Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 51 = 3.F. Bd. 15 (1913) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht

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Inhaltsübersicht

Seite Em a n u e l von Ullmann -j- (v. Birkmeyer).321

I. Allgemeines. 1. Krückmann, Vorpraxis, akademische Rechtsprechung und anderes (G. Hanausek). . Kitz, Die Ausbildung der jungen Juristen (G. Hanausek) . Danz, Einführung in die Rechtsprechung (Krückmann) . . Festschrift für Karl Binding (F. Doerr). <>. Jung, Das Problem des natürlichen Rechts (M. Siems)

1 1 37 323 529

II. Rechtsgeschichte. 1. Frese, Grundrisse des griechisch-ägyptischen Rechts (russisch) (F. tzellmann).... . 2. Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des Römischen Rechts (L. Wenger).. 3. Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet (E. von Druffel). 4. Reue Rechtsurkunden II. (L. Wenger).

41 161 165 339

III. Zivilrecht.

1. Zur Literatur des bürgerlichen Rechts (F. Hellmann) . . . 375 2. Hellwig, Gläubigernot (R. Schultz).464 3. Haymann, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache. I. Band: Studien zum klassischen römischen Recht (W. Stintzing) .538 4. Mey er, Herbert, Vom Rechtsschein des Todes. Ein Beitrag zur Dogmatik der Todeserklärung (Krückmann).565

iv. Handelsrecht. 1. Breit, I., Bankgesetz (Dalchow). 65

V. Strafrecht. 1. Goetz, G., Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe

(F. Doerr).. 72 2. Hermann, Das moralische Fühlen und Begreifen (F. Doerr) 74 3. Rohland, W. v., Strafrechtsfälle (F. Doerr). 76 4. Schweitzers Zettelausgabe Nr. 8 (F. Doerr) .... 77 5. Kuhlmann, Der Z 49 a RStGB. (A. Köhler) . ..... 186 6. Schiedermair, Die strafrechtlichen Nebengesetze Bayerns (F. Doerr).194 7. Clemens, Unterlassungsdelikte (F. Doerr).512

Inhaltsübersicht.

Seite 8. Moser, Religion und Strafrecht (F. Doerr) .514 9. Engelhard, Das Chantage-Problem im geltenden und künf- tigen deutschen Strafrecht (F. Doerr) .. 586 10. Kliwansky, Die strafbaren Verbindungen nach russischem Recht. Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts. (Straf- rechtliche Abhandlungen, Heft 153.) (F. Doerr).588 VI. Staats- und Verwaltungsrecht. 1. Ebers, G. I, Lehre vom Staatenbunde (Sassen) .... 78 2. Kommentare zur RVO. (K. Kormann). 90 3. Neumey er, K., Internationales Verwaltungsrecht (A. Mendels- sohn-Bartholdy).150 4. Lehr- und Handbücher der Verwaltungsrechtswissenschaft (K. Kormann).200 5. Die finnländische Frage im Jahre 1911 (C. Bornhak) . . . 305 6. Fahlbeck, Regierungsform Schwedens (Malmgren) . . . 519 7. Freund, Emanzipation der Juden (C. Bornhak) .... 523 8. Meier, Reform der Verwaltungsorganisation unter Stein u. Hardenberg (C. Bornhak).525 9. Koller, Die Obstruktion. Eine Studie aus dem vergleichenden Parlamentsrechte (K. Lamp) .591 10. Gebauer, Preußisches Stempelsteuerrecht (K. Kormann) . . 593 11. Lewinsky, H., Die verkäufliche Apothekenkonzession. 12. --Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen (K. Kormann) . 602 VII. Kirchenrecht. 1. Grauer, A., Das kathol. Ordenswesen nach buyer. Staats- kirchenrecht (F. Giese).309 2. Meurer, Ehr., Das kathol. Ordenswesen nach dem Recht der deutschen Bundesstaaten (F. Giese).313 VIII. Völkerrecht. Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die 01au8vla redu8 816 8tanlibu8. Rechtsphilosophische Studie zum Rechts-, Staats- und Vertragsbegriffe (K. Kormann).617 Alphabetisches Register: I. Übersicht der besprochenen Werke ..628 II. Übersicht der Mitarbeiter. 629 III. Sachregister.629

Allgemeines

Krückmann, Vorpraxis, akademische Rechtsprechung und anderes Kitz, Die Ausbildung der jungen Juristen (G. Hanausek)

I. Allgemeines. 1. K rückmann, Professor in Münster i. W., Vorpraxis, akademische Recht- sprechung und anderes. Zur Reform des Rechtsstudiums. Tübingen 1911, I. C. B. Mohr. (Paul Siebeck.) 2. Kitz, Wilhelm, Landgerichtspräsident in Krefeld, Die Ausbildung der jungen Juristen vom Standpunkt des Praktikers. Berlin 1912, Otto Liebmann. Die Reformbewegung auf dem Gebiete der Vorbildung und Ausbildung der jungen Juristen hat eine reiche Literatur her- vorgebracht. Zwei der einschlägigen Schriften bilden den Gegen- stand der folgenden Besprechung, sowie den Anlaß zu meinen folgenden Ausführungen: I. Ich beginne mit der zuerst erschienenen Schrift von Krück- mann. Krückmann leitet seine Ausführungen mit einer Zusammen- stellung der Gründe für den Unfleiß der Studierenden ein. Als solche werden bezeichnet: 1. Die Schulmüdigkeit. Die Schulbildung sollte es ermög- lichen, „ihren rezeptiven Charakter znrücktreten zu lassen". 2. Der Beginn mit dem römischen Recht, welches dem jugend- lichen Geist fernliege und einen fremdartigen Eindruck auf den jungen Juristen mache. 3. Die rezeptive Methode der Lehrform. 4. Der Mangel jeder elementaren Vorbildung. 5. Das Verbindungswesen. 6. Die Tradition. 7. Die jetzige Ausbildung befriedigt zu wenig insbesonders in dem ersten Semester das Wirklichkeitsbedürfnis und den Wirklichkeitssinn der Jugend. Krik. BierieljahreSschrift. 3. Folge. Bd. XV Heft 1.

I. Allgemeines.

Im § 2 wird gegen die schon 1886 von Dernburg vorge- schlagene Vorpraxis geltend gemacht, daß die aufgewendete Zeit nicht im Verhältnisse zum Erfolge stehe und daß die rein passive (vermutlich nur durch den dienstlichen Zwang mit Zuverlässig- keit zu erreichende) Anwesenheit bei Gerichtsverhandlungen auf die Dauer ermüde. Im Z 3 wird folgende Mischung von Vorpraxis und Ele- mentarunterricht vorgeschlagen: Der junge Jurist soll mit zehn, höchstens zwölf Kollegen bei einem Amtsgerichte zu einem Jahr- gange vereinigt werden. Der ausbildende Richter hat diese in alle Zweige des Betriebes des kleinen Amtsgerichtes einzuführcn und täglich mindestens eine Stunde mit ihnen elementare Unter- richtskurse abzuhalten. Diese Zeit wäre in den Ausbildungs- dienst voll einzurechnen. Der junge Jurist wäre vorher zu ver- eidigen oder durch Handschlag zur dienstlichen Haltung zu ver- pflichten. Für diese Borpraxis wären sieben Monate zu rechnen. Im § 4 werden die Schwierigkeiten des juristischen Elemen- tarunterrichtes auf der Universität eingehend gewürdigt. Der Autor spricht den Wunsch aus, daß der Elementarunterricht in die Hände von Praktikern gelegt werden möge. Jni § 5 wird dann der Zitelmannsche Vorschlag der Zwi- schenpraxis erörtert. Die juristische Praxis soll schon nach drei Semestern eintreten. Krückmann macht gegen den Vorschlag Zitelmanns geltend, daß die Zwischenpraxis das nicht leiste, „was die Universität als Hüterin und Pflegerin der Wissen- schaft wünschen muß, die Befreiung vom subalternen Elementar- unterricht". In diesem Zusammenhänge bekämpft Krückmann insbesondere auch den Vorschlag einer großen enzyklopädischen Vorlesung in den ersten Semestern. Die Bemerkung Krückmanns S. 29, in Österreich sei „beobachtet worden, daß diejenigen, die eine Vorpraxis durchmachen, die von der Universität gebotenen Lerngelegenheiten gering schätzen", beruht vielleicht auf einem Mißverständnisse. Wir haben in Österreich keine vorgeschriebene

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

Vorpraxis. Nur sehr wenige Studierende kommen nach einer durch zufällige persönliche Verhältnisse veranlaßte Vorpraxis auf die Universität. Im § 6 wird das Postulat der Erschwerung der Prüfung erörtert. Krückmann lehnt die Zwischenprüfung ab und möchte auch eine Erschwerung der Prüfung nur als eine Konsequenz einer entsprechenden Verbesserung des Rechtsunterrichtes ein- treten lassen. Im § 7 wird das Nachstudium besprochen. Der Assessor soll noch einmal zur Universität zurückkehren und dort „ver- tiefte wissenschaftliche Durchbildung suchen, wo sie von Berufs wegen am intensivsten gepflegt wird". Krückmann empfiehlt diesen Vorschlag wärmstens, indem er sagt, wenn irgendetwas, so gehöre diese spätere wissenschaftliche Ausbildung in die Hände der Theoretiker. Es sei aber „aus- geschlossen, das Nachstudium zu einiger Wirkung zu bringen ohne Vermehrung der Dozenten". Im § 8 werden Wesen und Art der induktiven und der deduktiven Forschungs- und Darstellungsmethode besprochen und die Zweckmäßigkeit einer richtigen Kombination beider Dar- stellungsmethoden begründet. Ganz besonders interessant sind die Bemerkungen über die Stellung des römischen Rechtes im Lehrplane. Krückmann meint, der Elementarunterricht sei in der Form der gemischten Vorpraxis zu geben. Dem Elementar- unterrichte hat dann vor oder nach dem Staatsrechte, mit dem römischen Rechte beginnend, das wissenschaftliche Studium zu folgen. Im § 9 wird „der dozierende Praktiker" besprochen und das Postulat, es solle innerhalb der Fakultäten „eine Verbindung zwischen Theorie und Praxis eingegangen werden", abgelehnt. Im § 10 wird die akademische Rechtsprechung erörtert. Krückmann spricht den Wunsch aus, die Fakultäten müßten un- mittelbar an der Rechtsprechung beteiligt werden. Natürlich 1*

I. Allgemeines.

ließen sie sich nicht einfach in die Gerichtsorganisation einfügen, aber die Fakultäten könnten zü privilegierten Schiedsgerichten erhoben werden — auf Anrufen bei- der Parteien in jeder und zugleich letzter Instanz in einem dem ordentlichen Verfahren ganz genau gleichlaufenden Verfahren. Ihre Entscheidung wäre echter Gerichtsspruch, nicht bloß rein billiger Schiedsspruch im Sinne eines Vergleichs. Daß eine derartige theoretisch praktische Personalunion zweifellos von höchstem Werte wäre, ist sicher. Zur Förderung dieser akade- mischen Rechtssprechung müßten, dem Vorschläge Krückmanns entsprechend, den Fakultäten gewisse richterliche Funktionen ein- geräumt werden, so die der Möglichkeit der Ladung und Ein- vernahme von Zeugen und Sachverständigen, der Abnahme von Eiden. Den Fakultäten müßte auch die Befugnis zu Entschei- dungen eingeräumt werden, welche im Falle der Verweigerung etwa des Zeugnisses oder des Gutachtens notwendig wären. Die Fakultäten wären natürlich nur zuständig in Sachen, die der prozessualen Parteiverfügung unterliegen. Also selbstver- ständlich nicht in Strafsachen, ferner nicht in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auch die Verwaltungsstreitig- keiten müßten den zuständigen Verwaltungsgerichten Vorbehalten bleiben. Ob die Zahl der durch Parteien-Übereinkommen Fakul- täten übertragenen Schiedssprüche sich erheblich steigern würde, wenn ben Fakultäten die erwähnten richterlichen Befugnisse zu- gestanden würden, müßte erprobt werden. Sollte die Probe eine erfolgreiche sein, so wäre das Ergebnis gewiß ein sehr wertvolles. Im § 11 knüpft der Autor daran an, daß der Bürgerkunde für die Nichtjuristen jetzt auch die Fakultäten dienstbar gemacht werden sollen. Krückmann macht den Vorschlag, „es sollten in gemeinsamer Arbeit Juristen und Philologen zwei gut kommen- tierte Lesebücher aus den juristischen Quellen zusammenstellen, die jedes etwa den Umfang der Rede pro Milone haben und diese sollten in der Unter- und Oberprima gelesen werden".

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

Durch die Lektüre dieser Lesebücher und gelegentlich derselben sollte der Heranwachsenden Jugend Rechtskunde gelehrt werden. Der Unterricht in der Rechtskunde soll ein Erziehungsmittel sein, die Rechtskunde soll eine Ergänzung bilden zum Religions- und Moralunterricht. Sodann „aber soll die Rechtskunde den Heran- wachsenden Staatsbürger in der Gegenwart orientieren, damit er weiß, warum es so ist, wie es ist" (S. 58). „Zu lernen wären die Grundzüge des Bürgerlichen Rechtes und des Staats- und Verwaltungsrechtes" (S. 59). Aber auch die Beschäftigung mit dem Strafrechte sei, „weil die Tiefen des menschlichen Seelen- und Trieblebens beleuchtend, schon an sich interessant" (S. 60), und dieser Rechtsunterricht soll (ich glaube Krückmann richtig verstanden zu haben) durch die Lektüre bzw. gelegentlich der Lektüre von Werken römischer Juristen, also im Zusammenhänge mit dem klassischen Studium der Primaner gegeben werden. Gerade diese von idealer Begeisterung für die Jurisprudenz und Rechtslehre getragenen Ausführungen unseres Autors gehören zu den interessantesten der ganzen Schrift. Im § 12 werden mehrere Einzelfragen besprochen und zwar I. Die wissenschaftliche Arbeit. Krückmann emp- fiehlt für den Fall, daß die Abschaffung der wissenschaftlichen Arbeit in Aussicht genommen werden sollte, folgenden Ausweg: „Soll die Arbeit aus der Referandarprüfung herausgewiesen werden, dann verlege man sie wenigstens in die Referendar- zeit", indem jedem Referendar die Zulassung zur zweiten Prüfung verweigert wird, der sich nicht über eine von einer Fakultät als genügend zensierte wissenschaftliche Arbeit ausweisen kann(S. 66). II. Der Zwang. Krückmann empfiehlt, daß dem Dozenten die Bescheinigung von Fleiß und Erfolg in den über den Be- such von Übungen auszustellenden Zeugnissen abgenommen wer- den solle. III. Neue Fächer. Hier betont Krückmann zunächst, „daß die stärkere Berücksichtigung des öffentlichen Rechtes nicht mit einer Verkürzung des Privatrechtes erkauft werden darf"

I. Allgemeines.

(S. 70), spricht sich gegen die Anregung, das Völkerrecht weiter auszudehnen, aus, und vertritt (mit, wie ich glaube, durchaus zutrefseuden Gründen) die Ansicht, daß bei uns das internatio- nale Privatrecht, das internationale öffentliche Recht und die vergleichende Rechtswissenschaft zu kurz kommen. In die bis- herigen sechs Semester ließen sich diese Fächer freilich nicht Hinein- pressen, wohl aber könnte man sie dem N a ch st u d i u m zuweisen. IV. Für ganz unannehmbar erklärt Krückmann den Vorschlag, den Fakultäten fest angestellte Repetenten beizugeben. Jni § 13 „Was soll nun werden?" faßt Krückmann folgende Ergebnisse seiner bisherigen Ausführungen bzw. folgende Po- stulate zusammen: 1. In erster Linie ist vorznschlagen, „die gemischte Vorpraxis unter erstmaliger Beiziehung der Dozenten bei ihrer Einrichtung und in den ersten Jahren unter dauernder Fühlung mit bestimmten, zur Aufsicht ausgewählten Dozenten, deren Befugnisse sich wesentlich in der Vorstellung bei dem aus- bildenden Richter und in der Berichterstattung an die Vorgesetzte Juslizinstanz zu erschöpfen hätten" (S. 73 ff.). Die Vorpraxis hätte mit der Entlassung von der Schule zu beginnen und wäre mit dem Beginne des zweiten Semesters zu schließen, so daß sie rund sieben Monate dauern würde. Sollte die Vorpraxis nicht beliebt werden, so müßte eine Ferienpraxis angeordnet werden, welche mit jeder Regelung des Studiums vereinbar wäre. 2. Ein Teil des juristischen Elementarunterrichtes ist der Schule zu überweisen. 3. „Die Reform des Rechtsstudiums ist — eine Frage des juristischen Elementarunterrichtes und jeder Besse- rungsversuch wird scheitern, der nicht dies als erstes und wich- tigstes Ziel ins Auge faßt" (S. 75). 4. „Die Reform des An- fängerunterrichtes wird auch die Entlastung von der aufreiben- den und anstrengenden konversatorisch dialogischen Methode brin- gen, die zurzeit von einer Fakultät, die daraufhält, ihre Hörer tunlichst vor dem Repetenten zu bewahren, geradezu unerträg- liche Opfer an Zeit, Arbeitskraft und Gesundheitskapital ver-

Krückmann, Borpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

lange" (S. 75). — Wir Professoren haben alle Ursache, Krückmann dafür dankbar zu sein, daß er einmal in ebenso offener, als ent- schiedener Weise ausgesprochen hat, wie groß die Opfer und Mehrleistungen sind, die die konversatorisch dialogische Lehr- form, sowie die gesteigerten Mehrleistungen den juristischen Do- zenten auferlegt. II. Die Eingangs angeführte Schrift von Kitz hat kurz folgenden Inhalt: Im § 1 (Einleitung) bekämpft Kitz den Vorschlag einer Ver- längerung der Studiendauer von sechs auf acht Semester, da die Universität doch nur eine Seite der juristischen Erziehung ver- mittelt, nämlich die Kenntnis der Rechtsnormen in ihrem syste- matischen und historischen Zusammenhänge, während die richtige Beurteilung tatsächlicher Vorgänge erst durch den praktischen Vorbereitungsdienst erworben werden könne; gegen eine Ver- längerung der Dauer des Universitätsstudiums durch Verkürzung des Vorbereitungsdienstes sei daher entschieden Stellung zu nehmen. Daher müssen wir uns auch auf der Universität darauf beschränken, die allgemeine, „für jeden Juristen unentbehrliche und die geistige Einheit des Standes verbürgende wissenschaft- liche Grundlage herzustellen; die Ausbildung auf den Spezial- gebieten der Rechtswissenschaft oder die Förderung allgemeiner Bildung nichtjuristischer Art müssen wir auf der Hochschule der Wahl und im späteren Lebensgange den Bedürfnissen des Ein- zelnen überlassen" (S. 11). Im ß 2 „Die Kollegienslucht der Studierenden und das Repetitorenwesen", tritt Kitz mit warmen Worten für den hohen Wert des regelmäßigen Besuches der Vorlesungen ein und er- klärt, das jetzige Verfahren, „wo das Repetitorium vielfach ganz und gar an Stelle der Hochschulvorlesung tritt", stelle die Dinge geradezu auf den Kopf. Jni 8 3 „Die Art der Vorlesungen" spricht Kitz den Wunsch aus, „daß bei der Auswahl unserer Universitätslehrer mehr als

I. Allgemeines.

bisher geschehen ist, auf die Lehrbefähigung Rücksicht genommen werde", ist aber von der Auffassung weit entfernt, als ob dem angeführten Umstande eine entscheidende Bedeutung für den un- befriedigenden Kollegienbesuch beizumessen wäre. Sehr richtig bemerkt Kitz, daß häufig, namentlich bei der ersten als „Ein- führung in die Rechtswissenschaft bezeichneten Vorlesung manches gesündigt werde, indem dieselbe zu sehr mit Rechtsphilosophie und allgemeinen Betrachtungen bepackt werde und ihrem eigent- lichen Zweck", dem Studierenden einen Überblick über die ein- zelnen Rechtsdisziplinen und ihren inneren Zusammenhang zu geben, oft nur in ungenügendem Maße gerecht werde. Kitz ist dafür, daß der Elementarunterricht von den Dozenten zu leisten sei. „Daß diese Art ständig wiederkehrenden Elementarunter- richtes für einen hochgebildeten Juristen kein Vergnügen" sei, ist richtig, aber etwas von Taglöhnerarbeit stecke nun einmal in jedeni Berufe und „werde da, wo die sonstige Tätigkeit auch für die anspruchvollsten Geister volle Befriedigung mit sich bringt, noch am leichtesten ertragen werden können" (S. 21). Sehr zutreffend sind die Bemerkungen unseres Autors (S. 23 ff.), über den methodischen Gegensatz zwischen dem begriffliche Erwägungen allein berücksichtigenden Pandekten-Lehrbuche Windscheids und Dernburgs Bürgerlichem Recht, welches über Zweck und wirt- schaftliche Bedeutung der Rechtssätze in weitem Umfange Auf- schluß zu geben sich bemüht. Im § 4 „Die Vorpraxis" macht Kitz folgenden Vorschlag: Zu Beginn der juristischen Laufbahn sei ein halbes Jahr prak- tischer Dienst zu legen in der Weise, „daß der junge Jurist, ähnlich wie dies bei zahlreichen anderen Berufsarten der Fall ist, unmittelbar nach dem Abiturientenexamen, also vor jedem theoretischen Rechtsstudium, ein halbes Jahr bei Amtsgericht und Landgericht praktisch zu unterrichten ist." Die Tätigkeit der jungen Leute müßte in der Hauptsache auf aufmerksames Zu- hören gerichtet sein; der Vorschlag einer Vorpraxis habe nur

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

dann Sinn und Zweck, „wenn Praktiker als Lehrer und Führer austreten". Es würde der Justizverwaltung ein leichtes sein, dafür zu sorgen, daß an diesen Amtsgerichten, ebenso wie an den Landgerichten stets einzelne Richter vorhanden sind, welche die erforderlichen Lehrqualitäten besitzen. Im § 5 „Änderungen im akademischen Lehrplane" schlägt Kitz vor, der Unterricht habe mit dem BGB. zu beginnen. Mit dem Grundsätze, daß Geschichte und System des römischen Rechtes an den Anfang des Rechtsstudiums zu stellen sei, hätte mit dein Zeitpunkte gebrochen werden müssen, wo das BGB. ins Leben tritt. Es werde genügen, wenn für den ersten grundlegenden Unterricht über das geltende Recht zwei Semester lang eine Stunde täglich angesetzt werde. Im ersten Semester wäre dann noch deutsche Rechtsgeschichte zu hören, dagegen wären die Grund- züge des deutschen Privatrechtes erst in den späteren zweiten Studienabschnitt zu legen. In dem ersten, dreisemestrigen Stu- dienabschnitt hätte der junge Jurist seine ganze Kraft den Wis- sensgebieten zu widmen, für die er von vornherein ein Interesse mitbringt, dem öffentlichen Rechte und den Staatswissenschaften. Erst im vierten Semester wäre energisch mit dem römischen Rechte zu beginnen. Römische Rechtsgeschichte, römischer Zivilprozeß und justinianisches Recht sollten in eine einzige, etwa achtstündige Vorlesung zusammengefaßt werden, neben welcher allerdings die Pandekten-Exegese nicht zu entbehren wäre. „Nur diejenigen Elemente des römischen Rechtes verdienen — noch die Beach- tung unserer jungen Juristen, die über das Zeitliche und Zu- fällige hinaus eine Art Ewigkeitsgehalt erlangt haben", nicht aber die abgestorbenen, vom Strome der Zeiten weggeschwemm- ten Teile des römischen Rechtes, die auf spezifisch römischen, längst dahingeschwundenen Sonderverhältnissen beruhen. Die wiederholten Vorlesungen über das BGB. hätten im Mittel- punkte aller Studien der letzten drei Semester zu stehen. An das römische und bürgerliche Recht schließen sich dann weiter an

I. Allgemeines.

die Vorlesungen über die Grundzüge des deutschen Privatrechtes, über Handels- und Wechselrecht, Strafrecht, Zivil- und Straf- prozeß, sowie endlich über Verwaltungsrecht. „Auch mag für diejenigen, die das Bedürfnis nach einer vertieften Fundamen- tierung ihres Wissens haben, nunmehr am Schlüsse der Studien- zeit ein Kolleg über Rechtsphilosophie am Platze sein." In dieser zweiten Hälfte müßten selbstverständlich auch die Übungsvor- lesungeu weiterhin eine große Rolle spielen. Für diesen Übungs- kolleg verlangt Kitz, der Lehrer müsse sich bei der Gestaltung der Aufgaben vor allzugroßen Künsteleien hüten und den prak- tischen Ausgaben sollte auch ein ausführlicher Tatbestand, als vielfach üblich, zugrunde gelegt werden. Im Z 6 empfiehlt Kitz das nach drei Semestern abzulegende Zwischenexamen, welches, wie kein anderes Mittel, vor der Ver- geudung der ersten Semester schützen werde. Im 8 7 beschäftigt sich Kitz mit der gymnasialen Vor- bildung und erklärt die Ausbildung auf einer humanistischen Anstalt als die für einen Juristen bei weitem empfehlenswerteste. Daß Kitz des alten Gymnasiums in Trier und seiner daselbst erhaltenen Ausbildung in den klassischen Sprachen in Dankbar- keit und Verehrung gedenkt und dies offen ausspricht, hat mich in unserer, dem Unterrichte in den Realien huldigenden Zeit besonders sympathisch berührt. Ich darf vielleicht auch an dieser Stelle sagen, daß ich des Gymnasiums des altehrwürdigen Schot- tenstistes in Wien und des Unterrichtes in den klassischen Spra- chen durch meine hochverehrten geistlichen Lehrer mich stets in tiefempfundener Dankbarkeit erinnere. Im 8 8 „Praktische Ausbildung der Referendare" spricht Kitz aus, die praktische Ausbildungszeit für Referendare könne von vier auf drei Jahre herabgesetzt werden, weil seit dem In- krafttreten des BGB. den Referendaren nicht mehr, wie früher, zunächst die Kenntnis des geltenden Rechtes übermittelt zu wer- den braucht, weil dies jetzt die Universität besorge. Jetzt handle

Krüctmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

es sich bei der gerichtlichen Ausbildung wesentlich nur mehr darum, dem Referendar eine gewisse praktische Übung in der Anwendung des ihm theoretisch schon bekannten Rechtes beizu- bringen. Kitz bemerkt mit Recht, daß in Bayern für die eigent- liche Ausbildung bei den Gerichten sogar nur zwei Jahre be- stimmt seien, weil zwölf Monate des drei Jahre dauernden Vor- bereitungsdienstes bei einer Behörde der inneren Verwaltung abzuleisten seien. Die Dauer der einzelnen Stationen des auf drei Jahre herabgesetzten Vorbereitungsdienstes bemißt Kitz in folgender Weise: Zwölf Monate beim Amtsgericht, acht Monate beim Landgericht, vier bei der Staatsanwaltschaft, sechs beim Rechtsanwälte und Notar und sechs beim Oberlandesgerichte. Diese Verkürzung des praktischen Dienstes der Referendare könnte nur unter der Voraussetzung empfohlen werden, daß gleichzeitig für eine intensivere Gestaltung der Unterweisung und für eine bessere Beaufsichtigung der Beschäftigung der Referendare, ins- besonders bei den Landgerichten Sorge getragen werde. Jnr § 9 spricht Kitz vom Referendar- und Assessorexamen. Kitz erklärt die Einführung der Klausurarbeiten Preußen für eine Verbesserung der ersten juristischen Prüfung und hält es für sehr erfreulich, daß neben den Klausurarbeiten die rechts- wissenschaftliche Arbeit geblieben ist. Das Referendarexamcn sei strenger zu gestalten, es sollen aber nicht eine Unzahl ge- dächtnismäßiger Einzelheiten verlangt werden, sondern es komme auf das praktische Können, auf das juristische Judizium an. Auch für das Assessorexamen empfiehlt Kitz neben den häus- lichen Arbeiten Klausuraufgaben. Drei in die Form praktischer Rechtsfälle einzukleidende Aufgaben würden genügen. Die Ein- führung solcher Klausurarbeiten hält Kitz „nicht bloß mit Rück- sicht aus die dadurch garantierte Selbständigkeit der Leistung, sondern auch aus dem weiteren Grunde für unbedingt erforder- lich, weil dadurch das allzu kurze und knappe mündliche Exa- men, Ivo, von den Vorträgen und Prozeßakten abgesehen, auf

I. Allgemeines.

den einzelnen Prüfling kaum eine halbe Stunde kommt, die nötige Ergänzung fände". Die „absolut sichere Beurteilung jedes einzelnen Referendars" hat aber um so größere Bedeu- tung, als die llberfüllung des Juristenstandes eine Auslese und damit eine besondere Berücksichtigung der sog. Prädikatassessoren mit sich gebracht habe. Auch empfiehlt Kitz eine größere Be- rücksichtigung der Zeugnisse derjenigen Stellen, welche Gelegen- heit hatten, den Referendar während seines Vorbereitungsdienstes kennen zu lernen. Im § 10 behandelt Kitz von der Verwendung des e r st e n Jahres nach dem Assessor-Examen, empfiehlt, dieses erste Jahr sei für die Fortbildung des jungen Juristen zu ver- wenden und ist zu diesem Behufe ein Urlaub für ein Jahr oder auch noch etwas länger zu geben. Dieses Jahr sei nach An- lagen und Neigungen der Einzelnen verschieden zu verwenden, entweder zur Tätigkeit in größeren industriellen Unternehmun- gen oder bei Großbanken, bei Handels- und Handwerkerkam- mern, bei landwirtschaftlichen Organisationen, im Dienste einer großen kommunalen Verwaltung oder in dem Bureau eines Rechtsanwaltes, zum Studium auf einer Universität oder aber endlich zu Auslandsreisen, insbesonders um in die vielfach eigen- artigen englischen Rechts- und Gerichtsverhältnisse einen Einblick zu gewinnen. Kitz fügt diesen Ausführungen eine Warnung an die jungen Assessoren bei, die während ihrer doch nur nach Monaten bemessenen Tätigkeit in kaufmännischen oder industriellen Unter- nehmungen gewonnenen Kenntnisse nicht zu überschätzen. Kitz bemerkt gegen Ende seiner Abhandlung noch, daß eine Reform des juristischen Bildungswesens zwar einerseits dringend notwendig sei, daß aber andererseits der allgemein herrschende Reformeifer die Zustände in mancher Hinsicht schlechter darstelle, als sic sind. Schließlich verweist Kitz darauf, daß nach dem Be- richte des Präsidenten der preußischen Justizprüfungskommission der Stand der allgemeinen, wie der juristischen Bildung bei den

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

Kandidaten eher günstiger sei als früher, daß aber niemals seit 40 Jahren ein so hoher Prozentsatz der Prüflinge das Assessoren- examen nicht bestanden habe, wie in dem Jahre 1911. Es muß in der Tat zu den ernstesten Bedenken Anlaß geben, wenn wir erfahren, daß mehr als ein Fünftel der Kandidaten, 22 Prozent, die letzte Examensklippe nicht überwindend) Die vorstehende Inhaltsangabe war ausführlicher, als dies vielleicht der Übung entspricht. Zahlreiche Einzelheiten mußten erwähnt werden, um dem Leser eine Vorstellung von dem reichen Inhalte der anzuzeigenden Schriften zu geben. Die folgenden Ausführungen sollen nicht nur Kritik üben, sondern eine selb- ständige Stellungnahme zu den in den anzuzeigenden Schriften besprochenen Fragen versuchen. I. Daß an unseren Mittelschulen (Gymnasien und Real- schulen) auch Rechtskunde gelehrt werden solle, ist, wie ich glaube, eine begründete Forderung. Der künftige Arzt, Lehrer oder Ingenieur soll von der Schule eine gewisse Summe elementarer Kenntnisse im Staats- und Verwaltungsrecht, im Strafrecht und im bürgerlichen Recht, einschließlich des Handels- und Wech- selrechtes, erhalten. Die pädagogischen Schwierigkeiten dieses Rechtsunterrichtes sind insbesonders bezüglich des Privatrechtes *) Ungefähr gleichzeitig mit der Schrift von Kitz erschien in den Schriften des Vereines „Recht und Wirtschaft" Bd. 1 Heft 5, eine Abhandlung von Weng er „Das juristische Studium an den deutschen Universitäten" (Berlin, Karl Heymanns Verlag, 1912). Da meine Besprechung der Schriften von Krückmann und K i tz in einer Zeitschrift erscheint, deren Redaktion W e n g e r angehört, so kann ich über seine Schrift, welcher ich für reiche Anregung zu großem Danke verpflichtet bin, in diesem Zusammenhänge leider nicht im An- schlüsse an die beiden Schriften von Krückmann und Kitz referieren. Ich glaube aber Wengers Schrift schon darum hier zitieren zu dürfen, weil Wenger im Gegensätze zu Krückmann und Kitz, welche vorwiegend preußische Verhältnisse im Auge haben, die Verhältnisse in Bayern und Oester- reich in den Vordergrund stellt, weshalb seiner Schrift ganz besonders auch aus Anlaß der zurzeit in Oesterreich geplanten Studienreform hervorragende Bedeutung zukommt.

I. Allgemeines.

feilte kleinen. Unsere Schüler sollen nicht überbürdet werden und sie dürfen in der Schule nicht die Vorstellung bekommen, daß sie im künftigen Leben in rechtlichen Angelegenheiten auf eigenen Füssen zu stehen in der Lage sind. Gerade in dem Privat- rechtsunterricht müßte dem Schüler klar werden, wie überaus wichtig und klug es ist, im künftigen Leben wichtige Rechtsge- schäfte nur aus Grund des sachverständigen Rates eines Juristen abzuschließen, um den Wert der sog. Kantelar-Jnrisprudenz richtig einzuschätzen. Ich stimme Krückmann S. 55ff. voll- kommen bei, daß der Unterricht in der Rechtskunde im Gymn- sium in gewissem Umfange gelegentlich der Lektüre juristischer Autoren erteilt werden kann. Die Schwierigkeit ist freilich die, daß mit diesem Lektürunterricht vielleicht eher philologisch ge- bildete Juristen, als juristisch gebildete Philologen zu betrauen wären. Auch für den künftigen Juristen wäre der Schulunter- richt in der Rechtskunde nicht ganz ohne Wert, iveil unsere Studenten doch mit einer gewissen Vorstellung von den Auf- gaben des Rechtsstudiums die Universität beziehen würden. Ir- gendwelche Erleichterung des juristischen Elementarunterrichtes an der Universität verspreche ich mir von dem Gymnasialunter- richte in der Rechtskunde nicht. II. Kitz S. 57ff. meint, die praktische Ausbildungszeit der Referendare könne von vier auf drei Jahre herabgesetzt werden, empfiehlt aber eine Verlängerung des Universitätsstudiums nicht. Hiezu gestatte ich mir folgende Bemerkungen. Die bayerischen Rechtspraktikanten werden nur 18 Monate bei Gerichten, sechs Monate beim Rechtsanwälte und ein Jahr bei Verwaltungs- behörden ausgebildet und ich glaube nicht, daß dies der Aus- bildung der bayerischen Richter, Staatsanwälte und Rechtsan- ivälte abträglich gewesen ist. In Österreich gibt es einen drei- jährigeil richterlichen Vorbereitungsdienst. Künftige Rechtsan- wälte brauchen nur ein Jahr bei Gericht zu arbeiten und stehen überhaupl in keinem Vorbereitungsdienste. In vier österreichi-

Krüctmann, Vorpraxis: Kitz, Ausbildung der Juristen.

scheu Oberlandesgerichtssprengeln, Krakau, Lemberg, Triest und Zara, ist der richterliche Vorbereitungsdienst auf Grund einer derzeit bis zum Ende des Jahres 1913 geltenden Verordnung ein zweijähriger. Vor dem Inkrafttreten der neuen österreichi- schen Zivilprozeßgesetzgebung gab es in Österreich überhaupt keinen richterlichen Vorbereitungsdienst, sondern die Zulassung zur Richteramtsprüfung setzte einfach eine einjährige Gerichts- praxis voraus, und doch haben sich die österreichischen Richter, als die Einführung der neuen Prozeßgesetzgebung sie vor eine sehr schwierige Aufgabe gestellt hat, in ausgezeichneter Weise be- währt. Die Gebrechen des Vorbereitungsdienstes stecken meines Erachtens, wenn ich nach den österreichischen Erfahrungen urteilen darf, sicherlich weniger in der Kürze der für die Ausbildung be- stimniten Zeit, als darin, daß die jungen Juristen während dieser Zeit vielfach zu rein manipulativen Tätigkeiten verwendet werden. Ich glaube, daß man in ganz Deutschland das Uni- versitätsstudium auf acht Semester verlängern sollte und den richterlicheil Vorbereitungsdienst auf drei Jahre beschränken könnte. Hiebei sollte meines Erachtens dem Beispiele von Bayern gefolgt werden, die Vorbildung für die Kandidaten des Richter- amtes und des Verwaltungsdienstes zu einer einheitlichen ge- staltet und insbesonders jeder künftige Richter und Rechtsan- walt verhalten werden, durch ein Jahr bei Verwaltungsbehör- den tätig zu sein, sowie auch nicht nur dem künftigen Richter und Staatsanwalte, sondern auch dem künftigen Verwaltungsbeamten eine mindestens sechsmonatliche Tätigkeit bei einem Rechtsan- wälte vorzuschreiben wäre. Der künftige Richter, Staatsanwalt und Verwaltungsbeamte soll einmal selbst erfahren haben, was es heißt, Parteienvertreter zu sein, er soll die Dinge vom Stand- punkte der rechtssuchenden Parteien betrachten lernen. Die Ge- richte üben im weiten Umfange verwaltende Tätigkeit und je mehr sich das Verwaltungsrecht entwickelt und differenziert, desto wichtiger erscheint es mir, daß der künftige Verwaltungsbeainte

I. Allgemeines.

auch den Standpunkt einer richterlichen Beurteilung der Tat- bestände voll verstehen und werten lernt. Ich halte unter den beiden Alternativen, vierjähriges Universitätsstudium und drei- jährigen Vorbereitungsdienst oder dreijähriges Universitäts- studium und vierjährigen Vorbereitungsdienst die erste Alter- native für die unvergleichlich bessere. Ich halte es also für empfehlenswert, um nicht zu sagen für notwendig, daß das juristische Universitätsstudium von sechs auf acht Semester ver- längert wird. In Österreich beträgt schon jetzt das juristische Universitätsstudium acht Semester. Diese Einrichtung hat sich vollkommen bewährt. Ebenso dauert in Bayern das Universi- tätsstudium vier Jahre, von welchen freilich ein Jahr dem philosophischen Studium gewidmet sein kann. Tatsächlich sind aber die Studienpläne der bayerischen Universität auf ein vier- jähriges oder doch dreieinhalbjähriges Rechtsstudium eingerichtet. III. In Österreich wird die rechtshistorische Staatsprüfung als Zwischenexamen nach drei und spätestens vier Semestern ab- gelegt. Der zweite Studienabschnitt beträgt, wenn die rechts- historische Staatsprüfung nach drei Semestern abgelegt wird, fünf Semester, wenn sie nach vier Semestern abgelegt wird, vier Semester. In Bayern kann der Kandidat die Zwischenprüfung nicht früher als am Schlüsse des dritten Semesters des akade- mischen Studiums ablegen. Von den drei Semestern müssen mindestens zwei dem Studium der Rechtswissenschaft gewidmet gewesen sein, und zur Universitäts-Schlußprüfung wird nur zugelassen, wer nach dem Bestehen der Zwischenprüfung noch mindestens drei Semester dem Studium der Rechtswissenschaft gewidmet hat. Ich glaube, daß man auch in Bayern trotz der gegen das Zwischenexamen erhobenen Bedenken an demselben festhalten wird. Wird die Universitätsstudienzeit in ganz Deutsch- land aus sieben oder acht Semester ausgedehnt, dann ist meines Erachtens das Zwischenexamen unentbehrlich. Für diesen Fall wäre, wie Weng er in der oben S. 13 Anm. 1 zitierten Schrift

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

vorschlägt, reichsgesetzlich zu bestimmen, daß das an irgendeiner deutschen Universität abgelegte Zwischenexamen in jedem Staate Geltung hätte. Ich bin sogar der Meinung, daß das Zwischen- exameu bereits nach zwei juristischen Semestern abzulegen wäre, so daß für das akademische Rechtsstudium nach abgelegtem Zwi- scheneaxmen noch volle sechs Semester blieben. Wir haben ja gehört, daß in Bayern zwei juristische Semester für das Zwischen- examen genügen. Das nach zwei juristischen Semestern abzu- legende Zwischenexamen wäre um so unbedenklicher, wenn es auf deutsche Rechtsgeschichte und römisches Recht beschränkt bleibt. Daß bei dem Zwischenexamen nur römische Rechtsgeschichte ge- prüft werde, wie Wenger, a. a. O. S. 26, vorschlägt, würde ich nicht empfehlen. Sehr wünschenswert wäre es allerdings, wenn der Vorschlag Weng er s, daß im judiziellen Teile der Universi- tats-Schlußprüfung Pandekten-Exegese hinzugefügt würde, durch- führbar wäre. Ich glaube, daß das Zwischenexamen von hohem pädagogischem Werte ist. Der Student, welcher die Universität bezieht, soll wissen, daß er sofort studieren müsse, wenn er seine Universitätsstudienzeit nicht über das normale Maß verlängern will. Die Vorstellung, daß die Juristen in den ersten Semestern nicht zu studieren brauchen, ist sicherlich einer der Gründe der schlechten Kollegienfrequenz, über welche so viel geklagt wird. Der Studierende, der mit seiner Zeit haushält, wird nach zwei Semestern ein Zwischenexamen in der deutschen Rechtsgeschichte und im römischen Rechte bestehen können und das Studium des heutigen Rechtes gut ausgerüstet beginnen. Ich kann nicht fin- den, daß das Studium der deutschen Rechtsgeschichte und des römischen Rechtes in einen späteren Zeitpunkt des Universitäts- stndinms verlegt werden sollte. Ich finde auch nicht, daß das Studium des römischen Rechtes gerade für den Anfänger ab- schreckend wirken könnte. Um den Studierenden, der sich durch das Stndiuin des römischen Rechtes von der juristischen Lauf- bahn abhalten läßt, ist es wahrhaftig nicht schade. Ohne ernste Krit. Vierteljahresschrlft. z. Folge. Bd.XV Heft I. 2

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Arbeit kann kein Studium begonnen werden und ich glaube auch nicht, daß Vorlesungen über römisches Recht bei einigem Geschicke des Lehrers nicht reichlich ebenso interessant und anregend ge- staltet werden können, wie die in irgendeiner modernen rechts- oder staatswissenschaftlichen Disziplin. IV. Eine Vor- oder Zwischenpraxis könnte ich nicht emp- fehlen. Wenn man alle künftigen Juristen sofort nachdem sie die Schule verlassen haben oder nach einigen Semestern des Rechtsstudiums den Gerichten zur Ausbildung zuweisen wollte, so hätte dies eine unerträgliche Überfüllung der Gerichte mit jungen Rechtsbeflissenen zur Folge. Ich wüßte auch gar nicht, wie diese Massen junger Leute bei den Gerichten anders als zu rein manipulativen Schreibgeschäften verwendet werden sollten. Das bloße Zuhören bei Verhandlungen (Terminen, Tagfahrten, Vernehmungen) wäre doch nur in gewissem Umfange durchführ- bar und würde sicherlich keine entsprechende Ausnützung der kostbaren, dieser Vor- oder Zwischenpraxis gewidmeten Zeit bil- den. Auch tritt ja nur ein Teil der Studierenden der Rechte in die richterliche oder rechtsanwaltliche Laufbahn und es wäre meines Erachtens nicht zu billigen, wenn man desungeachtet sämtliche Studierende der Rechte zu einer richterlichen Vor- oder Zwischenpraxis nötigen wollte. Unzweckmäßig wäre es auch, die künftigen Anwälte etwa zu einer anwaltlichen Vor- oder Zwi- schenpraxis, die künftigen Verwaltungsbeamten zu einer Vor- oder Zwischenpraxis bei einer Verwaltungsbehörde, die künftigen Beamten öffentlicher Verkehrsunternehmungen und Privatbe- triebe zu einer Vor- oder Zwischenpraxis an einer solchen Ver- kehrsuuternehmung oder einem solchen Privatbetriebe zu ver- halten. Gerade in der Einheitlichkeit der Vorbildung des ge- samten Juristenstandes erblicke ich ein sehr wertvolles Moment der gegenwärtigen Ausbildung der Juristen. Man soll den jungen Mann nicht zu einer vorzeitigen Berufswahl nötigen. Tie Berufswahl kommt wahrhaftig früh genug, wenn sie dem

Krückmann, Borpmxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

Universitätsstudium folgt. Auch den Vorschlag vermag ich nicht zu billigen, daß in dem der Zwischenpraxis vorhergehenden Teile des Universitätsstudiums eine Art einfachen elementaren Rechtsunterrichtes, vor allem im bürgerlichen Rechte, zu erteilen wäre, während dann erst nach der Zwischenpraxis ein vertiefter Unterricht im modernen Rechte und etwa in rechtshistorischen Fächern folgen würde. Für einen solchen doppelten Rechts- unterricht, insbesondere im bürgerlichen Rechte, fehlt es an der erforderlichen Zeit. V. Man fordert heutzutage, und nicht ohne Grund, eine soziologische Erforschung aller wichtigen Lebensgebiete. Am ersten dentscheil Soziologentage wurde angeregt die Erforschung der Soziologie der Presse und des Vereinswesens. Ich glaube, wir sollten, da ja so viel über den akademischen Rechtsunterricht ge- klagt und dessen Reform verlangt wird, darangehen, diesen aka- demischen Rechtsunterricht soziologisch zu erforschen. Ich halte es für außerordentlich wichtig, wenn wir einmal über die Frequenzziffern der juristischen Kollegien an allen juristischen Fakultäten in Deutschland und in Österreich informiert würden. Derzeit erfährt man aus den verschiedenen statistischen Publi- kationen nur, wieviel Studierende an den einzelnen juristischen bzw. rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten studiert haben. Wie groß die Zahl der Studierenden war,- welche die einzelnen juristischen Kollegien belegt hatten, bleibt ein Geheimnis, dar- über fehlt es an statistischen, jedermann zugänglichen Mitteilun- gen. Natürlich fassen ja unsere Hörsäle nur eine ganz bestimmte Zahl von Studenten und es ist auch klar, daß der Unterrichts- effekt eines Kollegs notwendig sinken muß, wenn die Zahl der Studierenden, die das Kolleg belegt haben, ein gewisses Maß überschreitet. Hirsch hat in seinem Buche „Die Notwendigkeit und die Gefahren des juristischen Privatunterrichtes der Repeti- toren" (1912) S. 11 ff. Tabellen veröffentlicht, aus welchen her- vorgeht, daß die Zahl der juristischen Dozenten, insbesondere 2*

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die Zahl der Ordinarien, auch nicht annähernd im Verhältnisse zu der Zahl der Studierenden der Rechte gewachsen ist. So gewiß irgendwelche automatische oder mechanische Relation zwischen der Zahl der Studierenden und der Zahl der Lehrer nicht in Betracht kommen kann, so sicher scheint mir die Über- füllung zahlreicher juristischen Vorlesungen einer der wichtigsten Gründe der schlechten Kollegienfrequenz. Wenn ein Hörsaal nur 250 Studierende bequem faßt und es wird zugegeben, daß die Vorlesungen, die in demselben gehalten werden, von einer die Zahl der Plätze erheblich übersteigenden Zahl der Studieren- den belegt werden, so wird damit, wenn ich so sagen darf, offiziös erklärt, daß auf eine tatsächliche Frequenz der belegten Vor- lesungen kein Gewicht gelegt wird. Jede Universität verträgt eine gewisse Zahl überfüllter Kollegien, namentlich in Diszipli- nen mit geringer Stundenzahl. Ein Konferenzier kann in einem Saale lesen, in welchem vielleicht die Hälfte seines Auditoriums steht. Aber von dem Professor, der, sagen wir, 6, 8 oder 12 Stunden wöchentlich zu lesen hat, kann man doch durchschnittlich nicht eine physische Kraftleistung verlangen, wie sie eben nur das kraftvolle Organ eines ein- oder zweimal in der Woche sprechenden Konferenzier zu bieten vermag. Und dem Studierenden, dem man zumutet, daß er 15 oder 20 Stunden oder mehr wöchentlich in den Hörsälen verbringt, muß man doch den gewiß elementaren und primitiven Komfort eines Sitzplatzes, eines Tisches, einer Bank, einer Sessellehne bieten, auf welche er sein Notizenheft legen kann. Für den Durchschnittszuhörer ist das Mitschreiben oder das Notizenmachenkönnen eine geradezu unerläßliche Be- dingung für eine regelmäßige Aufmerksamkeit bei einer größeren Zahl von Vorlesungsstunden. Die Überfüllung zahlreicher Kol- legien zwingt die Studierenden geradezu, einen Ersatz für den ihnen tatsächlich versagten akademischen Rechtsunterricht zu suchen. Es ist nicht nach jedermanns Geschmack, sich manchmal nicht ohne Zudringlichkeit und Unbescheidenheit um einen erträg-

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

lichen Sitzplatz in einer der Bänke zu bemühen, in welchen der Professor noch ohne erhebliche Anstrengung des Hörers verständ- lich ist. Mein Vorschlag geht also dahin, daß in jedem Semester die Zahl derjenigen Studierenden veröffentlicht werde, welche in jedem einzelnen Kollegium jeder unserer Fakultäten inskribiert gewesen sind. Eine Zusammenstellung dieser Zahlen wird meines Erachtens zu dem Ergebnisse führen, daß es vielfach wahrhaftig nicht Schuld der Studierenden ist, wenn sie die Kollegien fliehen und ihre Zeit anderweitig verwenden. Die Veröffentlichung dieser Zusammenstellungen wird aber auch eine Mahnung an die berufenen Faktoren sein, jene Maßnahmen zu treffen, welche das Übel zu bessern geeignet wären. Solche Maßnahmen wären: Vermehrung der Zahl der Hörsäle, insbesondere der größeren Auditorien, Vermehrung der Zahl der Vorlesungen und Ein- richtung von Parallelkollegien für die obligaten Disziplinen. Die Veröffentlichung dieser Ziffern wird vielleicht an manchen Fakultäten zu dem Postulate führen, daß keine Vorlesung von einer Zahl von Studierenden belegt werden dürfe, welche den Fassungsraum an Sitzplätzen des zur Verfügung stehenden Hör- saales über einen gewissen nicht zu hoch gegriffenen Prozentsatz hinaus überschreitet. Man nimmt keinen Anstoß an der Forde- rung eines numerus clausus für Zeichensäle, Laboratorien, Seziersäle, für den klinischen Unterricht. Ich glaube auch, daß wir Rechtslehrer uns mit der Forderung des angedeuteten numerus clausus werden befreunden müssen, wenn wir wirklich eine Hebung der tatsächlichen Frequenz der juristischen Kollegien erreichen wollen. VI. Der Forderung nach einem besonderen Elementar- Rechtsunterrichte auf der Universität kann ich nicht zustimmen. Die Frage kann meines Erachtens nur die sein, mit welchen Kollegien der Studierende am besten seine Rechtsstudien beginnen solle. Die allgemeine Verfügung des königl. preußischen Herrn Justizministers vom 3. Juli 1912 Nr. 62 enthält zu I. folgen-

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den Satz: „Vorlesungen, die den Studierenden den Überblick über die ganze Rechtsordnung und das Verständnis für deren Bedeutung vermitteln sollen (Einführungsvorlesungen), sind regelmäßig für das I. Semester bestimmt." Ich finde diese Be- stimmung nicht zweckmäßig und jedenfalls nicht ausreichend. Ein eigenes allgemeines Einführungskolleg in die Rechtswissen- schaft stellt an den Dozenten außerordentlich hohe Anforderungen unb wird für den Anfänger regelmäßig nicht von erheblichem Nutzen sein. Eine gute kurze Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaften oder auch nur der Rechtswissenschaften allein kann nur ein Meister schreiben und wird der Anfänger kaum mit Nutzen studieren. Genau das gilt auch von den Vorlesungen über Enzyklopädie. Die richtigen Einführungsvorlesungen sind meines Erachtens die Vorlesungen über römisches Recht. Im Jnstitutionenkolleg, welches nach meiner Auffassung und nach meinen Erfahrungen die für den Dozenten, wie für den Hörer vielleicht reizvollste akademische Vorlesung ist, ist ausreichende Möglichkeit geboten, den Anfänger über die Grundbegriffe der Rechtswissenschaft und auch des öffentlichen Rechtes zu belehren. Die Pandektenvorlesungen aber bieten auch jetzt trotz des BGB. die beste Möglichkeit, dem Studierenden die Grundzüge unseres Privatrechtes und der Entwicklung desselben zu bieten. Wir in Österreich haben, nachdem unser BGB. durch vier De- zennien bestanden hat, das römische Recht an den Beginn unseres Rechtsunterrichtes gestellt. Unser Unterrichtssystem hat sich in diesem Punkte nach meinem Dafürhalten vollkommen bewährt. Da in Deutschland die Romanisten, wie die Germanisten zugleich Lehrer des heutigen Privatrechtes sind, ist nicht zu befürchten, daß die Lehrer des römischen Rechtes und der deutschen Rechts- geschichte nur das Recht der Vergangenheit darstellen und des lebendigere Zusammenhanges zwischen diesem und dern in seinen Grundzügen darzustellenden oder doch wenigstens zu skizzieren- den oder anzudeutendcn Rechte der Gegenwart vergessen. Wie-

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

viel der Romanist und der Germanist vom bürgerlichen Rechte sagen wird, um dieser Aufgabe zu entsprechen, muß seinem pädagogischen Können und Verständnisse überlassen bleiben. In Österreich gibt es eigene, ausschließlich rechtshistorische Profes- suren. Dieses System bringt die Gefahr mit sich, daß die Ver- treter des römischen Rechtes und der deutschen Rechtsgeschichte die Kenntnis des geltenden österreichischen Rechtes entweder über- haupt nicht erwerben oder im Laufe der Zeit das Verständnis für das österreichische Recht und dessen Entwicklung verlieren. Eine der Aufgaben der österreichischen Studienreform wäre da- her nleines Erachtens die, unsere rechtshistorischen Professuren — nach deutschem Vorbilde — zu Lehrkanzeln des römischen oder deutschen Rechtes und des österreichischen Rechtes auszugcstalten.2) Die systematischen Vorlesungen sollen nach meinem Dafür- halten stets die eigentliche Grundlage des akademischen Unter- richtes sein. Übungskollegien neben und nach den systematischen Kollegien, Anfängerübungen und Übungen für Vorgeschrittene, mündliche und schriftliche Übungen sind für den akademischen Rechtsunterricht von höchstem Werte. Es ist daher zustimmend zu begrüßen, wenn die oben angeführte Verfügung des königl. preußischen Herrn Justizministers die „Zahl der praktischen

2) Wenger a. a. O. S. 9, hebt hervor, daß das Ausmaß der Lehr- verpflichtung an den deutschen juristischen Fakultäten durchwegs weiter sei, als in Oesterreich. Es gäbe in Deutschland keine auf rein historische Fächer beschränkte Professur. Der Romanist und der Germanist finden sich zu ge- meinsamer Arbeit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes der Gegenwart. Ich halte mit Weng er diese Kombination für ungemein glücklich. Infolge der derzeit üblichen Trennung der rechtshistorischen von den dogmatischen Professuren in Oesterreich kann es Vorkommen, daß dem Ordinarius einer rechtshistorischen Disziplin das geltende österreichische Recht und seine Ent- wicklung fremd bleibt. So kann es dann geschehen, daß Historiker und Dogmatiker fast so wie Lehrer getrennter Fakultäten nur nebeneinander, nicht miteinander tätig sind.

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Übungen, an denen die Studierenden teilzunehmen haben, auf vier erhöht". Es ist auch zu billigen, wenn es in der zitierten Verfügung heißt, „die Disziplinen können die Studierenden nach eigenem Ermessen bestimmen". Die Forderung nach einer stärkeren Vertretung der wirt- schasts- und sozialwissenschaftlichen Disziplinen im Lehrplane unserer juristischen Fakultäten wird von der überwiegenden Zahl der Autoren, welche sich zur Frage der Reform des akademischen Rechtsunterrichtes geäußert haben, angenommen. Das wichtigste Argument gegen diese Forderung ist gewiß, daß eine Studien- zeit von bloß sechs Semestern eine Vermehrung des derzeitigen Unterrichtsstoffes nicht verträgt. Wird aber die Studienzeit von sechs auf acht Semester erhöht werden, so wird eine stärkere Vertretung der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften leicht durchführbar sein. Eine Verlängerung der Studienzeit wird auch die Erfüllung mancher anderer Postulate ermöglichen. Die Auf- nahme von Vorlesungen über Psychologie, Psychopathologie, ge- richtliche Medizin und Kriminalistik unter die den Studierenden zu empfehlenden Kollegien wird dann möglich sein. Dem unter anderen neuerdings von Weng er a. a. O. S. 24 ff. gemachten Vorschläge, daß die Universitäts-Schluß- prüfung in zwei Teile, in eine judizielle und in eine Prüfung aus den staatswissenschaftlichen Disziplinen, zu zerlegen wäre, stimme ich vollkommen bei. Nur bin ich der Meinung, daß die Prüfung aus den judiziellen Fächern ein richtiges Zwischen- examen sein sollte, welches nach Ablauf von sechs Semestern, also nach vier Semestern seit dem Zwischenexamen, abzulegen wäre. Ich schrecke vor der Forderung nach zwei Zwischenexamina, von welchen eines nach zwei Semestern und eines nach sechs Semestern abzulegen wäre, keineswegs zurück. Die Rechtsfakul- täten sind Rechtsschulen und für die Gestaltung unserer Prüfun- gen sind meines Erachtens nur pädagogische Erwägungen maß- gebend. Natürlich müßte auch bezüglich des nach sechs Seine-

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stern abzulegenden judiziellen Zwischenexamens für Deutschland reichsgesetzlich bestimmt werden, daß das an welcher Fakultät immer abgelegte Zwischenexamen im ganzen Reiche Geltung hätte. Die Hypertrophie des Stoffes einer Prüfung führt not- wendig zu einem Sinken des Prüfungsniveaus. Das Niveau jeder Prüfung wird schließlich durch die Kandidaten bestimint und die Möglichkeit der Einflußnahme auf dieses Niveau durch die Art des Prüfens ist eine sehr beschränkte. Wenn man von einem Kandidaten verlangt, daß er in derselben Prüfung, wie dies beim preußischen Referendarexamen der Fall ist, über sämt- liche rechtshistorische, judizielle und staatswissenschaftliche Dis- ziplineil Aufschluß gäbe, oder wenn man in Bayern bei der Universitäts-Schlußprüfung aus sämtlichen judiziellen und staatswissenschaftlichen Disziplinen examiniert, so muß das Er- gebnis dieses Systemes ein Sinken des Prüfungsmaßstabes und eine Überreizung des Nervensystemes zahlreicher Kandidaten sein. Gegenüber diesem Ubelstande scheinen mir die Mängel, die man ja auch gewiß gegenüber dem Systeme der Zwischenexamina geltend zu machen wissen wird, weit zurückzutreten. Der 31. Deutsche Juristentag in Wien hat einen Leitsatz vorgeschlagen, welcher lautet: „Volkswirtschaftslehre mit Ein- schluß der Grundzüge der Privatwirtschaftslehre, Volkswirt- schaftspolitik, Finanzwissenschaft und Sozialgesetzgebung sind Obligat- und Prüfungsfächer. Zu Prüfern für diese Disziplinen sind Fachmänner zu berufen." Neukamp in der „Akademi- schen Rundschau" Jahrg. 1912/13 S. 93, findet, daß diese ganz erhebliche Vermehrung der Prüfungsfächer zu Bedenken Anlaß gebe. Ich möchte hingegen bemerken, daß diese Fächer schon der- zeit in Österreich examiniert werden und daß sich diese Einrich- tung in Österreich vollkommen, bewährt hat. Eine einheitliche Universitäts-Schlußprüfung verträgt freilich eine solche Vermeh- rung der Prüfungsfächer nicht. Akzeptiert man dagegen die Teilung der Universitäts-Schlußprüfung oder stimmt man

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meinem Vorschläge zu, welcher ein rechtshistorisches und ein judizielles Zwischenexamen fordert, dann wird diese Vermeh- rung der Prüfungsfächer unbedenklich sein. VII. In Preußen wird die derzeit einheitliche Referendar- prüfung bei einem Oberlandesgerichte abgelegt. Die Prüfungs- kommission wird aus Theoretikern und Praktikern gemischt. Zn Mitgliedern werden vorwiegend Richter und Universitätslehrer bestellt: außerdem können dazu insbesondere auch Staats- und Rechtsanwälte berufen werden. Der Vorsitz wird stets einem richterlichen Mitgliede übertragen. In Sachen findet die erste juristische Staatsprüfung an der Universität Leipzig statt und die Prüfungskommission wird durch das Ministerium für Kultus und öffentlichen Unterricht unter Beiordnung eines Regierungs- kommissärs eingesetzt. In Württemberg wird die erste höhere Justizdienstprüfung am Sitze der Landesuniversität abgenom- men: die Prüfungskommission wird durch das Justizministerium gebildet und besteht aus einem höheren Beamten des Justiz- departements als Vorsitzenden und aus der erforderlichen Zahl von Lehrern der juristischen und staatswissenschaftlichen Fakultät als Mitgliedern. In Bayern wird die Zwischenprüfung und die Universitäts-Schlußprüfung an den Sitzen der Landesuniversi- täteu abgelehnt. Die Prüfungskommission besteht aus einem Be- amten des höheren Justiz- und Verwaltuirgsdienstes als Vor- sitzenden und der erforderlichen Zahl prüfender Mitglieder. Zu prüfenden Mitgliedern werden in der Regel Universitätslehrer- bestimmt. Es können auch Justiz- und Verwaltungsbeamte dazu bestellt werden. In Österreich gibt es drei theoretische Staats- prüfungen, von denen die erste, die rechtshistorische, ein nach drei oder vier Seinestern abzulegendes Zwischenexamen ist. Der Untcrrichtsminister bestellt an jedem Sitze einer Universität eigene Prüfungskommissionen für jede der drei Staatsprüfungen. Jede Kommission besteht aus einem Präses, einem oder mehrerer Vizepräsides und der erforderlichen Anzahl von Prüsungskom-

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

missären. Zum Präses und zu Vizepräsides können Praktiker oder Professoren bestellt werden. Alle ordentlichen und außer- ordentlichen Professoren sind kraft ihres Lehramtes Prüfungs- kommissäre für ihr Nominalfach bei der betreffenden Staats- prüfungskommission. Sie können aber auch für andere Fächer und andere Kommissionen als Prüfer ernannt werden. Prü- fungskommissäre sind ferner andere vom Unterrichtsminister er- nannte Fachmänner; insbesondere sind die meisten Privatdozen- ten Mitglieder einer der Prüfungskommissionen. Die vorstehen- den Beispiele zeigen, daß die Prüfungskommissionen in Öster- reich anders zusammengesetzt sind, als in Deutschland und daß auch tu den einzelnen deutschen Staaten die Art der Zusammen- setzung' der Kommissionen eine verschiedene ist. Nach meinem Dafürhalten ist der engstmögliche Zusammenhang zwischen jeder einzelnen. Fakultät und der am Sitze derselben zu bildenden Prüfungskommission (Prüfungskommissionen) dringend zu emp- fehlen. Es handelt sich ja doch um eine Prüfung bzw. um Prüfungen, in welchen die Kandidaten über die während ihres Universitätsstudiums erworbenen Kenntnisse Rechenschaft zu geben haben. Es ist sehr zweckmäßig, daß nicht nur die ordent- lichen Professoren, sondern auch die außerordentlichen Professoren und die Privatdozenten, sowie auch ausgezeichnete Praktiker bei diesen Prüfungen tätig sind. Die Professoren sollen aber für den Charakter der Prüfung richtunggebend sein. Es genügt meines Erachtens vollkommen, ivenn Männer der Praxis bei den späteren praktischen Prüfungen das entscheidende Wort füh- ren. Für die das Universitätsstudium abschließenden Prüfungen aber soll man den Fakultäten den ihnen gebührenden entschei- denden Einfluß geben. Im möchte darum die Art der Bildung der Prüfungskommissionen in Bayern, Sachsen und Württem- berg, sowie in Österreich, dem preußischen Systeme vorziehen. Die Möglichkeit oder die Wahrscheinlichkeit, daß der Student von deni Professor, dessen Vorlesungen er hört, künftighin wird

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geprüft werden, ist ein die Frequenz der Vorlesungen günstig beeinflußendes Moment. Dies zu verkennen, heißt elementar wirkende Tatsachen verkennen. Ter Professor, bei welchem der Student die Vorlesungen gehört hat, ist vom pädagogischen Standpunkte aus der be- rufenste Prüfer. Aus prüfungstechnischen Gründen, insbeson- dere auch behufs Entlastung der Professoren und um den Kan- didaten zu zwingen, einen größeren Prüfungsstoff gleichzeitig zu übersehen und zu beherrschen, kann dieser pädagogisch richtigste und, wenn man so will, schulmäßige Standpunkt nicht vollkommen durchgeführt werden. Je mehr man aber den Professoren Ein- fluß auf die Prüfungen läßt, desto höher wird das Niveau des Rechtsstudiums und der Prüfungen sein. Allein es muß sonder- bar berühren, wenn dieselben Praktiker, welche Maßregeln zu- stimmen, die den Einfluß der Professoren bei den Prüfungen beschränken und zurückdrängen, dann über ungünstige Ergebnisse des akademischen Rechtsstudiums klagen. Daß Prüfungskom- missionen bei einem Oberlandesgerichte oder wie in Mecklen- burg bei dem Landgericht zu Rostock gebildet werden, halte ich für unbegründet. Es handelt sich doch nicht darum, nur künftige Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte zu examinieren. Die die Justizverwaltung zweifellos besonders interessierende Quali- fikation dieser Juristen kann durch die Einrichtung des richter- lichen Vorbereitungsdienstes und die zweite Prüfung beeinflußt und festgestellt werden. Die Zahl der Juristen, welche nicht als Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte tätig sind, wird eine immer größere und warum diese gerade durch eine bei einein Gerichte gebildete Prüfungskommission geprüft werden sollen, ist nicht einzusehen. An die Lehrtätigkeit der Professoren und Dozenten der rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultäten wer- den sich stets steigernde Anforderungen gestellt. Man gebe ihnen die Last und die Verantwortung, aber auch die Ehre und den Einfluß, welche die Stellung als Prüfer mit sich bringt.

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VIIL Sehr interessant ist der Vorschlag Krückmanns S. 49 ff., die Gesetzgebung möge die akademische Rechtsprechung als schiedsrichterliche Rechtsprechung der Fakultäten auf Grund von für den einzelnen Fall getroffenen Übereinkommen der Par- teien darum fördern, um dem rechtsprechenden Lehrer die Ge- legenheit zu geben, seine Hörer am lebendigen Rechtsfalle zu erziehen. Krückmann beschränkt seine Vorschläge mit Recht ans die Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit in Zivilsachen. Die Fakultät solle ex eomproini880 der Parteien in jeder und zwar in letzter Instanz Recht sprechen dürfen und können. Gegen den Vorschlag Krückmanns, daß die Fakultät Zeugen und Sachverständige solle laden und vernehmen dürfen, hätte ich keine Einwendung. Daß der Fakultät auch das Recht eingeräumt werden solle, die Zwangsvollstreckung ihrer eigenen Schieds- sprüche zu verfügen, würde ich einerseits für zu weit gehend und andererseits auch für nicht nötig halten. Die Zulassung einer Anfechtungsklage des Fakultätsschiedsspruches aus formellen Gründen, insbesondere wegen Unzuständigkeit der betreffenden Fakultät und der Unzulässigkeit des Schiedsgerichtsverfahrens ist meines Erachtens unvermeidlich. Die Parteien können sich schon jetzt dem Schiedssprüche einer Fakultät in jeder und zwar als letzter Instanz unterwerfen und ich glaube nicht, daß eine in das Gerichtsverfassungsgesetz aufgenommene Bestimmung, daß die Fakultäten Zeugen und Sachverständige laden und vernehmen können, die Meinung der Parteien, sich den ordentlichen Gerichts- instanzen durch die Bestellung einer Fakultät als Schiedsrichter- kollegium zu unterwerfen, erheblich steigern werde. Ich glaube vielmehr, daß die Parteien von der Möglichkeit, sich der akade- mischen Rechtsprechung zu unterwerfen, nur einen sehr beschränk- ten Gebrauch machen werden und daß die rechtsprechende Tätig- keit der Rechtslehrer trotz der angedeuteten neuen Bestimmung des Gerichtsverfassungsgesetzes auf ein Minimum beschränkt bliebe. Ungleich wertvoller erschiene es mir, wenn die Regierun-

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gen sich entschließen würden, in viel weiterem Umfange als bis- her Professoren als „akademische Richter" bei den ordentlichen Gerichten in Zivil- und Strafsachen, sowie bei Vcrwaltungs- gerichten zu bestellen. Ob sich freilich viele der an manchen Fakultäten außerordentlich belasteten, um nicht zu sagen über- lasteten Professoren bereit finden werden, sich zu akademischen Landgerichtsräten, Oberlandesgerichtsräten oder Reichsgerichts- räten (Hofräten des obersten Gerichts- und Kassationshofes) bzw. zu Mitgliedern von Verwaltungsgerichten ernennen zu lassen, ist freilich sehr fraglich. Am besten würde sich wohl eine Kombi- nation beider Maßregeln emstfehlen, also Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, welche vielleicht die schiedsrichterliche Tätigkeit der Fakultäten in streitigen Zivilsachen zu vermehren geeignet wären und die Vermehrung der akademischen Richter bei den verschiedenen Instanzen der Zivil-, Straf- und Berwal- tungsgerichte. Neukamp in seinem bereits früher erwähnten Aussage, S. 92, sagt, eine durchgreifende Besserung der jetzt bestehenden Zustände sei nur dann zu erhoffen, wenn entweder nur diejenigen Personen als Dozenten zugelassen werden, die eine längere prak- tische Ausbildung durchgemacht und sich als praktische Juristen bewährt haben oder wenn den Dozenten die Verpflichtung auf- erlegt werde, neben ihrer Lehrtätigkeit als Praktiker tätig zu sein. Ich habe eben hervorgehoben, daß es sehr wünschenswert wäre, wenn Professoren in größerem Umfange als dies bisher der Fall ist, die Tätigkeit in der richterlichen Praxis ermöglicht würde. Eine solche kombinierte Tätigkeit kann aber durchaus nicht jedem Professor zugemutet werden. Dazu ist die Arbeits- last der akademischen Lehrer eine viel zu große. Auch kann ein Gelehrter ein ausgezeichneter Rechtslehrer sein ohne Vorliebe oder hervorragende Eignung zu praktischer Tätigkeit) sowie um- gekehrt gar nicht selten ausgezeichneten Praktikern sowohl Zeit

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und Neigung zu wissenschaftlichen Arbeiten, wie die Freude an der Lehrtätigkeit und die Eignung zu einer solchen vollkommen fehlen. Daß ein junger Mann vor der Habilitierung durch längere Zeit praktisch tätig gewesen sei, ist gewiß auch sehr wünschenswert, allein als ein formales Requisit dürfte eine der- artige praktische Tätigkeit oder etwa eine praktische Prüfung dem Kandidaten des akademischen Lehramtes nicht auferlegt werden. Ich habe oft zu beobachten Gelegenheit gehabt, daß der Zeitver- lust, den die praktische Tätigkeit mit sich bringt, außer allem Verhältnisse steht zu dem Vorteile, welchen sie für die Aus- bildung des künftigen akademischen Lehrers bietet. Das Streben, in nicht zu späten Lebensjahren zu einer festen und einflußreichen akademischen Stellung zu gelangen, ist ein durchaus begründetes, und es fragt sich sehr, ob das Hinausschieben wissenschaftlicher Arbeit in den arbeitskräftigen Lebensjahren nicht ein viel größe- res Übel ist, als das Fehlen längerer praktischer Berufstätigkeit während mehrerer Jahre. Die Überlastung der jungen Richter ist, wie ich oft wahrgenommen habe, eine so große, daß ein länge- res Verbleiben in der richterlichen Praxis regelmäßig geradezu einen Verzicht auf die akademische Laufbahn bedeutet. Leider sind Professoren der Rechte aus verschiedenen Grün- den ungleich seltener in der Lage, Studienurlaube zu nehmen, als dies bei Professoren so mancher anderer Fächer der Fall ist. Und doch würde so mancher Professor durch einen gut verwendeten Studienurlaub in seinem juristischen Verstehen und Können un- gleich mehr gefördert, als durch die Lektüre der in manchen Disziplinen sintflutartig anwachsenden Literatur. Diese Urlaube wären einerseits zu Reisen, insbesondere in überseeische Gebiete, andererseits zum Studium der Gestaltung der Praxis innerhalb der Grenzen des eigenen Staates und in anderen Ländern zu verwenden. Gewiß hat nicht jeder Professor die Zeit, neben seiner akademischen Tätigkeit die Arbeitslast einer praktischen Berufsstellung auf sich zu nehmen, aber für jeden Professor soll

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die praktische Rechtsanwendung in seinem und in andereil Län- dern ein Gegenstand seines Studiums sein, selbst aus die Gefahr hin, daß das Verzeichnis seiner Werke am Schlüsse seines Lebens um ein oder mehrere Bände weniger umfangreich würde. Die Einrichtung des deutsch-amerikanischen Professorenaustausches hat sich ausgezeichnet bewährt, nicht zum wenigsten deshalb, weil der deutsche Austauschprofessor reiche Gelegenheit findet, zu lernen und zu beobachten. Es ist dringend zu wünschen, daß nicht nur diesen Austauschprofessoren, deren Tätigkeit und Wirk- samkeit in Amerika nicht hoch genug bewertet werden kann, sondern auch zahlreichen anderen Professoren der Rechte Studien- urlaube erteilt werden mögen. IX. Kitz, S. 18 ff., ebenso wie Jakobi „Die Ausbildung der Juristen" S. 10, sprechen den Wunsch aus, daß bei der Aus- wahl unserer Universitätslehrer mehr als bisher geschehen ist, auf die Lehrbefähigung Rücksicht genommen werde. W enger a. a. O. S. 12, ist freilich der Meinung, es dürfe füglich be- hauptet werden, daß wenigstens jetzt die Lehrbefähigung bei der Berufung zur Professur nicht übersehen werde. Männer ohne oder mit schlechtem Lehrerfolge werden nicht an hervorragende Stellen berufen. Ich beklage, in diesem Punkte W enger nicht zustimmen zu können. Die Berufung zur Professur kann sicher- lich in erster Linie nur erfolgen auf Grund selbständiger wissen- schaftlicher Arbeit. Allein die Fakultäten dienen jedoch nicht bloß Forschungszwecken, sondern sollen auch Rechtsschulen sein. Und die Tendenz, diesen Charakter der Fakultäten als Rechts- schulen über Gebühr zurückzustellen, hat zweifellos den Einfluß der Fakultäten auf die Ausbildung der Juristen zurückgedrängt. Hat man wirklich den guten Willen, den Einfluß der Fakul- täten auf die Erziehung unserer Juristen zu steigern, dann wird es auch nicht schwer fallen, bei Berufungen auf die Lehrbefähi- gung der in Frage kommenden Gelehrten Rücksicht zu nehmen. Auch darf ja nicht übersehen werden, daß das Bewußtsein, es

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der Juristen.

komme für die offizielle Wertung eines Professors auf seine Lehrbefähigung, seine Lehrtätigkeit und seine Lehrerfolge gar nicht an, die Freude der Universitätslehrer an ihrer Tätigkeit gewiß nicht steigert. Der Universitätslehrer, der mehr Zeit, als er nötig hat, der Lehrtätigkeit widmet, wird sich ja heutzu- tage häufig sagen müssen, daß er seine akademische Laufbahn geradezu schädigt. Eine Anzahl von Abhandlungen und Büchern erscheint in Deutschland und Österreich in jedem Fahre nicht darum, weil der betreffende Autor etwas zu sagen hatte, sondern darum, weil er Privatdozent, Extraordinarius oder Ordinarius werden oder von einer kleineren an eine größere Universität vorrücken wollte. Diese unvermeidliche Konsequenz des heutigen Systemes darf uns freilich nicht hindern, bei Berufungen auch fürderhin in erster Linie wissenschaftliche Leistungen in Anschlag zu bringen. Allein sie sollte uns einerseits vor der Überschätzung literarischer Leistungen, die durchaus nicht immer wissenschaftliche Leistungen sind, und andererseits vor einer Unterschätzung der Lehrbefähi- gung, der Lehrtätigkeit und der Lehrerfolge bewahren. X. Der königl. preußische Herr Justizminister hat bekannt- lich durch eine allgemeine Verfügung vom 3. Juli 1912, JMBl. Nr. 64, die Gewährung eines einjährigen (event. um einen müßigen Zeitraum zu verlängernden) Urlaubes an Gerichts- assessoren zum Zwecke ihrer Fortbildung in Aussicht gestellt. Als Fortbildungsmittel sind unter anderem in Aussicht genom- men „Teilnahme an den rechts- und staatswissenschastlichen Fort- bildungskursen, die in regelmäßiger Wiederkehr in mehreren größeren Städten abgehalten werden, insbesondere an den Kur- sen, deren Lehrplan sich auf ein Semester erstreckt", ferner „Be- such einer Universität zur Wiederaufnahme der Fachstudien, ins- besondere in Vorlesungen, die einer vorgeschrittenen juristischen oder volkswirtschaftlichen Bildung entsprechen". Zu einem überaus interessanten Aufsatze, DJZ. vom 1. Dezember 1912 Krit. V > e rtel j ah i e r sch r i ft. 3. Folge. Bd. XV Heft 1. 3

I. Allgemeines.

S. 1426 ff., stellt Zitelmann die Frage, ob sich die juristischen Fakultäten darüber klar seien, daß ihnen eine Schicksalsstunde geschlagen hat. Zitelmann mahnt mit ernsten, eindringlichen Worten, die juristischen Fakultäten und die Regierungen müßten alles daren setzen, um diese Aufgabe der Fortbildung der Juristen nach ihrer Universitätszeit zu erfüllen. Geschehe dies nicht, so werde die Entwicklung der rechts- und staatswissenschaftlichen Fortbildungskurse zu einer Art von Oberfakultäten (wie Zitel- mann sich ausdrückt), die immer mehr und mehr den Charakter selbständiger Anstalten erhalten werden, unvermeidlich sein. Auch Krückmann S. 7 tritt, wie bereits oben S. 8 erwähnt wurde, in nachdrücklicher Weise dafür ein, daß die Juristen nach Voll- endung ihrer Studien und Ablegung ihrer Prüfungen zu einem Nachstudium zurückzukehren hätten. Ich bin der Meinung, daß in Universitätsstädten die rechts- und staatswissenschaftlichen Fortbildungskurse den juristischen Fakultäten anzugliedern und ihrer Leitung zu unterstellen sind. Die Fakultäten haben ein Recht darauf, daß die Regierungen sie in ihrem Bestreben juri- stische Höchstschulen (ein Wort Zitelmanns) zu bleiben unter- stützen und tatkräftig fördern, daß die Geldmittel, welche seitens der Regierungen selbständigen rechts- und staatswissenschaft- lichen Fortbildungskursen gegeben würden, den Fakultäten zur Verfügung gestellt werden. Freilich müßten die Fakultäten dann nicht nur die Zahl ihrer Lehrer vermehren, sondern auch in freier Erfassung der modernen Gestaltung des Rechts- und Wirtschafts- lebens im weitem Umfange auch Männer als Vortragende bei sich zu Gast bitten, welche ihrem Lehrkörper nicht angehören. Die Form für eine solche lose Verbindung hochstehender Männer der Praxis mit den Fakultäten wird sich bei gutem Willen finden lassen. Ich sehe nicht ein, warum nur die volkstümlichen Uni- versitätsvorträge und nicht auch die rechts- und staatswissen- schaftlichen ' Fortbildungskurse den Universitäten angegliedert werden sollten. Wenn Städte wie Frankfurt a/M. und Hamburg

Krückmann, Vorpraxis; Kitz, Ausbildung der. Juristen.

Universitäten erhalten, und auch alle Universitäten sich gut ein- gerichtete rechts- und staatswissenschaftliche Fortbildungskurse an- gliedern, dann wird die Gefahr juristischer „Oberfakultäten" außerhalb der Universitätsstädte Wohl keine große sein?) Als sonstige Fortbildungsmittel nennt die zitierte Verfü- gung des königl. preußischen Herrn Justizministers „die Be- schäftigung bei einem Rechtsanwälte", „Mitwirkung bei einer gemeinnützigen und unparteiischen Rechtsauskunftsstelle", ferner „die Beschäftigung in einem freien Berufe, z. B. in einem kauf- männischen, gewerblichen oder landwirtschaftlichen Betriebe, zu- mal wenn der Gerichtsassessor seine besondere Aufmerksamkeit den wirtschaftlichen und technischen Seiten des Betriebes zuwen- det", endlich einen „Aufenthalt im Auslande, wenn ihn der Ge- richtsassessor benützt, um sich nähere Kenntnisse der fremden Sprache, Kultur und Sitte anzueignen. Ich hatte bereits als Berichterstatter am Wiener Deutschen Juristentage Gelegenheit, mich über den Wert dieser Fortbildungsmittel und über die Art, wie die Fortbildungsurlaube benützt werden könnten und sollten, zu äußern. In unserem Zeitalter des entwickelten Ver- kehres ist die Gebundenheit an die Scholle, welche die juristischen Berufe mit sich bringen, eine ihrer empfindlichsten Beschränkun- gen. Ich sehe daher in der in Aussicht gestellten Gewährung von Urlauben zu Studienreisen die wertvollste Bestimmung der h Im neuesten Heft der Zeitschrift „Recht und Wirtschaft" II (1913) S. 1 ff. veröffentlicht Hellwig einen interessanten Aufsatz „Eine Schicksals- stunde der juristischen Fakultäten". Hellwig gibt eingehende Mitteilungen über die Einrichtung der Fortbildungskurse, insbesondere der Berliner Kurse und teilt Zit elmann' s Befürchtungen nicht. Je höher wir die Fortbildungs- kurse werten, desto mehr scheint es mir eine Aufgabe der rechts- und staats- wissenschaftlichen Fakultäten zu sein, auf diese Fortbildungskurse entscheidenden Persönlichen und sachlichen Einfluß zu nehmen. Dies gilt meines Erachtens ebenso für die Sechswochenkurse, wie für die Semesterkurse. Es werden ja auch die Fortbildungskurse für Ärzte überwiegend unter entscheidender Einfluß- nahme der medizinischen Fakultäten und die Fortbildungskurse für Lehrer an Mittelschulen (Gymnasien und Realschulen) unter der Leitung der philoso- phischen Fakultäten und überwiegend von Mitgliedern derselben abgehalten. 3*

I. Allgemeines.

zitierten Verfügung. Dem Juristen, mag er nun noch Gerichts- assessor sein oder bereits als Richter oder Verwaltungsbeamte definitiv angestellt sein, soll durch liberale Gewährung von Ur- lauben zu Studienreisen ein Blick ins Weite gegönnt sein. Die Tätigkeit in einem überseeischen Unternehmen, in Diensten einer Schiffahrtsgesellschaft, bei einem überseeischen Konsulate oder aber auch nur das Wandern von Land zu Land mit freiem Sinn und offenem Auge für das wirtschaftliche Leben und die recht- lichen Vorgänge in der Fremde werden nach meiner Überzeugung zur Fortbildung unseres Juristenstandes vielleicht mehr bei- tragen, als dies die besteingerichteten rechts- und staatswissen- schaftlichen Fortbildungskurse vermöchten. Die wirtschaftliche Interessenvertretung des Deutschen Rei- ches im Auslande, von welcher Goldberger in seinem Buche „Das Land der unbegrenzten Möglichkeiten" S. 69, spricht (und das gleiche gilt ja auch von Österreich) wäre meines Erachtens eine der Aufgaben, mit welchen nicht nur Kaufleute, sondern auch zu Studienreisen ins Ausland entsandte Juristen zu betrauen wären. Freilich müßten dies Juristen sein, die nicht nur eine große Zahl von Rechtsnormen kennen, sondern auch das Leben zu beobachten wissen und die eben auf Grund ihrer juristischen Ausbildung die wirtschaftlichen und die rechtlichen Vorgänge vielleicht schärfer beobachten als andere. Das Thema der Vorbildung und Ausbildung unserer Juri- sten zerfällt, wie wir gesehen haben, in eine Reihe von Einzel- fragen. Wer dieses Thema behandelt, wird daher notwendig neben der Betonung gewisser allgemeiner Grundsätze eine ganze Anzahl von Einzelvorschlägen machen müssen. Dieses System ist daher auch von Krückmann und Kitz befolgt worden. Wir haben allen Grund, den beiden Autoren für die tief- emdringende Sachkenntnis und die umsichtige Sorgfalt'in der Behandlung unseres Gegenstandes aufrichtigen Dank zu sagen. ®raS- Gustav H a n a u s e k.

Danz, Einführung in die Rechtsprechung (Krückmann)

Danz, Einführung in die Rechtsprechung.

3. Danz, vr. Erich, Einführung in die Rechtsprechung. Anleitung für junge Juristen. 8°. VIII, 98 S. Jena 1912, Gustav Fischer. M. 2.50. Verfasser geht von der wiederholt in seiner Schrift aus- gesprochenen Annahme aus, daß alle Rechtsprechung in Aus- legung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen und Aus- legung der gesetzlichen Vorschriften besteht. Wie hierbei zu ver- fahren sei, wird auf Grundlage der in §§ 1—4 entwickelten Vorbemerkungen in §§ 5—20 und §§ 21—28 dargelegt. Die Schrift hat zweifellos ihre Verdienste und enthält auch manche gute Einzelbemerkung. Verdienstlich ist insbesondere der Hinweis, daß bei Streitigkeiten über Rechtsgeschäfte die Auslegung des von den Parteien aufrecht erhaltenen Rechts- geschäftes eine größere Rolle spielt, als die Anfechtung, die in der Tat gar nicht die praktische Bedeutung hat, die ihr nach dem in der Theorie ihr eingeräumten Platz zuzukommen scheint. Lobenswert ist auch die Auslegung der Rechtsgeschäfte nach dem Willen der typischen Partei und der Verzicht darauf, etwas als Willen der individuellen Partei Nachweisen zu wollen, was dieser nie in den Sinn gekommen ist, vgl. §§ 8, 13; ebenso die Verwerfung des Dissenses, S. 20 f.; ferner die Annahme des kundenüblichen statt des angemessenen Preises, S. 39. So ließen sich noch manche von praktischer Erfahrung, guter Lebens- beobachtung und gesundem Menschenverstände zeugenden Be- merkungen Nachweisen. Allerdings läßt sich der Widerspruch nicht überall unter- drücken, z. B. S. 65. Der Spediteur wird auf der Straße von einem ausgewiesenen Mieter angerufen, ob er nicht die Möbel des Mieters in Verwahrung nehmen möchte. Der Spediteur sagt: Meinetwegen, Ihr könnt sie in meinen Hof stellen, und gestattet sogar, daß die Möbel auf seinen Wagen geladen werden. Sie werden in seinem unbedeckten Hof eingestellt und durch Regen beschädigt. Danz sagt: Wer hier zunächst mit den juri- stischen Begriffen operiert, der schließt: es liegt ein Verwahrungs-

I Allgemeines.

vertrag vor und der Spediteur haftet für jede Fahrlässigkeit, da er gewerbsmäßig gegen Entgelt Sachen aufzubewahren pflegt. Danz ist durchaus im Recht, sich gegen solche Buchstabeninter- pretation zu wenden, seiner Begründung, daß der Spediteur keine Verpflichtung habe übernehmen wollen, eine rechtlich gegen- standslose Gefälligkeit des täglichen Lebens vorliege, kann aber nicht beigestimmt werden. Eine ganz und nach allen Richtungen rechtlich neutrale Gefälligkeit kommt außerordentlich selten vor. Unser Fall weist jedenfalls nicht auf sie hin, es handelt sich um Platzleihe mit bestimmten obligatorischen Folgen, z. B. ver- tragsmäßiger Herausgabepflicht. Diese ist unentbehrlich für Sachen, die dem Mieter nicht gehören, und würde z. B. auch nach Untergang der Besitzklage noch funktionieren, ja das all- einige Hilfsmittel darstellen. Andererseits würde sie den Ge- fälligkeitsschuldner nicht ungerecht belasten. Zwar haftet er auch für grobe Fahrlässigkeit, diese würde aber nur bei positiven Einwirkungen praktisch werden und dann dem Spediteur nur nützlich sein. Wenn keinerlei Rechtsverhältnis zwischen den Par- teien besteht, kommen die Deliktsregeln ohne Abschwächung zur Anwendung, die Platzleihe dagegen schwächt die Haftung ab und Danz wird sicher den Spediteur nicht der strengen Haftung des Deliktsrechts ohne Abmilderung unterwerfen wollen. Den ersten Satz des § 20 muß man wohl als eine Bedenk- lichkeit des Ausdrucks ansehen. Auslegung wird sich von Kon- struktion kaum trennen lassen. Sie ist nicht Konstruktion, aber m. E. ohne Konstruktion wohl kaum irgend jemals möglich. Etwas anderes ist es, sich das anzustrebende Ergebnis „nach dem Laienverstande ohne jede Rücksicht auf die Konstruktion" klar zu machen. Das ist m. E. noch keine Auslegung. Doch wird Danz vermutlich sagen, daß dann nur ein Streit um Worte übrig bleibe. Gewichtiger sind einige grundsätzliche Bedenken. Mehrfache Wiederholungen sollen nicht unbedingt als Fehler

Danz, Einführung in die Rechtsprechung.

angemerkt werden. Mir sind sie als unnötig erschienen, aber man kann darüber zweierlei Meinung sein. Bedenklicher ist ein Mangel an pädagogischer Einheitlichkeit. Verfasser greift wieder- holt, z. B. S. 20 Z. 9 v. o. auf wissenschaftliche Elemente in einer Weise zurück, die nur für den ersten Anfänger berechnet sein kann. Dabei sind seine ersten Ausführungen, §§ 1—4, aber so abstrakt, daß sie nur von vorgeschrittenen verstanden werden können, und dies führt auf ein weiteres Hauptbedenken. Danz beginnt immer mit abstrakten Darlegungen, denen er dann allerdings regelmäßig das konkrete Beispiel folgen läßt, d. h. er denkt und schreibt rein deduktiv, kehrt also die eiserne päda- gogische Regel, vom konkreten zum abstrakten, gerade um. Dies darf nur dann geschehen, wenn man auf den Anfänger ver- zichtet, aber dies will Danz anscheinend gerade nicht. So kommt ein Zwiespalt zwischen Buch und Titel und in die Dar- stellung selbst hinein. Folgerichtige und praktisch brauchbare Durchführung der induktiven Darstellung ist allerdings sehr schwer und verlangt ein völliges Umdenken. Der vom Stand- punkt des einzuführenden Anfängers grundlegende methodische Fehler ist durch die Worte S. 4 Z. 3—6 v. o. gekennzeichnet, die allgemeinen Erörterungen müssen sich umgekehrt erst aus den Einzelfällen ergeben; §§ 1—4 hätten an das Ende gehört und in §§ 5—28 hätte die Darstellung vielfach, wenn auch nicht immer, anders angeordnet sein können. Zur juristischen Theorie ist zu bemerken, daß die richter- liche Tätigkeit sich in der Auslegung, wenn man mit diesem Worte Ernst macht, nicht erschöpft. Man kann es keine Aus- legung mehr nennen, wenn § 279 in sein Gegenteil umgedeutet wird, wenn von der Rechtsprechung eine allgemeine Anzeige- pflicht neu geschaffen wird, wenn die Zurückweisung einer Leistung, ja die Kündigung des Vertrages wegen beachtlicher Ungewißheit über den Ausfall der Leistung zugelassen wird oder wenn zweifellose Fälle der positiven Vertragsverletzung, auf die

I. Allgemeines.

der § 638 berechnet ist, mit einer praktisch wohltätigen, theo- retisch unhaltbaren Beweisführung dem § 638 entzogen werden. Es ist des weiteren schon keine Auslegung mehr, wenn § 276 auch auf die Ausübung der vertraglichen Rechte durch den Gläu- biger ausgedehnt wird, während er doch ausdrücklich nur von der Erfüllung der Schuldnerpflichten handelt. Was dabei heraus kommt, wenn man sich ausschließlich an Wort und Begriff „Aus- legung" hält, lehrt das auch heute noch andauernde Würfel- spiel um die §§ 93, 94, das trotz aller Besserung im einzelnen noch dieselben grundsätzlichen Mängel aufweist wie früher. Man darf schon aus erzieherischen Gründen nicht als Auslegung bezeichnen, was tatsächlich und geschichtlich Fortbildung ist. Hierzu steht im eigenen Widerspruch, daß nach Danz der Richter zum Aussprechen von Richterrechtssätzen befugt ist. M. E. geht dies zu weit. Meine abweichende Ansicht, daß der Richter nur Rechtsbesitz geben kann, soll und will, habe ich in meiner Einführung in das Recht eingehend begründet und bisher noch keinen Grund gefunden, sie aufzugeben.

Münster i. W.

Krückmann.

Rechtsgeschichte

Frese, Grundrisse des griechisch-ägyptischen Rechts (russisch) (F. Hellmann)

II.

Nechtsgeschichte. Frese, B., Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts (OnepKn TpeKo EmneTcicaro npaBa). Erster Teil. Jaroslaw 1912. VIII und 230 S. 8°. Gedruckt gemäß Anordnung des Rates des Demidowschen juristischen Lyzeums in Jaroslaw. Wenn ich über den Inhalt dieser in russischer Sprache ver- faßten Schrift hier berichte, so glaube ich mir bei den deutschen Lesern unserer Zeitschrift ein Verdienst zu erwerben. Denn so wenige imstande sein werden, das Original zu verstehen, so viele werden ein lebhaftes Interesse für den Inhalt der Schrift an den Tag legen und gerade die wohl am meisten, welche nicht Fachleute auf dem Gebiete der juristischen Papyrologie sind, wie Ref. selbst. Denn man muß vorweg dem Verfasser, der vor nicht langer Zeit in deutscher Sprache eine kleine, aber sehr belehrende Ab- handlung „Aus dem griechisch-ägyptischen Rechtsleben" veröffentlicht hat (vgl. diese Zeitschr. 3. F. Bd. 12 S. 501), zugestehen, daß er es meisterhaft versteht, den Nichtfachmann in das Gebiet der Papyrus- forschung einzuführen und ihn mit den Hauptergebnissen dieser Forschung bekannt zu machen. Seine zusammenfaffende Darstellung zeichnet sich durch die größte Einfachheit und Klarheit aus, zu der es nur bringen kann, wer den Stoff einschließlich der ihn be- handelnden Literatur vollständig beherrscht. In einer „Einleitung" (S. 1—27) wird zunächst (S. 1—6) das Verhältnis des gemeinen und des partikulären Rechtes im römischen Reiche besprochen. Man müsse die Zeit vor und die Zeit nach der eonstitutio Antonina v. I. 212 p. Chr. unterscheiden. Vorher sei der römische Richter in der Provinz verbunden gewesen, namentlich im Familienrechte und im Erbrechte das peregrinische Privatrecht zu berücksichtigen. Auf dem Gebiete des Verkehrsrechtes

II. Rechtsgeschichte.

allerdings sei diese Pflicht nicht von besonders praktischer Be- deutung gewesen, weil sich zufolge des nivellierenden Einflusses des jus gentium bereits eine starke Annäherung des peregrinischen Rechtes an das römische vollzogen gehabt habe. Das Prinzip war mit einem Worte: subsidiäre Geltung des Reichsrechts. Nach der constitutio Antonina verkehrt sich das Prinzip in sein Gegen- teil: subsidiäre Geltung des Provinzialrechtes. Trotzdem wußte sich das Provinzialrecht in der Praxis in weitem Umfange gegen das Reichsrecht durchzusetzen, da die Bedingungen eines Durchdringens des Reichsrechts fehlten, nämlich genügende Anzahl von romaniftisch gebildeten Juristen und von Rechtsschulen sowie Zuverlässigkeit des Notariates, wohingegen die alte hellenische Kultur sich der Rezeption des römischen Rechtes geradezu widersetzte. Dieses Fortleben des Provinzialrechts wird uns vor allem für Ägypten durch die Papyrusfunde bezeugt. Verf. gibt uns eine Beschreibung der Papyrusurkunde nach Material und äußerer Erscheinung; er schildert die Geschichte der Papyrusfunde, die Bestände der Papyrussammlungen, die Sprache, in der die Urkunden geschrieben, ihren mannigfaltigen Inhalt und fügt orientierende Bemerkungen über die bisherigen gedruckten Aus- gaben der Papyri bei (S. 6—19). Dann folgt (S. 19—27) ein Überblick über die Entwicklung des griechisch-ägyptischen Rechtes, die in zwei Epochen geteilt wird: die Ptolemäische und die Römische. In der ersteren habe sich in weitem Umfange eine Rezeption des griechischen Rechtes in Ägypten vollzogen und zwar wesentlich im Wege der Übung. Keineswegs sei mit der mazedonischen Eroberung sogleich das griechische Recht in Ägypten eingeführt worden. Vielmehr habe das Prinzip der Personalität des Rechts im Altertum überhaupt und so auch in der Ptolemäerzeit geherrscht. Wir wollen die Beweiskraft des vom Verf. herangezogenen Dekretes von Euregetes II. und der Tatsache des doppelten Notariats — des Agoranomeion für Griechen und des Grapheion für Ägypter

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

— für die Anerkennung des Personalitätsprinzips im Ptole- mäischen Reiche nicht in Zweifel ziehen. Vor die Verallge- meinerung dieses Prinzips für das Altertum aber setzen wir ein großes Fragezeichen. Denn die Geschichte des römischen Rechtes zeigt uns sicherlich eine Zeit, da der Fremde überhaupt nicht als rechtsfähig behandelt wurde. Das ägyptische Notariat sei mit der Zeit verschwunden, weil man angefangen habe eine griechische Übersetzung der ägyptischen Notariatsurkunde zu fordern. Das ägyptische und das griechische Bevölkerungselement seien mehr und mehr vermischt worden. Das griechische Recht habe das Übergewicht über das ägyptische erlangt, da die griechische Bevölkerung das herrschende Element im Staate gewesen sei. Immerhin hätten sich ägyptische Rechtsgedanken er- halten und das schließliche Ergebnis sei gewesen, daß in Ägypten ein mit einheimischen Bestandteilen gemischtes griechisches Recht gegolten habe, wo nicht speziell ägyptische Rechtsgewohnheiten sich Geltung verschafft hatten. In der römischen Periode wird zunächst die Geltung des ein- heimischen Rechts geduldet und nur für die in Ägypten lebenden römischen Bürger das römische Recht voll angewendet. Aber mit der constitutio Antoninä tritt die Entwicklung in eine neue Phase. Die privilegierten Klassen der einheimischen Bevölkerung erlangen die Zivität. Trotzdem konnten eingewurzelte griechische Rechts- gedanken nicht plötzlich beseitigt werden. Es gab ein gemein- hellenisches Recht, dessen Einheitlichkeit im ganzen Gebiete des Hellenismus ihm eine große Kraft verlieh. Dieses gemeine griechische Recht entstand in der Hauptsache durch Rezeption des attischen Rechts. Diese Rezeption von Stadtrechten war bei Gründung von Kolonien eine gewöhnliche Erscheinung. (Wer gedenkt da nicht der Bewidmung des mittelalterlichen deutschen Rechtes!) Sie war Mittel und Symptom frühzeitiger Bildung gleichartiger allgemeiner Rechtsgedanken. Die Einheitlichkeit der letzteren zeigte sich am deutlichsten in den Urteilen der häufig im Falle innerer Unruhen

II. Rechtsgeschichte.

von auswärts ins Land gezogenen Richter. Das griechische Recht gewann sogar schließlich auf die Gesetzgebung der römischen Kaiser nach Konstantin Einfluß. An die geschilderte Einleitung schließt sich in Kapitel I: „Ge- richtsverfassung und Gerichtsverfahren im ptolemäischen *) und im römischen Ägypten". Unter I. wird die Gerichtsverfassung A in der ptolemäischen und B in der römischen Periode betrachtet. In der ptolemäischen Periode beruhte die Gerichtsverfassung auf dem Diagramma d. i. einer alten königlichen Gerichtsordnung. Danach waren nur ausnahmsweise Einzelrichter, der Regel nach Kollegien zur Entscheidung berufen. Diese Kollegien konnten sein 1. in besonders schwierig gelagerten Sachen: ausschließliche Beamtenkoüegien; 2. Kollegien, die aus Beamten und aus Privaten — Ehre ma- llsten — zusammengesetzt waren. Diese Gerichte waren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht ständig, sondern wurden für jeden Fall ernannt. 3. Gerichte, die ausschließlich aus Privaten bestanden, mit periodisch wechselnden Mitgliedern. (Die 9 Richter mit Vorsitzendem, die Chrematisten, dieLaokriten). Die ältesten waren die 9 Richter mit Vorsitzendem. Von ihnen ist am wenigsten bezeugt. Sie hielten Gericht im Umherreisen. Die Parteien hatten gegen die einzelnen Ablehnungsrecht. Die Chrematisten waren ein Dreirichterkollegium und zwar ebenfalls ein Reisegericht, dem wahrscheinlich seine Bezirke vom Archidikastes angewiesen waren. Eingeführt wurde das Chrema- tistengericht durch Verordnung des Ptolemäus Philadelphus. Es war ausschließlich zuständig für griechische Prozeßparteien. Das Laokritengericht war ein nationalägyptisches Gericht, das nach ägyptischem Rechte zu urteilen hatte und zuständig war für Prozesse der Ägypter untereinander.

y Darüber jetzt eingehend: Semeka, Ptolemäisches Prozeßrecht, 1913.

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts. 45 Neben Chrematisten und Laokriten bestand bis ins 3. Jahr- hundet a. Chr. noch für Parteien aus allen Nationen ein Zivil- gericht unter dem Namen xoivov thxmfn'oior. Seine Aufgaben gingen später teils auf die Chrematisten, teils auf die Laokriten über. Der Archidikastes der Ptolemäischen Zeit war kein Richter, sondern ein oberster Justizverwaltungsbeamter. Aber auch die übrigen ptolemäischen Beamten, denen die herrschende Meinung eine selbständige richterliche Stellung zuschreibt: der Strateg, Epistrateg, Epistates zov vöfiov und n'c xmu\: hatten keine Gerichtsbarkeit, sondern waren nur staatliche Organe, an die sich die Parteien, wenn sie wollten, um Vermittlung ihrer Streitigkeiten wenden konnten. In der römischen Zeit begegnen wir folgenden Ämterorgani- sationen: An der Spitze der Verwaltung steht der Praefecta« Aegypti (auch enagyos Ätyvmov und 1^yejucov); er war auch oberster Richter des Landes; er ist von einem consilium umgeben und delegiert häufig die Prozeßentscheidung an ihm untergenordnete Organe. Ein Hilfsorgan des Präfekten in der Rechtsprechung war der juridica« ((hxcuodözrjg) mit Residenzpflicht in Alexandria. Er hatte für gewisse Prozesse eine selbständige Gerichtsbarkeit und war bei Vakanz der Präfektur ihr interimistischer Verwalter. Neben dem Juridikus hatte eine selbständige Gerichtsbarkeit für gewisse Prozesse der Archidikastes, vermutlich für die mit den (jv/Xbiorjaeig zusammenhängenden Sachen. 2vy%mQij<ug aber war eine Urkunde, deren Beglaubigung und Registrierung zur frei- willigen Gerichtsbarkeit des Archidikastes gehörte. Er ordnete auch die Einleitung des „Mahnverfahrens" an, das jeder Vollstreckung vorausging; endlich stand er auch in gewissen Beziehungen zu beiden alexandrinischen Zentralarchiven, indem durch seine Ver- mittlung die %M(>6yQa(pa darin registriert wurden. Er wurde endlich vom Präfekten bisweilen delegiert. Der Strateg, Epistrateg usw. hatten nur delegierte Gerichts- barkeit. Im übrigen konnten sie als Vermittlungsämter oder Schiedsrichter angegangen werden.

II. Rechtsgeschichte.

Der Präfekt hielt außer seinem ständigen Gerichte in Alexandria zu gewissen Zeiten des Jahres in gewissen ein für allemal bestimmten Bezirken außerhalb Gericht (oonventus). Durch Papyrusfunde der letzten l1/* Dezennien steht dieses, die Reiseroute des Präfekten sowie der Sitz der Konvente, fest. Der Präfekt entschied häufig die Prozesse nicht selbst, sondern delegierte die Entscheidung, nachdem der Prozeß vor den Konvent gebracht worden war. Die Delegation umfaßte, je nachdem sie an einen hohen (Juridikus, Epistrateg) oder niederen (Strateg usw.) Beamten geschah, entweder die gesamte Verhandlung und Entscheidung oder nur die Ent- scheidung der durch den Präfekten bereits vorbereiteten Sache. Letzterenfalls erließ 0er Präfekt an den iudex (pedaneus, xgiTijc) eine schriftliche Anweisung über die für die Entscheidung wesent- lichen Gesichtspunkte. Die Ernennung des index pedaneus vollzog der Präfekt in der Regel selbständig, bisweilen ließ er die Parteien wählen. An die Spitze der unter II. folgenden Betrachtung des Ge- richtsverfahrens im Zivilprozeß stellt der Vers, die Bemerkung, daß eine eingehende Darstellung wegen Mangels an Quellen un- möglich sei. Nur über die Einleitung des Prozesses und über die Vollstreckung wissen wir einiges, über den Prozeßgang, die Be- teiligung der Parteien, das Beweisversahren usw. fast nichts. Aus der ptolemäischen Zeit fehlt es für den Prozeß vor den hauptstädtischen Gerichten an jedem Zeugnis. Nur von dem Prozeß vor den Gerichten außerhalb Alexandria kann etwas gesagt werden. Der Prozeß wird ein geleitet durch Überreichung einer an den König adressierten Schrift (evrevi-ic) mit der Bitte um Rechts- schutz. Damit nicht zu verwechseln ist das d. i. eine schriftliche Bitte an die Adresse des Epistrategen, Strategen usw. um Vermittlung unter den Parteien. Solche Vermittlung wurde auch nach Überreichung der evievi-i? versucht und nach ihrem Mißlingen wurden die Parteien an ein Richterkollegium verwiesen. Dieses Vermittlungsverfahren kam später

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

in Wegfall, als die evrcvgtg nicht mehr bei dem Strategen, sondern direkt bei den Chrematisten überreicht wurde. Die Ladung des Beklagten kam als amtliche und als private vor. Die private Ladung wurde durch den Kläger mittels schrift- licher Benachrichtigung von dem Klagegrund, bisweilen von dem Wert des Streitgegenstandes und mit dem Hinweis auf die Ladungs- zeugen mithin gerade wie die nQöaxfoqau; des altgriechischen Rechts bewirkt. Die amtliche Ladung findet in dem Vermittlungsverfahren statt, ob auch sonst, ist nicht zu bestimmen. Der amtlich geladene Beklagte muß Gestellungsbürgschaft leisten bei Meidung der Per- sonalhaft. Das Chrematistengericht konnte bei Nichterscheinen des Beklagten Versäumnisurteil gegen ihn erlassen. Ob die condemnatio des Beklagten eine pecuniaria sein mußte, ist nicht nachweisbar. Das Vollstreckungsverfahren wurde auf Grund richterlicher Verfügung (^idy^a^ua) durch besondere Beamte {nqäxcoQeg ^evixmv) durchgeführt. Die Vollstreckung konnte Personalexekution und Real- exekution sein. Beiden Arten gegenüber genossen die ßaaihxo) ymqyoi gewisse Immunitäten. In der römischen Zeit kam in Ägypten die Teilung des Zivil- prozesses in ins und indicium nie zur Anwendung, sondern immer nur die cognitio extraordinaria, die allerdings vom Präfekten sehr häufig einem iudex pedaneus delegiert wurde. Der Prozeß beginnt mit Überreichung einer Schrift durch den Kläger. Soweit dieser nicht bloß Vermittlung bezweckt — welchenfalls die Schrift nur bei dem Epistrategen, Strategen oder niederer» Beamten ein- gereicht werden kann — ist die Klageschrift bei dem Präfekten oder bei dem Juridikus oder bei dem Archidikastes einzureichen oder der Kläger kann bei dem Strategen die Zustellung der Ladung vor den Konvent an den Beklagten beantragen; diese Ladung ist mithin eine amtlich zugestellte Privatladung (litis dennnciatio, naqayye- Ua); zulässig ist allerdings auch Offizialladung durch den Prä- fekten (evocatio). Der Geladene hat bei Beginn der Konventsver- handlungen zu erscheinen und bis zum Aufruf seiner Sache zu warten.

II. Rechtsgeschichte.

Die an den Präfekten gerichteten Klagschriften waren entweder v7TonvijnaTa oder hnmolai. Sie unterschieden sich schon in der Form. Der sachliche Unterschied war folgender: das vTzo^v^a wurde vom Kläger in der Gerichtssitzung dem Präfekten selbst überreicht. Das bildete die Regel. Die enuftokrj hingegen war eine briefliche Erklärung, die außerhalb der Gerichtssitzung dem Präfekten übergeben oder übersendet wurde. Sie war eigentlich nicht erlaubt und konnte daher niemals einen Prozeß im technischen Sinne zur Folge haben. Der Präfekt gibt dem vjkUivi^w. Folge durch vnoygafpij d. i. die Verweisung des Prozesses an ein dem Präfekten untergeord- netes Organ. Wird der Kläger an den Epi st rategen ver- wiesen, so ist die Eröffnung, Verhandlung und Entscheidung des Prozesses allein seine Sache, der Präfekt mischt sich nicht mehr ein. Die tinoyQcuprj kann aber auch den Zusatz erhalten, daß die Entscheidung nicht delegiert sein soll. Dann erfolgt aber die Delegation nicht an den Epistrategen, sondern gewöhnlich an einen Strategen, der die Parteien zu vernehmen hatte und den Sach- verhalt feststellen, dann aber die Akten dem Präfekten zusenden mußte. Dem Strategen konnte aber auch die Entscheidung delegiert werden. In seiner Eigenschaft als iudex pedaneus erhält er dann eine der römischen formula ähnliche Anweisung, nachdem vorher vor dem Präfekten die editio aetionis und die Prüfung der Prozeßvoraussetzungen stattgefunden hatte. Diese Anweisungen waren aber nicht formulae im Sinne des klassischen römischen Prozesses; aus die Wahl des iudex pedaneus wurde bisweilen den Parteien ein gewisser Einfluß eingeräumt. Im 4. Jahrhundert p. Chr. gibt es keine Epistrategen und keine Strategen mehr, es fiel auch der Konvent weg. Aber immer noch sind zu unterscheiden Klageschriften, die dem Präfekten überreicht werden und solche, die nur auf gütliche Vermittlung gerichtet sind. Über das weitere Verfahren nach Einleitung des Prozesses besitzen wir Material erst aus dem 4. Jahrhundert p. Chr. Es

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

findet mündliche Verhandlung statt. Die Entscheidung wird nach Anhörung eines consüiuw erlassen. Versäumnisurteil ist zulässig. Die condemnatio ist nicht notwendig pecuniaria. Die Personal- exekution kommt mißbräuchlich auch als Haft des Schuldners beim Gläubiger selbst vor. Die Realexekution ist Spezialvollstreckung, von missio in bona finden sich keine Spuren. Die Vollstreckung ist grundsätzlich keine Privataktion des Gläubigers, sondern sie erfordert ein richterliches Dekret, dessen Ausführung in amtlichen Händen liegt und zwar am häufigsten in denen der nQaxxoQts i-evixwv, ein Amt, das sich noch aus der ptolemäischen Zeit er- halten hatte. Im zweiten Kapitel handelt der Vers, von den privat- rechtlichen Urkunden unter den Papyri und zwar I. von den griechischen Urkunden. Er zeigt die Entwicklung der einfachen Ur- kunde aus der ursprünglichen Doppelurkunde. Der Sicherheit halber wurde die Rechtsgeschäftsurkunde zuerst in zwei Exemplaren hergestellt. Das eine wurde versiegelt, das andere blieb offen. Im Lauf der Zeit pflegte man jedoch in der scriptura interior nur mit wenig Worten das Wesentliche ches Geschäftes anzugeben, so daß schließlich das offene Exemplar (scriptura exterior) allein die entscheidende Bedeutung behielt. Die Ursache dieser Entwicklung ist in dem Auftreten des Notariats in Ägypten zu erblicken, durch das die Echtheit und Zuverlässigkeit eines Geschäftsakts amtlich garantiert und die private Aufbewahrung der Urkunde erübrigt wurde. Die Doppelurkunde aber war eine vor sechs Zeugen be- glaubigte Privaturkunde. Einer von den Zeugen — der <svyyga- (foqvhxi; — nahm die Urkunde in Verwahrung. Am Schluß einer solchen „Syngraphophylaxurkunde" standen die Namen der sechs Zeugen. In späterer Zeit pflegten auch der Aussteller und der Syngraphophylax zu unter schreiben. Die scriptura interior tvurde von den Geschäftsbeteiligten und von den Zeugen durch Siegel verschlossen. Neben die Siegel wurden die Namen geschrieben. Im 2. Jahrhundert a. Chr. finden wir zuerst die Registrierung der Krit. Vierteljahrerschrlft. 8. Folge. Bd. XV Heft 1. 4

II. Rechtsgeschichte.

Syngraphophylaxurkunden durch einen Beamten des yqageTov und später die Herstellung der abgekürzten scriptura interior durch einen solchen Beamten. Derartige Urkunden verschwinden nach Augustus. In der Kaiserzeit treten andere Urkunden mit sechs Zeugen auf: BZ-a/LidQTvqcc. Sie sind von Anfang an keine Doppel- urkunden und der Syngraphophylax fehlt. Sie bilden ein Mittel- ding zwischen Privat- und öffentlichen Urkunden, sind aber von den Notariatsurkunden streng zu scheiden, obgleich sie vor dem Agoranomeion oder vor dem Grapheion errichtet werden. Zu den ^afiäqrvQa gehörten insbesondere die Testamente, die in der römischen Zeit die eigenhändigen Unterschriften der sechs Zeugen tragen anstatt der ursprünglich üblichen Aufzählung ihrer Namen. Eine eigenartige Kombination von ffvyyqcup'i] und Testament war die (fvyyQCKpodiad-qxrj vor dem Notar, namentlich für Eheverträge verwendet. Neben die Syngraphophylaxurkunden treten im 2. Jahrhundert a. Chr. als öffentliche Urkunden die notariellen Urkunden des Agoranomos, bei denen sich die Verdrängung der scriptura in- terior früher als bei den ersteren vollzogen hat. Das älteste Notariat war das dyoqavoßelov. In der Kaiserzeit wird ihm das yqayelov gleichgestellt, das zuerst nur Registerbehörde war. Für Testamente jedenfalls waren die Notariate auch Archive. Der Stil der Urkunden war entweder der des Protokolles oder der der oßoloyia d. h. des Anerkenntnisses juristischer Tat- sachen. Die Homologie hält Vers, für griechischen Ursprungs. Jedenfalls sprachen diese Urkunden nicht in direkter Rede, sondern in erzählender Form. Wegen dieser Form heißen sie avyyqayaL Dieser Name verlor aber später seine ursprüngliche Bedeutung und bezeichnet dann jede Privaturkunde. Von den objektiv stilisierten Urkunden muß man die subjektiv stilisierten streng unterscheiden. xeiqoyqdya. Sie sind vom Aussteller selbst geschriebene Privat- urkunden. In der Ptolemäerzeit unterlagen sie der Registrierung in den Ortsarchiven, in der Kaiserzeit der Eintragung in die alexan-

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts. 51 drinischen Archive (Atyiarrf ßißXiod-rjxt] und NavaTov). Ein nicht registriertes Chirographum durfte bei Gericht nicht vorgelegt werden. Die Registrierung ist noch lange nach seiner Ausstellung möglich gewesen. Wir finden bezeugt, daß eine Urkunde im Jahre 178 p. Chr. ausgestellt und 240 p. Chr. registriert wurde. Durch die Registrierung (drj/xoaicaatg) erlangte die Urkunde die juristische Be- deutung eines ärj/iöatng eines öffentlichen Aktes. Von der Registrierung wurde eine Abgabe erhoben. Im 4. Jahrhundert p. Chr. kommt die Registrierung außer Übung. Das Chirographum verdrängt jetzt alle andern Formen der Urkunde. In der byzan- tinischen Epoche wurden die Urkunden durchweg in subjektiver Form gefertigt und von einem Privatnotar ((fv/.ißoXcuoyQä(fog) geschrieben. Nichts gemein mit dem Chirographum hat die r‘moygacprd. h. eine mehr oder weniger umständlich den Inhalt bekräftigende Unter- schrift des Urkundenausstellers, häufig auch des Destinatärs. An Stelle von Analphabeten unterschrieb eine dritte Person {imo- yqacpevQ), die bisweilen vom Strategen des Bezirks ernannt wurde. Bei den Chirographa fehlt fast immer die vnoygatpi]. Im übrigen wurde die vnoyoaipij in der Ptolemäerzeit üblich, wo sie aus der amtlichen Praxis, in der sie ihre Wurzeln hat, in die private Ge- schäftspraxis überging. Eine besondere Art Urkunde war das vnop-vr^ia, ursprünglich ein schriftlicher Antrag an eine Behörde (s. o. S. 48 Z. 1 v. o. ff.), später in privatrechtichen Angelegenheiten eine Vertragsofferte (be- sonders eine Pachtofferte), die durch die Unterschrift des Oblaten zum Kontrakte wurde. Eine große Rolle im privatrechtlichen Verkehr spielten die Bankiersurkunden oder diaygayaL Sie dienten zur Überschreibung von Summen auf das Konto der Personen, denen eine Zahlung gemacht werden sollte. Sie sind Auszüge aus dem Journal des Bankiers und durch die imoyQa<p^ des Destinatärs werden sie Empfangsbestätigungen über Zahlung durch Überschreibung. Es gab unselbständige und selbständige diayqayaL Die elfteren schlossen 4.*

II. Rechtsgeschichte.

sich an eine vorausgehende Urkunde über ein Rechtsgeschäft an und bestätigten die Auszahlung der überschriebenen Summe. Die selbständigen 6iayqaq.ai enthalten außer der Empfangsbestätigung auch die Bestätigung des Grundgeschäftes. Damit wird die Bank sozusagen dem öffentlichen Notariat gleichgestellt; sie durfte jetzt auch öffentliche Urkunden überhaupt ausstellen, nicht bloß solche über geleistete Zahlung. Im 4. Jahrhundert p. Chr. verschwinden die SiaygaifM der Banken, was mit dem Verfall der Geldwirt- schaft im römischen Reiche zusammenhängt. — Ein speziell alexan- drinischer Typus öffentlicher Urkunden war die ßvyy^'iqr^ic. So hieß ursprünglich ein durch den Prozeßrichter auf Antrag beider Parteien vermitteltes, prozeßbeendigendes Geschäft, später aber ein in diese Form gekleidetes Geschäft. In der nachaugusteischen Zeit wurde die övyywqrfiig bestätigungshalber dem Archidikastes vor- gelegt. Deshalb steht an der Spitze der Urkunde die Adresse des Archidikastes; dieser folgen die Namen der Kontrahenten und der Text des Kontrakts. Charakteristisch ist das Wort avyyojoti für einseitige, avyywQovfxev für gegenseitige Kontrakte. Den Schluß bildet die Bitte beider Kontrahenten um Registrierung und Be- stätigung des Aktes und gewöhnlich Datum und vnoygacpr^ der Parteien. Selbstverständlich berührt der Vers, auch die durch Mitteis zuerst nachgewiesene eigentümliche Erscheinung, daß man die römische Stipulationsklausel nach der constitutio Antonina auch für Geschäfte, für die sie gar keinen Sinn hatte — wie Testamente, Freilassungen, Quittungen — formelhaft verwendete. In der Frage, ob die griechische Urkunde nur Beweismittel oder ob sie konstitutive (dispositive) Urkunde gewesen sei, spricht sich Verf. mit guten Gründen für das Letztere aus. Eingehende Erörterung widmet Verf. der Verwendung des Siegels als Ver- schlußsiegel und als Bestätigungssiegel. Schließlich erwähnt er die Jdentifizierungsmaßregeln, die bei Aufnahme öffentlicher Ur- kunden von den Notaren bzw. den Bankiers zur Identifizierung der Beteiligten getroffen wurden.

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts. 53 Unter II. ist ganz in Kürze von den demotischen privatrecht- lichen Urkunden die Rede, bei deren Fertigung die Priesternotare mitwirkten, die von den Griechen novoyQäcpoi genannt wurden. Das dritte Kapitel befaßt sich mit dem Institut der Stell- vertretung in Rechtsgeschäften. Die Stellvertretung wird für das römische, das griechische und das gräkoägyptische Recht untersucht. Hier gibt der Vers, nichts wesentlich Neues, aber er stellt die Er- gebnisse insbesondere der Wengerschen Forschung, denen er gelegent- lich eigene Meinung entgegenstellt, übersichtlich dar. Im vierten Kapitel werden die ägyptischen Grundbücher behandelt. Zunächst macht uns Vers, mit der ßißfooihjxrj syxcrj- aewv bekannt, eine Behörde, die sich in jedem Gaue fand und an deren Spitze gewöhnlich 2 ßißfooiptiXaxss standen. Ihre Ein- richtung ist wahrscheinlich auf die Römer zurückzuführen. Die Aufgabe der ßißfooihjxr] war vor allem die Bestätigung der Rechts- verhältnisse an Grundstücken. Bei Veräußerung oder Belastung eines Grundstücks prüft die ßißfooihyxr}, ob nach ihren Akten der Disponent Eigentümer ist und nicht Rechte Dritter der Verfügung im Wege stehen und dann gibt sie die erforderliche Bewilligung zum Abschluß des notariellen Vertrags über das Grundstück. Dieser wird vom Erwerber angezeigt unter Übergabe einer Vertrags- abschrift. Dann trägt sie das neuerworbene Recht in die diaovQm- fiam ein, d. s. Register über die Rechtsverhältnisse des Grund- besitzes. Vers, setzt sich mit der die Existenz ägyptischer Grund- bücher leugnenden Ansicht Preisigkes auseinander, der in der ßißfoo- itijxi) lediglich ein amtliches Archiv zur Aufbewahrung von Urkunden über den Besitz von Grundstücken erblicken will. Dagegen bezieht sich Vers, auf ein Edikt des Präfekten Mettius Rufus, das vor- schreibt, daß alle Erwerber von Grundstücken im Laufe von sechs Monaten ihre Anzeigen an die ßißfooihjxr} zu erstatten haben behufs Revision der in Unordnung geratenen öia<sxQmf.iata und besonders betont, daß der Zweck der Revision sei: die Herstellung möglichster Vollständigkeit und Zuverlässigkeit der diaoxQw/iaia.

II. Nechtsgeschichte.

Sie sollten ein vollkonimenes Bild aller rechtlichen Beziehungen der Grundstücke geben; darin bestehe der besondere Gedanke des Grundbuchs, nicht etwa gerade in dem Eintragungsprinzip, das ja z. B. noch dem neuesten französischen Rechte fehlt. Verf. geht daun auf die Einzelheiten des Rufischen Ediktes ein und betont schließlich, daß die Quellen noch mehrfach spätere Edikte aufweisen, die zur Revision der wiederholt in Unordnung geratenen Grundbücher erlassen wurden. Verf. zeigt weiter, daß zufolge des Rufischeu Ediktes die Notare zur Beurkundung von Kontrakten, also auch von sachenrechtlichen nicht Mitwirken durften ohne Bewilligung (imardl/ua) der Bibliothek. Für Chirographa (Privaturkunden) bedurfte es keiner Bewilli- gung der Bibliothek. Allerdings vollzog sich die Eintragung in die Grundbücher gewöhnlich nur auf Grund eines Notariatsaktes; doch konnte auf Grund eines Chirographum ein Eintrag in die diaoTQco/xaia geschehen. Den Antrag (nagayXcyta.) auf iniatalfxa an die Bibliothek stellte der Veräußerer bzw. der Verpfänder des Grundstücks, nicht der Notar. Er weist hiebei nach, daß sein Recht eingetragen ist und daraufhin wird das iniaxalfxa von der Bibliothek unbedingt erteilt. Allerdings wurde das intaraX/ia dann verweigert, wenn ein verpfändetes Grundstück wiederholt verpfändet werden sollte. Wenn das iniataX^a für die erste Veräußerung oder Verpfän- dung durch den eingetragenen Eigentümer erteilt wird, so erfolgt darauf die endgültige Eintragung des Erwerbers; dagegen das im'azaXfm für die Weiter Veräußerung eines mit eingetragenem Pfände belasteten Grundstücks ermöglicht den endgültigen Eintrag des Erwerbers erst nach Löschung des Pfandrechts. Vorher wird auf dem Folium des Veräußerers für den Erwerber nur eine Vormerkung — nagäd-ecsic — eingetragen, auf Grund deren der Erwerber weiter veräußern kann mit der Wirkung, daß für den weiteren Erwerber wieder nur eine nagaü-eats eingetragen wird. Der vollzogene Erwerbsakt wurde der Bibliothek von dem Neu-

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

erwerber angezeigt (durch sog. änoyga^), desgleichen das Erlöschen eines dinglichen Rechtes an einem Grundstücke von dem Belasteten. Anstatt der Form der änoyQa<prj mit dem charakteristischen Worte dnoyqatpofxai findet sich bisweilen eine andere Form mit den Worten: eniöidmfu slg n)v naoatHcUv ysvtatfa/,; das geschieht in Fällen, wo die dnoyqayr] und der endgültige Eintrag des Ver- äußerers selbst noch nicht stattgefunden hatte, sondern erst eine nagadsdig. Die diaöTQWfiaxa darf man sich nicht als auf den ptole- mäischen Kataster gegründet denken; sie führen eine von diesen durchaus unabhängige Existenz. Der Kataster befaßt sich aus- schließlich mit den Steuerverhültnissen, nicht mit den privatrecht- lichen Beziehungen des Grundbesitzes. Hinsichtlich der Frage der rechtlichen Bedeutung der Buch- einträge schließt sich Frese der Ansicht von Mitteis an, wonach sie nur besteht für das Verhältnis des Eingetragenen zu dritten Per- sonen, mithin dem französischen Hypothekenbuchsystem ähnelt. Der Vers, bringt hiefür selbständige Beweise bei. Das fünfte Kapitel ist dem Pfandrechte gewidmet, wie es uns aus den Papyri entgegentritt. Es gab vier Pfandrechtsarten: den Sicherungskauf, das Faustpfand, die Hypothek und das Hypallagma. Der Sicherungskauf hieß uivij ev nfacei, das Faustpfand sve%vqov, ein Ausdruck, der aber noch eine weitere Bedeutung hat; die Hypothek ist das Vertragspfand ohne Besitzübergabe; dafür kommt auch ,ue(7ma vor, meist für Verpfändung von altptolemäischen Soldatenlehengütern. Über das Wesen der cavrj sv nlmet besteht Streit auf Grund der Auslegung des Heidelberger Papyrus Nr. 1278 vom Jahre 111 a. Chr. Frese erachtet die «vy e. n. nicht für eine fiducia cum creditore, sondern unter Heranziehung dreier von Spiegelberg herausgegebenen Straßburger demotischen Papyri für den altägyp- tischen suspensiv bedingten Sicherungskaus: „wenn der Schuldner nicht rechtzeitig zahlt, so soll die Sache um die Schuldsumme vom Gläubiger gekauft sein".

