868. Beide Darstellungen ergänzen einander.gewissermaßen, um so mehr da Rudorfs die Rnbo'sche Arbeit schon vor sich liegen hatte, als er die seinige zum Druck brachte. Jener geht bis auf die Carolina zurück, während Rubo mit dem Hinweis auf das Streben nach einer gemeinsamen deutschen Strafgesetzgebung beginnt, welches sich im Lauf dieses Jahrhunderts seit Karl Salomo Zachariäs „Strafgesetzbuch-Entwurf" von 1826 in mannigfacher Weise bethä- tigte. Im llebrigcn gibt bald Rubo bald Rudorfs eingehende- ren Aufschluß über die Entstehung des norddeutschen Strafgesetz- buches. Jener theilt z. B. die Reden, welche Laster und v. Bismarck über die Todesstrafe bei der zweiten Lesung hielten fast vollständig mit, dieser dagegen bringt die Rede, welche v. Bismarck bei der dritten Lesung hielt. Rubo stellt die abändernden Be- schlüsse, welche der Reichstag in der zweiten Lesung faßte, vollstän- dig zusammen, Rüdorff ist dagegen wieder ausführlicher betreffs der Berhandlungen des Bnndesraths über den (zweiten) Ent- wurf u. s. w. Was den Commentar Rüdorffs zu den einzelnen gesetzlichen Bestimmungen betrifft, so ist er im Ganzen knapper gehalten und ans einen geringeren Umfang angelegt als der Oppenhoffs, von welchem er die äußere Form entlehnt. In dieser Hinsicht ist ja auch, wie schon erwähnt wurde, die Oppenhoff'sche Darstellung, welche in der Form von (uumerirten) Anmerkungen, die unter dem Gesctzestext fortlaufen in der gedrängtesten Weise eine bedeutende Menge Stoffes gibt, eine musterhafte. Bei Rüdorff fallen die Beziehungen ans die preußische Praxis im Allgemeinen hinweg, während natürlich ans das Bcrhültniß des neuen Gesetzes zu be- stehenden namentlich ergänzenden preußischen Gesetzen allerdings Rücksicht genommen ist. Man muß bei der Vergleichung beider Arbeiten übrigens nicht vergessen, daß Oppen hoff den Vortheil hatte, seinen Commentar znm preußischen Strafgesetzbuch zur Grund- lage nehmen zu können, während Rüdorff dessen entbehrte, dage- gen allerdings den Gewinn einer unbefangenen Anschauung ein- tanschte. Das was Rüdorff gibt ist ivvhldnrchdacht und gut dargeslellt. Hier und da kommt es auch vor, daß er selbst eingehen- der als Oppen hoff einen Gegenstand behandelt, so z. B. die

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1868.

Bestimmung des 8- 51 über die Zurechnnngsunfühigkeit wegen mangelnder freier Willensbestimmnng. Er spricht sich dabei für die Strafbarkeit der actio libera in caussa aus, bezeichnet aber den hier fraglichen Dolns unrichtig als einen eventuelle». Etwas dürf- tig sind dagegen z. B. die Erörterungen über den nächsten ($. 52.) In Bezug aus diesen erlaube ich mir nebenbei zu bemerken, daß es sehr seltsam ist, wenn der §. 52 zu den „Angehörigen" zwar die Ehegatten der Geschwister, nicht aber die Geschwister der Ehegatten rechnet, so daß also der Mann meiner Schwester mein „Ange- höriger" ist, während ich nicht der seinige bin. Ist das Band welches ihn mit mir verbindet, etwa ein innigeres als dasjenige, welches mich mit ihm verknüpft? — Hatte ich bisher die angenehme Aufgabe, über drei Commen- tare zu berichten, welche ich der Aufmerksamkeit des criminalistische» Publikums empfehlen konnte, so befinde ich mich in der glücklichen Lage, nun auch noch in gleichfalls anerkennender Weise über ein anderes Werk sprechen zu können, welches in shstematischer Form auftretend sich zum Ziel setzt, den durch das neue Strafgesetzbuch gebotenen Stoff zu verarbeiten. Es ist dies das in der Ueber- schrift erwähnte Lehrbuch des norddeutschen Strafrechts von Schütze, von welchem die erste Abtheilnng, enthaltend die Einleit- ung und den allgemeinen Theil, vorliegt. DaS Buch, welches zeigt, daß der Verfasser auf dem Gebiete des Strafrechts überhaupt voll- ständig heimisch insbesondere in den Geist des norddeutschen Straf- gesetzbuches und in die Bedeutung der Einzelbestimmnngen dessel- ben tief eingedrungen ist, hat Anspruch auf volle Beachtung. Ehe ich einen Ueberblick über das Buch gebe, muß ich aber einen princi- Piell wichtigen Punkt ins Klare zu setzen trachten, über welchen der Verfasser mit sich selbst im Widerspruch ist. Schütze erklärt (S. 4 f.) den Gegensatz zwischen natürlichem oder philosophischem und positivem Strafrecht für unhaltbar, denn Recht sei eben nur das positive d. h. geschichtlich gewordene beziehungsweise noch gel- tende Recht. Die Strafrechtsphilosophie als solche und die der Ge- genwart habe ans Geltung und Anwendung keinen Anspruch; die Einmischung ihrer Forschungen in die Wissenschaft des positiven Strafrechts verwische die Grenzen zweier getrennter Gebiete und

400 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1868. gereiche beiden zur Schädigung. Dagegen könne das Strafrecht, an sich ein dogmatischer Stoff, der historischen Richtung nicht ent- rathen. Diese aber finde in den ethischen Grundgedanken des je- weiligen Rechtsbewnßtseins die Quelle, welcher die einzelnen posi- tiven Rechtsvorschriften entflossen sind. Weiter ausgeführt hat Schütze diese Ansicht in seinem Buch über „die nothwendige Theil- nahme" (1869) S. 3 ff., wo namentlich der fragliche Gegensatz in folgender Weise dargestellt ist: „Die Strafrechtswissenschaft hat zu operiren mit Begriffen des positiven Rechts, nicht mit solchen der Rechtsphilosophie. Sie hat zu prüfen: was ergibt an einfachen anerkannten Begriffen die ältere Rechtsgeschichte, welche Umwand- lungen haben im Lauf der Zeiten diese erfahren durch den Zu- sammenstoß der verschiedenen Rechtsquellen, durch die Praxis, das Or- gan der Strafrechtsgewvhnheit, getragen von dem Volksbewußtsein bei fortschreitender Cultur, und durch die Gesetzgebung?. Ein ganz anderes Gebiet gehört der Philosophie des Strafrechts. Diese hat nachznforschen der Idee des Rechts und der Rechtsord- nung, dem Rechtsgrnnde der Strafgewalt, dem allgemeinen Begriffe des Verbrechens und der Strafe, den zulässigen Strafübeln, dem letzten Grunde, auf welchem Widerrechtlichkeit und Strafbarkeit des Einzelverbrechens beruht u. s. f." Die willkürliche Einmischung rechtsphilosophischen Materials (in die Theorie des positiven Rechts) sei aber das Gebrechen, woran die (criminalistische- Doctrin noch heute kranke. Insbesondere tadelt Schütze (a. a. O. S. 8 f.), daß die Lehrbücher des gemeinen deutschen Strafrechts fast ohne Ausnahme mit den s. g. Strafrechtstheorien beginnen, daß man bei Gelegenheit « der Erörterung) der Zurechnungsfähigkeit eine rechts- philosophische Entwicklung der Willensfreiheit gibt n. dgl. m. Aller- dings müsse die „ächte Quellenforschung" (heißt es a. a. O. S. 24) die Grundsätze aufsuchen, welche mehr angedeutet als ausgesprochen das positive Strafrecht einer Periode oder aller Zeiten beherrscht haben. „Diese Grundsätze aber wurzeln in ethischen Prineipien, die recht eigentlich dem besonderen Volksbewnßtfein oder gar dem Menschengeiste im Allgemeinen angehören .... Die ethischen Prineipien also vor Allem sind in den Quellen aufzusuchen, die ge- fundenen für die Rechts und Dogmengeschichte zu verwerthen."

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870- 401 Von ganzem Herzen stimme ich dem Satze zu, daß eine Ver- mischung rechtsphilosophischer Ausführungen mit der Darstellung des positiven Rechts in der Weise, daß philosophische Ausführungen für wirklich geltendes Recht hingestellt werden, nicht zu billigen ist, da in der That nur das positive historisch gewordene wirkliches Recht ist, und die Wissenschaft als solche, kleide sie sich nun in das Gewand der Jurisprudenz oder in das der Philosophie, nicht die Kraft einer Rechtsquelle hat. Allein eine andere Frage ist' es, ob wir deshalb aus unfern Lehrbüchern — und in gleicher Weise etwa auch aus unsern Vorträgen — des positiven Strafrechts überhaupt alles „Philosophische" unbedingt verbannen sollen. Wollen stur das wirklich thun, dann läge uns auch der Gedanke nahe, unsere Wissenschaft in bloßer Rechtsgeschichte und im Commentiren des bestehenden Rechts aufgehen zu lassen, damit uns nicht, wenn wir das letztere in systematischer Form darstellen, die Versuchung anwandle, über Grund und Werth dieses Bestehenden ein Wort fallen zu lassen. Denn hat ja schon Jordan, einer der Vorläu- fer Schütze's in der Behandlung unserer Controverse im N. Arch. XI. S. 225 behauptet, der „positive Criminalrechtslehrer" dürfe sich nicht eine Beurtheilung der positiven Gesetze nach seinen philo- sophischen Ansichten, ob und inwiefern nämlich jene diesen gemäß seien oder nicht, erlauben. Auch Jordan hat sich a. a. O. S. 227 f. dagegen erklärt, daß die philosophische Begründung des Strafrechts des Staates, welche in das allgemeine Staatsrecht gehöre, in den allgemeinen Theil der Theorie des positiven Straf- rechts ausgenommen werde. Er meint: „Eine solche Begründung ist in der Theorie des positiven Strafrechts eben so wenig an ihrem Platze, als z. B. die philosophische Begründung der gesetzgebenden Gewalt des Staates in der Theorie des positiven Civilrechts, oder die philosophische Begründung der richterlichen Gewalt des Staates in der Theorie des Civilprocesses an ihrem Platze sein würde." Die Criminalrechtslehrer wie die Processualisten sind sonach Leibei- gene des Staatsrechtslehrers (was bei Jordan doch etwas wie oratio pro domo klingt, da er sich als Criminalist von sich selbst als Staatsrechtslehrer freilich leicht abhängig machen konnte). Der Criminalist darf in seinen Vorträgen und Ausführungen nichts re- britische Viertcljahrsschrist Bd. XIII. H .5. 26

402 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. den von der Begründung des staatlichen Strafrechts, widrigenfalls er wegen Besitzstörung verklagt wird. Mag er auch überzeugt sein von der Verkehrtheit der Deductionen des Staatsrechtslehrers: um diese zu bekämpfen bleibt ihm nichts übrig als selbst Staatsrechts- lehrer zu werden. Wehe einem Bethmann-Hollweg, wenn er um den „Mangel in der Ableitung des Rechtsbegriffs aus den höchsten Principien des Sittlichen zu ergänzen" eine allgemeine rechtsphilosophische Einleitung seiner Darstellung des gemeinrechtli- chen Civilprocesses in geschichtlicher Entwickelung voranschickt! Was das Strafrecht betrifft, so wird besonders Berner von Schütze wiederholt getadelt, weil er in seinem Lehrbuch die Strafrechts- theorien darstellt. Sollte er aber hiezu nicht ebenso berechtigt sein dieß in der Einleitung zu seinem Werk zu thun, wie Beth- mann- Hollweg zu jener rechtsphilosophischen Einleitung des sei- nigen? Sollen wir die Erörterung der letzten Grundlagen des Rechts und der Strafe etwa gar der philosophischen Facultät über- lassen, weil es ja allerdings wahr ist, daß das „philosophische Recht" nicht den Charakter eines wirklich geltenden wahren Rechtes hat? Nein, ich halte es vielmehr unter den bestehenden Verhältnissen für unbedingt geboten, daß ein zunächst zum akademischen Gebrauch bestimmtes Lehrbuch des Strafrechts neben der eigenen Strafrechts- theorie des Verfassers auch die wichtigsten sonstigen.Strafrechts- theorien kurz vorführe und kritisch beleuchte um auf dieser Grund- lage überhaupt die Lehren des allgemeinen Theils in sich folgerich- tig und vollständig darstellen zu können. Ohne diese innere Ein- heit des Princips kann sich die Darstellung nicht zu einem wissen- schaftlichen System gestalten. Die bloße (wenn auch systematisch geordnete) Zusammenfassung des in einem bestimmten positiven Recht enthaltenen Stoffes wird auf strafrechtlichem Gebiet niemals darauf Anspruch machen dürfen ein in sich abgeschlossenes Ganze darzustellen. Ueberall drängt sich die Frage nach der rationellen Begründung des historisch Gewordenen, insbesondere die nach sei- nem ethischen Werth mit unwiderstehlicher Macht auf. Die Ver- fügung über Leib und Leben, Ehre und Freiheit des Menschen wollen wir nicht hinnehmen als ein Verhängniß, welches seine Ver- nünftigkeit uns etwa nur durch seine Wirklichkeit bewiese; das Uebel,

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. 403 Welches in der Strafe liegt, wollen wir als ein sittlich nothwendi- ges nachgewiesen haben. Wenn es wahr ist, was v. Holtzen- dorff in der allg. deutschen Strafrechtszeitung 1871 S. 38 f. sagt, daß „die Höhe der strafrechtlich ausgeprägten Cultur für alle Zeiten der untrüglichste Maßstab der ethischen Durchbildung des Volksgeistes bleiben wird," wenn selbst Schütze, wie wir gesehen haben, meint, es sei die Aufgabe der echten Quellenforschung die ethischen Principien aufzusuchen, welche dem positiven Strafrecht zu Grunde liegen, so ist damit auch die Nothwendigkeit ausgespro- chen, daß man dem System des Strafrechts eine philosophische Be- gründung geben müsse, es sei denn, daß Jemand der Ansicht wäre, die Ethik sei keine philosophische Disciplin. Mit der bloßen „Phi- losophie eines bestimmten positiven Rechtes" also z. B. des nord- deutschen Strafrechts kann es nicht abgethan sein. Denn selbst, wenn wir ein solches vergleichsweise vorzügliches Gesetz vor uns haben wie das norddeutsche ist, werden wir an ihm nicht bloß unläugbare Lücken, unläugbar Unrichtiges entdecken — und es ist nicht einzusehen, warum wir über Solches nicht ohne ein Pa- pagenoschloß vor dem Mund unverholen uns aussprechen sollten — sondern, was vielleicht noch wichtiger ist, wir werden einzelne Be- stimmungen vorfinden, welche gar nicht in das System des betref- fendenpositiven Rechts selbst passen, willkürlich oder geradezu im Wider- spruch sind mit dem Geist des Gesetzbuches. Wie sollen wir einem solchen Rechtssatz gegenüber uns verhalten? Sollen wir wie etwa Schütze (Theiln. S. 25) will, auch hier den „Zusammenhang der sittlichen Grundidee mit dem heutigen positiven Rechtsinstitute" Her- stellen? Ja wenn nun dieses gar keinen Zusammenhang mit ir- gend einer „sittlichen Grundidee" hat?! Wie dann? Von der Ueberschätzung der Constructionen des Naturrechts ist unsere Zeit längst geheilt, aber die Ueberschätzung des historisch Gewordenen scheint mir noch immer stark zu grassiren. Das positive Recht ist nicht immer „ein frisches, lebenswarmes Erzeugniß des Volksbe- wußtseins von Jahrtausenden", wie Schütze (a. a. O. S. 9) meint. Weder das positive Staatsrecht der römischen Cäsaren noch das Positive Staatsrecht des weiland deutschen Bundes oder das ge- meine deutsche Strafrecht, wie es in den letzten Jahrzehnten vege- 26*

404 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. tirte, war ein solches Erzeugniß. Es gibt auch solche Gesetze und Rechte, die sich forterben wie eine alte Krankheit, manches Recht, das durch Mißverständniß oder Verkehrtheit geschaffen sich forterhält nur durch die Macht des Bestehenden und morgen gilt, weils heute hat gegolten. Und da wollen wir denn zwar sagen, daß es gelte, aber sagen dürfen wir auch, und sei es auch in einem Lehrbuch des positiven Rechts, daß es nicht gelten sollte. Findet sich z. B. nicht auch im norddeutschen Strafgesetzbuch wieder das Institut der Vererblichkeit der Geldstrafe vor? *) Und dennoch beruht die- ses auf keiner sittlichen Grundidee, ja steht geradezu im Widerspruch mit dem auch im norddeutschen Strafrecht sonst festgehaltenen Satze, daß die Strafe nur den Schuldigen treffen soll. Ich freue mich, daß Schütze (Lehrb. S. 76 N. 5 und S. 203 N. 8) mit mir hierin übereinstimmt, Aber wenn er dieß andeutet, hat er ja „rechtsphilosophisches Material" eingemischt in die Darstellung des positiven Rechts. Oder um ein anderes Beispiel zu nehmen, ist etwa die Zulassung von „mildernden Umständen" im norddeutschen Strafgesetzbuch überhaupt der richtige Weg die Strafmilderung ge- setzlich zn regeln? Und weiter: selbst wenn diese Frage, was wir keineswegs meinen, zu bejahen wäre,' ist das Gesetzbuch nicht will- kürlich vorgegangen, wenn es bei dem einen Verbrechen die Annahme von mildernden Umständen gestattet bei dem andern nicht? Nehmen wir zwei im 6. Abschnitt des 2. Theils behandelte Verbrechen. Nach §. 218 tritt1, wenn bei einer Tödtung der Leibesfrucht im Mutterleibe mildernde Umstände vorhanden sind, Gefängniß- strafe nicht unter sechs Monaten ein. Dagegen ist die Strafe für Aussetzung eines Kindes, wenn durch die Handlung der Tod (culpos!) verursacht worden ist, nach §. 221 Zuchthausstrafe nicht unter drei Jahren, ohne daß „milderndeUmstände" zuge- lassen sind. Niemand ist im Stande, irgend einen leitenden Ge- danken, geschweige denn ein ethisches Princip in diesem Gegensatz zu erkennen. Die Ausweisung eines solchen ist aber nach Schütze

*) Die Bestimmung ist, wie mir ein hervorragendes Mitglied des nord- deutschen Reichstages mittheilte, bei der letzten Lesung des Entwurfes eigentlich nur durch ein Versehen stehen geblieben! —

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. 405

die Aufgabe der Wissenschaft des positiven Rechts, über welche sie nicht hinausgreifen darf. Gleichwohl kann er es nicht über sich ge- winnen, solche Resignation selbst zu üben, sondern wendet sich S. 182 N. 9 energisch gegen das System der mildernden Umstände und sagt S. 183 N. 15, daß „aus vielfach unerfindlichem Grunde" die mildernden Umstände bei vielen Verbrechen und Vergehen nicht zugelassen sind. Ebenso wird Schütze durch seinen. Abscheu vor allem Rechtsphilosophischen nicht gehindert S. 53 ff. eine allge- meine Erörterung über die räumliche Herrschaft des Strafgesetzes S. 142 ff. eine Theorie der Theilnahme zu geben. Wir könnten die Beispiele leicht mehren. Nur Weniges greifen wir noch heraus. Schütze handelt S. 69 f. von der Leibesstrafe und erklärt sich als Gegner derselben, obwohl sie im norddeutschen Strafgesetzbuch gar nicht vorkommt. Auf S. 38 ff. polemisirt er gegen die Dar- stellung der Strafrechtstheorien in den Lehrbüchern des Strafrechts, entwickelt dann aber doch seine eigene Strafrechtstheorie, und bezeichnet die Strafe als eine „unwillkürliche weil naturgemäße" (?) Reaction der Rechtsordnung wider den in die Außenwelt getretenen opposi- tionellen Einzelwillen. Das ist denn doch auch nirgends aus dem nordd. Str.-G.-B. herauszulesen. Ueberdieß wird die Frage auf- tauchen, wie sich das in diesem vorkommende Institut der beding- ten Entlassung zu der Besserungstheorie verhält, worauf wir von Schütze keine Antwort erhalten. Ebenso wenig bekommen wir Auskunft über die Stellung des Str.-G.-B. zur Sicherungstheorie, in welcher Hinsicht besonders zu erörtern wäre, inwiefern diese etwa bei der Behandlung der Uebertretungen maßgebend war. Dieß führt uns weiter ans die Frage, ob die Sonderung von „Cri- minalnnrecht" und Polizeiübertretung in richtiger Weise, und nach welchen Gesichtspunkten überhaupt sie durchgeführt ist. Auch da- von schweigt Schütze. Sollte uns hier nicht der Gedanke kommen, daß eine kurze Kritik der Strafrechtstheorien, sowie eine Untersuch- ung über die Trennung des polizeilich Strafbaren von dem crimi- nell Strafbaren selbst für die vollständige Erfassung und wissen- schaftliche Darstellung des positiven Rechts keineswegs bloß ein äußerer Schmuck (oder wie Schütze will, gar eine Verunzierung) ist, davon zu schweigen, daß sie im Interesse des Lernenden gebo-

406 Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. ten scheint. Denn um das letztere noch einmal zu beleuchten, wir können es nicht darauf ankommen lassen, ob die unsere Vorlesungen über Strafrecht Besuchenden etwa aus philosophischen oder staats- rechtlichen Vorlesungen und Studien Kenntniß der gesammten Strafrechtsphilosophie mitbringen. Setzen wir, selbst jene andern Vorlesungen würden in demselben Sinn und Geist gehalten wie die criminalistischeu — ist denn auch zu erwarten, daß die ganze Cri- minalrechtsphilosophie in genügendem Umfang dabei zmn Vortrag kommen wird? Ist der Philosoph oder Publicist im Stande, ohne ganz unmäßige Ausdehnung seiner Vorlesungen, dieser Forderung zu genügen? Wenn nun ferner der Criminalist seinen Schülern auseinandersetzt, auf welchem Standpunkt er steht, wird es schon zur Widerlegung der gegen seine Theorie möglichen Einwendungen nöthig sein vergleichende Blicke auf andere Theorien zu werfen. Wenn gar z. B. Jemand (und ich würde ihm beipflichten) der Ansicht wäre, das Princip der Strafe sei zwar ein absolutes, in- dessen widerspreche demselben nicht eine — aus andern Gründen sogar gebotene — Berücksichtigung der Strafzwecke, so würde ihn das von selbst führen zu einer Würdigung der relativen Theorien. Eine klare Anschauung über diese verschiedenen Theorien ist ferner erforderlich bei der Beurtheilung des Werthes der Strafmittel ins- besondere auch zur Lösung der Streitfrage über die Gefängnißsy- steine. Und so könnten wir leicht in Betreff fast aller Lehren des allgemeinen Theils des Strafrechts Nachweisen, daß das philoso- phische Material nicht zu missen ist, es also nur darauf ankommt, das rechte Maaß in der Vorführung desselben zu halten und sich davor zu hüten, für geltendes Recht auszugeben, was kein sol- ches ist. Betrachten wir nun den vorliegenden Theil von Schütze's Lehrbuch mehr im Einzelnen, so finden wir an der Spitze dessel- ben eine Einleitung, welche zuerst von dem Strafrecht und den Strafrechtsquellen handelt (wobei Schütze den Gerichts- gebrauch trotz des §. 2 des nordd. Str.-G.-B. als Rechtsquelle aufrechterhalten will, während die entgegengesetzte Ansicht von Schwarze und Oppen ho ff das Richtige trifft). Sodann folgt eine kurze Strafrechts ge schichte (S. 16—37). Der allge-

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. 407 meine Theil selbst (S. 38—218) zerfällt invier Abschnitte: 1. das Strafgesetz, 2. die Strafe, 3. das'Verbrechen, 4. die Anwendung der Strafe auf das Verbrechen. Wir haben nichts einzuwenden dagegen, wenn in einem Lehrbuch eines bestimmten positiven Strafrechts die Lehre vom Strafgesetz an die Spitze gestellt wird. Daß in dem ersten Abschnitt zugleich von dem „Princip des positiven Strafrechts" (Strafrechtstheorie) die Rede ist, scheint mir nicht logisch, die betreffende Ausführung würde in der Einleitung mehr am Platze sein. Noch weniger kann ich damit einverstanden sein, daß von der Strafe (den Strafmitteln) früher gehandelt wird, als.von den Verbrechen. Schütze schließt sich dabei der Reihenfolge des Strafgesetzbuches an, welche aber für eine wissenschaftliche Darstellung nicht bindend sein kann. Selbst innerhalb des dritten Abschnittes, der vom Verbrechen handelt, weicht Schütze von der gewöhnlichen und wohlbegründeten Reihen- folge der Darstellung ab, und stellt zuerst die s. g. objectiven und dann erst die subjectiven Merkmale des Verbrechens dar. So kommt es denn, daß Fragen, deren richtige Auffassung die Bekannt- schaft mit deni Begriff der verbrecherischen Absicht und Fahrlässig- keit oder überhaupt mit den Principien der Zurechnung voraussetzt, abgehandelt werden ehe von letzterem die Rede war. So z. B. die Lehre von den Unterlaffungsverbrechen, von der Verletzung auf bindenden Befehl (Schütze behauptet da unrichtigerweise, der Mili- tärstand habe die Pflicht des blinden Gehorsams), von Nothstand und Zwang und vom Versuch. Als Merkmal des Versuchs erscheint nun (mit Recht) Dolus, „sei es determinirter oder eventueller, sei es überlegter oder übereilter" — gleichwohl wird der Begriff des Dolus erst in einem später» §. auseinandergesetzt. Daß ich auch mit mehr als einem Satz, den Sch ütz e in dem dritten Abschnitt aus- spricht, nicht übereinstimme, ist bei der controversen Materie die in Frage steht, natürlich. So z. B. halte ich die Abläugnung des Begriffs der verminderten Zurechnung für verfehlt und glaube nicht, daß Klarheit in die Sache dadurch kommt, wenn Schütze 5. 120 N. 9 uns sagt: „Die ganze Streitfrage entsprang einer Verwechselung, der von ursächlichen (?) Zuständen des Individuums mit deren Wirkung (Ergebniß für den Richter)." Unrichtig sind die

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Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870.

actiones liberae in caussa (S. 122 N. 13.) behandelt. Nicht bloß Unterlassungen, welche im Zustande der Bewußtlosigkeit stattfinden, können auf einen frühern Dolus zurückbezogen werden, wie Schütze meint. Volle Trunkenheit schließt positives Handeln nicht aus; sie ist schon vorhanden, wenn die Freiheit der Willensbestimmung oder das Bewußtsein der Strafbarkeit einer Handlung durch sie ausge- schlossen ist. Die Mutter, die ihr Kind zu sich ins Bett nimmt, in der Erwartung, daß sie im Schlafe sich auf dasselbe wälzen und es ersticken werde, ist Mörderin, wenn dieß erfolgt. Vgl. meine Ausführungen in der österr. Gerichtsz. 1863 N. 141 f. — Nicht haltbar ist ferner die Behauptung Schütze's, daß die in den §§. 123, 132, 140, (nicht 139), 168, 277, 290, 292, ff. 300 des nordd- Str.-G.-B. bezeichneten Delicte auch fahrlässigerweise begangen werden können. Vgl. dagegen Op Pen ho ff zum preuß. Str.-G.- B. §. 104, N. 10. '§. 110 N. 9. §. 137. N. 5. 8-265 N. 2. 8273. N. 8. 8- 274. N. 16. Der vierte Abschnitt (Anwendung der Strafe» ist reich an De- tail und besonders gut gelungen. Daß ich im Einzelnen manches auszustellen hätte, füllt dagegen nicht ins Gewicht. So, um nur Eins zu erwähnen, begründet z. B. Schütze die Anrechnung der Untersuchungshaft nur aus „Billigkeitsrücksichten", während sie eine Forderung der Gerechtigkeit ist. Was die Darstellung Schützje's betrifft, so ist sie im Allge- meinen bündig und lichtvoll. Einzelne Ausdrücke wie „allganz, all- endlich" haben allerdings etwas Auffallendes oder Provinzielles, wie „fortlassen" und „fortfallcn" statt „weglassen" und „wegfallen" oder die Constrnction „anerkennt" statt „erkennt an" Schütze geht sogar soweit, daß er sagt '„das Strafrecht angehört dem öf- fentlichen Rechte"! Im Ganzen kann ich nur wiederholt meine Anerkennung über eine Arbeitskraft anssprechen, ivelche den durch das neue Gesetzbuch gegebenen Stoff schon in so kurzer Zeit nach dessen Erscheinen zu dnrchdringen und wissenschaftlich zu beleben wußte. Da

Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. 409 ich überdies; die meisten Ansichten des Verfassers theile, so sehe ich mit großem Interesse der versprochenen Fortsetzung des Werkes entgegen, das als eine Bereicherung unserer Wissenschaft zu be- grüßen ist.

Geyer.

Kurze Anzeigen

Francesco Carrara. Programma del corso di diritto criminale, Parte speciale. Vol. VI. VII. Lucca 1869, 1870 Von Geyer

Al. Domenico Ricciotti. Del giudizio penale. Roma 1869 Von Geyer

XV. Kurze Anzeigen. 1. Prancesco Carrara. Programma dei corso di diritto criminale. Parte speciale. Vol. VI. VII. Lucca 1869, 1870. 2. Al. Do- menico Ricciotti. Del giudizio penale Roma 1869. Carrara hat sein großes Handbuch des Strafrechts, von welchem mittlerweile seit ich die erste Anzeige in dieser Zeitschrift (XI. Band S. 429 ff.) veröffentlichte, auch der 4. und 5. Band (des besonderen Theiles) in zweiter Auflage erschienen sind, nun mit dem 7. Band der parte speciale beendigt und ich kann die deut- schen Criminalisten nur nochmals ans ein Werk aufmerksam machen, welches den Höhepunkt der gegenwärtigen Strafrechtswissenschaft Italiens in vorzüglicher Weise repräsentirt. Zeigen sich in dem- selben manche Mängel, welche von der Unbekanntsd)aft mit dem größern Theil der neueren deutschen Arbeiten herrührt, so werden wir dafür in den eigenthümlichen Gedankengang der romanischen Schule unter der Leitung eines scharfsinnigen und kenntnißreichen Gelehrten eingeführt, der uns immer Stoff zum Nachdenken gibt, auch wo wir seiner Meinung nicht beipflichten können. Im 6. Band des besondern Theiles führt Carrara fort, die s. g. delitti sociali (vgl. Viertels. XI. S. 433) zu behandeln, dabei nicht ganz die früher von ihm angekündigte Ordnung (s. a. a. O. S. 438) einhaltend. Er beginnt hier mit den' Delieten gegen die öffentliche Moral, unter welche er nur die Verletzung der öffentli- chen Schamhaftigkeit und die Kuppelei stellt. Hierauf folgen die

Carrara und Ricciotti, Strafrecht.

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Delicte gegen den öffentlichen Frieden: öffentliche Gewaltthätigkeit; Brandstiftung; Zerstörung von Gebäuden durch „plötzlich und un- bezähmbar wirkende Mittel" (wie Pulver, explodirende Gase u- s. w. von Carrara wird das Delict mit dem Namen mina oder ruina bezeichnet); Erregung von Ueberschwemmungen; Verursach- ung eines Schiffbruchs; trügerisches Auzünden von Feuersignalen an den Küsten (als besonderes Delict mit dem Namen falsi fari aufgesührt); endlich Beschädigungen von Eisenbahnen. In die nächste Klasse: „Delicte gegen die öffentliche Gesundheit" reiht Carrara nur die Verletzung von Gräbern und die gemeingefähr- liche Vergiftung ein. Das erstgenannte Delict, dessen Stellung bei dem ersten Blick sehr auffällt, ist hier nur von dem Gesichtspunkt ins Auge gefaßt, daß die Ausgrabung von Leichen gesundheitsge- fährlich ist, also von einer polizeilichen Erwägung ausgehend, welche dazu führt, auch die Ausgrabung von Thierleichen hieher zu rech- uen (Carrara §. 3187 Vol. VI. p. 345). Wird ein Grab auf ei- nem Friedhof geschändet, um den Cultus zu beschimpfen (also nur wenn dieses Motiv vorhanden ist) dann geht das Delict nach Car- rara in oltraggio al culto über. Der 6. Band handelt endlich auch noch von den Verbrechen gegen die Religion. Nach einer weitläufigen, sehr interessanten Un- tersuchung, welche Zeugniß davon gibt, daß Carrara treue An- hänglichkeit an die katholische Kirche mit rückhaltloser aufrichtiger Anerkennung der staatlichen Gleichberechtigung anderer Religions- genossenschaften zu verbinden weiß, kommt er zu dem Resultat, daß nur Religionsstörung (oltraggio al culto) und Gotteslästerung je- denfalls Strafe verdienen. Die Proselytenmacherei habe zwar un- ter der Voraussetzung, daß der Staat eine herrschende Kirche an- erkennt, während er andere Religionen bloß nur tolerirt, den Schein der Strafwürdigkeit für sich, allein es 'sei selbst in einem solchen Staate unlogisch, Proselitcnmacher zu strafen, weil man sonst eine »Freiheit" gewähre, die eigentlich Knechtschaft sei und nament- lich, weil es nicht möglich sei zu unterscheiden zwischen Acten, die nur zur Vertheidigung der eigenen Religion und solchen, die um eine fremde zu verletzen geschehen.

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Kurze Anzeigen

Der 7. Band beginnt mit der Erörterung der Verbrechen ge- gen die öffentliche Treue, zu welcher Carrara das eigentliche Pe- culat (b. h. Unterschlagung von Sachen, die ein Beamter in amt- licher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam hat — vgl. §. 350 nordd. Str.-G -B.) den Bankerott, Betrügereien „gegen den öffent- lichen Verkehr" (frodi coutro il commercio) — im Sinn des Art. 246 des Italien. Entwurfes —, Münzfälschung, Fälschung öf- fentlicher Urkunden und Stempel stellt. Als eine weitere selbstän- dige Klasse wird als Verbrechen gegen ein Regal der qualificirte (organisirte und gewerbsmäßig betriebene) Schmuggel behandelt, welchen Carrara als contrabbando per impresa bezeichnet. Das einzige Kapitel der letzten Abtheilung endlich, welche von den po- litischen Verbrechen handeln sollte, führt die Ueberschrift: Perche non espongo questa classe. (Warum ich diese Verbrechens- klasse nicht auseinandersetze.) Carrara erklärt hier zuerst, daß er beabsichtigt hatte, die s. g. politischen Verbrechen vom historischen und philosophischen Standpunkt aus zu behandeln. Obwohl diese philosophische Erörterung ein Corollar des Staatsrechts sei, habe er ihre Veröffentlichung in Aussicht genommen, da er sich als Leh- rer des Naturrechts dazu berechtigt glaubte; jetzt aber sei das Na- turrecht als Lehrgegenstand andern Lehrkanzeln zugetheilt worden, deren Gebiet er durch Veröffentlichung jener Arbeit nicht unbefug- ter Weise betreten wolle. Da er nun einen Cursus des Natur- rechts als Grundlage der Lehre von den politischen Verbrechen nicht veröffentlichen könne, wolle er lieber von diesen gar nicht sprechen. Ist uns diese Auseinandersetzung, da wir die italienischen Universitätsverhältnisse nicht genauer kennen, etwas fremdartig, so erregen um so mehr die weitern Aeußerungen Carraras Vol. VII p. 604 sqq.) unsere Aufmerksamkeit. Sie scheinen uns das eigentliche Hauptmotiv für den Verzicht auf Darstellung der poli- tischen Verbrechen zu enthalten. Carrara erklärt, er sei durch die Erfahrungen der letzten zehn Jahre zum Skeptiker gemacht wor- den in Bezug auf die Möglichkeit einer auf absolute Principien ge- gründeten Theorie der politischen Verbrechen.- Die Geschichte lehre uns, daß die wechselnde Macht der Parteien bestimme, was politi- sches Verbrechen sei, was nicht, und was nütze es wohl ein juristi-

Carrara und Ricciotti, Strafrecht.

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sches Gewebe zu spinnen, welches immer von Schwertern oder Kanonen durchlöchert werde? Dazu kämen die unlöslichen Schwie- rigkeiten, welche sich einer Definition der beiden politischen Haupt- verbrechen der Verschwörung und der P e r d u e l l i o n (oder bewaff- neten Jnsurrection) entgegenstellen. Der Eine behauptet, das Kri- terium des Rechten und Unrechten in Staatssachen sei die Majo- rität; man mußte also einfach zählen, und wenn die Verschwörer in der Majorität sind, wären sie keine Verbrecher, sondern Verbre- cher wären im Gegentheil die ihnen sich Widersetzenden u. s. w. Was die Perduellion betrifft, so wolle z. B. Bluntschli (es ist wohl die Stelle in dessen Schrift: „das moderne Völkerrecht" Z. 512 N. 3 gemeint), daß man militärisch organisirte Insurgen- ten nicht als Verbrecher, sondern nach Kriegsrecht behandle. So also rufen die Publicisten den Criminalisten zu: krocul estoto prokani! Wo nicht unparteiische Richter, sondern Macht und Bedürf- niß, Furcht und Hoffnung der Parteien entscheiden, sei es ein kin- disches Unterfangen, juristische Regeln aufzustellen, denen Niemand das Ohr leihen mag. „Es gab eine Zeit der Unbefangenheit", klagt endlich Carrara, „in welcher ich glaubte, daß die Politik freier Staaten nicht die Politik der Despoten sei: aber spätere Er- fahrungen haben mir nur zu sehr gezeigt, daß immer und überall wo die Politik durch die Pforte des Tempels eintritt, die Gerech- tigkeit eingeschüchtert zum Fenster hinausflieht, um in den Himmel zurückzukehren." Worte, die uns namentlich gesprochen von diesem Manne un- ter diesen Umständen, zu ernstem Nachdenken über den Weltlauf anregen. Mag man immerhin sagen, Carrara sei es nicht ge- lungen sein Schweigen über diesen Theil des Strafrechts vollstän- dig zu begründen, da ohne Rücksicht auf die Schwankungen poli- tischer Zustände und Ansichten es doch wohl möglich ist den Be- griff gewaltsamer Angriffe auf den Souverän, die bestehende Ver- fassung u. s. w. festzustellen — wir begreifen sehr wohl, wie die bestehenden Verhältnisse es einem italienischen Juristen verleiden

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Kurze Anzeigen.

konnten, dieses Gebiet zu betreten. Wenn man erwägt mit welchen Mitteln sich in Italien die politischen Parteien, selbst innerhalb der Kammern bekämpfen, in welcher Weise die Regierung dem Kir- chenstaat gegenüber vorging, welche souveräne dem Strafgesetz un- erreichbare Stellung Garibaldi einnahm u. s. w., begreift man wohl daß ein Lehrer der Rechtswissenschaft zum Skeptiker und Pessimi- sten werden kann. Wir wünschen dem neuen italienischen Staat, daß er durch ernste sittliche und politische Arbeit die Erinnerungen an die zum Theil höchst bedenklichen Mittel, welche ihm zur Ge- burt verhalfen, bald aus unserm Gedächtniß verdränge. Daß Car- rara durch sein wiederholt bethätigtes Nationalgefühl seinen Rechts- sinn sich nicht trüben ließ, macht ihm nur Ehre. Man würde uns übrigens mißverstehen, wenn mau uns für Anhänger der weltlichen Herrschaft des Papstes hielte. Sie war innerlich so angefault, daß ihr Sturz nicht ausbleiben konnte. Welche Verödung der Geister das Papstthum um sich her erzeugt hat, sehen wir an Ricciotti, der ein dem KardinalLucian Bonaparte gewidmetes Buch von mehr als 400 Seiten geschrieben hat zu dem Zweck, um die Nothwendigkeit der Appellation in Strafsachen dar- znthun. Wenn ein in unzähligen Wiederholungen und Apostro- phen sich gefallender Phrasenschwall zur wissenschaftlichen Darstell- ung genügt, dann hat Ricciotti Anspruch ans den Siegespreis. Die ganze Argumentation läuft darauf hinaus zu zeigen, daß die Richter als Menschen manigfachen Jrrthümern, Schwächen und Leidenschaften unterworfen sind und daß kein Beweismittel im Stande ist, vollkommene absolute Gewißheit zu bewirken. Auch die Majorität, welche sich für ein Strafurtheil ausspreche, biete keine Bürg- schaft da die Motive für die Ueberzeugung der Minderheit von eben so gro- ßem Gewicht seien wie die entgegengesetzten. Um also zu erkennen wer eigentlich im Jrrthum sich befinde, müsse ein Dritter d. h. eine zweite Instanz richten (p. 332). Daß dieser Dritte aber auch fehlbar ist, scheint Ricivtti ganz zu vergessen. Er hat auch keine Ahnung von den Einwürfen, die man gegen die Berufung in der Thatfrage vom Standpunkt der Unmittelbarkeit des Verfahrens machen muß. Das Schlinimste aber ist, daß er uns nirgends etwas darüber sagt,

Carrara und Ricciotti, Strafrecht.

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Wie denn eigentlich das Verfahren in der zweiten Instanz einge- richtet sein solle, worauf es doch vor Allem ankommt. Dafür wer- den wir abgespeist mit unendlichen Phrasen über den Fortschritt der Aufklärung und Civilisation. Wie sie eigentlich gemeint sind, wird uns klar, wenn wirschen, daß für Ricciotti das kanonische Recht der Inbegriff der Weisheit und Gerechtigkeit ist. Er ineint (p. 48) sogar, das Mittelalter mit allen seinen Gräueln sei von der Vorsehung nur deshalb über die Menschen verhängt worden, weil sonst das kanonische Recht nicht Gelegenheit gehabt hätte sich in der Fülle seines heilsamen Einflusses zu offenbaren! Dieses Recht kenne keine Privilegien, wiederholt er unzählige Male, und erzählt uns dann (p. 374) eine Geschichte, wie ein zu lebensläng- lichem Kerker Verurtheilter dadurch gerettet wurde, daß er als Kleriker sich auf das privilegium fori berufen konnte! Hundertmal verwünscht er die Folter, als ob nicht das kanonische Recht in den Ketzerprocessen dieses Mittel in der scheußlichsten Weise angewendet hätte! Das Erstaunlichste leistet er übrigens in seinen historischen Excursen mit denen er uns zur Verherrlichung des kanonischen Rechtes beglückt. Was wir da über „longobardisches", englisches, französisches, germanisches Recht hören, übersteigt alle Begriffe. In Bezug auf die Eideshelfer z. B. ist er der Meinung, daß sie nicht dem Angeklagten, sondern nur dem Ankläger zur Seite stan- den. Mit dem grimmigsten Haß verfolgt er die Engländer, weil sie sich des kanonischen Strafproceffes am besten zu erwehren wuß- ten. England ist ihm das Land der Privilegien, in welchen das Feudalrecht in seiner ganzen Barbarei regiert. Die Jury ist nichts als ein Werkzeug der Feudalherrn und es wird dort nicht besser werden bis man den Wahlspruch: „noluimw lege« Angliae mutari" aufgibt oder bis die Katholiken ebenso zahlreich sind als die Pro- testanten! (p. 63) Ricciotti ist der Ansicht, daß in England noch jetzt die Diebe gehängt werden, und daß man dort denjenigen sogar zum Tode verurtheile, welcher gefragt, ob er schuldig plädire, die Antwort verweigert. Das englische Volk überhaupt schildert er ein um das andere Mal als unwissend, roh und barbarisch. Da- gegen preist er die französische Gesetzgebung, welche es so wohl verstanden hat die Jury unschädlich zu machen und bringt dem

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„Augusto Napoleone III.“ seine Huldigung dar. Auch Oesterreich wird (leider!) mit Lobsprüchen überhäuft (trotz unserer neuen inter- confessionellen Gesetzgebung!). I» Oesterreich seien stets die Theo- rien herrschend und lenken die Praxis; Oesterreich werde zu vol- lenden wissen, was Anderen nicht gelungen sei (p. 61). Dabei ist Ri c c iott i so wohl unterrichtet über den Zustand unserer Gesetzgeb- ung, daß er die Bestimmungen des Strafgesetzbuches von 1803 über den Jndicienbeweis einfach als geltendes Recht citirt, also nicht einmal von dem Patent vom 6. Juli 1833, geschweige denn von den späteren Strafproceßordnungen etwas weiß! Von dem „österreichischen Parlament" weiß er uns zu erzählen, daß es die Werthlosigkeit der Jury wohl kennend vor Kurzem erst eine auf ihre Einführung gehende Motion zurückgewiesen habe. Was R i c- ciotti der Jury überhaupt Alles aufbürdet, ist entsetzlich. Dabei scheut er sich nicht im Geringsten selbst vor Widersprüchen. So meint er einmal (p. 110) die Jury habe eine beständige Vorliebe die Strenge der Gesetze zu mildern und darum sei es freilich im Interesse des Volkes, von welchem der größte Theil der Verbre- chen begangen wird, nach der Jury zu verlangen*). Ein anderes Mal (p. 125) sagt er, die englische Jury sei mehr geneigt ohne genügende Gründe ein verurth eilend es Verbiet zu geben. Die Engländer halten aber freilich ihre Strafrechtspflege für besonders geeignet ihnen Schutz für das bewegliche Vermögen zu gewäh- ren (p. 188 — vgl. die oben angeführte Stelle, welche die Jury als feudales Institut charakterisirt!). Die Jury hält sich nach Ricciotti p. 330 angeblich für unfehlbar, während er uns mehr als einmal, namentlich auf p. 140 mit Emphase erklärt: die Unfehlbar- keit eines Menschen ist eine Absurdität, eine Lüge, entsprungen dem Abgrund der Hölle (dagli abissi). Sollte Ricciotti nach dem 18. Juli 1870 auch über die Unfehlbarkeit des Papstes dieses Urtheil fällen? Jedenfalls werden wir durch Ricciotti auch mit manchen ganz neuen Ideen bereichert. So meint er (p. 282), das Miiii-

*) Das „Volk" scheint also nach Ricciotti in seiner Mehrheit aus Ver- brechern zu bestehen!

Carrara und Ricciotti, Strafrecht.

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mum der Strafe, deren Medium und Maximum gegen ein doloses Delict gedroht ist, sei im Fall des Jrrthums oder der Nach- lässigkeit anzuwenden und gibt uns (p, 77) die sehr bündige De- finition vom Naturrecht, dasselbe sei „die Wissenschaft des mensch- lichen Geschlechts!" Am staunenswerthesten unter Allem was Ric- ciotti vorbringt, ist es aber, daß er „das politische Verbrechen" (worunter er ungefähr das zu verstehen scheint, was wir Hochver- rath nennen) als ein delicto, exceptum in einer Weise behandelt, welche uns mißtrauisch machen muß gegen die Tiraden, mit denen er bei jeder Gelegenheit die Machthaber überhäuft, weil sie die Strafrechtspflege zu ihrem Werkzeug herabzuwürdigen suchen. Das Politische Verbrechen vereinigt ihm zufolge alle andern Arten der Verbrechen in sich und überhaupt alles was menschliche Bosheit jemals in ihren Delirien unsittliches und lasterhaftes zu ersinnen wußte (p. 394). Der Verschwörer wird nur getrieben von Gewinn- sucht, Haß und wilden Leidenschaften der Ehrsucht (p. 399 sq). Darum ist es geboten, dieses Verbrechen durch Specialkommissio- nen und Militärgerichte richten zu lassen, um die Verschwörungs- lustigen gehörig abzuschrecken (p. 399). Ja, während Ricciotti sein Buch wie gesagt eigens zu dem Zwecke geschrieben hat, um die Nothwendigkeit der Appellation nachzuweisen, erklärt er (p. 397) für das politische Verbrechen die Jnappellabilität der Abschreckung wegen für nothwendig. In diesem Fall werde die Jnappellabili- tät nicht wie sonst ungerechte Urtheile befördern, denn das Urtheil sei hier unzweifelhaft gerecht. Dieß könne Niemand bestreiten. Die Zeugen seien ja überall gegenwärtig gewesen, das Volk selbst*) denuncire die Verbrecher und schildere die unheilvollen Folgen. „Daher ruht hier das Gewissen der Richter auf dem öffentlichen Ge- wissen und auf der Halsstarrigkeit des Verbrechers, welcher der Strafe und selbst des Scharfrichters spottet, der bereit ist ihm den Kopf abzuhauen'." So spricht ein begeisterter Anhänger des päpst- lichen Regiments und beleuchtet dadurch mit unheimlichen Licht die Betrachtungen Carrara's über die Staatspraxis hinsichtlich der

*) Welches ja aber, wie wir gehört haben, nach der Jury und nicht nach Militärgerichten verlangt! Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. XIII. H. 3.

Entwurf über ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemeinschuldverfahrens für Deutschland und die Prozeßordnung für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern Von Landgraf

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politischen Verbrecher. Ein Regiment, für das wie für de Maistre der Scharfrichter das Band der Gesellschaft ist, ohne welchen die Ordnung dem Chaos weichen würde, verdiente den Untergang und die Gerechtigkeit hat keine Thränen für sein Ende! Innsbruck, im April 1871.

Geyer.

3. Entwurf über ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Ge- meinschuldverfahrens für Deutschland und die Prozeßord- nung für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern. Es wird zur Zeit — und wir können beifügen mit Recht! — großes Gewicht auf eine einheitliche deutsche Gesetzgebung gelegt und gelegt werden müssen, wollen anders die verschiedenen deutschen Länder ihres nationalen Zusammenschlusses auch in materieller Be- ziehung wahrhaft froh werden. Freilich muß auch diese Unificir- ung ihre berechtigte, naturgemäße Grenze überall da finden, wo eine Verschiedenheit der gesetzlichen Bestimmungen weder höhere Verwaltungskosten erheischt, noch auf den Credit des Landes hem- mend wirkt, noch überhaupt die freie Bewegung der wirthschaftlichen Elementarkräfte irgendwie alteriren könnte. Von diesem Gesichtspunkte aus würden wir denn auch der Idee eines allgemein deutschen Vergleichsverfahrens behufs Ab- wendung des Gemeinschuldverfahrens, nur unfern vollen Beifall zollen können. — Anders gestaltet sich - jedoch die Frage in einer Materie, welche, wie das Debitwesen fast ebenso verschiedenen par- tikulären Normen unterworfen ist, als es deutsche Lande gibt, und zu der in diesem Entwürfe nur ein completirendes Gesetz ge- geben werden soll, dessen Werth sich sonach in verschiedener Weise an der Leistungsfähigkeit jeder einzelnen partikulären Conkursord- nung messen muß. Die Richtigkeit dieser Prämissen nun vorausgesetzt, wird sich

Entwurf über ein Vergleichsverfahren rc. 419 ein sachliches Gutachten zunächst mit der Frage zu beschäftigen haben In wie weit hat der bayerische Handelsstand und Ge- werbestand Anwartschaft unter der Herrschaft derPro- zeßordnung für bürgerlicheRechtsstreitigkeiten, gültig vom 1. Juli 1870, Vortheile aus dem Gesetzentwürfe, ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemein- schuldverfahrens betr., zu erlangen? Daß diese Frage von diesem, man mag ihn partikulären Stand- punkt nennen, zu beurtheilen ist, davon überzeugt uns schon der Umstand, daß von einzelnen gesetzlichen Bestimmungen abge- sehen, auf welche später die Rede kommen wird, in den Motiven des Gesetzentwurfes S. 7 bemerkt wird, „es frage sich nur, ob in Uebereinstimmung mit der preußischen Concursord- nung von gerichtlichen Vergleichen außerhalb und zur Hemmung des Concurses Abstand zu nehmen sei?" — zur Sache selbst sagen die Motive S. 8 wörtlich: „Voraussetzung für den Abschluß von gerichtlichen Vorvergleichen ist allerdings, daß der A c c o r d im Concurse 1. die richtige Stelle, 2. die möglichste Beschleunigung 3. die nöthigen Garantien findet und 4. daß im Concurse schon vor Abschluß eines Akkordes den Gläubigern eine freie Einwirkung auf die Ver- waltung der Aktiv- und die Feststellung der Passiv- masse verliehen wird. Es wird also zu prüfen sein, in wiefern, und in wie weit die bay- erische Prozeßordnung diesen Anforderungen genüge. ad 1. Ein Vergleich als die Einigung der verschiedenen Gantgläubi- ger aus dem Wege gegenseitiger Zugeständnisse setzt nothwendiger^ weise, soll damit mitunterlaufenden Chikanen vorgebeugt werden, eine richtige Erkenntniß der Vermögenslage des Gemeinschuldners voraus. Wenn daher die bayerische Prozeßordnung Art. 1316 be- 27*

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stimmt, daß Akkordvorschläge in der Verhandlungstagsfahrt, in wel- cher ja zunächst die angemeldeten Forderungen aufgerufen, und eventuell anerkannt werden sollen, vom Gantcommissäre in der Gläu- bigerversammlung zur Erörterung und Abstimmung gebracht wer- den müssen, sei es, daß dieselben vor oder in der Gläubigerver- fammlung gestellt worden, so scheint uns damit der gerichtliche Vergleich im bayerischen Concursverfahren die richtige Stelle gefunden zu haben. all 2. Der eben gedachte Artikel 1316 bestimmt, daß der Gantschuld- ner oder ein Gläubiger schon vor der Gläubigerversammlung Ak- kordvorschläge an den Gantcommissär bringen könne. — Absatz 3 desselben Artikels bestimmt ferner, daß die in der Gläubigerver- sammlung nicht anwesenden Gläubiger nur dann für den Akkord als zustimmend betrachtet werden dürfen, wenn sie vom Commissäre zuvor aufgefordert worden, an einem bestimmten Tage vor ihm zu erscheinen und ihre Erklärung darüber abzugeben. Es zwingt nun aber Nichts zu der Annahme, daß auf Antrag eines Gläubigers dieses Präjudiz schon in der Einladung zur Verhandlungstagsfahrt den Gläubigern vorgesteckt werde, soweit nur der Gläubiger auch in der Lage fein wird, dem Gantcommissär die Wahrscheinlichkeit eines zustande kommenden Vergleichs plausibel zu machen. Sollte aber auch diese Annahme wirklich über das gesetzliche Maß hinausgehen, so läßt die gesetzliche Bestimmung, welche den Commissär veranlaßt, auf Vergleichsvorschläge hin, „welche in der Gläubigerversammlung allgemein gut geheißen werden, einen bestimmten Termin den nicht zugegen gewesenen Gläubigern be- hufs Erklärung über den Vergleich zu stecken," erwarten, daß die Vergleichsverhandlungen nicht in die Länge geschleppt werden, wie solches durch die preußische Concursordnung voiil 8. Mai 1855 8- 181 u. ff. ermöglicht wird: dort kann nämlich ein Akkord erst nach Abhaltung des ersten allgemeinen Prüfungstermines geschlos- sen werden, dabei können vor der Beschlußfassung über den Akkord noch ein oder zwei Erörterungstermine nöthig, ausnahmsweise die Beschlußfassung über den Akkord bis nach' endgültiger Erledig- ung aller oder einzelner Streitigkeiten ausgesetzt werden.

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Solchen Normen gegenüber constatiren obige Bestimmungen der bayerischen Prozeßordnung einen wesentlichen Fortschritt, und sind geeignet nicht nur der Abschließung gerichtlicher Vergleiche je- den Vorschub zu leisten, sondern sind auch gewiß ein Mittel der möglichsten Beschleunigung. ad 3. Für den Akkord verlangt der Art. 1316 Abs. 2 der bayerischen Prozeßordnung Zustimmung des Gantschuldners und sämmtlicher im Gantverfahren aufgetretener Gläubiger, soferne der Akkord Ein- fluß auf deren Befriedigung üben soll, also die gleiche Bestimmung wie in dem vorliegenden Gesetzentwürfe*) für deren Rationabilität zu plaidiren, uns die eingehende Ausführung der Motive des Ent- wurfes zu §. 20 wohl enthoben haben dürfte**).

*) Wird der Bergleichsvorschlag bei der ersten Abstimmung nicht von drei Viertheilen der Gläubiger oder bei der zweiten nicht von sämmtlichen Gläubigern angenommen, so gilt derselbe als verworfen, und das Ver- gleichsverfahren ist durch Beschluß des Gerichtes aufzuheben. “) Dieselben äussern sich darüber: die Einstimmigkeit wird aber auch praktisch durchführbar sein. Der Einzelne, welcher durch seine einzige Stimme gegen die Stimmen aller übrigen Gläubiger den Vergleich verhindern kann, wird sich diesen gegenüber mehr scheuen aus Eigen- sinn oder Eigennutz den Vergleich zu Falle zu bringen, als wenn seine Stimine nur im Verein mit andern Dissentirenden von enschei- dendem Einflüsse wäre. Zudem kann ein einzelner Eigensinniger oder Eigennütziger abgefunden oder befriedigt werden. Dies würde weder als verwerflich noch als strafbar zu erachten sein, da Niemand durch einen Mehrheits- beschluß überstimmt wird, Jeder stimmen kann wie er will, und durch sein eigenes Nein den Vergleich verhindern kann. Gegen ein verwerfliches Forderungs- und Stimmenkaufen seitens des Schuldners sind die Gläubiger, abgesehen von der Persönlichkeit des Schuldners, mehr durch einen Einhelligkeits- als durch einen Mehrheitsbeschluß geschützt. Denn wenn der Vergleich nicht vortheil-

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ad 4. Inhaltlich des Artikel 1280 der bayerischen Prozeßordnung sind der Competenz des Gläubigerausschusses eine Reihe von Ent- scheidungen vindizirt; wir denken hier nur der Veräusserung der zur Masse gehörigen Vermögenstheile, der Festsetzung der hiebei zu ge- stattenden Zahlungsfristen, der Benützung der vorhandenen oder durch die Veräusserung zu erlangenden Baarschaften, der Verwalt- ung des Massavermögens, der Fortführung vorhandener Fabriken und anderer Gewerbsgeschäfte, durch welche den Gläubigern schon vor Abschluß eines Akkordes eine freie Einwirkung auf die Ver- waltung der Aktiv- und die Feststellung der Passivmasse ver- liehen wird. Dazu kommt noch die weitere, unseres Ermessens sehr correkte Bestimmung des Art. 1281, derzufolge die Beschlüsse der Gläubi- gerversammlung durch Stimmenmehrheit, welche nach den Forder- ungsbeträgen zu bemessen ist, gefaßt werden, und wobei im Falle der Stimmengleichheit der Commissär enscheidet, endlich bei der Abstimmung nur jene Gläubiger berechtigt sind, deren Forder- ungen unwidersprochen oder'genügend bescheinigt sind. „Unter diesen Voraussetzungen aber", deren Vorhanden- sein in der bayerischen Prozeßordnung wir so eben nachgewiesen zu haben glauben — fahren die Motive des vorgelegten Entwurfes S. 8 fort, „ist ein Vorakkord ausserhalb oder zur Ab- „wendung des Concurses der Regel nach entweder „überflüssig oder sogar unzulässig." Nichts destoweniger erscheint es doch räthlich auch zu unter- suchen, in wie weit die besonderen Vorzüge, welche das in Frage

Haft für die Gläubiger wäre, so würde der Schuldner, damit der ein- stimmig anzunchmeude Vergleich zu Stande käme, genöthigt sein, sehr viele und jedenfalls mehr Forderungen auszukaufen, als wenn eine Majorität von Zustimmenden genügte, — und gerade darin wird das Auskaufen für den Schuldner seine natürlichen Grenzen finden. An- dererseits schützt wiederum das eigene Interesse der Gläubiger am Zu- standekommen des Vergleichs den Schuldner gegen ungerechtfertigte Prätensionen einzelner Gläubiger.

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stehende Vergleichsverfahren den Gläubigern und dem Gemein- schuldner bietet, in der bayerischen Prozeßordnung schon Berücksich- tigung gefunden haben oder nicht. Eine bejahende Antwort würde Wohl als mathematische Probe des ersteren negativen Beweises zu erachten sein dürfen. Als die weitaus wichtigste Bestimmung in dieser Beziehung, welche auch gerade das Vergleichsverfahren wesentlich und allein vom Concursverfahren unterscheidet, ist der §. 10 zu betrachten, demzufolge dem Schuldner Besitz und Verwaltung seines Vermö- gens und die Verfügung über dasselbe belassen werden kann. Auch hierin weiß die bayerische Prozeßordnung Rath, wenn sie Art. 1242 verfügt, daß für Erwerbsgeschäfte, bei welchen der Stillstand des Geschäftes mit Nachtheil verbunden wäre, das Gericht die Fort- führung unter Aufsicht des Masseverwalters einem Geschäftsführer übertragen oder selbe auch nach Umständen dem Gantschuldner über- lassen dürfe.*) Nach Absatz 3 desselben Artikels können vom Masseverwalter mit Genehmigung des Commissärs besagte Maßregeln sogar vorläufig getroffen werden. Es liegt unzweifelhaft in dieser Bestimmung die Verwirklichung des wirthschaftlichen Ideals des Pfandrechtes (denn etwas anderes als Generalpfand ist ja wohl die Vermögenssperre nicht) möglichst freie Disposition des Pfandobjektsbesitzers unter gleichzeitig gleichgroßer Sicherheit des oder der Pfandgläubiger. Die Vortheile, welche dieses Verfahren im Gefolge hat, sind S. 10 der Motive wieder so glücklich aufgezählt, daß wir auch hier nur darauf zu verweisen brauchen.**)

*) Nach Versicherung von Praktikern wird von diesem §. sehr häufig Gebrauch gemacht. **) Dadurch würden allerdings die nachtheiligen Folgen vermieden werden, welche schon die bloße Thatsache einer Concurseröffnung für ein kauf- männisches Geschäft nothwendig mit sich bringt. Diese Nachtheile sind nicht gering. Abgesehen von den persönlichen Nachtheilen, erleidet der Schuldner eine oft unheilbare Schwächung seines Credits; durch den, wenn auch nur kurzen Stillstand seines Geschäftes erwachsen ihm unwiderbringliche Verluste; seine Kundschaft verringert sich; die ein-

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Nur auf einen der dort für das proponirte Vergleichsverfahren gerühmten Vortheile, glauben wir noch speziell kommen zu sollen: nämlich auf die angeblich durch den Concurs herbeigeführte oft un- heilbare Schwächung des Credites des Schuldners, und die oft bis zu 20 o/o sich steigernde Entwerthung des Gantvermögens. Da aber §. 13 des Entwurfes „die Einleitung des Vergleichsverfahrens und den Termin zur Verhandlung in der für die Eröffnung eines Gemeinschuldverfahreus vorgeschriebenen Weise verlangt, so ist die gleiche Entwerthung des Gantvermögens nicht weniger zu besorgen. m Urtheilen wir nämlich richtig, so ist diese Entwerthung die gleiche Erscheinung wie der iun bei Bankrestriktionen, die Schleuderpreise bei Ueberproduktionen nothwendiger Lebensmittel und die Nothpreise bei Ernteausfällen zu Zeiten gering entwickelten Verkehrs — und da mag der Ausdruck „Vergleichsverfahren" zum Unterschiede von Concursber- fahren wenig in die Waagschale fallen. Will aber diese Entwerth- ung nicht in der Thatsache des Concurses an sich gefunden werden, sondern in der Zwangslage, welche das natürliche Spiel der den Markt beherrschenden Faktoren alterirt, und somit schlechte Preise be- wirkt, so ist zu bemerken, daß die bayerische Concnrsordnung den Weg der gerichtlichen Versteigerung mit zwei Terminen, an welchen der Verkauf hatte erzielt werden müssen aufgegeben, und es nach Art. 1280 den Gläubigern überläßt, wie sie das vorhandene Ver- mögen zu versilbern gedenken. — Auch das Jagen der Gläubiger

tretende Verwaltung seines Vermögens durch Andere, welche häufig weder die gleiche allgemeine Kenntniß des Geschäftszweiges, noch je- denfalls dieselbe genaue Kenntniß des fraglichen Geschäfts besitzen, er- zeugt eine nicht unerhebliche Entwerthung des Vermögens, und es ist eine durch die Erfahrung bestätigte Thatsache, daß ein kaufmännisches Geschäft blos durch die Beschlagnahme des gesammten Vermögens und die Eröffnung des Concurses eine Einbuße von durchschnittlich etwa 20 Prozent seines Werthes und häufig darüber erleidet. Diese nicht blos den Schuldner, sondern rückwirkend auch seine Gläubiger treffenden Verluste sind es gerade, welche zu jenen außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen hindrängen.