II. Rechtsgeschichte.

Aus einer Anzahl von Papyri zeigt Verf. das Vorkommen des Nutzungspfandes in der doppelten Gestalt einmal zur Deckung der Zinsen, sodann zur Abzahlung des Kapitals. Das Faustpfand war in Ägypten zur Ptolemäerzeit und in der Römerzeit ein Ver- sa ll Pfand. Die Hypothek des griechisch-ägyptischen Rechtes hat sich unter dem überwiegenden Einflüsse des griechischen Rechtes ent- wickelt; sie ist demnach nicht Verkaufs-, sondern Verfall Pfand ohne Besitzeinräumung an den Gläubiger. Der letztere gilt durch den Verfall des Pfandes als befriedigt und hat keinen Anspruch wegen eines etwaigen Ausfalls, wenn nicht die Haftung dafür besonders vom Schuldner übernommen worden war. Das Hypo- thekenobjekt wurde also gewissermaßen dem Gläubiger in solutuin gegeben und aus dieser Auffassung folgte das teilweise Erlöschen der Hypothek durch teilweise Befriedigung des Gläubigers im Gegen- sätze zum römischen Priuzipe: pignori« causa indivisa est. Hiefür bezieht sich Frese auf Pap. Lond. II 196 coi. II. 19 f. gegen Mitteis (Grundzüge S. 157) mit guter Begründung. Er zeigt uns sodann an mehreren Papyri, daß das sog. Gordianische Pfandrecht der gesetzgeberische Niederschlag einer langedauernden Verkehrsgewohn- heit gewesen ist. Hypothekenobjekte waren Grundstücke und Sklaven. Löste der Verpfänder die Hypothek nicht rechtzeitig, so ließ der Gläubiger durch den Archidikastes die Vollstreckung androhen. Blieb die Drohung erfolglos, so folgte die inixataßolij. In dem Meinungs- streite über das Wesen der intxaTaßolr] vertritt Frese auf Grund von Pap. Oxy. II. 274 lin 22 und Pap. Flor. 1 und 81 die Ansicht, daß die tmxaiaßohj ein amtlicher Akt gewesen sei, der den Verfall des Hypothekobjektes bestätigte. Nach diesem Akte folgte die Besitzeinweisung des Gläubigers (e/xßadem) durch Dekret des Präfekten, deren Formalitäten nicht bekannt sind. Das Hypallagma erachtet Verf. in Übereinstimmung mit der jetzt herrschenden Meinung und im Widerspruch mit Manigk als

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

ein von der Hypothek verschiedenes Rechtsinstitut. Er definiert es als ein Pfandrecht, das nicht durch Verfall, sondern im Wege der gewöhnlichen Zwangsvollstreckung kraft der Vollstreckungsklausel realisiert wird und durch dessen Realisierung der Gläubiger nicht schlechthin als befriedigt gilt. Dem Gläubiger haftet vielmehr das ganze Vermögen des Schuldners für etwaigen Ausfall. Der Gegen- stand des Hypallagma aber ist stärker gebunden durch das gesetz- liche Veräußerungsverbot, das mit der Verpfändung Platz greift. Der Hauptunterschied zwischen Hypothek und Hypallagma zeigt sich in der Art ihrer Realisierung. Die des Hypallagma wird ein- geleitet durch Aufforderung des Schuldners zur Zahlung unter Vermittlung des Archidikastes. Dagegen kann der Schuldner beim Archidikastes Protest einlegen. Geschieht dies nicht oder ohne Erfolg, so kommt es zur gewöhnlichen Vollstreckung durch Beschlagnahme (ßve%vqaaia), die der Präsekt anordnet und die nqäxzwQfx, aus- führen. Vermutlich geschah die Befriedigung des Gläubigers durch Verkauf. Aber auch die Übertragung des Eigentums an den Gläu- biger und deren Eintrag in die Grundbücher kam vor: Pap. Flor. 56. Der Eigentumserwerb vollzieht sich auf Grund richterlicher Zu- erkennung: ngoGßoXr], entweder durch besondere Bestimmung des Archidikastes oder durch freiwilligen Akt des Schuldners. Nach der richterlichen Zuerkennung folgte die Besitzeinweisung (epßadeia)}) Mit der Zeit verschwanden allerdings die Unterschiede zwischen der Hypothek und dem Hypallagma und beide verschmolzen zu einem einzigen Institut, indem einerseits die rein dingliche und selbständige Natur der Hypothek aufgegeben und anderseits dem Hypallagma die lex commissoria beigefügt wurde. Nach der constitutio ^.ntonina wird das griechisch-ägyptische Pfandrecht mehr und mehr verdrängt durch das römische Pfand- recht und die lex commissoria schließlich durch Konstantin ver- boten. Eine Reihe kaiserlicher Reskripte im Codex Just, zeigt ganz *) Bei der Hypothek findet sich fast immer die lex commissoria, beim Hypallagma niemals.

II. Rechtsgeschichte.

deutlich, wie tiefeingewurzelt auch in dieser Zeit im Volke die Idee der griechisch-ägyptischen Hypothek gewesen ist, indem die an- fragenden Parteien immer wieder belehrt werden mußten, daß die Hypothek kein Verfallpfand sei und durch kasuellen Untergang des Pfandes der Schuldner nicht frei werde. Im sechsten Kapitel wird die Entwicklung des Kaufvertrags im griechisch-ägyptischen Rechte dargestellt. Zuerst gibt Verf. eine Skizze des nationalägyptischen Kaufes. Dieser bestand* *) aus zwei schriftlichen Erklärungen (jr^äaig und avyyoa<f-rj dnoaxaaiov), Durch die erstere bestätigt der Verkäufer den Empfang der Kaufsumme und erklärt, daß er das Eigentum der Sache dem Käufer überlasse und den Besitz räume. Der Kauf war also Barkauf. Die avyyqayri dnoaxaaiov enthält die wiederholte Erklärung der Eigentumsüber- tragung und der Besitzräumung, sowie das Garantieversprechen des Inhalts: 1. eigenen Eingriffs sich zu enthalten, fremden abzu- wehren; 2. Eid und Beweis im Eviktionsprozeß dem Käufer ab- zunehmen. Doch tritt diese Haftuug erst mit Zahlung des Preises ein. Der Eigentumsübergang auf den Käufer setzt Vollendung beider Akte voraus?) Der gräk»ägyptische Kaufvertrag über Grundstücke und wahrscheinlich auch Sklaven war auch ein Doppelakt: wvij = Kauf- und Verkaufserklärung in Protokollform und Bezeichnung des Ver- käufers selbst — ausnahmsweise eines Dritten — als Bürgen für den Fall der Entwehrung und: naqaxmqujaig oder xaxayqacpij — Erklärung des Verkäufers in Form der dfxoloyia, daß er den Besitz aufgebe sowie Garantieversprechen für den Entwehrungsfall (ßeßaimaig) mit Vertragsstrafversprechen und Zusage der Über- nahme des Eviktionsprozesfes für den Käufer. In der römischen Periode ist der Kaufvertrag ein einziger Akt geworden, der die beiden Akte des ptolemäischen Kaufes einschließ- lich ßeßaiu>at,g umfaßt, vor allem die Feststellung des Vertrags- *) Wenn er Grundstücke betraf. *) Tradition war nicht erforderlich.

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

schlusses, die Benennung und Beschreibung des Kaufgegenstandes enthält, sodann die Bescheinigung des Preisempfanges, die Erklärung der Besitzräumung und der Eigentumsübertragung, schließlich das Garantieversprechen. Ob die vorbezeichnete «>>'») des gräkoägyptischen Rechts schon verbindliche Kraft gehabt habe, wie Mitteis annimmt, bezweifelt Frese. Er kommt zu dem gerade entgegengesetzten Ergebnisse. Nach ihm tritt die Bindung erst ein mit der wenigstens teilweisen Zahlung des Preises oder mit der Hingabe einer arrha. Das Eigentum an der Kaufsache geht schon mit der Perfektion des Vertrages (also mit der xaxayqafpi]) auf den Käufer über. Die traditio ist ohne rechtliche Bedeutung. Die Verpflichtung, die der Verkäufer für den Fall der Ent- wehrung auf sich nahm, bestand meistens in dreierlei: 1. dem Ver- sprechen eines vielfachen (meistens des doppelten oder des halben („fywdAtor“) Preises; 2. dem Versprechen des Ersatzes der Schäden und der Aufwendungen (enhifiov) und 3. einer fiskalischen Strafe im Umfange des imrt/jiov. Gewährleistung wegen Sachmängel kommt nur vor beim Kauf von Tieren und Sklaven und wurde auch da oft durch Vereinbarung ausgeschlossen. Die Frage, ob nach 212 p. Chr. das gräkoägyptische Kauf- recht durch das römische verdrängt worden sei, ist Vers, zu be- jahen geneigt. Umgekehrt glaubt er, wie mir scheint mit gutem Grunde, Nachweisen zu können, daß der in den justinianischen Digesten enthaltene Satz, wonach das Eigentum der Kaufsache nur nach Zahlung oder Stundung des Preises durch die traditio über- geht, von den Kompilatoren erst unter dem Einfluß des gräko- ägpptischen Rechtes ausgenommen wurde. Im siebten Kapitel spricht Vers, von der Pacht. Nach Schil- derung der wirtschaftlichen Verhältnisfe und der faktischen Gewohn- heiten bei Pachtverträgen wird das juristische Wesen des Pacht- vertrags im gräkoägyptischen Rechte behandelt. Die Schuld des Pächters ans Entrichtung des Pachtzinses — in Geld oder in

II. Rechtsgeschichte.

Früchten ist Bringschuld. Gewöhnliche Zufälle geben keinen An- spruch auf Nachlaß am Zins, wohl aber Ausbleiben der Nilüber- schwemmung oder zu hoher Wasserstand des Nil. Die Abgaben an den Landesherrn trägt diesem gegenüber der Pächter, dem Pächter gegenüber übernimmt sie im Pachtvertrag üblicherweise der Verpächter, dem sie der erstere vom Pachtzins abzuziehen be- rechtigt ist. Der Pächter als Schuldner der Abgaben wird im Kataster vermerkt. Hauptverbindlichkeit des Verpächters ist die aus der ßeßaimoig sich ergebende Verantwortlichkeit für das uti frui licere. Der Verpächter bedingt sich im Vertrage häufig den Rücktritt vom Ver- trage aus bei Nichtzahlung des Pachtzinses. Er ist gegenüber dem Pächter durch die Vollstreckungsklausel gesichert und durch den Eigentumsvorbehalt bez. der Früchte bis zur Zinszahlung. Ein gesetzliches Pfandrecht an den Früchten kam nicht vor. Der Vertrag war vermutlich wie der Kauf kein Konsensual- kontrakt, sondern ein Realkontrakt. Die colonia partiaria kommt schon in der ptolemäischen Zeit vor. — Im Fall der Veräußerung des Pachtgrundstücks galt der Grundsatz: „Kauf bricht nicht Miete"; ob das auch der Fall war, wenn nicht Pacht, sondern Miete vorlag, ist unentschieden und bedarf erst noch der Klärung durch neues Papyrusmaterial. Das achte Kapitel ist der Betrachtung „einiger Institute des Obligationenrechts von mehr allgemeinem Charakter" gewidmet und zwar: 1. dem Schuldschein. Hier zeigt Vers, in übersicht- licher Zusammenstellung die konstitutive Natur des Schuldscheins über ein däveiov und seine Verwendbarkeit für Bürgschaft und Schenkungsversprechen, wie dies seit Mitteis' Untersuchungen be- kannt ist; 2. der Quittung, deren dispositive, schuldaufhebende Natur gleichfalls konstatiert wird; 3. den besonderen Klauseln des Schuldscheins und zwar: a) der Vollstreckungsklausel (xa'&äjno ix dixtjs), deren Bedeutung auch schon durch durch Mitteis (Reichs- recht) dargelegt wurde. Vers, zeigt, daß ähnliche Klauseln bereits

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

in der ptolemüischen Epoche vorkamen. Neben der Klausel xad-änfQ e. 6. findet sich in merkmürdiger Beschränkung auf persische Schuldner eine Duktionsklausel mit der Wirkung des Privatpersonalarrestes beim Gläubiger; b) der Klausel, daß die Vollstreckung auch durch den Stellvertreter des Gläubigers, der die Vollstreckungs- klausel in der Hand hat, soll betrieben werden dürfen, was ohne diese Klausel nach ptolemäischem Rechte grundsätzlich unzulässig war. Obwohl diese Klausel im 2. Jahrhundert a. Chr. sich in der Fassung sindet „nawi tw emiftgovTi“ ist sie dennoch keineswegs eine Inhaberklausel im heutigen Sinne des Wortes; 4. der Zession, deren Zulässigkeit nach gräkoägyptischem Rechte der römischen Zeit Vers, auf Grund W e n g e r scher Untersuchung für erwiesen er- achtet; 5. der Schuldübernahme, von der Vers, in Auslegung der Rede des Hypereides gegen Athenogenes annimmt, daß sie dem griechischen Rechte nur als Erfüllungsübernahme, nicht als privative Übernahme bekannt war. Aus den Papyri sei auch für das gräko- ägyptische Recht nichts anderes zu entnehmen; 6. dem Vertrag auf Leistung an Dritte. Vers, leitet das Vorkommen solcher Ver- träge mit direkter Wirkung für den Dritten insbesondere aus dem Papyrus Oxyr. IV. 728 ab im Gegensatz zu Wenger, der den Papyrus Grenf. II. 71 dafür anführt, während er den Papyr. Oxyr. IV. 728 für einen Beleg der direkten Stellvertretung hält. Kapitel 9 betrifft die Sicherungsmittel für den Gläubiger, nämlich: Bürgschaft, Arrha, Vertragsstrafe, fiskalische Strafe. Die „Bürgschaft" des griechischen Rechts oder der Fall, der hyyvr] ge- nannt wurde, soll sich von der römischen Bürgschaft im Wesen durch seine Selbständigkeit unterschieden haben, d. h. dadurch, daß der iyyvijc Garantie leistete für das Verhalten eines Dritten, gleichviel ob dieser Schuldner war oder nicht. Diese Auffassung vertritt auch Frese im Anschluß an Partsch (griech. Bürgschafts- recht), der in dem iyyvrjc einen „Hafter" sieht und damit etwas Besonderes gesagt zu haben meint. Bei Licht betrachtet ist der eyyvrjs doch weiter nichts als einer, der unter einer Bedingung

II. Rechtsgeschichte.

verspricht: entweder persönliche Gestellung zur Haft oder Ver- mögensleistung. Das zeigt sich ja sonnenklar gerade bei der sog. Gestellungsbürgschaft, wie Vers, unbewußt selbst schildert. Für das gräkoägyptische Recht nimmt Vers, bereits akzessorischen Charakter der Bürgschaft an. War die griechische Bürgschaft Garantie- versprechen, so versteht sich, daß die exceptio excussionis nicht statthatte. Leistete der Bürge dem Gläubiger, so hatte er Regreß gegen den Hauptschuldner. Mit der Einführung des römischen Rechtes verschwand das griechische Bürgschaftsrecht und die Bürg- schaft in jeder Form setzt jetzt eine Hauptschuld voraus. Die arrha des griechisch-ägyptischen Rechtes, die vermutlich griechischen Ursprungs ist, kommt in der römischen Zeit beim Kauf und bei der Dienstmiete vor; sie gilt zum Unterschied von der römisch-rechtlichen arrha als Teilerfüllung des Vertrags. Beim Kauf wird sie vor der xaTctyQcuprj (s. oben S. 58 Z. 8 v. u.) gegeben; durch ihre Gabe entsteht erst die Gebundenheit der Parteien. Weigert der Verkäufer trotz der Bereitschaft des Käufers zur Zahlung des Restpreises die Vornahme der xaxayQayij, so muß er dem Käufer die arrha im doppelten Betrage erstatten; wenn dagegen der Käufer die Restzahlung verweigert, so verliert er die arrha. Analoges gilt auch für die arrha bei der Dienstmiete. Die Vertragsstrafe des gräkoägyptischen Rechtes besteht not- wendig in einer Geldsumme. Sie wird anfänglich in der letzten byzantinischen Zeit aber nQöaufiov genannt. Als Maß der Strafe kommt häufig das fj/uöhov (Va der Schuld) vor, das aber Ende des 4. Jahrhunderts p. Ohr. in den Papyri verschwindet. Verzug des Schuldners ist nicht Voraussetzung des Verfalls der Strafe, es genügt die Tatsache der nicht rechtzeitigen Erfüllung. Die Zahlung der Strafe läßt zufolge der häufig vorkommenden Vertragsklausel iov /xiveiv xvqia rä nQoyeyQttß^evau den Erfüllungsanspruch des Gläubigers unberührt. Neben der Vertragsstrafe kommt häufig eine an die Staats- kasse zu zahlende Strafe vor, ohne daß sich für die ptolemäische

Frese, Umrisse des griechisch-ägyptischen Rechts.

Zeit die Beziehung zur ersteren feststellen ließe. In der Kaiserzeit muß fast immer die gleiche Summe wie die Vertragsstrafe als Fiskalstrafe gezahlt werden. Im 4. Jahrhundert kommt die Fiskal- strafe ab. Im zehnten Kapitel werden „Besondere Verträge" behandelt im Gegensatz zu den im achten Kapitel erörterten „Instituten von mehr allgemeinem Charakter". Solche besondere Verträge sind der Verwahrungsvertrag, der Eisernviehvertrag und der Transport- vertrag. Der gräkoägyptische Verwahrungsvertrag ist, wenn er Geld zum Gegenstand hat, von Rechts wegen ein depoÄtuin irregulare, dessen Einführung ins römische justinianische Gesetzbuch vermutlich von den Kompilatoren erst veranlaßt wurde, die es im hellenischen Rechte vor sich sahen. Vielleicht stammt auch das justinianische Verbot der Aufrechnung gegen die aotlc» depositi directa aus jenem Rechte. Eine gräkoägyptische Besonderheit war es auch, daß der Depositar, der das Verwahrte nicht zurückgab, in eine besondere Strafe verfiel von der Höhe des Wertes des Verwahrten. Der Eisernviehvertrag ist in zwei Papyri bezeugt (Pap. Fior. 76 und BGÜ. IV, 1058). Der Transportvertrag als privatrechtlicher Vertrag ist bis jetzt nur in dem einen Papyrus Pond. III. 948 nachgewiesen. Er- zeigt, daß der Schiffskapitän die Gefahr der Fracht auf sich nimmt und die Haftung für seine Leute, jedoch nicht die Gefahr der höheren Gewalt. Ohne die Garantieübernahme war die Haftung des Kapitäns keine besonders strenge. Das elfte und letzte Kapitel hat die Verjährung zum Gegen- stände. Vers, zeigt an mehreren Papyri, daß die Provinzialen im Osten des Römerreichs längst vor Theodosius II. die Verjährung für einen Grund des Erlöschens des Klagerechts angesehen haben, daß mithin die Klagenverjährung als eine griechisch-rechtliche Idee anzusprechen ist. —

II. Rechtsgeschichte.

Wie reich der Inhalt vorliegender Schrift ist, braucht, wie ich hoffe, nach vorstehendem Berichte nicht noch versichert zu werden. Der Vers, hat in sehr dankenswerter Weise dem Werke selbst noch ein Verzeichnis der bisher im Drucke erschienenen Papyri mit ihren allgemein angenommenen Abkürzungen und kurzer Jnhaltsbezeich- nung beigefügt, wodurch es dem Uneingeweihten ermöglicht wird, sich über den Bestand der zugänglichen Quellen ohne Mühe zu orientieren. München, Dezember 1912. Hellmaun.

Handelsrecht

Breit, J., Bankgesetz (Dalchow)

III.

Handelsrecht. Breit, Dr. James, Bankgesetz. Erweiterte Separat-Ausgabe aus der Sektion „Deutschland" des Werkes „Die Handelsgesetze des Erdballs." Textausgabe mit Erläuterungen und Sachregister. 426 S. Berlin 1911. R. v. Deckers Verlag. 12.— Mk. Mit Freuden ist dieser Kommentar zu begrüßen, übertrifft er doch alle bisherigen Kommentierungen des Bankgesetzes bei weitem durch die große Reichhaltigkeit seines Inhaltes und die übersichtliche und erschöpfende Gliederung des behandelten Stoffes. Wenn den Hauptinhalt des Kommentars die Be- sprechung der Reichsbank ausmacht, so liegt das in der Natur der Sache. Denn der weitaus wichtigste Bestandteil des Bank- gesetzes ist nun einmal die gesetzliche Regelung der Rechtsverhält- nisse der Reichsbank. Es ist bemerkenswert, daß dem früher nicht so war und daß der im Anfang den gesetzgebenden Körper- schaften zur Beschlußfassung vorgelegte Urtext des Bankgesetzes kein Wort von der Reichsbank enthielt. Im übrigen leuchtet es ein, daß ein Gesetz, das in so hohem Maße wie das Bank- gesetz in das Wirtschaftsleben Deutschlands eingreift, jetzt, nach seinem fast 40 jährigen Bestehen, in gewisser Beziehung veraltet sein muß, umsomehr, da gerade in diesem Zeitabschnitt die wirtschaftliche Entwicklung Deutschlands einen ungeahnten Auf- schwung genommen hat. Dem Herrn Verfasser ist es besonders zu danken, daß er daraus hinweist und dadurch dem Leser zu einem schnelleren Überblick und zu einer leichteren Orientierung verhilft. Daß dies ein nicht zu unterschätzender Vorteil ist, bedarf wohl kaum der Erwähnung. Überhaupt ist das Bank- recht an sich schon eine der schwierigsten Materien, die sich der juristischen Konstruktion bieten können, da es Gebilde betrifft, Kr>t. Vierteljahresschrlft. 3. Folge. BL. XV. Heft l. 5

III. Handelsrecht.

die ohne Rücksicht auf das juristische Begriffsgebäude aus rein wirtschaftlichen Gründen entstanden sind und deren Einreihung in das System der Rechtsbegriffe daher naturgemäß Schwierig- keiten verursachen muß. Wenn je, so ist gerade für das Bank- gesetz ein den Stoff beherrschender Ratgeber unabweisbar. Der vorliegende Kommentar, der m. E. der vorstehend ge- kennzeichneten Aufgabe durchaus gewachsen ist, zerfällt im wesent- lichen in drei Teile. Im ersten einleitenden Teile gibt uns der Verfasser einen gedrängten Überblick über die Geschichte des Bankgesetzes, über das vom 1. Januar 1911 ab in Deutschland geltende Recht der Notenbanken und über die jüngsten Reformbestrebungen. Dem Verfasser ist es gelungen, diesen einleitenden Teil kurz, durchsichtig und inhaltsreich zu gestalten. Er gibt dem Leser einen vorzüglichen Einblick in das behandelte Rechtsgebiet, so- daß er über die Vergangenheit ebenso gut unterrichtet wird, wie über die noch in der Gegenwart schwebenden Streitfragen. Sehr gut ist namentlich die Schilderung der bunten Mannig- faltigkeit des deutschen Banknotenwesens vor der Reichsgründung und ihrer ungünstigen Wirkungen auf die allgemeine Geldlage. Von weiteren Darlegungen des Verfassers seien einige her- vorgehoben, die mir wegen ihres Inhaltes oder wegen ihrer Abweichung von der herrschenden Lehre als bedeutsam erschienen. So weist der Verfasser abweichend von der herrscheirden Lehre, aber doch überzeugend nach, daß der Gesetzgeber des Bank- gesetzes die angeblich „wohlerworbenen Rechte" der bestehenden Notenbanken nicht hätte zu schonen brauchen, sondern ihre voll- ständige Aufhebung sehr wohl hätte herbeiführen können. Da- gegen möchte ich dem Verfasser nicht beipflichten, wenn er die Unterordnung der Reichsbank unter dieselben Sicherheitsmaß- regeln wie die Privatnotenbanken mit Lotz als eine „Karikatur" bezeichnet, da mir dieser Ausdruck, wenn er auch nach dem heutigen Stande der Notenbanken nicht unberechtigt ist, doch

Breit, Bankgesetz.

für den damaligen Gesetzgeber und seine Zeit zu hart erscheint. Hinsichtlich der Begriffsformulierung des Geldes folgt der Ver- fasser im Gegensatz zu der Lehre der sog. Metallisten vielmehr der Knappschen Geldtheorie und unterscheidet nach der Zurück- weisbarkeit zwischen „fakultativem" und „obligatorischem" Gelde und nach der Einlösbarkeit zwischen „provisorischem" und „defi- nitivem" Gelde. Das Verbot des Akzeptierens von Wechseln und des Abschlusses von Zeitgeschäften sieht er heute als eine überflüssige und dazu noch leicht zu umgehende Bevormundung an. Unter Widerlegung der entgegengesetzten Beutlerschen An- sicht wird mit Recht betont, daß die Reichsbank Kaufmann ist und einen Gewerbebetrieb darstellt. Ein Anspruch des Publi- kums auf Abschluß von Geschäften mit der Reichsbank wird vonr Verfasser nicht anerkannt, weil er einen Kontrahierungs- zwang der Reichsbank nicht für vorliegend erachtet, während mir allerdings ein solcher gerade als wichtige Folge der öffentlich- rechtlichen Natur der Reichsbank erscheint.^) Das der Reichs- bank verliehene Recht zur Banknotenausgabe soll nicht als Äquivalent für die Beteiligung des Reiches am Reingewinn, sondern als Mittel zur Durchführung ihrer großen sozialen Ausgaben gelten. Sehr richtig wird darauf hingewiesen, daß es ungedeckte Noten nach dem Bankgesetz überhaupt nicht gibt, da der nicht bar gedeckte Notenumlauf durch Wechsel bzw. Schecks gedeckt ist. Die Reichsbank hat, wie zutreffend hervorgehoben ist, nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht zur Bank- notenausgabe, allerdings nur der Allgemeinheit gegenüber, nicht im Interesse des einzelnen Kreditsuchenden. Die Sorge um die Erhaltung der Goldwährung ist die vornehmste Richtschnur für die gesamte Bankpolitik der Reichsbank. Die Reformbestrebungen hinsichtlich der Reichsbank sind in *) Vgl. das Nähere hierüber in meiner Arbeit „Die Reichsbank in kritischer Betrachtung ihres juristischen Gefüges und ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung" in v. Eheberg und Dyroff's Annalen des Deutschen Reichs Jahrgang 1912 (Heft 4, 5 und 6) S. 386.

IN. Handelsrecht.

vierfacher Hinsicht gekennzeichnet. Es sind nämlich behandelt: A. Die Erhöhung des Grundkapitals, 6. Die Kontingentierung (Erhöhung und Aufhebung), 6. Die sog. Verstaatlichung und D. Die Sozialisierung der Reichsbank (Vorschlag Bendixen). Durchaus zutreffend und mit Nachdruck verlangt der Verfasser die Beseitigung der Notensteuer. Für diese Auffassung bin ich unabhängig von vorliegendem Werk bereits selbst eingetreten.2) Von einer Verstaatlichung der Reichsbank will der Verfasser init Recht nichts wissen. Dagegen strebt er an, daß den Privat- notenbanken ihre Notenprivilegien entzogen werden, indem er sehr richtig ausführt, daß es politische Gründe sind, „deutlicher gesagt, die bedauerliche Rücksicht auf partiknlaristische Neigungen, weshalb man das Notenprivileg heute noch Banken beläßt, deren lokale Bedeutung ihnen kein Anrecht auf dieses Privileg mehr gibt". Im zweiten und Hauptteile des vorliegenden Kommentars ist das Bankgesetz selbst zum Abdruck gebracht. Jeder einzelne Gesetzesparagraph ist von einer sehr eingehenden Erläuterung gefolgt, an deren Spitze, soweit erforderlich, ein Abschnitt aus den Gesetzesmaterialien (Begründung der Gesetzesvorlagen und Reichstagsverhandlungen) in dankenswerter Weise gestellt ist. Der Verfasser ist ein Anhänger der Lehre vom Notenhoheits- recht.^) Von der Geschichte der Banknoten gibt er uns eine gute und knappe Darstellung. Treffend führt der Verfasser aus, daß die Reichsbanknoten nur gesetzliche Zahlkraft (er nennt es „Legalkurs" nach legal tencker), nicht aber Zwangskurs wegen ihrer jederzeitigen Einlösbarkeit Haben. Im Anschluß an den § 8 des Gesetzes sind je eine Wochenübersicht der fünf noch jetzt bestehenden deutschen Notenbanken, sowie deren Bilanzen ab- gedruckt. Interessant sind der „Exkurs" in das Notenbank- -) s. a. a. O. S. 443. ’) Der ich mich persönlich allerdings nicht anschließen kann, s. a. a. O. S. 296.

Breit, Bankgesetz.

wesen in den deutschen Schutzgebieten und die kurze Besprechung der deutsch-ostasrikanischen Bank und der deutsch-asiatischen Bank. Besondere Hervorhebung verdient die übersichtlich gestaltete Dar- legung der rechtlichen Natur der Reichsbank als einer juri- stischen Person des öffentlichen Rechts. Diese Auffassung, die jetzt wohl als Gemeingut der herrschenden Lehre gelten kann, ist deshalb wichtig, weil sie erst das richtige Verständnis für das wahre Wesen der Reichsbank auslöst.^) Die Beutlersche Bezeichnung der Reichsbank als „Stiftung" des öffentlichen Rechts lehnt der Verfasser mit Recht ab, da sie zu Zweifeln Anlaß gibt und geeignet ist, den öffentlich-rechtlichen Charakter der Reichsbank zu verdunkeln. Mit erfreulicher Klarheit ist die Rechtsnatur des Diskontgeschäfts erörtert. Der Ausdruck „dis- kontieren" ist ein wirtschaftlicher Begriff, der, juristisch betrachtet, sich als Kauf oder als Darlehen kennzeichnet.. Mit gleicher Ge- nauigkeit ist zwischen Depositen und Girogeschäft unterschieden, was in Anbetracht der häufigen Verwechslung oder Gleichstellung beider Begriffe dringend notwendig ist. Die Unterscheidung zwischen weißen, roten und gekreuzten Schecks ist durch den Abdruck der betreffenden Scheckformulare besonders gut veran- schaulicht. Dankenswert ist auch der im Anschluß an den § 13 des Gesetzes gegebene Abdruck der Bestimmungen für die Ab- rechnungsstelle zu Berlin, für die Berliner Scheckaustauschstelle und die Berliner Hypothekenabrechnungsstelle. Der Verfasser ist ein Gegner der von ihm als veraltet bezeichneten Privi- legientheorie, da er das Recht der Reichsbank zur Ausgabe von Banknoten nicht als Privileg ansehen will, eine Meinung, die mir allerdings wenig einleuchtend erscheint. Das Erfordernis der Dritteldeckung widerstreitet nach Ansicht des Verfassers der modernen Auffassung einer Staatsbank. Demzufolge wird die jetzige Vorschrift der Drittelsdeckung in normalen Zeiten „für 4) Auf meine ausführliche Begründung a. a. O. S. 383 darf ich Bezug nehmen.

III. Handelsrecht.

überflüssig und daher schädlich" und in anormalen „für wert- los" erklärt. Verfasser schlägt vielmehr vor, daß in Höhe eines Teiles — etwa eines Sechstels — der sämtlichen täglich fälligen Verbindlichkeiten (also einschließlich der Depositenschulden) Gold in Reserve zu halten sei. Die Beutlersche Ansicht von der lln- zulässigkeit der Besteuerung der Reichsbank durch die Einzel- staaten wird unter Anziehung der hierauf bezüglichen Reichs- tagsverhandlungen mit Recht zurückgewiesen. Den an das Reich abzusührenden Gewinnanteil hält der Verfasser für steuerlich nicht abzugsfähig, also für steuerpflichtig, unter Bezugnahme auf den Nöll-Frenndschen Kommentar zum Kommunalabgaben- gesetz. Diese Auffassung ist inzwischen durch Urteil des Ober- verwaltungsgerichts vom 4. Januar 1912 mit guten Gründen für unzutreffend erklärt, weil das Reich nicht Teilhaber ist, sondern Leiter, Beaufsichtigen und Verleiher des Notenausgabe- rechtes. Deshalb muß der Gewinnanteil des Reiches vor Fest- stellung des Geschäftsgewinnes als zu den Werbuugskosten ge- hörig abgezogen werden und kann daher nicht der Besteuerung unterliegen. Im Widerspruch scheint mir zu stehen, wenn der Verfasser erklärt, daß die Reichsbank keinen selbständigen Willen neben dem Willen des Reiches habe, aber andrerseits zugibt, daß zwischen der Reichsbank und dem Reiche sehr wohl Rechts- geschäfte möglich sind. Reichsbankdirektorium und Bankkurato- rium sind Reichsbehörden. Die Labandsche Behauptung, daß das Reichsbankdirektorium Vertreter des Reichsfiskus und der Reichsbank zugleich sei, schränkt der Verfasser auf ihre richtigen Grenzen hier ein.^) Die Beamten der Reichsbank werden durch- aus zutreffend als unmittelbare Reichsbeamte angesehen. Im Anschluß an den § 28 des Gesetzes sind 12 Kaiserliche Ver- ordnungen abgedruckt, die die Rechtsverhältnisse der Reichs- bankbeamten regeln. '-) Vgl. das Nähere hierzu a. a. O. S. 299.

Breit, Bankgesetz.

Was schließlich den letzten Teil des vorliegenden Kommentars betrifft, so gibt er in fünf Anhängen die notwendigen Ergän- zungen zum Bankgesetz. Zunächst bringt er den Wortlaut des Statuts der Reichsbank mit kurzen Erläuterungen und dem Abdruck der Formulare zu Reichsbankanteilen. Alsdann werden die rechtlicheik Grundlagen (Gesetze, Erlasse, Verträge, und Sta- tuten) der heutigen vier Privatnotenbanken zum Abdruck ge- bracht. Weiterhin sind die Konzession und die Satzungen der deutsch-ostasrikanischen Bank und der deutsch-asiatischen Bank wiedergegeben. Dann folgen die allgemeinen Bestimmungen über den Geschäftsverkehr mit der Reichsbank in der Fassung der 48. Ausgabe vom Dezember 1910. Diese Bestimmungen er- scheinen alljährlich und sind bei der Reichsbank und allen ihren Zweiganstalten unentgeltlich zu haben. Ihr Abdruck im Kom- mentar war daher nicht unbedingt notwendig, wenn er auch der Vollständigkeit halber nicht gut entbehrt werden konnte. Endlich sind im letzten Anhang die mit dem Notenbankwesen zusammenhängenden Reichsgesetze, nämlich das Gesetz betr. die Ausgabe von Reichskassenscheinen vom 30. April 1874, das Münzgesetz vom 1. Juni 1909 und das Reichsschuldbuchgesetz vom 31. Mai 1891, kurz zusammengestellt. Für künftige Auflagen möchte ich den Herrn Verfasser daraus aufmerksam machen, daß er vielleicht zwei Druckfehler ausmerzt, die mir ausgefallen sind. (Auf S. 27 Zeile 30 ist das Wort „jederzeit" verdruckt und auf S. 114 Zeile 18 muß es heißen: „Reichsbankstellen" statt Reichsbanknebenstellen). Im ganzen genommen habe ich die Überzeugung, daß niemand den Breitschen Kommentar aus der Hand legen wird, ohne einen bleibenden Nutzen aus der Lektüre dieses mit großer Umsichr geschriebenen Buches zu ziehen. Lauban i. Schles. vr. jur. Dalchow, Reg.-Assessor.

Strafrecht

Goetz, G., Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe (F. Doerr)

IV.

Strafrecht 1. Goetz, vr. .für. Georg, Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe. Breslau 1910, Schlettersche Buchhandlung. 74 S. M. 2.—. fHeft 115 der v. Bennecke begründeten, von v. Lilienthal herausgegebenen „Straf- rechtlichen Abhandlungen".^ Die von Gerland-Jena zum Druck empfohlene, nach Form und Inhalt sowie nach der Literaturbenützung die fleißige Arbeit eines Anfängers verratende Schrift unterwirft das Problem einer Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe einer neuerlichen, jedoch kaum Neues bietenden Untersuchung. Die bisherige Behandlung des Problems durch die meisten Schriftsteller hält Vers. für nicht einwandfrei, da man die ganze Teilnahmlehre an einer verschwindend kleinen Anzahl von De- likten (wie Tötung, Diebstahl usw.) entwickelt und die so ge- fundenen Prinzipien als allgemein für das ganze Strafrecht gültig erklärt habe, ohne an die vielen anderen verschieden ge- bauten Deliktstatbestände anscheinend zu denken; die notwendige Folge dieser Methode sei, daß eine ganze Reihe von Theorien für viele Deliktsgruppen überhaupt nicht in Betracht komme (S. 3). Im Anschluß an Loening und Wuttig sucht Vers jenen Fehler zu vermeiden. Zu diesem Zwecke beantwortet er zunächst in einem I. einleitenden Abschnitte (S. 4 ff.) die grundlegende Frage nach den verschiedenen Tatbestandsformeu in unserem Strafrecht. Er lehnt sich dabei eng an die Deliktseinteilung Loenings (Grundriß zu Vorl. über deutsches Strafr. S. 12 ff.) an und beschränkt sich auf die Formen objektiver Tatbestände, da die subjektiven Tatbestandsformen — Vorsatz, Fahrlässigkeit, Zweckabsicht — allgemein geläufig seien und daher einer ge-

Goetz, Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe.

sonderten Darlegung hier nicht bedürfen (S. 3 unten). Erst nach der Klarstellung der verschiedenen Deliktsformen oder des „Systems objektiver Tatbestandsformen" (wie die Überschrift des I. Abschnittes lautet) wird an das eigentliche Thema heran- getreten. Unter den im I. Abschnitte (S. 4 ff.) vom Verf. besprochenen Deliktsarten enthält die Gruppe der schlichten Verursachungs- delikte, deren Tatbestand weiter nichts verlangt, als daß irgend welche Körpertätigkeit eines Menschen einen bestimmten Erfolg verursacht oder herbeiführt (S. 6), bei weitem die wichtigsten Deliktes unter ihnen sind wiederum diejenigen am bedeutsamsten, deren psychischer Tatbestand sich im Vorsatz erschöpft (S. 13). An ben vorsätzlichen schlichten Verursachungs- delikten, an denen gewöhnlich die Lehren von Mittäterschaft und Beihilfe dargestellt werden, entwickelt auch Verf. im II. und größten Abschnitte (S. 14 ff.) das Problem unter eingehender Prüfung der verschiedenen Teilnahmetheorien. G. hält eine Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe weder objektiv auf Grund einer Scheidung von Ursache und Bedingung (S. 14 ff.), noch subjektiv lediglich nach Merk- malen des psychischen Tatbestands (S. 27 ff.) für möglich und insbesondere die hier einschlägige subjektive Theorie des Reichs- gerichts für unhaltbar (S. 32 f.). Dagegen bezeichnet er mit Loening und Wuttig als Täter oder Mittäter den, der ohne Vermittlung eines vorsätzlich handelnden Menschen den Erfolg verursacht oder dessen Körpertätigkeit für einen Erfolg direkt kausal ist; wer durch seine Körpertätigkeit keine direkte, sondern bloß eine indirekte Kausalität entfaltet, ist Anstifter oder Gehilfe (S. 49). Indirekte Kausalität wird angenommen, wenn in einer von der Körpertätigkeit zum Erfolge hinlaufeuden Kausalreihe sich die Körpertätigkeit eines (anderen) vorsätzlich handelnden Menschen (Täterhandlung) als kausales Zwischenglied befindet (S. 46f.). Was Verf. im einzelnen hierzu ausführt, ist trotz

Hermann, Das moralische Fühlen und Begreifen (F. Doerr)

IV. Strafrecht.

der Beispiele nicht recht klar; auch Kriegsmann, Zeitschr. f. d. ges. StRW. 33. Bd. S. 291 f., scheint ihn z. T. mißverstanden zu haben. Ebenso ist die einschlägige Bemerkung Pertens in Österreich. Zeitschr. f. StR. 3. Jahrg. S. 201 m. E. nicht zu- treffend. Nachdem Vers, so zunächst für die vorsätzlichen schlichten Berursachungsdelikte eine Grenzziehung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe gewonnen, sucht er im III. Abschnitte (S. 53ff.) unter entsprechender Anwendung der bisherigen Resultate, so- weit möglich, bei den übrigen Deliktsarten diese Grenze zu ziehen und die sich hier ergebenden Abweichungen aus der Eigenart dieser Deliktsgruppen abzuleiten. Daß dabei die für die vorsätzlichen schlichten Verursachungsdelikte durchgeführte Unterscheidung mehr oder weniger Modifikationen erleidet oder hinter einem anderen Unterscheidungsprinzip zurücktritt (Perlen a. a. O.), ist nicht verwunderlich. In einem IV. und letzten Abschnitte (S. 72 ff.) wird endlich festgestellt, daß die im Vorübergehenden gefundene Lösung mit dem positiven Recht und dem deutschen Vorentw. (S. 74 Note 1) in Einklang steht. Grundsätzlich müßten wir ja — sagt Vers. S. 13 selbst — vom Gesetz ausgehen; die Einschlagung eines anderen Wegs rechtfertigt sich aber daraus, daß dieses uns für das vorwürfige Problem so wenig sagt. München. vr. Friedrich Doerr. 2. Hermann, Dr. med., Das moralische Fühlen und Begreifen bei Imbezillen und bei kriminellen Degenerierten. Ein Beitrag zur sog. Uorat-insanity-Frage sowie zur heilpädagogischen und strafrechtlichen Behandlung der Entarteten. Halle n. S. 1912, Carl Marhold. 90 S. 2.10 Mk. sJurist.-psychiatr. Grenzfragen. VIII. Band, Heft 4/5.] Die Schrift enthält einen Teil der alten Moral-insanity- Frage in moderner Beleuchtung. Vers, bespricht an der Hand von Fällen aus der psychiatri-

Hermann, Moralisches Fühlen.

schen Praxis die sittliche Veranlagung und Entwicklung bei Idiotie, Imbezillität, bei Debilen und intelligenten degenerierten Verbrechern, das Verhältnis der intellektuellen zur sittlichen Veranlagung und Entwicklung, die kriminalanthropologische bzw. klinische Stellung der degenerierten Verbrecher sowie die heil- pädagogische Behandlung und die forensische Beurteilung des Materials im Hinblick auf §§ 51, 56 StGB, und §§ 63, 65 deutschen Vorentwurfs. In dem zuletzt erwähnten Punkt inter- essiert die vor allem an den Psychiater sich wendende Schrift auch den Juristen und — angesichts der Strafrechtsreform — den Strafgesetzgeber. Im Vergleich mit anderen Psychiatern zieht Vers, der An- wendung des § 51 StGB, etwas engere Grenzen (S. 71 ff.), womit die Juristen einverstanden sein dürften. Dies gilt ins- besondere für die affektiven Ausnahmezustände, die bei jedem Menschen Vorkommen können. Hinsichtlich der Annahme patho- logischer Rauschzustände, degenerativ-psychotischer Ausnahmezu- stände, epileptoider Konstitution, besonders aber der degenera- tiveu Dämmerzustände und Amnesien fordert H. absolut ein- deutige klinische Unterlagen (S. 72). Unter Vermeidung deterministischer Erklärungsversuche zu § 51 StGB, hält es H. für selbstverständlich, daß die psycho- pathische Minderwertigkeit im Gutachten zum Ausdruck gebracht werde, nicht um damit die Milde des Gerichts anzurufen und eine Verkürzung der so notwendigen Detention zu bewirken, sondern um Hinweise auf die voraussichtlich zu erwartende Eigen- art des Individuums im Strafvollzug, seine Unverbesserlichkeit oder Gemeingefährlichkeit zu geben. Nur bei psychologisch ein- wandfrei nachgewiesener, komplizierender Imbezillität, zumal bei Gemeingefährlichkeit und Unbelehrbarkeit durch Strafen, erachtet H. den § 51 für gegeben (S. 74). Schließlich berührt Vers, die schwierige, vom § 65 Borentw. den öffentlichen Heil- und Pflegeanstalten zugedachte Aufgabe,

Rohland, W. v., Strafrechtsfälle (F. Doerr)

IV. Strafrecht.

die Verwahrung einer unabsehbaren Zahl von Dieben, Zuhäl- tern, Prostituierten, Apachen, Lustmördern, Perversen usw. zu übernehmen, die nach der ungeteilten Ansicht aller Psychiater mindestens zur Hälfte degeneriert und für vermindert zurech- nungsfähig zu erklären seien (S. 79). H. schließt sich denen an, die es nicht für selbstverständlich halten, daß nur die Prinzipien der modernen Jrrenbehandlung auf die betreffenden Elemente Anwendung finden (S. 80). Er wünscht die Möglichkeit, die Schutzdetention vom Nachweis der verminderten Zurechnungs- fähigkeit (z. B. durch erhebliche Verschärfung des § 89 Borentw.) und damit vom Nachweis der Geisteskrankheit, des Blödsinns (sc. oder der Bewußtseinsstörung) nicht ausschließlich abhängig zu machen und dann auch von der Jrrenfürsorge getrennt zu behandeln (S. 82). Tie Mitteilungen über die verderbliche Wirkung der Schund- literatur modifiziert Verf. gelegentlich (S. 71) dahin, daß ihr seitens einer abnormen kindlichen Psyche ein starkes Verlangen nach kriminellem Denkinhalt und schwunghaften Phrasen ent- gegenkommt, womit natürlich die vergiftende Wirkung auf die Phantasie unserer Jugend überhaupt in keiner Weise geleugnet werden soll. München. Dr. Friedrich Doer r. 3. Rohland, W. v., o. Prof, in Freiburg i. B., Strafrechtsfälle. Zum akademischen Gebrauch. 3., vermehrte Aufl. München und Leipzig 1912, Duncker L Humblot. XI und 183 S. Die Sammlung enthält 159 (unter Berücksichtigung der Unterabteilungen eigentlich noch mehr) größtenteils systematisch geordnete, gut gewählte Fälle verschiedenen Umfangs, die sich sowohl zur schriftlichen Bearbeitung wie zur mündlichen Be- sprechung bei strafrechtlichen Übungen eignen. Die vorliegende Neuauflage ist im Vergleiche zu den früheren Auflagen durch eine Anzahl von Fällen vermehrt, die meist unter den „ver-

Schweitzers Zettelausgabe Nr. 8 (F. Doerr)

Rvhland, Strafrechtsfälle. Schweitzers Zettelausgabe.

mischten Fällen" ausgenommen sind. Dagegen sind einige längere Tatbestände weggelassen. Die „vermischten Fälle" hätten mindestens teilweise in die systematische Ordnung eingefügt werden können. So gehören z. B. Nr. 116 (S. 152) und Nr. 129 (S. 161) zu Nr. 20 (S. 34 f.). Wünschenswert wäre — neben einer einfacheren und präzi- seren Fassung mancher Aufgaben und der Ausmerzung mehrerer Druckfehler — eine genauere Zitierweise. Bemerkungen wie „Reichsgericht" (S. 38 N. 1, S. 69 N. 1) oder „Aus der Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht" (S. 73 N. 1; vgl. dagegen S. 87 N. 1) haben, wenn die betreffenden Fundstellen nicht näher be- zeichnet werden, kaum einen Wert. München. vr. Friedrich Doerr. L Schweitzers Zettelausgabe Nr. 8. Die Änderungen des Strafgesetz- buchs vom Jahre 1912. München und Berlin, I. Schweitzer Verlag 1912. —.30 Mk. Die vorliegende Zettelausgabe enthält den Text der am 5. Juli 1912 in Kraft getretenen Strafgesetznovelle vom 19. Juni 1912 und außerdem auf einseitig bedruckten Kleinoktav-Blättern, die in die bisherigen Gesetzesausgaben eingelegt oder eingeklebt werden können, die durch die Novelle neueingefügten und ge- änderten Paragraphen in der nun geltenden Fassung; die Ab- weichungen vom früheren Gesetzestext sind durch fetten Druck kenntlich gemacht. Zu beanstanden ist, daß die Vorschriften des § 369 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 als noch geltend abgedruckt sind, obwohl die am 1. April 1912 in Kraft getretene Maß- und Gewichtsordnnng vom 30. Mai 1908 sie aufgehoben hat. Iw Originaltexte des § 223a (Abs. 1) heißt es „Überfalls", nicht „Überfalles". Hiervon abgesehen vermag die Zettelausgabe ihren Zweck zu erfüllen. München. Or. Friedrich Doerr.

Staats- und Verwaltungsrecht

Ebers, G. J, Lehre vom Staatenbunde (Sassen)

V. Staats- und Verwatturrgsrecht. 1. Ebers, Godehard Joseph, Die Lehre vom Staatenbunde. Breslau 1910, M. & H. Marcus. (Heft 22 der Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht, Hrsg, von Brie und Fleischmann). XXIII und 316 S. Preis M. 10.—. Ter erste Hauptteil der Abhandlung, der vier Fünfteile des ganzen Werkes umfaßt, gibt eine sehr eingehende Darstellung der Geschichte der Lehre vom Staatenbunde in vier Abschnitten. Der erste. Abschnitt endet mit dem Untergänge des Deutschen Reiches, der zweite mit dem Jahre 1848; die dritte Periode zeigt die Entwicklung der Lehre in den letzten zwei Dezennien des Deutschen Bundes, während die vierte und letzte die Zeit seit der Auflösung des Deutschen Bundes bis in die Gegenwart um- faßt. Bei der ungeheuren Fülle des Stoffes kann hier nur ein kurzer Überblick über diesen historischen Teil des Buches ge- geben werden. Die ersten Anfänge einer theoretischen Betrachtung des Staatenbundes sind stark von der Souveränitätslehre Bodins beeinflußt, der Staatenbund setzt sich aus souveränen Staaten zusammen; er ist deshalb nicht selbst Staat, nicht ein Gemein- wesen mit einem den einzelnen Gliedern übergeordneten Willen. Die an Bodin sich anschließenden Autoren bezeichnen ihn als eine Gesellschaft. Pufendorf war der erste, der eine wirkliche syste- matische Lehre vom Staatenbunde gab; er sah das Unterschei- dungsmerkmal, das den Staatenbund Systema civitatum) vom gewöhnlichen foedus schied, in der Beständigkeit und der dauern- den Bindung der Ausübung gewisser äußerer Hoheitsrechte an den consensus communis. Die vertragsmäßige, gesellschaft- liche Grundlage des Staatenbundes stand auch für ihn fest. Trotz-

Ebers, Die Lehre vom Staatenbunde.

dem seit der Mitte des achtzehnten Jahrhunderts der Begriff des Staatensystems langsam in den des zusammengesetzten Staates hinübergeleitet wurde, so blieb doch die Anschauung Pufendorfs, wenn auch mit einigen Modifikationen, bis zum Untergange des Deutschen Reiches maßgebend. Unter Festhaltung des gesell- schaftlichen Charakters des Staatenbundes ging man jetzt nur mehr und mehr dazu über, ihn als Völkerrechtssubjekt anzuer- kennen. Mehrheitsbeschlüsse gelten nicht mehr als mit dem Wesen des Staatenbundes unvereinbar; sie werden anerkannt, wenn auch nur als Ausnahme. Mit der ausführlichen Theorie Wie- lands klingt die wissenschaftliche Betrachtung vom Wesen des Staatenbundes für die erste Periode aus. In seiner im Jahre 1777 erschienenen Oissertatio politica ckc 8^8t6mut6 civitatum kommt er zu folgendem Ergebnis: Die Grundlage des Staaten- bundes ist eine vertragsmäßige. Die Souveränität der Einzel- staaten bleibt gewahrt, und es bestehen zwischen ihnen nur wechsel- seitige Rechte und Pflichten. Der einseitige Rücktritt ist ausge- schlossen; die Auflösung des Bundes kann allein durch Überein- stimmung erfolgen. Die Unterordnung der Staaten unter die Bundesgewalt ist eine vertragsmäßige. Die Beschlußfassung in der Bundesversammlung geschieht grundsätzlich einstimmig. Mehrheitsbeschlüsse sind nur dann zulässig, falls dies vertrag- lich festgesetzt ist. In diesem Falle schmälern sie jedoch die Gleich- heit der Staaten nicht. Verfassungsänderungen erfordern Ein- stimmigkeit. Der Bund und die Einzelstaaten besitzen getrennte völkerrechtliche Persönlichkeit. Die Rheinbundszeit bringt die beiden deutschen Ausdrücke „Bundesstaat" und „Staatenbund" und setzt diese Begriffe in schärferen Gegensatz; die Kriterien sind: die Unterwerfung der Staaten in inneren und äußeren Angelegenheiten unter eine gemeinschaftliche höchste Gewalt auf der einen, volle innere Un- abhängigkeit der Gliedstaaten auf der anderen Seite. In dieser Zeit sind die Darlegungen K l ü b e r s dominierend, der zum

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

ersten Male den Gegensatz von Staatenbnnd und Bundesstaat als den „zwischen völkerrechtlichen und staatsrechtlichen Verein, zwischen Gesellschafts- und Staatsgewalt" formuliert. Die Bun- desgewalt ist Kollegialgewalt, ihr Subjekt die Gesamtheit der Glieder, innere Einwirkungen sind Ausnahmen. Im Verhält- nis zu dritten Staaten ist der Bund eine völkerrechtliche Ge- samtmacht, die jedoch die völkerrechtliche Persönlichkeit der Einzel- staaten nicht ausschließt. Die späteren Autoren schließen sich meist der Lehre Klübers an, wenn auch einzelne von ihnen dem Staatenbunde juristische Persönlichkeit, wenigstens in völkerrecht- licher Beziehung zuschreiben wollen. Nach dem Jahre 1848 geht die Gegenüberstellung von Staatenbund und Bundesstaat in der Theorie immer mehr ins Einzelne. Immer mehr Unterscheidungsmerkmale werden ge- funden. Da erscheint im Jahre 1853 in der Kieler Allg. Monats- schrift eine Abhandlung von Waitz über das Wesen des Bundes- staats, die uns mit den Anschauungen der drei amerikanischen Juristen Alexander Hamilton, James Madison und John Jay bekannt macht und einen jähen Umschwung in der Entwicklung der ganzen Lehre herbeiführt. Die Amerikaner leugneten jeden wesentlichen Unterschied zwischen den beiden Vereinigungsformen und erblickten das Kriterium des Bundesstaats nur in der direk- ten Einwirkung der Bundesgewalt aus die Bürger. Mit der zu Beginn der sechziger Jahre sich vollziehenden Aufnahme der amerikanischen Lehren in Deutschland verwischt sich auch hier der Unterschied, der bisher von der Theorie aufgestellt wurde, mehr und mehr, und die Unterwerfung der Staaten unter eine Zentralgewalt wird als Kriterium des Bundesstaats fallen ge- lassen. Solange jedoch noch die strenge Souveränitätslehre in Geltung stand, hielt man noch an dem Gesellschaftscharakter des Staatenbundes fest. Daran änderte auch die Theorie vou der geteilten Souveränität nichts. Nach der Gründung des Norddeutschen Bundes und nach

Ebers, Die Lehre vom Staatenbunde.

eingehender Revision des bisherigen Souveränitäts- und Staats- begriffes wird zunächst die bisher nur vereinzelt vertretene Kor- porationstheorie eingehend begründet. Der Staatenbund wird als eine staatsrechtliche, auf dem Prinzip der Unter- und Überordnung aufgebaute Vereinigung erklärt, die eine mit eige- nem, vonr Einzelwillen der Glieder gesonderten, unabhängigen und selbständigen Willen begabte Zentralgewalt besitzt. Diese ist den Einzelstaaten übergeordnet. Infolgedessen erleiden letztere in ihrer Souveränität eine Minderung. Der Staatenbund ist nicht ein Rechtsverhältnis, sondern ein Rechtssubjekt, und zwar sowohl aus dem Gebiete des Völkerrechts, als auch aus dem Ge- biete des Staatsrechts. — Auf der anderen Seite wird die Ge- sell s ch a f t s t h e o r i e von neuem mit aller Schärfe durch- gesührt. Hier wird die Auffassung des Staatenbundes als eines Rechtssubjekts schroff abgelehnt. Die Einzelstaaten sind souverän, daher kann der Bund nur eine auf dem Grundsatz der Neben- ordnung beruhende Vereinigung von Staaten, ein vertragsmäßi- ges, völkerrechtliches Verhältnis sein. Der Bund hat keinen selbständigen Willen, der Gesamtwille ist nur die Summe der Einzelwillen. So steht es heute um die Lehre vom Staatenbunde, und der Satz, mit dem der Verf. den zweiten, konstruktiven Teil seines Werkes beginnt, kennzeichnet treffend die Situation: „Gesell- schaft oder Korporation, Rechtsverhältnis oder Rechtssubjekt, das ist die Formel, in welcher der Widerstreit der Meinungen über die rechtliche Natur des Staatenbundes zum Ausdruck kommt." Ter nun anhebende eigene Konstruktionsversuch des Verf. geht in der Einzeluntersuchung folgenden Weg. Von der Erkenntnis ausgehend, daß zur Erforschung der rechtlichen Natur des Staatenbundes vor allem die Erscheinungen des wirklichen Lebens zu berücksichtigen sind, gibt Ebers zunächst einen kurzen Über- blick über das Recht der historischen Staatenbünde. An den Staatenverbindungen, die allgemein als Staatenbünde betrachtet Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 1. 6

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

werden, (die vereinigten Niederlande von 1579—1795, die Nord- amerikanische Konförderation von 1778—1787 bzw. 1789, die Schweizer Eidgenossenschaft bis 1798, 1803—1815, 1815—1848 sowie der Deutsche Bund von 1815—1866; daneben die Kon- föderation der Südstaaten Amerikas von 1861—1865 sowie der wenig entwickelte Bund von acht Australischen Kolonien, für welche durch die Akte vom 14. August 1885 ein im Jahre 1895 aufgehobener „federal council“ begründet wurde) werden die all- gemeinen Begriffe, mit denen die Theorie bei der Untersuchung des Wesens des Staatenbundes zu operieren pflegt, kontrolliert. Dies geschieht nach vier Gesichtspunkten: nach dem Gesichts- punkte des Zweckes, der Organisation, der Zuständigkeit des Bundes, der Stellung der Einzelstaaten zum Bunde und des Verhältnisses der Angehörigen der Einzelstaaten zum Bunde. Trotz mannigfacher Verschiedenheiten und Abweichungen zwischen den obengenannten historischen Staatenverbindungen — hier erhebt sich das die einzelnen Glieder zusammenhaltende Band kaum über eine Allianz, dort nähert es sich bis aufs äußerste einem Bundesstaate — lassen sich nun doch eine Reihe von Eigen- schaften feststellen, die allen gemeinsam sind und die uns be- rechtigen, jene Verbindungsformen mit dem gemeinschaftlichen Begriffe des Staatenbundes zu decken. Danach läßt sich der Staatenbund ganz allgemein bezeichnen als die auf Dauer berechnete, mit ständigen Bundesorganen ausge- stattete Vereinigung von Staaten zur Wahrneh- mung bestimmter gemeinsamer Interessen. Zwei Momente für die rechtliche Natur des Staatenbundes sind damit gewonnen: einmal ist er mehr als eine bloße Allianz, sodann ist er kein Staat, sondern nur eine Staatenvereinigung. Seine Dauer, seine ständigen Bundesorgane, die Vielseitigkeit seines Zweckes heben ihn über die Allianz und die Verwaltungsunionen hinaus. Andererseits ist er weit davon entfernt, einen (Bun- des-) Staat zu bilden. Denn der Staatenbund ist nicht ein

Ebers, Die Lehre vom Staatenbunde.

Verein von Menschen, sondern ein Verein von Staaten; da er in der Regel in keiner unmittelbaren Beziehung zu den Unter- tanen der Gliedstaaten steht, so fehlt ihm das persönliche Sub- strat des Staates. Ferner ergibt sich aber auch aus dem Moment der Beschränktheit seiner Kompetenz, daß er ein Staat nicht sein kann. Mag seine Zuständigkeit noch so sehr ausgedehnt sein, so ist seine Kompetenz doch begrenzt, d. h. auf einen bestimmt umschriebenen Kreis von Aufgaben beschränkt. Damit hängt das Fehlen der sog. Kompetenz-Kompetenz aufs engste zusam- men. Der Staat kann jederzeit seine Zuständigkeit auf Kosten der Glieder erweitern. In den historischen Staatenbünden aber ist eine Erweiterung der Bundeskompetenz regelmäßig an die Zustimmung sämtlicher Glieder gebunden. — Auf Grund der bisher gewonnenen Ergebnisse stellt Vers, zwei Momente heraus, die den Staatenbund charakterisieren und die zur Lösung der Kernfrage, ob Gesellschaft, ob Korporation noch einer genaueren Betrachtung bedürfen: das stark gesellschaft- liche Gepräge des Bundesstaats auf der einen, seine Ein- heit auf der anderen Seite, und zwar eine Einheit, welche enger ist als die, welche ein bloßes Gesellschaftsverhältnis bieten kann. An diese Feststellung knüpft Ebers das Postulat: Bei der Kon- struktion des Staatenbundbegrifses ist diesen beiden Momenten gerecht zu werden. Die rechtliche Natur des Bundesstaats kann nur unter Berücksichtigung sowohl seines gesellschaftlichen Charakters wie seines einheitlichen Wesens befriedi- gend erklärt werden. Mit dem ersteren befaßt sich somit der nächste, mit der Einheit des Staatenbundes der darauffolgende Abschnitt. Folgende Gesichtspunkte geben dem Staatenbund das gesell- schaftliche Gepräge: Beteiligung der Staaten an der Organi- sation des Bundes, Exkution der Bundesbeschlüsse durch die Staaten, ungeschmälerte Kompetenzfülle der Staaten. Das ent- scheidende Argument aber wird von den Vertretern der Gesell- 6*

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

sellschaftstheorie in der Souveränität der einzelnen Glieder gesehen. Ihre Argumentation geht dahin: Die Staaten im Staatenbund sind souverän; die Souveränität ist aber ihrem Wesen nach unteilbar und unbeschränkbar. Folglich kann souve- ränen Staaten nicht eine Bundesgewalt übergeordnet sein, kann der Staatenbund nur ein völkerrechtliches vertragsmäßiges Rechtsverhältnis, aber kein staatsrechtliches, über den Staaten stehendens Gemeinwesen, kein Rechtssubjekt sein. Ob diese Folge- rung richtig ist oder nicht, hängt einzig und allein von der Fassung des Souveränitätsbegriffes ab. Dieser wird daher zunächst klarzustellen sein, soweit dies unmittelbar für das Staatenbundsproblem erforderlich ist. Und zwar handelt es sich hier allein um die Frage, ob die Souveränität sich minder n läßt, ob sie überhaupt beschränkbar ist oder nicht. Bei der Bestimmung des Souveränitätsbegriffes schließt Ebers sich an Le Für an: Souveränität ist die ausschließliche Verpflichtbarkeit oder Bestimmbarkeit durch den eigenen Willen innerhalb der Grenzen des Rechts und entsprechend dem Gemein- zweck, den er zu verwirklichen hat. Untersteht nun der Staat einem fremden Willen, so ist er nicht mehr frei, besitzt nicht mehr die höchste Gewalt, verliert seine Souveränität. Wohl aber kann er selbst sich freiwillige Beschränkungen auferlegen, die seine Souveränität unberührt lassen. Der souveräne Staat kann sich selbst sowohl anderen Staaten, wie den eigenen Unter- tanen gegenüber rechtlich beschränken, ohne sein Selbstbestim- mungsrecht, seine Souveränität einzubüßen, weil jene Beschräu- kungeu ihm nicht von außen auferlegt, sondern von ihm selbst freiwillig übernommen werden. Die Antwort auf die Frage der Beschränkbarkeit der Souveränität hat somit zu lauten: nur durch Vertrag vom Staate übernommene Verpflichtungen können seiner Souveränität keinen Eintrag tun. „Dem Staate sind, mag er in der Übertragung von Hoheitsrechten an einen anderen Staat selbst so weit gehen, daß die Souveränität nur noch als

Ebers, Die Lehre vom Staatenbunde.

nudum jus erscheint, rechtlich keine Grenzen gesetzt, frei- willig seiner Souveränität Beschränkungen aufzu- erlegen." Die weitere Frage ist nun die: wieweit geht die Willens- beschränkung bei den Gliedstaaten des Staatenbundes? Sind diese noch souverän oder nicht. Alle Gründe, die von den ver- schiedenen Schriftstellern gegen das Fortbestehen ihrer Souve- ränität ins Feld geführt worden sind, können nicht durchschlagen. Weder die Anerkennung des Mehrheitsprinzips, noch die Gel- tung der Bundesexekution, weder das Verbot des einseitigen Rück- tritts, noch auch die Zuständigkeit des Bundes in inneren An- gelegenheiten der Staaten sprechen gegen die Souveränität der Glieder des Staatenbundes. Wo sich die genannten Momente sämtlich vereinigen, zeigt der Staatenbund allerdings ein stark korporatives Gepräge. Trotzdem liegt auch dann eine Korpo- ration nicht vor. Denn wenn die Gliedstaaten souverän sind, kann der Staatenbund keine Korporation sein. Wohl haben sich die Staaten der Bundesgewalt in einzelnen Punkten unterworfen, indessen freiwillig. Nirgends besteht ein Verhältnis der Über- und Unterordnung. Sind die Gliedstaaten an die Be- schlüsse des Zentralorgans gebunden, so beruht deren Verpflich- tungskraft doch nur auf der im Bundesvertrag enthaltenen gegen- seitigen freiwilligen Einschränkung der Souveränität seitens der Staaten. Der Staatenbund kann demnach nur eine auf dem Prinzip der Nebenordnung aufgebaute, völker- rechtliche, vertragsmäßige Vereinigung sein. Trotzdem ist der Staatenbund keine reine Gesellschaft; denn er tritt, namentlich in seinen Beziehungen nach außen als eine engere Einheit auf, als die, welche ein bloßes Gesellschafts- verhältnis bieten könnte. Ganz abgesehen davon, daß der Bund unter einem Gesamtnamen auftritt und einen Gesamt- zweck hat, besitzt er einen einheitlichen Gesamtwillen und Organe, die diesen einheitlichen Willen bilden und ausführen.

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

Als mir eigenem Willen begabt, als Träger von Rechten tritt so der Bund schon seinen Gliedern gegenüber als Einheit auf. In noch höherem Maße zeigt sich dies im Verhältnis zu dritten Staaten. Die historischen Staatenbünde haben sämtlich völker- rechtliche Befugnisse ausgeübt. Diese Tatsache vermag die Ge- sellschaftstheorie nicht genügend zu erklären. Die Auffassung, daß es sich nur um eine gemeinschaftliche Ausübung von Hoheits- rechten handelt, wird ihr nicht gerecht. Andererseits gibt aller- dings die Korporationstheorie für die völkerrechtliche Einheit des Staatenbundes eine vollauf befriedigende Erklärung. Sie geht aber insofern zu weit, als sie eine Herrschaft des Bundes über die Glieder statuiert, was mit der Souveränität der Staaten int Staatenbunde unvereinbar ist. Wir stehen also vor folgendem Dilemma: entweder sehen wir der! Staatenbund wegen der Souveränität der Glieder als eine Gesellschaft an, als ein völkerrechtliches Rechtsver- hältnis, dann sind wir nicht in der Lage, für sein eigenes Wollen und Handeln, seine völkerrechtliche Ein- heit eine hinreichende Erklärung zu finden, — oder aber wir sprechen ihm, um letzteres tun zu können, den Charakter einer Korporation, als eines den Gliedern übergeordneten Rechts- subjektes zu, dann befinden wir uns im Widerspruch mit der Souveränität der Staaten. Wenn wir aber prüfen, wer Träger der Rechte und Pflichten des Staatenbundes ist, so ergibt sich, daß dies die verbündeten Staaten selbst in ihrer Gesamtheit sind. Diese Gesamtheit darf aber nicht einfach als die Summe der einzelnen Glieder angesehen werden, soirdern wir müssen, um einen Ausweg aus unserem Dilemma zu finden, der Ein- heit des Staatenbundes gerecht werdend, eine engere, eine per- sonenrechtliche Gebundenheit annehmen. Gibt es nun aber eine Form der Vereinigung, die imstande ist, den verschiedenen Ge- staltungen gerecht zu werden, welche die historischen Staaten- bünde aufweisen, daneben aber auch denen, welche theoretisch

Ebers, Die Lehre vom Staatenbunde.

möglich sind? Ebers bejaht diese Frage. Er glaubt die personen- rechtliche Gemeinschaft, welche all diesen Anforderungen ent- spricht in der Gemeinschaft zur gesamten Hand ge- funden zu haben. So zieht er denn im folgenden das Gesamt- handprinzip zur Konstruktion des Staatenbundes heran „mit allem Vorbehalt, den eine Analogie mit einer immerhin vor- wiegend privatrechtlichen Institution verlangt". Den bahnbrechenden Untersuchungen Gierkes folgend legt Ebers als das wesentliche des Gesamthandverhältnisses fest: das Nebeneinanderbestehen einer Gemeinsphäre, innerhalb deren die Gemeiner als Einheit auftreten, und zweitens: einer hiervon rechtlich verschiedenen, aber doch durch die Gemeinschaft bestimm- ten, jedem einzelnen für sich zustehenden Sondersphäre und einer außergemeinschaftlichen, freien Jndividualsphäre der Gemeinen, die von dem Gemeinschaftsverhältnis gar nicht be- rührt wird. Zur Jndividualsphäre gehören im Staaten- bunde alle Hoheitsrechte der souveränen Staaten, deren Aus- übung sie nicht der Bundesgewalt überlassen haben. Hierzu rech- nen einmal die Gesetzgebungs-, Jurisdiktions- und Exekutions- gewalt gegenüber den Untertanen, soweit sie nicht durch ent- sprechende Rechte des Bundes eingeengt sind, sodann im Verkehr unter sich und mit dritten Staaten die völkerrechtlichen Befug- nisse, soweit die Staaten solche Rechte, insbesondere das Ver- trags- und Gesandtschaftsrecht, in Konkurrenz mit dem Bunde ausüben können. — Zu der Sondersphäre gehören jene Rechte und Pflichten der einzelnen Staaten, welche sich aus ihrer Stellung als Glieder der Gemeinschaft ergeben, sowie diejenigen, die ihnen im Bundesvertrage besonders zugesichert bzw. aufer- legt sind. Hierzu gehören: das Recht des einzelnen Staates auf Beteiligung an der Bildung des Gemeinwillens, an der Bundesversammlung, auf die etwaige Stimmenzahl, der An- spruch auf Integrität seines Gebietes usw. Ter Individual- und Sondersphäre der einzelnen Staaten

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

steht scharf geschieden die Gemeinsphäre gegenüber, um- schrieben durch die dem Bunde zugewiesene Kompetenz. Hier werden die Staaten als Personeneinheit berechtigt und verpflichtet, nicht jeder für sich. Die Personeneinheit der vereinigten Staaten ist rechts- fähig: denn die der Gesamtheit zustehenden Rechte und Pflich- ten können ähnlich wie bei der Korporation nicht von den ein- zelnen oder gegen die einzelnen Gemeiner, sondern nur von bzw. gegen die Gesamtheit geltend gemacht werden. Sie ist ferner handlungsfähig, was sich daraus ergibt, daß die verbundenen Staaten im Bereiche des Gesamtrechtes einen ein- heitlichen Gemeinschaftswillen bilden und ausführen. Schließ- lich treten die Wirkungen von Handlungen der Personen- einheit, soweit die Gesamtsphäre reicht, unmittelbar für und wider die einzelnen Staaten ein; diese werden unmittelbar be- rechtigt und verpflichtet. Die Untersuchung schließt mit folgender Begriffsbestimmung: Der S t a a t enb und ist die dauernde, aus souveränen Staaten bestehende Gemeinschaftzur gesamten Hand mit ständigen Organen zur Bildung und Ausfüh- rungdeseinheitlichenGemeinschaftswillenszwecks Wahrnehmung bestimmter gemeinsamer Interes- sen. Von der Allianz unterscheidet sich der Staatenbund demnach nicht nur durch seine Dauer, seine ständigen Organe, seine ausgedehnteren Zwecke, sondern vor allem schon seinem Wesen nach dadurch, daß die Allianz eine bloße obligatorische Gesellschaft, nicht aber wie der Staatenbund eine personenrecht- liche Gemeinschaft mit einer der Verfügung des einzelnen Staates entrückten besonderen, nur der Gesamtheit als solcher zugäng- lichen Rechtssphäre ist. Der Bundesstaat hingegen ist eine aus Staaten zusammengesetzte Korporation, ein Gemeinwesen, ein Staat, die Souveränität steht allein ihm, nicht den Gliedern zu.

Ebers, Die Lehre vom Staatenbunde.

Die Untersuchung endet also mit dem Ergebnis: der Staatenbund ist eine Gemeinschaft zur gesamten Hand. Wenn der Vers, dieses privatrechtliche Rechtsinstitut zur Erklärung des Wesens des Staateubundes heranzieht, so hat er damit den Staatenbund von einer neuen Seite her betrachtet, ein neues Bild, eine Analogie aus dem Privatrecht gegeben. Eine neue staatsrechtliche Konstruktion, die man nach den dem eigenen Lösungsversuche des Vers, vorangehenden gründlichen Unter- suchungen über die Geschichte der Lehre vom Staatenbunde, über dessen Begriff und Wesen erwarten mußte, ist der Wissenschaft durch Ebers' Werk nicht geschenkt worden. Ja, selbst die Frage, ob die Lösung : der Staatenbund ist eine Gemeinschaft zur ge- samten Hand ein unbedingt klares Bild ergibt, kann m. E., da jenes Rechtsinstitut privatrechtlich noch keineswegs vollkommen geklärt ist, nicht schlechthin bejaht werden. Unbedingt befriedi- gen kann diese Lösung schon deshalb nicht, weil die in ihr ent- haltene Analogie „mit einer immerhin vorwiegend privatrecht- lichen Institution", wie Vers, selbst zugibt (S. 305), nur „mit allem Vorbehalt" zur Erklärung des Wesens des Staatenbundes herangezogen werden kann. Kann man somit dem Endergebnisse des Werkes auch nicht das Verdienst zuschreiben, das Staatenbundproblem einer end- gültigen Lösung entgegengesührt zu haben, so ist damit noch lange nicht gesagt, daß die reiche aus die Abhandlung verwandte Arbeit zwecklos getan sei. Schon allein die sorgfältige und über- aus klare Darstellung der Geschichte der Lehre vom Staaten- bunde, die vom Geiste einer geradezu musterhaften und vor- nehmen Objektivität getragen ist, verbietet ein solches Urteil, gibt dem Werke dauernden Wert und wird ihm einen würdigen Platz unter der übrigen Staatenbundliteratur sichern. Bonn. Assessor Dr. Sassen.

Kommentare zur RVO. (K. Kormann)

2. Kommentare •»>»• Reichsverstchernngsordnnng. Krankenversicherung (-Reichsversicherungsordnung vom 19. Juli 1911. Erster Band.) Erläutert vor Rat Dr. jur. Alfred Olshausen. Nebst dem 1. Buche (gemeinsame Vorschriften), dem 5. Buche (Beziehungen der Versicherungsträger zueinander und zu anderen Verpflichteten und den: 6. Buche (Verfahren). Erläutert von Dr. L. Laß. Zweite unveränderte Auflage. Berlin.' Verlag von O. Häring. 1912. 16 Mk. Invaliden- und Hinterbliebenenversicherung. (-Reichsversicherungs- ordnung vom 19. Juli 1911. Dritter Band). Erläutert von Dr. Konrad Weymann, Kgl. Preußischem Oberverwaltungsgerichtsrat. Nebst dem 1. Buche (gemeinsame Vorschriften), dem 5. Buche (Beziehungen der Ver- sicherungsträger zueinander und zu anderen Verpflichteten) und dem 6. Buche (Verfahren), erläutert von Dr. L. Laß. Zweite, unveränderte Auflage. Berlin. Verlag O. Häring. 1912. 16 Mk. Die Krankenversicherung der Reichsversicherungsordnung und ihrer Nebengesetze. Erläutert von Justizrat Dr. Mayer, Rechtsanwalt in Frankenthal (Pfalz). 1. Lieferung Teil 1. Frankfurt a. M. Verlag Dr. Eduard Schnapper. 1911/12. I. Es ist schade, daß noch niemand eine Technik der Rechts- wissenschaft geschrieben hat; man könnte sich dann bei der all- gemeinen Kennzeichnung juristischer Werke meist wesentlich kürzer fassen. Was insbesondere die Technik der Kommentierkunst an- langt, so hat man da m. E. vier Kommentartypen zu unter- scheiden : Papierscherenkommentare, kompilatorische Kommen- tare, selbständig kasuistische Kommentare, systematische Kommen- tare; dazu kann man als fünften Typ etwa noch rechnen den Paraphrasenkommentar. Was unter diesen Begriffen zu verstehen ist, bedarf be- züglich des ersten Typs keiner besonderen Erläuterung. Die Bezeichnung Papierscherenkommentar ist uns ja längst geläufig

Kommentare zur Reichsversicherungsordnung.

in Anwendung auf solche Arbeiten, wie sie vorwiegend zwei Tage nach dem Erscheinen eines neuen Gesetzes auf den Markt geworfen werden, deren kommentatorische Tätigkeit sich in der Hauptsache darauf beschränkt, dem Gesetzestext die einschlägigen Abschnitte aus den Materialien anzufugen. — Unter einem kompilatorischen Kommentar verstehe ich einen solchen, der die einschlägigen Entscheidungen der Gerichte und Verwaltungs- behörden sowie die einschlägigen Literaturäußerungen zu dem Gesetzestext sammelt. Er ist ein sehr verbreiteter Typ, der mancherlei Spielarten aufweist. Unter diesen kann man ins- besondere nach zwei Gesichtspunkten unterscheiden: einerseits nach der Summe des bei der Sammlung aufgewendeten Fleißes sowie nach der Sammlungsrichtung (bloß Entscheidungen, was sehr häufig ist, oder bloß Literatur, was kaum vorkommt, oder endlich beides) zwischen vollständigen und unvollständigen Kom- mentaren; andrerseits nach der Stellung des Verfassers zu seinem gesammelten Material zwischen selbständigen kritischen, kritisch sichtenden und unkritischen Kommentaren, — von denen die ersten nach eigener Prüfung, gegebenenfalls mit eigener Be- gründung in dem Streit der Meinungen Stellung nehmen, die zweiten grundsätzlich zunächst die herrschende Meinung darstellen und abweichende Auffassungen anhangsweise mitteilen, die dritten endlich, was gar nicht so selten namentlich bei Kommentaren mit neuen Auflagen vorkommt, durch ihre Registraturarbeit der- maßen in Anspruch genommen werden, daß ihnen der kritische Überblick verloren geht und sie unbefangen auch widersprechende Entscheidungen ungeschieden nebeneinander aussühren. — Selb- ständig kasuistische und systematische Kommentare haben gemein- sam, daß bei ihnen das Schwergewicht in der eigenen Arbeit des Verfassers liegt, der sich nicht beschränkt auf das, was im Gesetz oder seinen Materialien oder fremden Entscheidungen und Literaturäußerungen bereits gesagt ist, sondern sich um selb- ständige Fallsetzung bemüht. Der Unterschied zwischen beiden ist

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

nicht gleichbedeutend mit dem bekannten Unterschied der Staub- schen und der älteren Stichwortmethode, wennschon zwischen ihm und diesem Unterschied insofern eine Verwandtschaft besteht, als m. E. die systematische Zerlegung des Stoffes gemäß der Staubschen Methode für einen systematischen Kommentar in unserem Sinne sehr nützlich ist. Denn dessen Eigenart liegt darin, daß bei ihm der Verfasser nicht nur, wie beim kasuistischen Kom- mentar, vereinzelt, also mehr oder weniger häufig, sondern durchweg die selbständige Fallsetzung versucht, den Gesetzesstoff also gleichmäßig überall systematisch durchdenkt, wobei es ganz von selbst kommen wird, daß er dort, wo gleichartige Fragen auftauchen, sie alsbald als solche erkennt und dann ihre Beant- wortung in Zusammenhang miteinander setzt. — Wenn man endlich noch den Paraphrasenkommentar, bei dem man auch die beiden ersten Silben fortlassen kann und der eigentlich über- haupt kein Kommentar ist, hierher rechnen will, so muß man ihn noch unter den Papierscherenkommentar stellen. Denn während dieser doch wenigstens insoweit von Wert ist, als ein Wert der Gesetzesmaterialien anzuerkennen ist, enthält der Para- phrasenkommentar grundsätzlich nichts, was ein der juristischen Methode Kundiger nicht selbst ohne Schwierigkeit in dem Gesetzes- text lesen würde, — er bildet keine Erläuterung, sondern nur eine Wiederholung dieses Textes. Wie wenig der systematische Kommentar in unserm Sinne gleichbedeutend ist mit einem nicht nach der Stichwortmethode gearbeiteten Kommentar, zeigt sich gerade darin, daß nicht selten gerade Kommentare mit syste- matischerStoffanordnung lediglich Paraphrasenkommentare sind. Es versteht sich, da wir ja von Typen gesprochen haben, von selbst, daß diese Typen nicht immer in voller Reinheit erscheinen, sondern in mannigfacher Verbindung und mannig- fachen Übergängen. So findet man recht häufig eine Verbindung des Para- phrasen- mit dem Papierscheren- oder auch dem kompilatorischen

Kommentare zur Reichsversicherungsordnung.

Kommentar. Bereits aus der vorhin gegebenen Kennzeichnung des selbständigen (kasuistischen und systematischen) Kommentars erhellt ferner, daß auch er kompilatorische Elemente in sich schließt. Vor allem aber sind Übergänge zwischen dem systematischen und dem selbständig kasuistischen, ja sogar bis zu dem kompila- torischen Kommentar möglich. Man muß sich gegenwärtig halten, daß es zwar das Ideal des systematischen Kommentar ist, er- schöpfend auf jede jemals in der künftigen Rechtspraxis auf- tauchende Frage zu antworten, daß dieses Ideal aber niemals voll erreicht werden kann, da die ungeheure Vielgestaltigkeit des Lebens immer wieder Rechtsfalle erzeugen wird, die die wissen- schaftliche Phantasie auch eines Verfassers von glänzendster in- tuitiver Begabung nicht hat erdenken können; so gibt es also innerhalb des Typs des systematischen Kommentars mancherlei Zwischenstufen, je nach dem der Verfasser mehr oder weniger nahe an jenes unerreichbare Ideal herangekommen ist. Andrer- seits aber ist es wohl denkbar, daß namentlich bei einer reichen Rechtsprechung und Literatur auch ein lediglich kasuistischer (kom- pilatorischer oder selbständiger) Kommentar die möglichen Rechts- fragen in ähnlich erschöpfender Weise zur Darstellung bringt. Auf diese Weise können namentlich Kommentare, die ursprüng- lich offenbar rein kasuistisch angelegt waren, danach zahlreiche Neuauflagen erlebt und sich in diesen stets unter Berücksichti- gung neuer Entscheidungen und Literaturäußerungen sowie unter Vermehrung selbständiger Fallsetzung weiter vervollkommnet haben, in diesen späteren Auflagen praktisch den vollen Wert des systematischen Kommentars erlangen. Für die theoretische Betrachtung aber wird auch hier ebenso wie sonst der typische Unterschied zwischen dem kasuistischen und dem systematischen Kommentar daran erkennbar bleiben, daß der erstere die Zu- sammengehörigkeit gleichartiger Fragen, die bei verschiedenen Gesetzesfällen auftauchen, unberücksichtigt läßt und sie etwa an

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

der einen Stelle ausführlich erörtert, an der anderen aber gar nicht als Fragen erkennt. Die in der Überschrift bezeichneten Kommentare zur Reichs- versicherungsordnung sind recht geeignet als Schulbeispiele der wichtigsten Kommentartypen, von denen hier die Rede war, zu dienen. Die Arbeiten von Laß, Olshausen und Weymann, die ich im folgenden unter der Bezeichnung „Häringscher Kommentar" zusammenfassen will, gehören äußerlich zusammen. Sie bilden den ersten und dritten Band eines Gesamtkommentars der RVO., dessen zweiter Band, die Unfallversicherung in Bearbeitung durch Laß, noch aussteht. Sämtlichen drei Bänden sind bzw. werden die allgemeinen Vorschriften, d. h. das 1., 5. und 6. Buch der RVO., mit gleichlautendem durch Laß bearbeitetem Text beigegeben. Da die Arbeiten der drei Verfasser aber trotz dieser äußeren Zusammengehörigkeit und auch trotz ihrer gleich- mäßigen äußeren Anlage unter sich von keineswegs gleichem Wert sind, so sollen sie im folgenden getrennt behandelt werden. Das Werk von Mayer ist selbständig, behandelt nur die Krankenversicherung, aber gleichfalls unter Einbeziehung der all- gemeinen Vorschriften, soweit sie für diesen Versicherungszweig von Bedeutung sind. Es soll im Anschluß an die anderen Ar- beiten ebenso gesondert besprochen werden. II. Innerhalb des Häringschen Kommentars ist die Arbeit von Weymannn zweifellos die bedeutendste. I. Ihre allgemeine Kennzeichnung kann man kurz dahin zusammenfassen, daß sie einen selbständig kasuistischen Kommentar ersten Ranges darstellt. Darin liegt zweierlei. 1. Es liegt darin zunächst, daß wir es hier zu tun haben mit einem Werk von hoher Selbständigkeit und

Kommentare zur Reichsversicherungsordnung.

eigenster Art, das weit über das durchschnittliche Niveau unsrer Kommeutarliteratur herausragt. Seine Eigenart beruht vor allem in einer eigenartigen Methode, in dem, was der Verfasser selbst im Vorwort als „praktisch-soziale Grundrichtung" bezeichnet; ich möchte es be- zeichnen als das Streben nach Herausarbeitung des besonderen Charakters des sozialen Rechts, wie er sich aus dessen besonderen Zwecken ergibt. In dieser Beziehung hatte der Verfasser seinem früheren Kommentar zum Jnvalidenversicherungsgesetz, der seiner jetzigen Bearbeitung des vierten Buches der RVO. zugrunde liegt, folgende programmatische Erklärung vorangeschickt: „Das geistige Gepräge dieses Buches wird bestimmt durch die Überzeugung, daß die dialektisch scharfe, verstandesmäßige Begriffs- und Schlußbildung nicht geeignet ist, für sich allein zur Erkenntnis der Wahrheit im Rechte zu führen. Ich spreche das aus, weil diese Überzeugung nicht allgemein geteilt wird. Tatsächlich ist die Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse so ungeheuer, ihre Entwicklung und Wandlung so unablässig, daß die juristische Begriffsbildung vielleicht noch nie imstande gewesen ist, einen Rechtsbegriff aufzustellen, dessen Klarheit und Vollständigkeit für den klar Denkenden jeden Zweifel in der Rechtsanwendung aus- geschlossen hätte. Es müssen der Natur der Sache nach unaus- gesetzt Lebensverhältnisse entstehen, deren Eigenart von den bei der Prägung des zugehörigen Rechtsbegriffs oder Rechtssatzes maßgebend gewesenen tatsächlichen Voraussetzungen irgendwie abweicht. Überall, wo das geschieht, wo also die begrifflichen Elemente für die Beurteilung des einzelnen Falles nicht genau und unbedingt vollständig im Rechtssatz enthalten sind, hat die Alleinherrschaft des Verstandes ihr Ende erreicht, denn dann handelt es sich nicht mehr lediglich um logische Folgerungen, die aus dem feststehenden begrifflichen Gehalte des Rechtsatzes zu ziehen wären, sondern um die Frage, ob, in welchem Maße, in

V. Staats- und Verwaltungsrecht.

welchem Sinne der Rechtssatz durch die ihm innewohnende Lebenskraft befähigt wird, sich als Glied eines Organismus organisch weiterzuentwickeln und dadurch Verhältnisse zu er- greifen, die dem ursprünglichen Begriff in seiner scharfen Ab- grenzung nicht untertan sind, oder umgekehrt auch Verhältnisse fahren zu lassen, die von dem Rechtssatze — rein auf seinen begrifflichen Inhalt gesehen — an sich unzweifelhaft erfaßt werden würden. Für die Lösung dieser Frage genügt aber nicht die scharfe Erfassung des Begriffs und seiner begrifflichen Be- standteile, sondern dazu muß kommen die verständnisvolle An- schauung der praktischen, wirtschaftlichen, sittlichen, sozialen und sonstigen Bedürfnisse und Lebensverhältnisse, aus denen der Rechtssatz oder Rechtsbegriff herausgewachsen, und denen zu dieneit er bestimmt ist." Der Verfasser hat diese Sätze jetzt wörtlich wiederholt. Er betont dabei, daß die darin niedergelegte Auffassung sich mit den Bestrebungen des Vereins „Recht und Wirtschaft" decke, an deren Seite sein neues Buch vorbehaltlos als Mitkämpfer treten wolle. Er fügt ihnen aber zugleich folgende authentische Interpretation bei, die, wie authentische Interpretationen ja so oft, dem Außen- stehenden weniger als eine Erläuterung denn als eine und zwar nicht unwesentliche Einschränkung des Interpretierten erscheinen mögen: „Damit ist nicht gesagt, daß es für die Vernachlässigung der begrifflich-konstruktiven Aufgaben der Rechtsprechung ein- trete. Im Gegenteil. Um sich vor einer Überschätzung der Lei- stungen zu hüten, zu denen die logische Entwicklung aus Begriffen fähig ist, braucht man nicht in Unterschätzung der Begriffs-Juris- prudenz zu verfallen. Gerade wer in der Gesetzesanwendung sein Auge bewußt auf die mit dem Gesetz verfolgten Zwecke und deren Förderung richtet, hat besondere Veranlassung, sich un- ausgesetzt gegenwärtig zu halten, daß das Richten nach Zweck- gedanken (und Werturteilen, die damit fast immer verknüpft sind) angesichts der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse not-

Kommentare zur Reichsversicherungsordnung.

wendig zu einer schwankenden und mehr oder minder willkür- lichen — wenn auch im wohlwollenden Sinne willkürlichen — Rechtsprechung führt, wenn es sich nicht fortgesetzt an der begriff- lichen scharfen Erfassung der Zwecke und ihrer Einordnung in das System der Rechtsgedanken kontrolliert; auf systematisch begrifflichen Aufbau des Rechts verzichten, würde heißen, auf die Wissenschaftlichkeit der Rechtsprechung verzichten." Anzuerkennen ist an diesem Programm des Verfassers jedenfalls schon die bloße Tatsache, daß er ein zentrales Problem der juristischen Methode als solches erkannt und dazu in prin- zipieller Weise Stellung genommen hat. Anzuerkennen ist m. E. bei Berücksichtigung jener authentischen Interpretation aber auch, daß diese Stellungnahme im wesentlichen im richtigen Sinne erfolgt ist. Ich lege Wert darauf, dies zu betonen, da ich selbst ja im Lager der konstruktiven Schule des öffentlichen Rechts stehe und wohl in noch schärferer Weise als Otto Mayer, Fritz Fleiner und Walter Jellinek für die Einführung der „konstruk- tiven Jurisprudenz" in die Verwaltungsrechtswifsenschast zu einer Zeit eintrete, wo man in der bisher durch sie völlig be- herrschten Privatrechtswissenschaft ihr wegen ihrer „Gemein- schädlichkeit" vielfach die Treue aufsagt. Da mir über das Ver- hältnis dieser konstruktiven zu der, wie wir sie kurz nennen wollen, „Zweckjurisprudenz" mancherlei Unklarheit zu bestehen scheint, so mag hier mit einigen grundsätzlichen Bemerkungen darauf eingegangen werden. — Es liegt in der Natur der Sache, daß die konstruktive Methode allgemeine Rechtsbegriffe (und Rechtsinstitute!) als Ausgangspunkte benützt und die zahlreichen oder zahllosen Einzelerscheinungen der Paragraphentausende diesen allgemeinen Begriffen unterzuordnen und einzugliederu bemüht ist, und es liegt dabei dann ferner wenigstens nahe, daß Leute, denen das nicht paßt, sie dadurch zu diskreditieren ver- suchen, daß sie das bekannte Wort vom „Begriffshimmel" herbei- rufeu, wobei diese neunmalklugen und vielbelesenen Weisen — Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 1. 7

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es sind meist Praktiker — nur leider vergessen, daß derselbe Jhering, der gegenüber einer scholastischen Begriffsbildnerei (vgl. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 11, 12) mit Recht das Spottwort vom Begriffshimmel erfunden hat, den Wert praktisch brauchbarer Begriffe (vgl. a. a. O.) voll zu wür- digen wußte; in seinem „Geist des römischen Rechts" (dritter Teil, erste Abteilung, 4. Auflage S. 12, 13) gelegentlich der Entwicklung einer Analytik des Rechts schrieb er nämlich gegen- über Ciceros bekannten, ganz im Sinne der modernen Antikon- struktiven gehaltenen, Ausspruch: lurisconsulti quod positum in una cognitione est, id in infinita dispertiuntur folgendes: es sei „dieser Ausspruch, insoweit er einen Tadel gegen die Jurisprudenz begründen sollte, nur ein Be- weis für die juristische Urteilslosigkeit seines Urhebers.... Was. Cicero hier als Gebrechen der juristischen Wissenschaft seiner Zeit kennzeichnet, war nichts als der analytisch-juristische Geist des römischen Rechts, und nur indem er die totale Verschiedenheit des Gesichtspunktes, durch den der Philosoph und durch den der Jurist sich bei seiner Begriffszersetzung leiten zu lassen hat, übersah, konnte er dahin gelangen, der alten Jurisprudenz zum Vorwurf anzurechnen, was das Lebensgesetz des Rechts ausmacht und ihr zur ewigen unvergänglichen Ehre gereicht. Berechtigt wäre der Tadel nur dann gewesen, wenn die Jurisprudenz bei ihren Einteilungen den praktischen Zweck außer Augen gelassen und sich von einer derartigen formalen-dialektischen Scheidewut hätte Hinreißen lassen, wie sie in Zeiten wissenschaftlicher Impotenz als Zerr- bild wahren Denkens aufzutreten pflegt. Das alte Recht, welches uns sonst ein so reiches Material für die Schilderung der analytischen Methode an die Hand gibt, bietet für diesen letzten Vorwurf auch nicht die geringste Handhabe dar, im Gegenteil, alle seine Begriffe, so fein gespalten sie auch sein mögen, finden in einem praktischen Motiv ihre Rechtfertigung".

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Wer so hoch auch die konstruktive Methode die Bedeutung der allgemeinen Rechtsbegriffe bewertet, so wird doch keiner ihrer Vertreter sich der Einsicht verschließen, daß daneben auch die besondere Eigenart und die besonderen Zweckgedanken der ein- zelnen Rechtsgebiete berücksichtigt werden müssen; der uralte Gegensatz zwischen ius strictum und ius aequum, zwischen strengem und Billigkeitsrecht ist ja gar nicht zu verkennen, und daß man Wechselrecht und Familienrecht, Finanzrecht und Sozialversicherungsrecht nicht im gleichen Sinne auslegen und handhaben kann, ist offensichtlich. Hätten wir schon eine syste- matische Darstellung des gesamten Verwaltungsrechts im Sinne der konstruktiven Methode, indes unter Zugrundelegung des bisher lediglich von ihren Gegnern benützten, m. E. aber für die Praxis nicht zu entbehrenden staatswissenschastlichen Systems bei der Stoffgliederung (ich werde eine solche Darstellung für das sächsische Verwaltungsrecht in einem voraussichtlich Anfang 1914 erscheinenden Bande des „Öffentlichen Rechts der Gegen- wart" versuchen), so könnte das Märchen von der unversöhn- lichen Feindschaft der konstruktiven gegen die Zweckjurisprudenz Wohl weniger leicht Boden gewinnen; denn ich kann nlir eine solche Darstellung nicht anders denken als in der Weise, daß sie, dies im Gegensatz zu der alten Schule, in einem sehr aussühr- lich gehaltenen „allgemeinen Teil" (etwa nach meinem Schema eines solchen in meinen „Grundzügen", Annalen des Deutschen Reichs 1911, 1912) die juristischen Elemente des Verwaltungs- rechts analysiert, im Sinne der vorhin erwähnten Rechtsanalytik Jherings insbesondere das „juristische Alphabet" (vgl. a. a. O. zweiter Teil S. 334 f.) zu schaffen sucht, und daß sie alsdann in den besonderen Teilen die Synthese dieser Elemente auf den verschiedenen Verwaltungsgebieten betrachtet, dabei jeweils dieser Betrachtung eine Kennzeichnung der besonderen Eigenart und der besonderen Zweckgedanken des Verwaltungsrechts gerade dieses besonderen Gebietes vorausschickend. — Kommt aber so

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die konstruktive Jurisprudenz der Zweckjurisprudenz entgegen und erkennt andrerseits diese in so kluger Weise, wie es von Weymann geschieht, das Berechtigte an jener an, so ist klar, daß das Verhältnis zwischen beiden, das für die theoretische Betrachtung zunächst einen prinzipiellen Gegensatz darstellt, in praxi sich zu einem graduellen Unterschied vereinfachen kann; es ist wie bei zwei Tendenzen, die von entgegengesetzten Polen ausgehend sich in der Richtung auf einen zwischen diesen liegen- den Punkt hinbewegen. Entsprechend dem erörterten Leitgedanken ziehen sich denn viele soziale Zweckmäßigkeitserwägungen durch das ganze Werk hindurch. Soweit diese Erwägungen zur Begründung von Rechts- auffassungen verwendet werden, verbinden sie sich aber fast stets zugleich mit dem Versuch einer streng „formal-juristischen" Begründung, so daß sie selbst den, der jenen Leitgedanken grund- sätzlich ablehnt, kaum stören werden. Im übrigen veranlassen sie den Verfasser außerordentlich häufig — ich habe mir bei- spielsweise notiert S. 106, 113, 114, 122, 167, 179, 180, 421, 426, 513 — zu materieller Gesetzeskritik, was meinem Ge- schmack weniger zusagen würde, — aber der Verfasser hat sich etwas dabei gedacht und tut es mit Bewußtsein, also wollen wir darüber mit ihm nicht rechten. Wie in der Methode, so bietet das Werk auch in seinem Inhalt viel eigenes. Nur beispielshalber greise ich aus dem anregenden Reichtum dieses Inhalts folgende Ausführun- gen zu einem besonderen Hinweise heraus: Die umfangreichen Erläuterungen zu § 1226 über den Kreis der versicherungs- pflichtigen Personen; S. 126 über die bei deutschen Wahlkonsuln im Ausland bediensteten Personen; S. 204 über den aus RE. 1362 abgeleiteten allgemeinen Grundsatz: „Marken, die als frei- willige Beiträge auf Grund der Weiterversicherung verwendet sind oder gelten können, können auch als Selbstversicherungs- beiträge gelten, wenn die Voraussetzungen der Selbstversicherung

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vorliegen"; S. 241 f. über die rechtliche Natur und rechtliche Behandlung der nach § 1254 der Familie überwiesenen Rente; die außerordentlich eingehenden Erläuterungen zu § 1255, ins- besondere S. 244 f. über die Stellung des § 1635 im System der RVO. und S. 249 über die Bedeutung des § 1522; S. 299 über die Voraussetzungen der Bedürftigkeit im Sinne des § 1260, wo die sozial-ethische Auffassungsweise des Verfassers in be- sonders klarer Weise in der Polemik gegen RE. 2208 zur Er- scheinung kommt; S. 406 über den Charakter der Frist des § 1300 als Ausschlußfrist; S. 412 f., besonders S. 416 über die Bedeutung des Begriffs „Veränderung der Verhältnisse"; S. 430 über das Ruhen der Rente; S. 438 f. über rechtliche Natur und rechtliche Behandlung der der Familie nach § 1312 II überwiesenen Rente; S. 440 f. über den Begriff des „frei- willigen" Auslandsaufenthalts, den Verfasser nmdeutet in eineil nicht durch berechtigte Interessen veranlaßten Aufenthalt; die Erläuterungen zu § 1316 über Voraussetzungen und Wirkungen der Abfindung; S. 468 über die Zulässigkeit der Aufrechnung gegen einmalige Versicherungsleistungen, insbesondere gegen Bei- tragserstattungen nach §§ 42 f. JVG. einerseits, gegen Ab- findungskapitalien andrerseits; S. 498 über die Verweigerung der Entlastung, S. 515 über die Innen- und Außenwirkung der Beanstandung, S. 522 über die Ausdehnung des Kreises der „notwendigen" Geschäfte, — an allen drei Stellen Bemerkungen, die für eine allgemeine Theorie des Aufsichts-, besonders des Finanzaufsichtsrechts wertvolle Fingerzeige geben; S. 569 über die Bedeutung des Gutachtens der Rechnnngsstelle im Fall des 8 1400 II; die Anmerkungen zu § 1459 über den Umfang der materiellen Rechtskraft der dort bezeichneten Entscheidungen; die Anmerkungen zu § 1472 über die Zusatzversicherung. 2. Was man aber unter diesen Vorzügen des Werkes ver- mißt, das ist die systematische Arbeit in dem eingangs gekenn- zeichneten Sinn; es ist eben lediglich ein kasuistischer, kein

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systematischer Kommentar, weder in seiner äußeren An- lage noch nach dem inneren Charakter seiner Behandlungsweise. Seine äußere Anlage ist nach der älteren Stichwort- methode erfolgt, übrigens durch reichliche Verwendung von Fett- druck in dem Anmerkungstext sowie durch individualisierende Seitenüberschriften ziemlich übersichtlich gestaltet. Allgemeine Vorbemerkungen zu den einzelnen Abschnitten des Gesetzes hat der Verfasser nur sehr selten (S. 101f., 284 f.). eingefügt. Wichtiger ist, daß die großen Zentralprobleme des Sozialversicherungsrechts zwar gelegentlich gestreift, da- bei aber immer nur inzidenter, nirgends indes zur Hauptsache entschieden werden. So ersieht man aus gelegentlichen Bemerkungen S. 179, 351, 426, daß der Verfasser, wie ja die Praxis vorwiegend, in dem Streit der Bersicherungstheorie und der Fürsorgetheorie auf der Seite der ersteren steht, aus der er an den bezeichneten Stellen Rechtssolgerungen für Einzelfragen zieht. Es handelt sich dabei übrigens an allen drei Stellen um Punkte, die m. E. weder für noch gegen die Versicherungstheorie unbedingt beweis- kräftig sind. — An der ersten Stelle meint Verfasser, die Be- stimmung des § 1236, die die Versicherungspflicht für invalide Personen sowie für Bezieher einer reichsgesetzlichen Jnvaliden- rente ausschließe, „erledige in einer der wichtigsten Beziehungen für die JV. die umstrittene Frage" im Sinne der Versicherungs- theorie. M. E. ist dieser Beweis nicht so ganz schlüssig, da ja, wie allgemein anerkannt und vom Verfasser selbst S. 180 aus- drücklich hervorgehoben wird, es in der Krankenversicherung gerade umgekehrt ist; aus diesem Unterschied muß m. E. gefolgert werden, daß unsere soziale Gesetzgebung einfach nicht in die Formel Versicherungstheorie oder Fürsorgetheorie hineingepreßt werden kann, sondern daß sie lediglich nach Zweckmäßigkeits- gesichtspunkten die versicherungstechnischen Grundsätze bald mehr, bald weniger gegenüber dem sozialen Fürsorgezweck in den

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Vordergrund hat treten lassen. — Auch der S. 351 ausge- sprochene Grundsatz, daß die Wartezeit vor Eintritt des Ver- sicherungsfalles erfüllt sein muß, spricht m. E. nicht unbedingt für die Versicherungstheorie; Verfasser will ihn erklären mit dem Grundsatz der Versicherungstheorie, daß Versicherung gegen einen bereits eingetretenen Schaden unmöglich sei, — ein Grund- satz, der sich aber doch nur auf die Entstehung des Versicherungs- verhältnisses, nicht auf die Entstehung des aus einem be- stehenden Versicherungsverhältnis hervorgehenden Versicherungs- anspruchs bezieht und von dem mir daher sehr zweifelhaft ist, ob er zur Erklärung der besprochenen Rechtserscheinung heran- gezogen werden darf. Umgekehrt kann man sagen, daß diese Rechtserscheinung insofern gerade der Fürsorgetheorie entspricht, als sich aus ihr ergibt, daß es nicht die Beitragszahlung für sich, sondern die versicherungspflichtige Beschäftigung ist, die den Versicherungsanspruch entstehen läßt (vgl. Rosin in den staats- rechtlichen Abhandlungen für Laband II S. 106). — S. 426 endlich muß Verfasser selbst zugeben, daß die Anrechnung der Zeit früheren Rentenbezugs gemäß § 1309 mit der Ver- sicherungstheorie in Widerspruch steht, — woraus er aber nicht, wie es richtig wäre, eine Einschränkung dieser Theorie, sondern einen Vorwurf gegen die mangelnde innere Begründetheit des Gesetzes entnimmt. — Vielleicht hätte der Verfasser die alte Streitfrage mehr gefördert, wenn er sie in prinzipieller Weise zusammenfassend zu behandeln versucht hätte. Der für das Verständnis und die richtige Auslegung des sozialen Versicherungsrechts hochbedeutsame „Grundsatz von dem Überwiegen der tatsächlichen, besonders wirtschaftlichen Verhält- nisse über ihre formal-juristischen Einkleidungen" wird zwar S. 131 in dieser treffenden Formulierung zum Ausdruck ge- bracht, aber nur gelegentlich einer Einzelfrage, nämlich bei Abgrenzung des Kreises der Hausgewerbetreibenden, die Ver- fasser in m. E. überzeugender Polemik gegen die Rechtsprechung

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des Reichsversicherungsamts in der Weise vollziehen will, daß überall da, wo die in RE. 77 und 133 bezeichneten Ausflüsse persönlicher Freiheit tatsächlich benutzt werden oder doch nach Lage der Sache benutzt werden können, Hausgewerbe ange- nommen wird, überall da aber Heimarbeit, wo die Ausnutzung jener Möglichkeiten durch die wirtschaftlichen Verhältnisse tat- sächlich ausgeschlossen wird. — Auf dem bezeichneten Grundsatz beruhen aber noch eine ganze Reihe weiterer Folgerungen, die der Verfasser zwar fast alle richtig erkennt, aber ohne sie in Verbindung mit ihrem Quellpunkt zu setzen. Es gehört hier- her der Satz, daß ein Beschäftigungsverhältnis auch bei zivil- rechtlicher Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags vorhanden sein kann (vgl. S. 107); daß es ebenso bei öffentlichrechtlicher Un- laubtheit der Beschäftigung vorhanden ist (vgl. Olshausen S. 108 in den Erläuterungen zu S. 165, die denen des § 1226 ent- sprechen, in welch letzteren dieser Fall aber merkwürdigerweise unerörtert bleibt); daß umgekehrt ein Beschäftigungsverhältnis verneint werden kann trotz Vorhandensein eines Arbeitsvertrags, wie im Fall vertragswidriger Entlassung oder vertragswidriger Arbeitsniederlegung (vgl. S. 107) oder im Verhältnis zwischen Ehegatten (§ 159; vgl. über den gleichartigen Rechtszustand vor Einfügung dieser richtiger Meinung nach lediglich deklaratorischen Bestimmung S. 109 f.) oder auch nach Lage des einzelnen Falles im Verhältnis zwischen anderen Familienangehörigen (vgl. S. 121 f.). Gerade in der Behandlung dieses Falles macht sich der Mangel inneren Zusammenhangs mit der Behandlung des vorigen Falles und des Zurückgehens auf den allgemeinen S. 131 formulierten Grundsatz störend geltend; zwar gelangt Verfasser S. 122 zu dem richtigen Ergebnis: „Kommt in solchen Fällen dazu, wie es häufig geschieht, daß die demnächst gelohnte Tätigkeit auch schon mehrere Jahre vor der Vereinbarung des Lohnes ohne Gegenleistung ausgeübt worden ist, und sind nicht besonders überzeugende Anhalte dafür ersichtlich, daß ein Ver-

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hältnis persönlicher Abhängigkeit bestanden hat, so ist das Lohn- verhältnis überhaupt unbedenklich zu verneinen". Aber er läßt doch die Ausführungen in RE. 758, daß, wenn die Absicht der Beteiligten lediglich darauf gerichtet sei, durch eine Lohnabrede die Versicherungspflicht zu begründen, regelmäßig ein „bloßes Scheingeschäft vorliege, das schon als solches nicht die Ver- sicherungspflicht erzeugen könne", unbeanstandet, obwohl diese Ausführungen doch im offenbaren Widerspruch stehen mit dem S. 107 betonten Satz, daß für das Vorliegen eines Beschäfti- gungsverhältnisses die zivilrechtliche Wirksamkeit des Arbeits- vertrags bedeutungslos sei.— Es ist ferner nach jenem Grund- satz von dem Überwiegen der tatsächlichen Verhältnisse die Frage zu beurteilen, wann entgeltliche Beschäftigung anzunehmen ist (vgl. §§ 113 f., besonders § 119 erster Absatz) oder wann Ruhe- geld im Sinne des § 1334 „gewährleistet ist" (vgl. S. 171 richtig gegen Rosin). Wenn so aber schon bei den zentralen Spezialproblemen des Sozialversicherungsrechts die grundsätzliche und systematisch zu- fammenfassende Behandlung fehlt, obwohl der Verfasser sich über ihre Bedeutung vollständig klar ist, so kann man sich nicht darüber wundern, daß man dem gleichen Mangel erst recht bei den Problemen aus dem allgemeinen Teil des öffent- lichen Rechts begegnet, über deren Tragweite sich der Verfasser anscheinend keineswegs klar gewesen ist. In diesem Punkt kann das Werk noch viele Verbesserungen vertragen. Da ist z. B. die grundsätzliche Frage nach der Anwendbar- keit des BGB. auf die mancherlei nichtamtlichen aber doch publizistischen Willenserklärungen im Versicherungsrecht. Der Verfasser bejaht diese Anwendbarkeit an verschiedeneir Stellen, durchweg bei der Frage der rechtlichen Stellung von Minder- jährigen (vgl. S. 125, 182, 202, 313, 424). Ich muß dagegen ein doppeltes Bedenken geltend machen. — In prinzipieller Hin- sicht muß man sich zunächst wundern über die Unbefangenheit,

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mit der der Verfasser diese Anwendung vollzieht, als ob sie das Allerselbstverständlichste wäre; es fehlt sogar jede Andeutung dafür, daß diese Anwendung doch lediglich eine entsprechende sein kann. Bedauern muß man ferner, daß der Verfasser die Frage immer nur bezüglich der Willenserklärungen von Minder- jährigen, nicht aber derer von Geisteskranken, Entmündigten und der in einem vorübergehenden die freie Willensbestimmung aus- schließenden Zustand befindlichen Personen behandelt hat (vgl. indes S. 315). Beide Fehler wären voraussichtlich vermieden worden, wenn der Verfasser die Anwendbarkeitsfrage zusammen- hängend in prinzipieller Form behandelt hätte. — Praktisch wichtiger sind natürlich die Bedenken gegen die Art der voll- zogenen Anwendung. S. 125 heißt es von dem Minderjährigen, der nach § 1227 versicherungsfrei ist, aber freiwillig einen „rechtsgültigen Beitrag" geleistet hat, daß er selbständig ohne Mitwirkung des Vormunds (warum ist nur dieser, nicht auch der Inhaber der elterlichen Gewalt oder allgemein der gesetzliche Vertreter erwähnt?) die Erstattung der Beitragshälfte gemäß 8 1441 vom Meister verlangen könne, und zur Begründung wird auf BGB. § 107 verwiesen; aber es ist doch sehr zweifel- haft, ob dieses „Verlangen" überhaupt rechtsgeschäftliche Be- deutung hat und ob daher überhaupt Raum für die Anwendung des § 107 ist; wenn man dies aber bejahen und insbesondere an die normale Folge des „Verlangens", nämlich das Rechts- geschäft der Zahlung, denken will, so ist ferner zweifelhaft, ob dies wirklich als eine Willenserklärung bezeichnet werden kann, durch die der Minderjährige „lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt", da er durch die erfolgte Zahlung doch seinen Rechts- anspruch gegen den Meister verliert: in keinem Fall aber kann man aus § 107 begründen, daß der Minderjährige auch selb- ständig das prozessuale „Verlangen" (RVO. 8 1461) aussprechen könne; während so also die Verwertbarkeit des § 107 in wich- tigen Fragen zweifelhaft oder sogar zweifellos ausgeschlossen ist.

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hat der Verfasser den wichtigen § 113 BGB. ganz unberück- sichtigt gelassen. S. 202 sagt der Verfasser zunächst, der Ab- schluß der freiwilligen Versicherung sei ein einseitiges Rechts- geschäft und fährt dann fort: „Minderjährige können ohne Ein- willigung des gesetzlichen Vertreters freiwillig Versicherung nur dann nehmen, wenn sie in der Lage sind, sie aus Mitteln zu bestreiten, die ihnen zu diesen! Zweck oder zu freier Verfügung von dem Vertreter oder mit dessen Zustimmung von einem Dritten überlassen worden sind, 8 110 BGB.Fehlt es an dieser Voraussetzung, so kann der gesetzliche Vertreter die ge- leisteten Beiträge zurückfordern. Geschieht das nicht, und fordert auch der Minderjährige die Beiträge nach erlangter Volljährig- keit nicht selbst zurück, so erlangen sie Rechtsgültigkeit, ß 144 BGB."; hier ist zunächst übersehen, daß der herangezogene 8 110 BGB. sich lediglich auf Verträge bezieht, während die einseitigen Rechtsgeschäfte von ß Hl gerade im entgegengesetzten Sinne behandelt werden, daher man also höchstens auf Um- wegen zur Anwendung des ß HO in der Weise gelangen kann, daß man nachweist, daß bei entsprechender Anwendbarkeit der Bestimmungen des BGB. gewisse einseitige Rechtsgeschäfte des öffentlichen Rechts, deren Kreis ich hier nicht so im Vorbeigehen abgrenzen will, ebenso wie die zweiseitigen Rechtsgeschäfte des Privatrechts behandelt werden; sodann ist ferner übersehen, daß ß 144 BGB., der von der Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften handelt, mit der vorliegenden Frage nicht das geringste zu tun hat, daß für diese vielmehr höchstens § 108 III, der aber and) wieder nur von Verträgen des Privatrechts spricht, in Betracht kommen kann, und auch er nur unter der Voraussetzung, daß man nach dem eben Gesagten die entsprechende Anwendbarkeit dieser vertragsrechtlichen Bestimmungen des BGB. auf einseitige Rechtsgeschäfte des öffentlichen Rechts von der vorliegenden Art festgestellt hat. Auf S. 315 wird richtig gesagt, daß die nach 8 1270 erforderliche Zustimmung des Versicherten zur Unter-

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bringung in ein Krankenhaus bei Minderjährigen stets auch von ihrem „gesetzlichen Vertreter" erteilt werden kann; wenn zur Begründung dieses Satzes lediglich auf die vormundschafts- rechtlichen Bestimmungen der §§ 1793, 1800 verwiesen wird, so fragt man sich vergeblich, warum die doch näher liegende Bestimmung des § 1630 über die elterlichen Gewalthaber nicht miterwähnt ist. S. 424 wird richtig, aber ohne Begründung und ohne Zitat desselben, § 131 II BGB. angewendet. S. 636 wird die wichtige Frage nach der Anwendbarkeit des BGB. auf amtliche publizistische Willenserklärungen gestreift. Der Verfasser spricht da von der Anerkennung des Versicherungs- verhältnisses durch die Versicherungsanstalten gemäß § 1445 II. Daß diese Anerkennung genau so wie die rechtskraftfähigen Ren- tenanerkennungen oder Rentenablehnungen ein amtliches publi- zistisches Rechtsgeschäft, nicht etwa eine privatrechtliche Willens- erklärung, aber auch nicht bloß ein nichtamtliches publizistisches Rechtsgeschäft ist, erscheint mir kaum zweifelhaft. Die erste Ne- gative, daß sie keine privatrechtliche Willenserklärung ist, lag jedenfalls der S. 634, 635 erwähnten früheren Rechtsprechung, die vor der Zeit des jetzigen § 1445 II die Unwirksamkeit solcher Anerkennungen aus dem zwingenden Charakter der Vorschriften über das Versicherungsverhältnis folgerte, zugrunde, wird auch vonl Verfasser stillschweigend als richtig vorausgesetzt, indem er S. 636 ausdrücklich lediglich von „entsprechender" Anwend- barkeit des BGB. spricht, während er zu der zweiten Negative leider keine Stellung nimmt und eine positive Kennzeichnung der Anerkennung vermissen läßt. Geht man aber von einer solchen im Sinne eines amtlichen publizistischen Rechtsgeschäfts aus, so ist zwar die von Verfasser S. 636 ausgesprochene ent- sprechende Anwendbarkeit des § 130 BGB. (vgl. Kormann, System S. 189, Grundzüge eines allgemeinen Teils, in Annalen 1912 S. 12) unbedenklich, dagegen die Anwendbarkeit von §8 119—123 BGB., die schon bei nichtamtlichen publizistischen

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Willenserklärungen nicht unzweifelhaft ist (vgl. Kormann, Grundzüge S. 115, 116) ganz unzulässig, da für amtliche publizistische Rechtsgeschäfte besondere und eigenartige An- fechtungsgrundsätze (vgl. Kormann, System S. 305 f., 365—402) gelten. Übrigens müßte man, selbst wenn man in dieser Be- ziehung anders entscheiden, insbesondere etwa, wie möglicher- weise der Verfasser tut, eine nichtamtliche publizistische Willens- erklärung als vorliegend annehmen und auf sie trotz der er- wähnten Bedenken das BGB. anwenden wollte, noch das Be- denken geltend machen, daß es eine ziemliche Willkürlichkeit ist, wenn Verfasser ohne weitere Begründung die Bestimmung des § 124 BGB. bei entsprechender Anwendung dahin umdeuten will, daß statt der Jahresfrist seit Entdeckung der Täuschung ein „angemessener Zeitraum" zu setzen sei. Auf die Ausführungen des Verfassers zu § 1459 über die materielle Rechtskraft habe ich schon in anderm Zusammenhang lobend hingewiesen wegen ihrer selbständigen und eingehenden Behandlung dieser Fragen. Im jetzigen Zusammenhang darf weiter anerkannt werden, daß sie mehr, als wir es bei dem Verfasser sonst gewohnt sind, prinzipiell gefaßt sind und nament- lich über die sachlichen und zeitlichen wie über die persönlichen Grenzen der Rechtskraft, in letzterer Beziehung im berechtigten Widerspruch gegen Rosins Lehre von der absoluten Rechtskraft, bemerkenswerte Darlegungen enthalten, gegen deren Richtigkeit ich lediglich bezüglich der S. 655, 656 vom Verfasser vorge- nommenen, aber von ihm selbst als nicht „durchaus notwendig oder gar selbstverständlich" bezeichneten Einschränkung des Grundsatzes von der Rechtskraft lediglich intsr partes einige Bedenken habe. — Über die sachlichen und zeitlichen Grenzen der Rechtskraft finden wir ferner auch sonst (S. 244, 245, 247, 285, 610) gute Bemerkungen, wobei man allerdings wieder teilweise dem Mangel einer prinzipiellen Begründung der rich- tigen Ergebnisse begegnet wie S. 285, wo es doch wünschenswert

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gewesen wäre, die Verneinung der gegen den Versicherten wir- kenden Rechtskraft gegen seine Hinterbliebenen durch das Fehlen der eadem causa zu rechtfertigen. — Störender wirkt der Mangel der prinzipiellen Behandlung bei der Frage, welche Verwaltungsakte denn überhaupt rechtskraftfähig sind. Für die Entscheidung des Oberversicherungsamts bei Streitigkeiten, die nicht bei der Rentenfeststellung erledigt werden (§ 1273), bejaht der Verfasser S. 323 die Rechtskraftfähigkeit, aber lediglich unter Begründung mit dem „dringlichen Bedürfnis"; S. 193, 194 verneint er sie für die Entscheidungen über einen Befreiungs- antrag (§ 1246), aber mit einer Einschränkung S. 194, die er wiederum lediglich auf praktische Erwägungen stützt; völlig ver- neint er sie S. 601 für die Entscheidung aus § 1422; dankens- wert ist es, daß er S. 323 darauf hinweist, daß in allen diesen drei Fällen das Gesetz von einer „endgültigen Entscheidung" spricht, worunter aber nicht überall das gleiche verstanden wer- den könne. Eine eigenartige Stellung nimmt er S. 322, 323 zu dem von ihm sogenannten „Einweisungsbescheid" gemäß § 1272 (das Gesetz spricht hier von „Hinweis" auf die Folgen der Ablehnung eines Heilverfahrens durch den Versicherten); er meint, die Form eines berufungsfähigen Bescheids sei hier „natürlich immer zulässig", habe aber, wenn sie von der Ver- sicherungsanstalt gewählt werde, richtiger Ansicht nach wohl nicht die Folge, daß durch die Rechtskraft gesetzliche oder sonst triftige Weigerungsgründe abgeschnitten würden, vielmehr er- lange die Zurückweisung nur insoweit Rechtskraft, als bereits geltend gemachte Weigerungsgründe in dem Bescheid als un- begründet zurückgewiesen würden; ich muß gestehen, daß es mir gar nicht so „natürlich" erscheint, daß der Hinweis des § 1272 in einem berufungs- und dann folgerichtigerweise auch rechts- kraftfähigen Bescheid geschehen kann, da, wenn die zuträfe, es die Versicherungsanstalt in der Hand hätte, statt des, wie Verfasser S 323 Anm. 4 zu § 1273 selbst anerkennt, normalen An-

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fechtungswegs gemäß § 1273 mit endgültiger Entscheidung des Oberversicherungsamts den Anfechtungsweg durch Berufung und Revision zum Reichsversicherungsamt zu eröffnen. Eine systematische Eingliederung der verschiedenartigen Rechtserscheinungen unter die großen Kategorien des allgemeinen Teils des öffentlichen Rechts findet man selbstverständlich bei denr Verfasser nirgends. Sie wird ja auch sonst nicht beliebt, und der von mir zusammen mit Görres herausgegebene Kali- gesetzkommentar ist bisher wohl die einzige verwaltungsrecht- liche Arbeit, die eine solche Eingliederung prinzipiell durch- geführt hat. Sie ist m. E. aber notwendig und alles andere als eine bloß theoretische Spielerei, vielmehr von erheblicher praktischer Bedeutung namentlich insofern, als aus ihr sich ohne weiteres die Antwort ergibt auf die Frage, welche Bedeutung dem Vorhandensein wie dem Mangel des Verwaltungsakts zu- kommt und ferner wie seine Widerruflichkeit zu beurteilen ist. — In der ersten Beziehung wäre es insbesondere eine dank- bare Aufgabe für den Verfasser gewesen, festzustellen, ob die Worte Genehmigung, Zustimmung, Gestattung an den ver- schiedenen Stellen der RVO. überall die gleiche Bedeutung haben, Verneinendenfalls aber sie durch eine wissenschaftlich scharfe Terminologie zu ersetzen, als die ich die Worte „Ge- nehmigung" (als Verleihung eines rechtlichen Könnens) und „Erlaubnis" (als Verleihung eines Dürfens) in Vorschlag ge- bracht habe (vgl. Kormann, System S. 83 f., 87 f., 99 f.). Um echte Genehmigung handelt es sich allerdings bei der Genehmi- gung der Anstaltserrichtung nach § 1327 (vgl. S. 488), der Ge- nehmigung der Satzung nach § 1339 (vgl. S. 499), und der Genehmigung zum Erwerbe von Gebäuden gemäß 8 1357 (vgl. S. 519), ferner auch bei der Zustimmung des Ausschusses zur Bildung von Rückversicherungsverbänden nach § 1354 II (vgl. S. 512), wo der Verfasser die Frage der Bedeutung ihres Man- gels leider nirgends erörtert hat. Dagegen wird man im Fall

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der U 1274 (vgl. S. 323), 1356 (vgl. S. 517), 1357, soweit er sich auf die Errichtung von Gebäuden und wohl auch soweit er sich auf die Anschaffung der dort bezeichueten Einrichtungs- gegenstände bezieht (vgl. S. 519), § 1400 (vgl. S. 569) unter der „Genehmigung" und im Fall des § 1430 (vgl. S. 612) unter der „Gestattung" eine bloße Erlaubnis zu verstehen haben; der Verfasser hat in diesen Fällen die Frage der rechtlichen Natur nur bezüglich des § 1356 gestreift, indem er S. 517 von der „Genehmigung" zur auderweiten Anlegung nach §§ 26, 27 anzulegenden Vermögenshälfte erklärt, diese Genehmigung sei Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Rechtsgeschäfts; aber wohin soll das führen! angenommen, der Vorstand kauft Inhaberpapiere, die nicht unter § 27 fallen, soll dann Kauf- vertrag und Übereignungsvertrag nichtig sein, obwohl der Ver- käufer doch gar nicht nachprüfen kann, ob das ihm gezahlte Geld zu dem verfügungsfreien Vermögen der Anstalt gehörte? (vgl. richtig Mayer, Krankenversicherung S. 77); auch um die Schwie- rigkeiten, die Verfasser S. 519 im Hinblick auf das Verhältnis zwischen §§ 1356 und 1357 kennzeichnet, kommt man herum durch die Einsicht, daß die „Genehmigung" in § 1356 in Wahr- heit keine nach außen wirkende echte Genehmigung, sondern eine lediglich für das interne Verhältnis zwischen Anstalt, An- staltsorganen und Staat in Betracht kommende Erlaubnis dar- stellt. — Was die Frage des Widerrufes dieser Genehmigungen und Erlaubnisse anlangt, so hat Verfasser sie lediglich an einer Stelle (S. 499) berücksichtigt und sie daselbst verneinend ent- schieden, was grundsätzlich zu billigen ist, aber eine Einschränkung im Hinblick aus das Rechtsinstitut des Widerrufs kraft Anfech- tung (vgl. Kormann S. 365 ff.) verdiente. Was dieses Rechtsinstitut anlangt, so hat es der Verfasser soweit ich sehe, lediglich ein einziges Mal berücksichtigt, näm- lich S. 195, wo er einen Widerruf der Versicherungsbefreiung wegen Erschleichung mit Widerrusswirkung ex tune annimmt,

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dabei leider wieder übersehend, daß die gleiche Frage doch auch bei anderen Verwaltungsakten auftaucht und daß sie ferner nicht auf den Fall der „Erschleichung", sondern mindestens auch auf den Fall des Zwanges zu beziehen ist. Beiläufig mag bemerkt werden, daß er a. a. O. zur Rechtfertigung seiner Mei- nung Folgerungen aus dem unklaren Privilegienbegriff zieht. Wie die Frage des Widerrufs kraft Anfechtung, so berück- sichtigt der Verfasser die Frage des freien Widerrufs (vgl. Kor- mann, System S. 329 ff.) ebenfalls lediglich in Einzelfällen. — So S. 237, wo er für die Rentenüberweisung an die Angehörigen nach § 1254 freie Widerruflichkeit behauptet. Eine Begründung kann man lediglich in dem Satz finden, daß die Überweisung eine „vom freien Ermessen des Vorstands abhängige reine Ver- waltungsmaßregel sei", die (soll anscheinend heißen: daher) 1. nicht in Rechtskraft übergehe, 2. beliebig zurückgenommen werden könne und keine Rechtsansprüche gegen die Versicherungs- anstalt verleihe. Dagegen ist zu bemerken: daß die beiden von mir mit Ziffer 1 und 2 bezeichneten Wirkungen doch etwas durchaus verschiedenes sind, von denen die zweite Wirkung aus der ersten sich keineswegs ohne weiteres ergibt; daß ferner aus der Freiheit der Versicherungsanstalt in der Gewährung der Überweisung keinesfalls auf eine gleiche Freiheit in der Zurück- nahine geschlossen werden kann (vgl. Kormann, System S. 341), daß diese Freiheit vielmehr lediglich' davon abhängt, ob den Familienangehörigen durch die Überweisung ein Recht verliehen wird, was ich bejahen möchte, was auch Verfasser S. 242 unter 0 durch Anwendung der von „Berechtigten" sprechenden §§ 1312, 1313, auf die Familienangehörigen anerkennt und was er ledig- lich S. 237 ohne Grund verneint. — Mindestens zweifelhaft erscheint mir die Behauptung der freien Widerruflichkeit des Einverständnisses nach § 1275 (S. 325). — Dagegen wird S. 458 der Verzicht auf eine Abfindung richtig nur auf Grund Vorbehalts als widerruflich anerkannt. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft l.