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bei Einleitung des Verfahrens nach rechtzeitiger Execution zu besei- tigen, wird als Vorzug des Vergleichsverfahrens namhaft gemacht; aber auch hier hat die bayerische Prozeßordnung dadurch Abhilfe geschafft, daß sie das Vorzugsrecht für jene, welche Exekution er- wirkt haben aufhob, und Versteigerungen von Exekutionsobjekten nach eröffnetem Concurse nur mehr für die Masse vornehmen läßt. — Es ließe sich endlich auch noch an persönliche Rechte denken, welche bei einem Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemein- schuldverfahrens gerettet werden könnten. Da aber in Bayern der Verlust persönlicher Rechte wie es beispielsweise §. 240 der österreichischen Concursordnung vom 25. Dezember 1868 vor- schreibt, nicht an die Thatsache einer Fallite geknüpft ist, son- dern nur das aktive Wahlrecht für die Gemeindevertretung und für die Handels- und Gewerbekammern in so lange ruht, als der Coucurs noch nicht beendigt ist, so kann dieser Einwand un- beachtet bleiben. Ziehen wir nun aus dem Vorbemerkten die Resultate, so er- gibt sich unleugbar, daß die bayerische Prozeßordnung bereits die Vortheile gewährt, welche der vorliegende Gesetzentwurf nicht all- gemein, nein nur unter gewissen genau einzuhaltenden Voraus- setzungen gewährt, wobei allerdings nicht in Abrede gestellt werden soll, daß im Ganzen und Großen diese eben gedachten Voraussetz- ungen auch dem bayerischen Richter mehr oder minder maßgebend sein werden, soferne er die ihm durch das Gesetz eingeräumte dis- kretionäre Gewalt so weit erstreckt, daß ein gleiches Resultat, wie nach Maßgabe des Vergleichsverfahrensentwurfes erreicht wer- den will. Läßt sich nun auch von einer Bewährung des neuen bayeri- schen Gantverfahrens, welches erst seit dem 1. Juli 1870 iu Gelt- ung ist, und in welchem nach den uns zugänglichen Quellen bis 1. Januar l. Js. 65 kaufmännische Ganten eingeleitet wur- den, von welchen fünf ihre Erledigung im gerichtlichen Akkord fanden, noch nicht sprechen, so kann doch die oben aufgeworfene Frage kaum anders als mit „nein" beantwortet werden; es liegt somit in diesem Gesetze, soweit die bayerische Prozeßordnung sich als praktisch bewähren wird, ein superüuum für Bayern, soweit

426 Kurze Anzeigen. man an kaufmännische Ganten bayerischer Angehöriger ausschließ- lich denkt. Trotz alledem glauben wir nun aber doch einerseits der dan- kenswerthen Idee eines gemeinsamen Ausgleichsverfahrens für den deutschen Kaufmannsstand, andererseits dem Umstande, daß bayeri- sche Angehörige auch an Ganten auswärtiger, augenblicklich unter complizirten Concursgesetzgebungen lebender Geschäftsfreunde be- theiligt sein können, schuldig zu sein, der Annahme des Gesetzent- wurfes die Beistimmung nicht versagen zu können; es wird sich dabei freilich darum handeln, ob die Bestimmungen einer Con- cursordnung, welcher durch Einfachheit und Kürze unleugbar alle andern deutschen Concursordnungen nachstehen dürften, ohne allen Einfluß auf die etwas engherzigen Bestimmungen des vorlie- genden Entwurfes bleiben sollen. Wir meinen zu dessen Verwirk- lichung beizutragen, wenn wir zu jenen Bestimmungen des Ent- wurfes , welche in der That hinter den Normen der bayeri- schen Prozeßordnung zurückstehen, eine Veränderung Vorschlägen, welche den betheiligten Interessen nur nützlich sein kann, anderer- seits dem bayerischen Handels- und Gewerbestand, wenigstens nicht in eine schlechtere Lage versetzt. Vielleicht werden dann einst, wenn an die Stelle dieser Abschlagszahlung eines Vergleichsver- fahrens die volle Summe einer deutschen Concursordnung tritt, auch die als praktisch bewährten Bestimmungen der bayerischen Prozeßordnung auf eine gleiche Behandlungsweise seitens des nörd- lichen Deutschlands rechnen dürfen. Zur Beurtheilung der einzelnen Bestimmungen des Entwurfes demnach übergehend, glauben wir vor Allem denjenigen Beanstand- ungen uns anschließen zu sollen, welche bereits von einer hochacht- baren Körperschaft, dem bleibenden Ausschüsse des deutschen Han- delstages in einer neulichen Vorstellung vom 13. vor. Mts. an das deutsche Reichskanzleramt vorgetragen sind. Dieselben betreffen in erster Linie den §. 1, der unter Andern, voraussetzt, daß das Vermögen des Gemeinschuldners nicht, oder nicht erheblich geringer sei, als seine Schulden; es wird zur Vermeidung engherziger Interpreta- tionen eine Sicherheit dafür gewünscht, daß dem Gesetze ein wei-

Entwurf über ein Vergleichsverfahren rc. 427 terer Kreis der Wirksamkeit bleibe, dann den §. 4: es soll den Gläubi- gern freigestellt werden, sofort ihre Vorschläge über die Bestellung der Vertrauensmänner zu machen, und dem Richter anheimge- stellt werden, diese Vorschläge nach Möglichkeit zu berücksichtigen; ferner soll §. 6 eine Fassung erhalten, welche es ausser Zweifel stellt, daß es die Pflicht der Vertrauensmänner sei, über den Um- fang und den Werth des Waarenlagers sich eine hinreichende Auf- klärung zu verschaffen. Wir glauben mit Berufung auf den vorausgeschickten Inhalt der bayerischen Prozeßordnung kaum eine Motivirung dieser pro- ponirten Veränderungen anfügen zu brauchen; da nämlich dort ge- zeigt worden, daß die bayerische Prozeßordnung über die Forder- ungen dieses Entwurfes hinausgreift, so müssen wir wohl eher noch einen Schritt weiter als der Handelstag thun, indem wir den §. 1 des Entwurfes als den uns wichtigst scheinenden ins Auge fassen. Es dürfte nun Aufgabe des Folgenden sein, auf alle jene Punkte aufmerksam zu machen, welche entweder an und für sich oder im Interesse speziell des unter der Herrschaft der bayerischen Prozeßordnung stehenden Handels- und Gewerbestandes einer Aeuderung bedürftig erscheinen. Zu §. 1. §. 2. Gerade dieser Artikel, der die Voraussetzungen zu bestimmen sucht, unter welchen einem gerichtlichen Vergleichsverfahren Statt ' gegeben werden soll, constatirt vor Allem eine principielle Verschie- denheit der bayerischen von einer Reihe anderer Gesetzgebungen. Es mag sich lohnen, zunächst die österreichische und die vor- lieg ende Gesetzgebung zu diesem Behufe zu vergleichen. Die österreichische Gesetzgebung, ohne Zweifel die Probirschule in dieser Materie, — denn Oesterreich hat innerhalb eines Dezenniums drei- mal Aenderungen in seinem Concursverfahren beliebt —, fürchtet in dem Ausgleichsverfahren einen gefährlichen Spielball für leicht- sinnige Schuldenmacher; statt aber in der Einstimmigkeit der Gläubiger das richtige Mittel gegen die besorgten Uebervortheil- ungen und Chikanen seitens des Gemeinschuldners zu sinden, sucht

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und tastet es an verschiedenen Aeusserlichkeiten herum, die ihm einen Anhaltspunkt für die Integrität des Gemeinschuldners bieten sollen, wie an der Firmenprotokollirung, an dem Rückfalle in die Zahl- ungslosigkeit u. f. f. (vgl. Art. 208 des Ges. vom 25. Dezbr. 1868) und behält das Prinzip der Majorisirung bei. Ein getreues Spiegelbild dieser gesetzgeberischen Unsicherheit, die eben ihren Grund in der unglücklichen Casuistik hat, bietet uns ein Commissionsbericht der niederösterreichischen Handels- und Ge- werbekammer vom September 1859. — Der vorliegende Entwurf sucht den Mängeln dieser negativen Bestimmbarkeit des Kreises der zum Zwangsausgleich Berechtigten dadurch auszuweichen, daß er bestimmte positive Anhaltspunkte zu finden sich bestrebt, an deren Vorhandensein die Möglichkeit des Akkordes gebunden sein soll, und geräth damit offenbar in den glei- chen Fehler, wie jene, nur 6 contrario. Auch der bleibende Aus- schuß des deutschen Handelstages hat sogleich herausgefühlt, daß so positive Voraussetzungen dem Gesetze nur einen minimalen aber deßhalb keinen gemeinnützigen Wirkungskreis sichern; nur beschied er sich an einer einzigen Voraussetzung zu Mängeln, an dem Größenverhältnisse von Aktiven und Passiven, statt die Sache an der Wurzel zu fassen und dem Prinzipe selbst zu widersprechen. Gehen wir nun zu den Bestimmungen der bayerischen Prozeß- ordnung, so werden wir finden, daß sie den Mittelweg in der cor- rektesten Weise angetreten hat; sie fordert auf der einen Seite Ein- stimmigkeit von sämmtlichen Gläubigern, gerade so wie der Entwurf; statt aber positiv oder negativ bestimmen zu wollen, wer des Vergleichs- verfahrens würdig ist, hält sie ein mehr ausgebildetes Pouvoir des Gläubigerausschusses, welches jedoch in dem Ermessen des Gantcommis- särs soin naturgemässes Gegengewicht zu Gunsten des Gemein- schuldners und der nicht vertretenen Gläubiger findet, für den besten Richter über Würdigkeit und Unwürdigkeit. Wir sind über- zeugt, daß auch der bayerische Gantcommissär ähnliche Voraussetz- ungen in Aussicht nehmen wird, bevor er in die freie Disposition des Gemeinschuldners im Sinne des Art. 1242 über sein Vermö- gen willigt, nur ist er einmal nicht an unverrückbare Normen in dieser Beziehung gebunden, und werden so auch Fälle, die nicht

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unter §. 1 subsuminirt werden können und doch gleiche Berücksich- tigung verdienen, in gleicher Weise für's Vergleichsverfahren passend erachtet werden können. Auch die Bestimmung des Begriffes „Kauf- mann" nach einer vom Allgem. deutschen Handelsgesetzbuche verschiede- nen Weise können wir nicht willkominen heißen, zumal da schon so ver- schiedene Begriffe von „Handelssachen"*) zu existirenangesangenhaben. Wir würden demzufolge Vorschlägen dem §. 1 eine Fassung zu ge- ben, der mehr dem Ermessen des Richters und der interessirten Gläubiger die fortdauernde Dispvsitionsfähigkeit des Schuldners behufs Abschließung eines Vergleiches anheimstellt, statt solche Fälle gesetzlich enumeriren zu wollen, eventuell, daß die betonten Mo- mente, wenn überhaupt, nur als beispielsweise genannt gelten sollen. Auch hier müssen wir wieder auf das Votum des bleibenden Aus- schusses des deutschen Handelstages Hinweisen, welches in dem Amendement zu §. 4 offenbar auch nichts Anderes bezweckt als eine Stärkung der Macht der Gläubiger, implicite also die Normen des §. 1, die doch eingestandenermassen schon an und für sich einen so engen Kreis von Berechtigten umfassen, noch nicht für sicher ge- nug gegen das Eindringen von Chikanen hält. Sonst bleibt uns nur noch zu §. 26 zu bemerken: Da der Entwurf hier nur den Akkord nach preußischem Recht in Aussicht hat, so erachten wir es als sachgemäß, daß, da nicht in ganz Deutschland die Bestimmungen der preußischen Concurs- ordnung vom 8. May 1855 bekannt sein dürften, der hieher be- zügliche Art. 208 wörtlich in obige Paragraphen hineingenommen werde, nämlich: Die Gläubiger treten dem Gemeinschuldner gegenüber in ihre vollen Rechte zurück. Dieselben haben zur Masse nicht die Zahlungen zurückzuge- währen, welche sie gemäß dem Akkorde in gutem Glauben empfan- gen haben. — Ist ein durch den Akkord betroffener Gläubiger für

*) Wir erinnern neben dem deutschen Handelsgesetzbuch an das Gesetz, Einführung des Bundesoberhandelsgericht zu Leipzig, an die bayerische Prozeßordnung.

Dr. R. Ed. Ullmer, gewes. Obergerichtspräsident, Commentar zum privatrechtlichen Gesetzbuche des Kantons Zürich. 2 Bände. Zürich, bei Orell Füßli u. Cie. 1870 Von Dr. v. Wyß, jun.

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dasjenige, was er gemäß dem Akkorde zu erhalten hatte, bereits vollständig befriedigt, so bleibt seine ganze ursprüngliche Forderung getilgt. — Hat er nur einen Theil des Betrages erhalten, der ihm nach dem Akkorde gebührt, so kann er in dem fortgesetzten Concurse als Gläubiger für denjenigen Theil seiner ursprünglichen Forder- ung eintreten, welcher sich zu dieser ganzen Forderung verhält, wie der noch rückständige Theil seiner Forderung aus dem Akkorde zu der ganzen akkordmäßigen Forderung. Hat er überhaupt noch keine Zahlung empfangen, so kann er gegen die Masse seine ganze ursprüngliche Forderung geltend machen." München, im März 1871. Landgraf.

Dt-. R. Ed. Ullmer, gewes. Obergerichtspräsident, Commentar zum pri- vatrechtlichen Gesetzbuche des Kantons Zürich. 2 Bände. Zü- rich, bei Orell Füßli u. Cie. 1870. Das privatrechtliche Gesetzbuch des schweizerischen Kantons Zürich, dessen fünf das Personenrecht, Familienrecht, Sachenrecht, Obligationen- incl. Handelsrecht und Erbrecht umfassende Abtheil- ungen während der Jahre 1854 bis 1856 durch die Sanktion des Großen Rathes successive in Kraft traten, hat seit seinem Erschei- nen in Or. Ullmer den zweiten Kommentator gefunden. Es ent- spricht der Bedeutung des commentirten Gesetzbuches und seines ersten Commentares, wenn die neu erschienene Auslegung in weiterem Kreise mit einigen Worten eingeführt und charakterisirt wird. Bekanntlich haben die Autoren der züricherischen Civilrechts- codifikation es unternommen, auf bent Boden eines Rechtszustan- des, welcher von Alters her einzig den einheimischen Rechtsquellen entsprungen war, und daher bei aller seiner Bolksthümlichkeit und trotz einer einsichtigen und einflußreichen Gerichtspraxis dem mo- dernen Rechtsbedürfnisse nicht mehr genügen konnte, ein Civilgesetz zu schaffen, das bei entsprechender Berücksichtigung der gemeinen Rechtsquellen dennoch den heimischen Rechtsstoff möglichst wahren und in systematisch verarbeiteter Gestalt zur Geltung bringen sollte.

Ullmer, Commentar.

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Dieser Aufgabe gemäß war die Arbeit eine selbständige, die sich an keine bestehende Codifikation anschloß, und sie genoß den Vor- theil zu einer Zeit unternommen zu werden, da die Regeneration der deutschen Rechtswissenschaft genug vorgeschritten war, um den von ihr durchdrungenen Autoren eine freie, vom Buchstaben nicht beengte Benutzung der Quellen des gemeinen Rechtes theils zur Ergänzung theils zur Verarbeitung des heimischen Rechtes zu er- möglichen. Wir haben daher im zürcherischen Privatrechte den ersten mo- dernen Civilcodex vor uns, welcher in durchaus origineller Bear- beitung sowohl und vor allem dem rein erhaltenen inländischen Rechtsstoffe gerecht wird, als auch die Errungenschaften der neueren Rechtswissenschaft legislatorisch verwerthet. So klein nun das Ge- biet ist, welches von dieser Gesetzgebung beherrscht wird — denn unmittelbare Gesetzeskraft hat sie nur für den Kanton Zürich und einige Nachbarkantone haben sie nachgebildet — so verdient sie doch um ihres dargelegten Charakters willen die Beachtung aller derer, welche sich für die Gestaltung und das Gedeihen einer aus wesent- lich deutschem Rechtsstoffe erwachsenen und mit dem Rüstzeug der modernen Rechtswissenschaft bearbeiteten und ergänzten Civilgesetz- gebung interessiren. Dem Gesetzbuche, dessen Paragraphen selbstverständlich nur eine dürftige Kenntniß des Wesens und Einflusses der besprochenen Legislation zu geben im Stande sind, treten nun die zwei Com- mentare zur Seite, welche in verschiedenen Richtungen über seine äußere und innere Zusammensetzung, über die Entstehung und den Gehalt der einzelnen Normen und Rechtsinstitute, und über das Verhältniß des geschriebenen Gesetzes zur Praxis der Gerichte Re- chenschaft ablegen. Der erste dieser Commentare*) erschien gleichzeitig mit der Publikation des Gesetzbuches, und ist verfaßt von dem Redaktor

*) Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich. Mit Erläuterungen herausgegeben von Dr. Bluntschli, Redakteur des Gesetzes. 4 Bände. Zürich, bei Fr. Schultheß. 1854 - 1856.

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desselben, welcher voraus in der Lage war über dessen organischen Bau und den innern Zusammenhang seines Inhaltes mit dem überlieferten und dem recipirten Rechtsstoffe denjenigen Aufschluß zu ertheilen, welcher nöthig war, um einer richtigen und vom Geiste der Legislation getragenen Anwendung des geschriebenen Buchsta- bens die Wege zu weisen. Entsprechend seiner Aufgabe, das privatrechtliche Gesetzbuch im Namen seiner Autoren vor dem Publikum und insbesondere bei den Gerichten ein zu führen, ist Di-. Bluntschlis Commentar vor- zugsweise theoretisch gehalten. Vom Standpunkte des wissen- schaftlich durchgebildeten und die Wissenschaft beherrschenden Juri- sten begleitet der Commentator die einzelnen Gesetzesparagraphen mit Erläuterungen, welche den innern Sinn der Normen, sowie den Zusammenhang der neu gegliederten Rechtsinstitute unter ein- ander und mit dem bisher geltenden Rechtszustande in gehaltvoller Weise besprechen. Die maßgebenden Gesichtspunkte ergaben sich aus dieser An- lage von selbst. Jede Gesetzesstelle soll nicht nur in ihrem eigenen Wortlaute, in der abstrakt logischen Entwickelung ihres unmittel- baren Inhaltes die zum theoretischen Verständniß und zur prakti- schen Verwendung erforderliche Auslegung suchen und finden. Viel- mehr entspricht es dem Charakter der ganzen Gesetzgebung, wenn jede einzelne Norm aufgefaßt wird als uothwendiges Glied eines Rechtsinstitutes, dieses als Glied eines sorgfältig aufgebauten Sy- stemes, und dadurch jedeni Sachkundigen der Weg gewiesen ist, auf welchem er für die unendlich mannigfaltigen Fälle des Lebens aus dem Zusammenhang des positiven Rechtsstoffes die treffenden Entscheidungen zu suchen hat. Daher verweist der Commentar bei jeder Gelegenheit auf die organische Gliederung, auf das Jneinan- dergreifen der positiven Rechtssätze, wo der Wortlaut des Gesetzes die genügenden Anhaltspunkte hiefür nicht bieten kann. Allein die Einsicht in den systematischen Zusammenhang der Gesetzesstellen garantirt noch keineswegs das Verständniß derselben so, wie die Autoren des Gesetzes das Resultat ihrer Arbeit verstan- den wissen wollten. Die nämliche Pietät, mit'welcher sie den im Lande vorhandenen Rechtsstoff den wesentlichsten Theilen ihrer Ar-

Ullmer, Commentar.

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beit zu Grunde legten, mußte auch die Anwendung des Gesetzes beherrschen, damit dieselbe dem Geiste des Gesetzes entspreche. Es galt also, in den Erläuterungen überall auf den historischen Zu- sammenhang der positiv normirten Rechtsinstitute mit dem früheren Rechtszustande und weiter mit dem nationalen Ursprung des Rechts- stoffes hinzuweisen, um die untrüglichste Quelle der Auslegung und Ergänzung des Gesetzes zu eröffnen. Vollends aber diejenigen Parthieen des Rechtssystemes, welche umfassender Ergänzung aus dem bis dahin positiv niemals recipirten gemeinen Rechte bedurft hatten, waren einzuführen mit dem Hinweis auf diese Quelle. Dies geschah nun nicht durch Herbeiziehen eines weitläufigen ge- lehrten Apparates, sondern durch bündige Verwerthung der wissen- schaftlichen Resultate und kurze Rechtfertigung des recipirten Ent- scheides dieser oder jener Controverse. Wenn also vr. Bluntschli aus der Fülle seines theoretischen Wissens den neu geschaffenen Codex seinem systematischen und histo- rischen Gehalte nach klar und bündig erläuterte, so versäumte er anderseits nicht der künftigen Anwendung auch dadurch an die Hand zu gehen, daß er im Anschluß an manche Gesetzesstellen die niöglichen Varietäten ihrer konkreten Verwendung zum voraus in's Auge faßte. Der Commentator kannte aus eigener Erfahrung die heimische Gerichtspraxis und ihre Bedürfnisse genugsam, um der- selben eine Fülle nützlicher Winke zu ertheilen, wie der innere Ge- halt einer Gesetzesstelle zur Anwendung auf diese oder jene Kate- gorie concreter Fälle zu verwerthen sei. Die im Texte des Ge- setzes glücklich vermiedene Casuistik konnte ohne Schaden, ja mit fühlbarem Nutzen durch die Erläuterungen geboten werden, welche nicht die bindende Kraft des Buchstabens, wohl aber den diskre- tionären Einfluß einer in nächster Nähe des Gesetzes gewachsenen Rechtsanschauung besaßen. Die gesunde und lebensvolle Verbindung theoretischer und praktischer Gesichtspunkte, womit vr. Vluntschli's Commentar das neue Gesetzbuch bei seinem Erscheinen erläuterte und dessen Anwend- ung vorbereitete, hat denn auch in der Folge ihre volle Anerkenn- ung gefunden. Als Redaktor des Gesetzes, der bei mancher Stelle die ihrer Fixirung im Schooße der vorberathenden Commission voran- Krit. Die rte ljahrssch rift Bd. XIII. H. 3. 28

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gegangenen Controversen in anziehender und lehrreicher Weise ver- anschaulichte, genoß der Verfasser von vornherein die Autorität eines bei der Abfassung des Gesetzes wesentlich betheiligten Faktors, und es gewannen seine Erläuterungen von selbst eine Bedeutung, welche derjenigen authentischer Interpretationen nicht ferne stand. Was im Commentar über den Sinn und die Weise der Anwend- ung einer Gesetzesstelle gesagt war, galt als die herrschende Ansicht der Commission, und deren Arbeit war ja vom Gesetzgeber sank- tionirt. Zugleich hatte der Commentator in seinen Erläuterungen den richtigen Ton getroffen, um dieselben und durch sie das Gesetz in weiteren Kreisen populär und einheimisch werden zu lassen. Ein Civilcodex, der das gesammte Privatrecht eines Landes in strenge, bisher unbekannte Formen paßt, und diesen Formen theilweise neuen Stoff einverleibt, bedarf solcher Beigabe um ohne Mißtrauen aus- genommen zu werden als das was er ist, als Remedium für einen unsichern lückenhaften Rechtszustand, nicht aber als lästige Zwangs- Jacke und gewaltsam aufgedrängtes Joch eines fremden und todten Rechtssystems. Daher darf es dem Verfasser nicht zu hoch angerechnet wer- den, wenn er in der lebendigen Fülle und Frische seiner Gedan- ken und Worte die Schranken bloßer Erläuterung nicht jederzeit inne hielt und subjektiven Lieblingsgedanken einen Raum gewährte, welcher die objektive Tragweite des Commentars nicht selten über- schritt. Doch hat sich solchen Excursen gegenüber die Praxis unseres Wissens eine besonnene und selbständige Prüfung immer bewahrt. Nachdem nun das privatliche Gesetzbuch, begleitet von vr. Bluntschli's Erläuterungen, fünfzehn Jahre in Kraft gewesen, hat es in dem gewesenen Obergerichtspräsidenten vr. Ullmer seinen zweiten Ausleger gefunden, welcher mit wesentlich verschiedenen Gesichtspunkten an seine Aufgabe herangetreten ist. Es galt jetzt nicht mehr ein neues Gesetz in die Praxis und beim Publikum ein- zuführen, den Zusammenhang desselben mit seinen Quellen darzuthun, und die Wege für eine dem Geiste des Gesetzes entsprechende An- wendung zu öffnen, sondern der Commentator mußte vor allem zu-

Ullmer, Commentar.

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rückweisen auf die Anwendung, welche das Gesetz seit seinem Er- scheinen gefunden, und aus dem Bereiche der Gerichtspraxis den Stoff sammeln, welcher in Verbindung mit dem Inhalte des Ge- setzes einen Ueberblick über das System des im Kanton Zürich gel- tenden Privatrechtes gewähren konnte. Wie der Verfasser selbst seine Aufgabe verstand, sagt er in der Vorrede seines Werkes: „Es erschien mir als eine Ehrenschuld gegenüber dem Volke, dessen Repräsentanten mir die höchsten Justizämter anvertrauten und die- ses Zutrauen während Dezennien ungeschwächt bewahrten, gewisser- masien Rechenschaft abzulegen darüber, wie die Civiljustiz unter meiner langjährigen Mitwirkung verwaltet wurde. Ich hoffe da- mit dem Sachkundigen den Beweis zu leisten, daß sich die Praxis durch das Bestreben leiten ließ, das im Volke lebende, später codi- ficirte Recht ernstlich zu ergründen und das Gesetz, sowie die dem- selben zu Grunde liegende Idee als die alleinige Richtschnur ihrer Thätigkeit anzuerkennen." Was der Verfasser sich als seine Aufgabe vorsetzte, hat er kon- sequent durchgeführt. Er beschränkte sich darauf, das Material zu seinem Commentare aus den Erkenntnissen des Obergerichts des Kantons Zürich zusammenzustellen, hat dies aber mit einer Sorg- falt und Vollständigkeit gethan, welche in der That geeignet ist, so- wohl für das abstrakte Verständniß des im Gesetze verkörperten Rechtssystemes, als namentlich für die praktische Anwendung des geltenden Rechts eine Fülle förderlicher Anhaltspunkte darzubieten. Die Quelle, aus welcher der Verfasser schöpfte, ist demnach einzig die in den Erkenntnissen des zürcherischen Obergerichtes niedergelegte Gerichtspraxis. Schon in den dreißiger Jahren, also längere Zeit vor dem Erscheinen des privatrechtlichen Gesetzbuches hatte diese Praxis, vornemlich unter den Auspicien des damals dem zürcherischen Obergerichte Vorsitzenden vr. Ludwig Keller und seines Freundes und Nachfolgers vr. Georg Finsler, einen Aufschwung genommen, welcher der späteren Codification in wesent- lichen Theilen die schätzbarste Vorarbeit lieferte. Die im herge- brachten einheimischen Rechte kümmerlich gewachsenen Institute, wie vor Allem diejenigen des Obligationenrechtes, erhielten durch den fruchtbaren und willig anerkannten Einfluß der im Geiste der neu

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erwachten Rechtswissenschaft thätigen, geistvollen Gerichtsbeamten erst jetzt denjenigen Grad materieller Ausbildung, welcher den Be- dürfnissen des Lebens wenigstens provisorisch Genüge leisten konnte. Das bisher fern gehaltene Element des gemeinen Rechtes wurde durch das Organ dieser Gerichtspraxis herbeigezogen, um die Lücken des heimischen zu ergänzen, und dessen eigene Institute auszubilden und zu verfeinern. So kam es, daß für die heimische Rechtsbildung und Rechts- pflege die Praxis des Obergerichtes einen außerordentlich wichtigen Einfluß gewann, und die Autorität der Präjudicien zu einer Macht heranwuchs, welche selbst durch die Einführung des Gesetzbuches nicht wesentlich erschüttert wurde. Wenn die gesetzliche Norm nun allerdings die Freiheit der Praxis eindämmte, die in manchen Rechtsgebieten bisher schrankenlos gewesen, so war es anderseits eben dieser Gerichtsgebrauch, welcher den Stoff für die gesetzlichen Bestimmungen geliefert hatte und daher fortwährend eine wichtige Quelle der Interpretation und Ergänzung der letzteren bleiben mußte. Wo die gesetzlichen Bestimmungen zur Entscheidung des einzelnen Falles keinen direkten Anhaltspunkt zu bieten schienen, wandte man sich unwillkürlich an die Autorität vorangegangener obergerichtlicher Entscheidungen. Diesem großen Gewichte der obergerichtlichen Präjudicien ent- sprach es, daß seit dem Beginne der amtlichen Thätigkeit der oben genannten Juristen umfassende Sammlungen der obergerichtlichen Entscheidungen angelegt wurden. Im Druck erschienen sind: 1) Mo- natschronik der zürcherischen Rechtspflege, 12 Bände, Zürich bei Orell Füßli u.Cie. 1833—1838. — 2) Beiträge zur Kunde und Fort- bildung der zürcherischen Rechtspflege herausgegeben von vr. Jo- seph Schauberg. 19. Bände. Zürich bei Orell Füßli u. Cie. 1841—1854. — 3) Zeitschrift für Kunde und Fortbildung der Zür- cher. Rechtspflege, herausgegeben von vr. I. Schauberg, später von Oberrichter I. Gwalter. Bis jetzt 22 Bände. Zürich, bei Schultheß, seit 1855. Diese Sammlungen, welche übrigens neben den Urtheilen auch theoretische Abhandlungen über einzelne Theile des zürcherischen Civil- und Strafrechtes enthalten, lieferten den Stoff zu Dr. Ull-

Ullmer, Commentar.

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mers Commentar. Formell ist derselbe so angelegt, daß jedem Ge- setzesparagraphen wortgetreue Auszüge aus den einschlagenden Erkenntnissen des Obergerichtes beigegeben sind. Die faktischen Verhältnisse des Falles werden so weit angeführt, als es zum Ver- ständnisse des Citates nöthig ist, das Hauptgewicht dagegen auf den Inhalt der Entscheidungsgründe gelegt. Aus dem dargelegten Wesen von vr. Ullmers Commentar geht hervor, daß derselbe einem wesentlich anderen Zwecke dient als derjenige von I)r. Bluntschli. Während im letzteren auf die zur Interpretation und Ergänzung des Gesetzes so wichtige Quelle der bestehenden Gerichtspraxis kaum eine beiläufige Rücksicht ge- nommen wird, schöpft der Ullmersche Commentar nur aus ihr, und befriedigt dadurch allerdings das Bedürfniß des Praktikers in er- ster Linie. Der bestehende Rechtszustand, wie er neben dem Ge- setze durch Gewohnheit und Gerichtsgebrauch dargestellt wird, und die Auslegung und Anwendung, welche das Gesetz seit seinem Er- scheinen thatsächlich gefunden hat, wird in derjenigen Form wie- dergegeben, in welcher sie bei den Gerichten sich unmittelbar kundgibt. Doch ist diesem zweiten Commentare, so knapp er sich auf den ersten Blick an die Schranken der heimischen Bedürfnisse zu binden scheint, eine allgemeinere theoretische Bedeutung nicht abzusprechen. Ist die zürcherische Codification um ihres im Eingänge angedeute- ten Charakters willen eine für weitere Kreise beachtenswerthe und für legislatorische Arbeiten lehrreiche Erscheinung, so muß es auch von Interesse sein, den neben ihr bestehenden und durch sie beein- flußten Rechtszustand, wie er in der Anwendung des geltenden Rechtes zu Tage tritt, zu beobachten. Nach dem wissenschaftlichen System des Gesetzes geordnet, zeigen die niannigfaltigen Anführ- ungen von concreten Fällen und deren Entscheidung am deutlichsten, wie die einzelne gesetzliche Norm verstanden, wie sie durch verwandte Normen, durch hergebrachte früher oder später normal gewordene Gewohnheit und Gerichtspraxis ergänzt und fortwährend dem Flusse des Lebens angepaßt wird. Der Ullmer'sche Commentar führt mitten in die Werkstätte hinein, in welcher ein rein nationa-

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les Recht von gewissenhaften Händen gepflegt und den Bedürfnissen des Lebens gemäß fortgebildet wird. In letzterer Beziehung, durch Hervorheben der Rechtsfälle, welche ein schöpferisches Eintreten der Gerichtspraris auch seit der Codification des Privatrechtes erfordert haben, leistet der Commen- tar seine guten Dienste zur Kritik des Gesetzes, und ertheilt seine Winke, wo eine beschränktere und wo eine vielseitigere Specification der gesetzlichen Normen dem Bedürfnisse der Praxis entsprochen hätte. Da der Verfasser wie gesagt sich darauf beschränkte, den vor- handenen und in gedruckten Sammlungen niedergelegten Stoff obergerichtlicher Entscheidungen in seinem Commentare fast wort- getreu wiederzugeben, so bestand seine Aufgabe darin, das Material welches zur Erläuterung der einzelnen Gesetzesstelle, zum Ausbau des einzelnen Rechtsinstitutes dienen konnte, am richtigen Orte des Systemes und in möglicher Vollständigkeit zu verwerthen. Voll- ständigkeit zu erzielen war bei der reichen Erfahrung, die der Ver- fasser aus eigenem langjährigen Wirken im Obergerichte von dessen Thätigkeit gewonnen, und bei dem großen Umfang der oben ange- führten Präjudiciensammlungen nicht die Hauptschwierigkeit. Diese lag vielmehr in der passenden Auswahl der zur Illustration jeder einzelnen Gesetzesstelle dienlichen Präcedenzfälle; denn es versteht sich von selbst, daß in vielen, ja in den meisten der zur Aufnahme überhaupt sich eignenden Entscheidungen nicht einzelne Rechtssätze, sondern der Einfluß in einander greifender und sich kreuzender Normen erkennbar sein Mußte. Es galt also, jedem Falle den Hauptinhalt abzugewinnen und ihn demgemäß zu rubriciren. Diesen schwierigeren Theil der Aufgabe können wir nun im Ullmerschen Commentar nicht mit der wünschbaren Gründlichkeit und Freiheit des Gedankens gelöst sehen. Die wortgetreue Aufnahme der meisten Präcedenzfälle und ihrer Entscheidungen, so sehr sie ge- eignet ist, ein frisches unmittelbar dem Leben entnommenes Bild der heimischen Rechtspflege darznstellen, war anderseits wenig dazu angethan, der nothwendigen systematischen Gliederung des Rechts- stoffes gerecht zu werden. Jeder einzelne Rechtsfall ist ein selb- ständiger vielseitiger Organismus und eben deshalb zur Rubricirung

Ullmer, Commentar.

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unter diesen oder jenen Paragraphen des Systems selten ohne wei- teres geeignet. Wollte der Verfasser das Ziel erreichen, einen sy- stematisch gegliederten Abriß der zürcherischen Rechtspflege zu ent- werfen, so mußte er die Fülle seines Materials nach theoretischen Gesichtspunkten verarbeiten, die zur Erläuterung und Vervielfältig- ung der gesetzlichen Normen dienlichen Sätze aus den benutzten Er- kenntnissen abstrahiren, und nur zur Rechtfertigung seiner Sätze, um den Schein willkührlicher Abstraktion zu vermeiden, den kon- kreten Stoff der Fälle anführen. Auf diesem Wege ist der Ver- fasser aber nicht mit der wünschbaren Entschiedenheit vorgegan- gen, und läßt daher bei manchen Parthieen des Gesetzes, welche indirekt ihre Erläuterung und Fortentwicklung durch die Praxis ebenfalls gefunden, aus Mangel an Specialfällen den erforderlichen Commentar vermissen. Immerhin bleibt es ein verdienstvolles und mit rühmlichem Fleiße ausgeführtes Unternehmen, die reiche und für das zürcherische Rechtsleben so wichtige Fundgrube der Gerichtspraris in einer Weise ausgebeutet zu haben, daß ihr gesichteter Inhalt nicht nur dem heimischen Praktiker, sondern jedem, der an der eigenthümlichen Gestaltung des zürcherischen Privatrechtes Interesse nimmt, auf die müheloseste Weise zugänglich wird. Der Continuität der heimischen Rechtspflege aber ist durch vr. Ullmers Commentar ein ebenso wesentlicher Dienst geleistet, wie es durch desselben Verfassers Werke: Der zürcherische Civilprozeß nach den Gesetzen und der Praxis dargestellt. Zürich, bei David Bürkli, 1861. und die staatsrichterliche Praxis der schweizerischen Bundesbe- hörden aus den Jahren 1848 — 1863. 2 Bände. Zürich bei D. Bürkli, 1862 und 1866 — für das (vor Einführung der neuen Civilprozeßordnung vom 1. Januar 1867 geltende) formelle Prozeßrecht des Kantons Zürich und für die Rechtspflege der Bundesbehörden geschehen ist. Zürich. vr. P. F. v. W yß.

Paul Roth, bayerisches Civilrecht. I. Theil 1871. (Tübingen, H. Laupp.) Von Mandry

440 Kurze Anzeigen. 5. Paul Roth, bayerisches Civilrccht. I. Theil 1871. (Tübingen, H. Laupp.) Kaum je einmal wird der Bearbeiter eines Civilrechts eine so schwierige Arbeit vor sich gehabt haben, wie Roth bei der Bear- beitung des bayerischen Civilrechtes, dessen erster Band seit etlichen Monaten vorliegt und ausser der Einleitung (S. 1—145) umsaßt: das Personenrecht, d. h. die Lehre von den Nechtssubjek- ten (S. 146—278); das Eherecht (S. 278—416); das Eltern- und Kindesrecht (417—477) und das Vormundschaftsrecht(S. 477—544.) In Folge historischer Zufälligkeiten — so darf man nach Roths Auskunft (S. 2 fg.) wohl sagen — bestehen im heutigen Königreich Bayern alle oder nahezu alle Partikularrechte noch fort, die in den einzelnen Gebietstheilen vor der Bildung des Königreichs und der abschließenden Gestaltung seines Gebietes (1815) gegolten haben. Solcher Partikularrechte aber sind es — auch nach dem sorgfältigen Ausscheideprozesse, den Roth vornimmt — nicht weniger als drei- und vierzig (S. 16). Bon" diesen drei und vierzig Partikularrech- ten sind manche keineswegs in einem einzelnen mehr oder weniger umfangreichen Gesetze abgeschlossen, vielmehr aus einer Reihe von Statuten, Verordnungen und Gewohnheiten und aus. Quellen deren Entstehungszeit über mehrere Jahrhunderte sich erstreckt, zu erheben. Sie sind überdieß aus wesentlich verschiedenen Grundlagen herans- gewachsen: denn nicht blos gehören die einen der fränkischen, die anderen der bayerischen, wieder andere dieser Rechte der schwäbi- schen Rechtsentwicklniig an, sondern es greifen auch in Nachwirkung der socialen und staatlichen Aenderungen aus dem Ende des 18. und dem Anfänge des 19. Jahrhunderts die preußische, die öster- reichische, die würtembergische, die französische Gesetzgebung ein. Hiemit hängt zusammen, daß auch das subsidiäre Recht kein ein- heitliches Recht ist, und neben einander vielmehr das gemeine Recht, das preußische Landrecht und der französische Locke civil ergänzend eingreifen; und daß selbst die einheitlichen, für das ganze König- reich bestimmten Gesetze, die seit 1806 erlassen worden sind, für die verschiedenen Rechtsgebiete eine verschiedene Grupdlage und Quelle der Ergänzung haben. (S. 121 und 122). Roth hat nun freilich die Pfalz und mit ihr das französische

Paul Roth, bayerisches Civilrecht.

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Recht ganz bei Seite gelassen; er hat weiterhin diejenigen auswär- tigen Gesetzgebungen, die nur in untergeordneter Weise und mit dem Inhalte eingreifen, den sie in ihrem Heimathlande haben (die österreichische und die würtembergische Gesetzgebung) ebenfalls nicht berücksichtigt; er hat endlich, wie schon angeführt, die zu beachten- den einheimischen Partikularrechte durch Anwendung von Grund- sätzen, die jedenfalls materiell richtig, wenn auch vielleicht formell zum Theile zu beanstanden sind, auf weniger als die Hälfte (von 114 auf 43) reduzirt. Aber Nichts destoweniger bleibt der Stoff, der zu bewältigen und zu gestalten ist, gewaltig, nach Umfang und Sprödigkeit und ist die meisterhafte Verarbeitung desselben zu einem ebenso gedrängten und präcisen als reichhaltigen und klaren Systeme, eine wirklich bewundernswerthe Leistung. Die epochemachende Bedeutung dieser Leistung für die Rechts- pflege und die Fortentwicklung des Rechtes in Bayern liegt auf der Hand: entbehrte doch das bayerische Civilrecht bisher aller und jeder systematischen Darstellung, deren es bei seiner eigenthümlichen Gestaltung in besonders hohem Grade bedürftig ist. Aber das Werk hat eine weit über Bayern hinausreichende Bedeutung. Einmal durch seine geschichtlichen Erörterungen, unter denen die in der Darstellung der älteren Rechtsquellen enthaltene Ge- schichte der Rechtsentwicklnng in Bayern (§§. 3—5: vgl. namentlich S. 17 f., 21 f., 37 f., 53 f.) und die historische Ent- wicklung des gesetzlichen Güterrechts der Ehegatten (8- 55 auf S. 317-29) in erster Linie stehen. In ersterer Beziehung hat die gleichmäßige Berücksichtigung der Rechtsquellen von Bayern (§. 3), von Schwaben (§.4) und von Franken (§. 5) und die Verfolgung der Rechtsbildung bis in die einzelnen Statutarrechte hinein zu einer besonders scharfen Erfassung der Eigenthünilichkeiten der Rechtsbildung in jedem dieser drei Ge- biete und der Gründe dieser Eigenthümlichkeiten geführt. In Bayern einheitliche mit dem ältesten Rechtszustande unmittelbar zu- sammenhängende, frühzeitig von der starken und centralisirten Staats- gewalt ausgehende Rechtsentwicklung; in Schwaben völlige Zer- splitterung der Rechtsentwicklung - in Folge des Mangels einmal

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jeder politischen Einheit, dann der in andern Theilen Deutschlands so wichtigen Uebertragung hervorragender Stadtrechte, endlich der Organisation und Competenzabscheidung der zahlreichen kaiserlichen Gerichte —; in Franken zwar keine concentrirte Entwicklung, wie in Bayern — denn die politische Einheit fehlt in ähnlicher Weise wie in Schwaben — aber auch nicht die schwäbische Zersplitterung — die etwas umfangreicheren Territorien, namentlich aber die kaiserlichen Landgerichte (Nürnberg, Bamberg, Würzburg) bilden Centralpunkte der Rechtsentwicklung. All dieß ist in höchst interessanter, wenn auch gedrängter Erörterung entwickelt, dient trefflich zur Richtig- stellung sowohl des engeren Bildes, das die Darstellungen der deutschen Staats-und Rechtsgeschichte zu entwerfen pflegen, als der zu engen und partikularistischen Anschauungen, die bei der ausschließ- lichen Betrachtung der Rechtsentwicklung eines einzelnen in sich ge- schlossenen Territoriums unvermeidlich sind. Auch die Geschichte des ehelichen Güterrechts — eine Materie, über welche Roth bekanntlich bahnbrechende Forschungen gemacht hat — ist dadurch von besonderem Interesse, daß sich in den bayerischen Statuten fränkisches, schwäbisches und bayerisches Recht vereinigten, jene Statuten also die Gesammtheit der süddeut- schen Rechtsentwicklung vertreten (S. 319). Die verschiedenen Richt- ungen, welche diese süddeutsche Rechtsentwicklung von der einen Grundlage aus eingehalten hat, treten klar hervor einer Seits in ihrem Unterschied von dem Systeme der Gütereinheit (dem sächsi- schen ^Güterrechte), anderer Seits in ihrer gegenseitigen charakteri- stischen Verschiedenheit — ohne daß sich übrigens in Kürze ein Auszug aus der an Material reichen Darstellung geben ließe. Statt einer solchen mag deßhalb eine Detailnotiz Platz finden, die sich an die Bemerkung anschließt, daß die partikulare Gütergemein- schaft unter dem Einflüsse der römischen Juristen entstanden sei: dadurch, daß die Grundsätze des römischen Rechtes wenigstens für das eingebrachte Vermögen der Eheleute maßgebend gemacht wor- den seien (S. 318). Die Entwicklung der Errungenschaftsgemein- schaft tritt nemlich kaum irgendwo klarer hervor, als in Würtem- berg, hier aber ist sie eingetreten im Zusammenhänge mit der An- erkennung der Testirbefugniß der Ehegatten. Das erste Landrecht

Paul Roth, bayerisches Civilrecht. 443 (vom 6. Mai 1555), das im Anschlüsse an das Freiburger Stadt- recht von 1520 (Tract. III. Tit. 3) das Theilrecht eingeführt hat, nimmt im Jntestaterbrecht auf die ursprüngliche Verschiedenheit der Vermögensbestandtheile nur in der Weise Rücksicht, daß es dem überlebenden Ehegatten sein Sondergut („alles je zugebracht Heu- ratgut, sampt dem jeuigen, so sie neben dem Heuratgut sonst ge- habt, oder von jener Lini her ererbt und überkommen hatte") als Voraus wegnehmen läßt. Die Errungenschaft („errungen und ge- wunnen") dagegen gehört ganz zum Nachlasse und theilt dessen Schicksal: ist also in keiner andern Weise gemeinschaftlich, als das gesammte Vermögen (2. R. S. 274 und 275). Aber indem das erste Landrecht, hierin abweichend von der Freiburger Reformation, letztwillige Verfügungen der Ehegatten zulassen will, entsteht für solches die Frage, über welche Bestandtheile des Gesammtvermö- gens der einzelne Ehegatte einseitig verfügen kann? In diesem Zusammenhänge und nur in ihm wird dann ausgesprochen, daß „alle in der Ehe errungen und gewunnene Güter für gemein, und also ihr jedem zum halben Theil zugehörig erachtet werden" (L. R. S. 220). Selbstverständlich konnte der Widerspruch zwischen die- ser letzteren und der intestaterbrechtlichen Bestimmung nicht lange verborgen bleiben, und mußte die Entdeckung entweder zur Durch- führung der Errungenschaftsgemeinschaft auch auf dem Gebiete des Jntestaterbrechtes oder zur Wiederausscheidung und Aenderung der Bestimmung über den Umfang der Testirbefugniß führen. Daß Ersteres geschah (und zwar schon durch eine Declaration vom 31. Mai 1558), ist bekannt. Neben diesen historischen Darstellungen und solche dem Zwecke des Werkes gemäß an Zahl und Umfang weit überragend sind in demselben eine Reihe ausführlicherer dogmatischer Darstell- ungen enthalten, die unmittelbare Berücksichtigung auch außerhalb Bayerns beanspruchen können und sicherlich finden werden —Dar- stellungen, die bei außerordentlich reichem Detail und klarer, schar- fer Erfassung der Prinzipien die gemeinrechtlichen Darstellungen der betreffenden Institute zum Theile entschieden übertreffen. Aus manchen Paragraphen,, die sich in dieser Richtung anführen liessen, mögen nur die Darstellungen der allgemeinen Gütergemein-

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schaft (Zß. 60—63) und der Verschollenheit (8-20) hervorgehoben werden. Der erstere wird sicherlich überall, wo dieses viel ver- breitete Güterrecht noch gesetzlich oder vertragsmäßig herrschend ist, künftighin für Theorie und Praxis als maßgebend angesehen wer- den. Die Lehre von der Verschollenheit aber hat durch näheres Eingehen namentlich auf die Vermögensübergabe an die Präsumtiverben und auf die Cautionsleistung auch gegenüber den Resultaten der von Bruns angestellten Untersuchung wesentliche Förderung erfahren. Gehören die bisher betonten und der besonderen Berücksichtig- ung empfohlenen Punkte dem deutsch-rechtlichen Gebiete an, so wäre doch die Annahme durchaus irrthümlich, daß die Theorie des gemeinen Civilrechtes aus dem Werke Roths keinen Nutzen ziehen kann. Dem Referenten ist im Gegentheile kaum je einmal klarer vor Augen getreten als bei dessen Lektüre: auf wie schwachen Fundamenten die Theorie des gemeinen Civilrechtes — solches als praktisch anwendbares Recht betrachtet — vielfach steht, und wie mannigfache Förderung sie durch Werke zu erhalten ver- mag, welche die aus dem römischen Rechte nach Deutschland her- übergekommenen Institute in der concreten Gestaltung darstellen, die sie durch Gesetzgebung und Rechtspflege eines bestimmten deut- schen Landes beziehungsweise einer Anzahl deutscher Territorien erhalten haben. Gerade die Prinzipale Frage, ob ein solches In- stitut in Deutschland rezipirt und ob es etwa nur unter Umwand- lung der Grundlagen rezipirt worden ist, ist ohne Eingehen auf den Inhalt der einzelnen Statutar- und Partikülarrechte und ohne Be- rücksichtigung des wirklichen Rechtslebens in Deutschland mit irgend- welcher Sicherheit nicht zu beantworten; ihre Beantwortung aber wird durch die sorgfältigen Untersuchungen eines Werkes, das eine so große Anzahl von partikulären Rechten und zwar von partiku- lären Rechten verschiedener Quellenkreise zur Unterlage hat, in sehr erheblicher Weise gefördert. Oder ist es nicht von erheblichem Interesse, daß das römische Total recht in einer Anzahl fränkischer und schwäbischer Gebiete ausgenommen worden und in Geltung geblieben ist — und zwar das reine römische Dotalrecht d. h. ohne gesetzliches Verwaltungs-

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recht des Ehemannes und ohne den Anspruch der Wittwe auf Leib- zucht oder Beerbung, aber mit der Ergänzung durch donatio prop- ter nuptias (Widerlage)? vgl. hierüber S. 319—341. Ebenso er- bringen die Erörterungen über das Eltern- und Kindesrecht (S. 417—460) den durchaus nicht überflüssigen Beweis, daß die meisten Institute des justinianischen Familienrechtes, selbst das pe- culium prokectitium, ohne Anstand in die Statuten, namentlich in das wichtige bayerische Landrecht übergegangen sind — während sich freilich fragt, und von Roth verneinend beantwortet wird, ob die väterliche Gewalt die römische Grundidee beibehalten hat. Ge- wichtiger noch, namentlich nach den Resultalten gewichtiger, sind die Untersuchungen über die Vormundschaft (S. 477 f.), die in überzeugender Weise darthun, wie die recipirten Einzelbestimmungen des römischen Rechtes und die in wesentlichen Punkten abweichen- den deutschrechtlichen Prinzipien auf dem Boden des gemeinen Rechtes und der mit solchen übereinstimmenden Statuten sich zu einem einheitlichen Institute gestaltet haben, wie namentlich die rö- misch-rechtlichen Delationsgründe zwar recipirt sind, aber nur als Gründe der obervormundschaftlichen Uebertragung des Amtes, und wie die deutschrechtliche Bestätigung am Abschlüsse einer interessan- ten hier genau verfolgten Entwicklung nichts Anderes als Vor- mundsbestellung ist. Gerade in dieser Richtung der Untersuchungen liegt auch die hauptsächliche Bedeutung des Werkes für die künf- tige Gesetzgebung, und zwar nicht etwa blos für die künftige Gesetzgebung Bayerns, sondern auch nicht minder für die deutsche Gesetzgebung, denn diese Gesetzgebung wird und kann iu der Haupt- sache nicht von neuen und selbstgeschaffenen Prinzipien ausgehen, sondern muß die bisherige Entwicklung des Civilrechtes aufnehmen und fortsetzen. Ein wesentliches Moment in dieser Entwicklung aber ist das Eindringen und Einleben des römischen Privatrechts in die einzelnen Partikularrechte — ein Moment, ohne dessen Beachtung Täuschungen und Fehlgriffe über die Tendenzen der deutschen Rechts- entwicklung und hiemit über die naturgemäße Förderung derselben unausbleiblich sind. . Tübingen, im März 1871.

Gustav Mandry.

Das Deliberationsrecht des Erben und die interrogationes in jure faciendae. Eine civilistische Abhandlung von Assessor Dr. jur. Adolph Dedekind in Wolfenbüttel. Braunschweig. Verlag von Friedrich Wreden. 1870. 56 S. Von Pfaff

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6. Das Deliberatioris recht des Erben und die interrogationes lu jure faciendae. Eine civilistische Abhandlung von Assessor vr. jur. Adolf Dedekind in Wolsenbüttel. Braunschweig. Verlag von Friedrich Wreden. 1870. 8. 56 SS. Seit geraumer Zeit lehrt man vom Deliberationsrecht: Weil es im Civilrecht keine gesetzliche Frist gab, innerhalb deren der be- rufene Erbe die Erbschaft antreten mußte, so habe der Prätor, um das Erbrecht auch in dieser Beziehung auf einen gemeinsamen Bo- den mit der bonorum possessio zurückzuführen, auf Verlangen oder Andringen der Erbschaftsgläubiger, Legatare, Substituten, Jntestat- erben und nachgehenden Jntestaterben, dem Mangel einer solchen gesetzlichen Frist dadurch abgeholfen, daß er dem Delaten zur Un- tersuchung des Bestandes der Erbschaft, zur Ueberlegung und Ab- gabe seiner Antrittserklärung eine arbiträre, erstreckbare Frist anbe- raumte und ihr dadurch Nachdruck verlieh, daß er dem Berufenen nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Klagen verweigerte. Justi- nian habe die Frist dahin begrenzt, daß sie vom Kaiser in der Dauer eines Jahres, vom Richter in der Dauer von neun Mona- ten bewilligt werden könne, das Präjudiz aber, das den Delaten im Falle ihres unbenützten Ablaufes treffe, dahin geändert, daß der Berufene als antretend oder als ausschlagend behandelt werden solle, je nachdem es Gläubiger und Legatare oder aber Substitu- ten oder Jntestaterben sind, welche auf die Erklärung gedrungen haben, bezw. (im Falle der Delat spontan die Frist erwirkte) je nachdem ihm die Einen oder die Andern gegenüber stehen. So kann man die Lehre, soweit sie hier von Interesse ist, in ungezähl- ten Büchern lesen. In neuester Zeit ist mehr Bewegung in sie gekommen. Der Streit über die Elasten von Personen, welche dem Erben dieUeber- legungsfrist setzen lassen können, und der über das ihm anzudro- hende Präjudiz ist lebhafter geworden (vgl. Arndts §. 509, Wind scheid §. 598), und wenngleich die Meisten nur in ganz allgemeinen Ausdrücken von einem „Andrängen" oder „Drängen" der Jnteressirten sprechen, hat es doch auch nicht an Versuchen gefehlt, die prozessualische Gestalt der Ausübung diesesRechteszu bestimmen.

Pfaff, das Deliberationsrecht des Erben. 447 Letzteres ist der Punkt, an welchem die vorliegende Schrift — die dem Obergerichtsvicepräsidenten Henke in Wolfenbüttel bei Ge- legenheit seines 50jährigen Amtsjubilaeums zugeeignet ist — ein- setzt. Der Vers, klagt (S. 5) nicht ohne Grund darüber, daß sich nirgends eine eingehende Begründung der herrschenden Lehre na- mentlich in der eben berührten Beziehung finde, daß sie vielmehr als selbstverständlich und unbestreitbar hingestellt werde. Seine Arbeit geht demgemäß nicht darauf aus, ein völlig neues Resultat zu gewinnen. Aber die Art und Weise, in welcher sie die verein- zelt von verschiedenen Schriftstellern gefundenen oder auch nur an- gedeuteten und zum Theil nicht nach ihrem vollen Werth beachteten Resultate zu einem Ganzen verbindet und auf ein einheitliches Resultat zurückführt, ist eine so lichtvolle und überzeugende, daß man ihr wohl den nämlichen Werth vindiciren darf, wie einem völlig neuen aus den Quellen gewonnenen und erwiesenen Er- gebniß. Das Hauptergebuiß ist der enge Zusammenhang zwischen dem Deliberationsrecht und den interro8atione8 in jure. Auch das ist nichts Neues, ja der Zusammenhang zwischen beiden ist sogar von weit mehr Schriftstellern beachtet worden, als der Vers. (S. 3) gefunden zu haben angibt.*) Das aber ist zuzugeben, daß dieser Zusammenhang in den Pandektenlehrbüchern meist nicht zum deut- lichen Ausdruck gelangt; sie haben eben nicht die Aufgabe, sich auch mit der prozessualischen Gestalt zu beschäftigen, in der das Deli- berationsrecht zur Geltung gebracht wird; und die Schriften über das Prozeßrecht hinwieder geben die Lehre von dem Fragerecht,

*) Aeltere Schriftsteller, deren auch Ref. eine Reihe nachgeschlagen hat, wissen freilich noch nichts davon oder sie haben nur eine blasse Ahnung des Zusammenhanges; das letztere z. B. bei Voetiuo comm. ad pand. IV. S. 820 vgl. mit II. S. 690. Aber bei neueren Schrift- stellern, und namentlich auch in mehreren recht „gangbaren Lehrbüchern" scheint der Verfasser nicht hinlänglick) nachgesehen zu haben. Man vgl. nur, außer den von ihm Angeführte» z.B. Bücking Pand. HI. Buch. §. 94 Rote 4. € intente ij. 184 Note 4, ganz besonders aber Brinz S. 813.

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ohne auf die concrete Anwendung desselben in dem Falle der erb- rechtlichen Deliberation einzugehen. Und so hat dieser eine Punkt des Actionenrechtes noch zu einer Zeit, da dasselbe im Ganzen längst schon gründliche Bearbeitungen aufzuweisen hatte, das seiner Zeit von Puchta beklagte frühere Schicksal des ganzen Actionen- rechtes erfahren müssen, zwischen den Lehrstühlen des Civilrechts und des Prozesses durch, auf den Boden zu fallen. Dedekind aber betont mit aller Entschiedenheit, und stellt gleich an die Spitze seiner Abhandlung den Satz: Die interrogatio in jure war das Rechtsmittel, welches gewissen Erbschaftsinteressen- ten dazu diente, den berufenen Erben zu einer Erklärung über die Antretung oder Ausschlagung der deferirten Erbschaft, eventuell zur Nachsuchung einer Ueberlegungsfrist zu zwingen, wofern er nicht schon freiwillig einen dieser..Schritte that. Von einem Recht der Erbschaftsinteressenten dagegen, dem unschlüssigen Erben direct eine Ueberlegungsfrist setzen zu lassen, enthalten die Quellen nichts*); wohl aber kennen sie ein Recht derselben, mittelst einer interrogativ in jure von den Berufenen eine bestimmte Erklärung über Antritt oder Ablehnung der Erbschaft zu fordern, und umgekehrt ein Recht des Erben — dessen Ausübung aber auch seinen Antrag voraus- setzt — in diesem Falle die Erklärungsfrist durch Benutzung des edictmässigen jus deliberandi hinauszurücken **); der Erbe kann also nur indirect dazu genöthigt werden, sich diese Frist zu erbitten, und es erscheint daher sein Deliberationsrecht als eine Be- grenzung des Fragerechts der Interessenten, das an sich noch weit mehr enthält, als das von der herrschenden Lehre behauptete Recht, ihm eine Frist setzen zu lassen (S. 5 f.) Nur bietet die Ueberlegungsfrist dem Berufenen auch noch andere Vor- theile, so daß er dieselbe selbst dann zu erbitten veranlaßt sein kann, wenn er von Niemand gedrängt wird. (S. 8) Verstrich die Frist

*) Etwas Aehnlichcs — aber es ist keine wahre Deliberationsfrist, son- dern nur eine damit verwandte Antretungsfrist — kommt dagegen vor, wenn der Erbe unter einer leicht erfüllbaren Bedingung, deren Er- füllung er verzögert, eingesetzt ist. (S 30). **j So schon ganz bestimmt Brinz S. 813 f.

Dedekind, das Deliberationsrecht des Erben.

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ohne Erklärung, so galt die Erbschaft als ausgeschlagen. Erst Ju- stinian hat dieses Präjudiz in sein Gegentheil umgewandelt, und die Frist genauer begrenzt.*) Mit dieser Annahme wird über das, was sonst vom Frage- recht gilt, noch nicht hinausgegangen; auch sonst kommt es vor, daß von demselben nicht nur in Bezug auf bereits feststehende, der Vergangenheit angehörige Thatsachen Gebrauch gemacht, sondern dasselbe auch zur Erzwingung einer erst jetzt vorzunehmenden Ent- scheidung benutzt wird. (S. 12 ff.) Eben daraus aber, daß nur derjenige den Erben zur Erbittung der Ueberlegungsfrist drängen kann, der ein Fragerecht hat — und es hat es nur derjenige, der von dem Prätor gegen den in Jus Vocirten eine Formula er- warten kann, sobald dieser durch das Ergebniß des Fragens als der richtige Beklagte ausgewiesen ist — eben hieraus ergibt sich erst eine princip gemäße Antwort auf die Frage nach den Clas- sen von Personen, die den Berufenen zur Erbittung der Frist drän- gen können (S. 17 ff.), und insoferne hat hier wirklich der Vers, ein neues Ergebniß gefunden. Die Quellen selbst nennen als solche Personen nur die Erb- schaftsgläubiger; sehr eingehend wird nachgewiesen, daß aus den Quellen nichts beizubringen ist, was die Möglichkeit eines direkten Antrages der Gläubiger auf Bestimmung einer Ueberlegungsfrist erwiese;**) immer handelt es sich nur um ein Fragerecht derselben entweder als prozeßeinleitende Verhandlung oder als Zwischenver- fahren bei Einleitung des Conkurses (S. 33.). Andere Interessen- ten werden von den Quellen in dieser Verbindung überhaupt nicht erwähnt. Vom Standpunkt der gemeinen Meinung müßte man daher consequent den Legataren das Recht, ein spatium deliberandi bestim- men zu lassen, ganz absprechen. Da sie aber, wenn sie ein Klagrecht

*} Hier (S. 9) unterläuft das Versehen, daß der Vers, aus den neun Monaten der L. 22. §. 13 C. de jure delib. 6 30. hundert Tage macht, während er S. 33. den Inhalt des Gesetzes richtig angibt. **) Auch nicht aus Gajus II. 8- 167 und L. 5 pr. D. de jure delib. 28 8. Der Inhalt der letztern Stelle wird S. 31 zwar richtig, aber so gefaßt angegeben, daß er ein Mißverständniß nahe legt. Kritische V i e r t e l j a h r s s ch r i s t Bd. XIII. H. ?>. 29

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gegen den antretenden Berufenen haben würden, gewiß auch das Fragerecht haben, so muß es ihnen auch zu dem Zwecke zustehen, ihn zu einer Erklärung oder Fristerbittung zu drängen; daß es dennoch in den Quellen nicht erwähnt wird, begreift sich daraus, daß ihnen regelmäßig ihr Anspruch auf cantio leg. serv. causa und missio in poss. genügt. (S. 35 f.) Substituten und nach den Testamentserben berufene Jntestat- erben dagegen können zwar, wenn sie einmal an der Reihe sind die Erbschaft anzutreten, für sich selbst ohne weiteres eine Ueberlegungs- frist erwirken. Daß sie aber auch dem vorstehenden Erben eine solche setzen lassen können, davon enthalten die dafür angeführten Quellenaussprüche nichts. Und mit gutem Grund, denn, wie schon Bruns bemerkte: So lange der Vorberufene da ist, haben sie noch gar kein Recht, sondern nur die entfernte Möglichkeit eines solchen, und darum können sie sich auch über die Verzögerung die- ses doch nur rein zufälligen Gewinnes nicht beschweren. (S. 37 —40). Es leuchtet ein, daß ihre Ausschließung*) durch den nach- gewiesenen Zusammenhang des Deliberativus- und Fragerechtes eine neue kräftige Stütze bekömmt. Bestritten, von den Meisten aber völlig ignorirt ist die Frage, ob die Miterben das Recht haben den Erben zur Entscheidung zu drängen. Aus der Natur des Fragerechtes ergibt sich von selbst, daß sie es dann haben müssen, wenn sie zur Theilung schreiten wollen und ihnen unbekannt ist, ob der Gegner angetreten habe oder nicht autreten wolle, während sie es dann nicht haben können, wenn sie nur über das Eintreten des Anwachsungsrechtes Gewiß- heit erlangen wollen. (S. 41—44.) Ebenso muß endlich der Pflichttheilsberechtigte, welcher die An- stellung der Querel beabsichtigte, das nämliche Recht gehabt haben.

*> Sind sie ausgeschlossen, so wird es zugleich auch unmöglich, daß dem Erben, weil ihm Personen mit ganz entgegengesetzten Interessen ge- genüberstehen, in einem und demselben Falle das Präjudiz des An- tretens und des Ausschlagens angedroht werden müßte. Es kann sich vielmehr immer nur um das Präjudiz des Antretens handeln (S. 17. Note 14. S. 55 Note 9.)

Dedekind, das Deliberationsrecht des Erben.

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Auch darüber schweigen die älteren Quellen. Erst Justinian hat die Frage speciell geregelt in der L. 36 §. 2 C. de inoff. test 3.28., welche der Vers., sich an den Wortlaut („h o c facere“) genau anschlies- send, dahin erklärt, daß der Erbe ohne weiteres als antretend an- gesehen wird, wenn er die in diesem Falle allerdings gesetzte ge- setzliche Deliberationsfrist unbenutzt verstreichen läßt, so daß nun der Pflichttheilsberechtigte sofort klagen kann, was zur Zeit der Er - lassung dieses Gesetzes noch ein offenbarer Bortheil war. (S. 45—48.) Für das heutige Recht muß man, da im gemeinen Prozeß nicht nur die interrogatoriae aetionea, sondern auch die interrogationes verschwunden sind, anstatt des Fragerechtes ein selbstständiges Kla- gerecht auf Abgabe der Erklärung annehmen. Dadurch reducirt sich in dieser Hinsicht der Unterschied zwischen der gewöhnlichen und der Meinung des Vers, darauf, daß nach der letzteren ein An- trag auf sofortige Erklärung (mit Vorbehalt des Rechtes die Deli- berationsfrist zu erwirken), nach jener aber nur ein Antrag auf Anberaumung einer solchen Frist gegen den Erben zugelassen wäre. (S. 49—53). Dagegen bleibt ein wichtiger Unterschied gegenüber der herrschenden Meinung die genaue und motivirte Begrenzung der klagberechtigten Personenklassen und die Bestimmung des dem Erben anzudrohenden Präjudizes. Interessanter aber noch ist, daß uns das sua deliberandi in ein ganz neues Licht tritt. So lange man seinen Zusammenhang mit dem Fragerechte verkannte, mußte es als etwas Jsolirtes, ei- gens für diesen Fall Ausgesonnenes gelten, und wirklich inacht schon die Darstellung bei Theophilus (ad §. 6 I. 2.19) diesen Eindruck. Sowie jener Zusammenhang fest jteht, bleibt es zwar auch noch immer ein Mittel, wodurch dem Delaten ermöglicht wird, den Be- stand der Erbschaft kennen zu lernen, ohne daß seine diesfällige Thätigkeit als ein pro berede xerere erscheint; aber gedankenmäßig ist es etwas Anderes geworden, indem es sich in das allgemeine System des Fragerechts des Klägers als eine im Interesse des Gefragten eingeführte Beschränkung einreiht. Dadurch tritt der Verfasser in den stärksten Gegensatz zu Leist, der (Lon. pdaa, II. 2- S. 459 f.) den leitenden Gedanken 29*

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des beuef. delib. lediglich in dem Interesse dritter Personen fin- det, indeni er sagt: „Es bedarf in einem gut geordneten positiven Recht der Vorkehrungen, daß dem berufenen Erben gegenüber das' Interesse aller der andern Personen gesichert werde, welche bei dem Erbfall noch ausserdem in Betracht kommen, und daß namentlich diese Personen durch die Hinzögerung der Erbantretung nicht zu lange hingehalten werden." Man sieht, das ist ein ganz specieller Zweckmässigkeitsgedanke. Unser Vers, aber kann ihn vollständig ab- lehnen und sagen: Soweit das Interesse dieser dritten Personen ein wirklich berechtigtes ist, zwingt ihn das allgemeine Fragerecht; das Deliberationsrecht aber ist wesentlich im Interesse des Berufe- nen da,*) und wird in der Regel nur hervorgerufen durch eine Anwendung des Fragerechts. Aber eine wichtige Eigenthümlichkeit ist denn doch bei diesem Anwendungsfall der Interrogationes zu bemerken. Sonst liegt in den Jnterrogationsfällen der Schwerpunkt auf der formalen Haft- ung des Antwortenden (fides enim ei contra se habebitur L. 11. §. 1 cf. L. 4 pr. L. 7.8. D. de int. in jure 11. 1.) und das tempus delib., das sich der Gefragte allerdings auch in andern Fällen er- bitten kann**), wird nur selten in Anspruch genommen, und kann auch dann in der Regel von sehr mäßiger Dauer sein; die Natur unseres Falles dagegen bringt es mit sich, daß für den noch un- entschlossenen Erben gerade auf dem tempus deliberandi der ent- scheidende Ton liegt, daß ferner eine genaue und umständliche Un- tersuchung der Erbschaft nothwendig ist und schon darum in der

*) Das Interesse der Gläubiger kömmt nur soweit in Frage, als dies auch bei andern Jnterrogationen der Fall ist: Es soll ihnen der Be- weis der Passivlegitimaüon ermöglicht werden — insofern dient es auch ihrer Befriedigung. Direkt ist aber sein Zweck der, den Erben wo möglich zur Antretung zu bestimmen, damit der Erblasser den von ihm gewollten Successor bekomme und dieser doch nicht zu einer über- eilten Antwort genöthigt werde. L. ß de int. 11. 1. **) Z. B. L. 5 eod:, wo der Fragende eine Noxalklage anbringen will und darum fragt, ob der Gegner den schadenden Sklaven in potestate habe.

Otto Franklin, Sententiae curiae regiae. Rechtssprüche des Reichshofes im Mittealter. Hannover. Hahn'sche Hofbuchhandlung. 1870. XVI. 148 S. Von Stobbe

Dedekind, das Deliberationsrecht des Erben. 453 Regel eine längere Frist Bedürfniß wird. Es ist daher nicht auf- fallend, daß gerade für ihn nähere Bestimmungen Über das Spa- tium delid., über besondere Rechte und Begünstigungen des Deli- berante» und ein besonderes Präjudiz ausgebildet wurden. Rechnet man dazu, daß Callistratus in L. 1 eod. so scharf und einseitig nur das eine Interesse, den Fragenden vor den Gefahren der plus petitio zu schützen betont, und daß das Deliberationsrecht des Er- ben in einem weit entfernten Titel besprochen wird *), so ist es kaum austallend, daß trotz L. 2. 3. 5. 6. eod. L. 9. G. de jure delib. 6. 30. und anderer Stellen, die unzweideutig auf den Zusammen- hang des Frag- und Deliberationswesens Hinweisen, derselbe dennoch nicht allgemein und frühzeitig erkannt wurde. Die mitgetheilten Ergebnisse sprechen, meint Res., schon durch ihre innere Geschlossenheit für sich selbst, und ist auch deren quellen- mäßige Begründung vortrefflich gelungen. Res. erachtet demnach die klar und ansprechend geschriebene Abhandlung für eine recht dankenswerthe Bereicherung unserer civilistischen Literatur. Innsbruck. L. Pfaff.

6. Otto Franklin, Sententiae curiae regiae. Rechtssprüche des Reichshofes im Mittelalter. Hannover. Hahn'sche Hofbuchhandlung. 1870. 8. XVI. 148 Seiten. Schon in der Vorrede zum 2. Bande seines Reichshofgerichts im Mittelalter hatte der Verfasser diese Sammlung versprochen, welche jetzt gewissermassen als der Abschluß der Forschungen und Publikationen über die Geschichte des Reichshofgerichts erscheint. Wie jeder weiß und sich ganz besonders aus des Verfassers reich-

*) Dafür, daß schon die Edictscommentare das Deliberationsrecht mit der donorum venditio abhandelten, liegt der Grund darin, daß wenn der ausschließlich berufene Erbe ausschlug, die Gläubiger missio in bona venditionis causa verlangen konnten. 21 ff.).

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haltigen Mittheilungen in dem Werk über das Reichshofgericht be- lehren konnte, ist die Sammlung von Weisthümern und Urtheilen des Reichshofes, welche Pertz mit den Reichsgesetzen und son- stigen Reichsakten in dem 2. Bande der Llon. Germaniae Legg. vorfindet, sehr unvollständig, auch abgesehen davon, daß sie nur bis zum I. 1313 reicht. Franklin hat durch die fleißigste Be- nützung der Urkundenwerke und der sonstigen historischen Denkmäler in dieser Schrift 346 Rechtssprüche zusammengestellt, welche sich theils als Erkenntnisse, theils als Weisthümer charakterisiren. Wenn- gleich der Vers, einzelnes übersehen haben mag, so wird doch sicher- lich das bisher überhaupt zugängliche Material im großen Ganzen hier mitgetheilt sein und die Nachlese für künftige Forscher nur geringfügig bleiben. Der Vers, überschätzt nicht den Werth seiner Arbeit für die Erkenntniß der beim Reichshofe beobachteten Rechtssätze; er sagt S. VIII: „Im Verhältniß zu der großen Zahl der Gerichtsur- kunden ist der Gewinn, den wir aus denselben für die Erkenntniß des mittelalterlichen Rechts ziehen, ein sehr geringer, und diejeni- gen namentlich werden sich enttäuscht fühlen, welche aus denselben eine wesentliche Förderung für die Erkundung des Privatrechts er- warten möchten." Es ist dies in der That wahr: das Material ist nicht bedeu- tend genug, um zu einem System des in der Praxis des Reichs- gerichts gehandhabten Rechts verarbeitet zu werden, und darf an- dererseits nicht aus ungleichartigen Quellen ergänzt werden, wenn nicht jeder Halt und jede Methode verloren gehen soll. Und wenn auch mancher einzelne Rechtsspruch bisher weniger bekannt und be- achtet war, so wird doch auch durch diese erneute Mittheilung der Rcchtsstoff, aus welchem wir unsere Kenntniß von dem mittelalter- lichen Recht gewinnen, nicht wesentlich erweitert. Trotzdem wird Jeder dem Verfasser dankbar sein, daß er uns eine so fleißige und sorgfältige Zusammenstellung der sporadisch erhaltenen Rechts- sätze gegeben hat. Um den Umfang nicht zu sehr anschwellen zu lassen, hat er von der Veröffentlichung der Erkenntnisse und Weisthümer in ihrem vollen Umfange abgesehen, und sich, indem er im übrigen ans die

£). Franklin, Sententiae curiae regiae.

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vollständigen Abdrücke in andern Sammlungen verweist, auf den Abdruck der entscheidenden Rechtssätze beschränkt, von einzelnen Num- mern aber bloß den Inhalt in deutscher Sprache angegeben. Die Ordnung ist nicht chronologisch, sondern systematisch: 1) der König und die Fürsten, 2) die Kirche und der Klerus, 3) Städtewesen, 4) Burgen und Befestigungsrecht, 5) Zoll und Miinze, Märkte, Straßen und Geleit, Strandrecht, Mühlen, 6) Lehenrecht, 7) Privatrecht, 8) Prozeß- und Strafrecht; dabei verkennt es der Verfasser nicht, daß die Stelle, welche den einzelnen Rechtssprüchen zuzuweisen ist, nicht überall von Bedenken frei ist. In den Noten zu den einzelnen Nummern gibt er abgesehen von den Titeln der Werke, in welchen sich der betreffende Spruch findet, auch Litera- turnachweisungen über die in ihm enthaltenen Rechtssätze. Von den Anlagen enthält die erste ein ausführliches alphabe- tisches Register über die in den Rechtssprüchen enthaltenen Rechts- sätze und die 3. die Angabe, wo die bereits von Pertz mitgetheil- ten Stücke in dieser neuen Sammlung zu finden sind. In einer Beziehung können wir uns mit dem Verfasser nicht einverstanden erklären. Er glaubt S. XVI, daß seine Sammlung für Anfänger im Studium des Rechts und der Geschichte bei ju- ristischen und historischen Uebungen ganz besonders geeignet sei und sie zu Discussionen und Arbeiten mancherlei Art anregen könnte. Wir glauben, daß es für Anfänger zweckmässiger ist, sich mit Quellen zu beschäftigen, welche einen reichlicheren, nicht so sporadi- schen und ungleichmässigen Stoff liefern, wie diese Rechtssprüche. Für sie ist es meines Erachtens die richtigere Methode, wenn sie ein Thema mit Bezug auf einen Kreis von unter einander ver- wandten und zusammengehörigen, ausführlicheren und eingehenderen Rechtsquellen oder auch die urkundlichen Ueberlieferungen einer be- stimmten Gegend behandeln, als daß sie sich mit Rechtsaussprü- chen beschäftigen, welche nur das mit einander gemein haben, daß sie uns in Erkenntnissen des Reichshofgerichts überliefert sind. Breslau im März 1871. St.

Des Hugo Grotius drei Bücher über das Recht des Krieges und des Friedens, von J. H. von Kirchmann, 2 Bde. Berlin 1869. (Verlag von L. Heymann). 503 und 472 S. Von P.

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7. Des Hugo Grotius drei Bücher über das Recht des Krieges und des Friedens, in welchem das Natur- und Völkerrecht und das Wichtigste aus dem öffentlichen Recht erklärt werden. — Aus dem Lateinischen des Urtextes überseht, mit erläuternden Anmerkungen und einer Lebensbeschreibung des Verfassers versehen, vonJ.H. v. Kirch- mann, 2 Bde. Berlin. 1869. kl. 8. (Verlag von L. Hey- mann). 503 u. 472 SS.*) Grotius Werk 6« jure belli ac pacis gehört bekanntlich zu den Büchern, welche bei allen gebildeten Völkern Europas Anerkenn- ung gefunden, und zugleich Einfluß auf das öffentliche Leben ge- äußert haben. Es ist daher oft aufgelegt, mit Anmerkungen ver- sehen und in andere Sprachen übersetzt worden. Gerade aus die- sem Grunde, wegen seiner großen Verbreitung und der vielseitigen Anregung, welche es zu weiteren Forschungen auf verschiedenen Ge- bieten des menschlichen Wissens gegeben hat, mag es als gerecht- fertigt erscheinen, daß dasselbe in einer neuen deutschen Ueber- setzung der philosophischen Bibliothek von Kirchmann einverleibt wurde. Der Herausgeber äussert freilich in seiner Biographie des H. Gr. (Bd. I S. 14), das Werk über das Recht des Kriegs und Friedens sei bisher nicht ins Deutsche übersetzt worden. Als er jedoch nach Vollendung seiner Uebersetzuug die Vorrede zum Gan- zen schrieb, entdeckte er erst, daß Berbayrac in der Vorrede zu sei- ner Uebersetzuug des Buches in's Französische auch einer deutschen Uebersetzuug — von Schütz mit Vorrede von Thomasius — Erwähnung thne. Er (Kirchmann) habe indessen diese Uebersetzung „in einer der ihm zugänglichen größeren Bibliotheken" nicht auf- gefunden , wobei es demnach halbwegs zweifelhaft erscheint, ob diese von Berbayrac erwähnte Uebersetzung auch wirklich existire. Wir wollen nun hier blos constatiren, daß nicht blos diese

*) Das Werk bildet einen Bestandtheil der von dem llebersetzer heraus- gegebenen „philosophischen Bibliothek" oder Sammlung der Hauptwerke der Philosophie alter und neuer Zeit, und zwar den XV. und XVI Band derselben.

Des Hugo Grotius drei Bücher re.

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Uebersetzung von Schütz mit einer ausführlichen, nicht uninteressan- ten Vorrede von Thomasius (sie umfaßt etliche 40 Seiten in Quart) gedruckt zu Leipzig im Jahre 1707 in 4. eristire, sondern noch eine zweite in Folio von I. N. S. (Johann Niklas Serlinl, int Jahre 1709 zu Frankfurt am Main erschienen sei, welche dem Könige Karl XII von Schweden gewidmet ist.*) Die Uebersetzung von Schütz beruht auf den von Grotius selber herrührenden Anmerkungen, welche er bei der Veranstaltung einer neuen Auflage seines Werkes im Jahre 1632 demselben beigefügt hat; die von Serlin giebt ei- nen vollständigen Ueberblick über sämmtliche bis dahin erschienene Erläuterungen sowohl die von Grotius selbst als die von anderen Autoren mit eigenen Bemerkungen des Uebersetzers. Damit ist selbstverständlich das Erscheinen einer neuen deutschen Uebersetzung nicht überflüssig gemacht, denn die genannten Ueber- setzungen werden heute zu Tage von dem größeren Publikum eben- sowenig gelesen als das Original. Eine andere Frage freilich ist es, ob der Urheber einer solchen neuen Uebersetzung recht daran thue, wenn er seine Vorgänger ignorirt, weil er sie in einer der ihm zugänglichen Bibliotheken nicht aufgefunden hat. — Uebrigens kann die vorliegende Uebersetzung eine gute genannt werden. Sie giebt den Gedanken des Verfassers ohne pedantisches Festhalten an dem Wortlaute und der Satzbildung desselben in ge- treuer und fließender Weise wieder, so daß sie sich gut und leicht liest. — Ueber die dem Text beigegebenen „erläuternden Anmerk- ungen" läßt sich schwer ein Urtheil fällen. Der Verfasser desselben will das Verständniß des Buches von Grotius Solchen zugänglich machen und erleichtern, welche in dem Gegenstände desselben nicht ihren Beruf haben. Er wird daher je nach den besonderen Ver-

*) Eine andere deutsche Bearbeitung liegt uns vor in der anonymen Ueber- setzung einer von Professor Schweizer in lateinischer Sprache verfaßten Darstellung des Inhaltes unseres Werkes von Grotius in Fragen und Antworten, die im Jahre 1718 in Zürich in 4. erschienen ist.

Handbuch des europäischen Gesandtschaftsrechtes. Von Dr. L. Alt. Berlin 1870. (Geh. Oberhofbuchdruckerei) 286 S. Von P.

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hältnissen der Leser dem einen zu viel, *) dem andern zu wenig bieten. Den ersteren räth Referent, die Anmerkungen ganz bei Seite zu lassen; sie können ihm glauben, daß sie nichts Wesentli- ches dabei einbüssen. Der zweiten Kategorie wird schwer zu hel- fen sein.

8. Handbuch des europäischen Gcsandtschaftsrechtes nebst einem Ab- riß von dem Consulatwesen, insbesondere mit Berücksichtigung der Gesetzgebung des norddeutschen Bundes und einem Anhang, enthaltend erläuternde Beilagen. Hcrausgegeben von Dr. L. Alt- Berlin 1870. 8. (Geh. Oberhofbuchdruckerei). 286 SS. Das Gesandtschaftsrecht gehört bekanntlich zu denjenigen Parthieen des Völkerrechts, welche am frühesten wissenschaftlich ge- pflegt und bearbeitet wurden, und die Literatur über dasselbe hat daher auch bereits einen ziemlich bedeutenden Umfang erlangt. Das vorstehende Buch soll eineil weiteren Beitrag zu derselben liefern, und zwar verfolgt der Verfasser, wie er in der Vorrede sagt, „le- diglich einen praktischen Zweck;" sein Buch ist bestimmt jungen Diplomaten ein Wegweiser zu sein. Strenge genommen ist daher der Referent, der überhaupt nicht zu den Diplomaten gehört, weder zu den jungen noch zu den alten, gar nicht berufen, dasselbe zu lesen und zu beurtheilen. Er weiß auch nicht ob er zu denjenigen zählt, welche nach den Schlußworten der Vorrede „zu einer Kri- tik allein berufen sind;" denn der Verf. hat sich über diesen Punkt nicht näher ausgesprochen. —

*) Um nur einige Beispiele von Noten anzusühren, die dem Referenten minde- stens überflüssigerscheinen, so bezieht ersich auf die Note 199 zu Buch II. (Bd. II. S. 25), welche Dinge hereinzieht, die mit Grotius nichts gemein haben, oder auf die Note 263 (B. 11. S. 130), welche con- statirt, daß das Rechtsgefühl der Gegenwart nicht blos den Grund- sätzen von Grotius beistimme, sondern noch darüber hinausgche, oder auf die Schlußnote (I4l) zum 111. Buche, welche den Eindruck des Schlusses im Original nur abzuschwächen vermag! —

Mt, Handbuch des europäischen Gesandtschaftsrechtes. 459 Indessen und auf die Gefahr hin,, daß sein Recht beanstandet werde, hat Referent das Buch sich angesehen, und kann es wohl als ausreichend erklären, daß junge Diplomaten sich daraus die nöthige Belehrung über die Stellung eines Gesandten, über seine Rechte und Pflichten verschaffen. Irgend ein Gewinn für die wissenschaftliche Begründung und Erweiterung der Lehre von den Gesandten ist in der That in dem Buch nicht enthalten. In Berücksichtigung dieser Bestimmung des Buches wollen wir nur noch einige Bemerkungen über einige auf dem Titel desselben angedeutete Punkte anfügen*). Der Verfasser kündigt uns an, daß in dem Buche auch ein „Abriß von dem Consulatswesen" insbesondere mit Berücksich- tigung der Gesetzgebung des norddeutschen Bundes zu finden sei. Bekanntlich hat der norddeutsche Bund unter dem 8. Nov. 1867 ein Gesetz erlassen, betreffend die Organisation der Bundesconsulate sowie die Anitsrechte und Pflichten der Bundesconsuln, das in Zu- kunft für das ganze deutsche Reich Geltung haben wird. Das was der Verfasser in 8 Paragraphen (auf 8 Seiten) seines Buches über das Consulatwesen überhaupt und über das norddeutsche insbesondere vortrügt, beschränkt sich auf die allge- meinsten Begriffe; irgend eine Belehrung über die einzelnen Ver- hältnisse des Instituts wird man hier vergeblich suchen. Soviel sich in dem Buche über Consuln findet, mußte auch ohne besondere Ankündigung vorgetragen werden, uni den Unterschied von den Gesandten klar zu machen. —

*) Freilich könnten wir auch vom praktischen Standpunkt aus gar man- ches Bedenken erheben, welches demjenigen, der sich in schwierigen Fragen Raths erholen will, ausstosien wird, so z B. in dem §-(163), welcher „von allgemeinen Bcrhaltnngsregeln für Unterhändler" überschrie- bcn ist. Aus dem dort vorgetragenen zweiten Absätze wird der junge Diplo- mat, wie wir fürchten, nicht klug werden. Wir glauben, der Vers, habe hier 2 verschiedene Fälle, welche verschiedene Regeln fordern, vermengt, und daher paßt seine eine Regel nicht, — den Fall der Unklarheit der Instruction und den Fall, in welchem dieselbe über ein gewisses Berhnltniß gar nichts enthält.

Ueber die rechtliche Natur der Concordate. Von der juristischen Facultät zu Giessen gekrönte akademische Preisschrift von Aug. Bornagius, stud. jur. zu Giessen. Leipzig. (Verlag von Breitkopf und Härtel). 1870. 128 S. Von P.

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Im Anhänge sind ,Erläuternde Beilagen" mitgetheilt (S. 205—286), d. h. Formulare für die verschiedenen Urkunden, welche für das diplomatische Personal in Betracht kommen, — vom Beglau- bigung^ bis zum Abberufungs-Schreiben. Im Hinblick auf die Bestimmung des Buches für die Praris mag dieser Anhang seinen Nutzen haben. Warum aber der Verfasser gerade bei seiner prak- tischen Tendenz dem Buche kein Register beigegeben habe, wissen wir nicht; gar mancher junge Diplomat wird darin einen Mangel erblicken. P

12. Ueber die rechtliche Natnr der Coneordate, nebst Prüfung der in dieser Beziehung aufgestellten Theorien. Von der juristischen Facul- tät zu Giessen gekrönte akademische Preisschrift von Aug. Borna- gius, stuä. für. zu Giessen. Leipzig. (Verlag von Breitkopf und Härtel) 1870. 8. 128 SS. Die vorstehende Abhandlung ist die erste Frucht der wissen- schaftlichen Bestrebungen eines angehenden Juristen, und wir kön- nen gleich von vorneherein unser Urtheil über dieselbe dahin aus- sprechen, daß die Arbeit nicht blos von dem redlichen Willen, die Wahrheit zu ermitteln Zeugniß gibt, sondern auch den Beweis des Besitzes gediegener Kenntnisse und des Geschickes der Darstellung liefert. Wenn der Verfasser in dem Vorwort sein Bedauern da- rüber ausspricht, das; in dem Gebiete des Staatskirchenrechts, welchem die von ihm behandelte Frage über die rechtliche Natur der Conkordate angehört, noch vielfache und tiefgehende Meinungsverschiedenheiten bestehen, so treten wir ihm darin vollkommen bei. Wir vermögen aber leider die Hoffnung nicht zu theilen, daß es bei dem regen Eifer, mit dem die Wissenschaft in der neuesten Zeit sich gerade dieser Seite des öffentlichen Rechtes zugewendet hat, gelingen werde, zu einem all- seits anerkannten Ergebnisse über die Beantwortung der hier ein- schlagenden Fragen zu gelangen. Denn die Verschiedenheit der Ansichten, welche in diesem Gebiete herrscht, wird fortbestehen, so

Die Verfassung des deutschen Reiches in den Grundzügen und Verhältnissen zu den Einzelstaaten, insbesondere zu Bayern von Lor. Hauser, k. Bezirks- und Handelsgerichtsrath in München. Nördlingen 1871. (Beck). 106 S. Von P.

lieber die rechtliche Natur der Concordate.

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lange die Ausgangspunkte, welche den Beurtheiler leiten, so dia- metral verschieden sind, als es hier der Fall ist, — auch wenn auf beiden Seiten mit Rechtsgriinden operirt wird. Denn daß man mit solchen Leuten, welchen die politische Zweckmäßigkeit und die Par- teileidenschaft ihr leitendes Princip bildet, wie der Vers, als mu- sterhaftes Exempel den bayerischen Äeriker Strodl anführt, sich nicht verständigen könne, das bedarf nicht erst des Beweises. Dieser Umstand verringert indessen das Verdienst der Arbeit nicht, die nach einer geschichtlichen und kritischen Erörterung der Frage über die rechtliche Natur der Concordate zu dem Resultate kommt, daß wenigstens die neueren Concordate die rechtliche Natur völker- rechtlicher Verträge au sich tragen. Die Gründe, im Wesentlichen dieselben wie die von Hübler, sind klar und erschöpfend entwickelt. Auch was der Verfasser dem von ihm zu Grunde gelegten Prin- cip entsprechend, über die Aufhebung der Concordate bemerkt, kann Referent nur als vollständig richtig bezeichnen. Man kann der Geschichte eben so wenig wie dem Kreislauf der Gestirne Halt ge- bieten, und wer sich Pen Forderungen einer anderen neuen Zeit nicht fügen kann (non posLumusi, über den wird dieselbe hinweg- schreiten. Wir betrachten es daher mit dem Vers, als ein Verdienst der bayerischen Staatsregierung, daß sie bereits vor der Publika- tion des Concordats die Maßregeln ergriffen hat, welche Oesterreich zu seinem Schaden nach derselben doch zu treffen genöthigt war.

13. Die Verfassung des deutschen Reiches in den Grundziigen und Verhältnissen zu den Einzelstaate», insbesondere zu Bayern von Lor. Hauser, k. Bezirks- und Handelsgerichtsrath in München. Nördlingen 1871. 8. (Beck). 106 S. Daß die Erweiterung des norddeutschen Bundes zum neuen deutschen Reiche auch in der Literatur ihre Vertretung findet, kann nur als ein günstiges Zeichen für die neuen Institutionen ange- sehen werden. Die vorstehende Schrift, besonders für die bayer. Verhältnisse und für das richtige Verstündniß der Reichsverfassung

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Kurze Anzeigen.

in Bayern berechnet, verdient um so mehr rühmend erwähnt zu werden, weil sie in kurzer und gediegener dem Juristen und dem Laien zusagender Form Alles enthält, was zur Zeit für die Be- nrtheilung der neuen Zustände wichtig ist. Eine Skizze des In- haltes mag dies beweisen. ^ Nach einer gedrängten geschichtlichen Einleitung über die Ent- stehung der Reichsverfassung (S. 1-22) bespricht der Vers, zu- erst die Staatsform des neuen Reiches, die alle wesentlichen Merk- male des Bundesstaates an sich trage (S. 23—29). Die hiedurch begründete Reichsgewalt äußere sich wie jede wahre Staatsgewalt in der Gesetzgebung, Regierung und Gerichtsbarkeit, soweit ihr diese Befugnisse durch die Verfassung eingeräumt sind. Was die Reichsgewalt in dieser dreifachen Richtung an Rechten enthalte, wird dann näher ausgeführt und zugleich deren Verhält- niß zu den gleichartigen Rechten der Einzelstaaten aufgezeigt. (S. 29- 63). Daran reiht sich die Darstellung der Träger der Reichs- gewalt — Präsidium resp. Kaiser, Bundesrath und Reichstag, dann Reichsgericht — und ihres Antheils an den einzelnen Rechten (S. 64—84). Ein besonderer Abschnitt erörtert die „Freiheitsrechte des Volkes" soweit dieselben in der Reichsverfassung oder doch in der auf das Reich übergegangenen Bundesgesetzgebung Anerkenn- ung oder Sicherung gefunden haben (S. 84—90). Im letzten Ab- schnitte werden die „Finanzverhältnisse" des Reichs und zwar insbesondere wieder'in ihrer Beziehung auf die Finanzverhältnisse der einzelnen Staaten (namentlich Bayerns) erörtert, und wir legen diesem Abschnitte eine besondere Wichtigkeit bei, da gerade in diesem Punkte noch vielfache Irrthümer obwalten, die der Reichsverfassung Gegner erzeugen. Eine Schlußbetrachtung, der sich jeder Vater- landsfreund gerne anschliessen wird, ist der Zukunft des Reiches, seiner Ausgabe für friedliche und freiheitliche Entwicklung Deutsch- lands gewidmet. P.

Die gesetzlichen Bestimmungen über den Verlagsvertrag. Von M. Petsch, kgl. Stadtgerichtsrath. Leipzig 1870. 122 S. Von P.

Die gesetzlichen Bestimmungen über den Verlagsvertrag.

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14. Die gesetzlichen Bestimnnmgen über den Verlagsvertrag in den einzelnen deutschen Staaten sowie die darauf bezüglichen hervorragen- den Entwürfe und von der Wissenschaft aufgestellten Grundsätze. Im Aufträge des Börsenvereines der deutschen Buchhändler, zusammenge- stellt von M. Petsch, kgl. Stadtgerichtsrath: Leipzig 1870. 8. 122 SS. Die Gesetzgebung der neueren und neuesten Zeit hat sich viel- fältig mit der Regelung des s. g. literarischen Eigenthums oder des Autorrechtes beschäftigt. Die Bestimmungen über den Verlagsver- trag, d. i. über die gegenseitigen Rechte resp. Pflichten der Autoren und Verleger, wie sich solche in Partikulargesetzen finden, blieben in der Hauptsache auf sich beruhen, soweit sie nicht mittelbar in den Nachdrucksgesetzen Abänderungen und Ergänzungen erfahren. Der Börsenverein der deutschen Buchhändler hat die Absicht, der deut- schen Gesetzgebung Vorschläge über die Art und Weise zu machen, wie diese Materie in Zukunft zu regeln sei, und er hat zu diesem Zwecke zunächst die Materialien sammeln lassen, welche derjenige nöthig hat, der solche Vorschläge forniuliren soll. Die Sammlung dieser Materialien ist in der vorstehenden Schrift veröffentlicht, und wir können dem Börsenverein der deutschen Buchhändler nur dank- bar sein, daß er diese Veröffentlichung veranlaßt hat. Der Verfasser hat die Hauptfragen, auf deren Regelung es beim Verlagsvertrag ankommt, getrennt,*) und bei jeder derselben wird zuerst das zusammengestellt, was die positive Gesetzgebung entweder expresse über den Verlagsvertrag verfügt oder was sie gele- gentlich der Normirnng anderer Rechtsverhältnisse, insbesondere des Nachdruckes darüber bestimmt. Daran reihen sich die Vor- schläge, welche in neueren Gesetzentwürfen, sowohl in solchen, welche

*) Seine Schrift zerfällt dem entsprechend in 14 Abschnitte, welche indessen nicht genau den in Betracht kommenden Fragen entsprechen, indem einzelne Fragen wieder getheilt und in verschiedenen Abschnitten be- handelt werden. So wird z. B. neben den Abschnitten, welche den Pflichten des Verfassers und Verlegers gewidmet sind, noch in beson- deren Abschnitten berücksichtigt: Die Honorarfrage (VII), die Befugnisse zu neuen Auflagen (VIII>, das Rücktrittsrecht des Verfassers |X.|.

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Kurze Anzeigen.

blos den Verlagsvertrag zum Gegenstände haben, als in solchen sich finden, welche das Obligationenrecht überhaupt umfassen, wie z. B. der Entwurf eines bürgerl. Gesetzbuches für Bayern Th. III. Den Schluß bildet bei jeder Frage das, was die Rechtswissenschaft über sie lehrt und welche Grundsätze die Gerichte in der Praxis in Bezug auf sie bekennen und befolgen, wo bei mehreren Fragen auch auf die ausländischen Gesetzgebungen, namentlich auf die eng- lische, französische und russische eingegangen wird. Die Begrenzung auf dem Titel, daß bei der Sammlung die Gesetze der einzelnen deutschen Staaten berücksichtigt seien, ist in der Schrift selbst und zwar zu ihrem Vortheil nicht in deni strikten Sinne des gegenwärtigen Staatsrechts verstanden; es ist neben den Gesetzen der eigentlich deutschen Staaten auch das ausgenommen, was die österreichische Gesetzgebung und das privatrechtliche Gesetz- buch des Cantons Zürich über die fragliche Materie bestimmen. Die kleine Schrift entspricht den Anforderungen, welche mau an eine Arbeit dieser Art stellen muß — daß sie genau und mög- lichst vollständig sei und den Stoff in klarer Uebersichtlichkeit grup- pire — in vollem Umfange und sie kann daher jedem, welcher sich über den Stand der Gesetzgebung, der Doctrin und Praxis über die Fragx des Verlagsrechtes unterrichten will, nur bestens empfoh- len werden. P.

Die Jnhalts-Uebersicht der Zeitschriften wird im nächsten Hefte ihre Fortsetzung finden.

Kritik der Gesetzgebung und Literatur über die Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß

XVI.

Kritik der Grsehgelmng und Literatur über die Vrganijirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. I. Organische Stellung und Thätigkcit des Gerichts als Haupt- Organs. $• 1. Das Gemeinsame der in den ersten Stadien des Straf- verfahrens in einander greifenden Funktionen der. darin thätigen Organe ist die Vorbereitung des Hauptverfahrens oder des Inbegriffs der für die richterliche Entscheidung maßgebenden Hand- lungen.*) Der Zweck des Hauptverfahrens ist, wo ein sol- ches nur vorkommt, eine wohlbegründete Entscheidung des Gerichts als des unparteiischen, zwischen und über den Parteien stehenden Dritten, der von der Staatsgewalt zum Rechtsfpruch eingesetzt ist, zu erlangen. Die Voraussetzung dieser Entscheidung ist die Ueber- zeugung des Gerichts von dem Vorhandensein eines Verbrechens und von der Schuld oder Nichtschuld des als Theilnehmer daran Bezüchtigten. Um nun diese Ueberzeugung hervorzurufen und zu begründen, bedarf es einer möglichst vollständigen und zusammen-

*) In Oesterreich ist die Bezeichnung „Schlußverhandlung" üblich, da man früher den Schwerpunkt des Ltrafprocesscs in die Untersuchung überhaupt legte, und in der „Schlußverhandlung" nur eine Recapi- tulation des im Untersuchungsverfahren Vorgekommenen zu geben suchte. Daß aber in der St.-P.-O. v. 1853 die Schlußverhandlung ein wirkliches Hauptverfahren ist, hat v. Hye, Commentar S. 255 ff. dargethan. Kritische Vierteljahrsschrist Bd. XIII. H. 4.

466 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. hängenden Darstellung des Verbrechensvorganges, die sehr passend eine „Reconstruction" des Verbrechensactes genannt zu werden pflegt. Der Complex der hieraus sich ergebenden Gründe der rich- terlichen Ueberzeugung über das vorliegende Factum ist der Beweis; die Erforschung dieser Gründe durch eine logische Benutzung der sie ergebenden Beweismittel ist die Beweiserhebung und die logische Zusammenstellung und Benutzung der sich ergeben habenden Beweisgründe ist die Beweisführung. Da der Beweis der eigentliche Schwerpunkt des Hanptverfahrens ist, wird es auch das „Beweisverfahren" genannt und als solches tritt es den früh- eren Prozeßstadien gegenüber, indem diese zur Aufgabe haben, nur die Wahrscheinlichkeit und den Verdacht gegen eine bestimmte Person und etwaige Vertheidigungsmomente durch Stoffsammlung soweit zu eruiren, daß aus den vorher nur angesammelten Beweis- mitteln durch deren nunmehrige gründliche Benutzung und Erforsch- ung jene Reconstruktion der fraglichen That zur Erlangung wo- möglich der Gewißheit vorgenommen werden könne. In der Natur des Beweises culminirt die organi- satorische Idee nicht nur für dieses Hauptverfahren, sondern überhaupt für das ganze Strafverfahren. Schuld oder Nicht- schuld, die beiden Gegensätze, um welche sich aller Criminalbeweis dreht, begründen die beiden durch den Strafprozeß hindurch gehen- den Richtungen des Angriffs oder der Verfolgung und der Abwehr oder der Verth ei di gu n g. Die dahin fallenden Funktionen, da sie sich gegenseitig negirende sind, verlangen je ihre besonderen . Organe und eben deßhalb können sie nicht von dem Einen Organ, das endlich über die innere Berechtigung jener gegnerischen funkti- onellen Richtungen und ihre Ergebnisse entscheiden soll, nachdem ihm die Mittel zur eigenen Prüfung von jenen beiden Organen zugeführt worden sind, versehen werden, ohne daß die organische Bestimmung der Prüfung und Entscheidung getrübt, namentlich aber ohne daß die Funktionen innerlich berechtigter und selbstständiger Organe gänzlich unterdrückt würden. Diese organisatorische. Idee der Arbeitstheilung und eigenen Vertretung heterogener Thätigkeit ist rationell eine an sich tief begrün- dete und innerlich zur Ausschließlichkeit berechtigte und hat sich

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 467 empirisch nicht nur als eine primitive, sondern auch als eine dauernd unüberwindliche im Civil- und Strafprozeß cultivirter Völker ge- zeigt. Sie ist bestimmend für die Hauptform der beiden Pro- zeßakten gewesen; der reine Untcrsuchungsprozeß war lediglich aus ihrer Verkennung und aus der Uebertreibung der Officialmaxime im absoluten Polizeistaat, welche sich zu einer übermäßigen Central- isirung der Prozeßfunktionen in dem Richter verirrte, entstanden. Ungeachtet jene Idee, wenn auch von einer anderen Prozeß- maxime als der Officialniaxime, nämlich von der freien Verfügung über Privatrechte und deren Conflicte, entsprungen, in England und Nordamerika sich erhalten und in Frankreich entschieden seit dem Beginne dieses Jahrhunderts sich als eine auf ein Offi- cialverfahren übertragbare bewährt hatte, auch in Deutschland hie und da noch schwache Spuren ihrer früheren Verwirklichung im fiskalischen Strafprozeß erhalten waren, kam sie doch erst gegen die Mitte dieses Jahrhunderts auch in Deutschland zur Verwirklichung und zwar am vollständigsten gerade in dem von den Gesetzen ein- geführten Haupt versah reu, was hier nachzuweisen versucht werden soll. Kö stlin hatte in seiner Schrift vom Wendepunkt des deutschen Strafverfahrens S.60 ff. sehr richtig als das Grundgebrechen des Strafverfahrens bis zum Jahre 1848 hingestellt, „daß das Unter- suchungsprincip darin höchst unnatürlich über sein begriffliches Maß ausgedehnt und unter fast völliger Negation des Rechts der freien Persönlichkeit der Staatsabsolutismus in nackter Abstraction geltend gemacht" werde. Als Gebrechens-Consequenzen hiervon bezeichnete er die Vermengung der wesentlich verschiedenen Stadien des Ver- fahrens, des Vor- und Hauptverfahrens, Heimlichkeit und Schrift- lichkeit, die rechtlose Stellung des Angeschuldigten, die schrankenlose Gewalt des Untersuchungsrichters, die Ungehorsamsstrafen, die bindende Beweistheorie und Vorurtheile der Rechtswissenschaft. Merkwürdig ist es, daß Köstlin, der den Strafprozeß schon ganz richtig als einen Organismus auffaßte und Trennung und be- sondere Vertretung heterogener Funktionen verlangte, den Mangel einer Organisation in den angeführten Gebrechen verschwinden ließ und die Forderung derselben nicht zu einer der hervorragendsten 30*

468 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. Reformforderung erhob und ausführte. Auch H. A. Zachariä, in der Schrift: die Gebrechen und Reform des deutschen Strafver- fahrens stellte unter die Reformforderung zuerst die Trennung des Vorverfahrens von dem Hauptverfahren, dann die Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des letzteren, aber erst an die dritte Stelle das Institut der Staatsanwaltschaft und formellen Vertheidigung, also erst hierher die eigentliche Organisation des Strafverfahrens; da- gegen im §. 64 seines Handbuchs des deutschen Strafprozesses be- zeichnet er die Vermischung beider Funktionen, der öffentlichen Klage und des Richteramtes im Jnqnisitionsprozeß als dessen Hauptgebrechcn und den Gewinn eines besonderen Organs für die gerichtliche Verfolgung des Verbrechens als eine der dringendsten reformatorischen Forderungen. Es fragt sich nun, was betrachteten die Gesetzgebungen als Hauptgebrechen und als Hauptreform? In dem neueren, französischen und folgeweise deutschen und österreichischen, Strafprozeßrecht erscheint gerade die Organi- sation der Prozeßstnzktionen als die Haupt re form gegenüber dem gemeinrechtlichen Untersuchungsprozeß und das ist nichts an- deres als die Uebertragung der contradictatorischen Prozeß- form auf die Officialmaxime, welche dadurch auf das richtige Maß zurückgeführt worden ist. Das Recht der freien Persönlichkeit des Angeschuldigten wurde anerkannt, indem das Officium und die Ge- walt des Untersuchungsrichters beschränkt, d. h. die Verfolgung und die Vertheidigung je einem besonderen Organ übertragen und das Richteramt von heterogenen Funktionen befreit, indem ferner „die mit der Untersuchung verbundene Beweisaufnahme in die Gränzen des objektiven Elements" gewiesen und dabei der Richter die Sub- jektivität des Angeschnldigten zu respectiren genöthigt und in einem besonderen Haupt- oder Beweisverfahren das vermeintliche Subject der Thal als Prozeßsubject zur freien Verantwortung und zur Vertheidigung gezogen wurde. Die Hebung jenes Grundgebrechens bei Köstlin läuft also auf Organisation des Strafverfahrens, auf Reform in der Form desselben, nicht aber in seiner Maxime hinaus. Diese ist unverändert als Officialmaxime beibehalten wor- den; ihre Ausartungen in ihrer specifischen Form, der Untersuchung, sind beseitigt worden durch Verbindung der contradictorischen Form

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 469 mit ihr, d. i. eben die selbstständige Vertretung der im Straf- prozeß implicite gegebenen, sich gegenseitig negirenden Parteiinter- essen neben der richterlichen Thätigkeit, aber ohne Einwirkung auf das reine Richterofficium, welches selbstständig aus eigener Be- fugniß materielles Recht durch unabhängige Ermittelung materieller Wahrheit nach besten Kräften zu erstreben berufen ist. Das Gebrechen der Vermengung zweier in der Natur der Sache lie- genden Prozeßstadicn und der Mangel der Unmittelbarkeit der richter- lichen Erkenntniß und Beurtheilung sowie der Anerkennung der freien Subjectivität des Angeschuldigten hätte aber schon auf die Weise gehoben werden können, nämlich daß ohne jene geforderte Or- ganisirung der Funktionen, eine Voruntersuchung nach heutiger Weise nur ex officio des Untersuchungsrichters eingeleitet und ge- führt, dann aber nach vorausgegangenem Verweisungsbeschluß ohne Staatsanwalt, ja vielleicht sogar ohne Vertheidiger, eine wirkliche Hauptuntersuchung vor dem erkennenden Criminalgericht ganz in der jetzigen Weise abgehalten würde, so daß also ein reiner Unter- suchungsprozeß ohne alle Parteivertretung und Contradictionen in zwei Stadien nach neuerer Auffassung stattfände. Allein kein neueres deutsches Strafprozeßgesetz hat sich mit einer derartigen Reform begnügt, noch auch dabei, wie das z. B. im früheren Fis- kal-Strafprozeß vorkam und noch in Spanien der Fall ist, daß erst für das Hauptverfahren der öffentliche Ankläger dem Angeschuldigten und Vertheidiger gegenüber aufträte oder excitirt würde und also erst von da an das Strafverfahren ein organisirtes würde. Viel- mehr haben die deutschen Prozeßgesetze für Organisirung des Strafprozesses nach Vorgang des französischen Rechts von Anfang jedes Strafprozesses bis zu Ende sorgen wollen und gesorgt, indem die Initiative und eigentliche Verfolgung einem öffentlichen Ankläger übertragen worden ist. Ausnahmsweise fungirt nach der österreichischen St.-P.-O. §. 10 c., wenn das Verbrechen zur Competenz eines Bezirksgerichts gehört, der Untersuchungsrichter ohne Mitivirkung der Staatsanwaltschaft, und in S. Alteuburg findet die ganze Strasprocedur vor den Einzelrichtern nur im reinen Untersuchungsprozeß, also ohne Contradictionen statt

470 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. Das Haupt- oder Beweisverfahren im contineirtalen Straf- prozeß der Neuzeit charakterisirt sich als ein von der Official- marime beherrschtes Verfahren oder als ein Officialverfahren in der specisischen und vorwiegenden Form der Untersuchung nebst accessorisch cn Contradictionen oder als contradic- torischer Untersuchungsprozeß. Im Betreff der Organisation be- deutet dies, daß das Gericht als selbstständiges Hauptorgan die Untersuchung führt und der Staatsanwalt als Verfolgungs- organ sowie der Vertheidiger neben dem Angeklagten als Abwehr- organ in ihrem besonderen Interesse die gerichtlichen Handlungen anregen und unterstützen, die Hauptpunkte des Angriffs und der Vertheidigung und die zu ihrer Feststellung und Prüfung noth- wendigen Mittel dem Gericht bezeichnen, bei der Erforschung der Beweismittel auf die richterliche Entscheidung im Sinne ihres Parteiinteresses hinzuwirken suchen, und besonders in Rede und Gegenrede den Beweis zu führen streben, daß aber das Gericht über den Parteianträgen stehend ex officio die Wahrheit ermittelt, soweit es ihm erforderlich erscheint innerhalb der Gränzen der Strafverfolgung, um in der Ueberzeugung von dem objectiven oder materiellen Sachverhalt nach besten Kräften materielles Recht zu fundiren und zu sprechen. In wiefern prinzipiell hierdurch der continentale Strafprozeß in diesem Stadium auch dem Trial des englischen Strafprozesses entgegen tritt, dürfte auf der Hand liegen. §• 3. Betrachten wir zunächst das Gericht als Hauptorgan, sowie dessen hervorragenden Funktionen.*) Die Verwirklichung der Officialmarime im Hauptverfahren tritt am meisten durch das Ge- richt hervor. Im eontinentalen Strafprozeß bildet den Haupttheil dieses Verfahrens die richterliche Feststellung des Thatbestandes, welche von dem Streben und der Pflicht des Richters geleitet

) Vgl. die gedrängte Darstellung Rehms im Gerichessaal, 1860 S.l sf. „Die Stellung des Vorsitzenden, des Staatsanwalts und der Ber- theidigung im Hauptverfahren.^

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 471 wird, nach besten Kräften und unbeirrt von etwaigen Parteiinter- essen die materielle oder objektive Wahrheit allseitig zu erforschen.*) Dieses richterliche Officium ist den Parteianträgen zugänglich, aber steht als ein selbstständiges, nicht anders als durch das Gesetz be- stimmbares über den Parteianträgen, unterwirft sie seiner Prüfung und fügt ihnen nur, soweit es ihm zulässig erscheint. Ueber die Feststellung des Beweismaterials verfügt allein das richterliche Officium und bewirkt sie in der Form der Untersuchung. So gestaltet sich der Haupttheil des Hauptverfahrens im continentalen Strafprozeß. Es kommt hier zunächst nicht auf die Zusammensetzung des Strafgerichts an, ob es ein Geschworenengericht oder ein nur aus rechts- gelehrten Staatsrichtern zusammengesetztes Collegium ist; es genügt nur hier die collegialische.Besetzung.**) Der Vorsitzende leitet ge- wöhnlich die ganze Hauptverhandlung und führt im Besonderen die Untersuchung, doch steht es jedem Gerichtsmitglied frei, durch Anregung von Fragen und Untersuchungshandlungen die unter- suchende Thätigkeit des Vorsitzenden zu unterstützen. Das Col- legium hat aber auch die Aufgabe, alle Handlungen des Vorsitzenden zu controliren und auf Verlangen des Vorsitzenden ihm mit einem Rath zur Seite zu stehen und über eine Verfügung des Vorsitz- enden, wenn sie nicht ausdrücklich nach dem Gesetz nur in dessen Hand liegt, ans Verlangen einer Partei zu entscheiden. Der Vor- sitzende nimmt in Betreff der Untersuchungsführung in der Haupt- verhandlung dem Collegium gegenüber in dieser Beziehung eine ganz ähnliche Stellung ein, wie der Untersuchungs- oder Jnstruc- tionsrichter in der Voruntersuchung zu dem Collegium, dem er als Mitglied angehört, zum Correktionell- Kreis- oder Criminalgericht. In einzelnen Gesetzen wird der Vorsitzende bei der Untersuchungs-

*) Z. B. in der thttring. St.-Pr.-O. Art. 230, der altenburg. St.- Pr.-O. Art. 215: „Das Gesetz macht es dem Vorsitzenden des Gerichts zur Ehren- nnd Gewissenspflicht, alle seine Kräfte anznwenden, damit das Hervortreten der Wahrheit befördert werde." **) Bergt. Zachariä's Handbuch, §. 40—50.

472 Orgamsirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. führung ausdrücklich auf die von dem Voruntersuchungsrichter zu beobachtenden Vorschriften hingewiesen. Auch in dem französischen Strafprozeß redet man hier von einem „Jnstructionsverfahren." *) Das französische Recht ist hier vorzugsweise in anderen Ländern des Continents nachgeahmt worden. Die Officialmaxime und deren specifischeForm ist centralisirt in der discretionnären Gewalt des Vorsitzenden der Assise, über welche der Locke ck'instruction criminelle, art. 268—270 ausdrücklich bestimmt: „Le presickent est investi ck'un ponvoir discretionnaire en vertu duquel il pourra prendre sur lui tont ce qu'il croira utile pour decouvrir la verite; et la loi Charge son honneur et sa conscience d’employer tous ses efforts pour eu favoriser la inanifestation. II pourra, danslecours de debats, appeler, meine par mandat d’amener, et entendre toutes personnes, ou se fer apporter toutes nouvelles pieces qui lui parai- traient, d’apres les nouveaux developpemens donnes ä l’audience, soit par les accusös, soit par les temoins, pouvoir repandre un jour utile sur le fait conteste... Le President devra rejeter tout ce qui tendrait ä prolonger les debats sans donner lieu d’esperer plus de certitude dans les resultats.“ Von einer gleichen discre- tionnären Gewalt, ist jedoch bei dem Hauptverfahren vor den tri- bunaux correctionels und de simple police nicht ausdrücklich ge- redet und es gewinnt aus den einschlagenden Bestimmungen den Anschein, als wenn das Verfahren dort mehr.formeller Natur wäre (Locke d'instr. er. art. 189. 153 — 155). Aber es liegt gar kein Grund vor, warum in einer gleichen discretionnären Gewalt des Vorsitzenden in einer wegen geringeren Verbrechen abgehaltenen Hauptverhandlung die Officialmaxime nicht auch zur vollen Geltung kommen sollte und warum der Vorsitzende darin nicht ebenso nach möglichster Herstellung materieller Wahrheit zu streben hat und dazu mit den erforderlichen Mitteln ausgerüstet sein soll. Auf die Größe des Verbrechens kann es unmöglich ankommen, denn eine cor- rectionelle Strafe kann im einzelnen Fall ein nicht minder schweres Uebel für den davon Betroffenen sein als eine criminelle für einen

*) Hoch st c r, Lehrbuch des französischen Strafprozesses §. 255 ff.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 473 Anderen. Daß überhaupt nur den Schuldigen die Strafe treffe, ist die principielle Forderung der Gerechtigkeit, dazu dient das Ge- bot ex officio möglichst materielle Gewißheit über die Thäterschaft zu erlangen, und das wichtigste Mittel dazu wieder ist die dis- cretionnäre Gewalt des Vorsitzenden einer Haupt- und Beweis- verhandlung, durch welche eben der Formalismus bloß einseitiger Parteienbeweiserhebung vermieden und der Richter in die beruhig- ende Lage und Ueberzeugung versetzt wird, daß nach seinen eigenen besten Kräften der Beweis erhoben worden ist und materiell sich die Sachlage also verhalten mag, wie die Beweiserhebung sie dar- gestellt hat, daß also nicht aus irgend welchem äußeren, formellen Grund, etwa aus mangelhafter Parteivertretung u. dergl. ein er- heblicher Umstand unberücksichtigt geblieben sei.*) Jene französische Bestimmung ist in das sardinische und österreichische Prozeßrecht und in fast alle deutschen Straf- prozeßgesetze mehr oder weniger wörtlich ausgenommen worden und es kann nur gebilligt werden, daß in mehreren deutschen Strafprozeß- ordnuugen der Vorsitzende jeder Art der Hauptverhandlung mit dieser discretionnären Gewalt ausgerüstet ist. Eine Gränze der Ausdehnung dieser Gewalt ist in dem positiven Recht nirgends gesteckt und auch kaum zu stecken. Es ist mehrfach auf die Gefahr hinge- wiesen worden, welche aus einem zu großen Amtseifer des Vor- sitzenden hervorgehen kann.**) Das versteht sich von selbst, daß ein Strafprozeßgesetz auch dafür sorgen muß, daß falls der Vorsitzende gesetzliche Gebote nicht achtet oder Verbote überschreitet, Rechts- mittel gegeben sein müssen. Es könnte, um eine allgemeine Gränze zu setzen, den Parteien gestattet werden, gegen einzelne aus der discretionnären Gewalt hervorgehenden Handlungen des Vorsitzenden zu protestiren und die Beschlußfassung des Gerichts darüber zu provo- ciren; dadurch würde eine Coutrole des Collegiums über den Führer der Hauptuntersuchung ausgeübt und der Vorsitzende würde, wenn er

*) 'Vergl. Lacuisine, traite du pouvoir judiciaire dans Ja direction des ddbats criminels, Paris, 1845. Z ach ari ä, Handbuch §. 50. **) Mi ttermaier, Gesetzgebung und Rechtsübung, S. 454 ff.

474 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. einen Protest und Provocation an das Collegium seitens einer Partei vermeiden will, von selbst sich vor einer Ausdehnung der discreti- onnären Macht hüten, oder sich erst der Meinung des Gerichtshofes über die betreffende Handlung versichern. Bei etwa eingewendeter Nichtigkeit muß freilich der Cassationshof streng am Gesetz festhalten und nur dessen Beobachtung, nicht aber die Stellung des Vorsitzen- den als eine zu schützende im Auge haben. ß. 4. Man ist überhaupt gegen eine Untersuchungsführung durch den Vorsitzenden mehrfach zu Felde gezogen und preist die Einrichtung des englischen Trial, worin der Vorsitzende nach der Rechtsübung zwar auch niit der Leitung der Verhandlung, mit der Befngniß, über die Beobachtung der Gesetze zu wachen, gesetz- widrige Anträge zurückzuweisen, nothwendige Ergänzungen vorzu- nehmen, unnöthigen Verhandlungen entgegen zu wirken, über vor- kommende Rechtsfragen zu entscheiden und die Geschworenen zu belehren, betraut ist und er der Verhandlung die gehörige Richtung geben, auch auf deren Beendigung hinwirken und zweifelhafte Zeug- nisse prüfen und unzulässige Fragen an die Zeugen zurückweisen kann, allein weder den Angeklagten noch Auskunftspersonen zu vernehmen hat; sowohl dadurch, als auch darin, daß der Ankläger die Pflicht hat, die Schuld zu beweisen, erachtet man die Unpartei- lichkeit des Richters für gesichert und seine Stellung für erleichtert, und betrachtet den Grundsatz der englischen Rechtsübung, daß der Richter der amtliche Vertheidiger des Angeklagten sei, indem er den Vertheidigern die größte Freiheit lasse und selbst von Amtswegen thätig werde, um Alles für die Vertheidigung Wichtige zu erforschen, und die Benutzung selbst eines neuen Beweises im Interesse der Vertheidigung verfüge, als ein Mittel gegen eine gefährliche Aus- dehnung der Richtergewalt.*) Auf keinen Fall kann die Stellung des englischen Richters als eine logisch und organisch richtige be- zeichnet werden, da er als evunsel kor the prisoner über die strenge Haltung eines unparteiischen Dritten hinausgelfen muß; dies er-

‘) Mittermaier, a. o. O. S. 450—453.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 475 klärt sich lediglich aus der Auffassung des englischen Strafprozesses als eines politischen Instituts, aus dem Bestreben, der Freiheit des Bürgers und hier der unglücklichen Lage des Angeklagten möglichst zu Hülfe zu kommen. Das Uebergewicht der richterlichen Thätig- keit neigt sich demnach gänzlich auf den Vertheidigungsbeweis; der Anklagebeweis bleibt allen Zufälligkeiten und der Willkühr des An- klägers überlassen; gleichartig wird daher materielle Wahrheit nicht erstrebt. Auf der anderen Seite aber kann wegen der vorherrsch- enden Dispositionsmaxime das englische Hauptverfahren für den continentalen Strafprozeß nicht maßgebend werden; ein Verzicht auf die Verantwortung des Angeklagten durch ein Geständniß hat seine sofortige Verurtheilung zur Folge, die Schuld gilt formell als bewiesen und darum, ob eine falsche Selbstbeschuldigung vorliegt, ist keine Frage. Derartigen Uebelständcn hat der continentale Straf- prozeß vorgebeugt, indem er die Officialmaxime festgehalten und ihre spezifische Form, die Untersuchung, gerade im Hauptverfahren beibehalten hat, trotzdem daß mit der Uebertragung der contra- dictorischen Form die Gelegenheit geboten war, die Beweiserhebung in die Hände der Parteien zu legen und dem Richter nur das prozeß- leitende Amt, wie im Civilprozeß, zu überlassen. Eine analoge Einrichtung ist von Planck, systematische Dar- stellung des deutschen Strafverfahrens K. 123 empfohlen und die bestehende Einrichtung des Hauptverfahrens im deutschen Straf- prozeß mißbilligt worden. Die Auffassung, daß in einer derartigen Hauptverhandlung, worin der Vorsitzende die Untersuchung führt, der Angeklagte nicht Subject des Rechtsstreites, sondern Object der richterlichen Thätigkeit sei, ist zu schroff und entspricht nicht der Wirklichkeit. Man hält sich gewöhnlich dabei an das Verhör des Ange- klagten. In Großbritanien, Amerika und Malta wird kein eigent- liches Verhör mit dem Angeklagten vorgenommen; die an ihn gerichteten Fragen und Aufforderungen zu Erklärungen betreffen nie die Theilnahme am Verbrechen. Dies folgt jedenfalls aus der Auffassung des Irabea8 eorpu8, oder aus der Beweispflicht des An- klägers und aus der Forderung der Parteiengleichheit. Der Code d'instr. er. art. 319. 405. aber läßt ein examen de l'accuse zu

476 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. und erlaubt dem Präsidenten, von Zeugen und Angeklagten jede Aufklärung zu fordern, die er zur Entdeckung der Wahrheit für nöthig hält. Ein Gleiches bestimmen die deutschen und österreich- ischen Gesetze. Das Verhör des Angeklagten ist nichts anderes als eine Vernehmlassung auf die Anklage, selbst das vorläufige Verhör vor der Hauptverhandlung, welches die meisten Gesetze gestatten, wenn sie aussprechen: „Der Vorsitzende ist berechtigt, den Ange- klagten schon vor der Hauptverhandlung zu vernehmen." Die Forderung, welche Planck stellt, indem er „Vernehmlassung" in dem weiteren civilprozessualischen Sinn gebraucht, daß nämlich in der Hauptverhandlung dem Angeklagten gestattet sein müsse, zu- nächst Ausstellungen gegen die Prozeßführung des Anklägers, Ein- reden wegen Unzuständigkeit, mangelnder Unbefangenheit, fehlender Sachlegitimation des Anklägers, wegen innerer Mängel oder wegen Verstößen gegen das Gesetz in dem Vorverfahren u. s. w. vorzubringen, sowie den Rechtsgrund der Anklage zu bestreiten oder eine Gegen- deduction, daß abgesehen von der Thäterschaft, durch die fragliche Handlung kein Strafgesetz verletzt werde, ferner Erklärungen über die Beweisantretung und Gegenbeweisantretung abzugeben, sowohl Einreden gegen die Zulässigkeit und Glaubwürdigkeit der Anklage-Beweismittel vorzutragen, als auch Beweismittel für den unmittelbaren oder mittelbaren Gegenbeweis oder neue That- sachen, ferner Einreden gegen den thatsächlichen Grund der Anklage durch Aufführung neuer Thatsachen, wie Berufung auf Nothwehr, zerstörliche Einreden wider das Anklagerecht, wie Verjährung, Be- gnadigung , res judicata it. s. w. anzuführen — ist vollständig be- gründet. Allein alle diese Vertheidigungsmittel gehören nicht in das Stadium der Beweiserhebung, sondern vor dasselbe, in das Zwischen- oder Uebergangsverfahren, wo dem Angeklagten nach Mittheilung der Anklage vor dem Verweisungsbeschluß nothwendig ein rechtliches Gehör zu gestatten ist. Dafür spricht nicht nur die logische Ordnung des Verfahrens, sondern auch die praktische Rück- sicht, daß das Haupt- oder Beweisverfahren weit seltener ansge- setzt oder abgebrochen werden müßte und somit eine sehr erhebliche Kostenersparniß gemacht würde. Die Hauptverhandlung hat eben nach ihrer Motivirung durch

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 477 Verlesung des Verweisungsbeschlusses und nach vorgängigem Vor- trag der Anklage zunächst als Beweisverhandlung d. h. als eine logisch gewordene Beweiserhebung vor sich zu gehen und dabei ist ein natürliches und nothwendiges Erforderniß, daß zunächst der Angeklagte zur Geltendmachung seines rechtlichen Gehörs auf die ihm zur Last gelegten Thatsachen anfgefordert werde. Die Gesetze schreiben eine „Vernehmung" des Angeklagten vor*) und verweisen dabei auf die von dem Voruntersuchungsrichter zu befolgenden Vorschriften. Wie daselbst schon dafür gesorgt ist, daß der Ver- dächtige nicht mehr zum Object der richterlichen Untersuchungs- künste gemacht werde, um soviel mehr hier in der Hauptverhandlung, wo der Vorsitzende unter allseitiger Controle des Gerichts, der Parteien und des Publikums steht. Meist wird der Angeklagte zu einer freien, möglichst zusammenhängenden Erzählung aufgefordert und der Vorsitzende läßt derselben ihren Lauf, soweit sie nicht Ueberflüssiges und vom Thema Abweichendes enthält; er leitet also die freie Erzählung durch Fragen, die bei einem geschickten und der Aufgabe der Hauptverhandlung sowie der gegenwärtigen Stellung des Angeklagten eben als Prozeßsubjects sich wohl bewußten Vor- sitzenden nicht leicht den Charakter eines Jnquirirens im früheren Sinne annehmen werden. Es wird nicht in Abrede gestellt, daß zuweilen Vorsitzende in ein schon für die Zuhörer peinliches Jn- quiriren verfallen; dagegen schützen zunächst die Vorschriften des Gesetzes für Führung der Untersuchung, auf welche sich der Ver- theidiger berufen kann und gegen deren Uebertretung z. B. gegen eaptiöse oder Suggestivfragen er zu protestiren befugt ist, es würde aber noch mehr, wie in England geschieht, eine verständige Be- nutzung der Presse gegen jegliche Ueberschreitung der Vernehmung schützen Als Prozeßsnbject erscheint der Angeklagte ungeachtet

*) Oesterreich. Str.-P.-O. §. 233 sogar: „Nachdem die Anklage vorge- tragen ist, hat der Vorsitzende vorerst den Angeklagten zur wahrheit- getreuen Beantwortung derselben und zur Erzählung des ganzen Herganges der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung aufzu- fordern."