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S. 235, 239, 321 wird m. E. der Begriff des Einrederechts verkannt, wodurch der Verfasser zu m. E. unrichtiger Behand- lung der Frage der Nachprüfbarkeit der Rentenversagung in dem Falle der §§ 1254, 1271 verleitet wird. Zu S. 182 Anm. 3, S. 189 Anm. 2, S. 190 § 1239, S. 196 § 1242 möchte ich mir die neugierige Frage erlauben, welche Bedeutung der Mangel oder die Unwirksamkeit des An- trags in den dort bezeichneten Fällen hat. Ihre Beantwortung würde den Verfasser vielleicht veranlassen, die Frage der Ge- schäftsmängel von Verwaltungsakten überhaupt einmal grund- sätzlich zu erörtern. Die Bedeutung unzulässigerweise beigefügter Nebenbestim- mungen wird, soweit ich sehe, lediglich S. 279 im Anschluß an die widersprechenden Entscheidungen RE. 253 und 409 für einen Spezialfall erörtert, wobei diese Erörterung zugleich zeigt, daß dem Verfasser die in der neueren Literatur immer mehr anerkannte absolute Nichtigkeit von Urteilen ein unbekannter Begriff ist. Ebenso wird nur gelegentlich die Frage der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen berücksichtigt; vgl. S. 327—328, wo sie richtig aus der Freiheit in der Abgabe der mit Nebenbestim- mungen belasteten (amtlichen oder nichtamtlichen) Willens- erklärung gefolgert wird, wobei aber wieder unerörtert bleibt, daß diese grundsätzlich richtige Regel Ausnahmen dadurch er- leiden kann, daß für gewisse Nebenbestimmungen besondere Un- zulässigkeitsgründe gelten (vgl. Kormann, System S. 152). Die Frage der Empfangsbedürftigkeit publizistischer Willens- erklärungen wird einigemal gestreift, so S. 438 hinsichtlich der Frage des Zustellungsadressaten, S. 636 hinsichtlich der schon in anderm Zusammenhang erwähnten Anwendbarkeit von BGB. 8 130. Dagegen wird sie vollständig verkannt S. 195, wo es von dem Verzicht auf die Befreiung von der Versicherungspslicht heißt: „Ob der Verzicht in urkundlicher Form (schriftlich oder

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zu Protokoll) der Behörde (des nunmehrigen Beschäftigungs- orts oder derjenigen, welche die Befreiung ausgesprochen hat) gegenüber erklärt werden muß, und sich, bis das geschehen ist, jeder Dritte, auch gegen den Willen des Befreiten, auf die Be- freiung berufen, besonders auch der Arbeitgeber die Beitrags- leistung verweigern kann, ist zweifelhaft. Ich würde eher geneigt sein, das Gegenteil anzunehmen." Die Frage der Verzichtszulässigkeit im Arbeiterversiche- rungsrecht hat der Verfasser im Vergleich zu seiner sonstigen Behandlungsweise ziemlich prinzipiell erörtert. — S. 472 be- jaht er die Verzichtbarkeit für alle Versicherungsleistungen. Er beruft sich dabei auf die durchaus herrschende Rechtspraxis. Aber das ist gerade kein unbedingt überzeugender Beweis. Richtiger wäre es wohl gewesen, die wenigen einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zur Beurteilung der Frage heranzuziehen; es sind das § 1277, der bestimmt, daß die Aufnahme in Anstalts- pflege nach § 1277 den Rentenempfänger „zum Verzicht auf die Rente verpflichtet", sowie § 1666, der ausdrücklich einen Vergleich über Versicherungsansprüche anerkennt. Es ist aber beachtenswert, daß in beiden Fällen nicht von einem unent- geltlichen Verzicht die Rede ist, und daher hätte die Berück- sichtigung dieser Bestimmungen dem Verfasser wohl die Frage nahe gelegt, ob nicht, ähnlich wie bei dem Alimentenanspruch des unehelichen Kindes (BGB. § 1714), selbst bei grundsätzlicher Anerkennung der Verzichtszulässigkeit eine Einschränkung be- züglich des unentgeltlichen Verzichts zu machen ist. — S. 310, 457 finden wir die verzichtsfreundliche Meinung des Verfassers speziell angewandt auf den Rentenverzicht und den Abfindungs- verzicht. Zu S. 310 möchte ich noch bemerken, daß die daselbst gegebene Begründung, das Gesetz habe die Rentenzahlung ja von einem Antrag abhängig gemacht „und damit dem rechts- geschäftlichen Willen der Versicherten eine wesentliche Bedeutung für die Rentenfestsetzung eingeräumt", mir nicht überzeugend 8*

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zu sein scheint, da doch ein großer Unterschied zwischen dem Nicht- geltendmachen eines Anspruchs (durch Nichtstellung eines An- trags) und einem Verzicht besteht, indem eben letzterer die Auf- hebung des Anspruchs bewirkt, während jenes rein passive Ver- halten den Anspruch an sich nicht berührt. — Einverstanden erklären kann man sich mit dem Satz S. 280, daß Verzichte nicht zu vermuten sind. Ebenso mit dem Satz S. 440, daß nach Übergang eines Anspruchs an einen andern Berechtigten der Verzicht des ursprünglich Berechtigten gegenüber dem Neube- rechtigten wirkungslos ist; vielleicht kann man diesen Satz sogar dahin erweitern, was anscheinend auch der Verfasser meint, daß diese Wirkungslosigkeit auch sür einen bereits früher aus- gesprochenen Verzicht in denjenigen Fällen gilt, wo der Über- gang auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung (kraft Gesetzes oder kraft unfreien Rechtsgeschäfts) erfolgt. Dagegen sehe ich allerdings keine Möglichkeit, vom Standpunkt des Verfassers, daß Verzichte zulässig sind, zu seinem Ergebnis S. 317 zu ge- langen, daß ein Verzicht des Versicherten auf das, anerkannter- maßen ihm als Berechtigten zustehende, wenn auch für seine Angehörigen gezahlte, Hausgeld gegen den Willen dieser An- gehörigen unwirksam sei; Verfasser begründet dies von Besch. 1014 abweichende Ergebnis damit, daß das Recht auf.Hausgeld dem Berechtigten „nicht nur um seiner selbst willen zugestanden" sei; ob in diesem Satz nicht vielleicht doch unbewußt der Ge- danke von der Unverzichtbarkeit der im öffentlichen Interesse gewährten Alimentenansprüche zur Erscheinung kommt? — Anders geartet als der Verzicht auf die Versicherungsansprüche ist natürlich der in § 1241 ausdrücklich geregelte „Verzicht" auf die Befreiung von der Versicherungspflicht. Vielleicht würde eine wissenschaftlich schärfere Fassung des Verzichtsbegriffs dazu führen, schon diesen Fall überhaupt von ihm auszuschließen. Jedenfalls aber scheint mir die im Register sich findende An- wendung des Verzichtsbegriffs auf die Fälle der §§ 1311, 1320

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(Unterlassung der Zurückforderung von zu Unrecht gemachten Versicherungsleistungen), 1319 („Verzicht auf die Rechtskraft") nicht billigenswert. Die Frage der Form, insbesondere der Möglichkeit still- schweigender Willenserklärungen im öffentlichen Recht (vgl. S. 280) hätte eine eingehendere Berücksichtigung verdient. Viel- leicht hätte Verfasser dann den Satz S. 445 (Anm. 5 am Ende), daß stillschweigende Duldung eines Ausgewiesenen durch die inländischen Behörden die Ausweisung nicht aufhebe, was grund- sätzlich sicherlich richtig ist, doch in der Richtung etwas ein- geschränkt, daß nach den Umständen des einzelnen Falles in dieser stillschweigenden Duldung (durch die Ausweisungsbehörde) ein Widerruf der Ausweisung gefunden werden kann. Die Rechtsstellung der von mir sogenannten Repräsen- tanten (vgl. Kormann, Grundzüge a. a. O. 1911 S. 904 f.) hat lediglich bezüglich des Konkursverwalters S. 687 in einer Einzel- fragc Berücksichtigung gefunden. S. 587 Anm. 2 zu § 1414 vermißt man die Kennzeich- nung der daselbst behandelten Geldstrafen als Vollstreckungs- strafen und die Hervorhebung der sich daraus ergebenden Fol- gerungen. S. 692 hätte bei dem § 1500 die Frage der selbständigen Strafgewalt der Versicherungsanstalten (vgl. Rosin I 807 f., II 327) eine Erörterung verdient. Die Frage der Wirkung der sogenannten Verjährung wird vom Verfasser S. 632 (vgl. die Folgerung daraus S. 469) für die Versicherungsbeiträge dahin beantwortet, daß, wie ich es ausdrücken würde (vgl. Kormann, Grundzüge 1912 S. 122 f.), nicht echte Verjährung, sondern Verschweigung vorliegt, daß auch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf sie nicht ohne weiteres anwendbar seien. Es kann sein, daß mindestens das erstere richtig ist. Jedenfalls aber steht es im vollen Gegensatz zu den von Laß herrührenden Anmerkungen zu dem allgemeinen

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§ 29 S. 31, und es wäre daher nötig gewesen, die Frage prin- zipiell zu fassen. Für die Rentenansprüche allgemein anerkannt wird übrigens auch vom Verfasser S. 229 Anm. 1 zu § 1253 die Anwendbarkeit der privatrechtlichen Verjährungsvorschriften. S. 205 wird eine interessante Frage, öffentlichrechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag durch Versicherung seitens eines Dritten, im Anschluß an RE. 1321 gestreift. Es sei hier endlich noch ein Bedenken von erheblicher grundsätzlicher Bedeutung zum Ausdruck gebracht. Es richtet sich gegen eine an verschiedenen Stellen 'des Werkes zutage tretende Anschauungsweise, die ich nicht anders denn als eine Befangenheit in zivilistischen Gedankengängen bezeichnen kann. Es handelt sich da vor allem um die aus der Zeit der seligen Fiskustheorie stammende, freilich von unserm höchsten Zivil- gerichtshof neuerlich nach vorübergehender Schwenkung wieder mit besonderer Vorliebe gepflegte Anschauung von der Identität vermögensrechtlicher und privatrechtlicher Ansprüche. — Sie tritt sehr deutlich bei der Konstruktion der Zusatzversicherung in den an sich sehr dankenswerten und vorhin bereits lobend hervorgehobenen Anmerkungen zu § 1472 hervor. Es mag hin- gehen, wenn S. 670 gesagt wird, diese Versicherung sei „ver- sicherungstechnisch rein nach den Grundsätzen der Privatver- sicherung aufgebaut". Aber nur mit Kopfschütteln wird man S. 672 von der „vorwiegend privatrechtlichen Natur der Zu- satzversicherung" oder S. 674 davon lesen, „daß die Zusatzrente im Verhältnis des Versicherten zu anderen Rechtssubjekten ledig- lich als ein privatrechtlicher Bezug gelten kann, dem Zugriff der Gläubiger des Versicherten in demselben Maße wie andere private Vermögensrechte ausgesetzt, demgemäß auch der freien Verfügung des Versicherten wie solche Rechte unterworfen ist". Es sollte doch klar sein, daß die Versicherungstechnik nicht Rechts- fragen lösen kann. — Das Rechtsinstitut der „öffentlichen An- stalt" und der „öffentlichen Anstaltsnutzung", das hier von

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dem Verfasser verkannt wird, hat er auch in einer gelegentlichen Bemerkung S. 112 übersehen, wo er unter „gewerblichen Unter- nehmungen" ohne weiteres auch städtische Schlachthäuser mit aufführt. — Den „Vorschuß", den die Versicherungsanstalten gemäß § 1385 an die Post zu leisten haben, betrachtet der Ver- fasser, der S. 543 allerdings diese Frage mit Stillschweigen übergeht, anscheinend als privatrechtlich. Nur so läßt sich die m. E. offensichtlich abwegige Erörterung S. 571 über Ein- klagung des Vorschusses gegen die Anstalt im Wege des Zivil- prozesses — wozu der Verfasser noch sehr ernsthaft bemerkt „in der Regel würde die Form des Urkundenprozesses anwendbar sein" — erklären. — Die Rückforderung von Versicherungs- leistungen gemäß §§ 1310, 1320 behandelt Verfasser unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen condictio indebiti und weist sie dem Zivilrechtsweg zu. Es ist ja wahr, daß uns, soweit wir allein das in zivilistischen Gedankengängen befangene preußisch-deutsche Recht kennen, der Blick für die natürlichen Grenzen zwischen öffentlichem und privatem Recht getrübt ist und daß gerade bei der Zurückforderung öffentlichrechtlicher Lei- stungen das privatrechtliche Rechtsinstitut der condictio indebiti sich sehr aufdringlich zur Verwendung anbietet. Aber das ändert doch nichts an der Tatsache, daß diese Auffassungsweise verfehlt ist, — ich darf in dieser Beziehung verweisen auf die ausgezeich- nete Schrift von Bühler über Die Zuständigkeit der Zivilgerichte gegenüber der Verwaltung im württembergischen Recht (Stutt- gart 1911), an der niemand vorübergehen sollte, der, für welches deutsche Partikularrecht auch immer, wissenschaftlich sich mit der Abgrenzung zwischen öffentlichen und privatem Recht beschäftigt, da sie gerade dem, dessen Blick durch die einseitige Betrachtung des preußisch-deutschen Rechts getrübt ist, eine neue Aussicht eröffnen muß, wenn er sieht, daß es in der Tat einen deutschen Staat gibt, in dem die Grenzen, die im Sinne nnserer modernen Verwaltungsrechtswissenschaft die natürlichen zwischen

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Justiz und Verwaltung sind, auch wirklich von Gesetzgebung wie von Praxis eingehalten worden sind. Von dieser prinzipiellen Frage aber abgesehen, hätte Verfasser m. E. übrigens selbst von seinem falschen Ausgangspunkt aus nicht zu einer Bejahung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte kommen dürfen; es gibt doch jetzt einen § 1773 (vgl. dazu richtig Olshausen S. 173 Anm. 5)! — Aus der pr ivatrechtlichen Auffassungsweise des Verfassers heraus erklärt sich m. E. auch die unbedingte Gleich- stellung der Versicherungsanstalten mit „jedem beliebigen Pri- vatschuldner" für die Zwangsvollstreckung (S. 570). Aus § 1402 vermag ich eine solche Gleichstellung beim besten Willen nicht herauszulesen. Ich möchte den vorstehenden Spezialmonita, in denen ich glaube nachgewiesen zu haben, daß das Weymannsche Werk trotz seiner hohen Vorzüge doch erhebliche Lücken, vor allem in den zum allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts gehörigen Fragen, aufweist, noch eine allgemeine Schlußbemerkung von grundsätzlicher Bedeutung anfügen. Wenn man sich nämlich die Frage vorlegt, woher diese Lücken stammen, so wird man m. E. auf einen Mangel stoßen, der unsere meisten Praktiker- kommentare, — und unsere verwaltungsrechtlichen Kommentare sind ja überwiegend Praktikerkommentare—, beherrscht: das ist die mangelhafte Berücksichtigung der Wissenschaft. Es ist in der Natur der Sache begründet, daß dem Praktiker die Entscheidungen der Gerichte und der Verwaltungs- behörden näher liegen Äls wissenschaftliche Abhandlungen oder gar wissenschaftliche Monographien, und dementsprechend finden wir in ihren Kommentaren ganz überwiegend lediglich Zitate von Entscheidungen. Ausnahmen kommen vor; so bei den Eger- schen Arbeiten, dessen Enteignungskommentar ich vor kurzem au dieser Stelle besprochen habe, wobei ich aber doch Gelegen- heit nehmen mußte, darauf hinzuweisen, daß auch dieses aus- gezeichnete Werk mit der neueren Entwicklung der Wissenschaft

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nicht überall Schritt gehalten hat (vgl. o. 3. Folge Band 14 S. 457); eine treffliche Ausnahme ist ferner Landmann-Rohmers Kommentar zur GewO., — soweit ich sehe übrigens bisher der einzige verwaltungsrechtliche Kommentar, der Walter Jellineks hochbedeutsame Schrift vom Jahre 1908 über den fehlerhaften Staatsakt schon berücksichtigt hat. Weymann gehört leider zu diesen Ausnahmen nicht; neben den zahlreichen Entscheidungs- zitaten finden wir aus der Wissenschaft eigentlich nur Rosins systematische Darstellung, einige Kommentare zum JBG., dazu vereinzelte Aufsätze aus der „Arbeiterversorgung" und einige Monographien von Mitgliedern des Reichsversicherungsamts. Wenn ich nun auch den unendlichen Wert der Praxis gerade auch für die Fortbildung der Theorie im vollsten Sinne aner- kenne, — unsere preußische Berwaltungsrechtswissenschaft besteht ja in der Hauptsache aus den 60 Bänden Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts —, so läßt sich doch m. E. aus der andern Seite nicht verkennen, daß es mindestens einen Punkt gibt, in dem die Theorie aus natürlichen Gründen einen weiten Vorsprung vor der Praxis voraus hat: Die Praxis hat es immer zu tun mit dem konkreten Einzelfall und trifft ihre Entscheidun- gen aus seiner Betrachtung heraus, ohne daß sie die Zeit fände, stets genau nachzuprüsen, ob sie bei dieser Entscheidung sich nicht in einen Widerspruch setzt mit einem allgemeinen Rechtsgrund- satz, der einer anderen Entscheidung, vielleicht nur unausge- sprochen, zugrunde lag; — dies selbst dort, wo es sich um so- genannte grundsätzliche Entscheidungen handelt, ganz abgesehen davon, daß sie wirklich grundsätzliche Entscheidungen überhaupt nach Möglichkeit zu vermeiden sucht, weil sie, wie namentlich das Reichsgericht, aber neuerlich auch das preußische Oberver- waltungsgericht in höherem Maße als früher, vor der Verant- wortlichkeit zurückscheut, die darin liegt, daß sie ohne Not einen allgemeinen Grundsatz aufstellt, dessen Wirkungen auf alle darunter fallenden zahllosen Einzelfälle sie nicht übersehen

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kann und der ihr unter Umständen dann viel Schwierigkeiten bereiten würde. Von solchen Rücksichten ist die Theorie völlig frei, und ihre Hauptaufgabe, durch die sie ihre wissenschaftliche Bedeutung neben dem Gesetz erlangt, besteht im Gegenteil ja darin, die großen grundsätzlichen Rechtsgedanken zur Darstellung zu bringen. Es ist darum die in Praktikerkreisen beliebte Unter- schätzung der Theorie kurzsichtig; sie muß entweder dazu führen, — und das ist das regelmäßige Ergebnis —, daß in einem lediglich auf die vorhandene Praxis gebauten Kommentar Kücken, vielfach auch Widersprüche, entstehen, die je nach dem Umfang der vorhandenen Judikatur mehr oder minder groß, in jedem Fall aber erheblich sein werden; oder aber, wofern nämlich der Verfasser diese Lücken selbst, aber unter Beschränkung auf die speziellen Fragen des von ihm bearbeiteten Gesetzes und ohne Berücksichtigung der allgemeinen Theorie auszufülleu unternehmen will, wird diese Nichtberücksichtigung sich an ihm rächen nach dem treffenden Wort Manigks, daß ,,die kasuistische Behandlung der einzelnen Spezies mühevoll, wenig ertragreich und dazu gefährlich" ist. Ich habe diese grundsätzlichen Bemerkungen hier eingefügt, weil ich das Fehlen des Zusammenhangs unserer speziellen Kommentarliteratur mit den allgemeinen Lehren des Verwal- tungsrechts nicht nur im Interesse des wissenschaftlichen Wertes jener Literatur, sondern ebenso auch im Interesse der Theorie bedauere, da diese nicht gut auf ihre ständige Kontrolle im Einzelfall verzichten kann, und ich habe sie gerade bei dem vor- liegenden Werke gemacht, da man Mängel, die man bei minder- wertigen oder mittelmäßigen Arbeiten kurz übergeht, bei einem guten Werke um so stärker empfindet. II. Aus Einzelheiten des Kommentars, soweit sie nicht in den Rahmen der allgemeinen Kennzeichnung des Werkes gehörten und daher, wie dies ja in umfassendem Maße ge-

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schehen ist, im vorigen eine Berücksichtigung gefunden haben, will ich nur noch kurz eingehen. Daß man auch abgesehen von dem früher Gesagten vielfach Bedenken in Spezialfragen äußern kann, ist bei einem so umfangreichen Werke selbstverständlich. So habe ich Zweifel gegen S. 513, wo Verfasser (übereinstimmend mit Rosin) für den Fall des § 1354 Abs. 1 eine vorherige Zustimmung des Ausschusses zu einem Beschluß des Vorstands für zulässig er- achtet: das träfe doch wohl höchstens dann zu, wenn es sich wirklich bloß um eine „Zustimmung" handelte, während im vorliegenden Fall das Gesetz doch gerade, was Verfasser selbst treffend hervorhebt, eine gemeinsame Vertretung der Anstalt durch Vorstand und Ausschuß fordert. Ferner gegen S. 239 über den Umfang der Nachpriisung der Reirtenversagung nach § 1254 in der Revisionsinstanz, und zwar dies selbst dann, wenn, man nicht, wie vorhin angeregt, die Rentenversagung als Geltendmachung eines Einrederechts auffaßt, in welchem Fall sie schon der Nachprüfung durch die Berufungsinstanz ent- zogen wäre. Störend wirkt vereinzelt die Abhängigkeit des vorliegenden Werkes von dem früheren Kom- mentar des Verfassers zum JVG. So beschäf- tigt sich Verfasser in außerordentlich eingehenden und an sich sehr wertvollen, in anderm Zusammenhang bereits er- wähnten, Ausführungen mit der Frage, ob zwischen Eheleuten untereinander ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Gesetzes be- stehen könne; dagegen kommt daselbst für denjenigen, der das Gesetz nicht schon kennt und daher die kurze Verweisung auf § 159 versteht, in keiner Weise zum Ausdruck, daß der ganze Streit heute seine Erledigung (eben durch den § 159) gefunden hat. S. 425 wird in Anm. 2 zu,§ 1308 noch für das geltende Recht von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts gesprochen. Sach- lich wichtiger ist, daß die vorhin schon gerügte Nichtberücksichti-

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gung des § 1773 auf S. 460, 469 wohl unzweifelhaft darauf zurückzuführen ist, daß die Erörterungen über die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte aus dem alten Kommentar übernommen sind, d. h. aus einer Zeit, wo es noch keinen 8 1773 gab. Eine Raumersparnis, die bei einer Neuauflage wegen deren sonstiger Erweiterung dem Verfasser wohl willkomnien sein wird, läßt sich durch Beseitigung einiger Überflüssig leiten erzielen, die mich gestört haben, die ich aber im Hinblick auf die sonstigen Vorzüge des Werkes nicht erwähnt hätte, wenn ihre Beseitigung nicht unter dem bezeichneten Gesichtspunkt von Wert wäre. So können wohl unbedenklich die raumvergendenden Unter- schriften bei den zahlreichen zum Abdruck gelangten Verord- nungen in Wegfall kommen. Auch einige überflüssige Rede- floskeln, die nur Gesagtes nochmals wiederholen und im münd- lichen Vortrag ja oft Vorkommen, aber bei dem gedruckten Wort etwas salopp erscheinen (S. 180 „in der JB. gilt das also nicht", ähnlich S. 105) könnten lvegfallen. Bon sonstigen Äußerlichkeiten erwähne ich für eine künftige Neuauflage, die das hervorragende Werk zweifellos bald verdient und wohl auch finden wird, Druckfehler S. VII (S- 1445 statt § 1445), S. 167 (soweit es sich um vorüber- gehende Dienstleistung usw. statt soweit cs sich nicht um vorüber- gehende Dienstleistungen usw.), S. 195 (Beschwerdeschrift statt Beschwerdefrist), S. 237 (Abs. 2 statt Abs. 3), S. 305 (dola statt dolo), S. 351 (des statt der), S. 438 (das statt daß), 2. 449 in der Überschrift (8 1116 statt 8 1316), S. 468 f. in der Über- schrift 8 1224 statt 8 1324. Ferner dürfte sich eine nochmalige Durcharbeitung des Registers empfehlen, das zur Zeit erheblich weniger enthält als es enthalten sollte und bei der Reichhaltig- keit des Werkes enthalten könnte. III. Hinsichtlich des Werkes von Olshausen kann ich mich kürzer fassen.

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I. Seine allgemeine Kennzeichnung gewinnen wir am besten durch einen Vergleich mit dem Kommentar von Weymann. Negativ können wir dabei feststellen, daß eine besondere Eigenart, wie dieser sie besitzt, bei Olshausen fehlt. Die Wey- mannsche Arbeit mußte auch außerhalb des allgemeinen Schema gewürdigt werden, die Olshausensche bewegt sich durchaus in den Bahnen der gewohnten Typen. Und zwar können wir sie kurz kennzeichnen als eine gute Leistung vom Typ des selbständigen kasuistischen Kommentars im Sinne unserer einleitenden Bemerkungen. Wir finden auch in ihr manches neue und eigene, wennschon in geringerem Maße als bei Weymann, da sie auch in dieser Beziehung gegenüber Rechtsprechung, Literatur, soweit diese be- rücksichtigt ist, und auch gegenüber den Gesetzesmaterialien nicht ein ebenso hohes Maß von Selbständigkeit aufweist. Dafür ist sie aber m. E. in einer Beziehung gegenüber dem Weymannschen Kommentar im Vorzug, insofern sie sich durch eine größere Übersichtlichkeit auszeichnet; dankenswert erscheinen mir schon die durchweg den einzelnen Abschnitten vorangeschickten „Vor- bemerkungen", obwohl sie freilich im allgemeinen ein wenig äußerlich gehalten sind und sich gar zu sehr auf eine Para- graphenaufzählung beschränken; vor allem aber zeichnen sich die einzelnen Anmerkungen durch große Übersichtlichkeit und sehr geschickte Anordnung des vorhandenen Materials, insbesondere der vorhandenen Rechtssprüche aus. So wenig wie der Wey- mannsche ist auch dieser Kommentar ein systematischer Kom- mentar; inwiefern und weswegen ich das als einen Mangel be- trachte, habe ich bei der Würdigung des ersteren grundsätzlich dargelegt und kann daraus auch in diesem Zusammenhang ver- weisen. Es ist aber noch ein drittes, was der Vergleich mit dem Weymannschen Kommentar lehrt, und das ist ein Mangel beider

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Werke, der aber bei der größeren Selbständigkeit und darum erschöpfenderen Anlage des Weymannschen Kommentars sich bei dem von Olshausen stärker fühlbar macht: das ist der M a n g e l eines Zusammenhangs zwischen beiden doch zu einem Gesamtwerk gehörigen Bänden. So hätten die beiden Mitarbeiter sich gegenseitig unter- stützen können bei der Bearbeitung der Bestimmungen über die Versicherungspflicht, die ja für die Krankenversicherung (§ 165) und die Invalidenversicherung (§ 1226) ganz überwiegend gleich- artig sind. — Olshausen erörtert bei § 165 verschiedene Fragen, die ebenso für § 1226 auftauchen, über die Weymann aber gleichwohl schweigt; so S. 105 die Frage, ob ein Beschäftigungs- verhältnis vorliegt, wenn der Arbeitgeber erst nach Beendigung der Beschäftigung von diesem Kenntnis erlangt und durch nach- trägliche Entschädigung des Beschäftigten sein Einverständnis zu erkennen gibt; ferner S. 108 die richtig verneinte Frage, ob die gesetzliche Unzulässigkeit eines Beschäftigungsverhältnisses dessen Vorliegen im Sinne der Versicherungsgesetzgebung ans- schließe, ferner ebenda die richtig bejahte Frage, ob dieser Grund- satz dann eine Änderung erleide, wenn die Beschäftigung (aber als solche! es genügt nicht, wenn etwa der Arbeitsvertrag wegen der Art der Lohnzahlung oder aus ähnlichen Gründen gegen die guten Sitten verstößt; das hätte der Verfasser noch hervor- heben sollen) gegen die guten Sitten verstößt oder gar den Be- schäftigten selbst (kriminell) strafbar macht wie z. B. die fort- gesetzte Beihilfe zur Nahrungsmittelfälschung oder zum Münz- verbrechen. — Umgekehrt hätte eine Berücksichtigung der Wey- mannschen Erläuterungen denen von Olshausen auch hier zugute kommen können. Dieser hätte dann vielleicht den unrichtigen Ausgangspunkt S. 105 unter II vermieden, wo gesagt wird, eine Beschäftigung im Sinne des Gesetzes liege nur dann vor, wenn der Beschäftigte für einen anderen tätig sei „und zwar auf Grund eines Arbeitsvertrages". Das ist nach dem von

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Weymann richtig betonten Grundsatz von dem Überwiegen der wirtschaftlichen Momente über ihre formal-juristische Einklei- dung unzutreffend» Es wird auch von Olshausen a. a. O. sofort widerrufen durch den Satz, daß dieser Arbeitsvertrag aber nicht zivilrechtlich wirksam zu sein braucht, daß also, wie ich es ausdrücken würde, es eben auf den Arbeitsvertrag über- haupt nicht, sondern nur auf das tatsächliche Arbeitsverhältnis ankommt; ebenso ergibt sich aus Olshausens richtigen Bemer- kungen S. 106 unter III über den Beginn des Arbeits- und Versicherungsverhältnisses, daß er es mit dem gewählten Aus- gangspunkt nicht so genau nimmt. Wenn er zu dessen Recht- fertigung in einer Klammerbemerkung auf § 173 Nr. 2 ver- weist, womit anscheinend § 174 Nr. 2 gemeint sein soll, der für die bei Arbeitslosigkeit in Arbeiterkolonien usw. vorüber- gehend beschäftigten Personen Befreibarkeit von der Versiche- rungspflicht statuiert, so hat der Verfasser m. E. ein Doppeltes übersehen: einerseits, daß diese Personen an sich ja der Ver- sicherung unterliegen und lediglich auf Antrag des Arbeitgebers von der Versicherungspflicht befreit werden können, daß also ihre Ausnahmestellung nicht bestimmend sein kann für die allgemeine Formulierung der Voraussetzungen der Versiche- rungspflicht; und andrerseits, daß auch bei diesen Personen ein Arbeitsvertragsverhältnis gegenüber der Anstalt recht Wohl mög- lich ist. Zu S. 107 unter d ist zu vergleichen Weymann S. 121. Zu den kurzen Erläuterungen S. 197 über den freiwilligen Auslandsaufenthalt mag man die vorhin erwähnten entsprechen- den Erläuterungen von Weymann über die gleichartige Frage bei § 1313 zum Vergleich heranziehen. Die von Weymann richtig formulierte Frage, ob das Wort „endgültige Entscheidung" stets eine materiellrechtliche Bedeu- tung hat, taucht auch für die Krankenversicherung bei § 17511 auf, ohne aber von Olshausen S. 134 als solche erkannt zu werden.

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II. Im übrigen mag man die Rechtfertigung der vorhin versuchten allgemeinen Kennzeichnung des Werkes aus folgen- den Einzelheiten entnehmen. Von einer grundsätzlichen Stellungnahme zu den beiden früher bezeichneten großen Zentral- prvblemen des Versicherungsrechts, Rechtsnatnr der Versicherung und Grundsatz des ltberwiegens der materiellen über formaljuristische Momente, ist bei Olshausen noch weniger die Rede als bei Weymann. Bei § 165 wird der letztgenannte Grundsatz zwar, wie wir sahen, wiederholt richtig angewendet, aber nicht erwähnt. S. 186 Anmerkung 5 a hätte er wohl die Begründung liefern können für die von dem Verfasser als reine Behauptung gegebene bejahende Entscheidung der Streitfrage, ob bei Totgeburten Sterbegeld zu gewähren ist. Die Anwendbarkeit des BGB. auf öffentlich- rechtliche Verhältnisse wird vom Verfasser wiederholt be- jaht, aber stets ohne die geringste Begründung. So für die Ver- jährungsvorschriften S. 104 f.; für die Aufrechnungsvorschriften S. 205; für die Vorschriften über Geschäftsfähigkeit bei nicht- amtlichen publizistischen Rechtsgeschäften bezüglich §§ 104, 107, 114, 131 BGB. auf S. 164, 166, 168 (Anmerkung 1 zu § 185, wo unverständlicherweise, infolge des Mangels systematischer Be- handlung, lediglich auf Anmerkung 8 b, nicht aber auf An- merkungen 8 e, ä zu § 184 verwiesen wird); doch wird dabei die Anwendbarkeit von § 113 S. 167 ausgeschlossen (vgl. auch S. 272 Anmerkung 2 zu § 314, wo aber diese Frage leider nicht ausdrücklich erörtert wird). Die zivilistische Auffassung öffentlichrecht- licher Rechtserscheinungen stört auch in diesem Werk. Freilich bezüglich der Zurückforderung von Versicherungs- leistungen finden wir S. 173, 176 die richtige Verweisung auf § 1773. S. 267 Anmerkung 5 zu § 310 fehlt sie leider gemäß dem Grundsatz der unsystematischen Behandlung. S. 189 An-

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merkung 2 zu § 210 wird ohne ersichtlichen Grund eine Zu- ständigkeit der Zivilgerichte behauptet. S. 253 druckt der Verfasser widerspruchslos die Stelle aus der Begründung ab, die im Fall einer Kassenvereinigung von der Einordnung der übernommenen Beamten in eine andere Stelle der übernehmenden Kasse erklärt, gegen diese Einordnung stehe den Beamten und Angestellten die Beschwerde an das Ober- versicherungsamt zu, daneben aber sei „der ordentliche Rechts- weg nicht ausgeschlossen". Verfasser hätte aber hier die Frage aufwerfen sollen, wie sich die Begründung denn diese Verfolgung ini Rechtsweg eigentlich vorstellt. S. 201 Anmerkung 4 zu § 219 wird behauptet, daß die Nichterfüllung des Ersuchens einer Kasse gemäß § 219 die er- suchte Kasse schadensersatzpflichtig mache. Worauf stützt Verfasser diese Behauptung? Die Verpflichtung dem Ersuchen zu ent- sprechen ist doch eine öffentlichrechtliche. Lösen sich aber öffentlich- rechtliche Ansprüche ebenso wie privatrechtliche bei Nichterfüllung in Schadensersatzansprüche auf? — Die Schadensersatzpflicht, die Verfasser S. 203 Anmerkung 3 zu § 221 für den Arbeiter gegenüber dem Arbeitgeber behauptet, mag eher zutreffen, da man sie vielleicht, worüber der Verfasser freilich auch nichts sagt, auf BGB. 823II stützen kann. S. 200 und wiederholt und ergänzt S. 103, 206 behauptet der Verfasser einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch aus auftrag- loser Geschäftsführung oder ungerechtfertigter Bereicherung zu- gunsten einer Kasse, die einen Angehörigen einer anderen Kasse grundlos unterstützt hat. Ob es dieser zivilrechtlichen Hilfs- institute wirklich bedürfte? Ob nicht auch die in § 224 Ziffer 2 für die Ansprüche verordnete Zuständigkeit des Versicherungs- amts auf eine andere Konstruktion hinweist? Bei dem Betreten von Grenzgebieten des Reichs- versicherungsrechts stören manchmal Ungenauigkeiten. — § 192 gestattet der Satzung eine Versagung von Krankengeld, wenn Krit. Vierteljahr esschrist. 3. Folge. Bd. XV. Heft I. 9

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das Mitglied sich die Krankheit vorsätzlich oder durch schuld- hafte Beteiligung bei Schlägereien oder Raufhändeln zugezogen hat. Dazu bemerkt der Verfasser S. 177 Anmerkung 5 zunächst, die Begriffe Schlägerei und Raufhändel setzten eine widerrecht- liche Tätigkeit voraus, und fährt dann fort: „Ob die Beteiligung eine schuldhafte war, läßt sich nur nach den Umständen des einzelnen Falles beurteilen; Beteiligung aus Notwehr schließt jedenfalls ein Verschulden aus". Das letztere ist ungenau; denn die Notwehr hat mit der Schuldfrage nichts zu tun, sie schließt nicht das Verschulden, sondern die vom Verfasser vorher be- handelte objektive Widerrechtlichkeit aus. — Zu § 346 benrerkt der Verfasser: „Nimmt der Vorstand eines der aufgeführten Rechtsgeschäfte ohne Zustimmung des Ausschusses vor, so rst es nichtig". Gilt das wirklich so allgemein? Tritt nicht zunächst ein Schwebezustand ein, der seine Lösung erst durch endgültige Versagung oder durch Erteilung der Zustimmung findet? Eine systematische Einordnung der einzelnen Verwaltungsakte des Versicherungsrechts unter die Grundkategorien des allgemeinen Teils fehlt selbstverständlich auch bei Olshausen. S. 143 scheint er aller- dings ausnahmsweise einmal eine Unterscheidung vornehmen zu wollen zwischen Genehmigung und Zustimmung (vgl. darüber Kaskel-Sitzler, Grundriß des sozialen Versicherungsrechts S. 57 Anmerkung 1); aber sie wird lediglich durch Sperrdruck der beiden Worte angedeutet, so daß man jedenfalls nicht weiß, worin der an sich keineswegs selbstverständliche Unterschied der beiden Begriffe denn eigentlich liegt. Praktisch wichtiger ist die Frage: welchen Charakter hat die „Zustimmung" im Fall § 216 Ziffer 2, § 347IV oder die „Genehmigung" im Fall §§ 229, 230? Die Lehre von den N e b e n b e st i m m u n g e n wird S. 283 oben einmal bezüglich der Satzungsgenehmigungen ge- streift, aber grundsätzliche Bemerkungen über ihre Zulässigkeit,

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ihre Wirkung, ihre Bedeutung im Fall unzulässiger Beifügung sucht man vergeblich. Die ungenügende Berücksichtigung der Lehre von der materiellen Rechtskraft ersieht man schon daraus, daß das Register, soweit die Krankenversicherung in Betracht kommt, diesen Begriff überhaupt nicht erwähnt. Das ist um so ver- wunderlicher, weil das Gesetz in den Bestimmungen von § 258IV, § 405 über die bindende Kraft (dieses Stichwort findet sich allein im Register) der versicherungsrechtlichen Statusentscheidungen (Kassenzugehörigkeit, Versicherungsverhältnis) dazu geradezu herausfordert, da diese „bindende Kraft" im üblichen Sprach- gebrauch doch wohl materielle Rechtskraft (Feststellungs-, nicht bloß Tatbestandswirkung) bedeuten soll. Im übrigen hätten namentlich S. 133 zu § 175 (vgl. Weymann, Anmerkung 5 zu dein entsprechenden § 1240) und S. 238 zu § 262 die Frage, ob den „Entscheidungen" und „Feststellungen" materielle Rechts- kraft zukommt, erörtert und m. E. verneint werden sollen. Die Lehre von den Geschäftsmängeln ist wie ja auch sonst meist unzulänglich behandelt. Die Wirkung des Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen im Fall der §§ 240, 248 wird S. 218, 225 allerdings erörtert, aber nur, weil und nur insoweit als sie im Gesetz (§§ 269, 273) selbst entschieden ist, während die vom Gesetz offengelassene Frage un- beantwortet bleibt, ob lediglich eine Änderung der Auffassung über die Ermessensfrage z. B. von Ziffer l und 4 des § 240 für die Anwend- barkeit des § 269 genügt, was ich namentlich bei einem Zu- sammenhalten der Bestimmungen von § 269 Ziffer 2 und § 240 Ziffer 4, zugleich im Anschluß an die allgemeine Lehre von den Verwaltungsakten verneinen würde. Für § 251 tauchen genau die gleichen Fragen auf wie für KZ 240, 248; auch sie sind in gleichem Umfang durch das Gesetz selbst entschieden (§ 279); gleichwohl übergeht sie der Vers. S. 231. Anmerkung 1 zu § 323 S. 281, 282 spricht vom Mangel 9*

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der Voraussetzungen der Genehmigungsfähigkeit einer Satzung, aber auch lediglich insoweit, als das Gesetz selbst (§ 326) eine Entscheidung der Frage enthält, wobei m. E. übrigens S. 283 Anmerkung 1 b zu § 324 bei Verneinung der Widerruflichkeit einer zu unrecht genehmigten Satzung hätte hervorgehoben werden sollen, daß der Widerruf sich hier eben in die besondere Form des Z 326 kleidet. Die von § 326 wenigstens nicht ausdrücklich beantwortete, stillschweigend wohl in negativem Sinne entschie- dene Frage, ob die Erteilung der Satzungsgenehmigung trotz mangelnder Anhörung der Interessenten wieder beseitigt werden könne, läßt auch der Vers, unbeantwortet (vgl. S. 279 An- merkung 3 zu ß 320). Die Frage, welche Wirkung der Mangel von Zustimmungen und Genehmigungen hat, wird lediglich S. 467 bei der Streit- frage zwischen Schultzenstein und Hahn über Bewirkung der Krankenhauspflege trotz Mangels der Zustimmung des Versi- cherten in interessanter, vielleicht auch richtiger, aber jedes Be- gründungsversuchs barer Weise mit Schultzenstein dahin ent- schieden, daß die tatsächliche Gewährung der Krankenhauspflege trotz ihrer „Ordnungswidrigkeit" (es handelt sich doch um mehr.' eine Gesetzwidrigkeit kann man nicht als eine Ordnungswidrigkeit kennzeichnen) den Anspruch auf Krankengeld tilge. Dagegen läßt der Vers. Raum für die neugierige Frage, welche Bedeutung der Mangel von Zustimmung und Genehmigung hat im Fall der 88 173 („Einverständnis" des Armenverbands; vgl. hierzu üb- rigens S. 133 Zeile 7, die mittelbar eine Entscheidung dieser Frage enthält), 176III, 180III, 1931, 253, 3191, 347II, 349II2, 384IV. Ferner: Welche Bedeutung hat der Mangel des Antrags im Fall der 88 173, 174 oder der Mangel des Verfahrens nach 8 252II (vgl. hierzu S. 247 Anmerkung 6 zu 8 279, wo 252 nicht mit zitiert ist)? Die Lehre von der absoluten Nichtigkeit wird lediglich ein-

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mal gelegentlich gestreift. So S. 267, wo der Verf. in An- merkung 6 zu § 310 anscheinend in Anwendung dieses Grund- satzes die Anmeldung eines Versicherungsberechtigten ohne gleich- zeitige Vorlegung des durch die Satzungen verlangten ärztlichen Gesundheitszeugnisses als unwirksam betrachten will, was mir nicht so unzweifelhaft zu sein scheint. Umgekehrt will er S. 276 Anmerkung 16 zu § 317 die Nichtbeachtung der Vorschriften über die Form von Meldungen nicht als Nichtigkeitsgrund gelten lassen. Die auch praktisch so außerordentlich bedeutsame Frage der Widerruflichkeit von amtlichen oder nicht- amtlichen publizistischen Rechtsgeschäften wird lediglich vereinzelt entschieden: S. 133 Anmerkung 4 zu § 173 (int Anschluß an die Begründung), S. 167, wo die Widerruf- lichkeit der Zustimmung des Kranken zur Krankenhauspslege gegen Hahn mit der nicht stichhaltigen Begründung bejaht wird, daß dem Schutz des Versicherten gegen eine zwangsweise Einweisung in ein Krankenhaus sein Schutz gegen einen Zwang zum Verbleiben darin entsprechen müsse, S. 283 in der Anmerkung 1 b ju § 324, auf deren Unvollständigkeit bereits hingewiesen wurde. Da- gegen fehlt eine Erörterung z. B. für den Fall der KZ 176III, 180 HI, 193, 216 Ziffer 2, 319, 347II, IV, 349II2, 384IV. — Was insbesondere den Widerruf wegen Wegfall der Voraus- setzungen anlangt, so bleibt bei § 262 und § 269 (Anmerkung 5, die infolge eines Druckfehlers als Anmerkung 4 bezeichnet ist) die Frage offen, ob eine bloße Änderung in der Auffassung be- reits ausreichend sei. Aus der Lehre von den vermögensrechtlichen publizistischen Ansprüchen wird die Frage des Er- füllungsorts S. 202 a. E. für das Verhältnis verpflichteter und ersatzberechtigter Kassen im Sinne der Holschuld entschieden, während S. 193 bei Erörterung der Kassenleistungen zu EG. BGB. 92 hätte Stellung genommen werden sollen. Stundung

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Wird S. 272 a. E. auch ohne besondere gesetzliche Grundlage still- schweigend als zulässig vorausgesetzt. Wie steht es mit der Zu- lässigkeit des Verzichts? Bedenken namentlich wegen Unvollständigkeit in Fragen von mehr spezieller Bedeutung möchte ich äußern zu S. 190, 249, 272. S. 190 in Anmerkung 1 zu § 212 bleibt der S. 159 unter 1 a bezeichnete Fall unberücksichtigt. Der Vers, hat sich in der Formulierung der Anmerkung offenbar zu sehr werden sollen. — Überflüssig erscheint mir umgekehrt S. 195 An- merkung 3 hätte eine Bemerkung über die Beschwerdefrist (§ 128) nicht fehlen sollen. — S. 272 hätte die eigenartige Bestimmung des § 314II wohl einige Erläuterungen verdient; wie ist die daselbst genannte „Mitteilung" rechtlich zu konstruieren? Wie ist es, wenn die „Mitteilung" auf einer falschen Annahme beruhte? Die vielleicht nachahmenswerte Bezeichnung „formale Mitglied- schaft" im Register für die Fälle der §§ 213, 315 hätte wohl auch in den Anmerkungen zu diesen Bestimmungen ausgenommen werden sollen. — Überflüssig erscheint mir umgekehrt S. 195 An- merkung 11 der Vorwurf des Vers., daß der Ausdruck „Weg- fallen" des Anspruchs in § 214 unklar sei. Sehr gut gelungen sind die vorwiegend aus der Rechtsprechung abgeleiteten Grundsätze S. 200, 201 in An- merkung 3 zu § 219 über das Verhältnis zwischen ersuchender und ersuchter Krankenkasse im Falle dieses Paragraphen. Sie werden in einer allgemeinen Theorie des „öffentlich-rechtlichen Auftrags" (vgl. übrigens auch S. 202 oben über das Verhältnis beim Vorliegen lediglich eines gesetzlichen Auftrags) nicht un- berücksichtigt bleiben dürfen. Richtig erscheint mir auch die, durch Rechtsprechung nicht gestützte Behauptung S. 201 unter ä, daß die ersuchte Kasse ein Ordnungsstrafrecht gemäß § 529 habe; das scheint mir namentlich um deswillen von Bedeutung zu sein, weil sich daraus ergibt, daß dieses Ordnungsstrafrecht nicht auf dem Mitgliedschaftsverhältnis als solchem beruht, wie

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es der Rosinschen Auffassung entspricht, sondern lediglich auf der „Anstaltsgewalt" der Kassen. — Ebensowenig dürfen in einer allgemeinen Theorie von der Rechtskollision zwischen gleich- stehenden Personen im öffentlichen Recht (vgl. Kormann, Grund- züge a. a. O. 1912 S. 205, 206) die Bemerkungen S. 284 über Kollision mehrerer Krankenkassensatzungen unberücksichtigt bleiben. Druckfehler sind mir ausgefallen S. 181, wo der Text des § 197 in der ersten Zeile fehlerhaft ist, S. 198, wo die letzte Anmerkung bei § 217 unrichtig numeriert ist, S. 242, wo das gleiche bei § 269 der Fall ist.

IV. Gegenüber den Arbeiten von Weymann und von Olshausen fällt die Arbeit von Laß ganz außerordentlich ab. Wenn man wiederum die in unfern einleitenden Bemerkungen aufgestellten Kommentartypen zu ihrer allgemeinen Kenn- zeichnung verwenden soll, so muß man im Zweifel sein, ob man sie auch nur als einen kompilatorischen Kommentar bezeichnen darf. Schon wer lediglich einen der Bände flüchtig durchblättert, dem muß auffallen, daß am Anfang wie am Ende des Bandes der Anmerkungstext gegenüber dem Gesetzestext in ganz merk- würdiger Weise zurücktritt und daß die Seiten da ganz anders aussehen als in der.Mitte: am Anfang und am Ende nämlich stehen die Erläuterungen von Laß, in der Mitte die der beiden andern Bearbeiter. Selbstverständlich ist das etwas rein äußerliches. — Es ist zunächst klar, daß es Bestimmungen gibt, die mehr und solche, die weniger Erläuterungen verlangen, und es mag wenigstens bezüglich des organisatorischen Versicherungsrechts, das die Hauptmasse des ersten Buches der RVO. darstellt, ohne weiteres zugegeben werden, daß es weniger erläuterungsbedürftig ist als das bon den andern Bearbeitern erläuterte materielle Versicherungs- recht, — bei den andern von Laß behandelten Teilen, dem

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materiellen Versicherungsrecht des fünften Buches und deni for- mellen Versicherungsrecht des sechsten Buches greift dieser Ge- sichtspunkt schon weniger durch. — Es ist ferner klar, daß an sich durch die Länge von Anmerkungen ihre Güte noch nicht gekennzeichnet ist. Es konnte also immerhin sein, daß ein ge- naueres Zusehen die Laßschen kurzen Erläuterungen in besonders vorteilhaftem Licht erscheinen läßt. Aber leider ist das Gegenteil der Fall. Zieht man nämlich von dem vorhandenen Text alles das ab, was lediglich über die Absichten der Vorschrift referiert, über ihre Zweckmäßigkeit räsoniert und sie üiit Rechtsvergleichung und Paraphrase umgibt, so bleibt eine geradezu erschreckliche Leere und Dürftigkeit übrig. Ich will dieses harte Urteil durch eine Reihe von Einzel- heiten belegen, wobei ich aber ausdrücklich, bemerke, daß ich in keiner Weise erschöpfen will, daß es sich vielmehr lediglich um Fragen handelt, die mir bei flüchtigem Durchlesen des Gesetzes- textes aufgestoßen sind und daß ich im übrigen der Überzeugung bin, daß bei wirklicher systematischer Durchdenkung des Stoffes noch eine sehr große Zahl von weiteren Fragen auftauchen werden, auf die uns der Vers, ohne Antwort läßt. Ich benutze dabei, was bei Zitierung von Seitenzahlen bezüglich des fünften und sechsten Buches zu beachten ist, den Text der Laß- schen Erläuterungen im dritten Band. Zum ersten Buch Abschnitt II: — Zu § 5 wird in Anmerkung 2 gesagt, daß eine „Beschränkung der Vertretungsmacht des Vor- standes mit Wirkung gegen Dritte nur zulässig" sei „1. durch gesetzliche Vorschrift (z. B. §§ 345, 346, 686, 1353, 1354), 2. durch die Satzung, soweit die RVO. dies ausdrücklich gestattet". Die Frage, welche Wirkung eine Überschreitung dieser Ver- tretungsmacht hat, insbesondere in welcher Weise der Vertreter etwa dem Dritten haftet, bleibt unerörtert. — Anmerkung 3 daselbst wird gesagt, der Vorstand sei „befugt", andere Personen, z. B. Rechtsanwälte, zu ermächtigen, ihn bei einzelnen Rechts--

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geschäften oder auch bei Gruppen von Rechtsgeschäften gegenüber Dritten zu vertreten. An sich vielleicht ein ganz dankenswerter Hinweis auf eine im privatrechtlichen Geschäftsverkehr der Ver- sicherungsträger und überhaupt überall, wo sie, wie im Streit- verfahren vor den Versicherungsbehörden gleich Privaten auf- treten, selbstverständliche Bestimmung. Aber gerade wegen dieser Selbstverständlichkeit in dieser Richtung hätte sich wohl eine aus- drückliche Einschränkung bezüglich der obrigkeitlichen Funktionen empfohlen. — § 7 besagt, der Vorstand „könne" in eiligen Fällen schriftlich abstimmen. Dazu bemerkt der Vers., die Worte „in eiligen Fällen" schränkten die „Befugnis" des Vorstandes zur schriftlichen Abstimmung ein. Wenn der Vers, hier unter „Be- fugnis" nach der von mir (Kormann, System S. 99) vorge- schlagenen Terminologie das „Dürfen" im Gegensatz zum „Können" einer Handlung verstanden hätte, so hätte er mit jener Anmerkung in der Tat etwas zur Erläuterung des § 7 gesagt, nämlich dies, daß eine schriftliche Abstimmung nicht um deswillen unwirksam ist, weil ein eiliger Fall nicht Vorgelegen hat. Nach der Art aber, wie Vers, sonst (vgl. Anmerkung 3 zu § 5, Anmerkung 1 und 8 zu § 31) im Anschluß an den üblichen laxen Sprachgebrauch das Wort Befugnis verwendet, kann man nicht annehmen, daß er sich hier etwas besonders dabei gedacht hat, und die eben angedeutete Frage bleibt also trotz seiner Er- läuterung offen. — Zu §§ 12 f.: welche Bedeutung hat die Wahl einer nicht wählbaren Person? — In Anmerkung 3 zu § 18 will Vers, von der Ablehnung der Wahl die nachträgliche Niederlegung des Ehrenamts unterscheiden; hierfür gelte § 17 nicht; „denn die Annahme des Ehrenamts — die übrigens nicht ausdrücklich erklärt werden braucht — begründet die Verpflich- tung zur Übernahme der damit verbundenen Pflichten, die nötigenfalls nach § 19 erzwungen werden können". Hier hat sich der Vers. m. E. von der „Annahme der Wahl", die er durch den Beisatz von der Nichtnotwendigkeit einer ausdrücklichen Er-

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klärung übrigens zu einem etwas schemenhaften Gebilde macht, m. E. ein unrichtiges Bild entworfen. Die Begründung der Amtspflichten erfolgt m. E. ohne weiteres durch die Wahl selbst, unbeschadet der Möglichkeit einer Ablehnung in den gesetzlich zugelassenen Fällen. Diese Ablehnung aber ebenso wie die be- sonders erklärte Annahme haben keine andere Bedeutung als die Annahme oder Ablehnung (Ausschlagung) der dem Erben ja auch ohne besondere Annahme zugefalleneu Erbschaft. Die Ablehnung läßt, wofern sie wirksam ist, das bereits entstandene Rechtsverhältnis wieder (wohl mit rückwirkender Kraft) er- löschen, wobei übrigens noch die Frage zu prüfen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen sie etwa von dem Annehmenden an- gefochten werden kann. Aus der hier vertretenen Auffassung folgt, daß die Strafe jaus § 19 auch noch hinter der aus § 18 festgesetzt werden kann. — Zu §§ 18, 19: welchen Charakter haben diese Strafen? Sind sie Ordnungsstrafen oder Voll- streckungsstrafen? — Zu § 21111: welche Bedeutung hat der Mangel oder die Unwirksamkeit der Zustimmung der Geneh- migungsbehörden? — Die Anmerkung 2 zu § 23 muß ein- geschränkt werden auf die im Rahmen privatrechtlicher Ver- tretungsmacht vorgenommenen Handlungen. Wie ist es mit der Haftung der Versicherungsträger für obrigkeitliche Akte? — Zu §231: Charakter dieser Haftung? vgl. Bühler a. a. O. S. 156 f. — Zu § 23III: Wirkung des Verstoßes gegen diese Vorschrift? — Zu Anmerkung 1 zu § 24: wie ist es, wenn schon bei der Wahl die wahlausschließenden Tatsachen bekannt waren? — Zu § 27: Charakter und Mangel der „Genehmigung"? — Zu § 28 wird in Anmerkung 1 bemerkt, daß das Gesetz für Rück- stände eine Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nicht vorschreibt. Das sieht der, der den § 28 gelesen hat, selbst. Aber gibt es eine Verzugszinsenpflicht für öffentlichrechtliche Forderungen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen? (vgl. Kor- mann, Grundzüge a. a. O. 1911 S. 915, 916). — In An-

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merkung 5 daselbst sagt der Vers.: „Ist das Beitreibungsver- fahren (wegen Beitragsrückständen) fruchtlos gewesen, so kann dieses wiederholt werden, solange nicht Verjährung eingetreten ist". Dazu wird verwiesen auf die Anmerkung zu Z 29. In dieser aber nimmt der Vers, an, daß die Verjährung kein Er- löschen der Forderung bewirkt, sondern dem Verpflichteten ledig- lich ein Einrederecht gewährt. Ist das richtig, so ist obige Ein- schränkung m. E. falsch. — In Anmerkung 6 zu § 28 wird für die Erhebung von Mahngebühren eine besondere gesetzliche Grund- lage gefordert. Da hätte aber doch geprüft werden sollen, ob nicht bis zu einem gewissen Grade den Versicherungsträgern eine selbständige Finanzgewalt zukommt, kraft deren sie ins- besondere auch Mahngebühren ohne ausdrückliche gesetzliche Ver- sehung statuieren können. — In Anmerkung 2 und 8 zu § 29 wird auf die Verjährung der Rückständeforderungen ohne weiteres das BGB. angewendet. Das hätte doch eine kurze Rechtfertigung verdient, zumal Wcymann in Anmerkung 7 zu § 1444 das Ge- genteil besagt. — Die Anmerkung 2 zu § 34 scheint mir unklar zu sein. Aus dem ersten Buch Abschnitt IV greife ich zunächst die Bestimmungen über Fristen (§§ 134 f.) heraus. Sie können im all- gemeinen als zulänglich bezeichnet werden. Aber bei § 128, wonach Rechtsmittel binnen gewisser Frist „nach Zustellung" einzulegen sind, hätte man doch gern etwas über die, auch vom RVA. schon entschiedene Frage gehört, welche Bedeutung es hat, wenn das Rechtsmittel vor der Zustellung oder vor einer ord- nungsmäßigen Zustellung eingelegt wird. § 130 lautet: „die Rechtsmittel bewirken Aufschub nur da, wo das Gesetz es vor- schreibt"; dazu zwei Anmerkungen: 1. „also Regel: die Rechts- mittel haben keine aufschiebende Wirkung", 2. „Ausnahmen sind z. B. vorgeschrieben in . . ."; die erste Anmerkung ist ein Muster- beispiel für einen Paraphrasenkommentar, die zweite Anmerkung aber ebenfalls wenig wertvoll, da der Praktiker darin keine er-

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schöpfende, sondern lediglich eine beispielsweise Aufzählung von Ausnahmefällen findet, während es dem Theoretiker darauf an- kommt, die einzelnen Ausnahmefälle übersichtlich nach leitenden Gesichtspunkten geordnet zu sehen. — Mit den beiden kurzen Noten zu § 162, der die sedes materiae für die Bestimmung des Begriffs der Hausgewerbetreibenden darstellt, braucht man nur die vorhin erwähnten ausführlichen Erläuterungen Wey- manns S. 130 f. zu vergleichen, um ihre völlige Unzulänglichkeit zu erkennen. In den Erläuterungen zum fünften Buch fällt auf, daß S. 694—703 zusammenhängend mit einem Abschnitt aus der Begründung des Entwurfs bedruckt sind, während die Erläu- terungen auch in diesem Abschnitt sonst wenig eingehend sind und z. B. die Erläuterung des § 1522 fast vollständig Weymann überlassen, der in dieser Beziehung S. 249—256 eine (offenbar nachträglich eingefügte!) Anmerkung 4 a zu § 1255 geschrieben hat. Das böse Wort von dem Papierscherenkommentar liegt unter diesen Umständen nahe, würde aber doch wohl im vor- liegenden Fall nicht zutreffen, da, wenn ich recht unterrichtet bin, der S. 694 abgedruckte Teil der amtlichen Begründung aus der Feder des Verf. selbst stammt. Zum sechsten Buch, Abschnitt II: — Zu Z 1641 Ziffer 5: gehören hieher auch Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter und ähnliche „Repräsentanten" in dem früher erwähnten Sinne? — Was heißt in Anmerkung 2 zu der genannten Bestimmung das Wort „unwirksam"? Übrigens findet sich daselbst ein Druck- fehler, indem statt der Verweisung auf § 1722 Abs. 1 Nr. 1 auf Nr. 2 verwiesen werden muß. — In Anmerkung 1 zu § 1642 wirkt außer einer überflüssigen Motivierung dieser Be- stimmung störend der gänzlich unjuristische Ausdruck, daß jemand der zugleich Vorsitzender des Versicherungsamts und des Organs eines Versicherungsträgers ist, entweder auf seine Tätigkeit in diesem Organe oder auf seine Mitwirkung im Versicherungs-

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amt „verzichten" muß. — In Anmerkung 1 zu Z 1643 wird gesagt, es könne nicht der ganze Spruchausschuß als solcher abgelehnt werden, die Ablehnung sei vielmehr nur gegenüber den einzelnen Mitgliedern „zulässig". Das ist ein rein formaler Unterschied. Werden alle einzelnen Mitglieder abgelehnt, so kann auch dies nach Lage des einzelnen Falles unter Umständen unwirksam (nicht „unzulässig") sein. — Zu § 1646 Satz 1 mußte der Vers, unter Verweisung auf § 1647 die Frage aufwerfen, ob die Entscheidung ebenso wie im Fall des Satzes 2 endgültig sei. — Bezüglich des § 1648 wird lediglich seine negative Seite gewürdigt. Was er aber positiv sagen will, bringt der Vers, nicht zum Ausdruck, obwohl das garnicht so klar zutage liegt. — In Anmerkung 4 zu § 1650III, der von der Prozeßfähigkeit über sechzehn Jahre alter Minderjährigen spricht, wird lediglich aus die gleichartige Bestimmung des § 1591III verwiesen. Es hätte dabei gleichzeitig auch auf die Anmerkung 3 daselbst ver- wiesen werden sollen, die aber freilich leider ebenfalls keine Aus- kunft darüber gibt, wie es mit der Prozeßfähigkeit Geisteskranker oder entmündigter Personen steht. — Zu § 1652: in An- merkung 2 spricht Vers, davon, daß die Vorschriften über Rechts- hilfe dem Vorsitzenden „die Handhabe bieten, um seiner Pflicht (gemäß Abs. 2 Zeugen und Sachverständige zu vernehmen usw.) zu genügen"; hier hätte Vers, aber doch erst feststellen müssen, daß eine „Pflicht" besteht, zumal wenigstens der Wortlaut des erläuterten Abs. 2 dem oberflächlichen Leser dagegen zu sprechen scheint. In Anmerkung 3 heißt es: „Werden die Zeugen oder die Sachverständigen vor dem Spruchausschusse selbst ver- nommen, so muß dieser die Vereidigung zur Herbeiführung einer wahren Aussage für notwendig halten"; gemeint ist mit diesem „halten müssen", es sei Voraussetzung für die Beeidigung, daß der Ausschuß die Beeidigung für notwendig hält. Anmerkung 4 bezieht sich auf den Gesetzestext, der uns andere Paragraphen zitiert; dazu sagt sie „zu vgl. die Anm.

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zu den angeführten Paragraphen"; eine solche Verweisung ist aber doch keine Erläuterung, da die Aufgabe des Kommentars gerade die sein dürfte, dem Leser das Nachschlagen der acht Paragraphen nach Möglichkeit abzunehmen. — Die gleiche Er- läuterungsart beliebt der Vers, auch in gleichartigen Fällen, z-B. Anmerkung 2 zu 8 1656. - Zu § 1654II: Welche Wirkung hat die Nichteinhaltung der Frist? Muß dann das Versicherungs- amt über das präjudizielle Verhältnis doch selbst entscheiden? — Zu ß 16551: Form der Mitteilung? — Zu § 1655II: Wirkung der Nichtbefolgung der Ladung? Welches ist „das andere", das der Vorsitzende nach der vorliegenden Bestimmung anordnen kann? — Zu § 1658: wo und in toelcher Form hat die Rechtsmitteleinlegung oder die Antragstellung zu erfolgen? Die erste Frage durfte hier um so weniger übergangen werden, da ß 1680 eine Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen begründet. Wirkung des Mangels des Hinweises nach Abs. 1 Satz 2? — Verstoß gegen 88 1660, 1662? — Zu 8 1663: Widerruf der Zulassung von Rechtskonsulenten? — Zu 8 1664: Erlaß und Beitreibung der Ordnungsstrafen? — Zu 8 1666: muß der Vergleich gerichtlich geschlossen werden oder genügt auch der außergerichtliche? Wie ist die prozessuale Behandlung? — Zu 8 1669: Wie wird der Vergütungsanspruch geltend ge- macht? Gegen wen richtet er sich? — Bei 8 1670, der lediglich von den außergerichtlichen Kosten spricht, hätte Vers, doch einen Hinweis auf die Behandlung der gerichtlichen (8 1802) an- bringen sollen. — Verstoß gegen 88 1671, 1672, 1684II, 1685II, 168612, 1691? — Was ist „wesentlich" im Sinne von 8 1690? — Daß der Vers., wenn er so schon die Nächst- liegenden Fragen ohne genügende Beantwortung läßt, Fragen von der Art der absoluten Nichtigkeit von Verwaltungsakten be- sonders von Urteilen trotz der außerordentlichen Aufmerksamkeit, die ihr die neuere Literatur schenkt, unberücksichtigt läßt, ist selbstverständlich.

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V. Das Werk von Mayer liegt mir noch nicht vollständig vor und ein endgültiges Urteil darüber ist noch nicht möglich. Aber bereits nach Durchsicht dieser ersten sechs Bogen glaube ich sagen zu können, daß es die oben angezeigten Werke und auch die mir sonst bekannten Kommentare weit überragt. Es bildet — das läßt sich schon jetzt deutlich erkennen — ein vorzügliches Beispiel für den in meinen einleitenden Be- merkungen über die Technik der Kommentierkunst als syste- matischen Kommentar gekennzeichneten Typ: systematisch nicht nur in der äußeren Anlage, die sich durch eine hervorragende Übersichtlichkeit auszeichnet, sondern vor allem auch in der Durch- arbeitung des Rechtsstoffs. Dementsprechend finden wir auf S. 1—20 eine gute Ein- leitung über geschichtliche Grundlagen, Gesetze und Materialien: über die Rechtsquellen, bei deren Erörterung S. 6 die strittige Frage des Gewohnheitsrechts im Berwaltungsrecht wenigstens unter Literaturverweisung gestreift, wenn auch, was mit Rück- sicht auf die ausdrücklich betonte geringe praktische Bedeutung der Frage für das Reichsversicherungsrecht zu billigen ist, nicht näher behandelt, sowie ferner zu der Frage der entsprechenden Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften auf das öffentliche Recht in Kürze grundsätzlich Stellung genommen wird; dann weiter über den Herrschaftsbereich der Reichs- und Landesver- sicherung vom Standpunkt des deutschen Rechts aus; endlich über die Natur der Sozialversicherung. In dieser Frage faßt Mayer S. 19 positiv seine eigene Meinung dahin: „Nicht Ver- sorgung oder Versicherung sind die eigentlichen Gegensätze, denn die Versicherung kann für die staatliche Versorgung benutzt wer- den, sondern gegenseitige Unabhängigkeit oder Abhängigkeit von Leistungsansprnch und Beitragspflicht. Mit Recht bezeichnen Laband-Rosin die Rechtsbeziehungen zwischen Versicherten, Ar- beitgebern und Versicherungsträgern als voneinander unab-

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hängige, selbständige Schuldverhältnisse des öffentlichen Rechtes, die nicht auf Vertrag, sondern auf unmittelbarer Anordnung des Gesetzes beruhen. Die beiden Schuldverhältnisse der Unter- stützungspflicht und Beitragspflicht bestehen selbständig neben- einander, nicht im Wechselverhültnisse zueinander. Dieser recht- liche Aufbau ist etwas anderes als Versicherung im Rechts- sinne, wozu immer, ob sie nun auf Vertrag oder auf einen anderen Rechtsgrund beruht, ob sie öffentlichen oder privaten Rechtes ist, ein gegenseitiges Austausch- und Abhängigkeits- verhältnis zwischen allen Leistungen gehört." Ob man sich mit dieser Lösung einverstanden erklären kann, ist mir ja zweifel- haft, da die richtige Wahrnehmung, daß zwischen Rechten und Pflichten im Sozialversicherungsrecht kein funktionelles Synal- lagma besteht, doch nicht dazu zu führen braucht, unter künst- licher Auseinanderreißung eines einheitlichen Rechtsverhält- nisses, das ich als Versicherungsverhältnis bezeichnen und als eine Unterart des „Rechtsverhältnisses der öffentlichen Anstalts- nutzung" auffassen würde, auch das genetische Synallagma (vgl. über diesen Gegensatz neuerlich Fürst, Die reichsrechtlichen Ar- beiterkrankenkassen in Deutschland und England, 1942, S. 54) zu leugnen; aber auf jeden Fall bleibt es dankenswert, daß der Vers, überhaupt zu diesem, selbst in einem so hochstehenden Werke wie in dem von Weymann völlig vernachlässigten, Zentral- probleni des Sozialversicherungsrechts prinzipiell Stellung ge- nommen hat. Dankenswert ist es ebenso, daß er im Anschluß an diese Erörterungen und zur Kennzeichnung ihrer praktischen Bedeutung S. 19, 20 den Grundsatz der Notwendigkeit einer Auslegung der RVO. unter Anpassung an den „großzügigen und sozialen Gedanken einer allgemeinen Fürsorge des Staates für bestimmte Bevölkerungsschichten" und den damit in Verbindung stehenden, im obigen als Prinzip des Überwiegens der wirtschaft- lichen über die formaljuristischen Momente bezeichneten Grund- satz unter Verweisung auf die Erläuterungen über den Begriff

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Arbeitgeber sowie auf Weymanns Aufsatz in den preußischen Jahrbüchern Band 143 über sozialpolitische Rechtsprechung in grundsätzlicher Weise zum Ausdruck bringt. Und in den Erläuterungen zu den Einzelbestimmungen des Gesetzes, von denen der Vers. in dem mir vorliegenden Heft noch nicht die Sonderbestimmungen der Krankenversicherung, sondern zunächst aus den „gemeinsamen Vorschriften" des ersten Buches die §§ 1—33 behandelt, zeigt sich überall in der großen Zahl von berücksichtigten Fragen der Wert einer systematischen Durchdenkung des Rechtsstoffs. Man empfindet das besonders deutlich, wenn man an sie gerade herkommt von dem Studium des Laßschen Werkes, belastet mit allen den Fragen ohne Ant- wort, die man von da mitgebracht hat. — Wie hat doch der Vers, selbst den § 1, der mit seiner Aufzählung der drei Ver- sicherungszweige so rein formal, überflüssig und erläuterungs- unfähig zu sein scheint, mit materiellem Inhalt zu füllen ver- standen, indem er ihn unter dem Gesichtspunkt des Verhältnisses von Reichs- und Landesrecht bewertet. — Bei dem § 4, der lediglich die Rechtsfähigkeit der Versicherungsträger statuiert, finden wir unter anderem erörtert die Frage der Rechtsfähigkeit einer zu unrecht bestehenden Krankenkasse, die Frage der Rechts- fähigkeit eines erst im Entstehen begriffenen Bersicherungsträgers, die landesgesetzlichen Vorschriften, die die Erwerbsfähigkeit der juristischen Person des öffentlichen Rechts beschränken (An- merkung 3 besonders bb, womit freilich die an gleicher Stelle auch einen Druckfehler enthaltende Anmerkung 3 zu § 30 S. 91 nicht ganz in Einklang steht), die Frage des Namensschutzes der Versicherungsträger, ihre privatrechtliche und verwaltungsrecht- liche Deliktsfähigkeit (wobei Anmerkung 10 S. 28 a. E. übrigens wieder einen Druckfehler, Ziffer 3 a—c statt 4 a—c, enthält), ihre Parteifähigkeit, ihren Gerichtsstand, ihre Konkursfähigkeit, ihre Beziehungen zu dem Konkurs anderer Personen (dabei ins- besondere auch die Stellung des Konkursverwalters als Arbeit- Kr i t. B icr t el j a h r cs sch r i f t. 3. Folge. Bd XV. Heft l. 10

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geber). — In den eingehenden Erläuterungen zu § 5 über die Vertretungsmacht des Vorstands wird in Anmerkung 9 in sehr- dankenswerter Weise auch die Frage von Gesamt- und Einzel- vertretungen erörtert. Richtig wird darin insbesondere in Abs. 3 bemerkt, daß beim Handeln ohne Vertretungsmacht die Hand- lung doch nicht schlechthin unwirksam, sondern nur schwebend unwirksam, nämlich genehmigungsfähig ist. Satz 3 und 4 des genannten Absatzes sind mißverständlich; zwischen ihnen und dem vorangehenden Satz muß ein Absatz gemacht, Satz 4 muß ferner in Anführungszeichen gesetzt und der Absatz zwischen ihm und Absatz 4 muß beseitigt werden. — Es sei ferner verwiesen auf die stets durch Klarheit, Übersichtlichkeit und Berücksichtigung der Einzelfragen ausgezeichneten Erläuterungen: zu § 13 unter III über den Begriff des Unternehmers und Arbeitgebers (wo übrigens in Anmerkung 12 S. 47 die Arbeitgebereigenschaft der Oberschweizer doch nicht so ganz unbedingt für alle Fälle in Abrede gestellt werden sollte; vgl. Kormann in Zeitschrift für Polizei- und Verwaltungsbeamte, Jahrgang 20 S. 159); zu §§ 26, 27 über Vermögensanlage, wo insbesondere S. 77 die von Weymann so abwegig behandelte Frage richtigerweise bejahend entschieden wird, ob eine Vermögensanlage, die der Versicherungsträger nicht machen darf, gleichwohl vrivatrechtlich gültig ist; zu § 28 über die Beitreibung von Rückständen; zu § 29 über Verjährung, auf die Vers, die Vorschriften des BGB. insbesondere über die Verjährungswirkung (S. 83 Anmerkung 1; daselbst eine treffende Anwendung dieses Grundsatzes auf den Fall der Zwangsbeitreibung, in richtiger Abweichung von der bei Laß, Anmerkung 5 zu § 29 vertretenen Meinung) sowie über die subsidiäre dreißigjährige Frist (Anmerkung 6) ent- sprechend aüwendet. S. 88, 89 bei Erörterung der allgemeinen aufsichtsrechtlichen Fragen wird unter anderem auch das Be- schwerderecht auf dem Gebiet der K-rankenversicherung in seinen allgemeinen Grundzügen zur Darstellung gebracht (dabei in An-

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merkung 7 Zeile 6 ein Druckfehler, AB. statt VA.). Von son- stigen Einzelfragen, die der Verf. berücksichtigt, möchte rch noch erwähnen die Frage der Zeugnisfähigkeit der Stellvertreter der Stellvertreter der Organsmitglieder (Anmerkung 1 zu § 10) und die Frage, welche Bedeutung die Mitwirkung eines nach § 23III öon der Beratung und Abstimmung ausgeschlossenen Organs- mitglieds hat (Anmerkung 5 zu § 23). Gerade aber weil der Vers, in solcher Weise den in dem behandelten Rechtsstoffe enthaltenen zahlreichen Einzelfragen scharfsinnig und systematisch nachspürt, gerade darum möchte ich es doppelt bedauern — und damit komme ich auf ein grund- sätzliches Bedenken gegen seine Arbeit —, daß er an die Dinge herantritt mit einer etwas gar zu einseitig zivili- ßischen Vorbildung und ohne hinlänglichen Zusammenhang mit der publizistischen Literatur, namentlich über die Fragen des „allgemeinen Teils des öffentlichen Rechts". So dankenswert z. B. auch S. 26 die Erörterung über den privatrechtlichen Namensschutz der Versicherungsträger ist, so muß sich doch der Verwaltungsrechtler darüber wundern, daß man zu den Mitteln des Privatrechts greift, wo ein wesentlich einfacheres Mittel in der öffentlichrechtlichen „Anstaltspolizei" (vgl. Kormann, Grundzüge eines allgemeinen Teils des öffent- lichen Rechts, in Annalen des Deutschen Reichs 1912 S. 198, 199) gegeben ist. Mit Anmerkung 7 zu § 4 S. 27, wo Verf. zunächst richtig bemerkt, daß die Haftung der Versicherungsträger für Amts- pflichtverletzungen ihrer Organe (Verf. spricht an dieser Stelle von „Vorstand" und „Angestellten") sich nach Landesrecht richte, dann aber alsbald unter Berufung auf RG. 28, 337 unein- geschränkt fortsährt, diese Haftung sei aus allgemeinen Rechts- grundsätzen, nämlich als Folgerung aus dem Begriff des Organs, zu bejahen, wird er in verwaltungsrechtlichen Kreisen keinen ungeteilten Beifall finden.

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S. 59, 60 möchte man gern etwas näheres hören über die rechtliche Natur der „Geldstrafen" der KZ 18, 19. Der Verf. nennt sie Ordnungsstrafen. Was versteht er darunter? Verdient nicht auch die Frage eine Prüfung, ob es sich nicht um Voll- streckungsstrafen handelt? Bedenklich erscheint auch die Meinung Anmerkung 2 zu K 18, daß die Vorschrift über Verjährung ver- hängter Strafen auf die Strafverfolgung entsprechend anwend- bar sei. S. 80 wird zwar richtig gegen das Reichsversicherungsamt die Anwendbarkeit des § 3 PrV. vom 15. Februar 1899, der von der Zwangsvollstreckung gegen Rechtsnachfolger und ähn- liche Personen spricht, zugunsten der Versicherungsträger an- erkannt und die Meinung zurückgewiesen, daß diese, soweit jene Personen die Verpflichtung nicht anerkennen, den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten beschreiten müßten. Daran an- schließend aber heißt es: „Diejenigen, die als Bürgen mit den öffentlichrechtlichen Schuldnern haften, können natürlich nur im ordentlichen Rechtswege belangt werden". Dem Verwaltungs- rechtler wird das keineswegs so natürlich erscheinen. Es gibt doch auch öffentlichrechtliche Bürgschaftsverpflichtungen (vgl. Kor- mann, Grundzüge a. a. O. 1911 S. 920) und es ist kein Grund, einzusehen, weshalb diese anders behandelt werden sollten als die entsprechenden öffentlichrechtlichen Hanptverpflichtungen (vgl. auch Löbe, Das deutsche Zollstrafrecht 4. Auflage S. 189). In die Lehre von den Geschäftsmängeln hat der Verf. wiederholt eingegriffen. Aber gerade bei ihr rächt sich m. E. seine allzu zivilistische Auffassungsweise. — So habe ich schon Zweifel gegen seine Meinung Anmerkung 2 zu § 7, bei Streitig- keiten über die Gültigkeit einer Abstimmung sei die Frage, ob ein eiliger Fall Vorgelegen habe, nachzuprüfen. Was soll das heißen? Soll etwa in einem Zivilprozeß der Richter in der Lage sein, unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verbindlichkeit der Verwaltungsakte (Kormann, System der rechtsgeschäftlichen

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Staatsakte S. 199, 220 f.) inzidenter die Nichtigkeit eines Beschlusses mit der Begründung aussprechen können, es habe kein eiliger Fall Vorgelegen? — Für unrichtig halte ich es, wenn Vers. S. 41, 42 die Wahl eines nicht Wählbaren für „nichtig, nicht bloß anfechtbar", und die unter seiner Mitwirkung gefaßten Beschlüsse ebenfalls, soweit durch sie eine Verdunkelung des Abstimmungsergebnisses herbeigeführt worden sei, für nichtig erklärt, während er die Mitwirkung eines nicht Wählbaren bei der Vertretung des Organs nach außen für unschädlich erachtet. Selbst wenn man, wie ich es nicht ohne Widerspruch gegen an- gesehene Autoren getan habe (Kormann, System S. 239 f.), in ziemlich weitgehendem Maße „persönliche Unfähigkeitsnormen" anerkennt, deren Verletzung Nichtigkeit des dagegen verstoßenden Aktes zur Folge hat, so greift doch inl vorliegenden Fall der zu ihrer Begründung (a. a. O. S. 239) angeführte Gesichtspunkt nicht durch, da eine „Bestimmung, daß beim Verlust gewisser vorausgesetzten Umstände die Person ip80 für« die Trägerschaft der fraglichen Rechte und Pflichten verlieren solle", bezüglich der nicht wählbaren Personen der RVO. nicht vorhanden ist, im Gegenteil § 24 für solche Fälle lediglich eine Amtsenthebung durch besonderen Verwaltungsakt, also nicht ip8o jure vorsieht (vgl. übrigens die in. E. unrichtige Auslegung dieser Bestimmung in Anmerkung 2 S. 68). Stellt man sich aber auf den gegen- teiligen Standpunkt, dann ist mir die weitere Meinung des Vers., daß die Mitwirkung eines Nichtmitgliedes bei der Ver- tretung nach außen unschädlich sei, sehr zweifelhaft, da in einem solchen Fall Vertretung durch einen aus zu wenig Personen be- stehenden Vorstand stattfände (vgl. Kormann, System S. 246). — Auch die Meinung S. 88 Anmerkung 8, daß das Einverständ- nis des Versicherungsträgers mit einer Aufsichtsanordnung eine Beschwerung und damit eine Beschwerde ansschließe, scheint mir zu zivilistisch gedacht und den Grundsatz zu übersehen, daß die Vorschriften des öffentlichen Rechts auch demjenigen gegenüber

Staats- und Verwaltungsrecht

Neumeyer, K., Internationales Verwaltungsrecht (A. Mendelssohn-Bartholdy)

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in kraft bleiben, der von den Vorteilen, die sie ihm bieten, keinen Gebrauch machen will (vgl. Kormann, System S. 354). Die Frage der Widerruflichkeit der Genehmigung im Fall des § 27 I (vgl. § 27 IV) ist auch an diesem Werk trotz seiner Tendenz auf erschöpfende Behandlung nicht berücksichtigt. Berlin-Lichterfelde. Dr. Korma n n.

3. Neumeyer, vr. Karl, Internationales Verwaltungsrecht. Innere Ver- waltung I. VIII und 560 S. München und Berlin 1910. I. Schweitzer- Verlag (Arthur Sellier). Mk. 16.—. Das Werk wird nach seiner Vollendung in mehreren Bänden allgemeine Lehren und besondere Vorschriften und Einrich- tungen des internationalen Verwaltungsrechts behandeln. Dieser Band, der zuerst erschienene, ist der erste Teil des speziellen Rechts (Vorwort S. IV); er begreift in sieben Kapiteln: Be- völkerung, Gesundheit und Sicherheit, Vereine und Stiftungen, Presse, Bildung und Erziehung, Staat und Sitten, Staat und Kirche. Über den Inhalt des zweiten Bandes, der den be- sondern Teil zum Abschluß bringen wird, ist nichts gesagt. Dagegen wird der Arbeitsplan des ganzen Werkes im Vorwort bekanntgegeben: die besonderen Untersuchungen sollen dem all- gemeinen Teil vorausgehen; „erst mußten die leitenden Grund- sätze für ein internationales Verwaltungsrecht an den einzelnen Rochtseinrichtungen durchgeprobt werden, ehe sie ihre endgültige Festlegung finden können". Das ist nur zu billigen. Neumeyer tut mit seinem Werke Pionierarbeit noch in viel höherem Maß als jeder Internationalist. Einzelsragen seines Gebietes sind in Literatur und Praxis des internationalen Privatrechts oder der durch ihre Gesetzgebung besonders dazu angeregten natio- nalen Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechte energisch in An- griff genommen worden; an praktischen Fällen ist kein Mangel,

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eher eine nrwäldlerisch wirre Überfülle; häufig hat auch die Rechtsprechung guten juristischen Instinkt bei ihren Lösungen von Fall zu Fall gezeigt; aber zu systematischer Behandlung war kaum ein Ansatz da. So ist es zu begrüßen, daß Neumeyer jene notwendige Durchprüfung der allgemeinen Grundsätze an den einzelnen Einrichtungen nicht nur für sich selbst unter zwei Augen vorgenommen hat, sondern öffentlich, durch das Hinaus- geben dieses ersten Bandes. Das ist ihm um so mehr zu danken, als es, aus andern Gründen, ein großes Opfer bedeutet. Aus dem von Neumeyer in diesem Band behandelten Gebiet ist nicht nur das tatsächliche Material überaus dicht gelagert; es wechselt auch mit einer, selbst für unsere Lebensart schwer erträglichen Schnelligkeit und Unstetigkeit. Jede große Tageszeitung gibt in jeder Nummer einen Beleg dafür; und wer vermöchte auch nur die Notizen in einer deutschen, englischen und französischen Zeitung täglich zu verfolgen, zu ordnen und zu verwerten? Am Tag der Niederschrift dieser Rezension kommt mir in der Frankfurter Zeitung eine Mitteilung zur Hand, die sich (im Anschluß an die schweizerische Analphabeten-Statistik bei Ge- legenheit der persönlichen Inskription im Eheregister) mit der Zahl der in der Schweiz die Ehe schließenden Ausländer und Ausländerinnen befaßt: in fünf Jahren 23030 Ausländer gegen 114378 Schweizer und 22 797 Ausländerinnen gegen 114611 Schweizerinnen, Zahlen, die sehr gut die eminente praktische Bedeutung der von Neumeyer im 7. Kapitel erörterten Fragen veranschaulichen. Im Journal des Döbats finde ich eine Be- schwerde über den Mißbrauch der sogenannten diplomatischen Pässe, die von deutschen auswärtigen Ämtern besonders privi- legierten Angehörigen ihres Staates (Ministern, Mitgliedern parlamentarischer Körperschaften u. dgl.) ausgestellt werden. (Neumeyer S. 26 ff., ohne besondere Erwähnung gerade dieser Paßart, bei der mit der comitas gerade der ausländischen Zollbehörden gerechnet wird.) Aus der Times endlich sehe ich,

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daß in der Unterhauskommission zur Beratung der Mental Deficiency Bill der Staatssekretär des Innern unter dem Bei- fall der Mehrheit einen gegenüber der ursprünglichen Regie- rungsvorlage neuen Plan einer Zentralbehörde zur Leitung des Irren- und Schwachsinnigenwesens entwickelt hat, eines Zwölfer- rats von Juristen, Medizinern und Laien, in dem die jetzigen Lunacy Commissioners aufgehen sollen, der aber sehr viel weitergehende administrative Befugnisse bekommen soll, als sie den Commissioners zustanden (zu Neumeyer 2. Kap. § 7). Das sind nur Zufallsbeispiele. Sie zeigen aber die vielfältige Be- wegung, die auf dem Gebiet des besonderen internationalen Verwaltungsrechts herrscht und tun damit auch dar, wie schwer es ist, die grundlegenden Einzelforschungen für ein System zu verschiedenen Zeiten abzuschließen und dann später erst wieder zum Ganzen znsammenzufassen. Daß Neumeyer die Unbequem- lichkeit solcher Einzelabschlüsse auf sich genommen hat, um da- durch eine desto nachhaltigere und der wissenschaftlichen Kritik freistehende Prüfung der ersten Teile zu ermöglichen, das verdient in der Tat gerade von dieser Kritik besondere Anerkennung. Freilich muß ich sofort hinzufügen, daß ich nicht glaube, es werde diese Kritik dem Verfasser viel zu geben vermögen. Auch ohne dieses Buch hatte Neumeyer seinen Platz in der ersten Reihe unserer Internationalisten — ist doch seine „Geltung der Stammesrechte in Italien" (1901) schon ein Meisterwerk, obgleich es aus einem der schwierigsten, sprödesten Stoffe der Universalrechtsgeschichte geformt werden mußte —; in der neuen „Disziplin" des internationalen Verwaltungsrechts aber wüßte ich vollends niemand, der den Schöpfer ihres ersten Systems meistern dürfte. Schon bei jenem Erstlingswerk war zu bewun- dern, wie frei sich Neumeyer den Blick für die geschichtliche For- schung von der Begriffsjurisprudenz gehalten hat, die gerade im modernen internationalen Privatrecht eine große Rolle spielt — übrigens in der romanischen und in der anglo-amerika-

Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht.

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nischen Literatur vielfach eine größere und bösere Rolle als in der deutschen —; in dem neuen Werk scheint mir wieder die Selbständigkeit höchstes Lob zu verdienen, mit der Neumeyer sich trotz der nahen Berührung mit dem internationalen Privat- recht und der literarischen Versuchung, die sehr stark sein mußte, vom Gebrauch doktrinärer Formeln und gangbarer Methoden der I. P. R.-Theorie frei hält. In der Tat bedeutet ja schon der terminus „international" in dem Namen der einen Disziplin etwas ganz anderes als er im Namen der andern sagen will. Die Bedenken, die gegen den Ausdruck sprechen, wenn er die Lehre vom räumlichen Herr- schaftsbereich der Zivilgesetze bezeichnen helfen soll, können gegenüber dem Stoff der neuen Disziplin nicht aufrecht erhalten werden. Um den Herrschaftsbereich der einzelstaatlichen Ver- waltungsrechtsordnungen handelt es sich bei dem internationalen Berwaltungsrecht nicht, wenigstens nicht in erster Linie und nicht an den Stellen, an denen in der Praxis das Bedürfnis nach Rechtssätzen dieses neuen Gebiets brennend geworden tft.; Das Verwaltungsgesetz gilt als loi d’ordre public naturgemäß territorial und nicht über die Staatsgrenzen hinaus; mit diesem Grundsatz als Regel und mit dem Schweif von Betrachtungen über den Ort einer Handlung und über Luft, Meer und terra incognita, der dem Territorialitätsprinzip hinten anhängt, könnte man sich auch heute noch zufrieden geben, wenn es sich nur um objektives Recht und die Grenzen seiner unmittelbaren Geltung handelte. Aber viel wichtiger als der räumliche Herr- schaftsbereich des Gesetzes ist auf diesem Gebiet einmal die innerrechtliche Frage der Behandlung von Ausländern in den gesetzlichen Tatbeständen und dann das in besonderem Sinn internationale Problem der Wirkung von Verwaltungsakten, die nach inländischem Recht im Inland von der inländischen Be- hörde vorgenommen sind, im Ausland, und natürlich umgekehrt das Problem der Anerkennung ausländischer Verwaltungsakte

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V. Staats- und Verwaltungsrecht.

im Inland. Wir haben ähnliches in jedem Prozeßrecht. Damit, daß wir dem Prozeßgesetz territoriale Geltung zuschreiben und das Verfahren bei inländischem Gericht und inländischer Behörde ausschließlich unter die lex fori stellen, ist zunächst nur das Einfachste und im allgemeinen Selbstverständliche gesagt. Prak- tische Schwierigkeiten beginnen, wenn in unserem Prozeß Wir- kungen ausländischen Verfahrens geltend gemacht werden sollen: Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Begnadigung, Strafverbüßung, Vollstreckbarkeit, Konkurseröffnung, Beschlagnahme und so fort. Gleich der erste Gegenstand der Neumeyerschen Untersuchung zeigt diese Verschiedenheit der „internationalen" Beziehungen: Aufenthalt und Niederlassung. Klar ist der Grundsatz über den räumlichen Herrschafts- bereich: „In enge Berührung mit Menschen und Einrichtungen gestellt, ist der Einzelne der Aufenthaltsordnung des Staates unterworfen, in dem er Aufenthalt nimmt," und weiter: „Die Vorschriften über Aufenthalt, Einwanderung und Wohnsitz- nahme, über Auswanderung, Eingrenzung und Ausweisung gel- ten für das Staatsgebiet, aber auch nur für dieses." Das ist Naturrecht — so selbstverständlich, daß auch an der Begründung des Satzes nicht viel streitig sein kann. Neumeyer läßt die Macht der tatsächlichen Verhältnisse zu dieser Begründung genügen, wie aus den Eingangsworten hervorgeht, und er tut recht daran, die häufig vorkommenden Vorstellungen von einem Zusammen- hang zwischen Gebietshoheit oder gar Souveränetät des Staates und jenem Grundsatz räumlichen Rechts abzulehnen. Selbst- verständlich ist auch weiter, daß der zuständige Staat selbst wieder auf fremdes Aufenthaltsrecht im Tatbestand seiner Vor- schriften abstellen kann (Beispiele bei Neumeyer S. 2 Anm. 2). Aber höchst unsicher und schwer bestimmbar ist alles, was sich aus dem Grundsatz nur mittelbar als rechtliche Beziehung inländischer Ordnung zum Aufenthalt einer Person im Aus- land oder als rechtliche Bedeutung ausländischen Aufenthalts

Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht.

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für inländische (vielleicht auch nur im Inland zu beurteilende) Rechtsverhältnisse ergibt. Kann, um nur zwei einfache und alltägliche Fragen heraus- zugreifen, deutsches Verwaltungsrecht einem über die elsässische Grenze Abgeschobenen verbieten, sich in den angrenzenden französischen Landesteilen innerhalb eines gewissen Rayons aufzuhalten, oder kann es einem Gemeinschuldner, der in Wien wohnt, gebieten, daß er sich an diesem Wohnort bis zur Entlassung aus dem Konkurs anfhalte? Dabei ist gar nicht mehr davon die Rede, daß Frankreich oder Öster- reich eine derartige deutsche Vorschrift durchzuführen oder irgendwie anzuerkennen hätten; sie existiert für das Aus- land nicht. Die Frage aber, ob das Inland sie mit in- ländischer Geltung erlassen kann, ist mit dem Geltungsbereich der Gesetze nicht mehr im Zusammenhang. Sie ist, wenn man will, völkerrechtlich. Verneint man sie, so kann diese Beschrän- kung des Gesetzgebers innerhalb seiner Kompetenz nicht durch unverletzbare Individualrechte erklärt werden, sondern durch einen Völkerrechtssatz, gegen den das innerstaatliche Recht nicht verstoßen dürfte. Das scheint auch Neumeyers Ansicht zu sein, obgleich es nicht deutlich zum Ausdruck kommt. Neumeyer spricht davon, daß derartige Vorschriften über Aufenthalt in fremdem Staatsgebiet zwar grundsätzlich unzulässig seien (auch Overbeck hat iu seiner ausgezeichneten Monographie diesen m. E. rich- tigen Satz mit den nötigen Ausnahmen, besonders für Ausland- beamte, vertreten), daß aber Abweichungen von der Regel, „die ein Gesetz ausdrücklich vorsieht, vom Standpunkt dieses Staates aus solange verbindlich" seien, „als sie nicht, etwa auf Vor- stellung des durch den Übergriff in seinen Interessen beeinträch- tigten Staates, geändert werden". Also ist das gegen den Völker- rechtssatz verstoßende Gesetz zwar nicht absolut nichtig, aber es ist doch offenbar bei der Reklamation des Staates, für dessen Gebiet die beanstandete Vorschrift die Aufenthaltsanweisung

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vorsah, eine völkerrechtliche Begründung gegeben. Eine aus- nahmslose Regel gibt es für dieses Problem nicht. Wenn aus Anlaß der jetzt zutage getretenen Putumayo-Greuel die Ver- einigten Staaten und England besondere Untersuchungskom- missionen — mit Zustimmung der peruanischen Regierung — in den Jndianerdistrikt schicken, so wird es niemanden einfallen zu bezweifeln, daß diese Staaten ihren Angehörigen, soweit sie sich in dem Distrikt als Beamte der Peruvian Amazon Gummi Co. befinden, die Pflicht auferlegen können, sich zur Verfügung der Untersuchungskommission zu halten und nur mit deren Er- laubnis den Distrikt zu verlassen. Oben ist schon angedeutet, daß ein Staat seinen Auslandbeamten Residenzpflicht an be- stimmtem Ort im Ausland auferlegt; auch hier kann es Vor- kommen, daß eine Untersuchungskommission an Ort und Stelle geht, um über die Geschäftsführung des Beamten Erhebungen zu machen, und auch hier wird eine Aufenthaltsbeschränkung unbedenklich sein. Will man aber eine Regel in diese Fälle bringen, so würde vor allem zu überlegen sein, ob solche Vorschriften über Auf- enthalt im Ausland vielleicht nur Staatsangehörigen gegeben werden können, und auch hier wären auszuscheiden die Vor- schriften, die nur tatsächliche Folgen aus ausländischer Aufent- haltsbeschränkung für inländische Rechtsverhältnisse ziehen. In anderm Zusammenhang (Verwirklichung des Aufent- haltszwangs, der Ausweisung usw., S. 6) sagt Neumeyer: „Be- fehle können (Näheres im allgemeinen Teil), wenn sie nur in- haltlich statthaft sind, auch an Personen im Ausland erlassen werden." Der Vorbehalt des Konditionalsatzes schließt die eben erwähnten Fälle in sich. In dem Zusammenhang, in dem Neumeyer den Satz aufstellt, hat er aber eine andere Bedeutung. Ein Staat befiehlt einem Subjekt, das sich auf seinem Gebiet befindet, das Gebiet zu verlassen und, nachdem es das Gebiet verlassen hat, nicht zurückzukehren: für beide Fälle ist die Juris-

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diktion vorhanden; sie beruht nicht darauf, daß der Adressat des Befehls im Inland ist — denn bei dem zweiten Teil des Aus- weisungsbefehls trifft das nicht zu — sondern darauf, daß die räumliche Beziehung eines Subjekts zum Territorium auch als zukünftige, konditionelle unter der Jurisdiktion des Territorial- staats steht. Aber wie, wenn die Ausweisung tatsächlich nur so möglich ist, daß der Auszuweisende nicht bloß bis an die Grenze befördert und dann etwa noch vom Territorium aus durch einen kräftigen Stoß über die Grenze hinüber geschleudert, sondern mit Anwendung von Gewalt bis in das Nachbargebiet hinein geführt werden muß? Neumeyer entscheidet richtig, daß aus der Zuständigkeit zum Erlaß des Ausweisungsbefehls nicht die Zwangsgewalt zur Durchführung im Ausland folgt, selbst dann nicht, wenn ohne solche ausländischen Zwangshandlungen die Ausweisung praktisch undurchführbar wäre. Daran ist nicht zu zweifeln; kein Nachbarstaat ist zur Aufnahme des Ausgewiesenen oder des ihn geleitenden Beamten verpflichtet. Vielleicht ist der Ausgewiesene auch aus dem Nachbarstaat, nach dem er abge- schoben werden soll, früher ausgewiesen worden, und dann fehlte vollends das Recht des abschiebenden Staats, die Aufnahme voni Nachbar zu verlangen. Das ist ein eminent zur vertrags- mäßigen Regelung zwischen den Nachbarstaaten geeigneter Fall. Es ist sehr zu bedauern, daß Neumeyer nicht in der Lage war, dem kanadisch-englischen Fall näher nachzugehen, den er zitiert. Gerade bei den internationalistischen Tatbeständen zeigt sich die Ungenauigkeit des englisch-amerikanischen Prä- judizienwesens oft am schlimmsten. Ich werde nächstens Ge- legenheit haben, das an einer Einzelfrage aus dem Prozeß- führungsrecht fremder Staaten und Souveräne nach englischer Auffassung nachzuweisen. Rein völkerrechtlich ist dann wieder die von Neumeyer eingehend besprochene Frage, wem in den Staaten mit aus- ländischer Konsulargerichtsbarkeit die Ausweisungsbefugnis zu-

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steht: ob dem Konsul für seine Nationalen und Schutzgenossen, ob dem Territorialstaat gegenüber den der Konsularjurisdiktion unterworfenen Personen. Neumeyer bejaht beides, allerdings das letztere nur mit den Einschränkungen der Durchführbarkeit, die sich aus den Verträgen und insbesondere aus der Unmöglichkeit wirksamer Strafsanktion ergeben. Diese Lösung entspricht sicher- lich einerseits der Konsularpraxis der meisten Staaten und trägt andrerseits dem Souveränitätsbegriff Rechnung, der für den Territorialstaat doch überall gilt, wo ihn die Verträge nicht ausdrücklich einschränken. Aber ganz außer acht bleibt dabei der Standpunkt der Nationalen und Schutzgenossen des Konsuls; für sie würde der konsularische Schutz bei konsequenter Durch- führung jener Meinung zu einem beiitzkieiuin odiosum, da sie im Gegensatz zu allen andern Einwohnern einer doppelten Aus- weisungsgefahr ausgesetzt wären — mit dem zweifelhaften Trost einer Reklamation des Heimatsstaats, die wohl regelmäßig er- folgen würde, wenn der Territorialstaat auswiese. Deshalb scheint mir doch die von Neumeyer kritisierte deutsche Konsular- praxis (S. 9) in dem Sinn richtig zu sein, als sie, mit dem Verzicht auf selbständige Ausweisung von seiten des Konsuls, ganz natürlich zu dem Ergebnis führt, das auch Neumeyer zu- letzt praktisch annimmt (wie mir scheint nicht ganz im Einklang mit seinen Argumenten), nämlich zum Einvernehmen des Kon- suls mit der Behörde des Aufenthaltsstaats über jede Aus- weisung. Das ist auch bei einem condominium, wie dem von Neutral-Moresnet die richtige Lösung (Neumeyer S. 8). In Staatenbund und Bundesstaat bleiben die einzelnen Staaten oder Kantone selbständige Inhaber der Verwaltungs- macht für ihr Gebiet gegenüber dem sonstigen Bundesterritorium, während regelmäßig gegenüber dem Ausland wenigstens eine konkurrierende Zuständigkeit des Bundes selbst besteht. Hieraus ergeben sich beim Übernahmeverkehr für Ausgewiesene mannig- fache Schwierigkeiten, die durch die Bestimmungen des Gothaer

Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht. 159 Vertrags keineswegs immer gemildert werden. Neumeyer scheidet hier mit Recht scharf zwischen Übernahme und Durchbeförderung; er bemerkt auch zutreffend, daß die Sätze- über die Durch- lieferung im Auslieferungsrecht keine analoge Anwendung auf die Durchbefördernng bei der Ausweisung finden können. Man mag aus dieser kritischen Betrachtung eines kleinen Abschnittes sehen, welche Fülle von Anregungen der Band ent- hält, wie groß das Gebiet ist, das der Verfasser beherrscht, und wieviel er schon zur endgültigen Lösung der zum erstenmal von ihm ini Zusammenhang behandelten Fragen beigetragen hat. Daß in vielem auch sachlicher Widerspruch sich erheben wird, ist selbstverständlich und dem Verfasser nach dem Plan seines Werks nur erwünscht; ich möchte nur noch zwei Stellen er- wähnen, an denen ich ihm nicht beipflichten kann: in seiner Auffassung der „politischen Eheverbote" S. 23/4 (hierzu in meiner, nach dem Neumeyerschen Buch erschienenen Note zum Fall Attorney-General v. Swifte, Z. s. i. Pr. 22, 333 ff. ein inter- essantes Beispiel) und in den Bemerkungen über den Strafschutz gegen Führung ausländischer Würden, Titel und Orden S. 365 und 366.i) Aber gerade wer in der Sache abweicht, hat die besondere Pflicht anzuerkennen, wie durchaus gesund Neumeyers Methode ist, wie zuverlässig seine Quellenangaben — ausdrück- lich ist dabei zu rühmen, daß nirgends mit überflüssigen Zitaten paradiert wird — wie weit er nicht nur die internationalistische Literatur und Praxis, sondern auch die positiven Auslandrechte kennt (fast nie findet man ein vom Verfasser gebildetes Beispiel, wo wirkliche Fälle zur Verfügung stehen, das allerhöchste Lob, das eine Arbeit im internationalen Recht haben kann) und wie ruhig und sicher sein Urtcilist. Darstellungswcisc und Ausdruck stimmen dazu. Von dem „wissenschaftlichen" Jargon, der sich leider gerade in der Literatur des öffentlichen Rechts vielfach zeigt, ist er ganz frei. y Vgl. meine Bemerkung zum norwegischen Strafgesetzentwurs in Vgl. Darst. des deutsch, u. ausl. Strafrechts. Allg. Teil. VI 277.

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V. Staats- und Verwaltungsrecht.

So haben wir ein Werk, mit dem die deutsche Wissenschaft sich vor den Gelehrten der Welt stolz sehen lassen kann und dem auch von bedeutenden Kritikern des Auslands hohes Lob gezollt worden ist. Möge aus dem guten Anfang ein voll- kommenes Ende werden.

A. Mendelssohn Bartholdy.

Rechtsgeschichte

Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des Römischen Rechts (L. Wenger)

Rechtsgeschichte. 1. Krüger, Paul, Geschichte der Quellen und Literatur des Römischen Rechts. (— Binding; Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft I. 2.). 2. Ausl. X und 144 S. München und Leipzig 1912, Duncker und Humblot. M. 12, geb. M. 14.50. Die Anzeige einer zweiten Auflage muß sich natürlich kurz fassen. Sie darf sich damit um so mehr zufriedengeben, wenn es sich um ein so bekanntes Werk handelt, das in Händen aller Forscher und Lehrer auf dem Gebiete der römisch-rechtlichen Quellengeschichte ist, und in das wohl auch solche Studierende wenigstens Einblick tun, die mehr als bloße Brotstudenten sind. Die äußere Anlage des Werkes hat der hochverdiente Verfasser als wohlerprobt mit Recht bestehen lassen. Aber das fast volle Vierteljahrhundert, das seit der ersten Auflage vergangen war, hat viel Neuerungen er- heischt, und der Verfasser hat uns so ein innerlich verjüngtes und und durchaus auf den Stand der Forschung unserer Tage ge- brachtes Werk beschert. Diesseits und jenseits von Rhein und Alpen ist an der römischen Quellen- und Literaturgeschichte in dieser Zwischenzeit aber auch mit unermüdlichem Eifer gearbeitet worden: Das anerkennt der Verfasser im Vorwort und das sagt die Wid- mung, die P. F. Girard zum 60. Wiegenfeste beglückwünscht. Doch was bedeutet die Arbeit an dem bereits bekannten Quellenstande gegen die Unmasse des Neuhinzugekommenen! Was war die Papyro- logie vor zwei und einem halben Dezennium und was ist sie heute! Auch ihrer gedenkt das Vorwort und berichtet, daß Mckteis die Bogen 7—18 durchgesehen habe. Die Neuarbeit ist Quellengeschichte geblieben. Sie enthält freilich soviel vom Verfassungsrecht, als vielfach überhaupt nur unter römischer Rechtsgeschichte, besonders Krit. BierteljahreSschrift. 3.Folge. Bd.XV Heft 2. 11

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I. Rechtsgeschichte.

im Universitätsunterrichte, verstanden wird. Aber wie wenig das im Sinne des Verfassers liegt, das sagt sein knappes, aber dem Kundigen doch vielsagende Wort, daß „an der Grenzscheidung zwischen Quellengeschichte und Rechtsgejchichte" nichts geändert worden sei. Äußerlich ist das Werk auch gewachsen: von 395 auf 444 Seiten, aber gerade dieses knappe Seitenplus von 50 zeigt wieder den Meister in der Beherrschung und Verwertung all des Neuen. Es kann, wie gesagt, nicht Aufgabe der Besprechung der Neu- auflage eines derartigen Werkes sein, eine auch nur annähernde Inhaltsangabe zu versuchen. Wenn ich das eine und andere heraus- greife, so ist diese Auswahl ganz willkürlich, steht doch auf jeder Seite genug des Interessanten, an das sich anküpfen ließe. So erinnere ich zu Ins und Lex — „bindendes Gesetz" sagt mit Recht der Text, während die Anmerkung (S. 34) der Bedeutungs- wandlungen und Schwankungen gedenkt — an Meringer, Jndo- germ. Forsch. XXVII S. 144, der unabhängig vom sprachlichen Standpunkte aus zu Mommsens Deutung „Bindung" kommt. Jus aber ist das Joch, das die Rechtsgenossen zusammenbindet und freilich auch zwingt und drückt. Hirzels Buch, Themis, Dike und Verwandtes wird genannt. Vgl. zur Sache auch meinen Aufsatz, Sprachforschung und Rechtswissenschaft in der Ztschr. Wörter und Sachen I S. 84 ff. Wie zu erwarten, ist das Urteil über die Echtheit der zwölf Tafeln konservativ ausgefallen (S. 10 *); wie denn überhaupt in den Fragen der römischen Überlieferung der Verfasser mit großer Vor- und Umsicht zu Werke geht. In der Frage der Beeinflussung der Tafeln durch griechisches Recht wird er manchen übervorsichtig scheinen (S. 14 f.). Über die engsten Grenzen der Quellengeschichte müssen eine Reihe von Bemerkungen hinausragen, die in den Para- graphen 5 und 6 über .Ius honorarium und civile, Jus naturale und gentium stehen. Namentlich wo da einzelnes erörtert wird, dürften sich Zweifel und Widersprüche bei manchem Gelehrten regen: natürlich, da ja viele strittige Fragen berührt werden. So

Krüger, Geschichte der Quellen u. Literatur des Rom. Rechts. 163 scheint mir Wlassak im Rechte, wenn er Proz. Ges. II S. 30210 im oportere der Formel der bonae fidei iudicia zivilrechtlichen Charakter bezeugt sieht, während der Versasser das oportere ex fide bona eben wegen dieses Zusatzes auf honorarisches Recht deutet (S. 494S). Wlassaks Idee von der Rezeption amtsrechtlicher Sätze ins Volksrccht (ins civile) durch Gewohnheit scheint mir unwider- leglich. Aber freilich solche Fragen ist es bedenklich, auch nur auf- zuwerfen, wenn nicht Gelegenheit zur vollen Erörterung bleibt. Und ich fürchte, es wird noch längere Zeit währen, ehe ich hiezu in einer „Geschichte des römischen Zivilprozesses" in Bindings Handbuch werde Stellung nehmen können. Den modernen Reformern, die Staatsbürgerkunde mit guten Gründen als Lehrgegenstand schon in niederen Schulen, insbesondere aber in den Mittelschulen fordern, sei Cic. de leg. 2, 35, 59 zur Erinnerung ins Stammbuch geschrieben: discebamus enim pueri XII nt carmen necessarium, freilich mit dem angeschlossenen Schlußseufzer quae hodie nemo discit. „Das öffentliche Recht war Gemeingut der herrschenden Klassen" (S. 51 f.). Die Tafeln wurden als das „Staatsgrundgesetz" auswendig gelernt. Und auch über die Praxis des Rechtsunterrichts erzählt der § 7 manches, aus dem jene Verächter des römischen Rechts am meisten lernen könnten, die freilich prinzipiell von diesem am wenigsten wissen wollen: nicht zum Schaden natürlich der römischen Rechtswissen- schaft, sondern — wie das bei jedem Selbstausschluß von irgend- welcher Erkenntnis so ist — zu ihrem eigenen. Stets schreitet die wissenschaftliche Arbeit vorwärts: schon sind zu Bruns' Fontes, 7. Ausl. (Krüger, S. 76*) die schönen Addita- menta zu ergänzen, mit denen Gradenwitz die Romanisten kürzlich beschenkt hat: der Index und die Simulakra. Ja der Herausgeber hat, wie wohl verraten werden darf, einem kleinen Kreise als Extra- gabe noch vierzehn Jnschriftenlichtbilder, die in den Simulakra überzählig waren oder inhaltlich nicht hineingehörten, mit freund- licher Widmung dazu verehrt.

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Zur Ediktspublikation ist (S. 102) auf die Papyri Bezug ge- nommen, die hier manches beibringen: so auf Oxy. VIII 1100 mit der Anweisung, das Edikt des Statthalters, das bereits in Ägypten ausgehangen hatte, mindestens 30 Tage in den Metropolen und Hauptorten der Nomoi auszuhängen (S. 1029). Ersterer Aushang war wohl Erfordernis der Geltung des Edikts, letzterer vielleicht nur „materielle Publikationshandlung" im Interesse des Publikums. Vgl. zur Frage Lukas, Über die Gesetzespublikation (1903), S. 16 ff., Wenger, VJSchr. f. Sozial- und Wirtsch. Gesch. 1911, S. 192 s., Mitteis, Grundzüge S. 286 und meine Bem. in dieser VJSchr. Bd. 14 (1912), S. 553 zu Oxy. IX 1185 (ca. 200 n. Chr.). Sehr ansprechend geschildert ist das erst durch die papyro- logischen Forschungen wieder aktuell gewordene Problem der Ent- wicklung des römischen Rechts zum Reichsrecht (§ 16). Dort (S. 130) ist auch Giss. 40 gewürdigt; P. M. Meyers Ergänzung [fijevovzog [navzog ysvovg nohzev^dzcov erscheint allerdings dem Verfasser „mehr als zweifelhaft" (S. 13 0 25). Im Text ist (offenbar durch Druckversehen) unverständlich (zevovzog-dzwv gedruckt. Im Manu- skript hatte es wohl fisvovzog [-] dzmv geheißen, um den Zweifel an Meyers Ergänzung zu markieren. Gewiß erhielt, wie Krüger in der zitierten Note bemerkt, durch die Konstitution Cara- callas der „maßgebende Teil der Bevölkerung" die Zivität. Dies war freilich kaum der größere Teil. Ob in den ägyptischen Funden der späteren Zeit „die Verdrängung des Provinzialrechts" zutage trete, läßt sich wohl nur erst mit größter Vorsicht behaupten. Die §§ 28 und 29, von den selbständig überlieferten Leges, Senatsschlüssen usw. und Urkunden über Rechtsgeschäfte handelnd, geben am meisten Anlaß zur umfangreichen Heranziehung des neu hinzugekommenen Materials (vgl. auch § 39). Auf eigenster Forschung des Verfassers ist die Darstellung der dritten Periode aufgebaut, die Zeit von Konstantin d. Gr. bis Justinian umfassend.

Papyrus Grecs, publiés sous la direction de Pierre Jouguet (E. von Druffel)

Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet. 165 Billige Lobsprüche über ein so anerkanntes Werk wären über- flüssig und geschmacklos. Das Werk wird in seiner Neuauflage als „Handbuch" in aller Händen bleiben, die sich mit Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts befassen. Und das wird der schöne Lohn für die Mühen des Verfassers sein, die nur ein Kundiger zu würdigen versteht. München. L. Weng er.

2. Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet, tome II fascicules 2—4 (Papyrus de Magdola, seconde edition par Jean Lesquier). Paris 1912. — 25 fr. Im Rahmen der vom Institut pup^rologlqne äs i'llni- versite de Lille herausgegebenen Publikation legt Jean Lesquier hier eine Serie von Urkunden in neuer Ausgabe vor, die durch ihr relativ hohes Alter (3. Jhrh. v. Chr.) und ihren mannig- faltigen Inhalt seit ihrem ersten Erscheinen (Bulletin de Correspondence Hellenique XXVI und XXVII, edd. P. Jou- guet und G. Lefebvre) einen besonderen Platz unter den uns zur Rekonstruktion des Rechtslebens im ptolemäischen Ägypten zur Verfügung stehenden Quellen einnimmt. Der eigentümliche Wert dieser Urkundenreihe liegt darin, daß man hier, wie nicht gerade oft, eine erhebliche Anzahl (40) zum Teil sehr gut er- haltener Stücke vom gleichen Typus, und zeitlich wie lokal bestimmt und nahe zusammengehörig, als Beobachtungsmaterial vor Augen hat, und daß auf diese Weise der einzelne Fall in ein Milieu gerückt erscheint, das, wenn auch nicht in allem deutlich greifbar, doch bedeutend lebendiger ist, als wenn zur Erläuterung einer Urkunde, deren Herkunft vielleicht gar un- bekannt ist, nur Parallelen aus anderen Zeiträumen oder anderen Gegenden beigezogen werden können. Denkt man sich die Quanti- tät solcher gleichartiger Urkunden nur mäßig vervielfacht, so ergibt sich die Möglichkeit, sogar auf statistischem Wege zu

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Resultaten von hinlänglicher Sicherheit zu gelangen, z. B. was die Zusammensetzung der Bevölkerung anlangt. Diesem großen Vorzug unserer Urkundenserie steht freilich ein Nachteil gegenüber: da lauter Eingaben vorliegen, lernt man den einzelnen Fall nur in einem einzigen Stadium kennen, und die erledigende Lubseriptio gibt über den weiteren Ver- lauf nicht in jeder Hinsicht genügende Auskunft. Die Texte selbst sind jetzt schon seit einer Reihe von Jahren bekannt und man hat Zeit gehabt, was sie uns lehren, an seiner Stelle einzuordnen, und für die Fragen, die sie uns vorlegen, eine Lösung zu suchen. Dies ist freilich nicht überall gelungen und auch der neue Herausgeber gesteht (S. 31) in bezug auf die Frage nach der Wirksamkeit und Organisation der erkennenden Gerichtshöfe, daß „les textes de Magdöla posent donc plus de questions qu’ils n’en resolvent“. Die erste, von vornherein als provisorisch gedachte Publikation, bildete für die Forschung eine verhältnismäßig ganz gute Grundlage; sicher ist, daß eine schnelle Publikation, ohne zu großen Aufwand durchgeführt, dankenswerter ist, als langes Vorbereiten einer Edition, die womöglich den ganzen Inhalt der Texte gleich vollständig aus- schöpfen will, die aber doch niemals endgültig sein kann. Die Tatsache, daß die Stücke nicht mehr neu sind, über- hebt uns der Aufgabe, hier einen Überblick über ihren Inhalt und ihre Bedeutung an sich zu geben. (Daß eine erhebliche An- zahl besonders charakteristischer Fälle darunter ist, mag man schon daraus entnehmen, daß Mitteis und Wilcken nicht weniger als 13 Nummern in ihre Chrestomathie ausgenommen haben.) Es handelt sich vielmehr darum, zu zeigen, was Lesquier Neues bietet und gelegentlich auf noch zweifelhaft bleibende Punkte hinzuweisen. In einer ausführlichen Einleitung in vier Kapiteln be- handelt Lesquier die gesamte Serie als Ganzes; Kapitel 1 gibt eine Beschreibung der Originale im allgemeinen, teilt sie nach

Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet. 167 paläographischen Merkmalen in Gruppen ein und analysiert das typische Schema der vorliegenden smev^eig elg to tov ßaodewg ovofjia. Daß wir nämlich solche vor uns haben, dürfte wohl jedem Papyrologen bekannt sein, und die Darlegung dieses Punktes (S. 10 ff.) hätte ruhig etwas knapper gefaßt werden könnend) Problematisch bleibt hier, nachdem die frühere Lesung der subscriptio von Nr. 6 nicht mehr aufrecht erhalten wird, eigentlich nur noch 22, 2, wo Lesquier jetzt liest eSooxa de aoi xal avTooi[rrjv evvev\^iv elg to ao[v ovojxct]. Falls diese Lesung richtig ist, läßt sich die Annahme, daß auch hier sämt- liche Erwähnungen des Königs als nur nominell zu verstehen seien, kauni durchführen. Aus diesen Worten allein zu schließen, müßte man vielmehr glauben, es handle sich um eine dem König selbst eingereichte Eingabe. Es ist etwas anderes, wenn be- richtsweise von einer sicher nicht an den König selbst ge- laugten evrev&g gesagt wird: tov ävudlxov avanecfoovrjxoTog dV avrfjg rolg ßaailevot (Tor. 1 [5], 26—27), und es beweist nicht, daß das Petr. III 21g, Z. 8 erwähnte nqdavayixa vom König selbst herrühren muß, wenn es Z. 9 heißt: [xad'dfr)] rß£[la)]xev tov ßaaiXea 6ia rf/g evrev§ewg usw., aber wenn elg to ao[y ovojua] an unsrer Stelle sich auf die Adresse des Königs bezieht, so kann nicht wenige Worte vorher das aoi jemand anderer als der König sein, und eScoxa kann nicht in bezug auf aoi bildlich, in bezug auf xal avTÖoi real gemeint sein. Hinzu kommt, daß kurz darauf von einer naQdaxaaig in der ndhg (darunter kann wohl nur Alexandria verstanden werden) die Rede ist. Trotzdem ist es unwahrscheinlich, daß die erste Ein- y Nebenbei sei bemerkt, daß vno^v^ua dem Wortsinn nach zwar „Ur- kunde des Gedenkens" (so demotische Übersetzungen) bedeutet, daß aber damit nicht gesagt ist (wie L. S. 10 meint), daß das so bezeichnete Schriftstück an ein früheres erinnern soll, vielmehr soll es dazu dienen, in bezug auf seinen eigenen Inhalt das Gedächtnis des Adressaten zu unterstützen. (Auch den durchaus entsprechenden modernen Worten „memoire" oder „Denk- schrift" fehlt jene Beziehung auf frühere Schriftstücke völlig.)

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gäbe tatsächlich den König erreicht hat, denn die zweite ist sicher nur bis an den Strategen gegangen, und jene naqaaTaaig in Alexandria bezieht sich kaum auf einen Streit unter denselben Parteien,2) jedenfalls nicht, wenn man [7raQaYsv6]jbifvog mit ä mon retour übersetzt; denn eine königliche Entscheidung ohne Gegenwart beider Parteien ist nicht gut denkbar: zudem geschieht das ziemlich stereotype ä&ovv anodovveu (meist steht statt dessen änaiTelv) m der Regel vor dem Prozesse^), und im Besitz einer königlichen Entscheidung hätte der Kläger sicher andere Mittel gehabt, die Befolgung zu erwirken, als durch a&ovv änoSovvai und Einleitung eines neuen Verfahrens durch 2) Dies hält auch L. Anm. zu Z. 3—4 für möglich. Im übrigen ist das von L. zur Erläuterung von naqdazaaig angeführte nicht gerade glück- lich. Daß xa&iazaa&cu (nicht xa&iotcivcu, wie L. schreibt) sich vorzugsweise auf das Erscheinen des Klägers beziehe, läßt sich nicht Nachweisen, und naqayl- vea&ctt ist wohl das allgemeinste Wort, das zur Bezeichnung des Sichein- findens zur Verfügung steht; daß es mit Vorliebe in bezug auf den Beklagten angeweudet werde, ergibt sich aus der einen Urkunde Petr. III, 25 nicht. Die angeführten Stellen, die beweisen sollen, daß naqtazaad-ac (so statt naqtazavaC) soviel wie naqaytvza&ai bedeute, stimmen nicht; denn Petr. III 20 Col. II Z. 13 liest Wilcken zweifellos richtig (pvyodtxel (s. Petr. III Add. et Corr. pag. XIII) und in Lond. II S. 6 Col. II 4 ist naqaazrjaeaS-ai (gewöhnlich allerdings ist das Aktiv in dieser Bedeutung) transitiv in bezug auf die Tätig- keit des Gestellungsbürgen gebraucht. Mit dieser transitiven Bedeutung hängt auch die geläufige Bedeutung „exhibitio eius pro quo intercessit quis in vadimonio2 * 4* (so der Thesaurus linguae Graecae s. v.) zusammen (diese ist es auch, die in dem in der Literatur z. B. Wilcken, Arch. III 126 gebrauchten Ausdruck tlnaqä<na<sLg * Hrfuttbe" für Gestellungsbürgschaft gemeint ist; zu den ptolemäischen Gestellungsbürgschaften vgl. Wenger, Arch. II 512); hier käme jedoch die andere, von dem intransitiven naqtataafreu abgeleitete Be- deutung „Quum quis sistit se judicio" in Betracht. In Ermangelung von geeigneten Parallelstellen aus ptolemäischer Zeit muß jedoch der Versuch, die technische Bedeutung des Wortes zu erkennen und daraus für unsere Stelle Licht zu gewinnen, erfolglos bleiben. 2a) Stellen siehe im Index der Ausgabe unter dnaixeZv. Um bie eigene Anständigkeit hervorzuheben, führt man an, daß man versucht habe, ohne Klage auszukommen. Vgl. [Dem.] contra Apat. § 26: zoov ydq xolovzoh’ iyxXrjfidzcoy nqoxeqoi' zag dnaiziqaeig noiovvxai dnavzeg rj dixd&vzai. (Damit ist natürlich keine ZPO. § 93 entsprechende Rechtssatzung gemeint.)

Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet. 169 evvevgig an den Strategen. Denn um einen Exekutionsantrag handelt es sich entschieden nicht, da noch einmal das dtakvatg- Verfahren eingeleitet wird. Das Resultat dieser Erwägungen ist, daß die Urkunde nur mit Vorsicht benutzt werden kann, und daß die Bitte ausgesprochen werden muß, die Lesung des An- fangs nochmals zu revidierend) Im allgemeinen ist Lesquiers Darlegung der typischen Redewendungen und der verschiedenen Abweichungen vom vor- wiegenden Formular, insbesondere in den Petiten und den 8ub86riptiori68, durchaus zutreffend. Beachtenswert ist auch, daß nach Lesquier (S. 4) die 8ub8eriptiori68 von verschiede- nen Händen, also nicht von Diophanes persönlich herrühren. Zu einer der in den Petiten häufiger vorkommenden Redens- arten sei jedoch eine Bemerkung gestattet. Der Kläger ver- langt häufig in ziemlich allgemeiner Form, daß ihm zu seinem Recht geholfen werde. Die vom Beklagten geforderte Leistung wird sehr oft mit xä dUaia Tiotrjacu bezeichnet; nach Lesquiers Ergänzung zweier Stücke (8 und 22) möchte es scheinen, als wenn auch die Tätigkeit des Beamten, der dem Kläger Recht verschaffen soll, mit diesen Worten bezeichnet werden könnte. Darin würde jedoch einer Vorstellung ein ziemlich unzwei- deutiger Ausdruck gegeben, die man m. E. nicht ohne weiteres in der ptolemäischen Zeit voraussetzen kann, nämlich der Vor- stellung von einem Rechtsanspruch des einzelnen Untertanen gegenüber den Beamten auf Gewährung des Rechtsschutzes. Es

8) Damit soll nicht die Existenz und die Wirksamkeit des Königsgerichts in Frage gestellt werden. Es ist jedoch von Wert unsicheres Material aus- zuscheiden. Ohne Grund nimmt Gregor Semeka in seinem eben erschienenen Buch „Ptolemäisches Prozeßrecht" München 1913 S. 80 u. 100 (Anm. zu S. 99) Magd. 38 -s- 6 noch als eine Urkunde, die die Königskanzlei wirklich erreicht hat, in Anspruch. Aus dem Inhalt der Urkunde ist darüber nichts zu erschließen; die bloße Tatsache, daß zwei ivzev&ig hintereinander erwähnt werden, beweist nichts; dies ist auch in 17 der Fall, und doch rührt die vno- yqacpri der zweiten Mvtevhg vom Strategen her.

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soll nicht geleugnet werden, daß dies Bewußtsein möglicher- weise vorhanden war, allein an den beiden angeführten Stellen dürfte eine andere Ergänzung möglich und vorzuziehen sein, da in 8, 14 durch Einsetzung von fnarayxdaai aviov bzw. aviovg statt IlrjXovaiov xwfirjc die durch Z. 13 und 15 unge- fähr gegebene Zeilenlänge kaum überschritten wird/) und auch in 22, 7 [enarayxaaai avrov oder aviovg der Zeilenlänge so- gar besser entspricht als das von Lesquier eingesetzte [ndvia]. .Auch die Parallelstellen sprechen gegen Lesquiers Ergänzungen?) Zu berichtigen wäre in diesem ersten Abschnitt der Ein- leitung etwa noch S. 7: auch in Nr. 20, nicht nur in 23, wird in erster Linie Eingreifen des Epistaten, dann erst Verweisung 4) Für eine eher etwas längere Zeile spricht auch Z. 3; das Datum dort kann kaum in der von Lesquier angenommenen Art ohne weiteres mit ddixov[xa( verbunden werden. ß) tcc dlxcua notfj(Tcu in bezug auf die Leistung des Beklagten findet sich in ptol. Zeit (ohne Anspruch auf Vollständigkeit): Petr. II 2 (2) Z. 3—4; Lond. I pag. 33 Z. 28; Par. 13, 25; Vat. B 20. Ebenfalls auf Befriedigung eines Rechtsanspruchs bezieht sich die Redensart in Eleph. 29, 14; Petr. III 32 f verso Col. II Z. 6; Petr. II 10, 27 (vgl. III 32 a); Petr. II 32, 2 a Z. 27—28 (vgl. III 32 g, Kecto a). Auch die Wendung ro dixacov vnoa^lu (Magd. 3, 11; Petr. II 12 (3) Z. 14 f. (vgl. III 29 e 15); Tor. 8, 85—86; Par. 35, 37) bezieht sich im Petit auf die Leistung des Beklagten (etwas all- gemeiner mag der Sinn in dem Zusammenhang xb öixaiov 'Aaiußdv£n' xal vnexeiv in Zuständigkeitsnormen wie Teb. I 5, 213, 216, 263 sein; vgl. Petr. III 36 a Verso, Z. 15 f., wo statt vnixew diöovcu steht, und Lesquier, Anm. zu Magd. 1, 18). ix&£Lvcu tb Mxeaov (Tor. 8, 85; 14 in den im Kommentar gegebenen Zeilen) wird dagegen anscheinend von dem Beamten verlangt (vgl. auch Petr. III20 Reoto, Col. III, 7 mit Korrektur von Wilcken in Add. et Corr.); ebenso xb dixcuov änodovvcu Petr. III 20 B,., Col. II, 14. Allein in diesen Zusammenhängen ist die Feststellung des Rechts im allgemeinen bzw. des Rechts des Klägers gemeint, während xd dLxcua noulv etwas anderes, nämlich eine Leistung in Erfüllung einer Rechtspflicht gegenüber dem Kläger, bedeuten würde. In Teb. 183, der einzigen mir bekannten Stelle, wo xd dixcua noir^ai auf einen Beamten bezogen erscheint, geschieht es nicht im Petit, sondern im Bericht über den Befehl eines Beamten an einen anderen. — Vielleicht denkt Semeka, Prozeßrecht S. 280 an ähnliche Unterscheidungen; er teilt jedoch seine Auffassung nicht mit.

Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet. 171 an den Strategen verlangt, wenn die von Lesqnier aufge- nommene Ergänzung von Z. 7 t[l de ist. — S. 10—11 ist mehrmals versehentlich die Form naQayyeXfxa statt nQoßdy- yeX^a stehen geblieben (ebenso S. 181 Anm. zu Z. 5). Die Analyse der formelhaften Redewendungen in unfern Urkunden bildet die Grundlage zur der Erörterung des Prozeß- ganges, dem Lesquier den zweiten Abschnitt seiner Einleitung widmet. Seine Darstellung ist anschaulich und vorsichtig, letzteres ein nicht zu unterschätzender Vorzug. Zuckers Behand- lung des Gegenstandes (siehe diese Zeitschrift 1912, 4. Heft) war dem Verfasser noch nicht bekannt; in manchen Punkten gelangen beide Forscher zu ähnlichen Resultaten. Zucker machte S. 20 daraus aufmerksam, daß in den Subscriptiones das Stra- tegen mit den häufig vorkommenden Worten ex xfjg l cov Xoia% bzw. ex tffi l xov navvb offenbar der Beginn einer Session be- zeichnet werde. Diesen Gedanken führt Lesquier mit Glück weiter aus, gestützt auf einige neue Lesungen. Es ist in der Tat sehr einleuchtend, daß, wie in der Seehandelsstadt Athen bei den efxnoQixal dixcu die Gerichtszeiten in die Jahreszeit verlegt waren, wo die Schiffahrt ruhte (vgl. die bei Pauly-Wissowa 10. Halbband Sh. 2530 angeführten Rednerstellen), so in Ägypten die Interessen des Ackerbaues auch in dieser Hinsicht in erster Linie maßgebend waren. Besonders glücklich ist hier die Heranziehung von Magd. 3 (vgl. Anm. zu 3, 5), wo in einem angeführten Pachtvertrag eben der 10. Choiach als der Tag erscheint, der dafür maßgebend sein soll, welches Land noch als genügend von der Überschwemmung bewässert zu gelten hat (vgl. auch 12, Anm. zu Z. 3). Diese Zusammenhänge sind gerade dem Juristen ein gutes Beispiel, daß das Aufsuchen der Rechtsnormen ohne eingehende Kenntnis der gesamten, insbesondere der wirt- schastlichen Verhältnisse nicht möglich ist. Die von Lesquier beobachteten Zusammenhänge werden an weiterem Material noch zu prüfen sein. Einstweilen sei nur bemerkt, daß das Datum

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Von P Hamb. Jnv. Nr. 149/) (hovg) $ yoiax xe (wahr- scheinlich = 239/8 v. Chr.) seinen Aufstellungen nicht wider- spricht. Für abweichende Daten von Gerichtstagen sucht Lesquier meist probable Erklärungen. Man wird sich die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen ziemlich detailliert vorstellen müssen, etwa den eingehenden Vorschriften über sxxXrjroi %q6vol (Be- schwerdefristen in Verwaltungssachen; im griechischen Mutterland kommt der Ausdruck exxXrjxog %qovog nicht vor) entsprechend, deren Reste in Rev. Laws Col. 21, 10 ff. erhalten sind. Ob etwa die von L. angedeutete Regelung der Gerichtszeiten nur die ackerbautreibende Bevölkerung betraf/) läßt sich bis jetzt nicht feststellen. Bon den Stücken, in deren Ludseriptio die proble- matischen Worte Vorkommen, handelt es sich in 7, 28 und 29 offensichtlich um Streitigkeiten unter Ackerbautreibenden, in 13 ist jedoch über den Beruf der Leute nichts gesagt und der Streit betrifft keine landwirtschaftlichen Verhältnisse. Erschwert wird die Behandlung gerade dieses Punktes durch die noch herrschende Ungewißheit in der Chronologie der früheren Ptolemäerzeit. Der Jurist wird nicht umhinkönnen, sich auch über diese Fragen zu orientieren, wenn er sich vor übereilten Folgerungen hüten will, z. B. in bezug auf Saat- und Erntezeit oder Nilschwelle, die, wie wir gesehen haben, für die Sessions- perioden der Gerichte von Belang sind. Im 3. Abschnitt der Einleitung stellt Lesquier die Schwierigkeiten dar, die die Chrono- logie gerade des 3. Jahrhundert v. Chr. noch bietet, und erörtert die Probleme, welche speziell die in den Magd. Papyri enthalte- nen Daten betreffen. Inwieweit Lesquiers eingehende Unter- suchung dieser Fragen sichere Resultate gezeitigt hat, mögen Berufenere beurteilen. 6) Vgl. diese Zeitschrift 1912, 523 A. 4. 7) Im 2. Jhd. konnte nach Rein. 18 gegen ßaaiXixoi yewQyoi erst nach der Aussaat gerichtlich vorgegangen werden; aber auch der betreffende ßcanXixbg yewQyog selbst muß mit tmr Geltendmachung seiner Ansprüche bis zu diesem Termin warten; das ist außer in Z. 32 ff. wohl auch mit Z. 23 ff. gemeint.

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Der 4. Abschnitt der Einleitung referiert zusammenfassend über den allgemeinen Eindruck, den man aus den Urkunden über das Volksleben in der damaligen Zeit gewinnt. Er hält sich angenehmer Weise ziemlich frei von dem Bestreben, überall „Kulturkuriosa" zu entdecken, das sonst manchmal sogar in den Ergänzungen und Übersetzungen einzelner Gelehrter zutage tritt. Der Schwerpunkt der Neuausgabe liegt natürlich in der Revision der Texte selbst. Man muß anerkennen, daß es Lesquier gelungen ist, auch nach Wilckens in wenigen Tagen gemachter und doch an Verbesserungen so reicher Nachprüfung der Originale manches Neue zu finden und daß er im allgemeinen, was frei- lich ein negativer Fortschritt ist, unsichere Stellen lieber als un- sicher bezeichnet hat, statt durch von der Phantasie unterstützte Lesungen zweifelhaften Grund zu Hypothesen zu geben. Ins- besondere ist die Zahl der von ihm neugelesenen Registraturver- merke aus dem Verso ganz erheblich. Die Numerierung hält sich in Übereinstimmung mit der Erstausgabe; der in den Melanges Nicole publizierte Papyrus ist als Nr. 42 beigefügt. Leider haben sich anscheinend in dem, wie man hört, durch die bisher publizierten Stücke noch nicht erschöpften Funde keine weiteren Fragmente ausfindig machen lassen, die etwa das bisher Mit- geteilte zu ergänzen geeignet wären. Die Ausgabe bietet zu jedem Stück ein Verzeichnis der bis- herigen kritischen Nachträge, soweit sie sich auf die Textgestal- tung beziehen (nicht auch, was vielleicht manchem erwünscht gewesen wäre, ein Verzeichnis der Behandlungen einzelner Stücke in der juristischen Spezialliteratur; sehr ergebnisreich war diese Behandlung bis jetzt freilich nicht; immerhin hätten beispiels- weise die Bemerkungen von Weiß Arch. IV, 344 zu Magd. 29 und Schwarz, Hypothek und Hypallagma (1911) S. 80 Anm. 3 fernerstehenden zur Kenntnis gebracht werden können; auch der Abdruck von 3 Urkunden bei Sudhoff, Ärztliches aus den griechi- schen Papyrusurkunden (1909) hätte trotz geringer Ergebnisse

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der Vollständigkeit halber registriert werden können). Auf orientierende Vorbemerkungen mit Beschreibung des Originals folgt dann der Text mit kritischem Apparat, schließlich eine Übersetzung (außer bei Stücken, wo sich ein Zusammenhang nicht Herstellen läßt) und erläuternde Anmerkungen. Die Übersetzun- gen, die solchen, denen die Sprache der Urkunden ungewohnt ist, sicher willkommen sein werden, lesen sich in ihrem eleganten Französisch recht angenehm und sind im allgemeinen zuverlässig. Im folgenden sollen zu einzelnen Punkten kleine Nachträge vorgebracht werden, die, wenn sie auch nicht alle juristische Fragen betreffen, doch in irgendeiner Weise den Tatbestand, und damit indirekt die Grundlage der juristischen Erörterung berühren. Es ist selbstverständlich, daß die folgenden kleinen Ausstellungen und Berichtigungen den Wert der geleisteten Ar- beit nicht schmälern, sondern nur die Sache fördern wollen. ü. Über die Zusammengehörigkeit dieses Stücks mit 38 siehe Philologus LXXI S. 272 ff. Der Benützer ist genötigt, den dort gegebenen Text, der auf der alten Ausgabe beruht, nach Lesquier zu verbessern. Dabei ist aber zu beachten: Jouguet(nack) brieflicher Mitteilung) liest auf dem Verso von 38 jetzt (ngog) cA]g[uvai,v; ist also Lesquiers Lesung Ad[ in Z. 1 richtig, so ist zu ergänzen vito Ad[ xai Au/uvaiog]. Z. 6 Iie§ « negi€ßeßXrj/.n]v statt oneg negießeßXi]i.i7jv. Z. 10 zeigt das Faksimile deutlich naQsiXxvxe statt nageiXxvae, worauf Jouguet mich aufmerksam macht. Z. 11 vßoi'Qöfievov ist ein Versehen für vßgiG/itvor, das die erste Ausgabe hatte (vgl. Faks.). Z. 13 wäre etwa zu er- gänzen xav evöeigdi/iai ainovc usw., da statt vßgixorsg xai syde- dvxorsg nach ßsßoaxijxotag ebenfalls die Akkusativform zu emen- dieren ist. Nach dieser Ergänzung, die mir dem Sinn nach zweifellos erscheint, ist auch die Übersetzung zu korrigieren, und Einleitung S. 26—27, sowie S. 64 Anm. zu Z. 18 Nr. 384-6 den Urkunden beizuzählen, die den zivilen Anspruch von etwai- gem strafrechtlichen Vorgehen trennen. Was die sachliche Erklä-

Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet. 175 rung anlangt, so ist Lesauiers Bedenken (Anm. 6, 6 u. 38,6), S xal exofuadfiriv (Z. 8) könne nicht heißen guc j'avais rccouvrc, unnötig, denn diese Worte besagen in der Tat, daß der Kläger den Mantel zurückerhielt, allerdings erst nachdem er sich yv/xvog vor dem Epistaten präsentiert hattet) Danach ist die Über- setzung zu berichtigen und es ist auch erklärlich, daß der Kläger den Mantel nicht zurückverlangt. Übrigens trifft es meines Erachtens nicht den Kern der Sache, wenn Lesquier hier und anderwärts von einer „plainte“, die der Geschädigte beim Epistaten oder andern Lokalbeamten anbringe, spricht. In erster Linie dient dieses Aufzeigen (tnideixvvvat) des angerichte- ten Schadens vor einer Amtsperson der Sicherung des Be- weises. (Sehr richtig bezeichnet Lesquier einen ähnlichen Vor- gang in 21 als con8tatation officielle du dommage). Das Be- streben, sich den Beweis zu sichern, zunächst durch t7UßaQTVQsaiyai der Anwesenden, ist in der griechischen Welt sehr verbreitet (vgl. Leisi, Der Zeuge im attischen Recht [1908], besonders S. 151 Nr. 5 u. 159: sehr anschaulich Dem. 47, 38 u. 41). Einige Beispiele aus den Papyri sind: Magd. 38-^6, Z. 5; Petr. II, 17 (3) 11 (vgl. III 22 c, zu ergänzen auch in s Z. 11); Lond. I, S. 61, Z. 17 bis 18; Grenf. I, 38, 15?) Daß eine Konstatierung während oder unmittelbar nach dem Vorfall durch einen Beamten be- sonderen Beweiswert besitzt, ist selbstverständlich. Vgl. Petr. II32, 2 a, 22—23 (wo die Konstruktion t nt aaozvof-atjcu' nrt, auffallend ist). Es soll nicht geleugnet werden, daß in diesem Angehen eines Beamten zur Sicherung des Beweises auch ein Verlangen nach Vermittlung liegen kann, mehr jedoch nicht, da, wie Lesquier selbst in der Einleitung S. 22 zutreffend hervor-

8) Am Anfang von Z. 8 kann man vielleicht bunaqayive\tuL ergänzen (vgl. 35, 6; 42, 3). 9) Vielleicht ist auch in Magd. 24, 7 en[e^aQtvqa^ri^ zu ergänzeil, wenn nämlich der letzte Buchstabe ein n ist, was L. für möglich hält.

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hebt, diesen unteren Beamten keine darüber hinausgehende Be- fugnis zustand?o) 7. vnoyQdxpaaScu in der Bedeutung „sich durch Unterschrift verpflichten" (Lesquier zu Z. 7) bedarf in dieser frühen Zeit der Prüfung. Die Verweisung auf 19, 8 trifft kaum zu; dort handelt es sich vielleicht doch um eine vom Strategen aus- gehende vnoyQa(f7j (vgl. Petr. II 17 [1] 11 und Par. 13, 28, wo IvBxvyov §7tl Nixavogog so viel heißt wie evhvyov NuxdvoQi). 8. 4 vielleicht äveyxhrjrwv] zu ergänzen nach Berol. ined. Jnv.Nr. 11307 Z. 711) — cenrwr ist hier keine vulgäre Aspiration für ^edavrcov. Wir haben hier den bei Mayser, Grammatik der griech. Papyri S. 304 Nr. 3 verzeichneten Fall der Anwendung des Reflexivs in reziproker Bedeutung (= ßex7 dXhfloov).12) Z. 5—6 axsvrj sind Geräte, vetements nur wenn das aus dem Zusammenhang hervorgeht; hier ist kein Anlaß, an Klei- dungsstücke zu denken; am Anfang von Z. 6 scheint mir die frühere Lesung ]ai nach dem Faksimile die richtigere, ein a steht

10) In diesem Zusammenhang mag gleich bemerkt sein, daß in 33 (von Lesquier Anm. zu 6, 7 beigezogen) kein Verschulden der Beamten nachweis- bar ist; übrigens möchte ich gegenüber Lesquiers Annahme, daß dort Z. 5 nach 7TaQ€ü(jüxa < TiQoaayyeXiapy zu ergänzen sei, der Auffassung von Lewald und Mitteis (vgl. die Addenda zu 33 in der Ausgabe) beitreten, wonach avxov als Objekt zu denken ist. Sollte die Frau wirklich heftig verbrüht worden sein, so muß sie ja das nagadidäpai nicht körperlich in eigener Person bewerkstelligt haben. Übrigens wird wohl Intdldco/nc derartig mit Ellipse des Objekts gebraucht, aber auch erst in römischer Zeit, in ptolemäischer meines Wissens noch nicht. Ilagadidopcu aber wird überhaupt nicht in bezug auf das Einreichen von Eingaben gebraucht. n) Die Stelle lautet: Z. 7 i\y f/jsp xolg s^ltiqog&sp %q\_6]vois opxog [aov avxwi Z. 8 aveyxhrxov, vvvi ds eV x[w\i [LirjvL xxh 12) Wenn man vom Wortlaut der Ergänzung absieht, dürste C r ö n e r t cdx(7)p richtig aufgefaßt haben; c^uyoxsqoop (Z. 3) ist schwerlich mit Lesquier durch ma femme et moi wiederzugeben, sondern auf die beiden Parteien zu beziehen.

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sicher nicht vor Sgenavov; damit ist aber auch die Ergänzung TLfxri (d'Qctxfiai)]Xa hinfällig. Zu Z. 14 siehe oben S. 170. 9. rsyjc /TarHruc übersetztL. mit Epoeris, femme de Panes ; das kann nur Versehen sein. Ist die Lesung rs^c richtig, so ist hier der Muttername genannt (wie in 14, 15); ob allerdings Panes Femininum sein kann, entgeht der Beur- teilung eines Nichtägyptologen. (Ebenso ist unrichtig in 33 <I>t?uffca Avciov = Philista, femme de Lysias, desgl. 27, 1 Hediste, femme de Nicanor; richtig ist die Übersetzung in 32)1Sa 10. 9. L. tut wohl daran, Crönerts Ergänzung nicht in den Text aufzunehmen; mit der Behauptung dnotivew %i> ßXdßog komme in der Urkundensprache des 3. Jahrhunderts nicht vor, tut er ihm jedoch Unrecht, vgl. Petr. III 26, 8. 12. Diese Urkunde wirst 2 Fragen auf: 1. Ist die darin zitierte Pachturkunde eine griechische oder eine demotische? 2. Ist bei der Urkundengattung, die man nach 1. voraussetzt, die Siege- lung essentiell für das Zustandekommen des Vertrags? Ad 1. Mitteis, Einleitung zu Ehrest. 130 hält die fragliche Urkunde entschieden für eine demotische, da ihm die Erwähnung eines ßovoYQacpog in Z. 5 ausschlaggebend scheint. P. M. Meyer Klio VI, 457 hielt die Urkunde für griechisch, obwohl er den /uovoygdyoc, bei dem die ungesiegelte Urkunde vorläufig deponiert wird, für ägyptisch ansprach (Anm. 2). Lesquier verzichtet darauf, die Frage zu entscheiden (Add. et Corr.), führt aber gegen Mitteis an, daß das Wort /.wvoygdqog sich auch auf Griechen beziehen könne. In der Tat hat man für das Gegenteil keinen Beweis, und die Annahme, daß ixovoyqaqiog nur der ägyptische Notar genannt werde, stützt sich einzig darauf, daß dieser etliche Male so genannt wird. Lesquier führt dagegen mehrere Griechen an (die Namen können wenigstens im 3. Jahrhundert bis auf 12 a) Zum Patronymikon der Frauen, besonders in älterer Zeit; vgl. A. Wilhelm, Beiträge zur griech. Inschriftenkunde (1909) S. 2 ff. Krit. Vierteljahress chrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 2.

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Gegenbeweis als entscheidendes Kennzeichen gelten), die eben- falls so genannt werden und nichts steht im Wege, darunter ge- werbsmäßige Urkundenschreiber (vgl. Mitteis, Grundzüge S. 54 Anm. 3 und S. 56 Anm. 7) beider Nationen zu verstehen.^) In unserm Fall ist der gut griechische Namen Zwnvqog für einen ägyptischen Schreiber immerhin bedenklich. Schließlich muß noch die Frage aufgeworfen werden, ob, bzw. in welcher Weise die sog. demotischen iLiovoygacfogAlxlunben gesiegelt wurden. Ohne auf diese Frage hier näher eingehen zu wollen, sei darauf auf- merksam gemacht, daß die Zeugenverzeichnisse auf dem Verso dieser Urkunden sicher nicht als Siegelbeischriften aufzufassen sind und mit den entsprechenden Siegelbeischriften griechischer Urkunden nichts zu tun haben. Es würden dann ja gerade die wichtigsten Siegel, nämlich die der Parteien, fehlen. Mitteis, Grundzüge S. 53 überträgt vielleicht etwas zu sehr das über die griechischen Urkunden bekannte auch auf die demotischen Ver- träge.^) Ob die Parteien, event. bloß die sich verpflichtende

IS) Das Wort sagt über die Nationalität nichts aus. Auch rein ägyptische Institutionen werden oft mit rein griechischen, eigens gebildeten Worten be- zeichnet z. B. XctoxQLtat, x°ci%vtcu. — Auch Bouche-Leclercq, Histoire des Lagides IV, 133 A. 1 hält unfern Lilovoygdyog nicht für einen Ägypter. Die Sonderstellung der einheimischen Urkundenschreiber der Thebais dürste übrigens weniger zu betonen sein; wir haben doch ziemlich entsprechende demotische Kon- trakte aus Memphis und Tebtynis. Also statt extension naturelle de 1a sein- antique (Bouche-Leclercq) auf Urkundenschreiber aller Nationen, vielleicht eher Annahme einer engeren Bedeutung für die einheimischen Notare, sei es im Sprachgebrauch der Dokumente oder ihrer modernen Erklärer. 14) Für die griechische und römische Urkunde liegt eingehende Literatur vor: vgl. etwa Mitteis, Röm. Privatrecht S. 300 ff.; Rubensohn, Pap. Ele- phantine S. 6 ff.; Wilcken, Archiv V, 203, 208). Für das demotische Urknnden- wesen fehlt es dagegen (wie mir Prof. Spiegelberg auf Anfrage freundlichst be- stätigte) an Zusammenstellungen. 5). Ermann, Archivi, 68 ff. schneidet die Frage zwar an, im Anschluß an eine wichtige Pliniusstelle, zieht aber keine demo- tischen Urkunden bei. Revillout, L’authenticite des actes (Rev. Eg. IT} 103 ff.) schweigt über die Siegelung; ebenso Griffith, der The Rylands Papiry S. 32 f. die Formalien behandelt.

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Partei, die fiovoyQdcfog^Uxlunbt15) noch siegeln mußten oder wenigstens zu siegeln pflegten, kann wohl nur nach Prüfung einer großen Anzahl wohlerhaltener Originale festgestellt wer- den.^) Ad 2. Ob der Mangel der Siegelung als ein wesentlicher zu gelten hat, läßt sich m. E. aus dieser einen Urkunde gleich- falls nicht bestimmt entscheiden. Es ließe sich auch denken, daß durch den Mangel nur der Beweiswert so stark heruntergesetzt wurde, daß die Beklagten im Vertrauen darauf sich über den Vertrag hinwegsetzten. Tatsache ist, daß jedenfalls der Kläger den Vertrag für zustande gekommen hält. Lesquier sucht mit der Annahme auszukommen, daß der Kläger zwar nach formel- lem Recht nicht Pächter geworden sei, daß aber hier die Billig- keit (aequitas) werde eingegriffen haben. Die Einführung dieses 15) Darunter sei zum Unterschied von etwaigen formlosen Verpflichtungs- scheinen, über deren Anwendung und Verbreitung im demotischen Urkunden- wesen es an Vorarbeiten fehlt, die von einem gewerbsmäßigen Urkundenschreiber (mit oder ohne die Eigenschaft eineOöffentlichen Urkundsperson ?) unter Zuziehung einer fixierten Anzahl von Zeugen geschriebene demotische Urkunde verstanden. 16) Die Gründe, die mich veranlassen, die Siegelung der [AoisoygdyogAXt* künden nicht ohne weiteres als selbstverständlich anzunehmen, gedenke ich an anderer Stelle und nach eingehenderer Prüfung der Frage zusammenzustellen. Hier sei nur soviel bemerkt: Pap. inou. dem. Nr. 1 (beschrieben von N. Reich, Wiener Zeitschrift für die Kunde des Morgenlands 1911 S. 312 ff.), auf den Prof. Spiegelberg mich freundlichst aufmerksam machte, ist eine Doppelurknnde von sehr geringem Umfang, deren Charakter, da der Text nicht in extenso mitgeteilt wird, schwer festzustellen ist, die aber sicher mit dem Typus der ^lovoyqdipogAXx^ künde, wie wir ihn sonst kennen, nichts gemein hat. Ähnlich verhält es sich wohl mit den von Reich angeführten unpublizierten Londoner Stücken. Ein von Revillout, Precis du droit Egyptieu (Paris 1903) II, 1305 f. besprochenes Stück ist gleichfalls keine tuovoyQdg)os^llvlunbt. Revillouts Beschreibung: „aucuu temoin autre que le scribe ne figure sur ce document qui a ete plie et cachete d’un gros cachet comme une lettre" erweckt vielmehr den Eindruck, als ob auch ihm eine derartige Faltung und Siegelung für formelle Kontrakte unbekannt wäre. Siegel haben auch, worauf mich Prof. Spiegelberg hinweist, Cairo dem. 31226 und 31227; beide sind jedoch als „Geschäftsbriefe" bezeichnet und scheinen, wie 31219 deutlicher zeigt, dem Verkehr mit Finanz- behörden zu entstammen (vielleicht Offerten oder Quittungen?).

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problematischen Begriffs im Gegensatz zum „Recht" (vgl. etwa P. Krüger, Geschichte der Quellen des röm. Rechts 2. Ausl. S. 135 f.) in das ptolemäische Recht dürfte sich als wenig er- giebig erweisen. (Zum Text der Urkunde: avyyQayojjisvoi statt <svyyQaipäfxevoi in Z. 3 ist wohl Druckfehler.) 13. Heißt der zweite Kläger vielleicht Tsvxqoq? rund (-sind leicht zu verwechseln (vgl. 6, 5, wo Lesquier %(?ri<yd[Lievoi las, während die Zusammensetzung mit 38 noirfid^voi ergibt). — Der Tatbestand ist etwas kompliziert; abgesehen von ent- wendeten Nachlaßgegenständen, handelt es sich um Pfänder, welche nach Lesauiers jetziger Lesung der eine der Beklagten, namens Agathon, erhalten haben soll, um sie (an Dritte) zu ver- setzen; die Kläger verlangen, es solle bewirkt werden 1. Rück- gabe des Entwendeten durch beide Beklagten, 2. xal ra svsxvga xofLuadjuevov ^Ayad'cova to re xecpalatov xal rov roxov dnodovvai Tßiiv, L. folgendermaßen übersetzt: et Agathon qui a retire les gages, ä nous rembourser le capital et l’interet. Können die Kläger wirklich Rückgabe des Kapitals und der Zinsen ver- langen? Sie haben doch nur einen Anspruch auf Rückgabe der Pfänder und wollen ja auch nach Z. 8 nur diese wieder bekom- men. Sollte nicht Z. 12/13 unter Annahme einer absonderlichen Stellung des Objekts zu übersetzen sein „den Agathon (zu zwin- gen), gegen Rückerstattung des Kapitals und der Zinsen uns die Pfänder zurückzugeben?" falso als wenn dastünde: (snavayxdaat) ^AydÜoova xofuadfxsvov to rs xecpakaiov xal rov roxov anodovvat fjtuv rd ev8%vQa\ Leider hat auch L. Z. 8 nicht vollständig ent- ziffert; die bei seiner Erklärung nötige Annahme, daß in der Lücke von schon erfolgter Rückzahlung des Geldes die Rede ge- wesen sei, scheint mir wenig wahrscheinlich. Merkwürdig ist auch, daß, obwohl JJydttcov nach der Lesung eveyvga betrat als Mittelsmann dienen soll, von den wirklichen Geldgebern gar nicht die Rede ift.17) — In Z. 14 am Schluß steht natürlich 17) Schwarz, Hypothek und Hypallagma (S. 80 Amn. 3) bezweifelte mit Grund die frühere Lesung; allein der Tatbestand erscheint auch ihm

Papyrus Grecs, publies sous la direction de Pierre Jouguet. 181 weder die epische Konjunktion yde da, noch ist in zu ver- bessern, sondern es ist zu schreiben^ 6sog<favr (nämlich <&äCnnrj) und darauf ein noch von tva abhängiges Verbum, etwa ovx adixrjd-fji, zu ergänzen. 18. Zu Z. 5 bemerkt Mitteis (Ehrest. II, 11), ngagag sei nur auf den Fall des Geständnisses zu beziehen; er stützt sich dabei aber auf unrichtige Ergänzung von Magd. 21 (— Ehrest. II, 10), Z. 7—9; die richtige Ergänzung der Stelle gibt jetzt Lesquier. Wer feststellt, ob va 6ca %fg svTSvgeoog sind, und wer dann die ngagtg veranlaßt bzw. durchführt, mag dahin- gestellt bleiben (Vermutungen darüber siehe diese Zeitschrift 1912, Heft 4 S. 537). 19. Ist die Ergänzung von Z. 5 ff. richtig, so bildet diese Nummer eine Ausnahme von der von Lesquier Einl. S. 7 (unten) aufgestellten Regel, daß zuerst der zivile, dann der straf- rechtliche Anspruch geltend gemacht wird. 21. Z. 9 am Ende wäre vielleicht vorzuziehen drrodoffivcu] [jxot usw. Oder ist das v sicher? Jedenfalls ist es nur ein Kläger (wie auch die Übersetzung annimmt, die übrigens an dieser Stelle etwas vage ist: „qu’ils payent et me rembour- sent“; damit kommt ngay^vat nicht zum Ausdruck). Erfreulich ist, daß Lesung und Ergänzung von Z. 7—9 jetzt glatt ist; es kann kein Zweifel sein, daß der Epistat dnoazelXat soll; an der richtigen Ergänzung hinderte bisher jedoch die Unsicherheit der vorhergehenden Worte (vgl. oben zu Nr. 18). 23. Die Lesung von Z. 3 läßt L. offen; den Sinn gab

nicht klar („eine andere Frage freilich, wie das Rechtsverhältnis positiv zu beurteilen ist"). — Die sonderbare Stellung der Worte xai xd ive/vga xo^i- mi{A£vov 3Ayd&tova läßt sich, wie mir Prof. Weng er bemerkt, durch die Annahme 'erklären, daß der Schreiber zunächst einfach schreiben wollte xai xd ivE/vga dnodovvcu vpiv, daß ihm aber dann noch einfiel, daß dieser Anspruch ja nur gegen Agathon gehe und zwar natürlich gegen Rückzahlung des Darlehens.

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I. Rechtsgeschichte.

aber die frühere Lesung richtig wieder. (Die Einleitung S. 19 [oben] sich findende Fassung beruht wohl auf Versehen.) 21. Dem Kenner attischen Rechts wird Z. 8 %8qoov aSixmv vertraut Vorkommen (vgl. H. F. Hitzig, Iniuria [1899] S. 5, wo auch die Stellen angeführt sind.) Mehr als das sTuixaQTVQeaScu (vgl. obeu S. 175), das, wenn auch speziell in Attika und Ägypten überliefert, doch ein farbloser und vielleicht auch sonst gebrauch- ter Terminus ist, klingen die dötxot %8tQ8g nach einer bestimmt lokalisierten Terminologie. Diese Worte haben im Gesetz ge- standen (Dem. 23, 50 und 16 I 61, 33), und werden sogar auf Rhadamanthys zurückgeführt. Einstweilen können solche Über- einstimmungen freilich nur zur Kenntnis genommen werden.^) 25. Verso Z. 3 lies (ägiaßcov) statt (aQTaßag). 26. 2cönaTQog xai oi (aeT’avrov xanrftoi ans dem Verso heißt nicht: „Söpatros et les debitants ses associes“ sondern „Söpatros et ses associes, debitants“. — Anm. Z. 12—13: die Analogie mit Grenf. I, 11 ist ungenau; dort leistet der Be- klagte den Eid auf Vorschlag der Kläger, hier erbietet sich der Kläger selbst einen Eid zu leisten, und zwar nur über die etwa bestrittene Höhe des Streitgegenstands. 28. Z. 10 ist nach änb %?{g das de ausgefallen (vgl. Faks.). Die Übersetzung enl Jiocpävovg (Z. 8) = par Diophanes könnte zu Mißverständnissen Anlaß geben. Diophanes urteilt nicht selbst. 29. Z. 5 wird, wie Lesquier richtig bemerkt, der Teilungs- vertrag zitiert. <^tt8qI tov> (so Mitteis, Ehrest. 366) ist un- nötig; auch zu dem ebendort geäußerten Vorschlag, dteiqfia^at als unkorrekte Schreibung für dLaiQzlGVat aufzufassen, besteht 18) Die bezeichnende Stelle Dem. 47, 38 f. enthält tni^aQTvQso&ca in unmittelbarer Nähe von adixoi %£Iqss, wie unser Papyrus, wenn die oben geäußerte Vermutung über die Ergänzung en[e^aQTv^ä^riu\ richtig ist. — In nichtattischen Quellen scheinen die Worte x&Qsg ädixoi bis jetzt nicht vorzu- kommen, Passow-Crönert, Wörterbuch dergriech.Sprache,Lieferung 1,1912 (unter ädixog) nennt keine außerattische Stelle, freilich auch unfern Papyrus nicht.

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keine zwingende Veranlassung; dtstQfjad'ai ist die damals ge- bräuchliche Perfektform (vgl. z. B. Lond. III, S. 8—9; in Ehrest. II 357, 7—8 nimmt auch Mitteis an der Ergänzung dirjorjaöcu keinen Anstoß).^) Das Perfekt in Homologien ist ganz geläufig und bedeutet nicht, daß das betreffende Rechtsgeschäft wirklich schon ausgeführt sei (vgl. Grundzüge II, S. 74 u. S. 170 oben). — Gut ist Lesquiers Bemerkung, daß änoylyveaücu „sterben" heißen kann. (Vgl. auch P. M. Meyer zu Gießen 104; ein Bei- spiel aus byzantinischer Zeit: Ehrest. II 365, 7; die Bedeutung kommt aber auch bei Klassikern, wie Thukydides, vor). Durch diese Annahme wird es erklärlich, daß das anoylyvecScu nicht näher bezeichnet wird, und daß die bei bloßer Abwesenheit des Sohnes anzunehmende Stellvertretung durch den Vater gar nicht hervorgehoben wird. 32. Anm. zu Z. 9: An der zitierten Stelle Amh. 11,35,37 ist statt sv xaiaywoiöfia) zu lesen sv yQrjuaciGßa), wie Mitteis, Arch. II 509 nach dem Faksimile festgestellt hat (vgl. Ehrest. I, 68).'0)

19) Mitteis führt Grundzüge S. 270 die wichtigsten Teilnngsverträge an, darunter aber keinen aus ptolemänischer Zeit; hiefür ist der obenge- nannte Londoner Papyrus ein gutes Beispiel. Rubel, Elterliche Teilung (Basler Festgabe für den 47. Deutschen Philologentag 1907) konnte ihn noch nicht kennen. Die Straßburger Universitäts- und Landesbibliothek besitzt unter Jnv.-Nr. 56 ein vom selben Tag datiertes Duplikat der Londoner Urkunde, das für die gleichen Grundstücke einen andern Teilungsmodus aufstellt, nach dem der ältere Sohn vor dem jüngeren nicht bevorzugt wird (vgl. Mitteis, Grundzüge S. 234); auch sonst bietet dieses Stück eine wertvolle Ergänzung zu dem Londoner Papyrus. Welche Teilung wirklich zur Ausführung kam, läßt sich vielleicht später aus anderen Urkunden der beteiligten Personen er- sehen. Ehrest. II, 152 ist nicht ausschlaggebend, da der Anteil der Töchter in beiden Füllen gleich ist. Das Straßburger Stück ist vom Agoranomos voll- zogen, während sich nach der Ausgabe des Londoner Exemplars nicht fest- stellen läßt, ob die Unterschrift fehlte oder nur nicht erhalten ist. 20) Ein derartiges Übersehen von Berichtigungen, gegen das bisher wohl niemand gefeit war, wird in Zukunft leichter vermieden werden können, dank der von Fr. Pr eisig ke herausgegebenen „Berichtigungsliste", deren 1. Heft soeben erschienen ist (Straßburg 1913).

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I. Rechtsgeschichte.

34. 5. Die Ergänzung [xal inavayxdaai uvt<>v\ drcoßnih'vai poi ist grammatisch unmöglich; damit schiebt L. dem Schreiber unnötigerweise ein gar zu schlechtes Griechisch unter; dnod'oür'vat kann keinen aktiven Sinn haben und ist vielmehr mit 7ioax'h~vai gleichzuordnen; snavayxdaat, ist auch nach nqa%i>fjvai ganz über- flüssig. Recht hat L. mit der Beseitigung von xal %rtv Tißrjr. denn die 5 Drachmen sind ja die Die Beigabe zuverlässiger Indizes zu den Texten (nicht auch zu Einleitung und Kommentar) beseitigt einen vielempfun- denen Mangel der vorläufigen Ausgabe. Soll man in bezug aus die Anlage der Indizes noch Wünsche äußern, so ließe sich sagen, daß die Scheidung der Rubrik vroit et Justice von dem allgemeinen Wortindex nur dann zweckmäßig ist, wenn die dort angeführten Worte im allgemeinen Index wieder angeführt werden; denn die Grenze, ob ein Ausdruck der Rechtssprache angehört oder nicht, ist schwer zu ziehen. iniixaQivQeaHat, ßXdßoc. dveyxbjTwc, evrjfaxog, ivdeixvvvai, (Tvyxoivttv und viele andere Ausdrücke wird mancher mit ebensoviel Recht zunächst unter vroil et Ju8tice suchen. Bei dem verhältnismäßig geringen Wortschatz hätten aber beide Abteilungen ohne Schaden ver- einigt werden können. — Ergänzte Wörter sollten im Index als solche gekennzeichnet werden; wer sich schnell orientieren will, ob ein Wort vorkommt, wird sonst irregeführt (z. B. deixnh’ai, ßbaßißQooGxeiv, letzteres von Crönert vorgeschlagen). Dem stattlichen Band sind 12 Tafeln beigegeben, die das der Handschriftenkunde für das 3. Jahrhundert zu Gebote stehende Material zweifellos bereichern, und die Vorstellung von dem Aussehen der einzelnen Urkunde, das ja durch den Druck nur schwer und unvollständig wiedergegeben werden kann, an- schaulicher gestalten. Schwer lesbare Stellen, wie z. B. die subscriptiones, kann man freilich nach dem Faksimile doch nicht prüfen. An der verhältnismäßigen Undeutlichkeit der Tafeln trägt vielleicht eher schwärzliche Färbung der Originale als

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mangelhafte Technik die Schuld. Vielleicht wäre es zweckmäßig und leicht ausführbar gewesen, auch den einen oder andern Registraturvermerk auf dem Verso abzubilden. Ter Wunsch, daß Band I und II der Liller Publikation bald vollständig vorliegen werden, möge von den Herausgebern als Dank für das Bisherige verstanden werden.

München

E. v. Druffel.

Strafrecht

Kuhlmann, Der § 49 a RStGB. (A. Köhler)

II.

Strafrecht. 1. K uhlmann, Dr. jur. Gustav, Der § 49 a des Reichsstrafgesetzbuches. X und 79 S. Breslau 1912, Schlettersche Buchhandlung (Frank und Weigert). (Heft 143 der strafrechtlichen Abhandlungen herausgegeben von v. Lilienthal.) Preis M. 2.20. Die auf Grund eingehender Studien geschriebene Arbeit zeugt von Begabung und großer Gewandtheit, enthält aber auch mehrfach den Mangel von Erstlingsarbeiten, durch Bestimmtheit der aufgestellten Behauptungen die erforderlichen Bewcisgrlinde zu ersetzen. Sie zerfällt in zwei Teile, einen dogmatischen Teil, worin die gegenüber den Erscheinungsformen des Verbrechens selb- ständige Bedeutung des Delikts bestritten wird, und einen exe- getischen Teil, in welchem die einzelnen Tatbestandsmerkmale erläutert sind. Der erste Teil trägt die Wohl etwas zu enge Überschrift: „Systematische Stellung des § 49a". Denn es wird nicht nur die Frage der Lokalisierung des Paragraphen untersucht, sondern überhaupt seine grundsätzliche Bedeutung erörtert. Der zweite (exegetische) Teil trägt irrig die Überschrift: „§ 49a in dogmatischer Hinsicht". Diesen beiden Teilen ist, äußerlich wie ein 3. Teil aussehend, aber nicht so benannt, ein „Schluß" angefügt, betitelt: „de lege ferenda“. Im ersten (systematischen) Teile nimmt der Verfasser eine Verschiedenheit der Sprachweise für den Ausdruck: „selbständiges Delikt" oder „delietnin 8ui generis“ an. Selbständigkeit be- deute einmal die Herausnahme eines Tatbestandes ans einer gewissen Klasse von Tatbeständen und Unterwerfung desselben unter eine besondere Behandlung, z. B. liege sie vor bei der selbständigen Bedrohung von Vorbereitungshandlungen in § 86

Kuhlmann, Der § 49 a des Reichsstrafgesepbuches.

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RStGB., bei der selbständigen Bedrohung von Beihilfehand- lungen im Falle des § 120 RStGB. In diesem Sinne könne man allerdings „wohl" auch den § 49 a als ein selbständiges Vergehen bezeichnen. Eine derartige Selbständigkeit werde aber „kaum" in Frage kommen (S. 5). Warum sie nicht in Frage kommt, ob sie nicht von vielen, z. B. von Allfeld Lehrb. 253, A. Merkel Lehrb. 152, gemeint ist, wenn diese den § 49a als delictum sui generis bezeichnen, wird nicht gesagt. Selbständigkeit im anderen Sinn soll bedeuten, daß die Delikte „sich als selbständige Eingriffe in die Rechtsgüter- welt darstellen, deren Verhinderung als Endziel des Strafrechts als einer den Schutz der Rechtsgüter bezweckenden Institution erscheint". Wenn wir diese nach keiner Richtung mustergültige Definition richtig verstehen, so wird hiernach die Selbständigkeit eines Tatbestandes davon abhängig gemacht, daß durch seine Verwirklichung ein bestimmtes spezielleres Rechtsgut angegriffen sein muß. Allein es ist ein Irrtum, anzunehmen, daß hiermit eine sachliche Verschiedenheit von der ersten Definition des selb- ständigen Delikts angegeben ist. Denn jedes delictum sui generis, sei es auch nur eine unter eigene Strafdrohung gestellte Vorbereitungs- oder Beihilfehandlung setzt immer ein be- stimmtes näher definierbares Rechtsgut (Schutz- objekt) voraus, gegen das die Handlung sich richtet. Die Problemstellung Kuhlmanns ist demnach verfehlt. Will man unterscheiden, so kann man andere Meinungsverschiedenheiten über den § 49 a allerdings finden, welche für dessen systematische Stellung Bedeutung gewinnen. Auf diese ist Verfasser freilich nicht näher eingegangen. a) Einzelne, insbesondere Schütze, Lehrb. 2. Ausl. An- hang S. 9f., nehmen an, der § 49 a enthalte nur eine neue Form der Teilnahme. Schütze zieht daraus unter anderem den Schluß, daß es weder Anstiftung, noch Beihilfe, noch Begünsti- gung in bezug auf die Handlung des § 49 a gebe.

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H. Strafrecht.

Diese Auffassung steht indessen im Widerspruch zu der Tatsache, daß in § 49 a eine eigene Strafdrohung vorgesehen ist, welche eintreten soll beim Erfülltsein genau formulierter Tatbestandsmerkmale, die ihrerseits eine Tätigkeit dritter Per- sonen oder eine Vervollständigung durch den Eintritt von wei- teren Deliktserfolgen nicht voraussetzen. Wenn die eine Straf- drohung anslösenden Merkmale des § 49 a mithin unabhängig von mitwirkenden Dritten und von dem Hinzutreten besonderer Deliktserfolge erfüllbar sind, so kann bei dieser Selbständigkeit die Erfüllung des § 49 a auch stufenweise eintreten; Versuch ist also begrifflich nicht ausgeschlossen. Und sie kann auch durch Teilnahme mehrerer zustande kommen. Die Folgerungen Schützes werden daher wegen Irrigkeit seiner Prämisse heut- zutage von der herrschenden Lehre abgelehnt. b) Andere nehmen an, der § 49 a stehe mit gutem Grunde im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, weil er, wie allerdings bestritten, den Dolus der Anstiftung oder aber einen Dolus voraussetze, durch Erbieten zu Verbrechen oder durch An- nahme von Verbrechensofferten ein Verbrechen vorzubereiten. So z. B. v. Bar, Gesetz und Schuld 2, 841 (jedoch mit der Einschränkung: „streng genommen, d. h. formal gehören die Delikte des § 49a in den Besonderen Teil"), Allfeld, Lehrb. 7. Ausl. 251, Frank, Komm. 8.—10. Ausl. § 49al. Gesetzt, jene bestrittene Voraussetzung trifft zu, so erscheint die von den genannten Autoren befürwortete Unterbringung des 8 49 a für die Darstellung des geltenden Rechts immer noch mehr als Gefühlssache wie als ein Gebot logischer Konsequenz. Wür- den allerdings in mehr generalisierter Weise der erfolglose An- stiftungsversuch und andere Vorbereitungshandlungen zu De- likten mit Strafe bedroht sein, oder würde die Strafe des § 49 a in einem festen Abhängigkeitsverhältnis zu den einzelnen De- likten stehen, welche vorbereitet waren oder zu welchen auf- gefordert worden war, so wäre der Allgemeine Teil für den

Kuhlmann, Der § 49 a des Reichsstrafgesetzbuches.

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§ 49 a der angemessene Platz. Je isolierter umgekehrt einzelne dem Bereich der Vorbereitung angehörige Handlungen bedroht sind, je mehr sie mit besonderen Strafdrohungsbedingungen um- geben sind, je mehr es auf das gewählte Mittel ankommt, desto mehr entfernen sie sich von dem Typus einer generellen Er- scheinungsform deliktischen Handelns, desto mehr tritt ihre Eigen- schaft als Verletzung oder Gefährdung besonderer Interessen der Rechtsordnung in den Vordergrund. Man wird sie dann etwa in der Gruppe der generellen Gefährdung von Rechtsgütern durch verbotene Äußerungen oder in der Gruppe der Delikte gegen die Rechtssicherheit als generelle Gefährdungsdelikte ein- reihen können. c) In der Tat wird verschiedentlich die Ansicht vertreten, daß der § 49 a mehr nach dem Besonderen Teile gravitiere. Diese Meinung vertreten teils ausdrücklich, teils durch ihre Systematik u. a. Beling Grdz. 49, Bin ding Lehrb. 2, 862, v. Birkmeyer Rechtsenz. 2. Ausl. § 48, v. Liszt Lehrb. 18. Ausl. S. 578. Für diese Ansicht spricht, daß eine Teilnahme und Begünstigung an dem in § 49 a verbotenen Handeln ebenso wie an den übrigen selbständigen Vergehen möglich ist, daß ferner keineswegs jede versuchte Anstiftung sondern nur ein be- stimmter Sonderfall derselben, nämlich die in der Form der Aufforderung vor sich gehende zum Tatbestände des § 49 a ver- wendet wird, daß der Tatbestand des ß 49 a mit bestimmten Strafdrohungsbedingungen des § 49 a III verknüpft ist, endlich daß die Strafdrohung keineswegs abhängig ist von der des ein- zelnen Delikts, zu welchem aufgefordert wurde. Nur stuft sich der Strafrahmen danach ab, ob das in Aussicht genommene Ver- brechen mit höchster Strafe (Tod, lebenslängliches Zuchthaus) bedroht ist oder nicht. Derartige generelle Abstufungen kommen aber auch sonst vor, ohne die Selbständigkeit eines Delikts auf- zuheben, so bei der Hehlerei, bei der Erpressung, bei der Heraus- forderung zum Zweikamps.

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II. Strafrecht.

Wie weit nun der Verfasser mit seinen Angriffen gegen die Selbständigkeit des § 49 a gehen will, wird infolge seiner oben referierten Unterscheidung unter den selbständigen Delikten, welche zu wenig besagt, nicht klar. Will er nur die Theorie ad c bekämpfen oder auch die Theorie ad b ? Will er einen neuen Begriff des delietnrn sui generis verfechten? Auch wenn er aber nur die Ansicht ad e bekämpfen will, so sind seine Gründe nicht durchschlagend. Als Gründe gegen die Annahme eines selbständigen Delikts führt er hauptsächlich an: die Unter- bringung des § 49 a im Allgemeinen Teil, die Entstehungsge- schichte (obwohl doch die Motive des Gesetzes von neu zu schaffen- den delictis sui generis sprechen!), ferner die von Bin ding und -von v. Liszt als Angriffsobjekt bezeichneten Rechtsgüter. Allein selbst wenn diese unzutreffend sein sollten, so ist mit einer irrigen Einreihung die Zugehörigkeit des Tatbestandes zum Besonderen Teile in keiner Weise widerlegt. Kuhlmann behauptet ferner, wenn § 49a dem Schutze eines selbständigen Rechtsgutes diene, so müsse der Paragraph auch dann anwendbar sein, wenn das in Aussicht genomnrene Verbrechen versucht oder vollendet worden ist. Als ob es keine ausdrückliche oder stillschweigende Subsidiarität von Delikten gegenüber anderen Delikten gäbe! Z. B. der § 139 StGB, ist auch ein selbständiges Delikt und kommt doch ebenfalls nicht zur Anwendung, wenn der nicht Anzeigende der Teilnahme an dem ausgeführten Verbrechen schuldig wird. Im exegetischen Teil wird u. a. die Frage berührt, ob 8 49 a auch dann zur Anwendung kommt, wenn der Aufgeforderte wahnsinnig war. Antwort des Verfassers: nein. Grund: wer mit einem Unzurechnungsfähigen wegen der Begehung eines Verbrechens verhandle, wolle sich eines Werkzeugs bedienen; auch liege eine Aufforderung zu einem Verbrechen gar nicht vor. Denn ein solches könne ein Unzurechnungsfähiger nicht begeben (S. 45).

Kuhlmann, Der § 49 a des Reichsstrafgesetzbuches.

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Dieser Logik wird man sich nicht anschließen. Denn erstens kann ja der Aufgeforderte latent unzurechnungsfähig sein und dann fällt die Begründung, daß derselbe Werkzeug sein solle, in sich zusammen. Sodann kann zweitens jemand vorüber- gehend unzurechnungsfähig sein. Aber das Verbrechen soll er erst später begehen, wenn er wieder gesund ist. Abgesehen hier- von läge dem Gesetze eine große Unvernunft zugrunde, wenn es bei allen strafbaren Aufforderungen den prozessualen Beweis verlangen wollte, daß die Aufgeforderten im Augenblick der erhaltenen Aufforderung zurechnungsfähig waren. Nur eine rein äußerliche Interpretation kann die evidente ratio legis übersehen. Es ist demnach der dem Verfasser entgegengesetzten Ansicht von Frank § 49all und Binding Lehrb. 2, 841 beizutreten. Eher vertretbar ist die Ansicht des Verfassers, daß § 49 a nicht anwendbar sei, wenn die angesonnene Handlung nur wegen persönlicher Eigenschaften (z. B. Gewerbsmäßigkeit, Rückfällig- keit, Aszendenteneigenschaft) des gedachten künftigen Täters ein Verbrecheil darstellt. Grund des Verfassers: Analoge Anwen- dung des § 50 StGB. Allein die Analogie ist recht unsicher. Zunächst erscheint es fraglich, ob § 50 nicht vom Standpunkte des geltenden Rechts mit seiner streng akzessorischen Teilnahme- auffassung als eine Vorschrift singulären Charakters anzusehen ist. Aber die Sachlage ist im Falle des § 49 a überhaupt nicht völlig die gleiche wie bei wirklich zustande gekommenem Zu- sammenwirken mehrerer. Der Auffordernde wird gestraft, nur wenn die Tat überhaupt ein Verbrechen ist; die Verbrechens- eigenschaft ist kein Schärfungsmerkmal für den gar nicht straf- fällig werdenden Aufgeforderten, sondern sie ist ein strafbe- gründendes Merkmal für den Auffordernden. Erst für den Fall einer erfolgreichen Aufforderung hatte der Gesetzgeber An- laß, durch § 50 StGB. Vorsorge zu treffen, daß der Auffordernde nicht einem Berbrechensstrafrahmen unterfalle; bei erfolgloser

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IL Strafrecht.

Aufforderung ist die Vergehenseigenschaft der Aufforderung schon durch § 49 a garantiert. Ratio legis ist nicht nur die Verhütung des Verbrechens, sondern auch die Verhütung der Verführung anderer. Bei Erörterung der in § 49 a verlangten Willensrichtung nimmt der Verfasser mit Recht an, der Vorsatz müsse dahin gerichtet sein, auf die Begehung des Verbrechens hinzuwirken. Es genüge nicht, daß seine Äußerung als ernstgemeint aufgefaßt werden solle. Diese Auffassung ist mit der Annahme eines selbständigen Delikts durchaus verträglich und folgt aus dem Zusammenhang, in den positivrechtlich der § 49 a gestellt wurde. Der Verfasser (S. 66) glaubt indessen im Anschluß an Frank, diese Ansicht nur halten zu können, wenn man den § 49 a nicht für ein selbständiges Delikt halte. Der Gesetzgeber kann aber doch die betätigte ernstliche Aufforderung, Annahme usw. als eine generell geeignete Äußerung bedrohen, bestimmte konkrete Verbrechen zustande zu bringen. Für die angebliche Teilnahme- natur des § 49 a folgt daraus nichts. Auch kann der Tatbestand einer bestimmten verbotenen Willensäußerung verwirklicht sein, wenn der Täter wissentlich es mit einem alias facturus zu tun hatte. Dies entspricht nicht nur dem Wortlaut des § 49 a, son- dern gibt auch einen vernünftigen Sinn. Der Verfasser hin- wiederum hält den § 49 a für nicht anwendbar, wenn man wisse, daß der aufgeforderte Teil ein alias facturus sei. Diese Annahme beruht abermals aus einer Verwechselung von Anstiftung und bloßer Aufforderung, welch letztere einen erfolglosen Förderungs- willen darstellt. Es ist aber zu beachten, daß man auch gegen- über einem bereits Entschlossenen durch Aufforderungen einen Dritten bestärken bzw. ein Verbrechen fördern kann. „Auf Be- gehung des Verbrechens hinwirken" ist nicht, wie der Verfasser wähnt, identisch mit: zum Verbrechen bestimmen wollen. Die Verhinderung solcher möglicher Bestärkungen entspricht unseres Erachtens außerdem auch der ratio legis. Wenn z. B. der Kessel-

Kuhlmann, Der § 49 a des Reichsstrafgesetzbuches.

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schmied Duchesne bereits fest entschlossen war, den Fürsten Bis- marck zu ermorden, als er das erstemal sich erbot, und mit Sicherheit erwarten durste, nach mehrfachen sukzessiven Offerten einen Annehmenden zu finden, so würde derjenige, welcher sein Erbieten schließlich annahm, trotz des gerade für solche Fälle mitgeschaffenen § 49 a nach Ansicht des Verfassers straflos bleiben müssen. Denn es wäre ja nur das Erbieten eines alias tacturus angenommen worden, der nach mehrfachen Fehlgängen endlich einen Mithelfer fand. Wenn das in Aussicht genommene Verbrechen versucht wurde und der Täter vom Versuche nach § 46 StGB, zurück- tritt, so bleibt auch keine Strafbarkeit aus § 49 a übrig. Diese bestrittene Auffassung teilt mit Recht auch der Verfasser. Nur führt er sie (S. 71) darauf zurück, daß der § 49 a ein „allgemeines" und kein selbständiges Delikt sei. Der Unterschied zwischen all- gemeinen und selbständigen Delikten ist ein unklarer Ge- danke. Dagegen kann man in der Tat für einige Delikte, welche sachlich Vorbereitungshandlungen enthalten, z. B. auch für § 86 StGB., annehmen, daß der Gesetzgeber mit dem Rücktritt vom Versuch auch die vollendete Vorbereitungshandlung straflos lassen wollte. Dazu gehört auch der Fall des § 49 a. Ein Indiz für diesen Willen des Gesetzgebers bildet die Straflosigkeit von Zweikampfsvorbereitungen nach § 205 bei tätiger Reue. Es wäre unbegreiflich, wenn der Gesetzgeber beim Versuch in die Straflosigkeit der Versuchshandlungen nicht auch die Straflosig- keit derjenigen Handlungen hätte einschließen wollen, die be- grifflich nur der Vorbereitung des Versuchs dienen wollen und nur deswegen als generell gefährlich mit Strafe bedroht sind. De lege ferenda befürwortet Kuhlmann u. a. die Aus- dehnung der Strafbarkeit auch auf die Aufforderung (bzw. auf das Erbieten) zur Verübung von Vergehen, ferner die Ein- reihung des § 49 a in die Versuchslehre, jedenfalls die Fern- Haltung des § 49 a vom Besonderen Teil, endlich in Überein- Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Hefts. 13

Schiedermair, Die strafrechtlichen Nebengesetze Bayerns (F. Doerr)

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II. Strafrecht.

stimmung mit D. VE. 8 132 die Gewährung strafbefreienden Rücktritts auch bei tätiger Reue gegenüber dem Tatbestände des § 49 a. Über den Vorschlag, den § 49 a im Allgemeinen Teil eines neuen StGB, in der Versuchslehre nnterzubringen, bedarf es erneuter Bemerkungen nicht. Der Gedanke, die erfolglose Aufforderung zu bloßen Vergehen zu bedrohen, enthält eine Überschätzung des Strafbedürfnisses, von der sich der D. VE. mit Recht freigehalten hat. München. Or. A. Köhler. 2. Schieber mair, I., Landgerichtsrat in München, Die strafrechtl. Neben- gesetze Bayerns. München u. Berlin 1912, I. Schweitzer Verlag. XII, 937 S. Geb. 21 M. Was andere deutsche Staaten längst besaßen, hat nunmehr auch Bayern erhalten: Zwar keine systematische Darstellung seines Landesstrafrechts, wohl aber eine erläuterte Zusammen- stellung seiner strafrechtlichen Nebengesetze (nach dem Stande von Ende 1912)?) Das Buch enthält nicht das gesamte bayerische materielle Landesstrafrecht (wie vielleicht erwünscht gewesen wäre), sondern nur die strafrechtlichen Nebengesetze, nicht das Polizeistrafgesetz- buch — abgesehen von dessen auch für die Nebengesetze erheb- lichem allgemeinem Teile. Daß das bayerische Militärstrafgesetz- buch keine Aufnahme mehr fand, ist ebenso sachgemäß wie die Beschränkung auf das kriminelle Strafrecht unter Ausschluß des Disziplinär-, Ordnungs- und polizeilichen Zwangsstrafrechts. Behandelt werden im ganzen 42 Landesgesetze, zum Teil solche, die eine Erläuterung bisher noch nicht gefunden hatten, obwohl eine Anzahl hiervon schon ein für unsere Zeit verhält- nismäßig hohes Alter hat, wie das bayerische Auslieferungs- gesetz vom 16. Mai 1868, das Gesetz, die Einrichtung des die Kunststraßen im Königreiche Bayern befahrenden Fuhrwerks *) LotterieG. vom 11. Oktober 1912 und Ges. über den Kriegszustand vom 5. November 1912 sollen in einem Nachtrage behandelt werden.

Schiedermair, Die strafrechtl. Nebengesetze Bayerns.

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betr., vonl 25. Juli 1850, oder von neueren Gesetzen das die Immunität der Abgeordneten regelnde Gesetz vom 6. Juli 1908 und das Gesetz vom 4. Januar 1910, die Ausbringung der Mittel für die Versorgungseinrichtungen des Notariats betr. Die Gliederung des Stoffs ergibt die dem Buche voran- gestellte Inhaltsübersicht. An den allgemeinen Teil A schließt sich Teil B, enthaltend die Strafgesetze, die in der Hauptsache das Gebiet der inneren Verwaltung berühren, und an diesen der Teil C, der die Strafgesetze aus dem Gebiete der Finanzver- waltung zusammeufaßt. Die Einleitung zum Teil A bildet ein Reichsgesetz, das EG. StGB., das den Bereich des Landesstraf- rechts abgrenzt. Daran reihen sich allgemein-strafrechtliche Ge- setze, insbesondere das AG. StPO., das zugleich AG. StGB, ist, der allgemeine Teil des PStGB., der das polizeiliche Verord- nungsrecht regelt usw. Eingesetzt ist hier auch eine kurze Zu- sammenstellung der Rechtsprechung der bayerischen Revisions- gerichte zum allgemeinen Teile des StGB. In den Abteilungen B und C sind die Gesetze alphabetisch geordnet. Neben der Inhaltsübersicht erleichtern ein alphabetisches Verzeichnis der Gesetze mit den Fundorten der einzelnen Artikel und Paragraphen im Buch und das am Schlüsse befindliche umfangreiche alphabetische Register (S. 890—937) den Gebrauch des Werkes. Was Auswahl und Anordnung des Stoffes bei den einzel- nen Gesetzen anlangt, so sind zunächst alle Teile ausgeschieden, die für die Strafrechtspflege ohne Interesse sind, die also weder selbst Strafbestimmungen enthalten, noch deren Anwendung oder Erläuterung dienen. Von Gesetzen, deren Strafbestimmungen nur einen Teil des Deliktstatbestands enthalten, während der übrige Teil aus anderen in bezug genommenen Vorschriften, bisweilen erst aus Vollzugserlassen zu entnehmen ist, sind im allgemeinen die Artikel mit unmittelbarer strafrechtlicher Erheblichkeit, vor allem die mit Strafsatzungen zum Rückgrate der Darstellung

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H. Strafrecht.

gemacht und gleichzeitig mit ihnen die sie ergänzenden Gesetzes- artikel und Vollzugserlasse behandelt. So wird ein erschöpfen- der, übersichtlicher Deliktstatbestand klargestellt und das störende Nachschlagen an anderen Stellen des Buches großenteils ver- mieden. Zur Einführung in die einzelnen Gesetze ist jedem ein kurzer, allgemeine Bemerkungen enthaltender Abschnitt vorausgeschickt, worin die Gesetzesmaterialien zusammengestellt, die zu den Ge- setzen ergangenen Vollzngserlasse und die Literatur angeführt sind und eine Übersicht der behandelten, strafrechtlich erheblichen Artikel oder Paragraphen des Gesetzes gegeben ist. Bisweilen finden sich hier noch sonstige Bemerkungen allgemeiner Art, wie Übersichten darüber, inwiefern das Gesetz Abweichungen von dem allgemeinen Teile des Strafgesetzbuchs enthält, oder die Behand- lung einzelner für die Auslegung des Gesetzes im allgemeinen erheblichen Punkte oder die Abgrenzung einzelner in dem Ge- setze häufig wiederkehrenden Begriffe; so ist z. B. den beiden Forstgesetzen eine Untersuchung darüber vorausgeschickt, inwie- fern die Widerrechtlichkeit ein Tatbestandsmerkmal der einzelnen Delikte des Gesetzes ist, dem Wassergesetz eine Untersuchung der Begriffe der öffentlichen und der Privatgewässer, der sog. ge- schlossenen Gewässer, der Flüsse, der Bäche, der Nebenarme usw. Die Vollzugserlasse sind bei der Erläuterung der einzelnen gesetzlichen Bestimmungen verwertet und, soweit erforderlich, ab- gedruckt. Vers, begnügt sich hierbei aber nicht mit deren An- führung, sondern prüft sie auf ihre rechtliche Wirksamkeit und kommt bisweilen zu dem Ergebnis, daß sie mit dem Gesetze nicht vereinbar seien; so spricht er S. 417 und 418 den §§ 8, 9u. 11 der Jagdpolizeiverordnung vom 6. Juni 1909 die Wirksamkeit ab oder auf S. 147 der zum Vollzüge des Brandversicherungs- gesetzes ergangenen Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern vom 9. Februar 1889. In ähnlicher Weise findet sich durch das ganze Buch eine

Schiedermair, Die strafrechtl. Nebengesetze Bayerns.

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fortwährende Prüfung, inwieweit die einzelnen landesrechtlichen Bestimmungen mit dem Reichsrecht im Einklang stehen und des- halb wirksam sind; die Bedeutung, die das Buch der Unter- suchung gerade dieser Fragen beimißt, ergibt schon der Umstand, daß als Einleitung dem Buche das Einführungsgesetz zum Reichs- strafgcsetzbuch vorangestellt ist, das ja in der Hauptsache die reichsrechtlichen Grenzen des Landesstrafrechts enthält. Hervorgehoben sei hier, daß der Vers. S. 77 in Wider- spruch mit der ganzen Praxis in Bayern dem vielzitierten Art. 15 des Polizeistrafgesetzbuchs, der das richterliche Prüfungs- recht gegenüber den polizeilichen Vorschriften (Polizeiverord- nungen, oberpolizeilichen, distrikts- und ortspolizeilichen Vor- schriften) regelt, die formelle gesetzliche Wirksamkeit abspricht. Der Art. 15 bestimmt, daß der Richter „nur die gesetzliche Gültigkeit, nicht aber die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Vorschrift" in Erwägung ziehen dürfe. Der Vers, stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, daß die Frage, wieweit das richterliche Prüsungsrecht gehe, strafprozessualer, nicht strafrecht- licher Natur und deshalb der landesgesetzlichen Regelung grund- sätzlich entzogen sei; er verweist darauf, daß bei Wirksamkeit dieses Artikels, der auch für polizeiliche Vorschriften gelten will, die auf einer reichsrechtlichen Blankettstrafbestimmung ergehen, der bayerische Richter nach anderen Grundsätzen zu urteilen hätte als der die gleiche Straftat, etwa unter dem Gerichts- stände des Wohnorts, aburteilende nichtbayerische deutsche Rich-- ter, und erklärt die Erscheinung, daß sich der Artikel überhaupt noch in dem Polizeistrafgesetzbuche findet, mit dem Umstand, daß dieses zwar gelegentlich der Einführung des Reichsstrafgesetz- buchs, nicht aber bei dem Inkrafttreten der Reichsstrafprozeß- ordnung eine Revision erfuhr. Unter dem gleichen Gesichtspunkte, daß nämlich die be- treffende Vorschrift einen prozessualen Charakter habe, bean- standet der Verfasser noch andere gesetzliche Bestimmungen, so

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II. Strafrecht.

S. 52 den Art. 19 des Feldschadengesetzes oder S. 751 den Art. 24 Abs. 6 des Hausiersteuergesetzes. Auch der sonst bei Blankettstrafgesetzen, wie es die Neben- gesetzc vielfach sind, häufig austretenden Frage, wie weit das richterliche Prüfungsrecht oder die richterliche Prüfungspflicht gegenüber den Anordnungen der Verwaltung reicht, ist durch- wegs Aufmerksanrkeit gewidmet. Die Praxis ist ja keineswegs besonders geneigt, ihre Kompetenz auszudehnen und der negative Kompetenzkonflikt viel häufiger als der positive, und so haben die Stimmen, die für Einschränkung der im Strafverfahren zu prüfenden Fragen sprechen und den Richter an in der Sache ergangene Verfügungen der Verwaltungsbehörden binden wol- len, häufig willige Ohren gefunden. Demgegenüber steht der Verfasser unbedingt auf einem die richterliche Prüfungspflicht ausdehnenden Standpunkt und spricht sich für möglichst geringe Bindung des Strafverfahrens an vorgängige Entscheidungen der Verwaltungsbehörden aus; vgl. S. 81: Im Zweifel ist zugunsten des richterlichen Prüfungsrechts zu entscheiden, denn es soll das Gesetz und nicht, was ein bestimmtes Organ als die Meinung des Gesetzes ansieht, durchgeführt werden; bestraft soll nur wer- den, wer sich gegen das Gesetz verfehlt hat. Wert ist durchgehend auf die Prüfung der Frage gelegt, inwieweit bloße Fahrlässigkeit zur Bestrafung genügt oder Be- strafung ohne jede Schuld einzutreten hat, einer Frage, die ja auch bei den reichsrechtlichen Nebengesetzen zum Strafgesetzbuch eine Rolle spielt; dieser Frage und zwar speziell der Schuld- form bei den Polizeidelikten ist außerdem im Allgemeinen Teile des Buches S. 20 ff. eine allgemeine Untersuchung gewidmet. Die Hervorhebung dieser Eiuzelpunkte mag genügen. Vers, begründet seine Stellungnahme bei der Auslegung der Gesetze überall selbständig, sachkundig und mit tunlichster Kürze, in ge- eigneten Fällen durch Hinweis aus eine zutreffende oberstrichter- liche Entscheidung oder Äußerung in der Literatur. Eine seiner

Schiedermair, Die strafrechtl. Nebengesetze Bayerns. 199 Anschauung entgegenstehende Rechtsprechung führt er stets an und geht — wie er im Vorwort S. IV mit Recht von sich sagen darf — auch schwierigen Fragen nicht aus dem Wege. Das Buch wird völlig dem Bedürfnisse der Praxis, aus dem es hervorgegangen, gerecht. Der behandelte Stoff gehört zu den sprödesten und unhandlichsten, mit denen sich die bayerische Praxis zu befassen hat. Die zusammenfassende Darstellung der Gesetze, die Sammlung und Bearbeitung des für die einzelnen Gesetze einschlägigen zerstreuten Materials werden sicherlich dazu beitragen, Unklarheiten zu lösen und das Unbehagen zu mindern, mit dem nicht selten an die auf Grund dieser Gesetze zu treffenden Entscheidungen herangetreten wird (Vorwort S. IV). Durch die ausgezeichnete, mit hervorragendem Fleiße hergestellte Gesetz- sammlung werden die bayerischen Strafverfolgungsbehörden, Richter und Anwälte in den Stand gesetzt, die entlegenen und zerstreuten Gebiete des Strafrechts leicht zu beherrschen.

München

Or. Friedrich Doerr.

Staats- und Verwaltungsrecht

Lehr- und Handbücher der Verwaltungsrechtswissenschaft (K. Kormann)

Staats- und Verwattungsrecht

1. Die neuesten Lehr- und Handbücher der Verwaltnngsrechts- wiffenschast. Besprochen von Privatdozent vr. Karl Kormann. Wissenschaftliche Lehr- und Handbücher, namentlich solche großen Umfangs, Pflegen nicht gleich wissenschaftlichen Mono- graphien in ihrem Erscheinen sich zu richten rein nach dem wissenschaftlichen Bedürfnis, wie es ihr Verfasser oder Heraus- geber subjektiv empfindet, sondern sind in weit höherem Maße abhängig von geschäftlichen Berechnungen und den Aussichten des buchhändlerischen Erfolgs. So betrachtet, darf man es schon rein äußerlich genommen als ein hocherfreuliches Symptom des wachsenden Interesses und der wachsenden Bedeutung — beides steht ja miteinander in Wechselwirkung — unserer Verwaltungs- rechtswissenschaft bewerten, daß die letzten Jahre eine ganze Reihe von umfassenden verwaltungsrecht- lichen Darstellungen in der Form des Lehrbuchs wie in der Form des Wörterbuchs gebracht haben. Bei Bitters Handwörterbuch der Preußischen Verwaltung ist nach kurzer Zeit bereits eine zweite Auflage nötig geworden,i) sein Vorgänger, v. d. Mosels Handwörterbuch des Sächsischen Verwaltungsrecht hat soeben seine zwölfte Auflage hinausge- schickt,2) Stengels Wörterbuch des Deutschen Verwaltungsrechts y Handwörterbuch der Preußischen Verwaltung. In Ver- bindung mit Dr. Baerecke u. a. bearbeitet und herausgegeben von Dr. von Bitter, Wirkl. Geh. Rat, Präsident des Oberverwaltungsgerichts. 2. Ausl. Leipzig 1911, Roßbergsche Verlagsbuchhandlung, Arthur Roßberg. 2 Bde. gebunden 55.— M. ^Handwörterbuch des Sächsischen Verwaltungsrechts von Curt v. d. Mosel, Geh. Rat, unter Mitwirkung von Regierungsamtmann C. G. v. d. Mosel. 12. Ausl. Leipzig 1912, Roßbergsche Verlagsbuchhandlung, Arthur Roßberg. Geheftet 27 M., in Halbfranz gebunden 30.— M.

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 201 erscheint als Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwal- tungsrechts/) auf einem wissenschaftlichen Neuland, das zum großen Teil unserm Verwaltungsrecht angehört, hat sich der Versuch eines Handwörterbuchs des Militärrechts * * * 4) hervorge- wagt, Georg Meyers Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts hat nach 17 Jahren eine Neubearbeitung erfahren 5) und Fleiner hat uns in seinen Institutionen des deutschen Verwaltungs- rechts 6 * 8) ein neues Lehrbuch eigener Art geschenkt, das nach anderthalb Jahren bereits eine Neuauflage verlangt hat. Be- rücksichtigt man noch, daß auch die ebenfalls in neuer Auflage erscheinenden staatsrechtlichen Darstellungen Labands für das Reichsstaatsrecht und Bornhaks für das preußische Staatsrecht ebenso wie die einzelnen staatsrechtlichen Darstellungen im „Öffentlichen Recht der Gegenwart" ein gut Stück verwaltungs- rechtlichen Gehalts haben, und denkt man zuletzt daran, daß Otto Mayer an der zweiten Auflage seines Deutschen Verwaltungs- rechts arbeitet, so darf man wohl feststellen: es ist Leben in unserer Verwaltungsrechtswissenschaft, starkes, pulsierendes Leben.

8) Wörterbuch des Deutschen Staats- und Berwaltungs- rechts. Begründet von Professor Dr. Karl Freiherrn von Stengel. 2., völlig neu gearbeitete u. erweiterte Auflage, herausgegeben von Dr. Max Fleischmann, Universitätsprofessor in Königsberg i. Pr. Tübingen 1910 f., Verlag I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 4) Handwörterbuch desMilitärrechts. Mit Unterstützung durch viele Mitarbeiter herausgegeben von Heinrich Dietz, Kriegsgerichtsrat bei der 28. Division. Rastatt 1912. Druck und Verlag von H. Greiser, Hof- buchdrucker. 5) Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts von Georg Meyer, ord. Professor der Rechte in Heidelberg. Nach dem Tode des Ver- fassers in dritter Auflage bearbeitet von Franz Dochow, Privatdozent der Rechte in Heidelberg. Leipzig 1910, Verlag von Duncker & Humblot. 17,40 M., geb. 20 M. a) Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts von Fritz Fleiner. Tübingen 1911, Verlag von I. C. B. Mohr (PaulSiebeck). 8 M. 2. vermehrte Auflage, 1912, 9 M.

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Von den erwähnten Werken liegen mir zur Besprechung in der Kritischen Vierteljahrsschrift zurzeit Meher-Dochows Lehrbuch, Fleiners Institutionen und von Stengel-Fleischmanns Wörterbuch Liefe- rung 1—17 vor. Auf sie wird im folgenden vorzugsweise ein- zugehen sein, wobei aber vergleichende Ausblicke auf die anderen Werke wiederholt notwendig oder nützlich sein dürften. I. Bevor wir uns ihrer kritischen Würdigung zuwenden, wird es gut sein, daß wir uns klar werden über die Ziele, die sich die drei je einen gesonderten Typ darstellenden Werke selbst gesetzt haben. — DasWerkvonFleinerist das am wenigsten umfang- reiche, dabei aber das am meisten eigenartige. Was der Vers, will, zeigt klar die Vorrede, die in ihrer erfrischenden Kürze hier im Wortlaut wiedergegeben werden darf: „Die nachfolgende Darstellung versucht, die verwaltungs- rechtlichen Erscheinungen, die in reicher Fülle im positiven Recht und in der reifen Praxis der deutschen Verwaltungsgerichte auf- gespeichert liegen, auf ihre juristischen Grundlinien zurückzu- führen. Von Jahr zu Jahr werden die Gesetze komplizierter. Um so mehr ist es Aufgabe des akademischen Lehrers, den Lernen- den zu einer einfachen Anschauung des Rechts anzuleiten." Man kann diese Sätze vielleicht noch kürzer dahin zusammenfassen: die „Institutionen" wollen für das Verwaltungsrecht ein „juri- stisches Alphabet" im Sinne von Jhering (Geist des römischen Rechts, 4. Aufl., zweiter Teil S. 334 f.) schaffen und zugleich den Leser zur Anwendung dieses Alphabets auf den speziellen Fall anleiten. Entsprechend diesem Charakter als eines Werkes der kon- struktiven Verwaltungsrechtsschule liegt sein Schwergewicht in dem „Allgemeinen Teil" (S. 1—258) und auch das, was die

Kormann, Lehr- it. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 203 Überschrift „Besonderer Teil" (S. 259—346) trägt und worin behandelt werden „Der Verwaltungsapparat und seine Leistun- gen" d. h. die öffentlichen Anstalten sowie die öffentlichen Sachen, und dann „Die verwaltungsrechtlichen Pflichten der Bürger" d. h. die allgemeinen polizeilichen Pflichten und die öffentlichen Lasten, hat eigentlich auch mehr den Charakter eines allgemeinen Teils als den des „Besonderen Teils" im Sinne unserer nach dem staatswissenschaftlichen System angelegten verwaltungsrecht- lichen Werke. Im vollen Gegensatz zu Fleiners Schrift steht das Lehr- buch von Meyer-Dochow. Die sogenannten „Allgemeinen Lehren" in ihm umfassen nur 77 von den fast dreiviertel Tausend Seiten des gesamten Werkes. Der besondere Teil ist geordnet nach dem staatswissen- schastlichen System. Es will keine bloß einleitenden und an- leitenden Institutionen geben, sondern tritt auf mit dem An- spruch, in jener Vollständigkeit, die man von einem Lehrbuch erwarten kann, die Pandekten des deutschen Verwaltungsrechts selbst zu bringen. In allen diesen Beziehungen hat sich der Bearbeiter pietät- voll an das von Georg Meyer überkommene gehalten. Grund- sätzlich hat er auch den Text der zweiten Auflage und im allge- meinen ebenso die Systematik des Stoffes im einzelnen beibe- halten, in den drei ersten Büchern (allgemeine Lehren, innere Verwaltung, Verwaltung der auswärtigen Angelegenheiten) so- gar die Änderungen und Zusätze, die sich im wesentlichen auf Nachträge aus der Gesetzgebung und Nachweise der neueren (zum Teile wie namentlich bei Otto Mayers Deutschem Verwaltungs- recht in wörtlichen Zitaten wiedergegebenen) Literatur beschrän- ken, sorgfältig durch eckige Klammern von dem alten Text ge- trennt, während in den letzten Büchern, die seinerzeit als zweite Hälfte des Werkes erschienen, anscheinend die Zeit für ein gleiches Verfahren nicht ausgereicht hat. Im übrigen unterscheidet sich

204

III. Staats- und Verwaltungsrecht.

die Neubearbeitung von der früheren Auflage dadurch, daß Meyers Ausführungen an einigen Stellen zusammengedrängt, die geschichtlichen Betrachtungen gekürzt, ausgeschieden oder in die Anmerkungen verwiesen, veraltete Literaturangaben und un- wesentliche Gesetzestitel, die in keinem oder nur losem Zusammen- hang schon zu dem früheren Text standen, gestrichen worden sind. An Umfang überragt beide Werke erheblich das Stengel- Fleischmanns che Wörterbuch. Es war nach dem ur- sprünglichen Plan auf drei Bände von etwa je 50 Druckbogen berechnet, deren zweiter Ostern und deren dritter im Herbst 1912 erscheinen sollten. Dieses zweite Versprechen ist ja nun nicht gehalten worden und man kann auch zweifeln, ob das Werk mit den beabsichtigten 150 Bogen auskommen wird, obwohl an- scheinend vom Verlag und Herausgeber alles getan wird, um eine allzuerhebliche Raumüberschreitung wie sie der erste Band gebracht hatte, zu vermeiden. Im übrigen liegt die Eigenart dieses Unternehmens in Folgendem. Zunächst in der klugen Ausnutzung gewisser äußerer For- men. — So sind alle Hilfsmittel der Typographie nach Kräften nutzbar gemacht, um die Übersichtlichkeit innerhalb der einzelnen Artikel zu fördern; Verweisungsstichworte sind reichlich einge- schaltet, vor allem aber ist die Tabellenform, wo sie den Über- blick zu unterstützen geeignet schien (z. B. Auslieferungsdelikte, finanzielle Rechte der Abgeordneten, Amortisationsgesetzgebung der einzelnen Staaten), trotz ihrer Kostspieligkeit, in einem bei juristischen Werken bisher nicht gewohnten Maße verwendet. Im juristischen „Einpaukerbetrieb" hatte man ja die Bedeutung dieser Tabellenform schon längst zu würdigen gewußt; ich zweifle aber auch nicht, daß sie in streng wissenschaftlichen Werken noch eine erhebliche Zukunft hat. — Wichtiger, weil nicht bloß von äußerer Bedeutung, ist die schon von Stengel gewählte lexika- lische Form. Der Herausgeber hebt in seinem Vorwort zunächst hervor, daß die gewählte Form gegenüber der systematischen

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 205 Darstellung, wie wir sie in den beiden Werken von Fleiner und von Meyer-Dochow finden, ihren eigenen Wert hat: diese Form sei es „die den Zugang breit öffnete zu Quellen, die sonst nicht immer leicht zu erreichen waren, die, wie namentlich für das Verwaltungsrecht, bald spärlich flössen, bald wieder in zahl- losen Adern zerrannen, vom Geröll bedeckt und abgelenkt. In dieser bequemen Hilfe, zu der man sich nicht ebensooft bekennt als man zu ihr greift, erschöpft sich indes nicht das Wesen der Form; sie trägt ihren Wert in sich: sie ermöglicht es auch auf Einzelheiten einzugehen, an denen die systematische Darstellung vorübereilt, die für die Handhabung des Rechts aber gar nicht zu entbehren sind. Hier ist dann der Ort, um Männer zum Sprechen zu bringen, die aus einer reichen Erfahrung den Ein- blick in entlegenere Sondergebiete überhaupt erst erschließen; mag da auch einmal die Ausgeglichenheit zu Schaden kommen, durch die sich das System auszeichnet. Darin liegt ein selbstän- diger Wert des Wörterbuchs auch neben der systematischen Be- handlung gerade bei der außerordentlichen Zersplitterung und noch unzureichenden Einzelbearbeitung, unter der das deutsche Staats- und Verwaltungsrecht leidet. Hier bleibt in der Form des Wörterbuchs noch auf geraume Zeit hinaus ein Feld frucht- barer Betätigung." Ergänzend möchte ich ferner noch darauf Hinweisen, daß die Form des Wörterbuchs mit ihrer Auflösung in Einzelartikel zahlreicher Mitarbeiter auch in besonderem Maße die Möglichkeit gibt, den großen Gegensatz zwischen der kon- struktiven und der staatswissenschaftlichen Verwaltungsrechts- schule auszugleichen, zumal auch von den Vertretern der ersteren der eigentümliche Wert des dictionnaire de radministration voll anerkannt wird. Mit der Anwendung der lexikalischen Form hängt zum Teil zusammen die eigenartige Verbindung von Wissenschaft und Praxis, die das Wörterbuch sowohl unter Stengels Leitung als auch jetzt in vielleicht noch verstärktem Maße unter Fleischmanns

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Leitung anstrebt, — wie der Herausgeber es im Vorwort aus- drückt: „ruhend auf wissenschaftlicher Grundlage der Praxis des öffentlichen Rechts zu dienen." Die Verbindung äußert sich in persönlicher wie in sachlicher Beziehung. — Das Werk ist ent- standen durch die gemeinsame Arbeit von Theoretikern und Praktikern: die Schriftleitung lag in der Hand eines Theoreti- kers, unter den Mitarbeitern waren Theoretiker und Praktiker in gleicher Weise, beide in erheblicher Zahl, vertreten. — In sachlicher Beziehung ist auf die Bedürfnisse der Praxis weit- gehende Rücksicht genommen. Vielleicht kann man schon die Wörterbuchform selbst als eine solche Rücksichtnahme auf die Praxis auffassen, da die Bequemlichkeiten, die diese Form bietet und von der schon vorhin die Rede war, von dem Praktiker wohl mehr noch als von dem Theoretiker gewürdigt werden können. Auch das Eingehen auf Einzelheiten im Interesse der „Hand- habung des Rechtes", wovon gleichfalls schon die Rede war, läßt die besondere Rücksichtnahme auf die Praxis deutlich er- kennen. Das gleiche gilt endlich von dem Grundsatz, bei Gegen- ständen, die partikularrechtlich stark zersplittert sind, den Stoff nicht in einem Überblicke zusammenstellen, der bloß Grundzüge herausschälen könnte, sondern ihn für jeden Staat gesondert dar- zubieten und lieber Wiederholung hinzunehmen als Unüber- sichtlichkeit oder Unvollständigkeit; denn, wie der Herausgeber in seinem Vorwort hervorhebt, „ein Bearbeiter wird selten mit den Einzelheiten der Verwaltung in all diesen Staaten vertraut sein"; der Grundsatz wird freilich im allgemeinen, und selbst da nur mit manchen Ausnahmen, durchgeführt lediglich für die Rechte der größeren Staaten, also für Preußen, Bayern, Sach- sen, Württemberg, Baden, Hessen sowie für Elsaß-Lothringen, wobei aber der Herausgeber a. a. O. ausdrücklich hervorhebt, daß die Nichtberücksichtigung der kleineren Staaten ihm selbst als ein lediglich durch Raumgründe bedingter Mangel erscheine, dem er in der neuen Auflage dadurch abzuhelfen bemüht gewesen

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 207 sei, daß einem jeden deutschen Staat ein zusammensassender Artikel gewidmet worden ist. — Andrerseits aber ist doch überall der streng wissenschaftliche Charakter des Unternehmens gewahrt. Auch in den Artikeln, die ihr Augenmerk mehr auf die Sammlung des positiven Normenmaterials als auf eigene konstruktive Ge- dankenarbeit richten, kommt dies in dem Streben nach erschöpfen- der Wiedergabe der Literatur neben der Judikatur zum Ausdruck. Aus wissenschaftlichen Rücksichten erklärt sich ferner wohl auch der von dem neuen Herausgeber gegenüber der ersten Auflage noch schärfer durchgeführte Grundsatz, den Stoff trotz der Zer- legung in Stichworte nicht zu verzetteln, sondern größere Sach- gebiete z. B. das Bergrecht, das Bauwesen, das Forstrecht, das Gemeinderecht in systematischer Zusammenfassung zu behandeln, wobei aber der Vorteil der alphabetischen Anordnung durch reichliche Verweisnngsstichworte gesichert worden ist. Tas letzte Kennzeichen, durch das die Neubearbeitung sich von der ersten Auflage unterscheidet, ist ihre Ausdehnungsten- denz. Das Staatsrecht, das, wie der Herausgeber im Vorwort sagt, „bei der schwierigen und völlig gar nicht durchführbaren Abschichtung vom Verwaltungsrechte sich schon in die erste Auf- lage den Zutritt in nicht geringem Umfange erzwungen" hatte, ist jetzt, wie ja auch der veränderte Titel zum Ausdruck bringt, gleichberechtigt neben das Verwaltungsrecht getreten. Inner- halb des Verwaltungsrechts hat das unverhältnismäßige Über- gewicht der inneren und Finanzverwaltung gegenüber der Mili- tär-, Justiz-, kirchlichen und auswärtigen Verwaltung aufgehört. Die Kolonien sind durchweg ebenso wie die größeren deutschen Staaten berücksichtigt worden.

II. So verschieden hiernach die drei zu besprechenden Werke auch sind, so stimmen sie doch alle drei darin überein, daß sie nicht von einem partikulären, sondern von einem „deutschen" Verwaltungsrecht handeln. Aber gibt es denn überhaupt ein

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

solches deutsches Verwaltungsrecht, besteht dafür überhaupt oder wenigstens schon zurzeit eine Möglichkeit, besteht dafür ein Be- dürfnis? Das scheinen mir doch immerhin Fragen zu sein, deren Aufwerfung lohnt. Wir wollen sie gemeinsam für die drei Werke kritisch erörtern, wobei wir freilich nicht für alle drei zu einer völlig gleichen Antwort kommen. — Das einzige, das uns über diese Frage Rechenschaft gibt, ist das von Fleiner. In ihm heißt es S. 56, 57 (2. Ausl. S. 60): „Da... in allen deutschen Territorien der Beamtenstaat der Gegenwart das Ergebnis einer im wesentlichen gleichförmigen Entwicklung ist, so gehen auch Verwaltungsgesetzgebung und Ge- wohnheitsrecht der verschiedenen Gliedstaaten von gleichartigen Grundsätzen aus. Aus diesem öffentlichen Recht, wie es in der Verwaltung des Reichs und der Gliedstaaten von Tag zu Tag betätigt wird, läßt sich daher ein Bestand einheitlicher Rechts- gedanken herausschälen. Diese zeigen die eigentümliche Richtung und Naturanlage des in der Verwaltung der deutschen Staaten lebendigen gemeinsamen Rechtsgeistes. Diese Rechtsgedanken suchen wir zu ermitteln, nicht um ein für die Verwaltung maß- gebendes ,Naturrecht' zu konstruieren, sondern um die ursprüng- lichen rechtlichen Anschauungen kennen zu lernen, die das Rechts- leben der deutschen Völker speisen und die in Gesetzgebung und Gewohnheit feste Gestalt gewonnen haben. In diesem Sinne allein soll von einem .deutschen' Verwaltungsrecht die Rede sein." Diese Sätze können wir unbedenklich unterschreiben und sie zum Ausgangspunkt für folgende Unterscheidung nehmen. Es bedarf keiner weiteren Begründung dafür, daß die großen gemeinsamen „Rechtsgedanken", von denen Fleiner spricht, am meisten dort zum Durchbruch kommen, wo der Gesetzgeber posi- tive Sondernormen nicht oder nur in geringem Maße aufgestellt hat, mit anderen Worten auf dem Gebiet des allge- meinen Teils. Daraus folgt, daß eine verwaltungsrechtliche Darstellung, deren Schwergewicht auf diesem Gebiete liegt, in der Tat als ein „deutsches" Verwaltungsrecht geschrieben werden

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 209 kann, ja sogar zweckmäßigerweise als solches geschrieben wird, da die Schaffung eines allgemeinen Teils des Verwaltungs- rechts einen freien weiten Blick erfordert, dieser aber um so mehr geschärft wird, an je größere Massen positiver Einzelnormen er gewöhnt wird, während er umgekehrt gar leicht getrübt wer- den kann, wenn er sich dauernd beschränkt auf die Betrachtung eines einzelnen partikulären Rechts, dessen Normen dem nur an sie Gewohnten dann möglicherweise ganz zu Unrecht als allge- mein gültig und absolut, als ratio seriptn erscheinen wie z. B. die preußisch- und reichsrechtlichen Bestimmungen über die Ab- grenzung von Justiz und Verwaltung (vgl. dagegen richtig Bühler, Die Zuständigkeit der Zivilgerichte gegenüber der Ver- waltung im württembergischen Recht, und dazu meine Bespre- chung im Archiv des öffentlichen Rechts Band 30 S. 287). Darum ist es bei Fleiners Institutionen, die ja eben vorwiegend dem allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts angehören, richtig gewesen, daß sie ein gemeines deutsches Verwaltungsrecht ins Auge gefaßt haben. Auf dem Gebiet des besonderen Teils liegen die Dinge anders. Es soll nicht geleugnet werden, daß auch hier eine ganze Reihe gemeinsamer Rechtsgedanken in allen einzelstaatlichen Ge- setzen wiederkehrt und daß, auch abgesehen von den Ausstrahlun- gen unseres allgemeinen Teils in den Einzelnormen von Spezial- gesetzen, die insoweit keine rechtsschöpferische, sondern nur eine rechtsanerkennende Bedeutung besitzen, namentlich die Grund- begriffe der den gleichen Gegenstand betreffenden einzelstaatlichen Sondergesetze übereinstimmen. Aber andrerseits läßt sich doch selbst auf Rechtsgebieten, auf denen eine besonders nahe Ver- wandtschaft der einzelstaatlichen Gesetzgebungen besteht wie z. B. im Bergrecht, nicht verkennen, daß die Verschiedenheiten des positiven Rechtes in dem Maße zunehmen, je mehr man in Einzelheiten eindringt. K r i t. V i e r t e l i a h r e s s ch r i f t. 3. Folge. Bd. XV. Heft 2.

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Daraus folgt zunächst, daß man bei verwaltungsrechtlichen Darstellungen, deren Schwergewicht im besonderen Teil liegt, die Nichtbeschränkung auf ein bestimmtes partikuläres Verwal- tungsrecht jedenfalls nicht ohne weiteres billigen kann. — Man könnte sie vielleicht allgemein billigen unter der Voraussetzung, daß die Behandlung des speziellen Teils so gedacht ist, daß dieser sich im wesentlichen beschränkt aus die Aufdeckung der konstruk- tiven Grundlagen der Einzelgesetze und insbesondere die Formu- lierung ihrer Grundbegriffe. Eine solche Behandlung aber ist nur dann möglich, wenn dem besonderen Teil ein umfassender allgemeiner Teil vorangegangen ist. Es gehört daher dieser Fall, der zum mindesten eine Gleichbewertung des allgemeinen Teils mit dem besonderen Teil erfordert, gar nicht in den Kreis unserer jetzigen Betrachtungen, die sich ja lediglich mit solchen Werken beschäftigen, deren Schwergewicht in ihrem besonderen Teil liegt und die dem allgemeinen Teil nur eine höchst untergeordnete Bedeutung beimessen. Jedenfalls kann man unter diesem Ge- sichtspunkt die Nichtbeschränkung auf ein partikuläres Recht weder bei Meyer-Dochow noch auch bei Stengel-Fleischmann recht- fertigen. Im übrigen muß man m. E. unterscheiden zwischen dem Standpunkt der Praxis und dem der Wissenschaft. — Die Praxis muß Wert legen gerade auf die positiven Einzelheiten desjenigen partikulären Rechts, das sie anzuwenden oder in dem sie sich zu bewegen hat. Ein gemeindeutsches Verwaltungsrecht, das vielleicht für alle anderen Bundesstaaten, aber gerade für ihren eigenen keine Geltung hat, ist für sie ziemlich wertlos. Ein Bedürfnis, sich über das Recht andrer Bundesstaaten zu unter- richteu, besteht für sie nur in Ausnahmefällen. — Vom Stand- punkt der Wissenschaft aus liegen die Dinge allerdings nicht völlig gleich. Es kann zugegeben werden, daß ein wissenschaft- liches Bedürfnis dafür besteht, die Verwaltungsrechtsnormen aller oder doch der wichtigsten deutschen Gliedstaaten an einem Platz einheitlich zusammen behandelt oder mindestens genannt

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 211 zu finden, — man kann dies zugeben namentlich mit Rücksicht auf verwaltungsrechtliche Monographien, die eine bestimmte Rechtsfrage ohne partikuläre Beschränkung behandeln wollen und dafür eines Wegweisers bedürfen, sowie auch mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der vergleichenden Verwaltungsrechtswissen- schaft und der mit ihr zusammenhängenden wissenschaftlichen Politik. Aus diesen Betrachtungen folgt weiter zunächst für das Stengel-Fleischmannsche Wörterbuch, daß bei ihm die Ausdeh- nung auf das „deutsche" Verwaltungsrecht — und mit dem Staatsrecht liegt es ähnlich — durchaus zu billigen ist. Es hat damit ein wissenschaftliches Bedürfnis befriedigt und hat es in zuverlässiger Weise befriedigt, da es mit einem Stab von Spezialisten arbeitete, bei denen eine gewisse Gewähr dafür ge- geben ist, daß ein Übersehen partikulärer Sondernormen nicht vorkam. Es hat andrerseits in kluger Weise auch den Bedürf- nissen der Praxis Rechnung getragen, indem es, wie schon bei der allgemeinen Kennzeichnung seiner Ziele hervorgehoben wurde, die Darstellung eines „gemeinen deutschen" Verwaltungsrechts grundsätzlich dort ausschloß, wo eine starke partikulärrechtliche Zersplitterung herrscht, insofern also überhaupt kein „deutsches Verwaltungsrecht" im eigentlichen Sinne, sondern vielmehr eine Sammlung von partikulären Verwaltungsrechten bietend. Umgekehrt aber folgt aus jenen Betrachtungen, daß für ein Lehrbuch nach Art des Meyer-Dochowschen die Nichtbeschrän- kung auf ein bestimmtes partikuläres Recht höchst unzweckmäßig war. — Die Praxis, die durch das Stengel-Fleischmannsche Wörterbuch ganz gut zufriedengestellt wird, weil dieses Werk eben in weitem Umfang eine Sammlung von Darstellungen aus den partikulären Berwaltungsrechten bildet, kann mit dem Meyer-Dochowschen Lehrbuch nichts anfangen. — Und vom wissenschaftlichen Standpunkt betrachtet, bedeutet es wenigstens einen hohen Kraftverbrauch, wenn ein einzelner Verfasser, der 14*

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

nun doch einmal auch unter der allgemeinen menschlichen Be- schränktheit seiner Arbeitskraft leidet, sein Augenmerk ständig auch auf die rastlos arbeitende Gesetzgebungsmaschine von Staaten richten muß, deren Recht ihn nicht unmittelbar berührt, und es scheint mir darum wissenschaftlich rationeller zu sein, wenn der Verfasser eines Lehrbuchs seine Arbeitskraft weniger extensiv für ein „deutsches" Verwaltungsrecht, sondern vielmehr um so intensiver für ein bestimmtes partikuläres Verwaltungsrecht nutzbar macht, das „deutsche" Verwaltungsrecht aber den Sam- melwerken überläßt, die bei ihren größeren persönlichen Kräften ihm gegenüber doch weit im Vorsprung sind. Daß dieser Grund- fehler in der Anlage des Werkes sich oft genug rächt, werden wir nachher sehen, wenn wir bei unfern Einzelbesprechungen, denen wir uns jetzt zuwenden, auf das Buch zurückkommen. III. Beginnen wir mit der Schrift von Fleinerft) die zu besprechen mehr ein Vergnügen als eine Arbeit ist! I. Was ihre Systematik anlangt, so wurde ihre oberste Einteilung in einen allgemeinen und einen besonderen Teil, von denen jener den erheblich breiteren Raum einnimmt, bereits vorhin bei der Kennzeichnung ihres Ziels kurz erwähnt. 1 Im einzelnen gliedert sich der allgemeine Teil in vier Kapitel. Kapitel I erörtert „Grundbegriffe", d. h. den Begriff der „Verwaltung" (§ 1), die „Trennung der Gewalten" (§ 2), die „geschichtliche Entwicklung des deutschen Verwaltungsrechts und der Verwaltungsrechtswissenschaft" (§ 3), den Begriff des „Verwaltungsrechts" (§ 4) und endlich die „Quellen des Ver- waltungsrechts" (§ 5). *) Die zweite Auflage erschien, als ich gerade die Besprechung der ersten abgeschlossen hatte. Ich bin nun so verfahren, daß ich die Besprechung in ihrer ursprünglichen auf die erste Auflage bezüglichen Fassung gelassen, jeweils aber Verweisungen auf die zweite Auflage beigefügt habe.

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Kapitel II behandelt „Die Träger der öffentlichen Verwaltung", indem es in § 6 das Verhältnis von „Staats- verwaltung und Selbstverwaltung" im allgemeinen und in § 7 „Die Selbstverwaltungskörper insbesondere" betrachtet. Kapitel III trägt die Überschrift „Grund v er h ältnis zwischen öffentlicher Verwaltung und Bürger". Den Ausgangspunkt, „Die gesetzmäßige Verwaltung", statuiert Z 8. Danach behandelt § 9 den „Inhalt der verwaltungsrecht- lichen Verhältnisse im allgemeinen", während 8§ 10—13 das Rechtsverhältnis nach seinen verschiedenen Seiten hin im ein- zelnen analysieren: § 10, indem er die „Subjekte der verwal- tungsrechtlichen Verhältnisse", § 11, indem er die „öffentlichen Pflichten und öffentlichen Rechte", § 12, indem er die „anspruchs- begründenden und pflichtbegründenden Staatsakte", § 13 end- lich, indem er den hinter dem ganzen Verhältnis stehenden „Ver- waltungszwang" betrachtet. Kapitel IV behandelt unter der Überschrift „Der Rechts- schutz" in § 14 „Die Beschwerde", in § 15 „Die Verwaltungs- gerichtsbarkeit", in ß 16 die „Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegenüber der Verwaltung; die Beamtenhaftpflicht", in 8 17 die „Öffentlichrechtliche Entschädigung". 2. Der besondere Teil umfaßt nur zwei Kapitel. Das erste führt den Titel „Der Verwaltungsapparat und seine Leistungen". Darunter werden „Die öffentlichen Anstalten" (8 18 „Begriff der öffentlichen Anstalt", 8 19 „Kon- zessionen zur Errichtung öffentlicher Anstalten") sowie „Die öffentlichen Sachen" (8 20 „Die öffentlichen Sachen im allge- meinen"; 8 21 „Das Verwaltungsvermögen", 8 22 „Sachen im Gemeingebrauch") verstanden. Das zweite Kapitel behandelt als „Die verwaltungs- rechtlichen Pflichten der Bürger" zunächst „Die allge- meinen polizeilichen Pflichten" (8 23 „Polizeigewalt und poli- zeiliche Beschränkungen der Bürger"; 8 24 „Die Polizeierlaub-

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

nis") und sodann „Die öffentlichen Lasten" (§ 25 „Die Natu- ralleistungspflichten", Z 26 „Die öffentlichen Abgaben"). 3. Bei der Kritik dieser Systematik darf ich ausgehen von einem Vergleich mit der Systematik, die ich in meinen schon unter Benutzung des Fleinerschen Werkes geschriebenen „Grund- zügen eines allgemeinen Teils des öffentlichen Rechts" (in An- nalen des Deutschen Reichs 1911, 1912) gewählt habe. Dabei ist zunächst festzustellen, daß, wenn ich absehe von dem ersten Kapitel Fleiners, für das in meinen Grundzügen kein Raum war, da diese sich mit dem öffentlichen Recht überhaupt beschäftigen, während jenes Kapitel spezifisch verwaltungsrecht- licher Natur ist, in dem Rahmen meinesx) allgemeinen Teils

*) Da mir ein erhebliches Interesse an der vollständigen Behandlung der m. E. in den „allgemeinen Teil" gehörenden Probleme zu bestehen scheint, so mag es erlaubt sein, daß ich statt einer bloßen Verweisung auf die Annalen 1911 S. 851, 852 auch an dieser Stelle die dortige Inhaltsübersicht wiedergebe Erster Abschnitt: Die Rechtsbeteiligten. 8 2. I. Übersicht. II. Die Rechtsträger. 1. Personen. § 3. a) Personen des öffentlichen Rechts. § 4. d) Personen des Privatrechts. 8 5. 2. Personenähnliche Gebilde ohne Rechtssubjektivität. III. Hilfspersonen. 8 6. 1. Organe. 8 7. 2. Stellvertreter, Repräsentanten, Boten. IV. Besondere Eigenschaften der Rechtsbeteiligten. § 8. 1. Übersicht. 8 9. 2. Die publizistische Handlungsfähigkeit im besonderen. § 10. Zweiter Abschnitt: Die Rechts objekte. Dritter Abschnitt: Die publizistischen Rechtsbeziehungen. 8 11. I. Übersicht. II. Die einfachen Rechtsbeziehungen. 8 12. 1. Recht, Befugnis, Fähigkeit. 8 13. 2. Pflicht und Last. 8 14. 3. Rechtsverhältnisse und Rechtslagen. 8 15. III. Die zusammengesetzten Rechtsbeziehungen. 8 16. IV. Entstehung, Veränderung und Aufhebung der publizistischen Rechts- beziehungen. Vierter Abschnitt: Die publizistischen Rechtstitel. 8 17. I. Übersicht. II. Die publizistischen Rechtsgeschäfte. 1. Die Verfügungen. 8 18. a) Begriff und rechtliche Natur.

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 215

sämtliche von Fleiner in seinem allgemeinen wie in seinem be- sonderen Teil behandelten Probleme mit Ausnahme derer des Schlußkapitels über die verwaltungsrechtlichen Pflichten der Bürger Platz finden. Das gilt insbesondere von dem ersten Kapitel des besonderen Teils, also der Lehre von den öffent- lichen Anstalten und den öffentlichen Sachen. Ich habe mir lange darüber den Kopf zerbrochen, weshalb Fleiner diese Lehren dem „besonderen Teil" überweisen will, und nach welchen Gesichtspunkten er überhaupt bei der Grenzschei- dung zwischen allgemeinem und besonderem Teil

§ 19. d) Einteilung. § 20. c) Nebenbestimmungen. §21. d) Voraussetzungen des Erlasses. § 22. e) Form und Bekanntgabe. § 23. f) Nichtigkeit, Anfechtbarkeit, Verbindlichkeit. § 24. Aufhebung § 25. 2. Die einseitigen nichtamtlichen publizistischen Rechtsgeschäfte. § 26. 3. Die mehrseitigen publizistischen Rechtsgeschäfte (Verträge und Vereinbarungen). § 27. III. Die publizistischen Rechtshandlungen im engeren Sinne. IV. Die Zeit im öffentlichen Recht. §28. 1. Übersicht. § 29. 2. Verjährung und Verschweigung. § 30. 3. Ersitzung. § 31. 4. Unvordenkliche Verjährung. Fünfter Abschnitt: Rechtsausübung und Rechtsschutz im öffentlichen Recht. I. Die Rechtsausübung. §32. 1. Inhalt und Grenzen der Rechtsausübung. § 33. 2. Selbstverteidigungs- und Notrechte. § 34. 3. Rechts- und Jnteressenkollision. § 35. II. Der Rechtsschutz. § 36. III. Der Verwaltungszwang. Wenn ich a a. O. S. 851 den Wunsch angedeutet hatte, es möchten die in dieser Inhaltsübersicht angedeuteten Rechts institute, die ja vielfach erst zunächst bloße Rechtsbegriffe darstellen, durch eine möglichst zu organisierende Vielheit von Kräften in Angriff genommen werden, so darf ich heute hinzufügen, daß das da- mals gewünschte Unternehmen jetzt gesichert ist; es werden im Verlag von Springer (als zwanglose Hefte) „Untersuchungen zur Dogmengeschichte und Dogmatik des ö ffentlichen Rechts, Erste Reihe: Untersuchungen zum allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts" erscheinen, die, unter Einführung des Prinzips der Organisation der Arbeit in die juristische Monographieliteratur, nach einem einheitlichen Arbeitsplan die einzelnen Rechtsinstitute jeweils spezi- alisiert nach der Gesetzgebung bzw. der Rechtsprechung bzw. der Verwaltungs- praxis der einzelnen Bundesstaaten zur Darstellung bringen werden.

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

verfahren ist, bin aber zu keinem befriedigenden Ergebnis gekommen. Man könnte daran denken, daß Meiner unter dem Einfluß von Otto Mayers System gehandelt hat. — In der Tat ist ein solcher Einfluß unverkennbar: aus dem allgemeinen Teil Flei- ners entsprechen Kapitel I und III zusammen im wesentlichen den beiden ersten Abschnitten von Otto Mayers „allgemeinem Teil", während die Überschrift von dessen drittem Abschnitt uns in Kapitel IV bei Fleiner wieder begegnet; ebenso entspricht das zweite Kapitel von Fleiners besonderem Teil vollkommen dem ersten Buch von Otto Mayers besonderem Teil; so kann man es an sich wohl verstehen, wenn sich in Fleiners erstem Kapitel des besonderen Teils das zweite Buch von Otto Mayers be- sonderem Teil (Abschnitt 1 und 2) wiederholen würde. — Aber andrerseits ist Fleiner doch in sehr wesentlichen Punkten von Otto Mayers System abgewichen. So hat er vor allem das Personenrecht (§§ 6, 7) in den allgemeinen Teil gestellt, während Mayer es am Schluß im dritten Abschnitt des zweiten Buchs seines besonderen Teils dargestellt hatte. Ferner hat Fleiner die Lehre von: Verwaltungszwang, die bei Mayer im Polizeirecht und itu Finanzrecht untergebracht war, aus diesen besonderen Zusammenhängen herausgenommen und in den allgemeinen Teil gestellt. Ebenso hat er die Lehre von der öffentlichrechtlichen Entschädigung, die bei Otto Mayer sich ebenfalls im besonderen Teil findet, in den allgemeinen Teil geholt. — Betrachtet man diese Abweichungen Fleiners von Mayers System, dann muß man annehmen, daß er überhaupt nach anderen Gesichtspunkten die Trennung zwischen allgemeinem und besonderem Teil vor- genommen hat; aber welche anderen Gesichtspunkte sind das? Bei Otto Mayer ist gegen die von ihm gewählte Abtrennung wohl nicht viel einzuwenden; er will in seinem Werk das ge- samte Verwaltungsrecht erschöpfen und er kann daher unter „be- sonderem Teil" selbstverständlich nicht das verstehen, was in den

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 217 nach staatswissenschaftlichen Gesichtspunkten gegliederten Werken darunter verstanden wird, nämlich das Recht der einzelnen nach dem staatswissenschaftlichen System geordneten „Verwaltungs- zweige", sondern er kann darunter lediglich verstehen die einzel- nen besonderen „Verwaltungsrechtsinstitute"; so betrachtet kann man sich nicht darüber wundern, daß sein „allgemeiner Teil" verglichen mit dem allgemeinen Teil, wie ich ihn a. a. O. ge- gliedert habe, außerordentlich dürftig zu sein scheint, indem er, abgesehen von den Abschnitten über die geschichtlichen Entwick- lungsstufen des Verwaltungsrechts und über das Rechtsschutz- verfahren, lediglich sechs Paragraphen enthält über gesetzgebende und vollziehende Gewalt, über die bindende Kraft des Verwal- tungsgesetzes, die bindende Kraft des Verwaltungsakts, über öffentliche Rechte, über Quellen des Verwaltungsrechts und über das Verwaltungsrechtsinstitut im allgemeinen, und von diesem Gesichtspunkt aus hat es auch seinen guten Sinn, wenn nicht nur die Lehre von den öffentlichen Sachen und von den öffent- lichen Anstalten, sondern auch die von der öffentlichrechtlichen Entschädigung und von den Personen des öffentlichen Rechts in dem besonderen Teil zur Darstellung gelangen. Auf einem völlig anderen Einteilungsgrund beruht die Abtrennung des allgemeinen Teils von dem besonderen Teil, an die ich bei meinen „Grundzügen" gedacht habe. Der allge- meine Teil in meinem Sinne ist so angelegt, daß an ihn sich ein besonderer Teil im Sinne des staatswissenschaftlichen Systems, gegliedert nach den einzelnen Verwaltungsgebieten, anschließen soll. Denn im Unterschied zu Otto Mayer erkenne ich und zwar aus den Gründen, auf die schon Max v. Seydel in der Vorbemerkung zu dem verwaltungsrechtlichen Teil seines bayrischen Staatsrechts gegen Mayer hingewiesen hatte, an, daß auch die systematische verwaltungsrechtliche Darstellung, wenn anders sie der Praxis dienen will, in ihrem besonderen Teil nach Verwaltungszweigen gegliedert sein muß, wobei ich nur

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Jil. Staats- und Verwaltungsrecht.

andrerseits — 'unb daran scheinen es mir die Vertreter des staatswissenschaftlichen Systems leider fehlen zu lassen — der Meinung bin, daß die konstruktiven Bedürfnisse, deren Klar- legung Otto Mayers unvergängliches Verdienst bleiben wird, befriedigt werden müssen durch einen sehr breit angelegten allge- nieinen Teil, mit dem die einzelnen Abschnitte des besonderen Teils in einem ständigen Korrespondenzverhältnis in der Weise stehen müssen, daß in dem besonderen Teil kein einziger Ober- begriff verwendet werden darf, der nicht in dem allgemeinen Teil behandelt worden ist. Was nun aber den allgemeinen Teil im Sinn von Fleiner anlangt, so scheint er mir ein merkwürdiges Zwitterding zu sein zwischen dem allgemeinen Teil im Sinne von Otto Mayer und dem allgemeinen Teil in dem eben entwickelten Sinne der An- knüpfung an das staatswissenschaftliche System. Ich vermag schlechterdings nicht einzusehen, weshalb Fleiner zwar das Per- sonenrecht und die Lehre von der öffentlichrechtlichen Entschädi- gung aus Otto Mayers besonderem Teil herausgerissen, dagegen das Recht der öffentlichen Anstalt und der öffentlichen Unter- nehmungen darin gelassen hat. Es will mir darum scheinen, daß Fleiner, um zu einer prinzipiell begründeten Grenzscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Teil zu gelangen, ent- weder zu Otto Mayers Einteilungsprinzip zurückkehren oder noch weiter davon wird abrücken müssen, in welch' letzterem Fall ich glauben möchte, daß er sich wohl zweckmäßig dem System meiner „Grundzüge" nähern würde. Noch ein zweites fällt bei einem Vergleich dieser Grund- züge mit Fleiners allgemeinem Teil, dem ich für die folgenden Betrachtungen das erste Kapitel des sog. besonderen Teils zu- rechnen will, auf, daß er nämlich doch, so hoch er auch über dem „allgemeinen Teil" etwa von Meyer-Dochow steht und auch trotz seiner Vervollständigung im Vergleich mit Otto Mayers allge- meinem Teil, nicht unwesentliche Lücken zeigt.

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 219 So zunächst im Personenrecht (erster Abschnitt meiner „Grundzüge"). Selbstverständlich kann man Fleiner keinerlei Vorwurf daraus machen, daß in seinem Werk sich kein meinem §6 entsprechender Abschnitt über Organrecht findet; denn er wollte ja nicht einen allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts, sondern nur einen allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts schreiben, und es läßt sich daher durchaus rechtfertigen, daß er das Organrecht als dem Verfassungsrecht angehörig außer acht ließ. Auch dafür, daß er das Personenrecht nicht einheitlich be- handelt hat, sondern (auch abgesehen von der schon erwähnten Verweisung der öffentlichen Anstalten in den besonderen Teil, die übrigens in meinen Grundzügen zu kurz gekommen sind und deren Rechtsverhältnisse ich künftig eingehender in § 14 dar- stellen würde) in §§ 6, 7 lediglich die obrigkeitlichen Personen, die gewaltunterworfenen Personen aber erst in § 10 behandelt hat, kann man vielleicht Gründe anführen, die diese Trennung als ebenso zweckmäßig wie die von mir gewählte Verbindung erscheinen lassen. Dagegen ist es m. E. auf jeden Fall ein Mangel, daß eine grundsätzliche Erörterung der publizistischen Handlungsfähigkeit, insbesondere der Geschäftsfähigkeit (§ 9 meiner „Grundzüge") fehlt; die in zwei Anmerkungen in ver- schiedenen Zusammenhängen erfolgte Erwähnung der einschlägi- gen Probleme (S. 161 Anm. 1 bezüglich nichtamtlicher publizi- stischer Willenserklärungen und S. 174 Anm. 1 bezüglich amt- licher Willenserklärungen) kann um so weniger befriedigen, da der Verf. an beiden Stellen einer eigenen Entscheidung dieser Fragen ausweicht, was er kaum hätte tun können, wenn er ihnen im System seines allgemeinen Teils einen festen Platz ange- wiesen gehabt hätte. Von dem zweiten Abschnitt meiner „Grundzüge", also der Lehre von den Rechtsobjekten, findet sich der verwaltungsrecht- lich bedeutsamste Teil in dem Kapitel Fleiners über die öffent- lichen Sachen (§§ 20—22). Immerhin glaube ich, daß daneben

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

doch auch die von mir in § 10 unter II angedeuteten Fragen der besonderen rechtlichen Eigenschaften der Rechtsobjekte eine Erörterung verdienen. Ferner gehören, wie ich bei erneuter Prüfung dieses Abschnitts gesehen habe, auch die Lehre von Münze, Maß und Gewicht sowie die Lehre vom Geld und den Geldersatzmitteln, — Lehren, die in dem staatswissenschaftlichen System zu Unrecht in dem besonderen Abschnitt über die wirt- schaftliche Verwaltung behandelt werden —, an diese Stelle. Die Lehren, die im dritten und vierten Abschnitt („Die pub- lizistischen Rechtsbeziehungen" und „Die publizistischen Rechts- titel") meiner „Grundzüge" behandelt worden sind, findet man bei Meiner in KZ 11, 12 (vgl. auch die spezifisch verwaltungs- rechtlichen §§ 8, 9), leider etwas sehr unvollständig. — Die in § 11 vollzogene Gleichsetzung der verwaltungsrechtlichen Rechts- beziehungen mit „öffentlichen Pflichten und öffentlichen Rechten" dürste doch wohl dem vorhandenen Reichtum dieser Beziehungen (vgl. ZK 11—15 meiner „Grundzüge") nicht genügend gerecht werden. — Noch weniger glücklich erscheint mir die in § 12 vollzogene Gleichsetzung dessen, was ich als „publizistische Rechts- titel" bezeichne (§ 17 meiner „Grundzüge"), mit der Lehre von den „anspruchbegründenden und pflichtbegründenden Staats- akten". Der Vers, behandelt darin einerseits, woran man b.ei dieser Bezeichnung doch zunächst schwerlich denken wird, die Ent- stehung verwaltungsrechtlicher Rechtsbeziehungen unmittelbar „durch Gesetz", dabei insbesondere den öffentlichrechtlichen Rück- forderungsanspruch und die öffentlichrechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag, andrerseits die „öffentlichen Rechtsgeschäfte" d. h. Verfügungen und öffentlichrechtliche Verträge. Dagegen ver- mißt man unter diesen öffentlichrechtlichen Rechtsgeschäften die einseitigen nichtamtlichen Rechtsgeschäfte (§ 25 meiner „Grund- züge"). Ferner fehlt eine eingehendere Behandlung der S. 157 nur erwähnten Mitteilungen und Beurkundungen, die ihrerseits ja übrigens nur eine Unterart der publizistischen Rechtshand-

Kormann, Lehr- ». Handbücher fa. Verwaltungsrechtswissenschaft. 221 lungert (§ 27 meiner „Grundzüge") darstellen. Endlich sucht man vergeblich nach einer einheitlichen Darstellung des Ein- flusses der Zeit im öffentlichen Recht (§§ 28—31 meiner „Grnnd- züge"), von einer einheitlichen Darstellung der unerlaubten Hand- lungen des Verwaltungsrechts ganz zu schweigen. Auch den Inhalt des fünften Abschnitts meiner „Grund- züge" findet man bei Fleiner nur unvollständig. Die Lehre vom Verwaltungszwang, die ich an die Lehre vom Rechtsschutz angeschlossen habe, hat er vorher schon in § 13 behandelt, wo- für man immerhin Gründe anführen kann. Die Lehre vom eigentlichen Rechtsschutz (§ 35 meiner „Grundzüge") findet sich bei Fleiner in KZ 14—16. Unter der gleichen Überschrift bringt er ferner noch die Lehre von der öffentlichrechtlichen Entschädi- gung (§ 17), die m. E. zweckmäßiger in den großen Zusammen- hang mit der Lehre von der Rechtsausübung (§§ 32—34 meiner „Grundzüge") gestellt werden und in dieser Erweiterung mit der Lehre vom Rechtsschutz zusammen die wohl passendere ge- meinsame Bezeichnung: „Rechtsausübung und Rechtsschutz im Verwaltungsrecht" erhalten würde. II. Wenn bereits die kritische Würdigung ihrer Systematik den reichen Inhalt der Fleinerschen Institutionen hat ahnen lassen, so wird dieser Reichtum noch deutlicher hervortreten, wenn wir, soweit das im Rahmen einer Besprechung möglich ist, den Gedankengängen des Vers, im einzelnen ttach einigen Richtungen folgen. In § 1 (bei der zweiten Auflage nicht verändert) kommt Verf. S. 8 bezüglich des Begriffs der Verwaltung zu der bekannten negativen Formulierung, es sei unter Verwaltung zu verstehen „die ganze Tätigkeit, die der Staat oder ein anderer öffentlichrechtlicher Verband zur Erreichung seiner Lebenszwecke unter seiner eigenen Rechtsordnung entfaltet und die weder in den Bereich der Gesetzgebung, noch der Rechtsprechung fällt". Dies Ergebnis scheint mir ebenso wie die vorangegangenen Er-

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III. Staats- und Berwaltungsrecht.

örterungen (namentlich S. 4 und 7) darunter zu leiden, daß es nicht den Begriff der Verwaltung im materiellen und im for- mellen Sinne unterscheidet und daß es Rechtsprechung und Justiz gleichsetzt. M. E. trifft die oben wiedergegebene Begriffsbestimmung von S. 8 lediglich den materiellen Begriff der Verwaltung, in- dem sie ihn in Gegensatz stellt zu dem gleichfalls materiellen Begriff der Rechtsprechung; wollte man sie anwenden, dann könnte man die Verwaltungsrechtsprechung nicht der Verwaltung zurechnen, während umgekehrt die Tätigkeit des Vormundschafts- richters in sie einzubeziehen wäre, wie denn auch alle die Kenn- zeichen, die S. 7 als Verschiedenheiten zwischen Verwaltung und der hier sog. „Justiz" angeführt werden, von der Art sind, daß sie die vormundschaftsgerichtliche Tätigkeit aus der „Justiz" in die Verwaltung verweisen. Praktisch wichtiger als dieser materielle ist aber, wie ja auch sonst im Recht so häufig, der formelle Unterschied, nämlich der Unterschied zwischen der Verwaltung im formellen Sinne und der Justiz, die nicht wie die Rechtsprechung ein materieller, sondern ein formeller Begriff ist und die man daher m. E. zweck- mäßig auch in der Terminologie von der Rechtsprechung völlig trennt; Verwaltung in diesem Sinne ist die Tätigkeit, die durch die „Verwaltungsbehörden", Justiz diejenige, die durch die Justizbehörden, insbesondere die sog. ordentlichen Gerichte aus- geübt wird. Übrigens kommt auch der Vers, in § 2 unter I bei der Lehre von der Trennung der Gewalten in der Sache zu dem hier formulierten Gegensatz. Es wäre aber m. E. im Interesse größerer Klarheit erwünscht, wenn er den Begriff der Recht- sprechung, unter den man nun doch einmal die freiwillige Ge- richtsbarkeit, jedenfalls aber die Tätigkeit des Vormundschafts- richters nicht bringen kann, ohne der Sprache Gewalt anzutun, von dem Begriff der Justiz, bei dem von einem solchen Bedenken keine Rede sein kann, trennen würde.