478 Organisirmig des Hauptverfahrens im Strafprozeß. seiner Vernehmung, weil er nicht wie ein Beweismittel oder eine Sache behandelt wird, sondern wie eine Person und als solche Träger von Prozeßrechten und Pflichten ist und namentlich wie eine freie Persönlichkeit erscheint, die frei aussagen kann, was sie will; der Angeklagte kann über Inhalt und Form seiner Aussage frei verfügen, er kann zugestehen, in Abrede stellen, qualifizirte, limitirte Geständnisse ablegen, auch schweigen. Aufforderungen an ihn von Seiten des Vorsitzenden, sich auf einzelne Punkte verneh- men zu lassen, Widersprüche aufzuklären, Vorhalte aus früher in der Voruntersuchung gemachten Angaben müssen schon in seinem eigenen Interesse erfolgen, jedenfalls sind sie Consequenzen der Officialmaxime, die eben zur Untersuchung oder Erforschung der Wahrheit, jedoch unter Beachtung der durch die Freiheit oderSub- jectivität des Angeklagten gesetzten Schranken, führen muß, die aber die Disposition des Angeklagten über das Material seiner Prozeß- sache infoferne beherrscht, als weder das, was er zu seinen Gunsten aussagt, noch Das, was er zu seinem Nachtheil zugesteht, für wahr angenommen wird, sondern ex officio des Gerichts auf andere Weise erst festgestellt werden muß; daraus ergiebt sich aber, wie viel weniger er hier selbst Beweismittel ist als im Civilprozeß, wenn man einmal dieß als einen Gegensatz zur Eigenschaft des Prozeßsubjects hervorheben will?) Der Gegensatz kann nur zwischen Object und Subject gesucht werden und als Prozeßobject be- zeichnete man etwas hyperbolisch den Jnquisiten im früheren Pro- zeß, worin er sich, zur Passivität und geistigen Unfreiheit verdammt, den Untersuchungskünsten und Zwangsmitteln des früheren Straf- processes preisgegeben sah. Derartige Zwangsmittel sind im heutigen reformirten Strafprozeß nicht nur gemildert, sondern wohl überall

*) Planck a. a. O. S. 345. 358. Die Aussage des Angeklagten ist vielmehr Beweissatz; enthält sic ein Gestündniß, so muß die innere Wahrheit desselben durch die Beweiserhebung festgestellt werden, ent- hält sie eine Negation der Anklage, so ist darin ein die Anklage ent- weder direkt oder indirekt aufhcbcnder Gegenbeweis zu finden, der eben ex officio festzustellen ist. Die Beweiserhebung kann dann die lleber- führung des Leugnenden bewirken.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 479 ganz aufgehoben. Aberdas läßt sich nicht leugnen, daß die Prozeß- subjectseigenschaft des Angeklagten mit seinem Vertheidiger un- zweifelhaft wird, sobald ihm gegenüber dieAnklägerschaft in ihren prozessualischen Befugnissen möglichst gleich- gestellt wird; darin vorzüglich, weit weniger in der richterlichen Untersuchung des Vorsitzenden und dem Verhör oder der Ver- nehmlassung des Angeklagten ist jene zu realisiren. Man gewöhne sich in der Praxis, die Vernehmlassung des Angeklagten wie eine freie Antwort auf die Anklage mit freier Berichtigung, nicht als Einlassung in der civilprozessualischen strengen Form, aber auch nicht als Verhör in der entgegengesetzten Richtung einer über- mäßigen Erforschung bis in das Einzelne, zu betrachten, namentlich bewirke man sie ohne alle Sucht, ein Geständniß oder eine Ueber- führung zu erlangen, gebe vielmehr dem Angeklagten nur die Ge- legenheit, von seinem rechtlichen Gehör allseitig Gebrauch zu machen, so wird im Geist der neueren Gesetzgebung auch äußerlich ihm die Stellung eines Prozeßsubjects, abgesehen von der Gleichstellung mit seinem Prozeßgegner, als vollkommen gewahrt erscheinen, was sie nach der Reform thatsächlich sein soll.*) Diese Stellung wird auch nicht durch das Fra ge recht des Staatsanwaltes und des Vertheidigers alterirt und es ist eine durchaus richtige Bestimmung, daß der Vorsitzende bezüglich das Gericht ein Urtheil über die Angemessenheit und Zulässigkeit der gestellten Fragen hat und daß die Fragen nur durch den Vor- sitzenden gestellt werden dürfen; nur allein das Gericht kann er- mächtigt werden, den Angeklagten zu vernehmen, nicht auch der Ankläger oder Staatsanwalt zur direkten Befragung des Ange- klagten.**) Dieser kann, wenn die Parteistellung des Staatsanwalts

*) Aus diese Weise werden die von Mittermaier a. a. O. S. 464 — 467 befürchteten Gefahren beseitigt werden. S. daselbst auch noch die Modificatione» in dem schweizerischen und italienischen Straf- verfahren. **) Nach Code d’inst. er. art. 319 darf der Angeklagte oder dessen Ver- theidigcr an die Zeugen nur par l'organe du presideut Fragen richten, der Staatsanwalt aber nach Gestattung des Worts unmittelbar

480 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. rein erhalten werden soll, nur auf Antrag des Staatsanwalts von dem unparteiischen Dritten oder dem Gericht, bezüglich dessen Vor- sitzenden, zur Verantwortung gezogen werden, wohin auch alle zur Ausklärung vom Staatsanwalt beantragten Fragestellungen gehören. Der, Staatsanwalt darf nie den Untersuchungsrichter machen und dieser soll die ihm gebührenden Funktionen nicht von jenem ausüben lassen. 8- 5. Auf die Vernehmung des Angeklagten folgt nach den fran- zösischen, deutschen und österreichischen Strafprozeßgesetzen die eigentliche Beweiserhebung durch Vorführung der von den Parteien bezeichneten und zu gebrauchenden Beweismittel, deren Reihenfolge der Vorsitzende bestimmt. Eine richtige Consequenz der Officialmaxime ist die Bestimmung der thüringischen, sächsischen, altenburgischen und oldenburgischen St.-P.-O., daß ein Verzicht der Parteien auf ein Beweismittel ohne die Zustimmung des Ge- richts wirkungslos sein soll. Vornehmlich der Vorsitzende er- hebt den Beweis durch Befragung der Zeugen, durch Aufforder- ung der Sachverständigen zur Auskunftsertheilung, durch Vor- führung anderer Beweismittel, Vorlegung von Urkunden und anderer Beweisstücke u.s.w. Maßgebend dabei ist die Rücksicht, ein möglichst logisch und chronologisch geordnetes Bild des Verbrechensvorganges zu geben und dadurch die richterliche Beurtheilung des Straf- falles zu erleichtern und richtig zu begründen. Die Beweiserhebung in der Hand des Vorsitzenden läßt den Beweis für das Gericht als ein ungetheiltcs Ganze, was er für dieses sein soll, erscheinen. Eine derartige Untersuchung ohne Rücksicht auf die formelle Theilung in Anschuldigungs- und Entschuldigungsbeweis, welche nur für die Parteien eristirt, ist lediglich ein Mittel und die wahre Prozeß- form, durch welches und unter der das Ziel der Beweisverhandlung, materielle Wahrheit zu erreichen, am besten und nur erreicht werden kann. Daß dem Gericht allein und materiell bewiesen

an Zeugen und Angeklagten; ebenso in Preußen, Odenburg, Hessen- Darmstadt, Baden.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 481 wird, nicht den Parteien und von diesen, ist allein maßgebend für die organische Thätigkeit der Prozeßorgane in diesem Beweis- verfahren, deßhalb müssen solche Handlungen primo loco vorge- nommen werden, die den Beweis dem Gericht als ■ ein ungetheiltes und materielles Ganze vorführen. Die Parteien bezeichnen das Beweisthema in ihrem Interesse und führen dazu die Beweismittel dem Gericht vor; hier begegnen sich ihre Functionen. Das Gericht greift nun als Hauptorgan selbstständig ein, erforscht die Beweis- mittel und prüft den Beweis als einen vereinten und daneben her wirken die Parteifunktionen fort bis zur Entscheidung. Dadurch wird der Einwand Sundelins und anderer besei- tigt, daß nämlich die Organisirung des Strafverfahrens in der Hauptverhandlung nur dann bewirkt werde, wenn die Vorführung und Erhebung der Beweise den Organen des Angriffs und der Vertheidigung überlassen sei und der Richter dieselbe nur zu über- wachen habe. Der englische Strafprozeß wird hier besonders als nachahmungswerth empfohlen. In England, Schottland und Ame- rika vernimmt nicht der Vorsitzende, sondern jede Partei zunächst ihre beigezogenen Beweiszeugen in ihrem Interesse, dann findet in dem sog. Kreuzverhör eine Befragung der Zeguen des Prozeßgegners seitens einer Partei statt. Der Vorsitzende stellt nur Fragen zur Vervollständigung und beaufsichtigt nur die ganze Zeugenbesragung. Diese Einrichtung ist eine Consequenz der Grundausiassung des englischen Strafprozesses, der vorherrschenden Dispositionsmaxime, welche eben die Erlangung materieller Wahrheit in vielen Stücken gänzlich verhindert. Wie im Civilprozeß sind die Parteien dort principaliter und fast absolut selbstständig handelnde Organe, die sich gegenseitig im Prozeßkampf zu überwinden streben, das Be- weisverfahren ist dort ein neu aufgelegtes gerichtliches Duell, bei welchem der Geschicklichkeit und dem Glück einer Partei das Meiste und viel dem Gottesurtheil des Zufalles überlassen bleibt. Die hier dem Gericht von den Parteien gelieferte Wahrheit, bleibt für dieses bei seiner mehr relativen Selbstständigkeit immer nur fo rmellen weil es nicht die Mittel in den Händen hat, selbst ex officio die Beweiserhebung in der Weise vorzunehmen, daß es daraus die be- ruhigende Ueberzeugung gewinnen könnte, Alles gethan zu haben, Krit. Vierteljährlichrist Bd. XIII.H. 4. bl

482 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. was sich thun ließ, so daß die Sache sich nicht wohl anders objectiv verhalten kann, als sie von ihm eruirt worden ist. Gegen diesen höheren und principiellen Gesichtspunkt, der allein maßgebend für die Organisation sein kann und sollte, treten alle anderen, mehr praktischen Vortheile, welche man geltend gemacht hat*), zurück. Die teleologische Idee ist stets das allgemeine organi- satorische Princip, welches freilich von Kritikern, denen die Nützlich- keit und Zweckmäßigkeit die herrschende Idee ist, weil es oft unbe- quem erscheint, mißachtet wird. Die Form des Strafverfahrens muß stets von dem Rechtsprincip und von der Maxime desselben beherrscht werden und so muß denn auch die Organisirung des Hauptverfahrens d. h. die organische Vertheilung der Funktionen an besondere Organe, im Besonderen die Parteienthätigkeit, welche als contradictorische Form sich offenbart, von der Ofsicialmaxime in den gebührenden Schranken gehalten werden. Die Forderung also, daß auch in dem continentalen Strafprozeß die Parteien selbst nur unter Controle des Gerichts oder dessen Vorsitzenden, in ihrer einseitigen Richtung den Beweis erheben sollen, scheint daher nicht, ausführbar zu sein, ohne dem leitenden Grundsatz und dem Rechts- princip des continentalen Staates Eintrag zu thun, wenngleich sie den Schein für sich hat, daß sie eine Consequcnz der Forderung der Organisirung des Strafverfahrens sei. Es ist auch noch geltend gemacht worden, daß der „Richter", der den Beweis zu erheben und vorzuführen angewiesen sei, weil er seine Subjectivität in seine Arbeit mit hineinlege, an unbefangener und objectiv ruhiger Beurtheilung einbüßen müsse und schon durch seine Thätigkeit seine receptive Stellung vor und über dem Beweis- vorgange verliere und in eine für seine Prüfung und Abwägung der Ergebnisse falsche Stellung gedrängt werde.**) Dieses Bedenken trifft vorzugsweise die organische Stellung des „Richters", der hier

*) Mittermaier a. a. O. S. 468 ff. und die,dort angeführte Litera- tur. Sundelin, Staatsanwaltschaft S. 9. 21. **) Sundelin, a. a. O. §. 21, der dort die 6 aufgeführten Gründe den Materialien zum preuß. Gesetz vom 3. Mai 1852 entlehnt hat.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 483 offenbar mit Vorsitzenden idcntificirt wird. Die innere Begründet- heit dieses Bedenkens angenommen, fo fällt es doch weg, wenn man erwägt, daß nicht wie in England nur Ein Richter, der auch in der Assise den Vorsitz führt, das rechtsgelehrte Gericht bildet, sondern daß im continentalen Strafprozeß das Geschwornencol- legium und ein Richter collegium von mindestens drei Richtern außer den Geschworncn zu urtheilen hat, daß diese Collegien sich receptiv verhalten und eine objectiv ruhige Bcurtheilung behalten können, wenn auch der Vorsitzende die ungetrübte Anschauung ver- loren haben sollte. Gerade die übrigen Collegialmitglieder sind zur Contrvle des Vorsitzenden berufen und paralysiren eine etwaige Befangenheit desselben bei der richterlichen Bcurtheilung. Zumal bei dem Nrtheil der Geschworncn fällt jener Einwand ganz in sich zusammen. Auch wenn man annehmen wollte, daß dem Vorsitzen- den eines Geschwornengerichts „die Befähigung zu einem die Er- gebnisse des Beweises zusammenfassenden unparteiischen und doch charaktervollen Schlußvortrag und die Möglichkeit, zu ihm und zur Revision des Protokolls tüchtige Notizen zu sammeln" verloren gehe, so brauchte mau, um dies zu vermeiden, noch nicht zu dem Mittel zu greifen, die Beweiserhebung in die Hände der Parteien zu legen, sondern weit einfacher wäre es, wenn anstatt des Vorsitzenden eines der anderen Mitglieder des Gerichtshofes solche Notizen sammelte und das Resume den Geschworncn vortrüge. Daß dem mit der ganzen Erhebung des Beweises und der Leitung des ganzen Verfahrens betrauten Vorsitzenden eine „kaum zu bewältigende Arbeitslast" aufgebürdet werde, läßt sich sehr einfach verhüten, wenn die Be- weiserhebung bei umfangreichen Beweisen an Mitrichter zur Ab- lösung vertheilt wird. Außerdem geht für Differenzen der Parteien oder Proteste dieser gegen den Vorsitzenden keineswegs die „ent- scheidende Instanz verloren", noch ist die „Entscheidung des Col- legiums unverträglich mit der Oberleitung der ganzen Verhandlung," sofern man den Vorsitzenden nur als primus inter pares betrachtet, dessen Thätigkeit die Mitrichter zu cvntroliren berufen sind. Prä- sumtiv handelt er stets im Sinne des Gerichts und vertritt das- selbe, aber da, wo Zweifel über die Unanimität des Gerichtes in dem Vorsitzenden entstehen, kann eine Einzelabstimmung verlangt 31*

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werden, worin dann die Instanz zu suchen ist, ganz so wie in de Voruntersuchung, wo auch gegen eine Verfügung des Untersuchungs- richters bei demjenigen Gericht, dem dieser angehört oder von dem er zu einer Untersuchung committirt ist, die Entscheidung über die. Rechtsbeständigkeit jener Verfügung eingeholt werden darf. Ueber- trieben ist die Bemerkung endlich, daß die Parteien, wenn dem Vorsitzenden Richter die ganze Thätigkeit im Beweisverfahren zu- falle, auf eine für sie unerquickliche Zuhörerrolle, auf gelegentliche halbe, zusammenhangslose, für das Verfahren störende und ver- wirrende, für den Richter sehr oft peinliche Einmischung beschränkt würden. Eine „übersichtliche Anordnung und die richtige Stellung des Erheblichen an den rechten Platz" ist in dem Sinne, daß die verbrecherische That chronologisch und ihrem Vorgang getreu reconstruirt werde, dagegen nur möglich, wenn der Beweis, unangesehen feir.er formellen Trennung im Be- und Entlastungs- beweis, von dem Richter nach seinem Dafürhalten als ein einheit- liches Ganze erhoben wird.*) Nicht die Separations- sondern die Combinationsmethode vermag ein lebendiges, natürliches Bild zu geben. Erst den ganzen Anklagebcweis für sich, dann den ganzen Vertheidigungsbcweis für sich durchführen, ist ein zerstückeltes Beweisen mit Wiederholungen, aus dem sich kein lebensfrisches Bild und kein scharfes Urtheil ergeben kann. Der einzelne Beweispunkt muß den Kern der Beweiserhebung bilden, mag das Beweismittel nun auf Seiten des Angriffs oder der Vertheidigung stehen; für den Richter ist das gleichgültig, ihm kommt es nur auf Gewinnung

*) Die Trennung von Bclastungs- und Emlastungsbeweiserhebung durch die Parteien wirkt auch auf die Aussagen der Auskunftspersonen, also auf die materielle Wahrheit zurück. Dies tritt besonders, wieMitter- maier a.a.O. S. 473 nachgcwiesen hat, bei den Sachverständigen hervor. Einseitigkeit der Sachverständigen und Mißtrauen gegen die von dem Angeklagten vorgesührten ist die Folge, während jeder Sach- verständige unparteiisch zur Erforschung -der Wahrheit beitragen soll. Diese unparteiische Stellung werden die Sachverständigen erhalten, wenn das Gericht ihre Urtheile als für den Einen, ganzen Beweis dienend ausnimmt.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 485 einer Ueberzeugung über die Wahrheit dieses oder jenes Beweis- punktes an — und das ist maßgebend. Um die einzelnen Erforsch- ungen durch den Vorsitzenden können sich dann die von den Parteien für nothwendig erachteten und beantragten anschließen; gerade die Parteien haben auf diese Weise am besten die Gelegenheit, die Untersuchung des Vorsitzenden zu controliren und Ergänzungen, Erläuterungen in ihrem Interesse zu beantragen, besonders aber sich Notizen für die Beweisführung und Deductionen zu machen; wenn dann die Parteien über „unerquickliche Zuhörerrolle" sich beklagen und wenn ihre Einmischung eine „zusammenhangslose, das Verfahren störende, verwirrende," ihre Fragestellung eine „voreilige" oder „verspätete", den vom Richter entworfenen Untersuchungsplan „durchkreuzende und zersplitternde" ist, so würden sie damit nur ihre Nichtbefähigung oder ihr Nichtverständniß ihrer Aufgabe be- kunden.*) Die erste Hauptfunktion des Gerichts im Hauptver- fahren ist demnach die Erhebung des Beweises, Erforschung und Prüfung der Beweismittel vorzüglich durch den Vorsitzenden, Con- trolirung seiner Handlungen und Reception der Beweisergebnisse.

*) Mit einem verrätherischen Unmuth fragt Sundelin a. a.O. S.124: ,,Der Staatsanwalt hat die Funktion der Verfolgung und Anklage, er bereitet die Anklage vor, er erhebt sie, verfaßt sie, in seinem Namen wird sie vorgetragen — warum soll er sie nicht auch durchführen? Gründe für eine so seltsame Verstümmelung seiner Funktionen, daß er den eigentlichen Kern seiner ganzen Thätigkeit, den Mittel- und Gipfelpunkt seines Berufs an einen Anderen überlassen muß, giebt es nicht!" O, ja! Die Gesetzgeber waren jedenfalls sich sehr wohl bewußt, daß das Rechtsprincip und die Officialmaxime vorzugsweise in den Gerichten ruhen müsse, und daß, wenn man den Staatsanwälten in ihrer Behördeneigenschaft vollends in der Haupt- verhandlung noch die Beweiserhebung durch Examiniren des Ange- klagten und der Auskunftspersonen überließe, diese Omnipotenz leicht zu Ausschreitungen führen und die Staatsanwaltschaft gehässig machen, dem Gericht aber eine entschieden nur ihm gebührende Funktion ent- ziehen würde.

486 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. Der Vorsitzende im Besonderen hat außerdem die ganze Prozedur zu leiten, die Anträge der Parteien aufzunehmen und auf sie Verfügungen zu erlassen, über die Einhaltung der Gesetzesvorschriften zu wachen und die Gerichtspolizei zu handhaben - kurz den ganzen Mechanismus der Funktionenbewegung im Gleichgewicht zn er- halten. Als ein SOiittet zur Receptivn der Beweisergebnisse dient im Geschwornengericht der Schlußvortrag oder das Resumo des Vorsitzenden, welches im continentalen Strafprozeß als ein rein objectiv zu haltendes Referat sich von der im englischen und in den ihm verwandten Strafprozessen gestatteten freieren, auch Beur- theilungen und Hinweisungen enthaltenden Charge wesentlich unter- scheidet. §. 6. Die zweite Hauptfunktion des Gerichts im Hauptver- fahren schließt sich an die Verrichtung der ersten unmittelbar an und bildet den Endzweck des ganzen Hauptverfahrens, die Beur- theilung der Beweisgründe und die daraus zu ziehende Schlußfol- gerung, das Urtheil über die That und Schuld und die Anwendung des die Folge dafür bestimmenden Gesetzes. Wenn auch die andern Organe des Strafprozesses darauf hinwirkende Verrichtungen vor jener zweiten Hauptfunktion des Gerichts vorzunehmen haben, so wirken sie unmittelbar bei derselben nicht mit und es kann daher, da es hier nur auf Darstellung des Verhältnisses der verschiedenen organischen Thätigkeit gegen- und nebeneinander ankommt, rascher über diese zweite Hauptfunktion hinweggegangen werden. Eine vom Gerechtigkeitsprinzip abgeleitete Reformforderung war, daß das urtheilende Gericht seine Kenntnißnahme aus der Le-. Weiserhebung und Beweisführung unmittelbar schöpfen sollte, um eine möglichst reine Erkenntniß von der That und Schuld des eines Verbrechens Angeklagten seinem Urtheile zu Grunde zu legen und auf diese Weise möglichst gerecht urtheileu zu können. Das gerade fehlte der Urtheilsfälluug im früheren deutschen und öster- reichischen Prozeß, in welchem das Strafgericht- seine Kenntniß über den Beweis erst aus dem Munde eines Referenten, und dieser die seinige erst wieder aus schriftlich von einem Untersuchungsrichter angesammelten Aktenstücken (Schriftlichkeit) schöpfte. Diese s. g.

Organische Stellung und Thätigkeit des Gerichts als Hauptorgans. 487 Mittelbarkeit der strafrichterlichen Erkenntniß war also ein erhebliches Gebrechen des s. g. gemeinen deutschen Strafprozesses, bezüglich Untersuchungsprozesses; zur Abhülfe desselben ist aus dem franzö- sischen und englischen Prozeß die s. g. Unmittelbarkeit als Grundsatz des Hauptverfahrens recipirt und dieses vor das urtheil- ende Strafgericht selbst verlegt worden. Denkbar wäre auch eine Beweisverhandlung selbst mit Parteivertretung vor einem Unter- suchungsrichter und genaue Aufzeichnung der prozessualischen Hand- lungen und Ergebnisse aus jener, dann Abgabe des ausgezeichneten Materials zur Beurtheilung an ein besonderes Collegium, wobei denn die Orgauisirung des Strafverfahrens ohne die Unmittelbarkeit der Erkenntniß des Strafgerichts auch erreicht worden wäre. Allein jene Reformforderung ging auf unmittelbare Versetzung des Strafgerichts und zwar als Hauptorgans in die Beweisverhandlung zur Vornahme aller Beweiserhebungsacte unter Assistenz der Neben- organe, um eben aus der lebendigen Reconstruction des Ver- brechensvorganges (Mündlichkeit) die möglichst beste, eine möglichst gerechte Beurtheilung begründende, unmittelbare Anschauung zu gewinnen. Wenn auch allgemeine Erfahrnngsregeln sich dem ur- theilenden Gericht im Betreff der Würdigung der Beweismittel und Beweisgründe nach und nach ergeben und als zu beachtende feststellen, so lassen sie sich doch nicht als unabänderlich streng und in allen Fällen zu beobachtende fest begränzen, da die Individualität der einzelnen Strafrechtssälle eine unbegränzte Mannigfaltigkeit bietet, die Gesammtheit aller auf die richterliche Ueberzeugung ein- wirkenden Umstände unerschöpflich ist, sehr viele Einwirkungen aber ganz unbeschreibbar sind und in dem Begriff „Totaleindruck^ ver- schwimmen. Ueberzeugung läßt sich überhaupt als ein Resultat und Akt des ewig freien Geistes nicht an allgemeine Regeln ihrer Gewinnung binden und wenn sich solche als allgemein zutreffende und sich bewährt habende für die Beurtheilung in der Praxis auch bilden, so sind sie nie unabänderlich, eben wegen der Individualität im Menschen und Leben: sie können also auch den Richter nur leiten als elastisch-bewegliche, nicht aber zwingende bei Gewinnung

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einer Ueberzeugung.*) Gleichfalls als eine Reformforderung wurde von den deutschen Gesetzen die Verbannung jeglicher gesetzlichen Beweisregeln und die Freiheit der Strafgerichte bei Bildung ihrer Ueberzeugung und ihres Urtheils verwirklicht. Nur die österreichische St.-P.-O. behielt eine gesetzliche Beweistheorie aus dem alten Verfahren mit Rücksicht auf einen theilweis schwachen Richterstand bei.**) Daß das Urtheil, welches an sich ein untrennbarer Syllogis- mus ist, wo die Geschwornengerichte eingeführt sind, an zwei ver- schiedene Richter vertheilt und zerspalten wird, und damit die Funktion des Urtheilens eine gewaltsame Zerreißung erleidet, muß als durchaus unorganisch erklärt werden, und nur von diesem Gesichtspunkt aus ist hier die Einführung des Schwurgerichts, die überhaupt im Grunde nur aus politischen Gründen und im Drange unklarer und bewegter Zeiten in Deutschland erfolgt ist, zu bekämpfen.***) Einer weiteren Ausführung dieser Behauptung fühlen wir uns überhoben, da im §. 32. unseres „Strafverfahrens in seinen leitenden Grundsätzen und Hauptformen" bereits ein Weiteres darüber geredet worden ist, und besonders auch, da ein fernerer Widerspruch gegen Beibehaltung des Schwurgerichts jetzt als ein Kampf gegen Windmühlen erscheinen dürfte. Unorganische Bestandtheile in einem sonst noch gesunden Organismus werden später oder früher wieder ausgeschieden und so wird es vielleicht dem Geschwornengericht in Deutschland auch noch ergehen, wenn der von

*) Vergl. des Verf. Abhandlung in Goltdammers Archiv für preuß- isches Strafrecht VIII. S. 461 — 477. 591—608. IX. S. 13 — 23. 234—240. 370—378: „Beweisregeln und Entscheidungsgründe im Strafprozesse." Mitter maier, a. a. O. §. 35. *) Vergl. des Verf. Abhandlung in Haimerls österreichischer Viertel- jahresschrift für Rechts- und Staatswissenschaft, Y. S. 1—86: „Die rechtlichen Beweise oder die gesetzliche Beweistheorie der österreichischen St.-P.-O.^ S. auch v. Hye, Commentar 279 ff. ***) Des Verf. Abhandlung in der kritischen Ueberschau Bd. VI. S. 385 —432: „Der Schwurgerichtsstreit in Deutschland."

Organische Stellung und Thätigkeit der Pmteien als Nebenorgane. 489 dem politischen Fieber eines falschen Liberalismus fortwährend noch angegriffene, sonst strenge Rechtssinn der deutschen Nation wieder frei wird und zur klareren Erkenntniß auch im Volke wieder erstarkt.*)

II Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Neben- Organe. Wir kommen nunmehr zu der organischen Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane im Hauptver- fahren. Welchen Zweck die Sonderung ihrer funktionellen Thätig- keit verfolgt und welchen Grund sie hat, das ist bereits zur Genüge dargethan worden. Hier in dem Hauptverfahren tritt das für den ganzen Prozeß eigentlich Characteristische auch in dem continentalen positiven Prozeßrecht hervor. Tie Gesetze haben sich hier einer möglichsten, freilich relativen und oft ungenügenden, Gleich- stellung der „Parteien" nicht erwehren können, wie sie eben die Auffassung der Sache mit sich bringt. Angriff und Abwehr sollen vor dem unparteiischen Dritten auf gleiche Weise von dem Recht ihrer Geltendmachung Gebrauch machen dürfen und die Organe dafür sollen, soviel sie es in ihrem Interesse erachten, dazu Mitwirken dürfen, daß das Hauptorgan in den Stand gesetzt werde, ihre Stoffzuführuug auch in beiderseitigem Interesse prüfen und benutzen zu können. Das Gericht als das vermittelnde Hauptorgan be- mächtigt sich des von den Nebenorganen zngeführten Stoffes, sichtet ihn nach seiner teleologischen Bestimmung und scheidet das Un-

*) Vergl. die von den Gegnern mil Leidenschaftlichkeit angegriffene Schrift: Die französischen Institute im neueren deutschen Strafprozeß. 1. Heft: Das Gcfchwornengericht. Von Dr. A. Bollert, Jena, 1860. Auch die Rechtfertigungsversuche Sundelins im Gerichtssaal, 1860, Nr. II beseitigen den obigen Einwand nicht. Die schlagendste Kritik hat von Hye, das Schwurgericht, Wien, 1864, geliefert.

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brauchbare ans. Gehen wir von dieser Anschauung auf die concrete Thätigkeit der Parteien über. Das Hauptverfahren muß sich dem urtheilenden Gericht, den Parteien und dem zngelassenen Publikum als im Zusammenhang mit dem Vorverfahren stehend darstellen und die Stellung des An- geklagten zur Verantwortung vor demselben muß motivirt erscheinen. Es ist daher nicht zu billigen, daß in Schottland und in Zürich die Verhandlung sogleich mit der Abhörung der Anschuldigungs- zeugen beginnt, wenn auch der Grund, eine durch einseitige Dar- stellungen der Parteien zu befürchtende Irreleitung des Gerichts zu vermeiden, nicht ganz zu verwerfen ist.*) Im französischen Recht und den ihm nachgebildeten Pro- zeßgesetzen wird jener Forderung durch die Verlesung des Ver- weisungs- oder Anklagebeschlusses genügt, da dieser der entscheidende Act für die Stellung des Angeklagten vor die Haupt- verhandlung ist. Im englischen und amerikanischen Prozeß wird die Anklage- acte, welche bekanntlich von der Anklagejury mit der einfachen No- tiz: a true bill auf der Rückseite versehen wird, vorgelesen oder nur kurz der Inhalt der Anklage angegeben; sind keine Einwend- ungen gegen die Zulässigkeit derselben von dem Vertheidiger erhoben, so leitet der Advokat der Anklage dieselbe ein und bezeichnet dem Gericht die Richtung seiner Beweisführung und seine Beweis- mittel. Im continentalen Strafprozeß schließt sich an die Ver- lesung des Verweisungsbeschlusses die Verlesung der Anklage- schrift durch den Gerichtsschreiber oder der Vortrag der An- klage von Seiten des Anklägers. Das französische Recht kennt nach einer kurzen Auseinandersetzung über den Inhalt der Anklage an

*, In Schottland erhält jeder Richter und Geschworener ein gedrucktes Exemplar der dort ausführlich bearbeiteten Anklage und auch deshalb scheint dort die Einleitungsrede des Anklägers für überflüssig gehalten zu werden. Natürlich hält dann der Vertheidiger auch keine Ein- leitungsrede vor seiner Beweiserhebung.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 491 den Angeklagten noch eine unmittelbar darauf folgende Entwickelung der Anklage durch den Staatsanwalt und den Hinweis auf die Beweismittel, das s. g. exposc, welches nach den Erfahrungen der französischen Praxis nur als Ausschmückung der Anklageschrift und als Mittel, die Aufmerksamkeit des Gerichts einseitig für einzelne Punkte zu präoccupiren und eine ungünstige Meinung gegen den Angeklagten zu erregen, ja sogar Vertheidigungsgründen entgegen zu wirken, angesehen wird.*) Dem Vertheidiger ist dagegen nicht gestattet, Etwas zu entgegnen. Dieses expose ist in mehrere deutsche Gesetze übergegangen und zwar ohne Gestattung einer Entgegnung in Oldenburg, Hessen-Darmstadt, Braunschweig, Hannover. Hierin liegt denn schon eine schwere Verletzung der Gleichheit der Rechte der Parteien; wenn auch das cxposc nicht in die französi- sche Uebertreibung ausartete, sondern nur die Beweissätze aus der Anklage formulirte, so müßte doch der Vertheidigung wenigstens nach der Vernehmung des Angeklagten, falls es nicht schon vorher möglich ist, ein gleiches Recht der Feststellung der Gegeubeweis- sätze gestattet sein.**). Es ist sehr richtig von Sundelin a. a. O. S. 121 bemerkt, daß eine Erörterung des Auklagethemas und Beweisplanes nur dann eine Bedeutung habe, wenn dem Ankläger eine selbstständige Beweisaufnahme für die Anklage übertragen sei, daß sie sonst aber keinen rechten Nutzen habe. Das Nichtige jedoch wäre, daß das Verweisungserkenntniß erst vorgelesen würde, zumal wenn, wie im vorigen Abschnitt gefordert worden ist, nach Mittheilung der An- klage an den Angeklagten diesem ein rechtliches Gehör zur Ab- wendung des Anklagestandes verstattet wird und darauf das Ver- weisungserkenntniß den status causae et controversiae für die Hauptverhandlung festgestellt hat, daß dann der Staatsanwalt, soweit die Anklage im Verweisungserkenntniß zugelassen ist, sie wörtlich oder wenigstens in den Hauptpunkten, also mit Beschränk- ung auf das Thatsächliche, vortrüge und daß darauf der Ang?-

*) Mittermaier a. a. O. S. 457. **) Dies ist der Fall in Bayern, Württemberg, Kurhessen.

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klagte zur „Beantwortung" oder „Vernehmlassung" aufgefordert und gehört würde. Darauf wird sich die erste Contradiction zu be- schränken haben und hierauf erst läßt sich ungefähr das Beweis- thema übersehen. Bei der Vernehmung des Angeklagten bietet sich die Gelegenheit, die zu beweisenden Puncte von Seiten des Staats- anwalts und des Vertheidigers besonders ins Auge zu fassen und zu markiren; sie wird die einzelnen Beweissätze ergeben. Von einer Beweislast oder Beweispflicht und einem selbstständigen Be- weisrecht einer Partei kann natürlich im Strafprozeß nach der Of- ficialmaxime keine Rede sein. 8. 7. Es läßt sich nach den Strafgesetzen nicht, aber noch viel weniger in der Praxis, verkennen, daß die Staatsanwälte im conti- nentalen Strafprozeß, besonders hier im Hauptverfahren, meistens sich in einer dem Angeklagten nebst seinem Vertheidiger über- legenen Stellung besinden und daß sehr häufig das Streben der Staatsanwälte, sich als „Behörde" neben und womöglich über dem Gericht, aber weit erhaben über den mit ihren Verthei- digern logisch doch nur als Prozeßgegner denkbaren Angeklagten zu geriren, einen das Rechtsgefühl der Zuhörer verletzenden Ein- druck macht. Mag der Staatsanwalt immerhin „Behörde" sein, im Hauptverfahren und überhaupt, sobald er einen bestimmten Prozeß- gegner sich gegenüber hat ud mit diesem Recht sucht, kann er sich nur auf gleichen Rechtsstandpunkt mit der Gegenpartei befinden, wenn seine Stellung eine organisch richtige sein soll.*) In dieser Beziehung kann der englische, amerikanische und schottische Strafprozeß als Muster des Mechanismus und der Form em- pfohlen werden. Dort gehört völlige Gleichheit der Rechte

*) Dagegen Sundelin, in v. Groß's Zeitschrift für Strafrechtspflege in Deutschland 1858. S. 41 ff.: Die Losungsworte „Untersuchungs- prinzip" — „Anklageprinzip" in ihrer mißbräuchlichen Anwendung und Nachweis der letzteren an der beliebten Forderung einer f. g. Waffengleichheit zwischen dem Staatsanwalt und Angeklagten in der Hauptverhandlung.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 493 des Anklägers und Angeklagten zur Strafverhandlung (fair trial); der Ankläger darf dort kein Recht haben, das nicht ebenso dem Angeklagten oder seinem Vertheidiger zustände, und in dieser Be- ziehung besteht kein Unterschied zwischen Privatankläger und Kron- anwalt (attorney oder sollicitor general). „Es macht einen eigen - thümlichen guten Eindruck, wenn man uni den nämlichen Tisch, an welchem die Vertheidiger sitzen, auch den Kronanwalt, in der nämlichen Kleidung wie seine Amtsbrüder (Advokaten) sitzen sieht und überall aus seinem Benehmen bemerkt, daß er sich in brüder- licher Eintracht als gleichstehend seinen Collegen im geistigen Kampfe mit gleichen Waffen kämpfend betrachtet und alles ver- meidet , was als Verletzung eines fair Trial, als Ausfluß der Leidenschaftlichkeit die Geschworenen ungünstig stimmen und die Volksstimme erbittern könnte. Der englische, schottische und ame- rikanische Staatsanwalt hat nicht die Doppelrolle, in der er bald als Advokat der Anklage, bald als einflußreicher Beamter auftritt, der z. B. dem Zeugen, den er des Meineids beschuldigt, mit der Verhaftung und Antrag auf Verfolgung wegen Meineids drohen dürfte."*) Man hat die Ausschließung der Parteistellung des Staatsanwaltes aus den die Aufgabe der Staatsanwaltschaft fesistellenden deutschen Gesetzesbestimmungen herausinterprctiren wollen und sich noch dazu an die Behördeneigenschaft der Staats- anwaltschaft gehalten**); allein alle jene Ausdrücke: der Staatsan- walt habe darauf zu achten, bezüglich zu wachen, daß „kein Schuld- loser verfolgt" oder „bestraft werde," daß er „den durch das Ver- brechen verletzten Staat vertrete" oder „das öffentliche Staats- wohl und die Aufrechterhaltung des Gesetzes" bei den Gerichten verfolgen solle, werden namentlich von den Staatsanwälten selbst, in ihrem Interesse, viel zu weit ausgedehnt und als Grund- lage jenes idealen, die höchste Wächterschaft über die Justiz bean- spruchenden Berufs benutzt, während sie nichts weiter besagen, als

*) Mittermaycr, englisch., schottisch, amerikanisches Strafverfahren. S. 319. 320. **) Sund elin, a. a. O. §. 21 u. L. 140.

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daß die Staatsanwälte sich nicht von Einseitigkeit der Verfolgung, von Leidenschaftlichkeit, subjectiver Voreingenom- menheit und Parteisucht bei ihrer Thätigkcit bestimmen lassen und ihr Amt nicht mißbrauchen, sondern nur im Dienste der Gerechtig- keit stehen und sich für ihre Funktionenübung stets vergegemvärtigen sollen, daß sie leicht auch einen Schuldlosen verfolgen können.") Auch dem Vertheidiger liegt die Pflicht ob, ftetä zu beachten, daß er „den Schuldigen nicht der verdienten Strafe entziehe," eine Pflicht, die ganz parallel jener Pflicht des Staatsanwalts läuft, keineswegs aber dem Vertheidiger die Parteistellung entzieht, noch ihn gar zur Wächtcrschaft über die Gesetzesvollziehung beruft. Weit eher als aus jenen allgemeinen Ausdrücken wird aus einzelnen in dem ganzen Strafprozeß vertheilten Gesetzeswächter-Attributen und Bevorzugungen eine Behördenstellung und Ausschließung der Parteistellung, bezüglich eine bevorzugte Parteistellung zu suchen sein, die um so greller hervortritt, wenn sich Bestimmungen, die nach der Forderung der Parteicngleichheit ebensogut den Staatsanwalt treffen könnten, nur dem Vertheidiger und Angeklagten gegenüber gegeben vorfinden, die noch dazu ein gewisses Mißtrauen gegen Letztere nicht verbergen können. So muß es gleich beim Beginn jeder Hauptverhandlung in Frankreich und Deutschland einen Übeln Eindruck machen, daß, wo es das Gesetz verlangt, der Vorsitzende an den Vertheidiger und nur an diesen die Ermahnung richtet, Nichts gegen sein Gewissen vorzubringen und die den Gesetzen und dem Gericht schuldige Achtung nicht zu verletzen.*) **) Diesen Uebel- stand hat die österreichische St.-P.-O. § 228 vermieden, indem sie den Vorsitzenden ermächtigt, in Erinnerung zu bringen: „daß jeder vor Gericht Erscheinende sich mit der dem Gericht schuldigen Ehr- furcht und Mäßigung zu benehmen habe und daß insbesondere die

*) Sehr richtig auch die Bemerkung bei Zachariä, Handbuch, I., S. 431. **) Code d’instr. er. art. 311: qu’il ne peut rien dire coutre sa con- science ou eontre le respect du aux lois, et qu’il doit 's’exprimer avec deeence et moderation.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 495 Vertreter der Parteien nur der Wahrheit und Gerechtigkeit zu dienen haben, daß ihnen daher zwar unbenommen sei, Alles geltend zu machen, was innerhalb der Gränzen der Wahrheit zum Schutze ihrer Clienten, und insbesondere zur Rechtfertigung oder Vertheidigung des Angeklagten dienen kann, daß sie jedoch Nichts Vorbringen sollen, was gegen ihr besseres Wissen und Gewissen, oder gegen das Gesetz wäre.*) Diese Vorschrift trifft also die „Parteivertreter", den Staatsanwalt, Privatankläger und Adhären- ten so gut wie den Verthcidiger und Angeklagten. Die Polizei- oder Handhabung der Ordnung in der Gerichtssitzung muß in der Hand des Vorsitzenden liegen und eine Eremtion des Staatsanwalts wie des Privatanklägers davon kann nicht zulässig sein, also muß auch, wenn es nothwendig werden sollte, der Staatsanwalt sich dem Vorsitzenden durch einen an ihn ergehenden Ordnungsruf unter- ordnen, eine Forderung freilich, die mit Entrüstung von den Staats- anwälten zurückgewiesen wird.**)

*) S. dazu v. H y e's Commentar, S. 270. Vergl. die altenburgische St.-P.-O Art. 216: „Der Vorsitzende übt die Disciplinaraufsicht über die bei der H.-V. selbst Betheiligten, namentlich auch über den Vertheidiger aus." **j Vergl. Mittermaier im Archiv des Criminalrechts, 1849 S. 214 ff., v. Bertr ab im Gerichtssaal, 1852, I. S. 157 ff. Gut Zacha- ri ä, Handbuch I. S. 427. 428. Auch in der sächsischen Praxis ist diese Frage bestritten. Das Justiz-Ministerium hat die Ansicht des General-Staatsanwalts, daß nur eine Beschwerde bei dem Vorgesetzten des Staatsanwalts zulässig sei, gebilligt. S. Schwarze in der all- gemeinen sächsischen Gerichtszcitung, 1861, S. 365 ff. Uebertrieben sind die Consequenzcu von Sundelin a. a. O. S. 126: „Wider- sinnig wäre doch offenbar, wenn man dem Gerichte bei ungebührlichem Betragen des Angeklagten die Besugniß zu Disciplinarmaßregcln giebt, etwa auch dem Staatsanwalte mit Hast und dergleichen wegen „Un- gebührlichkciten" zu drohen. Widersinnig wär es, wenn die Frage an einen Zeugen, ob der Angeklagte ihn zu bestechen versucht, veranlaßt war nur um der „Gleichheit" willen dieselbe Frage bezüglich des Staats- anwalts zu thun." Das Gericht wird die Würde der Parteien gleich-

4S6 Organisirung des Hauptverfahrens im Ltrafprozeß. Gerade in solchen Dingen, die an sich unbedeutend erscheinen mögen, zeigt sich das Charakteristische des von den Staatsanwälten mit Zähigkeit durchgeführten Strebens, eine auch äußerlich ab- weichende Stellung dem Vertheidiger gegenüber einzunehmen und festzuhalten. Es muß in einer Hauptverhandlung ganz gleich sein, wer etwa die Redefreiheit mißbraucht; überhaupt Mißbrauch der- selben zieht einen Ordnungsruf nach sich und auch in der Kammer- Verhandlung muß sich ein Redner am Ministertisch so gut wie ein Abgeordneter wegen unparlamentarischer Aeußernngen zur Ordnung rufen lassen. Was muß das Publikum für einen Begriff von der Gerechtigkeit einer Strafprozedur in der Hauptverhandlung be- kommen, wenn der Vertheidiger wegen heftiger Ausdrücke zur Ord- nung gerufen wird und der Staatsanwalt ohne Ordnungsruf gleiche Ausdrücke gebrauchen darf? Eine etwa nach der Ver- handlung bei seinem Vorgesetzen angebrachte Beschwerde steht auf keiner gleichen Stufe niit dem Ordnungsruf und bleibt der Oeffent- lichkeit verschlossen. Gerade solche Bevorzugungen, die jeder Laie aus einer Hauptverhandlung herausfühlt, widersprechen der Volks- auffassung von der nothwendigen Gleichberechtigung der „Parteien" und schaden der Staatsanwaltschaft in der öffentlichen Meinung mehr, als ihrem subjectiven Behörden-Ansehen eine Gleichstellung mit der Vertheidigung. Wenn man die Anschauungen des Publikums, welche es von den öffentlichen Verhandlungen gewonnen hat, be- obachtet, so wird man finden, daß das Volk sich den Staatsan- walt zwar als Behörde, aber doch nur als „Partei" vorstellt und Gleichstellung mit der Vertheidigung verlangt und das Gericht als das über den Parteien stehende Organ betrachtet. Eine Co- ordination und Gesetzeswächterschaft vermag der Laie sich nicht zur

mäßig schützen, also auch Fragen der Art zurückweisen. Uebrigens in Zeiten aufgeregter politischer Zustände, der Parteileidenschasten, wie z. B. zur Zeit der Revolutionstribunale Frankreichs, wo gegen Privat- und öffentliche Ankläger leicht der Verdacht der Zeugenbestechung auf- tauchen könnte, würde eine darauf gerichtete Frage nicht zu umgehen sein. Auch für solche Fälle muß das Gesetz sorgen.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 497 Klarheit zu bringen, weil ihr eben die natürliche Logik abgeht. Man sollte doch hier besonders auf das Urtheil der öffentlichen Meinung Rücksicht nehmen. Wir stimmen H. A. Zachariä*) vollkommen bei, wenn er sagt: „Es ist ganz verkehrt, wenn man durch die Bezeichnung der Staatsanwaltschaft als der einer Partei im Strafprozeß dieselbe für herabgewürdigt erachten will als ob damit auch das Prinzip der Willkühr, wie es der'Einzelne für sein Privatrecht in Anspruch nimmt, adoptirt wäre. Wenn die Staatsanwaltschaft nicht als Richter funktioniren soll im organi- sirten Strafverfahren, so kann sie nichts Anderes als Partei sein, ohne daß damit die durch den Gegenstand der Rechtsverfolgung nothwendig gegebenen Principien, namentlich Ausschließung des will- kührlichen Verzichts und aller durch das rechtliche Interesse des Staates nicht gebotenen Rücksichten, irgendwie alterirt werden. Nur dies, nicht die Stellung als Partei schließen die Gesetze aus. Auch die Fran- zosen bezeichnen das ministere public als „partie“, natürlich als „partie publique“ im Gegensatz zur partie civile oder der durch das Verbrechen verletzten Privatpartei. So wurde auch bei den Berathungen im Jahre 1808 namentlich vom Kanzler Oambaceres die Nothwendigkeit zu dieser durch das frühere Recht getragenen ein- fachen Auffassung zurückznkehren, sehr entschieden hervorgehoben", welche nun mit dessen eigenen Worten von Zachariä a. a. O. ge- nauer angeführt wird. §. 8. (Sitte fernere Ungleichheit in der Ausübung der Prozeßfunkti- onen der Parteien besteht in der unmittelbaren Fragestell- ung des Staatsanwalts an Angeklagte und Auskunftspersonen, nachdem der Vorsitzende dazu die Erlaubniß oder das Wort gege- ben hat, — eine Befugniß, die nicht dem Angeklagten und seinem Vertheidiger eingeräumt ist und die sehr häufig von den Staats- anwälten zu einer förmlichen ergänzenden Untersuchung ausgebeutet wird. Diese Bevorzugung entstammt dem Art. 319 des 6oäe d'in-

*) Handbuch des deutschen Strafprozeßes, I. S.422 Anm. 2. Krit. Vt-rtcl j-hrsschrist. Bd. XIU. H. 4. 32

498 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. structio» eriiuinslle, wonach die Civilpartei, der Angeklagte und der Vertheidiger die zu stellenden Fragen nur durch das „Organ des des Präsidenten" an die betreffenden Personen richten lassen können. Uebergegangen ist diese Ungleichheit nur in das Strafverfahren Badens, Hessen-Darmstadts, Preußens und Oldenburgs. Es ist bereits bei Erörterung der Stellung des Vorsitzenden bemerkt worden, daß eine Befragung des Angeklagten und der Auskunftspersonen nur direct durch den Vorsitzenden erfolgen dürfe. Wenn aber ein- mal eine Gesetzgebung dem Staatsanwalt eine directe Befragung der genannten Personen gestattet, so muß sie auch dem Privatan- kläger und dessen Anwalt und dem Angeklagten und dessen Ver- theidiger gestattet werden. In Betreff der direkten Befragung des Angeklagten durch den öffentlichen oder Privatankläger muß der Vorsitzende bei der Ausübung der Controle freilich immer darauf sehen, daß sie nicht in ein förmliches Verhör übergehe, welches nur in der Macht des Gerichts liegen darf. Schon die Vermeidung der- artiger Ueberschreitungen der Parteifunktionen und die Umgehung einer etwa auch von dem Angeklagten zur Feststellung seiner Ver- theidigungsthatsachen aus einer beanspruchten Gleichstellung gefor- derten Befugniß zur Fragestellung an die Prozeßgegner spricht für die Ausschließung einer direkten Befragung des Angeklagten durch die Augriffsorgane. Aus den angeführten Beispielen ergiebt sich die Wahrheit der obigen Bemerkung, daß im continentalen Strafprozeß, obgleich die Natur der Sache die Prozeßgesetzgebungen zu einer möglichsten Gleichstellung der Parteien im Hauptverfahren drängte, doch sich einige Ungleichheiten mit eingeschlichen haben, die lediglich aus der vorwiegenden Auffassung der Staatsanwaltschaft als einer thrils vollziehenden, theils oberaufsehenden Behörde herrühren. Auch diese Ungleichheiten zu beseitigen, wird Aufgabe der Strafprozeßreform sein müssen.

§. 9. Es ist hier ferner noch der Stellung des Staatsanwaltes zum Gericht zu gedenken. Wenn auch äußerlich und staatsrecht- lich im positiven Recht die Staatsanwälte dem Gericht, bei welchem

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 499 sie als Ankläger auftreten, coordinirt sind, so läßt sich doch nicht verkennen, daß in der Hauptverhandlung, wo sie vor dem Gericht in gleicher Weise wie die Vertheidiger und Angeklagten Recht suchen, das Gericht ihnen übergeordnet ist, indem es über ihre An- träge erkennt und ihre Prozeßhandlungen controlirt. In den Ge- setzen findet sich hier ein seltsames Gemisch von Coordination und Subordination; der letzteren haben sie sich nach der Logik des natürlichen Verhältnisses nicht erwehren können, die erstere aber haben sie doch retten wollen und das Uebrige, was zur Rettung dient, holen die Staatsanwälte in der Praxis nach. Dadurch aber wird das natürlich und organisch gegebene und geforderte Ver- hältniß verschoben und es können mithin Störungen des Organis- mus, Conflikte zwischen den Funktionen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts einerseits und der Vertheidigung andererseits nicht umgangen werden. Für den Privatankläger, der nach meh- reren Gesetzen subsidiär, wenn der Staatsanwalt die Strafver- folgung ablehnt, und primär bei Verfolgung der leichtesten Ver- gehen auftreten darf, wird Niemand eine Coordination neben dem Gericht beanspruchen, selbst wenn das Gesetz in dem ersten Falle ihm „die Rechte und Befugnisse des Staatsaiuvaltes, soweit nicht etwas Anderes geordnet ist"*), zuspricht; gerade die Funktionen des Privatanklägers stellen sich in ihrer natürlichen Reinheit dar und nicht anders sollte der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung vor dem Gericht stehen. Hier ist noch ein bestrittener Punkt zu erwähnen. In den Prozeßgesetzen des Continents ist eine Aenderung in der Anklage während der Hauptverhandlung von Seiten des An- klägers, je nachdem man "den Schutz der Vertheidigung im Auge hatte, mehr oder weniger gestattet, bezüglich dem Gericht die Be- urtheilung einer Anklageänderung überlassen worden. Dieser Punkt berührt sowohl den leitenden Grundsatz des Strafverfahrens,

*) Thüring. St.-P.-O. Art. 49. Oldenburg. St.-P.-O. Art. 29. Sächs. Et.-P.-O. Art. 32.

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500 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. als auch die Stellung des Anklägers zu dem Gericht, und besonders deshalb soll er hier noch erwähnt werden. Im englischen und nordamerikanischen Trial kann der Ankläger die Anklage fallen lassen oder auf ein geringeres Verbrechen beschränken oder einen Theil derselben aufgeben, ebenso in Schottland der öffentliche Ankläger und der prosecutor nach Zustimmung des Gerichts, wenn er einen Fehler in der Anklage bemerkt hat und eine neue Anklage erheben will; ja es kommt sogar vor, daß Advokaten der Anklage sich mit den Vertheidigern während der Verhandlung über Entlassung der Angeklagten von der An- klage bereden.*) Daß mit dem Fallenlassen der Anklage in dem Strafprozeß der angeführten Länder das Verfahren zu Ende ist und eine Aenderung in minus zulässig erscheint, ist ganz im Ein- klang mit der dort noch vorherrschenden Disspositionsmaxime. Eine Aenderung in majus ist dort natürlich nicht zulässig, weshalb auch die Anklage sogleich auf ein höheres oder schwereres Verbrechen gerichtet wird. Im reinen contradiktorischen Strafprozeß ist aller- dings eine Abänderung der Anklage als unzulässig zu erklären, nur ausnahmsweise würde sie zulässig sein, wenn der Angeklagte in dieselbe einwilligte und die Aenderung keine Erschwerung seiner Lage mit sich brächte. Wenn der Ankläger seine an sich schon wohlvorbereitete Anklage in der Hauptverhandlung noch in majus ändern dürfte, so würde dem Angeklagten durch zwangsweise Fort- setzung und Beendigung der Hauptverhandlung die Freiheit seiner Vertheidigung geschmälert und es müßte mindestens die Verhand- lung ausgesetzt werden, so daß inzwischen die Vertheidigung sich auf die veränderte Anklage vorbereiten kann.**) Dieser Gesichts- punkt wird aber auch für den contradiktorischen Untersuchungsprozeß

*) Mittermayer, engl., schottisch., nordamerikanisches Strafverfahren S. 323. 324. **) Planck a. o. O. §§. 14. 15. Der Code d’instr er. art. 338 ge- stattet nur eine Erweiterung, nicht eine Umgestaltung der früheren Anklage; daran hat in der französischen Praxis sich der Unterschied von „eireonstanoes aggravantes“ und ,moditicatives“ geknüpft.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 501

nach der Officialmaxime entscheidend sein müssen. In Gemäßheit dieser letzteren bemächtigt sich das Gericht des Anklage- wie des Vertheidigungsmaterials gleichmäßig und strebt ex officio nach Entdeckung der Wahrheit unter Assistenz der Parteien, ohne jedoch ihre Anträge abwarten zu müssen, noch an dieselben gebunden zu sein. Sofern aber die vom Gericht vorzunehmenden Untersuchungs- handlungen auf neue in der Voruntersuchung und der Anklage nicht enthaltene Verbrechen führen, darf es dieselben ohne Antrag des Anklägers nicht zur Beweiserhebung und zum Urtheil bringen, weil darin eine Strasverfolgungsfnnktion liegen würde; dasselbe gilt auch von erschwerenden Qualifikationen der in der Anklage pure enthaltenen That. Wenn nun aber auf Aufnahme der Er- schwerungen oder selbst des neuen Verbrechens in das Beweis- thema vom Ankläger angetragen worden ist, so hat das Gericht darüber zu befinden, ob diesem Antrag ohne Beeinträchtigung der Freiheit der Vertheidigung gefügt werden kann. Die Vertheidigung selbst muß darüber gehört werden, und, wenn ihr Widerspruch gegen Erweiterung des Beweisthemas über die An- klage hinaus nicht beachtet wird, bleibt ihr ein Rechtsmittel wegen Versagung von Vertheidigungsbefugnissen übrig. Willigt die Ver- theidigung in die Erweiterung des Bcweisthemas ein, aber erachtet das Gericht eine Zurückweisung des Erweiterungsantrages, im Interesse der materiellen Wahrheit, ad separatum oder nach Ver- tagung der Verhandlung zu einer neuen oder später wieder aufzu- nehmenden Verhandlung für nothwendig, so wird damit nur der Officialmaxime Rechnung getragen. Die Erweiterung des Beweis- und Urtheilsthemas über die ursprüngliche Anklage hinaus hängt also lediglich von dem Antrag des Anklägers und von der Erheb- lichkeit des Widerspruchs des Vertheidigers, hauptsächlich jedoch von dem richterlichen Ermessen ab, ob unbeschadet der Erreichung der materiellen Wahrheit und besonders der Vertheidigungsbefugniß die Beweiserhebung über die Anklageerweiterung sofort in der Hauptverhandlung vorgenommen werden kann. Wenn Nichtig- keit auf unbegründete Versagung von Vertheidigungsbefugnissen steht, so wird das Gericht den ans Vertagung der Verhandlung

502 Organisirung des Hauptverfahrcns im Strafprozeß. oder Verweisung ad separatum gerichteten Anträgen der Verthei- digern leicht fügen.

8- 10. Eine andere Consequenz im contradiktorischen Untersuchungs- prozeß ist aber auch die Pflicht des Gerichts, über die ganze urspünglich gestellte Anklage zu entscheiden. Durch den Verweisungsbeschluß ist der status causae et controversiae festge- stellt und in judicium deducirt worden Wenn nun der Ankläger im Laufe der Verhandlung die Unhaltbarkeit der Anklage oder eines Theiles derselben einsieht, so würde ein Fallenlassen der Anklage oder eines Punktes daraus nicht das Gericht vom Er- kenntniß darüber entbinden können, weil es ex officio die Wahrheit zu entdecken hat, Herr des Prozeßmaterials geworden und endlich unangesehen einer Parteiansicht über die Aenderung jenes status causae et controversiae beim Beginn und im Verlauf der Verhand- lung, zu entscheiden hat. Dazu kommt, daß auch der Angeklagte ein Recht auf richterliche Entscheidung hat und sich nicht bloß mit Aussetzung derselben auf Antrag des Prozeßgegners oder nach Fallenlassen seiner Anklage zu begnügen braucht.*) Damit daß der Beweis vom Gericht trotzdem noch zum Ende gebracht wird, übernimmt das Gericht keineswegs Angriffsfunktionen, weil die Ernirung der Wahrheit oder die Beweiserhebung für das Gericht eben nur Eine, eine ungetheilte ist und dabei alle Son- derung wegfällt, die ja nur für die Parteien vorhanden ist. Der Ankläger hat also ruhig das Urtheil abzuwarteu und sein Offizium gebietet ihm nur, wenn die Rede im Lauf der Verhandlung an ihn kommt, seiner Ueberzeugung getreu zu bekennen, ob und in wie

*) Bloße Beendigung des Verfahrens aus dem Grund, weil der Ankläger zurücktritt, hat nimmermehr die ideelle Wirkung, welche eine förmliche Freifprechung durch das Gericht enthält. Auch eine vom Gericht ausgesprochene „Entbindung von der Anklage" erinnert zu sehr an die absolutio ab instantia und vermag nicht das non bis in ckem zu bewirken.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 503 weit er sich in der Lage befinde, seine Anklage aufrecht zu erhalten oder als nicht bewiesen fallen zu lassen, und dann selbst ungeachtet des Fallenlassens den Richterspruch über das Beweisergebniß er- gehen zu lassen. Es ist ganz richtig, daß die „Gerechtigkeit des Urtels nicht die Durchdringung der Anklage" die Aufgabe des Staatsanwalts ist; aller Subjektivismus soll in seiner Amtsführung ausgeschlossen sein und dieser Forderung zu genügen, ist bei Aus- übung der Anklagefunktion gerade das Schwierigste. Allein „un- begreiflich" und sinnlos dürfte doch jenes Zuwarten des Anklägers, wenn er von der Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Anklage überzeugt ist, nicht erscheinen. Wenn der Staatsanwalt in einer solchen Lage schweigt oder erklärt, während der Beweiserhebung nichts anführen zu wollen, so entspringt daraus doch nur die Ver- muthung, daß er nach Schluß der Beweiserhebung, wenn es an die Beweisführung durch das Plaidoyer geht, wegen Mangels des Anklagebeweises keinen Antrag auf Verurtheilung stellen werde. Die richtige Auffassung von dem Petitum der Anklage aber ist, daß sie nicht einen Antrag auf Schuldigspruch*», sondern auf Versetzung in den Anklagestand und Verweisung des Angeklagten vor die Hauptverhandlung, worin der Angeklagte sich gegen die Anklage verantworten soll und worin die wirkliche „Schuld oder Schuldlosigkeit" durch Beweis und Richterspruch festzustellen ist, enthält. Auch hierauf hat sich das Verweisungsurtheil nur zu beschränken. Anders dürfte die Sache auch nicht aufgefaßt werden, wenn auch die Anklage erst in Folge des Verweisungsurtheils aus- gefertigt wird, indem sie dann als Antrag vor dem endlich ur- theilenden Strafgericht in jener Richtung erscheint. Dann kann auch nicht davon die Rede sein, daß der Staatsanwalt „seinen ur- sprünglichen Antrag auf Schuldigspruch ohne Zurücknahme schwei- gend — stehen läßt" **) und bis „an's Ende fest an seiner An- klägerrolle hält." Wie könnte er auch auf die Ergebnisse der Vor-

*) Das ist eine der CivWage entlehnte, hier unpassende Auffassung. **) Sundelin a. a. O. S. 120 kämpft hier wieder ziemlich animos pro domo.

504 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. Untersuchung, welche nur einen Verdacht ergeben, einen Antrag auf Schuldigspruch stützen, da dieser doch erst eine wirkliche Beweiserhebung und Beweisführung voraussetzt? Indem der An- kläger vor dem Gericht des Hauptverfahrens auftritt, provocirt er nur die Thätigkeit desselben zur Untersuchung des Gegenstandes seiner Anklage, zur Feststellung der ihren.Inhalt bildenden That- sachen und darauf erst zunl Urtheil. Von jener Provokation des Gerichts zur Beweiserhebung an handelt das Gericht ganz selbst- ständig und die Parteien können in ihrem Interesse auf seine Thätigkeit einzuwirken versuchen. Wenn nun der Ankläger sieht, daß die Beweiserhebung zu Gunsten des Angeklagten ausfällt, so darf er natürlich seiner Pflicht gemäß, nur der Gerechtigkeit zu dienen, der „richterlichen Unparteilichkeit nicht hinderlich werden" und der „Vertheidigung nicht bloß den Krieg machen wollen", er darf aber auch seinen Antrag nicht zurücknehmen und dadurch die richterliche Thätigkeit unterbrechen wollen, da ihr die ganze Be- weiserhebung ex officio zufällt und auch möglicherweise am Schluß derselben sich noch wichtige Belastungen Herausstellen können. Unter diesen Umständen bleibt dann dem Ankläger nichts Anderes übrig, als schweigend die Beweiserhebung zu verfolgen und dann nach Schluß derselben zu bekennen, daß nach den Ergebnissen der Haupt- verhandlung der Ankläger sich außer Stand sehe, einen Antrag auf Anerkennung der in der Anklage vermutheten Schuld durch das Gericht zu stellen, oder ohne einen bestimmten Antrag dem Gericht die Entscheidung der Sache anheim zu geben. In jedem Fall muß das Gericht aber ein Urtheil abgeben, weil schon das Ver- weisungsurtheil die Verweisung des Angeklagten vor die Haupt- verhandlung zur Erörterung der „Schuld oder Schuldlosigkeit" ausgesprochen hat, worin ja eben der Hinweis auf ein sich an die Beweiserhebung und Beweisführung schließendes Urtheil liegt, und weil auch der Angeklagte ein Recht auf einen Urtheilsspruch hat, überhaupt aber durch denselben das Strafverfahren sein Ziel und Ende erreicht. Wenn das Urtheil ungeachtet des Mangels eines auf Vcrurtheilung gerichteten Antrags aus der Beweiserhebung die Ueberzeugung der Schuld und folgenweise eine Verurtheilung aus- sprichk, so bedarf es keines Strafantrags, weil die Zuerkennung

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 505 der Strafe die nothwendige und logische Folge des Schuldigspruchs ist und die conclusio im ganzen Syllogismus des Urtheilsprozesses bildet. Nur im Schwurgerichtsverfahreu, wo eine unlogische Zer- theilung des Urtheils an zwei verschiedene Richter stattfindet, wird die Brücke zwischen der Beantwortung der That- und Schuldfrage und der Straffrage durch den Strafantrag des Anklägers und die darauf gestattete Entgegnung des Vertheidigers gebildet. Beides könnte füglich Wegfällen, da jedenfalls das Gericht am besten selbstständig die conclusio nach dem Maßstab des Gesetzes und individuellen Verschuldens wird aussprechen können*), und dieser Ausspruch keine Angriffshandlung enthält, noch erst einer Pro- vokation bedarf ' Einer Eigenthümlichkeit des französischen Strafverfahrens ist hier noch zu gedenken. Der Staatsbehörde ist angeblich in der Hauptverhandlung vor den Zuchtpolizei geeichten gestattet, wenn sie sich von der Unhaltbarkeit der Anklage überzeugt hat, sie sofort fallen zu lassen Dagegen muß sie angeblich vor dem Schwurgericht schlechthin auch gegen ihre Ueberzeugung die An- klage entwickeln und ausführen, darf höchstens in der Schlußrede der wichtigen Entlastungsbeweise anerkennend gedenken, und die Schlußformel gebrauchen: „je me rapporte ä la sagesse des juges!“ Auf jeden Fall müßte das, was die Beweiserhebung zur Unterstützung der Anklage ergeben hat, und wenn es noch so un- bedeutend ist oder von den Entlastungsbeweisen überwogen wird, entwickelt und benutzt werden. Warum hier ein Unterschied zwischen Schwur- und Zuchtpolizeigericht gemacht wird, erfahren wir von Lerenger, justice eriminelie en Fi'ance p. 459: „Cette difference enti'e les diverses fonctions du ministere public n’est pas saus motif! Aux assises la loi a craint, que rimpartialite du pro- cureui' general n’exenjat une trop grand influence sur un jury in- dependant et dispose par sa nature a etre indulgens pour certains rimes. La loi a donc trace au procureur general — son opi-

) Lehr richtig Frey, die Staatsanwaltschaft S. 154.

606 Organisirung des Hauptverfahrens inr Strafprozeß. nion. Devant les tribunaux correctionnels au contraire comme les magistrats, qui y siegent sont sous la dependance immediate du gouvernement, leur severitd presumee a fait supposer, qu’ils se tiendraient cn garde contre le ministere public, s’il voudrait se montier favorable ä Taccuse. Ainsi le despotisme, auquel nous devons cette etrange lögislation craignait jusqu’ä l’influence de l’impartialite.*) In der That muß aber diese ganze Eigenthüm- lichkeit auf Instruktionen oder auf der Praxis beruhen, denn der Code d’instruction criminelle sagt davon gar Nichts. Der art. 190, wo von dem Verfahren vor den Correctionellgerichten gehandelt wird, sagt einfach nur: „le procureur imperial resumera l’affaire et donnera ses conclusions“ und art. 335, der über das Schwur- gerichtsverfahren spricht, sagt an der hieher gehörigen Stelle: „la partie civile ou son conseil et le procureur general seront entendus, et developperont les moyens qui appuient l’accusation“**). Also in den betreffenden Gesetzesvorschriften ist zunächst weder von der Erlaubniß, die Anklage fallen zu lassen, noch von einer Ver- pflichtung. sie aufrecht zu erhalten, die Rede. Dann aber ist auch daraus kein Unterschied zwischen den Functionen eines Staatsan- walts im tribunal correctionnel und dem cour d’assise zu argu- mentiren. Die Anwendung des tempus futurum im französischen Gesetz ist kein Zeichen der absoluten Verpfliä)tung, sondern kommt fortwährend vor, auch wo nur facultative und unter gegebenen Umständen anzuwendende Thätigkeit vorgeschrieben wird. Nach jenen Gesetzesbestimmungen kann der Staatsanwalt seine Conclu- sionen nach allen Richtungen abgeben und wenn er keine Mittel und Gründe zur Unterstützung der Anklage hat, so versteht sich von selbst, daß er sie nicht entwickeln kann, noch etwa an den Haaren herbciziehen soll. Nur eine sclavische und outrirende Interpretation

*) Frey, die Staatsanwaltschaft, S. 1«>1—163. **- Dieser Artikel enthält keineswegs, wie Frey a. a. O. S. 161 anführt, die Worte: i 1 s doivent toujours developper les mo- yens etc.

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 507 kann jene angebliche Pflicht der Staatsanwälte zur Aufrechter- haltung der Anklage herausfinden. 8- 11. Gehen wir nunmehr zur organischen Stellung und Thätigkeit des Angeklagten und seines Verth eidigers über, so können wir hier, nachdem schon das Meiste zur Hervor- hebung des Gegensatzes und der Gleichberechtigung der Parteien berührt werden mußte, uns kürzer fassen. Der Angeklagte sollte nach den deutschen Reformforderungen in der Hauptverhandlung als Prozeß sub je kt dem Ankläger gegen- überstehen, wie dieß im englischen, nordamerikanischen und schotti- schen Strafprozeß der Fall ist. Das deutsche und österreich- ische Strafprozeßrecht verordnet, daß der Angeklagte in der Haupt- verhandlung ohne Fesseln erscheine, sofern er in dem Vorverfahren aus Sicherheitsgründen solche getragen hat. Es fordert ferner, daß jeder Angeklagte, der es wegen eines schweren Verbrechens ist, in der Hauptverhandlung einen Vertheidiger haben müsse; auch wenn der Angeklagte keinen solchen haben wollte, so wird ihm ex vkücio des Gerichts ein Vertheidiger beigegeben, während dem An- geklagten sonst die Beiziehung eines und welches Vertheidigers regelmäßig überlassen ist. Diese Beschränkung der Willkühr des Angeklagten ist lediglich ein Ausfluß der Officialmarime, jedoch zu seinen Gunsten. Nicht die Rücksicht auf etwaige Kostenvermehrung, nicht das Vertrauen, daß es auch ohne Rechtsbeistaud abgehen könne, nicht Trotz oder Gleichgültigkeit des Angeklagten, der ge- zwungen wird, im Hauptverfahren zur Rede und Antwort sich einzufinden, soll die Ursache einer etwaigen Rechtsbeeinträchtigung, einer Verschlimmerung der Lage des meist hülflos und unerfahren dem gewandten Ankläger gegenüberstehenden Angeklagten sein, da, wo es sich um die wichtigsten Güter des Menschen handelt. Daß der Angeklagte auf die Beiziehung eines Vertheidigers zur Haupt- verhandlung wegen eines Vergehens — delit — oder einer Ueber- tretung — contravention — verzichten kann, wie durchweg in den Gesetzen bestimmt wird, ist nicht consequent; zu billigen ist wenig- stens die Ausnahme einer Officialvertheidigung, wenn das Gericht

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Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß.

in concreto eine solche bei der Beschaffenheit des Angeklagten und des Gegenstandes der Hauptverhandlung für nothwendig hält. Es kommen in der That nicht wenige Fälle vor, in denen der Mangel eines Vertheidigers gegenüber dem schon durch seine amtliche Stellung dem Angeklagten weit überlegenen Ankläger sehr fühlbar wird, wo dann das Gericht dem Angeklagten zu Hülfe kommen muß und Handlungen vornimmt die lediglich nur von einem Ver- theidigcr vorzunchmen wären, wo also der Mangel an richtiger Organisation des Prozesses hervortritt. Daß aber im Uebrigen hier im Strafverfahren im Betreff der Stellung des Angeklagten als eines Prozeßsubjects nicht die volle Analogie einer Partei im Civilprozesse zu Grunde gelegt werden kann, liegt lediglich in der prinzipiell verschiedenen Natur des Straf- verfahrens. Die Ucbertreibung der Officialmarime im continentalen Strafprozeß hatte die Organisationsidee desselben verschoben, ja fast verschwinden lassen, indem der Jnquisit eben in die Stellung eines Untersuchungsobjects hineingedrängt worden war. Wie er aber als Person durch die Strafprozeßresorm, als Strafprozeß sub je et zu seinen natürlichen Rechten gelangt ist und noch ferner vollends zu bringen ist, das hat sich die Darstellung des vorigen und dieses Abschnitts zur Aufgabe gestellt. Diese Eigenschaft des Angeklagten wird wesentlich durch Beschränkung der Stellung und Funktionen des Anklägers und durch dessen Zurückführung auf den logisch und einzig richtigen Stand eines in der Hauptverhandlung als Pro- zeßgegner dem anderen formell gleichberechtigten Subjects bedingt, soweit es sich um Handlungen dreht, die zur Erreichung des Zweckes der Hauptverhandlung erforderlich find. Jeder An- griffshandlung muß eine Vertheidigungshandlnng entsprechen; die Mittel, diese iws Werk zu fetzen und zu begründen, müssen bei den Prozeßsubjekten unter der Herrschaft der Officialmaxime gleich- mäßig zustehen. Das Verhältniß beider Prozeßsubjecte zu dem Gericht muß überhaupt ein gleiches sein; in derselben Weise wie der Ankläger von dem Gericht gehört wird, muß der Angeklagte und Vertheidiger gehört werden und Recht suchen und finden dürfen. Im Besonderen gehört hierher die bereits ausführlich er- wähnte Vernehmlassung und Antwort des Angeklagten auf die An-

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 509 Hage, die Befragung von Auskunftspersonen, die Antragstellung und Mitwirkung bei der Beweiserhebung und die Beweisführung und Schlußdeduetion im Plaidoyer. In wiefern sich bei der Ver- richtung dieser Functionen noch unorganische Einrichtungen im con- tinentaleu Hauptverfahren finden, ist bereits erörtert worden. Z. 12. Es bleibt hier noch das aus dem englischen Strafprozeß stammende und auf dem Continent nur in das preußische Straf- prozeßrecht*) aufgenommene sog. Kreuzverhör als eine Partei- function zu erwähnen übrig. Das englische Kreuzverhör — cross examination — besteht darin, daß jeder vernommene Zeuge während oder nach der Beendigung der Hauptvernehmung, welche durch die Partei, der der betreffende Zeuge zum Beweis dienen soll, erfolgt, von der Gegenpartei befragt werden darf und zwar, um bei Her- stellung der Wahrheit Einseitigkeit zu vermeiden. Diese von Alters her für zweckmäßig erkannte Einrichtung hat in England selbst Zweifel erregt, weil sie durch Ausübung einer geistigen Folter an den Zeugen von Seiten übermüthiger Advokaten gemißbraucht werden könne. Im Allgemeinen gilt aber das Kreuzverhör für ein wichtiges Mittel, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, den Grund feines Wissens, feine Befähigung zu der von ihm gemachten Wahr- nehmung und Erkenntniß, etwaige Beweggründe seiner Zeugniß- ablegung u. dgl. festzustellen, und es erscheint daher als eine Ein- richtung, einer etwaigen Einseitigkeit der Beweiserhebung durch die beweisende Partei vorzubeugen.**) Es ist lediglich eine Consequenz der fast ausschließlichen Beweiserhebung durch die Parteien, bei welcher eben eine Einseitigkeit zu befürchten ist; da aber in dem continentalen Strafprozeß die Beweiserhebung durch das Ge- richt erfolgt, so muß auch von seiner Stellung als eines unpartei-

*) Gesetz v 3. Mai 1852 Art. 77. **) Mittermaier, englisches, schottisches und nordamerikanisches Straf- versahren S. 116—421. Sund eli n im Gerichtssaal, XI. S. 162 ff. v. Stemann in Goltdammers Archiv VIII. S. 47 ff.