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 223 Im übrigen ist zu dem die Trennung der Gewalten behandelnden § 2 zunächst bei S. 13 (der ersten wie der zweiten Auflage) zu vermerken, daß gegen die daselbst vertretene herr- schende Meinung, durch StPO. §§ 453, 459 sei die Zuständig- keit der Landesgesetze zur Überweisung von Strafsachen an die Verwaltungsbehörden abschließend begrenzt, inzwischen von Stein (Grenze:: und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung S. 43 f.) beachtlicher (in der zweiten Auflage noch nicht berück- sichtigter) Widerspruch erhoben worden ist. — Sehr zweifelhaft erscheint mir die Behauptung S. 17 (der ersten wie der zweiten Auslage), die praktische Bedeutung der Gewaltentrennung liege in dem, was ich den Grundsatz der Verbindlichkeit nenne und womit sich der Vers, sachlich einverstanden erklärt; denn dieser Grundsatz geht doch viel weiter und wirkt insbesondere auch gegen Behörden derselben Behördenart. — Bedenklich erscheint mir ferner in Anm. 4 zu S. 18 (jetzt Anm. 31 zu § 2) die Zu- sammenstellung der Fälle eines Verstoßes gegen echte polizei- liche Verbotsgesetze mit dem Fall des Verkaufs und Verpfändung von Gemeindeliegenschaften ohne Staatsgenehmigung. Beides ist doch etwas sehr verschiedenartiges. Das Verbot bewirkt ledig- lich ein Nichtdürfen, der Mangel der Genehmigung aber ein Nichtkönnen (vgl. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 87 ff. sowie Die kirchenrechtlichen Veräußerungs- beschränkungen beim katholischen Kirchengut S. 90fs.). — Zu- zustrmmeu ist dem Satz, daß bei Aburteilung von Zolldefrauda- tionen der Strafrichter nicht an die Auffassung der Zollbehörden (S. 19, jetzt S. 20, richtig gegen Reger, Erg.-Bd. 2, 50) und auch wohl nicht an die Entscheidungen des Heroldsamts (Anm. 2 zu S. 21 a. E., jetzt Anm. 39) gebunden ist. Außerordentlich instruktiv sind die §§ 3, 4 für die Ge- winnung einer richtigen Vorstellung von Geschichte, Wesen und Aufgaben von Verwaltungsrecht und Verwal- tungsrechtswissenschaft. Die Entwicklung des Verwal-

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

tungsrechts aus der Periode der landesherrlichen Hoheitsrechte zum Polizeistaat mit seiner Fiskustheorie und weiter zum Ver- fassungsstaat unter Umwandlung des Fiskusbegriffs und unter Umwandlung der zivilrechtlichen Institute durch das öffentliche Recht, die Entwicklung ferner der Verwaltungsrechtswissenschaft aus der Verwaltungslehre und aus dem Banne der staatswissen- schaftlichen Methode zu der „rein juristischen" (ich würde sagen: konstruktiven) Auffassungsweise von F. F. Mayer und Otto Mayer, dann weiter die Eigenheiten des Verwaltungsrechts, das kein „geschlossenes Recht" ist, das so vielfach mit dem Privat- recht sich berührt, bei dem es so oft notwendig ist, erst die AL- scheidung von diesem vorzunehmen und dann mangels gesetz- licher Sondernormen die maßgebenden Rechtsvorschriften zu fin- den, — alles das weiß der Vers, in knappen Zügen auf das anschaulichste zu schildern. Ganz ausgezeichnet sind die Dar- legungen, die wir in Kürze S. 43 (jetzt S. 46) am Schluß des § 3 und dann ausführlicher S. 51 f. (jetzt S. 54 f.) finden über den Wert einer konstruktiven Behandlung des Verwaltungsrechts, über die Ausfüllung der „vermeintlichen Lücken im System des öffentlichen Rechts" durch die wissenschaftliche Entwicklung der „ungeschriebenen Sätze des öffentlichen Rechts", über die Auf- gabe der Wissenschaft, aus den vom Gesetzgeber ausgesprochenen Einzelsätzen die „allgemeinen Rechtsgedanken herauszuschälen", die darin zwar enthalten sind, ohne doch gleich „in das Bewußt- sein des Gesetzgebers getreten" zu sein, über die Notwendigkeit einer Unterordnung der zu beurteilenden Einzelerscheinungen unter diese so gefundenen großen Rechtsinstitute, endlich über die Bedeutung des „Wirklichkeitssinnes und des juristischen Tak- tes des zur Beurteilung Berufenen" für die richtige Erkenntnis der Rechtslage. Aus dem § 5, der die Lehre von den Quellen des Ver- waltungsrechts bringt, verdienen namentlich zwei Punkte hervorgehoben zu werden. — Einerseits die scharfe grundsätz-

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 225 liche Formulierung, daß die Regel von der Nichtrückwirkung der Rechtsnormen auch für das Verwaltungsrecht Geltung hat (S. 80, jetzt S. 85), — unbeschadet der Auslegungsfrage, ob ein neuer Rechtssatz im einzelnen Fall trotz Mangels einer ausdrücklichen Bestimmung gleichwohl auch auf vorhandene Ver- hältnisse Anwendung finden will (S. 8t, jetzt S. 86). Dabei hätte übrigens die ziemlich ausgedehnte Rechtsprechung des säch- sischen Oberverwaltungsgerichts berücksichtigt werden sollen. — Andrerseits die eingehende Erörterung der Streitfrage über die Zulässigkeit von Gewohnheitsrecht auf verwaltungsrechtlichem Gebiet; der Vers, gehört zu denen, die von dieser Zulässigkeit nicht viel wissen wollen, wendet sich insbesondere S. 78 (jetzt S. 82) gegen SOVG. 10, 289 und will neues Gewohnheits- recht nur dort anerkennen, „wo eine gesetzliche Regelung noch nicht Platz gegriffen hat, trotzdem eine rechtliche Ordnung un- abweisbar ist", wie namentlich in der Regelung des Verteilungs- maßstabes von öffentlichen Lasten (S. 79, jetzt S. 84). Nicht alles, was der Vers, in diesem Zusammenhang ausführt, ist überzeugend; gewiß hat er recht, wenn er S. 79 Anm. 2 (jetzt Anm. 56 zu S. 84) meint: „Wenn das Gesetz der Verwaltungs- behörde das Recht einräumt, zur Abwendung einer Seuchen- gesahr den Untertanen bestimmte sanitäre Pflichten aufzuerlegen, so ist die Behörde nicht an das gebunden, was sie 30 Jahre lang als ausreichend betrachtet hat. Sie darf jederzeit von dem Bürger neue und anders geartete Leistungen verlangen, wenn das Gemeinwohl dies gebietet"; aber dies beruht doch einfach aus dem Fehlen der opinio ii6ee88itg.ti8 bei der anordnenden Behörde, also auf dem Mangel einer bestimmten Voraussetzung für die Gewohnheitsrechtsbildung, nicht auf deren Unzulässig- keit an sich. In der Lehre von den Selbstverwaltungskörpern (§§ 6, 7) fällt auf die Neigung des Vers., den Begriff der öffent- lichrechtlichen Verbände weiter einzuschränken, als m. E. wohl Krit. Vierteljohresschrist. 3. Folge. Bd. XV. Heft 2. 15

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zulässig ist. Die Polemik S. 91 Anm. 2 (jetzt S. 96 Anm. 3) gegen die Gewohnheit, als eine össentlichrechtliche Person jede Korporation oder Anstalt zu bezeichnen, die vom Gesetzgeber durch irgendein Attribut (Beitrittszwang, erhöhter Strafschutz usw.) über die Sphäre des Privatrechts emporgehoben worden ist, hat mich nicht recht überzeugt. Für verfehlt aber halte ich jedenfalls die Kennzeichnung der Jnnungsverbände als „zivil- rechtlicher Gesellschaften" (S. 93 Anm. 3 zu S. 92, jetzt S. 99 Anm. 8); es ist mir nicht ersichtlich, weshalb man sie aus dem öffentlichen Recht herausnehmen will. Aus dem Grundsatz der gesetzmäßigen Verwaltung (§ 8) folgert der Verf. S. 115 f. (jetzt S. 122 f.)r die Behörde könne ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung dem einzelnen Privaten rechtsgültig weder „Vorrechte" zugestehen, die sein rechtliches Können oder Dürfen über das gemeine Maß hinaus erweitern, noch ihm Sonderpflichten aufbürden. Diesen Grundsatz halte ich für richtig, und habe selbst aus ihm gefolgert, daß, wie auch wiederholt in der Rechtsprechung anerkannt worden ist (vgl. auch Fleiner S. 143 Anm. 2, 3, jetzt S. 152 Anm. 11, 12) ein an sich unzulässiger Verwal- tungsakt auch nicht zulässig wird durch Zustimmung des Betroffenen (vgl. Kormann, System S. 47, 354) — ein Satz, den ich freilich bezüglich des a. a. O. S. 354 behandelten Falles des Widerrufs eines an sich unwiderruflichen Verwaltungsakts ausdrücklich dahin einschränken möchte, daß er nur in so weit gilt, als das Gesetz selbst die Endigungsgründe dieses Verwal- tungsakts erschöpfend geregelt hat wie gerade bei dem dort ins- besondere berücksichtigten Fall des Widerrufs einer Gewerbe- erlaubnis, daß er dagegen auf gesetzesfreiem Gebiet, wie nament- lich im Fall der bekannten „Vereinbarungen" über die Auf- hebung von kolonialen Landkonzessionen keine Geltung hat. Gerade diese Folgerung aber will Fleiner merkwürdiger- weise nicht anerkennen. An andrer Stelle nämlich, S. 142, 143

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Berwaltungsrechtswissenschaft. 227 (jetzt S. 152) führt er, ohne auf seine hier zu Erörterung frühe- ren Darlegungen zu verweisen, folgendes aus: „Nach der be- kannten Formel der Verfassungsurkunden bedürfen Eingriffe in Freiheit und Eigentum der Untertanen der gesetzlichen Grund- lage. Die Vorschrift ist zum Schutze der Freiheit der Staats- bürger erlassen worden. Diese Freiheit aber wäre verletzt, wenn dem Bürger versagt bliebe, über sie im Verkehr niit dem Staate nach eigenem Willen zu verfügen. So oft daher der Bürger mit Bezug auf ein konkretes öffentliches Rechtsverhältnis, an dem er als Pflichtsubjekt beteiligt ist, eine über die gesetzlichen Pflichten hinausgehende besondere Pflicht freiwillig übernimmt, verschafft er der Verwaltungsbehörde die Kompetenz zu einem das gesetzliche Maß übersteigenden Eingriff. Man wende nicht ein, von einer solchen Ermächtigung dürfe die Verwaltungs- behörde keinen Gebrauch machen, denn sie habe sich allein nach den Normen des Gesetzes zu richten; der Wille des Untertans vermöge keine neuen Rechtsvorschriften zu schaffen. Denn gerade hier zeigt es sich, daß für die Verwaltungsbehörden die Verwirklichung des Rechts nicht Selbstzweck ihrer Tätigkeit be- deutet. Das Gesetz richtet ihnen lediglich im Interesse des Bür- gers Schranken auf an dem Wege zu einem vom Rechtszwecke verschiedenen Ziele, — Schranken die der Bürger beseitigen kann. Tut er dies, so ermächtigt er die öffentliche Verwaltung, in seine Freiheitssphäre einzugreifen." An positiver Begründung wird in diesen Sätzen doch eigentlich nur der Satz geboten, daß die Freiheit des Bürgers verletzt wäre, wenn er sich ihrer nicht selbst begeben könne. Aber gerade dieser Satz enthält einen offenbaren Trugschluß. Denn so wenig zum Wesen des subjektiven Rechts seine Verzichtbarkeit gehört, daher es auch unverzichtbare Rechte geben kann und anerkanntermaßen gerade dort gibt, wo das Ge- setz nicht will, daß durch leichtsinnige oder infolge wirtschaftlicher Schwäche unfreiwillige Verzichte das Interesse des Berechtigten geschädigt werden soll, so kann auch zum Wesen der Freiheit

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nicht die Möglichkeit ihrer Selbstentäußerung gehören, und man darf gerade in Fällen der vorliegenden Art annehmen, daß das Gesetz, indem es selbst die Regelung übernahm und den Behörden ein ganz bestimmtes Maß von Zuständigkeiten gegenüber dem Untertanen abgrenzte, eine Erweiterung dieser Zuständigkeiten durch die Zustimmung des Untertanen ausschließen wollte, da diese Zustimmung erfahrungsgemäß meist tatsächlich unter dem Druck der Behörde zustande kommen würde. Umgekehrt aber scheint mir der Vers, das Anwendungs- gebiet des in Frage stehenden Grundsatzes nach einer anderen Richtung hin zu weit auszudehnen, wenn er S. 116 anscheinend nicht nur für die Zuständigkeit der Steuerbehörde, bestimmte Personen ganz oder teilweise von der Steuerpflicht zu befreien, sondern auch für die Zuständigkeit zu dem von einem solchen „Steuerprivileg" treffend unterschiedenen eigentlichen „Steuer- erlaß", d. h. dem Verzicht auf bereits verfallene Steuern, und sogar für die Zuständigkeit zur bloßen Steuerstundung gesetzliche Ermächtigung verlangt. Für die Stundung dürfte er Wohl nicht nur mit der Verwaltungspraxis, sondern auch mit der ganz überwiegenden Theorie in Widerspruch stehen, und selbst für den Steuererlaß ist es mir recht wahrscheinlich, daß eine eingehendere Betrachtung der vermögensrechtlichen Ansprüche unseres öffent- lichen Rechts zu dem Ergebnis führt, daß sie grundsätzlich dem Verzicht zugänglich sind, während allerdings das von Meiner sog. „Steuerprivileg" in der Tat sich darstellt als eine Nicht- anwendung des bestehenden Rechts und darum ohne eine in diesem selbst enthaltene Ermächtigung als unzulässig betrachtet werden muß. Endlich scheint mir der Vers, unfern Grundsatz auch inso- fern überspannt zu haben, als er jede amtliche Zusicherung, die eine Befreiung von einer gesetzlichen Pflicht gewährt, für „null und nichtig" erklärt, so daß es also dafür nicht erst eines be- sonderen Widerrufs des die Befreiung anssprechenden Verwal-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 229 tungsakts bedürfte. Eine solche Abweichung von dem „Grund- satz der Verbindlichkeit", den ja auch der Vers. S. 171, 172 (jetzt 183) anerkennt, hätte doch Wohl eine etwas eingehendere Begründung verdient. Mit dem im vorigen erörterten Grundsatz der zwingenden Natur des Verwaltungsrechts und mit dem Mangel eines dem privatrechtlichen Grundsatz der Vertragsfreiheit entsprechenden Grundsatzes (vgl. Kormann, System S. 47) hängt zusammen der weitere Grundsatz, daß die Verwaltung das öffentliche Recht auch nicht auf dem Umweg der privatrechtlichen Regelung ausschalten darf, — ein Grundsatz von dem der Vers, in § 9 bei der allgemeinen Kennzeichnung des Inhalts der verwaltungsrechtlichen Verhält- nisse eingehender spricht. Diese sehr übliche Praxis entspringt dem Bestreben, den Bürger auf diesem Wege zu Leistungen zu verpflichten, die ihm in ösfentlichrechtlicher Form nicht können aufgebürdet werden. Notwendige Voraussetzung hierfür ist somit, daß die Behörden eine Handhabe besitzen, den Bürger zum Ab- schluß eines privatrechtlichen Vertrages mit ihnen zu veranlassen. Dies trifft zu in Fällen, in denen der Bürger eine von ihm an- gestrebte Tätigkeit nur aus Grund einer behördlichen Erlaubnis oder Zustimmung ausüben darf, deren Erteilung ganz oder teil- weise von dem Ermessen der Behörde abhängt (gewerbepolizeiliche oder baupolizeiliche Erlaubnis; Dispens von einem Bauverbot u. a. m.). Hier ist es daher der Behörde möglich, die Erlaubnis erst zu erteilen, nachdem sich der Bürger seinerseits zu privatrechtlichen Zusagen an die öffentliche Verwaltung verpflichtet hat (unent- geltliche Abtretung von Vorgartenareal, Sicherstellung von An- liegerbeiträgen usw.). Die Zivilgerichte schützen im allgemeinen derartige Verträge. Demgegenüber weist der Vers, mit Recht S. 121 (jetzt S. 130) darauf hin, daß diese Rechtsprechung ver- fehlt ist, da der Gesetzgeber, wenn er eine Materie dem öffent- lichen Recht unterstellt, damit regelmäßig die Anwendung des

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Privatrechts ausschließe, somit Verträge der bezeichneten Art weder private noch öffentliche Rechte zu begründen geeignet seien. In den gleichen Zusammenhang gehören m. E. übrigens auch die bekannten Verträge über Ausnahmen vom ortsstatutarischen Bauverbot, die der Vers, indes in anderm Zusammenhang S. 144 Anm. 3 (jetzt S. 153 Anm. 15) und zwar anschließend an die vorhin erwähnten und abgelehnten Darlegungen über die Be- deutung der Zustimmung des Untertanen zu an sich unzulässigen Verwaltungsakten behandelt und die er auch ebenso wie die hier erörterten Erscheinungen beurteilt, also abweichend von dem, was sich aus jenen Darlegungen über die zuständigkeitserwei- ternde Zustimmung des Betroffenen ergeben würde. In § 10, der von den Subjekten der verwaltungs- rechtlichen Verhältnisse handelt, sind besonders dankens- wert die Erörterungen einerseits über Übertragbarkeit öffent- lichrechtlicher Verhältnisse, andrerseits über die Zulässigkeit und die Bedeutung von Stellvertretung in ihnen. Zu der letzteren rechnet Vers. S. 134 (jetzt S. 143) unrichtigerweise auch Per- sonen, die, wie der Konkursverwalter, besser als „Repräsentanten" bezeichnet werden (vgl. Kormann, Grundzüge a. a. O. 1911 S. 904 f.), immerhin ist es dankenswert, daß er sie überhaupt berücksichtigt. S. 134 f. (jetzt S. 143 s.) führt er in Übereinstim- mung mit KG. 22 6 5, aber in grundsätzlicher Abweichung von Schultzensteins Aufsatz über polizeiwidriges Handeln und Ver- tretung (VA. 14 S. Iss.) aus, daß die Vollstreckungsstrafe wie die Polizeistrafe den „Vertreter" und dessen Vermögen, nicht etwa den Vertretenen treffe; was er S. 135 Anm. 1 a. E. (jetzt Anm. 41 zu S. 144) gegen Schultzenstein zur Begründung dieser Meinung vorbringt, klingt sehr einleuchtend. Aber vielleicht wird man hier doch noch weiter unterscheiden müssen, — eine Frage, die ich hier nicht so im Vorbeigehen erledigen möchte. Gegen den §11 über öffentliche Pflichten und öffentliche Rechte habe ich mancherlei Bedenken.

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 231 Ein allgemeines Bedenken gegen die Vollständigkeit des § 11 habe ich schon bei Erörterung der Systematik des Werkes geltend gemacht. Ein weiteres Bedenken habe ich bereits vorhin hervorge- hoben gegen Fleiners Stellung zur „freiwilligen Übernahme öffentlicher Pflichten" S. 142 f. (jetzt S. 151 f.). Dankenswert darin ist aber der Satz, daß BGB. 138 auch für das öffentliche Recht Geltung hat (S. 144, jetzt S. 154). Und auch in der Lehre von den „öffentlichen Ansprüchen" S. 145 f. (jetzt S. 155 f.) kann ich mich nicht durchweg einver- standen erklären. — Die Systematik der subjektiven öffentlichen Rechte, die der Verf. ohne weiteres mit subjektiven öffentlichen „Ansprüchen" gleichsetzt, ist offenbar abhängig von Georg Jelli- neks bekannter Statuslehre (vgl. S. 150 f., jetzt S. 159 f.). M. E. ist diese Systematik etwas gar scholastisch, und ich habe in ineinen erwähnten „Grundzügen" (1911 S. 915 f.) den Versuch ge- macht, eine praktisch brauchbarere Systematik vorzunehmen, auf die ich hier verweisen darf. — S. 151, 152 (jetzt S. 161 f.) behandelt der Verf. den Verzicht auf öffentliche Rechte. Diese Darlegungen scheinen mir wie die bisherigen gleichartigen zu- meist unter einem doppeltem Mangel zu leiden: einerseits unter dem oben schon hervorgehobenen Mangel einer genügenden Sy- stematik der öffentlichen „Rechte", die m. E., wenn sie vor- handen wäre, jedenfalls den sog. Thronverzicht (S. 152 Anm. 1, jetzt Anm. 36 zu S. 162) aus dem Anwendungsgebiet des Ver- zichtsbegriffs streichen müßte (vgl. Kormann, Die ministerielle Gegenzeichnung bei dem sogenannten Thronverzicht, in Grün- huts Zeitschrift 1911 S. 91 f.) und ferner wohl auch den ver- mögensrechtlichen Ansprüchen die schon vorhin in anderm Zu- sammenhang angedeutete Sonderstellung zuweisen würde; so- dann ferner unter dem Mangel einer hinlänglichen Abgrenzung des wirklichen Verzichts von andern Erscheinungen, die, wenn sie vorhanden wäre, es wohl verhindert hätte, daß der Verf.

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S. 152 (jetzt S. 162) das bloße „Absehen des Berechtigten von der Ausübung seines Rechts im einzelnen Falle" als eine „Form des Verzichts" bezeichnet, während es doch in Wirklichkeit nur ein tatsächliches Untätigsein darstellt, juristisch aber gar nichts, insbesondere keine Willenserklärung, wie sie um Verzicht not- wendig ist, enthält. Der § 12 über anspruchbegründende und pflicht- begründende Staatsakte bot mir begreiflicherweise ein besonderes Interesse, da er die erste zusammenfassende Darstel- lung der Lehre von den „Verwaltungsakten" ist, die Gelegen- heit hatte, zu den zwischen Walter Jellineks fehlerhaftem Staats- akt und meinem System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte schwe- benden Streitfragen grundsätzlich Stellung zu nehmen?) Schon bei Erörterung der Systematik wurde erwähnt, daß in § 12 vor l) Übrigens ist er bisher auf verwaltungsrechtlicher Seite auch die einzige geblieben, die diese Gelegenheit benutzt hat. Lab and hat zwar später als Fleiner, nämlich 1911, den zweiten Band seines Reichsstaatsrechts herausgegeben, in dem sich auch die allgemeinen Lehren von den Verwaltungsakten finden (S. 188 f. über „die Formen der Verwaltungs- akte"), insbesondere Erörterungen über die Begriffe Vertrag und ein- seitiges Rechtsgeschäft des öffentlichen Rechts, Spuren einer Systematik, die Unterscheidung von Verfügung und Entscheidung, die Lehre von den Erfordernissen einer Verfügung, insbesondere die Lehre von der Zu- ständigkeit und der Nichtigkeit bewirkenden „absoluten Unzuständigkeit" sowie von der Form der Verwaltungsakte, die Lehre von der Kundgabe (Empfangsbedürftigkeit) dieser Akte usw., alles Lehren, die in ausführ- lichster Erörterung in meinem ihnen ja gerade als Spezialnntersuchung gewidmeten System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte und großenteils schon vorher in Walter Jellineks fehlerhaftem Staatsakt behandelt worden sind. Trotzdem hat es Lab and nicht für der Mühe Wert gehalten, eine dieser beiden Schriften auch nur mit der Ehre eines bloßen Zitats zu bedenken. Insbesondere über die Systematisierung oer Verwaltungsakte, die ich a. a. O. S. 49—135 erörtert hatte unter- kritischer Würdigung der verschiedensten bisherigen Systematisierungs- oersuche und unter Verwerfung namentlich des sog. „alten Systems", als dessen Vertreter Georg Meyer, Bornhak und Laband genannt wurden, heißt es bei Laband S. 192 Anm. 2: „Eine systematische Einteilung der Verwaltungsakte nach ihrem Inhalt geben G. Meyer, Staatsrecht

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 233 der eigentlichen Lehre von den Verwaltungsakten, die man unter dieser Überschrift wohl zunächst allein vermuten möchte, auch, wellnschon nur in aller Kürze, die in einer späteren d. h. dritten Auslage vielleicht zweckmäßig etwas erweitert würde, die Lehren von der öffentlichrechtlichen condictio indebiti und negotiorum gestio behandelt werden. Die Hauptmasse des Paragraphen aber (S. 155—180, setzt S. 166—192) beschäftigt sich mit der Lehre von den Verwaltungsakten oder der „öffentlichen Rechts- geschäfte" wie der Verf. sie erfreulicherweise nennt, ohne Scheu zu hegen vor dieser angeblich zivilistischen Ausdrucksweise, die Hellwig (System des Deutschen Zivilprozeßrechts, Teil l S. 487 Anm. 12) ein.Ausrufungszeichen des Entsetzens abgenötigt hat (vgl. auch daselbst S. 558 Anm. 22). Er beginnt mit der Formulierung des Begriffs der „Ver- fügung", die er kennzeichnet als „das einseitige Rechtsgeschäft § 177 und Verwaltungsrecht I § 8 und Bornhak S. 12", wobei der Verfasser es übrigens auch nicht für erforderlich gehalten hat, davon Notiz zu nehmen, daß es seit 1910 einen I. Band von Georg Meyer Verwaltungsrecht nicht mehr gibt; überhaupt finden wir an neuer Literatur a. a. O. nur Fleiners Institutionen berücksichtigt. — Selbst- verständlich kann ich nicht erwarten, daß die überaus günstige Beur- teilung, die mein System in seinen bisherigen Besprechungen gefunden hat, von jedermann gebilligt werden muß, und es würde mir nicht in den Sinn kommen, etwa Lab and irgendeinen Vorwurf daraus zu machen, wenn er das Urteil ablehnen würde, das in seinem Archiv des öffentlichen Rechts (Bd. 28 S. 384 f.) Piloty über mein Buch gefällt hat, es „gehöre ohne Zweifel zu den bedeutsamsten Erscheinungen der Literatur des öffentlichen Rechts aus den letzten Jahren" und es habe sich insbesondere in der Nichtigkeitslehre „das Verdienst erworben, die ganze Lehre zum ersten Male auf systematischer Grundlage allseitig und mit zahlreichen selb- ständiger Gedanken durchleuchtet und aufgebaut zu haben." Ebensowenig kann ich erwarten, daß jemand, der sein Lebenswerk bereits abgeschlossen hat, noch die Neigung besitzt, neue Auffassungen, wie ich sie a. a. O. vertreten habe, anzunehmen: darauf konnte ich bei Lab and um so weniger rechnen, da einerseits bei ihm dieses Lebenswerk ein, wie natürlich von keiner Seite bestritten werden kann, Werk von ganz außerordentlicher Be- deutung gewesen ist und da andrerseits es sich bei meinem Buch mit eine Schrift handelte, die sich erkühnte, jenes allgemeine Lob über

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

des öffentlichen Rechts" (S. 156, jetzt S. 167). — Er rechnet die Verfügung zu den Verwaltungsakten im weiteren Sinn, worunter er jede Handlung einer Verwaltungsbehörde, auch die rein tatsächliche oder die privatrechtliche, verstanden wissen will (S. 156, jetzt S. 167). Von dem, was ich „Verwaltungsakt im weitesten Sinne" nenne (System S. 13, 26), unterscheidet sich dieser Begriff lediglich dadurch, daß er, was in einer spezifisch verwaltungsrechtlichen Darstellung ja begreiflich erscheint, wenn ich es auch grundsätzlich nicht für richtig halten kann, die Akte der Justiz nicht mitumfaßt. — Aus diesem weiteren Begriffe Lab ands Reichsstaatsrecht nach einer gewissen Richtung hin, nämlich bezüglich seiner verwaltungsrechtlichen Partien, nicht.unerheblich ein- zuschränken (vgl. System S. 3), wobei indes andererseits nicht außer acht ge- lassen werden sollte, daß ich bei meiner ganzen Arbeit mir bewußt gewesen bin, gerade in der Richtung Lab and scher Grundgedanken und insofern gerade auf Laband aufbauend tätig gewesen zu. sein (vgl. a. a. O. S. 5, 6, 9). Also nicht gegen die Tatsache, daß Laband meine Ergebnisse etwa ablehnt, wendet sich mein heutiger Angriff, sondern nur gegen die Form, in der diese Ablehnung anscheinend zum Ausdruck gebracht werden soll, nämlich gegen die Form des Totschweigens. Dagegen aber wehre ich mich um so entschiedener, da Laband schon in unserer Polemik über die rechtliche Natur der Reichskaliabgaben (vgl. Reichskaligesetz, er- läutert von Görres und Kormann S. 164—169) eine ähnliche Methode befolgt hat, nämlich meine Ergebnisse als unrichtig, „sonderbar" oder gar absurd dadurch erscheinen zu lassen, daß er auf die von mir bei Begründung dieser Ergebnisse verwendeten Oberbegriffe, insbesondere auch solche, die sich (vgl. a. a. O. S. 169) in meinem System bereits fanden, überhaupt nicht eingegangen ist oder mit ihnen einem andern Sinn verbunden und dann nachgewiesen hat, daß ich die in diesem andern Sinn verstandenen Begriffe unrichtig angewendet hätte. Wie ich über die einfache Ignorierung meiner Untersuchungen denke, habe ich bereits im Vorwort meines Systems S. VIII zum Ausdruck gebracht; daß dieses Urteil sachliche Berechtigung hat, ist bisher von der Kritik nirgends geleugnet, von verschiedenen Seiten sogar ausdrücklich an- erkannt worden (vgl. Piloty a. a. O. S. 384; Giese in der Deutschen Literaturzeitung 1911 S. 2030; Dietz im Archiv für Militärrecht III S. 68. In Bornhaks Preußischem Staatsrecht, dessen zweiter Band (1912) einen sogenannten „Allgemeinen Teil" des Verwaltungsrechts enthält, wird weder von Jellineks noch meiner Monographie noch auch nur von Fleiners Institutionen Notiz genommen.

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 235 gewinnt Fleiner durch Beschränkung auf diejenigen Akte, die „mit obrigkeitlicher Äutorität vorgenommen werden", einen engeren Begriff; dazu gehören die Verfügungen, die Rechts- sprüche, die amtlichen Mitteilungen und die amtlichen Beur- kundungen (S. 157, jetzt S. 167, 168). Abgesehen von der auch hier beibehaltenen Ausscheidung der Justizakte deckt sich das mit meinem Begriff des „Verwaltungsakts im weiteren Sinne" (System S. 26). — Zutreffend würdigt er dann die Sonder- stellung der amtlichen Beurkundung, die nur wirkt, „sofern und nur soweit sie richtig ist" (S. 157, jetzt Anm. 13 zu S. 168; vgl. dazu System S. 199, 209 f.), — woraus sich also wiederum durchaus im Sinne meiner weiteren Einschränkung des „Ver- waltungsakts im weiteren Sinne" auf einen „Verwaltungsakt im engeren oder eigentlichen Sinne" (System S. 26) die Not- wendigkeit der Abtrennung dieser Akte von den „rechtsgeschäft- lichen Verwaltungsakten" ergeben würde. Der Verf. nimmt auch diese Abtrennung tatsächlich, wennschon ohne ausdrückliche weitere Einengung des Verwaltungsaktsbegriffs, vor, scheidet aber außerdem ohne weitere Begründung auch die Rechtssprüche als in diesem Zusammenhang nicht interessierend aus und ge- langt so zu den „obrigkeitlichen Verfügungen rechtsgeschäftlicher Natur, d. h. Verfügungen, die auf Begründung, Abänderung oder Aufhebung eines öffentlichen Rechtsverhältnisses zwischen der öffentlichen Verwaltung und dem Untertan abzielen" (S. 157, jetzt S. 168); bei dieser Abgrenzung ist mir nicht klar geworden, ob der Verf. die „Rechtssprüche" nur aus Gründen der Dar- stellungszweckmäßigkeit hat ausschalten oder ob er, was m. E. nicht richtig wäre, auch keineswegs, wie der Verf. S. 157 Anm. 4 (jetzt S. 168 Anm. 14) behauptet, dem Verwaltungsaktbegriff von Otto Mayer entspricht (vgl. Mayer I S. 100), ihnen im Gegensatz zu meinem „Verwaltungsaktbegriff im engeren oder eigentlichen Sinn" den Charakter von Rechtsgeschäften hat ab- sprechen wollen. In zutreffender Weise wird dagegen zum Schluß

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IIL Staats- und Verwaltungsrecht.

noch das Verhältnis zwischen Verfügung und obrigkeitlicher Willenserklärung gekennzeichnet: „Jede Verfügung enthält eine obrigkeitliche Willenserklärung einer Behörde, wie das Gesetz und die Verordnung. Aber während Gesetz und Verordnung Rechtsregeln aufstellen, begründet die Verfügung ein Rechtsver- hältnis" (S. 157, jetzt S. 168; vgl. dazu System S. 19, 20). Eine genauere Systematik der Verfügungen hat der Verf. nicht versucht. — Er beschränkt sich in der Hauptsache aus die Scheidung zwischen Vollziehungs- und Gestaltungsverfügungen, deren Verschiedenheit er (S. 158, jetzt S. 169) folgendermaßen kennzeichnet: „Den Verfügungen kommt entweder die Aufgabe zu, die allgemeinen Untertanenpflichten gegenüber Ungehorsamen zur Geltung zu bringen, oder aber die Aufgabe, die gesetzlichen Anordnungen, zu deren Vollziehung von Haus aus eine Mit- wirkung der Behörde erforderlich ist, in bestimmte individuell abgegrenzte öffentliche Pflichten oder Ansprüche der Bürger gegen Staat oder Gemeinde auszuprägen." — Immerhin weiß er den Wert einer Systematik der Verfügungen nach ihrem In- halt wohl zu schätzen. So pflichtet er mir in anderm Zusammen- hang S. 115 Anm. 2 (jetzt S. 123 Anm. 16) darin bei, daß die Dispensation, was meist übersehen wird, nach ihren Rechts- wirkungen beurteilt, kein einheitliches Rechtsinstitut, sondern zu scheiden ist in Akte, die ein Dürfen (eine Erlaubnis) und in solche, die ein Können (eine Fähigkeit) gewähren. Die Lehre von den Nebenbestimmungen (Bedingungen, Auf- lagen, Befristungen) berührt er kurz in Anm. 5 zu S. 158 (jetzt Anm. 10 zu S. 169). Die von mir gewählte Formulierung des Unterschieds zwischen Bedingung und Auslage erkennt er au; ihm hat sich inzwischen weiter OVG. in DJZ. 16, 1278 ange- schlossen. Im übrigen will mir scheinen, als ob die Frage nach Zulässigkeit und Wirkungen dieser Nebenbestimmungen doch in höherem Maße eine generelle Behandlung verträgt als der Verf. ihr angedeihen lassen will, indem er auf die besondere

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschast. 237 Prüfung bei jedem einzelnen Rechtsinstitut und namentlich auf seine späteren Erörterungen bei der Polizeierlaubnis verweist. In der Frage der Form der Verwaltungsakte nimmt im Anschluß an Otto Mayer auch Fleiner an, daß grundsätzlich Schriftlichkeit zu verlangen sei, da dies dem „Wesen des obrig- keitlichen Aktes und den Anforderungen der Rechtssicherheit" entspreche, daher Ausnahmen stets besonderer gesetzlicher Er- mächtigung bedürften und stillschweigende Willenserklärungen überhaupt unzulässig seien (S. 159, 160; Anm. 1 zu 160; jetzt S. 170 f.). Doch erkennt er ausdrücklich an, daß die gegenteilige Meinung, der auch ich mich angeschlossen habe, in der Recht- sprechung herrschend ist. Mir will scheinen, daß jener Grundsatz der Schriftlichkeit mehr ein rechtspolitisches Postulat als ein dogmatisch nachweisbarer Rechtssatz ist. Etwas mißverständlich, wenn auch wohl, wie der zweitnächste Satz am Schluß zeigt, nichts unrichtiges meinend, ist der Satz S. 160 (jetzt S. 171), wonach „jede Verfügung dem Betroffenen kund zu machen" ist. Meine allgemeinen Ausführungen über Empfangsbedürftigkeit, Nichtempfangsbedürftigkeit und Misch- formen zwischen beiden scheint Vers, in Anm. 3 zu S. 160 (jetzt Anm. 26 zu S. 172) anzuerkennen. S. 161 f. (jetzt S. 173 f.) erörtert Fleiner die „Verfügungen mit Zustimmung des Betroffenen", also die Verwaltungsakte auf Unterwerfung im Sinne von Otto Mayer. — Richtig lehnt er ihre Kennzeichnung als Vertrag ab; nur der Schein eines solchen entstehe, der echte Vertrag sei nur dort möglich, wo der Wille beider Beteiligter juristisch gleichwertig sei. Auch meiner Auffassung, daß die Steuerstundung ein einseitiger Akt sei, tritt Fleiner S. 163 (jetzt S. 174) bei, und ich glaube, daß der Wider- spruch, den inzwischen Walter Jellinek an dieser Stelle (bei Be- sprechung meines Systems, in dieser Zeitschrift 3. Folge Bd. 14 S. 266) dagegen erhoben hat, keinen von uns beiden zur Auf- gabe dieser Kennzeichnung nötigen wird; wenn nämlich Jellinek

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III. Staats- und Verwaltun gsrecht.

sie durch den Hinweis ad absurdum glaubt führen zu können, daß es bei ihrer Anwendung in der Hand der Verwaltung läge, durch antragslose Stundung die Verjährungsfrist öffentlichrecht- licher Geldforderungen zu verlängern, so übersieht er dabei, daß die Wirkung der Verjährungsunterbrechung nicht an die Stun- dung schlechthin, sondern jeweils an die „bewilligte" Stundung geknüpft ist (vgl. Kormann, Grundzüge a. a. O. 1912 S. 126). — Nicht ganz deutlich ist dagegen, wie der Verf. die Reck)tslage beurteilt für den Fall, daß der Verwaltungsakt ungesetzlicher- weise doch ohne die Zustimmung des Betroffenen vorgenommen wird, also z. B. einem Ausländer ohne seinen dahin gehenden oder, was praktisch leichter Vorkommen wird und in einem kürzlich dem preußischen Justizministerium zur Entscheidung vorgelegten Vormundschaftsfall auch tatsächlich vorgekommen ist, ohne einen wirksamen Antrag eine Naturalisationsurkunde zugestellt wor- den ist. Wenn Fleiner S. 161 (jetzt S. 172) die Verwaltungs- akte auf Unterwerfung dahin kennzeichnet, daß bei ihnen „von Gesetzes wegen nicht bloß das rechtliche Dürfen, sondern auch das rechtliche Können der Behörde, d. h. ihre Fähigkeit zum Erlaß einer Verfügung bestimmter Art, von der Einwilligung des Betroffenen abhängig ist", so sollte man danach eigentlich wohl annehmen, daß er im Sinne von Walter Jellinek, der diese seine Auffassung in der Besprechung meines Systems a. a. O. S. 304 f. nochmals unterstrichen hat, den Mangel der Zustim- mung als einen Nichtigkeitsgrund des gesetzwidrigen Verwal- tungsakts anerkennen will. Dagegen muß man nach S. 173 und Anm. 3 dazu (jetzt S. 186 und Anm. 65) doch wohl an- nehmen, daß er, wie dies übrigens in dem eben erwähnten Vor- mundschaftsfall auch in dem diesbezüglichen Bericht des Kam- mergerichtspräsidenten unter Bezugnahme aus meine Darlegun- gen und unter Billigung des Justizministeriums geschehen ist, meine die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes bejahende Auf- fassung billigt; denn hier sagt er von dem Naturalisationsbei-

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Berwaltungsrechtswissenschaft. 239 spiel: „Nur durch förmliche Aufhebung von seiten der zuständigen Behörde ist daher eine Verfügung aus der Welt zu schaffen, welcher die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen, oder eine Ver- fügung, in welcher die Behörden den Bereich ihres freien Er- messens überschritten hat." Ziemlich eingehend befaßt sich Meiner S. 163 f. (jetzt S. 174 f.) mit der Frage der Rechtskraft von Verfügungen, d. h. namentlich, da die Frage der formellen Rechtskraft ja keine Schwierigkeiten macht, mit der bestrittenen Frage der materiellen Rechtskraft. Er erkennt dabei S. 165 Anm. 1 (jetzt Anm. 38) an, es könne „mit Fug die Frage aufgeworfen werden, ob der Ausdruck Rechtskraft auf die Verfügungen der Verwaltungsbe- hörden paßt", und weist darauf hin, daß ich ihn in meinem System vermieden habe. Ich will gestehen, daß dieses Vermeiden damals mehr auf einem instinktiven Empfinden als auf einer klaren Erkenntnis beruhte; nachdem ich mich aber anläßlich der Besprechung von Steins schöner Schrift über Grenzen und Be- ziehungen zwischen Justiz und Verwaltung, mit der Meiner sich bei der Neuauflage seines Buches m. E. eingehender hätte aus- einandersetzen müssen, mich genauer mit dem Probleme der mate- riellen Rechtskraft habe befassen müssen, glaube ich, daß jenes instinktive Empfinden durchaus das richtige getroffen hat. Indem ich zur Begründung auf die genannte Besprechung im Archiv des öffentlichen Rechts Bd. 30 S. 253 f. verweisen darf, begnüge ich hier mich mit der Wiedergabe ihres Resultats, wonach das Wesen der sog. materiellen Rechtskraft darin liegt, daß der materiell rechtskräftige Staatsakt nicht nur „Tatbestandswirkung" hat, son- dern zugleich „Feststellungswirkung" d. h. nicht nur die Wirkung, die er als solcher durch die bloße Tatsache seines Vorhandenseins (kraft des Grundsatzes der Verbindlichkeit aller rechtsgeschäft- lichen Staatsakte) hat, sondern zugleich die weitergehende Wir- kung, in grundsätzlich unabänderlicher Weise die dies Vorhanden- sein rechtfertigenden Tatsachen und Tatbestände festzustellen.

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III. Staats- und Vcrwaltungsrecht.

Setzt man in dieser Weise statt des unklaren, auch von Stein lieber vermiedenen Ausdrucks „materielle Rechtskraft" den Aus- druck „Feststellungswirkung", so ist klar, daß man sich nicht damit befreunden kann, wenn Fleiner a. a. O. das von ihm selbst angedeutete Bedenken dadurch beschwichtigen will, daß er meint: „Der Terminus ist nur erlaubt, wenn man sich stets vor Augen hält, daß damit nichts anderes gesagt wird, als, eine Verfügung sei unabänderlich der Behörde gegenüber, die sie erlassen hat"; denn diese Bedeutung verkennt eben gerade das eigentliche Wesen dessen, wofür man nach dem Vorgang der Prozessualisten die Bezeichnung materielle Rechtskraft gefunden hatte. Ich glaube daher, daß der Vers, gut tun würde, die Frage der materiellen Rechtskraft unabhängig von der allgemeinen Frage der Widerruflichkeit von Verwaltungsakten überhaupt und namentlich nach der Richtung hin zu prüfen, ob die materielle Rechtskraft nicht besser zu geschehen hat in Spezialisierung auf die Betrachtung jener eigenartigen Sondergruppe von Verwal- tungsakten, für die ich die Bezeichnung „Formalakte" vorge- schlagen habe (System S. 365, Grundzüge a. a. O. 1912 S. 211). Was die Widerrufsfrage selbst anlangt, so kann ich dem Vers, in verschiedenen Punkten nicht zustimmen. — Gewiß ist es richtig, wenn er S. 166 (jetzt S. 178) den Grundsatz der freien Widerruflichkeit der Verwaltungsakte zum Ausgangspunkte nimmt, den er übrigens S. 167 bei Anm. 4 (jetzt S. 179 bei Anm. 46) auch richtig dahin beschränkt, daß freier Widerruf nicht gleichbedeutend sei mit einem willkürlichen Widerruf, sondern gebunden sei an das Vorliegen eines öffentlichen Interesses. — Aber an meiner Auffassung, daß Erlaubnisse grundsätzlich zu den nicht frei widerruflichen Verwaltungsakten gehören, glaube ich festhalten zu sollen; eigentliche Gründe für das Gegenteil hat auch Fleiner nicht angeführt, wennschon ich anerkennen muß, daß seine Auffassung mit der vorherrschenden Meinung der Praxis übereinstimmt, die ihrerseits aber doch manchen Wider-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Berwaltungsrechtswissenschaft. 241 spruch gerade in diesem Punkte zeigt, und daß sie leichtlich mit noch mehr Beispielen belegt werden könnte als der Vers, in Anm. 2 zu S. 166 (jetzt Anm. 41 zu S. 178) anführt. — Die Abgrenzung, die er S. 168, 169 (jetzt S. 180 f.) für den Kreis der nur beschränkt widerruflichen Verwaltungsakte vornimmt, scheint mir auch im übrigen und abgesehen von der Widerruf- lichkeitsfrage bei den Erlaubnissen nicht ganz erschöpfend zu sein. Er erwähnt nur drei Gruppen von Fällen: 1. der Gesetz- geber habe die Unabänderlichkeit „namentlich denjenigen an- spruch- oder pflichtbegründenden Verfügungen zugesichert, die von der Behörde nur nach vorangegangenem Einspruchs- oder Ermittelungsverfahren erlassen werden dürfen", wobei übrigens nicht recht ersichtlich ist, ob der Vers, verlangt, daß der Gesetz- geber hier eine solche „Zusicherung" jeweils ausdrücklich aus- sprechen müsse; 2. die Behörde sei zur Abänderung einer bau- polizeilichen Bewilligung nicht befugt, nachdem der Eigentümer mit der Errichtung des Baues begonnen habe; 3. unabänderlich seien endlich alle die Verfügungen, die mit Ermächtigung des Gesetzes „subjektive Rechte oder Rechtslagen zugunsten bestimmter Untertanen begründet haben", wobei nicht recht ersichtlich ist, was der Vers, unter „Rechtslagen" versteht, zumal man unter dieser ohne nähere Erläuterung verwendeten Bezeichnung doch recht wohl auch gerade an die Erlaubnisse denken kann, denen der Vers, aber ja vorher grundsätzlich die Unwiderruflichkeit abgesprochen hatte. Jedenfalls fehlt unter diesen Gruppen eine sehr wichtige Gruppe, nämlich die schon von Otto Mayer her- vorgehobene Gruppe derjenigen Verwaltungsakte, deren Wider- ruf deshalb beschränkt ist, weil die Behörde in ihrer Vornahme nicht frei ist. — Soweit der beschränkte Widerruf gilt, kann aber die Behörde gleichwohl zum Widerruf „ermächtigt sein, wenn besondere Voraussetzungen vorliegen" (S. 170, jetzt S. 182, 183). Als solche erwähnt Vers, den Widerrufs- oder Abände- rungsvorbehalt, ferner „die gewissen (welchen? !) re'chtsbegrün- K r i t. B i e r t e l j a h r e s i ch r i i t. 3. Folge. Bd. XV. Heft 2. 16

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

denden Verfügungen von Gesetzes wegen anhaftende Verwir- kungsklausel", bezüglich deren er auf mein System S. 403 ff., also wohl zustimmend, verweist, endlich den Widerruf wegen Wegfall der Voraussetzungen, bezüglich dessen er auch auf mein System S. 361 ff. verweist, wobei er aber, was ich nicht für rich- tig halten kann, „ausdrücklich bemerkt, daß die Rücknahme einer Verfügung wegen Wegfalls der Voraussetzungen nur in den vom Gesetze genannten Fällen zulässig ist". Von dem, was ich Wider- ruf kraft Anfechtung nenne, spricht der Verf. in der Lehre von den Geschäftsmängeln. Diese Lehre behandelt er S. 171 f. (jetzt S. 183 f.), wobei er in Anm. 1 zu S. 171 (jetzt Anm. 57) ausdrücklich etwas von Walter Jellinek abrückt. Sachlich kommt er zumeist zu deu gleichen Ergebnissen wie mein System, wennschon in der Termi- nologie einige Abweichungen bestehen. — Der Verf. geht aus von dem Satz (S. 171, jetzt S. 183): „Jede Verfügung ist nur rechtsgültig, wenn sie von der zuständigen Behörde erlassen wor- den ist und inhaltlich mit dem Gesetze übereinstimmt. Da sich in der Verfügung eine Willenserklärung verkörpert, so muß sie überdies frei von Willensfehlern sein. Die Verfügung, die gegen einen dieser Grundsätze verstößt, ist ungültig." — Diese „Ungültigkeit" aber ist nur ausnahmsweise absolute Nichtig- keit. Diese ergreift nur diejenige Verfügung, „welcher ein wesent- liches juristisches Element fehlt" (S. 171, jetzt S. 183). Als wesentliche Elemente bezeichnet der Verf. dreierlei: 1. die ört- liche und sachliche Zuständigkeit der verfügenden Behörde; 2. die Wahrung der vom Gesetz für den Verwaltungsakt vorgeschriebe- nen Form und der wesentlichen Verfahrensformen; 3. daß die Verfügung nichts anordnet, was tatsächlich unmöglich ist oder gegen ein Verbotsgesetz verstößt (S. 171, 172, jetzt S. 183,184). M. E. geht diese Zulassung der absoluten Nichtigkeit in einigen Beziehungen zu weit. Daß örtliche Unzuständigkeit allgemein als Nichtigkeitsgrund anzusehen sei, will mir selbst durch den

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 243 Hinweis des Verf., das Verwaltungsrecht gehe davon aus, daß nur der mit den lokalen Verhältnissen vertraute Beamte die richtige Anordnung zu treffen in der Lage sei (S. 171 Anm. 3, jetzt S. 184 Anm. 59), nicht überzeugend bewiesen erscheinen; m. E. wird es richtiger sein, an Labands Begriff der „absoluten Unzuständigkeit" festzuhalten und ihn in der von mir (System S. 247 f.) geschehenen Weise näher zu umschreiben. Noch weniger kann ich anerkennen, daß die Verletzung von Verfahrensvor- schristen ein Grund absoluter Nichtigkeit sei; diese Behauptung des Vers, scheint mir um so merkwürdiger, wenn man berück- sichtigt, daß er den Mangel eines Antrags des Betroffenen, der doch wohl der allerwesentlichste Verfahrensmangel sein würde, in Anm. 3 zu S. 173 (jetzt Anm. 65 zu S. 186) nicht als Nich- tigkeitsgrund anerkennen will. Den an dritter Stelle genannten Nichtigkeitsgrund hätte der Verf. etwas näher erläutern sollen; gegen die Beispiele in Anm. 2 zu S. 172 (jetzt Anm. 61 zu S. 184) kann man doch vielleicht Zweifel hegen. Beachtlich ist, daß Verf. S. 172 (jetzt S. 185) gegenüber dem absolut nichtigen Verwaltungsakt das ordentliche Rechtsmittel zwar für überflüssig, aber doch für zulässig erklärt und in Anm. 3 (jetzt S. 67) für diesen Fall seinen Charakter als Feststellungsklage betont. — Für alle andern Fälle will der Verf. (S. 173 f., jetzt S. 185 f.) keine absolute Nichtigkeit gelten lassen: „Ist dagegen eine Ver- fügung mit einer Ungültigkeit anderer Art behaftet, so kann ihr die Fähigkeit zur Erzeugung rechtlicher Wirkungen nur durch eine amtliche Kraftloserklärung genommen werden. Bis eine solche erfolgt ist, ist jedoch die Verfügung als rechtsbeständig zu behandeln." Daß er dazu auch den Mangel der Zustimmung des Betroffenen bei Verwaltungsakten auf Unterwerfung rechnet (S. 173 Anm. 3, jetzt S. 186 Anm. 65), wurde schon erwähnt; aus Anm. 2 zu S. 173 (jetzt Anm. 64 zu S. 186), der von dem Nachprüfungsrecht des Zivil- und Strafrichters handelt, ist wohl etwas gegenteiliges nicht zu entnehmen, wenn man diese

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JIT. Staats- und Verwaltungsrecht.

Bemerkung mit S. 17 (jetzt S. 17, 18) vergleicht und in ihr in der zweiten Zeile das Wort „Rechtsgültigkeit" unterstreicht. Ferner rechnet Vers, hierher, auch in so weit abweichend von Walter Jellinek, Willensmängel, also besonders Zwang und Irr- tum; doch betont er S. 174 Anm. 1 (jetzt S. 186 Anm. 67), daß er die Verfügungen geschäftsunfähiger Beamter außer acht läßt, bezüglich deren er auf mein System S. 290 ff., anscheinend also wohl zustimmend, verweist. Für den Fall der Täuschung erkennt er S. 174 (jetzt S. 187) die Zulässigkeit des Widerrufs („Wider- rufs kraft Anfechtung" in meiner Terminologie) an, die er gegen OVG. 13, 409 insbesondere auch für den dort behandelten berühmten Naturalisationsfall will gelten lassen (S. 174 An- merkung 3); wenn er bei dieser Gelegenheit übrigens mich unter den unbedingten Anhängern jener Entscheidung anführt, so darf ich darauf aufmerksam machen, daß ich doch eine Widerruflich- keit auch des Formalakts unter den Voraussetzungen der Resti- tutions- und Nichtigkeitsklage der Prozeßgesetze anerkenne (Sy- stem S. 367).5) Nicht ganz klar ist, ob Verf. einen Widerruf wegen schlichter Gesetzwidrigkeit S. 174 (jetzt bei Anm. 68) in Abrede stellen will. Hervorzuheben ist noch, daß er S. 173 (jetzt S. 185) die Wirkung der Aufhebung eines mangelhaften Verwaltungsakts ex tune datiert, auch in dieser Beziehung ab- weichend von Jellinek, dem allerdings neuerlich sowohl von ver- waltungsrechtlicher Seite (vgl. Lagenstein, Gewerbepolizeierlaub- nis S. 144 Anm. 2) wie auch von prozeßrechtlicher Seite (vgl. Kleinfeller, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts S. 161) bei- gepflichtet worden ist. Im Anschluß an die im vorigen ziemlich eingehend wieder- gegebene Lehre des Verf. von der Verfügung behandelt er S. 175 s. (jetzt S. 188 f.) den öffentlichrechtlichen Vertrag. — Richtig wird zunächst S. 175, 176 (jetzt S. 188 f.) der Vertrag zwischen gleich- es In der neuen Auflage verweist der Verfasser nunmehr richtig auch hierauf, wodurch sich die Bemerkungen im Text erledigen.

.formanti, Lehr- u. Handbücher d. Berwaltungsrechtswissenschaft. 245 geordneten Personen, insbesondere in Gesamtverhältnissen, als üblich und zulässig behandelt, dabei zugleich sein Übergehen zu der sog. Vereinbarung berührt, deren Wesen Meiner nach dem Vorgang von Anschütz in ihrer rechtssetzenden Funktion sieht. — Dann aber folgen S. 176 (jetzt S. 189 f.) Ausführungen über den Vertrag zwischen Obrigkeit und Untertan, die mir gar nicht überzeugend zu sein scheinen. Der Vers, erkennt zwar an, daß solche Verträge sehr selten sind und daß die Verfügung überwiegt. Er begründet diese Erscheinung S. 179 (jetzt S. 192) lediglich rechtspolitisch damit, daß die einseitige Verfügung die Form für die Verwirklichung der Gleichheit der Bürger, der Vertrag aber eine Gefahr für diese Rechtsgleichheit sei, und daß ferner die Verfügung, weil allein auf dem Willen des Verfügenden be- ruhend, jederzeit zurückgenommen werden könne, der Vertrag aber auch unter völlig veränderten Verhältnissen binde. Wenn jene rechtpolitische Begründung schon an sich einigen Bedenken namentlich in der Richtung unterliegt, daß die in ihr enthaltene Behauptung der freien Widerruflichkeit jeder Verfügung, wie vorhin erwähnt, keineswegs so allgemein gilt, so wirkt sie mittel- bar noch schädlicher, insofern sie den Blick von der rechtsdog- matischen Begründung des Vorrangs der Verfügung vor dem Vertrag ablenkt; diese rechtsdogmatische Begründung aber liegt darin, daß eben nach jener modernen staatsrechtlichen Auf- fassung, die auch Meiner S. 176 (jetzt S. 189) als herrschende Meinung anerkennt, im Verhältnis zwischen Staat und Unter- tan die Gleichordnung zwischen Staatswillen und Untertanen- willen fehlt, wie er das ja auch in seinen vorhin erwähnten Ausführungen über die Berwaltungsakte auf Unterwerfung selbst betont hatte. Unter Preisgabe dieser früheren Darlegungen und m. E. im Widerspruch mit ihnen will er nun S. 179 f. für das, was ich (System S. 73 f.) als „unechte Verträge xarJ e‘4o%iqv“ be- zeichne, echte Vertragsnatur anerkennen. Zur Begründung sagt er S. 177 (jetzt S. 190): „Wir preisen es als eine Errungen-

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schaft des Rechtsstaates, daß die Verwaltung selbst Untertan des Gesetzes geworden ist, und wir sind stolz darauf, daß der Staat die von ihm durch einseitige Verfügung begründeten öffentlichen Rechte der Untertanen gegen sich gelten lassen muß. Weshalb soll der Herrscher Staat an ein vertraglich gegebenes Versprechen dem Untertan gegenüber weniger gebunden sein? Dem Herrscher Staat fehlt somit nicht die passive Vertragsfähigkeit, die Ver- pflichtbarkeit." Gegen den ersten Satz ist gewiß nichts einzu- wenden, wohl aber gegen den zweiten und dritten; gegenüber dem zweiten ist zu bemerken, daß ja gar nicht die Frage nach der Bindung des Staates, sondern die nach der rechtlichen Natur des die Bindung herbeiführenden Willensaktes in Frage steht, gegenüber dem dritten aber, daß darin ganz unzulässigerweise die passive Vertragsfähigkeit mit der Verpflichtbarkeit ohne irgendwelche Begründung gleichgesetzt wird. Daß in Wahrheit auch die unechten Verträge xar egoxyv mit den Verwaltungsakten aus Unterwerfung gleiche Natur besitzen, habe ich schon in meinem System S. 38, 39 darzutun versucht; leider ist der Vers., obwohl er im übrigen mein Buch recht eingehend berücksichtigt hat und zwar auch an solchen Stellen, wo ich selbst eigentlich kaum glaube etwas Neues gebracht zu haben, über diese Aus- führungen, die m. E. in der Tat einiges Neue enthielten, (auch in der zweiten Auflage) hinweggegangen. Den Schluß des dritten Kapitels bildet § 13 über den Ver- waltungszwang. — Aus den Erörterungen über die Un- gehorsams-(Exekutiv-, Zwangs-) strafe oder, wie ich lieber sage, Vollstreckungsstrafe ist hervorzuheben, daß auch Fleiner S. 186 (jetzt S. 199) sich der von Hofacker getragenen Opposition gegen die herrschende Auffassung von der Unzulässigkeit der Voll- streckungsstrafe neben der kriminellen Strafe anschließt; das gleiche hat übrigens auch neuerlich Stein a. a. O. S. 49 getan, so daß man wohl damit wird rechnen können, daß das OVG. in absehbarer Zeit die in seiner Entscheidung Bd. 52 S. 310 be-

Kormarm, Lehr-- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 247 reits als möglich bezeichnete Abkehr von der früheren Praxis wirklich vollziehen wird. — Den Erörterungen über den unmittel- baren Zwang S. 188 f. (jetzt S. 201 f.) kann ich nicht durchweg folgen. Gut sind allerdings die S. 189, 190 (jetzt S. 203) an- geführten Beispiele eines unmittelbaren Zwangs, nämlich die zwangsweise Vorführung des Gestellungspflichtigen zur Muste- rung und die zwangsweise Vorführung von Kindern zur Impfung; sie beweisen gegen Otto Mayer, daß es auch Fälle gibt, in denen ein Tun unmittelbar durch bloße Gewaltanwen- dung erzwungen werden kann, was Mayer wohl übersehen hat. Wenn der Verf. dann aber S. 190 (jetzt S. 203) anschließend fortfährt: „In gleicher Weise darf auch der Private zur Er- teilung von Auskunft oder zur Erstattung eines Zeugnisses der Behörde zwangsweise zugeführt werden, sofern für ihn im ge- gebenen Falle eine rechtsgültige Auskunftspflicht besteht", so will mir scheinen, daß es auf das Bestehen der Auskunftspflicht nicht ankommt, sondern lediglich darauf, daß eine Verpflichtung zum Erscheinen besteht; insofern kann ich die Polemik S. 190 Anm. 3 (jetzt Anm. 36) gegen Otto Mayer nicht als überzeugend aner- kennen. — Nicht sehr gut gelungen scheinen mir ferner die beiden sich hieran weiter anschließenden Absätze S. 190, 191, sowie 191, 192 (jetzt S. 204, 205 bzw. 205, 206); es ist mir nicht recht klar geworden, worin der kennzeichnende Unterschied zwischen den in diesen beiden Absätzen genannten Fällen bestehen soll; die S. 192 (jetzt S. 205) genannte Zuständigkeit der Polizei- behörden zur Verhinderung strafbarer Handlungen gehört doch wohl nicht unter den Begriff der S. 191, 192 (jetzt S. 205 f.) abgehandelten Notlagen in dem üblichen Sinne des Wortes, sondern gehört m. E. mit den S. 190 (jetzt S. 204) behandelten Füllen wie polizeiliche Entfernung verbotener Abzeichen zu- sammen. Zu S. 191 Anm. 3 (jetzt Anm. 40) scheint mir die Frage erlaubt, weshalb die Polizeibehörde nicht berechtigt sein soll, bei Verstoß gegen § 11 des Reichsvereinsgesetzes einen in

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

der Versammlung bewaffnet erschienenen Menschen die Waffe fortzunehmen. Aber ich sehe, daß die Freude an diesem interessanten Buch mich verführt hat, allzusehr die Raumrücksichten bei seiner Be- sprechung zu vernachlässigen. Ich will daher hier abbrechen, indem ich mich bezüglich der folgenden Kapitel darauf beschränke, noch besonders hinzuweisen auf die eingehenden von Otto Mayer abweichenden Erörterungen in § 17 über die öffent- lichrechtliche Entschädigung, ferner auf die ebenfalls von ihm abweichenden Erörterungen in § 20 über die Rechtsverhältnisse an den öffentlichen Sachen, zu denen übrigens zu bemerken ist, daß das S. 287 unter Mayers Anhängern bezeichnete Sächsische Oberverwaltungsgericht in der ausführlichen Entscheidung des ersten Senats vom 9. Februar 1910 (Jahrbücher 15 S. 1756) dessen Lehre abgelehnt hat, endlich auf die ganz ausgezeichneten über Mayer hinausgehenden Erörterungen S. 267 f. (jetzt S. 290 f.) bezüglich der Anstaltspolizei. III. Alles in allem genommen, ein ganz vor- treffliches Werk, wissenschaftlich eine bedeutende, praktisch zurzeit wohl die wichtigste Leistung der konstruktiven Schule der Verwaltungsrechtswis- senschast! Es mag sein, daß es wissenschaftlich sich mit Otto Mayers deutschem Verwaltungsrecht nicht messen kann an Tiefe und Originalität der Gedanken, wennschon es sicherlich falsch wäre, was man vielleicht bei einem ganz oberflächlichen Vergleich beider Werke annehmen könnte, daß es in der Haupt- sache nur eine durch Verwertung der späteren Fortschritte der Wissenschaft ergänzter Extrakt aus Otto Mayers Lehren, ge- wissermaßen den „Kleinen Otto Mayer" neben dem von Mayer selbst geschriebenen „Großen Otto Mayer" darstellte. 6) S. 313 Anm. 14 der zweiten Auflage hat diese Ungenauigkeit bereits berücksichtigt.

Kormann, Lehr- u. 5zandbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 249 Dagegen dürfte es dessen Werk an praktischer Wir- kungsfähigkeit übertreffen; feine Darstellung ist ebenso flüssig, aber sie ist zugleich leichter und einschmeichelnder als wir sic dort finden, sie hat es ferner verstanden, nicht nur die Ergeb- nisse der wissenschaftlichen Forschung seit Mayer, sondern auch die Rechtssprechung in glücklichster Weise zu verwenden, sie hat endlich, wie mir scheinen will, sehr weise gehandelt in ihrer Be- schränkung auf die Probleme, denen die Kommentarliteratur hilflos gegenübersteht und bei denen ihr der natürliche Vor- zug der systematischen Darstellung zugute kam, und sie hat dank diesen Umständen auch gerade in den Kreisen unseres preußischen Oberverwaltungsgerichts, das ja in bedauerlichem Gegensatz zu dem sächsischen sich gegenüber Otto Mayers Lehren recht spröde verhalten hat, viele Bewunderung und was wich- tiger ist, Eingang gefunden. Wenn zum Beweis hierfür Schultzenstein in seiner sehr rühmenden Besprechung der Insti- tutionen (Verwaltungsarchiv Bd. 20 S. 275) insbesondere auf S. 158 Anm. 5 und darauf hinweist, daß der daselbst hervor- gehobene Unterschied zwischen Bedingung und Auflage in einer neueren Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts „in über- einstimmender Weise" Ausdruck gefunden habe, so konnte ich dabei ein Lächeln nicht unterdrücken, da die Formulierung in jener Anmerkung von dem Vers, unter Quellenangabe aus meinen! System übernommen war. Aber gerade insofern ist der Schultzensteinsche Hinweis ein besonders deutlicher Beleg für den vorhin aufgestellten Satz, daß Fleiners Institutionen heute jedenfalls gegenüber dem preußischen Oberverwaltungsgericht die praktisch wichtigste Leistung der konstruktiven Verwaltungsrechts- wissenschaft darstellen. Und das ist doch schließlich die Haupt- sache, auf die es allein ankommt, daß es, einerlei auch welchem Wege oder Umwege, überhaupt gelingt, die Gedanken dieser Schule einzuführen in die Verwaltungsrechtsprechung unseres größten deutschen Bundesstaats. Wir müssen uns darüber klar

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sein, daß diese Einführung hier viel schwieriger ist als sie es gegenüber dem sächsischen Gerichtshof gewesen ist; denn dieser ist eine moderne Schöpfung, die, als sie 1901 ins Leben trat, wissenschaftlich vorbereiteten Boden vorfand; auf dem preußi- schen Oberverwaltungsgericht aber lastet die drückende Tradition der umfangreichen vormayerschen Rechtsprechung seit 1876! Doch wir sehen voll Erwartung und voll Vertrauen auf Fleiners Institutionen. IV. Tie. Institutionen eines deutschen Verwaltungsrechts sind da. Wer schreibt die Pandekten? Meyer-Do chows Lehr- buch des deutschen Verwaltungsrechts hat sie jeden- falls nicht geschrieben. Der Übergang von Fleiners Werk zu diesem Buch ist kaum ohne das Gefühl körperlichen Unbehagens zu vollziehen. So ähnlich muß jemand empfinden, der von der üppig bereiteten Tafel eines Feinschmeckers plötzlich in einen Vorratskeller zweiter Klasse verzaubert würde. Bei Meiner jene Fülle von Gedanken und Anregungen, dazu überall der Blick auf den rauschenden Strom des praktischen Rechtslebens; hier eine erschreckende Gedankenarmut, nichts als Materialien- sammlung und Gesetzesparaphrase! Wäre Meiner ein Praktiker und nicht eben zufällig ein Theoretiker, man könnte die beiden Werke als Musterbeispiele zur Veranschaulichung der berüchtig- ten Unterscheidung von grauer Theorie und lebendiger Praxis patentieren lassen. I. Bedenken möchte ich zunächst gegen die Systematik des Werkes erheben; doch sind diese Bedenken immerhin nur mehr untergeordneter Art. Denn jedenfalls gegen ihr Grundprinzip, die Ein- teilung nach dem staatswissenschaftlichen System, habe ich, wie vorhin schon bei der Erörterung von Fleiners Syste- matik angedeutet, nicht nur nichts einzuwenden, sondern halte sie aus praktischen Gesichtspunkten sogar für zweckmäßiger

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 251 als Otto Mayers Systematik. Das von Otto Mayer perhorres- zierte Wort „Wesen" wird übrigens in Meyer-Dochows Lehr- buch durchweg vermieden. Ich persönlich würde es ja vorziehen, jeweils statt von der „Verwaltung der inneren Angelegen- heiten", der „Verwaltung wirtschaftlicher Angelegenheiten", der „Finanzverwaltung", vom „Verkehr", vom „Wasser", vom „Handel", von der „Industrie" usw. lieber jeweils vom Recht jener Verwaltungen, vom öffentlichen Verkehrsrecht, von dem öffentlichen Wasserrecht, dem öffentlichen Gewerbe- und Handels- recht zu sprechen, um damit stets zum Ausdruck zu bringen, daß von diesen Dingen nur unter ganz bestimmten Gesichtspunkten, die vielfach nicht einmal die wichtigsten sind, die Rede sein soll. Aber es wäre kleinlich, dem Vers, und Bearbeiter des vorliegen- den Buches etwa einen Vorwurf daraus zu machen, daß er diese ständige Hervorhebung einer Tatsache, die ja bei richtiger Be- achtung des umfassenden Titels Lehrbuch des „Verwaltungs- rechts" selbstverständlich sein muß, für überflüssig erachtet hat. In der allgemeinen Durchführung des staats- wissenschaftlichen Grundprinzips weicht der Bear- beiter in einem Punkt von dem üblichen Schema ab. Während er mit diesem darin übereinstimmt, daß er mit einer Einleitung (über den Begriff von Verwaltung und Verwaltungsrecht, seine Quellen und seine Literatur) und einem ersten Buch über „all- gemeine Lehren" beginnt und dann vier weitere Bücher folgen läßt über die Verwaltung der inneren Angelegenheiten, die Heeresverwaltung und die Finanzverwaltung, hat er das Schema und die Stoffgliederung von Georg Meyer im sechsten Buch verlassen, indem er die §§ 137 (über „Gewerbliches Hilfsperso- nal"), 141 (über Gesindewesen) der zweiten Auflage zu einem Abschnitt über Arbeiterschutz (§ 261) zusammenfaßte und durch Zusammenstellung dieses Abschnitts mit der Arbeiterversiche- rung (§ 262), die früher zusammen mit der Privatversicherung behandelt worden war, ein sechstes Buch mit dem Titel „Ar-

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

beiterfürsorge" gebildet hat. An sich läßt sich diese Änderung m. E. wohl ganz gut rechtfertigen; für die Zusammenstellung von Arbeiterschutz, bei dem der Bearbeiter auch die öffentlich- rechtlichen Bestimmungen über den Arbeitsvertrag einbegreift, und Arbeiterversicherung spricht in der Tat manches. Und rich- tig ist auch, daß dieses „Arbeiterfürsorgerecht" Wohl den Rahmen dessen, was man im Recht der wirtschaftlichen Verwaltung zu behandeln pflegt, zu sprengen geeignet ist, — was zwar zurzeit in dem Werke noch nicht zum Ausdruck kommt, da das ganze sechste Buch zurzeit nur die wenigen Seiten 717—734 umfaßt, was aber voraussichtlich sich dann geltend machen wird, wenn der Bearbeiter, wie S. 726 Anm. 1 augekündigt, das Recht der inzwischen veröffentlichten RVO. eingehender behandeln wird. Dagegeir ist es offenbar falsch, wenn das neue Buch einfach am Schluß den fünf Büchern der zweiten Auflage angeklebt, d. h. durch das Recht der auswärtigen, der Heeres- und der Finanz- verwaltung vom Recht der wirtschaftlichen Verwaltung abge- trennt wird; irgendein innerer Grund dafür ist doch sicherlich nicht zu finden, und wenn die Kunst der Systematik in ihrer Natürlichkeit liegt, so hat der Bearbeiter damit recht wenig Sinn für diese Kunst betätigt. Was dann die Systematik im einzelnen anlangt, so behan- deln die „allgemeinen Lehren" des ersten Buches I. die Organe der Verwaltung (§§ 5—7), II. die rechtliche Natur der Verwaltungsakte (§ 8), III. die Verwaltungsgerichtsbarkeit (§§ 9 bis 16), IV. die Verwaltungsexekution (§ 17) und V. die Ent- eignung (§ 18). Es sind das alles zweifellos Dinge, die in einem allge- meinen Teil des Verwaltungsrechts einen guten Platz haben. — Bezüglich des ersten Abschnitts über Organe der Verwal- tung läßt sich seine Einbeziehung in diesen allgemeinen Teil ebensogut rechtfertigen wie sich sein Ausschluß rechtfertigen läßt, wovon ich vorhin schon bei der Kritik von Meiner gesprochen

Kvrmann, Lehr- u. Handbücher fa. Verwaltungsrechtswissenschaft. 253 habe; übrigens ist der Abschnitt sehr knapp gehalten und ent- hält zweifellos nicht alles, was es an allgemeinen Lehren des Organrechts gibt (vgl. Kormann, Grundzüge a. a. O. 1911 S. 865 f.), ja eigentlich gerade von den allgemeinen Lehren im engeren Sinn unverhältnismäßig wenig, da er nicht, wie seine Überschrift besagt, von den Organen im allgemeinen und ihren Arten, sondern vielmehr von der speziellen Verwaltungsorga- nisation handelt, die m. E. richtiger im „Verfassungsrecht" zu erörteril ist. Doch will ich auf die Bedenken weiter kein erheb- liches Gewicht legen, da der ganze Abschnitt ja in Verbindung mit Meyers Lehrbuch des deutschen Staatsrechts (jetzt Meyer- Anschütz §§ 106 ff.) gewürdigt werden will (S. 17 Anm. 2).— Bezüglich des Abschnitts V hat der Bearbeiter eine dankens- werte Verbesserung gegenüber der zweiten Auflage vorgenom- men, indem er die Enteignungslehre aus dem Abschnitt des besonderen Teils über „Die Regelung der Rechtsverhältnisse des Grundbesitzes" herausgenommen hat. Merkwürdig mutet es freilich an, wenn der Bearbeiter gelegentlich dieser Um- stellung bemerkt: „Vermutlich ist auch das nicht der richtige Platz" (S. 70 Anm. 1). Aber wenn auch alles, was in dem ersten Buch behandelt wird, in den allgemeinen Teil gehört, so ist doch bei weitem nicht alles, was in diesen gehört, in jenem Buch behandelt. Ich darf darauf verzichten, den langen Katalog dessen, was hier fehlt, im einzelnen aufzuschreiben, und darf mich damit begnügen, auf einen Vergleich mit Fleiners Buch und das vorhin zu dessen Kritik insbesondere über seine Unvollständigkeit Gesagte zu ver- weisen. Als kennzeichnend für die Art, wie die Neubearbeitung wissenschaftliche Anregungen zu verwerten gewußt hat, mag an- geführt werden, daß in dem Z 8 über die rechtliche Natur der Verwaltungsakte die reichen Anregungen, die Walter Jellineks Schrift über den fehlerhaften Staatsakt hätte bieten können, lediglich mit einem Zitat seines Titels, der doch ihren Inhalt zweifellos nicht erschöpft, abgetan worden sind.

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III. Staats- und Berwaltungsrecht.

Das zweite Buch über die Verwaltung der inneren Angelegenheiten bringt zunächst eine ziemlich umfang- reiche allgemeine Einleitung S. 78—103, auf die ich nachher gesondert zurückkommen will. Daran schließen sich dann sechs „Abschnitte" an. Der erste Abschnitt trägt die etwas sehr viel und darum nichtssagende Überschrift „Rechtliche Stellung der Staatsunter- tanen", unter deren schützender Obhut sich ziemlich Verschieden- artiges brüderlich vereint, nämlich „I. Physische Personen" (Per- sonenstand KZ 28—29, Volljährigkeitserklärung § 30; Namens- änderung § 31), „II. Juristische Personen" (Korporationen Z 32, Stiftungen § 33), „III. Heimats- und Niederlassungsrecht" (da- rin Freizügigkeit Z 35, Verehelichung § 36, Unterstützungswohn- sitz §§ 37—40, Heimatsrecht § 41) und „IV. Reichs- und Staats- angehörigkeit" (Erwerb der Reichs- und Staatsangehörigkeit § 42, Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit § 43, Auf- enthalt der Ausländer im Reichsgebiete § 44). — Zur Erläute- rung dieser Zusammenstellung muß man erst die Einleitung in § 27 herbeiziehen, wenn man sie einigermaßen verstehen will; daselbst wird ausgeführt, daß die Rechtsstellung der Untertanen eine doppelte sei, eine privatrechtliche und eine staatsrechtliche; von ersterer soll unter I und II, getrennt nach natürlichen und juristischen Personen, die Rede sein, von letzterer aber, die teils das Verhältnis zum Staat und Reich, teils das Verhältnis zu den Kommunalverbänden, insbesondere zu den Gemeinden, be- treffe, unter III und IV. Indes auch mit dieser Erläuterung scheint mir die Systematik nicht befriedigend zu sein. — Die unter I und II behandelten Fragen dürften, abgesehen von dem Personenstandswesen, das ins Recht der öffentlichen Register (vgl. § 27 meiner „Grundzüge") gehört, zweckmäßiger wohl in einem personenrechtlichen Abschnitt des allgemeinen Teils zur Erörterung gelangen (vgl. § 4 daselbst), zumal in dessen Zu- samnlenhang auch das Fehlen ihres spezifisch verwaltungsrecht-

Kormami, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 255 lichen Charakters klarer zur Geltung kommt. Der § 30 über Volljährigkeitserklärung müßte nach den Grundsätzen, von denen das vorliegende Lehrbuch sonst beherrscht ist, darin überhaupt gestrichen werden, da die Volljährigkeit nicht Verwaltungs-, sondern Justizsache ist. — Die unter IV erörterte Reichs- und Staatsangehörigkeit hat m. E. ebenfalls im Recht der inneren Verwaltung nichts zu tun. So unklar auch im übrigen die Grenzlinie zwischen Verwaltungsrecht und Staatsrecht sein mag, so unbedenklich dürfte wenigstens das sein, daß die Lehre von der Staatsangehörigkeit im Staats-(Verfassungs-) recht bei Dar- stellung der Grundlagen des Staates (Land, Leute, Staatsge- walt) zu behandeln ist. Der Umstand, daß in ihr auch Verwäl- tungsakte Vorkommen (Naturalisation, Aufnahme, Entlassung), spricht natürlich nicht dagegen, namentlich wenn man sich darüber klar ist, daß die wissenschaftlich genaue Systematik nicht gliedern darf „I. Staatsrecht, II. Verwaltungsrecht, A. allgemeiner Teil, B. besonderer Teil", sondern vielmehr „I. allgemeiner Teil (das Staatsrecht im weiteren, Staats- und Verwaltungsrecht mit um- schließenden Sinn), II. Verfassungsrecht, III. Gesetzgebungsrecht, IV. Verwaltungsrecht" (vgl. dazu meine „Grundzüge" 1911 S. 853). Berücksichtigt man dies, dann kann man sich auch nicht damit zufrieden geben, daß auch von Meyer-Dochow unter der Überschrift „Reichs- und Staatsangehörigkeit" gar nicht ihr ganzes Recht, sondern nur jene besonderen Verwaltungsakte be- handelt werden; im Gegenteil wird man deren Herausreißung aus ihrem allgemeinen Zusammenhang sogar bedauern müssen. — Wirft man einen Rückblick auf die Erörterungen unter I, II und IV, so möchte man vielleicht geneigt sein, die unverständ- liche Überschrift des ersten Abschnitts umzuändern in „Verwal- waltungsakte in bezug auf die privatrechtliche und staatsrecht- liche Stellung der Staatsuntertanen". Diese Umänderung hätte ja nun freilich den Vorteil, daß man sich unter ihr wirklich etwas vorstellen kann, was man bei der jetzigen Überschrift

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

m. E. nicht tun kann. Aber sie wäre falsch hinsichtlich der Er- örterungen unter III, und damit erkennen wir, daß diese Erörte- rungen gar nicht in den Zusammenhang des ersten Abschnitts Hineinpassen. Denn während dieser im übrigen die „Rechtliche Stellung der Staatsuntertanen" nur jeweils von ganz bestimm- ten Gesichtspunkten aus betrachtet, nämlich eben daraufhin prüft, inwieweit bei ihrer Gestaltung Verwaltungsakte Vorkommen, da- gegen den materiellen Inhalt jener Rechtsstellung nicht weiter berücksichtigt, insbesondere sich auch über den Inhalt der Staats- angehörigkeit mit keinem Worte ausläßt, finden wir unter II i eine eingehende Darstellung materiellen Rechts, insbesondere das gesamte Armenrecht. Daß der Unterabschnitt III in den Zu- sammenhang der Unterabschnitte I, II und IV nicht hineinpaßt, könnte übrigens lediglich dadurch verschleiert werden, daß einer- seits.die verschwommene Überschrift von der „Rechtlichen Stellung der Staatsuntertanen" verwendet wurde, deren Fehlerhaftig- keit sich in dieser Weise rächt, und daß andrerseits das, was der Vers. „Heimats- und Niederlassungsrecht" nennt, als Aus- fluß des Verhältnisses des Untertanen zu den Kommunalver- bänden frisiert wird, was es doch jedenfalls vom Standpunkt des Reichsrechts mindestens bezüglich der Freizügigkeit und der Verehelichungsfreiheit nicht ist, die vielmehr Ausflüsse des staats- bürgerlichen „Grundrechts auf Unterlassung gesetzwidrigen Zwan- ges" (Anschütz in Köhlers Enzyklopädie III S. 535) darstellen. — Um zu einer brauchbaren Systematik zu kommen, wird daher m. E. für eine abermalige Neubearbeitung des Werkes kein andrer Weg sein als der, den ganzen ersten Abschnitt aufzulösen. Auch aus dem zweiten und dritten Abschnitt, die von der Sicherheitspolizei und der Sittenpolizei handeln, wird m. E. zweckmäßig vieles herauszunehmen, der Rest aber zu verschmelzen sein zu einem einheitlichen Abschnitt über „Reine Polizei". Unter diesem Begriff verstehe ich diejenige Polizei, die für sich allein, und nicht, wie es sonst und namentlich auf dem Gebiet

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Berwaltungsrechtswissenschaft. 257 der wirtschaftlichen Verwaltung der Fall ist, in organischer Ver- bindung mit „Staatspflege" auftritt. — In der jetzigen Fassung des Meyerschen Lehrbuchs finden wir in dem Abschnitt Sicher- heitspolizei einen sehr langen Katalog von Maßregeln, dessen materieller Inhalt aber keineswegs überall in einem ange- messenen Verhältnis zu seiner Länge steht. Als „ordentliche sicherheitspolizeiliche Maßregeln" werden uns unter I aufge- zählt: „Allgemeine Maßregeln" (§ 46; d. h. Verhaftungen; Befehl zum Auseiuandergehen gemäß StGB. 116; Verbot des StGB. § 367 Nr. 9 über Feilhalten und Mitsühren von ver- borgenen Waffen; die Verbote des Sprengstoffgesetzes; die Polizeidienstpflicht bei Unglücksfällen usw. gemäß dem so- genannten Liebesparagraphen des StGB.; die Verpflichtung der Gemeinden zum Schadensersatz wegen Aufruhrschadens), dann weiter Maßregeln gegen Bettler und Landstreicher iß 47), Maßregeln gegen bestrafte Verbrecher (§ 48), Maß- regeln gegen Fremde (Paß- und Meldewesen, § 49), Preß- polizei (§§ 50—56), Vereins- und Versammlungspolizei (§§ 57 bis 58), Feuerpolizei (§ 59), Wasserpolizei (§ 60), Baupolizei (§§ 61—63), Straßenpolizei (§ 64), Bestattungspolizei (§ 65). Dazu kommen dann als „außerordentliche sicherheitspolizeiliche Maßregeln" unter II der Kriegszustand (§§ 66—68) und die „Aufhebung gesetzlicher Vorschriften ohne Verkündigung des Be- lagerungszustandes" (Z 69). Im dritten Abschnitt werden als Sittenpolizei behandelt die Regelung der Prostitution (§ 71), die Überwachung der Gast- und Schankwirtschaften (§ 72), „Spiel und Wette" (§ 73) und die „Zwangserziehung Minderjähriger" (§ 74). — Die Kritik braucht sich nicht aufzuhalten bei dem absonderlichen Wirrwarr der „Allgemeinen Maßregeln" des § 46, der ja doch jeder Kritik spottet. Dagegen legt ein Vergleich der unter ihnen genannten strafrechtlichen Bestimmungen mit den strafrechtlichen Spiel- und Wettverboten des § 73, auch der Unzuchtsstrafbestimmung des § 71 einerseits und andrer- Ärit. Bierteljahresschrifl. 8. Folü-- Bd. XV. Heft 2. 17

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II r. Staats- und Verwaltungsrecht.

seits mit den Erklärungen. S. 182 bei Anm. 2 und S. 153 Anm. 4, nach denen die strafrechtlichen Normen, darunter ins- besondere das Tierquälereiverbot nicht in das Verwaltungsrecht fallen, die Frage nahe, nach welchen Gesichtspunkten denn eigent- lich die Grenzscheidung zwischen Verwaltungsrecht und Straf- recht vorgenommen worden ist; mir will scheinen, daß es bei ihr überhaupt an jedem grundsätzlichen Gesichtspunkt gefehlt hat. Will der Bearbeiter wirklich Ernst machen mit dem S. 182 bei Anm. 2 aufgestellten Grundsatz, so wird er auch aus den vor- liegenden beiden Abschnitten unter diesem Gesichtspunkt manches wegstreichen müssen. — Ferner wird es m. E. zweckmäßig sein, verschiedenes herauszunehmen, weil es nicht zu der reinen Polizei in dem eingangs formulierten Sinne gehört. Das gilt von den ZK 60—65, 72 und 73: bezüglich der besonders dürftig behandel- ten Wasser- und Straßenpolizei ist das ja in den einschlagenden KZ 60 und 64 selbst dadurch anerkannt, daß auf die spätere Dar- stellung des Wasserrechts und Straßenrechts verwiesen wird; aber auch die Wirtshauspolizei (§ 72) dürfte zweckmäßig in den Zusammenhang des allgemeinen Gewerberechts gerückt werden; ferner dürfte die Baupolizei je länger um so weniger als bloße Sicherheitspolizei gekennzeichnet werden, da in wachsendem Maße auch ästhetische Interessen (Verunstaltungsgesetze) in ihr Berück- sichtigung finden und auch die ortsgesetzlichen Bebauungspläne kaum durchweg mit der Charakterisierung als polizeiliche Anordnung abgetan werden können, daher es wohl richtiger sein dürfte, das öffentliche Baurecht im Recht der wirtschaftlichen Verwaltung bei Erörterung der öffentlichrechtlichen Eigentums- beschränkungen zu behandeln; die Bestattungspolizei (K 65) scheint mir mehr in das Gebiet der Gesundheitsverwaltung als in das der reinen Polizei zu fallen, und die „Zwangserziehung" Minderjähriger, von der wir noch in § 74 lesen, hat nicht um- sonst in der neueren Gesetzgebung die Bezeichnung Fürsorge- erziehung erhalten, daher ihr Erziehungszwang wohl zweckmäßi-

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Berwaltungsrechtswissenschaft. 259 ger neben dem Schulzwang als im Abschnitt Sittenpolizei seinen Platz findet. — Wirft man nun einen Rückblick darauf, was nach diesen Ausscheidungen aus dem zweiten und dritten Abschnitt noch übrig bleibt, so sind da zunächst zwei Gruppen von „Maß- regeln": 1. die Maßregeln zur Regelung der Ausübung von sog. Freiheitsrechten, nämlich die Preßpolizei, die Vereins- und die Bersammlungspolizei (KZ 50—58) sowie das Meldewesen lK 49); 2. die Maßregeln, die diese Freiheitsrechte einengen, nämlich einerseits die sog. außerordentlichen sicherheitspolizei- lichen Maßregeln (K 66—69), andrerseits die Maßregeln gegen Bettler, Landstreicher, Dirnen (sittenpolizeiliche Aufsicht) und bestrafte Verbrecher (KZ 47, 48, 71). Es dürfte zweckmäßig sein, die hierfür geltenden Grundsätze in Verbindung zu setzen mit den im ersten Abschnitt (KZ 35, 36) behandelten Freiheitsrechten und sie zusammen mit diesen zu behandeln in der Lehre von dem schon vorhin erwähnten Grundrecht der Freiheit von gesetz- widrigem Zwang. — Ob die dann noch verbleibende Feuerpolizei (K 59), die sittenpolizeilichen Zuständigkeiten zum Einschreiten gegen das Konkubinat, ferner die in dem Meyerschen Katalog nicht zur Darstellung gekommene Unfallpolizei und Fundpolizei unter gemeinsamer Überschrift noch zusammen zu behandeln oder ob auch sie an andere Stelle abgeschoben werden sollen, mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls würde es nötig sein, in diesem Zusammenhang ein Bild von der „reinen Polizei" und den Grenzen ihrer Gewalt zu entwerfen, das man in dem Meyerschen Lehrbuch leider überall vergeblich sucht. Gegen den vierten Abschnitt von der Medizinal- und Vete- rinärpolizei ist weniger einzuwenden. — Anzuerkennen ist sogar, daß die Neubearbeitung die Viehseuchenbekämpfung, die Georg Meyer im Zusammenhang mit Landwirtschaft und Viehzucht behandelt hatte, in diesen Abschnitt herübergenommen hat, wenn ich dies auch weniger mit der S. 206 Anm. 2 gegebenen Be- gründung als damit rechtfertigen würde, daß das Viehseuchen- 17*

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

gesetz und das auf menschliche Krankheiten sich beziehende Reichs- seuchengesetz in ihrem juristischen Ausbau (Anzeigepflichten, Untersnchungspflicht, Verkehrsverbote) einander rechtlich ver- wandt sind, in zweiter Linie auch damit, daß die Organe der Gesundheitsverwaltung vielfach für Medizinal- und Veterinär- wesen die gleichen sind (vgl. für Sachsen die neuerliche Ver- schmelzung des Landesmedizinalkollegiums und der Kommission für das Veterinärwesen zum Landesgesundheitsamt). — Recht- fertigen ließe es sich ferner wohl auch, daß der „Verkehr mit Nahrungsmitteln, Genußmitteln und Gebrauchsgegenständen" (§ 78) in diesem Zusammenhang behandelt wird, wennschon ich es für richtiger halten würde, diesen Abschnitt in den Zu- sammenhang des öffentlichen Gewerbe- und Handelsrechts zu stellen, da jener Verkehr keineswegs vollständig bloß von gesund- heitspolizeilichen Gesichtspunkten aus geregelt ist, — man denke an die jedem Strafrechtler geläufige Unterscheidung zwischen „Täuschungsdelikten" und „Gesundheitsdelikten" im Nahrungs- mittelgesetz, an die Deklarationspflichten seiner Ergänzungs- gesetze, überhaupt an das Weingesetz, bei dem ja von eigentlich gesundheitspolizeilichen Pflichten überhaupt nicht mehr die Rede sein kann. Will man nun aber einmal trotzdem an der über- lieferten Einordnung der Nahrungsmittelpolizei in die Gesund- heitspolizei festhalten, so muß man doch jedenfalls bei ihrer Be- handlung einen kurzen Hinweis darauf beifügen, daß ja zwar nicht alles in diesen Zusammenhang gehöre, daß man aber das nicht hineingehörende wegen seiner Verbindung mit dem hierher gehörigen im gleichen Gesetz nicht von diesem abreißen wolle. Solange ein solcher Hinweis fehlt, enthält der § 78 einen syste- matischen Fehler. Die Systematik des fünften Abschnitts über „Bildungsan- stalten" (I. Schulen, II. Universitäten und Hochschulen, III. andere Bildungsanstalten) gibt an sich zu Bemerkungen keinen Anlaß. Daß nach meinem Dafürhalten mit der Lehre vom Schulzwang

.formanti, Lehr- u. Handbücher b. Berwaltungsrechtswissenschaft. 261 auch die Lehre vom Erziehungszwang zusammengestellt werden sollte, habe ich schon in anderm Zusammenhang betont. Über- haupt würde ich diesen Abschnitt unter Einbeziehung des Staats- kirchenrechts, dessen Ausscheidung in dem vorliegenden Lehrbuch sich durch die Verweisung aus Meyers Staatsrechtslehrbuch recht- fertigt, zu einem Abschnitt über „Das Recht der geistigen Ver- waltung" mit den Unterabschnitten I Schul- und Erziehungsrecht, II Recht der nicht schulmäßigen Bildungsanstalten, III Staats- kirchenrecht erweitern. Besonders umfangreich ist der nächste Abschnitt über „Ver- waltung wirtschaftlicher Angelegenheiten". — Er gliedert sich in fünf Kapitel: Das erste Kapitel behandelt unter der Über- schrift „Verkehr" I. Wege, II. Wasser (allgemeine Grundsätze § 97; Benutzung des Wassers §98; Wasserschutz § 99), III. Wasserstraßen und Schiffahrt, IV. Eisenbahn, Post- und Tele- graphie, V. Maß, Gewicht,- Zeit, VI. Geld, VII. Kredit, VIII. Privatversicherung. Das zweite Kapitel besteht aus einem kurzen § 133 über „Handel", das dritte Kapitel aus zwei Paragraphen, von denen ein ebenfalls sehr kurzer erster (§ 134) „Die Förde- rung der Industrie im allgemeinen" betrachtet, während der zweite (§ 135) ziemlich eingehend das Patentrecht darstellt. Das vierte Kapitel ist den „Urproduktionen" gewidmet (I. Landwirt- schaft, II. Forstwirtschaft, III. Jagd, IV. Fischerei, V. Bergbau), das fünfte Kapitel dem „Gewerbe". — In dieser Systematik muß zunächst der Inhalt des ersten Kapitels auffallen. Darf man „Kredit" und „Privatversicherung" zusammen mit Eisen- bahn, Post, Telegraphie, Wasserstraßen usw. behandeln? Es kann zweifelhaft sein, mag aber hingehen. Daß Maß, Gewicht, Zeit und Geld in diesem Kapitel erscheinen, ist an sich ver- ständlich, wenn ich auch der schon vorhin bei Fleiners Bespre- chung zum Ausdruck gebrachten Meinung bin, daß diese Lehren richtiger in den „allgemeinen Teil" gehören. Aber immer bleibt die Frage: Was hat das „Wasser" als solches unter der Über-

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

schrift „Verkehr" zu suchen? Denn das Wasser ist doch nicht bloß Verkehrsmittel. Inwiefern trotz alledem der Einfügung dieses „Verkehrs"kapitels eine gewisse Berechtigung innewohnt, soll am Schluß noch betrachtet werden. — Bei Kapitel II, III und V macht sich ein nachteiliger Einfluß des staatswissenschaft- lichen Systems geltend. In der Volkswirtschaftslehre hat die Unterscheidung jedenfalls von Handel und Gewerbe ihren guten Sinn. Für die juristische Betrachtung dagegen fehlt es an einer scharfen Scheidung zwischen beiden und die meisten Rechtssätze gelten für beides, — es ist kein Zufall, daß die großen gewerb- lichen Unternehmungen ihre verwaltungsrechtliche Interessen- vertretung gerade in „Handelskammern" finden. Darum dürfte es sich m. E. empfehlen, diese drei Kapitel zu einem einzigen zusammenzufassen, worauf ja eigentlich schon rein äußerlich der geringe Umfang des § 133 und der geradezu dürftige Inhalt des § 134 hinzuweisen scheint. Auch das Patentrecht erhält m. E. seine richtige systematische Darstellung im Anschluß an das Institut der Gewerbefreiheit, die ihre Schranken unter andernr findet in den sog. „Gewerberechten", die teils „histo- rische Gewerberechte", auf welche man den Ausdruck Gewerbe- recht ja längst zu beziehen gewohnt ist, teils aber auch „moderne Gewerberechte" (wie insbesondere die Patentrechte) sind. Selbst wenn man aber diese Verschmelzung der drei Kapitel nicht mit- machen will, so ist doch jedenfalls keinerlei Grund dafür ersicht- lich, daß die drei miteinander mindestens nah verwandten Kapi- tel durch ein anderes Kapitel über Urproduktionen auseinander- gerissen werden. — Vergleicht man Kapitel I einerseits mit den vier folgenden Kapiteln andrerseits, so sieht man, daß die letzte- ren sich auf „Das Recht der einzelnen Wirtschaftszweige" be- ziehen, während in Kapitel I im allgemeinen, nämlich abgesehen von dem in §§ 100 f. mitberücksichtigten Schiffahrtsgewerberecht, solche Gegenstände behandelt worden sind, die eine allgemeine auf sämtliche dieser einzelnen Wirtschaftszweige bezügliche Be-

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 263 deutung haben. Darauf wird übrigens auch S. 237 Anm. 1 ausdrücklich hingewiesen. Und insofern hat diese Zusammen- fassung, wie vorhin bereits angedeutet, in der Tat ihre Berech- tigung. Unglücklich ist nur der Versuch, das alles unter die Bezeichnung „Verkehr" Pressen zu wollen, der dafür nun ein- mal nicht paßt. Wie man die Grundgedanken der Einteilung aber m. E. retten kann, ergibt folgende Systematik, in der das Baurecht und das Arbeiterfürsorgerecht, von deren abweichender systematischer Eingliederung im vorliegenden Werk schon vor- hin die Rede war, mitberücksichtigt sind: I. Das Recht der Wirt- schaftsfaktoren: 1. das öffentliche Bodenrecht (öffentlichrechtliche Eigeutumsbeschränkungen im allgemeinen; Baurecht im beson- deren; Dismembrationsgesetze); 2. das öffentliche Wasserrecht; 3. das öffentliche Kapitalrecht (worunter alle Einrichtungen be- handelt werden, die auf Bildung, Erhaltung und Vermittlung von Kapital gerichtet sind, also a) Sparkassen, b) Versicherungs- Unternehmungen, c) Kreditunternehmungen); 4. das öffentliche Arbeitsrecht (Arbeitsvertragsrecht, Arbeitsschuhrecht, Versiche- ruugsfürsorgerecht); II. Das Recht der einzelnen Wirtschafts- zweige: 1. das öffentliche Agrarrecht (Landwirtschaft, Forstwirt- schaft), 2. das öffentliche Jagd- und Fischereirecht, 3. das öffent- liche Bergrecht, 4. das öffentliche Gewerbe- (einschließlich Patent-) und Handelsrecht; III. das öffentliche Verkehrsrecht (Wege, Wasserstraßen; Eisenbahnen; Post, Telegraphie und Telephonie). Das dritte Buch über die Verwaltung der auswär- tigen Angelegenheiten (I. allgemeine Grundsätze, II. aus- wärtige Verwaltung des Reiches, III. auswärtige Verwaltung der Einzelstaaten) spiegelt jene Dürftigkeit wieder, die in seinem Gegenstand begründet ist. Im vierten Buch von der Heeresverwaltung ist die gewählte Systematik die von selbst gegebene: der erste Abschnitt behandelt die „Grundlagen der deutschen Heeresverwaltung", der zweite die „Organisation der bewaffneten Macht", der dritte den „Militärdienst", der vierte die „Militärlasten".

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III. Staats- und Berwaltungsrecht.

Im fünften Buch, das der F i n a n z v e r w a l t u n g ge- widmet ist, hat die Neubearbeitung gegenüber der zweiten Auf- lage eine Abänderung vorgenommen. Während in dieser die Finanzverwaltung des Reichs, der Einzelstaaten und der Kom- munalverbände getrennt dargestellt worden war, finden wir jetzt eine Gliederung in vier Kapitel: Vermögen, Einnahmen, Ausgaben und Schulden. Die Änderung hätte an sich nament- lich für das Einnahmen- und besonders für das Steuerrecht, auf das sie sich übrigens auch eigentlich allein bezieht, da in den drei andern Kapiteln nach der allgemeinen Überschrift als- bald die gesonderte Darstellung der Verhältnisse im Reich, den Einzelstaaten, den Gemeinden und Kommunalverbänden folgt, durch Ausbildung eines allgemeinen Teils fruchtbar gemacht werden können und ist insofern dankenswert. Ob freilich die Darstellung selbst diese Möglichkeit so ausgenützt hat wie es wohl hätte geschehen können, ist eine andere Frage, auf die wir nachher zurückkommen werden, wenn wir uns materiell mit dein Inhalt dieser Darstellung im einzelnen beschäftigen. II. Wenn wir uns dieser Ausgabe jetzt zuwenden, so wollen wir etwas eingehender uns zunächst mit dem allgemeinen Teil des Buches, d. h. mit seiner Einleitung und seinen „allgemeinen Lehren" zugleich unter Mitberücksichtigung seiner Einleitung zum Recht der inneren Verwaltung befassen. Aus S. 1 wird uns der Begriff der Verwaltung im engern Sinn definiert als „die Sorge für die Staats- und Volksinteressen". Was soll man mit dieser Begriffsbestimmung anfangen? Man müßte erst einen nicht ganz kurzen Kommentar zu ihr schreiben, um sie verständlich zu machen und zu ver- hindern, daß ihre vage Allgemeinheit nicht auch eine Menge von Dingen umfaßt, die niemand die Absicht hat, dem Begriff der Verwaltung zu unterstellen. Man sollte doch endlich auf den Versuch einer positiven Begriffsbestimmung verzichten und sich beschränken auf die negative Formel, wie sie seit Labands

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Nerwaltungsrechtswissenschaft. 265 Vorgang sich einzubürgern angefangen hat. über die dabei noch weiter zu vollziehende, S. 4 sich übrigens auch findende, Unterscheidung eines materiellen und formellen Verwaltungs- begrisfs habe ich vorhin schon im Anschluß an Fleiners Defi- nition gesprochen. Auch zu dem § 2, der vom „V e r w a l t u n g s r e ch t" han- delt, kann man einige kritische Anmerkungen nicht unterdrücken. Richtig ist freilich, wenn für die Abgrenzung dieses Rechts- gebiets nicht der Begriff der Verwaltung im materiellen, son- dern der im formellen Sinn zugrunde gelegt wird (S. 4), und unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht nur zu billigen, daß Verwaltungsakte, die formell den Charakter von Gesetzen haben, in die Darstellung des Staatsrecht verwiesen werden (S. 4), sondern daß auch die Darstellung der freiwilligen Gerichtsbar- keit ausgeschaltet wird (S. 4, 5); wenn aber das letztere damit begründet wird, daß deren Funktionen ja „schon in den Dis- ziplinen des Privatrechtes ausreichende Behandlung zu finden pflegen", so muß die Frage erlaubt sein, seit wann denn das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit „Privatrecht" sei, und ob nicht wenigstens in den allgemeinen Lehren namentlich von den rechtsgeschäftlichen Staatsakten seine Mitberücksichtigung im Sinne meiner generalisierenden Methode (System der rechtsge- schäftlichen Staatsakte S. 6f.) für beide Teile höchst vorteil- haft wäre. Die positive Formulierung der Aufgabe des Verwaltungs- rechts S. 5, daß dieses eine Darstellung der Rechtsgrundsätze geben solle, welche die Organisation und die Tätigkeiten der Verwaltungsorgane zum Gegenstände habe, kann man gelten lassen, wenn auch ich persönlich es für richtiger halte, die Dar- stellung der allgemeinen Verwaltungsorganisation in das Ver- fassungsrecht hinüberzuschieben, was ja übrigens, wie vorhin schon erwähnt, in dem vorliegenden Werk eigentlich auch in der Hauptsache geschehen ist.

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Recht schön ist das, was über das Verhältnis des Verwal- tungsrechts und der beiden Prozesse zu dem „Staatsrecht im weiteren Sinne" gesagt wird. Es wird anerkannt, daß die drei Rechte zum Staatsrecht in diesem Sinne gehören und daß sie lediglich als spezielle Disziplinen sich aus ihm ausgesondert haben. Bedauerlich bleibt freilich, daß aus dieser Erkenntnis nicht die Folgerungen gezogen werden, auf die ich in meinen „Grundzügen" (a. a. O. 1911. S. 853) hingedeutet habe. Über das Verhältnis der verwaltungsrechtlichen Darstellung zum Strafrecht werden S. 5 richtige Grundsätze aufgestellt, die freilich in der Folge wohl manchmal etwas in Vergessenheit geraten sind, — ich verweise auf das vorhin über die polizei- rechtlichen Abschnitte des zweiten Buches Gesagte. Über das sog. Verwaltungsstrafrecht hätte man gern etwas mehr gehört als aus den von dem Bearbeiter in Anm. 6 zu S. 5 zusammen- gestellten Literaturangaben sich entnehmen läßt. Das Verhältnis des Verwaltungsrechts zum Privatrecht wird S. 6 im ganzen zutreffend gekennzeichnet. Hervorgehoben hätte werden können, daß auch der privatrechtliche Verkehr des Fiskus insofern dem Berwaltungsrecht untersteht, als nach die- sem sich die privatrechtliche Vertretungsmacht der Fiskusorgane richtet (vgl. Kormann, Die kirchenrechtlichen Veräußerungsbe- schränkungen S. 14). Ferner hätte nicht unerwähnt bleiben dürfen, daß die Zuweisung des Post- und Telegraphenrechts zum Privatrecht doch nicht so sicher ist, wie das S. 6 uns von Georg Meyer seinerzeit hingestellt worden ist. Bei der Abgrenzung von Verwaltungslehre, Verwaltungs- recht und Verwaltungspolitik S. 6, 7 hätte auch der Begriff der Rechtspolitik (in seiner besonderen Anwendung aus das Ver- waltungsrecht als Verwaltungsrechtspolitik) einige Beachtung verdient (vgl. Piloty im Archiv des öffentlichen Rechts Bd. 28 S. 355 und dazu Kormann, Politik und Wissenschaft, in der Konservativen Monatsschrift Bd. 70 S. 130).

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 267 In der Lehre von den Quellen des Verwaltungs- rechts (§3) ist richtigerweise S. 7 Anm. 2 die Meinung der zweiten Auflage, daß auch Staatsverträge zu diesen Quellen gehörten, aufgegeben und damit der Anschluß an die herrschende Meinung vollzogen worden. — In der gleichen Anmerkung wird S. 8 auch aus die Vereinbarung als Verwaltungsrechtsquelle verwiesen, wobei aber eine Erläuterung dieses Begriffs leider nicht gegeben ist, obwohl er doch zu denen gehört, die ohne nähere Erläuterung kaum verständlich erscheinen. — S. 9 wird die Zulässigkeit von Gewohnheitsrecht bejaht. In der Anm. 9, deren Ziffer übrigens im Text durch einen Druckfehler ausge- fallen ist, vermißt man in der an sich recht dankenswerten Ein- fügung der neueren Literatur vor allem die Schrift von Stier- Somlo über die Einwirkung des bürgerlichen Rechts auf das preußisch-deutsche Verwaltungsrecht S. 120 f. — Die Ausführun- gen S. 9 und 10 über internationales und intertemporales Ver- waltungsrecht sind ganz unzulänglich. Bezüglich des ersteren kann der Satz, daß ausländisches Verwaltungsrecht für die in- ländischen Verwaltungsbehörden „ohne Bedeutung sei", in dieser Allgemeinheit unmöglich aufrecht erhalten werden; er muß ver- glichen werden mit den Forschungsergebnissen von Neumeyer; auch die S. 32 richtig gekennzeichnete von mir sog. „innere Verwaltung außer Landes" durch die Organe der auswärtigen Verwaltung hätte hier erwähnt werden sollen. Für das inter- temporale Verwaltungsrecht läßt sich ebensowenig in der S. 9 beliebten Weise allgemein der Grundsatz der Rückwirkung neuer verwaltungsrechtlicher Normen aufstellen, da doch vielmehr ge- rade das Gegenteil als Grundsatz anzusehen ist (vgl. Kormann im VBl. 33 S. 777) ; übrigens hatte schon Jebens in seinen ver- waltungsrechtlichen Aufsätzen S. 264 s. sich gegen die Meyersche Lehre ausgesprochen, aber diese Arbeit hat hier ebensowenig wie Stier-Somlos schon erwähnte Schrift S. 102f. Berücksichtigung oder auch nur Erwähnung gefunden.

263 III. Staats- und Berwaltungsrecht. Zu den L i t e r a t u r a n g a b e n des 8 4 ist zu bemerken, daß Bornhaks „Grundriß des Verwaltungsrechts in Preußen und dem Deutschen Reiche" nicht unter den zusammenfassenden Werken über „deutsches" Verwaltungsrecht S. 12, sondern viel- mehr S. 13 im Anschluß an desselben Verfassers preußisches Staatsrecht genannt werden mußte, ferner daß Otto Mayers Sächsisches Staatsrecht nicht wie S. 14 behauptet zu den staats- rechtlichen Darstellungen gehört, die auch das Verwaltungsrecht mitberücksichtigen, endlich auch, daß die Annalen des Deutschen Reichs nicht von Dyrhoff (S. 14) herausgegeben werden. § 8 handelt über die „rechtliche Natur der Ver- waltungsakt e". Der Begriff der Verwaltungsakte wird S. 29 dahin defi- niert, daß darunter „die von den Verwaltungsorganen in Ausübung ihrer Befugnisse vorgenommenen Handlungen" fal- len. Warum in dieser Begriffsbestimmung die Worte „in Aus- übung ihrer Befugnisse" stehen, ist mir nicht erfindlich. Hört die Handlung einer Verwaltungsbehörde, die diese unter Über- schreitung ihrer „Befugnisse", d. h. in wissenschaftlich genauer Terminologie, ihrer „Zuständigkeit", vornimmt, etwa damit auf, Verwaltungsakt zu sein? Eine Einschränkung des Begriffs auf den engeren Begriff im Sinne von Otto Mayer wird S. 30 Anm. 3 abgelehnt und gegen Otto Mayer, der in dem Worte Verwaltungsakt lediglich eine Übersetzung des französischen acte administratif erblicken will, bemerkt, das sei nicht zutreffend, vielmehr habe sich der Begriff in Deutschland selbständig entwickelt. M. E. wird es aber auf diese Streitfrage nicht wesentlich ankommen, da die Ein- schränkung des Begriffs auch aus inneren Gründen dann ge- boten ist, wenn sich herausstellt, daß für die unter diesen weiten Verwaltungsaktbegriff fallenden Rechtserscheinungen keine oder doch nur verschwindend wenige gemeinsame Grundsätze gelten, daß er also, anders ausgedrückt, ein Begriff ohne praktische Be-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 263 deutung und ohne wissenschaftlichen Wert ist. Eine Prüfung nach dieser Richtung (vgl. Kormann, System S. 14 f.) sucht man in dem Werk leider vergeblich. Bei der Einteilung der Verwaltungsakte werden zunächst die von mir sog. internen Verwaltungsakte besprochen, d. h. diejenigen, „die sich innerhalb des Organismus der Verwaltung bewegen''. Oder vielmehr es wird vorgegeben, daß sie besprochen werden. In Wahrheit werden sie eigentlich nur erwähnt, wie denn z. B. so kennzeichnende Merkmale dieser internen Verwal- tungsakte wie die freie Widerruflichkeit oder der Ausschluß von Rechtsmitteln a. a. O. mit keinem Wort angedeutet werden, und jene Erwähnung wird dann dazu benutzt, um eine Reihe allgemeiner Grundsätze über den Inhalt der Aufsichtsgewalt (S. 30—32) daran anzuknüpfen. Letzteres ist an sich ja recht verdienstlich, gehört nur freilich systematisch nicht unter die Überschrift „Rechtliche Natur der Verwaltungsakte". Da wir ihnen nun aber einmal an dieser Stelle begegnen, so wollen wir kurz auf die eingehen. Der Inhalt der Anfsichtsgewalt wird S. 30, 31 im allgemeinen dahin gekennzeichnet, daß dazu einerseits gehöre „die Befugnis, von der Tätigkeit der niederen Verwaltungsorgane Kenntnis zu nehmen", andrerseits „die Be- fugnis, im Falle eines unangemessenen oder pflichtwidrigen Verhaltens der niederen Organe die erforderlichen Maßregeln zu ergreifen", als welche dann bezeichnet werden die Abände- rung der Akte der unteren Instanz, die Anweisung an diese zur Abänderung, Zwangsmaßregeln zur Erzwingung ihrer Dienst- pflichten und endlich Rügen- und Ordnungsstrafen zur Bestrafung der stattgehabten Pflichtwidrigkeit; dagegen gehöre zur Aufsichts- gewalt nicht „die Befugnis, die Handlungen an Stelle der unter- geordneten Behörde selbst vorzunehmen". Diese allgemeinen Theorien werden dann S. 31 aber wesentlich eingeschränkt durch den Satz, daß sie nur Geltung hätten innerhalb des staatlichen Verwaltungsorganismus, also innerhalb des staatlichen Beam-

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III. Staats- und Berwaltungsrecht.

tenkörpers und gegenüber den Kommunen innerhalb des über- tragenen Wirkungskreises, dagegen nicht innerhalb ihres eigenen Wirkungskreises; bezüglich des letzteren wird ganz allgemein gesagt, daß hier eine „derartige Unterordnung der Kommunal- organe unter die Staatsorgane" nicht stattfinde, der Einfluß der letzteren auf die Kommunalangelegenheiten sich in diesem Falle „vielmehr in der Form der Bestätigung äußere"; diese Ausführungen sind offenbar unzulänglich, da einerseits das Recht der Kenntnisnahme doch zweifellos dem Staat gegenüber allen seiner Aufsicht unterstellten Personen auch ohne besondere gesetzliche Grundlage zuzuerkennen ist und da andrerseits neben der Bestätigung im Aufsichtsrecht doch auch die Beanstandung, Zwangsetatisierung und ähnliches eine sehr erhebliche Rolle spielen. Überhaupt leidet die gesamte „allgemeine Theorie des Aufsichtsrechts", wie wir sie S. 30 f. finden, daran, daß sie nicht genügend erkennen läßt, inwieweit sie Anspruch auf Geltung auch ohne gesetzliche Grundlage lediglich kraft allgemeiner Grund- sätze erhebt. Bei den „äußeren Verwaltungsakten", d. h. denjenigen, durch welche die Verwaltung zu anderen Rechtsobjekten (so S. 30; es soll aber wohl heißen „Rechtssubjekten") in Beziehung tritt, werden S. 32 drei Gruppen unterschieden: 1. „Der Verkehr mit anderen Staaten", 2. „Der vermögensrechtliche Verkehr mit Privatpersonen", 3. „Die Ausübung obrigkeitlicher Befugnisse gegenüber den Untertanen", — eine Unterscheidung, die im folgenden unbefangen gleichgesetzt wird mit der von Verwal- tungsakten völkerrechtlicher, privatrechtlicher und staatsrecht- licher Natur und die namentlich durch ihre Identifizierung von privatrechtlich und vermögensrechtlich sehr deutlich zeigt, wie dieses verwaltungsrechtliche Lehrbuch noch völlig drin steckt in Gedankengängen, die man heute nur noch bei unfern Zivil- juristeu zu finden gewohnt ist. Auf die völkerrechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungsakte braucht hier nicht näher ein-

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 271 gegangen zu werden; es mag nur bemerkt werden, daß die Be- hauptung S. 32, die völkerrechtlichen Verwaltungsakte bewegten sich „in den Formen der Mitteilung, der Unterhandlung und der Vertragsschließung", offenbar zu eng ist, da es doch auch ein- seitige Akte des Völkerrechts gibt, sowie ferner, daß S. 33 bei Anführung von Beispielen privatrechtlicher Verwaltungsakte der vorhin zu S. 6 schon hervorgehobene Fehler unbefangenster und kategorischer Einreihung des Postbetriebs darunter abermals wiederkehrt; andrerseits soll nicht unerwähnt bleiben die gute Kennzeichnung der „inneren Verwaltung außer Landes" S. 32. Was insbesondere die staatsrechtlichen Verwal- tungsakte anlangt, so werden sie in dem zur Erörterung stehenden K 8 S. 33 f. und dann in ähnlicher Weise nochmals in §§ 20 f. S. 80 f. in einem Abschnitt über den „rechtlichen Charakter der inneren Verwaltung" behandelt. Es scheint zweck- mäßig beide Abschnitte zur Besprechung miteinander zu ver- binden. S. 33—35 und in Übereinstimmung damit S. 80—99 finden wir jene Systematik, die ich (System der rechtsgeschäft- lichcn Staatsakte S. 50) als das „alte System" bezeichnet habe. Anerkennung verdient dabei übrigens, daß trotz der von mir bei diesem System besonders bekämpften Gleichordnung der Be- urkundungen mit den Befehlen, Erlaubniserteilungen, rechtbe- gründenden und rechtsaufhebenden Akten sowie den Entscheidun- gen doch S. 34 die Erkenntnis ihrer Besonderheit sich in dem Satz durchbricht, daß sie „verbindliche Anordnungen nicht ent- halten" und daher nicht den „Charakter von Verfügungen" haben; hier wird also eigentlich der erste Fehler, den ich dem „alten System" (a. a. O. S. 56) vorgeworfen habe, daß es näm- lich juristisch verschiedenartige Dinge zusammenwirft, geradezu zugegeben. Und auch der zweite Fehler (vgl. a. a. O.) dieses Systems, der Fehler der Unvollständigkeit, tritt in dem Werke selbst sehr deutlich hervor, sobald man die Systematik S. 33—35 mit der S. 80 vergleicht.

272 *

IIT. Staats- und Verwaltungsrecht.