510 Organisirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. ischen Dritten und über den Parteirichtungen stehenden Haupt- organs die Vermuthung der Einseitigkeit und Befangenheit fern bleiben und mithin jener Grund des Kreuzverhörs und dieses selbst in Wegfall kommen. In Preußen ist es den Parteien nach Ueber- einstimmung des Vorsitzenden gestattet, davon Gebrauch zu machen, aber dem Letzteren überlassen, es abzuschneiden und die Beweis- erhebung selbst zu übernehmen. Nach mehrfachen Zeugnissen wird jedoch von dieser Befugniß der Parteien selten Gebrauch gemacht; der Grund davon dürfte weniger in einem Mangel des dazu er- forderlichen Geschickes der Parteien, auch nicht in der angeführten Beschränkungsbefugniß des Präsidenten liegen, als vielmehr in einem Mangel an Bedürfniß danach, weil der Vorsitzende kraft der Officialmaxime schon genugsam den Zeugenbeweis erhebt, und etwaige Wünsche der Parteien im Betreff der Herstellung einzelner zweifelhafter Punkte schon durch die mittelbare Richtung von Er- gänzungsfragen während oder nach Verlauf der Vernehmungen und deren unmittelbare Stellung durch den Vorsitzenden erfüllt werden. Eben durch diese mittelbare, den Parteien im continentalen Prozeß in größerer oder geringerer Ausdehnung gestattete Frage- stellung in ihrem Interesse, wird dem organischen Bedürfniß ohne Verschiebung organischer Functionen vollständig genügt. Die Verwerfung des Kreuzverhörs im continentalen Officialverfahren ist also nur eine organische und logische Consequenz. §. 13. Nach dem Schluß der Beweiserhebung, welcher im continentalen Strafprozeß vermöge der discretionnären Gewalt des Vorsitzenden in das Ermessen dieses gelegt ist, folgt die Deduction der Parteien in Wechselreden, in dem s. g. Plaid oh er. Der Inhalt dieses besteht im Wesentlichen aus der Beweisführung oder der logisch geordneten Zusammenfassung der Beweisergebnisse oder Beweisgründe zu einem Gesammtresultat in der Richtung, welche eine Partei vertritt. Jede Parteiendeduktion endigt in einem Syllogismus. Die Feststellung der thatsächlichen Bestandtheile des Verbrechens nach seiner äußeren und inneren Seite bildet den Unter-

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 511 satz oder die Beantwortung der Beweisfrage, die Unterordnung des Untersatzes unter einen Obersatz oder den gesetzlichen Ver- brechensbegriff enthält die Anwendung des Strafgesetzes oder die Beantwortung der Rechtsfrage, woraus dann der Schlußsatz sich ergiebt, daß die im Strafgesetz gedrohte Folge für die fragliche That entweder einzutreten habe oder nicht, oder die Beantwortung der Straffrage. Um diesen Inhalt drehen sich die Contradictionen der Parteien und in ihrem besonderen und einseitigen Interesse suchen sie dem Gericht, welches die formelle und materielle Richtig- keit jenes Syllogismus bei der Urtheilsfällung zu prüfen und ex officio dann jene Fragen sich vorzulegen hat, die Beurtheilung vor- zubereiten. Es liegt ganz in der Natur des Prozesses, daß der Ankläger zuerst deducirt und seinen Angriff in einer Conclusion als Antrag oder Petitum formulirt, da er das ganze Strafverfahren provocirt hat. Während sein Antrag nach Schluß des Vorverfahrens nur auf Jnbewegungsetzen der zur Erreichung der Gewißheit dienlichen Thätigkeit der Prozeßorgane in einer Haupt- und Be- weisverhandlung gerichtet sein konnte, kann er sich jetzt erst, falls die Gewißheit des früher nur wahrscheinlichen Verbrechens und der nur als wahrscheinlich vermutheten Thäterschaft erbracht ist, auf die wirkliche Anwendung des fraglichen und früher nur als even- tuell anwendbar bezeichneten Strafgesetzes, d. i. Subsumtion des Faktums unter den Rechtssatz und Bestimmung der darin gedrohten Folge, erstrecken. Ist jedoch diese Gewißheit nicht erreicht, indem entweder die Gewißheit des Gegentheils erbracht oder die Wahr- scheinlichkeit nicht die Gewißheit erreicht hat, so kann der Schluß- satz des Anklägers nur dahin gehen, daß die Voraussetzungen fehlten, um einen Antrag auf wirkliche Anwendung eines Straf- gesetzes stellen zu können oder daß die in der Anklage vermuthete Feststellung des Thatbestandes und eventuell zu erwartende An- wendung des Strafgesetzes nicht eingetreten sei, oder daß er dem Gericht die Entscheidung anheim geben müsse. Da das Gericht auf jeden Fall ein Urtheil zu fällen hat, so kann ein Antrag des Anklägers dahin gehend: in Anbetracht eines mangelnden Beweises

512 Organisirung des HaupLverfahrens im Strafprozeß. vor dem Urtheil die Verhandlung zu schließen, nur illusorisch sein und ein Fallenlassen der Anklage hat gar keinen Sinn, wenn die Anklage nur den Antrag auf eine Beweisverhandlung mit Be- zeichnimg des Beweisthemas und der Beweismittel und des even- tuell anzuwendenden Strafgesetzes enthält, was sie doch nur ent- halten kann, indem ein wirklicher Strafantrag darin gar nicht stehen darf, da es ja noch an dem Beweis fehlt, und ein eventueller An- trag auf Schuldig und Bestrafung eben nichts Anderes ist als eine Provocatiou auf Beweiserhebung. Erklärt also der Ankläger, daß er den erwarteten Beweis nicht für erbracht halten könne, so liegt darin von selbst, daß die Bedingung des zu stellenden Antrags auf Schuldigspruch und Bestrafung fehle, und stillschweigend fällt dann jener Antrag der Anklage in sich zusammen. Ein solcher Antrag gehört aber, wie schon oben erwähnt, gar noch nicht in die Anklage, sondern bloß die Bezeichnung des Strafgesetzes genügt und dient dazu, die beantragte Hauptverhandlung rechtlich zu motiviren. Dazu würde ein „Fallenlassen" der Anklage auch gänzlich illusorisch sein, da das Berweisungserkenntniß das Hauptversahren nicht von dem Aufrechthalten der Anklage abhängig macht, sondern unab- hängig davon die Parteien vor das Strafgericht zur Stellung ver- weist, damit darin über die „Schuld oder Schuldlosigkeit des Angeklagten endlich erkannt werde, was Recht sei," also da die Unabweislichkeit eines Endurtheils aus den Beweisergebnisseu deutlich dort ausgesprochen wird. Ebenso würde ein Antrag des Anklägers auf Freisprechung eine bloße Formalität sein und zwar aus denselben Gründen wie das Fallenlassen der Anklage; diese Formalität würde dazu noch eine unorganische Handlung enthalten, da der Ankläger eine unlogische, weil nur dem Ange- klagten zustehende, Handlung vornehmen würde. Ein Antrag auf Freisprechung ist eine einseitige Funktion, die dem Organ des Angeklagten, der Vertheidigung, zufällt; es würde dem Vertheidiger, wenn der Ankläger keinen Antrag auf Verurtheilung stellt, eben- sowenig zustehen, falls er der Ueberzeugung von der Schuld des Angeklagten wäre, einen Antrag auf Verurtheilung zu stellen. Eine derartige unorganische Formalität könnte nur aus der an sich schon unlogischen und in Widersprüche verwickelnden Auffassung des

Organische Stellung und Thätigkeit der Parteien als Nebenorgane. 513 Staatsanwalts als eines Gesetzeswächters und Generalrechtsbei- standes, der bald da- bald dorthin springt, um dem nach seiner Meinung im Recht Befindlichen beizustehen, hervorgehen. Die Vertretung der objectiven materiellen Wahrheit und Gerechtigkeit kann nach natürlicher Auffassung nur von dem über den der Or- ganisirung nach nothwendig eine einseitige Richtung vertretenden Parteiorganen stehenden Hauptorgan, dem Gericht erfolgen. Die Organisirung des Strafprozesses, bezüglich die selbstständige Ver- tretung einseitiger Wahrheit und Gerechtigkeit, d. h. solcher, die es den dabei Jnteressirten zu sein scheint, beruht ja, wie wiederholt ausgeführt worden ist, auf der reinen zwiespältigen Natur der Sache oder aus den antagonistischen Verhältnissen von Schuld und Nichtschuld, von Herrschaft des Gesetzes oder Gesetzesbruch, von Recht oder Gewalt. Behufs der Geltendmachung der sich negiren- den subjectiven Rechtsforderungen und freien, selbständigen und funktionellen Vertretung derselben, sind Ankläger und Angeklagter als besondere Prozeßorgane in den Strafprozeß ausgenommen. Die teleologische Idee ist demnach nur Vertretung der Selbst- heit und Einseitigkeit und darin liegt die Negation jeder Handlung, die über diese Zweckbestimmung hinausgreift, geschweige denn in die gegnerische Selbstheit übergreift. Mag auch der Ankläger, in welcher Richtung es ihm noth- wendig erscheint, plaidirt haben, so muß darauf der Vertheidig- ung das Wort verstattet werden. Sofern dabei eine Entgegnung des Anklägers hevorgerufen wird, muß ihm zur Antwort gleich- falls eine Gelegenheit geboten werden. Die Strafprozeßgesetze des Continents haben eine Replik und Duplik, jedenfalls das letzte Wort der Vertheidigung gestattet. In England dagegen hat der Ankläger das letzte Wort, indessen wird von den Anwälten der Anklage, wenn der Vertheidiger keine Entlastungsbeweise vorge- bracht hat, in der Praxis auf die Replik verzichtet; man betrachtet nämlich den vorgebrachten Vertheidigungsbeweis wie einen Angriff, gegen welchen der. Anwalt der Anklage ein Recht der Erwiderung Kritische V i e r t e l j a h r ös ch r i s t Bd. XIII. H. 4. ZZ

514 Organisirung des Hauptverfahrcns im Strafprozeß. haben müsse, und worauf eine Entgegnung des Vertheidigers un- nöthig sei.*)

8. 14. Den Schluß der Hauptverhandlung bildet nach den Partei- contradictionen im regulären Verfahren das E'ndurtheil. Ein Schlußvortrag oderResumö wird nur aus Zweckmäßigkeitsrücksichten durch den Vorsitzenden den Geschworenen gehalten. Auf das Schwurgericht als eine die Spaltung des Urtheils bewirkende und deshalb durchaus unorganische Einrichtung kann hier nicht näher eingegangen werden, um nicht durch Hereinziehung einer weit- läufigen und anderwärts genug besprochenen Streitfrage**) den Zweck der organischen Darstellung des Strafverfahrens zu über- schreiten. Bei der Urtheilsfällung, die sich an die Contradictionen und deren Syllogismen anschließt, und sonst frei von allen Ein- flüssen statt zu finden hat, ist das urtheilende Gericht natürlich allein thätig und hat dann den Parteien als Rechtsuchenden das Urtheil zu verkünden und mit Gründen der Entscheidung zu belegen. Diese sind in der That eine organische Nothwendigkeit, da die Parteien auf Angabe ihrer Antragsgründe einer in Rechts- kraft übergehenden Entscheidung sich zu unterwerfen haben und auch den Grund der Unterwerfung wissen müssen, um das Mittel zu haben, ihre Selbstheit aus Ueberzeugung unterordnen zu können. Das Recht auf Entscheidungsgründe ist ein aus der Frei- heit abznlcitendes und recht eigentlich constitutionell-verfassungs- mäßiges Recht der Staatsbürger***). vr. H. Ortloff.

*) Mittermaier, a. a. O, S. 129. **) ©ie ist auf die vollständigste und überzeugendste Weise gelöst von Hye, über das Schwurgericht, Wien, 1864. ***) S. des Vcrf. Abhandlung in Goltdammers Archiv, V. S. 14—26, S. 234- 240, S. 370 -378: „Entscheidungsgründe der Strafrichter".

Zur civilistischen Literatur

Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Von Dr. Ch. G. Adolf v. Scheurl, Professor der Rechte an der Universität Erlangen. Erlangen, Verlag von A. Deichert, 1871, 354 S. Von Prof. Dr. G. Hartmann

XVII.

Zur civilistischen Literatur. 1) Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Von Or. CH. G. Adolf v. Scheurl, Professorder Rechte an der Uni- versität Erlangen. Erlangen, Verlag von A. Deichert, 1871, 3ö4 S. in 8. Die Schrift leistet in Wahrheit nach zweifacher Richtung hin mehr, als die ausdrückliche Versicherung im Eingänge genau genom- men, es erwarten lassen könnte. Einmal bezeichnet sie sich wörtlich als einen Beitrag zur Bearbeitung des Römischen Rechts. Wenn aber irgendwo, so handelt es sich bei der Lehre von der Befristung und Bedingung um Rechtsgestaltungen von der universellsten Be- deutung, die von spezifisch römischen oder sonstigen nationalen Bei- gaben fast gänzlich frei sind und zu Gegenständen abstracterer Spe- culation sich eignen. In diesem Sinne hat denn auch der Vers, die Lehre erfaßt. Wie es nicht anders sein kann ist zwar das Gedankenmaterial der classischen römischen Juristen sorgfältig klar gestellt und verwerthet. Aber allenthalben sucht doch der Vers., oft mit glücklichem Erfolg, tiefer einzudringen in die letzten Gründe der rechtlichen Erscheinungen. Mehrfach läuft so die Schrift ge- radezu aus in allgemeine logische Untersuchungen, die an lichtvoller Klarheit nichts zu wünschen übrig lassen. Es genügt zu verweisen auf die Ausführung über die, von Leibnitz in seiner vielge- nannten doctrina condicionum nicht beachtete, innere Wesensver-

516 Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften.

schiedenheit zwischen der Urtheilsbedingung und der Bedingung einer rechtlichen Willenserklärung (S. 72 f.) Ferner im Zu- sammenhänge damit auf die Erörterung über den Begriff der Mög- lichkeit in ihrem Verhältniß zur Nothwendigkeit und Wirklichkeit (S. 80 f.); elementare Betrachtungen, wie sie für die richtige Auf- fassung der Natur und Wirkungen der Bedingung doch wesentliche Voraussetzung sind. Wir müssen aber auf solche Dinge um so mehr Werth legen, als ja, wie der Sachkenner weiß, solche Unter- suchungen oft eine ganz andere Anspannung der Denkkraft noch er- fordern als eine wenn auch ebenso werthvolle Quellenexegese. Sodann erklärt der Verfasser, daß nicht eine vollständige, systematisch erschöpfende Darstellung der Lehre, sondern nur eine Förderung der wichtigsten Streitfragen aus derselben in seinem Plane liege. Dabei ist aber in der That so weit in die Grund- lagen der ganzen Materie und in den inneren Zusammenhang aller der einzelnen Sätze, die sie umfasst, eingegangen, daß in Wahrheit der Unterschied von einer so vollständigen Abhandlung, wie sie in einem System des römischen Rechts zu geben gewesen wäre, ein fast verschwindender ist. Wenn es nun auch nicht gerade eine, mehr oder weniger fun- damentale, Umgestaltung der herrschenden Lehre ist, die hier von ganz neuen Gesichtspunkten aus versucht würde: so bewährt doch der Vers, die schöne Gabe, mit feinem Nachdenken in die innere Werkstätte der Begriffe hineinzuführen^ durch Eindringen in den tieferen Zusammenhang alles Einzelnen dieses selbst oft ins richtige Licht zu stellen, zu berichtigen und zu ergänzen und so, worin gewiß der Hauptwerth einer wissenschaftlichen Untersuchung liegt, immerfort zu eigenem Weiterforschen anzuregen. Die Einleitung gibt die Aufstellung des Begriffs der Neben- bestimmung und der angenommenen drei Species dieses Genus. Daran schließt sich die Darstellung dieser drei Species selbst, näm- lich der Befristung (S. 22 — 69), der Bedingung (S. 69 — 244) und des Modus (S. 245 —261), endlich die Betrachtung gemein- samer Grundsätze mit besonderer Hinsicht auf unmögliche und un- sittliche Nebenbestimmungcn.

Zur civilistischen Literatur.

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Für den Begriff der wahren Nebenbestimmung wird als for- melles Criterium bezeichnet der organische Zusammenhang mit der Hauptbestimmung, wonach sie als in unlöslichem Zusammen- hänge mit ihr stehend gewollt ist; als materielles Criterium, daß sie als Selbstbeschränkung des Willens erscheine und zwar als gleichzeitige ursprüngliche Selbstbeschränkung, die nicht von dem schon daseienden Willen erst nachträglich angenommen wird. In- dem nun hierbei das wesentliche gemeinschaftliche Ziel sei, in potenzirter Weise rechtsschöpferisch in die Zukunft einzugreifen: so müsse die reine Befristung als das leichteste uild einfachste Mittel hiezu nach richtiger Methode der Lehre von der Bedingung vorausgeschickt werden zu Nutz und Frommen der Letzteren. Diesen Aufstellungen nun legt der Verf. wohl einen größeren Werth bei als ihnen in Wirklichkeit zukommt. Die Categorie „wahre Nebenbestimmung" kann immerhin ganz brauchbar sein als Gelenk äußerer Systematik. Aber die Grenze zwischen dem, was Inhalt eines Rechtsgeschäftes und dem, was wahre Nebenbestimmung desselben ist, erscheint doch als eine mehr oder weniger fließende, eine haarscharfe Bestimmung derselben auch als praktisch werthlos. Oder wie läßt es sich z. B. innerlich rechtfertigen und was hängt praktisch davon ab, wenn man die Bestimmung der räumlichen Grenzen der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes (z. B. bei Ein- grenzung einer Vollmacht auf Handlungen innerhalb eines be- stimmten Teritoriums) hier in eine andere Categorie stellt als die Bestimmungen der zeitlichen Grenzen? Die Spezies aber, die man nun wirklich unter den Begriff der wahren Nebenbestimmung zu subsumiren übereinkommt, er- greifen doch wieder den Willen jede in so eigenthümlicher Weise, daß die Betonung des gemeinsamen Momentes kaum als besonders fruchtbringend und ideenerzeugend wirken wird. Auch hat der Verf. selbst in der Ausführung weit mehr nach der Seite der spe- cifischen Differenz hin sein Augenmerk gerichtet. Und so mag er in dieser Hinsicht eher mehr denn weniger gesehen haben, als wirk- lich da ist. Es eignet sich aber dieser Punkt ganz besonders zu etwas näherem Eingehen. Denn da es nicht unsere Aufgabe sein kann,

518 Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften.

alles Einzelne zu betrachten und eventuell zu bemängeln, so werden wir uns am besten an die brennendste Frage der ganzen Lehre halten, die das Verhältniß von conckieio und dies betrifft und ge- wöhnlich als Frage nach der rückwirkenden Kraft der Bedingung bezeichnet wird. Auch hierbei aber kann es sich natürlich nur darum handeln, die Stellung des Verfassers zu derselben und unsere eigene Stellung dem gegenüber in den entscheidenden Grundzügen zu charakterisiren. Der Einfachheit wegen soll dabei in erster Linie die sog. Suspensivbedingung, die man nach dem Vorschläge des Vers. (S. 112 f.) richtiger Perfectivbedingung nennen könnte, im Auge gehalten werden, da sich die Anwendung auf die Resolutiv- bedingung im Ganzen danach von selbst macht. Der Vers, geht rücksichtlich des Verhältnisses von conckieio und dies von folgender Betrachtung aus, die wir möglichst mit seinen eigenen Worten wiedergeben. Eine reine Befristung oder Zeitbestimmung ist eine solche, welche lediglich auf den Zeitablauf an und für sich, ohne Rücksicht auf seine Verbindung mit einer anderen bestimmten Thatsache, ge- stellt ist; eine reine Bedingung nur eine solche, welche auf eine Thatsache an und für sich gestellt ist ohne Rücksicht auf ihr Ver- hältniß zur Zeit (S. 1t f. 183 f.) Folglich muß es für die endliche Wirksamkeit der reinen Be- dingung ganz gleichgiltig sein, in welchem Zeitpunkt die Beding- ungsthatsachc eintritt. Nur sofern zufälliger Weise die Beding- ungsthatsache nicht sogleich eintritt, ist es nothwendig, daß die Er- klärung des Willens und der Eintrittseiner Wirksamkeit zeitlich ausein- anderfallen. Soweit es möglich ist, daß die unvermeidlichen Folgen dieses Zufalls nachträglich wieder aufgehoben werden, muß der Wille, welcher bloß bedingt erklärt wird, auf diese nachträgliche Wiederaufhebung gerichtet sein (S. 1, 192 f.). Wie der Eintritt der Bedingung eine bloße Möglichkeit ist: so kann auch die be- dingte Willenserklärung zunächst nur die bloße Möglichkeit des Rechtsverhältnisses Hervorbringen. Sobald aber die Bedingungs- thatsache eintritt, so hört sie auch für die Vergangenheit auf bloße Möglichkeit gewesen zu sein; mithin muß auch durch ihren Ein-

Zur civilistischen Literatur.

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tritt nicht bloß von jetzt an das wirkliche Dasein des Rechtsver- hältnisses gesetzt, sondern auch rückwärts jede bisherige Folge seiner bloßen Möglichkeit — soweit nicht besondere Hindernisse entgegen stehen — wieder aufgehoben werden (S. 18, 211); während um- gekehrt die Vereitelung der Bedingung die bisher vorhandene Mög- lichkeit der wirklichen Entstehung des Rechtsverhältnisses austilgt und die rechtserzeugende Kraft der bedingten Willenserklärung rückwärts bis auf die Wurzel vernichtet (S. 229—231). Als Gegensatz zur reinen Bedingung erscheint natürlich der Fall, wo sie zugleich einen Befristungswillen in sich schließt. Hier- über lehrt der Verfasser im Wesentlichen Folgendes: Da die Be- dingung an sich vom Zeitzusammenhange ganz abstrahirt: so ist nie im Zweifel anzunehmen, sondern bedarf stets besonderen Beweises, daß nach Parteiwillen der Anfang und die Existenz des Rechtes selbst unabänderlich hinausgeschoben sein solle. So sei bei einer Eigenthumstradition „unter der Bedingung, daß du dich verhei- rathest" keineswegs zu präsumiren, daß Tradent auch dann wenn er an der dereinstigen Verheirathung gar nicht gezweifelt hätte, sich das Eigenthum noch bis zum Hochzeitstage würde haben Vor- behalten wollen (S. 224). Hingegen bei einer Tradition mit der Erklärung „du sollst Eigenthümer an deinem Hochzeittage werden" nimmt der Vers, ein Gemisch von wahrer Zeitbestimmung und Bedingung wirklich an (S. 14). Bei einem obligatorischen Versprechen wiederum soll, wenn es auf „Leistung am Hochzeit- tage" abgestellt wäre, ebensowohl immer noch eine reine Beding- ung vorliegen, wie bei der Formel „wenn du dich verheirathest" (S. 13). Diese letztere Annahme gewinnt ihr Licht durch die oft wiederholte Ausführung (z. B. S. 18 f., 212 f., 223 f.), daß die Bedingung eines obligatorischen Geschäftes die bloße Fälligkeit der Schuld schon an sich immer hinausschiebe, und zwar nicht bloß im Zweifel sondern mit Nothwendigkeit, da in diesem Punkte eine Rückwirk- ung der erfüllten Bedingung „gar nicht denkbar" sei, eine entgegenge- setzte Abrede als verkehrt und als eoneaptio praopostora erscheine. Schon hierin bewährt es sich praktisch, daß der Vers, gar nicht der Meinung ist, als sei es nach dem Bedingungseintritt in jeder

520 Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Hinsicht so zu halten „wie wenn die Bedingung bei ihrer Setzung sogleich erfüllt worden wäre" (S. 190). Als weitere Beschränkung fügt er noch hinzu: einmal, daß der wirkliche Anfang des bedingt begründeten Rechtsverhältnisses statt bis zum Abschluß des bedingten Rechtsgeschäfts nnr bis dahin zurückverlegt werde, von wo an kein anderes Hinderniß (z. B. das eigene Eigenthum des Stipulator an der Sache, deren dare er bedingungsweis sich stipulirte kr. 31 d. V. 0.) außer der Unentschiedenheit der Bedingung seiner wirk- lichen Entstehung entgegenstand (S. 210 f.). Sodann wird es noch als Voraussetzung anerkannt, daß nicht etwa die bedingte Willens- erklärung inzwischen aus einem anderen selbstständigen Grunde gänzlich wegfiel z. B. das bedingte Vermächtniß oder die bedingte Erbeinsetzung durch Tod des Honorirten während schwebender Be- dingung, der bedingte Kauf durch Untergang der Waare und damit eingetretene Gegenstandslosigkeit (S. 181 f. 203). Hingegen daß der Käufer den Schaden der pendente condicione casuell einge- tretenen Deterioration zu tragen hat, läßt sich nach dem Vers, grade nur aus der Voraussetzung einer Rückwirkung der erfüllten Be- dingung erklären (S. 204). Als praktisch besonders wichtig wird sonst die Rückwirkung der Bedingung noch hingestellt in ihrer Be- ziehung auf die Priorität des für eine bedingte Forderung gege- benen Pfandrechtes. Der Anfang der Obligation ans der beding- ten Stipulation müsse hier auf den Zeitpunkt des Stipulations- schlusses zurückverlegt werden, damit auch das dafür gegebene Pfandrecht als eben so alt gelten könne; denn ein Pfandrecht oder eine Pfandhaftung sei unmöglich als wirklich daseiend zu betrachten, ehe die dadurch zu sichernde Forderung wirklich existent sei. (S. 215, 219). Ueber den Begriff der „Rückwirkung" hat der Verf. wesentliä) folgende Sätze. Die Rückwirkung ist etwas ganz Anderes als die Rückziehung (S. 194), wie sie bei den condiciones guris ein- tritt, foferne sie nicht wie bei der Bestellung derDos das„si nuptiae tüerlnt secutae" auch eine Rechtsb efristun g (S. 126) in sich schließen. Die Rückziehung ist eine gesteigerte Rückwirkung (S. 194). Im Grunde aber ist diese Rückziehung doch nur eine besondere Rechts- form für die Vermittelung der Rückwirkung (S. 194). Das Beson-

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dere der Rück z i eh u n'g besteht darin, daß in der Zwischenzeit ein un- gewisser Rechtsznstand angenonunen wird, dessen Beschaffenheit sich durch den späteren Erfolg nur aufklärt. Zwar kann auch die Rückwirkung des Bedingungseintritts nicht so gedacht werden, daß er ein Eigenthumsrecht, Forderungsrecht, eine Befreiung u. s. w. für die Vergangenheit schafft; vielmehr nur so, daß er alles das nur als bereits in der Vergangenheit da gewesen erscheinen läßt, daß es so behandelt wird als wenn jene Rechtsverhältnisse in der Vergangenheit bereits bestanden hätten (S. 182 f.). Aber bei der Rückziehnng besteht einstweilen völlige gleichmäßige Un- gewißheit über den gegenwärtigen Bestand direkt entgegengesetzter Rechtsverhältnisse; die Kraft der Rückwirkung hat hier eine so be- sondere Energie, daß einstweilen auch keine Aeußerung des dadurch möglicherweise vernichtet werdenden Rechtsverhältnisses zugelassen wird. Bei der wahren Rückwirkung hingegen, wie sie im Fall der Bedingung Platz greift, steht ein bestimmtes Rechtsverhältniß für die Gegenwart völlig fest und nur ein bestimmtes anderes demselben entgegengesetztes schwebt zwischen Dasein und Nichtdasei», so daß durch die rückwirkende Entscheidung die bereits erwachsene Rechts- Wirkung des vorigen Rechtsverhältnisses bis ans die Wurzel wieder vernichtet wird (S. 124 u. 125). So weit unser Verfasser. Wie förderlich nun auch immer die Ausführungen, deren Kern hiemit wiedergegeben ist, für die Auf- lösung des hier gestellten Problems sein mögen; jedenfalls enthalten sie nicht schon, was auch kaum in des Verfassers Idee lag, eine wirkliche Lösung selbst. Bei den Bedenken, die im Folgenden gegen diese Ausführungen anzuregen sind, wird sich am besten gleich an das Schlußraisonnement anknüpfeu lassen. Rückwirkung und Rückziehung sollen zunächst sich so zu ein- ander verhalten, daß letztere ein stärkerer Grad der ersteren ist. Da nun aber die Voraussetzungen und Schranken solcher Steigerung des Umfanges der Wirkung in den einzelnen Fällen sehr ver- schieden sein können und specicll im römischen Recht wirklich sind, — wo ist denn hier in der Gradstärke die Grenze zu finden, auf die sich ein klar durchzuführender, principieller Begriffsunterschied gründen ließe? Auf der anderen Seite wird daher auch die Rück-

522 Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. ziehung, wie hier als materiell stärker, doch wieder nur als eine besondere Form für die Vermittelung der Rückwirkung überhaupt bezeichnet. Für diese Besonderheit der Form findet sich indeß wieder kein anderer Anhaltspunkt, als daß der entscheidenden That- sache ein Zustand eines völligen non liquet, gleichsam eines juri- stischen Vacuum vorausgehe. Allein unter den Fällen, die man seit Fitting allgemein unter die Kategorie der Nückziehung gestellt hat, ist ja jedenfalls eine Anzahl, wo anstatt eines solchen juristi- schen Vacuum ein ganz bestimmter, mit allen gehörigen Aenßer- ungen versehener Rechtszustand existirt, der nur einer möglichen Rückgängigkeit unterliegt. Es braucht hier nur an den Fall eines der Anfechtung durch guorola inofficiosi preisgegebenen testamentarischen Erbrechtes erinnert zu werden. Welche dieser beiden möglichen Behand- lungsweisen hier die Rechtsordnung eintreten zu lassen habe, das kann doch nun überhaupt gewiß nicht von der größeren oder geringeren Tragweite, von einer eigenthümlichen Schwerkraft der später ent- scheidenden Thatsache abhängen; vielmehr nur von der ganzen Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses an sich und von der Erwägung der gesammten Voraussetzungen des Falles. Auch auf diesem Punkt also läßt sich eine haltbare Begriffsdifferenz von Rückwirkung und Rückziehung als solcher schwerlich gründen. Haben wir danach hier nur Ein, wenn auch verschieden nuancirter Anwendungen fähiges, Grundverhältniß anzuerkennen °. so wird es ziemlich unnütz sein, darüber zu streiten, welcher von beiden Ausdrücken dafür in jedem einzelnen Falle zu gebrauchen sei. Nur muß man sich, wenn und wo man von Rückwirkung spricht, immer vollkommen klar darüber sein, daß streng genommen etwas Ungenaues in dem Ausdrucke liegt/ Alles was überhaupt wirkt, kann es ja nach der Natur des Causalitätsgesetzes nicht „in der Regel," sondern einzig und allein nur in der Richtung auf die Zukunft. Möglich ist für die Rechtsordnung nur, daß sie einen Rechtserfolg ins Leben treten läßt unmittelbar mit all den Wirk- ungen, wie wenn er schon länger bestanden hätte, als ob. mithin die rechtliche Vergangenheit eine andere gewesen wäre. Denn auch von einem bestimmt bestehenden Rechtszuftande irgend welcher

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Art ist es ebenso unmöglich, daß er wirklich ungeschehen gemacht werde, wie facta infecta fieri nequeunt Die wirkende Ursache wird also immer nur .künstlich verstärkt und erweitert, sofern ihre direkten und indirekten Folgen gestaltet und bemessen werden ganz nach dem Maße, wie wenn schon früher die Rechtserzeugung erfolgt wäre. Gegen die Anwendung der Ausdrücke „Rückziehung", „Rückdatirung", „Retrotraction" u. dgl. ist aber in solchem Falle nirgendwo ein zwingender Grund vorhanden, da ja in keiner Weise damit gesagt ist, daß diese Rückziehung immer eine ganz voraus- setzungslose und schrankenlose sein müsse. Inwiefern ist nun überhaupt und seitens unsers Verfassers insbesondere die Behauptung begründet, daß etwas Derartiges bei der zur Entscheidung gekommenen Bedingung Platz greife? Un- bestreitbar und unbestritten ist zunächst das, daß die Vereite- lung der sogenannten Suspensivbedingung die bisher vorhanden gewesene Möglichkeit einer wirklichen Entstehung des Rechtsver- hältnisses nunmehr vernichtet. Daraus folgt dann, daß die in bloßem Hinblick auf dieses künftige Rechtsverhältniß schon inter- imistisch auf Grund der bedingten Willenserklärung geschaffenen wirklichen Ansätze oder Keime von Rechten oder Verbindlichkeiten sich als eitel und hinfällig aufklären, es mithin fortan so behandelt wird, wie wenn sie nicht existirt hätten. Consequent ist es na- türlich unbestreitbar, daß der Bedingungseintritt die bisherige bestimmte Möglichkeit des Rechtsverhältnisses in dessen Wirklichkeit verwandelt. Woraus wieder folgt, daß jene vorerwähnten schon aus der bloßen Möglichkeit herstammenden hypothetischen Diligenz- pflichten (S. 203 oben), interimistischen rechtlichen Schutzanstalten und abgeleiteten Rechtsanwartschaften Dritter bekräftigt und von dem ihrer Existenz anklebenden Problematischen hinfort befreit werden. Und indem ferner der Bedingnngseintritt doch nur die ältere Willenserklärung von einem sebstgesetzten bisherigen Hemm- niß ihrer Wirksamkeit frei schafft: so folgt weiter mit zwingender Nothwendigkeit: daß, wo das Alter eines Rechtsgeschäftes im Verhältniß zu andern Rechtsgeschäften von der- selben Gattung einen Vorzug giebt, das Datum des Rechts- geschäftes als solchen nicht der Tag des später erfolgten Be-

524 Zur Lchre von den Nebenbcstiinmungcn bei Rechtsgeschäften. dingnngseintritts, sondern der des Geschäftsschlusses selbst sein muß. Im Obligationenrecht kann dies wichtig werden, wenn bei unbe- stimmter Zahlung Einer Summe auf mehrere Schuldposten zuletzt der „vetustior contractus" (kr. 97 cl. solut.) vor den jüngeren auf Befriedigung Anspruch hat. Namentlich aber ist es wichtig, wenn dingliche Rechte, insbesondere Pfandrechte mit einander concurriren, da hier die Regel prior seinpore potior jure ihren eigentlichen Sitz hat. Unbestreitbar ist auch diese letztere Consequenz, wenn schon leider nicht mehr unbestritten, seit dem in einer sonst recht schätzbaren Abhandlung (Eisele im Archiv f. Civil-Pr. Bd. 50 S. 317 f.) bedingte Pfandrechte „gegen die ganz allgemeine Ansicht" vom Tage des Bedingungseintritts datirt werden auf Grund eines auffallenden Mißverständnisses von kr. 12, §8 qui pot. — Ob man nun für diese unbestreitbare Entscheidung über die Rückgängigkeit oder Nicht-Rückgängigkeit der Ausflüsse der Willens- geb u n d e uh e i t, die durch das bedingte Rechtsgeschäft schon während schwebender Bedingung begründet ist, und für die ebenso unbestreit- bare Unabhängigkeit des Rechtsgeschäfts-Datums vom Tage des Bedingungseiutritts den Ausdruck „Rückziehung", „Rückwirkung", „Retrotraction" u. dgl. gebrauchen solle oder nicht — das ist we- sentlich eine terminologische Zweckmäßigkeitsfrage. Wenn dem gegenüber mit juristischen Gründen, besonders aus der Erwägung des Parteiwillens heraus so lebhaft darüber ge- stritten wird, ob bei erfüllter Suspensivbedingung „Rückziehung" „Rückwirkung", „Retrotraction" u. dgl. stattfinde, oder nicht: so muß hierbei eine Steigerung der Wirkungen des nunmehr perfecten Rechtsverhältnisses in Frage gedacht sein, die über das soeben cha- rakterisirte Verhältniß mehr oder weniger weit hinausgeht. Es bleibt also noch die Weise zu prüfen, in der der Vers, solche ge- steigerte Wirksamkeit begriffsmäßig zu begründen sucht und im Zu- sammenhänge damit, welche praktischen Folgen er darauf stützt. Ausgangspunkt der principiellen Begründung war die These, daß die reine Bedingung ihrer Natur nach die Rechtswirkung an „eine künftige Thatsache ohne Rücksicht auf deren Verhältniß zur Zeit" (S. 183) anknüpfe. Schon der Begriff des „Zukünftigen" schließt ja aber ein Verhältniß zur Zeit in sich von dem also nicht

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gleichzeitig völlig abstrahirt werden kann. Und nach diesem Be- griffe selbst ist es kein „Zufall", sondern eine logische Nothwendig- keit, daß die Erfüllung nicht „sofort", in der unmittelbaren Gegenwart selbst eintritt, wie denkbar kurz auch immer die Zwischenzeit der bloßen Möglichkeit der Erfüllung sein mag. Deshalb läßt sich auch nicht aus dem Begriffe ableiten, der Wille müsse auf Wiederaufhebung der Folgen solchen bloßen Zufalles gerichtet sein. Auch ist der Vers, selbst weit davon entfernt, den so construirten Willen con- sequent beim Worte zu halten. Einmal gehört dahin die Ausschließung jeder solcher Rück- wirkung bei der Vermächtnißbedingung (S. 187 f.), die, wie richtig sie auch an sich sein mag, doch mit der eben erwähnten Begründ- ung nicht im Einklang steht. Der Hauptpunkt aber trifft alle Obligationsbedingungen. Es sei undenkbar, sagt der Vers., daß die Verpflichtung zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zurück- datirt werde. Ja, denkbar ist diese Rückwirkung ebensowenig, aber auch richtig verstanden ebenso gut wie jede andere. Warum sollte nicht Inhalt und Gegenstand einer Obligation bezüglich der Früchte, Zinsen re. künstlich gesteigert werden können zu dem Maße wie wenn sogleich die Bedingung eingetreten wäre? Solche Steigerung würde auch aus dem nebenbei noch geltend gemachten Gesichts- punkte konsequent sich ergeben, wonach die Rückwirkung der Be- dingung auf einer Art von Ratihabition beruhe, indem zum Voraus für den Fall demnächstigen Bedingungseintritts die jetzige Er- klärung von ihrem Urheber gleichsam ratihabirt werde <S. 195). Wie nun hier eine Consequenz, die aus dem angenommenen Princip gezogen werden mußte, ohne zureichenden Grund nicht gezogen worden ist: so werden sich die Sätze, die wirklich daraus abgeleitet werden sollen, aus anderen selbständigen Gründen erklären. So der Satz, daß bei Verpfändung für eine bedingte Obligation es bezüglich des Datums für die Pfandrechtsprioritüt ebenso zu halten ist, wie in dem anderen Falle, wo die Obligation gleich unbedingt eingegangen wäre. (kr. 11, § 1, qui pot.) Der wahre Grund ist einfach der, daß ein Pfandrecht schon bestehen kann für die rechtlich begründete Aussicht auf dereinstige Ent- stehung einer concreten Obligation und daß auch eventuell ein

526 Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Pfandrecht die Priorität haben kann nach der Zeit der Pfand- convention bei erst späterem Eintritt seiner wirklichen Existenz. Fast scheint aber die Abläugnung dieser aus anderen Gesichts- punkten von Anderen eindrücklich begründeten Sätze nothwendig zu sein, wenn überhaupt eine nennenswerthe praktische Bedeutung für die angeblich innerlich nothwendige hier fragliche Rückwirkung übrig bleiben soll. Denn auch der Satz, den der Vers, beim bedingten Kauf für den Fall casueller Sachdeterioration daraus her- leitet, ist schon auf ganz andere Weise zu motiviren. Wenn nämlich die Waare ohne einen Verstoß des Verkäufers gegen seine hypothetische Diligenzpflicht unterging: so ist damit die bisherige rechtliche Möglichkeit einer wirklichen Kaufsobligation als solche, der nunmehrigen Gegenstandslosigkeit wegen, vernichtet. Wenn nachher die Bedingung eintritt, die doch nicht bloß declara- tive Bedeutung hat, sondern aus dem Parteiwilleu die Kraft eines nebensächlichen constitui reu den Factors ableitet: so findet sie die objective Grundlage nicht mehr vor, die sie als letzter Punkt in der Causalitätskette zu einem wirklichen Rechtsverhältniß ergänzen könnte. Sofern diese Voraussetzung bei bloßer Sachdeterioration nicht zutrifft, muß hier deshalb die Entscheidung anders ausfallen, ohne daß dies irgend mit der Frage der Rückwirkung zusammen- hinge. Vielmehr hängt es ab von der Frage, ob nicht der Begriff der Gegenstandslosigkeit innerlicher hier dahin aufzufassen sei, daß auch bei inzwischen erfolgtem Wegfall der parteiseitig vorausge- setzten Sachqualität der Gegenstand im Contractssinne wie unter- gegangen erscheine; eine Frage, die ja Paulus selbst nur mit einem ganz vorsichtigen ,,pot68t dici“ verneinend entscheidet. Einen Beleg, der sonst wohl für die praktische Nothwendigkeit der Rückwirkung im classischen Recht beigebracht worden ist, hat der Verfasser als solchen stillschweigend negirt. Nämlich das Ein- treten der Erben in eine Obligation, wenn deren Bedingung erst nach dem Tode der Contrahenten eintritt, während doch im classi- schen Recht die Regel besteht, daß Obligationen von den Erben nicht anfangen können- Daraus gerade erklärt sich auch das „guasi jam contracta emtione in praeteritum“ in fr. 8 pr. d. peric. et com., das der Vers, wohl (S. 201) nicht ganz richtig construirt.

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. 527 Das Sachliche dabei ist, daß jene classische Regel für die Fälle, wo schon ein wirklicher Keim der Verbindlichkeit, eine wahre Willensgebundenheit des Contrahenten selbst rechtlich existirt, über- haupt nicht mit gilt; ein bloßer bequemer Ausdruck dafür ist, daß die Erben haften, wie bei einem schon für den Erblasser selbst (in praeteritum) perfect gewordenen Kauf. Für einen anderen Punkt erkennt der Vers, selbst ausdrücklich es an, daß er Nichts mit der Rückwirkung der Bedingungen zu thun habe. Nämlich für den Satz, daß bedingte Vertragsobligationen nach kr. 78 pr. cl. V. 0. dem Gewalthaber des Stipulators, der es zur Zeit der Stipulation war, erworben werden, was ja in gleicher Weise auch für stipulatio iu ckiem galt (S. 147). Aehnlich verhält es sich auch bei bedingter Eigenthumsübertragung bezüglich der Dispositionen des Zwischeneigenthümers, als welche nicht minder da, wo von einem r ein e n ck i e s ber Eigenthumsübergang noch abhängt, dem Eigenthumsrecht des neuen Erwerbers gegenüber un- schädlich sind. Allerdings blieben hier in anderer Beziehung noch praktische Unterschiede, je nach dem man „Rückwirkung" annimmt oder nicht, denkbar, namentlich betreffs solcher Verfügungen, die bereits wirkliches Eigenthum erfordern und die doch der Eigen- thumsdestinatär in der Zwischenzeit schon vornahm (S.227 f.); oder betreffs der Confusion dinglicher Rechte, wenn z. B. der Fructuar vom Zwischeneigenthümer dessen Recht erwarb und dies nun durch den Bedingungseintritt vereitelt wird. Hier aber wäre dann doch erst die Vorfrage auszuwerfen gewesen, ob die bloße Privatwillkühr über die feste dingliche Rechtssubstanz nach der Auffassung des römischen Rechts eine solche Gewalt habe und vernünftiger Weise überhaupt haben könne, uni zu bewirken, daß das bisherige Eigenthum gleichsam weggewischt und das jetzt ent stehende als ein schon damals entstandenes behandelt werde. Es wird dies, ohne daß wir auf weitere Details und eine spezielle Quellenexegese hier noch einzugehen brauchten, genügen, um die Auffassung der Cardinalpunkte unserer Lehre seitens des Verfassers zu charakterisiren und zugleich unser eigenes Urtheil zu motiviren. Inzwischen ist zur Freude des Res. auch Jhering (Jahrb. Bd.X S. 527 fg.) zu wesentlich übereinstimmenden Resultaten gekommen.

528 Zur Lehre von den Nebenbestimrnungen bei Rechtsgeschäften. Dieses Urtheil faßt sich in Kurzem dahin zusammen: In gewissem beschränkten Sinne könnte man von Rückwirkung, Rückziehung, Rückdatirung der Bedingung ganz allgemein sprechen, sofern man nämlich Nichts weiter darunter versteht, als daß durch ihren Ausfall entschieden wird, ob die objective rechtliche Grund- lage, die durch den älteren Willensact gelegt war, zusammenfällt, oder ob dieser ältere Willensact nunmehr zum Quell eines wirk- lichen Rechtsverhältnisses gestaltet wird. Für zweckmäßig aber kann die Bezeichnung dieses Verhältnisses als Rückwirkung nicht gelten, so lange man in das Wort vielfach und nicht immer un- zweideutig einen weiter gehenden Sinn hineingelegt hat, nämlich den einer eigenthümlichcn Steigerung der Wirkungen nach dem Maße, wie wenn das Rech tsverh ältniß selbst schon länger existirt hätte. Aus demUebersehen dieser Doppelsinnigkeit erklärt sich die Möglichkeit des Streites darüber, ob die Rückziehung der Bedingung von Privalwillkür unabhängig sei als absolute Consequenz aus der Natur der Bedingung, oder ob sie aus der vermuthlichen Parteiab- sicht abzuleiten sei. Bei klarer Zugrundelegung des ersteren, be- schränkteren Sinnes hätte ja die Unabhängigkeit von Privatwillkür nie geläugnet werden können. Was nun aber den Streit derer anlangt, die von der gemein- schaftlichen Basis des präsumtiven Parteiwillens aus die Einen im Zweifel Rückwirkung der erfüllten Suspensivbedingung lehren wie z. B. unser Verfasser (auch Römer, bedingte Novation S. 83, Anm. die Andern sie mit Windscheid im Zweifel verwerfen, so ist es zunächst auffällig, wie verschwindend im Allgemeinen die praktische Tragweite des Gegensatzes ist. Es kommt hier mehrfach vor, daß die Vertreter einer und der nämlichen Alternative doch in der Beurtheilung des praktischen' Details erheblicher von ein- ander abweichen, als solche, welche auf dem Standpunkte der ent- gegengesetzten Alternative stehen. Der Grund dieser Erscheinung ist einfach der, daß man mit Hülfe anderer Constructionen uub selbstständiger, von außen her entnommener Argumente die an- scheinend nothwendigen Cvnsequenzen des angenommenen Grund- standpunktes hin und her abzustumpfen und auszugleichen versteht. Dies aber sollte darauf aufmerksam machen, zu prüfen, ob beitu

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wirklich hier die Fragestellung selbst, mochte sie auch für einen früheren dogmengeschichtlichen Standpunkt relativ ihre Berechtigung haben, als eine absolut berechtigte und glückliche anerkannt werden könne. Läßt sich denn überhaupt so eine allgemeine Hauptfrage, nach Rückwirkung oder Nicht-Rückwirkung der Bedingung schlechthin, aufwerfen? Können hier nicht die verschiedenen Einzelpunkte und Einzelfragen aus dem Parteiwillen oder ans anderen Momenten her jeder für sich verschieden zu entscheiden sein? Und wenn z. B. einmal beim bedingten Kauf auch die Gefahr casueller Sach- deterioration dem Käufer durch klaren Parteiwillen mit auf- gebürdet wäre, zu welchem Ende und mit welchem Recht kann man dies unter das Princip der Nicht-Rückwirkung der Bedingung stellen? Wenn ferner ein ebenso klarer Parteiwillen dafür vorläge, daß etwa die Früchte und das sonstige Commodum der Zwischen- zeit eventuell auf den Erwerber mit übergehen solle, — was ist denn irgend damit gewonnen, wenn man nun diesen Rechtsinhalt unter die Kategorie einer Rückwirkung der Bedingung mit subsumirt statt ihn als eigenen Nebeninhalt des Vertragswillens aufzufassen?' Ist dies endlich auch nicht ebenso bei den sogenannten Resolutiv- bedingungen , wo nur thatsächlich sehr viel häufiger der Partei- wille auch auf ein Ergreifen des Commodum der Zwischenzeit ge- richtet ist? Wie dem aber auch sei, jedenfalls ist es nur tadelnswerth, wenn noch in neuesten Gesetzesarbeiten oft eine ganz allgemeine Ent- scheidung über Rückwirkung oder Nicht-Rückwirkung der Beding- ungen schlechthin ausgenommen worden ist. Solche Regeln, die nur der Schule und oft einer veralteten Schule angehören, tauchen aber um so eher hier auf, je ängstlicher nmn hie und da — anders in der praktischen Schweiz — bemüht erscheint, die eigentlichen Vertreter der Wissenschaft von der Mitwirkung bei solchen Arbeiten fern zu halten. Mußte im Bisherigen gegen den Vers, öfters Wider- spruch erhoben werden: so ist nun gleich noch auf einen ganz an- deren Hauptpunkt hinzuweisen, in welchem ihm die volle Beistim- mung nicht wird versagt werden können. Wir meinen die Erörterung der Frage, ob durch die Setzung eines Anfangstermines der Er- Krit. Vierteljahrs schrift Bd. XIII. H. 4.

530 Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften.

werb des Rechtes selbst oder nur seine Ausübung hinausgeschoben wird. Es kommt darauf an, ob das bezügliche Rechtsverhältniß keinen weiteren Zweck hat als den seines eigenen Daseins wie das Eigen- thum, oder ob es selbst wieder nur als Mittel zur Erreichung eines weiteren juristischen Zweckes erscheint wie die Obligation. Da im letzteren Fall zwischen jener doppelten Rechtswirkung der Willens- erklärung, nämlich zwischen dem Endzweck und dem Mittel unter- schieden werden kann: so läßt sich hier der Aufschubswille bloß auf die Erreichung des Endzweckes als solchen beziehen, nicht auch auf Gewährung des Mittels dazu. Wo hingegen wie bei Tradition der Endzweck des Rechtsgeschäftes durch dasselbe seiner Natur nach direct erreicht werden soll: da kann der Aufschubswille nur diese eine Wirkung des Rechtsgeschäfts d. h. die Entstehung des Rechts- verhältnisses an sich ergreifen. Dieser hier klarer, als es bisher geschehen war, erfaßte und verwerthete Unterschied der Rechtsver- hältnisse läßt sich gewiß auch auf anderen Gebieten noch weiter fruchtbar machen. Daß auch außerdem mancherlei beachteuswerthe Einzelerörter- ungen sich finden, bedarf kaum weiterer Versicherung. Namentlich ist in dieser Hinsicht die Lehre von den unmöglichen und unstatt- haften Nebenbestimmungen hervorzuheben, wo z. B. hingewiesen werden kann auf die Begründung des Monitums, daß man es mit dem Wegstreichen solcher Nebenbestimmungen bei letztwilligen Ver- fügungen gemeinhin zu leicht nehme, unter Vernachlässigung der Vorfrage nach der Ernstlichkeit der ganzen Willenserklärung (@. 270 — 285), ferner auf den Fingerzeig über das richtige Verfahren zu leichterem Erkennen der Unsittlichkeit einer Bedingung (S. 292 f.). Das Ganze bildet, wie man auch über das eine oder das andere specielle Resultat und über die oft weit gehende Sparsamkeit in kritischer Berücksichtigung der Vorgänger denken möge, durch die gesammte feine Auffaßungs- und Darstellungs-Weise einen würdigen Abschluß der Beiträge zur Bearbeitung des Römischen Rechts, als deren letztes Heft es sich bezeichnet. Basel.

G. Hartmann.

Glück's Pandekten-Commentar, Serie der Bücher 37 und 38, erster Theil, 480 S. Von Dr. Burkard Wilhelm Leist. Erlangen 1870 Von Prof. Dr. G. Hartmann

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8) Glück's Pandekten»Commentar, Serie der Bücher 37 und 38, erster Theil, 480 S. in 8. Von vr. Burkard Wilhelm Leist. Er- langen 1870. Eine doppelte Frage ist es vornehmlich, die bei diesem Buche sich aufwirft. Wie ist die Behandlung einer so eminent der Ge- schichte anheimfallenden Lehre in Verhältniß gebracht zu der be- kannten überwiegend praktischen Tendenz des Glück'schen Werkes? Und wie vor Allem verhält sich diese neue Darstellung der bo- norum possessio zu des Verfassers eigenem älteren Werke, dessen fünfundzwanzigjähriges Jubiläum gleichsam durch diese neue Be- arbeitung der Lehre begangen wird? Bei Werken von ähnlicher Tendenz, wie der Glück'sche Com- mentar ist die Schwierigkeit der Behandlung unserer Lehre immer besonders empfunden worden. Während aber Andere andere Aus- wege hier versucht haben und z. B. Voet sich damit begnügt, nach summarischer Titelangabe eine ausführliche Digression „de feudis“ als Surrogat einzuschieben: so hat unser Vers, eine Darstellung der bonoruni possessio auf breitester Grundlage wirklich unter- nommen. Schon die bloße einleitende systematische Gesammtdar- stellung, welche auf Grund der aus ihrer Legalordnung gelösten Haupttitel gegeben wird, ist noch mit auf einen zweiten Band be- rechnet; woran sich dann die Specialdarstellungen der einzelnen Classen nach der Digestenordnung anschließen sollen. Als Aufgabe der Darstellung wird ein Doppeltes anerkannt. Einmal: volles Verständniß des gesammten Digestenmaterials darzubieten, Ver- ständniß sowohl der Lehre an sich selbst, wie der bedeutenden Be- ziehungen zwischen ihr und anderen Rechtslehren. Sodann die Fest- stellung des noch gemeinrechtlich geltenden Restes von diesem Ma- terial, unter genauer Hinsicht auf die Frage nach der Art der gemeinrechtlichen Geltung des Römischen Rechtes überhaupt; sowie die Darlegung des indirecten Nutzens, den die klare Erfassung der Römischen Erbrechtsbewegung überhaupt und der Römischen Weise einer eigenen possessorischen Erbschaftsregulirung insbesondere auch für die moderne Rechtsbildung und Codification abzuwerfen ge- eignet ist.

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532 I)r. B. W. Leist, Glückes Pandekten-Commentar. Unser erster Band nun bewegt sich noch im Gebiete des rein Historischen, indem er den Gesammtbestand der ältesten bonorum xo88688io darzustellen unternimmt. Nach dem Ausdrucke des Ver- fassers, der als drei Phasen der bonorum po88088io unterscheidet 1) die wo sie ein eigenes prätorisches Beneficium der Zutheilung des Erbrechtsbesitzes war, 2) die wo sie ein eigenes prätorisches Erbrecht wurde und endlich 3) die wo sie mit dem Civilrecht sich verschmolz, nach diesem Ausdrucke hätten wir es hier nur zu thun mit der Periode, ehe sie zu einem eigenen prätorischen Erbrecht sich entfaltete. Allein sofern, auch nach des Verfassers eigner un- zweifelhaft richtiger Annahme, jenes prätorische Beneficium von vornherein auf Fälle führen konnte und mußte, wo einem nicht wirklich boros Gewordenen doch definitiv und gegen Jedermann die Repräsentation des Erblassers gesichert blieb: so war damit auch von vornherein ein eigenes prätorisches Erbrecht gegeben, wenn auch anfangs nur als subsidiarisch d. h. nie definitiv gegen den wahren boros wirkendes. Unter diesem klaren Gesichtspunkte als solchem müßte man also die erste Periode gegenüberstellen der zweiten, als der der correctorischen Erbklassen, vorausgesetzt daß wirklich deren späterer Ursprung historisch erweislich ist. Die unmittelbar quellenniäßige Begründung und Ableitung des anfänglich beschränkteren Kernes der bonorum possessio namentlich aus den bei Cicero in Verrem II, 1, §. 114—119 überlieferten ächten Edictsworten bildet sehr zweckmäßig und methodisch die Er- öffnung der eigentlichen Untersuchung (§■ 1598 a. S. 47—113). Damit ist eine sichere positive Grundlage gewonnen für die ein- gehende Auseinandersetzung mit den verschiedenen modernen Hypo- thesen über den Ursprung der bonorum possessio. Von diesen Hypothesen konnte der Vers, freilich die noch jetzt ziemlich verbreitete, welche einseitig in der Einführung ganz neuer Erbklassen und in einer Abänderung des Civilrechts das Haupt- motiv der ältesten bonorum possessio findet, mit Recht schon als durch den klargestellten positiven Inhalt des ältesten („guoä ante istum (Vorrom) et poatoa omnes babuorunt") Edictes selbst wider- legt ansehen. Oder wäre es etwa wirklich möglich, mit Hingst die Worte „tum uti guomgue poti88imum beiedem esse oporteret,

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8i is intestatus mortuus esset, ita secundum eum possessionem dabo“ ebenso zu interpretiren, als wenn der Prätor gesagt hätte ,,tum ei potissimum possessionem dabo, quem heredem esse opor- teret, si etc.'? Und wäre ferner an sich die darauf gegründete Annahme möglich, als hätte der Prätor die bonorum possessio unde liberi wie eine bloße Ausnahme von der Regel der b. p. unde legitimi gedacht und diese neue Ausnahme, auf die es ihm . nach jener Hypothese ganz wesentlich ankam, bloß in dem Worte potissimum als „in der Regel" versteckt? Und doch würde dieser Versuch, die correctorische Classe unde liberi in die ältesten Edicts- worte hineinzninterpretiren, so gewaltsam er auch ist, immer noch vorzuziehen sein dem anderen von einem neuesten Schriftsteller noch versuchten Auswege (darüber Leist S. 110 Anm. 10), wonach der eben angeführte Edictspassus gar nicht auf den alten ordo unde legitimi und gar nicht.auf den Fall wirklicher Testamentslosig- keit gehen soll sondern nur als eine vorläufige Bestimmung auf die ganz andere Voraussetzung bloßer Nichtvorlegung der Testa- mentsurkunde ! Eine ausführlichere kritische Erörterung ist mit gutem Grunde nur den Ansichten gewidmet, welche entweder einen Zusammenhang der bonorum possessio mit der Regulirung des Erbschaftsprozesses behaupten (§. 1598 b. S. 113 -164), ober eine specielle und we- sentliä)e Beziehung derselben zu der alten usucapio pro berede annehmen (§. 1598 c. S. 164- 292); worauf dann die beiden Schlußparagraphen der Hauptsache nach als das Resultat all der bisherigen Ausführungen ableiten: die von der b. p. ursprünglich gewährten Rechte ($. 1598 d. S. 292 — 432) und die einzelnen Classen des anfänglichen Kernes der b. p. Man wird finden können, daß namentlich in den kritischen Erörterungen vom Standpunkte des Gesammteommentars aus be- trachtet manche eingewebte historische Untersuchung viel zu weit ausgedehnt sei, z. B. die über die Pontifiealediete bezüglich der Prästation der sacra (S. 173—208), wie die über die vor- und nach-hadrianische Bedeutung der Ausdrücke pro berede und pro possessore possessor bei der hereditatis petitio. Indes; werden wir, das Werk wie ein besonderes Ganzes auffassend, als die für

534 Dr. B W. Leist, Glück's Pandekten-Commentar. seinen Werth unseres Erachtens allein entscheidende Frage nur die genauer ins Auge fassen: inwiefern die Erkenntniß der ältesten d. p. und ihrer bewegenden Grundgedanken hier gegenüber der früheren Monographie des Verfassers als berichtigt und gefördert erscheint. Sehr günstige Vorbedingungen waren in dieser Hinsicht dadurch gegeben, daß ein so weit verzweigtes Institut, wie die b. p. in dem Zeitraum eines Vierteljahrhunderts von den verschiedensten Seiten her wissenschaftlich berührt und mehr oder weniger eingehend besprochen werden mußte. Alle diese Beiträge nun, mögen sie ex protesso oder nur gelegentlich gemacht sein, hat der Vers, sorgfältig ge- sammelt und berücksichtigt, bald polemisch bald beistimmend. Dazu gesellt sich dann noch die klärende Kraft eines so lange Zeit hin- durch fortgesetzten eigenen Nachdenkens, das zu dem eigenen Werke allmälig wie zu einem fremden sich verhält. So kommt es denn, daß wir hier wirklich in keiner Weise nur die neue Auflage eines älteren Werkes, sondern geradezu ein neues Werk vor uns haben. Dank der Tüchtigkeit aber und der Solidität des älteren Materials ließ sich dasselbe zum großen Theil beim Neubau wieder verwerthen; wenn auch manches Mißverständniß zu berichtigen war, manche Einseitigkeit und unwillkührliche Uebertreibung ausgeglichen und abweichende Ansichten, die früher gänzlich verworfen wurden, in ihrer relativen Berechtigung anerkannt werden mußten. Von den beiden positiven Punkten seiner Theorie der ältesten bonorum possessio, wonach sie a) eine vom prätorischen imperium ausgegangene juris possessio für die civilrechtlichen Erbklasien ist und wonach b) diese Ausbildung einer eigenen juris possessio mit der Einführung des eäietum successorium in unmittelbarster Ver- bindung stand, — von diesen beiden Punkten hatte der Verf. in seinem früheren Werke den letzteren in vollster Schärfe an die Spitze gestellt und auf ihn den ganzen Beweis zugespitzt. Als dessen Resultat ergab sich ihm eine Art von Identität der ältesten bo- norum possessio und des eckictum successorium, wonach die Auf- hebung des Satzes „in legitimis hereditatibus successio non est“ die ursprüngliche Gestalt der b. p. enthielt. Jetzt hingegen, statt von mancherlei sehr der Bestreitung ausgesetzten Combinationen vielmehr direct von dem ächten alten Edicte ausgehend, legt der

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Verf. den Hauptnachdruck zunächst auf den Beweis, daß es sich hier von jeher wirklich um eine juris possessio handelte d. h. um Gewährung der ganzen Erbenstellung, nicht um eine bloße missio in bona genauer in corpora hereditaria (insb. S. 93—102 S. 277). Nachdem dies so exact wie nur irgend in dergleichen Fragen mög- lich festgestellt ist, wird weiter constatirt: daß jedenfalls von der testamentarischen zur Jntestat-Succession auch beim Dasein eines Testamentserben, der aber die Meldung versäumte, ein Uebergang durch das älteste prätorische Edict zugelassen wurde, daß also in- sofern der materielle Kern des edictum successorium schon Ur- bestandtheil der bonorum possessio war. Dagegen wird jetzt die vormals fast ausschließlich betonte Sueeession innerhalb des ordo unde legitimi als Urbestandtheil gänzlich aufgegeben, weil in der früher zu Grunde gelegten Lesart „si tabulae testamenti non pro- ferentur, tum uti proximum quemque potissimum heredem esse oporteret etc.“ durch die Textkritik die Streichung des Wortes proximum als einer bloßen Glosse des Pseudo-Aseonius gefordert ist (S. 79 f. 102 f.) Statt dessen werden die Worte Cieero's orat. part. §98 „cum hereditatis sine lege aut sine testamento petitur possessio — quid aequius aequissimumve sit, quaeritur“• in den Vordergrund gezogen und gedeutet als auf eine später hinzugefügte generalis clausula edicti hinweisend, auf Grund deren sich gerade auch eine Berufung nachstehender Civilintestatexben habe realisiren lassen (S. 63 f. 105 f. 279 u. 334 f.). In diesen Dingen nun scheint uns des Verfassers Abweichung von seinen früheren Aufstellungen zweifelhaften Werthes. Einmal können die letzten Worte ganz ebenso wohl von einer bloßen de- cretalis bonorum possessio, das edictum, wodurch sie verliehen wird, als von einem Specialausspruch (vgl. Schmidt Jnterd. S. 241 f.) des Prätors verstanden werden. Und sodann vermögen wir immer noch nicht einzusehen, wie durch den Wegfall des Wortes „proximum" eine ganz andere Deutung des ächten Edictstextes gefordert sein sollte. Begreifen ließe sich diese Forderung nur, wenn der Text auf die Worte „turn quem ei heredem esse opor- teret, si intestatus mortuus esset“ zu rebuciren wäre, wie Julian einmal für die Specialfrage nach dem entscheidenden Zeitpunkte der

536 Dr. B. W. Leist, Glückes Pandekten-Commentar. Delation abgekürzt es wiedergiebt, oder vollends wenn auf die mehrmals vorkommende knapp andeutende Form „tum quem here- dem esse oportet.“ So wie die Worte in ihrer volleren Fassung immer noch lauten, bleibt doch die Nächstliegende Bedeutung,, je vor- nehmlicher d. h. näher Jemand zur hereditas ah intestato berufen sein müßte, so d. H. nach dem Verhältniß werde ich ihm die hono- rum possessio geben." Wie der Prätor dann, wenn kein Testament vorgelegt wurde, für seine houorum possessio davon abstrahirt, ob der Erblasser wirklich testatus oder intestatus ist, ob also der für den wirklichen Jntestatfall Berufene auch in concreto heres fein kann: so mußte er consequent von dem etwaigen Dasein der nicht agnoscirenden Jntestat-Delaten abstrahiren und den wenn auch nur in abstracto civilrechtlich Berufenen, der als nächster recht- zeitig sich meldet, practisch in seiner Weise loco heredis behandeln. Daß wirklich der Prätvr diese Consequenz gezogen hat, wird von außen her am klarsten bestätigt durch Gajus III, 37. Nachdem Gajus vorher als Fall einer honorum possessio sine re den er- wähnt hat, wo der Testamentserbe mit seinem civilen Erbrecht zufrieden die Meldung beim Prätor versäumt und statt seiner ein Jntestat-Erbe agnoscirt hatte: so fügt er nun noch zwei andere Fälle hinzu. Als ersten den, wo die h. p. in analoger Weise statt dem civil- rechtlich berufenen suus vielmehr dem agnatus; als zweiten den, wo sie statt dem agnatus als legitimus heres dem nächsten Cog- naten verliehen war. Will man nun, wie z. B. wieder Schirmer (Erbrecht §. 15 S. 257 f. Sinnt. 14) für das vorjnstinianische Recht eine successio der civilrechtlichen ordines völlig weglängnen: so trägt man ganz gezwungen in die Worte, welche für den Fall der Säumniß des suus unbedingt das „agnato competit honorum possessio“ aussprechen. die Voraussetzung hinein, daß ihm kein näherer Cognat vorausging, er also bei völliger Irrelevanz seiner Agnateneigenschaft im ordo unde cognati als nächster sicher agnosciren konnte. Bei der Weise, wie vielmehr ans den Edictsworten selbst die successio unter den legitimi heredes sich ableiten läßt, und nur bei ihr wird es auch begrcislich, wie Einzelne (sunt qui putant Gajus 111, 28) selbst innerhalb der Agnaten wieder eine graduum

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successio annehmen und zur bonorum possessio auch den entfern- teren Agnaten als solchen zulassen konnten, wenn der nähere die Meldung unterließ. Hiergegen war freilich der Einwand möglich' daß ja in den zwölf Tafeln zwischen den sui und den gentiles aus- drücklich nur der proximus agnatus genannt wurde, mithin alle entfernteren Agnaten nach dem Buchstaben des Civilrechtes nicht einmal in abstracto berufen waren. Das ganze Auskommen einer Controverse über jene graduum successio aber ließe sich kaum ver- stehen, wenn nicht eine anerkannte successio wenigstens unter den eivilen oi'dines irgend welchen Anhalt für jene weiter gehende Schulmeinung geboten hätte. Oder hätten wirklich die classischen Juristen so etwas aus der Luft rein greifen sollen? Leist's jetzige Annahme aber, daß der Prätor erst nach Cicero's Zeit den Cognaten, die damals schon berufen wurden, durch einen eigenen neu eingefügten Edictspassus über Gewährung der suc- cessio im ordo unde legitimi eventuell die Agnaten und Gentilen noch vorgeschoben haben sollte (S. 103 Anm. 98 i. f. S. 335), ist gewiß in sich unwahrscheinlich und jedenfalls ohne besonderen quellen- mäßigen Anhalt. Er gelangt zu solcher Hypothese nur deshalb, weil er einerseits eine successive Delation unter den civilrechtlichen Erbklassen bei Gajus vorausgesetzt findet und weil er andererseits sie auf die ciceronische Edictstelle nicht mehr gründen zu können glaubt. Letzteres aber in Folge des Umstandes, daß er das Wort „heredem" isolirt und dahin preßt, daß es nur den in concreto wirklichen heres bedeuten könne. Dabei muß er freilich sofort selbst zugeben, daß es nicht auf den gehender wirklich beres sei, sondern auf den, der es unter der Voraussetzung der Erbantretung sein würde. Wie man nun diese Voraussetzung hinzu nehmen muß, so fordert der ganze Zusammenhang auch noch die andere, „wenn er der potissimus wäre" d. h. unter den in abstracto Berufenen der nächste, wie es bei unterbliebener Meldung näherer für die posses- sorische Negulirung als wirklich angenommen wird. Ganz richtig ist, daß vom Agnaten beim Dasein eines suus nicht gesagt werden kann „heredem esse“; aber sehr wohl kann es von ihm heißen, daß unter Voraussetzung der Eigenschaft als potissimus d. h. unter Abstraction vom suus, „eum heredem .esse oporteret". Und daß dieser ganze mit dem oporteret schließende Satz lediglich von

538 Dr. B. W. Seift, Glück's Pandekten-Commentar. dem intestatus mortuus esset" abhängt, kann gar nichts gegen unsere Auslegung beweisen. Letztere Worte sollen ja nur mit lo- gischer Genauigkeit den Gegensatz zur testamentaria bereditas, also den oi'do unde legitimi bezeichnen. Construction und Sinn bleibt ganz der nämliche, wie wenn die Gloße „proximum" wirklich im Vordersätze stände, da ja die Eigenschaft des potior sich hier allein nach der des propior bestimmen kann. Immerhin aber ist des Verfassers Abfall von seiner eigenen früheren Lehre, wie unbegründet er an sich auch sei, doch insofern uidjt ganz ohne Nutzen, als er zu einer desto schärferen Betonung der Wahrheit geführt hat, daß, selbst abgesehen von einer successiven Berufung der Jntestatklassen, jedenfalls doch das Princip einer durch bloßen Zeitablauf ohne Weiteres eintretenden suecessio (vom Testamentserben auf den ersten Jntestaterben S. 324—332) mit der ältesten bonorum possessio in die Welt getreten ist. Auch nach einer anderen Richtung noch hin hat der Vers, jetzt mehr als billig von seiner früheren Auffassung zurückgenommen. Nämlich in Beziehung auf den Protest gegen Hugo's, ähnlich später auch Böcking's Combination der bonorum possessio mit dem jus gen- tium. Es wird jetzt (S. 83- 87 insb. Anm. 80) betont, daß die b. p. durch die Hand der Provinzialstatthalter schon in ihrer Kind- heitsperiode auch durch die Provinzen verbreitet wurde. Und so soll in ihrer ganzenAnlage als einer auch bei denPeregrinen anwendbarenErb- schastsregulirung von Haus aus die nothwendige Tendenz gelegen haben, die Begriffe des jus gentium im Erbrecht zur Geltung zu bringen, duris gentium in dem Sinne, daß beim Tode eines Römischen Bürgers die bonorum possessio auch Peregrinen gege- ben und so eine Erbrechtsgemeinschaft zwischen diesen und den eives eingeführt wäre, ist sie auch nach des Verfassers eigener aus- drücklichen Anerkennung nie gewesen. Es bleibt also nur stehen, daß die nämliche äußere Form der Rechtsbildung, nämlich Magi- stratsedict statt Volksgesetz auch 'für das Erbrecht in den Provinzen geltend wurde. Wie aber diese Gemeinsamkeit der äußeren Form als solcher auch auf den Inhalt und materiellen Charakter der Römischen bonorum possessio hätte einwirken können, ist doch schwer einzusehen. Wenn nun -auch schon früh ein subsidiärer ordv uvde

Zur civilistischen Literatur.

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cognati ins Urbanaledict ausgenommen wurde, wenn ferner allmälig die materiellen Sätze des Urbanaledicts in die Provincial- edicte mehr oder weniger eindrangen: so fragt sich doch immer, ob man diese Entwicklung, ihre Subsumtion unter die Kategorie des jus gentium einmal zugegeben, auf eine ursprüngliche charak- teristische Tendenz und Anlage der bonorum possessio als solcher zurückführen darf. Vielmehr beruht sie ohne Zweifel auf anderen, selbstständigen und viel allgemeiner wirkenden Gründen. Eine sachgemäße Vervollständigung hingegen haben des Ver- fassers frühere Ausführungen gefunden durch die eingehende kritische Auseinandersetzung mit Hingst's (eommentatio de bonorum pos- sessione 1858) verbessertem Surrogat der Fabricius'schen Vindicien- theorie, dem zu folge der anfänglich vorzugsweis prozessualische Charakter der b. p. auf einem Parallelismus mit dem Verhältniß des interäietuin uti possidetis und utrubi zur rei vindicatio beruhen soll, um für eine etwa bevorstehende hereditatis petitio die Parteirollen zu reguliren. Zur möglichst gründlichen Widerlegung dieser Annahme hat sich der Vers, in eine Erörterung der posses- sorischen Elemente des ältesten Prozesses, insbesondere auch der deductio quae moribus fit eingelassen. Bei der großen Zweifel- haftigkeit der so berührten Materie, deren neueste Bearbeit- ungen hier auch noch unberücksichtigt geblieben sind (s. Krüger, krit. Versuche S. 73), wird indeß damit zur Erhöhung der Sicherheit des Urtheils über den von Hingst angenommenen Paral- lelismus kaum etwas gewonnen. Es genügt auch in dieser Hin- sicht vollständig der Hinweis auf die totale Verschiedenheit des Fundamentes in beiden Fällen, das für die bonorum possessio schon selbst petitorischer Natur ist. Ferner auf die strenge Einseitigkeit der Agnition der b. p , die vom Auftreten eines Gegners ganz unabhängig ist. Endlich auf die Tragweite der b. p., welche ja über die bloße Gewährung der grade von zwei streitenden Parteien zufällig besessenen corpora fiereditaria principiell weit hinausgeht. Sehr mit Recht bezeichnet der Vers. (S. 160) die Reducirung der b. p. auf die Parteirollenregulirung für das petitorium als einen viel zu ärmlichen Standpunkt. Als richtiger Punkt in der ganzen angefochtenen Lehre bleibt allein der stehen, daß wenn der Prätor

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Dr. B. W. Leist, Glück's Pandekten-Commentar.

Jemandem sein Beneficium ertheilte und wenn der Agnoscent darauf hin wirklich in den Besitz sich gesetzt hatte, daß dann zugleich für eine etwa nachfolgende hereditatis petitio auch die Beklagten- rolle festgestellt war. Dieser mögliche Erfolg tritt aber in den Hintergrund zurück vor einer Reihe näherer Zwecke und treibender Gründe. Einen solchen anderweitigen Zweck hatte auch Hingst selbst nebenbei und hinterherher dem prätorischen Edict über die b. p. noch untergeschoben; nämlich den Zweck, die bisher ganz dem Zufall überlassene pro herale usucapio auf einen gewissen justus titulus zu gründen. Es war nun nicht schwer zu zeigen, daß die Geltendmachung dieses materiellrechtlichen Momentes schlechthin nn- vereinbar ist mit der voransgehenden starken Betonung eines angeb- lichen Parallelismus der b.p. mit dem bloßen Possessorium bei der rei vindicatio, daß aber auch schon an sich der Vergleich des Usu- capionstitels mit der b. p. nur ein hinkender ist. Das Verhältniß endlich der b. p. zur usucapio pro herede wird S. 164—292 insb. S. 271 f. sehr eingehend mit specieller Rücksicht auf die neuere Darstellung Huschke's erörtert. Nach dieser, auch von anderer Seite neuester Zeit gebilligten Darstellung soll die d. p. Nichts weiter sein, als eine prätorische Regulirung der eigen- mächtigen Besitznahme des Nachlasses zunt Behuf der usucapio pro herede. So hätte man also diese letzte durch einen neuen soliden Unterbau gestützt und belebt, gleichzeitig aber doch abgeschwächt und verkümmert zu einer-Ersitzung einzelner körperlicher Erbschafts- sachen. Und dies während doch die angeblich zum Fundament ein- geführte h. p., ausweislich der ächten Edictsworte, von Anfang an auf die universitas bonorum als solche gerichtet war. Als' wahres Element läßt sich also mit Leist (S. 284 f.) nur Folgendes ausscheiden. Die bonorum possessio ist empor gewachsen auf einem Theil des Gebietes, das bis dahin die eigenmächtige usucapio pro herede einnahm und in Reaction gegen die letztere. Wem der Prätor sein Beneficium' verlieh, der war nicht bloß gegen die laufende, sondern, höchst wahrscheinlich schon von Anfang an (S. 380 f.), selbst gegen die vollendete usucapio eines Dritten ge- schützt. Hatte er dann durch die Schutzmittel, welche für sich den wesentlichen Inhalt der b. p. ausmachen, den Besitz erlangt: so

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knüpfte sich, sofern er nicht selbst der Iieres war, implicite und ae- cidentell die einmal de jure bestehende usucapio pro berede als Folge an die Besitzeserlangung an. Ganz einseitig aber würde es sein, in diese Eine, mehr nebengeordnete Beziehung der b p ihren ganzen ursprünglichen Charakter setzen zu wollen. Und das ist überhaupt das vornehmlichste Verdienst dieses Werkes, mit stärkerer Betonung und größerer Vielseitigkeit den ganzen reichen Gedankencomplex quellenmäßig klar gelegt zu haben, der die treibenden Motive der ältesten bonorum possessio um- schließt. Es sind aber, wenn wir in aller Kürze das Resultat ziehen sollen, folgende Punkte, die in dieser Hinsicht in Betracht kommen. 1) Die Einführung der b. p. liegt im Interesse des unzweifel- haft wahren heres, der durch seine Meldung beim Prätor sich das interdictum quorum bonorum sichert, — bei der Eigeuthümlichkeit des Jnterdictsprozesses unter Umständen ein erheblicher Vortheil, selbst wenn man von der Klausel über die Revocation der vollendeten usucapio pro herede als vermeintlich späteren Ursprungs noch ab- seh en wollte. 2) Es liegt im Interesse der nachstehenden Erbklassen, daß sie, wenn der in concreto wahre heres sich nicht bei Zeiten meldete, nun selbst bis auf Weiteres gegenüber aller Welt loco heredis be- handelt und geschützt werden. 3) Indem bei unterbliebener pünktlicher Meldung der Nächst- berufenen das prätorische Beneficium noch an Nachstehende über- tragen wird: so liegt darin eine Heilung für den Mangel einer civilrechtlichen Deliberationsfrist, — zu Gunsten der Gläubiger und Legatare wie des Pontificalanspruchs wegen der sacra. Ob hier die Fristen etwa rein vom Arbitrium des Prätors im ein- zelnen Fall abhingen, die Einführung der positiven Detailregeln des edictum successorium erst späterer Zeit angehört, oder nicht, ist für das Wesen der Sache irrelevant. 4) Es ist bei etwaiger Zweifelhaftigkeit des civilen Erbrechtes die Möglichkeit eröffnet, sich durch Agnition der b. p. und durch den mittelst ihrer erlangten Besitz die vortheilhafte Beklagtenrolle

542 vr. B. W. Leist, Glück's Pandekten-Commentar. für ein etwaiges späteres Petitorium zu sichern. So wenn der Jnstituirte im Vertrauen auf die civilrechtliche Tadellosigkeit des Testamentes die Agnition versäumte und nun der Agnat, der jene Tadellosigkeit bestreitet, die bonorum possessio erlangte. Hier würde er ja im Prozeß des inter,lictum quorum bonorum zunächst den Anderen besiegen können, ganz einerlei, ob dieser wirklich heres (testamentarius) ist oder nicht. Ebenso konnte umgekehrt auch der Jnstituirte durch rechtzeitige Agnition die vorläufige Ausscheidung der Frage nach der vollen civilrechtlichen Gültigkeit des Testaments im Jnterdictsproceß sich sichern; dies von der Zeit an, wo der Prätor von den strengen Formen des Manzipationstestaments abstrahirte und unter den tabulae testamenti für seine b. p. secundum tabulas auch solche verstehen ließ, die nicht auf Grund solenner mancipatio und nun- cupatio errichtet waren (S. 465—469 insb. Anm. 90). 5) Es war die Möglichkeit gegeben für den bei der Engigkeit des alteivilen Erbrechtssystems so leicht möglichen Fall, daß gar kein eiviler Erbprätendent sich meldete, auch andere Personen, nament- lich Cognaten zur bonorum possessio zuzulassen; anfangs vielleicht nur in Form einer b p. decretalis, bis daraus feste neue Ediets- klassen sich absetzten. 6) Durch dies alles wurde die alte eigenmächtige pro herede usucapio in ihrer Herrschaft ganz wesentlich zurückgedrängt und in der umgewandelten, abgeschwächten Form, in der sie sich noch erhielt, hauptsächlich dem berufenen bonorum possessor zugänglich gemacht. In welchem Maß man nun etwa den einen dieser verschiedenen Gesichtspunkte vor dem anderen betonen soll, darin wird noch immer freier Spielraum und gewiß manche Uneinigkeit bleiben. Befremdlich aber müßte es erscheinen, wenn nach wie vor stets die bloßen Hypothesen sich wiederholen sollten, die unter willkürlicher und bequemer Herausgreifung .einer einzelnen Quellenstelle oft irgend ein einziges dieser Momente als das für das'Wesen der alten bonorum possessio allein entscheidende hinstellen. Die Hoffnung aber, daß es mit solcherlei Hypothesen allmälig ein Ende nehmen möge, sollte um so mehr eine begründete sein, als die hiervorliegen-

Meili, Dr. Friedrich: Das Telegraphenrecht. Eine civilistische Abhandlung. Zürich 1871 Von Prof. Dr. F. Regelsberger

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de streng quellenmäßige Untersuchung mit vollster Unbefangenheit geführt und von so manchen subjectiv construirten Beimischungen gereinigt worden ist, die der überzeugenden Kraft der ersten Dar- stellung sehr geschadet haben. So ist auch die ganze frühere Unter- scheidung von bedingenden und vernichtenden Beweisen, deren erstere gleich bei Erbittung der b. p. dem Prätor selbst zu erbringen ge- wesen wären, frank und frei, wie sie es verdient, weggeworfen worden. (S. 469 f.) Blag dem Vers., den wir mit Freuden in das Gebiet seiner ersten, und, wie uns scheint, besten Untersuchungen zurückgekehrt sehen, Kraft und Zeit vergönnt sein zur baldigen Fortführung der späteren Entwickelungsgeschichte unseres an feinen juristischen Pro- blemen so reichen Institutes. Basel. G. Hartmann.

3) Meili Dr. Friedrich, das Telegraphenrccht, eine civilistische Ab- handlung. Zürich 187 l. Das ganze Telegraphenrecht auf zweihundert stattlich gedruckten Oktavseiten abhandeln, wovon überdieß ein Viertheil gesetzgeber- ischen Reformvorschlägen gewidmet ist: in der That ein gewagtes Unternehmen. Denn es sind doch Kapitalfragen der Rechtswissen- schaft, welche sich der Untersuchung darbieten, von denen nur wenige schon eine allseits befriedigende Lösung gefunden haben Ob der jugendliche Verfasser nicht besser dem Reiz, welchen die Darstellung eines Ganzen ausübt, widerstanden und bei der Beschränkung auf die Erörterung einer oder einzelner Fragen mehr Aussicht auf nach- haltigen Erfolg errungen hätte? Ich will jetzt mit ihm hierüber nicht rechten und nur die Hoffnung aussprechen, daß die Liebe, womit er seinen Gegenstand erfaßt hat, ihn nachträglich, nachdem er sich des Stoffs im Ganzen entledigt hat, auf die tiefere Unter- suchung derjenigen Punkte zurückführen werde, welche nach seinem eigenen Geständniß in der gegenwärtigen Schrift eine erschöpfende

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Dr. Friedrich Meili, das Telegraphenrecht.

Behandlung nicht erfahren konnten und die einer eingehenderen Prüfung wohl würdig sind. Er wird nicht anstehen, die Ergeb- nisse seiner neuen Forschungen dem juristischen Publikum vorzulegen, das in seiner Erstlingsarbeit gern das ernste wissenschaftliche Streben, den klaren praktischen Blick und die Gabe gefälliger Darstellung anerkennen wird. Von der Reichhaltigkeit des behandelten Stoffs mag nach- stehender Ueberblick eine Anschauung geben. Das erste Kapitel ist der Betrachtung des Verhältnisses der Telegraphen (will sagen: Telegraphenunternehmungen) zur Staats- gewalt gewidmet. Nach den Unternehmern und dem Zweck der Unternehmungen wird unterschieden zwischen a) Telegraphen, welche von einem Privatmann nur zu seinem Gebrauch und ausschließlich auf seinem Grundeigenthnm errichtet werden, b) Telegraphen, welche zum privaten Gebrauche errichtet werden, jedoch mit Berührung fremden Grund und Bodens, e) Telegraphen von Privatpersonen erbaut, aber als gewerb- liche Unternehmung zur Benützung durch das ganze Publikum be- stimmt, endlich ä) Telegraphen, von der Staatsverwaltung erstellt und be- trieben. Die Kategorie ad c gibt Anlaß zu der Frage, ob ein Tele- graphenregal bestehe. ' Bei der Beantwortung wird richtig der Standpunkt des positiven Rechts und der Volkswirthschaftspolitik getrennt. Die Regalität des Telegraphengcwerbes, heißt es wohl mit Grund, hat sich als unzweifelhaftes Recht in Deutschland, Frank- reich, Italien, und der Schweiz herausgebildet. Sie verdient auch volkswirthschaftlich den Vorzug vor der Freigebung des Betriebs, wie der Vers, im Anschluß an Knies ausführt. Das zweite Kapitel beschäftigt sich mit den ans der Benütz- ung der Telegraphen entstehenden Vertragsverhältnissen und sucht deren rechtliche Gestalt nach gemeinem deutschen Recht festzustellen. 1. Den Vortritt erhält das Vertragsverhältniß zwischen der Telegraphenverwaltung (worunter hier „der Inhaber der

Zur civilistischen Literatur.

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Telegraphenanstalt" verstanden wird, Fiskus, Aktiengesellschaft, Pri- vatmann) und dem Absender des Telegramms. Bei Aufzählung der möglichen Auffassungen ist der Vers, einer anerkannten juristischen Autorität auf dem schlimmen Wege gefolgt, Innominatkontrakt, Mandat, locatio conductio operarum und operis mit der Betrachtung des Telegraphisten als Boten auf eine Linie zu stellen, Inneres und Aeußeres vermischend. Und wodurch soll sich juristisch der Dollmetsch vom Boten unterscheiden? Uebrigens ist dem Ergebniß beizupflichten, daß das fragliche Rechtsverhältniß den Charakter einer Werkverdingung, (locatio conductio operis) gleich den andern Transportverträgen habe. 2. Besteht aber ein Vertragsverhältniß auch zwischen der Telegraphenverwaltung und dem Adressaten der De- pesche? Ja, sagt der Vers., und er findet dafür drei juristische Gesichtspunkte gleichberechtigt: Vertrag zu Gunsten eines Dritten, negotiorum gestio und bedingte Cession des Anspruchs des Ab- senders (actio locati utilis). Ueber die erste Auffassung läßt sich schwer rechten, so lange der Begriff der Verträge zu Gunsten Dritter auf keinen sicherern Boden zurückgeführt ist als gegenwärtig (man vergleiche die Ueber- sicht bei Unger in Jhering's Jahrbüchern Bd. X S. 60 —81). Mit dem Vers, stimmt Wind scheid Pand. §316 lit.d, gegen ihn Unger a. a. O. S.46 Note 55. Wenn aber Eines in dieser be- strittnen Lehre als sicher betrachtet werden kann, so ist es die Un- richtigkeit der Beitrittstheorie. (Bd. XI S. 568 dieser Zeitschrift). Und soll wirklich der Adressat durch die Erklärung seines Beitritts jederzeit das Verfügungsrecht des Absenders ausschließen können? (Goldschmidt Handbuch des Handelsrechtes Bd. I Abth. 2 S. 628 Note 35, S. 743, 748). Daß sich für das Recht des Adressaten der Gesichtspunkt der negotiorum gestio verwerthen läßt (L. 6 § 2 neg. gest. 3, 5), ist richtig; nur darf man dann nicht von einem Vertragsverhältniß sprechen. Krit. Viertel jahrsschrist. Bd. XIII. H. 4.

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Dr. Friedrich Meili, das Tclegraphenrecht.

Statt einer Cession der actio locati möchte ich für das ge- meine Recht vielmehr eine stillschweigende Ermächtigung zur An- spruchserhebung an Stelle des Absenders unterstellen (vgl. über den Unterschied Bähr in Jhering's Jahrb. VI S. 146 fg. und über das Ganze Goldschmidt a. a. O. S. 749 Note 41). Aber worin besteht die Bedingung? 3. Den Mittelpunkt der Untersuchung über das Vertragsver- hältniß zwischen Absender und Adressaten bildet die Frage von der Vollendung des mittelst Telegraphen abgeschlossenen Ver- trags. Der Vers, vertheidigt ausführlich die Vernehmungstheorie und beschäftigt sich dann mit nahe liegenden Fragen über die Ge- bundenheit des Antragstellers an sein Angebot, über die Dauer der Haftzeit, die Wahl des Kommunikationsmittels für die Antwort auf das Angebot. Die Untersuchung über die rechtliche Natur einer telegraphischen Depesche, welche in Einklang mit Serafini bestimmt wird als ein schriftliches Zeugniß über das, was der Telegraphist am Destinati- onsort aus den ihm mitgetheilten Zeichen glaubt schließen zu dür- fen — bahnt den Weg zu der Frage, ob der telegraphische Ab- schluß das Gebot der schriftlichen Vertragsverabfassung erfülle. Der Vers, entscheidet sich für die bejahende Ansicht, unter der Vor- aussetzung „daß die Depesche in den wesentlichen Vertragspunkten mit dem aufgegebenen Telegramm gleichlautend wieder gegeben wurde und daß der Absender die am Absendeort aufgegebene De- pesche persönlich oder durch einen rechtmäßigen Stellvertreter unter- schrieben habe". Nicht geringe Schwierigkeit bietet in dieser nichts weniger als einfachen Lehre die Frage nach der civilrechtlichen Verant- wortlichkeit der Telegraphenverwaltung und deren Angestellten gegenüber dem Absender und Adressaten wegen Verspätung, Nichtbestellung oder Verstümmlung einer De- pesche. Denn wenn man auch über die rechtliche Natur des Ver- tragsverhältnisses zwischen der Telegraphenverwaltung und den kor- respondirenden Personen einig ist und damit in gewissem Maße geebneten Boden gewonnen hat, so wirft doch wieder die Erwägung

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Zweifel in den Weg, daß die Telegraphenverwaltung, meistens eine ideale Persönlichkeit, Fiskus oder Aktiengesellschaft, die Unternehmung mit „einem ganzen Heer von Arbeitern höheren und niederen Rangs" betreibt. Da stehen wir denn der vielbesprochenen Frage gegenüber, ob und in wie weit ein Unternehmer für die Verschul- dung der von ihm bei Ausführung des übernommenen Werks zu- gezogenen Gehilfen dem Verdinger eiuzustehen habe. Mit diesen Fragen beschäftigt sich der Verfasser eingehend im dritten Kapitel, indem er deren Beantwortung zunächst vom Standpunkt der allgemeinen civilrechtlichen Grundsätze untersucht. Man hat in neuerer Zeit den Versuch gemacht, eine unbedingte Verantwortlichkeit des Unternehmers für seine'Gehilfen als all- gemeine Regel schon aus dem römischen Recht herzuleiten. Der Vers, stellt sich auf die Seite der Gegner dieser Ansicht und weist in wesentlicher Uebereinstimmung mit der äußerst gründlichen Aus- führung von Wyß (die Haftung für fremde Kulpa, Zürich 1867 S. 87 fg., vgl. diese Zeitschrift Bd. X S. 321 fg.) an der Hand der Quellenaussprüche nach, daß der Unternehmer nur für eigne Verschuldung auch in Ansehung der Mittelspersonen haftet, sei es Verschuldung in der Auswahl oder in der Ueberwachung. In diesem Zusammenhang hätte jedoch die Frage eine genauere Er- wägung verdient, ob die Grundsätze des römischen Rechts über die Kontrakte der Institoren so ganz und gar keine Anwendung finden auf die Verträge, welche durch die Vermittlung der Telegraphen- beamten zwischen dem Absender und der Verwaltung abgeschlossen werden. Was darüber auf S. 23 und 93 der Schrift vor- kommt, erledigt die Sache nicht (Man vgl. Thöl Handelsr. § 25 Note 3 § 29 N. 6 IHering in seinen Jahrb. I S. 338 Note 61 und 62). Das Ergebniß ist: die Telegraphenverwaltung haftet dem Ab- sender und Adressaten nur für den von ihr verschuldeten Schaden, aber auch für jede Verschuldung, mag sie von der obersten Central- leitung der Partei gegenüber unmittelbar begangen sein oder durch Nachlässigkeit in der Auswahl und Beaufsichtigung der Angestellten. Nicht selten muß eine Depesche die Telegraphen verschiedener 35*

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Dr. Friedrich Meili, das Telegraphenrecht.

Verwaltungen durchlaufen, um ihr Ziel zu erreichen. Bei der An- nahme solcher Depeschen überkommt die Verwaltung des Absende- orts die doppelte Verpflichtung einmal die Depesche auf ihrer Linie soweit zu befördern, als diese in der Richtung nach dem Bestim- mungsort reicht, dann die folgende Telegraphenverwaltung zur Weiterbeförderung zu veranlassen. Tie ist Transporteur und Spe- diteur zugleich (S. 32, 86). „Die Transportübernahme der zweiten, dritten (u. s. f.) Verwaltung aber ist rechtlich als ein Eintritt in den Transportvertrag aufzufassen." — Wenn demnach die Haftung der Telegraphenverwaltung eine sehr beschränkte ist, so gewinnt die Frage doppelte Bedeutung, ob der geschädigte Absender oder Adressat nicht den fehlenden An- gestellten auf Schadloshaltung belangen kann. Nach dem Ver- fasser ist dieß nach gemeinem Recht zu bejahen und zwar ist das Rechtsmittel die Klage aus dem Rechtsverhältniß des Angestellten zur Verwaltung (locatio conductio operarum), deren Cession der Geschädigte der Verwaltung gegenüber erzwingen kann. Mit zu- treffenden Gründen wird gegen Serafini ausgeführt, daß die actio legis Aquiliae hieher eine Anwendung nicht leide. Nur möchte ich die Annahme einer fingirten Cession für diesen Fall vom gemein- rechtlichen Standpunkt nicht theilen. Der Satz verdient gewiß keinen Beifall, daß überall die Fiktion der Cession Platz greife, wo der Gläubiger zur Cession verpflichtet ist (Windscheid Pand. § 330 a. E.) Den Vers, hätte schon die Betrachtung seines heimathlichen Rechts an der Richtigkeit solcher Regel bedenklich machen sollen (vgl. privatrechtl. Gesetzbuch für den Kanton Zürich 8 1621). Nur in soweit, meint der Vers., als die Telegraphen- verwaltung für den durch Verstümmlung einer Depesche zugefügten Schaden nicht haftbar ist, kann die Frage aufgeworfen werden, ob der Absender oder derAdressat den entstandenen Nach- theil trage. Warum nur insoweit? Zufall ist für die Parteien auch die Handlungsweise dritter Personen. Jndeß ist diese un- richtige Beschränkung ohne nachtheiligen Einfluß auf die Beant- wortung der Frage selbst geblieben. Daß der Vertrag zwischen Absender und Adressaten nicht zu Stande kommt, wenn in Folge der Verstümmlung die Willensübereinstimmuug in einem weseut-

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lichen Punct fehlt- das ist zweifellos, um so schwieriger aber ein Ersatzanspruch für den Adressaten zu begründen, wenn dieser durch das falsche Telegramm in Schaden gestürzt wurde. Gleichwohl ge- sellt sich unser Vers, denjenigen bei, welche die Tragung des Schadens dem Absender überbinden. Er findet den Grund in einem stillschweigenden Garantievertrag, kraft dessen derjenige die Gefahr des Zufalles übernehme „welcher den Telegraph für sich spielen läßt und einen Anderen veranlaßt, ihn wiederum spielen zu lassen." (S. 101 fg.) Für welchen Schaden der Absender auf- zukommen habe, ob für das positive oder das negative Vertrags- interesse, geht aus der Abhandlung nicht hervor. Im vierten Kapitel gelangt der Vers, zu der Untersuchung, welche Aenderungen an den allgemeinen civilrechtlichen Grund- sätzen die internationalen Vereinbarungen der Tele- graphenverwaltungen, die einheimischen Telegraphenver- ordnungen und die Telegraphengesetze hervorzubringen vermögen. In dieser Hinsicht werden die Telegraphengesetze den übrigen besondern Telegraphennormen entgegengesetzt. a) Sowohl der internationale Telegraphenvertrag, von vielen Telegraphenverwaltungen am 21. Juli 1868 zu Wien abgeschlossen (der seinem ganzen Wortlaut nach auf S. 104 — S. 128 abgedruckt ist) als das ergänzende Reglement für den internationalen Dienst, beide vom 1. Januar 1869 an in Wirk- samkeit, schließen die Verantwortlichkeit für unrichtige Beförderung ans und stellen nur eine Rückvergütung der Taxe für verstümmelte Depeschen in Aussicht. Ebenso die Verordnungen, welche von einzelnen Staatstelegraphenverwaltungen erlassen wurden. Daß die hierin aufgestellten Normen Gesetzeskraft nicht be- sitzen, unterliegt keinem Zweifel. Aber sind sie nicht als Bestand- theil jedes einzelnen durch die Benützung des Telegraphen abge- schlossenen Transportvertrages anzusehen, durch stillschweigende An- nahme von Seiten eines jeden Correspondenten zur lex contractus erhoben? Der Vers, verneint dieß mit aller Entschiedenheit aus folgenden zwei Gründen:

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kt) weil der vertragsmäßige Ausschluß der Haftung für dolus und culpa lata unzulässig fei, b) weil der Einzelne, der sich des Telegraphen bediene, von den Vorschriften der Reglements gar nicht immer Kenntniß habe. (Steht aber das Wissensollen in Vertragsverhältnissen nicht mit dem Wissen auf einer Linie?*) Dagegen verwirft er den von Serafini geltend gemachten Grund, die Aufstellung einer solchen Vertragsbestimmung durch die Telegraphenverwaltung als der Inhaberin eines tatsächlichen Monopols verstoße gegen das jus publicum. b) Ganz anders aber — fährt der Vers, fort — steht der Richter den Telegraphengesetzen gegenüber, es bestehen solche in der Schweiz und in Frankreich. Als eine Quelle von singulären Pri- vatrechtsvorschriften schließen sie das jus commune aus. Aber haften nicht wenigstens die den Schaden verursachenden Bediensteten der Telegraphenanstalt dem Absender und Adres- saten ? Auch dies wird vom Standpunkt des positiven schweizer- ischen Rechts verneint. Im fünften Kapitel kommt der Vers, auf die Reform des bestehenden Telegraphenrechts zu sprechen, wobei er sich jedoch auf die Frage über die Haftung der Telegraphenverwaltungen beschränkt. Mit viel Lebhaftigkeit unb in umsichtiger Begründung werden fol- gende Sätze vertreten: In erster Linie: die Telegraphenverwaltungen sollen hin- sichtlich der Haftpflicht den Grundsätzen des römischen Receptum unterworfen werden. Oder es soll dieß wenigstens geschehen für rekommandirte (doppelt bezahlte) Depeschen, ein Vorschlag, der dem Referenten besonders zusagt. Mindestens sollen die Vorsteher der einzelnen Telegraphen- stationen im Sinn des Receptum für haftbar erklärt werden.

’) Vgl. Regelsberger eivilrechtl. Erörterungen I. S. 22.

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Dieser Theil des Werkes dünkt mir der gelungenste. Aus der Literatur scheint dem Vers, das Werk eines nieder- ländischen Juristen entgangen zu sein, das Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. XIII S. 351 lobend erwähnt: 0. M. J. Willeumier: het telegraafrecht Verhandeling over de rechtsvragen, waai toe het gebruik van de telegraaf aan- leiding geeft. Amsterdam 1867. Scheltema. Gießen, Februar 1871.

F. Regelsberger.

Zur Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses Von Stenglein, App.-Rath

XVIII.

Die Literatur -es neuen bayerischen Civitprozejses. Es könnte' überflüssig erscheinen, von der Literatur über ein Gesetzgebungswerk zu sprechen, welches, kaum in Wirksamkeit ge- treten. schon seinen Nachfolger herannahen sieht, und wirklich scheint auf das Erscheinen der Hauptwerke dieser Literatur die Aussicht auf den deutschen Eivilprozeß eine gewisse lähmende Wirkung ge- äußert zu haben. Allein trotzdem dürfte eine Besprechung dieser Literatur ihren Nutzen gewähren. Wir sehen davon ab, daß trotz der bewährten Arbeitsenergie, welche im Gesetzgebungswerke in Berlin herrscht, und welche innerhalb Jahresfrist schon den zweiten Entwurf eines Eivilprozeßgesetzes das Tageslicht erblicken ließ, doch das Jnslebentreten eines fertigen Gesetzes noch ein Paar Jahre wird auf sich warten lassen; und daß bei der schweren Ge- burt eines so umfangreichen, in alle Lebensbeziehungen so tief ein- greifenden Gesetzes sich immerhin noch bei der Berathung Fragen ergeben könnten, welche diese Geburt noch im letzten Momente, wie beim deutschen Strafgesetzbuche, in Frage zu stellen geeignet wären. Wir sehen hievon ab; denn der Aufschub, den der Ab- schluß eines deutschen Eivilprozesses erfahren könnte, wird unter allen Umständen selbst dann nur ein verhältnißmäßig kurzer sein, wenn wirklich Strafprozeß und Gerichtsverfassungsgesetz mit dem Eivilprozeß gemeinsam in Wirksamkeit zu treten bestimmt wären.

Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses.

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Wir legen aber der Literatur des bayerischen Civilprozesses und ihrer Kenntniß deshalb eine selbstständige Bedeutung bei, weil auch in ihr ein Stück deutscher Rechtswissenschaft niedergelegt ist und weil die deutsche Gesetzgebung mit ähnlichen Faktoren zu rechnen hat, wie die bayerische, so daß letztere wohl auch bei der Berathung und Beurtheilung der ersteren eine eingehendere Würdigung finden wird wie etwa das bayerische Strafgesetzbuch von 1861 eine Fort- bildung des auf ähnlichen Grundlagen geschaffenen preußischen ist und bei der weiteren Fortbildung, welche dieses im deutschen fand, als höchst schätzbares Material vielfach benützt wurde. Diese Er- wägungen mögen es rechtfertigen, wenn wir einen Ueberblick der bayerischen Civilprozeßliteratur zu geben versuchen. Wir haben es hiebei mit sehr verschiedenartigen Werken zu thun, nämlich: I. Mit Erläuterungen und Commeutaren; und zwar gehören hieher: 1) Comnientar zur neuen Civilprozeßordnung für das König- reich Bayern von vr. Marquard Adolph Barth, Nördlingen bei C. H. Beck, 1869 und 1870, bisher zwei Bände, wovon der erste in einer Einleitung I die äußere Geschichte der neuen Civil- prozeß-Ordnung (§§ 1—13; S. 1—23; II die Gerichtsverfassung (§§ 14—34 S. 24—59) III die leitenden Grundsätze der neuen Prozeß-Ordnung (§§ 35—72 S- 59—135), IV Erörterungen über die Wirksamkeit der neuen Prozeßordnung (88 73—78 S. 136— 160); — ferner die Erläuterungen des ersten Buches 1. -V. Haupt- stück über die Zuständigkeit der Gerichte; die Parteien; Bevoll- mächtigte, Beistände, Anwälte und Gerichtsvollzieher; Kosten, Ent- schädigung, Sicherheitsleistung, gerichtliche Hinterlegung, Armenrecht und Strafen; endlich die allgemeinen Vorschriften für das Ver- fahren (88 79—192 S. 161-541 Artikel 1—223) enthält. Der zweite Band umfaßt das zweite und dritte Buch Artikel 224—820, Verfahren im ersten Rechtszuge und Rechtsmittel in den 88 193— 353 auf 661 Seiten. Es bleibt mithin für einen dritten Band noch die Erläuterung der 88- 821—1344 oder das vierte Buch vom Vollstreckungsver-

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Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozcsscs.

fahren, das fünfte Buch von der Gant und das sechste Buch vom Schiedsgerichte übrig. 2) Commentar zur Prozeßordnung in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten für das Königreich Bayern von I. Wernz. Erste Abtheilung, Buch I und II. München 1871, Rudolph Oldenbourg. Dieses in sehr großem Okav erschienene Werk beginnt unmittelbar mit Erläuterung der einzelnen Gesetzesartikel und umfaßt bisher in einem Bande von 592 Seiten dasjenige Material, welches Barth im ersten und fast dem ganzen zweiten Bande bearbeitet hat, so daß es hinter diesem nur um die wenig niehr als 160 Seiten um- fassende Lehre von den Rechtsmitteln zurückgeblieben ist. Diese beiden Werke enthalten auch den Gesetzestext. 3) Der bayerische Civilprozeß, systematisch dargestellt von vr. Gottfried Schmitt. Erster Band. Bamberg, Verlag der Buch- ner'schen Buchhandlung, 1870. Der erste Band enthält auf 782Seiten in großem Oktav die Lehre von der Gerichtsverfassung und den allgemeinen Grundsätzen des Verfahrens in erörternder systema- tischer Entwicklung ohne Beifügung des Gesetzestextes, jedoch häufig mit wörtlicher Wiederholung desselben und entspricht dem bear- beiteten Materiale nach dem ersten Bande des Barth'schen Werkes. Der zweite Band, von welchem erst zwei Lieferungen erschienen sind, soll die Darstellung der einzelnen Verfahrensarten zum Gegen- stände haben. Die beiden vorliegenden Lieferungen sind auf 20 Bogen bis zur Ausfertigung des Urtheils gediehen. 4) Leitfaden zur Civilprozeßordnung f. d. Königreich Bayern unter Zugrundelegung der Verhandlungen der Gesetzgebungs-Aus- schüsse bearbeitet von I. N. v. Lengrieher. München 1870. M. Rieger'sche Universitäts-Buchhandlung (Gustav Himmer). Eine kurze systematische Darstellung des gesammten Prozesses in 163 §§ und 220 Seiten, welcher der Gesetzestext nicht beigefügt ist und wobei als Auslegungsmaterial hauptsächlich die Aeußerungen bei Berathung des Gesetzes in den Gesetzgebnngs Ausschüssen benützt sind. Von demselben Verfasser erschien auch das Einführungs- gesetz vom 29. April 1869 mit Auslegungsbehelfen aus den Motiven des Gesetzentwurfes, den Vorträgen der Referenten nnd den Proto- kollen der Gesetzgebungs-Ausschüsse beider Kammern (München

Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses.

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1869 Verlag von R. Oldenbourg), wobei das zur Auslegung Be- helfliche dieser Materialien in Excerpten den einzelnen Gesetzes- artikeln beigefügt ist; (mit alphabetischem Register 182 Seiten.) 5) Die Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern. Mit Erläuterungen, zitmeist aus den Quellen von Albert Vierling. Nördlingen bei C. H. Beck 1870. Das Buch enthält auf 530 Seiten incl. eines alphabetischen Registers den gesummten Gesetzestext mit kurzen Anmerkungen, welche größtentheils den in dem zuletzt bezeichneten Buche benann- ten Materialien entnommen, theilweise aber auch Eigenthum des Verfassers sind. Von demselben Verfasser erschien in gleicher Weise bearbeitet auch das Einführungsgesetz. II. Zusammenstellungen und Bearbeitungen für besondere Zwecke. Hier haben wir nur zwei literarische Er- scheinungen zu benennen, die fast den gleichen Zweck verfolgen, nämlich: 6) Das Verfahren vor den Handels- und Einzelngerichten nach der neuen Civilprozeßordnung für das Königreich Bayern, in übersichtlicher Zusammenstellung der gesetzlichen Bestimmungen. Dargestellt von vr. Joseph Hugo Hurt, Kempten, Druck und Verlag von Tobias Dannheimer, 1870 und 7) Das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor den Einzelgerichten nach der neuen Prozeßordnung von 1869 für das Königreich Bayern. Kusel in Commission der Körzer'schen Buch- handlung 1870. Ersteres Buch wie letzteres sucht für den Gebrauch der Einzel- richter, das erstere auch für den der Handelsrichter, die in der gesummten Prozeßordnung zerstreuten Bestimmungen über ihre Judicatur in übersichtlicher Form zusammenzustellen, wobei der Verf. von Ziff. 7 (Landrichter Kuby zu Kusel) sich streng an den Gesetzestext hält und nur die Gesetzesartikel für seinen Zweck aus- zieht, bezw. da, wo sie erwähnt sind, einreiht; Hurt dagegen sich freier bewegt und dadurch ein einheitlicheres Ganzes erzielt, auch Erläuterungen, insbesondere die aus den Quellen sich bietenden,

556 Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses. beifügt. Das Hurt'sche Buch umfaßt mit alphabetischem Register 380 Seiten, das von Kuby ohne ein solches oder sonstiges Register 226 Seiten. III. Tertausgaben. 8) Hier ist natürlich vor Allem der officicllen zu erwähnen, welche in großem Oktav, in schönem von allen Traditionen ab- weichenden Druck und Ausstattung erschienen ist und das Gesetz nebst sehr umfassendem'Register 30 Bogen stark als Beilage des Gesetzesblattes enthält. 9) Die bei Büchner in Bamberg als Bestandtheil des in diesem Verlage erscheinenden Sammelwerkes „Bayerns Gesetze und Gesetzbücher privatrechtlichen und strafrechtlichen Inhaltes (IX. Bd. erste Abtheilung) erschienene Ausgabe, welche 40 Bogen stark in klein Oktav mit Einführungsgesetz und gleichfalls umfassenden al- phabetischem Register die bekannte schöne Ausstattung der Buchner'- schen Ausgaben zeigt. Die zweite Abtheilung enthält die zum Ge- setze erschienenen Verordnungen und Vollzugsinstruktionen. 10) Ebenso enthält Bd. XVI, erste Abtheilung des in der Gg. Franz'schen Buchhandlung (Ed. Lotzbeck) zu München erschei- nenden Sammelwerkes „Neue Gesetze, Verordnungen rc. für das Königreich Bayern die Prozeßordnung mit erläuternden Anmerk- ungen, Jnhaltsverzeichniß und Sachregister, 70 Bogen sehr kleines Oktav. (Wenig guter Druck und Ausstattung.) Da der Text über die Anmerkungen wesentlich überwiegt, reihen wir das Buch hier ein. Die zweite Abtheilung enthält das Einführungsgesetz, die dritte die Vollzugsverordnungen. 11) Würzburger Volksausgabe. Prozeßordnung in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten f. d. K. B. Würzburg. Druck und Ver- lag der Stahel'schen Buchhandlung. 1869. Die beiden ersten Ab- tyeilungen enthalten auf 22 Bogen das Prozeßgesetz, die dritte Abtheilung auf 72 Seiten das Einführungsgesetz mit einem kurzen Sachregister. Kleiner Druck, ziemlich mangelhafte Ausstattung, so daß der Titel einer Volksausgabe nur in dem wohlfeilen Preis (1 fl. 24 kr. für die drei Abtheilungen) seine Begründung findet.

Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses.

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Dazu erschien als Supplement eine systematische Civilprozeßtabelle, hauptsächlich geeignet die Fristen übersichtlich, und die wesentlichen Bestimmungen leicht auffindbar zu machen. 12) Gesetzesbibliothek für den bayerischen Staatsbürger. Der Wegweiser durch den neuen bayerischen Civilprozeß, herausgegeben von einem praktischen Juristen. München 1869, Verlag von E. G. Gummi. 4 Hefte ü 12 kr. 13 Bogen. Guter Druck. Die Aus- gabe gibt meist mit den Worten des Gesetzes ohne Rücksicht auf dessen Artikel in einer populär sein sollenden Umschreibung und Interpolation eine Darstellung des Prozeßverlaufes. I V. C a s u i st i s ch e Literatur. Dieselbeist 1) in einer besonderen Abtheilung der Sammlung von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern, welche im Titel den Zusatz: „in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses" führt, enthalten (Erlangen, Verlag von Palm und Enke (Adolph Enke, 1871) wovon bisher 1 Heft erschien, welches unter Ziff. 10—20 S. 26 fg. civilprozessuale Entscheidungen enthält. 2) Die Blätter für Rechtsanwendung, zunächst in Bayern, Erlangen, Verlag von Palm und Enke (Adolph Enke), welche sich vom XXXV. Bande an auch mit einzelnen civilprozessu- alen Fragen beschäftigen. 3) Die Zeitschrift für Gerichtspraxis und Rechts- wissenschaft, in Bayern, herausgegeben von M. Stenglein. München, Verlag von Rudolph Oldenbourg, welche vom IX.Bande (1870) S. 418 an, sowohl in Erörterungen als durch Mittheilung civilprozessualer Entscheidungen der Gerichte aller Instanzen das Gebiet des neuen Civilprozesses bearbeitet. Indem wir uns zu einer Besprechung dieser literarischen Er- scheinungen wenden, sehen wir ab von den Textausgaben, da der Werth derselben außer in einer gefälligen Ausstattung nur in der Correktheit zu finden ist) diese aber bei sämmtlichen Ausgaben keinen wesentlichen Einwand veranlaßt. Wir sehen ferner von der casuistischen Literatur ab, da bei dieser eine Besprechung nur in einer solchen der einzelnen angeregten Fragen bestehen könnte; der

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Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses.

Charakter der Zeitschriften im Allgemeinen aber als bekannt vor- ausgesetzt werden darf. Der Barth'sche Commentar will, wie er im Vorworte selbst sagt, nicht alle Controverse» vorsehen, geschweige entscheiden, die sich bei der Anwendung der neuen Prozeßordnung ergeben können; er soll nur beim Studium des Prozesses ein sicherer und bequemer Führer sein. Dies will der Commentar durch eine zusammen- hängende Darstellung bewirken, die ihn zugleich als Handbuch des bayerischen Civilprozeßrechtes erscheinen läßt. Um dies zu erreichen, erläutert der Commentar nicht jeden einzelnen Artikel, sondern faßt meist mehrere derselben, je nachdem sie eine für sich abzugränzende Materie behandeln, in einem Excurse zusammen. Register und Artikelangabe über den Seiten erleichtert trotzdem das Aufschlagen jedes einzelnen Artikels. Was den Inhalt betrifft, so ist bei einem Manne, der bei dem Zustandekommen eines Gesetzes einen so hervorragenden Antheil genommen hat, wie l)r. Marqu. Barth bei dem des Civilprozesses, von vornherein anzunehmen, daß er über die Intentionen des Ge- setzgebers, insoweit hievon bei unserem complicirten Gesetzgebungs- mechanismus überhaupt die Rede sein kann, genauer Auskunft geben wird. Jedoch muß hervorgehoben werden, daß Barth, als prakti- scher, mit den Bedürfnissen des Rechtslebens genau bekannter Jurist, nicht in den Fehler verfallen ist, sich weit über die rationes legis kerenäae auszulassen, wie etwa ein Kammerreferent zu thun hat, und häufig die mit der Gesetzesbearbeitung beschäftigten Juristen thun, wenn sie ihr eigenes Werk zu commentiren versuchen, sondern daß er auf eine Erläuterung des Gesetzes für den praktischen Ge- brauch ausgeht. Daß hiebei der diesrheinische Jurist durch- blickt , der dem mündlichen Verfahren des französischen Rechtes, welches das Gesetz nur allzusehr urgirt hat, in der Praxis ferne gestanden hat, ist nur natürlich. Dies bietet dagegen den dies- rheinischen Juristen den Vortheil, daß der Verfasser unwillkührlich an das diesrheinische bisherige Recht anknüpft und ein Bedürfniß nach Erläuterung mancher Punkte fühlt, über welche der rheinische Jurist als selbstverstäudlich hinweggegangen wäre. Die Erläuterungen sind kurz, prägnant und klar, auf der Höhe der Wissenschaft stehend

Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses. 559 und ist dem bayerischen Juristen, sowie Jedem, der sich mit dem bayerischen Civilprozeß vertraut machen will, dadurch ein treffliches Hilfsmittel geboten. Mehr der Commcntarform nähert sich durch Erläuterung der einzelnen Artikel Wcrnz, obgleich auch dieser sich häufig veran- laßt sieht mehrere Artikel zu gemeinsamer Besprechung zusammen- zufassen. In der Art der Erläuterung erkennt man leicht den rheinischen Juristen, welchem das mündliche Verfahren praktisch vollkommen geläufig ist. Auf der anderen Seite läßt sich jedoch nicht verkennen, daß Wernz der Versuchung nicht selten unterlegen ist, in den bayerischen Prozeß den französischen noch mehr hinein- zuinterpretiren, als jener diesen ohnehin in sich ausgenommen hat, und man kann daraus leicht erkennen, daß sich die Praxis der Pfalz auf Grund der neuen Codification nicht wesentlich anders ge- stalten wird, als auf Grund der bisherigen Gesetzgebung. Es er- klärt sich vielleicht hiedurch theilweise die Wahrnehmung, daß die Klagen pfälzischer Juristen über den durch das Prozeßgesetz verübten neuen Eingriff in ihre altbewährte Gesetzgebung nach dem 1. Juli 1870 so äußerst rasch verstummt sind. Immerhin bietet aber der weit gehende, dem französischen Prozesse entlehnte For- malismus des neuen Prozesses Gelegenheit genug, die alten Ge- wohnheiten beizubehalten und erleichtert das Unternehmen, mit Hülfe der Interpretation in dem neuen Prozeß Grundsätze festzu- halten, welche dem diesrheinischen Juristen etwas Befremdendes haben. Vor dem Barth'schen Commentar hat der Wernz'sche die lebendige Anschauung des Erläuterten voraus; in dem Eingehen auf die Intentionen des Gesetzgebers hat ohne Zweifel der Barth'- sche den Vorrang anzusprechen. Ein sehr tüchtiges, besonders zum Studium des Prozesses ge- eignetes Buch liefert Schmitt. Mit der Berathung des Gesetzes in nicht viel geringerem Maße vertraut als Barth, hat er eine 'Form der Darstellung gewählt, welche es gestattet, Verwandtes zusammen zu gruppireu und wenn dieselbe auch der Commentar- form nachsteht, sobald es gilt, über eine einzelne bestimmte Gesetzes- norm Aufschluß zu erhalten, so verdient sie weitaus den Vorzug für denjenigen, der sich in das System eines weitläufigen Gesetzes-

560 Die Literatur des neuen bayerischen CivilprozesseS. Werkes einzuarbeiten wünscht. Deshalb würde das Schmitt'sche Werk sicher eine noch weitere Verbreitung gefunden haben, als dies in Wirklichkeit der Fall war, wäre es ihm neben seiner dienstlichen Belastung möglich gewesen, das Erscheinen desselben so rasch zu fördern, daß wenigstens die sämmtlichen im ersten Bande enthaltenen Hauptpartien in den Händen des informattonsbedürftigen Publi- kums gewesen wären, als das Gesetz ins Leben trat. Aehnliche Zwecke in kürzerer Form wie Schmitt verfolgt v. Lengrießer in seinem Leitfaden zur Civilprozeßordnung. Da er sich bezüglich der Erläuterung des Gesetzes fast ausschließlich an den Inhalt der amtlichen Protokolle hielt, bot sich ihm jedoch ein weitaus geringeres Material, als Schmitt, und scheint er auch die Erläu- terung sich weniger zum Zwecke vorgesetzt zu haben, als einen kurzen Ueberblick zur raschen Orientirung; diesen Zweck hat er auch erreicht und ist sein Buch besonders für diejenigen von Werth, welche nicht die Zeit zu einem eingehenden Studium finden, aber doch ein Bild des jetzigen Prozeßganges zu haben wünschen. Das Vierliug'sche Buch endlich bietet für das zusammen- hängende Studium des Gesetzes nur den Gesetzestext, es hat aber einen, durch die Barth'schen Ausgaben der Strafgesetzbücher von 1861 längst in der Praxis bewährten Werth, nämlich den der raschen Beantwortung der Frage, ob die Materialien der Gesetzes- bearbeitung für die Auslegung des Gesetzes etwas Werthvolles liefern, oder ob, wie es bei collegialer Berathung so häufig geht, über einen kritischen Punkt mit Stillschweigen weggegangen wurde. Es kann hiedurch häufig das Nachschlagen in vielen Bänden er- spart und die Sicherheit gewonnen werden, daß keine gelegentliche, für die Interpretation wichtige Aeußerung übersehen wurde; wäh- rend für Denjenigen, dem die kurzen den Inhalt angebenden Ex- cerpte nicht genügen, auch das Nachschlagen in den Verhandlungen wesentlich erleichtert ist. So bietet die Literatur über das Ganze des bayerischen Pro- zesses ein erfreuliches Bild von Gründlichkeit und Wissenschaftlich- keit. Die einzelnen Erscheinungen derselben ergänzen sich in einer Weise, daß jedes Bedürfniß seine Befriedigung finden kann- Es st daher sehr zu bedauern, daß diese Literatur nur einen vorüber-

Die Literatur des neuen bayerischen Civilprozesses.

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gehenden praktischen Werth haben und wahrscheinlich das eine oder andere der begonnenen Werke nicht zur Vollendung gelangen wird. Indem wir uns schließlich noch zu den beiden, das einzel- und handelsrichterliche Verfahren behandelnden Werken wenden, dürfte es an sich klar sein, daß sich dieselben nicht zum Studium des Ge- setzes eignen, und würden wir bedauern, wenn Einzelrichter aus- schließlich sich an das eine oder andere derselben halten würden, ohne sich vorher aus dem Gesetze ein Gesammtbild verschafft zu haben. Für den Dienst dagegen haben auch diese Bearbeitungen einzelner Theile ihren unbestreitbaren Werth, indem sie dem Richter das für ihn unmittelbar Anzuwendende in wesentlich vereinfachter Form bieten. 'Auch hiebei ergänzen sich die beiden obengenannten Bücher gegenseitig, indem das Hurt'sche Buch die systematischere Anordnung, das Kuby'sche die Originalität des Gesetzestextes voraus hat. Stenglein, App.-Rath.

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Kritische B i e r t e l j a l, r §s ch r i t Bd XIII. H. 4.

Kurze Anzeigen

Die neueren Arbeiten über die Geschichte der römischen Rechtswissenschaft Von Prof. Dr. Mandry

XIX. Kurze Anzeigen. l) Die neueren Arbeiten über die Geschichte der römischen Rechts- wissenschaft. Die Rechtswissenschaft der Gegenwart hat keine vorwiegende Neigung zu literargeschichtlichen Untersuchungen. Doch fehlen solche keineswegs, und können mit Fug und Recht Anspruch darauf machen, auch dem größeren juristischen Publikum nicht ganz unbekannt zu bleiben. Die folgenden Zeilen werden deßhalb unter Beschränkung auf die römische Literargeschichte, die hervorragenderen Leistungen wenigstens aufzählen, die auf diesem Gebiete seit dem Erscheinen der zusammenfassenden Darstellung von Rudorfs (1857:im ersten Bande der römischen Rechtsgeschichte, namentlich in den §§ 62—18) zu Tage getreten sind. Der älteren Jurisprudenz hat sich zugewandt: F. D. Sanio: Zur Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (1858), und: Varroniana in den Schriften der römischen Juristen (1867). In der ersten Schrift wird die Frage untersucht: ob und in wie weit die späteren öuris auctores (aus der Kaiserzeit) die Schriften

Die neueren Arbeiten über die Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. 563 der veteres (aus der Zeit der Republik) unmittelbar benutzt haben? und wird zu diesem Behufe die schriftstellerische Thätigkeit der hervorragenden Juristen der republikanischen Zeit und deren Ueber- lieserung in den späteren Schriften verfolgt. Das zweite Werk dagegen beschäftigt sich speziell mit der wichtigsten Quelle der älteren Literargeschichte, dem in L. 2 Dig Orig, juris 1. 2. überlieferten Fragmente des Enchiridion Pomponii und der wahrscheinlichen Quellen dieses Enchiridion und verfolgt namentlich den Einfluß, den M. Terentius Varro auf dasselbe, und überhaupt auf die Schriften der vorclassischen und classischen Periode ausgeübt haben soll. Im Gegensätze hiezu faßt die gründliche und in hohem Grade verdienstliche Schrift von: Fitting: Ueber das Alter der Schriften römischer Juristen (1860) nur Juristen aus der Zeit von Hadrian bis Alexander Severus (als ersten Lalvius Julianus, als letzten Herennius Modestinus) in's Auge, indem sie aus den in der Regel sehr dürftigen Anhalts- punkten die für die Literargeschichte so wichtige Frage nach dem zeitlichen Verhältnisse der einzelnen Juristen und der einzelnen Schriften derselben zu beantworten sucht (vgl. auch oben in Band III S. 122 flg.) DieseZeitbestimmungen haben in den sorgfältigenProlegomena von H u s c h k e Jurisprud. Antejustin. quae supersunt. (1861 2. Auflage 1867) und durch die grundlegende Untersuchung von Theodor Mommsen: die Kaiserbezeichnung bei den römischen Juristen (Zeitschr. f. Rechtsgesch. IX. 97 f.) manche Verbesserung, Ergänzung und sichere Begründung erhalten. Uebrigens beschränken sich die angeführten Prolegomeua von Huschte und die Untersuchungen Mommsens (vgl. außer der ange- führten Abhandlung weiter: Bekkers Jahrb.III — 1859 — S. 1f; Zeitschr. für Rechtsgeschichte VII — 1868 — S. 474 f., IX — 1870 — S. 82 f.) keineswegs auf Zeit- und Altersbestimmungen; suchen vielmehr außerdem die Persönlichkeiten der einzelnen Juristen, die verschiedenen Arten von Schriftwerken, die einzelnen überlieferten Schriften u. s. f. festzustellen. In der letzteren Beziehung ist na- mentlich auf die Controverse hinzuweisen, die über den Inhalt der 36*

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Kurze Anzeigen.

als Digesta betitelten Schriften entstanden und auch für das Verständ- niß der justinianischen Compilation von Bedeutung ist (vgl. einer Seits Th. Mommfen in Z. f. RG. VII. S.480 f. u. IX, 82 f., anderer Seits Herbert Pernice Miscellanea zu Rechtsgeschichte und Texteskritik — 1870 — S. 1 f.) Soweit sich die Forschungen auf einzelne Juristen beziehen, werden berücksichtigt: A. Cascellius (Dirksen: in den Abhand- lungen der Berliner Academie, 1858, S. 224 f.), S. Pomponius (Mommsen in der Zeitschrift für Rechtsgesch. VII 474 f.), Salv. Julianus (Mommsen a. a. O. IX. 82 f.), Dom. Ulpianus (Bremer vr. Dom. Ulp. Inst. Comment. 1863 und Rudorfs in den Abhandlungen der Academie, 1865, S. 233 f.) Namentlich aber tritt auch jetzt noch, wie in den früheren Jahrzehnten, Gajus in den Vordergrund. Mit ihm befaßt sich eine Arbeit von M o m m- sen (in Bekkers Jahrb. III S. 1 f.), in der nachzuweisen versucht wird, daß der berühmte Institutionen-Verfasser ein Provinzial- jurist gewesen sei, und in Troas gelebt und gelehrt habe; eine Abhandlung von Ascher (Z. f. RG. V. S. 85 f.), die sich mit der Art und Weise beschäftigt, in welcher wirklich oder dem Anscheine nach Gajus in der justinianischen Compilation erwähnt wird (Gaju« noster); endlich und namentlich die ebenso elegante als auch anre- gende Festschrift von Dernburg: die Institutionen des Gajus, ein Collegienheft aus dem Jahre 1861 nach Christi Geburt (1869). Der Hauptinhalt dieser letzteren Schrift ergibt sich aus dem Titel; sie erörtert aber auch eine Reihe anderer an die Person und Thätigkeit des Gajus sich anschließende Fragen. Namentlich geht sie des Näheren auf die Lehrthätigkeit der römischen Juristen ein, und berührt sich hiedurch mehrfach mit einer anderen Schrift, die ex professo die lehrende und praktische Thätigkeit der classischen Juristen in's Auge faßt, nemlich mit F. P. Bremer: die Rechtslehrer und Rechtsschulen im römischen Kaiserreiche. (1868). Dieses fleißige und umsichtige Werkchen aber, das sich keines- wegs in erster Linie mit dem Gegensätze der sogenannten Juristen-

Die neueren Arbeiten über die Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. 565 schulen beschäftigt, wie der Titel glauben machen könnte, erhält durch die Ausdehnung seiner Untersuchungen — namentlich dadurch, daß es in Beziehung auf alle hervorragenden Juristen der Kaiser- zeit untersucht, ob sie Rechtslehrer gewesen, und in welcher Be- ziehung zur Provinz sie gestanden sind — nahezu die Bedeutung einer Geschichte der römischen Rechtswissenschaft in der Kaiserzeit. Jnsoferne bildet es den naturgemäßen Uebergang zu den Ge- sammtdarstellungen der juristischen Literargeschichte Roms, deren zwei zu verzeichnen sind: Kuntze: Institutionen und Geschichte des römischen Rechts — 1869 — (I. Band: Cursus in §§ 184—187, 309-322, II. Band: Excurse auf S. 189 —193 ; 267 — 299) und W. S. Teuffel: Geschichte der römischen Literatur 1870 (§§ 38 und 39, 79, 114, 129, 134, 141, 189, 249, 265, 281, 298, 310, 319, 327, 338 und 339, 346, 348 und 349, 354 bis 356, 371, 380, 432 und 433, 455). Teuffel gewährt zwar der Jurisprudenz nur den knappen Raum, den in einer römischen Literaturgeschichte ein technisches Fach — wenn auch das für die Gesammtentwicklung wichtigste — beanspruchen kann. Der Text selbst geht deßhalb vielfach nicht über die Aufführung und Einreihung der Namen hinaus. Aber in den Noten ist mit größter Sorgfalt gesammelt, was an literargeschicht- lichen wichtigen Notizen in den Quellen, namentlich auch in den nichtjuristischen Quellen sich findet, sind die einschlagenden Arbeiten aus älterer und neuerer Zeit registrirt, und ist manche streitige Einzelfrage mit der Sicherheit des erprobten Fachmannes entschieden (vgl. z. B. die Bemerkungen über die gegenwärtig ventilirten ga- janischen Fragen in und zu § 339). Jnsoferne verdient das Werk auch als Geschichte der römischen Rechtswissenschaft ent- schiedene Beachtung — ganz abgesehen von der Förderung, welche für die juristische Literargeschichte durch die unmittelbare Verbindung mit der meisterhaften Darstellung der Gesammtentwicklung der römischen Literatur erzielt wird, und die sich Demjenigen vor Allein

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Kurze Anzeigen.

aufdrängt, der die Geschichte seiner Fachwissenschaft für sich allein in's Auge zu fassen gewöhnt ist. Auch bei Kuntze bildet die Geschichte der römischen Rechts- wissenschaft nur einen verhältnißmäßig untergeordneten Bestandtheil der Gesammtdarstellung — aber einen Bestandtheil, der allerdings mit entschiedener Vorliebe behandelt worden ist und namentlich in den Excursen einige sehr eingehende Erörterungen umfaßt. Diese Erörterungen — namentlich die umfangreiche Erörterung über den Schulengegensatz (S. 267—284) — sind von bleibender Bedeutung. Im Uebrigen sind nach Art und Anlage des Werkes die Belege der einzelnen Aufstellungen nicht in dem Umfange und mit der Exaktheit gegeben, wie bei der in Frage stehenden Materie wün- schenswerth wäre. Und die Schlußfolgerungen, welche in in- teressanten und theilweise geistreichen Bemerkungen in der Richtung auf die innere Geschichte der römischen Rechtswissenschaft gezogen werden, können nach dem Stande der Vorarbeiten mehr als einmal kaum noch als gelungene Hypothesen bezeichnet werden. Allerdings tritt nemlich bei den romanistischen Schriftstellern des letzten Jahrzehntes — zu nennen sind unter Anderen: Fitting, A. Pernice, M. Voigt — das bewußte Bestreben hervor, in die römische Dogmengeschichte näher einzudringen, namentlich durch möglichst scharfes Auseinanderhalten der Digestenfragmente nach Verfasser, Entstehungs-Zeit, Charakter und Zweck der ursprünglichen Schrift u. s. w. Allein die Arbeiten dieser Art beschränken sich bisher noch auf etliche Untersuchungen, die gelegentlich der Erör- terung einzelner geschichtlicher oder dogmatischer Fragen gemacht worden sind, und lassen, zu so hübschen Resultaten sie auch im Einzelnen geführt haben, doch noch keine irgend sicheren Folger- ungen auf die Geschichte der Rechtswissenschaft selbst, die Ver- schiedenheit und allmälige Aenderung der Ausgangspunkte, der Methode, u. s. f. zu. Und IHering bereitet zwar in seinem Geiste des römischen Rechtes, von dem übrigens nur Band 3 Abtheilung 1 in den hier in Betracht gezogenen Zeitraum fällt, eine Geschichte der römischen Rechtswissenschaft in der umfassendsten und tiefestgehenden Weise

Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preußischen Verfassungsurkunde unter Berücksichtigung der Verfassung des norddeutschen Bundes von Dr. Paul Laband, ordentl. Professor der Rechte in Königsberg. Berlin 1871. 83 S. (Verlag von J. Guttentag) Von P.

Das Budgetrecht rc.

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vor; aber gerade diejenige Periode, auf welche sich die Ausführ- ungen Kuntze's vorzugsweise beziehen, ist noch nicht in Angriff genommen. Mandry.

2) Das Budgetrccht nach den Bestimmungen der preußischen Verfassungs- urkunde unter Berücksichtigung der Verfassung des norddeutschen Bundes von Dr. Paul Lab and, ord. Prof, der Rechte in Königsberg. Berlin 1871. 8. 83 S. (Verlag von I. Guttentag.i Die vorstehende monographische Arbeit will, wie schon der Titel besagt, die positiven Bestimmungen des preußischen Staatsrechts und des damit verwandten, in diesem Punkte ihm entnommenen deutschen Bundesrechts über das Budget- recht des Land- resp. Reichstages erörtern und seine Theorie fest- stellen. Wir wollen versuchen, dem Leser einen Ueberblick über den Inhalt desselben zu geben. Die Hauptquelle für Hie rechtliche Beurtheilung des Budget- rechtes in Preußen*) ist der Art. 99 der Vers -Urkunde, lautend: „Alle Einnahmen und Ausgaben des Staates müssen für jedes Jahr im Voraus veranschlagt, und auf den Staatshaushalts-Etat gebracht werden. Letzterer wird jährlich durch ein Gesetz festgestellt." Der letztere Satz sei nach dem Vers, nicht so zu verstehen, als ob es sich bei der Feststellung des Etats um einen Akt der Gesetzgebung im materiellen Sinne des Wortes handele. Von einem solchen könne nur gesprochen werden, wenn die Aufstellung einer Rechtssatzung von der Staatsgewalt beabsichtigt werde. Als solche könne aber eine von der Staatsgewalt gegebene Vorschrift nur bezeichnet werden,

*) Wir sehen in der folgenden Ucbersicht vom Bundesrechte ab, das in allen wesentlichen Punkten mit dem preußischen Rechte überein- stimmt.