All der letzteren Stelle nämlich finden wir eine Einteilung in „obrigkeitliche Tätigkeiten" und die „fürsorgenden Tätig- keiten". Bei der ersteren begegnen wir der Einteilung in Be- fehle, Erlaubniserteilungen und polizeiliche Akte der „Juris- diktion", die hier unter der Bezeichnung „polizeiliche Akte" in 88 21, 22 zusammengefaßt werden, und weiter in rechtbegrün- dende und rechtaufhebende Akte (§ 23) sowie Beurkundungen (§ 24) wieder. Dazu aber tritt eine neue Gruppe, die der „für- sorgenden Tätigkeiten" (ß 25); darunter sollen verstanden wer- den solche Tätigkeiten, „welche die Förderung des Einzelnen und der Gesamtheit durch Gewährung von Unterstützung und Er- richtung allgemeiner Anstalten bezwecken", und es wird von ihnen behauptet, daß es sich bei ihnen nicht 'handle um „die Aus- übung von staatlichen Herrschaftsrechten", daß sie darum nicht zll den ihrem Wesen nach staatlichen Funktionen gehörten, viel- mehr „ebensogut von Privatpersonen und Privatkorporationen ausgeübt werden" können. Diese Ausscheidung ist m. E. völlig verfehlt; die Identifizierung der „Ausübung staatlicher Herr- schaftsrechte" mit den „staatlichen Funktionen" kann nur jemand vornehmen, der entweder — und das ist ja bei Georg Meyer nicht der Fall — staatliche Pflichten als begrifflich unmöglich betrachtet oder der die Gewohnheit oberflächlicher Halbdenkerei angenommen hat; und die Behauptung, daß jene Tätigkeiten, wie sie in Gestalt der „Zulassung zur öffentlichen Anstalt" (in Otto Mayers Terminologie) entfaltet werden, „ebensogut" von Privatpersonen entfaltet werden könnten, verkennt vollkommen das, was doch ein juristisches Buch gerade hervorheben sollte, nämlich die juristische Form, in der jene Tätigkeiten ausgeübt werden, indem sie vielmehr lediglich daran denkt, daß inhalt- lich, also wirtschaftlich, die Leistungen der öffentlichen Anstalt auf dasselbe gehen können wie die Leistungen einer Privat- person. Und ähnliches gilt auch bei der Gewährung von Armenunterstützung und sonstiger öffentlichrechtlicher Versor-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 273 gung, bie doch für die rechtliche Betrachtung eine ganz andere Bedeutung hat als die Almosen oder Geschenke, die dem Bedürf- tigen von einer Privatperson gemacht werden. Aber selbst wenn es richtig wäre, daß diese „fürsorgenden Tätigkeiten" nicht „obrigkeitlich", d. h. doch Wohl nicht öffentlichrechtlich wären, so wäre damit doch noch nicht gerechtfertigt, daß sie nicht im allgemeinen Teil, sondern erst hier im Buch von der inneren Verwaltung behandelt werden; denn wenn sie auch vorwiegend in dieser Vorkommen, so sind doch Unterstützungsleistungen auch beispielsweise dem Militärrecht und öffentliche (nutzbare) An- stalten dem Finanzrecht nicht unbekannt. Der Vertrag wird S. 35 richtigerweise als eine „Form der staatsrechtlichen Verwaltung" nicht anerkannt und dies rich- tig zunächst auch damit begründet, daß der Staat in Ausübung seiner Hoheitsrechte dem einzelnen nicht als gleichstehendes Sub- jekt gegenübertrete. Wenn es dann freilich weiter heißt, es könnten dagegen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts aller- dings „Verträge über die Teilnahme an öffentlichen Lasten unter den verpflichteten Subjekten" Vorkommen wie z. B. Verträge mehrerer Gemeinden über Verpflegung eines Hilfsbedürftigen oder Verträge zwischen Grundeigentümern und Gemeinden über Abtretung von Grundstücken und Kosten der Straßenherstellung, bei solchen Verträgen aber handle es sich „nicht um Ausübung von Hoheitsrechten, sondern um vermögensrechtliche Verbind- lichkeiten", so ist damit die schon zu S. 32 gerügte veraltete Gleichsetzung von vermögensrechtlichen und privatrechtlichen Akten abermals wiederholt. Bei den Literaturangaben in An- merkung 15 hat die Neubearbeitung richtig auf Otto Mayers Verwaltungsrecht I 137 Anm. 3 verwiesen; dabei hätte sie aber hervorheben müssen, daß Otto Mayer die in seiner Abhand- lung über den öffentlichrechtlichen Vertrag gewählte Termino- logie, die kurz vorher getadelt worden war, inzwischen aufge- geben hat; außer auf sein Verwaltungsrecht S. 137 hätte hier Kr ii. Vierteljahres schrift. 3. Folge. Bd, XV. Heft 2. 18

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HI. Staate und Berwaltungsrecht.

noch verwiesen werden sollen auf S. 98 und Anm. 5 dazu, während die Verweisung auf S. 95 Anm. 1, der wir a. a. O. begegnen, mir nicht ganz verständlich erscheint. S. 96 wird der Grundsatz, daß der Vertrag vom Verwaltungsrecht ausge- schlossen sei, insbesondere angewendet auf die sog. rechtsbegrün- denden und rechtsaufhebenden Akte im Sinne von Georg Meyer, zu denen bemerkt wird: „der Antrag oder die Zustimmung des Beteiligten ist nur eine Voraussetzung, die erfüllt sein muß, damit die Verwaltung ihre Tätigkeit entwickeln kann"; wenn man das „muß" und das „kann" in diesem Satz so verstehen will, wie es eine genaue wissenschaftliche Terminologie erfor- dert, so müßte man annehmen, daß der Mangel von Antrag oder Zustimmung den Verwaltungsakt absolut nichtig macht; da dies aber wohl kaum seine Meinung gewesen sein dürfte, zumal bei dieser Auffassung ja das kennzeichnende Merkmal gegenüber der Vertragsauffassung, das er doch gerade angeben soll, in Wegfall käme, so ist jener Satz eine neue Bestätigung des Vor- wurfs einer unklaren und unzulänglichen Terminologie. Wenn aber bezüglich der Systematik zwar nur unvoll- kommenes, indes doch wenigstens etwas geboten wird, mit dem auseinanderzusetzen sich lohnt, so fehlt bezüglich der materiellen allgemeinen Lehren über die rechtliche Stellung der Verwal- tungsakte eigentlich alles, wie ein Vergleich mit meinem System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 45 ff., namentlich aber S. 135—415 zeigt. — Das, was ich S. 45 in § 6 als „das Verhältnis des Geschäftsinhalts zum Gesetz und Verwaltungs- willen" bezeichnet habe, wird S. 35 a. E. kurz, aber wie zuge- geben werden mag, im Rahmen eines Lehrbuchs in zulänglicher Weise angedeutet. — Dagegen sucht man vergeblich nach der wichtiger: Lehre von den Nebenbestimmungen (System §§ 18 bis 20). — Für die Lehre von den Voraussetzungen und den Formen der Verwaltungsakte (a. a. O. §§ 21, 22) kommen lediglich die ganz unzulänglichen Bemerkungen über „das Ver-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 275 fahren in Verwaltungssachen" S. 36 am Schluß des § 8 in Betracht. Tezners umfangreiches Handbuch des österreichischen Administrativverfahrens hat dabei nicht einmal Erwähnung ge- funden. Wäre dies geschehen, so wäre die Reichhaltigkeit der hierher gehörigen Probleme wohl dem Verfasser oder dem Be- arbeiter zum Bewußtsein gekommen und jene Bemerkungen wären wohl etwas weniger dürftig ausgefallen. — Die Lehre von der „Erklärung des Geschäftsabschlusses" (§ 23 a. a. O.) wird lediglich hinsichtlich der Frage der Empfangsbedürftigkeit der Verwaltungsakte an einem Punkte einmal gestreift. Näm- lich bezüglich der Gruppe der Befehle wird S. 34 hervorgehoben, daß sie einer „ordnungsmäßigen Bekanntmachung" bedürfen. Man fragt erstaunt, ob das bei den andern rechtsgeschäftlichen Verwaltungsakten denn etwa anders sei. — Von dem wichtigen Grundsatz der „Verbindlichkeit der Verwaltungsakte" (a. a. O. § 24) erfährt ittaft eigentlich nichts. Der vorhin schon erwähnte kurze Hinweis auf die Sonderstellung der Beurkundungen gegen- über den sonstigen Verwaltungsakten, daß sie „verbindliche An- ordnungen nicht enthalten", kann, so dankenswert er an sich auch ist, in seiner Vereinzelung hier natürlich kaum in Betracht gezogen werden. Die Begriffe der formellen und materiellen Rechtskraft, die ich im Rahmen meiner rechtsgeschäftlichen Staatsakte nur kurz als Gegensatz zu dem Begriff der Verbind- lichkeit gestreift hatte, werden nicht in allgemeiner Erörterung, sondern lediglich S. 66 bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit und S. 87 bei den polizeilichen Verfügungen behandelt; für die Ur- teile der Verwaltungsgerichte wird auch die materielle Rechts- kraft bejaht, wozu in einer Anmerkung (weshalb nicht in syste- matischem Zusammenhang?!) gesagt wird, daß Verwaltungs- akte im allgemeinen keine Rechtskraft hätten und daß „nur solche Erlasse, welche.... den Charakter von Urteilen haben", sie er- langen können; für die polizeilichen Verfügungen (Gebote und Verbote) wird die grundsätzliche Verneinung der materiellen

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Rechtskraft dann S. 87 wiederholt und daran der Satz ange- schlossen: „insbesondere ist die Polizeibehörde an die von ihr erlassenen Verfügungen nicht gebunden"; zur Kritik dieser Aus- führungen, die mir einerseits daran zu kranken scheinen, daß die materielle Rechtskraft nicht in Bezug gesetzt wird zu dem Begriff der von mir sogenannten Formalakte, und andrerseits daran, daß sie verbunden wird mit der Frage der Widerruflich- keit, darf ich verweisen auf das oben zu Fleiner S. 163 f. be- merkte. — Die Lehre vom Verwaltungszwang, die ich im Rahmen meiner rechtsgeschäftlichen Staatsakte in diesem Zusammenhang ebenfalls nur kurz gestreift hatte, deren ausführliche Darstellung aber systematisch m. E. in den großen Zusammenhang der Lehre von der Rechtsausübung und dem Rechtsschutz gehört, finden wir nach einer nicht sehr eindringenden allgemeinen Erörterung in § 17 bezüglich der einzelnen Zwangsmittel S. 90, 91 in der Lehre von den polizeilichen Akten. Sachlich leidet sie einmal daran, daß eine Erörterung der von Otto Mayer so schön ge- lösten Frage fehlt, inwieweit die einzelnen Zwangsmittel be- sonderer gesetzlicher Grundlage bedürfen, andrerseits daran, daß sie S. 91 und Anm. 37 die früher herrschende Lehre über das Verhältnis von Vollstreckungsstrafe und Kriminalstrafe einfach wiedergibt, ohne auch nur anzudeuten, daß diese Lehre in der Wissenschaft und selbst in der Praxis des preußischen OVG. in- zwischen sehr ins Wanken gekommen ist. — Für die wichtige und umfangreiche Lehre von den Geschäftsmängeln und den rechtlichen Schwebezuständen (§§ 25—33 a. a. O.) ist überhaupt nichts getan. Daß Jellineks Schrift über den fehlerhaften Staats- akt, die gerade hier nutzbar hätte gemacht werden können, keine Berücksichtigung gefunden hat, habe ich schon vorhin hervorge- hoben ebenso wie die Tatsache, daß dort, wo die Frage der Nichtigkeit von Verwaltungsakten einmal bei einem Spezial- punkt gestreift wird, nämlich S. 96 bezüglich des Mangels der Zustimmung bei Verwaltungsakten auf Unterwerfung, die Be-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 277 Handlung in höchst unklarer Weise geschieht. — Nur sehr wenig getan ist für die praktisch noch viel wichtigere Frage des Wider- rufes der Verwaltungsakte (§§ 35—44 a. a. O.). Lediglich bezüglich einzelner Gruppen von Verwaltungsakteil finden wir eine Antwort und auch bezüglich ihrer nur eine höchst unvoll- kommene Antwort auf die Frage, ob diese Akte dem freien Wider- ruf unterliegen (vgl. dazu § 36 a. a. O.). Dieser wird S. 87 ausdrücklich anerkannt für polizeiliche Verfügungen, d. h. Ge- bote und Verbtoe, dagegen S. 88, 89 für die S. 87, 88 oben gut und treffend, freilich m. E. in einem gewissen Widerspruch zu S. 88 a. E., nach ihrer rechtlichen Natur gekennzeichneten Polizeierlaubnisse ausdrücklich abgelehnt. Obwohl ich selbst diese Ablehnung für richtig halte, so scheint es mir doch nicht an- gängig, sie so kategorisch zu behaupten wie es S. 89 geschieht, wo keinerlei Notiz davon genommen ist, daß die jedenfalls in der Praxis, aber wohl auch in der Theorie vorherrschende, frei- lich m. E. vielfach widerspruchsvolle, Anschauung das Gegen- teil lehrt. Dabei kann allerdings zugegeben werden, daß es einer eingehenderen Begründung wohl nicht bedürfte, wenn, wie es S. 88 unten heißt, die Polizeierlaubnis dem Konzessionierten „ein subjektives Recht auf die Ausübung der betreffenden Tätig- keit" gewährte; aber gerade dieser Satz, den auch ich für falsch halte, da m. E. die Polizeierlaubnis lediglich eine „Befugnis" im technischen Sinne, aber kein Recht verleiht (vgl. System S. 83 f., 99 f.), stellt keineswegs, wie der unkundige Leser nach den Literaturangaben in Anm. 25 zu S. 88 annehmen muß, die herrschende Meinung dar; in dieser Anmerkung hätte unbe- dingt insbesondere die umfangreiche Judikatur berücksichtigt wer- den müssen; dann hätte wohl auch dem Bearbeiter selbst der Eindruck der völligen Unzulänglichkeit dieser Erörterungen nicht verborgen bleiben können. Für die rechtsverleihenden Verwal- tungsakte darf man wohl den Satz S. 96: „Dem Rechte der Verwaltung, derartige Korporationen und Anstalten zu begrün-

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III. Staats- und Berwaltungsrecht.

den, entspricht die Befugnis, dieselben aus gewissen gesetzlich bestimmten Gründen wieder aufzulösen", dahin verstehen, daß bei Mangel solcher „gesetzlich bestimmten Gründen" stillschwei- gend die Widerruflichkeit verneint werden soll. — Wäre die Frage der Widerruflichkeit der Verwaltungsakte vollständiger und insbesondere auch unter Berücksichtigung des „Widerrufs kraft Anfechtung" behandelt worden, so hätte man wohl ganz gern verzichtet auf die in §§ 21 ff. jeweils stereotyp wieder- kehrende rein rechtspolitisch statt rechtsdogmatisch gestellte Frage, inwieweit die einzelnen Verwaltungsakte zum verwaltungsge- richtlichen Schutz der Untertanen „geeignet" seien. S. 101f. finden wir, wie schon vorhin angedeutet, eine allgemeine Lehre von der öffentlichen Anstalt. Auch hier fällt die außerordentliche Dürftigkeit des vorliegenden Wer- kes auf, wenn man es vergleicht mit dem Werke von Otto Mayer und von Meiner. Im einzelnen sind namentlich zwei Bedenken geltend zu machen. Wenn es S. 101 heißt, der Benutzungs- zwang könne „nur durch gesetzliche Vorschriften" auferlegt wer- den, so ist das mindestens mißverständlich, da doch wohl nicht nur das Gesetz im formellen Sinn, sondern auch die Polizei- verordnung dazu imstande ist (vgl. OVG. 52 S. 306). Vor allem bedenklich aber sind die Ausführungen S. 102 über die Abgrenzung der „öffentlichen" d. h. öffentlichrechtlich organi- sierten und öffentlichrechtlich genutzten Anstalt von der zwar öffentlichrechtlich organisierten, aber nur privatrechtlich genutzten „öffentlichrechtlichen" Anstalt; richtig ist zwar der über diese Abgrenzung an die Spitze gestellte Satz über die Unmöglichkeit einer generellen Entscheidung, aber die maßgeblichen Gesichts- punkte für die Beurteilung des Einzelfalles sind völlig verkannt, wenn es a. a. O. heißt: „Die Frage, ob zwischen demjenigen, der eine derartige Anstalt benutzt, und dem Staate bzw. dem Kommunalverbande, welchem die Verwaltung derselben zusteht, ein vertragsmäßiges Verhältnis besteht, ist nicht allgemein, son-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 279 dern nur konkret mit Rücksicht auf die Verhältnisse der einzelnen Anstalt zu entscheiden. Da wo die Benutzung nicht auf dem freien Willen des Einzelnen beruht, sondern ein Zwang zur Benutzung stattfindet, besteht kein Vertragsverhältnis, sondern nur gesetzliche Rechte und Verbindlichkeiten, so z. B. bei den Elementarschulen und den Zwangsimmobiliarversicherungsan- stalten. Dasselbe ist auch da der Fall, wo die Benutzung der Anstalten jedermann frei steht und eine Erklärung, dieselben benutzen zu wollen, weder durch Worte noch durch konkludente Handlungen stattfindet. Ein solches Verhältnis besteht z. B. bei Land- und Wasserstraßen; hier beruht die Pflicht zur Zahlung der Gebühren lediglich auf gesetzlicher Vorschrift. Dagegen findet der Abschluß eines Vertrages statt, wo der Benutzende eine spezielle Leistung der Anstalt für sich in Anspruch nimmt und dieser Absicht durch Worte oder konkludente Handlungen einen Ausdruck gibt." So einfach liegen die Verhältnisse doch nicht, daß jede Erklärung eines Privatmannes, er wolle die öffent- liche Anstalt nutzen, privatrechtlicher Vertragsantrag ist, sofern sie nicht auf Zwang beruht. Aus dem sonstigen nicht sehr reichhaltigen Inhalt des „all- gemeinen Teils" sei noch die Lehre von der Enteignung (§ 28) erwähnt. Die Kennzeichnung dieses Rechtsinstituts S. 73, daß dabei „dem einzelnen seine Sache oder sein Recht an der- selben im öffentlichen Interesse entzogen" werde, erschöpft sein Wesen schwerlich. Wenn auch gegen die Zusammenbehandlung der Enteignung mit den von mir sogenannten „enteignungs- ähnlichen Polizeigesetzen" (vgl. S. 73 Anm. 12 und dazu Grund- züge a. a. O. 1912 S. 204) an sich nichts einzuwenden ist, so bedarf es doch dabei jedenfalls der Hervorhebung ihres inneren Unterschieds von der Enteignung, welch letztere sich eben nicht auf die Vernichtung von Privateigentum im öffentlichen Inter- esse beschränkt, sondern neues Recht schafft. Etwas widerspruchs- voll scheinen mir die Ausführungen S. 77 über die rechtliche

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Natur der Enteignungsverträge zu sein; bei den Zitaten in Anm. 28 hätte man gern RG. 61,102 gesehen. Die Lehre von der ösfentlichrechtlichen Entschädigung, die Meiner in § 17 so schön mit der Lehre von der Enteignung zu eingehender Darstellung verbunden hatte, wird hier lediglich S. 93 oben und S. 98 in anderen Zusammenhängen einmal gestreift; an der ersten Stelle wird der Entschädigungsanspruch allgemein mangels gegenteili- ger gesetzlicher Bestimmung allen „Personen, die durch polizei- liche Anordnungen oder Versagung einer polizeilichen Erlaubnis in ihren Privatrechten beschränkt werden", versagt, während S. 98 die Entschädigungspflicht für die Fälle anerkannt wird, „wo jemanden im öffentlichen Interesse ein Recht, welches Ver- mögenswert besitzt, entzogen wird"; man wird nicht sagen kön- nen, daß diese beiden Sätze eine hinlängliche Beantwortung der Entschädigungsfrage gewähren. Zu S. 98 ist ferner noch zu be- merken, daß die daselbst vertretene Meinung der privatrecht- lichen Natur des Entschädigungsanspruchs doch keineswegs so unbestritten oder so gewiß ist, wie es nach den dortigen Aus- führungen dem unkundigen Leser scheinen muß. III. Raumrücksichten verbieten es mir, auf den besonde- ren Teil des Werkes in ähnlich genauer Weise wie es im vorigen bei dem allgemeinen Teil geschah einzugehen. Es muß genügen, einige Abschnitte mehr beispielsweise herauszugreifen. Da ist zunächst die Lehre von der Polizeigewalt. Mit der Darstellung der geschichtlichen Entwicklung, d. h. der allmählichen Einschränkung des Begriffs S. 79, 80 mag man sich zufrieden geben. Auch der § 22, der zunächst den Charakter der Polizei als eines die gesamte Verwaltung „durchdringenden" Elements schildert und daran die Einteilung der Polizei in Verwaltungs- polizei nach dem doppelten Sinn dieses Wortes, Sicherheits- polizei, gerichtliche Polizei, und weiter in Ortspolizei und Lan- despolizei, endlich die inhaltliche Gleichartigkeit polizeilicher

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Berwaltungsrechtswissenschast. 281 und privatrechtlicher Pflichten kennzeichnet) kann als brauchbar anerkannt werden. Dagegen sucht man vergeblich nach einer plastischen Dar- stellung der doch für das Verständnis unseres Verwaltungs- rechts geradezu grundlegenden Fragen nach Inhalt und Gren- zen der Polizeigewalt, insbesondere nach einer prinzipiellen Unterscheidung zwischen „normaler", „eingeschränkter" und „er- weiterter" Polizeigewalt, nach einer Erläuterung der viel ver- wendeten Begriffe „Ruhe", „Sicherheit", „Ordnung", nach einer Abgrenzung des durch die Polizei allein zu schützenden „öffentlichen" Interesses des „Publikums" von bloß privaten Interessen einzelner bestimmter Personen, nach einer Erörte- rung über den Adressaten des Polizeibefehls, insbesondere über das, was Walter Jellinek neuestens in seiner Schrift „Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung" (Tübingen 1913) S. 304 f. als „Polizeifähigkeit" und „polizeiliche Haft- barkeit" bezeichnet. Die kurzen Bemerkungen S. 85, 86 und namentlich Anm. 19 sind das einzige, was zur Beantwortung dieser Fragen herangezogen werden kann; man braucht sie nur nachzulesen, um zu sehen, daß diese Beantwortung eine ganz unzulängliche ist, zumal die Ausführungen der Anm. 19 auf S. 86 schwerlich den Anspruch besonderer Klarheit (auch abge- sehen von dem Druckfehler „politische" statt „polizeiliche") er- heben können. Dafür, daß S. 86, 87 und Anm. 21 bei Erörterung der Rechtsmittel gegen polizeiliche Verfügungen Sachsen keine Er- wähnung gefunden hat, läßt sich ein sachlicher Grund nicht erkennen. Der Abschnitt über Heimats- und Niederlassungs- recht gehört zu den besten Teilen des Werkes. Er zeichnet sich insbesondere dadurch aus, daß bei der Neu- bearbeitung auch eine größere Zahl neuer Gerichtsentscheidungen nachgetragen worden ist und daß von ihr auch sonst beachtens-

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

werte Änderungen vorgenommen worden sind; so S. 121 An- merkung 15 über den § 65 der Sächsischen Armenordnung, die ausdrücklich der öffentlichen Armenunterstützung den Charakter eines Vorschusses zuspricht, und S. 116 Anm. 15, wo in der Frage, ob die Aufenthaltsversagung gegen die in FG. 3 Abs. I genannten Personen auch von ihrem Heimatstaat ausgesprochen werden könne, die unhaltbare bejahende Meinung von Meyer aufgegeben ist; dagegen ist die Erweiterung der Anm. 4 auf S. 114 um einen Satz, der alsbald im Text S. 115 oben sich wieder findet (und ähnlich auch die Wiederholung S. 124 letzter Absatz), recht überflüssig. Erwähnung hätte auf S. 119 Anm. 5 wohl verdient, daß zu den „kleineren Staaten", von denen da- selbst gesagt wird, daß sie die Funktionen des Landarmenver- bandes selbst übernommen haben, auch das Königreich Sachsen gehört. Übrigens erhob dieser Abschnitt schon unter Georg Meyer sich manchmal über den Durchschnitt des Werkes, wie sich z. B. S. 123 zeigt, wo die Bestimmung des § 64 UWG. richtig und in wissenschaftlichem Geiste generalisiert wird zu dem allge- meinen Satz, daß die Grundsätze über den Unterstützungswohnsitz „weder durch Landesgesetzgebuug noch durch Vereinbarung oder Privatdisposition geändert werden können". Wenn ich Bedenken äußere gegen den Satz S. 123, daß der Hilfsbedürftige „kein subjektives Recht auf Armenunter- stützung" besitze, so weiß ich wohl, daß mit jenem Satz doch nur die unangefochten herrschende Meinung zum Ausdruck gebracht ist. Trotzdem aber halte ich dafür, daß diese Meinung einer kritischen Nachprüfung unterzogen werden muß. Denn wenn dem Unterstützungsbedürftigen zwar die Klage auf Unterstützung versagt ist, während ihm doch aber eine Beschwerde ausdrück- lich, also als echte Rechtsbeschwerde, gewährt ist, so kann das m. E. nur dahin verstanden werden, daß er zwar keinen „im Rechtsweg verfolgbaren Anspruch", wohl aber einen auch recht-

Korrnann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 283 lich geschützten „Rechtsanspruch" hat. Lediglich aus der begriff- lich verfehlten, aber freilich auch sonst zu beachtenden (vgl. Kor- mann, Die Gehaltsansprüche des Offiziers, 1912, S. 30) Gleich- setzung des „im Rechtsweg verfolgbaren Anspruchs" und des „Rechtsanspruchs" läßt sich die übliche Leugnung eines „Rechts- anspruchs" des Unterstützungsbedürftigen erklären; die Gleich- setzung tritt übrigens in der Neubearbeitung deutlich S. 121 Anm. 13 durch Zitierung des preußischen Ausführungsgesetzes, das von Geltendmachung des „Anspruchs" „im Rechtswege" spricht, in Verbindung mit dem schon zitierten Text hervor; klar zugegeben wird sie in SächsOBG. 13, 317, einer Entscheidung, die sich gerade bemüht, das in der sächsischen Armenordnung ent- haltene Wort „Anspruch" als mit „Rechtsanspruch" nicht iden- tisch hinzustellen. Recht bedenklich sind folgende Sätze S. 122: „Aus dem subsidiären Charakter der öffentlichen Armenpflege ergibt sich ein zweifaches Recht des auf Unterstützung in Anspruch ge- nommenen Armenverbandes gegenüber dem anderweit Verpflich- teten: 1. die Befugnis, denselben zur Erfüllung seiner Verbind- lichkeiten gegenüber dem Hilfsbedürftigen anhalten zu lassen, 2. der Anspruch auf Rückerstattung der im Interesse des Hilfs- bedürftigen gemachten Aufwendungen, soweit sie das Maß der- jenigen Leistungen nicht übersteigen, welches der Hilfsbedürftige selbst von dem Dritten zu fordern berechtigt war. Da die hier in Frage stehenden Verbindlichkeiten auf privatrechtlichen Titeln beruhen, so müssen die Ansprüche in Ermangelung anderweiter Bestimmungen im Rechtswege geltend gemacht werden." Es dürfte schwer fallen, für die Behauptung, daß auch ohne be- sondere gesetzliche Grundlage (vgl. UWG. 62) ein „Anspruch auf Rückerstattung" gegen die privatrechtlich Verpflichteten ge- geben sei, einen Beweis zu erbringen; worauf sollte denn ein solcher Anspruch gestützt werden? Auf Geschäftsführung ohne Auftrag kann er nicht gestützt werden, da der Armenverband

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

bei seiner Unterstützung durchaus eigene Geschäfte führt; und mit ungerechtfertigter Bereicherung wird man doch wohl auch kaum Glück haben. Ebenso bedenklich erscheint die (vgl. Anm. 46) beweislos aufgestellte Behauptung, daß der Ausgleichungsan- spruch des Armenverbandes auf „privatrechtlichen Titeln" be- ruhe ; das könnte nur dann richtig sein, wenn etwa kraft Gesetzes ein Übergang des unzweifelhaft privatrechtlichen Unterstützungs- anspruchs des Bedürftigen auf den unterstützenden Armenver- band stattfände, da dieser Rechtsübergang natürlich die recht- liche Natur des Anspruchs nicht verändern könnte; da der An- spruch aber ein selbständig entstehender neuer Anspruch des Armenverbands ist, der sich lediglich auf § 62 UWG. stützt, jener privatrechtliche Anspruch des Bedürftigen nach § .1613 BGB. sogar in Wegfall kommt, so ist nicht einzusehen, worin „die privatrechtlichen Titel" für den Anspruch gefunden wer- den sollen, es sei denn, daß auch in diesem Punkte wieder der veralteten, ja aber freilich schon in anderm Zusammenhang uns hier entgegengetretenen Anschauung gehuldigt werden soll, wonach alle vermögensrechtlichen Ansprüche grundsätzlich privat- rechtlich sind; nicht verkannt soll übrigens werden, daß in dieser Frage die privatrechtliche Auffassung vorherrschend sein mag, da sogar ein so moderner Gerichtshof wie das sächsische Oberver- waltungsgericht (SächsOVG. 14, 192) sie anerkannt hat. Bei dem Abschnitte über Baupolizei ist es mir zunächst nicht unzweifelhaft, ob man den Begriff „Bauten" so generell ohne Berücksichtigung der Verschiedenheiten der einzelnen staat- lichen und ortspolizeilichen Gesetzgebungen definieren kann wie das S. 169 geschieht. Übrigens scheint mir diese Definition auch an sich nicht ganz genau zu sein; wenn sie nämlich besagt: „Unter Bauten versteht man künstlich hergestellte und mit dem Erdboden untrennbar verbundene Räume über und unter der Erde, welche zum Aufenthalt für Menschen oder zur Aufbe- wahrung von Sachen bestimmt sind, einschließlich der dazu ge-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 285 hörigen Hilfsbauten", so muß bei den letzten Worten jedenfalls noch hinzugefügt werden, daß es im Einzelfall nicht darauf an- kommt, ob die errichteten Mauern, Zäune usw. wirklich nur den Charakter von „Hilfsbauten" haben, — macht man aber diese Beifügung, dann ist klar, daß das vorher gebrauchte Wort „Räume" zur Bezeichnung des Bautenbegriffs ungenau war. — S. 171 wird bezüglich der Frage, inwieweit die S. 170 gut voneinander unterschiedenen Vorschriften des Baupolizei- und des privaten Nachbarrechts ausgeschlossen werden können, hinsichtlich der ersteren hervorgehoben, daß dies nur „durch gesetzliche Vor- schrift" geschehen könne. Man wird da ergänzen müssen: „oder auf Grund einer solchen". — Mindestens mißverständlich ist der Satz in Anm. 8 zu S. 171: „Die in Preußen durch das ZG. vom 26. Juli 1876 begründete Kompetenz der Verwaltungs- gerichte ist durch ZG. vom 1. August 1883 wieder beseitigt worden". Es hätte hier hervorgehoben werden sollen, daß die allgemeine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gegenüber polizeilichen Verfügungen gemäß ALVG. 127 f. dadurch nicht berührt wird. — Wenn es S. 172 über die Wirkung der Bau- erlaubnis heißt, daß durch sie „ein subjektives öffentliches Recht zum Bauen" begründet werde, so hätte doch zum mindesten kurz erwähnt werden müssen, daß dieser Satz im schärfsten Gegen- satz steht zu der jedenfalls in der preußischen Praxis durchaus herrschenden Auffassung, die der Bauerlaubnis ja sogar nur geringere Bedeutung zugestehen will als der Gewerbeerlaubnis. Die Feuerbestattung wird in Anm. 1 zu § 65 durch einen recht sinnstörenden Punkt (hinter „anerkannt") formell beeinträchtigt und sachlich S. 176 durch den Satz „Die Regelung der Feuerbestattung ist dem Landesrecht Vorbehalten" sowie durch einige Literaturangaben abgetan. Das dürfte doch wirklich etwas gar zu dürftig sein, namentlich wenn man berücksichtigt, daß die neuen Feuerbestattungsgesetze verschiedene höchst interessante konstruktive Fragen, insbesondere über das Rechtsverhältnis der

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

Bestattungsunternehmer einerseits zum Staat, andrerseits zu den Benutzungen der Anlage, aufgerotlt haben. Aber selbst wenn die Neubearbeitung sich an diese Fragen selbst nicht heranmachen wollte, so hätte sie doch zum mindestens, da sie ja nun doch einmal ein „deutsches Verwaltungsrecht" liefern will, uns die Rechtsquellen nennen können. In dem Abschnitt über Fürsorgeerziehung, dessen unrichtige systematische Stellung ich schon vorhin hervorgehoben habe, sucht man vergeblich nach einer Angabe über das sächsische Fürsorgeerziehungsgesetz vom 1. Februar 1909, das in dem Anm. 5 zu S. 188 zitierte, 1908 erschienenen Buch von Schmitz natürlich nicht, worauf der Leser vertröstet wird, mit enthalten ist. Wäre jenes Gesetz mit berücksichtigt worden, so hätte viel- leicht auch das für das ganze Verständnis des Fürsorge- erziehungsrechts so wichtige Verhältnis dieser Erziehung zur armenrechtlichen Erziehung einige Erläuterung gefunden, die in der Verweisung der Anm. 6 auf die Ausführungen von Lands- berg nur für den Kenner der Materie enthalten, also in Wirk- lichkeit als echte Erläuterung gar nicht vorhanden ist. Zu dem Abschnitt über Medizinal- und Veterinär- polizei ist außer dem schon vorhin über die systematische Stellung der Nahrungsmittelpolizei Gesagten mancherlei zu bemerken. Wer den § 76 über Seuchenpolizei mit dem § 83 über Veterinärpolizei vergleicht, fragt sich vergeblich nach einem sach- lichen Grund für die selbst bei Berücksichtigung des größeren Nechtsstoffes ganz unverhältnismäßig stärkere Berücksichtigung der Veterinär- gegenüber der Seuchenpolizei. Der § 76 besteht eigentlich lediglich aus einigen Begriffsbestimmungen und einer Angabe der Rechtsquellen, während der Inhalt des Reichs- seuchengesetzes selbst lediglich in einer Anmerkung aus der Feder des Bearbeiters Berücksichtigung findet. Man wird bei einem Werk, das ein „Lehrbuch" sein will, solche Ungleichmäßigkeiten in der Stoffbehandlung schwerlich als vorteilhaft empfinden.

Kormann, Lehr- u. 5)andbücher d. Nerwaltungsrechtswissenschaft. 287 Den Satz S. 193 am Ende des ersten Absatzes habe ich nicht verstanden. In Anm. 9 daselbst ist die Frage, ob das Jmpfgesetz eine wiederholte Bestrafung und administrative Vollstreckung gegen- über Jmpfsäumigen gestattet, noch von Meyer ziemlich aus- führlich behandelt worden. Erwähnung hätte dabei die Schrift von Kästner über den Impfzwang (1909) verdient. Sehr eigentümlich berühren in einem „Lehrbuch", das doch schon durch seinen Titel auf Zuverlässigkeit in besonderem Maße Anspruch erhebt, die Gesetzeszitate zu § 78. Daß heute nicht mehr das alte Weingesetz gilt, sondern das neue Gesetz vom 7. April 1909, hätte der Bearbeiter wohl wissen können, zumal er wenige Seiten später (S. 207) das später ergangene neue Viehseuchengesetz vom 26. Juni 1909 bereits verwertet hat. In Anm. 16 und 17 wird unmittelbar hintereinander das Fleisch- beschaugesetz unter zwei verschiedenen Daten (3. Juni 1901 und 2. Juni 1900), von denen keines das richtige (3. Juni 1900) ist, angeführt. Das Phosphorgesetz, das man neben dem Farbengesetz und dem Süßstoffgesetz doch auch erwarten sollte, sucht man in den Quellenangaben vergeblich. Recht unübersichtlich ist durch den Mangel einer ordnungs- mäßigen Stoffgliederung die Darstellung S. 195 f. geworden. Unter I (jetzt fälschlich 1 statt I) waren in der zweiten Auflage die Kontrollzuständigkeiten der Polizei auf dem Gebiet des Nahrungsmittelverkehrs behandelt worden, an die sich unter II die Verordnungszuständigkeiten des Kaisers anschlossen, bei welch letzteren dann in zwei neuen Absätzen noch kürz hinzugefügt wurde, daß auch außer kaiserlichen Verordnungen noch reichs- und landesgesetzliche Sondervorschriften vorhanden seien. In der Neubearbeitung ist der erste dieser beiden Schlußabsätze und ebenso die dazu gehörige Anm. 16 beibehalten worden, wobei lediglich die Anmerkung durch Nachtrag der neuen Reichsspezial- gesetze, unter anderm des hier mit dem Datum von 1901 ver-

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III. Staats- und Berwaltungsrecht.

sehenen Fleischbeschaugesetzes, ergänzt wurde; außerdem aber ist in den zweiten Schlnßabsatz, der bisher lediglich von landes- rechtlichen Festsetzungen handelte, neu das Wort „reichsrechtlich" eingeschoben, dabei das Fleischbeschangeseß mit dem zweiten fal- schen Datum zum zweiten Male zitiert und im Anschluß daran dann ziemlich eingehend dargestellt worden. Zur Berichtigung dieser jetzigen Verwirrung muß sich der Leser im Text hinter der Anmerkungsziffer 15 einen Absatz mit der Überschrift „III Spe- zialnormen" machen. In dem 8 83 über die Veterinärpolizei vermißt man S. 208 die Einarbeitung oder doch mindestens erwähnende Einordnung des neuen umfangreichen § 17 Viehseuchengesetz in das noch aus der zweiten Auflage herrührende System, ferner S. 210 die Erwähnung der sehr wichtigen Erweiterung des ß 11 Abs. II durch eine Generalklausel, endlich S. 212 Quellenangaben über die landesrechtlichen Ausführungsvorschriften namentlich bezüglich der Entschädignngsfrage. Der platzvergeudende juristisch wenig Interesse bietende Katalog „Definitive Maßregeln" S. 210, 211 hätte dafür ruhig gekürzt werden können. Bedenkliche Blößen gibt sich das „Lehrbuch" in den Ab- schnitten, die ich nach dem vorhin über die Systematik Gesagten unter dem Begriff des öffentlichen Kapitalrechts zu- sammenfasse. Schon bei den Literaturangaben über die Reichsbank zu 8 122 muß man sich wundern, daß die einzige Schrift, die von neueren sich wirklich juristisch, nicht bloß vorwiegend wirtschaft- lich, mit der Reichsbank beschäftigt hat, nämlich die von Beutler (1909), keine Erwähnung gefunden hat. Ganz verfehlt ist die Polemik in Anm. 7 zu S. 342 gegen RG. 15, 236, in der die Meinung dieses Urteils, die Reichs- bank sei ein „verfassungsmäßiges Organ des Reiches", mit dem Satz „widerlegt" wird: „Da die Reichsbank zweifellos eine vom Reich verschiedene Persönlichkeit ist, so kann sie nicht Organ des

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 289 Reiches sein." Diese Gegenüberstellung von Organ und juristi- scher Person beruht wieder einmal auf völlig unklarem Denken; daß sie nicht logisch ist, habe ich bereits in meinen „Studien zum Kaligesetz : IV Die Kontingentsgemeinschaft" (Annalen des Deut- schen Reichs 1911 S. 109) gezeigt; in Wahrheit ist gar kein Grund dafür vorhanden, daß eine juristische Person nicht eben- sogut wie eine natürliche das Organ einer andern juristischen Person bilden könnte (vgl. „Grundzüge" a. a. O. 1911 S. 867). Bei der positiven Konstruktion der Reichsbank muß m. E. unter- schieden werden einerseits ihre juristische Form, andrerseits der materielle Inhalt ihrer Rechtsstellung; der letztere kann m. E. nur gekennzeichnet werden als „öffentliches Unternehmen"; ist er festgestellt, so dürfte die Frage der Konstruktion der recht- lichen Form an praktischer Bedeutung sehr wesentlich verloren haben. Ganz besonders schlimme Blößen finden wir in dem Ab- schnitt über Kredit. — Es haben sich da aus der vor fast 20 Jahren erschienenen zweiten Auflage folgende Sätze in die neue Auflage hinübergerettet: S. 354: „Die Emission von Schuldurkunden, die auf den Inhaber lauten, wird nach vielen Landesgesetzgebungen von einer Genehmigung der Verwaltung abhängig gemacht", sowie ferner S. 356: Die Hypothekenbanken, deren wirtschaftliche Funktionen zunächst richtig geschildert wer- den, „haben den Charakter von Aktiengesellschaften und stehen unter den gewöhnlichen Grundsätzen des Privatrechts". Daß es heute ein BGB. und in diesem BGB. einen § 795 über Jn- haberpapiere gibt und daß es heute ferner ein Hypothekenbank- gesetz gibt, hätte ein Buch, das für Studenten fünften Semesters ab aufwärts ein Lehrbuch sein will, schließlich doch wohl wissen können! — Demgegenüber will die Ungenauigkeit nicht so gar viel besagen, der wir S. 356 begegnen, wo den landwirtschaft- lichen Kreditvereinen der Charakter privatrechtlicher Korpora- tionen zugesprochen und nur die abweichende Stellung Rosins Krit. BierteljahreSschrlft. S. Folge. Bd. XV. Heft 2. 19

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und Loenings registriert wird, ohne daß, wie man es nun doch einmal bei einem „Deutschen" Verwaltungsrecht erwarten dürste, das partikuläre Recht dabei irgendwelche Berücksichtigung ge- funden hat. Wäre das geschehen, so hätte nicht unbeachtet bleiben können, daß in Sachsen der öffentlichrechtliche Charakter jener Kreditvereine anerkannt ist (vgl. Kloß, Sächsisches Landesprivat- recht § 23 zu IV). Ungenauigkeit ist auch das Kennzeichen des Abschnitts über die „Privatversicherung". — S. 360 wird die Versicherung uns definiert als „das Rechtsverhältnis, kraft dessen jemand gegen Zahlung periodischer Beiträge den Anspruch erwirbt, Entschädi- gung für gewisse durch Unglücksfälle veranlaßte Vermögens- verluste zu erhalten." Hiergegen kann man zunächst das Be- denken geltend machen, daß in dieser Begriffsbestimmung nicht hervortritt, daß Zahlender und Anspruchserwerber nicht der- selbe zu sein braucht; immerhin könnte, wenn in einer Erläute- rung hierauf hingewiesen würde, von jenem Bedenken abgesehen werden. Zweifellos falsch ist es aber, wenn zum Wesensmerkmal der Versicherung das Vorliegen eines „Vermögensverlusts" durch „Unglücksfälle" erhoben wird; denn dies Merkmal trifft z. B. bei der Einjährigen-Versicherung und der Ausstattungs- versicherung, auf die in der Neubearbeitung S. 364 Anm. 2 zu § 132 sehr richtig hingewiesen wird, nicht zu. Zweifelhaft kann man sein, ob andrerseits nicht in die Begriffsstimmung hineingehört die Betonung des Moments des Handelns nach „versicherungstechnischen Grundsätzen". — Von der Mobiliar- versicherung wird S. 363 allgemein behauptet, sie sei „in Deutsch- land Privatgesellschaften überlassen". Das muß nochmals nach- geprüft werden. In Sachsen hat die staatliche Landesbrandver- sicherungsanstalt auch eine Abteilung für Mobiliarversicherung. Man wird also jenen Satz wohl einschränken müssen durch Ein- fügung der Worte „in der Hauptsache". — Recht ungenau ist auch der Satz S. 363 Anm. 6, wo es von den staatlichen

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 291 Jmmobiliarversicherungsanstalten heißt: „Sie unterstehen nicht den Bestimmungen des Privatversicherungsgesetzes, sie haben nur die Bedingungen des § 19 zu erfüllen." Bei jenen „Be- dingungen" handelt es sich weder um echte Bedingungen noch auch nur um eigentliche Auflagen, sondern lediglich um eine statistische Nachweispflicht. — Der ungenauen Definition der Versicherung im allgemeinen entspricht die ungenaue Definition der Unfallversicherung, die S. 364 Anm. 17 im Anschluß an Rehm geboten wird. Danach soll sie sein „die Versicherung gegen die auf Rechtsvorschrift oder Rechtsgeschäft beruhende Nötigung, infolge Eintritts einer bestimmten Tatsache an einen Dritten Vermögensleistungen zu machen". Hier fehlt die Her- vorhebung des wohl wesentlichsten Moments, daß es sich bei jener „bestimmten Tatsache" eben gerade um einen Haftpslicht- fall handeln muß, nicht etwa darum, daß ich infolge Geburt eines Kindes oder infolge Wegfalls eines näher Verpflichteten oder infolge Verarmung des Schenkers zu Vermögensleistungen verpflichtet werde. Im Agrarrecht, Jagdrecht und Gewerberecht stören vor allem einige äußerliche Mängel, daneben die unzu- längliche Berücksichtigung der neueren Gesetzgebung und Judi- katur. Auch sachlich ist manches angreifbar; doch will ich aus Raumrücksichten nur jene formellen Bedenken hervorheben. Auf S. 380 finden wir die Überschrift „Die Ordnung der Agrarverhältnisse", unter der zusammengefaßt werden die Be- handlung der Grundlasten, der Gemeinheitsteilungen, Zusam- menlegungen, die „Genehmigung von Rechtsgeschäften über Grundbesitz durch Verwaltungsorgane" und die Vermarkung von Grundstücken. Es soll nicht verkannt werden, daß die Überschrift etwas ganz richtiges meint, nur drückt sie es höchst unklar, noch unklarer als die in der zweiten Auflage gewählte Überschrift „Die Regelung der Rechtsverhältnisse des Grund- besitzes", aus. Gemeint ist nämlich „Die Ordnung der privat- 19«

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rechtlichen Agrarverhältnisse durch Verwaltungsakt", — eine Überschrift, die man vielleicht kürzer in die Worte „Das land- wirtschaftliche Auseinandersetzungsrecht" zusammenfassen könnte. S. 381 f. finden wir bei den einzelnen Absätzen die Ziffern 2—5; nach der 1 sucht man vergeblich. Ganz entsprechend ist es S. 396 f., wo 3 und 4 steht, 1 und 2 aber fehlt, sowie S. 399 f., wo sich vereinzelt eine 3 zeigt. Mangelnde Dispositionskunst tritt uns ferner S. 387 in Verbindung mit S. 383 entgegen. Es ist nicht ersichtlich, waruni das Verfahren bei Gemeinheitsteilungen, Zusammenlegungen und Ablösung von Servituten (S. 387) nicht mit dem Ablösungs- verfahren bei Reallasten (S. 383) zusammengezogen worden ist, da doch die Grundsätze in den Hauptzügen durchaus gleich sind. Unzulängliche Berücksichtigung der neueren Gesetzgebung stört in folgenden Fällen: S. 396 Anm. 6 wird angegeben, Paß zur -Bekämpfung der San losö-Schildlaus „Einfuhrbeschränkun- gen" gegenüber Amerika, Japan und Australien bestehen, und im übrigen verwiesen auf Hue de Grais. Wäre statt auf dieses Buch auf das RGB. verwiesen worden, so hätte nicht unbeachtet bleiben können, daß 1909 gleichartige Maßregeln auch gegen- über China und Hawai getroffen worden sind. — Der Inhalt des Reblausgesetzes vom 6. Juli 1904 wird S. 391, 392 schwer- lich hinlänglich geschildert. — Unter den Gesetzesangaben S. 393 Anm. 5 hätte neben dem preußischen, bayerischen und badischen Recht wohl auch das sächsische Gesetz vom 30. April 1904 An- spruch auf Erwähnung gehabt, wenn wirklich ernst gemacht wer- den sollte mit einem Lehrbuch des „deutschen" Verwaltungs- rechts. — Zn S. 397 unter 4 ist zu bemerken, daß die Unter- scheidung zwischen Forstpolizeiübertretungen und Forstfreveln in den neueren Gesetzen nicht mehr üblich ist; vgl. Stengel- Fleischmanns Wörterbuch I 832. — Die allgemeine Behauptung S. 398, 399, daß Wildschadensersatzansprüche vor den ordent- lichen Gerichten zu erledigen sind, trifft z. B. für die preußische

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 293 Jagdordnung § 59 nicht zu. — Die Verweisung S. 414 auf das Landesrecht bezüglich der Frage, ob Ehefrauen zum Ge- werbebetriebe der Genehmigung des Ehemanns bedürfen, trifft unter dem Recht des BGB. nicht mehr zu. Denn nach der öffentlichrechtlichen Seite hätte diese Genehmigung in der Reichs- gewerbeordnung für notwendig oder für landesrechtlich zulässig erklärt werden müssen. Nach der privatrechtlichen Seite aber gilt heute das BGB.; daß dieses die Frage einheitlich regeln wollte, beweist übrigens auch der durch EG. BGB. 36 Abs. I eingefügte § 11a. GewO, bezüglich ausländischer Ehefrauen. Die unzulängliche Berücksichtigung der neueren Rechtspre- chung zeigt sich besonders deutlich in Anm. 4 und 8 zu § 150. Die an diesen Stellen wiedergegebene Rechtsprechung von OVG. 9, 286 sowie von RG. 12, 1 ist inzwischen längst durch OVG. 38, 309 (besonders S. 314) bzw. RG. 64, 185 aufgegeben worden. Im Finanzrecht lagen besonders lohnende Aufgaben vor. Unsere „finanzrechtlichen" Darstellungen krankten bisher fast durchweg daran, daß sie ihre Begriffe von der Finanzwissen- schaft entlehnten, obwohl doch klar sein sollte, daß die politischen und staatswissenschaftlichen Begriffe dieser Wissenschaft nach ganz andern Gesichtspunkten geformt sind als sie für die spezifisch juristische Betrachtung nötig sind. Hier wäre also die Aufgabe die gewesen, zunächst einmal „finanzrechtliche Grundbegriffe" aus der großen Fülle des gesetzgeberischen Materials, über das der Bearbeiter eines „deutschen" Verwaltungsrechts ja doch souverän verfügen konnte, herauszuarbeiten. Die Änderung der Syste- matik in Abweichung von der vorigen Auflage bot, wie vorhin schon bei ihrer Erwähnung betont, auch gute Möglichkeit dazu. Aber wenn man sich dann freilich den § 223 ansieht, der den „allgemeinen Teil" des Steuerrechts behandelt, so erkennt man sofort, wie unendlich wenig von jener Aufgabe gelöst worden ist. Und die Erklärung findet man dann auch bald, wenn nran weiter liest und in dem Abschnitt über das spezielle Steuerrecht

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S. 690 folgende Anmerkung liest: „G. Meyers Ausführungen über das spezielle Steuerwesen sind wesentlich verkürzt in die dritte Auflage übernommen worden. Der Herausgeber glaubte zu dieser Änderung um so eher berechtigt zu sein, als die unaus- gesetzten Änderungen unterworfene Gesetzgebung der Einzelstaaten in den Werken über Finanzwissenschaft hinreichend berücksichtigt wird." Diese Begründung ist bezeichnend für die Auffassung des Herausgebers, daß ein Lehrbuch des „Verwaltungsrechts" in seinem finanz„rechtlichen" Teil ebensogut von einem National- ökonomen geschrieben werden kann. Bei einer solchen Auf- fassung kann ja natürlich auf ein Verständnis für die eigentlich juristischen Aufgaben in der Bearbeitung des Finanzrechts nicht gerechnet werden. IV. Die Proben, die ich im vorigen unter II und III aus dem Werk gegeben habe, werden wohl genügen, um folgendes Schlußurteil zu rechtfertigen. Das Werk leidet an drei Hauptfehlern: Uugenauigkeit, Unvollständigkeit und Mangel an Einheitlichkeit. Die Ungenauigkeit äußert sich abgesehen von mancherlei Einzelheiten insbesondere in der verschwommenen Terminologie und in der unscharfen Begriffsbildung, was beides ja bekannt- lich meist miteinander verbunden ist. Bezüglich der mangel- haften Begriffsbildung mögen die Beispiele, die ich im vorigen anzuführen Gelegenheit hatte, die aber unschwer vermehrt werden können, genügen. Von der verschwommenen Terminologie be- kommen wir gleich auf den ersten Seiten eine Probe; S. 2 werden „Befugnisse" — jenes Wort, mit dem ja überhaupt in unserer Literatur ein gräßlicher Unfug getrieben wird — und „Funktionen" einander gleichgesetzt, S. 5 lesen wir von „Be- schränkungen der individuellen Handlungsfähigkeit" in Anwen- dung auf Fälle, wo jemand in seiner „Fähigkeit" zu handeln (seinem „Können" im Sinne von Georg Jellinek) gänzlich „un- beschränkt" und lediglich gewissen „Verboten" bezüglich seiner

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 295 „Handlungsfreiheit" (des „Dürfens" im Sinne von Jellinek) unterworfen ist; man vergleiche ferner z. B. S. 58 unter Id, wo Rechte, Befugnisse und Rechtsverhältnisse einträchtig unter der Bezeichnung Rechte zusammengefaßt werden, während dafür S. 57 „Rechte und Rechtliche Eigenschaften" ohne weitere Schei- dung beider gesetzt wird, oder S. 85, wo uns „Behörden" als „Subjekte" vorgestellt werden, die zum Ertast von Verordnungen „berechtigt" sind. Die Unvollständigkeit liegt in der grundsätzlichen Nicht- berücksichtigung der neueren verwaltungsgerichtlichen Judikatur, die nur ganz ausnahmsweise Erwähnung gefunden hat, in der unzulänglichen und nicht überall glücklichen Berücksichtigung der partikulären, teilweise sogar der Reichsgesetzgebung. Nament- lich die Nichtberücksichtigung der Judikatur ist ein schwerer wissen- schaftlicher Fehler, da doch nicht zu verkennen ist, daß der Fort- schritt unserer Verwaltungsrechtswissenschaft sich vorwiegend durch diese Judikatur vollzogen hat, wie man denn insbesondere von der Wissenschaft des preußischen Verwaltungsrechts ohne viel Übertreibung sagen kann, sie sei enthalten in den 60 Bänden der oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidungen und ihren Er- gänzungsbänden. Die unzulängliche Berücksichtigung der parti- kulären Gesetzgebung aber bewirkt, daß das Werk den Titel eines „deutschen" Verwaltungsrechts zum großen Teil zu Unrecht beansprucht. Der gerügte Mangel an Einheitlichkeit macht sich äußerlich geltend in der recht ungleichmäßigen Behandlung der einzelnen Materien; außer den Ungleichmäßigkeiten bei Bemessung des Umfangs der Darstellung der einzelnen Materien, für die wir ein Beispiel bei einem Vergleich zwischen dem Reichsseuchen- gesetz und dem Viehseuchengesetz gesehen haben, fällt allgemein insbesondere das auf, daß bei älteren Gesetzen, deren Behand- lung noch aus der Feder von Georg Meyer herrührt, oft und ziemlich eingehend die Gesetzesmaterialen ebensowie auch die

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Rechtsprechung Berücksichtigung gefunden haben, während in den durch die Neubearbeitung hinzugefügten Abschnitten davon grundsätzlich keine Rede mehr ist. Innerlich aber zeigt sich der Mangel an Einheitlichkeit in dem völligen Mangel des Ver- suchs einer Konstruktion des gesamten speziellen Verwaltuugs- rechts aus einem einheitlichen Gesichtspunkt; was ich damit meine und inwiefern gerade hier die schönste und reizvollste Auf- gabe eines Lehrbuchs des „deutschen Verwaltungsrechts" hätte gefunden werden müssen, habe ich in meiner Besprechung des Werkes in der „Zeitschrift für Politik" Bd. 6 S. 240 f. näher ausgeführt, auf die ich daher hier der Kürze halber verweisen darf. Bei einem Vergleich der Neubearbeitung mit der von Georg Meyer herrührenden zweiten Auflage wird man unter diesen Umständen m. E. nicht anders urteilen können als so: sie hat die Mängel von Meyers Werk im wesent- lichen treu konserviert, aber noch neue Mängel hinzugefügt, in- dem sie die Fortschritte der Gesetzgebung in der Zwischenzeit nur unvollkommen und unzuverlässig nachgetragen, die Fort- schritte der Wissenschaft und der Praxis aber überhaupt nicht verwertet hat. Sollte also selbst, worüber ich das Urteil dem künftigen Geschichtsschreiber der deutschen Verwaltungsrechts- wissenschaft überlassen will, Georg Meyers Lehrbuch des Ver- waltnngsrechts für den wissenschaftlichen Entwicklungsstand seiner Zeit wirklich, wie Anschütz im Vorwort seiner Neuauflage des Meyerschen Staatsrechts schrieb, schlechthin „das Lehrbuch" gewesen sein, so muß doch heute, wo diese Wissenschaft inzwischen so bedeutsame Fortschritte gemacht hat, festgestellt werden, daß die dritte Auflage des Werkes hinter diesen Fortschritten zurück- geblieben, also, da Stillstand Rückschritt ist, zurückgegangen ist. Aber einen Wert der Neubearbeitung möchte ich gleichwohl anerkennen. Er liegt darin, daß sie m. E. klar und deutlich gezeigt hat, daß die Aufgabe, ein „deutsches" Verwal-

Kormann, Lehr- u. Handbücher b. Verwaltungsrechtswissenschaft. 297 tungsrecht im Sinne Georg Meyers zu schreiben, heute bereits oder heute noch die Kräfte eines einzelnen Bearbeiters von nor- maler menschlicher Arbeitskraft und selbst überdurchschnittlichem Fleiß übersteigt. Ich entnehme daraus eine Bestätigung des schon in anderm Zusammenhang angedeuteten Satzes, daß für die systematische Gesamtdarstellung die Zukunft nicht bei dem „deutschen", sondern bei dem konkreten territorialen Verwal- tungsrecht zu suchen ist. Möge der Bearbeiter verzichten auf die undankbare und für ihn nicht lösbare Aufgabe und möge er seine Kräfte konzentrieren auf ein solches einzelnes Verwaltungs- recht, auf dem er vielleicht brauchbares wird schaffen können: non multa, sed multum!

V. Um diesen kritischen Aufsatz, der bereits angefangen hat, den üblichen Rahmen einer Kritik zu überschreiten, nicht ins ungemessene wachsen zu lassen, will ich mich bei der Besprechung von Stengel-Fleischmanns Wörterbuch des Deut- schen Staats- und Verwaltungsrechts für heute auf die Erörterung des allgemeinen Charakters dieses ebenso um- fangreichen wie wertvollen Werkes beschränken. Ich glaube diese Beschränkung um so eher eintreten lassen zu dürfen, da es zur- zeit noch nicht abgeschlossen vorliegt, seine Bedeutung es aber nötig machen wird, nach völligem Abschluß noch einmal darauf in einer gesonderten Besprechung zurückzukommen; in deren Rahmen will ich dann Gelegenheit nehmen, auch auf die einzel- nen Beiträge der jetzt vorliegenden Lieferungen näher einzw- gehen. — Die allgemeinen Leitgedanken des Heraus- gebers habe ich schon vorhin unter I ausführlich gekennzeich- net. Sie sprechen einleuchtend für sich selbst, und ich habe ihnen kein Wort der Kritik hinzuzusetzen. Dagegen verlohnt sich ein Vergleich des Werkes mit

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

den ähnlichen Unternehmungen von Bitter, Mosel und Dietz. Sein erster Unterschied gegenüber dem Bitterschen und dem Moselschen Handwörterbuch liegt darin, daß diese beiden Werke sich auf ein partikuläres Verwaltungsrecht beschränken. Daß und warum diese Beschränkung praktisch und auch wissenschaftlich mir grundsätzlich das richtigere zu sein scheint, habe ich vorhin unter II auseinandergesetzt. Doch habe ich daselbst gleichzeitig gerade bezüglich des vorliegenden Werkes anerkannt, daß darauf dieser Grundsatz nicht in vollem Maße Anwendung findet, daß es vielmehr mit seiner Ausdehnung auf das deutsche Verwal- tungsrecht jedenfalls einem wissenschaftlichen Bedürfnis entgegen- kommt. Die Ausdehnung vom Verwaltungsrecht auf das Staats- recht, die es sowohl gegenüber jenen Werken wie auch gegenüber seiner eigenen ersten Auflage aufweist, kann erst recht nicht als ein Nachteil bezeichnet werden, da, wie der Herausgeber a. a. O. treffend hervorhob, das Staatsrecht sich ja auch in Werke, die sich als lediglich verwaltungsrechtlichen Charakters bezeichnen, infolge der Schwierigkeit einer reinlichen Grenzscheidung von Staats- und Verwaltungsrecht Eingang erzwingt. * Ein unbedingter Vorzug zugunsten des Deutschen Wörter- buchs liegt in seinem zweiten und wichtigsten Unterschied von dem preußischen und sächsischen Handwörterbuch, nämlich darin, daß es, während diese beiden lediglich von Praktikern für Praktiker geschrieben sind, jene eigenartige Verbindung von Theorie und Praxis in persönlicher wie in sachlicher Beziehung aufweist, die ich vorhin geschildert habe. Daß auch die reinen Praktikerwerke ihren Wert haben, soll dabei nicht verkannt werden. — Ins- besondere das Sächsische Handwörterbuch, das Geheimrat Curt v. d. Mosel ursprünglich ganz allein, jetzt unter Mitwirkung von Regierungsamtmann C. G. v. d. Mosel bearbeitet hat und über das ich gelegentlich im Archiv des öffentlichen Rechts ein- gehender berichten werde, ist im Laufe der Auflagen durch

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 299 fleißigen Nachtrag der Entscheidungen und Verfügungen aus der glänzenden sächsischen Ministerial- und Gerichtspraxis ein vor- zügliches Nachschlagewerk geworden, das der Praxis sicherlich von größtem Nutzen sein wird und das ich selbst bei der Arbeit an einer streng-wissenschaftlichen Gesamtdarstellung des sächsi- schen Verwaltungsrechts im Sinne der konstruktiven Verwal- tungsrechtsschule um keinen Preis als Führer hätte entbehren mögen. Aber eine eigentlich wissenschaftliche Leistung kann man es m. E. nicht nennen, da es das Gesetzes- und Entscheidungs- material (gelegentlich unter Berücksichtigung der Literatur) ledig- lich sammelt und aneinander reiht, ohne auch nur den Versuch zu machen, das Gesammelte organisch miteinander zu verbinden. — Das Bittersche Wörterbuch steht zurzeit trotz seiner nicht wenigen Mitarbeiter noch hinter seinem sächsischen Vorgänger zurück. Es läßt auch in praktischen Fragen sehr vielfach im Stich, so daß man manchmal sogar in dem als unwissenschaftlich verschmähten und von oben herab betrachteten, m. E. aber gleich- wohl recht verdienstlichen Hue de Graisschen Handbuch 7) (z. B. 7) Ich benutze gern diese Gelegenheit, auf die mir inzwischen gleich- falls zur Besprechung zugegangene neueste Auflage dieses Werkes hin- zuweisen : Handbuch der Verfassung und V^erwaltung in Preußen und dem Deutschen Reiche. Von Graf Hue de Grais, Wirkl. Geh. Oberregierungsrat, Regierungspräsident a. D. 21. Auflage. Berlin 1912, Verlag von Julius Springer. Selbst wenn wir eine umfassende, allen wissenschaftlichen An- sprüchen genügende Gesamtdarstellung des preußischen Verwaltungsrechts hätten, würde das vorliegende Handbuch doch den selbständigen und eigentümlichen Wert beibehalten, der ihm nicht nur für den Praktiker, sondern auch für den Wissenschaftler zukommt. Er liegt darin, daß das Werk dank seiner zahlreichen in kurzen Zwischenräumen folgenden Auf- lagen (die erste erschien 1881) die Möglichkeit besitzt, alle inzwischen ergangenen Vorschriften und eingetretenen Änderungen in jeder neuen Auflage vollständig nachzutragen und so den zahlreichen und ein- greifenden Umgestaltungen unseres öffentlichen Lebens unausgesetzt auf dem Fuße zu folgen und die jeweilig gültige Gesetzgebung stets in ihrer neuesten Gestaltung zur Darstellung zu bringen. Die vorliegende 21. Aufl. hat, da seit dem Abschluß der vorhergegangenen ungewöhnlich viele neue Gesetze erlassen sind, besonders zahlreiche Veränderungne

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über die Stellung der Rittergüter im geltenden Recht) mehr erfährt als in dem wissenschaftlich meist als voll anerkannten Bitterschen Handwörterbuch (vgl. daselbst Band II S. 437 und dazu Kormann im Kommunalarchiv Band II S. 215 f. besonders S. 220). Eine auch nur einigermaßen hinlängliche Berücksichti- gung der Rechtsprechung hat erst die zweite Auflage des Wörter- buchs gebracht, während die Literaturzitate recht prinziplos er- folgt sind. Der Umstand, daß in dem Werk manche sehr gute Artikel sich finden, wie z. B. der über das allgemeine Landrecht (vgl. besonders S. 43 unter VI über seine jetzige Geltung und namentlich über die Frage, ob und inwieweit auf allgemeine Be- erfahren. Ihre bloße Aufzählung, abschließend mit dem Februar 1912, nimmt allein etwa eine Seite in Anspruch. Wichtiger ist, daß in Verbindung mit den dadurch bedingten Ände- rungen ferner zu besserer Übersicht auf mehreren Gebieten eine andere Einteilung des Stoffes vorgenommen worden ist. Dies gilt von den gemeinsamen Bestimmungen über Gemeinden (§§ 77—80), von dem die Rechtspflege betreffenden Kapitel (§ 174 Abs. 1) sowie von den Ab- schnitten betreffend das Gesundheitswesen (§ 260 Abs. 3) und das Ge- werbe (§§ 360—368). Aus diesem sind die Vorschriften über Arbeiter- schutz und Arbeiterversicherung, die in ihrer Entwicklung eine weitere, über das Gebiet des Gewerbes hinausgehende Bedeutung gewonnen haben, ausgeschieden und als eigener die Arbeiterfürsorge umfassender Abschnitt behandelt. In diesen konnten auch die sonstigen, die Sorge für die Arbeiter betreffenden Vorschriften, die bislang weniger zu- treffend als vorbeugende Armenpflege im Armenwesen untergebracht waren, ausgenommen werden. Der neue Abschnitt ist als allgemeiner gleich dem die Kapitalpflege betreffenden den Einzelheiten der Wirt- schaftspflege vorangestellt worden (§§ 311—320 a). Es ist beachtenswert, daß wir also auch in diesem Werk einer gleichen Änderung begegnen, wie wir sie vorhin bei Meyer-Dochow festgestellt haben; das Arbeiter- recht verlangt eben eine zusammenfassende Darstellung. Vereinzelte Ungenauigkeiten bei Literaturangaben wie S. 39 (Ernst Maier statt Ernst Meier) oder S. 568, wo als einziger Kommentar zum Reichskaligesetz ein nicht existierender von Silberschlag (gemeint ist der juristisch recht minderwertige von Silberberg) verzeichnet wird, fallen bei dem in erster Linie ja auf die Bedürfnisse der Praxis berechneten Werk nicht so sehr ins Gewicht und können ohne Schwierigkeit beseitigt werden.

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Berwaltungsrechtswissenschaft. 301 griffe, wie Rechts- und Handlungsfähigkeit, Verjährung, Besitz, Eigentum usw., die das ALR. für das von ihm geordnete öffent- liche Recht mit festgesetzt hatte, für dieses noch immer zurück- zugehen ist oder ob insoweit jetzt die entsprechenden neuen des BGB. zur Anwendung zu bringen sind), kann nicht dem Werk im ganzen wissenschaftlichen Wert beilegen. Nicht ebenso unbedingt günstig für Stengel-Fleischmanns Werk fällt ein Vergleich mit dem Dietzschen Hairdwörterbuch aus. — Die Verbindung von Theorie und Praxis, die wir jenem gegenüber Bitters und Mosels Werk nachrühmten, kommt auch diesem zugut. Als Herausgeber zeichnet zwar ein Praktiker, aber ein solcher, der sich durch treffliche und kluge kommentatorische Leistungen bereits einen wissenschaftlichen Namen gemacht hatte, der zudem ein sehr feines Verständnis für den Wert der Theorie und dafür besitzt, daß es im Grunde nichts praktischeres gibt als eine richtig geleitete Theorie. Unter den Mitarbeitern sind Praktiker und Theoretiker, wenn auch die letzteren freilich in geringerer Zahl, vertreten. Als Ziel stand dem Herausgeber vor Augen, „ein Nachschlagewerk zu schaffen, das den Anforde- rungen der Wissenschaft und der Praxis in gleichem Maße ge- nügt, ein Werk, das nicht nur Gelehrte, besonders akademische Rechtslehrer und ihre Schüler, Praktiker des Militärrechts im Justiz- und Verwaltungsdienst, bürgerliche Richter, Berwal- tungsrichter und nichtrichterliche Verwaltungsbeamte, Militär- rechtsschriftsteller, Rechtsanwälte usw., sondern vor allem auch die Offiziere vom Jüngsten auswärts in die Hand nehmen sollen." — Für die Art, wie dieses Ziel erreicht worden ist, gibt schon ein Blick auf das erste Wort des Textes eine gute Anschauung. Wir finden daselbst unter dem Wort „Abänderung" eine Ver- weisung auf einen umfangreichen, grundsätzlich gehaltenen Artikel „Verfügungen" sowie auf eine ganze Reihe von Spezialartikeln. Zweierlei ist hieran bemerkenswert: in formeller Beziehung die in dem vorliegenden Werk aus Rücksichten auf die Praxis zu

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

einer selten anzutreffende Höhe getriebene Verweisungstechnik, die die leichte Auffindbarkeit jeder gesuchten Stelle unbedingt sicherstellt; in sachlicher Beziehung aber das Streben nach einer grundsätzlichen Erfassung der Fragen aus dem „allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts", — ein Streben, das im übrigen noch in einem kurzen Artikel über Geschäftsfähigkeit im öffent- lichen Recht und in verschiedenen mehr oder minder umfang- reichen hervorragenden Artikeln des Kriegsgerichtsrats 6r. Ris- som (Auslegung prozessualer Willenserklärungen, bedingte Wil- lenserklärungen, Nichtigkeit von Prozeßhandlungen, Verzichte, Vollendung von Prozeßhandlungen) zur Geltung kommt. Bei der Schwierigkeit und Zweifelhaftigkeit dieser Fragen lag freilich die Gefahr nahe, daß gegensätzliche Meinungen darüber unver- mittelt nebeneinander erschienen, und tatsächlich kommt Rissom in seinem Artikel über Nichtigkeit von Prozeßhandlungen zu andern Ergebnissen als ich in meinem Artikel über Verfügungen. Aber, da volle Ausgeglichenheit unter den einzelnen Beiträgen ja bei einem Sammelwerk überhaupt nicht zu erreichen ist, so möchte ich den Nachteil solcher Widersprüche nicht so hoch ver- anschlagen; jedenfalls berühren sie nicht das Verdienst des Herausgebers, daß er dem, der auf diese wissenschaftlich wie prak- tisch bedeutsamen Fragen Auskunft sucht, wenigstens Anhalts- punkte und Fingerzeige für ihre richtige Beurteilung gewährt, und daß er die Notwendigkeit erkannt hat, selbst bei der Er- örterung eines Spezialgebiets wie des Militärrechts den Zw- sammenhang mit den allgemeinsten Lehren des Verwältungs- rechts zu wahren und nutzbar zu machen. — Und in diesem Punkte hat er m. E. den Herausgeber des Wörterbuchs des Deutschen Verwaltungsrechts übertroffen, der ihnen offenbar nicht das Interesse entgegengebracht hat, das sie zu fordern wohl berechtigt sind. Zwar stehen zurzeit noch eine Reihe von einschlägigen Artikeln aus; so darf man wohl mit Bestimmt- heit für die Folge auf Sonderartikel über Verfügungen, Kon-

Kormann, Lehr- u. Handbücher d. Verwaltungsrechtswissenschaft. 303 Zessionen, Verträge, Rechtskraft, öffentliche Rechte, Verzicht rech- nen, und Artikel über Nebenbestimmungen, Nichtigkeit, Wider- ruf, Willensmängel könnten immerhin noch Aufnahme finden. Doch dürften schon die bisher vorliegenden Lieferungen aus- reichen, um den Satz zu rechtfertigen, daß der Herausgeber in diesen Beziehungen höchst zurückhaltend verfahren ist; nach den Stichworten Abänderung, Anfechtbarkeit, Auslegung, Bedin- gungen, Empfangsbedürftigkeit, Form, Geschäftsfähigkeit und ähnliches, unter denen man in dem Dietzschen Handwörterbuch entweder Artikel oder wenigstens Verweisungen findet, sucht man bei Stengel-Fleischmann vergeblich, und nur sehr wenige Artikel können als hierher gehörig verzeichnet werden: so in erster Linie als neu eine höchst wertvolle Artikelreihe über Amtshilfe von einer Reihe von Mitarbeitern, Artikel von Otto Mayer über Entschädigungspflicht des Staates (öffentlichrechtliche Entschädi- gung), eine dankenswerte Materialsammlung von Wolzendorsf über die Stellung der Frau im öffentlichen Recht, und ein aus- gezeichneter Artikel von Beling über Haftung dritter; dazu aus der ersten Auflage noch Artikel über Bestätigung und Dispen- sation, deren Neubearbeiter aber die Mängel dieser Artikel in ihrer ursprünglichen Form nicht beseitigt haben, — eine Wahr- nehmung, die befürchten läßt, daß auch die noch ausstehenden Neubearbeitungen der Artikel Konzessionen, Verfügungen usw. vor wesentlichen Änderungen zurückschrecken werden. Es soll nicht verkannt werden, daß diese Zurückhaltung des Wörter- buchs gegenüber den Fragen des allgemeinen Teils des Ver- waltungsrechts, die sich im übrigen auch bei den Spezialartikeln darin zeigt, daß das Schwergewicht weniger auf die Aufdeckung der konstruktiven Grundlagen der Spezialnormen als auf die Wiedergabe des positivrechtlichen Normenmaterials gelegt wor- den ist, eine gewisse Erklärung findet in der vorhin hervor- gehobenen Schwierigkeit und Zweifelhaftigkeit dieser Materien einerseits, dem bewußt positivistischen Charakter des Wörter-

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

buchs andrerseits. Über die Berechtigung jenes üorror dubiosi läßt sich streiten; das ist schließlich Sache des Temperaments,— ich persönlich bin der Meinung, daß auch auf wissenschaftlichem Gebiet ein frisches energisches Zugreifen den Vorzug verdient. Was aber den Positivismus anlangt, so sind da m. E. zwei Arten zu unterscheiden; der eine Positivismus ist der, der die zu behandelnden Rechtsfragen dem positiven Gesetz entnimmt, — er ist der verbreitetere und derjenige, an den Stoerk einst allein gedacht hat, als er zur Rechtfertigung der politisierenden Methode im Staatsrecht gegen Laband geltend machte, die rein positivistische Methode müsse „zweifellos in das flache Gebiet der reinen Paraphrase der Reichs- und Landesgesetzblätter" führen; der andere Positivismus aber ist der, der die zu er- örternden Fragen sich selbständig und unabhängig vom Gesetz aus der Praxis des Rechtslebens und deduktiver Durchdenkung der vorhandenen Möglichkeiten sucht und für den das Gesetz Bedeutung erst dann gewinnt, wenn er zur Beantwortung dieser Fragen schreitet. Mit dem Positivismus der ersten Art ist uns wenig gedient; es ist doch so, daß der gute Jurist, wenn er eine Rechtsfrage beantworten soll, zunächst nach dem Gesetzestext selbst greift und versucht, aus ihm ohne weiteres die Antwort herauszulesen, während die wissenschaftliche Darstellung ihn erst dann und insoweit interessiert, wenn er im Gesetzestext die ge- suchte Antwort nicht findet; und da zu diesen Fragen ohne Ant- wort nach dem heutigen Stand unserer verwaltungsrechtlichen Gesetzgebung nun einmal in erster Linie so ziemlich alle Fragen des allgemeinen Teils gehören, so muß immer und immer wieder auf die wissenschaftliche wie praktische Notwendigkeit der besonderen Pflege ihrer wissenschaftlichen Erörterung hingewiesen werden.

Staats- und Verwaltungsrecht

Die finnländische Frage im Jahre 1911 (C. Bornhak)

Die finnländische Frage im Jahre 1911.

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2. Die finnländische Frage im Jahre 1911. Ein orientieren- der Überblick über den gegenwärtigen Stand des finnländischen Verfassungskampfes. Von einem Mitglieds des finnländischen Land- tages. Leipzig 1911. Verlag von Duncker & Humblot. 124 S. Zahlreiche Schriften, die von Zeit zu Zeit in deutscher, eng- lischer oder französischer Sprache über die finnländische Ange- legenheit erscheinen, verfolgen weniger eine rechtswissenschaftliche Aufgabe als den Zweck, die öffentliche Meinung von Westeuropa für die Sache Finnlands zu gewinnen. Sie sind also als Partei- schriften zu würdigen, bei denen man nur die Beweisgründe des einen Teiles hört. Parteischriften haben natürlich auch ihr Interesse, wenn man sie kritisch benutzt. Darunter fällt auch die vorliegende Abhandlung. Angesichts des Reichtums der Literatur über die finnländische Frage will Vers, einen zusammenfassenden Überblick über Ursachen und Be- deutung des Konfliktes, den gegenwärtigen Stand der Sache und die sich daran knüpfenden Fragen geben, um eine objektive Be- urteilung zu ermöglichen. Die vom Vers, versprochene Objektivität ist ein schönes Ding. Aber schließlich kann niemand aus seiner Haut heraus. Das darf man dem Vers., der sich offen als finnländischen Ab- geordneten kundgibt, ebensowenig übel nehmen wie etwa anderer- seits einem Russen den entgegengesetzten Standpunkt. Doch selbst unter Berücksichtigung dieses Umstandes hätte die erstrebte Objektivität doch wenigstens dazu führen sollen, verletzende Äuße- rungen zu vermeiden, wie S. 8 den des Verschwindens ererbter Ehr- und Rechtsbegriffe unter Nikolaus II. Um in eine gerechte Würdigung der Abhandlung einzu- treten, muß ich leider zunächst einmal von mir selbst sprechen. Ich habe lediglich im wissenschaftlichen Interesse 1900 eine Schrift: Rußland und Finnland, ein Beitrag zu der Lehre von den Staatenverbindungen veröffentlicht, von der 1909 eine zweite Auflage erschien. Darin kam ich zu dem Ergebnisse, daß nach Entstehung und weiterer Entwicklung des Verhältnisses Finn- Krit. Vierteljahres schri ft. 3. Folge. Bd. XV. Heft 2. 20

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III. Staats- und Verwaltungsrecht.

land völkerrechtlich, b. h. anderen Staaten gegenüber, ein inter- grierender Bestandteil des russischen Reiches, dagegen staats- rechtlich im inneren ein eigener Staat sei, zwar dauernd mit Rußland unter einem Herrscher vereint, aber mit eigener Staats- gewalt und eigener Verfassung. Diese Auffassung erfreute sich denn auch allgemeiner Anerkennung in Finnland, weniger in Rußland, wenn auch die mir berichtete Äußerung des früheren Ministerpräsidenten Stolypin, ich sei ein wütender Russenfeind, weit über das Ziel hinausschoß. Von meinem Standpunkte aus, den ich für die damaligen Verhältnisse auch noch heute vertrete, mußten die Ende des 19. Jahrhunderts einsetzenden und nach einer Unterbrechung infolge des russisch-japanischen Krieges wieder aufgenommenen Versuche, das finnländische Versassungs- recht ohne Zustimmung des finnländischen Landtages zu ändern, als rechtswidrig erscheinen. Allein die russische Regierung hat sich eben an diese Auf- fassung nicht gekehrt. Sie betrachtete Finnland auch in seinen inneren Verhältnissen als eine durch Eroberung für Rußland erworbene Provinz mit einigen Einrichtungen örtlicher Selbst- verwaltung, wie z. B. einem Landtage. Es entstand die Frage, wie die Reichsangelegenheiten, die Rußland und Finnland ge- meinsam seien, erledigt werden sollten. Rußland bestimmte schließlich den Umfang dieser Angelegenheiten und die Art ihrer Erledigung einseitig im Wege der russischen Gesetzgebung und ließ dieses Gesetz in Finnland durch den dortigen Senat ver- künden. Das führt zum Kernpunkte der vorliegenden Schrift. Vers, sagt S. 30, die Vorlage sei von Duma und Reichsrat unter Überschreitung ihrer gesetzlichen Befugnisse angenommen und vom Kaiser sanktioniert worden. Wieso unter Überschreitung ihrer gesetzlichen Befugnisse? Die Gesetzgebung jedes Staates ist rechtlich unbeschränkt und unbeschränkbar. Gegen die Rechts- beständigkeit des russischen Gesetzes ist also nichts einzuwenden. Man könnte nur behaupten, daß noch ein gleiches mit Zustim-

Die finnländische Frage im Jahre 1911.

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mung des finnländischen Landtages zu erlassendes finnländisches Gesetz notwendig gewesen wäre, weil Finnland eine besondere Gesetzgebung habe. Der finnländische Landtag hat freilich einem solchen Gesetze nicht zugestimmt. Das wäre allerdings, wenn man den staatlichen Charakter Finnlands vertritt, ein Rechtsmangel Aber der finnländische Senat als das zuständige Organ Finnlands hat das Gesetz publiziert. „Hierdurch konnte die Urkunde natürlich nicht die verpflichtende Kraft erlangen, die der Landtag schon im voraus derselben abgeleugnet hatte", fügt Vers. S. 30 hinzu. Natürlich? So natürlich erscheint mir das gar nicht. Daß ein allgemeines richterliches Prüfungsrecht in bezug auf das rechtsgültige Zustandekommen der Gesetze in Finn- land besteht, behauptet Vers, selbst nicht. Und er würde sich doch dieses Beweismittel schwerlich entgehen lassen. Folglich ent- scheidet über die Verbindlichkeit für Behörden und Untertanen der Formalakt der Publikation. Ob das Gesetz rechtsgültig zustande gekommen ist, wird jetzt ganz gleichgültig. Jedenfalls iü es verbindlich. Wie nun weiter? Man kann doch nicht immer wieder einen Rechtsbruch beklagen. Man muß doch endlich wieder zu einem festen Rechtsstandpunkte kommen. Über das Wesen des Verhält- nisses herrschte auf russischer und auf finnländischer Seite eine verschiedene Ansicht. Daß jeder Teil dabei im besten Glauben war, wird man ohne weiteres annehmen müssen. Es geht nicht an zu behaupten, die Russen hätten bloß aus Bosheit und Nieder- tracht das glückliche Staatsleben Finnlands zerstört. Die Mei- nungsverschiedenheit führte in Ermangelung eines Kompromisses zum Konflikte. Da gilt nun das Wort des Fürsten Bismarck, daß solche Konflikte zur Machtfrage werden, und daß, da das Staatsleben nicht einen Augenblick stille stehen kann, derjenige, der im Besitze der Macht sich befindet, daher genötigt ist, sie zu gebrauchen. Das ist hier buchstäblich geschehen. Alles Recht ist Machtausdruck, ganz besonders aber das öffentliche. Hinter der russischen Auffassung stand die Macht, hinter der finnländi- 20*

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III. Staats- und Verwaltungsrecht

schen nicht. Damit ist der Konflikt im russischen Sinne erledigt, und die neue Rechtsgrundlage für das Verhältnis von Rußland und Finnland gegeben. Mag man die Art der Erledigung des Konfliktes nicht für rechtmäßig halten, sie ist nun einmal so erfolgt, und damit der staatliche Charakter Finnlands verneint. Um solche geschicht- lichen Tatsachen kommt man nicht herum. Auch die Auflösung des alten Deutschen Reiches im Jahre 1806 war rechtswidrig, man wird es aber deshalb gewiß nicht wie Ruville für fort- bestehend erachten. Jedenfalls ist der Rechtsstreit zu Ende. Insofern weiche ich also grundsätzlich von der Auffassung des Vers. ab. Die weiteren Erörterungen über die Militärfrage, die Stellung der Russen in Finnland und die finanziellen Ange- legenheiten erledigen sich damit von selbst, so großes Interesse manche Ausführungen des Vers, besonders nach der politischen Seite bieten mögen. Kalkulatorische Berechnungen darüber, wel- cher Teil aus der Verbindung den größten Vorteil gezogen, wie solche beide Parteien angestellt haben, und sie sich auch hier wieder vorfinden, sind kleinlich und führen doch nicht zum Ziele, da es sich um keine meßbaren Größen handelt. Immer von neuem die Rechtsfrage aufzuwerfen, ist nach dem Ergebnisse der praktischen Erledigung gegenstandslos. Viel- leicht wäre dieses Ergebnis ein anderes geworden, wenn durch weiteres Entgegenkommen von finnländischer Seite statt der Wahrung des starren Rechtsstandpunktes rechtzeitig ein Kom- promiß erreicht worden wäre. Dann wäre eben der Konflikt nicht zur Machtfrage geworden. Derzeit bleibt nur übrig, auf Grund des neu geschaffenen Rechtsbodens eine für das Land möglichst ersprießliche Wirksamkeit zu entfalten. Das liegt ge- rade im wohl verstandenen finnländischen Interesse, das bei dem öden Proteste nichts gewinnen kann. Berlin. Conrad Born hak.

Kirchenrecht

Grauer, A., Das kathol. Ordenswesen nach bayer. Staatskirchenrecht (F. Giese)

IV. Kirchenrecht. 1. Anton Grauer, Dr. jur. et rer. pol, Das katholische Ordenswesen nach bayerischem Staatskirchenrecht. Kempten 1910, Joses Kösel. I V und 133 S Preis 2 Mk. Die monographische Bearbeitung des katholischen Ordens- Wesens nach dem Recht der einzelnen deutschen Gliedstaaten ist die unerläßliche Vorbedingung für die uns zurzeit noch fehlende erschöpfende systematische Gesamtdarstellung des Stoffes nach dem gesamtdeutschen Staatskirchenrecht. Für die beiden größten deutschen Gliedstaaten ist jene Voraussetzung erfüllt. Das katho- lische Ordenswesen nach dem geltenden preußischen Staatskirchen- recht darzustellen, war die Aufgabe einer Abhandlung, die ich im Jahre 1908 in den „Annalen des Deutschen Reichs" (Nr. 3, 4, 5; S. 161—180, 278—307, 339—384) veröffentlicht habe. Im Anschluß daran und in Anlehnung an die äußere Gliede- rung jener Abhandlung behandelt der Verfasser der vorliegenden Schrift die bürgerlichen und öffentlichen Rechtsverhältnisse der katholischen Orden vom Standpunkt des bayerischen Staats- kirchenrechtes. Es wäre lebhaft zu begrüßen, wenn Bearbeitun- gen des Ordensrechtes der übrigen, wenigstens der größeren deutschen Staaten Nachfolgen würden. Die Arbeit Grauers stellt schon deshalb eine dankenswerte Bereicherung der Literatur des bayerischen Staatskirchenrechts dar, weil die einschlägigen, meist im Verordnungswege erlassenen und zeitlich zum Teil weit zurückliegenden Bestimmungen über das bayerische Ordensrecht bisher keine erschöpfende Gesamtdar- stellung gefunden hatten und daher aus den Gesetz- und Verord- nungen-Sammlungen (von Döllinger, Frhr. v. Strauß, Weber) mühsam zusammengesucht werden mußten. Der Verfasser behandelt unter Ausscheidung der staats- kirchenrechtlichen Ordensgeschichte und der kirchlichen Vorschriften über das Ordenswesen das heute von Staats wegen für die katholischen Orden geltende Recht. Nach einer kurzen Einleitung

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IV. Kirchenrecht.

über die Entwickelung der Kirchenhoheit in Bayern seit dem Mittelalter erörtert er im ersten Kapitel seiner Abhandlung die Gesellschaften oder Orden als solche, im zweiten Kapitel das Recht der Ordensniederlassungen, im dritten Kapitel die recht- liche Stellung der Ordensmitglieder. 1. Ordensvereinigungen. Die Orden i. w. S. zer- fallen in Orden i. e. S., Kongregationen und Bruderschaften. Da eine staatsgesetzliche Definition fehlt, ist die Begriffsbestim- mung dem Kirchenrecht und der Praxis zu entnehmen. An der Hand einer Reihe von Definitionen bedeutender Vertreter des Kirchenrechts stellt der Verfasser die Begriffsmerkmale der Orden, Kongregationen und Bruderschaften fest. Diese Dreiteilung ist aber den bayerischen Gesetzen fremd. Diese verwenden vielmehr die Bezeichnung „geistliche Gesellschaften", einen Ausdruck, der dem preußischen ALR. entnommen, aber dahin modifiziert ist, daß auch die Kongregationen dazu zu rechnen sind; dagegen fallen die Bruderschaften nicht mehr darunter. Was die Stellung des Reiches und des bayerischen Staates zu den geistlichen Ge- sellschaften angeht, so hat zunächst das Reich in diese Materie durch den eine Kompetenzerweiterung aä hoc darstellenden Erlaß des Jesuitengesetzes eingegriffen. Während § 1 dieses Gesetzes für Bayern lediglich einen bereits bestehenden Rechtszustand von Reichs wegen gesetzlich normierte, soweit es sich um die Jesuiten handelte, brachte § 2 durchweg neues Recht. Im übrigen ist der bayerische Staat kraft seines vom Reiche unberührten Kirchenhoheitsrechtes in der Regelung des Ordensrechtes frei. Der Grundsatz des geltenden bayerischen Ordensrechtes lautet dahin, daß die Zulassung von Orden und ordensähnlichen Kon- gregationen landesherrliche Genehmigung voraussetzt. Diese Ge- nehmigung kann nur vom Könige selbst, und zwar mittels des Kgl. Staatsministeriums des Innern für Kirchen- und Schul- angelegenheiten erteilt werden. Ihre Erteilung ist ausschließlich dem verwaltenden Ermessen anheimgegeben und an Rechtsvor- schriften nicht gebunden. Die Zulassung hat die Rechtsfähigkeit

Grauer, Das kath. Ordenswesen nach bayer. Staatskirchenrecht. 311 der geistlichen Gesellschaft ohne weiteres zur Folge. Der Ver- fasser schließt diesen grundlegenden Abschnitt mit einer Über- sicht, wieviele und welche geistlichen Gesellschaften in Bayern mit staatlicher bzw. landesherrlicher Genehmigung ins Leben getreten sind und zurzeit bestehen. 2. Ordensniederlassungen. Die Errichtung von Niederlassungen — diese Bezeichnung ist dem bayerischen Rechte fremd und erst durch das Jesuitengesetz in Bayern eingeführt worden — ist statthaft, sobald ein Orden als solcher staatlich genehmigt worden ist. Die rechtliche Stellung der bestehenden Ordensniederlassungen ist nach ihrer bürgerlichrechtlichen und nach ihrer öffentlichrechtlichen Seite zu betrachten. Die wichtige Frage, ob die Niederlassungen Rechtsfähigkeit besitzen, ist nach dem geltenden bayerischen Staatskirchenrecht zweifellos zu be- jahen, sowohl für die Orden selbst wie auch für die einzelnen Klöster. Infolgedessen ist die für Preußen bedeutsame Streit- frage, ob die Niederlassungen durch Gründung von Handels- gesellschaften Rechtsfähigkeit erlangen können, für Bayern gegen- standslos. Die Klöster sind auch Vermögens- und erwerbsfähig, vorbehaltlich jedoch der amortisationsrechtlichen Beschränkungen: Schenkungen und Zuwendungen von Todes wegen bedürfen der landesherrlichen Genehmigung. Die öffentlichrechtliche Stellung der Niederlassungen ist in prozeßrechtlicher, strafrechtlicher und staatsrechtlicher Hinsicht zu bestimmen. Die Klöster sind partei- und prozeßfähig, genießen besonderen strafrechtlichen Schutz und unterstehen der Staatsaufsicht. Diese erstreckt sich auf die Ordens- verfassung, die Wahl der Ordens- und Klosteroberen, die Ver- waltung des Klostervermögens, die Handhabung der Kloster- zucht, die Klausur, die Lehrtätigkeit und die klösterlichen Er- ziehuugs- und Unterrichtsinstitute, das Lehramt und die Seel- sorge (Exerzitien), das Begräbniswesen, endlich Fahrfreiheit, Stempelfreiheit, Postportofreiheit, Chorgebetgeläute. Dem Ge- uehmigungsrecht entspricht die Befugnis des Königs, Ordens- niederlassungen jederzeit aufzuheben. Auch hier entscheidet ledig-

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IV. Kirchenrecht.

lich das administrative Ermessen, es bestehen keine gesetzlichen Schranken, keine Pflicht zur Angabe von Gründen, auch keine Vorschriften über die Verwendung des Vermögens. 3. Ordensmitglieder. Wie bei den Niederlassungen, ist auch bei den einzelnen Ordensangehörigen der Eintritt in den Orden, die rechtliche Stellung während der Ordenszuge- hörigkeit und der Austritt aus dem Orden zu erörtern. Es bestehen von Staats wegen besondere Erfordernisse für den Ein- tritt in einen Orden. Sie beziehen sich auf die Erreichung eines gesetzlichen Alters, die Festsetzung und Einhaltung einer der Gelübdeablegung vorangehenden Probezeit und die Gelübde- ablegung selbst. Im einzelnen sind die Vorschriften verschieden für Männer- und Frauenklöster. Die rechtliche Stellung der Ordensmitglieder auf bürgerlichrechtlichem Gebiete ist dahin zu charakterisieren, daß sie rechtsfähig, vermögensfähig, erwerbs- fähig, erbfähig, geschäftsfähig, wechselfähig, testierfähig und ehe- schließungsfähig sind. Auf öffentlichrechtlichem Gebiete unter- stehen sie in ihrer Eigenschaft als Geistliche den für solche maß- gebenden Sonderbestimmungen prozeßrechtlichen, strafrechtlichen und staatsrechtlichen Inhaltes. Der Austritt aus dem Orden steht jederzeit frei; zum Ausschluß aus dem Orden hält der Ver- fasser staatliche Genehmigung für erforderlich. — Der Verfasser schließt seine Ausführungen mit der Fest- stellung, daß es „wohl ebenso im Interesse der geistlichen Ge- sellschaften wie des Staates liege, wenn der Gesetzgeber das ganze Gebiet einheitlich und gesetzlich regeln würde, um so einer- seits jede vom Augenblick diktierte Willkür und andererseits jeden Zweifel und alles Schwanken unmöglich zu machen." Die gründliche Abhandlung verdient volle Anerkennung. Der Verfasser hat es verstanden, den zersplitterten und bisher wenig bearbeiteten Stoff in erschöpfender Weise und in anschau- licher Form zur Darstellung zu bringen. Die Schrift kann aller Interessenten zur Einführung in die Materie empfohlen werden. Posen. Professor Dr. Friedr. Giese.

Meurer, Chr., Das kathol. Ordenswesen nach dem Recht der deutschen Bundesstaaten (F. Giese)

Meurer, Das kath. Ordenswesen in d. Recht d. deutschen Bundesstaaten. 313

2. Christian Meurer, Dr. jar. et phil., Professor der Rechte an der Uni- versität Würzburg. Das katholische Ordenswesen nach dem Recht der deutschen Bundesstaaten. Stuttgart 1912, Verlag von Ferdinand Enke. 78 S. Preis 2 Mk. Wie im Völkerrecht, so besteht auch im Staatskirchenrecht die allein sichere und erfolgreiche Methode wissenschaftlichen Ar- beitens darin, daß zunächst die einzelnen,, nach Staaten und Rechtsgebieten verschiedenen Sondervorschriften festgestellt und sodann hieraus im Wege der Rechtsvergleichung die gemein- samen, allgemeinen Rechtsgrundsätze abgeleitet werden. So wäre es gewiß eine dankenswerte Aufgabe der staatskirchenrechtlichen Forschung, die Prinzipien des innerhalb des Deutschen Reichs- gebietes von Staats wegen für die katholischen Orden und ordensähnlichen Kongregationen geltenden Rechtes auf der Grundlage der einzelstaatlichen Sonderrechte darzustellen. Die unerläßliche Voraussetzung dafür wäre freilich die vorangehende oder gleichzeitige Bearbeitung dieser einzelstaatlichen Vorschriften. Ein so weites Ziel hat sich der Vers, der vorliegenden kleinen Studie nicht gesteckt. Er will uns keine erschöpfende Darstellung, sondern nur eine kurze, mit wenigen Strichen gezeichnete Skizze der gegenwärtigen Gestaltung des Stoffes bieten. Die Arbeit knüpft nämlich an die Übersicht an, welche der Verfasser in der ersten Auflage des v. Stengelschen Wörterbuches des Verwal- tungsrechts (1890, Band 2, S. 191 ff.) über das staatskirchen- rechtliche Ordenswesen in Deutschland gegeben hat. Bei der Umarbeitung dieses Artikels für die zweite, von Fleischmann herausgegebene Auslage jenes Werkes „erwies sich der Rahmen des Wörterbuchs als zu eng, und aus dem Wörterbuchartikel wurde eine eigene Schrift". Der Titel der Abhandlung verheißt uns eine rechtsver- gleichende Darstellung des gesamten Ordensrechtes der deutschen Einzelstaaten. Ausgeschlossen bleibt demnach das Ordensrecht des Deutschen Reiches. An und für sich zur Regelung dieses Stoffes nicht zuständig, hat das Reich auf Grund einer Kompetenz-

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IV. Kirchenrecht.

erweiterung ad hoc durch die beiden Gesetze von 1872 und 1904 zur Frage der Zulassung des Jesuitenordens und der Ausübung vou Ordenstätigkeit durch Angehörige dieses Ordens und der ihm verwandten Orden Stellung genommen, insoweit also ein Stück einheitlichen, für das ganze Reichsgebiet geltenden Ordens- rechtes geschaffen. Leider hat ein rein äußerer Grund — die Bearbeitung des Artikels „Jesuitengesetz" für v. Stengel-Fleisch- manns Wörterbuch — den Verfasser veranlaßt, diesen sehr wich- tigen und zudem gerade jetzt sehr aktuellen Abschnitt des deutschen Ordensrechtes aus der Bearbeitung auszuscheiden. Die Dar- stellung beschränkt sich mithin auf das Ordensrecht der deutschen Gliedstaaten. Daß dabei die größeren Staaten — Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen — sowie Elsaß- Lothringen entschieden in den Vordergrund gerückt, die kleineren dagegen in geringerem Maße berücksichtigt werden, erscheint bei der Kürze der Schrift und aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. In einer einleitenden Betrachtung erläutert der Verfasser die grundlegenden Begriffe Kirche (im Sinne des katholischen Kirchenrechts), Glaubens- oder Religionsgesellschaften (im Sinne des modernen Staatskirchenrechts), Kirchengesellschaften, geist- liche Gesellschaften, Orden und Klöster. „Kirchengesellschaften" ist die Bezeichnung des preußischen ALR. für Religionsgesell- schaften; ihr Zweck ist die Organisation der gemeinschaftlichen Feier des Gottesdienstes. Enger ist der Begriff der „geistlichen Gesellschaften" (ALR.), d. h. gewisser Spezialverbindungen zum Zwecke besonderer Religionsübungen. Zu ihnen gehören ins- besondere die „Orden" und „Klöster". Sie unterliegen aber wieder einem Spezialrecht, da sie geistliche Gesellschaften von ganz besonderer Art und Bedeutung darstellen. Mit dieser Ter- minologie des preußischen stimmt diejenige des bayerischen Rech- tes in der Hauptsache überein. Auf die Terminologie des Rechtes der übrigen Staaten geht der Verfasser nicht näher ein. Die Hauptausführung gliedert sich in drei Kapitel: Die staatliche Zulassung und grundsätzliche Stellung der Orden, die

Meurer, Das kath. Ordenswesen n. d. Recht d. deutschen Bundesstaaten. 315 staatliche Aufsicht über die Orden, die staatliche Aufhebung der Orden. 1. Staatliche Zulassung und grundsätzliche Stellung. Der Verfasser beginnt mit einer Erörterung des Ordens- begriffes. Orden i. w. S. sind „kirchenrechtlich ausgebaute Ver- einigungen von Personen einerlei Geschlechts im Sinne der drei evangelischen Räte". Die Orden zerfallen in Orden i. e. S. und Kongregationen; dazu treten die ihnen nachgebildeten und zum Teil auch äußerlich angegliederten Bruderschaften. Die Orden i. e. S. und Kongregationen sind „klösterliche respektive klosterähnliche, d. h. durch Lebensregel geeinte geistliche Gesell- schaften, deren Mitglieder sich zu einem gemeinsamen Leben ver- pflichten und ihre ganze Persönlichkeit den Zwecken der religiösen Genossenschaft opfern." Beide Arten erscheinen zugleich als Korporationen (insofern sie Selbstverwaltungskörperschaften sind) und als Anstalten (insofern sie in Niederlassungen Erscheinung gewinnen), tragen also den Charakter von „gemischten Anstalten" oder (Gierke) „korporativen Anstalten". Beide Arten sind orga- nische Bestandteile der katholischen Kirche und unterscheiden sich als solche von den „religiösen Vereinen". Unter Orden i. e. S. versteht das Kirchenrecht solche religiöse Genossenschaften, die vom Papst als Orden approbiert sind; die einzelnen Nieder- lassungen heißen Klöster, die einzelnen Ordensmitglieder legen feierliche Gelübde ab. In den ebenfalls vom Papste approbierten Kongregationen besteht keine strenge Klausur und es werden nur einfache Gelübde abgelegt. Bei der Frage der gesetzlichen Zulassung der Ordensver- bände ist zwischen dem französischen, dem preußisch-hessischen Recht und den übrigen deutschen Rechten zu unterscheiden. Das französische bzw. elsaß-lothringische Recht kennt drei Arten reli- giöser Genossenschaften: ermächtigte Kongregationen, anerkannte gemeinnützige Anstalten, religiöse Genossenschaften ohne förm- liche tzxistenas legale oder nicht ermächtigte und nicht aner-

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kannte religiöse Genossenschaften. Die Ermächtigung von Kon- gregationen kann nur durch Gesetz geschehen. Für die Aner- kennung als gemeinnützige Anstalt genügt ein behördliches De- kret. Die nichtermächtigten und nichtanerkannten Genossenschaf- ten entbehren der oxistone« legale, sind bloß tatsächlich geduldet und haben die Stellung „nichtrechtsfähiger Vereine" gemäß § 54 BGB. Preußen ch steht heute formaljuristisch immer noch auf dem in der Kulturkampfperiode angenommenen Standpunkt des Ausschlusses aller Orden und Kongregationen vom Gebiete der Monarchie. Dieser Grundsatz ist jedoch späterhin durch so zahlreiche Ausnahmen durchbrochen worden, daß sich das Ver- hältnis von Regel und Ausnahme tatsächlich ins Gegenteil ver- kehrt hat. Zugelassen sind heute in Preußen wieder alle die- jenigen Orden und Kongregationen, welche sich der Aushilfe in der Seelsorge, der Übung der christlichen Nächstenliebe, dem Unterrichte und der Erziehung der weiblichen Jugend in höheren Mädchenschulen und gleichartigen Erziehungsanstalten widmen, oder deren Mitglieder ein beschauliches Leben führen. Außer- deni ist als Nebentätigkeit die Pflege und Unterweisung von Kindern, die sich noch nicht im schulpflichtigen Alter befinden, und die Übernahme der Leitung und Unterweisung in Haus- haltungsschulen und Handarbeitsschulen gestattet. Ausgeschlossen sind dagegen nach wie vor alle Orden und Kongregationen, deren Hauptzweck besteht entweder in der Erziehung der männ- lichen Jugend in jeder Art von Schule oder in der Unterweisung der weiblichen Jugend in noch nicht schulpflichtigem Alter, in Volksschulen, in Haushaltungs- und Handarbeitsschulen, in Lehrerinnenbildungsanstalten. Ein gesetzlich zugelassener Orden kann Niederlassungen errichten, vorbehaltlich freilich der in jedem einzelnen Falle erforderlichen ministeriellen Genehmigung, die jedoch — wie ich im Gegensatz zu Meurer annehmen möchte — nicht verweigert werden darf, wenn die Betätigung des Ordens *) Das S. 15 Anm. 2 angeführte Erkenntnis des Oberverwaltungsgerichts erging am 8. Mai 1900 (nicht 1910).

Meiner, Das kath. Ordenswesen n. d. Recht d. deutschen Bundesstaaten. 317 und der einzelnen Niederlassung sich im Rahmen des Gesetzes hält. Das hessische Ordensrecht lehnt sich mit verschiedenen inhaltlichen Abweichungen grundsätzlich an das preußische an. Die übrigen deutschen Staaten außer dem Königreich Sachsen, wo die Errichtung von Klöstern und die Aufnahme geistlicher Orden sogar verfassungsrechtlich verboten ist, kennen kein gesetz- liches Verbot von Orden und Niederlassungen. Von der gesetzlichen Zulassung der Ordensverbände wendet sich der Verfasser zu der verwaltungsrechtlichen Genehmigung der einzelnen Ordensniederlassungen. Diese Genehmigung er- teilt in einigen Staaten (Bayern, beiden Mecklenburg, Elsaß- Lothringen) der Landesherr, in den übrigen Staaten das Mini- sterium. Völlige Freiheit in der Errichtung von Klöstern, selbst von Jesuitenniederlassungen, besteht in den deutschen Schutz- gebieten. Von besonderer Bedeutung ist die Frage nach der Rechts- fähigkeit der Orden. Gemäß Art. 84 EG. BGB. sind die landes- rechtlichen Vorschriften, denen zufolge geistliche Gesellschaften Rechtsfähigkeit nur im Wege der Gesetzgebung erlangen können, unberührt geblieben. Solche Vorschriften bestehen in Preußen (Art. 13 PreußVerfUrk.) und in Lübeck. In Preußen ist durch Gesetz vom 22. Mai 1888 einer Reihe von Ordensniederlassun- gen Rechtsfähigkeit verliehen worden. In den übrigen Staaten ist teils älteres, teils neueres Staatskirchenrecht maßgebend, welches der Verfasser im einzelnen näher darlegt. Die älteren Bestimmungen entstammen dem römischen und kanonischen Recht, die neueren finden sich in den Ausführungsgesetzen zum BGB. und gehen dahin, daß eine geistliche Gesellschaft nur durch landesherrliche Verordnung Rechtsfähigkeit erhält. Eine Aus- nahmestellung nehmen die nach kanonischem Recht vermögens- unfähigen Bettelorden (Franziskaner, Minoriten, Kapuziner) ein. Inhaber der Korporationsrechte können sowohl ganze Ordensverbände als auch einzelne Niederlassungen sein. Jnter- nationalrechtlich gilt für die kirchlichen Verbandspersonen das

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IV. Kirchenrecht.

Territorialprinzip; die Rechtsfähigkeit ausländischer juristischer Personen richtet sich nach dem ausländischen Recht. Rechtsfähige Orden und Klöster unterliegen den amortisationsgesetzlichen Er- werbsschranken. Niederlassungen nicht zugelassener Orden sind für das staatliche Recht überhaupt keine Rechtsgebilde; noch nicht staatsaussichtsrechtlich genehmigte, aber geduldete Niederlassun- gen zugelassener Orden können nach den Vorschriften des Privat- rechts Rechtsfähigkeit erlangen, sofern nicht die Erlangung der Korporationsrechte an die Form des Gesetzes oder der landes- herrlichen Verordnung gebunden ist; staatskirchenrechtlich orga- nisierte, aber noch nicht als rechtsfähig anerkannte Niederlassun- gen bilden für den bürgerlichen Rechtsverkehr lediglich nichtrechts- fähige Vereine. Endlich erörtert der Verfasser die Stellung der einzelnen Ordensmitglieder und das Ordensgelübde. Das geltende staat- liche Recht mißt dem Gelübde keinerlei bürgerlichrechtliche Wir- kung bei, es betrachtet die Ordensleute als in jeder Hinsicht vollkommen rechtsfähig. Die Ordenspriester haben die Sonder- stellung der Geistlichen. Der Ausschluß aus dem Orden ist nicht im Rechtswege nachprüfbar, der Austritt aus dem Orden frei und unbeschränkbar. In beiden Fällen findet eine Rückerstattung der weder als Schenkung noch als Leibrentenvertrag zu erachten- den klösterlichen dc>8 nach richtiger Auffassung nicht statt. 2. Staatliche Aufsicht über die Orden. Die bestehenden Orden und Niederlassungen unterliegen der fortlaufenden Beaufsichtigung durch den Staat. Der Ver- fasser erörtert dieses Aufsichtsrecht gesondert für Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Elsaß-Lothrin- gen. In Preußen ist die alte landrechtliche Ordnung mit ihren Einzelvorschriften über Eintritt, Austritt, Gelübde, Probejahr, Zucht und Ordensregel heute beseitigt. Die Straf- und Zucht- mittel sowie die Aushilfe in der Seelsorge haben eine neue gesetzliche Regelung erfahren; im übrigen ist die Aufsicht in das Ermessen der Minister des Innern und der geistlichen Angelegen-

Meurer, Das kath. Ordenswesen in d. Recht d. deutschen Bundesstaaten. 319 heilen gestellt. Das ganz besonders eindringlich gestaltete Auf- sichtsrecht des bayerischen Staates trägt einen ausgesprochen für- sorglichen Charakter. Am schärfsten tritt der Unterschied zwischen dem preußischen und dem bayerischen Recht auf dem Gebiet der Lehrtätigkeit zutage. In Sachsen, wo die Errichtung von Klöstern und die Ausübung einer Ordenstätigkeit verboten ist, liegt füg- lich für eine besondere Entwicklung des Klosteraufsichtsrechts kein Anlaß vor. Das württembergische Recht lehnt sich im wesent- lichen an das badische an; doch sind ewige Gelübde verboten und die Staatsgenehmigung ist jederzeit widerruflich. Das badische Recht hat das Aufsichtsprinzip bloß formuliert, aber noch nicht ausgebaut; es beschäftigt sich namentlich mit der Ordenstätigkeit von Mitgliedern nicht genehmigter Priester- orden. Das hessische Ordensrecht ähnelt, wie schon früher be- merkt, dem preußischen. Im Mittelpunkt des unvollkommen ausgestalteten elsaß-lothringischen Aufsichtsrechtes stehen die Ge- lübde. 3. Staatliche Aufhebung der Orden. Darunter versteht der Verfasser die Befugnis des Staates, den Fortbestand von Niederlassungen innerhalb seiner Grenzen zu verbieten. Eine solche Aufhebung erfolgt entweder durch Staatsgesetz (so in Elsaß-Lothringen) oder durch königliche Ver- ordnung (so in Preußen und Bayern) oder durch Ministerial- verordnung (so in Württemberg, Baden und Hessen). Die Auf- hebung hat zur Folge, daß das Vermögen, welches seinem Zweck erhalten bleiben muß, an den Ordensverband des Landes bzw. das Mutterhaus fällt. Andernfalls bedarf es einer staatlichen Anordnung über den Verwendungszweck. — Nach dieser streng objektiven Darstellung des geltenden Staatskirchenrechts läßt der Verfasser zum Schluß noch kurz Kritik und Politik zu Worte kommen. Er nimmt in diesem Zusammenhänge auch, was übrigens unbedenklich in der Haupt- ausführung hätte erörtert werden können, zu der vielumstritte- nen Frage der Möglichkeit einer Umgehung der die Erlangung

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von Korporationsrechten erschwerenden staatlichen Bestimmungen Stellung. Das preußische Kammergericht hat sich bekanntlich gegenüber allen Versuchen von Ordensniederlassungen, unge- achtet des Art. 13 PreußVerfUrk. durch Eintragung in das Vereins- und Genossenschaftsregister, durch Gründung von Ge- sellschaften mit beschränkter Haftung und von Aktiengesellschaften Rechtsfähigkeit zu erlangen, ablehnend verhalten. Daß der Ver- fasser dieser Judikatur ausnahmslos beipflichtet, vermag ich nicht zu billigen. Ich habe kein Bedenken, an den Ausführungen festzuhalten, die ich zu dieser Streitfrage in den „Annalen des Deutschen Reichs", 1908, S. 301—307, 339—342 veröffentlicht habe und auf die ich hier verweise. Mit Recht dagegen vermißt Meurer im deutschen Ordensrecht den einheitlichen, großen Zug, die gerade, widerspruchsfreie Durchführung. Er verlangt insbe- sondere die Beseitigung der Gesetzesform für die Erteilung von Korporationsrechten und die Rückkehr zum System des gemeinen Rechts, wonach jede Ordensniederlassung mit der Genehmigung ohne weiteres Rechtsfähigkeit erhält. Die vom sog. Doleranz- antrag geforderte Beseitigung der Staatsgenehmigung ist abzu- lehnen. Das Staatskirchenrecht kann aus eine gerechte und aus- reichende Aufsicht über das Ordenswesen und zumal auf die Niederlassungsgenehmigung nicht verzichten. Können und wollen die Ausführungen des Verfassers auch keine umfassende und erschöpfende Lösung des Themas geben, so berühren sie doch alle einigermaßen wichtigen Einzelfragen des Stoffes. Sie bieten durch sachliche und klare Stellungnahme zu diesen Fragen und durch ihre übersichtliche Gruppierung und geschickte Zusammenfassung eine vortreffliche und dankenswerte Einführung in die interessante und schwierige Materie. Posen. Professor Dr. Friedr. Giese. Berichtigung: S. 74 in der Mitte lies „Vorhergehenden" statt „Vorübergehenden"!

Emanuel von Ullmann [gestorben] (v. Birkmeyer)

Emanuel von Ullmann f. Redaktion und Verlag der KrVJSchr. betrauern den Tod ihres langjährigen Redaktions-Mitgliedes, des Ge- heimen Rates Professors Dr. Emanuel Ritter von Ullmann, welcher nach kurzer Krankheit an einer Lungenentzündung am 4. April 1913 in Wien gestorben ist. Mit Ullmann ist ein hochangesehener Vertreter des Strafrechtes und Strafprozeßrechts und eine der ersten Autoritäten auf dem Gebiete des Völkerrechts aus dem Leben geschieden. Seine Lehrbücher des österreichischen und des deutschen Strafprozeßrechtes, von welchem das erstere in zweiter Auflage im Jahr 1882, das letztere im Jahr 1894 erschienen ist, und in welchen, er in dankens- werter Weise besonders die staatsrechtlichen Fragen des Strafprozesses behandelte, waren wissenschaftliche Leistungen ersten Ranges. Im Strafrecht trat er im Ganzen weniger hervor. Denn die heftigen Kämpfe, welche in oft sehr unschönen Formen in den letzten dreißig Jahren auf diesem Gebiet zwischen den sich befehdenden Strafrechtsschulen ge- führt wurden, waren seiner friedliebenden, feinen und sensiblen Natur zuwider. Mit der größten Liebe und dem größten Erfolg, so als Schriftsteller wie als Dozent, pflegte er das Völkerrecht. Sein Lehrbuch dieses Rechtszweiges, welches im Jahr 1908 die zweite Auflage erlebte, stellte

Krit. Vierteljahresschrift. 3.Folge. Bd.XV Heft 3

ihn in die erste Reihe der Völkerrechtslehrer und seine Vor- lesungen über diese Disziplin gehörten mit zu den beliebtesten in Deutschland. Ullmann war eine durch und durch vornehme Natur. Das zeigte sich in seinen Schriften in der ruhigen sach- lichen Art seiner Darstellung und der Vermeidung jeder persönlichen verletzenden Polemik. Das trat aber auch zutage in dem allzeit kollegialen Verhalten gegenüber seinen Fachgenossen und in der ganzen Art und Weise seines Auftretens im sozialen Leben. . So war von Ullmann beliebt und hochgeachtet in allen Kreisen. Und allgemein und aufrichtig war daher die Trauer, als ihn, den wir noch vor kurzem trotz seiner beinahe 72 Jahre in fast jugend- licher Elastizität und Frische durch die Straßen Münchens wandeln sahen, völlig überraschend der Tod in seinem von ihm so treu und tief geliebten Österreichischen Vater- land, in Wien, ereilte. Redaktion und Verlag der KrVJSchr. werden ihm stets ein ehrendes Andenken bewahren.

Birkmeyer.

Allgemeines

Festschrift für Karl Binding (F. Doerr)

Allgemeines. Festschrift für Karl Binding zum 4. Juni 1911. 2 Bände. Leipzig (Wilhelm Engelmann) 1911. I. Bd. VII u. 521 <3., II. Bd. VII u. 610 S. Das „dem teuern Lehrer und Freunde zum 70. Geburts- tag" gewidmete zweibändige Werk^) enthält die nachgenannten 14 Abhandlungen, die den verschiedensten Gebieten der Rechts- wissenschaft angehören und sich durch Reichhaltigkeit des Stoffes, Tiefgründigkeit der Bearbeitung und überhaupt durch strenge Wissenschaftlichkeit auszeichnen. I. Band. 1. Fr. Oetker: Zur Urkundenlehre im Strafrecht (S. 1—139)F Das Verständnis der Fälschungsverbrechen, ganz besonders der Urkundenverbrechen, ist durch Bindings Lehrbuch so mächtig gefördert worden, daß gegenüber der Tiefe und Überzeugungs- kraft dieser Darstellung weiterer produktiver Arbeit auf lange Zeit hinaus die Grenzen eng gezogen sind; nur hie und da ist einer Nachlese, dem Versuche der Ergänzung und Berichtigung Raum geblieben (Vorwort S. 3). Von diesem Gedanken aus- gehend unternimmt Oetker auf den Fundamenten des Binding- schen Urkundenbegriffs und der Lehre von den — im Gegensatz zu den abgekürzten Urkunden (S. 95 ff.) stehenden — Beweis- zeichen (S. 15 ff.) einige Grenzberichtigungen (S. 4). Dem Verf. ist es m. a. W. darum zu tun, Bindings Urkundenlehre auszu- bauen und fortzubilden; infolgedessen gelangt er nur selten zu einer Gegnerschaft (wie z. B. bezüglich der Urkundeneigenschaft der Künstlerzeichen: S. 121 ff.). h Eigentümlich berührt die Bemerkung auf der Rückseite des Titel- blatts: „Copyright 1911 by . . . “.

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Er stimmt Binding bei, der für die Urkunde den rechts- erheblichen Inhalt in Anspruch nimmt, die Funktion des Be- weismittels dahin bezeichnet, daß es rechtlich bedeutsame Tat- sachen erweisen solle; sicher treffe das Postulat Bindings für die weit überwiegende Mehrzahl der Urkunden, insbesondere für alle Privaturkunden zu. Nur bei der öffentlichen und der nicht öffentlichen amtlichen Urkunde tritt er (S. 10 ff.) in berechtigten Gegensatz zu Binding, indem er die Möglichkeit öffentlicher (amtlicher) Urkunden ohne rechtserheblichen Inhalt zugibt. In wichtigen Einzelfragen, wie hinsichtlich der Bedeutung des Feststellungs- und Bezeugungswillens (S. 37 ff.), der Be- gebungstheorie usw. darf Oetker nicht auf allgemeine Zustim- mung rechnen. Bedenklich ist z. B. S. 41 die Auslegung und Anwendung des § 270 StGB, und die gekünstelte Unterscheidung zwischen „falscher Urkunde im engern, eigentlichen Sinne" und „nicht echter Urkunde". Eine in Erwartung der Zahlung aus- gestellte Quittung bleibt echt, auch wenn die Zahlung des quittier- ten Betrags nicht erfolgt. Nur der Inhalt der Quittung ist un- wahr; auf solche inhaltlich unwahre Urkunden oder objektiv falsche Beurkundungen bezieht sich aber § 270 nicht. Die Ausführungen über das Gebrauchmachen von falschen Urkunden (S. 60 ff.) dürften in der Hauptsache Billigung finden, wenn auch die Neuschaffung von Verbrechenstatbeständen zurzeit nicht veranlaßt ist. Wir strafen heutzutage viel zu viel, weil wir zu viele strafbare Handlungen haben; Aufgabe der Straf- rechtswissenschaft ist es, hier nicht nur selbst Maß zu halten, sondern auch darauf bedacht zu sein, daß der Strafgesetzgeber sich mäßige. Gleiches gilt für die (S. 68) geforderte Bestrafung des Versuchs einfacher Urkundenfälschung nach § 267 StGB.: Ich habe wenigstens in jahrelanger Strafrechtspraxis die Straf- losigkeit dieses Versuchs nie als Gesetzeslücke empfunden. Hinsichtlich des Verhältnisses der §§ 271, 273 StGB, zu- einander tritt der Verf. (S. 69) mit Unrecht Binding entgegen;

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doch ist dies praktisch fast ohne Bedeutung, da § 273 auf die Strafdrohung des § 271 bzw. § 272 verweist. Nur bezüglich der Verjährung macht es einen Unterschied, ob man § 271 oder §273 anwendet: Hier beginnt die Verjährungsfrist mit dem Tage des Gebrauchmachens, dort mit dem der falschen Beurkundung. Die Verjährung der Strafverfolgung aus § 271 schließt die Anwendung des § 273 nicht aus. Uber die Wirkung unleserlicher Unterschriften auf den Rechtsbestand der Urkunde läßt sich streiten (S. 117). M. E. kommt es weniger auf die Leserlichkeit oder Unleserlichkeit der Unterschrift als darauf an, ob letztere in eonersto noch als solche gelten kann — eine Frage, die eine allgemeingültige Entscheidung nicht zuläßt, sondern von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu beantworten ist. Das sind freilich alles nur Einzelheiten, die den Wert der anregenden und fördernden Untersuchung im ganzen nicht be- rühren. So tiefgründig und scharfsinnig aber auch Verf. bei der Bestimmung und Abgrenzung des Urkundenbegriffs zu Werke geht, er muß schließlich doch zugeben (S. 113): „Eine völlig scharfe Grenze läuft . . . nicht zwischen Urkunde und Nicht-Ur- kunde. Ohne das verständige richterliche Ermessen ist nicht aus- zukommen." 2. L. Oppenheim: Die Zukunft des Völkerrechts (S. 141—201). Nach einer historischen Einleitung erörtert Vers, in vier Kapiteln die Organisation der internationalen Staatengemein- schaft (ohne Exekutionsgewalt), die internationale Gesetzgebung (Rechtssetzung durch Rechtsvereinbarung), Rechtsprechung (und Verwaltung) sowie die Völkerrechtswissenschaft. Es liegt ihm natürlich fern, mit prophetischem Blick in die Zukunft schauen oder phantastische Luftschlösser bauen zu wollen; seine Aufgabe sieht er vielmehr darin, die einschlägigen Probleme zu beleuchten und Fingerzeige zu ihrer fruchtbringenden Lösung zu geben

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(S. 149). Die Völkerrechtswissenschaft aber müsse exakter als bisher die Resultate der vergangenen und zukünftigen Konferen- zen bearbeiten und in ihr System einstigen (a. a. O.) und das neu entstehende Gesetzesmaterial für die praktische Anwendung vorbereiten; dadurch erhalte die Wissenschaft einen Anteil an der Zukunft des Völkerrechts und neue Aufgaben (S. 191 ff.). Der Vers, ist seiner Aufgabe, deren Schwierigkeiten er sich nicht verhehlt, durchaus gerecht geworden. Seine Ausführungen berührerl sehr sympathisch (insbesondere auch das, was er S. 152 ff. über die Organisation der internationalen Staaten- gemeinschaft sagt), weniger vielleicht der völlige Mangel an Literaturnachweisen. Im übrigen verweise ich auf die ausführ- liche und anerkennende Besprechung, die der Aufsatz durch K. Strupp im Arch. des öffentl. Rechts 28. Bd. (1912) S. 610 ff. gesunden hat. 3. Th. Engelmann: Die Verjährung der Ansprüche aus uner- laubten Handlungen (BGB. §8 852, 853) (S. 203—255). Mit diesem Aufsatz ist in der vorliegenden Festgabe auch das Zivilrecht vertreten. Zu den bisher von der Theorie wenig beachteten Normen aus den: Deliktsrechte des BGB. gehören trotz ihrer großen Bedeutung für die Rechtsanwendung die Vorschriften der §§ 852 f. über Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Handlungen. Dex als Mitherausgeber von Staudingers Komm. z. BGB. und Seuff. Bl. f. RA. bekannte Verf. stellt deshalb den wesentlichen Inhalt dieser Bestimmungen — in tunlichster Anlehnung an die Ergebnisse der Rechtsprechung — zusammeufassend dar. Er behandelt in 9 verschieden großen Abschnitten die grund- sätzliche Stellung des BGB. zur Anspruchsverjährung, Dauer, Beginn und Ende der Verjährungsfrist, Rückforderungsanspruch und Einrede nach Vollendung der Verjährung, Anwendbarkeit der allgemeinen Verjährungsvorschriften auf die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, Geltungsbereich der

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§§ 852, 853, insbesondere beim Zusammentreffen solcher An- sprüche mit Ansprüchen aus anderem Rechtsgrunde, Vorbehalt reichs- und landesgesetzlicher Berjährungsvorschriften, räumliche und zeitliche Geltung der §§ 852 f. 4. A. Finger: Der Versuch und der Vorentwurf zu einem Deu tschen StGB. (S. 257—330). Finger entwickelt seine modifizierte objektive oder gemischte Bersuchstheorie nach geltendem Recht und dem deutschen Vor- entwurf, und zwar für den beendeten und den unbeendeten Ver- such mit dem gleichen Ergebnis. Darnach ist Versuchs- oder Ausführungshandlung nur die Handlung, welche, gemäß dem ontologischen oder Tatsachen-Wissen des Täters ausgeführt, nach dem nomologischen oder Erfahrungs-Wissen der Allgemeinheit den gewollten Erfolg herbeizuführen geeignet ist (S. 284, 303). Strafbar (tauglich) soll der Versuch sein bei ontologischem (Tat- sacheir-)Jrrtum des Täters (auch bei dem allergröbsten?), straf- los (untauglich) dagegen bei nomologischem (Erfahrungs-)Jrr- tum (auch bei dem geringfügigsten?). Sv zutreffend die Gleichbehandlung des sog. Versuchs mit untauglichen Mitteln und am untauglichen Objekt an sich auch ist, auf die Unterscheidung zwischen ontologischem und nomologi- scheni Irrtum des Täters läßt sich m. E. die Versuchslehre nicht aufbauen — schon deshalb nicht, weil eine scharfe Abgrenzung der beiden Arten des Irrtums nicht gelingt und, selbst wenn sie einwandfrei zu finden wäre, keinen Maßstab für die Strafwürdig- keit einer Handlung abgeben oder gar die Scheide zwischen straf- würdigem, gefährlichem und nicht strafwürdigem, indifferentem Handeln bilden würde. Im übrigen verweise ich hierzu auf die Bedenken, die H. Kriegsmann in der ZStW. 33, 723 s. gegen die Ergebnisse der Fingerschen Arbeit geltend gemacht hat. Mir will es scheinen, als ob durch diese Ergebnisse die Un- möglichkeit, a priori und unabhängig von der lex lata zwischen subjektiver und objektiver Versuchstheorie zu vermitteln, gründ-

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lich beleuchtet werde. Um so notwendiger ist es, daß ein neues StGB, (und nicht etwa bloß die der Gesetzeswirkung entbehrende Begründung dazu) sich klipp und klar für die eine oder andere Auffassung entscheidet und nicht wieder die Beantwortung der Frage im Prinzipe der Wissenschaft und Praxis überläßt. Das Gesetz selbst kann dann auch zwischen extremen Standpunkten eine vermittelnde Stellung einnehmen: Es kann beispielsweise die subjektive Theorie anerkennen und doch die Strafbarkeit be- stimmter (vollendeter und versuchter) Handlungen von einer be- sonderen Qualität des Täters in der Weise abhängig machen, daß Personen, denen diese Eigenschaft nicht zukommt, selbst bei deren irriger Annahme nicht einmal Versuch begehen. Hierher gehören m. E. gleichermaßen die Eigenschaften eines „Beamten" bei Amtsdelikten, eines „Deutschen" in StGB. §§ 87 ff., 102 usw., einer „Schwangeren" in § 218 daselbst u. dgl. m. 5. R. Stammler: Das Recht im staatlosen Gebiete (S. 331—373). Bei diesem Problem handelt es sich um die allgemeine Frage, ob es möglich ist, daß das Recht bei einer geforderten Regelung des menschlichen Zusammentreffens und Zusammen- wirkens versage. St. verneint die Frage unter Hinweis auf die Unbegrenztheit des Rechtes. Die nähere Untersuchung des Pro- blems ist sachlich einem größeren Werk entnommen, das Vers. S. 337 als eine allgemeingültige Lehre vom Recht in Aussicht gestellt und mittlerweile veröffentlicht hat?) Das vorwürfige Thema wird S. 340 in die spezielle Frage gekleidet: Wie verhält es sich an den Stellen der Erde, die keinem abgegrenzten Staatsgebiet angehören, mit der Möglichkeit recht- licher Fragen und rechtlicher Entscheidung? Die zusammen- sassende Antwort wird S. 361 ff. gegeben und schließlich S. 368 ff. der Gedanke des Weltrechtes erörtert. h Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle 1911 — ein- gehend besprochen in der ZStW. 34, 258 ff.

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6. A. Schoetensack: Verbrechensversuch und Deutscher Straf- gesetz-Vorentwurf (S. 375—434). Schoetensack behandelt dasselbe Thema wie Finger (oben Nr. 4), vertritt aber in Anlehnung an Binding eine rein objek- tive Theorie. Nach ihm ist die Versuchsnorm nicht subjektiv, wie nach Finger S. 311 (Du sollst keine Handlung vornehmen, welche du als Tötungshandlung erkennst!), sondern objektiv zu fassen: Ihr sollt nicht anfangen den Tod eines anderen zu be- wirken usw. (S. 380, 382)! Nur wenn ein Verstoß gegen diese objektiven Normen vorliege, also ein rechtlich mißbilligter Er- folg herbeigeführt sei, erscheine die weitere Prüfung veranlaßt, ob auch subjektive Rechtswidrigkeit vorhanden sei (a. a. O.). Der rechtlich mißbilligte oder rechtswidrige Erfolg, den hiernach der Versuch voraussetzt, besteht im Anfänge des Bewirkens des tatbestandlichen Erfolgs; mehr erfahren wir, im Grunde genom- men, nicht. Bezüglich der einzelnen von Sch. als dem Versuche wesentlich konstatierten Erfordernisse sei auf die zutreffenden Bemerkungen Kriegsmanns in der ZStW. 33, 725 verwiesen. Die praktischen Ergebnisse der Lehre Sch.s unterliegen de lege lata und de lege fer. erheblichem Bedenken; sie machen oft den Eindruck willkürlicher Entscheidungen, widersprechen sich sogar manchmal selbst und lassen durchwegs ein einheitliches Grundprinzip ver- missen. Es liegt das freilich nicht so sehr an dem Vers, als an der Unmöglichkeit, eine rein objektive Versuchstheorie allseits befriedigend zu begründen und auszugestalten. Der 2. Teil des Aufsatzes (S. 402 ff.) nimmt den § 75 VE. für die objektive Versuchstheorie in Anspruch und widerspricht der entgegenstehenden Äußerung in der Begründung z. VE. Auch die übrigen Bestimmungen über den Versuch (Bestrafung, Rück- tritt usw.) werden kritisch beleuchtet.

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7. A. Frh. v. Overbeck: Der Zweikampf in der schweizerischen Strafgesetzgebung (S. 435—457). Die Hauptverschiedenheit in der Gesetzgebung, daß sie bald den Zweikampf als eigenes Delikt anerkennt, bald einen solchen Tatbestand nicht aufstellt, spielt auch innerhalb dieses Quellen- gebietes die ausschlaggebende Rolle. Zwei Hauptgruppen von schweizerischen Strafgesetzbüchern werden demgemäß auseinander- gehalten: 1. Strafgesetzbücher ohne und 2. solche mit eigenem Tatbestand des Zweikampfs. Die Gesetze einer und derselben Hauptgruppe zeigen aber wieder untereinander wesentliche Ab- weichungen, die in dem kleinen Aufsatze recht übersichtlich dar- gestellt werden. Selbstverständlich wird auch der Bestimmungen des schweizerischen Vorentwurfs gedacht (S. 453 ff.). 8. 3E. Gretener: Ursprung und Bedeutung der soziologischen Schule des Strafrechts (S. 459-521). Ter Inhalt der beiden Abschnitte, in welche der eine Prin- zipienfrage des Strafrechts erörternde Aufsatz zerfällt, wird durch die Überschrift hinreichend bezeichnet. Wir finden hier im wesent- lichen dieselben Gedanken wie in dem 1909 im gleichen Verlag erschienenen Buche des Vers. „Die neuen Horizonte im Straf- recht". Insbesondere wird der Zusammenhang der anthropo- logischen oder italienischen und der soziologischen oder v. Liszt- schen Schule dargestellt. Je nach dem prinzipiellen Standpunkte des Beurteilers wird das Ergebnis der Abhandlung Zustimmung finden oder Ablehnung erfahren. II. Band. 9. H. Triepel: Staatsdienst und staatlich gebundener Beruf (S. 1-85). Vers, behandelt zunächst die Arbeit für den Staat im allge- meinen, dann den eigentlichen Staatsdienst und den öffentlichen Beruf, um hierauf in besonderen Abschnitten die öffentlichrecht- liche Stellung der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Privatdozen-

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ten, Ärzte und öffentlich angestellten Gewerbetreibenden (vgl. z. B. GewO. § 36, BörsenG. § 30, HGB. § 729 usw.) zu unter- suchen. Er nennt die Träger der gebundenen Berufe wegen ihrer Ähnlichkeit mit den Staatsdienern „Halbbeamte", die, ohne Be- amte zu sein und ohne ein Amt zu haben, kraft eines besonderen Rechtsverhältnisses des öffentlichen Rechts dem Staat oder einem Selbstverwaltungskörper für die Ausübung ihres Berufs ver- antwortlich sind (S. 66). Von ihnen unterscheiden sich die „Privatbeamten", deren Verhältnis zum Staate nicht durch öffentliches, sondern allein durch Privatrecht bestimmt wird (S. 71), ferner die Träger der nur polizeilich reglementierten und kontrollierten Berufe, wie Pfandleiher, Stellenvermittler, Prozeßagenten, Apotheker (S. 74). Im Schlußkapitel (S. 80ff.) wird gezeigt, daß der gebundene Beruf nach der Auffassung Triepels ein wesentliches Glied in dem großen System der modernen Selbstverwaltung ist (S. 83). 10. E. Beling: Revision wegen „Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren" im Strafprozeß. Ein Beitrag zur Systematik der Urteilsmängel (S. 87—182). Um die Revisionsgründe und damit den Sinn des Begriffes „Gesetzesverletzung" in § 376 StPO, festzustellen, werden die einzelnen Mängel erörtert, die einem Urteil anhaften können. Hierauf wird unter Vergleichung der Berufung mit der Revision die Grenze zwischen revisiblen und nichtrevisiblen (bloß appellab- len) Urteilsmängeln gezogen, wobei das „nur unzutreffende" und das gesetzverletzende Urteil einander gegenübergestellt werden. Das Kriterium der Revision bildet darnach weder die „Ge- setzesverletzung" (da es Gesetzesverletzung gibt, die der Revision entzogen ist), noch die „fehlerhafte Rechtsanwendung" (da es revisible Gesetzesverletzung gibt, die nicht in fehlerhafter Rechts- anwendung besteht); die Eigenart der Revision liegt vielmehr lediglich darin, daß bei ihr das Rechtsmittelgericht an die tat- sächliche Urteilsbasis des untergerichtlichen Urteils gebunden ist

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und nur solche Gesetzesverletzungen nachprüfen kann, die sich entweder bei Zugrundelegung dieser Basis im Innern des Ur- teils selbst ergeben (Rechtsanwendungsfehler) oder das Urteil von außen her als gesetzwidrig erscheinen lassen (S. 158). Aus der Grenzziehung zwischen nur appellablen und auch revisiblen Urteilsmängeln ergibt sich dann die weitere Scheidung innerhalb der letzteren. Diese teilen sich in zwei Gruppen: Innere und äußere Urteilsverstöße, jene aus dem Urteile selbst für sich allein erkennbar, diese durch das Fehlen einer Urteils- voraussetzung oder einer Urteilsqualitätsvoraussetzung bedingt. Tie Revision ist im elfteren Falle „reine Rechtsrüge", hier da- gegen revisio in facto et in iure. Das gewonnene Ergebnis wird im einzelnen auf die positivrechtlichen Bestimmungen (ins- besondere M 384, 392 StPO.) angewendet (S. 159 ff.) und die unglückliche Fassung des Gesetzes scharf beleuchtet. Die sich an § 380 StPO, knüpfenden Erörterungen (S. 177 ff.) werden bei der kommenden Strafprozeßreform hoffent- lich gegenstandslos. 11. A. Lobe: Die Widerrechtlichkeit bei dem Gebrauche eines Warenzeichens (S. 183—198). Der Aufsatz Lobes stellt dem äußeren Umfange nach den kleinsten Beitrag in dem Sammelwerke dar. Gleichwohl ist er als Einzeluntersuchung, als Detailarbeit zu der allgemeinen Rechtswidrigkeitslehre, deren heutigen Stand Nagler S. 273 ff. zum Thema seiner Abhandlung gewählt hat, besonders wertvoll. In der Entwicklung des Warenzeichenrechts neben dem Rechte des unlauteren Wettbewerbs hat sich der Rechtsschutz des Warenzeichens allmählich zum Rechtsschutze der lauteren Erwerbstätigkeit erweitert, deren einheitliche Rechtsgutsnatur man ursprünglich nicht erkannt hatte. Das formelle subjektive Recht am Warenzeichen geht nur bis zur Grenze des für die lautere Erwerbstätigkeit gesetzten absoluten Rechtsschutzes (S. 193). In dem Konflikte zwischen dem formellen Recht aus

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der Eintragung mit dem materiellen Rechte zum Schutze der lauteren Erwerbstätigkeit siegt das letztere, was auch für den Umfang des Strafschutzes von Bedeutung ist (S. 194). Hieraus wird S. 195 zweierlei gefolgert: 1. Der Gebrauch eines zeichenrechtlich eingetragenen Waren- zeichens durch den Eingetragenen selbst bleibt widerrechtlich trotz der formellen Eintragung, wenn dadurch das Recht eines Drit- ten zum Schutze seiner lauteren Erwerbstätigkeit durch Irre- führung des Publikums über die Herkunft der gewerblichen Lei- stungen verletzt wird, und soweit die widerrechtliche Verletzung der Erwerbstätigkeit mit Strafe bedroht ist, schützt dagegen die Berufung auf das formelle Recht aus der Eintragung nicht. 2. Der Gebrauch eines eingetragenen Warenzeichens durch einen Nichteingetragenen ist trotz der Eintragung nicht wider- rechtlich und deshalb nicht strafbar, wenn das Warenzeichen gegen dessen Recht zum Schutze seiner Erwerbstätigkeit durch Irre- führung des Publikums verstößt. Dies führt L. im einzelnen unter Hervorhebung der nicht immer gleichmäßigen reichsgerichtlichen Rechtsprechung aus. Er verkennt dabei nicht, daß eine weitverbreitete Meinung insbe- sondere den Rechtssatz unter Nr. 2 nicht billigt. Sein Hinweis auf das Verhältnis zwischen Zivil- und Strafrecht und insbe- sondere darauf, daß eine zivilrechtlich erlaubte Handlung für das Strafrecht keine widerrechtliche sein und umgekehrt eine zivil- rechtlich unerlaubte Handlung keinen Strafrechtsschutz genießen kann, erscheint aber durchschlagend. Seine wenn auch kurzen Bemerkungen verdienen zugleich für die legislatorische Weiter- behandlung der Materie Beachtung. 12. A. Hegler: Zur Stellung der Gerichte im Strafverfahren (S. 199—272). Verf. sucht die Stellung der Gerichte und, soweit dies dabei unumgänglich ist, der Staatsanwaltschaft im Strafprozeß ge- nauer zu präzisieren an der Hand von sonst im Zivilprozeß

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I. Allgemeines.

üblichen Begriffen und ausgehend von der zentralen (Rechts- schutz-)Zweckidee des Prozesses, die über die Funktion dessen ein- zelner Teile und Formen unterrichtet (S. 20t). Wie im Zivil- prozeß handelt es sich auch bei dem Strafprozeß im Kern um ein Rechtsschutzverfahren, auch hier steht der Rechtsschutzzweck im Mittelpunkt; aber es fragt sich, ob es sich in allen Fällen strasgerichtlicher Tätigkeit um Rechtsschutzfunktionen von Rechts- schutzorganen handle, wenn ja, welcher Art im einzelnen (S. 202). Diese Fragen bespricht Vers., wobei er zunächst zwei eigenartige Verfahrensarten, die keine bestimmte zeitliche Stelle im Prozeß einnehmen, das strafprozessuale Arrest- und das Beweissicherungsverfahren (S. 204 ff.), sodann die einzelnen Stadien des Prozesses behandelt (S. 228 ff.). Wenn H. zum Schlüsse (S. 271 f.) de lege fer. mit Binding u. a. fordert, das Strafvollstreckungsverfahren allgemein nach dem Muster der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung als ein Rechtsschutzverfahren zu konstruieren, einen unabhängigen Richter als Vollstreckungsorgan aufzustellen, an das sich der Staats- anwalt als Vollstreckungsgläubiger bzw. als dessen Vertreter wenden müßte, auch das strafprozessuale Zustellungswesen in dieser Richtung umzugestalten, so hätte er hierfür mit guten Gründen auf unseren kolonialen und konsularen Strafprozeß Hinweisen können, in dem, wenn auch in anderer Weise, Straf- vollstreckung und Zustellungen dem Richter obliegen. 13. I. Nagler: Der heutige Stand der Lehre von der Rechts- widrigkeit (S. 273—385). Nach einer „allgemeinen Umschau" bestimmt N. den Be- griff „Rechtswidrigkeit" als rechtliche Wertlosigkeit (S. 284), das Rechtswidrigkeitsurteil als rechtliches Verdammungsurteil (S. 285). Er wendet sich gegen die Gleichstellung der Widerrecht- lichkeit mit „ohne (subjektives) Recht" oder mit „Nichtrecht" (S. 289 ff.), insbesondere bei den Bereicherungsdelikten, sowie gegen die Identifizierung der Widerrechtlichkeit mit Pflichtwidrig-

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feit oder Kulturnormwidrigkeit (S. 292 ff.) und gegen die Sub- jektivisierung der Rechtswidrigkeit (S. 295). Wesentlich ist darnach für den Begriff der Verstoß wider das objektive, nicht notwendig gegen ein subjektives Recht (S. 296 ff.). Nach Ablehnung der sog. Jmperativentheorie (S. 309 ff.) wer- den nicht bloß menschliches Verhalten, sondern auch mit mensch- lichem Handeln nicht im Zusammenhänge stehende Vorgänge, nicht in menschlichem Verhalten wurzelnde Ereignisse und Zu- stände als der rechtlichen Bewertung, insbesondere Mißbilligung, zugängliche Objekte bezeichnet und zutreffendenfalls als rechts- widrig qualifiziert (S. 317 ff.). Die Annahme rechtswidriger Zustände entspricht auch unserem positiven Recht. N. vertritt die Objektivität der Rechtswidrigkeit (S. 331 ff.), welch letztere als bloßer Widerspruch gegen das objektive Recht logischerweise nicht anders als rein objektiv aufgefaßt werden kann (S. 332). Die praktische Bedeutung dieses Standpunktes wird S. 340 ff. kurz skizziert. Die Lehre von der nur subjektiven Widerrechtlichkeit und die „gleichmacherische Lehre" von der Ein- heitlichkeit aller Unrechtstatbestände (S. 339) werden ebenso ab- gelehnt wie der Begriff der sog. materiellen Widerrechtlichkeit (S. 343ff.): „Aus dem Wesen der Widerrechtlichkeit als einer Mißbilligung durch das objektive Recht ist ohne weiteres zu ent- nehmen, daß die Bewertung im Einzelfall unmittelbar und aus- schließlich auf Grund des positiven Rechts erfolgen muß." Es sei methodisch unzulässig, „sich bei Findung des Unwerturteils vom positiven Recht zu emanzipieren und neben oder an Stelle des gesetzlichen Maßstabs einen suprarechtlichen zur Anwendung zu bringen" (S. 345). Die Trennung der sog. formellen und materiellen Widerrechtlichkeit dürfe für die Jurisprudenz über- haupt nicht existieren, da es nur eine Art der Widerrechtlichkeit gebe; es sei dasselbe Verhältnis wie bei der sog. formellen und materiellen Gerechtigkeit (S. 345 N. 2). Hier ist einzuwenden, daß die Durchführung dieses Stand-

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Punktes nur beim Vorhandensein ausdrücklicher Gesetzesbestim- mungen möglich ist, sofort aber beim Schweigen des positiven Rechts aus Schwierigkeiten stößt. Die Ergebnisse und Forderun- gen der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit vermögen das positive Recht freilich nicht zu ersetzen oder zu ändern, wohl aber in seinen unvermeidlichen Lücken zu ergänzen; und schon deshalb kann die Untersuchung des materiellen Unrechts, seines Inhalts und seiner Voraussetzungen und die eingehende Prüfung der damit zusammenhängenden Fragen an sich kein prinzipieller Fehler sein, wie N. im Verlaufe seiner weiteren Betrachtung implicite auch zuzugeben scheint (vgl. S. 371 ff. und die in der Hauptsache zutreffenden Bemerkungen Kriegsmanns in der ZStW. 33, 726—728). Der schwierigen Frage der Ermittlung des positivrechtlicheu Unwerturteils ist der letzte Abschnitt (S. 358 ff.) gewidmet. Zu- nächst wird hier die Bedeutung der Einheitlichkeit der Rechts- ordnung für die Rechtswidrigkeit zutreffend hervorgehoben (S. 360) und hieraus die prinzipielle Einheitlichkeit der Rechts- widrigkeit gefolgert (S. 364), die Ansicht v. Dohnas über den Einfluß der partikularrechtlichen Regelung des Züchtigungsrechts der Lehrer auf das Reichsstrafrecht aber m. E. nicht stichhaltig bekämpft (S. 361). Sodann wird das Verfahren zur Ermittelung der Widerrechtlichkeit im Einzelfall näher geprüft (S. 366 ff.). Die Mißbilligung der Rechtsordnung gelangt bei der Bewertung von Zuständen durch gewisse Rechtsfolgen, Bereitstellung von Rechtsbehelfen irgendwelcher Art zwecks Wiederaufhebung und Zurückführung auf eine nicht beanstandete oder rechtmäßige Lage, und im übrigen durch die Normen zum Ausdruck (S. 366), so daß für menschliche Betätigungen die Rechtswidrigkeit mit der Normwidrigkeit zusammenfällt (S. 367). Dem Einwand, daß der Aktionsradius der Normen an das Schuldbereich gebunden sei (a. a. £).), also nicht schuldhafte Hand- lungen oder unverschuldetes Unrecht nicht treffe, wird damit

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begegnet, daß man dem Inhalt der Normen nicht voll gerecht würde, wollte man ausschließlich ihre Befehlsnatur und die Ge- horsamswirkung betonen; die Funktion der Normen erschöpfe sich nicht in der Begründung der Gehorsamspflicht, sondern wirke über das Gebiet, wo sie imperativisch herrsche, hinaus, indem sie genaue Aufschlüsse auch über die bewertende Stellungnahme der Rechtsquelle gebe usw. (S. 368). Mit der Norm sei in jedem Fall auch die sachliche Mißbilligung der verbotenen Akte und Erfolge wie der durch die Gebote bekämpften Passivität ausge- sprochen und damit auch der objektive Maßstab für das Verhalten der entschuldbar Irrenden und der Unzurechnungsfähigen bereit- gestellt (a. a. O.). Bindings Normentheorie hat durch N. zweifellos eine mäch- tige Förderung erhalten. Von einem auch nur vorläufigen Ab- schluß in der Entwicklung der Rechtswidrigkeitslehre sind wir aber noch weit entfernt. Auch N. wollte mit seiner Arbeit einen solchen Abschluß nicht bieten, sondern lediglich über den heutigen Stand der Lehre kritisch berichten und zu deren Fortbildung anregen. Das ist ihm sicher gelungen. Nur will mir scheinen, daß der objektive Gewinn größer gewesen wäre, wenn er sich nicht gegen manche andere Ansicht — und zwar selbst von Vertretern der Normentheorie — so von vornherein ablehnend verhalten hätte. 14. W. Eugelmann: Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters (S. 387—610). Mit diesem weitaus größten Beitrage findet die Festschrift einen würdigen Abschluß. Die Rechtsgeschichte, die Dogmen- geschichte der Teilnahme, kommt hier ausgiebig zum Worte. Ein der Abhandlung vorangestelltes besonderes Inhaltsverzeichnis (S. 389—391) gibt uns eine kurze Übersicht über ihren reichen Gehalt. Zu einer kritischen Bemerkung bietet die durchaus objek- tive Arbeit kaum einen Anlaß. Überall, wo Zweifel entstehen könnten, teilt Vers, die Belegstellen für seine Behauptungen aus- Kr>t. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV Hefts. 22

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führlich mit, wie er auch ein Verzeichnis der von ihm benutzten Werke italienischer Juristen (S. 392 f.) vorausschickt. Alle ein- schlägigen Einzelfragen sind behandelt, so daß die Darstellung als erschöpfend zu bezeichnen ist. Statt einer gedrängten Inhaltsangabe oder der Hervor- hebung einzelner Teile, wie der Entwicklung der Lehre vom Mandat, seines Unterschieds von der heutigen Anstiftung und dem consilium (nicht zu verwechseln mit der Rathilfe, einer Unterart des auxilium) und seiner Gleichstellung mit der nach- träglichen Genehmigung (ratidabitio — zwecks Erleichterung des oft schwierigen Beweises für das Mandat), der Rechts- und Strafanwendung nach ius commuue und Partikular-(Statuten-) recht usw., kann hier auf die bisher veröffentlichten kurzen Refe- rate über den Aufsatz verwiesen werden. Vgl. Lit. Zentralbl. 63. Jahrg. (1912) S. 1411; Kriegsmann in ZStW. 33, 728 f. und 5). Knapp ebendort 34, 243 f. München. vr. Friedrich Doerr.

Rechtsgeschichte

Neue Rechtsurkunden : II. (L. Wenger)

II.

Rechtsgeschichte. Neue Rechtsurkunden II.1) Dikaiomata. Auszüge aus alexan Klinischen Gesetzen und Verordnungen in einem Papyrus des philologischen Seminars der Universitär Halle (Pap. Hai. 1) mit einem Anhang weiterer Papyri derselben Sammlung herausgegeben von der O-raeoa Halensis. Mit neun Lichtdrucktafeln. X, 252 S. Berlin 1913, Weidmannsche Buchhandlung. Mk. 20.—. Seit meinem ersten Referate über „Neue Rechtsurkunden" im Bd. XIV (1912) S. 551 ff., in dem ich über Hunt's neunten Band der Oxyrhynchus-Papyri Bericht erstattete, ist auf dem Gebiete der Papyrusforschung über manchen schönen Fortschritt zu berichten. Wenn ich aber im folgenden unter all dem Neuen die „Dikaiomata“ an erste Stelle rücke, so geschieht dies deshalb, weil es sich um einen Fund von ganz exzeptioneller Bedeutung für die weitesten Kreise des juristisch interessierten Publikums handelt. Denn bringen uns sonst die Papyri meist Urkunden über Rechtsgeschäfte aller Art, behördliche Akten usw., aus denen wir die objektive Rechtsregel erst abnehmen müssen, so haben wir hier einen jener seltenen Fälle vor uns, in denen uns die Rechtsregel selbst, das „Gesetz" im weiten Sinne des Wortes, überliefert wird. Welche Bedeutung solchem Funde innewohnt, kann der am besten ermessen, welcher die Spärlichkeit unmittelbar überlieferter Bestim- mungen des griechischen Rechtes bei irgendeiner Arbeit auf dem Gebiete der antiken Rechtsgeschichte schon empfunden hat. Seit der Aufdeckung des Gesetzes von Gortyn auf Kreta ist keine so zusammen- hängende Aufzeichnung griechischen Rechts bekannt geworden und für die hellenistische Zeit haben wir Juristen überhaupt nichts Ähnliches. ') Vgl. Bd. XIV (1912) S. 551 ff. 22*

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Die folgenden Zeilen sind, dem Zwecke und Charakter dieser Zeitschrift, die keine fachpapyrologische ist, entsprechend, wenig mehr als referierend. Ihr Zweck ist es, dem Juristen, der in der ver- wirrenden Fülle des Neuen, was ihm an Überraschungen, an Freuden und Enttäuschungen die Praxis der Gegenwart bringt, in einer Stunde stillen Ausruhens Bilder aus längstvergangener Zeit vor- zuführen. Dem Fachmann, dem Papyrologen und antiken Rechts- historiker, bringen diese Zeilen darum wohl wenig Neues und manche Vermutungen, die der Referent, wie wohl jeder, der diese Urkunde studiert, in die offenen Klammern der Lücken einfügen möchte, mögen besser unterdrückt bleiben — sollen doch auch wir Ge- nießende ein bißchen von der Selbstbescheidung üben, die den Eranos der Herausgeber auszeichnet. Ich darf alle paläographischen Einzelheiten hier zunächst über- gehen: Die Handschrift, die Gestaltung der Papyrusrolle und ihre Entstehung, die Schrift der einzelnen Hände, die am Ganzen mit- gcarbeitet haben — aber es wird der rechtshistorisch interessierte Jurist ohne weiteres einsehen, welch wichtige Fragen nicht bloß rein paläographischer Natur, sondern auch für die Datierung, für die Bestimmung der juristischen Natur des Textes und für manche andere Frage der Form und des Inhaltes hier Vorkommen. Form und andere Merkmale weisen den Papyrus in die Mitte des dritten Jahrhunderts vor Chr. Geschrieben dürfte er im Gau von Edfü in Oberägypten sein, nicht weit vom Katarakt des Nils. Er enthält eine unsystematische, offenbar durch Bedürfnisse der Praxis bedingte Zusammenstellung einer Reihe von Rechtssätzen. Aus welcher Zeit, das ist offene Frage, vielleicht gehen einige Ge- setze auf den großen Alexander zurück oder aber sie sind erst von den Ptolemäem geschaffen (S. 177). Die ungeregelte Zusammen- stellung erklären die Herausgeber damit, „daß die Akten des Pa- pyrus vom Bureau eines Rechtsanwaltes (awyyoQog) zusammen- gestellt worden sind, um als Beweisurkunden (dixcuw/uaia) vor Gericht verwertet zu werden" (S. 26). Das setzt nun freilich vor-

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aus, daß die Partei auch das Recht, das sie auf ihren Fall an- gewendet wissen wollte, vor Gericht beweisen mußte. Die Frage ist schon vor Jahren von Gradenwitz (Ztschr. Sav. St. XVI, 130 ff.) und Wilcken (ebenda XVII, 155 ff.) erörtert worden. Gradenwitz hatte für die damals zur Untersuchung stehende BGU. I, 15 (194 n. Chr.) angenommen, daß ein Verlesen behördlicher Verordnungen, also von geltendem objektiven Recht vor Gericht schon für die da- malige Zeit befremdend wäre, „soweit werde das spätere iura novit curia damals auch dort schon gegolten haben, um derartiges über- flüssig zu machen" (S. 136). Aber Wilcken hat schon auf eine Reihe von Fällen verwiesen, in denen auch für römische Gerichte Parteien- vorbringen von Rechtssätzen nur gewöhnlich war (S. 159 ff.) und nunmehr hat E. Weiß im letzten Bande der Savigny-Zeitschrift (XXXIII, 212 ff.) mit einem Aufgebot großen Quellenmateriales die Frage für den römischen Provinzialprozeß nicht anders beant- wortet als dies seinerzeit Wilcken tat. Auch über die Notwendig- keit, dem griechischen und hellenistischen Richter erst das Recht zur Kenntnis zu bringen, sind jetzt wohl die meisten einer Ansicht (Wilcken 161, Weiß 215 f., <semeka, Ptolem. Prozeßrecht I [1913], 242 ff.). Freilich war der Beweis des Tatbestandes durch die Partei und der Beweis des Rechts durch sie insoferne verschieden, als dieser bei eigener Kenntnis des Richters überflüssig wurde. Es stand mit dem „Beweis" des Rechts eben wohl so, wie bei uns nach 8 293 ZPO. mit dem Beweis ausländischen und gewohnheitlichen Rechts: die Rechtssätze bedürfen des Beweises nur insoferne, als sie dem Gericht unbekannt sind; dieses ist aber auch bei Ermitt- lung der Rechtsnormen nicht auf die von den Parteien beige- brachten Nachweise beschränkt. So schließt sich ohne Widerspruch an das Rechtszitat durch die Partei der Brauch, das Recht auf die Wände des Amtshauses zu schreiben (vgl. Weiß 216): da stand naturgemäß das Wichtigste, nicht alles. Wenn nun vom ägyptischen Gericht Tiodor I, 75, 6 berichtet, daß die ägyptischen Gesetze in 8 Büchern vor den Richtern lagen, so braucht darum noch nicht

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der Brauch von Rechtsnachweisungen durch die Parteien in Form von Vorlesung von Rechtssätzen dort ausgeschlossen gewesen zu sein. Eine Reihe von Beispielen von dixaiodfiara sind von den Herausgebern S. 26 f. gesammelt. Die Beweisurkunden, die für den Gebrauch bei der Verhandlung deponiert werden, betreffen demgemäß die verschiedensten Dinge: allgemein geltende hier an- wendbare Rechtsnormen, Erlässe früher mit der speziellen Rechts- sache befaßter Behörden, die wieder in Betracht kommen, dann aber gewiß nicht minder Urkunden, die für den Prozeß relevante Tat- bestände beweisen sollen. Wir kommen so, ohne diesen Weg zum voraus beabsichtigt zu haben, zu einer Aufzählung von Beweis- mitteln, die an jene erinnert, die den Herausgebern natürlich sofort in Erinnerung kommen mußte, an Aristoteles Rhetor. I, 15 p. 1375 a 24, wo die fünf Arten der dn-yrm niorei; und zwar v6f.ioi, LKXQivQeg, avvdijxai, ßaaavoi, oqxoc zusammengefaßt werden. Es ist m. W. juristischerseits bisher zu wenig beachtet, daß die vofiot, hier neben den /idgrvgsg usw. stehen: eine freilich dem modernen Juristen ganz ungewohnte Auffassung. Für die Verwertung der Beweisurkunden erinnern die Herausgeber an die attische dvdxgms (S. 32 f.), beachten aber als Unterschied von der attischen Sitte, daß im attischen Rechtsgebiete der ygau/untic des Gerichtshofes, in Ägypten aber die Partei durch ihren Anwalt die doxaim/xccra verlas. Es begegnet eben hier wie oft der Gegensatz des Systems des Parteienbetriebs zu dem der Offizialmaxime. Beide können sich enge berühren: wer etwa die Prozeßordnungen Deutschlands und Österreichs und unsere Novellen beachtet, wird sich nicht dar- über wundern, daß auch in der antiken Welt ähnliche Strömungen und Gegenströmungen einander ablösten und wird auch vorsichtig mit der Möglichkeit von Kompromissen rechnen. Ruleusis 1 enthält nun, wie wir gleich sehen werden, eine solche Menge heterogener Rechtssätze, daß es sich nicht um eine Sammlung für einen einzigen Prozeß in Betracht kommender Gesetzesparagraphen (S. 30) handeln konnte. Man ist vielmehr

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geneigt, der Vermutung der Herausgeber beizutreten, daß etwa ein Anwalt für verschiedene bei ihm aktuelle Prozeßsachen sich Auszüge aus entsprechenden Rechtssatzungen auf einem Konzeptbogen habe anfertigen lassen. Woher sind nun diese Aufzeichnungen abgeschrieben: welches sind die Vorlagen? Die Antwort führt die Herausgeber dazu, eine ganze Theorie der ptolemäischen Rechtsquellen (S. 33 ff.) zu entwickeln. Zunächst wird der alexandrische Ursprung unserer Di- kaiomata teils sichergestellt, teils in höchstem Maße wahrscheinlich gemacht. Dann aber wird die ungemein schwierige Begriffsbestimmung der rtUioi. ihayoäuuara. noodi dyucu a und ivroXai und endlich der versucht, die uns als Bezeichnungen ptolemäischer Rechts- quellen begegnen. Unter diesen Rechtsauellen haben die vo/xoi noXixixoi und die ifirjtfttj/jidza kürzlich eine eingehendere Betrachtung in Schubarts Studie,Spuren politischerAutonomiein Ägypten unter den Ptolemäern, Klio X, 41 ff. erfahren. Daran hat sich einige weitere Literatur gereiht, die S. 37 zusammengestellt ist, und zu dieser kam inzwischen Partsch, Arch. V, 454/6; Semeka, Ptol. Prozeße. I, 139 ff. Anm. Es war naheliegend, daß manche Juristen Schubarts Deutung der noXin- xoi vofiot als „städtische" Gesetze ablehnten und aus sprachlichen und sachlichen Gründen darunter Gesetze für die Tro/itra« verstehen wollten — darauf mußte den Romanisten schon unbewußt die Pa- rallele zum ins civile führen, dem Recht der cives. Nun haben die Dikaiomata Schubart insoferne unzweifelhaft Recht gegeben, als sie einen alexandrinischen vo,«o? naXixmk bringen, der zweifel- los für alle Bewohner der Stadt bindend war, nicht bloß für deren noXlxai (S. 38). Die Frage erhebt sich zu ganz besonderer Bedeutung, wenn man bedenkt, daß soweit der vo^og noXmxdg alle Städter— d. h. also alle die, welche in der Stadt das Domizil, die idia hatten (dazu Wilcken, Grundz. 26 f.) — band, unverkenn- bar das Territorialitätsprinzip des Rechts zum Durchbruch kommt. Kein Zweifel, daß auch in Ägypten in weitem Ausmaße das Per- sonalitätsprinzip galt (vgl. Mitteis, Grundz. XU), aber soweit es

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in einer nohg Satzungen gibt, die für alle gelten, für Alexan- driner und für dort beheimatete Juden, Perser/) Kreter, war eben nicht das Bürgerrecht sondern der Wohnsitz entscheidend. Das Nach- barrecht, das der Hallenser nofa-uxbg vopog zum Gegenstände hat, duldet auch seiner Natur nach keine andere als territoriale Geltung. Denn die Frage, wie hoch oder tief einer bauen, wie er Gräben anzulegen und für deren Reinigung zu sorgen habe, kann doch nicht für den Alexandriner einer anderen Norm unterstehen als für seinen jüdischen Nachbarn. Wieweit die noh-cixoi vopot, der einzelnen Städte in der sachlichen Kompetenz griffen, läßt sich zur- zeit nicht mehr als vermuten, aber was uns bisher an Belegen vorliegt (S. 35 f., 39 f.) betrifft Gegenstände, die sehr wohl für alle Bewohner gleich geregelt sein konnten. Erweislich sind nohrt- xol vofioi nur für die drei Griechenstädte Alexandria, Naukratis, Ptolemais, ob sie auch für andere Verbände, wie dies Schubart wollte, bestanden, ist von den Herausgebern und gleichermaßen von Partsch und Semeka bestritten. Aber die Frage nach der terri- torialen Geltung der Rechtssütze greift natürlich tiefer und reicht über das Gebiet städtischer Gesetze hinaus. Sie kann auch bei anderen Rechtsquellen erhoben werden und ihre bejahende Beant- wortung müßte eine bedeutende Einschränkung des vielfach einfach als allgemein gültig gelehrten Personalitätsprinzips des Rechts bedeuten. Ja, die ganze Frage könnte auch für Rom alte Zweifel wieder wecken. War, wie Wlaffak, Prozeßgesetze II, 90, 141 ff. und Mitteis, Privatr. I, 68 f. mit großer Entschiedenheit und sicherer Quellenfundierung betonen, die personale Geltung der Gesetze für die Zeit des Freistaates gewiß in großer Schärfe geltendes Prinzip, so konnte es gleichwohl auch für Rom nicht an Bestimmungen fehlen, die den civis und gleichermaßen den in der Stadt sich auf- haltenden -peregrinus trafen und banden. Das hat natürlich auch Mitteis nicht übersehen und ja. a. O. 69) bemerkt, „daß admini- strative Normen an diese Schranke natürlich nie gebunden ge-

J) Auffallend ist die Bemerkung der Herausgg. S. 163, letzter Absatz.

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wesen sind". Die Scheidung einer verwaltungsrechtlichen von einer privatrechtlichen Norm ist nun aber gewiß nicht leicht: es wird sich die Scheidung eher im einzelnen Fall als mit einer generell geltenden Formel erreichen lassen, die doch nicht über Ulpians alten Spruch Dig. 1,1,1,2 hinauskommt. Dabei wird man nun eben „administrativ" in Mitteis' Formel recht dehnen müssen, denn m. E. kann das Nachbarrecht der Tafeln, das ja wohl sicher — wenn auch vielleicht nicht in so hohem Maße, wie das Recht Alexandriens — solonisch beeinflußt war (vgl. Dig. X, 1,13),fl nicht bloß für cives Romani, sondern es muß für alle gegolten haben, die in Rom in das Nachbarverhältnis eintraten. Gewiß war auch das Nachbar- recht ursprünglich personal, solange als eben Fremde in Rom nicht siedeln durften: aber mit ihrer Zulassung muß die Nachbarrechts- satznng territorialer Natur geworden sein. So gelten gewiß nicht bloß die prütorischen Nachbarrechtsbestimmungen, sondern auch die zivilen für alle in Rom Domizilierenden. Vgl. etwa die Zusammen- fassung bei Puchta, Jnstit.10 n S. 163 ff. Über die personal aus- gleichende (und demnach tatsächlich das Territorialitätsprinzip ver- wirklichende) Bedeutung des Amtsrechts und des Jus Gentium, sowie des nachrepublikanischen Senats- und Kaiserrechts steht schon alles Nötige bei Mitteis S. 68 f. Nicht einfacher als die Klärung des Begriffs der nolmxol vofiot ist die schon erwähnte Abgrenzung der vofiot, ipriyioiiaia und der königlichen Verordnungen verschiedener Art. Wir müssen hier selbstverständlich das, was wir vom antiken Staatsrecht wissen, zur Erklärung heranziehen. Es möchte auf den ersten Blick be- denklich scheinen, das unterscheidende Merkmal in die Diskussion zu stellen, an das der moderne Staatsrechtler zunächst denken würde: Mitwirkung des Volks bei der einen Art der Entstehungs- quellen des Rechts, Ausschluß des Volks bei der anderen. Nun ist *) Richtig wird der griechische Einfluß auf die Tafeln Roms eingeschätzt von Franz Hof mann, Beitr. zur Gesch. des griech. u. röm. Rechts (1870) S. 1 ff. Vgl. Herausg. S. 67 2.

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es gewiß einerseits richtig, daß auch dort, wo keine königliche Ge- walt existierte, wie in Athen, iprjyia/jia und vd/iog nach der Art und Funktion der Organe geschieden wurden, die das „Gesetz" aussprachen, anderseits überragt in den Diadochenstaaten, besonders in Ägypten die königliche Gewalt so alles andere, daß wohl sie allein, nicht aber irgendein anderer Machtfaktor allein ohne sie Recht schaffen kann. So richtig Semeka a. a. O. 140. Aber da auch in modernen konstitutionellen Staatswesen wohl der Monarch ohne Mitwirkung des Volks Verordnungen, nicht aber dieses ohne ihn Gesetze schaffen kann, so bleibt, wenn wir Gesetz das nennen wollen, bei dessen Zustandekommen das Volk irgendwie mitwirkt, der Unter- schied dahin zu präzisieren, daß bei uns das Verordnungsrecht beschränkt, in der ptolemäischen Verfassung unbeschränkt gewesen: mit anderen Worten, daß dort Volksmitwirkung in dem Ausmaße vorkam, als es dem Könige beliebte, sie zuzulassen. Es ist von den Herausgg. (S. 42) und zu gleicher Zeit von Partsch (S. 454) unter Hinweis auf Tor. 1,7,9 mit Recht Schubarts Vermutung abge- lehnt worden, der vofiog sei das Resultat des tp/pjiaiia. also (fügen wir bei) so wie etwa das ius das Ergebnis der hx ist. Nofiog und tpyepia/xa verdanken beide der Mitwirkung des Volks ihre Entstehung, aber eben einer Mitwirkung von Königs Gnaden und in dem von ihm gewährten Ausmaße. Die Herausgeber haben, um den Unter- schied zwischen vo/xog und tp^ß/xa begreiflich zn machen, schon auf die Gesetzgebungskommissionen hingewiesen, die jene vi/xoi zu schaffen hatten. Solche Kommissionen können in den Diadochenstaaten nicht ohne königliche Bestallung — in welcher Form immer, wohl unter wenigstens scheinbarem Einfluß des Volks, das etwa einzelne oder alle Mitglieder wählte — zustandegekommen sein und müssen m. E. mehr vom König abhängig gewesen sein, als eine Volksversammlung, die ein iprjfpißfxa beschloß. Darum werden aber auch den ipry Coixaia nur leviores causae überlassen gewesen sein. Denn bei den iprffionaza trat der königliche Wille am meisten zurück. Wer war nun das zur Mitwirkung am vofiog und zur (gewiß auch nicht unkontrol-

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lierten oder gegen den königlichen Willen möglichen) Schaffung des berufene „Volk" ? Man denkt natürlich an die Bürger- schaft, also für die Stadt Alexandrien, an die ’AXe'ßavdQeTg (S. 163). Es ist gewiß — man denke an römische Parallelen — möglich, daß nur die Bürger Alexandriens an einer Gesetzgebung mitwirkten, die auch alle anderen Einwohner der Stadt band: es ist aber auch der Gedanke nicht von der Hand zu weisen, daß das iptfcpiapa nur von Bürgern beschlossen wurde, bei der Auswahl der Gesetzgebungs- kommission hingegen, die den noXinxbg W,uoc, der territorial galt, zu schaffen hatte, auch andere Bewohner der Stadt mitwirkten. Daß die Gesetzgeber „ausgleichend" zu wirken berufen waren sagt eine von Partsch aus anderem Anlasse (Arch. V, 456) herangezogene Notiz des Athenaios XII, 546 c. 65 (ed. Kaibel): ot de vofioltercu 6ui().iZnr ßovXrjd-erreg ro rüir uvdyu'mwv yerog.eyQaipar vofxovg ireoi avraXXayfidrwr xai rmr äXXwv o<Ja eSoxei jioog n] v noXuixrjv xowmviav ävayxala elrai. Es sei nochmals betont, daß es doch nur geringe Ansätze zu politischer Autonomie sein können, die in den noXtrtxol vo/mh oder den rpt}(pi<}/xaTa zum Ausdruck kamen. Der königliche Wille herrscht durchaus vor. So die Herausgg. S. 41, unter schärferer Betonung des monarchischen Prinzips, als dies ja schon Schubart selbst tat. So mit Recht auch Semeka a. a. O. 140, wenngleich ob dieses monarchischen Prinzips eine Autonomie, soweit sie der König eben zuließ, nicht ausgeschlossen ist. Aber der König hatte die Möglichkeit, überall da, wo er wollte, mit seinen Verordnungen einzugreifen. Daß speziell die Siaygdfi/xara die erste Stelle einnehmen und die noXnixoi vbfioi subsidiär gelten, folgern die Herausgeber wohl mit Recht aus Peti\ III, 21 g (— Mitteis, Chrestom. Nr. 21), 44. Damit behält sich der König die Möglichkeit vor, die noXmxol vöuoi auch durch ('uayod/juiua auf- zuheben. Oder das jüngere (häyoa/ifia hebt den älteren noXinxdg v6f.iog auf, soweit es dieselbe Materie regelt, nicht aber umgekehrt der jüngere noXiuxog nhiog ein älteres (iiaygauiin. Anderseits

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gehen die noXuixol vönm den ün^fiöjiaia vor, so das; wir die Ab- stufung erhalten: königliche Verordnung, noXinxog vo/iog, Wi'ijiaim. Denn was für das didypanna gilt, gilt gewiß nicht anders für die anderen Arten der königlichen Verordnungen. Wie sie im einzelnen abzugrenzen sind, ist noch nicht sicher zu sagen. Vgl. Mitteis, Chrestom. XIII4 und — mehrfach abweichend — Herausgg. 42 ff., Semeka a. a. O. 1564 mit dem zutreffenden Hinweis auf die Schwierigkeit der Abgrenzung von Gesetz und Verordnung über- haupt. Mit allem Vorbehalt im einzelnen wird aber die von Mit- teis und den Herausgg. gemachte Vergleichung mit den Arten der römischen Kaiserkonstitutionen: mit Mandaten, Edikten wohl das Richtige treffen. Die Abgrenzung ist bei dem prinzipiell gleichen Wert der königlichen Verordnung trotz verschiedenen Inhalts und verschiedener Form ja auch von geringerer Bedeutung und der Sprachgebrauch mochte nicht anders geschwankt haben, als selbst bei uns, wo doch die Unterscheidung von viel größerer Bedeutung ist. Zuhöchst stand vielleicht die noXivsia, das vom König gegebene Grundgesetz für die Bürger der Stadt: er konnte es gewiß auch ändern, aber er wird hier nicht so leicht und häufig eingegriffen haben als bei der einfachen Verordnung. Vgl. S. 40 f. Daß alle diese Arten von Gesetzen im weitesten Sinne pub- liziert wurden, ist sicher. Bei den an bestimmte Personen adressierten Erlässen, neigen die Herausgg. zur Annahme (S. 47), daß die Ad- ressaten für die Veröffentlichung sorgten. Sollte nicht eher die Veröffentlichung, wenn sie notwendig schien, von der Stelle aus- gegangen sein, die den Erlaß herausgab? Man vgl. etwa für die spätere Zeit das Verfahren bei Publikation von auch zunächst an be- stimmte Adressen (allerdings auch Private) gerichteten Konstitutionen. Vgl. Mitteis, Hermes 32, 653 f. Von welchen Vorlagen diese Abschriften stammen, ist nicht zu ermitteln, wo es an einem direkten oder indirekten Hinweis fehlt. Ein solcher findet sich bei der nachbarrechtlichen Norm, die ix nohnxov vofiov entnommen zu sein angibt, und läßt sich noch

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für einige andere Stücke (siehe unten) feststellen. Was sich darüber vermuten läßt, ist S. 46 f. zusammengestellt. Es ist für die Be- wertung der Rechtssätze sowohl als auch der Rechtsquellen natür- lich von Bedeutung. 1. WevdoiiaqTVQiov, vom falschen Zeugnis. In kasui- stischer, juristisch wohldurchdachter und auf alle möglichen Even- tualitäten rücksichtnehmender Weises hat das Gesetz die Klage wegen falschen Zeugnisses in einem Prozesse (dem Hauptprozesse) und die Rechtsfolgen dieser Klage für die Parteien des Haupt- prozesses und für die Zeugen geregelt. Wir verwenden hier und im folgenden die von den Herausgg. angewendete Paragraphen- einteilung, die wohl für Zitate maßgeblich bleiben wird. Die Zeilen sind im ganzen Papyrus durchgezählt. § 1 gibt eine Reihe absoluter Prozeßvoraussetzungen für die ()ixit Wevtionaoivoiov. а) die Anfechtungserklärung muß unverzüglich nach Berlesuug des Urteils abgegeben werden; d) sie muß sich gegen alle Zeugen richten, die dieselbe Aus- sage gemacht haben (darf also nicht einzelne Zeugen herausgreifen, andere laufen lassen); c) der Anfechtende muß an diesem oder dem folgenden Tage die Klage einreichen (die sich also von der sofortigen mündlichen Anfechtungserklärung unterscheidet); ä) als Wert des Streitgegenstandes der dixiq ipevSofxaoTVQtov ist das Anderthalbfache des in der Klageschrift des voraufgegebenen Hauptprozesses angegebenen Streitwertes cinzustellen; б) eine besondere, von unserem Abschreiber nicht vollständig *) Wir dürfen das schon angesichts der vom Schreiber abgeschriebenen Partien des Gesetzes behaupten. Denn, da er nicht alles abschrieb, sondern, wie ein durchgestrichener angefangener Satz am besten zeigt, nur das, was er brauchte, so kann daraus, daß nicht alle Eventualitäten der Anfechtung durch die verschie- denen Parteien durchbesprochen sind, nicht darauf geschlossen werden, daß die Vorlage auch unvollständig in der Aufzählung der Eventualitäten gewesen sei.

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exzerpierte Norm war für den Fall gegeben, als bloß ein Teil einer Aussage angegriffen wurde; f) eine Sonderbestimmung (Übergabe der Ladung an den Pro- duzenten des Zeugnisses) war für den Fall gegeben, daß die Zeugen, auf deren Zeugnis das Urteil gegründet war, nicht auffindbar waren. Diese Vorschriften sind zwingenden Rechts. Tm naqä iä •/[ir'yoauafra rrmov'vi i i.iij it’gaywyiiiog rj di'xtj edcoo. „Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Klage als unzulässig zu verwerfen" (ZPO. § 589 I, 2). Die Prüfung des Vorhanden- seins dieser Voraussetzungen erfolgt von Amts wegen, sie steht dem slaaymyevg, bzw. jenem Beamten zu, der an seiner Stelle bei den verschiedenen Gerichten tätig ist. Das paßt ganz zur Tätigkeit dieser Beamten, wie sie S. 32, 56 und im Prinzip zutreffend auch von Semeka S. 125 ff. dargelegt ist. § 2. Verfahren. Die 6t,xam{xara, vielleicht hier allgemeiner die ganzen Akten des Hauptprozesses, müssen nun dem Gericht des ipevdonaQTVQiov-tyxoytWtZ von Amts wegen übermittelt werden. Es werden nach diesen für alle Fälle gegebenen Vorschriften nun Einzelmöglichkeiten besprochen, aber diese — in der Abschrift — nicht erschöpfend. Vier Fälle sind ja denkbar: a) der Kläger im Hauptprozeß hat gesiegt trotz ipevdofiaQTtqiov des Zeugens der Gegenpartei; b) er ist unterlegen, also der Beklagte infolge tpevdo[iaQTVQiov eines Zeugen freigesprochen worden; c) der Beklagte im Hauptprozeß ist infolge xpsvSonaQTvqiov zugunsten des Klägers verurteilt worden; ä) der Beklagte im Hauptprozeß hat gesiegt, ist also freige- sprochen worden, trotz xpsvdofMQTVQiov zugunsten des Klägers. Nur die Fälle e) und ä) sind in den §§ 8 und 4 behandelt. Der Anwalt stand etwa auf der Beklagtenseite und interessierte sich daher nur für diese beiden Fälle. Dazu kommt noch die Möglich- keit, daß nicht bloß der Beklagte, sondern auch der Kläger das Rechtsmittel ipevdofxaQTvqCov ergreift. Auch für diesen Fall mußte

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sich der Anwalt mit der Kenntnis des Gesetzes für sich und das Gericht ausrüsten. Darum ließ er den § 5 abschreiben. Endlich war auch § 6 bedeutsam, wonach es dem Produzenten des falschen Zeugnisses freistand, als Nebenintervenient im Prozesse ipf vSo/.iag- cvQtov einzutreten. Für die Fälle a) und b) können wir nur Hypothesen dessen, was etwa gegolten hat, aufstellen. Für den Fall a) ist nur an eine poena temere litigantis (des Verklagten) zu denken, so daß nach Analogie zu ä) (siehe unten) der Kläger den Wert des Streitgegen- standes doppelt erhielte. Für den Fall d) denken die Herausgg. (S. 58) an das, was gewiß am nächsten liegt: Kassierung des Ur- teils im Hauptprozeß und Möglichkeit erneuter Klaganstellung seitens des Klägers — aber es ist nicht zu verkennen, daß dann der Kläger nicht so gut wegkäme, als im entsprechenden Falle e) der Beklagte, wo das verurteilende einfach in ein freisprechendes Erkenntnis sich verwandelt. Der ganz eigenartige Eingriff in die erledigte Haupt- sache in Folge des zder-cko^a^rü^tov-Prozeffes — die Herausgg. haben sofort den Gegensatz zur attischen ävadixta hervorgehoben S. 50 f. — ließe auch an die Möglichkeit denken, daß aus dem absolutorischen Urteil unmittelbar ein kondemmatorisches würde. Juristisch wäre das allerdings recht merkwürdig, aber nicht auf- fallender als die Regel des § 3. § 3 sieht für den Fall c) folgendes vor: Die erhobene *p.- Klage hat Suspensiveffekt bezüglich des Urteils des Hauptprozeffes. Sein Vollzug ist gehemmt, bis der -/-.-Prozeß entschieden ist, aber der Anfechtende, im Hauvtprozeß Verurteilte, jetzt aber Klagende muß dem nqdx%(aq oder rn\qli (nicht etwa der anderen Partei) Bürgen, evyvovg naqagovfj?1) stellen. Siegt der Anfechtende in seinein Prozeß gegen die gdqrvqeg, so verwandelt sich das ihn verurteilende in ein absolutorisches Urteil, die Bürgschaft der eyyvoi ist damit auch erledigt, [ui] de {läqdeqf:]; tkrtqaOOf(>!)■ waurf ') Bürgen dafür, daß er sich (dem n>.-Prozesse (San Nicolö, Groß' Archiv MIT, 356]), (der Vollstreckung des Urteils (Herausgg. 49. 59]), (richtig wohl: keinem von beiden) entziehen wird".

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d. h., wie aus Z. 58 f. hervorgeht, wo das Objekt xaxaSixriv dabei- steht, die Zeugen müssen die Urteilssumme erlegen: an wen ist nicht gesagt, wohl an die Staatskasse, wie die Herausgg. meinen (S. 51). Kaum an den Sieger im st/.-Prozeß, da dieser Prozeß ja auch für ihn ohne Gefahr einer poena temere litigantis geführt wird. Denn das muß auffallen: unterliegt der Anfechtende und st/.-Kläger, so tritt einfach Vollstreckung des Urteils des Haupt- prozesses ein (sdv Si [iflaatfirg avv i e).i-ii,ot 6 7iodxi ioo /’ 6 imriQirrfi rijv n[ga]S,vv Z. 53 ff.) — weiter nichts. § 4 bestimmt für den oben schematisierten Fall d), wenn der ohnedies sieghafte, also freigesprochene Beklagte noch nachher, uni auch das ihm unschädlich gewesene ipevdogagrvQiov nicht hingehen zu lassen, mit der dlxrj ipevdogagTvglov gegen die Zeugen vorgeht und siegt, daß die Zeugen auf die Urteilssumme, wohl wieder für die Staatskasse, exequiert werden sollen, dem Sieger aber vom Kläger des Hauptprozesses der Wert des Streitgegenstandes — als poena temere litigantis, weil er im Hauptprozeß eben Falschzeugen verwertete, wie jetzt festgestellt ist — und „das Zehntel oder das Fünfzehntel" gezahlt werden müsse. Die Herausgg. übersetzen den Satz xal d 7i aoaay/iiii- vog airovg (die Zeugen) dnovivezw not, vixrjoavTi t6 re i i'/i igt a i i~c dnodixaa !> t- io /, j dtxrjg, i'tj’ rtg 7cagia/eio iovg gdoivoag. x ai id trudtx.aiov /’ zo em- nevxexai6[e]xa%ov mit „und der, der sie gestellt hat, soll dem Sieger den Streitwert der abgewiesenen Klage, bei der er die Zeugen gestellt hat, zahlen sowie die eingezahlten Gerichtsgebühren in Höhe von einem Zehntel oder einem Fünfzehntel (des Streit- wertes)". An unserer Stelle könnte man zunächst auch an eine weitere Sukkumbenzbuße von einem Zehntel oder einem Fünfzehntel des Streitwertes etwa nach der Höhe dieses gut denken. Die Her- ausgeber wollen aber unter Heranziehung späterer Stellen (Z. 141, 148 f.) ihres Papyrus, diese Summen auf die zurückzuerstattenden Gerichtsgebühren beziehen, die zunächst beide Teile erlegen mußten, die aber dem Sieger vom Besiegten zu ersetzen waren (S. 60 f.).

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Ich vermag gegen diese bestehende Deutung ein Bedenken nicht zu unterdrücken. Es kann sich, und das ist doch wohl auch die Meinung der Herausgg., nur um die Gebühren des Hauptprozesses handeln, denn das emdexarov bezieht sich doch auf das ii'u ij/ut ti“~' ano- dixac&etffqg Mxxjg, also des Prozesses, in dem der im zk/.-Prozeß Klagende frei geworden war (vgl. richtig S. 59), nicht auf das Anderthalbfache dieses xi^rj/xa, welches fj/xioXiov, wie wir sahen, den Wert des Streitgegenstandes im zü.-Prozeß ausmacht (Z. 30 f.). Dann müssen also die Kosten dem Beklagten nicht schon ersetzt werden, wenn er im Hauptprozeß gewinnt, sondern erst, wenn er den Falschzeugenprozeß anschließt und den gewinnt? Aber weiter, wie steht es dann mit den Kosten dieses zweiten Prozesses? Jeden- falls hätten in der Übersetzung die Worte (die eingezahlten Gerichts- gebühren in Höhe von) in Klammern gestellt werden sollen. Der Anwalt des Verklagten mußte endlich noch die Möglich- keit in Rechnung ziehen, daß auch der andere Teil die dixr^ fsv- dofiaQxvQiov erhebe — denn es konnte dies ja jeder, Sieger oder Besiegter, Kläger oder Verklagter in jedem Prozesse tun. Für diesen Fall exzerpierte der Abschreiber bloß die eine Eventualität, daß beide Falschzeugenprozesse das falsche Zeugnis erhärteten, dann aber blieb es beim Urteil, säv ni] exxXrjiog (( e§ a,Q%i]g xokng) yevyxcu. Näheres über die Berufungsfristen erfahren wir nicht, ebensowenig über die Berufungsgründe. Daß vermutlich die Berufungsfrist bei eingelegter Sixtj i/’t-vdonaoivu/ov erst von der Erledigung dieser ab lief, ist bereits von den Herausgg. bemerkt worden. Aber die Zulässigkeit der Berufung ist ja schon von großer Bedeutung für die recht unklare Frage nach der Rechtskraft des ptolemäischen Urteils. Vgl. dazu Semeka S. 4 f. 41. Es ist von besonderem Interesse diese dixr\ xpsvdonaqxvQCov mit der entsprechenden attischen zu vergleichen. Die Herausgg. haben natürlich auch diese Vergleichung schon vortrefflich erledigt und jede nähere Erörterung damit vorweggenommen (S. 50 f.). Es ist noch unten darauf zurückzukommen, wie beachtlich dieses Krit. Vierteljahresschrift. 8. Folge. Bd. XV. Hefts. 23

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Abweichen griechischer Rechtssatzung vom attischen Rechte ist. Es ist aber auch sehr interessant, dieses Anfechtungsrecht mit dem Ver- fahren bei unserer Restitutionsklage ZPO. §§ 578 ff. zu vergleichen und dabei doch ganz wesentliche Fortschritte im juristisch-prozessu- alen Denken aufzuzeigen. Dabei scheint uns besonders auch gegenüber dem attischen Rechte die Erscheinung in unserem Papyrus merkwürdig, daß siegreiche Durchführung der gegen den Zeugen erhobenen (Uxrt nicht bloß von Rechtswirkungen für diesen, als das eine Prozeßsubjekt, verknüpft sind, sondern auch das Urteil im Hauptprozesse einfach in ein freisprechendes verwandeln. Das ist ein vielleicht sehr prak- tisches Verfahren, aber juristisch möglich scheint uns (vgl. ZPO. §§ 578 ff.) nur, was das attische Recht, allgemeiner Platon leg. XI, 937 C als Regel aufstellen: Die Wiederaufnahme des Haupt- prozesses wegen falscher Aussage. Denn daß ein falsches Zeugnis nicht unmittelbar das Hauptprozeßurteil ungerecht machen muß, sieht ja auch der alexandrinische Gesetzgeber in seiner oben zitierten Bestimmung des § 5. Ich habe von der Bedeutung dieses Gesetzesauszuges nur einiges hervorgehoben, das auch den Nichtpapyrologen vielleicht interessieren mag. Das dixaiw/xa bringt uns noch grundlegende Erklärungen zur alexandrinischen Gerichtsverfassung, zeigt uns dixaöxai, <hau^rai und xyuni. von denen besonders die Diäteten Interesse erheischen. Von großem Interesse sind dann die Exekutions- rcgeln, die uns den nQdxxwQ in Tätigkeit zeigen, ihn, dem die Bürgen gestellt werden — die Frage wird gewiß ins hellenistische Bürgschafts- recht von berufener Seite eingeordnet werden. 2. Nachbarrecht aus dem alexandrinischen nohxixdg vo/iog. Es sei gestattet, diesen Auszug in extenso wiederzugeben. Die Herausgg. übersetzen: Über Anpflanzungen, Bauten und Tiefgrabungen. (§ 1) Wenn jemand eine Einfriedigung neben einem fremden Grundstücke baut, soll er die Grenze nicht über- schreiten. Baut er eine Mauer oder ein Wohngebäude außerhalb der Stadt, so soll er, wenn es eine Mauer ist, einen Fuß, wenn

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ein Wohngebäude, zwei Fuß Abstand halten. Wenn er innerhalb der Stadt baut, soll er entweder von den Baukosten.... oder aber die Hälfte desjenigen Abstandes halten, der für die außer- halb der Stadt Bauenden vorgeschrieben ist. Wenn er aber einen Graben oder eine Grube gräbt, soll er soviel Abstand halten, wie ihre Tiefe beträgt, und wenn einen Brunnen, eine Klafter, bei der Anpflanzung eines Ölbaumes oder Feigenbaumes soll er 9 Fuß von dem fremden Grundstücke Pflanzen, bei anderen Bäumen 5 Fuß. (8 2) Wenn jemand entgegen diesen Vorschriften Pflanzungen an- gelegt hat, soll er sie beseitigen innerhalb 5 Tagen von dem Tage an gerechnet, an dem der Geschädigte das Verlangen gestellt hat, und wenn er gegraben hat, soll er es wieder einebnen. Und wer nicht nach den Vorschriften handelt, soll für den Schaden haftbar sein, und es soll dem Geschädigten freistehen, straflos die Bauten und die Pflanzungen zu entfernen und das Aufgegrabene einzu- ebnen. (§ 3).. .. außerhalb des Ackerlandes, und auch wenn er innerhalb des Ackerlandes gräbt, soll er nicht . . . .; auch soll er nicht .... bedecken, oder aber dem Geschädigten haftbar sein.... Von Anlage und Reinigung von Gräben. (§4) Wenn jemand einen neuen Graben anlegen oder einen alten weiterführen will, soll er es den Nachbarn des Grundstückes anzeigen, und es soll jeder seinen Anteil zu den Kosten beitragen; die ausgegrabene Erde soll er je zur Hälfte nach beiden Seiten auswerfen. Wenn aber einer nicht beitragen will, soll der, welcher (den Graben) an- legt oder weiterführt, die an der Seite jenes (Nachbarn) ausge- grabene Erde herauswerfen auf welches Grundstück er will, und von den Kosten den doppelten Beitrag von ihm einziehen, wenn er ini Rechtsstreite obsiegt. (§ 5) Wenn aber jemandem an seinem Grundstücke der Graben (verschlammt ist), so sollen ihm zur Reinigung des Grabens (die Anlieger) jeder nach seinem Anteil beitragen und wer nicht beiträgt, soll dem, der den Graben reinigt, im dreifachen Betrage der Kosten haftbar sein, wenn er im Rechtsstreite be- siegt wird.

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Es muß zu dieser Übersetzung der Herausgg. bemerkt werden, daß die Ergänzungen des — in der Ausgabe allerdings gegenüber- stehenden — Textes nicht als solche gekennzeichnet sind. Das hätte sich — natürlich nicht bei allen sicheren — wohl aber bei hypo- thetischen Ergänzungsvorschlägen, wie insbesondere § 2, wo die Ziffer 5 in der Beseitigungsfrist ergänzt ist (P.: ed[r de naqa rama] q v v tvoiji, t'ioovacnio ni-vre fjuto^dv), vielleicht empfohlen. Es braucht nicht bemerkt zu werden, daß auch dieser Ergänzungs- vorschlag sehr wohl erwogen und durch eine Reihe von Parallelen gestützt ist. Zu dem Interesse, daß dieses Stück Nachbarrecht schon an sich erweckt, kommt die Tatsache, daß der § 1 die auch im Corpus Juris wohlbewanderten Herausgg. sofort an das Dig. 10, 1, 13 von Gaius zitierte Gesetz Solons erinnerte. Es stimmt der 8 1 des nohrixog vo/iog nun fast wörtlich mit dem Gesetz überein, das der gajanische Zwölftufelkommentar dem Solon zuschreibt. Nur geringe Änderungen gibt es und hier sind solvnische Bestimmungen bewußt den alexandrinischen Bedürfnissen angepaßt worden. So daß das alexandrinische Gesetz anstatt der al[ux<nd, der Mauer aus aufgeschichteten Feldsteinen, womit man in Attika das Feld ein- friedete, die ägyptischer Wirtschaft entsprechende d(f Qvyrh die Erd- aufschüttung, setzt, und die solonischen Distanzmaße für Nachbar- bauten innerhalb der Stadt auf die Hälfte herabsetzt, während £$<o zov äcfTsoog (S. 69 f.) im Weichbilde der Stadt, aber außerhalb des Mauerringes, erst die solonischen Maße gelten?) Die sachlich gebotene Folgerung einer direkten Entlehnung dieser Bestimmungen aus dem attischen Recht wird durch die gerade und nur an dieser Stelle des Papyrus „stark hervortretende attische Färbung der Sprache" (S. 68) wesentlich unterstützt. Die Herausgg. haben mit Recht schon die unterstützende Bedeutung augemerkt, welche diese Entlehnung solonischen Rechts auch für die antike, von Neueren

*) Vgl. aber auch S. 164*.

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vielfach bezweifelte Behauptung der Entlehnung attischer Rechts- sätze im Zwölftafelrecht besitzt (S. 67 a). Vgl. oben. Die in den §§ 4 u. 5 behandelte gemeinsame Unterhaltspflicht der Wassergräben durch die Anlieger ist genossenschaftlich geregelt. Die Herausgg. bezeichnen sie mit dem Pandektennamen der com- munio incidens (S. 74). Das trifft nicht zu, denn der communio incidens des römischen Rechts ist die Teilungspflicht jedes Teil- habers auf Verlangen eines Genossen eigentümlich (Cod. Just. 3, 37, 5 in communionem vel societatem nemo compellitur invitus detineri; vgl. Windscheid-Kipp, Pand.9 II, 937). Es ist vielmehr unsere Normierung einer Wassergenossenschaft eher einer Gemein- schaft zur gesamten Hand zu vergleichen, als einer Gemeinschaft nach Bruchteilen. An solches Gesamthandverhältnis denken auch die Herausgg. nach ihren weiteren Ausführungen, und es wäre nur der Hinweis aus die pandektologische communio incidens zu korrigieren. Das Schwergewicht liegt in unserem Falle nicht aus dem Sonderrecht des einzelnen Gesellschafters, sondern auf der Organisierung der gemeinsamen Interessen (vgl. Dernburg, Bürgerl. Recht II, 28, 660). Für diese Gemeinschaft bestanden nun gesetz- liche Regeln über die Pflicht zur Erhaltung und Erneuerung so- wie den Ausbau der Kanäle. Von solchen Regeln liegt hier eine Abschrift vor. Wer bei Reinigung und Anlage nicht mittut, muß ein Mehrfaches der auf ihn entfallenden Kosten demjenigen zahlen, der nach gehöriger Meldung an die Genossenschafter (yelroveg) die Arbeit vorgenommen hat. Aber es ist ein Prozeß nötig, in dem der Hersteller der Arbeit vom Säumigen den mehrfachen Anteil erstreitet. Damit darf viel- leicht das Mehrfache der Kosten als poena temere litigantis ge- dacht werden, so daß wohl durch Unterwerfung unter den An- spruch des Herstellenden auch nach Verweigerung der ursprünglich geschuldeten Beitragsleistung noch Zahlung dieses Duplum oder Triplum abgewendet werden und der Säumige mit dem einfachen Kostenersatz davonkommen kann? Auf jeden Fall aber trifft den

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Säumigen der Nachteil des § 4, wonach der Hersteller eines neuen oder weitergeführten Grabens die ausgeworfene Erde dort ablagern kann, wo es ihm paßt: entweder, wenn sie als Ackererde wertvoll scheint, ganz auf dem eigenen Grundstück, oder, wenn sie wertlos ist, ganz auf dem Grundstück des Säumigen. Daß auch das alexan- drinische Recht poenae temere litigantium für Fälle kennt, in denen der Beklagte statt sich zu unterwerfen, es zum Prozesse treibt, er- gab schon P. Lüle 29, II, 22 f. und ergibt Halle 1, 197 ff. (vgl. S. 79). Freilich müßte erst festgestellt werden, bis zu welchem Moment eine „confessio in iure“ (wenn wir die römische Parallele anwenden dürfen) möglich war, von wann ab aber auch Submit- tierung.nichts mehr nützte. 3. Mißlungene Klage und Widerklage bei tätlicher Beleidigung. § 1 ist zwar teilweise zerstört, aber bei der parallelen Anlage der beiden Sätze dieses Paragraphen ziemlich sicher ergänzbar. Ich habe dort, wo die Ergänzung nur mit, wenn auch großer Wahrscheinlichkeit gemacht werden konnte, eckige Klam- mern zur Übersetzung der Herausgg. gesetzt. (§ 1) Wenn jemand, der eine Klage wegen (Gewalttätigkeit (vßgewg)) oder Prügel eingebracht hat, damit unterliegt, soll er der obsiegenden Partei den zehnten Teil des Streitwertes dieser Klage zuzahlen und der uq&xtwq oder sein Gehilfe soll (gegen ihn) wie auf Grund eines Urteils aus dem Vermögen und, falls es nicht ausreicht, auch an der Person vollstrecken. Wer aber, nachdem er die Klage wegen (Notzucht^ oder Körperverletzung eingebracht hat, unterliegt, soll der obsiegenden Partei den fünften Teil des Streit- wertes dieser Klage zuzahlen und der nQaxrwg oder sein Gehilfe soll (gegen ihn) aus dem Vermögen wie auf Grund eines Urteils vollstrecken, und wenn es nicht ausreicht, auch an der Person. § 2 handelt von der Bildung eines gemischten Gerichtshofes, wenn bei tätlicher Beleidigung beide Teile gegeneinander Klage bei verschiedenen Gerichten stellen, und gibt Direktiven für das Ver- fahren (getrennte Behandlung, Losung um den Vortritt). Zu einigen Bemerkungen veranlaßt eher § 1.

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Die hier festgesetzte poena temere litigantis ist in einem Punkte schärfer als die entsprechende römische Bestimmung, die Gai. IV, 174 88. überliefert. Die Klägerstrafe nach alexandrinischem Recht tritt nämlich als ipso-iure Wirkung des mißlungenen Prozesses ein, während in Rom ein Gegenangriff des Verklagten, sei es durch indicium, calumniae oder iudicium contrarium Voraussetzung der klägerischen Verur- teilung war. Aber es bestehen auch auffallende Ähnlichkeiten. Gerade bei der actio iniuriarum ist in Rom die Strafklage gegen den Kläger (contrarium iudicium) nicht wie beim gewöhnlichen iudicium calum- niae an die Voraussetzung doloser Klageanstellung geknüpft (Gai. IV, 178), sondern immer möglich, contrario vero iudicio omni modo damnatur actor, si causam non tenuerit, licet aliqua opinione inductus crediderit se recte agere. Gerade so hier. In Rom geht die Verurteilung des Klägers bei erfolgloser actio iniuriarum auf die decima pars, hier ist bei mißlungener Slxij nh]ymv ebenfalls ein Zehntel des Streitwerts, bei der dUr{ alxißgov sogar ein Fünftel als Sukkumbenzgeld zu zahlen. Hitzig hat vor Jahren (Injuria 1899) mit großer Umsicht und Vorsicht die Übernahme der actio iniuriarum aestimatoria aus dem griechischen Rechte (ßlxr^ alxlag) für in hohem Grade wahrscheinlich (S. 71) erwiesen. Es darf die Möglichkeit einer Rezeption der geschilderten römischen poena decimae partis im iudicium contrarium aus dem öixaxov %ov Tigrjgcnog rijg dlxyg bei der <h'x>, nfaqyäv darum wohl als nicht allzu kühne Vermutung geäußert werden. Dann wäre es allerdings nicht attisches Recht, das der Rezeption zugrunde lag, aber die Rezeptionsmöglich- keit darum an sich nicht minder gegeben. Für das ptolemäische Personalexekutionsrecht ist von besonderer, bereits S. 81 von den Herausgg. gewürdigter Bedeutung die An- ordnung, daß die Exekution gegen das amga nur subsidiär dann eintreten dürfe, wenn die Vermögensexekution nicht genügte: 6 TTQäxtwQ i\ 6 i’ei igu-np nga't-drw xathhrt-o ey d/'xip sx iwr

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bnaq%öv%mv, eäv de j.iij exnoify, xal ex iov ßcofiarog. Man möchte bei dem Vorkommen der zahlreichen bisher bekannten xaSäneq- Klauseln, die die Person des Schuldners vor dem Vermögen nennen, zunächst daran denken, daß die im ägyptischen Landrecht (durch Bokchoris) abgeschaffte und unter der Diadochenherrschaft wieder allgemein eingeführte Personalexekution zuerst nur subsidiär ein- geführt worden sei — etwa um diese gewiß odiose Maßregel etwas erträglicher zu machen — und daß erst später eine neue Exekutions- ordnung oder die Praxis zur bekannten Formel gekommen sei. Eine rasche Durchsicht der älteren Ptolemäertexte — eine genauere Prüfung der Frage war mir zurzeit nicht möglich — läßt bei einer der frühesten Daneionsurkunden Hib. 88 (263/2 o. 262/1) nun tatsächlich die Vermögens- vor der Personalexekution in einer leider verstümmelten Formel erkennen. Das genannte Gelddar- lehen lautet in den in Betracht kommenden Zeilen 12—15: edv] de uij änodwi (13) dnoiEtadiu) SltiXovv xal ij Tiqägig egtoo 2coa]T(>äTM ix twv &SV- (14) [.vnaq%6v%<n>v 13 letters nqdGGov]Tt xa'ia / d\ diä (15) /oß/'/f«. Der Name des Schuldners ist nur zum Teil erhalten, aber kein Zweifel nach der Lesung des Endes von Z. 13, daß Z. 14 zunächst der zweite Teil des Namens des Oev- und dann vnaqyovToyv stand. Wie lange der Name des Schuldners war, wissen wir ja nicht und so sind statt der proponierten 6 Buchstaben vor inaq%6vtwv vielleicht weniger anzusetzen, dann rückte vnaQxdvrav weiter in der Zeile vor und anstelle der 13 könnten auch mehr Buchstaben zwischen dieses Wort und das wohl wahrscheinliche nqd<saov\u treten. Hier könnte dann gestanden haben xal ix avrov %ov Gsv . . . oder ähnlich. So wohl — zweifelnd Lewald, Persoualexekution 37‘ a. E. — weil die Urkunde auf das dtdyqaima, die Prozeß- uud Exekutionsordnung, schon Bezug nimmt. Zum 6idyqa/i/m vgl. Lewald S. 31 u. ö. Es ist gewiß vor 262 erlassen und das Datum, das ich Archiv II, 53 (unfern 173 v. Ehr.) vermutet habe, weit hinaufzurücken. Vgl. Grenfell-Hunt, Hibeh Papyri p. 173.

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Aber auch Hib. 84 (a), eine unserer ältesten Urkunden (zwar nicht mit den Herausgebern auf 301/0, sondern auf 285/4 zu datieren; Rubensohn, Eleph. Pap. S. 22), ist wegen der hier allein be- gegnenden Vermögensexekution für diese Frage sehr zu beachten. Z. 9 s.: xal i] TTQtf.iig eorco TifioxXeZ ix iwv vn Kqyjh row twv 'Enifxivo^vg -;roaddovn loZmmt m av ßovXrycai. Ich vermag jetzt, wie bemerkt, nicht das Material genügend zu übersehen, um die Vermutung zu wagen, diese Urkunde bedeute einen terminus post quem für die Einführung der Personalexekution. Wie Amh. 43 (173 v. Ehr.) zeigt, sind dort für die Exekution außer dem Sidyga/x/xa auch noch „vopoi“ maßgebend gewesen. Der Schuldner ist in diesem Falle Menelaus, ein Maxsdwv xr\g IniyovZf. Galten etwa zugunsten der Makedonen eigene, sie schützende vö/.ioi, wobei Privilegia sowohl bei der Personal- als bei der Vermögensexekution möglich gewesen wären? Was waren das aber für vö^ot? Die Herausgg. ziehen schon bei der subsidiären Geltung der Personal- exekution im Hallenser Text ein Sonderrecht der Alexandriner in den Bereich möglicher Annahme?) Wenn aber die Maxedoveg rfjg imyovijg ein privilegiertes Exekutionsrecht hatten, wie ein solches doch auch für die JIsQaat rqg emyovi)g galt (Lewald S. 28 f., 56), so nähern wir uns sachlich freilich wieder der Auffassung Schubarts vom „noXixsvua im Sinne einer mit gewissen Rechten ausge- statteten Körperschaft" (Klio X, 63). Daß freilich die noXinxol vo/xoi als städtische Gesetze aufzufassen sind, haben wir oben gesehen. Und die vo/xoi in Amh. 43 haben auch kein Attribut. Aber wenn wir auch von der verfassungsrechtlichen Frage, inwieweit partikuläres Recht für die Städte, singuläres Recht für Bürger, für Angehörige anderer personaler Verbände, autonom geschaffen werden konnte, ganz absehen wollen, so interessiert uns doch das nun hervor- kommende Sonderrecht territorialer Gebiete und personaler Ver- bände als solches. All die großen Probleme, die in Mitteis' Reichsrecht und Volksrecht schon 1891 mit sicherer Hand angefaßt

>! S. 81; sicherer S. 163.

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sind, spiegeln sich in mancher Einzelheit unseres Urkundenrechts wieder. 4. Dieses Kapitel enthält in 7 Paragraphen eine Reihe von Prozeßvorschriften für die äntoia/ju'voi vno %ov ßaadewg (§§ l, 5—6), und für die zur dnoaxev-q Gehörigen (ol er zy änoöxevy) (§§ 2—4). Jene sind, wenn es sich, wie die Herausgg. in erster Linie (S. 86, vgl. aber auch 88) vermuten, nur um mili- tärische Aufträge handelt, die „Abkommandierten" — man könnte sonst auch an Missionen in Verwaltungs- und ähnlichen Sachen denken, also allgemein an rei publicae causa absentia —; wer dagegen die in der dnoaxevy Stehenden, die Schutzbefohlenen, sind, ist schwerer zu sagen. Man vermutet unwillkürlich eine Art Klientel, Leute, die in personenrechtlicher Abhängigkeit irgend- welcher Art von den äTzeavaXgevoi standen. Die Herausgg. schlagen die Wiedergabe des Worts mit „Troß" vor (S. 88). Wird der Kläger während des Rechtsstreites abkommandiert, so sind die Sixai vnsQßöXi/jioi, das Verfahren wird unterbrochen und erst nach Rück- kehr wieder ausgenommen (§ 5), wird der Beklagte abkommandiert, so ist für die Dauer der absentia er und sein Bürge gegen jede Maßnahme des Klägers und des Exekutionsbeamten geschützt (§ 1). Es ist interessant, dies mit den römischen Bcstimmungen, auf die schon die Herausgg. Hinweisen, in Rechtsvergleichung zu stellen. Die alexandrinischen Normen erscheinen einfacher (vgl. über die Wirkung der absentia im römischen Privatcecht Wlassak, Pauly- Wissowa I, 119—121), was wohl mit der verschiedenen Wertung der Stadien des Verfahrens in beiden Rechten zusammenhängt. Die Frage, ob jemand (hn-maXufro; bnd tov ßaadswc war, ließ sich dabei wohl stets leicht feststellen, die Sache mochte oft sogar gerichtsbekannt sein. Von einer Parallele zur römischen restitutio in integrum (vgl. Dig. 4, 4, 7, 12) begegnet nichts. Das Kapitel gewährt auch sonst reichliche Ausbeute. So für die Stellung der Neubürger Alexandriens, und insbesondere zur Erforschung der Gerichtsverfassung die — freilich noch recht lücken- hafte — Kenntnis der |mxd dixaozygta beifügend (S. 95—97.)

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5. Eine von der königlichen Fürsorge gegen Mißbräuche bei Einquartierungen zeugende Verordnung. Die Soldaten dürfen nicht, wie dem König geklagt wird, „selbst in die Häuser eindringen, die Menschen hinauswerfen und gewaltsam darin wohnen". Die Urkunde bringt für die Erkenntnis der Militärverwaltung wert- volle Einzelheiten. Neben der Abstellung allgemein eingerissener Mißbräuche beim Beziehen und Verlassen der Quartiere, wird noch das Einquartierungsprivileg speziell von Arsinos bei Apollinopolis betont. Möglichst sollen Einquartierungen in Wohnungen von Zivilpersonen vermieden werden und sich die Soldaten selbst Baracken bauen (<neyvonoieZGüai, S. 101 ff.), sind sie aber ein- quartiert worden, so soll die Wohnung beim Abrücken in reno- viertem Zustande zurückgegeben werden. Neben die bereits be- kannten Persoualprivilegien der Befreiung gewisser Klassen (Teb. I, 5, 101, 168 ff. Dikaiom. S. 106 *) von der Einquartierungs- last tritt hier beachtlicherweise das Ortsprivileg für Arsinos. 6. Realinjurien. In diesem Kapitel sind uns in 7 Para- graphen Bestimmungen über Realinjurien überliefert. Die Rechts- sätze sind so interessant, daß ich trotz der Länge, zu der dies Referat schon gediehen ist, mir die Wiedergabe der Übersetzung in extenso nicht versagen kann. Bedrohung mit Eisen. (§ 1) Wenn ein Freier einen Freien mit Eisen oder Kupfer oder einem Steine oder .... oder einem Holzprügel x) bedroht, so soll er 100 Drachmen zahlen, wenn er im Rechtsstreite unterliegt. (§ 2) Wenn aber ein Sklave oder eine Sklavin etwas der- artiges gegenüber einem Freien oder einer Freien tut, sollen sie nicht unter hundert Geißelhiebe erhalten, oder aber der Herr des Täters soll, wenn er im Rechtsstreite besiegt wird, dem Geschädigten den doppelten Betrag der Strafe zahlen, die für den Freien fest- gesetzt ist.

l) Die Herausgg. übersetzen £i'W mörtlicf) mit „Stück Holz".

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Beleidigungen im Zustande der Trunkenheit. (§3). Wer eine tätliche Beleidigung im Zustande der Trunkenheit oder bei Nacht oder in einem Heiligtume oder auf dem Markte begeht, soll den doppelten Betrag der festgesetzten Strafe zahlen. Gegen den Sklaven, der einen Freien geschlagen hat. (§ 4) Wenn ein Sklave oder eine Sklavin einen Freien oder eine Freie schlägt, sollen sie nicht unter hundert Geißelhiebe erhalten, oder aber es soll der Herr, wenn er die Schuld aner- kennt, für den Sklaven den doppelten Betrag der Strafe zahlen, die für den Freien festgesetzt ist. Wenn er es aber auf gerichtliche Entscheidung ankommen läßt, soll (der Geschädigte) für einen Schlag auf hundert Drachmen klagen, und wenn (der Herr) verurteilt wird, soll er ohne Schätzung des Streitwertes diese Summe drei- fach zahlen; wegen einer größeren Zahl von Schlägen aber soll (der Geschädigte) unter Schätzung des Streitwertes prozessieren, und was das Gericht als Streitwert festsetzt, das soll (der Herr des Sklaven) dreifach zahlen. Schläge unter Freien. (§ 5) Wenn ein Freier oder eine Freie einen Freien oder eine Freie schlägt, indem sie zuerst zu ungerechtfertigter Tätlichkeit greifen, sollen sie, wenn sie im Rechts- streite unterliegen, hundert Drachmen zahlen ohne Schätzung des Streitwertes; wenn sie aber mehr als einen Schlag getan haben, soll (der Geschädigte) auf Grund einer Schätzung des Wertes der Schläge prozessieren und was das Gericht als Streitwert festsetzt, das soll (der Täter) doppelt zahlen. (§ 6) Wenn jemand einen von den Beamten schlägt, während dieser Anordnungen trifft, die zu treffen nach den Gesetzesvorschriften der Behörde zusteht, so soll er die Strafsätze im dreifachen Betrage zahlen, wenn er im Rechtsstreite besiegt wird. Gewalttätigkeiten. (§ 7) Wenn jemand gegen einen anderen Gewalt übt durch Handlungen, die im Gesetze nicht eigens vorgesehen sind, so soll der Geschädigte unter Schätzung des Streit- wertes Prozessieren, er soll aber in der Klagschrift ausdrücklich an-

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geben, in welcher Weise er behauptet, vergewaltigt worden zu sein, und die Zeit, zu der die Gewalttätigkeit geschah. Der Verurteilte aber soll den doppelten Betrag dessen zahlen, was das Gericht als Streitwert festsetzt. Die Herausgg. haben auch hier in eingehendem Kommentar die übrigen Bestimmungen des einschlägigen griechischen Freien- und Sklavenstrafrechts, sowie auch römisch-rechtliche Satzungen vergleichend herangezogen. Ich möchte davon nur einiges kurz hervorheben: einmal daß eine andere griechisch-ägyptische Satzung des Sklavenstrafrechts, P. Lille 29 (— Mitteis, Chrestom. Nr. 369), wesentlich andere Bestimmungen trifft. Mag diese Liller Satzung in Naukratis oder Ptolemais gegolten haben, jedenfalls zeigt uns der Vergleich die partikularistischen Strömungen auch des griechischen Rechts in Ägypten. Der Liller Text kennt eine noxae- datio, der alexandrinische ein verberandum exhibere, erst in der Alternative der Entschädigungszahlung sind beide gleich, aber auch hier nicht in der Höhe des Strafsatzes. Dann ist mit Recht (S. 113) auf die Züchtigung mit „mindestens" 100 Hieben hingewiesen und die bekannte Zwölftafelstelle Gell. N. Att. XX, 1, 45: vincito aut nervo aut compedibus, quindecim pondo ne minore aut si volet maiore, vincito damit verglichen, die vielfach ins Gegenteil emendiert zu werden Pflegt. Trunkenheit als Strafschärfung wird dem Pittakos zugeschrieben: wir denken über Trunkenheitsexzesse anders. Die Ausführungen über das xl/ippa als aestimatio litis nicht poenae (S. 114—116) sind überzeugend. 7. Der gesetzliche Eid. Wenn jemand vereidigt, soll der, welcher vereidigt wird, auf dem Markte an der Eidesstätte schwören, indem er die Trankspende über die Opfer ausgießt, die Opfertiere soll der Auffordernde liefern. Schwören soll er bei Zeus Hera Poseidon. Irgendeinen anderen Eid soll weder zu schwören noch abzunehmen erlaubt sein und insbesondere nicht seine Nachkommen- schaft vorzuführen, (um bei ihr zu schwören). Wir kennen schon lange Eide aus den griechischen Pa-

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Pyri auch der Ptolemäerzeit. Aber sie entsprechen nicht dieser Bestimmung. Wilcken, der zuletzt über die Frage (Ztschr. f. ägypt. Sprache 1911 Bd. 48, 168—174) gehandelt hat, scheidet die Eide in die beim König geschworenen oqxoi ßaahxoi und in die beim Lokalgott und seinen avwaoi d-eol geleisteten Eide im Tempel. Man wäre zu glauben versucht, daß der Tempeleid für Alexandriner etwa ersetzt war durch den griechischen Eid mit griechischem Opferformular auf der dyood, wie er hier ge- schildert wird. Aber Rev. 56, 8 scheint dagegen zu sprechen. So ist das Anwendungsgebiet des Eides, den uns der Halensis vor- führt, nicht sicher zu bestimmen. Es müßte das ganze Material, das seit meiner ersten Untersuchung hierüber, Ztschr. Sav. St. 1902, 158—274, wesentlich vermehrt ist, noch einmal überprüft werden. Wilcken hat scharf zwischen den Königseiden und den Tempeleiden bei den Göttern unterschieden (S. 171), ohne natürlich selbst die Zusammenhänge der Formeln zu übersehen, wenn er bemerkt, daß sich „vielfach die konsekrierten Ptolemäer in jenen avvvaoi $eoi verbergen, wie anderseits gelegentlich hinter den Königen noch Götter genannt werden". Für ihn „ist aber das Entscheidende, welcher Gott an erster Stelle angerufen wird". Ein Königseid mit Götternennung (vgl. Petr. II, 46 (a), Wenger a. a. O. 242) steht auch leb. 78, 13 ff. (110/8 v. Ehr.): o/xvvcoji ßuaihaaav KleondtQav xal ßnMÜfa lliohnalov tfsovg <Ih/.ou] ißoorg (].—ag) [2to]r^ae xal rovg rovimv nQoyovovg xal rov —aoir/i/r [xal i (r lat v xal xovg aklovg D-eoitg navrag xal naaag. Ein anderer wird Magd. 11, 18 (Mitte 3. Jhd.) geschworen; s. jetzt Lesquier, P. de Lille II p. 101. Wenn Wilcken (S. 173) formuliert, „daß der Königseid ausschließlich im Interesse der Regierung geleistet (worden) zu sein scheint", so ist diese Formulierung für Magd. 11 zwar nicht zutreffend, wohl aber auch in diesem Papyrus der Adressat des Eides eine Behörde und so Wilckens These möglich,' daß die Privaten einander Tempeleide leisteten. Man wird auch darauf zu achten haben, ob sich nicht im Zeitenwandel ein

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Wandel auch des Eidesformulars vollzogen habe. Daß speziell alexandrinische Eide dieser Art bisher nicht bekannt geworden sind, wird aber niemanden verwundern. 8. Dieses Kapitel ist überschrieben: Die Bürger sollen nicht Sklaven sein. Es lautet: Der Alexandriner darf dem Alexandriner nicht Sklave sein und die Alexandrinerin nicht dem Alexandriner oder der Alexandrinerin. Die Herausgg. bemängeln mit Recht die Fassung des Auszugs: natürlich darf der Alexan- driner auch nicht Sklave der Alexandrinerin sein. Sie verallge- meinern ferner — entsprechend der bekannten römischen Regel, daß der civis im römischen Rechtskreis nicht Sklave sein kann, vielmehr Verkauf trans Tiberim nötig ist, um die Personalexekution durchzuführen — den personal gefaßten Satz zu einer Regel mit territorialer Geltung, eben für den alexandrinischen Rechtskreis: dort darf kein alexandrinischer Bürger Sklave sein. Die Ermög- lichung der Personalexekution gegen Alexandriner muß dann eben wie in Rom durch Verkauf außerhalb des Rechkskreises verwirklicht worden sein. Denn daß die Personalexekution gegen Bürger Ale- xandriens zur Zeit unserer Rechtssammlung, wenn auch nur subsidiär möglich war, lernten wir aus c. 3. Jedenfalls zeigen beide Be- stimmungen, daß man die Wiedereinführung der Personalexekution nicht ohne Abschwächungen des strengen Prinzips wagte. Die Schutzbestimmung des o. 8 gilt nur für alexandrinische Bürger, ob auch die Bürger der beiden anderen Griechenstädte, Naukratis und Ptolemais, ähnliche Privilegien hatten, wissen wir einstweilen nicht. Die Schutzbestimmung des o. 3 ist m ö g l i ch e r w e i s e alexandrinisches Sonderrecht. Mit größerer Sicherheit darf das freilich nicht an- genommen werden. Hib. 88 brächte dazu Aufklärung, wenn wir wüßten, ob 0ev.Alexandriner oder anderer Origo gewesen sei. Es sei hier übrigens wiederholt betont, wie wir jetzt auch auf den Partikularismus des Rechts achten müssen, der ja auch anderen Schutzbestimmungen gebracht haben kann, wie sie die Alexandriner besaßen.

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9. Das neunte Kapitel gibt vollständig erhaltene genaue Vor- schriften über Vorladung zur Zeugnisabgabe — so die Überschrift — und über die Abgabe des Zeugnisses. Die Ladung des Zeugen erfolgt vor zwei Ladungszeugen (xXzjzoqeg). Der ge- ladene Zeuge kann nun entweder schwören, daß er kein Zeugnis ablegen könne, da er /< >j/ e eldevai !<\n; tuxqsivcu neql w v av xXeig fiaQtvQiav, oder doch teilweise wegen Unkenntnis sich des Zeugnisses entschlagen müsse; oder der Zeuge muß aussagen. Diese Aussage schreibt der Ladende auf ein Täfelchen (mvdxiov). Sodann — ich glaube die zweite Ansicht der hierin zu keiner Einigung gelangten Herausgg. (S. 130 ff.) ist die zutreffende — soll der Zeuge „vor der Behörde und dem Gericht" unter Ablegung eines Eides bezeugen, daß das auf der Tafel Ausgeschriebene wahr sei; darauf ist sein Zeugnis beschränkt. Das in Ägypten befremdende Tuvdxiov und der obligatorische Zeugeneid weisen auf kleinasiatisches Muster (S. 127, 130). Die Herausgg. bezeichnen den Eid als promissorisch (S. 129). Sie folgern das aus der Konstruktion: [ö] de xXrjdeig /laqzvqeico) t[n\L [rijjt äqyfp xai eni z[du\ dixa- atz\Qzm h/’ oig naqfjv eidev dudaag i nv t o iuuoi ogx[o]v aXrjdij fiaqTvqelv rä iv tmi n\tva]xtwi yeyqa[n/j,ev]a. Der Her- gang ist allerdings ungewöhnlich. Erst wird die Aussage außer- gerichtlich bei der Ladung fixiert, dann muß der Geladene vor der Behörde und vor dem Gericht auf Grund persönlicher Anwesenheit oder eigener Kenntnis das auf dem niväxiov Stehende bezeugen, nachdem er beschworen hat, die Wahrheit auszusagen. Die materielle Aussage selbst ist also schon vor dem Eide gemacht und er kann doch nur beschwören, daß diese Aussage wahr sei. Trotz der im Sinne der Herausgg. sprechenden Formalität des Verfahrens ist damit materiellrechtlich der Eid doch Aussage- und nicht Zusageeid, assertorischer und nicht promissorischer Natur; diese müßte man an- nehmen, wenn er die Aussage wiederholte. Der Eid wird wohl in praxi nicht anders gelautet haben, als: „Ich beschwöre, daß die Aufzeichnung wahr ist", nicht 1. „Ich beschwöre die Wahrheit sagen

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zu wollen; 2. ich sage aus, daß die Aufzeichnung wahr ist". Selbst wenn aber der Hergang so gewesen wäre, würde man den Eid doch eher assertorisch nennen. Und diese Form entspräche, wie Mitteis schon Reichsr. 519 f. gezeigt hat und die Herausgg. 129 bemerken, gemeingriechischem Rechtsbrauch. Die Worte ml rfj «CXÄ ml ml tm (kxaair^om deuten die Herausgg. auf doppelte Wahrheitsbezeugung des xXrfiek, vor dem den Prozeß instruierenden Beamten nnd vor Gericht (S. 128 f.). Auch hiefür spricht der Wortlaut. Aber es ließe sich auch denken, daß mit a^xv nicht gerade eine Gerichtsbehörde, sondern irgendwelche Behörde gemeint sei, vor der es zu einer Zeugenaussage käme. Auch vor ihr konnte ja Bürger gegen Bürger (c. 7, vö/ufxog oQxog) stehen. Freilich würden wir sprachlich der Übersetzung der Herausgg. den Vorzug geben, zumal xal, nicht rj verbindet. § 1 schließt mit clXXrjv de firi fiaQTvqehm, d. h. ein anderes Zeugnis soll er nicht abgeben: nur das, was aus dem tuv&xlov steht, soll er bezeugen. Zur Un- sitte der Zeugen, statt Aussagen zu machen ein Plaidoyer zu halten (Leisi, Der Zeuge im attischen Recht 89, Herausgg. S. 132), gibt jetzt der Münchener byzantinische Papyrus Jnv. Nr. 103 (— Nr. 6 der bald erscheinenden Ausgabe von Heisenberg und mir) (a° 583) eine hübsche Parallele aus später Zeit. Da sagt die Beklagte von einem Zeugen ßvvrjyoQeZv aviov juäXXov i] uaorroiTv xtX. (Z. 45s.). 10. Kapitel 10 handelt von der Pfändung. Denn so muß das ivexvoaala der Aufschrift wiedergegeben werden, nicht mit „vom Faustpfand", wie dies die Herausgg. tun. Das Wort eve%vQaaCa „bezeichnet an sich jede Zwangsvollstreckung in das Ver- mögen": Mitteis, Grundzüge 144. Leider ist von diesem interessanten Thema nur weniges erhalten. So, daß die Thesmophylakes ein Pfändungsregister führen sollen. Dann daß nach Sonnenuntergang und vor Sonnenaufgang nicht gepfändet werden darf, auch daß ein Kavalleriepferd (so ist das Wort Xnnog des Fragments wohl richtig einschränkend interpretiert) nicht versteigert werden darf. Die Herausgg. weisen mit Recht auf die Bedeutung auch dieses Frag- Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folge. Bd.XV. Heft3. 24

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ments besonders wegen der nunmehr festgestellten Tatsache hin, daß die öffentliche Versteigerung am Schluffe des Verfahrens steht. Aber wie bemerkt, überall wo vom „Faustpfand" die Rede ist, kann ja dieser Fall vorliegen, die ivexvgaaia kann aber auch im Zuge des Exekutionsverfahrens aus einem chirographarischen Voll- streckungstitel (Mitteis a. a. O.) Vorkommen. Auch deuten die Herausgg. ja selbst an, daß auch an einer Stelle an Pfändung durch die Astynomen gedacht werden könnte, allerdings nur, um diesen mit der Faustpfandtheorie nicht vereinbarlichen Gedanken gleich wieder fallen zu lassen (S. 137). 11. Vom Grundstücks-und Häuserkauf handelt in drei leider recht verstümmelten Paragraphen das nächste Kapitel. § 1 bestimmt eine von den Parteien zu zahlende, dem Stadtgotte Ale- xandros zufallende Verkaufsgebühr. § 2 ordnet unter Festlegung einer Strafsanktion für Nichtbefolgung eine Registrierung der Kauf- verträge an. § 3 handelt von der Perfektion des Kaufvertrags und damit nach griechischer Auffassung ja auch vom Eigentums- übergang. Leider ist gerade dieser Paragraph recht verstümmelt, der sofort an die Ausführungen Theophrast's über die Publizität des Jmmobiliarverkehrs (Stobaeus, Flor. 44, 22 Mein.) im grie- chischen Rechte erinnert. Dazu Franz Hofmann Beitr. z. Gesch. des griech. und röm. Rechts S. 71—112. Die Öffentlichkeit wird im Hallensertext durch die Nachbarn repräsentiert, die vom Verkäufer ein äfMpovgiov (jon.; Grenzergeld) in Empfang nehmen. Dieser Vorgang nimmt dem Verkäufer die 6ixrt \ntgi yfjg ?j rfg olxiag ij twv olxonedoov, d. h. also Wohl den dinglichen Rechts- schutz des Eigentümers, da eben mit diesem Akt das Eigentum, das er bisher gehabt, auf den Erwerber überging. Zum eventuell noch ausständigen (rostlichen) Kaufpreis konnte der Verkäufer auf zwei Wegen kommen: durch eine infolge der schlechten Überlieferung ziemlich dunkle „Anzeige" des Käufers (?), daß er noch so und so- viel schulde, und durch novatorischen Vertrag über den noch aus- ständigen Kaufpreis, welchen Vertrag der Verkäufer mit dem Käufer

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schließen soll. Diese Bestimmungen zugunsten des Kreditkaufs sind offenbar jüngerer Art, denn wie bei Römern und Germanen be- steht auch bei den Griechen anfangs das Prinzip der notwendigen Barleistung. Seit man die Möglichkeit auch eines obligatorischen Kaufgeschäftes anerkannt hatte, bestand doch eine wichtige dem griechischen Recht entlehnte Schutzvorschrift des römischen Veräußerers darin, daß trotz emtio perfecta und Tradition das Eigentum auf den Käufer nicht überging, solange der Kaufpreis nicht gezahlt oder sichergestellt war. Dazu Hofmann a. a. O. 43 ff. Ein Schritt weiter ist getan, wenn Justinian (Eneccerus Rechtsgeschäft I [1888] S. 250 ff.) endlich verfügt, daß sogar schon, si is gui vendidit fidem emtoris secutus fuerit, dicendum est stathn rem emtoris fieri (Inst. Just. 2, 1, 41). Es ist beachtlich, daß das alexandrinische Recht Eigentumsübergang ins Auge faßt, auch wenn der Kaufpreis, zu dessen restloser Hereinbringung ja die oben genannten Mittel angegeben werden, noch nicht bezahlt ist. Doppelt schade darum, daß gerade dieses Kapitel Lücken ausweist, die noch nicht auch nur vermutungsweise ergänzt werden konnten. Hier muß dies Referat genügen. Es ist gewiß, daß gerade auch dieser Teil des Halensis in der juristischen Literatur bald eine bedeutende Rolle spielen wird. 12. Das letzte Kapitel endlich berichtet über die Befreiung von Schreib- und Turnlehrern, Schauspielern und Wettkampfsiegern nebst deren Deszendenz von der Entrichtung der Salzsteuer. Die Herausgg. haben in einem Schlußwort die Hauptergebnisse des Halensis 1 gewürdigt (S. 162 — 177). Sie handeln da be- sonders eingehend von der Gerichtsverfassung und dem Gerichts- verfahren (S. 166 ff.), sie untersuchen neben der sachlichen Wertung der neuen Quellen auch die Quellensprache, die Terminologie, sie vergleichen mit dem attischen und mit anderen griechischen Rechten, sie zeigen die Ähnlichkeiten und Verschiedenheiten auf und fragen endlich erneut nach dem Ausmaße der griechischen Rechtseinheit gegenüber dem so auffallend hervortretenden Partikularismus (S. 176 f.). Sie werden hoffentlich in wenigem das letzte Wort 24*

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gesprochen haben, aber ebenso sicherlich in vielem das durch künftige Nachprüfung sich bewährende richtige Wort. Zunächst muß die Forschung gewiß die griechischen Rechte mit diesem jüngst bekannt gewordenen vergleichen: die Herausgg. haben da mehr als einen glänzenden Anfang gemacht. Dann wird sich auch manch merk- würdige Übereinstimmung bei intensiverem Vergleich mit dem römischen Rechte ergeben. So kann etwa für das außergerichtliche und ge- richtliche Handeln des Klägers (S. 1683, 1712) auf die römische editio actionis mit ihren verschiedenen Bedeutungsmöglichkeiten als Parallele verwiesen werden. Andererseits wird die Parallelisierung der vorbereitenden Tätigkeit des „Jnstruktionsrichters" und der Tätigkeit des urteilenden Gerichts mit der römischen Scheidung des Verfahrens in iure von dem in iudicio (S. 167, 169) möglichst vorsichtig zu fassen sein. Sehr wertvoll ist die Beobachtung der autonomen Jurisdiktion von Alexandrien, des vollständigen Fehlens jedes Hinweises auf das Königliche Gericht, das höchstens als Appellationsinstanz in Frage kommt (S. 168). Die Hypothese über die Zehnmännergerichte in der %d>Qa und insbesondere über ihre Identifizierung mit den 'gevixd Sixadrij^ia von Hal. 1, 164 ist mit größter Vorsicht vorgetragen, so daß gegen diese Formulierung wenigstens nichts einzuwenden ist. Was die Kunst der Herausgg. zu leisten vermag, ersieht man am besten an der Bedeutung, zu der das anscheinend hoffnungslose Fragment 9, das im Anhang (s. unten) abgedruckt ist, unter ihrer Hand heranwächst. Hier habe ich allerdings mancherlei Zweifel, namentlich über die Stellung des Strategen. Doch kann dies in einer für ein weiteres Publikum bestimmten Anzeige nicht genügend erörtert werden. Interessant sind die Ausführungen über die Konstituierung des Gerichtes. Da erlaube ich mir als rechtsvergleichende Notiz den Hinweis auf die Bildung der Rekuperatorenbank in 1. agrar. 37 (Bruns Nr. 11) beizusteuern. Auch dort hing die Größe des Kollegiums davon ab, in welchem Ausmaße die Parteien vom Rekusationsrechte Ge- brauch machten, ohne daß es eine Nachlosung gegeben hätte (S. 208).

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Deshalb wurde denn auch wohl die Zahl der Rekuperatoren in der Formel (Gai. IV, 46; Mommsen, Ges. Schr. I, 117; III, 97) und in den Gesetzen (Rudorfs, Zeitschr. f. gesch. Rechtswiss. IX, 403) nicht fixiert. Die Herausgg. sehen selbst voraus, daß andere an- deren Hypothesen den Vorzug werden geben wollen. Eine Reihe im Schlußwort besprochener Fragen sind bereits im Laufe des Referates berührt worden. Einem solchen Prachtstücke gegenüber, wie es der Papyrus Halensis 1 ist, müssen natürlich die anderen Urkunden aus ptolemäischer Zeit — ich nenne nur diese in bezug auf Wert kommensurablen Stücke, nicht die literarischen Texte 2—6 mit einem als Sapphofragment bestimmten Papyrus — zurücktreten. Sie stehen nach den literarischen Texten unter 7—22 verzeichnet und bilden zu Hal. 1 den „Anhang". Aber wenn wir diese Texte aus der überstrahlenden Nähe des Hal. 1 rücken, so sind sie keineswegs uninteressant. So Nr. 7 und 8, Briefe, wohl amtlicher Natur, welche das Postwesen beleuchten. Die ßvßfoayöQoi, Postboten zu Fuß, befördern amtliche Briefe und Akten. Nr. 7 soll der Versuch gemacht werden, einem Boten einen Dattelsack mitzugeben — wenn er und der Kontrolleur sich dazu bereitfinden! Auf Nr. 9 ist schon verwiesen worden. Unter den vorzüglichen Registern möchte ich das Urkunden- wortregister besonders vorbildlich nennen, da es nicht bloß das Wort, sondern auch die Umgebung des Wortes in allen Fällen wieder- gibt, und so das rasche Aufftnden des vom Benützer gerade Ge- suchten sehr erleichtert. Auf sieben Lichtdrucktafeln sind die 11 Kolumnen des Halensis 1, auf zwei weiteren Tafeln einige der Papyri des Anhangs reproduziert. Soll ich als ordentlicher Rezensent noch Druckfehler notieren, so entledige ich mich dieser Aufgabe damit, daß es S. 271 BGU. III nicht IV heißen muß und S. 61 Z. 19 Gebühren. Das ist eine erfreulich traurige Ausbeute! Die Arbeit, dem Andenken an Friedrich Blaß und Wilhelm Dittenberger gewidmet, ist von der Graeca Halensis heraus-

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gegeben. Das Vorwort haben Bechtel, Kern, Prächter, Robert, von Stern, Wilcken und Wissowa unterzeichnet. Wenn es heißt, daß die Arbeit ohne Beistand juristischer Sachver- ständiger zustande gekommen sei, so ist das wenigstens bezüglich eines Herausgebers unzutreffend, der dem juristischen Ehrendoktor wieder einmal alle Ehre macht. Aber wir sollen ja nicht suchen, was der eine und der andere gewirkt, sondern müssen uns des geistigen Eigentums freuen, das allen Mitgliedern dieses schönen Eranos von Halle gemeinsam und unteilbar zugehört. Des Dankes aller Rechtshistoriker sind sie sicher. Wie diese ihn äußern sollen, das drücken die Herausgeber selbst so schön in dem Wunsche aus, daß das Erscheinen des Halensis 1 nicht nur für die Erforschung des hellenistischen Rechts, sondern auch des griechischen Rechts im allgemeinen einen nenen Aufschwung herbeiführen möge! München. L. W e n g e r.

Bürgerliches Recht

Zur Literatur des bürgerlichen Rechts (F. Hellmann)

III.

Bürgerliches Recht. 1. Zur Literatur des bürgerlichen Rechtes. 1. v. Tuhr, Andreas, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. 1. Band. Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig 1910, Duncker & Humblot. XX u. 627 S. 2. Mathiaß, Dr. Bernhard, Professor an der Universität Rostock, Lehr- buch des bürgerlichen Rechtes mit Berücksichtigung des gesamten Reichsrechtes. Fünfte verbesserte und ergänzte Auflage. Berlin 1910, Otto Häring. XV u. 800 S. 3. Cosack, Konrad, Professor der Rechte in Bonn, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts. Fünfte vollständig umgearbeitete Auflage, 2 Bde., XII u. 760; XV u. 983 S. und sechste umgearbeitete Auf- lage. 1. Band: Die allgemeinen Lehren und das Recht der Forde- rungen. XIV u. 741 S. Jena 1910. 1912, 1913, Gustav Fischer. 4. Enneccerus, Ludwig, Geh. Justizrat, Professor an der Univer- sität Marburg; Kipp, Theodor, Geh. Justizrat, Professor an der Uni- versität Berlin; Wolfs, Martin, a. o. Professor an der Universität Berlin, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Lex. 8°. Marburg, N. G. Elwertsche Verlagsbuchhandlung I. Band, 6.—8. Aufl., erste Abteilung: Enneccerus, All- gemeiner Teil, VIII u. 607 S.; zweite Abteilung: Recht der Schuld- verhältnisse, VIII u. 737 S. 1911, 1912. II. Band, 1. u. 2. Aufl., erste Abteilung: W o l f f, Das Sachen- recht. IV u. 637 S. Marburg 1909 u. 1910, im gleichen Verlag. — II. Band, 1. u. 2. Aufl., zweite Abteilung: Das Familienrecht, erste Hälfte. Einleitung und Eherecht. III u. 266 S. 1912. II. Band, 1. u. 2. Aufl., zweite Abteilung: Kipp, Das Fami- lienrecht, zweite Hälfte. Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vor- mundschaftsrecht von S. 267—513. — II. Band, 1. u. 2. Aufl., dritte Abteilung: Das Erbrecht. X u. 412 S. 1911 u. 1912. 5. Crome, Dr. Carl, o. Professor an der Universität Bonn, System des deutschen bürgerlichen Rechts. Fünfter Band. VIII u. 825 S. Tübingen 1912, F. C. B. Mohr. 6. Oertmann, Dr. Paul, o. ö. Professor der Rechte in Erlangen, Bürgerliches Gesetzbuch. Zweites Buch: Recht der Schuldverhält-

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III. Bürgerliches Recht.

nisse. 3. u. 4. umgearbeitete Auflage. VI u. 1239 S. Berlin 1910, Carl Haymanns Berlag. 7. v. Staudingers Kommentar zum BGB. 7/8. neubearbeitete Ausl. Band I: Allgemeiner Teil von Pr. Theodor Loewenfeld und Pr. Erwin Riezler. XI und 807 S. Band II: Recht der Schuldverhält- nisse. Allgemeiner Teil von Pr. L. Kuhlenbeck. Besonderer Teil 8Z 433-661, 705-758, 779-811 von Pr. Karl Kober, 88 662-704, 759—778, 812—853 von Pr. Theodor Engelmann. 1943 S. Band III: Sachenrecht von Pr. Karl K o b e r. 1167 S. 8o. Band IV: Familienrecht von Pr. Theodor Engelmann. Lieferung 1. 480 S. 88 1297—1484. München und Berlin 1912 u. 1913, I. Schweitzer Verlag- 8. Klein, Pr. Peter, Privatdozent an der Universität Königsberg, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne. Eine Untersuchung auf dem Gebiete des deutschen bürgerlichen Rechts. 185 S. 8 o. München 1912, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung. 9. Oertmann, Pr. Paul, Professor der Rechte in Erlangen, Entgelt- liche Geschäfte. München 1912, C. H. Becksche Verlagsbuchhand- lung. 125 S. 8 0. 10. Kisch, Pr. Wilhelm, Professor in Straßburg, Gattungsschuld und Wahlschuld. Eine begriffliche Abgrenzung. 240 S. 8o. München u. Leipzig 1912, Duncker & Humblot. 11. Jo erg es, Pr. im*, und phil. Rudolf, Privatdozent der Rechte an der Universität Halle a. S., Die eheliche Lebensgemeinschaft in ihrem Begriffe, in ihren Gestaltungen und in ihren vermögens- rechtlichen Beziehungen. 238 S. 8o. Halle a. S. 1912, Buchhandlung d. Waisenhauses. Die Hochflut der Literatur des bürgerlichen Rechts ist so stark angeschwollen, daß es kaum mehr möglich ist, ihr in einer kritischen Zeitschrift zu folgen, deren Zwecke über einen Jnhalts- bericht und einige allgemeine Bemerkungen hinausgehen. Wir sind darum auch stark in Rückstand geraten und wollen das Versäumte hier, so gut es geht, wenigstens bezüglich einer Reihe markanter Erscheinungen nachzuholen versuchen. 1. Zur Erklärung der verspäteten Besprechung von v. Tuhrs Allgemeiner Teil, Band I, genügt, daß es wünschenswert ge- wesen wäre, das Erscheinen des II. Bandes abzuwarten, um das

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vollendete Werk einer einheitlichen Betrachtung zu unter- ziehen. Da aber der II. Band — wie es scheint — noch in weiter Ferne liegt, so muß doch an eine separate Behandlung des I. Bandes herangetreten werden. Dabei kann es natürlich nicht die Aufgabe sein, hervorzu- heben, daß nach Form und Inhalt eine über alles Lob erhabene Leistung vorliegt; denn das ist notorisch und auch schon oft genug ausgesprochen worden. Wir gehen nur auf die Untersuchung einzelner Punkte ein, hinsichtlich deren eine Auseinandersetzung mit dem Verfasser wünschenswert erscheint oder an denen Vers, bemerkenswerte neue Gedanken ausspricht. Das Letztere ist z. B. gleich auf S. 65 f. der Fall. Hier unterscheidet v. T. subjektive Rechte, die nur durch die Person des Berechtigten individualisiert werden, von solchen, wo hiezu die Bezeichnung des Objektes genügt. Die praktische Seite des Unterschieds zeigt sich in der Lehre von der Verfügung. Tenn über Rechte der ersten Gruppe kann nur der Berechtigte selbst oder sein Stellvertreter verfügen, über Rechte der zweiten Gruppe kann ein Nichtberechtigter verfügen, ohne als Stellver- treter zu handeln. Z. B. kann der Ehemann über Mobilien seiner Frau durch Übergabe verfügen, ohne seiner Frau Er- wähnung zu tun, während er ihr Grundstück nur mit ihrer Zustimmung zu veräußern oder zu belasten vermag d. h. in ihrem Namen ebenso wie er gemäß § 1375 Nr. 2 BGB. zwar ohne ihre Zustimmung aber doch nur mit ihrer Forderung, d. h. in ihrem Namen aufrechnen kann. Der S. 72 ausgesprochenen Ablehnung der Auffassung, daß bei fiduziarischen Geschäften eine Übertragung des formellen Rechtes (z. B. Eigentums) unter Zurückbehaltung des mate- riellen Rechtes stattfinde, weil diese Auffassung mit den Grund- sätzen unseres Rechtes unvereinbar ist, stimme ich natürlich voll zu; denn ich habe diesen Widerspruch bereits in meinem Lehr- buch des Konkursrechts S. 158 f. Nr. 2 eingehend begründet.

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Daß v. T, dies unerwähnt läßt, muß ich leider feststellen, wie überhaupt die Tatsache, daß für v. T, mein Lehrbuch des Konkursrechts eine quantite negligeable ist; denn wo immer er auf konkursrechtliche Fragen zu sprechen kommt, da zitiert er wohl Jaegers Kommentar oder auch Seufferts Lehrbuch, nirgends aber das Lehrbuch von Hellmann (vgl, S. 116 N, 76, S. 206 N. 7, S, 239 N. 10, S. 254 N. 50, S, 271 N. 13, S. 293 N, 16, S. 303 N. 55, S. 319 N. 28, S. 330 N, 56, S. 333 N, 5, S. 335 N. 13, S. 340 N. 27, S. 346 zu N, 43, S. 385 N, 28, S. 566 N, 41, S. 602 N. 46). Dem muß eine bestimmte Absicht zugrunde liegen, deren Rechtfertigung sich der Erkenntnis entzieht. v. T. tritt in der Lehre von den Rechtssubjekten (S, 79 zu N. 7) der Ansicht des Reichsgerichts bei, wonach bei gesamter Hand Anteile „an den einzelnen Gegenständen" unpraktisch seien. Allein, wenn es auch richtig ist, daß das Gesetz diese Anteile nur erwähnt, um zu bestimmen, daß die Verfügung eines Gesamthänders über sie ausgeschlossen ist, so steht doch nichts entgegen, daß alle Gesamthänder über einen solchen Anteil verfügen, daß z. B. bei einer Erbengemeinschaft von drei Kindern des Erblassers, die als gesetzliche Erben zu je */z be- rufen sind, alle gemeinschaftlich über V3 Eigentum an einer Nachlaßsache verfügen und zwar über das zum Erbteil des einen von ihnen gehörende Drittel mit der Maßgabe, daß dieser bei der künftigen Teilung an dieser Nachlaßsache keinen Teil mehr haben soll. Die Konstruktion der Gesamthand bei v. T. ist die (S. 80, III), daß die gemeinschaftlichen Rechte keine Einzelsubjekte haben, sondern eine Subjektmehrheit. Gegen Binder und Krückmann, die in der gesetzlichen Verfügungsbeschränkung der Gesamthänder über ihre Einzelrechte das Wesen der Gesamthand erblicken, wendet v. T. ein: einmal erkläre diese Auffassung nicht den Ausschluß der Aufrechnung des Schuldners der Gesamthänder

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mit seiner Gegenforderung gegen einen von diesen, da doch darin keine Verfügungsbeschränkung des Gesamthänders gelegen sei; sodann könne nach Binder und Krückmann der Schuldner den Anteil des einzelnen Gesamthänders berechnen und diesen Teil der Schuld allen gemeinsam anbieten und doch sei dies unzulässige Teilleistung, „weil es eben nur eine allen Gesamt- händern zustehende Forderung auf das Ganze gibt"; endlich sehe sich Binder genötigt zu der unannehmbaren Konsequenz, die Anwendung des § 932 BGB. auszuschließen, wenn ein Ge- samthänder eine gemeinschaftliche bewegliche Sache im eigenen Namen veräußert. Der erste Einwand geht aber von der m. E. nicht zu- treffenden Prämisse aus, daß in dem Ausschluß der Aufrechnung keine Verfügungsbeschränkung des Gesamthänders liege. Ist doch die Annahme der Erfüllung sicher ein Verfügungsakt, warum nicht auch die Entgegennahme der Aufrechnungserklärung. Der zweite Einwand aber läuft auf eine petitio principii hin- aus. Wenn das soeben von den „Anteilen an den einzelnen Gegenständen" Gesagte richtig ist, so muß das Angebot der Teilleistung an alle Gesamthänder zulässig sein. So bleibt als ernstlicher Einwand nur der dritte. M. E. läßt sich auch über ihn hinwegkommen, wenn man nur zwischen Veräußerung der Sache und Veräußerung des Miteigentums unter- scheidet. Würde der Gesamthänder sein Miteigentum ver- äußern, so könnte § 932 natürlich keine Anwendung finden, weil ihm ja das Miteigentum gehört; würde aber die Sache veräußert, so wäre dies allerdings eine Veräußerung nach § 932, da die Sache dem einzelnen Gesamthänder nicht gehört. Das gewöhnliche Miteigentum (nach Bruchteilen) faßt v. T. als eine Mehrheit von Rechten auf, von denen keines Eigen- tum ist wegen Mangels der ausschließlichen Herrschaft, sondern nur eigentums ähnlich (S. 82). Wenn ich recht sehe, gewinnt man durch diese Konstruktion keine Ergebnisse von

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Wert; denn daß „die Sätze des geltenden Rechtes hiedurch besser erklärt werden können" als unter Zugrundelegung der bisherigen und auch dem BGB. vorschwebenden Vorstellung der Gemeinschaft eines Rechtes, scheint uns v. T. nicht dargetan zu haben. Jedenfalls hat die übliche Konstruktion die Teilung in nntnrn nicht anders zu erklären, als es v. T. tut (S. 84 f.). Auch hindert die übliche Auffassung der Bruchteils- gemeinschaft nicht, im Falle des § 1025 die Entstehung meh- rerer Dienstbarkeiten (v. T. S. 8°6) anzunehmen. S. 94 wird die Frage aufgeworfen: Gibt es Verpflichtungen, ohne daß „jemandem" ein Recht auf Erfüllung zusteht? v. T. bejaht diese Frage unter Hinweis auf Spiel- und Wettschuld und Ehemäklerlohn (S. 94 f.). Windscheids These (S. 96 N. 12): „das Recht kennt keine Pflicht ohne gegenüberstehendes Recht" hält v. T. für eine petitio principii; er meint, daß die Verträge auf Leistung an Dritte die Unrichtigkeit dieser These dartun, bei denen doch v verpflichtet sein kann, an X zu leisten, obgleich X von ihm nichts verlangen darf. Mir scheint jedoch, daß der Pflicht des D, an X zu leisten, das Recht des Promissars gegenübersteht, die Leistung an X von v zu fordern. Volle Sympathie bringe ich den Ausführungen über den „Haftungsbegriff" jedenfalls insoweit entgegen, als sie durch- aus geeignet sind, die falschen Vorstellungen zu zerstören, die sich in neuerer Zeit immer mehr von der Notwendigkeit breit- machen, im Begriffe des Schuldverhältnisses (Obli- gation) zwischen Schuld und Haftung zu unterscheiden. Leider werden diese Vorstellungen auch von solchen Schriftstellern ge- nährt, die nüchtern genug sind, um zuzugeben, daß sich ein auf Unterscheidung von Schuld und Haftung gegründetes neues System unseres Obligationenrechts nicht rechtfertigen läßt, wie z. B. Wenger bei Besprechung v. Tuhrs in Goldschmidts Zeit- schrift Bd. 70 S. 557. Die ablehnende Haltung v. T.s gegen die Haftungsfanatiker verdient um so mehr Beachtung, als v. T.,

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wie schon bemerkt, den Begriff der Naturalobligation fürs neue deutsche bürgerliche Recht anerkennt, der als ein vielverbrauchtes Argument für die „Schuld ohne Haftung" noch immer herhalten mußU) Verdienstlich für die Terminologie, weil klärend, wirkt die Gegenüberstellung von Forderung und Verpflichtung einerseits und Zugriff und Haftung andererseits, mithin die Verlegung der Haftung aus dem Begriff der Obligation her- aus in das Gebiet der Vollstreckung. Es darf aber dabei aller- dings nicht übersehen werden, daß hiemit nur eine der Be- deutungen des Wortes „Haftung" getroffen wird und daß ins- besondere die Bedeutung von Haftung als Gewährleistung noch hervorgehoben zu werden verdient. Bei Erwähnung des Falles der Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses als eines Falles der Haftung fremden Vermögens für eine Schuld (S. 114 N. 73) hätte Verf. dem ersten Verfechter 2) dieser Auffassung die Ehre der Namensnennung antun sollen. In der Lehre vom „Rechtsverhältnis" (S. 123 ff.) scheint sich mir Verf. von einem Widerspruche mit sich selbst nicht frei zu halten. Er sagt (S. 123): durch die Vorschriften der Rechtsordnung werden die Lebensverhältnisse der Menschen ge- regelt .... Rechte verliehen und Pflichten begründet. Da- durch werden rechtliche Beziehungen geschaffen resp. es werden bestehende Beziehungen mit rechtlicher Bedeutung ausgestattet. Die rechtlichen Folgen einer solchen Beziehung nennen wir Rechtsverhältnis. Auf S. 117 hält der Verf. daran fest, daß die Vorschriften der Rechtsordnung sich an den Willen des Menschen richten. Also sind Rechtsverhältnisse die rechtlichen Folgen von Beziehungen, die durch Vorschriften, welche an Menschen gerichtet sind, geschaffen werden. Und doch sollen 1) Wenn als einer der wenigen Fälle der Klaglosigkeit einer Forde- rung (S. 110 N. 59) der des § 1394 BGB. angeführt wird, so halte ich das für unzutreffend. § 1394 statuiert einen befri st eten Anspruch. 2) Linsmayer, Grund und Umfang der Haftung wegen Be- nachteiligung der Gläubiger.

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Rechtsverhältnisse auch bestehen zwischen Personen und Sachen (S. 123). Zu den Rechtsverhältnissen würden natürlich auch die Naturalobligationen gehören, wenn es nach unserem Rechte solche gäbe. Da v. T. dies annimmt, so läßt er auch Klage aus Feststellung ihres Bestehens oder Nichtbestehens zu (S. 127). Mit Hellwig halte ich dies für unzulässig. Die Einreihung des ehemännlichen Nutzungsrechtes unter die dinglichen Rechte ist durchaus zutreffend (S. 137), wenn- gleich der herrschenden Meinung zuwider; denn ein Recht kann sehr Wohl dinglich (= absolut) sein, auch wenn es nicht zu den Sachen rechten im Sinne des BGB. gehört. Nicht so möchte ich den Besitz als ein dingliches Recht bezeichnen (S. 138); denn die Besitzschutzmittel richten sich nicht gegen jedermann, der in den dem Recht entsprechenden Zustand eingreift, sondern nur gegen den Eigenmächtigen und da- mit entbehren sie des absoluten Charakters. Sehr gut und überzeugend sind die Ausführungen, mit denen sich Vers, gegen die Einführung des Begriffes „Persön- lichkeitsrechte" wendet (S. 147 ff.). Das „Recht am Rechte" konstruiert v. T. als ein Parallel- recht neben dem ursprünglichen Rechte, d. h. konkret gesprochen: er weist dem Nießbraucher und dem Pfandgläubiger an einem Forderungsrechte auch ein Forderungsrecht zu (S. 157 f.). Seine Beweisführung ist die: Diese Rechte entstehen durch konstitutive Übertragung, also müssen die Befugnisse, welche Nießbrauch und Pfandrecht an einer Forderung verleihen, in der Forderung selbst enthalten sein, wie die Befugnisse des Nießbrauchers oder Pfandgläubigers einer Sache im Eigentum enthalten sind: Mit gleicher Konsequenz könnte man aber behaupten, daß der wesent- liche Bestandteil des Sachennießbrauchs oder des Sachenpfand- rechts das Eigentum sei. Nicht genau ist (S. 163 N. 2) der Hinweis auf BGB.

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§ 250 als ein Beispiel dafür, daß der Gläubiger in vielen Fällen „den Inhalt der Forderung in Schadenersatz verwandeln kann". Denn in § 250 wird als Inhalt der Forderung von Vorneherein Schadenersatz unterstellt und verwandelt wird nur Schadenersatz durch Wiederherstellung in Schadenersatz durch Geldleistung. Die Definition der „Vertretungsmacht" (S. 165) erweckt den falschen Anschein, als komme sie nur im vermögens- rechtlichen Verkehre vor. Einen ganzen Paragraphen (§ 9: S. 180—195) hat der Vers, der „Anwartschaft" gewidmet. Das Ergebnis der Be- trachtungen, die in diesem Paragraphen angestellt werden, darf als ein negatives bezeichnet werden: Einen festumgrenzbaren Begriff der „Anwartschaft" gibt es nicht. Irgendwelche Förde- rung der Einsichten bringt der Terminus nicht, seine Anwen- dungsfälle sind der verschiedensten und disparatesten Art. Es ist wieder einmal ein Schlagwort, mit dem nichts Greifbares anzufangen ist (vgl. jetzt Brecht in Jher. Jahrbb. 61 S. 263 ff.). Im Zusammenhänge dieser Erörterungen über die Anwartschaft berührt v. T. (S. 183 N. 8) die Frage, ob der durch seine Offerte gebundene Antragsteller durch Schädigung des Ver- tragsgegenstandes sich ersatzpflichtig macht. Er ist der Meinung, daß ß 307 BGB. nur dann anwendbar sei, wenn der Offerent in der Lage war, den Empfänger der Offerte durch rechtzeitige Benachrichtigung von der Annahme zurückzuhalten. Diese Äußerung entbehrt der nötigen Bestimmtheit. Vor allem ist nicht ersichtlich, ob v. T. den Fall der Zerstörung des Ver- tragsgegenstandes mit im Auge hat. Bejahendenfalls wäre zu sagen, daß dann der Offerent bei Schließung des Vertrags die Unmöglichkeit der Leistung gekannt hat. Aber auch wenn es sich nur um die Beschädigung des Vertragsgegen- standes handeln würde, müßte der Offerent, der diese Beschädi- gung beging und sie dem Empfänger der Offerte verschweigt nach BGB. 8 826 verantwortlich gemacht werden. Nun wenn

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die Mitteilung an den Gegner und dessen Annahme sich kreuzen würden, könnte die Frage praktisch werden, ob zur Analogie des § 160 BGB. zu greifen sei. v. T. bejaht die Frage und für die Bejahung spricht allerdings vieles. Der Satz (S. 191), daß die Vorschrift des § 1923 Abs. 2 nur für letztwillige Zuwendungen gelte (S. 191), dürfte auf einen lapsus calami zurückzuführen sein; denn erstens gilt diese Vorschrift auch von vertragsmäßigen Zuwendungen von Todes wegen und zweitens gilt sie auch für die gesetzliche Erbfolge. Entgegen der Entscheidung des Kammergerichts will v. T. (S. 193 N. 46) für den nasciturus einen Pfleger gemäß BGB. § 1912 aufstellen lassen gerade so gut im Falle des § 1708 wie in dem des K 844 und des § 1923. Aber er unterläßt es, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob ein Nichtsubjekt künftige Rechte haben kann, wenn dies nicht im Gesetz ausdrücklich zu- gelassen ist, m. a. W. ob eine Analogie für den Unterhalts- anspruch (§ 1708) zulässig ist ans Rechtssätzen (844, 1923), die nur für den Deliktsfall und für die Erbenstellung eine Norm geben. Als eine Fürsorge für die Vertretung des nasciturus sieht v. T. m. E. mit Unrecht den 8 1716 BGB. an. Hier wird der unehelichen Mutter selbst ein Anspruch verliehen zwar mit im Interesse der Leibesfrucht, aber nicht als deren Vertreterin. Überhaupt ist der Satz (S. 194) abzulehnen, daß Stellvertretung für personae incertae, folglich auch für personae luturae ganz allgemein zulässig sei. Das mindeste Erfordernis ist doch, daß der Vertreter innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht (BGB. 8 164) handeln muß. Liegt also eine Handlung außer- halb der Kompetenz des Vertreters einer persona lutura, so kann 8 164 auf solche Handlung eben nicht angewendet werden. Zn begrüßen ist, daß v. T. für die Auffassung der Dul- dungsklage nach 8 739 ZPO. als einer Feststellungsklage sein Wort in die Wagschale legt (S. 216).

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Mit Hilfe des Anwartschaftsbegriffes gelangt v. T. zur Annahme der Möglichkeit einer Abtretung künftiger Rechte, also auch künftiger Forderungsrechte (S. 221 und 224, IV). Über- zeugend sind diese Ausführungen nicht und die vor kurzem er- schienene Schrift Bergks (Pfändung und Übertragung zukünf- tiger Rechte) hat mich in der früher schon ausgesprochenen Über- zeugung von der Unübertragbarkeit künftiger Rechte (so mein Lehrbuch des Konkursrechts S. 138 N. 3) bestärkt. Als ein Karakteristikum des dinglichen Anspruchs im Gegensätze zum obligatorischen im Konkurs des Anspruchs- gegners hebt v. T. (S. 247) seine Aussonderungskraft hervor. Dies dürfte so nicht zutreffen, da bekanntlich auch der obligatorische Anspruch diese Kraft haben kann, wie die actio commodati oder depositi directa zeigt. In Übereinstimmung mit Hellwig erachtet v. T. durch ZPO. Z 259 eine Klage auf Unterlassung künftiger Ein- griffe in absolute Rechte für gewährleistet, auch wo bisher ein Eingriff noch nicht erfolgt war. Dieser Ansicht Hellwigs ver- mag ich mich nicht anzuschließen. Sie gründet sich darauf, daß nach BGB. § 241 auch das Unterlassen eine Leistung sei. Allein ZPO. Z 259 hat lediglich positive Leistungen im Auge; denn er setzt voraus: die Besorgnis, daß der Schuldner sich der „rechtzeitigen" Leistung entziehen werde. Bon den Unter- lassungspflichtigen kann man aber niemals sagen, daß er zu einer bestimmten Zeit zu leisten habe und daß er etwa in Lei- stungsverzug geraten könne. Dazu kommt, daß § 259 eit. im Sinne von Hellwig und v. Tuhr verstanden allerdings einen Widerspruch mit den Bestimmungen des BGB. enthalten würde. Denn er würde sagen, es fände Klage auf künftige Leistung außer in den Fällen der §§ 257, 258 nur noch in dem Falle des 8 259 statt, also nicht z. B. in den Fällen des BGB. 8 550, wenn die Besorgnis des 8 259 nicht gerechtfertigt ist. Weiter erfordert 8 259 eit. die Besorgnis, daß der Schuldner sich der Krit. VierteljahreLschrift. Z.Folge. Bd. XV. Heft 3. 25

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rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Das Sichentziehen ist eine Maßnahme zur Vereitelung einer positiven Leistungs- pflicht; von dem Unterlassungspflichtigen, der zuwiderhandelt, kann man sprachlich nicht sagen, er habe sich der Unterlassung entzogen, sondern nur eben: er habe zuwidergehandelt. Wenn (auf S. 256 N. 58) als Beispiel für die Ausnahme, daß ein Recht nicht geltend gemacht werden kann, bevor eine gerichtliche Feststellung stattgefunden hat, der Anspruch auf Er- stattung der Prozeßkosten angeführt wird, so möchte ich dagegen das Bedenken erheben, daß der Kostenerstattungsanspruch gar kein aus dem Privatrecht entsprungener Anspruch ist. Klaglose Ansprüche erkennt v. T. auch außerhalb der „Naturalobligationen" ausnahmsweise an (S. 258 ff.). Vor allem den Anspruch aus dem Verlöbnis. Daß ein solcher „An- spruch" im Rechtssinn nicht besteht, dafür glaube ich auf meine Ausführungen über das Verlöbnis in der Deutschen Juristen- zeitung (Jahrg. 1901 S. 217 ff.) verweisen zu dürfen. In § 1394 wird nicht ein klagloser, sondern, wie schon früher be- merkt, ein befristeter Anspruch gewährt. Eine reine Doktorfrage ist die, ob der Teilnngsanspruch in jedem Moment der Gemeinschaft neu entsteht und deshalb unverjährbar ist, oder ob die Unverjährbarkeit deshalb besonders statuiert werden mußte (BGB. § 758), weil er nur einmal ent- steht und nach seiner Entstehung fortbesteht (S. 263/4). Unser Vers, entscheidet sich für letzteres und bemerkt (S. 264 N. 95) gegen das Erstere: Man könnte mit dem gleichen Rechte sagen, daß der Anspruch des Käufers auf Übergabe der Kaufsache immer von neuem entsteht, solange ihm die Sache vorenthalten wird. Das scheint mir aber nicht zutreffend: Der Entstehungsgrund für den Anspruch auf Übergabe der gekauften Sache ist der Akt des Vertragsabschlusses; der Teilungsanspruch entsteht durch den Zustand der Gemeinschaft, der sich in jedem Augenblicke erneut. Es wird deshalb auch nicht ohne Grund in § 749 BGB.