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Kurze Anzeigen.

„wenn sie in irgend einer Beziehung die Rechtssphäre des Ein- zelnen oder der staatlichen Gemeinschaft betreffe" (S. 12). Der Etat enthalte aber regelmäßig keine Rechtssätze, sei also keinGesetz im materiellen Sinne; er sei eine „Rechnung" über künftig zu erwartende Einnahmen und Ausgaben, ein s. g. Voranschlag. Auch genüge die Feststellung des Etats nicht einem Bedürfnisse des Rechtes, sondern der Wirthschaft: sie gehöre zur Verwaltung, bilde einen Verwaltungsakt (S. 13). Ausnahmsweise könne es Vor- kommen, daß „bei Gelegenheit der Feststellung des Etats und uno actu damit auch die Aufstellung einer Rechtsregel erfolge," die darum nicht aufhöre als solche wirksam zu sein, weil sie in und mit dem Etat verkündet werde (S. 16). Auch der Art. 62 Abs. III der preuß. Verfassung, wornach das Herrenhaus die Etats nur im Ganzen annehmen oder ablehuen kann, sei dem nicht entgegen; der- selbe räume jedoch dem Herrenhause das Recht ein, eine gesonderte Behandlung von eigentlichen Gesetzen zu verlangen, um seinAmen- dirungsrecht zu wahren, auf dieses Recht könne aber verzichtet werden, indem das H.-H. einfach zustimme. Aus dieser Auffassung des Etats zieht nun L. die rechtlichen Folgerungen, um die Fragen über das Budgetrecht der Volksver- tretung zu beantworten. So folgert er 1) daraus die Gränzen des Budgetbewilligungsrechtes der Volksvertretung. Da die Feststellung des Etats ein Verwaltungsakt sei, so müsse die Feststellung desselben wie bei anderen Ver- waltungsakten dem geltenden Rechte gemäß geschehen (S.20). So- weit daher giltige Gesetze bestehen, welche Staats-Einnahmen oder Ausgaben direct oder indirect bestimmen, sei der freien Willens- bestimmung der Factoren, welche bei der Feststellung des Etats mitzuwirken haben, eine Schranke gezogen, die sie zu respectiren haben.. Der Vers, wendet dann diesen Gedanken zunächst auf die Staatseinnahmen au, und führt aus, daß die ordentlichen Ein- nahmen, d. i. solche deren Titel auf allgemeinen Gesetzen oder gesetzlichen Staatseinrichtungen beruht, in Preußen von ständischer Willigung unabhängig seien; nur auf die Gestaltung der Summe könnten die Kammern durch die Hebung ihres Rechtes der Kritik und derCon- trole der Verwaltung mittelbar Einfluß nehmen.

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Anders sei die Stellung des Landtags bezüglich der außer- ordentlichen Einnahmen. Als solche bezeichnet er: a) Anleihen und unverzinsliches Papiergeld; b) Einnahmen- Ueberschüsse der Borjahre; e) Veräußerung von Domänen oder anderem Staatseigenthum. Besondere Gesetze regeln die Art der Beschaffung und Verfügung über diese Art von Einnahmen und die Regierung bedarf daher, soweit es sich um Aenderung dieser Ge- setze handelt, der Zustimmung des Landtags. Nur in Ansehung der Veräußerung von Staatsdomänen und anderem fiscalischen Eigenthum, lehrt der Vers., daß die Regierung über die Veräußer- ung derselben (und die Einstellung des Erlöses in den Etat) in der Regel zu beschließen habe. Nur da, wo bestehende Gesetze aus- drücklich etwas Anderes bestimmen, wie z. B. bei den seit 1866 gebauten Staatseiseubahnen, koinmt dem Landtage eine entscheidende Stimme zu ") (S 25—31). 2) Weiter gehende Befugnisse lege man dem Landtag hin- sichtlich des Ausgaben-Etats zu. Gehe man auch hier von dem Satze aus, daß der Etat ein Verwaltungsakt sei und sohin dem bestehenden Rechte sich unterzuordnen habe, so werde sich ergeben, daß die Befugniß des Landtags erheblichen Beschränkungen unter- liege (S. 32). Nur sei unnöthig, für die Ermittlung der Grenze des Rechtes der Volksvertretung das Civilrecht zu Grunde zu legen, so daß deren Ausgabenbewilligungsrecht überall da, aber nur da cessirt, wo der Staat civilrechtlich verantwortlich ist. Der lei- tende Grundsatz sei vielmehr so zu fassen: „So wenig der Landtag das bestehende Recht und die gesetzlich bestehenden Staatseinricht- ungen ohne Zustimmung der Krone direkt durch seine Beschlüsse aufheben könne, eben so wenig könne er dies indirekt durch Ver- weigerung der zu ihrer Durchführung erforderlichen Ausgaben" (S. 35). Doch reiche dieser Grundsatz für sich nicht aus. Denn es gebe eine sehr große Zahl von Ausgaben, bei welchen es streitig

*) Auf das Detail dieser Ausführung näher cinzugehen, verbietet uns der Raum unserer Zeitschrift.

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sein kann ob sie erforderlich seien, und wenn auch diese Frage im Allgemeinen bejaht wird, in welcher Höhe sie erforderlich seien. Daher sei es nothwendig, mit dem obigen Grundsätze einen zweiten in Verbindung zu setzen, der die bindende Kraft der Landtags- beschlüsse betrifft. Da wo die Giltigkeit gewisser Akte von dem Einverständniß, der Vereinbarung zwischen Regierung und Landtag abhänge, bleibe der giltig zu Stande gekommene Akt in Wirk- samkeit, bis er durch Einverständniß geändert oder aufgehoben werde; ein einseitiges Zurücktreten des Landtages sei unzulässig. — Nun sei zwar der Ausgaben-Etat zunächst immer nur für eine bestimmte Zeit festgestellt, nach deren Ablauf er seine Geltung verliere. Allein das lasse sich nur vom Etat im Ganzen sagen, nicht auch von den einzelnen Ausgabs-Positionen, aus denen er bestehe (S. 39—42). Diese seien entweder einmalige, sei es auf eine von vorneherein be- stimmte Zeitdauer, oder für einen bestimmten Zweck mit unbe- stimmter Zeitgrenze, oder dauernde. Die letzteren, an Zahl und Bedeutung die wichtigeren, bedürfen nicht für jede Finanzperiode einer neuen, vereinbarten Feststellung, sondern sie dauern fort, bis sie in Uebereinstimmung von Regierung und Volksvertretung er- höht oder vermindert sind; weder jene noch diese kann einseitig darin Vorgehen (S. 43—45). Dieses System sei nicht gleichbedeutend mit der Aufstellung eines Ordinariums, geschehe dieses in der Form einer Pauschsumme oder eines Normal-Etats und eines Extra-Ordinariums. Dieselbe hebe auch die Schwierigkeiten nicht, sondern vermindere höchstens die Zahl der Streitfälle, und sie sei, wenn man der An- sicht des Vers, beitritt, entbehrlich (S. 46—48). Freilich bleiben auch dabei, wie derselbe zugesteht, noch Fälle des Zweifels und des Mißbranch's möglich, und auch die Hilfe, welche der Art. 76 der Nordd. Verfassung biete, sei von problematischem Werthe. — Einer besonderen Betrachtung werden noch die Betriebskosten der Staatsanstalten unterzogen, welche der Staatskasse eine Ein- nahme liefern, und es wird gezeigt, daß sie staatsrechtlich ebenso zu behandeln seien, wie die eigentlichen Staatsausgaben. (S.49- 52). 3) Daran reiht der Vers. (S. 52 ff.) die Erörterung der

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Frage, welche staatsrechtlichen Wirkungen ein ordnungs- mäßig zu Stande gekommenes Budget habe? — Auch in dieser Beziehung sei es nöthig, sich klar zu machen, daß der Etat kein Gesetz sei, welches die Erhebung der etatisirten Einnahmen und die Bestreitung der etatisirten Ausgaben befehle, resp. der nicht etati- sirten verbiete. Auch die weit verbreitete Ansicht jener sei unhalt- bar, welche in dem Etat die Ermächtigung zur Erhebung von Einnahmen, und bez. zur Bestreitung von Ausgaben, die gesetzliche Grundlage für die Finanzverwaltung des Staates erblicken Die Wirkung des Etats bestehe vielmehr darin, daß die Nothwendigkeit oder Nützlichkeit gewisser Ausgaben auch vom Landtage anerkannt, und sohin die Befugniß der Regierung sie zu leisten declarirt wird (S. 55). Von diesem Standpunkte aus gelange man zum richtigen Ein- blick in die Rechtswirkungen des Etatsgesetzes und in den Charakter der Etatsüberschreitungen und deren erforderlicher nachträglicher Genehmigung durch den Landtag. Demnach sei die Regierung nicht genöthigt, jede etatisirte Ausgabe auch wirklich zu machen, und sie mache sich im Falle der Unterlassung keiner Gesetzesverletzung schuldig, so wie die Leistung einer Ausgabe, die nicht in den Etat ausgenommen sei, sei es daß man sie bei der Feststellung desselben nicht voraussehen konnte oder eben nicht vorausgesehen hat, nicht ungesetzlich sei, sondern nur der Regierung zur Pflicht mache, nach- träglich deren Anerkennung oder wie sich der Art. 100 der preuß. Verf.-Urkunde ausdrückt „Genehmigung" von den Kammern zu erwirken. Diese nachträgliche Genehmigung sei als eine „Recti- fizirung des ursprünglichen Etats", als eine Ergänzung desselben aufzufassen (S. 57). Die Erwägungen, von welchen sich die Kammern bezüglich der Ertheilpng dieser nachträglichen Ge- nehmigung leiten lassen sollen, sind die gleichen, welche für die Decharge der Finanzverwaltung überhaupt — also für die Prüfung der Staatsrechnungen gelten (S. 58). In Verbindung damit erörtert der Vers, den Begriff der Etatsüberschreitung (S. 59 ff) Die beiden extremen Ansichten über diesen Begriff — Verbindlichkeit jedes einzelnen Postens und Gebundenheit bloß an die Gesammtsumme der Ausgaben — seien

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in Preußen nicht vertreten. Die staatsrechtliche Praxis huldige einer zwischen beiden in Mitte stehenden Theorie, wornach die Etats- positionen nach Capiteln und Titeln geordnet und so als verbind- lich erachtet werden, während die Chefs der Verwaltung innerhalb dieser Summen frei verfügen können, wenn die Ausgabe nur noch unter das einschlägige Kapitel fällt. Der Vers, hält diese Theorie für eben so irrig, wie jene, welche nur die Hauptsumme als un- überschreitbar erklärt. Denn für den Landtag seien die einzelnen Posten, aus welchen einCapitel oderTitelbestehe, derBestimmungsgrund zur Bewilligung der Gesammtsumme des Capitels oder Titels; auf die ersteren lege er den Accent, nicht auf die letztere. Daher könne man nur die Ansicht als wahr erklären, wornach die sämmt- lichen Einzelnpositionen des vereinbarten Etats unüberschreitbar seien, so lange das Gegentheil nicht ausdrücklich Vorbehalten sei, oder aus der Natur der Sache folge (sog. Dispositionsfonds). Soweit zwischen Regierung und Landtag über eine bestimmte Position eine förmliche Vereinbarung vorliege, dürfe diese nicht davon ab- weichen, oder wenn sie es thut, müsse sie nachträgliche Genehmigung einholen. Was Gegenstand einer solchen Vereinbarung war, sei guaestio farti (©. 64). Darüber fei nun allerdings Streit möglich; allein dieser Umstand sei nicht entscheidend über die Richtigkeit der The- orie. Verhütet könnten solche Streitigkeiten werden, wenn man sich zur Aufstellung eines detaillirten Normal-Etats entschließe (S.65). Daß Aenderungen oder Ueberschreitungen des Etats vor der Vorlage an den Landtag zuerst durch königliche Cabinets- ordre genehnngt werden, sei staatsrechtlich ganz in der Ordnung. Den Rechten des Landtags werde dadurch nicht präjudizirt (S.66 - 68). —

Die Garantie dafür, daß der vereinbarte Etat vollzogen und die Beschlüsse der Kammern berücksichtigt würden, wären freilich eben so mangelhaft, als die Mittel ungenügend seien, um Verletzungen des Etats zu verfolgen, da es dem Landtage an Mitteln zur Uebung einer wirksamen Controle fehle. Der Oberrechnungskammer müsse eine andere Stellung zum Landtage gegeben werden, als sie bisher innegehabt habe, wenn eine solche möglich sein solle. — Noch man-

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gelhafter sei der Rechtszustand in Preußen bezüglich der Mittel, um die Minister wegen Nichtbeachtung des Etats zu verfolgen (S. 73 -75). Den Schluß der Abhandlung bildet die Beantwortung der in der Verf.-Urkunde offen gelassenen Frage, welche staatsrechtlichen Wirkungen das Nichtszustandekommen des Budgetgesetzes (oder eine Verzögerung desselben) habe. Wenn von Seite des Abgeordneten- hauses geltend gemacht worden sei, die Regierung müsse um Aus- gaben bestreiten zu können (was sie nur auf Grund des Etatsge- setzes könne), das Budgetgesetz wie es von der Kammer beschlossen wurde, acceptiren und sanctioniren, so widerspreche diese Theorie so offenbar dem constitutionellen Staatsrechte, daß sie kaum einer ernstlichen Widerlegung bedürfe. Aber auch eine andere Theorie, der zufolge in Ermangelung des Einverständnisses zwischen Regie- rung und Landtag über das Budgetgesetz die Machtvollkommen- heit des Königs wieder auflebe, und sohin dieser berechtigt sein soll, die Etats festzustellen, sei eben so wenig haltbar. Denn dieses Recht des Königs, die Etats durch k. Verordnungen festzustellen, sei durch den Art. 99 der Verf.-Urk. unbedingt aufgehoben. — Die richtige Lösung der Frage glaubt der Vers. (S. 87) in folgenden Sätzen aussprechen zu können. Die gesetzliche Grundlage zur Leistung der Staatsausgaben liegt nicht, wie die ersterwähnte Theorie an- nimmt, im Etat, sondern ist hinsichtlich der weit überwiegenden Mehrheit derselben auch ohne den Etat vorhanden. Das Nicht- zustandekommen des Etatsgesetzes legt daher nicht einen Arrest auf alle Staatsgelder, sondern die Regierung ist berechtigt, das, was gesetzlich nothwendig oder durch das Staatswohl gefordert ist, auch ohne Etat zu verausgaben; sie bleibt jedoch dem Landtage gegen- über verantwortlich und hat für jede einzelne Ausgabe den Nach- weis zu liefern, daß sie durch Gesetz oder durch das Staatswohl bemüssigt gewesen sei sie zu leisten. — Die Staatsregierung habe im Jahre 1866 ihre Stellung in dem hier fraglichen Conflictsfalle in folgendem richtigen Grundsätze zusammengefaßt: „Genehmigte dauernde Ausgaben werden fortgeleistet; etwa nothwendig befundene Stellen werden zunächst blos

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commissarisch verwaltet, nicht aber definitiv besetzt; außerord- entliche Ausgaben dagegen nicht geleistet, bevor sie genehmigt sind," — und an diesem Grundsätze werde man wohl auch in Zukunft festhalten, weil er aus der Natur der Sache folge. — Die vorstehende, ihrem Inhalte nach skizzirte Abhandlung darf unbedingt als Muster einer staatsrechtlichen Monographie bezeichnet werden. Sie weiß insbesondere die rechtliche und die politische Seite der Frage strenge und consequent auseinanderzuhalten, und verfällt nicht in den leider so häufig wahrnehmbaren Fehler, das für Recht zu erklären, was von irgend einem politischen Standpunkte als wünschenswerth erscheint. Damit soll nicht gesagt sein, daß wir mit dem Vers, in aller und jeder Beziehung einverstanden seien. Wir können uns vielmehr in manchen Beziehungen seinen Ausführ- ungen nicht anschließen. Als den wichtigsten Punkt, bezüglich dessen wir von seiner Auffassung abweichen, heben wir seine Auf- fassung des Etats hervor. Es ist allerdings nicht möglich, in einer Anzeige, der gewisse Grenzen durch die Natur der Sache gezogen sind, die Gründe, welche unserer Ansicht zur Stütze dienen dürften, erschöpfend aufzuzählen und zu entwickeln; — das wäre nur in einer förmlichen Gegenschrift von ungefähr gleichem Umfange wie die hier angezeigte Schrift möglich. Wir beschränken uns daher auf einige kurze Beinerkungen. Die Behauptung, der Etat sei kein Gesetz sondern nur ein Verwaltungsact, analog der Rechnung, ist u. E. nicht haltbar. Vorerst erscheint es uns als ein bedenkliches Beginnen, einen Akt, der durch die Verfassung selbst als Gesetz erklärt ist, dieser Eigen- schaft aus rein theoretischen Gründen entkleiden zu wollen. Dann aber können wir auch in materieller Beziehung den Ausführungen des Verfassers nicht beitrcten, und wir heben zur Erläuterung un- seres Dissenses nur folgende Punkte hervor: a) Die Analogie des Etats und der Rechnung ist offenbar nicht zutreffend. Bei der Vorbereitung und Aufstellung des Etats geht die Absicht dahin, der Staatswirthschaft für die nächste Zu- kunft ein gewisses, auf Wahrscheinlichkeitsberechnung gegründetes und daher nicht schlechthin unabänderliches System, einen Plan vor-

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zuzeichnen, nach welchem zu verfahren ist, so lange nicht neue Ver- hältnisse eintreten, welche, wären sie zur Zeit der Aufstellung be- kannt gewesen, auch die Art der Feststellung des Etats geändert hätten. Die Rechnung bezieht sich immer nur auf die Vergangen- heit und hat darznlegen, was wirklich geschehen ist, und die Gründe anzugeben, welche eine Abweichung vom Etat zur Nothwendigkeit machten. Ungeachtet der inneren Verbindung zwischen Etat und Rechnung sind sie doch wesentlich von einander verschieden, und die staatsrechtlichen Grundsätze, welche für die eine Einrichtung gelten, sind darum nicht die gleichen auch für die andere. b) Aber auch die Thesis, daß der Etat nicht verpflichte, wie ein Gesetz, das wie der Vers. S. 52 bemerkt, von den Behörden und Unterthanen des Staates befolgt werden müsse, ist nach unserer Meinung irrig. Allerdings verpflichtet der Etat zunächst die Unter- thanen nicht, aber sicher verbindet er die Staatsbehörden, wie dieses in der Regel auch ausdrücklich durch die Verfassung, oder durch die Finanzgesetze ausgesprochen ist. Es wäre eine unerweisliche Definition des Gesetzes, wollte man zum Begriffe desselben ver- langen, daß es die Behörden und die Unterthanen verbinde. — Wir räumen dagegen gerne ein, daß der Etat eine eigenthüm- liche Art von Gesetz bilde, dessen Beurtheilung zuvörderst aus dieser Eigenart abzuleiten ist, und wir glauben, der Vers, würde wenn er von diesem Standpunkte aus seine Arbeit unternommen hätte, in allen wesentlichen Punkten zu denselben Ergebnissen gelangt sein, zu welchen er von seinem Princip aus gelangt ist. Wir müssen uns jedoch versagen, dieses noch weiter im Einzelnen nachzuweisen, da dieses wie schon angedeutet, die uns gezogenen Grenzen über- schreiten würde. P.

Das neue deutsche Reich und seine Verfassung von Dr. Leopold Auerbach. Berlin (Verlag von J Springer) 1871. VIII u. 164 S. Von P.

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3) Das neue deutsche Reich und seine Verfassung von Dr. Leo- Pold Auerbach Berlin (Verlag von I. Springer) 1871. 8. VIII und 164 S. Die vorstehende Schrift, eine zeit- und sachgemäße Arbeit, be- handelt den auf dem Titel bezeichneten Gegenstand in zwei geson- derten Theilen. In dem ersten oder geschichlichenTheile(Kapitell) schildert der Vers, die successive Entwicklung des deutschen Einig- ungswerkes unter Zugrundelegung der darüber vorhandenen authentischen Materialien, namentlich der öffentlichen Erklärungen, welche die leitenden Staatsmänner bei den Debatten ini Reichstage und in den Kammern der Einzelnstaaten — in Baden, Württem- berg und Bayern — über den Gang der Verhandlungen abgegeben haben. Der Vers, bemerkt dabei, er habe sich von unbegründeten Hypothesen ferne gehalten und glaubt daher daß dieser Theil seiner Arbeit durch etwaige Enthüllungen in späterer Zeit Ergänzungen, schwerlich aberVerbesserungen erfahren werde. Im Großen und Ganzen kann Referent, welcher den betreffenden Ereignissen aufmerksam ge- folgt ist, diese Behauptung nur bestätigen. Im Einzelnen dürfte indessen doch da und dort ein Jrrthum sich eingeschlichen haben. Wir erwähnen beispielsweise die Ausführung über die Motive, welche in der II. bayerischen Kamnier nach der Meinung unseres Schriftstellers den Ausschlag für die Annahme der Verträge ge- geben haben. Die desfallsigen Mittheilungen der Tagespresse be- ruhten vielfach auf Unkenntniß der Verhältnisse und der thatsäch- lichen Vorgänge. Im zweiten Theile — nach Anordnung des Verfassers das zweite und dritte Kapitel umfassend — stellt die Schrift die neue Reichsverfassuug dar (S. 56—158) und unterstellt sie schließlich einer politischen Würdigung (S. 159—164). Die Darstellung der Verfassung gliedert sich in zwei Unterabtheilungen. In einem all- gemeinen Theile erörtert der Vers, „die Quellen der neuen Ver- fassung", dann „die wesentlichen Modiffkationen der norddeutschen Bundesverfassung", als der Hauptquelle der neuen Verfassung, indem er die Ergänzungen der Verfassung und die Aenderungen

Das neue deutsche Reich und seine Verfassung. 577 im engeren Sinne (Stärkung des föderativen Charakters der Ver- fassung und Sonderrechte einzelner Bundesstaaten) aufzählt, und spricht sich zuletzt über den Grundcharakter des deutschen Reiches aus. Mit Recht hebt der Vers, hervor, daß die in der Literatur üblichen Definitionen über den Staatenbund, den Bundesstaat und Einheitsstaat auf die völlig neue, und aus den besonderen Ver- hältnissen Deutschlands erwachsene Reichsverfassung nichtpassen. Nach seiner Auffassung ist das Reich ein Bundesstaat und es wird diese Auf- fassung begründet wie folgt: „Daß die Verfassung die Bundesgewalt als die höchste und nach allen Richtungen hin als die kompetenteste Behörde des ganzen Bundesgebietes principiell anerkannt, zugleich aber die Aeußeruugen ihrer prinzipiellen Gewalt nur auf solche Gegenstände bezieht, die im Interesse der Gcsammtheit der gemeinsamen Leitung zu unter- liegen haben, dadurch unterscheidet sich die bundesstaatliche Ver- fassung gleichniäßig von der Verfassung des Staatenbundes und von der des Einheitsstaates" (S. 91). Dieses Merkmal sei das allein wesentliche Unterscheidungsmerkmal, und dasselbetreffe bei der neuen Reichsverfassung zu. Sie schaffe eine einheitliche Central- gewalt, welche Gesetze geben, Einrichtungen vorschreiben könne mit der Wirkung, daß sie unmittelbare Giltigkeit für das ganze Bundes- gebiet haben. Gleichzeitig aber werde die Souveränetät der Cen- tralgewalt in ihren Aeußerungen dadurch beschränkt, daß in allen nicht nothwendig einer einheitlichen Leitung unterliegenden Gegen- ständen den Einzelstaaten ihre Souveränetät nur unter sehr er- schwerenden Umständen entzogen werden könne (S. 92). Wir haben nicht die Absicht hier in eine Kritik dieser Charakter- isirung der Reichsverfassung einzugehen; sie ist übrigens u. E. eben so wenig als die sonst ausgestellten Theorien geeignet über alle Schwierigkeiten wegzuhelfen, und ein leitendes Princip für die Entscheidung etwaiger Streitfragen zu bieten. Insbesondere er- achten wir es nicht für richtig, wenn der Vers, gewissermassen in Consequenz seiner Meinung über den Grundcharakter des Reichs den Satz aufstellt: Principiell sei die Bundesgewalt allein souverän; thatsächlich aber theile sie die Regierungsgewalt mit den Einzelstaaten in der Weise, daß sie denselben die selbstständige K rit. A i e r t e l j a hr ü s chr i j 1. Bd. XIII. H. 4.

Verfassung des deutschen Reiches mit dem Einführungsgesetze vom 16. April 1871, Hinweisen auf die ergänzenden Vertragsbestimmungen nebst deren Wortlaut und auf die Gesetzgebung des deutschen Reiches, bezw. des norddeutschen Bundes, sowie dem Gesetze über die Vereinigung von Elsaß und Lothringen mit dem deutschen Reiche vom 9. Juli 1871. Mit ausführlichem Sachregister. Bearbeitet von H. Biester, geh. exped. Secretär im Reichskanzleramte. Berlin 1871. (B. Kortkampf) 95 S. Von P.

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Gesetzgebung und Verwaltung aller der Gebiete überlasse, für deren einheitliche Leitung keine Nothwendigkeit vorliege. Der geschichtliche Hergang bei der Begründung des Reichs steht mit dieser Auffassung in entschiedenem Widerspruche. Demnach hat nicht die Centralge- walt den Einzelstaaten Rechte „überlassen", sondern es haben im Gegentheil diese von ihren bisherigen Sonderrechten diejenigen der Bundesgewalt überlassen, deren einheitliche Leitung als ein natio- nales Bedürfniß erachtet wird. In der zweiten Unterabtheilung oder wie es der Vers, be- zeichnet im speciellen Theile des zweiten Capitels wird die Reichs- verfassung artikelweise mit den durch die November-Verträge be- dungenen Zusätzen und Abänderungen dargestellt, indem die letzteren in Anmerkungen den einschlägigen Artikeln der Verfassung des norddeutschen Bundes beigefügt werden, und zugleich dasjenige mitgetheilt wird, was in den bei dem Abschluß der Verträge Unter- zeichneten Protokollen zur Erläuterung der Verträge und der Ver- fassung selbst enthalten ist. Ueber das Schlußcapitel, welches wie schon bemerkt wurde, die politische Würdigung der neuen Verfas- sung zum Gegenstände hat, ließe sich u. E. manches sagen. Die be- treffenden Aeußerungen unseres Autors sind indessen ruhig und sachlich gehalten, und da wir an diesem Orte auf politische Dis- cussionen nicht eintreten können, so wollen wir uns der Entwicklung unserer Ansicht enthalten und unsere Anzeige mit dem Wunsche schließen, daß die Schrift recht viele Leser finden möge; sie verdient dies nicht blos wegen ihres Gegenstandes, sondern auch in Anbe- tracht der Art seiner Behandlung und Darstellung.

4) Verfassung des deutschen Reiches mit dem Einführungsgesetze vom 16. April 1871, Hinweisen ans die ergänzenden Ver- tragsbestimmungen nebst deren Wortlaut und auf die Gesetz- gebung des deutschen Reiches, bezw. des norddeutschen Bundes, sowie dem Gesetze über die Vereinigung von Elsaß und Loth- ringen mit dem deutschen Reiche vom 9. Juli 1871. Mit

Der Staat und die katholische Kirche im Großherzogthum Baden seit dem Jahre 1860 von Dr. Emil Friedberg, o. Prof. der Rechte an der Universität Leipzig. Mit amtlichen Aktenstücken Leipzig. (Verlag von Duncker und Humblot.) 1871. XII und 537 S. Von P.

Der Staat und die katholische Kirche im Großherzogthum Baden rc. 579 ausführl. Sachregister. Bearbeitet von H. Biester geh., exped. Se- kretär im Reichskanzler-Amte. Berlin >871. 8. (B. Kortkampf). 95 S. Was die vorstehende Ausgabe der Reichsverfassung enthalte, ist auf dem Titel bereits ziemlich vollständig angegeben. Von son- stigen Materialien, welche für die Auslegung der Reichsverfassung von Belang sind, findet man im Anhang noch 1) Das Schreiben des Bundeskanzlers an den Reichstag vom 9. Dezember 1870, betr. die Abänderung der vertragsmäßigen Ver- fassung des deutschen Bundes durch Aufnahme der Bezeichnungen: „Deutsches Reich und Deutscher Kaiser" (S. 84) und 2) die Proklamation des Königs Wilhelm als Inhaber des Bundespräsidiums d. d. Versailles den 17. Juni 1871 über die Annahme der Kaiserwürde (S. 85). Jni klebrigen zeichnet sich die vorliegende Ausgabe der Ver- fassung vor vielen anderen durch Correktheit und Genauigkeit vor- theilhaft aus, und wir glauben daher unseren Lesern einen Dienst zu erweisen, wenn wir auf dieselbe aufmerksam machen. Daß sie im Publikum gute Aufnahme gefunden, ist bereits erwiesen; denn es ist davon bereits eine II. Auflage erschienen. P.

5) Der Staat und die katholische Kirche im Großherzogthum Baden seit dem Jahre 1860 von vr. Emil Friedberg, o. Prof, der Rechte an der Universität Leipzig. Mit amtlichen Aktenstücken. Leipzig. (Verlag von Duncker und Humblot.) 1871. 8. XII und 537 S. Baden hatte im vorletzten Dezennium in Verbindung mit den übrigen Staaten der oberreinischen Kirchenprovinz den Versuch ge- macht, das Verhältniß zur kathol. Kirche durch ein Concordat mit der römischen Curie zu regeln. Dieser Versuch war in Folge der Ab- lehnung des Concordats von Seite der Stände fehlgeschlagen, und die badische Regierung betrat im Jahre 1860 den auch von den Kam- mern bei den Berathungen über das Concordat als zweckmässig 37*

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erachteten Weg der Gesetzgebung, um das Verhältniß zwischen Staat und Kirche zu normiren. Die vorliegende Schrift von Fried- berg hat sich zur Hauptaufgabe gemacht, den Geist dieser Gesetze, wie sie von 1860 bis 1870 allmälig entstanden sind, zu charakterisiren und die Art ihres Vollzugs an der Hand der amtlichen Akten- stücke anschaulich zu machen, um dadurch zugleich die Tauglichkeit und Ausführbarkeit dieser Gesetze nachzuweisen. Denn nicht darauf komme es im Leben an, daß ein Gesetz grundsätzlich richtig sei und den Anforderungen der Theorie entspreche, sondern eben so sehr darauf daß es den Verhältnissen angemessen und ausführ- bar sei. Das wesentliche Verdienst der vorstehenden Schrift besteht nun unseres Erachtens darin, daß der Vers, den Leser durch das un- erquickliche Wirrsal von Schwierigkeiten, welche die erzbischöfliche Stelle in Freiburg dem Vollzüge der Gesetze und der auf ihrer Grundlage erlassenen landesherrlichen Verordnungen, sowie den Verfügungen der Staatsbehörden entgegenzustellen nicht müde wird, mit sicherer Hand hindurch geleitet und die Unrichtigkeiten aufzeigt, auf welche die kirliche Opposition sich stützt. Wer das Buch gleich dem Referenten vollständig gelesen hat. wird sich der Ueberzeugung nicht verschließen können, daß die Vertreter der Curie zur Ver- theidigung ihrer Sache Mittel gebrauchen, die nicht dem Interesse der Kirche und der Religion, sondern nur der Partei dienen. Diese Wahrnehmung tritt namentlich recht klar in dem Streite über das Stiftungsgesetz hervor, bei dem es sich, wie man nach Durch- lesung der Aktenstücke bald erkennt, vorzugsweise um Wahrung des Parteistandpunktes, nicht um Realisirung der Zwecke der Stiftungen handelt; denn in dieser Beziehung hat die Regierung der Curie keinen Anlaß zu Beschwerden geboten. Sehr gelungen erscheint uns der Abschnitt, welcher die Procedur gegen den Constanzer Bürgermeister Stromeyer und die damit in Verbindung stehende Anklage gegen den Bisthumsverweser Kübel erörtert und kritisch beleuch- tet. Wir müssen es uns jedoch versagen, hier auf das Detail des Buches einzugehen, da wir nicht wüßten, wo wir anfangen und aufhören sollten, sondern können unsere Leser nur recht dringend ersuchen, das Buch selbst zur Hand zu nehmen, und sich daraus Belehrung

Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1870 zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. Mit einem ausführlichen Register. III. Jahrgang. Berlin 1871. (Puttkammer u. Mühlbrecht.) Von P.

Uebersicht der gesammten staats- und rechtswisienschaftlichen Literatur re. 581 und Ermunterung zu schöpfen Das Buch ist in der That geeignet, den Kleinmüthigen Muth und Hoffnung einzuflössen, indem es den Beweis liefert, daß der Kampf mit der Curie, wenn er nur mit Consequenz verfolgt wird, nicht aussichtlos sei. Wir bemerken nur noch, daß der Verfasser seiner pragmatischen Erörterung der verschiedenen, zwischen dem Erzbischöfe von Frei- burg und der badischen Regierung ventilirten Streitfragen (S.1 —234) die sämmtlichen erheblichen Aktenstücke unverkürzt und wort- getreu folgen läßt, (S. 237—537) so daß jedem Leser die Materi- alien geboten sind, um sich selbst ein Urtheil in der Sache zu bilden und zu entscheiden auf welcher Seite das Recht und die Wahrheit stehe. P.

6) Uebersicht der gesammten staats- und rechtswisienschaftlichen Literatur des Jahres 1870 zusammengestellt von Otto Mühl- brecht. Mit einem ausführlichen Register. III. Jahrgang. Berlin 1871. 8. (Puttkammer u. Mühlbrecht.) Wir haben unsere Leser schon früher*) auf das Unternehmen aufmerksam gemacht, von welchem nun der dritte Jahrgang, die staats- und rechtswissenschaftliche Literatur des Jahres 1870 in 3129 Nummern umfassend, dem Publikum vorliegt, und das Ver- dienstliche desselben hervorgehoben. Der vorliegende Jahrgang ist im Ganzen nach demselben Systeme bearbeitet, wie die beiden ersten Jahrgänge. Vermehrt ist derselbe durch eine besondere Abtheilung für Berliner (Doktor-) Dissertationen, die dem noch in vielen Uni- versitäten bestehenden Usus entsprechend, alle in lateinischer Sprache abgefaßt sind (S. 168), und durch eine Uebersicht über die neuere spanische Literatur auf dem hieher gehörigen Gebiete (S. 46 f.). Bei dem Ueberblicke über die Berliner Dissertationen ist in uns der Wunsch rege geworden, daß der Herausgeber diese Be- reicherung seines Planes auch auf die übrigen Universitäten zunächst

*> S. z. B. oben S. 155 dieses Bandes.

Hanserecesse, Band I. Aus Veranlassung und mit Unterstützung Seiner Majestät des Königs von Bayern, Maximilian II., herausgegeben durch die historische Commission bei der k. Akademie der Wissenschaften Leipzig. Verlag von Duncker und Humblot, 1870 XL. à 560 S. Von K. Maurer

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Deutschlands und etwa Oesterreichs ausdehnen möchte. Denn wenn auch die Mehrzahl der Jnauguralabhandlungen ohne besondere Be- deutung ist, so giebt es doch Ausnahmen, und zwar gerade bei den juristischen und staatswissenschaftlichen Dissertationen und von solchen Ausnahmen dringt nur zufällig eine Kunde in's Publikum, da sie in der Regel nicht in den Buchhandel kommen. P-

7i Hansereeesse, Band I. Aus Veranlassung und mit Unterstützung Seiner Majestät des Königs von Bayern, Maximilian II, herausge- geben durch die historische Commission bei der königlichen Akademie der Wissenschaften. Leipzig. Verlag von Duncker und Humblot, 1870 XL. a 560 S. in 4. (Auch unter dem Titel: Die Recesse und andere Akten der Hansetage von 1256-1430; Band I.) An sich der historischen, nicht speziell der rechtshistorischen Literatur zuzählend, ist dieses Quellenwerk doch auch für das rechtsgeschichtliche Gebiet bedeutsam genug, um in dieser Zeitschrift einer kurzen Erwähnung zu bedürfen. Von Lappenberg zuerst angeregt, wurde die Herausgabe einer Sammlung „hansischer Do- cumente", unter denen die Hansereeesse eine Hauptrolle spielen sollten, bereits im Herbste 1859 beschlossen, und unter der Gesammt-Leitung dem Dr. Junghans übertragen; aber am 27.Januar 1865starb Junghans, nachdem er die tüchtigsten Vorarbeiten für das ihm an- vertraute Unternehmen besorgt hatte, und nach kurzer Frist folgte ihm auch Lappenberg selbst; Professor Frensdorfs, welcher hier- auf die Fortsetzung der Arbeiten übernahm, erklärte sich, durch anderweitige Arbeiten in Anspruch genommen, im Jahre 1868 außer Stand dieselben vollenden zu können, und so mußte im Herbste des letzten Jahres deren Ausführung in die Hand eines dritten, nicht minder bewährten Arbeiters, des vr. Hopp mann in Ham- burg gelegt werden. Ihm verdankt man den vorliegenden Band, wiewohl allerdings ein Theil dieses Dankes auch den beiden Vor-

Archivio giuridico diretto da Filippo Serafini, professore di pandette nell' universita di Bologna. Bologna. Vienne Von Prof. Dr. Renaud

Archivi'o giuridico.

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gängern an dem Werke, und dem ehrwürdigen Lappenberg gebührt; die Aufgabe aber, welche zunächst gelöst werden sollte, war in- zwischen theils erweitert, theils beschränkt worden, — beschränkt insoferne, als nunmehr nur die älteren Recesse mit den an sie sich anschließenden Urkunden veröffentlicht werden sollen, erweitert aber insoferne, als im Anschlüsse an diese Recesse die Akten der einzelnen Hansetage sammt den sie vorbereitenden oder an sie sich anschließ- enden Verhandlungen möglichst vollständig zusammengestellt werden wollen. Der vorliegende erste Band giebt nun von den Verhand- lungen zu Wismar im Jahre 1256 die einschlägigen Documente bis herab zu der Versammlung zu Stralsund im Jahre 1370 während eine Einleitung über die bei gegenwärtiger Ausgabe der Hanserecesse befolgten Grundsätze Bericht giebt, und zugleich eine ebenso concise als durchsichtige Ueberstcht über die ersten Anfänge der Hanse bringt, welche auch den mit dem Gegenstände minder Vertrauten rasch über die in dieser Beziehung maßgebenden Punkte orientiren wird. Fleißig ausgearbeitete Orts- und Personenver- zeichnisse erleichtern den Gebrauch des wichtigen Werkes, welches der Rechtsgeschichte ebensowohl als der politischen, der Handels- geschichte und der Culturgeschichte die erheblichsten Dienste zu leisten verspricht. K. Maurer.

8) Archiv io giuridico diretto da Filippo Serafiui, professore di pandette nell' universita di Bologna. Bologna. Vienne. Wie für die Wissenschaft überhaupt, so ist es für die Rechts- wissenschaft insbesondere von höchstem Werthe, wenn der Blick ihrer Vertreter über die Gränzen des eigenen Landes, mögen diese noch so weite sein, hinausreicht. Das Studium fremder Rechtseinrichtungen sowie der gesetz- geberischen Bewegung im Auslande schärft das juristische Auge, indem es zugleich den Gesichtskreis erweitert. Es sichert das Ur- theil in Ansehung der einheimischen Rechtsinstitute und eröffnet die volle Einsicht in deren Vorzüge und Mängel.

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Indessen ist es nicht allein die Bedeutung des vergleichenden Studiums der Rechte der verschiedenen Völker, die wir hier betonen wollten, obwohl ein solches Studium gerade in jetziger Zeit, in der überall, in wie außerhalb Deutschlands, die regste legislatorische Thätigkeit herrscht, zu einer gedeihlichen und mit sicherer Hand durchzuführenden Reform der Rechtszustände unentbehrlich ist. Wir wollen zugleich den hohen Werth hervorheben, welcher einer eingehendenKenntniß der ausländischenRechtsliteratur auch da zukömmt, wo dieselbe ihrem Gegenstände nach unmittelbar oder mittelbar mit den einheimischen Rechtsstudien zusammenfällt. Die Rechts- wissenschaft würde beispielsweise in Frankreich einen ganz anderen Standpunkt einnehmen, die Auslegung des französischen Civilgesetz- buchs auch ohne die bändereichen Bearbeitungen derselben eine sicherere und ersprießlichere *sein, wenn die dortigen Juristen sich die Errungenschaften deutscher Wissenschaft auf dem Gebiete des französischen, des römischen und germanischen Rechtes angeeignet hätten, während sie mit wenigen Ausnahmen diese Arbeiten kaum dem Namen nach kennen. Allein auch die deutschen Juristen, ob- wohl diese der Vorwurf eines Uebersehens der ausländischen Rechts- literatur in weit geringerem Maße trifft, könnten aus den Arbeiten der Franzosen und den Grundlagen der französischen Jurisprudenz bei eingehender Beschäftigung mit denselben Manches in Beziehung auf Klarheit und Eleganz der Darstellung sowie auf Gewandt- heit in der Anwendung und Verwendung gegebener Rechtsätze lernen. Soll überhaupt eine größere Uebereinstimmung der Gesetzge- bungen der civilisirten Völker erzielt werden, wie eine solche die inter- nationale Bewegung des Verkehrs nicht allein auf dem Gebiete des Handels-und Wechselrechts erfordert, so muß die Rechtswissen- schaft der verschiedenen Nationen in höherem Maße wie bisher Gemeingut der Träger der juristischen Intelligenz werden. Freilich stehen der Erreichung eines solchen Zieles große Schwierigkeiten im Wege. Ungenügende Kenntniß der verschiedenen Sprachen und Mangel an den nöthigen nicht immer leicht zu be- schaffenden Hülfsmitteln sind äussere Hemmnisse, die in Verbindung damit, daß nicht Jedem das große Maß von Arbeitskraft gegeben

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ist, welches die Aneignung und Sichtung aller geistigen Arbeit auf dem Rechtsgebiete erfordert, hier hindernd wirken. Um so größer ist das Verdienst der Männer, welche, mit der hierzu nöthigen Begabung versehen, sich die Aufgabe gestellt haben, den Austausch der Rechtswissenschaft ihres Heimathslandes mit der auswärtigen zu vermitteln. In Deutschland war es der unvergeßliche Mittermaier, welcher, wie Goldschmidt in dessen Nekrologe von ihm treffend sagt*), zuerst die Gesammtheit des ausländischen Quellengebiets und der auswärtigen Literatur für die deutsche Wissenschaft und moderne Rechtsbildung aufschloß und die Erfahrungen der aus- ländischen Praxis im umfassendsten Maße verwerthete. In Frankreich wirkte zuerst ein Schüler Mittermaier's, der zu früh verstorbene Klimrath aus Straßburg, mit deutscher Wissenschaft vollkommen ausgerüstet, für sein Heimatland im Sinne seines Lehrers, obwohl auf beschränkterem Felde. Er war der erste, welcher seine Landsleute durch gediegene rechtshistorische unter dem Einflüsse der Ergebnisse deutscher Forschung enstandene Arbeiten auf die germanischen Elemente der französischen Gesetz- gebung hinwies, und der zugleich auf die deutsche Rechtswissenschaft insoferne einen nicht unerheblichen Einfluß übte, als er auf die große Bedeutung der Coutumes für das germanische Recht auf- merksam machte. Nach ihm verfolgte Benech, Professor in Toulouse, in seinen Schriften und namentlich in zahlreichen Vorträgen in der acaätzwie äs ItzZiäution die Aufgabe, die deutsche Rechtswissenschaft in Frank- reich einzubürgern. Allein auch ihn entzog ein früher Tod der rastlosen und erfolgreichen Thätigkeit. Was aber der Einzelne wiegt, wenn er, mit der nöthigen Be- gabung und Arbeitskraft versehen, consequent das ins Auge gefaßte Ziel verfolgt, hat das Hinscheiden jener beiden Männer bewiesen, mit welchen, wenn man von einigen wenigen namentlich auf dem Gebiete der Rechtsgeschichte thätigen Gelehrten absieht, die Kennt-

) Arch. f. civ. Praxis. Bd. 1. S. 440.

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niß der Errungenschaften deutscher Forschung in Frankreich ver- loren gegangen, ja alles Interesse dafür verschwunden ist. Eine ähnliche Bedeutung wie jenen um den internationalen rechtswissenschaftlichen Verkehr so hochverdienten Männern kömmt für Italien dem Professor der Pandekten Filippo Serafini in Bologna zu, einem Gelehrten, welcher, in der deutschen Rechts- wissenschaft durchaus zu Hause und der deutschen Sprache in Rede und Schrift vollkommen mächtig, schon durch seine im Jahre 1862 in Pavia erschienene, durch Gründlichkeit und Klarheit gleich aus- gezeichnete Schrift ,,i> telegrafo in relatione alla giurisprudenza civile e commerciale“ sich einen weit über die Grenzen seines Vater- landes angesehenen, auch in Deutschland hochgeachteten Namen er- worben hat. Serafini, welcher vor kurzem den ersten Theil eines nach deutschem Muster ausgearbeiteten Lehrbuchs der Institutionen ver- öffentlichte („Istitutioni di diritto Romano comparato al diritto civile patrio, Parte prima, Firenze 1870“) und dermalen mit der Publikation einer italienischen Uebersetzung der 7. Auflage der Pan- dekten Arndt's beschäftigt ist, hat im Jahre 1869 mit dem 3. Bande fase. 2 die Redaktion des bis dahin von Pietro Ellero heraus- gegebenen, in monatlichen Heften von 100 Seiten in Bologna und Wien erscheinenden Archivio Giuridico übernommen *) In Bd.III —VI und Bd. VII fase. 1-3, welche bis jetzt neben einem in diesem Jahre erschienenen alphabetischen Inhalts-Register der 6 er- sten Bände vorliegen, hat er in rastloser Thätigkeit theils durch eigene Arbeiten, theils durch diejenigen befreundeter Gelehrten, die er für seine Richtung gewonnen, das Ziel verfolgt, die rechtswissenschaft- lichen Studien in Italien, namentlich durch Hinweisung auf Me- thode und Ergebnisse deutscher Forschung, zu heben. In dem Vorwort, durch welches er sich bei den Lesern als Herausgeber des Archivio giuridico einführt, deckt er ohne Scheu

*) EineAnzeige der Gründung des Archivio nebst Inhaltsübersicht über die zwei ersten Bände enthält die krit. Bierteljahrsschrift i. Bd.X S. 607 fg. und Bd. XII S. 154 fg.

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die Mängel der Rechtswissenschaft in Italien auf. — Welch'enormer Unterschied mit Deutschland ruft er aus; so demüthigend dies für unfern Nationalstolz ist, es ist besser die Wahrheit zu sagen und die Wunde zu öffnen, um geeignete Heilmittel anzuwenden. Seit der Zeit des Wiederauflebens der guten juristischen Studien im Mittelalter hat Italien träge auf seinen errungenen Lorbeeren ge- ruht und den Primat in der Wissenschaft, welcher seinen schönsten Ruhm bildete, ohne Widerstand auf die benachbarten Nationen übergehen lassen. Allerdings nicht ganz durch eigene Schuld. Die fremde Herrschaft hatte die Gedanken in Ketten gelegt. Die Folge des Verfalls der juristischen und socialen Studien war aber die, daß, wie sich die Nothwendigkeit einer Unification der Gesetzgebung der reconstruirten Nation zeigte, man nichts anderes vermochte als die französischen Gesetze, und dies auch nicht immer in glücklicher Weise, umzuarbeiten, während man auf die Riesen-Schritte, welche die Rechtswissenschaft in Deutschland, insbesondere auf dem Gebiete des Handelsrechtes, gethan hatte, keine Rücksicht nahm. So haben wir Gesetzbücher, welche den Anforderungen der Zeit nicht ent- sprechen, und deren Revision kurze Zeit nachdem sie publieirt worden verlangt wird. Mit diesen Zuständen der Rechtswissenschaft in Italien hängt zusammen, daß es daselbst in den letzen Jahren wohl periodische Sammlungen gerichtlicher Urtheile (riviste di giurispru- denza), nicht aber riviste di diritto gab, d. h. daß in keinen peri- odischen Publikationen die Wissenschaft in ihren Dogmen und Prin- cipien behandelt wurde." (Vol. III p. 229 seq.) Das Archivio giuridico sollte diesem Mangel abhelfen, und hat es auch mit großem Erfolge für das gesammte Gebiet der Rechtswissenschaft gethan; für Rechtsphilosophie, Staats-, Ver- waltungs- und Völkerrecht, für Kirchenrecht, Strafrecht, Straf-und Civilprozeß, für das Civilrecht in dessen ganzem Umfange, daher auch für Bergrecht, Handels- und Wechselrecht. Die unmittelbare Thätigkeit Serafini's im Archivio giuridico ist, abgesehen von der Redaktionsarbeit, vielfacher Art. Theils sind es selbstständige Arbeiten einzelner Materien, die er geliefert. Wir nennen hier die sehr interessante und gediegene mit Rücksicht auf Arndt's Lehre von den Vermächtnissen geschrie-

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bene Abhandlung über die in den Willen eines Dritten gelegten letztwilligen Verfügungen ( Vol. IV, p. 166 sequ.), sowie den neuen Interpretations-Versuch der t. 17 D. d. duobus reis (Vol. VII p. 128 sequ.) Theils sind es Berichte über die gesetzgeberischen Arbeiten Deutschlands mit eindringlichen Mahnungen zu deren Verwerthung behufs einer Reform der italienischen Gesetzgebung, — wie insbe- sondere über den Entwurf einer norddeutschen Civilprozeßordnung, und über die Unterschiede zwischen dem norddeutschen Strafgesetzbuchs- Entwurfe und dem preußischen Strafgesetzbuche (Vol. IV p. 22 sequ.) Von besonderem Interesse ist der Aufsatz über die Revision des italienischen Handelsgesetzbuchs. Wir erfahren daraus, daß das italienische Justizministerium unterm 8. September 1869 eine Com- mission eingesetzt hat, an deren Spitze Antonio Caveri steht, mit dem Aufträge bei Gelegenheit der Einführung des Lodice di com- wercio in Venetien die in demselben anzubringendenReformen vor- zuschlagen. Dieser Commission empfiehlt Serafini dringend die Berücksichtigung der deutschen Handels- und Wechselgesetzgebung. Das italienische Wechselrecht, sagt er unter auderm, ist in seiner jetzigen Gestaltung veraltet, ungenügend, schlecht; auf falschen Grund- lagen beruhend kömmt es zu absurden Consequenzen und entspricht weder den Anforderungen der Wissenschaft, noch den Ansprüchen des Handelsverkehrs. Der Bedeutung des Wechsels gemäß muß das Wechselrecht ein kosmopolitisches sein. England, die nord- amerikanischen Staaten und Deutschland haben eine Wechselgesetz- gebung, welche ungeachtet mancher Verschiedenheiten auf identischen Principien beruht, denjenigen nämlich, aus welchen die noch in Venetien geltende deutsche Wechselordnung geschaffen, Italien muß dieser Einheit um so Mehr beitreten, als auch in Frankreich eine Commission für vergleichende Gesetzgebung eine Reform des Wechselrechtes auf Grund jener Principien vorbereitet, (tom. IV p. 224 sequ.) Wir finden weiter im Archivio giuridico aus der Feder des Herausgebers eine Reihe von Anzeigen und theilweise eingehenderen Besprechungen juristischer Werke, — italienischen, französischen, holländischen, belgischen und insbesondere deutschen Werken, die

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römisches oder modernes Recht, allgemeines Civilrecht oder Handels- und Wechselrecht zum Gegenstände haben. Auch werden von Sera- si ni die hauptsächlichen juristischen Zeitschriften Deutschlands, wie die kritische Vieteljahrsschrift, die Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht u. a. m. besprochen. Endlich besorgt der Herausgeber den rein praktischen Theil des Archiv's, indem er unter der Ueberschrift: „Rivista generale della giurisprudenza practica civile e commerciale di regno“ alphabetisch nach dem einschlagenden Gegenstände geordnete Uebersichten der wichtigeren Urtheile der italienischen Gerichte in Civil- und Handels- sachen giebt, (tarn. V p. 174 sequ., p. 283 sequ., p. 392 sequ.; tom. VI p. 197 sequ., p. 273 sequ, p. 381 sequ.; p. 531—578; tom. VII p. 170 sequ., p. 316 sequ.) Wir haben bisher nur die Arbeiten im Archivio giuridico her- vorgehoben, die unmittelbar von Serafini rühren, um einen Be- griff von der Thätigkeit des verdienstvollen Mannes und von dem Umfange des ihm zu Gebote stehenden Wissens zu geben. Der Herausgeber ist jedoch durch zahlreiche, und zum Theile ausgezeichnete Kräfte unterstützt. Wir nennen unter diesen Guido Padelletti, welcher vor wenigen.Jahren noch Heidelberger Student dermalen als Professor des römischen Rechts in Perugia wirkt. Abgesehen von selbstständigen Arbeiten, durch welche er das Archivio bereicherte, und unter denen die in dieser Zeitschrift*) bereits besprochene Abhandlung über die Erbeseinsetzung ex re certa (tom IV p. 139 sequ., p. 343 sequ.) hervorzuheben ist, deren vom Verfasser selbst besorgte deutsche Uebersetzung (Berlin 1870) eine voll- ständige Beherrschung der deutschen Sprache seitens desselben be- kundet, besorgt Padelletti neben Serafini die Anzeigen der Ergebnisse der deutschen Rechtsliteratur. So sind durch diese vereinte Thätigkeit im Archivio (tom. III und fg.) Schriften von An schütz, Arndts, Arnold, Boretius, Bremer, Ficker, Fitting, Hecht, Hoffmann, Holzendorff, Krüger, Kuntze, Meili,

*) Krit. Vierteljahrs-Schrift Bd. XII S. 476 fg.

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Renaud, Rudorfs, Stölzel, Windscheid, Witte und Zum pt besprochen. Ausser den bereits genannten Abhandlungen enthält baSArchi- vio giuridico eine Reihe interessanter, und unter diesen einige höchst bedeutende Arbeiten. Wir heben hier vor Allem die schöne rechtshistorische Abhandlung von Schupfer in Padua „la societL milavese all' epoca dei risorgimento dei comune (tonn III p. 115 sequ., p. 461 sequ., tom. IV p. 309 sequ., tom V p. 40 sequ., tom. VI p. 136 sequ.) hervor. Auch verdienen eine besondere Er- wähnung die anziehenden und lehrreichen Aufsätze von Vidari über den historischen, ökonomischen und juristischen Charakter des Wechsels (tom. III p. 413 sequ., p. 592 sequ.), über die Bezieh- ungen des Handelsrechtes zur Nationalökonomie und zum Civil- rechte (tom. V p. 92 sequ.), — über neuere Wechselordnungs- Entwürfe (tom. VI p. 368 sequ., p. 432 sequ., tom. VII p. 71 sequ.); so wie dessen Kritik des Erkenntnisses des Oberhandels- Gerichtes in Leipzig vom 21. Februar 1870 über die Tragweite der neuerdings erlassenen französischen Wechsel-Jndult-Gesetze (tom. VII p. 263 sequ.) Der günstige Einfluß, welchen das Arebivio giuridico unter der Leitung Serafini's in verhältnißmäßig kurzer Zeit auf die Hebung der Rechtswissenschaft in Italien geäussert, kann dem auf- merksamen Beobachter nicht entgehen. Das Interesse für die deut- sche Rechtswissenschaft ist in Italien geweckt, die deutsche juristische Literatur und gesetzgeberische Thätigkeit wird mit der größten Auf- merksamkeit verfolgt; die Studien haben sich daselbst insbesondere auch der allg. deutschen W. O. und dem allg. deutschen H. G. zugewendet, und es gewinnt der Gedanke auf diese Grundlagen hin das italienische Wechsel- und Handelsrecht zu reformiren, immer mehr und mehr an Boden. Leider dürfte äusserem Vernehmen nach der Fortbestand des Arcdivio giuridico nicht gesichert sein. Verleger finden sich in Italien für juristische Zeitschriften nicht; vielmehr werden diese auf Kosten und Gefahr des Herausgebers veröffentlicht. Wie verbreitet aber auch das Archiv ist, so erfordert es doch von seinem Redactor große pecuniäre Opfer, welche um so schwerer in's Gewicht fallen,

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als die materielle Lage der Professoren an den italienischen Uni- versitäten, da die Forschungen nicht honorirt werden, keine glän- zende ist, wie denn die Rechtslehrer meist sich genöthigt sehen ihre Kräfte zwischen dem Lehrberufe und der Ausübung der Advokatur zu theilen. Im Interesse der Wissenschaft wäre es dringend zu wünschen, daß die aufgeklärte italienische Regierung Serafini die Mittel gewährte, das kostspielige Unternehmen des Archivio fort- zuführen , und der wissenschaftlichen Aufgabe, die er sich gestellt, wie bisher mit ungetheilter Kraft sich zu widmen.

Renaud.

Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes bezw. Reiches im Jahre 1870 und im ersten Halbjahr 1871

XX. Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Dundrs, bezw. Reiches im Jahre 1870 und im ersten Halbjahr 1871.

Zur Fortsetzung der Berichte über die Ergebnisse der Gesetz- gebung in Deutschland*) geben wir im Folgenden einen Ueberblick über die in dem obengenannten Zeiträume entstandenen deutschen Gesetze, welche für den Gesammtumfang des norddeutschen, dann deutschen Bundes und später des Reiches Geltung haben, uns vor- behaltend, die Resultate der gesetzgeberischen Thätigkeit der Einzel- staaten in einem späteren Hefte übersichtlich mitzutheilen. Dieser Uebersicht schicken wir einige Bemerkungen über die Art der Publikation dieser Gesetze und über die Sammlungen derselben voraus. Die officielle Verkündigung der Gesetze erfolgt nach Art. 2 der Verfassung in einem Gesetzblatte, das für die Zeit des Bestandes des norddeutschen Bundes den Titel führte: „Bundesgesetzblatt des norddeutschen Bundes". Als dieser Bund durch die Verträge vom 15. 23. und 25. November 1870 in den deutschen Bund umge- wandelt wurde, nahm dasselbe den Namen „Bundesgesetzblatt des deutschen Bundes" an,**) und als statt des „deutschen Bundes" das

*) S. unfern letzten Bericht in B. XII. S. 617 ff. **) Die vierte Nummer des Gesetzblattes von 1871 ausgegeben zu Berlin 1871 führt zuerst diese Bezeichnung, während die Nr. 3 vom 20. unter dem früheren Titel erschien, wohl darum weil erst 21. die Ver- träge von der daher. Abgeordneten-Kammer genehmigt wurden.

Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes, re. 593 „deutsche Reich" als Bezeichnung für die neue politische Verbind- ung gewählt wurde, ward dem Gesetzblatt der Name „Reichsgesetz- blatt" beigelegt, und entsprechend der Publikationszeit der neuredi- girten Reichsverfassung durch das Einführungsgesetz vom 16. April 187 l, welches in Berlin am20.April ausgegeben wurde, trat die Reichs- verfassung überhaupt und daher auch die neue Bezeichnung für das officielle Publikationsorgan am 4. Mai 1871 in Wirksamkeit. Daher trägt auch das Gesetzblatt Nr. 19, das am 8. Mai ausgegeben wurde, zuerst die neue Bezeichnung, während die Nr. 18 vom 2. Mai noch unter der älteren Bezeichnung erschien. Außer der officiellen Ausgabe der Reichsgesetze im Gesetzblatte be- stehen bereits mehrere Privatunternehmungen, welche die Reichsgesetze theils chronologisch, theils nach einer gewissen systematischen Ordnung mittheilen und in der Regel Materialien für die Auslegung, und die Vollzugsordnungen des Bundesrathes, resp. Kaisers und Bundes- kanzlers damit verbinden. Wir nennen hier die bedeutenderen derselben: 1) Das Archiv des norddeutschen Bundes und des Zoll- vereins von vr. Koller, begonnen von vr. Glaser, über dessen In- halt wir in dieser Zeitschrift wiederholt Bericht erstattet haben. Von dem Koller'schen Archiv*) liegen bis jetzt 3Bände voll- ständig dem Publikum vor; von dem 4. Bande sind fünf, von dem 5. Bande drei Hefte in unseren Händen. 2) Die Annalen des norddeutschen Bundes und des deutschen Zollvereins, jetzt des deutschen Reichs, heraus- gegeben von vr. Gg. Hirth, welche eben im 4.Jahrgange (1871) oder Bande erscheinen. Ihr Programm erstreckt sich übrigens weiter, indem sie unter Anderem auch statistische Arbeiten und Mittheil- ungen bringen. 3) Eine Sammlung der Gesetze und Verordnungen, welche in der Periode von 1867—1870 incl. entstanden sind, enthält die Arbeit von Or. Gustav S t o ck m a n n, die Gesetzgebung des nord-

*) Das Archiv von Glaser füllt nur Einen Band. Krit. Vierte ljahrsschrift Bd. XHl. H. 4.

594 Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes, re.

deutschen und des deutschen Zollvereins mit den Entwürfen unter Angabe der betreffenden Amendements. Leipzig 1870. 8 u. die „Gesetz- sammlung für das deutsche Reich v. 1867—1870 incl." vonR. Höing- haus. Berlin 1871. 8. A. Jahr 1870. I. Oeffeutlichcs Ukcht. a. 1) Staatsrecht (Verfassungs- und Verwaltungsrecht). Gesetz wegen Ergänzung der Maß- und Gewichtsord- nung für den norddeutschen Bund (vom 17. August 1868) vom 10. März 1870 (publicirt im Bundesgesetzblatt von 1870 Nr. 6, Seite 46, ausgegeben am 15. März 1870). Gesetz, betreffend die Controle des Bundeshaushalts für das Jahr 1870 vom 11. März 1870 (B.-G.-Bl. Nr. 5, S. 47, a. am 28. März). Gesetz über die Ausgabe von Banknoten vom 27. März 1870 (B.-G.-Bl. Nr. 7 S. 51, a. am 29. März.) Gesetz wegen Abänderung der Verordnung, die Besteuerung des im Jnlande erzeugten Rübenzuckers betreffend, vom 2.Mai 1870 (B.-G.-Bl. Nr. 18 S. 311, a. am 16. Juli). Gesetz, betreffend die Eheschließung und die Beurkund- ung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Aus- lande vom 4. Mai 1870 (B.-G.-Bl. Nr. 45 S. 599—602, a. am 24. Oktober.) Gesetz wegen Beseiti gung der Doppelbesteuerung, vom 13. Mai 1870 (Nr. 14, S. 119, a. 19. Mai). Gesetz, betreffend die Abänderung des Vereins-Zoll-, tarifs vom 1. Juli 1865 vom 17. Mai 1870 (Nr. 15, S. 123 -142, a. 28. Mai). Gesetz über die Abgaben von der Flößerei vom 1. Juni 1870 (Nr. 18, S. 312, a. 10. Juni). Gesetz über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 (Nr. 20, S. 355-360, a. 23. Juni). Gesetz über den Unterstütznngswohnsitz vom 6. Juni 1870 (Nr. 20, S. 360-373, a. 23. Juni).

Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes, re. 595

Gesetz wegen Aufhebung der Elbzölle vom 11. Juni 1870 (Nr. 22, S. 416, a. 29. Juni). Gesetz über die Ausgabe von Papiergeld vom 16. Juni 1870 (Nr. 33, S. 507, a. 5- August). Gesetz, betreffend die Wirksamkeit der §§ 17 und 20 des Ge- setzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870 vom 21.Juni 1870 (Nr. 29, S. 498, a. 22. Juni). Gesetz, betreffend die Gründung öffentlicher Darlehens- kassen und die Ausgabe von Darlehenskassenscheinen vom 21. Juni 1870 (Nr. 31, S. 503, a. 23. Juni). Verfassung des deutschen Bundes, (B.-G.-Bl. Nr. 51, S. 627, a. 31. Dezember 1870). 2) Strafrecht und Strafprozeß. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch für den nord- deutschen Bund vom 31. Mai 1870 (B.-G.Bl. v. 1870, Nr. 16, S. 195—196, ausgegeben 8. Juni). Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund vom 31.Mai 1870 (a. a. O. Nr. 16, S. 197 - 273, a. am 8. Juni.) II. Cioilrecht und Lioilprozcß. Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Ab- bildungen, musikalischen Eompositionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870 (B.-G.-Bl. Nr. >9, S. 339—353, a. 20. Juni). Gesetz, betreffend die Eommanditgesellschaften auf Actien und die Actiengesellschaften vom 11. Juni 1870 (Nr. 21, S. 375-386, a. 25. Juni). K. Erstes Halbjahr 1871. I.Vrsfevttichcs Recht. 1) Staatsrecht (Verfassungs- und Verwaltungsrecht) Vertrag, betreffend den Beitritt Bayerns zur Ver- fassung des Deutschen Bundes vom 23. November 1870 nebst Schlußprotokoll von demselben Tage (Bundesgesetzblatt, des Deutschen Bundes Nr. 5, S. 9-26, ausg. 31. Januar). Gesetz,betreffend die Verfassung des Deutschen Reiches 38*

596 Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes, re.

vom 16. April 1871 (B.-G.Bl. Nr. 16, S. 63-85, ausg. den 20. April 1871). Gesetz, betreffend die Einführung norddeutsch erBundes- gesetze in Bayern vom 22. April 1871; (Nr. 17, S- 87—90, ausg. 29. April.) Gesetz, betreffend die Kriegsdenkmünze für die bewaffnete Macht des Reichs vom 24. Mai 1871 (Nr. 22, S. 103, ausg. 2. Juni). Gesetz, betreffend die Jnhaberpapiere mit Prämien vom 8. Juni 1871 (Nr. 25, S. 210—211, ausg. 14. Juni). Gesetz, betreffend die Vereinigung von Elsaß und Loth- ringen mit dem Deutschen Reiche vom 9. Juni 1871 (Nr. 25 S. 212-213, ausg. 14. Juni). Gesetz, betreffend die Gewährung von Beihülfen au die aus Frankreich aus gewiesenen Deutschen vom 14.Juni 1871 (Nr. 27, S. 253—254. ausg. 23. Juni). Gesetz, betreffend die Gewährung v o n Beihülfen an An- gehörige der Reserve und Landwehr vom 22. Juni 1871 (Nr. 30, S. 271, ausg. 4. Juli). Gesetz, betreffend die Pensionirung und Versorgung der Militärpersonen des Reichsheeres und der Kaiserlichen Marine, sowie die Bewilligungen für die Hinterbliebenen solcher Personen vom 27. Juni 1871. (Nr. 31, S. 275—302, ausg. 7. Juli.) Gesetz, betreffend die Verleihung von Dotationen in An- erkennung hervorragender, im letzten Kriege erworbener Verdienste. Vom 22. Juni 1871 (Nr. 33, S. 307, ausg. 12. Juli). 2) Strafrecht und Strafprozeß. Gesetz, betreffend die Redaction des Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund als Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai >871 (Nr. 24, S. 127 ff., ausg. 14. Jnni, mit der neuen Redaction des Strafgesetzbuchs, S. 128 ff.) II. Civilrecht und Cioilprozeß. Gesetz, betreffend die Declaration des §. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868-über, die privatrechtliche Stellung der Erwerbs-

Die Ergebnisse der Gesetzgebung des Deutschen Bundes, rc. 597 und Wirthschaftsgenossenschaften vom 19. Mai 1871 (Nr. 21, S. 101, ausg. am 25. Mai). Gesetz, betreffend die Verbindlichkeit zum Schadener- satz für die bei dem B et rieb e von Eisenbahnen, Berg- werken rc. herbeigeführten Tödtungen und Körperverletz- ungen vom 7. Juni 1871 (Nr. 25, S. 207—209, ausgeg. am 14. Juni). Gesetz, betreffend den Ersatz von Kriegsschäden und Kriegsleistungen vom 14. Juni 1871 (Nr. 27, S. 247 —248, ausg. am 23. Juni). Gesetz, betreffend die Entschädigung der Deutschen Rhederei vom 14. Juni 1871 (Nr. 27, S. 249-252, ausg. 23. Juni).

Uebersicht der Zeitschriften

Hebcrftdjt der Zeitschriften.

1) Revue de droit international et de legislation comparee publiee par M. M. Asser, Rollin-Jaequemyns et Westlake. vol. I. u. II. Wir haben unsere Leser gleich beim Beginn des Unternehmens auf das- selbe aufmerksam gemacht (s. Bd. XI. S. 316) und sie über den Plan, den die Herausgeber befolgen, unterrichtet. Es sind nun zwei Jahrgänge der Revue Vollendet, und wir wollten nicht unterlassen, die Freunde unserer Zeitschrift mit dem wesentlichen Inhalte der bisher erschienenen Bände bekannt zu machen. Aus dem ersten Jahrgang (1869) wollen wir zu dem, was wir bei der ersten Anzeige bereits erwähnt haben, noch folgende Artikel hinzufügen: Bon E. Laboulaye eine Studie über den Geist der Gesetze von Mon- tesquieu. S. 161. Bon Max Wirt h über die Anwendung von Kindern zur Arbeit in Fabriken nach der schweizerischen und englischen Gesetzgebung, mit einem Nach- trage über die einschlägige Gesetzgebung in Oesterreich, Belgien, Frank- reich und Preußen. S. 172. Von Allard, kritische Untersuchung der Civilproceßordnung des Königreichs Italien. S. 198—313. Von D'Olivecrona, über die Schuldhaft nach schwedischem Rechte. S. 340. Bon Asser über die Wirkung und die Vollstreckung von fremdrichterl Urthei- len in Civil- und Handelssachen. S. 408—473. Von Godefroi über die Rheinschifffahrtsgerichte. S. 494. Zwei Artikel von Rolin-Jaquemins und Rieder über Erfindungspa- tente. S. 600—617.

Uebersicht der Zeitschriften.

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In den 4 Heften ihres II. Jahrganges bringt die Hevue mehrere Artikel von Interesse, von welchen wir folgende erwähnen wollen: Von Au g. Pi erant oni eine vergleichende Darstellung der italienischen und französischen Gesetzgebung über das Notariat. (H. 1 und 2). Von William Beach Lawrence Studien über das internationale Ehe- recht. (H. 1 und 2). Von Alber io Allard kritische Beurtheilung des italienischen Prozeßgesetz- buchs. (H. 2 und 3). Von Int. Zolles und Alberic Rolin über die Todesstrafe — Gesetz- gebung und Literatur. (H. 2 und 3). Von K. D'Olivecrona, übersichtlicher Rückblick auf die Thätigkeit der Ge- setzgebung in Schweden in dem Jahrzent von 1860—1869 (H. 4). Von Asser über die Verwaltung der Justiz in Egypten, (H. 4) dann Von Bluntschli ein Votum über die Alabama-Frage. (H. 3).

2) Die Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgegeben von G o l d s ch m i d t und L a b a n d unter Mitwirkung für Versicherungs- recht von Dr. Malz, Advokat in Fr. a.M., bringt in ihrem XIV. Bande*) Erlangen 1670 I. an Abhandlungen Folgendes: 1. Ueber die Haftung des Firmaerwerbers für die unter der Firma von einem früheren Inhaber eingegangenen Verbindlichkeiten. Von Prof. Dr. Reg elsberger. S. 1. 2. Die Gesetze des Norddeutschen Bundes, betreffend die Einführung der allgemeinen Deutschen Wechselordnung, der Nürnberger Wechsel-Novellen und des allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs als Bundesgesetze vom 5. Juni 1869, und die Errichtung eines obersten Gerichtshofes für Handelssachen, vom 12. Juli 1869, mitgetheilt und besprochen von vr. Lesse in Thorn. S. 32. 3. Mittheilungen über eine im Werke befindliche Revision des Französischen See-Rechts, nebst einigen Bemerkungen über seerechtliche Gegenstände.

*) Wegen der früheren Bände s. oben Bd. XII S. 492; vr. Malz ist zuerst im XII. Bande der Zeitschrift als mitwirkend auf dem Titel genannt.

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Uebersicht der Zeitschriften.

Von Dr. Carl Alexander von Duhn, Richter im Obergerichte zu Lübeck. S. 89. 4. Hat der Kommissionär, wenn er als Eigenhändler eintreten will, dies in der Anzeige über Ausführung des Auftrages auszudrücken? Von Stadtgerichtsrath Dr. Gad in Berlin. S. 234. 5. Die Novelle zur Preußischen Concursordnung vom 12. März 1869. Mitgetheilt und besprochen von Justizrathrath Lesse in Berlin, Be- richterstatter im Preußischen Abgeordnetenhause. S. 257. 6. Ueber den Einfluß von Theilzahlungen eines Solidarschuldners auf die Rechte des Gläubigers gegen andere Solidarschuldner, insbesondere nach eröffnetem Concurse. Theilzahlung im Contocorrentverhältniß. Wechsel- schuldner. Leneüeium eeäenäarum aetiouum und Subrogation zahl- ender Bürgen und sonstiger Solidarschuldner. Rechtsänderungen nach erfolgter Einlassung. Ein Rechtsgutachten nach Französisch - Badischem und gemeinem Recht. Von Goldschmidt. S. 397. 7. Collectivvertretungsbefugniß der Gesellschafter und die Firmazeichnung ' derselben, sowie der Procuristen. Von Stadtgerichtsrath K e y s s n e r in Berlin. S. 442.

II. An Rechtsq uellen. 1. Uebersicht über die Französische Handelsgesetzgebung von 1868. Von Dr. F. Mittermaier in Heidelberg. S. 369. 2. Uebersicht über die Belgische Handelsgesetzgebung. 1867—1868. Von demselben. S. 381. 3. Uebersicht über die italienische Handelsgesetzgebung. 1866 —1868. Von demselben. S. 375. 4. Gesetze, Verordnungen und Verträge. S. 385. 5. Englische Gesellschaftsakte vom 20. August 1867. S. 453. Im XV. Band Heft 1 und 2: I. An Abhandlungen. 1. Ueber den Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verhältnisse der Fluß- und Binnenschifffahrt. Von Lab and. S. 1. 2. Die rechtlichen Folgen der Nichtbeobachtung der Förmlichkeiten bei Actien- gesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Actien. Art. 178 u. 211 des H.-G.-Buchs. Von Dr. Ladend urg in Mannheim. S. 33, 3. Studien aus dem Gebiete des Lebensversicherungsrechts. Von Hof- gerichtsadvokat Dr. W. Re uling zu Darmstadt. S. 57 u. 326.

Uebersicht der Zeitschriften.

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4. Wer ein nicht zur Unterschrift für ihn bestimmtes, bereits acceptirtes Wechselformular als Aussteller unterschreibt, erlangt dadurch kein Wechsel- recht gegen den Acceptanten. Von Stadtgerichtsrath Dr. G a d zu Berlin. S. 97. 5. Ueber die Schuldhaft mit Rücksicht auf den neuesten Stand der Gesetz- gebung. Von Dr. Adolf Samuely, Docenten der Rechte in Heidel- berg. S. 110. 6. Beiträge aus der Praxis von Goldschmidt. S. 299. II. An Rechtsquellen. Niederländische Handelsgesetzgebung 1868. 1869. S. 195. Uebersicht über die Italienische Handelsgesetzgebung von !869. S. 197. Handelsgesetzbuch von Bolivia. S. 201. Englische Handelsgesetzgebung von 1869 von Dr. F. Mittermaier. S. 356. Französische Handelsgesetzgebung von 1869 von demselben. S. 385. Belgische Handelsgesetzgebung von 1869, übersichtl. S. 388. Gesetz des Norddeutschen Bundes über das Urheberrecht. S. 392. Dazu kommen in jedem Bande interessante Rechtssprüche z. B. XV, S. 533 ff., und eine Uebersicht über die einschlägige neue Literatur. S. 620. Vom Jahre 1871 an erscheint die Zeitschrift in einer neuen Folge all- jährlich mindestens 3mal in Doppelheften von 20 Bogen, von welchen je zwei einen Band formiren, und jedes dieser Doppelhefte wird in circa 6 Bogen „die Entscheidungen des Bundes-Oberhandelsgerichts" in Leipzig, herausgegeben von einer aus den Mitgliedern dieses Gerichtshofes gebildeten Redactions-Commission mittheilen. Sie bildet daher fortan das officiose Organ für die Veröffentlichung der Entscheidungen dieses höchsten Gerichtshofes. Dieselben werden indessen auch in besonders paginirten Separatabdrücken heftweise aus- gegeben, so daß drei Hefte zu 20 Bogen einen Band ausmachen sollen. Wir bemerken, daß von der neuen Folge die ersten Hefte bereits erschienen sind, und behalten uns vor auf den Inhalt später zurück zu kommen. Hier sei nur noch hervorgehoben, daß man im ersten Doppelhefte (S. 155) zur Einleitung in die Separatausgabe der Entscheidungen eine Uebersicht über die Organisation und Constituirung des Gerichtshofes findet, die auch über den Kreis des Handelsrechts hinaus von Interesse sein dürfte.

3) Einen ähnlichen Zweck wie die unter Nr. 2 erwähnte Separatausgabe der Goldschmidtffchen Zeitschrift verfolgt eine neue Zeitschrift mit dem Titel:

602

Ueberficht der Zeitschriften.

Die Rechtssprechung des Oberhandels - Gerichtes zu Leipzig, herausgegeben von A. Stegemann, Anwalt am genannten Gerichts- höfe, preußischem Justizrath und Mitglied der rheinpreußischen Advokatur. Berlin, Verlag von I. Gutentag. Der Herausgeber äußert über das Programm des Unternehmens im Vorwort zum I. Hefte im Wesentlichen wie folgt: Durch Bundesgesetz vom 12. Juni 1869 wurde, zunächst für Han- dels- und Wechselsachen, ein Norddeutsches Oberhandels-Gericht begründet, das am 5. August 1870 seine Wirksamkeit beginnen sollte. Es tagt in Leipzig und spricht als letzte Instanz, einstweilen für Nord- deutschland, vom 1. Juli 1871 ab für das ganze deutsche Reich, Recht in den bundesgesetzlich seiner Beurtheilung überwiesenen Angelegenheiten und tritt so an die Stelle des ehemaligen „Reichskammergerichts" zu Wetzlar. Wenn sich auch die Thätigkeit des deutschen Oberhofes zunächst nur Einzelfällen widmet, so sind doch seine einmal ausgesprochenen Rechtsan- sichten Normen, die auf die Praxis und Theorie des Rechtes großen Einfluß üben. So wird die Auffassung der letzten Instanz zu Merkmalen der Sätze, in denen das wirklich geübte Recht sich darstellt. Demnach werden Rechtsanwälte ihre Klienten nur berathen oder ver- treten können, die Richter der im Obergerichte gipfelnden Instanzen werden über zweifelhafte Rechtsfragen Bestand versprechende Urtheile nur abgeben können, wenn sie mit der Praxis der letzten Instanz vertraut sind. Auch das Publikum, namentlich die Geschäftswelt, bedarf einer Kenntniß der Grundsätze des Oberhandelsgerichts. Endlich dürfte eine Ueberschau der erfolgten und noch ergehenden Entscheidungen auf die Rechtswissenschaft und deren Literatur befruchtend einwirken. Da das Handelsgericht seine Entscheidungen nicht veröffentlichen will,*) so soll dieses Werk den vielfach empfundenen Bedürfnissen praktischer Rechts- interessen genügen, indem es ein vollständiges Abbild des Gerichtshofes dar- bietet. Eine Privatsammlung wird in der Auswahl nicht durch Rück- sichten beengt, sondern auf das praktisch Bedeutsame hingewiesen. Von der Guten tag'schen Verlagsbuchhandlung zu Berlin aufgefordert, hat der Herausgeber sich das Strieth o rst'sche Archiv und die Oppen- hoff'sche Sammlung zum Vorbild genommen, und er will bei allen Fällen auch auf die bisherige Praxis und Theorie Hinweisen.

*) S. jedoch die Bemerkung auf Seite 601. Die Red.

Uebersicht der Zeitschriften.

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Um dem ganzen deutschen Publikum zu nützen, so soll die Sammlung sich nur auf das allgemein Interessante beschränken und vorzüglich das für die gemeinsame deutsche Rechtsübung Bedeutende hervorheben. Zunächst wird die Auslegung, Anwendung und Fortbildung des bund es ge- setzlich normirten Rechtes berücksichtigt werden und das nur für beschränkte Gebiete Giltige außer Betracht bleiben. — Betreffs des gerichtlichen Ver- fahrens kommt in Erwägung, daß das anerkannte Bedürfniß einer gemein- samen, für ganz Deutschland giltigen Prozeßordnung schon zu Entwürfen und Kritiken geführt hat (so auf dem deutschen Juristentage), daß durch den amtlichen Entwurf einer — nur auf Rorddeutschland berechneten — Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten großer Vortheil gewonnen wurde. Deßhalb soll das Werk auch solche Entscheidungen bringen, die für das deutsche Prozeßrecht systematisch bedeutend sind. Principiell sollte der oberste Gerichtshof nur Rechtsfragen entscheiden, nicht sich mit der sachlichen Thatfrage des Einzelfalles befassen. Alles ar- biträre Befinden soll ihm entzogen sein, wie es auch der obige amtliche Ent- wurf will, wie es aber nach dem Prozeßrechte der Einzelstaaten vielfach nicht ist. So muß der Gerichtshof über konkrete Streitsachen richten und nach dem aktenmäßigen Beweismaterial reine Thatfragen entscheiden. So wird er unbeschränkter Th atrichter, wenn er durch Einlegung einer Revision oder durch eine an ihn gehende Berufung befaßt wird. Deßhalb muß das Werk, des Gesammtbildes wegen auch diese Seite bringen, jedoch nur Fälle, die eine abändernde Entscheidung getroffen. Solche Erkenntnisse sind charakteristisch für die Auffassung der sprechenden Instanz und geben, wenn vom Plenum ergangen, für die gesetzgebenden Factoren Anhalt zu der Entschließung, ob die Revision künftig beibehalten oder ausgeschlossen werden soll.

4) Vom Archiv für die Civilistische Praxis liegt der dreiundfünfzigste oder der neuen Folge dritter Band vor.*) Der Inhalt desselben ist: Ueber die Vertheilung des Erlöses aus mehreren Pfandobjecten, die mit einer Hypothek für eine und dieselbe Forderung belastet sind. Von I)r. Heinrich Luden zu Weimar. S. 1. Ueber das Verhältniß des Erwerbes ex in8litution6 und ex 8ud8titution6. Von Dr. Schlayer, Privatdozenten in Heidelberg. S. 48. *) Ueber den Inhalt des vorhergehenden Bandes s. oben S. 159.

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Uebersicht der Zeitschriften.

Das Creditiren an Minderjährige und Kinder in väterlicher Gewalt. Von Dr. Richard Ryck, Kreisrichter in Trzemeszno. S. 85. Bemerkungen zu dem Entwürfe der Civilprozeß-Ordnung für den Nord- deutschen Bund. Von Dr. C. Silberschlag, Stadt- und Kreisgerichtsrath in Magdeburg. S. 135 und 353. Das Recht der Widerklage, insbesondere nach den neuen Civilprozeß- Ordnungen. Von vr. Fuchs, Professor zu Marburg. S. 149. Zur Lehre vom Abzug der Falcidischen Quart bei Doppeltestamenten. Von vr. Schlayer, Privatdozenten in Heidelberg. S. 189. Die Novi operis nunciatio, d. h. der Einspruch wider bauliche Unter- nehmungen, mit besonderer Rücksicht auf die Praxis des höchsten Tribunals in Darmstadt. Von Wilhelm H ei nz erling, Landgerichts-Assessor in Zwingenberg a. d. B. S. 236. Die L. 5 ß 10 D. de institoria actione 14, 3, ein Beitrag zur Lehre vom gewerblichen Institor. Von Dr. Friedrich Ud e, Assessor am herzogl. Kreisgerichte zu Braunschweig. S. 269. Beiträge zum deutschen Privatrecht. Von An schütz. S. 293. Ueber das Princip, nach welchem ein zur Sicherheit der nemlichen For- derung mit mehreren Spezialhypotheken an verschiedenen Gegenständen ver- sehener Gläubiger im Konkurse aus den Erlössummen von diesen Pfandgegen- ständen zu befriedigen ist. Von de Fontenay, Oberappellationsgerichtsrath in Kiel. S. 308. Ueber den sog. selbstständigen Charakter der Hypothek (Realobligation) im neueren Hypothekrechte mit besonderer Berücksichtigung des neuen preußischen Gesetzentwurfes. Von vr. v. Bar, Professor zu Breslau. S. 362. Ueber das jus offerendi et succedendi des nachstehenden Pfandgläubigers. Von vr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsrath zu Gießen. S. 388. Die Theorie von der juristischen Relevanz von error und ignorantia. Von Dr. Moritz Voigt, Professor in Leipzig. S. 404.

5) Der Schluß des X.Bandes*) der Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechtes von Jhering und Unger, diesmal ausnahmsweise ein Doppelheft (3 und 4) bildend, enthält folgende Arbeiten: 1) Noch ein Beitrag zur Lehre von der Versteigerung. Von Hofge- richtsadvokaten vr. W. Neuling zu Darmstadt S. 355. *) Ueber den Inhalt der beiden ersten Hefte dieses Bandes s. oben S.291.

Uebersicht der Zeitschriften.

605

2) Zur Theorie des Pfandrechtes. Von vr. F. Hofmann, Privat- dozenten in Wien. S. 377. 3) Passive Wirkungen der Rechte. Ein Beitrag zur Theorie der Rechte. Von R. Jhering. S. 387—586.

6) Das Archiv für praktische Nechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechtes, Civilprozesses und Criminalrechtes mit namentlicher Rücksicht auf Gerichtsaussprüche und Gesetzgebung von Vr. Emminghaus und And. enthält im siebenten Band der neuen Folge (1870)*) folgende Artikel: I. Vom Spielanlehen. Von B. Emminghaus. S. 3. II. Der Geldumsatz. Bon Dr. Ladenburg, Obergerichtsanwalt. S. 18. III. Beitrag zur Lehre der Litisdenunciation, namentlich in Betreff deren Wirkungen. Von C. Wolfs, Stadtgerichtsrath. S. 126. IV. Ueber die Beibehaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Von Purgold, Justizrath. S. 168. v. ZurLehre von derJrrecognoscibilität der Urkunden. Von vr. Emming- haus. S. 225. VI. Ueber das Verhältniß der Restitution zur Appellation, Revision und Nichtigkeitsbeschwerde. Von W. Heinzerling. S. 241. VII. Ueber die Grundsätze der Lehre vom Pfandrecht an Forderungen. Von Stöcker, Finanzrath. S. 337. VIII. Die Amtsverschwiegenheitspflicht im Conflict mit der Zeugenschafts- pflicht. Von B. Emminghaus. S. 388.

7) Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen Im Aufträge des Vereins der preußischen Anwälte herausgegeben von vr. Franz Hin sch ins, Justizrath und Rechtsanwalt und vr. Paul Hinschius, Professor der Rechte. Die vorstehende Zeitschrift ist im Jahre 1867 an die Stelle der preußi- schen Anwaltszeitung getreten, welche der Verein der preußischen Rechtsan- wälte im Jahre 1862 ins Leben gerufen hatte, ohne darum vorerst aus ihrer

*) Fortsetzung der Uebersicht in Bd. XII S. 493.

606

Ueberficht der Zeitschriften.

Beziehung zum Verein auszuscheiden; sie blieb vielmehr in den beiden ersten Jahrgängen noch Vereinsorgan. Vom III. Jahrgang (l 870) löste sich jedoch dieses Verhältniß auf und die Zeitschrift erscheint seitdem unter der Redaktion des Gerichtsassessor und Privatdocenten Dr. I. Fr. B ehrend, als selb- ständige juristische Zeitschrift in demselben Verlage (v. I. Gutentag) wie früher. Ein Blick in dieselbe wird den Leser überzeugen, daß sie an Manig- faltigkeit und Gediegenheit ihres Inhalts keiner unserer juristischen Zeitschrif- ten nachsteht, die meisten derselben überragt. Neben den Abhandlungen bringt sie auch eine Auswahl von Rechtssprüchen aus der Praxis, wobei sie beson- deres Gewicht auf solche Fälle legt, in welchen es sich um wirklich streitige Rechtsfragen handelt. Das Programm ist im Wesentlichen unter der neuen Redaktion dasselbe geblieben, wie früher. Der Herausgeber äußert sich darüber im Vorwort wie folgt: „Die Ziele der Zeitschrift bestehen: 1) in der Pflege des in den altländischen Provinzen geltenden ma- teriellen und formellen Rechts; 2) in der Erörterung des Rechtszustandes der übrigen Provinzen, namentlich derjenigen, welche durch die neuesten politischen Er- eignisse zu dem Territorialbestand der Monarchie hinzugetreten sind; 3) in der Besprechung der auf das Privatrecht, den Proceß und die Gerichts-Verfassung bezüglichen Gesetze des Norddeutschen Bundes; « 4) in der Würdigung derjenigen Aufgaben, welche speciell für die Preußische und in weiterer Perspektive für die Deutsche Gesetzgeb- ung zu stellen sind. Aus dem I. Band heben wir folgende Abhandlungen hervor: Ueber den Charakter der kurhessischen Rechtspflege. Von Professor Dr. En- d emann zu Jena. S. 29. Prozeß-Grundsätze von Justizrath v. Mittelstädt zu Neuwied. S. 58. Die Geschlechtsbeistandschaft (s. g. cura sexus) im Schleswig-Holsteinischen Privatrecht, verglichen mit dem Bestimmungen des preußischen gemeinen Rechts. Von Professor Dr. Schütze zu Kiel. S. 110. 290. Die Vollstreckbarkeit fremdländischer Erkenntnisse in England und in den alt- ländischen Provinzen Preußens. Vom St.-G.-R. Keyssner in Berlin. S. 154.

Uebersicht der Zeitschriften.

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Ueber die Einsetzung eines Gerichtshofes für öffentliches Recht. Vom Regier- ungsrath a. D. v. Stemann zu Kiel. S. 235. Das Geld und die Geldpapiere als Tilgungsmittel der Geldobligationen. Vom Kr.-G.-R. Voigtel zu Burg. S. 445. Ueber das Klagerecht des Schiffmannes gegen den Schiffer. Vom A.-G.-R. Dr. Enke zu Greifswald. S. 470. Ueber das Recht des Testaments-Exekutors auf den Besitz der Nachlaßmaffe und die juristische Qualification seines Besitzes. Vom Professor Dr. Paul Hinschius zu Berlin. S. 518 und 656. Ueber den Geist der englischen Advokatur und die Mittel zu dessen Erhalt- ung. Vom St.-G. R. R. Koch zu Berlin. S. 544. Ueber die Einrichtung des schriftlichen Vorverfahrens und des Versäumniß- Versahrens im Prozesse, sowie über die Einführung des Anwaltszwan- ges. Von App.-R. von Kraewel zu Naumburg. S. 568. Ueber die Vollziehung der Zuchthausstrafe. Vom Reg.-R. a. D. von Ste- mann zu Kiel. S. 629. Zur Reform des Civilprozeffes. Vom Professor Dr. Paul Hinschius. S. 762. Aus dem II. Band. Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden noch übrig bleibt, verstanden werden kann." Von Kr-G.-R. a. D. Dr. C. F. Koch zu Neiffe. S. 1. Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zin- sen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. Vom Pro- fessor Dr. Paul Hinschius zu Berlin. S. 14. Das preußische Obertribunal und seine Stellung als künftiger deutscher Kaffa- tionshof. Von Dr. Küntzel, Rechtsanwalt beim Ob.-App.-G. zu Berlin. S. 76. Vom preußischen Papier. Vom St.-G.-R. Keyssner zu Berlin. S. 101. Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit mit besonderer Beziehung auf die vorbereitenden Schriftsätze und die Appellationsinstanz. Vom Prof. Dr. v. Bar zu Rostock. S. 213. Der Grundsatz der Befreiung des Richters und der Parteien im Prozesse. Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwürfe eines Prozeß-Gesetzes für den Norddeutschen Bund. Vom Justizrath v. Mittel st ädt zu Neu- wied. S. 263. (S. auch B. III. S. 7.) Kann und soll die künftige Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung im Einzelnen

608

Uebersicht der Zeitschriften.

bestimmen, welche Personen die Fähigkeit zur Prozeßführung (perso- nam standi in judicio) haben? Vom St.-G.-R. R. Koch zu Ber- lin. S. 289. Die executivische Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts. Vom St.- und Kr.-G.-R. Dr. Silberschlag zu Magdeburg. S. 356. Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. Vom St.-G.-R. R. Koch zu Berlin. S. 434. Ueber Sammlungen zu öffentlichen Zwecken nach gemeinem Recht. Vom Rechtsanwalt Puchta zu Bütow. S. 473. Handelsgebräuche der Börse zu Berlin bei Zeitgeschäften über geldwerthe Pa- piere. Vom Justizrarh Dr. Franz Hinschius. S. 513 u. 771. Ist die gemeinrechtlich gebräuchliche Eintheilung der Erbverträge in acquisitive und renuntiative, so daß diese eine Abart oder Unterart von jenen bilden, auch in das preußische allgemeine Landrecht übergegangen; und ist die für „Erbverträge" vorgeschriebene Testamentsform auch bei Erb- entsagungsverträgen erforderlich? Vom Ger.-Ass. Dr. H. A. Meis- ner zu Elbing. S. 534. Die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen. Vom Stadt- Rath Wolter zu Burg. S. 626. Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der cautio indiscreta nach preußi- schem Recht. Vom Ober-Trib.-R. Meyer zu Berlin. S. 754. (vgl. noch R. Koch Bd. III. S. 284.) Aus dem III. Band (unter der neuen Redaction). Ueber das preußische Konflikt-Gesetz vom 13. Februar 1854. Vom Ger.- Affeffor R. Stieve zu Berlin. S. 45. Der Gesetzentwurf über die juristischen Prüfungen in Preußen. Von dem Dozenten der Rechte Dr. Strauch zu Heidelberg. S. 56. Der Gerichtsstand des Hauses Schönburg in Preußen mtt Rücksicht auf die Frage, wie der Gerichtsstand der Standesherren in der Norddeutschen Prozeßordnung zu regeln ist. Vom Kr.-G.-R. O elzen in Erfurt. S. 60. Bemerkungen zu der Lehre von der Compensation. Von dem Dozenten der Rechte und Ger.-Assessor Dr. Eck zu Berlin. S. 124. Ein Gutachten der Göttinger Juristen-Fakultät, betreffend die Präklusion ein- getragener Hypotheken im Konkurse nach Hannöverschem, insbesondere Ostfriesischem Recht. Mitgetheilt von Prof. Schlesinger in Göt- tingen. S. 252.

Uebersicht der Zeitschriften.

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Zur Subhastationsordnung vom 15. März. 1869. Vom Stadtrichter Wil- manus u. Ger.-Assessor Stieve zu Berlin. S. 298 u. 309. Zum Recht der Aktiengesellschaften. Von Dr. G. Be sei er, Geh. Justizrath und ord. Prof, der Rechte zu Berlin. S. 393. Die Rechtshilfe im Norddeutschen Bunde. Erläuterungen des Bundesgesetzes vom 21. Juli 1869. Vom Prof. Dr. W. Endemann zu Jena. S. 398 u. 605. Erläuternde und kritische Bemerkungen zu den ersten sechs Titeln des „Ent- wurfes einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund." Von Koch und Levy. S. 480, 501 und 708. Zur Lehre von der Autonomie des hohen Adels. Von Prof. Dr. William Lewis zu Berlin. S. 687. Die preußischen Gesetzentwürfe über Grundeigenthum und Hypothekenrecht. Vom Kammergerichtsrath Kurl bäum in Berlin. S. 732.

Krit. Lierteljahrsschrift Vd. XIII. H. 4.

Berichtigungen zu Band XIII

Seite 312 Z. 11 v. u. lies: „ohne ein Bewußtsein" — statt: „eher im Bewußtsein". Seite 312 Z. 14 v. o. lies: „Vorgänger" — statt: „Vorzüge". Seite 314 Z. 12 v. u. lies: „Connossements" — statt: „Commissionars". Seite 318 Z. 11 v. o. lies: „regelrechten" — statt: „vorgebrachten". Seite 318 Z. 14, 15 v. o. lies: „wird . . . gerecht werden" — statt: „war . . . gerecht worden". Seite 320 Z. 10 v. o. lies: „Schaper" statt: „Schuster". Seite 393 u. ff. ist der Columnentitel zu berichtigen. Seite 408 ist im vorletzten Absätze der 2. Satz zu lesen wie folgt: „Einzelne Ausdrücke wie „allgang, allendlich" haben allerdings etwas Auf- fallendes. Daß Schütze „fortlassen" und „fortfallen" fchreibt, statt „weg- lassen" und „wegfallen" ist ein Fehler, den er mit den meisten Norddeutschen theilt, und die Construction „anerkennt" statt „erkennt an" gehört zu den Lieblingssünden der Juristen. Schütze geht aber sogar so weit, daß er sagt: „Das Strafrecht angehört dem öffentlichen Rechte!" Seite 442 Z. 11 v. o. lies: „vageren" statt: „engeren". Seite 443 Z. 7 v. o. lies: „hette" statt: „hatte".

In Bd. XI S. 632 Z. 14 v. o. lies: „Samuely" statt: „Ramuely".

Alphabetisches Inhaltsverzeichniß

XXII.

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis. I. Nclierficht der im XIII Bande der kritischen Vierteljahrsschrift beurtheilten oder angezeigten Gesetze und Schriften. Alt, Dr. L., Handbuch des europäischen Gesandtschaftsrechtes nebst einem , Abriß von dem Consulatwesen, insbesondere mit Berücksichtigung der Gesetzgebung des norddeutschen Bundes, und einem Anhang, enthaltend erläuternde Beilagen. Berlin, 1870. 8. (Geh. Oberhofbuchdruckerei) 286 SS. S. 458. Auerbach, I)r. Leopold. Das neue deutsche Reich und seine Verfassung. Berlin, (Verlag von I. Springer). 1871. 8. VIII u. 164 S. S. 576. Barth, Dr. Marquard. Commentar zur neuen Civilprozeßordnung für das Königreich Bayern. Nördlingen bei C. H. Beck, 1869 u. 1870, bisher 2 Bände. S. 553. Biester, H., geh. exped. Sekretär im Reichskanzler-Amte. Verfassung des deutschen Reiches mit dem Einführungsgesetze vom 16. April 1871, Hin- weisen auf die ergänzenden Vertragsbestimmungen nebst deren Wortlaut und auf die Gesetzgebung des deutschen Reiches bezw. des norddeutschen Bundes, sowie dem Gesetze über die Vereinigung von Elsaß und Loth- ringen mit dem deutschen Reiche vom 9. Juli 1871. Mit ausführlichem Sachregister. Berlin. 1871. 8. (B. Kortkampf). 95 S. S. 578. Bluntschli, Dr. Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich. Zürich, bei Fr. Schultheß. 1854—1856. S. 431. Bornagius, Aug., stuck, jur. zu Gießen. Ueber die rechtliche Natur der 39*

612

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

Concordate, nebst Prüfung der in dieser Beziehung aufgestellten Theo- rien. Von der jurist. Fakultät zu Gießen gekrönte akademische Preis- schrift. Leipzig. (Verlag von Breitkopf und Härtel). 1870. 8. 128 S. S. 460. Brandt Fr. Brudstykker of Forelaesninger over den norske Retshistorie, 1864—1865. (Aftryk af Ugeblad for Lovkyndighed.) Kristiania. H. Tönsbergs Bogtrykkeri. (1870). 4. 88. & 8. 127—266. S. 265. — — , Traellenes Retsstilling efter Norges gamle Love. (Saerskilt Af- tryk af Historisk Tidsskrift I.); Kristiania, P. F. Mailings Bog- trykkery, 1870; 14 88. S. 266. Bremer, F. P. Die Rechtslehrer und Rechtsschulen im römischen Kaiser- reiche. (1868). S. 564. Burckhardt, L. A. Die Hofrödel von Dinghöfen Baselischer Gotteshäuser und Anderer am Ober-Rhein. Basel. 1860. S. 208. Carrara, Francesco. Programma dei corso di diritto criminale. Parte speciale. Yol. VI. VII. Lucca 1869, 1870. S. 410. Chauffour, J. Quelques mots sur les cours colongeres d’Alsaee. Re- vue d’Alsace. (1865, 1866.) S. 210. Commission, historische s. Historische C. Dedekind, Br. Adolf, Assessor in Wolfenbüttel. Das Deliberationsrecht des Erben und die interrogationes in jure faciendae. Braunschweig. Verlag von Friedrich Wreden. 1870. 8. 56 S. S. 446. D ernburg. Die Institutionen des Gajus, ein Collegienheft aus dem Jahre 1861 nach Christi Geburt (1869). S. 564. Entwurf eines Strafprozeß-Gesetzbuches für das Königreich Bayern v. I. 1870. S. 1. — über ein Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemeinschuldver- fahrens für Deutschland. S. 418. Erg ebnisse der Strafrechtspflege im Königreich Bayern während des Jahres 1869. München 1870. 8. (Chr. Kaiser.) S. 274. Fitting, Dr. Herrmann, o. Prof, der Rechte in Halle. Das castrense peculium in seiner geschichtlichen Entwicklung und heutigen gemeinrecht- lichen Geltung. Halle, Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1871. XLVIII und 672 S. S. 253. — —. Ueber das Alter der Schriften römischer Juristen (1860). S. 563. Flach, J., avocat, docteur en droit. Etüde historique sur la durde et les effets de la minorite en droit romain et dans Banden droit fran-

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

613

§ais, suivie de 1’ examen de eette question : Quelle est en regle d’apres le Code civil la capacite de contracter du mineur non eman- cipe? Paris. E. Thorin, rue de Medicis. 7. 1870. 140 S. gr. 8. S. 212. Franklin, Otto. Sententiae curiae regiae. Rechtssprüche des Reichshofes im Mittelalter. Hannover. Hahn’sche Hofbuchhandlung. 1870. 8. XVI. 148 S. S. 453. Friedberg, Dr. Emil, ord. Prof, der Rechte an der Universität Leipzig. Der Staat und die katholische Kirche im Großherzogthume Baden seit dem Jahre 1860. Mit amtlichen Aktenstücken. Leipzig. (Verlag von Duncker und Humblot.) 1871. 8. XII und 537 S. S. 579. Geyer. Dolus beim Diebstahl. In Hämmerls Vierteljahrsschrift für Rechts- wissenschaft. XVIII. 1. S. 56 ff. S. 246. Glaser, Dr. s. Koller. Glück's Commentar der Pandekten s. Leist. Go ose Dr. in Barel. Zur Lehre vom casus in Jhering's Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd.IX Abh. 2 (1868). S. 90. Grotius, H. s. Kirchmann. Gwalter, I. s. Schauberg, Dr. Jos. Häls ch ner. Dolus beim Diebstahl. In seinem System des preußischen Strafrechts. Bonn 1868. S. 437 ff. S. 246. Hanauer, Abbe, Prof, am kathol. Gymnasium in Colmar. Les consti- tutions des campagnes de l’Alsace au moyen-äge. Recueil de docu- ments inedits (1864). Dann: Les paysans de l’Alsace au moyen-äge. Etüde sur les cours colongeres de l’Alsace (1865). S. 209. Hanse-Recesse s. historische Commission. Hauser, Lorenz. Die Stellvertretung im Besitze. Leipzig. Tauchnitz 1870. S. 305. —, Lor., kgl. Bezirks- und Handelsgerichtsrath in München. Die Ver- fassung des deutschen Reiches in den Grundzügen und Verhältnissen zu den Einzelstaaten, insbesondere zu Bayern. Nördlingen 1871. 8. (Beck.) 106 S. S. 461. Hertzberg. En fremstilling af det norske aristokratis historie indtil kong Sverres tid. Christiania, Johann Dahl. 1869. 6 & 152 8. 8°. S. 268. Hirsemenzel. Die Verfassung des norddeutschen Bundes. S, 269. H irth, Dr. Gg. s. unten Zeitschriften (Annalen des norddeutschen Bundes re.)

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Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

Historische Commission bei der k. Akademie der Wissenschaften. Hanse- recesse. Bd. I. Aus Veranlassung und mit Unterstützung seiner Majestät des Königs von Bayern, Maximilian II., herausgegeben. Leipzig, Ver- lag von Duncker und Humblot. 1870. XL. a. 560 S. in 4. S. 582. Höinghaus, R. Die Gesetzsammlung für das deutsche Reich von 1867 — 1870. Berlin 1871. 8. S. 594. Hofmann, vr. Franz, Privatdozent in Wien. Ueber das Perikulum beim Kaufe. Wien 1870. SS. VIII und 188. S. 90. Holtzendorff, vr. Fr. v., Prof. Encyklopädie der Rechtswissenschaft. I. Theil. System. Darstellung. Leipzig 1870. S. 497 ff. Das Straf- recht von Prof. vr. A. Geyer. S. 555 ff. „Der Prozeß (Civilprozeß und Strafprozeß)" von Prof. Dr. R. E. John. Zweiter Theil. Rechts- lexikon. Leipzig 1870 f. Verschiedene Artikel strafrechtlichen und straf- prozeffualischen Inhalts v. Bulwerincq, Geyer, Heinze, v. Holtzendorff, John, Merkel, Schaper, Schütze, Spranger, Teichmann, Wahlberg, Wie- ding. S. 320. Homeyer, C. H. Die Haus- und Hofmarken mit XLIV Tafeln. Berlin. 1870. XXIV 423. gr. 8°. S. 335. Hurt, Dr. Jos. Hugo. Das Verfahren vor den Handels- und Einzelge- richten nach der neuen Civilprozeßordnung f. d. Königreich Bayern, in übersichtlicher Zusammenstellung der gesetzlichen Bestimmungen. Kempten, Druck und Verlag von Tobias Dannheimer. 1870. S. 555. H y e, von. Das Schwurgericht. Wien. 1864. S. 489. Kappeler, Alfred. Der Rechtsbegriff des öffentlichen Wafferlaufs, ent- wickelt aus den Quellen des römischen Rechts. Zürich (Schultheß) 1867. S. 119. Keyßner, H., Stadtgerichtsrath in Berlin. Die Erhaltung der Handels- gesellschaft gegen die Auflösungsgründe des A. D. Handelsgesetzbuchs. Berlin. C. Heymann's Verlag. 1870. 114 S. 8. S. 221. Kirchmann, I. H. v. Des Hugo Grotius drei Bücher über das Recht des Krieges und des Friedens, in welchem das Natur- und Völkerrecht und das Wichtigste aus dem öffentlichen Rechte erklärt werden. Aus dem Lateinischen des Urtextes übersetzt, mit erläuternden Anmerkungen und einer Lebensbeschreibung des Verfassers versehen. Berlin. 1869. kl. 8. (Verlag von L. Heymann.) 503 und 472 S. S. 456. Koller, Dr., s. unten Zeitschriften (Archiv des norddeutschen Bundes re.). Korn, Georg. Breslauer Urkundenbuch. 1. Theil. Breslau. Verlag von Wilh. Gottl. Korn. 1870. Gr. 8. VII. 277 S. S. 236.

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

615

Korn, Georg. Schlesische Urkunden zur Geschichte des Gewerberechts, insbe- sondere des Jnnungswesens aus der Zeit von 1400. 1867. (8. Band des Cod. dipl. Silesiae). ©. 239. — — und Grünhagen. Begesta Episcopatus Vratislaviensis. 1864. S. 239. Kuby. Das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor den Einzel- gerichten nach der neuen Prozeßordnung von 1869 für das Königreich Bayern. Kusel in Commission der Körzer'schen Buchhandlung 1870. S. 555. Kuntze. Institutionen und Geschichte des römischen Rechts. 1869. S. 565. Laband, I)r. Paul, ord. Professor der Rechte in Königsberg. Das Bud- getrecht nach den Bestimmungen der preußischen Verfassungsurkunde unter Berücksichtigung der Verfassung des norddeutschen Bundes. Berlin 1871. 8. 83 S. (Verlag von I. Guttentag.) S. 567. Landgraff, Theodor. Das Bundes- und Staatsbürgerrecht im nord- deutschen Bunde. Leipzig 1870. 8. (Heinrichs'sche Buchhandlung.) 55 S. S. 273. Leist, Di-. Burkard Wilhelm. Glück's Pandekten - Commentar. Serie der Bücher 37 u. 38, erster Theil, 480 S. in 8. Erlangen 1870. S. 531. Lengrieß er, I. N. v. Leitfaden zur Civilprozeßordnung für das König- reich Bayern unter Zugrundelegung der Verhandlungen der Gesetzgebungs- Ausschüsse. München. 1870. M. Rieger'sche Universitäts-Buchhandlung (Gustav Himmer). S. 554. L’Epinois, Henri de. Galilee, son proces, sa condamnatlon, d’apres des doeuments inedits. Paris 1867. S. 244. Martitz, Ferd. v. Das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels und der verwandten Rechtsquellen. Mit einer Einleitung über die Quellen des sächsischen Rechts. Leipzig. R. Hössel 1867. XII 374. 8°. S. 183. Matzen, H. Cand. jur. Den danske Panterets Historie indtil Chr. V. Lov. Med. et Tillaeg af hidtil utrykte Diplomer. Kjöbenhavn, for- lagt af den Gyldendalske Boghandel (F. Hegel); L. Cohens Bog- trykkeri; 1869; IV, 522 et II 55, 8. S. 360. Meili, Dr. Friedrich. Das Telegraphenrecht, eine civilistische Abhandlung. Zürich 1871. S. 543. Meyer, Dr. G. Grundzüge des norddeutschen Bundesrechts. S. 269. Mühlbrecht, Otto. Uebersicht der gesummten staats- und rechtswissen- schaftlichen Literatur des Jahres 1868,1869 u. 1870. Mit einem ausführ- lichen Register. Berlin 1869, 1870 u. 1871. 8. (Puttkammer und Mühl-

616

Alphabetisches Jnhaltsverzeichniß.

brecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft.) S. 155 und 581. Oppen ho ff, Dr. F. C. Das Strafgesetzbuch für den norddeutschen Bund. 1. Lieferung. Berlin. Reimer 1870. S. 392. P et sch, M., k. Stadtgerichtsrath. Die gesetzlichen Bestimmungen über den Verlagsvertrag in den einzelnen deutschen Staaten, sowie die darauf bezüglichen hervorragenden Entwürfe und von der Wissenschaft aufge- stellten Grundsätze. Im Aufträge des Börsenvereins der deutschen Buch- händler zusammengestellt. Leipzig 1870. 8. 122 S. S. 463. Putz, Carl. System des ungarischen Privatrechts. Wien. Manz 1870. XVI und 388 S. S. 275. Reeves. History of the English Law from the time of the Romans to the end of the reign of Elizabeth a new edition with numerous notes and an introductory dissertation by W. F. Finlason Esq. London 1869. S. 228. Ricciotti, Al. Domenico. Del giudizio penale. Roma 1869. S. 410. Roth, Paul. Bayerisches Civilrecht. I. Theil 1871. (Tübingen, H. Laupp.) S- 440. Rubo, Dr. E. T. Commentar über das Strafgesetzbuch für den nord- deutschen Bund. 1. Lieferung. Berlin. Weidmann. 1870. S. 392. Rüdorff, Hanns. Das Bundesstrafgesetzbuch vom 31. Mai 1870. 1. 2. Lieferung Berlin. Guttentag. 1870. 1871. S. 392. Sanio, F. D. Zur Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (1858) und: Varroniana in den Schriften der römischen Juristen (1867). S. 562. Schauberg, Emil. Vergleichung des Geständnisses im Kriminal- und Civilprozeß. Inauguraldissertation zur Erlangung der juristischen Doctor- würde. Zürich 1869. 8. S. 108. S. 239. Schauberg, Fr. Dissertation: Vergleichung des Geständnisses im Criminal- und Civilprozeß. Zürich 1869. S. 328. Schauberg, Dr. I. Beiträge zur Kunde und Fortbildung der zürcher- ischen Rechtspflege. 19Bde. Zürich bei Orell Füßli u. Cie. 1841—1854. S. 436. — — u. Gwalter I. Zeitschrift für Kunde und Fortbildung der zürcher- ischen Rechtspflege. Bis jetzt 22 Bände. Zürich, bei F. Schultheß, seit 1855. S. 436. Scheurl, Dr. CH. G. Adolf v., Professor der Rechte an der Universität Erlangen. Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Erlangen. Verlag von A. Deichert, 1871. 354 S. in 8. S. 515.

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Schimkowsky, Dr. Julius, k. k. Notar. Die Rechtsprechung des k. k. österr. obersten Gerichtshofes in allen Zweigen der Civil- und Straf- gesetzgebung. Jahrb. f. österreichische Juristen. I. Jahrg. 1869. Wien (Verlag von G. I. Manz). 8. 320 S. S. 153. Schlyter, C. I. Corpus juris Sueo — Gotorum antiqui oder Sämling af Sweriges gamla lagar. S. 51. S chmidt, Dr. Leonh. Gottlob, k. sächs. Appellationsrath und ordentl. Pro- fessor des sächs. Rechts an der Universität Leipzig. Vorlesungen über das im Königreich Sachsen geltende Privatrecht. Nach dessen Tode herausgegeben. Leipzig 1869. 8. 2 Bde. lJ. M. Gebhardt's Verlag.) 492 und 336 S. S. 151. Schmitt, Dr. Gottfried. Der bayerische Civilprozeß, systematisch dargestellt. I. Bd. Bamberg. Verlag der Buchner'schen Buchhandlung, 1870. S. 554. Schröder. Geschichte des ehelichen Güterrechts. Bd. II. Abth. 2. S. 375. Schütze, Dr. Th. R. Lehrbuch des norddeutschen Strafrechts. Erste Ab- theilung. Einleitung. Allgemeiner Theil. Leipzig 1871. S. 392. Schuler-Libloy , Friedr., o. ö. Professor an der k. ungar. Rechtsakademie in Hermannstadt. Das ungarische Staatsrecht. Ein Handbuch für Lehre und Beruf. — Wien; Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn 1870. VIII und 159 S. 8. S. 263. Schulze, Dr. Hermann, ordentl. Professor an der Universität Breslau. — Das Preußische Staatsrecht auf Grundlage des deutschen Staatsrechts. Erste Abtheilung. Einleitung. Allgemeiner Theil: I. Staatsrechtliche Genesis. II. Der Staat der Gegenwart. Specieller Theil: Kap. 1. Vom Königthum. Leipzig. Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel. 1870. S. 161. Schwarze, Dr. Fr. O. Kommentar zum Strafgesetzbuch für den nord- deutschen Bund vom 31. Mai 1870. Lieferung 1. Leipzig 1870. S. 249. — — , General-Staatsanwalt. Ueber die Civil- und Strafrechtspflege im Königreiche Sachsen. Bd. III (1866, 1867 und 1868). Dresden 1870. 4. S. 274. Serafini, Filippo, prof. di pandette nell’ universita di Bologna. Archi- vio giuridico. Bologna. Vienne. S. 583. Statistik der preußischen Schwurgerichte für die Jahre 1868 und 1869. Angefertigt im k. Justiz-Ministerium. Berlin 1870. 4. (R. Decker.) 5. 274.

618

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis

Stintzing, R. Necessario sciendum est quando perfecta sit emtio — in Jhering^s Jahrbüchern. Bd. X Abh. 3 (1869). S. 90. Stockmann, Dr. Gustav. Die Gesetzgebung des norddeutschen Bundes u. des deutschen Zollvereins rc. Leipzig. 1870. 8. S. 269 u. 593. Strafprozeß-Gesetzbuch, Entwurf eines für das Königreich Bayern vom Jahre 1870. S. 1. Teuffel, W. S. Geschichte der römischen Literatur. S. 565. Thudichum, vr. Fr., a. o. Prof, der Rechte an der Universität Tübingen. Verfassungsrecht des norddeutschen Bundes und des deutschen Zollvereins. Tübingen 1870. (Verlag der Laupp'schen Buchhandlung.) 8. XVI und 678 S. S. 269. Ullmann, E. Ueber den Dolus beim Diebstahl. Mannheim 1870. 8. S. 87. S. 246. Ullmer, vr.. R. Ed., gewes. Obergerichtspräsident. Commentar zum privat- rechtlichen Gesetzbuche des Kantons Zürich. 2 Bde. Zürich, bei Orell Füßli u. Cie. 1870. S. 430. — — Der zürcherische Civilprozeß nach den Gesetzen und der Praxis dar- gestellt. Zürich, bei David Bürkli. 1861. S. 439. — — Die staatsrichterliche Praxis der schweizerischen Bundesbehörden aus den Jahren 1818—1863. 2 Bd. Zürich, bei D. Bürkli. 1862 u. 1866. S. 439. Veron-Heville, Appellationsgerichtsrath in Colmar (jetzt in Bordeaux). Ve regime colonger en Alsace d’apres les derniers documents, (Metz 1866.) S. 210. Vierling, Albert. Die Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern, mit Erläuterungen. Nördlingen bei C. H. Beck. 1870. S. 555. Bollert, vr. A. Die französischen Institute im neueren deutschen Straf- prozeß. Jena 1860. S. 489. Wächter, C. G. v. Das Jagdrecht und die Jagdvergehen. 1. Abschnitt: das römische Recht. In der Sammlung von Abhandlungen der Juristen- fakultät zu Leipzig. Bd. 1 H. 6. S. 331-375. S. 223. Wahlberg, W. E. Das Prineip der Jndividualisirung in der Strafrechts- pflege. Wien. Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn. 1869. 8. 315 S. S. 25. Wappaeus, H. vr. jur. Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr ent- zogenen Sachen nach römischem und heutigem Recht. Göttingen. (Van- dehnock und Ruprechts Verlag) 1867. S. 119.

tu ta

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Wernz. I. Commentar zur Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten für das Königreich Bayern. I. Abtheilung. Buch I und II. München 1871, Rudolph Oldenbourg. S. 554. Willmo wski, G. v., Justizrath. Beiträge zum Pommerischen Lehenrecht. Berlin 1870. 8. (Verlag von Guttentag.) 154 S. und ein alphabet. Register ohne Paginirung. S. 154. Wind scheid. Zur Lehre des Cocte Napoleon von der Ungiltigkeit der Rechtsgeschäfte. Düsseldorf 1847. S. 220. Wohlwill, Emil. Der Jnquisitionsprozeß des Galileo Galilei. Eine Prüfung seiner rechtlichen Grundlage nach den Akten der römischen In- quisition. Berlin, 1870. 8. 96. S. 244. Zeitschriften: Annalen des norddeutschen Bundes und des deutschen Zollvereins, jetzt des deutschen Reiches, herausgegeben von I)r. Gg. Hirth. S. 593. Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereins von Dr. Koller, begonnen von Dr. Glaser. S. 157. 289. 593. — für die civilistische Praxis, B. LII u. LIII oder der N. F. B. II Heft 4 und B. III S. 159 u. 603. — für kathol. Kirchenrecht von Bering. Neue Folge. Bd. XIII —XV. S. 295. — für praktische Rechtswissenschaft rc. von Dr. Emminghaus. N. F. B.VII. S. 605. Blätter für Rechtsanwendung, zunächst in Bayern. (Der neue bayerische Civilprozeß.) Erlangen, Verlag von Palm und Enke (Adolph Enke). XXXV Bd. S. 557. Deutsche Gemeindezeitung von Dr. H. Stolp. Jahrg. VIII u. IX. S. 299. Deutsche Strafrechtszeitung, Jndividualisirung in der Strafrechts- pflege. S. 26. Gerichtssaal. Zeitschrift für Strafrecht und Strafprozeß. Bd. XXIu.XXII. S. 293. ahrbuch für österreichische Juristen s. o. Schimkowskh. ahrbüch er für die Dogmatik des heutigen römischen u. deutschen Privat- rechts von Jhering und Unger. Bd. X H. 24 u. B. XI H. 1 S. 291 und 604. — für Nationalökonomie rmd Statistik von Dr. Br. Hildebrand. Bd. XI —XIV. S. 302.

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Mon atsch ro nik der zürcherischen Rechtspflege. 12 Bde. Zürich, bei Orell Füßli und Cie. 1833—1838. S. 436. Rechtsprechung, die — des Oberhandelsgerichts zu Leipzig. Bd. I. S. 602. Revue d’Alsace. Quelques mots sur les cours colongeres d’Alsace. (1865. 1866.) S. 210. Revue de droit iuteruatioual et de legislation comparee par Asser etc. vol. I et II. S. 598. Sammlung von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern. (Der neue bayerische Civilprozeß.) Erlangen. Verlag von Palm und Enke (Adolph Enke, 1871.) 1. Heft. S. 557. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, herausgegeben von Gold- schmidt und Lab and rc. Bd. XIV u. XV. H. 1 u. 2. S. 599. — für die gesammte Staatswissenschaft von R. v. Mohl u. A. Bd.XXV u. XXVI. S. 159. — für Gerichtspraxis und Rechtswissenschaft, in Bayern, herausgegeben von M. St engl ein. (Der neue bayer. Civilprozeß.) München, Verlag von Rud. Oldenbourg. IX. Bd. f. S. 557. — für geschichtliche Rechtswissenschaft, Literatur der altnordischen Gesetze. S. 51. — für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen von Dr. Franz und Dr. Paul Hinschius. Bd. I—III S. 605. — für Kirchenrecht von Dove u. A. S. 294. — für Kunde und Fortbildung der zürcherischen Rechtspflege s. oben Schauberg, Dr. Joseph.

II. Ileberslcht der Autoren, welche zum XIII. Bande Beiträge geliefert haben. Anschütz. Kurze Anzeige. S. 212. 221. Berchto ld, Dr. Kurze Anzeige. S. 119. Bin ding, Dr. G. Zur Verfangenschaft des fränkischen Rechtes. S. 375. Brunner, Heinrich. Kurze Anzeige. S. 228. Exn er, A. Zur Lehre von Besitzstellvertretung und Connossement. S. 305. Geyer. Encyclopädie der Rechtswissenschaft. S. 320.

Alphabetisches Inhaltsverzeichnis 621 Geyer. Zur Literatur des deutschen Strafgesetzbuches von 1870. S. 392. — — Kurze Anzeige. S. 410. Göppert. Kurze Anzeige. S. 223. Hartmann, G. Zur civilistischen Literatur. S. 515. 531. Landgraf. Kurze Anzeige. S. 418. Mandry, Gustav. Kurze Anzeigen. S. 440. 562. Maurer, K. Ueber die altschwedischen Gesetze und deren Ausgaben. S. 51. — — Zur dänischen Rechtsgeschichte. S. 360. — - Kurze Anzeigen. S. 263. 265. 266. 268. 582. Merkel, vr. Ad. Das Princip der Jndividualisirung in der Strafrechts- pflege. S. 25. Ortloff, Dr. H. Kritik der Gesetzgebung und Literatur über die Organi- sirung des Hauptverfahrens im Strafprozeß. S. 465. Osenbrüggen. Kurze Anzeige. S.206. Pf aff, L. Kurze Anzeigen. S. 275. 446. Pö zl, Dr. I. Kurze Anzeigen. S. 151. 153. 154. 155. 269. 273. 274. 456. 458. 460. 461. 463. 567. 576. 578. 579. 581. Regelsberger, F. Ueber die Tragung der Gefahr beim Kaufvertrag. S. 90. — — Zur civilistischen Literatur (Telegraphenrecht). S. 543. Ren aud. Kurze Anzeige. S. 583. Rive. Zur Literatur der deutschen Rechtsgeschichte. S. 183. — Zur Rechtsgeschichte. (Die Haus- und Hofmarken.) S. 335. Schmid, Reinhold. Zur Literatur des preußischen Staatsrechtes. S. 161. Stenglein, App.-Rath. Die Literatur des neuen bayer. Civilprozesses. S. 552. Stobbe. Kurze Anzeige. S. 236. 453. Walther, vr. Fr. Entwurf eines Strafprozeß-Gesetzbuches für das König- reich Bayern v. I. 1870. S. 1. Wind scheid. Kurze Anzeigen. S. 239. 244. 246. 249. 253. Wyß, vr. P. F. von. Kurze Anzeige. S. 430.

Sach-Register

III. Sach-Register.

A. Accord, im Concurse. S. 419. Actio injuriarum, beim Betreten fremder Grundstücke. S. 226 f. Adhäsionsprozeß. S. 12. Aenderung der Anklage, im Strafpro- zesse. S. 499. Altschwedische Gesetze. S. 51. Angeklagter, organische Stellung und Thätigkeit des — im continentalen Strafprozesse. S. 507. Appellation in Strafsachen. S. 12. Aqua profluens — ducta — Begriff. S. 141. Aristokratie, Geschichte der norwegischen. S 268. B. Baden, der Staat und die katholische Kirche in — S. 579. Bauernzeichen. S. 345. ! Bayern, Civilprozeßneuer. S.418.552. ! — Civilrecht. S. 440. j — Entwurf eines Strafprozeßgesetz- ! buches. S. 1. Bedingung, beiRechtsgeschäften. S.518. Befristung, bei Rechtsgeschäften. S.518. Begebung von Waarenpapieren. S.312.

Berichtigungsverfahren beim Wahr- spruch der Geschwornen. S. 20. Berufung in Strafsachen. S. 12. Besitz, Stellvertretung. S. 305. z BeweiserhebungimStrafprozesse.S.480 Bjärköarätten. S. 59. Bonorum possessio. S. 531. Breslauer Urkundenbuch. S. 236. Budgetrecht, preußisches und nord- deutsches. S. 567. Bundesbürgerrecht, norddeutsches. S. 273. Bundesgesetze, Uebersicht der. S.592. Bundesrecht, norddeutsches. S. 269. Bundesstaat, Wesen desselben. S.172. C. Castrense peculium. S. 253. Civilprozeß, der neue bayerische. S. 418. 552. Civilprozeß, gegenüber dem Kriminal- prozeß. S. 240. Civilrecht, bayerisches. S. 440. Concordate, rechtliche Natur der — S. 460. Conditio. S. 518?- Conkessio s. Geständniß. Connossement. S. 313. Constitutum, beim Besitze. S. 306.

Sach-Register.

623

Consulatwesen. S. 458. Contumacialverfahren in Strafsachen. S. 24. Gorpu8 juris Sueo-Gotorum antiqui. S. 51. Criminalprozeß s. Kriminalprozeß. Gross 6xamination s. Kreuzverhör. D. Dänische Rechtsgeschichte. S. 360. Deliberationsrecht des Erben. S.446. Deutsche Reichsverfassung S. 461.

Flumina publica. S. 124. 130 ff. — privata. S. 147. Fragestellung an bie Geschwornen. S. 19. Freilassung, nach norwegischem Rechte. S. 267. Frieden, Recht des — S. 456. Furtum s. Diebstahl. G. Gattungskauf, Periculum beim — S. 109.

576. 578. Diebstahl, Dolus beim — S. 246. 1)168. S. 518. Dinghöfe, im Elsaß. S. 211. Discretionnäre Gewalt. S. 472. Dolus, beim Diebstahl. S. 246. Droit e erit — coutiunier. S. 212. E. Ehe, Begriff der — nach den deutschen Stammesrechten. S. 382. Eheliches Güterrecht. S. 442. — — in Deutschland. S. 183. Eigenthum an res publicae. S. 124. 125, 138 ss. Elsaß, deutsches Recht im — S.206. Encyclopädie der Rechtswissenschaft. S. 320. Endurtheil, im Strafprozesse. S. 514. England, Rechtsgeschichte. S. 228. Entscheidungsgrüude, im strafrichter- lichen Urtheile. S. 514. Etat s. Staatshaushalts-Etat. Extracommercialität. S. 119.

Gefahr, Tragung der — beim Kauf. S. 90. Gericht als Hauptorgan im continen- talen Strafprozesse. S. 470. Gesandtschaftsrecht, europäisches. S. j 458. j Gesetze, altschwedische. S. 51. ! Geständniß, im Criminal- und Civil- l Prozeß. 239. 328. ! Gotlandslagen. S. 56. I Güterrecht, eheliches. S. 375. 442. — — in Deutschland. S. 183. ! H. i ! Handelsgesellschaft, gegenüber den Auf- lösungsgründen des A. D. Handels- gesetzbuchs. S. 221. Handgemal. S. 338. Hanserecesse. S. 582. z Hauptverfahren im Strafprozeß, Or- ! ganisirung dess. S. 465. ; Hausmarken. S. 338. ! Helsingelagen. S. 58.

F. Flüsse. S. 124. 130 ff. 147.

I. Jagdrecht. S. 223.

624

Sach-Register.

Jagdvergehen. S. 223. Jndividualisirung in der Strafrechts- pflege. S. 25. Jnquisitionsprozeß, der — des Gali- lei S. 244. Interrogatio in jure. S. 448. Italien, Strafrechtswissenschaft. S. 410. Jus belli ac pacis. S. 456. Jus deliberandi. S. 448. K. Kauf, Tragung der Gefahr. S. 90. Königthum, preußisches. S. 179. Kreuze, als 8igna der Urkunden. S. 337. Kreuzverhör. S. 18. 509. Krieg, Recht des — S. 456. Kriminalprozeß. S. 465. — Vergleichung mit dem Civilpro- zesse. S. 240. L. Ladeschein. S. 313. Lagmänner. S. 75 ff. Landrecht des K. Magnus Eiriksson. S 60. — des Königs Christoph v. Bayern. S. 62. Lehenrecht, Pommeresches. S. 154. Literatur des preußischen Staatsrechts. S. 161. — der deutschen Rechtsgeschichte. S. 183. — des deutschen Strafgesetzbuches. S. 392. — über die Organisirung des Haupt- verfahrens im Strafprozesse. S.465.

Literatur des neuen bayerischen Civilpro- zesses. S. 552. M. Miles, Begriff im Mittelalter. S.261. Minderjährige, Handlungsfähigkeit nach französischem Rechte. S. 212. Mirrour of justice. S. 234. N. Nebenbestimmungen bei Rechtsge- schäften. S. 515. Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen. S. 22. Nießbrauch, Befugniß zur Jagd. S. 225. Norddeutsches Bundesrecht. S. 269. Norwegische Aristokratie, Geschichte der — S. 268. Norwegische Rechtsgeschichte. S. 265. Nothdiebstahl. S. 249. O. ' Oberster Gerichtshof — als Kassa- tionshof. S. 14. ; Occupation wilder Thiere. S. 223. Östgötalagen. S. 55. Officialmaxime, im Strafprozeß. S.470. P. Partikularismus. S. 177. Partikularrechte, in Bayern. S. 440. Peculium castrense. S. 253. — quasi castrense. S. 258. — adventicium extraordinarium. S. 261. Periculum beim Kaufe. S. 90. Pfandrecht, dänisches.' S. 360. Plaidoyer, im Strafprozesse. S. 510.

Sach-Register.

625

Pommeresches Lehenrecht. S. 154. Postanstalten, Herausgabe von Be- weisbehelfen. S. 16. Preußen, Literatur des Staatsrechts. S. 161. — Statistik der Schwurgerichte. S.274. Privatrecht, ungarisches. S. 275. Provincialrechte, altschwedische. S. 54. R. Recht des Krieges und des Friedens. S. 456. Rechtsgeschichte, dänische. S. 360. — deutsche. S. 183. — englische. S. 228. — norwegische. S. 265. Rechtsphilosophie, auf dem Gebiete des Strafrechts. S. 399. Rechtsquellen, schwedische. S. 75. Rechtssprüche, die des Reichshofes im Mittelalter. S. 453. Rechtswissenschaft römische, Geschichte ders. S. 562. Reichsgesetze v. 1870 u 1871. S.592. Reichsverfassung, deutsche. S. 461. 576. 578. Res extra commercium. S. 119. Revision, Rechtsmittel in Strafsachen. S. 23. Rückwirkung der Bedingung. S. 520. Rückziehung der Bedingung. S. 520. Runenschrift bei den Hausmarken. S. 340. S. Sachbeschädigung, -Unterscheidung vom Diebstahl. S. 247. Sachen, dem Verkehr entzogene. S. 119.

Sachsen, Privatrecht. S- 151. Sämling af Sweriges gamla lagar. S. 51. Schöffen, in Strafsachen. S. 12 ff. Schwedische Gesetze, Sammlung. S.51. Schwurgerichte, Verfahren nach dem Entw. eines Strafprozeßgesetzbuches f. Bayern. S. 17. Sententiae curiae regiae s. Rechts- sprüche. Signa der Volksrechte. S. 337. Signacula der Urkunden. S. 337. Smaalandslagen. S. 55. Södermannalagen. S. 57. Speeieskauf mit Einheitspreis, Peri- culum beim — S. 91. — mit Quantitätspreis, Periculum beim — S. 105. Staatsanwälte, in der Voruntersuch- ung. S. 14. — im continentalenStrafprozeß. S.492. Staatsbürgerrecht, norddeutsches. S. 273. Staatshaushalts-Etat, nach der preuß. Verfassungsurkunde. S. 567. Staatsrecht, Literatur des preußischen. S. 161. Stadtrecht, altschwedisches. S. 59. — des K. Magnus. S. 61. Statistik der Strafrechtspflege. S.274. Stellvertretung im Besitze. S. 305. Strafgesetzbuch, deutsches von 1870. S. 392. — für den norddeutschen Bund. S.249. Strafprozeß-Gesetzbuch, Entwurf eines für das Königreich Bayern. S. 1. Strafprozeß, Organisirung des Haupt- verfahrens. S. 465.

Krit. DierteljahrSschrift. Bd.XIll. H.4.

626

Sach-Register.

Strafrecht, italienisches. S. 410. Strafrechtspflege,Statistik der—S.274. Substitution, beim Besitze. S. 306. T. Telegraphenrecht. S. 543. Tradition, auf Distanz. S. 309. n. Ueberlegungsfrist des Erben. S. 446. Ungarisches Privatrecht. S. 275. — Staatsrecht. S. 263. Uplandslagen. S. 57. Urkundenbuch, Breslauer. S. 236. Urtheilsschöpfung im Strafprozeß. S. 486. 514. 1l8u8truetu8 s. Nießbrauch. B. Verfangenschaft des fränkischen Rechtes. S. 375.

Verlagsvertrag. S. 463. Vernehmung des Angeklagten. S.474. Vertheidiger, organische Stellung und Thätigkeit des — im continentalen Strafprozesse. S. 507. Yiae publicae. S. 125. Vormundschaft. S. 196. — eheliche. S. 198. W. Waarenpapiere, Begebung von — S. 312. Wappen. S. 343. Wasser, fließendes s. aqua. Weisthümer, im Elsaß. S. 207. Westgötalagen. S. 54. Westmannalagen. S. 58. Wiederaufnahme des Strafverfahrens. S. 22. 331. Wisby Stadslag. S. 59.

Verfassung des deutschen Reiches. S. 576. 578. Vergleich, gerichtlicher — im bayer. Concursv erfahren. S. 419. i Vergleichsverfahren, zur Abwendung! des Gemeinschuldverfahrens für! Deutschland. S. 418. !

Z. Zeitschriften s. Register Nr. I. Zeugen, Beeidigung der — in der Voruntersuchung. S. 16. — untaugliche — verdächtige. S. 330. Zürich, privatrechtliches Gesetzbuch. S. 430.