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hervorgehoben, daß jeder Teilhaber die Aufhebung der Gemein- schaft jederzeit verlangen kann. Sehr feine Bemerkungen finden sich S. 265 ff. Nr. IX über die Abtretung des dinglichen Herausgabeanspruchs (Vindikations- zession), die dartun, daß in Wahrheit dingliches Recht und Herausgabeanspruch untrennbar sind, mithin eine wirksame Übertragung des Herausgabeanspruchs ohne Übertragung des Rechtes selbst nicht stattfinden kann und daß die sogen. Vindikationszession nichts anderes ist als „eine eventuell un- widerrufliche Bevollmächtigung zur Ausübung des Anspruchs". Aus der Lehre von der „Einrede" verdient besondere Her- vorhebung, was Vers, über den Eintritt des Leistungsverzugs trotz Einredemöglichkeit ausführt (S. 295); ebenso die hier (N. 22 a) und S. 308 (N. 37 a) erörterte und von v. T. ver- neinte Frage, ob die Fortwirkung eines einmal eingetretenen Verzugs durch eine dem Schuldner nachträglich entstandene Ein- rede aufgehoben wird. Ob man soweit wie Hellwig gehen darf, nach dessen Ansicht der Ausübung des Einrederechtes die Wirkung des Erlöschens des Anspruchs zukommt, ist ein noch immer erwägenswertes Problem, v. T. (S. 309) widerspricht. Aber es befremdet, von einem so ruhig erwägenden Schriftsteller als Argumentation zu lesen, daß das Gesetz „zweifellos" aus der Auffassung des Fortbestandes eines durch Einrede entkräfteten Anspruchs Konsequenzen ziehe, die sich durch Auslegung nicht beseitigen lassen. Dieses berüchtigte „zweifellos" oder „offenbar" beweist nichts. Die vorgeführten Beispiele scheinen mir nicht zwingend, v. T. meint, die Löschung der Vormerkung einer Forderung, der eine dauernde Einrede erfolgreich entgegengesetzt worden ist, könne nicht gemäß GBO. § 22 erwirkt werden. Diesen Satz vermag ich aus § 22 eit. nicht zu entnehmen; auch BGB. § 886 sagt nicht, daß der Einredeberechtigte die Löschung verlangen muß, sondern daß er sie verlangen kann und dieser Z 886 25*

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gilt auch für den Fall, daß der vorgemerkte Anspruch ipso iure erloschen ist. Ein zweites Beispiel v. T.s ist dieses: Erlischt die Hypothekforderung, so wird die Hypothek ipso iure Eigen- tümerhypothek nach BGB. § 1163, steht ihr aber eine dauernde Einrede entgegen, so muß — selbst wenn die Einrede aus- geübt wird — der Eigentümer erst nach § 1169 BGB. Verzicht auf die Hypothek verlangen. Hiegegen ist vor allem einzuwenden, daß der Satz: „selbst wenn die Einrede ausgeübt wird", auf den doch gegen Hellwigs Ansicht alles ankäme, aus dem Gesetze nicht zu begründen ist. Sodann ist es unzulässig, das Erlöschen der Forderung in § 1163 und das Bestehen einer Einrede gegen die Hypothek in Parallele zu stellen. Für v. T.s An- sicht beweisend wäre Z 1169 höchstens dann, wenn er lauten würde: „Steht dem Schuldner eine Einrede gegen die For- derung zu, durch die ihre Geltendmachung dauernd aus- geschlossen wird, so usw." In der Lehre vom „Vermögen" folgt (S. 322 und 564 f.) der Vers, der herrschenden Meinung, wenn er Universalsukzession in das Vermögen einer aufgelösten juristischen Person nur im Falle des § 46 BGB. annimmt, sonst aber dieses Vermögen sich wegen des Liquidationserfordernisses in seine einzelnen Bestandteile auflösen läßt. Es wäre der Mühe wert gewesen, auf die abweichende Meinung näher einzugehen?) Im zweiten Buche, wo von den „Personen" gehandelt wird, sagt Vers. (S. 423 N. 4), nach bayerischem Rechte könnten Familienfideikommisse nur von adeligen Personen errichtet wer- den. Das ist ein Irrtum. Errichten kann ein Familienfidei- kommiß jedermann. Der erbliche Adel ist nur die Voraus- setzung des Erwerbs. Die Behauptung, daß der gesetzliche Wohnsitz einer Ehe- frau durch den Tod des Mannes endige (S. 432 zu Note 20 a) *) Sie war nebenbei bemerkt von keinem Geringeren als von v. Iacu- bezky geteilt worden.

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hätte wohl einiger Begründung bedurft angesichts der in neuerer Zeit sich mehrenden Zahl der Vertreter entgegengesetzter Meinung. Daß Vers, das Pseudonym an dem Schutz des BGB. § 12 nicht teilnehmen lassen will (S. 449) kann nur gebilligt werden. Dasselbe gilt von der Festhaltung der Rechtsgeschäfts- natur des Vereinsgründungsaktes (S. 476 ff.). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach die Aktien- zeichnnng und der Beitritt zu einer Genossenschaft oder zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen Willensmängeln nicht soll angefochten werden können, erkennt Vers, als einen durch die Praxis eingeführten Rechtssatz an (S. 481). Ob dies jetzt schon zutrifft, ist fraglich. Die Zukunft erst kann es lehren. Jedenfalls hat Vers, recht, wenn er dieser Recht- sprechung die Unabhängigkeit von der Theorie, daß die Vereins- gründung „Gesamtakt", nicht Vertrag sei, vindiziert und wenn er die Ausdehnung dieser Rechtsprechung auf andere Vereine als Aktiengesellschaft, Genossenschaft und Gesellschaft m. b. H. ablehnt. Für das vom Vers, nach Erscheinen des 2. Bandes herzu- stellende Verzeichnis der Berichtigungen füge ich noch die Liste der mir ausgefallenen Druckfehler bei: S. 50 Z. 1 v. o. lies: „Juristenstand" anstatt „Juristentag". S. 66 N. 8 lies: „auch wenn er das Recht n verliert" anstatt „auch wenn er das Recht a verliert". S. 100 N. 28 lies: „§ 789" anstatt „§ 780". S. 204 N. 1 Z. 6 lies: „mit" vor „Recht". S. 221 Z. 13 v. o. lies: „dies anstatt „daß". S. 237 Z. 8 v. o. lies: „gemeinsame" anstatt „gemeine". S. 257 N. 66 lies: „der Zulässigkeit" nach „Moment". S. 266 N. 105 Z. 3 v. u. lies: „931" anstatt „930". S. 285 Z. 10 v. o. lies: „mit a. locati" anstatt „die a. locati" und „geklagt" anstatt „eingeklagt".

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S. 298 Z. 17 v. o. lies: „die Einrede" anstatt „der Anspruch". S. 299 N. 38 Z. 1 lies: „entsteht" anstatt „besteht". S. 330 N. 56 lies: „Konkurseröffnung" anstatt „Konkurrenz- eröffnung". S. 400 Z. 22 v. o. lies: „829" anstatt „929". S. 406 Z. 2 v. o. lies: „2276" anstatt „227". S. 449 Z. 9 v. o. lies: „37" anstatt „237". S. 471 N. 10 Z. 5 v. u. lies: „Sterbe" anstatt „Strebe". S. 473 Z. 1 v. o. lies: „decken" anstatt „denken". S. 477 N. 5 gegen Ende lies: „Vereinsgründung" anstatt „Ver- tragsgründung". S. 495 Z. 6 v. o. lies: „dies" anstatt „diese". S. 500 Z. 5 v. u. lies: „in der Satzung" anstatt „in der Vor- schrift". S. 541 N. 90 lies: „Anstellenden" anstatt „Ausstellenden". S. 565 N. 33 a. E. lies: „Nichterfüllung" anstatt „Erfüllung". S. 591 über dem Text lies: „der nicht rechtsfähige Verein" an- statt „die Stiftung". S. 600 Z. 7 v. o. lies: „Einreichung" anstatt „Einrichtung". S. 627 N. 36 lies: „Buchungszwang" anstatt „Rechnungs- zwang". 2. bis 4. Bei allen drei Werken handelt es sich um Neuauflagen. Mathiaß nennt seine 5. Auflage „verbessert und ergänzt", Cosack die seine: „vollständig umgearbeitet", beides mit vollem Rechte. Bei Enneccerus-Wolff-Kipp haben wir allerdings für Sachenrecht, Familienrecht und Erbrecht erstmalige Erscheinun- gen vor uns. Denn daß „erste und zweite" Auflage nicht eine von der ersten verschiedene zweite Auflage enthält, braucht nicht gesagt zu werden. Die 5. Auflage von Mathiaß ist eine höchst erfreuliche Erscheinung. Sie erfüllt die Aufgabe des Lehrbuchs, das dem Anfänger Übersicht des Stoffes und Anregung bieten soll als

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Grundlage der akademischen Vorlesungen und des Selbst- studiums, in fast idealer Art. Nicht leicht ein Problem ist un- berücksichtigt geblieben. Mit großer Kunst ist die Quintessenz der Rechtsinstitute auf engem Raum mit größtmöglicher Ein- fachheit und Klarheit zusammengedrängt. Die Handlichkeit des Gebrauches ist durch die Vereinigung der früheren zwei Bände in einen von größerem Format und engerem Drucke wesentlich gefördert. Cosacks 5. bzw. 6. Auflage erweist sich als vollständig um- gearbeitet z. B. dadurch, daß in der Lehre von den „Rechten" die Theorie des Anspruchs neu eingearbeitet wurde, daß jetzt als nicht anspruchsartige Bestandteile der Rechte die sog. „Be- stimmungsmacht und Vertrauensmacht" und demgemäß auch unter den Arten der Rechte „Anspruchs-, Bestimmungs- und Vertrauensrechte" unterschieden werden (6. A. S. 53 f., 56 f.), daß aus (m. E. nicht durchschlagenden) didaktischen Rücksichten (5. A. S. 72) die Lehre von der juristischen Person von der Rechtssubjektslehre losgetrennt und an eine besondere Stelle zwischen „Gemeinschaftsrecht" und „Familienrecht" verschoben wurde, daß der Begriff und die Bedeutung der Fiktion nun- mehr eine Darlegung erfahren, ebenso das „verbotene" Geschäft (I, § 62a), die „mittelbare" Stellvertretung (I, 8 69 a), die „Verfügungen über Forderungen" (I, 8 101) u. a. m. In seinem Vorwort zur 5. Auflage erteilt der Vers, be- achtenswerte Ratschläge an den sein Buch benützenden An- fänger im Rechtsstudium. Er weist ihn zunächst darauf hin, daß das Buch „in zwei fortlaufend durch größeren und kleineren Druck deutlich unterschiedene Teile zerfällt, von denen ich den einen als Text, den anderen als Anmerkungen bezeichnen möchte" und empfiehlt ihm beim ersten Studium die „Anmerkungen" zu überschlagen, ausgenommen die sich als „Beispiele" einführenden. Sonderbarer und vom Vers, nicht erklärter Weise empfiehlt der Vers, in dem Vorwort der 6. Auflage (S. IV) dem Anfänger

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die entgegengesetzte Studiermethode. Das muß die jungen Köpfe verwirren, wenn sie nicht etwa davor gesichert werden können, daß ihnen das eine und das andere Vorwort zu Ge- sicht kommt. Durch die Vollendung des Sachenrechts und des Familieu- rechts ist nunmehr das ganze unter Leitung von Enneccerus unternommene Werk zu Ende gebracht. Aus kleinen lehrbuch- artigen Anfängen ist es ein umfassendes Handbuch des bürger- lichen Rechtes geworden, das den Titel eines Lehrbuches bei- behalten hat. Das ist ein Vorteil und ein Nachteil zugleich, je nach dem Standpunkte der Benützer. Die Anfänger im Stu- dium des bürgerlichen Rechtes werden es den Verfassern kaum Dank wissen, daß das Buch zu so gewaltigem Umfange ange- schwollen ist (fast 2800 Seiten). Die gereiften Juristen, auch die Praktiker, werden dagegen die Brauchbarkeit des Werkes als eines Nachschlagewerkes begrüßen. Die drei Lehrbücher sind hinsichtlich des behandelten Stoffes untereinander sehr verschieden. M athiaß bezieht das bürgerliche Reichsrecht, soweit es nicht Handelsrecht und Wechselrecht ist, in die Darstellung ein, läßt dagegen Landesrecht außer Betracht; Enneccerus-Wolff-Kipp und Cosack behandeln das auf Reichsspezialgesetzen beruhende bürgerliche Recht nur soweit die Spezialgesetze mit dem bürgerlichen Gesetzbuche in Kraft getreten sind, Enneccerus-Wolff-Kipp berücksichtigen in einzelnen Ma- terien auch Landesrecht, ohne daß jedoch hier ein leitendes Prinzip ersichtlich wäre. So finden sich z. B. Exkurse über Jagdrecht, Fischereirecht, Familienfideikommißrecht, Wasserrecht, Bergrecht, Anerbenrecht, jedoch nicht über Ge sin de recht, nicht über das Recht des Leibgedings bei Gutsübergabe. Von Einzelfragen möchte ich folgende zur Erwägung stellen: Die „Verschollenheit" ist im BGB. nicht ausdrücklich defi- niert worden. Dennoch ist es notwendig, von einem bestimmten Begriffe auszugehen, weil nicht nur § 927 BGB. von der Ver-

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schollenheit des eingetragenen Grundeigentümers die Möglich- keit seiner Ausschließung im Aufgebotsverfahren für abhängig erklärt, sondern auch § 19 BGB. die Vermutung des Fort- lebens eines Verschollenen aufstellt. Mathiaß (S. 33) hält für verschollen den, von dessen Leben wir während einiger Zeit keine Kunde haben, während nor- malerweise solche Kunde vorhanden sein müßte, also der ge- wisse Zeit hindurch Vermißte. Nicht wesentlich ist, daß Zweifel am Leben „des Vermißten gerechtfertigt sind". Cosack (6. A. I. S. 75) erklärt für verschollen: „Personen, über deren Leben oder Tod seit erheblicher Zeit keine glaub- haften Nachrichten vorliegen." Enneccerus (I. S. 194) erfordert zur Verschollenheit, daß über einen Menschen seit so langer Zeit keine Nachricht vorliegt, daß sein Leben oder Tod unsicher erscheint. Es liegt auf der Hand, daß hier eine Unsicherheit ein- geführt wird, mit der die Praxis nicht auskommen kann. Man setze, daß ein Ausschließungsantrag im Sinne des § 927 BGB. gestellt wurde mit der Begründung, der einge- tragene Grundeigentümer sei verschollen, da seit fünf Jahren Nachrichten von seinem Leben nicht vorlägen. Soll das Gericht, weil fünf Jahre eine „gewisse" Zeit sind, Verschollenheit an- nehmen nach Mathiaß, oder soll es fünf Jahre nicht als eine „erhebliche" Zeit ansehen und also nach Cosack die Verschollen- heit verneinen, oder kann es nach Enneccerus schon den Ablauf eines Jahres genügen lassen, weil nach den konkreten Umständen schon jetzt Leben oder Tod als unsicher erscheint? Zu einem sicheren Ergebnis gelangt man eben nur, wenn man die Verschollenheit mit der Rechtslage desjenigen identi- fiziert, der für tot erklärt werden kann. Diese Identifizierung erlaubt auch die Fassung der gesetzlichen Bestimmungen. Zu- nächst sagt Z 13 BGB. ganz allgemein, daß der „Verschollene" für tot erklärt werden kann. Wenn § 14 BGB. bestimmen

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Würde: „Verschollen ist der, von dessen Leben seit zehn Jahren keine Nachricht eingegangen ist," so würde der Inhalt des § 14 genau derselbe bleiben. Man wird daher die jetzige Fassung des § 14 so lesen dürfen: Die Todeserklärung ist zulässig, wenn seit zehn Jahren keine Nachricht von dem Leben des nunmehr Verschollenen eingegangen ist. In der Tat verfällt z. B. Enneccerus ganz unwillkürlich in die von mir vertretene Auffassung, wenn er (S. 195 unter Nr. I) allgemeine Verschollenheit, d. h. die Verschollenheit in allen gesetzlich nicht besonders ausgezeichneten Fällen (§ 14 BGB.) und drei besondere V er sch oll enheits fälle (§§ 15—17 BGB.) unterscheidet. Denn das unterscheidende Merkmal liegt in der Verschiedenheit der Voraussetzungen für die Todes- erklärung. Wenn Enneccerus in seinem S. 195 gegebenen Beispiel davon ausgeht, daß die Verschollenheit am 20. Juli 1900 eingetreten wäre und dann die Todeserklä- rung am 1. Januar 1911 für zulässig erklärt, so wirft er seinen eigenen Verschollenheitsbegriff um. Denn am 1. Januar 1911 ist nach § 14 BGB. die Todeserklärung zulässig, wenn am 20. Juli 1900 die letzte Nachricht über das Leben des Verschollenen eingegangen war. Nennt Enneccerus ihn schon in diesem Moment einen Verschollenen, so ist nicht richtig, daß verschollen derjenige ist, über den seit solanger Zeit keine Nachricht vorliegt, daß usw. Über die rechtliche Natur des Vermögens ans alls nach Aufhebung eines Vereins, wenn der Anfall nicht an den Fiskus geschieht, teilen Cosack und Enneccerus die herrschende Meinung, daß das Vereinsvermögen dem zum Liquidationszwecke fort- bestehenden Vereine selbst verbleibe und die Anfallsberechtigten nur einen Anspruch gegen die Liquidatoren auf Aushändigung dessen, was auf sie trifft, geltend machen können. Mathiaß dagegen nimmt mit der Minderheit der Schriftsteller unmittel- baren Erwerb der Anfallsberechtigten, m. a. W. Universal-

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sukzession an. Man wird sich für die letztere Anschauung ent- scheiden und die Analogie der Erbfolge gelten lassen müssen. Die neuerdings von Enneccerus dagegen vorgebrachten Gründe scheinen mir nicht durchschlagend. Cosack führt Gründe über- haupt nicht an. Enneccerus formuliert (I. S. 264 N. 56) den Rechtssatz über den Anfall an den Fiskus nicht zutreffend so, daß er sagt: „Der Fiskus erwirbt das Vermögen durch Gesamt- nachfolge nach den für den Erbschaftserwerb des Fiskus gel- tenden Regeln, § 46 BGB., in den übrigen Fällen dagegen muß eine Liquidation stattfinden." Nicht zutreffend! Denn § 46 BGB. bestimmt gar nichts über den Erwerb des Vereins- vermögens für den Fiskus, sondern setzt diesen Erwerb, d. i. den „Anfall" als geschehen voraus und schreibt vor, daß als- dann der Fiskus so behandelt werden soll, wie wenn ihm als gesetzlichen Erben des Vereins dessen Erbschaft ange- fallen wäre, das will sagen: Der Fiskus kann nicht ausschlagen (§ 1942 Abs. 2) und ferner: es kann ihm keine Jnventarfrist bestimmt werden, er ist aber zur Auskunft über den Bestand des angefallenen Vereinsvermögens verpflichtet (§ 2011). Be- züglich des Erwerbs des Vereinsvermögens durch den Fiskus enthält sohin das Gesetz keine Sondervorschrift. Vielmehr sagt § 45 Abs. 3 BGB., daß in Ermanglung einer anderweitigen Satzungsbestimmung das Vereinsvermögen je nachdem den vor- handenen Mitgliedern oder dem Fiskus anfalle. Es ist nicht denkbar, daß „anfallen" eine doppelte Bedeutung haben könne. Dazu kommt § 47 BGB., der die Liquidation vorschreibt, wenn das Vereinsvermögen nicht dem Fiskus (d. h. nach Z 45 Abs. 3), sondern den Mitgliedern an- fällt, der m. a. W. nur ein besonderes Verfahren hinsichtlich des den Mitgliedern schon erworbenen Vermögens anordnet. Wenn Enneccerus sich auf § 49 Abs. 2 beruft, indem er ihn dahin versteht, daß „also das Vereins vermögen als

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solches bestehen bleibt bis zur Aushändigung an die Anfalls- berechtigten", so übersieht diese Auslegung die Worte: „so- weit der Zweck der Liquidation es erfordert". Daß dieser Zweck Fortbestand des Vereins Vermögens schlechthin erfordert, wäre erst noch zu erweisen. Wenn z. B. das Vereinsvermögen aus Bargeld und aus einem Grundstück besteht und aus ersterem die Vereinsschulden bezahlt sind, so ist nicht abzusehen, wieso es bei Vorhandensein eines einzigen Anfallberechtigten der Liquidationszweck erfordern soll, daß der Verein noch weiter als fortbestehend behandelt werde und daß erst die Liquidatoren etwa das Grundstück an den Anfallberechtigten auflassen. Das Fehlen einer Vorschrift über die Ausschlagung und über die Schuldenhaftung, auf das Enneccerus (S. 265 N. 5) hinweist, kann nicht ins Gewicht fallen, sobald man einmal sich entschließt, in dem „Anfall" eine nach Analogie der Erbfolge zu behandelnde Gesamtnachfolge zu erblicken. Denn dann ver- steht sich Ausschlagungsrecht und Schuldenhaftung nach Maß- gabe der für den Erben geltenden Bestimmungen von selbst. Für die Zubehöreigenschaft einer Sache denkt Mathiaß einen Bestimmungs a k t als notwendig, der das Zubehör zum Dienste der Hauptsache bestimmt. Richtiger dürfte die Cosacksche Auffassung sein, wonach es objektiv, d. h. aus dem Bedürfnis, der Verkehrsgewohnheit zu entscheiden ist, ob eine Sache dem Dienste der andern bestimmt sei. • In der Lehre von den Bedingungen sieht man recht deut- lich, wie schwer es ist, sich von gewohnten Vorstellungen loszu- machen: Alle drei Verfasser sind so sehr in der gemeinrechtlichen Definition der Bedingung befangen, wonach die Zukünftigkeit und die Ungewißheit des Bedingungsumstandes wesentlich war, daß sie einfach hiernach und nicht nach dem Inhalt der Sätze des BGB. die Definition auch für das heutige Recht einrichten. Cosack (6. A. S. 224) sieht sich aber genötigt, den willkürlichen Satz hinzuzufügen, daß die bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäfte

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eine conditio in praesens oder in praeteritmn relata und eine conditio necessaria, obwohl sie uneigentliche Bedingungen sind, auch nicht vertragen. Läßt man aber aus der Definition die Zukünftigkeit und die Ungewißheit weg, so versteht sich dieses Ergebnis von selbst, da es dann eben als uneigentliche Be- dingung im geltenden Rechte nur die conditio inris gibt, deren Uneigentlichkeit aus den Worten „die von der Bedingung ab- hängig gemachte Wirkung" ohne weiteres folgt. Mathiaß allerdings (S. 139) bleibt sich konsequent, indem er behauptet: „Rechtsbedingungen oder sonstige uneigentliche Be- dingungen schaden nicht." Sollte aber Mathiaß ernstlich die Meinung vertreten wollen, daß z. B. eine Auflassung mit dem Beisatze: „wenn mein Oheim gestorben ist" gültig vor- genommen ist. Ganz unverständlich ist die Polemik von Enneeee- rus (S. 485 N. 17) gegen meine „Vorträge" S. 158, indem er mir vorwirft „es gehe viel zu weit, bei gewissen bedingungs- feindlichen Geschäften „Potestativbedingungen" allgemein für zulässig zu erklären. Denn an der angeführten Stelle spreche ich überhaupt nicht von Potestativbedingungen. Der Einfluß des Prozesses auf das materielle Recht wird von Cosack und Enneeeerus nicht behandelt. Mathiaß handelt m. E. korrekter, wenn er der Rechtshängigkeit, der Be- weislast und der Rechtskraft eine Stelle in der Darstellung des bürgerlichen Rechtes einräumt. Daß er hiebei unter dem „Klage- grunde" die Anspruch begründenden Tatsachen versteht (S. 167) halte ich noch immer für die richtige Anschauung, der auch allerneuestens das Reichsgericht (Jurist. Wochenschrift 1913 S. 337/8 N. 25) treu geblieben ist. Die „Haftung" als Begriffsbestandteil des Schuldverhält- nisses lehnen Mathiaß und Enneeeerus ab (M. S. 172 und 506). Besonders wohltuend berühren in dieser Hinsicht die ruhig erwägenden Ausführungen von Enneeeerus I, § 226. Cosack läßt nicht deutlich erkennen, welche Stellung er zu diesem Pro-

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blem einnimmt. Die Existenz von „natürlichen" Verbindlich- keiten nehmen alle drei Verfasser an. Man sollte allerdings angesichts des Z 241 BGB. meinen, daß ein Verhältnis, kraft dessen niemand berechtigt ist, von einem anderen eine Leistung zu verlangen, im Sinne des Gesetzes überhaupt kein Schuld- verhältnis sei, aber es lohnt nicht die Mühe, darüber eine ein- gehendere Untersuchung anzustellen, da die Frage eine allzu akademische ist. Bei Besprechung der Gattungsschuld meint Mathiaß (S. 181) zu § 243 Abs. 1, der Gläubiger sei also berechtigt, selbst beste Art und Güte zurückzuweisen. Dagegen möchte ich entschieden Verwahrung einlegen. Z 243 Abs. 1 stellt nur eine untere Grenze fest, unter die der Schuldner bei Auswahl des Leistungsgegenstandes nicht herunter gehen darf. In der Lehre vom Schadensersatz wegen Unmöglichkeit bzw. wegen Verzugs bei gegenseitigen Verträgen vertritt Mathiaß mit aller Entschiedenheit (S. 214) die Austauschtheorie und spricht der Differenztheorie jede Berechtigung äs lege lata ab. M. E. ist er hiebei durchaus im Rechte. Die Argumente der Gegner aus dem Handelsgesetzbuche gehen fehl, weil dort ein besonderer Fall mit ganz besonderen Voraussetzungen geregelt wird, so daß man den § 376 HGB. geradezu als argumentum e contrario an- sprechen darf. Der von Enneccerus (I, S. 148) eingeschlagene Mittelweg dürfte dem Gesetze gleichfalls nicht entsprechen. Der Gläubiger, der die von ihm geschuldete Leistung nicht ferner bereit halten will, mag den Rücktritt vom Vertrag wählen. Aber Schadenersatz verlangen und von eigener Leistungspflicht frei werden, läßt sich nach BGB. nicht vereinigen. Die Schuldübernahme konstruieren alle drei Verfasser als eine Verfügung über die bisherige Schuld, richtiger: über das Forderungsrecht des Gläubigers, ohne zu erklären, wie es kommen kann, daß der Übernehmer durch eine Ver- fügung-Schuldner wird.

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Über den Karakter des L e i h Vertrages sind Mathiaß und Enneccerus anderer Meinung als Cosack. Der letztere faßt die Leihe nicht als Real Vertrag, m. E. mit Recht. Enneccerus folgert den Realvertragscharakter aus BGB. §§ 598 und 604. In § 598 werde ausgesprochen, daß der Verleiher den Gebrauch der Sache zu gestatten habe, nicht zu gewähren, wie der Vermieter und in § 604 werde die Rückgab e Pflicht des Entleihers festgesetzt. Allein das „gestatten" statt des „gewähren" erklärt sich sehr einfach aus der Erwägung, daß das „gewähren" nicht bloß ein „gestatten", sondern auch „erhalten in gebrauchsfähigem Zustande" bedeutet, zu dem der Verleiher nicht verpflichtet ist. § 604 I aber ent- spricht genau dem § 556 I. — Was von der Leihe gilt, trifft auch für den Verwahrungsvertrag zu. Anders liegt die Sache beim Darlehen. Denn hier zeigt die Fassung des § 607 BGB., daß die Verbindlichkeit an den Empfang einer Quantität an- geknüpft ist. Über die Bedeutung des § 675 BGB. gehen die Meinun- gen der drei Verf. auseinander. Mathiaß (S. 342) gibt der Ansicht den Vorzug, die jeden Dienst- und jeden Werkvertrag als einen auf „Geschäftsbesorgung" gerichteten erachtet. Cosack (6. 'A. S. 584, 602) will nur jene Dienst- und Werkverträge unter Z 675 stellen, bei denen nach Auffassung der Vertrag- schließenden der Dienst bzw. die Werkherstellung als ein „Ge- schäft" des Dienst- bzw. Werkempfängers behandelt werden soll. Enneccerus endlich (I S. 460) versteht unter Geschäftsbesorgung in ß 675 eine Besorgung, die man im Leben als Geschäfts- besorgung zu bezeichnen pflegt. Zu welcher Unsicherheit diese Erwägungen führen, zeigt am besten der Umstand, daß Cosack als Beispiele von Geschäfts- besorgung solche vorführt, von denen Enneccerus sagt, niemand werde behaupten wollen, daß hier Geschäfte besorgt werden (vgl. Cosack a. a. O. Beispiele I, 1; Enneccerus a. a. O. S. 460

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N. 5). Meines Erachtens ist der Ausgangspunkt von Enneccerus der richtige. Da ein anderer Anhalt nicht gegeben ist, so muß unter Geschäftsbesorgung in § 675 verstanden werden, was der allgemeine Sprachgebrauch darunter versteht. Nur kann nicht zugegeben werden, daß dies „Vornahme von Rechtsgeschäften und sonstigen rechtlich bedeutsamen Handlungen" sei. Rich- tig ist hievon nur, daß der allgemeine Sprachgebrauch die Vor- nahme von Rechtsgeschäften und sonstigen Rechtshandlungen im Interesse eines andern unter der „Geschäftsbesorgung" mit begreift. Damit ist aber der Begriff nicht erschöpft. Sonst müßte ja der „Auftrag" (BGB. Z 662) auch darauf be- schränkt sein. Freilich meint Enneccerus, der Ausdruck „Ge- schäftsbesorgung" in § 662 BGB, umfasse jede Verrichtung, derselbe Ausdruck in § 675 habe einen beschränkteren Sinn. Für diese Auffassung fehlt es an jeder Berechtigung. Vielmehr ist für § 662 schon die Frage aufzuwerfen: was bedeutet Ge- schäftsbesorgung? und zu behaupten, daß der Auftrag nur diese, nicht jede Verrichtung umfassen kann. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauchs ist aber Geschäftsbesorgung außer der Vor- nahme von Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen für einen andern die Vornahme von Arbeiten, durch die ein anderer von der Notwendigkeit eigener Vornahme entlastet wird. Des- halb ist Stiefelputzen und Feldgraben allerdings Geschäfts- besorgung, dagegen ein Haus reparieren, ärztlichen Rat, Unter- richt erteilen, künstlerische Vorstellung geben keine Geschästs- besorgung. Darum ist aber auch die Übernahme der Verpflich- tung zu unentgeltlicher ärztlicher Behandlung, zu unent- geltlicher Hausreparatur keine Übernahme eines Auf- trags, sondern ein Schenkungsversprechen. — Die drei Verfasser schließen sich zur Konstruktion der Ver- bindlichkeit aus dem I nh ab erp apier der Kreations- theorie mit Recht an. Gegen die Auffassung der Gläubigeranfechtung als Gel-

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tendmachung eines obligatorischen Anfechtungsanspruchs, wie sie von Mathiaß vertreten wird (S. 419) und offensichtlich auch von Enneccerus (I S- 506 Nr. IV) kann ich auch an dieser Stelle nur entschiedenen Widerspruch erheben, zu dessen Recht- fertigung ich mich wohl auf mein Lehrbuch des Konkursrechts berufen darf. Wenn Mathiaß (S. 421) die dinglichen Rechte als Rechte der unmittelbaren Herrschaft über eine Sache definiert, so war es m. E. gerade für ein Lehrbuch unumgänglich, her- vorzuheben, daß diese Herrschaft nicht etwa in einem Rechts- verhältnisse zwischen dem Berechtigten und einer Sache sich äußert. Den Besitzwillen hält Mathiaß (S. 424) zum Besitzerwerb nicht für erforderlich, Cosack (II S. 68) und Enneccerus-Wolff (II, ß 10) erfordern Besitzwillen, aber keinen rechtsgeschäft- lichen, m. a. W. sie lassen Besitzerwerb durch Kinder und Geisteskranke zu. Dem kann ich nicht zustimmen. Denn auf dem ganzen Gebiet des Privatrechts kann als wirksamer Wille nur in Betracht kommen der Wille eines ge- schäftsfähigen Individuums, ob es sich um ein Rechts- geschäft handelt oder nicht. Und wie soll ein Geschäfts- unfähiger unmittelbaren Verwahrungsbesitz z. B. begründen können, wenn er doch unbestrittenermaßen einen Verwahrungs- vertrag abzuschließen außerstande ist? Um so lieber weise ich bei diesem Anlaß einen soeben (in den dogmatischen Jahrbüchern Bd. 61 S. 360f.) von Müller-Erzbach gegen Wolfs unter- nommenen Angriff als unbegründet zurück. Der erstere macht es Wolfs zum Vorwurf, daß er in seinem Sachenrechte S. 26 in einem Satze das nämliche zugebe und bestreite; er gebe nämlich zu, daß der Erbe des Besitzers Besitzer ohne Sach- herrschaft sei (recte: sein könne) und trotzdem nennt er die Beziehung des Erben zur Sache einen „Besitztatbestand, weil mit Besitzfolgen ausgestattet" und rufe so den Anschein her- Krit. Vi-rt-ljahr-sschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 3. 26

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Vor, als ob doch eine tatsächliche Beziehung zum Nachlaß statt- fände. Dieser Vorwurf ist durchaus unberechtigt, da Wolfs ausdrücklich hinzugefügt hat: „Was sich vererbt ist das an die Sachherrschaft des Erblassers geknüpfte und sie überdauernde B e s i tz r e ch t (vgl. § 3)." In dem hier zitierten § 3 setzt aber Wolfs auseinander, daß „Besitz" im BGB. in dreierlei Be- deutung vorkomme, nämlich: „der Sachherrschaft selbst, dann jedes Tatbestandes, an den die Besitzfolgen angeknüpft sind, auch wenn sich dieser Tatbestand nicht als Sachherrschaft darstellt, endlich den Inbegriff der an die Sachherrschaft oder an den ihr gleichgestellten Tatbestand geknüpften Rechte (z. B. § 857)." Hingegen halte ich die Beanstandung, die Wolfs (S. 40 N. 1) gegen § 864 Abs. 2 BGB. erhebt, weil hier die Tilgung des possessorium durch das petitorium auf den Fall beschränkt ist, daß das petitorium resp. das petitorische Urteil der Eigen- macht nach folgt, für nicht zutreffend und daher die Aus- dehnung auf den Fall der dem petitorischen Urteil nachfolgen- den Eigenmacht für unzulässig. Das argumentum e maiori ad minus, mit dem Wolfs operiert (S. 40 N. 1), hat keine Berechtigung. Wohl klingt es im ersten Augenblick überzeugend, wenn man hört: „Der Eigen- tümer, der das ihm günstige Urteil abwartet, darf nicht schlechter stehen, als wer ohne Urteil Eigenmacht übt." Aber man be- denke: 1. Hat der Eigentümer schon rechtskräftiges petitorisches Urteil, so lasse er es vollstrecken, er bedarf keiner Eigenmacht. 2. § 864 Abs. 2 rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß zwischen dem petitorischen Urteil und der Eigenmacht die Verhältnisse sich ändern können, so daß das petitorische Urteil keine Gewähr mehr dafür bietet, daß das Ergebnis der Eigenmacht jetzt noch ein rechtmäßiges ist. Diese Einwände richten sich ebenso wie gegen Wolfs auch gegen Mathiaß (S. 432). Ob man trotz des nur von einem Rechte des Eigenmächtigen an der Sache redenden Gesetzes-

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Wortes den § 864 Abs. 2 so verstehen darf, als rede er von einem Rechte „in Ansehung der Sache", worunter auch schnld- rechtliche Ansprüche auf den Besitz fallen würden, ist eine Frage für'sich, die von Mathiaß und Wolfs bejaht, von Cosack (S. 77 zu N. IO) verneint wird. Wenn man beachtet, daß das BGB. von einem Recht an einer Sache überall sonst in dem technischen Sinne spricht, daß eine Sache zugunsten des Berechtigten dinglich belastet ist, ferner, daß historisch der Satz petitorium absorbet possesso- rium sich nur auf das Urteil im Eigentumsprozeß bezog, daß endlich wohl verständlich ist, wenn das Gesetz die Absorption des Possessorium nur auf Grund rechtskräftiger Feststellung eines dinglichen Rechtes auf den Besitz eintreten lassen will, so scheint mir die Frage doch richtiger mit Cosack verneint werden zu müssen. In keinem der drei Lehrbücher wird die Streitfrage berührt, zu der § 1182 BGB. Anlaß gab, nämlich die Frage nach der rechtlichen Natur der Regreßhypothek, welche auf den regreß- berechtigten Eigentümer des mit Gesamthypothek belasteten Grundstücks, aus welchem der Gesamthypothekgläubige befriedigt wurde, kraft des Gesetzes übergeht. Zu dieser Frage hat aller- neuestens das Reichsgericht Stellung genommen (Jur. Wochen- schrift 1913 S. 268 Nr. 8). Die rechtliche Natur der Hypothek wird von Cosack, Mathiaß und Wolfs als die eines dinglichen Rechtes auf Sachverwertung gefaßt. Die Theorie der Grundstückshaftung für eine ding- liche Schuld (Realobligation) wird mit Recht abgelehnt. Wenn Cosack mit der Hypothek möglicherweise eine Realobligation in dem Sinne verbunden sein läßt, daß der Eigentümer, soweit nötig, Mitwirken muß, wenn der Gläubiger sich aus dem Grund- stück befriedigen will, so ist dies eine unschädliche, aber auch nicht erforderliche Vorstellung. Aus dem Familienrechte interessiert vor allem die recht- 28*

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liche Natur des Verlöbnisses. Cosack und Wolfs (elfterer ohne weitere Begründung) fassen das Verlöbnis als Vertrag auf, Mathiaß als nur sittliche Verpflichtung, deren Mißachtung rechtliche Folgen (Deliktsfolgen) nach sich zieht. Daß ich die letztere zuerst von mir in der Deutschen Juristenzeitung 1901 S. 217 ff. dargelegte Anschauung für die richtige halte, ist selbst- verständlich. Hier möchte ich nur die Art kennzeichnen, in der Wolfs diese Anschauung abtun zu können glaubt. Er meint (S. 18), die Unklagbarkeit der Eheschließungspflicht und die Möglichkeit des freien Rücktritts genügten nicht, um darzutun, daß das BGB. den Standpunkt der bisherigen Rechte, die das Verlöbnis dem Vertragsrechte unterwarfen, aufgegeben habe. Damit verschiebt er ganz willkürlich die Beweislast. Darzutun hat die von Mathiaß vertretene Theorie weiter nichts, als daß das Gesetz keine Bestimmung enthält, die das Verlöbnis zum Vertrage stempelt oder richtiger: als daß die Folgerungen aus den gesetzlichen Vorschriften die Auffassung des Verlöbnisses als Rechtsgeschäft ausschließen. Tut sie dies dar, so ist es ganz gleichgültig, ob das Gesetz damit den Standpunkt bisheriger Rechte aufgegeben hat oder aufgeben wollte: Nun scheint mir aber unbestreitbar, daß eine Willensäußerung, an die die Rechts- ordnung keinerlei Rechtswirkung anknüpft, kein Rechtsgeschäft ist. Daß an das Verlöbnis selbst irgendeine Rechtsfolge geknüpft sei, ist nicht ersichtlich. § 1298 knüpft Wirkungen an den Rück- tritt, nicht an die Eingehung. Weiter soll nach Wolffs Ansicht die Tatsächlichkeitstheorie die Schadensersatzansprüche aus §§ 1298 ff. nicht erklären können; denn sie als Deliktsansprüche zu fassen gehe nicht an. Das ist die ganze Beweisführung. Dazu wird noch bemerkt: „wenn es wahr wäre, daß das Verlöbnis keine vertragliche Eheschließungspflicht begründe, so enthielte der grundlose Rück- tritt keine Rechtswidrigkeit. Unhaltbar ist die Annahme, 88 1298 ff. stellten Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2

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dar: sie würde zudem zu der unmöglichen Folge führen, daß neben §§ 1298 ff. der viel weitergehende Schadensersatz des Deliktsrechts geschuldet würde". Als ob eine Rechtswidrigkeit nicht ohne Vertragswidrigkeit bestehen könnte! vgl. § 826!, als ob die Behauptung: „Unhaltbar ist usw." ein Beweisgrund wäre! als ob ich nicht in der Deutschen Juristenzeitung a. a. O. aus- drücklich betont hätte, daß die Folgen der Verletzung der in §§ 1298 ff. aufgestellten Schutznormen auf die hier statuierte Schadensersatzpflicht beschränkt seien, daß §§ 1298ff. leges speciales seien. Wolfs beruft sich auch auf Endemann § 151 N. 54. Was dieser gegen die „Schutzgesetztheorie" vorbringt, trifft ebenfalls nicht den Kern der Sache. Wenn Endemann (II S. 45 § 151) sagt, daß ein Zurückgreifen auf die Delikts- folgen ebenso überflüssig und unrichtig ist, wie z. B. bei Nicht- erfüllung eines obligatorischen Vertrags, da die Rechtsfolgen des Verlöbnisbruchs abschließend im Familienrecht geregelt seien, wie, muß man wohl ergänzen, die Rechtsfolgen der Nicht- erfüllung eines obligatorischen Vertrags im Rechte der Schuld- verhältnisse, so übersieht er bloß, daß ein Zurückgreifen auf das Delikt von der Schutzgesetztheorie ja nicht geschieht, um die Rechtsfolgen des Verlöbnisbruches zu bestimmen, sondern um sie zu erklären. Das vermag nämlich die Rechtsgeschäfts- theorie keineswegs. Wenn jemand behaupten würde, die Nicht- erfüllung des Spielvertrags begründe einen Schadensersatzan- spruch, weil dies allgemeine Folge der Nichterfüllung obliga- torischer Verträge sei und der Umstand, daß nach § 762 aus dem Spiel eine Verbindlichkeit nicht entsteht, hindere nicht, das Spiel dennoch als einen obligatorischen Vertrag aufzufassen, der nur eben keine Erfüllungsklage begründe, so würde man wohl auch von Endemann ausgelacht werden. Wenn aber Endemann weiter ausführt, es handle sich außer- dem beim Verlöbnis viel weniger um Schutz gegen den Ver- löbnisbruch, als darum, daß das Verlöbnis ein mit eigenartigen

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positiven Rechtswirkungen ausgestattetes Rechtsverhältnis dar- stelle (z. B. BGB. Z 2275III, Strafprozeßordnung § 51 Nr. 1), so liegt hierin eine glatte petitio principii. Denn es springt doch in die Augen, daß mit solchen Rechtsfolgen gerade so gut ein tatsächliches Verhältnis ausgestattet sein kann. So ist z. B. das tatsächliche Verhältnis des Vorliegens einer Besorgnis der Befangenheit mit der Rechtsfolge ausgestattet, daß der be- fangene Richter abgelehnt werden kann und darum ist es auch für unsere Frage ganz gleichgültig, welches Rechtsgut nach der Rechtsschutztheorie unter Rechtsschutz gestellt werden soll. Übri- gens wäre das nicht schwer zu finden. Warum nicht das Rechts- gut der moralisch begründeten Aussicht auf Verehelichung? Die Darstellung des Erbrechts bei Mathiaß beginnt mit den Verfügungen von Todes wegen, von denen Mathiaß be- merkt, daß sie keine „Verfügungen" in dem besonderen Sinne seien, den das BGB. sonst mit dem Ausdruck verbindet. Dies scheint mir aber nur insoweit zutreffend, als damit gesagt wird, daß der Gegenstand der Verfügung und die Wirkung der Verfügung von Todes wegen anders geartet sind, als die Ver- fügungen unter Lebenden. Beiden gemeinsam ist aber, daß un- mittelbar durch die Willensäußerung des Verfügenden eine Rechtsänderung begründet wird, die nicht in einer Verpflichtung des Verfügenden selbst besteht, mag auch der Eintritt der Rechts- änderung noch gesetzlich durch den Tod des Verfügenden bedingt sein. Es scheint mir didaktisch richtiger, den Verfügungsbegriff so zu fassen und dann innerhalb dieses Begriffes Verfügung unter Lebenden und Verfügung von Todes wegen zu unter- scheiden. Dies tut allerdings auch Cosack nicht, wenn er (II S. 149 a) die Verfügungen von Todes wegen nicht zu den „echten" Verfügungen zählt. In dem Lehrbuch von Enneccerus hat es Kipp über- nommen, das Erbrecht zu bearbeiten. Wie nicht anders von dem Herausgeber der Windscheidschen Pandekten zu erwar-

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ten war, ist diese Arbeit Kipps wieder mustergültig ausge- fallen sowohl was Klarheit und Übersichtlichkeit der Stoff- behandlung, wie Selbständigkeit des Urteils betrifft. Die letztere tritt beispielsweise darin hervor, daß Kipp von einer Ein- teilung der Vermächtnisse in gewillkürte und gesetzliche, wie sie sich auch bei Mathiaß und Cosack findet, ganz absieht und nur gelegentlich bemerkt, daß der Voraus des Ehegatten bzw. daß der Dreißigste wie ein Vermächtnis behandelt und gesetzliche Vermächtnisse genannt werden. Dies halte ich für methodisch viel zweckmäßiger. Denn der besondere Paragraph oder Ab- schnitt, der sonst, z. B. auch von Mathiaß und von Cosack dem „gesetzlichen Vermächtnisse" gewidmet wird, kann doch keinen anderen Inhalt haben und es lohnt demnach den Lärm nicht, der von dieser besondern Kategorie der Vermächtnisse erhoben zu werden pflegt. Keinesfalls ist es erlaubt, mit Cosack (II S. 883 I. 3) in § 2149 BGB. einen dritten Fall des gesetz- lichen Vermächtnisses zu erblicken. Denn der Begriff des ge- setzlichen Vermächtnisses schließt eine Anordnung des Erb- lassers aus. Im Falle des § 2149 liegt aber eine solche An- ordnung vor, deren Inhalt vom Gesetze ergänzt wird. So jetzt auch Crome V S. 426 N. 3 lit. d. Zur Frage der Pflichtteilsberechnung im Falle des § 2316 Abs. 4 BGB., falls einem Abkömmling eine ausgleichungs- und zugleich anrechnungspflichtige Zuwendung gemacht worden war, nimmt Mathiaß in seiner neuesten Auflage keine bestimmte Stellung mehr, sondern verhält sich nur referierend, Cosack (II S. 906 Nr. IV) macht auf das Bestehen einer Kontroverse gar nicht aufmerksam, sondern erklärt das Verfahren nach § 2316 Abs. 4 als ein einfaches. Kipp geht auf die Kontroverse ein und entscheidet sich aus Rücksichten der Praktikabilität dafür, den § 2316 Abs. 4 in dem gesetzten Falle ohne Rücksicht aus § 2315 durchzuführen. Ob der Nacherbe die Nacherbschaft schon nach Eintritt des

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Erbfalls und vor Eintritt des Nacherbfalles nicht bloß aus- schlagen, sondern auch annehmen kann, wird von Mathiaß gar nicht erörtert, von Cosack (S. 788 VI. 1) bejaht, von Kipp verneint. Das arg. e contrario aus BGB. § 2142 Abs. 2, auf welches der letztere seine Entscheidung stützt, liegt unzweifel- haft sehr nahe; immerhin erheischt die gegenteilige Meinung, die jüngst das Reichsgericht gebilligt hat (Jurist. Wochenschrift 1913 S. 136 Nr. 14), ernstliche Beachtung. In erfreulicher Übereinstimmung erkennen die drei Vers, an, daß die Haftung des Erben für Nachlaßverbindlichkeiten grundsätzlich eine unbeschränkte ist. — Zur Frage der Testa- mentsvollstreckung s. u. S. 410. 5. Mit dem 5. Bande des Systems von Crome hat das Mo- numentalwerk des Vers, vorläufig seine Vollendung erlangt, die Frucht einer mehr als zwölfjährigen gewissenhaften, bewunderns- werten Arbeit. Wie Mathiaß hat Crome das Urheber- und Erfinderrecht in den Bereich seiner Darstellung gezogen. Aber während es bei ersterem nur in ganz großen Zügen skizziert wird, hat es bei Crome eine zwar nicht weitschweifige, aber ganz ausgezeich- nete erschöpfende Behandlung gefunden. An dieser Stelle kann natürlich auch nur auf die eine oder andere Einzelheit die Aufmerksamkeit gelenkt werden. Da sei z. B. betont, daß auch Crome das Verlöbnis für einen Vertrag hält (IV S. 196). Aber es befremdet, daß er unter der Literatur zum Verlöbnisbegriff zwar die Schrift von Nathan zitiert, nicht aber meinen Aufsatz in der Juristen- zeitung, obwohl in diesem zum erstenmal die „Schutzgesetz- theorie" entwickelt worden ist. Im Erbrechte (V S. 105) führt der Vers, aus, daß aus „letztwillige" Verfügungen als einseitige, nicht e m p -

Zur Literatur des bürgerlichen Rechtes. 409 fangsbedürftige Willenserklärungen unanwendbar seien die §§ 116—118 BGB. Weshalb die Einseitigkeit und die Nicht- empfangsbedürftigkeit diese Folge haben sollen, darüber spricht sich der Vers, nicht aus. Das wäre aber vor allem notwendig gewesen. Denn zunächst sieht man die Folgerichtigkeit nicht ein. Im Ergebnis zutreffend ist Cromes Behauptung allerdings. Der Grund liegt aber eben darin, daß die letztwillige Verfügung überhaupt keine Willenserklärung ist, §§ 116—118 aber nur für Willenserklärungen aufgestellt sind. Daß auch Crome dies verkennt, hängt nun freilich mit dem, wie es scheint, bereits unausrottbar gewordenen, aber deswegen nach wie vor verwerf- lichen Mißbrauch zusammen, die Willenserklärungen in empfangsbedürftige und nichtempfangsbedürftige zu scheiden. Die Zulässigkeit des tsstuinsntniri mysticum im Sinne des römischen Rechtes wird von Crome wie von andern ab- gelehnt und zwar wird die Unzulässigkeit als selbstverständlich erachtet, weil dies auf eine Entbindung von der Testamentsform hinauskäme. Das ist aber in Wahrheit nichts weiter als eine unbewiesene Behauptung. So gut es zulässig ist, denjenigen zu bedenken, den meine Tochter heiraten wird, so gut ist es zulässig, den zu bedenken, dessen Namen sich nach meinem Tode auf einem nach individuellen Merkmalen bezeichneten Zettel geschrieben finden wird. Wieso das auf eine Entbindung von der Testamentsform hinauskäme, ist nicht ersichtlich; denn es wird vom Gesetz nichts weiter verlangt, als daß der Erblasser dem Richter oder Notar seinen letzten Willen mitteilt oder eine Schrift übergibt mit der Versicherung, daß sie seinen letzten Willen enthalte. Daß aber der letzte Wille nicht den In- halt haben dürfe, daß eine Person bedacht wird, deren Indivi- dualität sich dadurch bestimmen soll, daß ihr Name sich auf einem Zettel geschrieben vorfindet, ist aus dem Gesetze nicht abzuleiten. In der Frage, ob der Nacherbe die Nacherbschaft nach dem

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Erbfall, aber vor dem Nacherbfall annehmen könne, steht Crome auf dem bejahenden, jetzt vom Reichsgericht geteilten Standpunkte (s. oben S. 408). Daß der Erbe neben dem Nachlaßpfleger zur Verfügung über den Nachlaß grundsätzlich befugt sei, folgert Crome (V S. 228 N. 37) aus den Pflegschaftsregeln (IV S. 671 N. 3), da der Erbe in keiner Hinsicht in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt sei. Die gegenteilige Meinung von Hellwig (Zivil- prozeß I, Z 44 S. 296 f.) lehnt Crome ab. Aber gerade Hellwig hat a. a. O. gezeigt, daß der Erbe in der Befugnis zur Ver- fügung über den Nachlaß während der Pflegschaft beschränkt ist und Crome hat dies nicht widerlegt. Über die rechtliche Natur der Testamentsvollstreckung äußert sich Crome in dem Sinne, daß er dem Vollstrecker die Eigen- schaft eines Vertreters des Erben abspricht, seine Stellung vielmehr als ein selbständiges Amt bezeichnet, d. i. eine zivi- listische, im öffentlichen Interesse geregelte Funktion (V S. 238 N. 12). Aber ein solches „Amt" hat auch ein Vormund und doch ist er Vertreter des Mündels. Daher möchte ich mich der Auffassung Kipps (S. 310) und Cosacks (II S. 842/3) an- schließen, die im Vollstrecker einen Vertreter des Erben in Ansehung des Nachlasses erblicken. Davon unabhängig ist die Frage, ob man das Recht des Vollstreckers als ein dingliches Recht am Nachlaß bezeichnen darf (Kipp S. 310). Dieser Frage kann eine praktische Bedeutung nach keiner Richtung bei- gemessen werden. Anders liegt es bezüglich der Vertretungs- theorie, wie Hellwig in seinen Zivilrechtsfällen (3. Ausl. Nr. 17) an einem Beispiele zeigt. Wenn der Vollstrecker als Ver- treter des Erben handelt, wo er mit Nachlaßgeld Wertpapiere erwirbt, so ergeben sich für die Eigentumsfrage ganz andere Wirkungen, als wenn er nicht Vertreter wäre. Den Vermächtnisnehmer bezeichnet Crome als „Ein- zelfolger" (V S. 380) in den Nachlaß resp. in die vermachten

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Gegenstände. Diese Bezeichnung finde ich nicht glücklich, ja un- zutreffend; denn eine Rechtsnachfolge wird durch den Vermächt- niserwerb überhaupt nicht begründet, wie Crome selbst auszu- führen genötigt ist. Der Ausdruck ist nur etwa insoweit gerecht- fertigt, als der Vermächtnisnehmer jedenfalls kein Gesamt- rechtsnachfolger ist. Immerhin hätte es der Erwähnung ver- dient, daß auf Grund des EG. Art. 139 landesgesetzlich ein ge- setzliches Vindi k ati o ns Vermächtnis ausnahmsweise mög- lich ist (vgl. bayer. AG. z. BGB. Art. 102 Abs. 2). Hinsichtlich der Pflichtteilsberechnung unter ausgleichungs- pflichtigen Abkömmlingen, die eine ausgleichungspflichtige Zuwendung auf den Pflichtteil anzurechnen haben, folgt Crome ebenfalls aus Gründen der Praktikabilität der von Kipp vertretenen Ansicht (s. o. S. 407). Den Erbschaftsanspruch faßt Crome mit der herrschen- den Lehre als einen von der Summe aller Einzelansprüche des Erben verschiedenen Gesamtanspruch im Gegensätze zu Hellwig, der den Erbschaftsanspruch nur für eine Bezeichnung der Summe aller Einzelansprüche des Erben ansieht. In der Tat hat die Auffassung Hellwigs alles für sich, wenn sich ein prak- tischer Unterschied zwischen beiden Auffassungen nicht Nachweisen läßt. Diesen Nachweis scheint nun allerdings Kipp (S. 159) erbracht zu haben. Während Crome die Verjährung des Gesamtanspruchs mit dem Zeitpunkt beginnen läßt, da der Erb- schaftsbesitzer als Erbprätendent die ersten Vermögensvorteile aus der Erbschaft erlangt hat, eine Anschauung, die bereits durch die Frage Hellwigs in Anspruch und Klagerecht S. 62 N. 4 widerlegt erscheint, nimmt Kipp an, daß derjenige, der durch mehrere einzelne Handlungen verschiedene Gegenstände aus dem Nachlaß erlangt, jedesmal das Gesamtrecht des Erben am Nachlaß von neuem verletze, wodurch jedesmal ein neuer Gesamt- anspruch mit der Wirkung begründet werde, daß der Erbschafts- besitzer alles (auch das früher Erlangte) herauszugeben habe

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und die Verjährung mit Bezug auf alles Erlangte erst dreißig Jahre nach der letzten Besitzergreifungshandlung abgelaufen sei. Ist dies zutreffend, dann haben wir eine andere Ver- jährungszeit für den Gesamtanspruch und eine andere für die aus früheren Verletzungen des Erbrechts entstandenen Einzel- ansprüchen des Erben. Immerhin wird sich auch Kipp auf das Bedenken gefaßt machen müssen, daß die letzte Verletzung des Erbrechts einen Anspruch auf Herausgabe des durch sie und nur des durch sie Erlangten begründen könne und daß die Annahme einer Erstreckung dieses Anspruchs auf das durch frühere Verletzungen des Erbrechts Erlangte eine unzulässige Pressung des § 2318 enthalte. — Sowohl Crome wie Kipp unterlassen mit Unrecht in der Lehre von den Vermächtnissen darauf zu verweisen, daß mit einem Vermächtnisse beschwert werden kann auch der anteils- berechtigte Abkömmling der fortgesetzten Gütergemeinschaft ge- mäß ß 1514 BGB. Dies alles sind nur wenige Beispiele, an denen ersichtlich wird, wie das Werk Cromes an allen Punkten anregend zu wirken geeignet ist. Schließlich möchte ich noch auf einen hart- näckigen Druckfehler aufmerksam machen, der darin besteht, daß S. 90 N. 15 und S. 93 N. 5 anstatt § 133 vielmehr § 113 BGB. gedruckt steht. 6. Der Kommentar von Oertmann zu den §§ 241—853 BGB. hat sich mit Recht ein großes Ansehen errungen. Ein Blick in die Entscheidungssammlungen zeigt, in welchem Umfang die Praxis auf dieses Werk zurückgreift. Es braucht nicht gesagt zu werden, daß der Vers, die Litera- tur und die Rechtsprechung in erschöpfender Weise verarbeitet und keines der Probleme unberücksichtigt gelassen hat, die zu irgendwelcher Gesetzesnorm aufgetaucht sind. Es ist natürlich unmöglich, aber auch ganz unnötig, an dieser Stelle dies im

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einzelnen zu verfolgen. Auch hier können vielmehr nur einzelne Punkte zur Erörterung herausgegriffen werden. Der Verf. untersucht sehr eingehend (S. 7f.) die Frage, ob dem geltenden Rechte der Begriff der natürlichen Ver- bindlichkeiten noch angehöre, kommt aber zu keinem be- stimmten Ergebnis. Die Existenzberechtigung des Begriffes der natürlichen Verbindlichkeit glaubt er auf Grund einer Anzahl von Gesetzesstellen, insbesondere des § 1394 BGB. bejahen zu dürfen. Hier befindet er sich in Übereinstimmung mit v. Tuhr (s. o. S. 386), gegen den ich bereits geltend gemacht habe, daß § 1394 eit. einfach einen b e f r i st e t e n (resp. betagten) Anspruch der Ehefrau anerkennt (vgl. Langheineken, Anspruch und Einrede S. 188). Mit Genugtuung darf festgestellt werden, daß mit Oertmann eine weitere schwerwiegende Stimme sich gegen die Meinung ausgesprochen hat, daß zum Verständnis der Erscheinungen des geltenden Schuldrechts, die nach der germanistischen Lehre auf dem Gegensätze von Schuld und Haf- tung beruhen, dieser Gegensatz wirklich erforderlich sei (S. 3). Eine ganz außerordentlich umfangreiche Betrachtung wird der Lehre vom Kausalzusammenhang gewidmet, in der sich Oertmann für die Theorie der adäquaten Kausalität aus- spricht. Wenn nicht alles trügt, so läßt sich diese Theorie auf eine einfachere Formel bringen, als die bisher übliche und auch von Oertmann angenommene. Diese Formel ist: Ursache eines Er- folges ist die Bedingung des Erfolges, die in eine vorhandene Situation zuerst verändernd eingegriffen hat. Diese Formel läßt sich auch auf die kausale Unterlassung anwenden. Bei Besprechung der Gattungsschuld meint Oertmann (S. 19 Nr. Ia a. E.), daß das Versprechen einer ganzen Gattung nur theoretisch bedeutsam sei. Diese Einschränkung geht an- gesichts der von Kisch, Gattungsschuld und Wahlschuld (s. unten Nr. 10) S. 22 gegebenen Beispiele gewiß zu weit. Übrigens hält Oertmann die auf eine ganze Gattung gerichtete Schuld

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selbst für eine Gattungsschuld, nicht für eine Speziesschuld, wie es die überwiegende Meinung tut. Über diesen Punkt darf jetzt auf Kisch a. a. O. verwiesen werden. Zu § 253 stellt sich Oertmann auf den Standpunkt der fast ausnahmslos herrschenden Lehre, daß wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, Wiederherstellung ge- mäß § 249 BGB. verlangt werden könne. Als Beispiel wird angeführt: Der Mieter tapeziert wider Willen des Vermieters ein Zimmer mit wertvoller, diesem aber unangenehmer Tapete; er muß sie entfernen und das Zimmer in den früheren Stand versetzen lassen. Das ist ganz gewiß unzutreffend. Denn hier fehlt es vor allem an einem Schaden. Denn Schaden ist, wie sehr treffend neuestens das Reichsgericht ausgesprochen hat (Jur. Wochenschr. 1913 S. 203 Nr. 14) „Verschlechterung" des einem Rechte entsprechenden tatsächlichen Zustandes. Die Anbringung wertvoller Tapeten ist aber keine Verschlech- terung des dem Eigentum des Vermieters entsprechenden Zustandes. Bezüglich des Zeitpunktes, der für die Berechnung der Schadenshöhe maßgebend ist, läßt Oertmann die Zeit des zu fällenden Urteils maßgebend sein (S. 40 Nr. 6). Das kann nur mit der Einschränkung zugegeben werden, daß dem Beschä- digten der Beweis offen steht, daß er einen höheren Schaden erlitten habe und dem Pflichtigen der Gegenbeweis, daß der Schaden geringer sei. Das folgt aus dem Wiederherstellungs- prinzip des Z 249 BGB. In der Frage des Schadensersatzes bei vertretbarer Un- möglichkeit der Leistung aus einem gegenseitigen Schuldver- trage und bei Schuldnerverzug aus einem solchen Vertrage spricht sich Oertmann (S. 196 ff.) in ausführlicher und überzeugender Begründung gegen die sogen. Differenztheorie und für die all- einige Geltung der Austauschtheorie aus. Es wurde bereits

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oben (S. 398) betont, daß dieser Auffassung uneingeschränkt zu- gestimmt werden muß. In der Konstruktion der privativen Schuldübernahme nach § 415 BGB. folgt Oertmann der herrschenden Verfügungs - theorie, indem er als Hauptargument die Verwendung des Ausdrucks „Genehmigung" in § 415 ansieht. Der Übernahme- Vertrag zwischen Urschuldner und Übernehmer greife in fremde Rechte ein und bedürfe daher der Genehmigung. In Wahr- heit läßt dieser Vertrag fremde Rechte völlig unberührt. Er will sie auch nicht berühren; er will nur einen Vertrag nach § 414 vorbereiten. In den Erläuterungen zu § 556 vermißt man eine Er- örterung der Frage, wie es sich bei der Raummiete mit den Schlüsseln verhält, die der Mieter selbst sich hat anfertigen lassen. Zu § 675 versteht Oertmann unter „Geschäftsbesorgung", was von Lotmar (der Arbeitsvertrag) als solche angesehen wird. Das kommt dem oben (S. 399 f.) Gesagten nahe. Ich möchte nur nicht zugeben, daß auf die Selbständigkeit der Tätigkeit Gewicht zu legen sei. Geschäft ist gleichbedeutend mit Angelegen- heit und besorgt ist das Geschäft, wenn die Angelegenheit dem Interessenten abgenommen wurde. Ob die Tätigkeit hiebei mehr oder weniger selbständig ist, scheint mir keine Rolle zu spielen. Zu § 701 Nr. 3 lit. b bemerkt der Vers, ganz kurz, daß der Gast nicht Eigentümer der eingebrachten Sachen zu sein brauche, daß vielmehr ein berechtigtes Interesse genüge. Man würde es begrüßt haben, wenn Oertmann hier die Frage auf- gerollt hätte, inwieweit als Schaden das Interesse eines Dritten in Betracht gezogen werden dürfe und müsse. Denn in keinem Kommentare hat, soviel ich sehe, der Fall Erörterung gefun- den, auf den Hellwig (Zivilrechtsfälle 3. Ausl. S. 10 Nr. 17) hin- weist, daß nämlich der Musterkoffer, den ein Geschäftsreisender ins Gasthaus eingebracht hat, verbrennt und der Gastwirt den Er-

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satz verweigert, weil der Reisende nicht geschädigt sei, da sein Prinzipal das Eigentum verloren und einen Regreß- anspruch nicht erlangt habe wegen kasuellen Untergangs des Koffers. In der Lehre vom Jnhaberpapier steht auch Oertmann auf dem Standpunkte der Kreationstheorie, die er präzise und treffend verteidigt unter wohlbegründeter Widerlegung der Vertragstheorie. Mit großer Ausführlichkeit geht Oertmann auf die Fälle ein, wo derselbe Tatbestand eine Vertragsverletzung und ein Delikt darstellt (S. 1050 ff.). Er nimmt an, daß eine Kon- kurrenz von Delikts- und Vertragsanspruch Vorkommen kann. Wie er das des Näheren denkt, muß man bei ihm selbst Nach- lesen (S. 1052), da es hier auszuführen allzuviel Raum er- fordern würde. Aber von dem Inhalt der Erläuterungen ab- gesehen darf behauptet werden, daß sie die sonst dem Verfasser eigene Klarheit vermissen lassen. Dies wird er wohl selbst einräumen, wenn er S. 1051s. noch einmal der Prüfung unterzieht. 7. Einen kaum dagewesenen Erfolg stellt diese neueste Auflage des Staudingerschen Kommentars dar. An Zahl der Auflagen hat er jetzt alle andern Kommentare zum BGB. überflügelt. Daß diesem unerhörten -äußeren Erfolge innere Qualitäten ent- sprechen müssen, kann kaum zweifelhaft sein. Sie sind schon so oft anderwärts hervorgehoben worden, daß es Eulen nach Athen tragen hieße, wollte man sie an dieser Stelle neuerdings auf- zählen. Aber interessant ist es, einen vergleichenden Blick auf die -äußere Geschichte des Werkes zu werfen, weil man schon hieraus erkennen kann, in welch wachsendem Maße die Ver- fasser Literatur und Rechtsprechung herangezogen und verar- beitet haben. So zählt der allgemeine Teil jetzt 807 Seiten gegen 624 Seiten der zweiten Auflage, das Recht der Schuld-

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Verhältnisse 1943 Seiten gegen 1364 Seiten der zweiten Auf- lage, das Sachenrecht 1167 Seiten gegen 664 Seiten der zweiten Auflage. Daß in einer so breit angelegten Erläuterung des BGB. es nicht an Ausführungen fehlen kann, die zum Widerspruche anreizen, ist ganz natürlich. Daß es bereits die Erläuterung I, 1 zu § 1 des Gesetzbuchs tut, ist ein eigentümliches Spiel des Zufalls. Allerdings liegt hier nicht etwa eine sachliche Mei- nungsdifferenz zwischen Berf. und Referenten vor; beide zwei- feln vielmehr nicht daran, daß eine Totgeburt kein Rechts- subjekt ist. Aber Ref. ist der Meinung, daß § 1 BGB. ein typisches Beispiel für die Notwendigkeit restriktiver Ge- setzesauslegung ist, während Berf. behauptet, eine Totgeburt sei auch nach der Trennung vom Mutterleibe nicht ein Mensch, es bedürfe mithin nicht der Auslegung des Wortes „Geburt" im Sinne von „lebendiger" Geburt. Dem läßt sich doch ent- gegenhalten: Wenn ein Mensch nur ein lebendes Wesen wäre, so könnte es keine toten Menschen geben, was Vers, nicht behaupten wird. Auch wird er wohl zugeben, daß ein tot- geborener Mensch sich von einem totgeborenen Hunde unter- scheidet. Zu § 49 BGB. bemerkt Vers. (S. 247 Nr. VIII), daß die Gesetzesfassung: „der Verein gilt .... als fortbestehend" keine Fiktion sondern Gesetzesbefehl sei. Das klingt so, als schlösse das Eine das Andere aus, während doch die gesetzliche Fiktion stets eben ein Gesetzesbefehl ist. Zur Terminologie des Gesetzbuchs meint Riezler (Allg. Teil S. 387 Nr. 3b): „Das Gesetz spreche bei letztwilligen Ver- fügungen von „Erklärung" und lasse so erkennen, daß es unter Erklärungen nicht nur die eines Adressaten bedürftigen Äuße- rungen versteht, sondern auch solche, die Hellmann (Vorträge S. 59 und Jher. Jahrb. 42 S. 413 ff.) Willensverwirklichungen nennt. Das könnte nicht geschrieben worden sein, wenn dem Krii. Bierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft3. 27

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Verf. meine Bemerkungen zu Manigk (Willenserklärung usw.) in dieser Zeitschrift Bd. 48 S. 234 ff. gegenwärtig gewesen wären. Denn wenn ich auch weit entfernt bin von der Hoff- nung, daß die von Zitelmann begründete Sprachwidrigkeit der nichtempfangsbedürftigen Willens er kl ä run g en noch jemals ausgerottet werden werde, so glaube ich doch außer Zwei- fel gesetzt zu haben, daß das Gesetz, wenn es bei letztwilligen Ver- fügungen von „Erklärung" spricht, die Willens v e r w ir k- lichungen in meinem Sinne sicher nicht im Auge hat. Das Bedenken Riezlers (S. 448 Nr. 5) gegen die Ent- scheidung des RG. Bd. 36 S. 249 ist m. E. vollauf berechtigt, m. a. W. gegen ein rechtskräftiges Urteil gibt es nicht den Einwand, daß der Prozeß zwischen den Parteien simuliert ge- wesen sei. Denn die Wirksamkeit des Staatsaktes ist von den privaten Beziehungen der Parteien unabhängig. Aber ander- seits kann ich Riezler nicht zugeben, daß der Gläubiger in rechts- gültiger Weise sich zur Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus dem künftigen Urteile verpflichten könne in der Art, daß diese Zusicherung als Einwand gegen das Vollstreckungs v e r - fahren geltend gemacht werden könnte. Lediglich aus § 826 BGB. könnte Schadensersatz beansprucht werden, wenn trotz der Zusicherung die Vollstreckung erfolgen würde. In der Lehre von der Anfechtung der Rechtsgeschäfte stellt Riezler (S. 398) fest, daß er die Gläubigeranfechtung von der Betrachtung ausschließe und zitiert im übrigen die Literatur über die Gläubigeranfechtung unter völliger Igno- rierung von Hellmann, Lehrbuch des Konkursrechts und der mehrfachen Einzelaufsätze Hellmanns über diese Materie. Wes- halb? Auch Riezler faßt den Bedingungsbegriff so wie die gemein- rechtliche Lehre und erklärt demgemäß nicht für Bedingungen die sogen, uneigentlichen, worunter die notwendigen und die unmöglichen, die auf gegenwärtige und die auf vergangene Um-

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stände gestellten. Auch dem gegenüber muß die oben S. 397 bzw. der Auflassung gestellte Frage erhoben werden. Den § 179 Abs. 1 BGB. versteht Riezler mit der herr- schenden Meinung so, daß er eine Wahlobligation darin fest- gestellt sieht. Wenn man sich auch dabei beruhigen möchte, so versteht man doch nicht, was Riezler sich in Nr. 4 S. 658 f. dabei denkt, wenn er sagt: „der Schadensersatzanspruch (zweite Alter- native) geht zunächst auf Herstellung des Zustandes usw. Diese Vorschrift kann hier nicht buchstäblich angewendet werden, da man sonst zu einer vom Gesetze offenbar nicht gewollten Ver- pflichtung des angeblich Vertretenen kommen würde". Zu Z 194 BGB. Nr. 7 S. 697 bemerkt Riezler, daß die Ansprüche aus KZ 861, 862 gemäß Z 864, der Bereicherungs- anspruch nach Z 977, der Verwendungsersatzanspruch nach Z 1002 der Verjährung nicht unterliegen, sondern statt dessen einer A u s s ch l u ß f r i st. Diese These ist unrichtig. Die Ausschlußfrist greift in den genannten Fällen nur unter der Voraussetzung Platz, daß der Anspruch nicht rechtzeitig gericht- lich geltend gemacht wurde; geschah das, so unterliegt er der gewöhnlichen Verjährung. Kuhlenbeck leitet seine Erläuterungen zu den allgemeinen Lehren der Schuldverhältnisse mit einem sehr umfangreichen Exkurse über Schuld und Haftung ein, ohne hiebei zu einem andern Ergebnisse zu gelangen, als dem längst bekannten und gewürdigten, daß dem Gläubiger dann, wenn der Schuldner seine Leistungspflicht nicht erfüllt, ein Z u g r i f f s r e ch t zu- steht. Daß Schuld und Haftung im Begriffe des Schuld Ver- hältnisses zu unterscheiden seien, dies darzutun konnte natürlich auch Kuhlenbeck nicht gelingen. Wenn er aber in dieser Distink- tion das Mittel zum rechten Verständnis der Naturalobligationen erblickt, so kann darin ein Vorzug natürlich nur von jenen gesehen werden, die der Naturalobligation überhaupt eine Exi-

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stenzberechtigung in unserem geltenden bürgerlichen Rechte ein- räumen. Sehr beachtenswert sind die Erörterungen zur Frage der Geltendmachung fremden Interesses bei Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs (S. 46) und über den Kausalzusammen- hang (S. 47 fs.). Die letzteren kommen ebenfalls (wie jene Oertmanns s. o. S. 413) auf die Billigung der Theorie des adä- quaten Kausalzusammenhanges hinaus, den er aber präziser als „den gesetzlich zurechenbaren Kausalverlauf" (S. 54) definiert. Merkwürdigerweise äußert sich Kuhlenbeck nicht darüber, ob die unwiderrufliche Hinterlegung seitens des Schuldners diesem den Anspruch auf Quittung bzw. auf Rückgabe des Schuldscheins verleiht und wie es sich in dieser Hinsicht mit der Aufrechnung verhält. Für die Hinterlegung wird die Frage von Oertmann mit Recht bejaht, für die Aufrechnung äußert sich auch Oertmann darüber nicht. Sie dürfte gleichfalls zu be- jahen sein. Denn das Erlöschen der Forderung durch Auf- rechung tritt doch eben ein, weil der Gläubiger die Befreiung von seiner Schuld an Erfüllungs Statt annehmen muß und die Annahme an Erfüllungs Statt das Schuldverhältnis ebenso wie Erfüllung selbst zum Erlöschen bringt. Man kann das Auf- rechnungsrecht insoweit mit einem beneficium dationis in so- lutum vergleichen. Dieses beneficium ist auch sonst aus dem BGB. nicht völlig verschwunden, wie 1001 beweist, wonach sich der Besitzer einer fremden Sache als Jmpensengläubiger gefallen lassen muß, daß der Eigentümer als Jmpensenschuldner sich durch Rückgabe der Sache befreie, solange er die Verwendungen noch nicht genehmigt hat. Demnach ist die Behauptung, ein benefi- cium dationis in solutum sei dem BGB. völlig unbekannt, nicht ganz zutreffend. Die Irrlehre, daß eine künftige Forderung übertragbar sei, wird von Kuhlenbeck vertreten, ohne daß zu ihrer Begrün- dung irgendein Gesichtspunkt beigebracht würde.

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In der Schuldübernahme nach § 415 BGB. sieht Kuhlen- beck ebenfalls mit der herrschenden Meinung eine Verfügung über ein dem Gläubiger gehöriges Vermögensstück. Als Argu- ment gegen die Angebotstheorie führt er u. a. auch die Bestim- mung des Z 415 Abs. 1 ins Feld, daß bis zur Genehmigung die Parteien den llbernahmevertrag abändern und aufheben können, während doch eine Vertragsofferte sofort bindende Kraft haben müßte. Allein diese Gebundenheit ist eben durch die Spezialbestimmung des § 415 Abs. 1 ausgeschlossen. Aus dem Nebeneinanderbestehen der §§ 414, 415 aber folgt nur, daß das Gesetz in seiner Redaktion nicht eben glücklich war. Aber es folgt nichts daraus zugunsten der Verfügungstheorie, da in dem Vertrage zwischen Altschuldner und Übernehmer eine Verfügung nicht liegt und nicht liegen soll (s. diese Zeitschrift Bd. 49 S. 490). Für die Gewährleistungsansprüche beim Kauf wegen Sach- mängel wird die praktisch so unzweckmäßige und theoretisch nicht notwendige Vertrags theorie mit vollem Rechte von Kober abgelehnt. Die Einräumung des Wiederkaufsrechts und des Vorkaufs- rechts konstruiert Kober als Abschluß eines bedingten Kauf- vertrags mit dem Wiederkaufs- bzw. mit dem Vorkaufsberech- tigten. Gründe für diese Konstruktion bringt Kober nicht bei. Er durfte sich die Begründung auch wohl ersparen. Denn ein praktisches Ergebnis hat dieser Konstruktionsstreit doch nicht. Die Frage der Rückgabepflicht des Mieters bezüglich der von ihm auf eigene Rechnung angeschafften Schlüssel bleibt auch von Kober unerörtert. Die Bemerkung zu § 548 Nr. Io (S. 887) über die Be- weislast könnte sehr leicht zu Mißverständnissen Anlaß geben. Die Beweislast nämlich dafür, daß der veränderte Zustand der Mietsache wirklich nur auf vertragsmäßigen Gebrauch zu- rückzuführen ist, trifft der Mieter erst dann, wenn der Ver- mieter bewiesen hat oder sonst feststeht, daß der veränderte Zu- stand durch den Vermieter verursacht worden ist.

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Zu §675 stellt bezüglich des Begriffes „Geschäftsbesorgung" Engelmanu wie Oertmann auf den allgemeinen Sprachge- brauch ab (S. 1286). So richtig dies ist, so sehr muß bezweifelt werden, ob dieser Sprachgebrauch wirklich dazu führt, als Ge- schäftsbesorgung die Erledigung jeder Angelegenheit anzusehen, die der wirtschaftlichen Interessensphäre eines andern angehört; denn dies tut z. B. für den Schauspieldirektor das Auftreten des Künstlers. Es wird sich aber schwerlich jemand entschließen, das Auftreten Carusos in der Cavalleria rusticana als die Be- sorgung eines Geschäfts des Schauspieldirektors zu bezeichnen. Zu § 826 wird eine künftige Auflage zu betonen haben, was die reichsgerichtliche Rechtsprechung neuestens (IW. Bd. 12 S. 539 Nr. 17 — RG. Bd. 79 S. 23) ausgesprochen, daß die Gesetzesstelle nur einen objektiven Verstoß gegen die guten Sitten voraussetzt. Das ist gerade für die Beurteilung von Kampfmaßnahmen im wirtschaftlichen Kampfe von großer prak- tischer Bedeutung, wie der vom Reichsgericht a. a. O. entschie- dene Fall deutlich zeigt. Im Sachenrecht betritt Kober vor allem in der Lehre vom Besitz die gewohnten Geleise hinsichtlich des Besitz Wille ns. Zu welch verkünstelten Ergebnissen die Theorie führt, welche den Besitzwillen zwar verlangt und u. U. als selbstverständlich vorhanden ansieht, jedoch diesen Willen für einen nur natür- lichen erachtet, der aber wieder bei dem „völlig Willensunfähi- gen" fehlt usf., das sieht man recht deutlich an Kobers Ausführun- gen. Wer bestimmt denn, ob eine Person „völlig willensunfähig" im natürlichen Sinne ist. Ja gibt es solche Menschen über- haupt? Die notwendig verneinende Antwort allein müßte schon von der Aufstellung dieses „natürlichen" Willens abhalten. Zu §86411 hält Kober mit Recht an dem Wortlaut des Gesetzes fest, d. h. einmal: er hält § 864 II nicht für anwend- bar, wenn ein Urteil in petitorio vor der Eigenmacht er-

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lassen worden war und verlangt weiter, daß das Urteil in petitorio dem Eigenmächtigen ein Sachenrecht zuerkannt hat. Gegenüber der von Wolfs (Das Recht zum Besitze S. 1 N. 1 und Lehrbuch S. 247 lit. b) vertretenen ausdehnenden Auslegung des § 986 Abs. 1 S. 1 nimmt Kober keine Stellung; er erwähnt sie überhaupt nicht außer durch Anführung der Wolffschen Monographie im Literaturverzeichnis. Und doch wäre diese Wolffsche Auslegung sehr der Erwägung wert ge- wesen, da sie bedeutsame praktische Folgerungen mit sich bringt. Aus dem Hypothekenrechte will ich hier nur ans einen Punkt aufmerksam machen. Kober zieht — im Nachgang zur reichsgerichtlichen Praxis — die in dem Kommentar überhaupt eine beinahe den wissenschaftlichen Wert der Erläuterungen be- einträchtigende Rolle spielt — aus dem „einheitlichen Wesen der Gesamthypothek die Folgerung, daß die Hypothek auf allen in Betracht kommenden Grundstücken von derselben Art sein muß, also nicht auf dem einen Verkehrshypothek, auf dem anderen Sicherungshypothek sein kann. Inwiefern dies eine Folge des einheitlichen Wesens der Gesamthypothek sei, vermag Kober nicht darzutun. Auch das Reichsgericht (Bd. 70 S. 246) hält diese Begründung des Satzes nicht für durchschlagend. Aber auch die weitere Begründung des Reichsgerichts, die sich Kober gleichfalls aneignet, daß die entgegengesetzte Annahme zu ver- schiedenen, für den Rechtsverkehr bedenklichen Folgen führen würde, kann nicht als zutreffend anerkannt werden. Denn wenn das Reichsgericht (a. a. £>. S. 247) darlegt, es sei die in § 1132 BGB. vorgesehene Verteilung der Forderung ohne Zustimmung des Eigentümers rechtlich nicht möglich, wenn auf dem einen Grundstück eine bloße Sicherungshypothek, also keine Vermutung dafür bestünde, daß überhaupt eine Forderung gegeben sei, so fragt man unwillkürlich, ob dies denn anders sei, wo die Hypo- thek auf sämtlichen Grundstücken eine bloße Sicherungs- hypothek ist.

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IU. Bürgerliches Recht.

Allerdings gibt Kober Ausnahmen von seiner bzw. von der reichsgerichtlichen Regel zu (S. 760 lit. b und S. 762 Nr. 5); aber gerade diese zeigen, daß ein ausreichender Grund für die Aufstellung einer solchen Regel gar nicht besteht. Der S. 793 Nr. 2 lit. 6 hingestellte Satz ist zunächst so, wie er dasteht, nicht verständlich und jedenfalls mit S. 794 Nr. V nicht vereinbar. Zutreffend dürfte wohl die Auffassung des Reichsgerichts sein (Bd. 78 S. 67/8), daß § 1143 auf die Grundschuld analog anwendbar sei. Die Begründung, welche Engelmann S. 6/7 des vierten Bandes zur Bekämpfung meiner Auffassung des Verlöbnisses gibt, ist dieselbe, die ich schon oben bei Besprechung von Wolfs zurückgewiesen habe, weshalb ich darauf verweisen kann (s. oben S. 404 f.). Der Hervorhebung wert ist die Stellung Engelmanns zu § 1373 BGB. Er sucht im Anschluß an die erdrückende Mehr- heit der Schriftsteller darzutun, daß dem Manne kein Recht der eigenmächtigen Besitzergreifung an den Sachen des eingebrachten Gutes gegenüber der Frau eingeräumt werde. Wäre dies richtig, so erschiene die Fassung des § 1373 nahezu sinnlos. Denn daß der Mann die Herausgabe dieser Sachen von der Frau verlangen kann, folgt doch schon daraus, daß nach Z 1363 das Eingebrachte seiner Verwaltung und Nutz- nießung unterworfen ist und daß er dann, wenn er ein obsieg- liches Urteil auf Herausgabe gegen die Frau erstritten hat, die herausgegebenen Sachen auch nehmen darf, kann doch wohl nicht die Meinung sein. Wenn Engelmann (S. 211 Nr. 2) meint, daß § 1373 nicht unterscheide zwischen dem Verhältnisse des Mannes zu Dritten und dem zur Frau, Dritten gegenüber aber doch unstreitig ihm kein Recht zur Eigenmacht zustehe, so wird übersehen, daß § 1373 überhaupt nur vom Verhältnisse des Mannes zur Frau handelt. Dann haben aber die Worte:

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. berechtigt, ... in Besitz zu nehmen" eben einen andern Sinn als: „berechtigt ... die Herausgabe zu verlangen". Das Gesamthandsverhältnis der Ehegatten bezüglich des Ge- samtguts der allgemeinen Gütergemeinschaft wird selbstverständ- lich von Engelmann hervorgehoben, aber nicht genug die Son- dervermögensqualität des Gesamtguts. Die Konsequenzen, die als solche des Gesamthandsprinzips dargestellt werden, werden wohl richtiger als solche der Sondervermögensqualität aufzu- fassen sein. Eine interessante Konsequenz hat seinerzeit das Reichsgericht gezogen, indem es (Jur. Wochenschrift 1905 S. 176 Nr. 19) wegen Schädigung des Gesamtgutes durch gemeinschaft- lichen Betrug des Mannes und eines Dritten gegenüber der Frau dem Mann Schadensersatzanspruch gegen den Dritten gewährt. Diese Entscheidung dürfte vielleicht bei künftiger Neu- auflage Erwähnung verdienen. Alle diese Bemerkungen zu den Erläuterungen der Verfasser des Staudingerschen Kommentars in seiner neuesten Auflage können selbstverständlich nur be- zwecken, in unmaßgeblicher Weise die Aufmerksamkeit der Be- nützer an einzelnen Punkten auf kritische Geleise zu lenken und vielleicht auch bei wiederholten Auflagen den einen oder andern der Verfasser zu erneuter Prüfung mancher Frage zu veranlassen. Das Gesamturteil über die Trefflichkeit des Werkes steht — wie oben bemerkt — fest.

8. Der Vers, setzt sich zum Ziel, die Abgrenzung des Begriffes „Rechtshandlung" von dem „Rechtsgeschäft" und die rechtliche Regelung der Rechtshandlungen nach deutschem bürgerlichen Rechte einer gründlicheren Untersuchung, als sie bisher erfuhren, zu unterziehen. Zu diesem Zwecke behandelt er nach einem Worte über Aufgabe und Methode in einem „Allgemeinen Teil" das Wesen der Rechtshandlung, einige allgemeine aus ihrem Wesen fließende Sätze und die für die systematische Darstellung

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der Rechtshandlungen maßgebenden Gesichtspunkte, um schließ- lich zur Darbietung eines „Systems der Rechtshandlungen" zu gelangen. „Rechtshandlungen" nennt Klein die „rechtmäßigen Handlungen, die nicht Rechtsgeschäfte sind" (S. 8), insoweit sie Rechtsfolgen auslösen, d. h. Rechtsverhältnisse be- gründen, umgestalten, aufheben (S. 7). Diese Rechtshandlungen sind aber nicht bloß von den Rechtsgeschäften abzugrenzen — das Unterscheidungsmerkmal liegt hier darin, daß die Rechts- folge nicht von ihrer Erstrebung durch den Handelnden wie bei den Rechtsgeschäften bedingt ist — sondern auch von den „rein objektiven", „bloßen Naturtatsachen", d. h. Tatbeständen, deren Rechtsfolge nicht durch menschliches Handeln bedingt ist (S. 9/10). Vers, findet, daß im einzelnen die Abgrenzung der „rein objektiven Tatsachen" von den Rechtshandlungen Schwie- rigkeiten bietet. So sei gefragt worden, ob da, wo das Gesetz Gegenwart von Zeugen bei Vornahme eines Rechtsgeschäf- tes verlange oder Anwesenheit der Vertragschließenden die bloß natürliche Gegenwart gemeint sei oder die Zeugen bewußt anwesend sein und wahrnehmen wollen müssen?, die Ver- tragschließenden anwesend sein wollen müssen? So sei zu fragen, ob Zugehörigkeit zu einem Hausstande (BGB. ZZ 1617—1619, 1996 1), Aufenthalt im Aus- lande (BGB. §8 1944 III, 1954 II), Beiwohnung (BGB. 88 825, 847 II, 1300, 1591 1, II, 1717 I, 1718, 1720 I) nur Naturtatsachen oder ob sie Handlungen sein müssen. Die Gegenwart der Geschäftszeugen sei Handlung, die Zu- gehörigkeit zum Hausstand bloße Naturtatsache, ebenso der Auf- enthalt im Auslande. Die Beiwohnung sei in den Fällen der 88 325, 847 II und 1300 unrechtmäßige Handlung, sonst reine Naturtatsache. Bei der „Anwesenheit" handle es sich in den durch 8 147 I 3 BGB. geregelten Fällen um eine bloße Natur-

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tatsache, dagegen in den durch BGB. §8 152 S. 1, 9251,131711, 1434, 1750 II, 1874 1,11 1, 22761 1 geregelten Fällen um eine Handlung (S. 15). Hier ist vor allem die Heranziehung des 8 152 S. 1 BGB. jedenfalls verfehlt, da hier gar nicht von An- sondern von Abwesenheit die Rede ist und diese Abwesenheit gewiß keine Handlung zu sein braucht, um die Perfektion des Vertrags in der angegebenen Art zu erfordern; was aber die anderen Fälle anlangt, so scheint mir die Auffassung dieser Fälle als Rechtshandlungen ganz schief und unzulässig. Die cau8a efficiens in 8 925 I ist die Erklärung der Einigung, in 8 1317 die Eheschließungserklärung der Beteiligten, in 8 1434 die Ver- tragsschließung. Die gleichzeitige Anwesenheit ist eine Modalität dieser Ver- tragserklärungen, von deren Einhaltung die Gültigkeit ab- hängt. Es ist gar nicht abzusehen, was es für einen Zweck haben soll, diese Modalitäten unter dem Gesichtswinkel der Rechtshandlungen zu betrachten. Die Parallele der Rechtshand- lungen zu den Rechtsgeschäften ist doch nur insoweit berechtigt, als durch beide Rechtsfolgen ausgelöst werden, wovon in den hier betrachteten Fällen keine Rede ist. Es wird doch niemanden einfallen, zu behaupten, daß beispielsweise die Über- tragung des Grundeigentums oder die Begründung der Ehe die Folge der „gleichzeitigen Anwesenheit" sei! Aus dem Wesen der Rechtshandlung leitet Vers, folgende Sätze ab: 1. Eine Rechtshandlung wird nicht dadurch zum Rechtsgeschäft, daß der Handelnde den erforderlichen Handlungs- willen in dem Bewußtsein des gesetzlich an die Handlung ge- knüpften Rechtserfolges an jemanden erklärt (S. 20). 2. Eine Rechtshandlung kann nicht in eine andere umgewandelt wer- den. 3. BGB. 8 134 und 4. BGB. 8 138 sind auf Rechts- handlungen nicht anwendbar (S. 21/2). 5. a) Ein Irrtum des Handelnden über die Legalwirkungen der Rechtshandlung ist

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unbeachtlich; b) dem Handelnden steht es nicht frei, die Legal- wirkungen irgendwie zu ändern; e) Bedingung und Befristung können nicht Vorkommen (S. 22/3). Das ist alles richtig, aber auch ohne eine Theorie der Rechtshandlungen, wie mir scheint, daraus zur Genüge erklärt, daß die fraglichen Gesetzesstellen nur für Rechtsgeschäfte be- stehen und es selbstverständlich ist, daß kein Rechtsgeschäft vor- liegt, wenn seine Begriffsmerkmale fehlen. Das „System" der Rechtshandlungen (S. 26 ff.) ist auf den Untersuchungen Manigks (Willenserklärung und Willens- geschäft) aufgebaut, wie Verf. selbst hervorhebt. Es darf also bezüglich der systematischen Gruppierung der Rechtshandlungen auf Manigk (a. a. O. S. 651/2) verwiesen werden. Dieser Gruppierung entsprechend behandelt unser Verf. im ersten Ka- pitel die „rein äußeren Handlungen" z. B. Verarbeitung, Fund, Hervorbringung eines Literatur- oder eines Kunstwerks, Ver- sehen einer Sache mit einer Einrichtung, Einbringung von Sachen des Mieters u. a. m. Ein besonderer § 2 ist der Auf- zählung von „typischen äußeren Rechtshandlungen" aus der nicht fixierbaren Menge solcher Handlungen gewidmet. In § 3 wird die „rechtliche Behandlung der rein äußeren Handlungen" untersucht, zunächst das Erfordernis der Geschäftsfähigkeit für solche Handlungen. Hiefür verweist Verf. vor allem auf die ausdrücklichen Vorschriften des Gesetzes für gewisse Rechts- handlungen, wobei aber durch Hinweis auf BGB. 88 1318, 2234—2237 das Zeuge sein als Rechtshandlung qualifiziert wird, eine Auffassung, die ebenso wie die der Anwesenheit als Rechts- handlung zurückzuweisen ist (s. o. S. 427). Im übrigen kann dem Verf. zugegeben werden: wo der Rechtseffekt einer Hand- lung vom Gesetz bloß abgestellt ist auf das Vorhandensein eines tatsächlichen Zustandes, da ist jeder fähig die Rechtshandlung vorzunehmen, der fähig ist, den Zustand herzustellen. Wenn aber die Herstellung des Zustandes das Wollen des Zustandes

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erheischt, wie beim Besitzerwerb, der Besitzaufgabe, so muß doch erwogen werden, daß das Recht als Willen eben nur den des Willens fähigen anerkennt und der sogenannte natürliche Wille als rechtlich unfaßbar nicht genügt. Freilich meint Vers. (S. 45): wer in eonorsto den äußeren Effekt ge- schaffen habe, an den das Gesetz die Rechtsfolge des Besitzes knüpft, habe damit bewiesen, daß er fähig ist, diese Rechts- handlung wirksam vorzunehmen; allein der äußere Effekt der tatsächlichen Gewalt setzt eben voraus, daß er gewollt sei und daß er gewollt sein könne von einer auf dem Rechtsgebiete willensunfähigen Person, das ist die Frage. Anders liegt das Verhältnis allerdings bei dem Einbringen von Sachen im Sinne des § 559 BGB. Hier wird gar nicht erfordert, daß die Sachen des Mieters von ihm selb st ein- gebracht seien; es genügt, daß Sachen, die dem Mieter gehören von irgendwem auf das Grundstück verbracht worden sind; auf irgendwelchen Verbringungs w i l l e n kommt es nicht an. Wenn beispielsweise der Winterpelz des Mieters vom Aufbewahrer bei Beginn der kalten Jahreszeit in der Wohnung abgegeben wurde, so erlangt der Vermieter das Pfandrecht, auch wenn der Mieter von der Tatsache der Abgabe des Pelzes gar nichts weiß. Willensmängel hindern den Eintritt des Rechtseffekts der Rechtshandlung nicht. Das ist zutreffend. Aber wohin es führt, wenn man wie Verf. die Anwesenheit von Geschäftszeugen als Rechtshandlung auffaßt, zeigt sich sehr deutlich auf S. 51, wo er den Fall setzt, daß Testamentszeugen „zum Scherz an- wesend waren". Es wäre lehrreich gewesen, wenn Vers, das Rezept mitgeteilt hätte, nach welchem jemand nur zum Scherze anwesend sein könne. Inwieweit bei „rein äußeren" Handlungen Stellver- tretung möglich ist, wird vom Verf. S. 52 f. erörtert. Er erachtet für unbestreitbar, daß der gesetzliche Vertreter die meisten der „rein äußeren" Handlungen vornehmen kann und

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zwar im Namen des Vertretenen mit unmittelbarer Wirkung für den Vertretenen. Z. B. könne der gesetzliche Vertreter im Namen des Vertretenen vornehmen: das „Anwesendsein" als Partei beim Abschluß von Rechtsgeschäften. Derartige Vor- stellungen sind aber nicht nur falsch, sondern auch geeignet, den Anfänger aufs äußerste zu verwirren. Wenn der gesetzliche Ver- treter eine Auflassung namens des Vertretenen vornimmt, so ist er, der Vertreter, einer der beiden Teile, von deren gleich- zeitiger Anwesenheit § 925 I BGB. spricht, er ist mithin für sich selbst anwesend und nicht namens des Vertretenen. Nicht minder irreführend ist die Feststellung, daß es doch auch gewisse „rein äußere" Handlungen gebe, die der gesetzliche Vertreter nicht namens des Vertretenen vornehmen könne, z. B. das „Anwesendsein" als Zeuge bei Testamentserrichtung (S. 53). Das Anwesendsein als Testamentszeuge ist doch, wenn man es überhaupt als Rechtshandlung bezeichnen soll, eine Handlung, an die für den Handelnden s e l b st eine Rechtswirkung nicht geknüpft ist; folglich kann die Frage gar nicht auftauchen, ob die in seiner Person nicht eintretende Wirkung, auch dann nicht eintritt, wenn an seiner Stelle ein anderer als Zeuge an- wesend ist. Von Stellvertretung zu reden ist doch von vorne- herein nur möglich, wo eine in der Person des eine Handlung vornehmenden A eintretende Rechtswirkung denkbarerweise auch dann in seiner Person eintreten kann, wenn statt seiner B die Handlung vornimmt. Die analoge Anwendung der Stellvertretungsnormen über gewillkürte Stellvertretung bei Rechtsgeschäften auf Stell- vertretung bei Rechtshandlungen mag immerhin — wie Vers, verficht — grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein. Wenn aber zur Stellvertretung auch bei Rechtshandlungen der Ver- treter dem Gegner zu erkennen geben muß, daß er im Namen eines Dritten handeln will, so ist jedenfalls das Beispiel auf S. 58 nicht glücklich gewählt. Denn wenn der Generalbevoll-

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mächtigte namens des B eine Wohnung mietet und B's Möbel einbringt, so ist es mit Nichten erforderlich, daß der General- bevollmächtigte beim Einbringen der Möbel als Vertreter des B auftritt, um das Vermieterpfandrecht zur Entstehung zu bringen. Bei der Einzelprüfung der Fälle von „rein äußeren" Rechtshandlungen auf die Zulässigkeit der gewillkürten Stell- vertretung kehrt die unglaubliche Behauptung, daß eine Partei in ihrer „Anwesenheit" durch einen Bevollmächtigten ver- treten werden könne wieder (S. 59). Das zweite Kapitel beschäftigt sich mit den Handlungen, deren Tatbestand außer der Herstellung eines äußeren Erfolges noch eine innere Tatsache irgendwelcher Art verlangt. Zu dieseu Handlungen zählt vor allem die Wohnsitzbegründung und -Aufgabe. Auf sie können die §§ 116ff. BGB., wie der Vers, richtig bemerkt, keine Anwendung finden, weil die Domi- zilsbegründung und -Aufhebung keine Willenserklärungen sind. Dennoch untersucht Verf. (S. 72 ff.) den Einfluß von Mentalreservation, Simulation, Scherz, Irrtum, Drohung. Als Beispiel der Mentalreservation wird angeführt: A nimmt in B die Handlungen vor, die typisch Indizien für den Domizil- begründungswillen bilden und erklärt überdies mehreren Per- sonen gegenüber, daß er diesen Willen habe, während er ins- geheim diesen Willen nicht hat. Hier übersieht Verfasser, daß man sich nur dann etwas Vorbehalten kann, wenn man öffentlich einem andern gegenüber eine Erklärung abgibt. Erfordert eine Rechtswirkung keine Erklärung, sondern ein sonstiges Verhalten, so ist immer nur die Frage die, ob dieses sonstige Verhalten gegeben ist oder nicht; im konkreten Beispiel hat also der Richter zu prüfen, ob Niederlassung mit Domizilswillen vorliegt oder nicht, aber nicht auch, ob offen diese Voraussetzungen gegeben seien, insgeheim aber das Gegenteil Vorbehalten ist.

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Ebenso verhält es sich mit der Simulation, ganz davon abgesehen, daß Vers, nicht sagt, wie man sich bei der Domizils- begründung die Simulation vorzustellen hat und mit der Do- mizilsbegründung zum Scherz, von der sich gleichfalls nicht denken läßt, wie sie Vers, von der ernstlichen unterscheiden will. Dem Irrtum, der Drohung, der arglistigen Täuschung räumt der Vers, keinen Einfluß auf die Wohnsitzbegründung und -Aufgabe ein deshalb, weil ein solcher Einfluß dem allge- meinen Interesse und dem des Handelnden selbst zuwiderliefe. Vertretung (als gewillkürte) bei Wohnsitzbegründung und-Aufgabe hält Vers, für ausgeschlossen. Dem ist, natürlich zuzustimmen. Aber hier wie bei der vorausgehenden Erörterung über den Einfluß der Willensmängel kann man sich der Emp- findung nicht erwehren, daß nur Selbstverständliches ohne zwingende Gründe als der Begründung bedürftig dargestellt wird. Zur Begründung Md Aufgabe des Sitzes juristischer Perso- nen will Vers, ganz allgemein Willenserklärung (Satzung bzw. Stiftungsgeschäft) erfordern und genügen lassen. Er beruft sich trotz BGB. § 24 auf § 57, wonach schon die Satzung den Sitz des Vereins bezeichnen muß. Allein § 57 bezieht sich nur auf eingetragene Vereine. Zu den Rechtshandlungen der zweiten Klasse rechnet Vers, auch das Miteinanderleben als Ehegatten im Sinne des § 1324II BGB. Hier ist natürlich wichtig, wie man das Miteinanderleben „als" Ehegatten versteht. M. E. kann es nichts anderes bedeuten als: „so miteinander leben, wie Ehegatten, d. h. Leute, deren Eheschließung gültig war, miteinander auf Grund der Eheschließung zu leben pflegen". Daß dies den Willen der Beteiligten, so zu leben, voraussetzt, ist klar, aber die Frage der Mentalreservation, Simulation, des Scherzes, des Irrtums, des Zwanges kann wieder gar nicht aufgeworfen werden. Denn entweder leben die Eheschließenden während der erforderlichen Zeit „als Ehegatten" oder sie leben

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nicht „als Ehegatten". Ist ihr Leben ein solches „als Ehe- gatten", so kann es nicht nichtig sein. Das zeigt sich deutlich an der Simulation. Selbst wenn also die Eheschließenden ver- abreden würden, ihr Miteinanderleben „als Ehegatten" solle nur die Außenwelt täuschen, so würde es dennoch die heilende Wirkung des § 1324 II Hervorrufen. Eine Rechtshandlung der zweiten Klasse erblickt Vers, ferner: 1. in der Wiederherstellung der ehelichen Ge- meinschaft (BGB. 8§ 1576, 1587). Darin wird ihm bei- zustimmen sein, da anzunehmen ist, daß die Wirkungen der Wiederherstellung unabhängig davon eintreten, ob sie von den Gatten gewollt sind oder nicht; 2. in der auftragslosen Geschäftsführung (S. 87 ff.). Hier will Vers, die Verweisung des 8 682 BGB. auf 8 82811 1 des BGB. dahin verstanden wissen, daß die be- schränktere Haftung des Geschäftsführers bis zur Vollendung seines 21. Lebensjahres andauern soll. Er meint, eine andere Auslegung werde dem Umstande nicht gerecht, daß nach 8 682 diese beschränktere Haftung stets eintreten soll, sofern nur der Geschäftsführer beschränkt geschäftsfä ig ist. Diese Beweisführung ist mir nicht verständlich. Wenn 8 682 die Verantwortlichkeit des beschränkt geschäftsfähigen Zestor nach Maßgabe des 8 828 II 1 einschränkt, so heißt dies: ein minder- jähriger, über 7 Jahre alter (und ein entmündigter) gestor kann älter sein als 18 Jahre oder nicht älter; letzterenfalls haftet er nur bei Vorhandensein der erforderlichen Einsicht; ersterenfalls haftet er schlechthin. Daß der beschränkt geschäftsfähige gsstor auch dann schlecht- hin hafte, wenn der gesetzliche Vertreter der gsstio zugestimmt habe, hält der Vers, für erwiesen durch Lents^) Bezugnahme *) fient, Der Begriff der auftragslosen Geschäftsführung. 1909. Krit. Viertelj-iresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heftb. 28

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auf BGB. § 179 III, wo in einem speziellen Falle der auf- tragslosen Geschäftsführung eines beschränkt Geschäftsfähigen, dessen Haftung für den Schaden festgesetzt sei, wenn sein gesetz- licher Vertreter zugestimmt habe. Diese Beweisführung ist durchaus unschlüssig deshalb, weil § 179 die Schadenshaftung gerade nicht als eine deliktische behandelt wissen will; denn beim Fehlen der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters soll ja der beschränkt geschäftsfähige gestor nicht etwa nach Maßgabe des § 828 II1, sondern gar nicht haften. Auch für die auftragslose Geschäftsführung glaubt Vers, die Untersuchung über den Einfluß der Willensmängel durch- führen zu müssen, er setzt auch hier die Möglichkeit von Men- talreservation, Scherz, Zwang voraus, ohne auch hier pufzu- klären, wie man sich das denken soll. 3. In der k ö r p e r l i ch e n Ü b e r g a b e als Besitzerwerbs- handlung. Diese Rechtshandlung wird vom Vers, ganz im Anschluß an Bruns (Besitzerwerb durch Jnteressenvertreter S. 65 ff.) dargestellt, weshalb ich auf die Besprechung dieses Buches in dieser Zeitschrift (3. F. XIV. S. 108f.) verweisen kann. Das dritte Kapitel bespricht „Handlungen, die sich ledig- lich als Perfektion einer auf ein äußeres Verhalten hinzielenden erheblichen inneren Tatsache (Gesinnung, Überzeugung, Wollen) darstellen, bei denen also gesetzlich der Handlungsakt nicht fixiert wird". Unter diese weitschweifige — allerdings aus Manigk übernommene — Rubrik gehören: die Zustimmung zum Ehe- bruch usw. im Sinne des § 1565 BGB., die Verzeihung im Sinne der §§ 532, 1570, 1574 III, 2337, 2343, 2345 BGB. und die Anerkennung der unehelichen Vaterschaft. Von einer analogen Anwendung der §§ 116 ff. BGB. kann bei der „Zu- stimmung" im Sinne des § 1565 BGB. keine Rede sein, da für die Analogie die Notwendigkeit einer Erklärung nicht

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entbehrt werden könnte, die Zustimmung aber nach den eigenen Darlegungen des Vers, einer Erklärung nicht bedarf. Das gleiche wird von der Verzeihung zu sagen sein, wenn man sie nicht als Willenserklärung auffaßt, was wohl richtig ist. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 1. Mai 1905 (IW. 1905 S. 371 Nr. 12), die den geheimen Vorbehalt bei der Ver- zeihung für unbeachtlich erklärt, greift daher allerdings, wie Vers, richtig ausführt, in der Begründung fehl; ob aber nicht trotzdem die Entscheidung des konkreten Falles richtig ist, m. a. W. ob nicht mit Recht versöhnliche Gesinnung als in der Tat vorhanden, festgestellt wurde, ist eine andere Frage. Daß die Bedingung bei der Verzeihung ausgeschlossen ist, trifft zu und wird (S. 126 ff.) vom Verf. gut begründet, folgt aber natürlich schon daraus, daß die Verzeihung nicht als Rechts- geschäft angesehen wird. In der Anerkennung der unehelichen Vaterschaft erblicke ich nach wie vor ein Rechtsgeschäft, wenn auch kein Er- klärungs-, sondern ein Verwirklichungsgeschäft. Wenn der Verf. (S. 130) leugnet, daß die Anerkennung die Folge habe, daß das Kind als natürliches Kind des Anerkennenden gilt, so widerspricht das dem Gesetzesinhalt. Denn § 1717 I BGB. bestimmt: Als Vater gilt, wer der Mutter in der Emp- fängniszeit beigewohnt hat, es sei denn die sxosptio plurium begründet. § 1718 aber schließt diese exceptio aus, wenn An- erkennung in öffentlicher Urkunde vorliegt. Also bewirkt solche Anerkennung, daß die uneheliche Kindschaft nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Im vierten Kapitel handelt Verf. von den „Mitteilungen", und zwar zunächst von den V o r st e l l u n g s Mitteilungen, so- dann von den W i l l e n s Mitteilungen. Bei Betrachtung der Vorstellungsmitteilungen widmet Verf. dem Erfordernisse der Geschäftsfähigkeit eine ausführliche Untersuchung (S. 146 ff.). Er gelangt zur entsprechenden Anwendung des § 107 BGB. 28*

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und führt hiefür Beispiele an, so die Mitteilung gemäß § 681 von seiten des beschränkt geschäftsfähigen gestor. Allein er übersieht, daß die Analogie gerade hier belanglos ist, weil bei Unterlassung der Mitteilung der Zostor für den daraus er- wachsenen Schaden doch nicht verantwortlich ist. Als weiteres Beispiel wird BGB. § 374 und § 575 angeführt. Auch diese Beispiele quadrieren nicht: Ist der Schuldner beschränkt ge- schäftsfähig, so kann er ohne den gesetzlichen Ver- treter von der schuldbefreienden Hinterlegung nicht Gebrauch machen und folglich auch die Anzeige nach § 374II nicht wirk- sam erstatten; entsprechendes gilt für § 545 II. Der gesetzliche Vertreter hat in solchen Fällen für die Erstattung der Anzeige zu sorgen und wenn er sie unterläßt, hat der Vertretene den Schaden zu ersetzen. Es kann sich nur fragen, ob die vom Ver- tretenen selbständig erstattete Anzeige vom Vertreter gutgeheißen wird.

Für die Fälle der infolge Irrtums, Betrugs, Scherzes unrich- tigen Mitteilung behauptet Vers. (S. 155), daß alle Schritte, die der gutgläubige Mitteilungsempfänger im Vertrauen auf die un- richtige Mitteilung unternimmt, auf Gefahr des Mitteilenden gehen. Gerade für diesen Satz hätten sich Beispiele gelohnt, da er sonst dem Verständnisse nicht nahe genug gebracht wird. Die Stellvertretung auf Seite des Mitteilenden ist nach Klein in einer Anzahl von Mitteilungsfällen schlechthin aus- geschlossen, bei einigen schlechthin zulässig (S. 159). Im übrigen müsse man unterscheiden: a) Gesetzliche Vertretung. Diese sei überall zulässig. Hier dürfte es wohl richtiger sein, von Mit- teilung des gesetzlichen Vertreters im eigenen Namen zu sprechen, b) Gewillkürte Vertretung und zwar a) der Vertreter wird nur zu einer ganz bestimmten einzelnen Mitteilung er- mächtigt. Hier liege Botentätigkeit vor. ß) Der Vertreter ist genereller bevollmächtigt. Hier sei echte Stellvertretung ge-

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geben, weil hier die Mitteilung nur ein Bestandteil der sonstigen Vertretertätigkeit sei. Das dürfte alles zutreffen. Auch für die Willensmitteilungen bewegt sich die Unter- suchung in den nämlichen Richtungen, wie für die Vorstellungs- mitteilungen. Sie gelangt auch zu denselben Ergebnissen ins- besondere hinsichtlich der Stellvertretung bei Willensmit- teilungen. Zum Schluß berührt Vers, noch (S. 171) die Frage der Stellvertretung beim Besitzerwerb und -Verlust; er verneint die Stellvertretungsmöglichkeit kraft Vollmacht und erkennt lediglich die Möglichkeit von Gehilfentätigkeit an. Er folgt hier den Spuren von Bruns (s. diese Zeitschr. 3. F. XIV. S. 109). 9. Oertmann erörtert hier das Problem der Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit der Rechtsgeschäfte in außerordentlich fesselnder Weise. In einem ersten Abschnitt weist er auf die praktische Erheblichkeit hin (S. 2—4), in Abschnitt II be- handelt er die Frage nach dem „Wie" der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung beim entgeltlichen Geschäft. § 1 stellt den gegenwärtigen Stand der Lehre dar. Nach der herr- schenden Meinung wird zur Entgeltlichkeit entweder Gegen- seitigkeit der Verpflichtung oder Gegenseitigkeit der Lei- stung erfordert. Einige Schriftsteller lassen auch genügen, wenn der Eine leistet und der Empfänger sich dafür zu einer Leistung verpflichtet. Der Standpunkt Loewenfelds in der dem Vers, nicht zugänglich gewesenen Habilitationsschrift von 1877: „Zur Lehre von den sogenannten entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften" ist der, daß — wie schon das „sogenannten" andeutet, Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit überhaupt keinen Gegensatz der Geschäfte, sondern der Leistungen bedeutete, was aber natürlich doch nicht ausschloß, von Geschäften zu

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sprechen, die eine entgeltliche und von solchen, die eine unentgelt- liche Leistung zum Gegenstände hatte. Eine neuere, freiere Auffassung des entgeltlichen Geschäftes geht dahin, daß auch eine konditionale und eine kausale Ver- knüpfung von Leistung und Gegenleistung zur Entgeltlichkeit genügt, d. h. daß ein Geschäft schon dann entgeltlich ist, wenn eine Leistung bewirkt oder versprochen wird unter der Be- dingung einer Gegenleistung und auch dann, wenn die bewirkte Leistung beim Ausbleiben der Gegenleistung kondizierbar ist. Vereinzelt wird im radikalsten Widerspruch zur herrschen- den Meinung behauptet, es bedürfe zur Entgeltlichkeit überhaupt keinerlei rechtlicher Verknüpfung von Leistung und Gegen- leistung ; es genüge eine wirtschaftliche Verknüpfung. Jede Leistung, die als Gegenwert für Empfangenes oder zu Emp- fangendes bewirkt oder versprochen wird, gleichviel ob freiwillig oder unter Rechtszwang sei E n t g e l t. In Z 2 entwickelt Vers, seine Ansicht, die die beiden Extreme von vornherein ablehnt und vielmehr auf der Mittellinie sich bewegt, die eine kon- ditionale und eine kausale Verknüpfung von Leistung und Gegen- leistung genügen läßt. So wird die Klagbarkeit des form- losen Mitgiftversprechens gerettet, ein Ergebnis, das man praktisch als beifallswert erachten mag. Wenn Vers, weiter die Anwendung der §§ 445, 493 BGB. auf die durch Aus- lobung begründete Verbindlichkeit zur Belohnung für abhängig davon erklärt, daß die zu belohnende Handlung als Gegen- leistung, die Auslobung also als entgeltliches Geschäft zu erachten ist, so möchte ich einwenden, daß die §§ 445, 493 einen entgeltlichen Vertrag im Auge haben und die Aus- lobung keinesfalls ein Vertrag ist. Durch Auslegung dessen, was der Auslobende gewollt hat, läßt sich aber auch ohne ßß 445, 493 zu einem Ergebnis gelangen. In längerer Ausführung legt der Vers, dar (S. 23 ff.), daß die herrschende Lehre der geschichtlichen Entwicklung unseres

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Rechtes widerspricht, insbesondere dem klassisch römischen Rechte. Das gleiche wird bezüglich der extremen neueren Meinung dar- getan, daß schon ein tatsächlich wirtschaftlicher Zu- sammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung zur Ent- geltlichkeit genüge (S. 28 ff.). Immerhin hält es Oertmann nach römischem und gemeinem Rechte für möglich, eine Geschäfts- führung, die ohne Vergütungsabrede unternommen und voll- endet worden ist, durch nachträgliche Vereinbarung zum entgeltlichen Geschäfte zu stempeln; das setze aber voraus, daß der Geschäftsführende von vorneherein in Erwartung eines späteren Lohnes bzw. eines späteren Lohnversprechens tätig wird. Dann bedeute die Geschäftsführung antizipierte Er- füllung eines abzuschließenden Vertrags. In sehr bemerkens- werter Weise zieht Oertmann als Parallele den häufigen Fall heran, daß jemand durch Zusendung einer Ware dem Adressaten eine Verkaufsofferte macht. Mit dem so gewonnenen Stand- punkte des römisch-gemeinen Rechts steht der Befund des neuen bürgerlichen Rechts in Einklang. Der dritte Abschnitt hat den „Begriff der Gegenleistung" zum Gegenstände. Vers, verwirft die Auffassung, nach der eine objektive oder eine subjektive Gleichwertigkeit beider gegenüber- stehender Leistungen erfordert wird, damit die eine als Gegen- leistung für die andere gelten könne, desgleichen lehnt er Sim- sons Theorie ab, derzufolge beide Verpflichtungen für das Schuldverhältnis gleich wesentlich sein müssen (S. 46—49). Er stellt mit Haymann (Schenkung unter einer Auflage) ledig- lich darauf ab, daß die eine Leistung gegen die andere aus- getauscht werden soll. Das ist nicht der Fall bei Schenkung unter Auflage. Diese von dem entgeltlichen Geschäfte ab- zugrenzen, stellt sich Vers, zunächst zur Aufgabe (S. 51 ff.). Er nimmt Auflage überall da an, wo die Gabe eingeschränkt werden soll durch die Verpflichtung des Empfängers zu einer bestimmten Verwendung der Gabe. Dabei darf aber diese Ein-

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schränkung nicht so festgesetzt sein, daß sie von Vorneherein die Gabe restlos auszehrt. Sonst ist es mit dem Auflagenbegriff vereinbar, daß der Wert der Auflage den der Gabe übersteigt und zwar nicht bloß dann, wenn man Einschränkung der Gabe nach übereinstimmendem Parteiwillen ver- langt. Denn auch ohne dies ist ja möglich, daß Wertminderung der Gabe erst nachträglich eintritt, andernfalls würde wegen nicht erreichten Zweckes der Gabe, Kondiktion bzw. Einrede nach Analogie des § 526 BGB. Platz greifen. Würde aber das Miß- verhältnis zwischen Gabe und Auflage beiden Teilen von Vorne- herein bekannt sein, dann allerdings läge notwendig überhaupt keine Schenkung mit Auflage, sondern entgeltliches Geschäft vor. Die Scheidung von bloßer Einschränkung der Gabe und Ausbedingung selbständiger Gegenleistung ist natürlich auch durchzuführen, wo die Verpflichtung des Empfängers nicht synallagmatisch, sondern nur kondizional oder kausal mit der Gabe verknüpft ist (S. 63 f.). Diese Scheidung führt nach Oert- mann auch zu der Erkenntnis, daß Verträge auf Rücklei st un g, soweit dabei keine Entlohnung zu zahlen ist, den unentgelt- lichen Geschäften zugehören (S. 64 ff.). Die hier entwickelten Gedanken, daß die Rückgabepflicht bei diesen Geschäften nicht den Wert einer selbständigen Gegenleistung hat, vielmehr nur die Wiederaufhebung des dem Empfänger zugefallenen Vorteils be- deutet, sowie daß die Geschäfte Schenkung sein können, finden sich bereits in mustergültiger Art für das römisch-gemeine Recht ausgeführt bei Löwenfeld a. a. O. S. 47 ff., 62 ff. weshalb denn auch mit Löwenfeld besser von Rückgabeverträgen statt von RückleistungsVerträgen gesprochen würde. Vers, geht natürlich auch der Frage nach, an wen die Gegenleistung zu entrichten ist, um das Geschäft zu einem ent- geltlichen zu machen. Ich muß mich hier dabei bescheiden, das Ergebnis anzuführen, zu dem Vers, gelangt: „Wenn es für Ver- bindlichkeit und Eigenart eines Vertrages unerheblich ist, ob

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die Leistung daraus dem Versprechensempfänger oder einem Dritten zu machen ist, so kann dieser Umstand auch für die Frage der Entgeltlichkeit der Abrede nicht entscheidend sein. Ent- geltlich ist das Geschäft, bei dem überhaupt Leistung und Gegen- leistung sich gegenüberstehen, einerlei, ob die Zuwendung, in der die Gegenleistung besteht, gerade an den Lei st enden — un- mittelbar oder mittelbar — zu machen ist oder nicht. Nur das muß erfordert werden, daß er irgendein berechtigtes Interesse daran hat." Vers, will mit diesen Sätzen den Charakter der Entgelt- lichkeit einem Vertrage wahren, durch den sich der Leistende ver- sprechen läßt, daß der Leistungsempfänger einem Dritten oder der Allgemeinheit proprio nomine etwas leistet. Zn den „Zweifelsfällen" (S. 76 ff.) zählt Vers.: a) Das Mitgiftversprechen, weil hier §ie Gegenleistung festzustellen Schwierigkeiten macht. Vers, erblickt sie (S. 79) in der Über- nahme der Ehelasten; die versprochene Mitgift steht hiezu in konditionaler Verknüpfung, b) Der Gutsübernahmever- trag. Seine Entgeltlichkeit wird vom Vers, für die Regel verneint (S. 81/2). Bei Untersuchung des „Anwendungsgebietes der entgelt- lichen Geschäfte" (S. 85 ff.) wird zuvörderst die Entgeltlichkeit bzw. die Unentgeltlichkeit des Erfüllungsgeschäftes besprochen. Verf. schließt sich der Stampeschen Anschauung an, wonach die H i l f s g e s ch ä f t e, zu denen die Erfüllung gehört, die recht- liche Natur der Grund geschäfte teilen, daß also die Erfüllung des Schenkungsversprechens ein unentgeltliches Geschäft sei. Das ist unzweifelhaft für die Gläubigeranfechtung im Konkurs des Erfüllenden von praktischer Bedeutung. Allein mir scheint vor- läufig noch die Konsequenz der Hagemannschen Auffassung, daß die Erfüllung weder entgeltlich noch unentgeltlich ist, im Kon- kurse zu ganz erträglichen Ergebnissen zu führen. Daß die im letzten Jahre vor der Konkurseröffnung erfolgte Erfüllung eines

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Schenkungsversprechens gegenüber dem Ehegatten usw. des Ge- meinschuldners nicht nach § 31 Nr. 2 anfechtbar ist und eben- sowenig nach § 32, sondern lediglich nach § 31 Nr. 1 scheint mir nicht bedenklich. Das Argument, welches in § 365 BGB. liegt gegen die Stampe-Oertmannsche These von den Hilfsgeschäften sucht der Vers. (S. 97) dadurch zu beseitigen, daß er für den Fall der Schenkungserfüllung eine Ausnahme statuiert. Das entbehrt der Überzeugungskraft. Als bloße Hilfsgeschäfte und deshalb hinsichtlich ihrer Ent- geltlichkeit oder ihrer Unentgeltlichkeit durch das Grundgeschäft bestimmt erachtet Vers, auch die Sicherungsgeschäfte und das Anerkenntnis einer rechtsbeständigen Schuld (S. 98—100). Als unentgeltliche „Verfügung" will Vers, auch das Schenkungs- versprechen behandelt wissen. Das Gegenteil scheine ihm praktisch unerträglich, weil es dann gegen die verschärfte Schen- kungsanfechtung völlig immun sein würde. Man dürfe die Worte des § 32 KO. nicht pressen. Sie fänden sich in einem älteren Gesetz, zu dessen Entstehungszeit von der strengen sprachlichen Technik des bürgerlichen Rechts noch keine Rede war. Hier scheint Oertmann nicht zu bedenken, daß es keine Zeit gegeben hat, zu der man unter Verfügung das Ver- sprechen mitbegriffen hat. Die Immunität desSchenku ngs- versprechens aber gegen die verschärfte Schenkungsanfechtung ist durchaus praktisch unbedenklich. Den wechselseitigen Erbvertrag hält Vers, für einen ent- geltlichen Vertrag, da in der unwiderruflichen Zusicherung des Erbrechts eine gegenwärtige Leistung liege, weil schon die Zuwendung einer Anwartschaft im Rechtssinn eine Leistung sei, wie die emtio spei, das Lotterie- und Ausspiel- geschäft bewiesen. Allein einmal ist es bedenklich, den Leistungsbegriff so zu verwässern, daß man die unwiderrufliche Verfügung von Todes wegen als Leistung ansieht, sodann ergibt die Parallele der

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emtio spei doch nichts weiter, als daß die Hingabe des pretium die eine gegenwärtige Leistung ist, die Parallele des Lotteriegeschäftes, daß der Einsatz die eine gegenwärtige Leistung ist. Niemand wird aber behaupten dürfen, daß die be- dingte Verpflichtung zur künftigen Leistung des Ergebnisses der Tätigkeit des Vertragsgegners bzw. des Gewinstes schon Gegenleistung sei. Das Vermächtnis kann nach Oertmann u. U. ein entgeltliches Geschäft sein, dann nämlich, wenn dem Bedachten eine selbständige Leistung, an der der Zuwendende rechtliches Interesse hat, in konditionaler oder kausaler Weise zugemutet wird. Das Vermächtnis kann aber auch bloßes Hilfsgeschäft tut Sinne Stampes sein (S. 119/20) und sich dann der Unter- scheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften ganz entziehen. Zum Schlüsse sei auf folgende Druckfehler aufmerksam ge- macht: S. 79 Z. 9 v. u. steht „Gegenwart" statt „Gegenwert" und S. 103 Z. 11 v. o. „entgeltlichen" statt „unentgeltlichen". 10. Das Ziel des Vers, ist die Klärung der Frage, ob die sogen, beschränkte Gattungsschuld ein von der Gattungsschuld verschiedenes Schuldverhältnis darstellt oder nicht und ferner . die Abgrenzung zwischen Gattuugsschuld und Wahlschuld. Der Vers, geht ganz allmählich Schritt für Schritt auf das Ziel los. Zunächst legt er den Unterschied zwischen Spezies- und Gattungsschuld dar. Er kommt zu dem Ergebnis, daß für die Annahme einer Spezies- oder Gattungsschuld nicht die kleinere oder größere Anzahl der zur Erfüllung geeigneten Ob- jekte maßgebend ist, vielmehr einzig der Umstand, daß das Er- füllungsobjekt als ein individuelles geschuldet ist oder nur nach Artmerkmalen bezeichnet wird, so daß jedes der Objekte der durch diese Artmerkmale charakterisierten Gattung zur Erfüllung

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geeignet ist, eines durch das andere vertreten werden kann. Verf. hält es für begrifflich nicht ausgeschlossen, daß die Gattung aus einem einzigen Objekt besteht, woferne nur das Schuld- objekt nicht als Individuum, sondern als Träger von Artmerk- malen bezeichnet worden ist (S. 15). Wie dies mit der vom Verf. selbst (S. 22 und 25) bei Betrachtung der Schuld auf Leistung einer ganzen Gattung auseinandergesetzten Auf- fassung vereinbar ist, wonach das karakteristische Merkmal der Gattungsschuld eben in der Pflicht zur Entnahme des Lei- stungsobjekts aus einem Komplex von gleichartigen Sachen und in der Ersetzbarkeit des einen Objekts innerhalb des Komplexes durch jedes andere besteht, darüber bleibt Verf. doch die Aufklärung schuldig. Ein anderes Ergebnis aus der Feststellung der Unter- scheidungsmerkmale von Spezies- und von Gattungsschuld ist dies: a) Zum Begriff der Speziesschuld gehört nicht die indi- viduelle Vorstellbarkeit ihres Gegenstandes, es genügt die Individualisierung durch jedes Merkmal, das nur auf ein bestimmtes Objekt zutreffen kann z. B. „das erste Füllen einer bestimmten Stute", die „erste Marke einer neu aus- gegebenen Serie" (S. 15—17). b) Zum Begriff der Gattungs- schuld ist nicht erforderlich, daß es sich um eine Gattung im vulgären Sinne handle; im juristischen Sinne ist eine Gattung auch gegeben, wenn eine Menge nicht nach gleichartigen, den sämtlichen Stücken von Natur anhaftenden Eigenschaften be- stimmt wird, sondern nach gewissen, willkürlich gesetzten äußeren Beziehungen sämtlicher Stücke: „eine Locke des berühmten Komponisten", „eine Feder des Schriftstellers", „eine Zeich- nung des Malers", „ein Autogramm des Staatsmannes", eine bestimmte Quantität Waren aus der bestimmten Fabrik", „Kohlen aus dem bestimmten Bergwerk" usf. (S. 19). Die Schuld einer ganzen Gattung ist, wie Verf. (S. 22 ff.) überzeugend begründet, eine Speziesschuld. Schuldobjekt sind

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alle einzelnen die Gattung bildenden Stücke; jedes ist von Vorneherein geschuldet und kann nicht durch ein anderes ersetzt werden. Allerdings zeigt die Schuld einer ganzen Gattung ge- wisse Eigentümlichkeiten gegenüber der normalen Speziesschuld (S. 26—39). Wird aber eine Quote der ganzen Gattung ge- schuldet, so ist die Schuld eine Gattungsschuld (S. 41 ff.), wenn sie sich auch durch einige Besonderheiten von der gewöhn- lichen Gattungsschuld unterscheidet. Nach alledem kann die näm- liche Sache Gegenstand einer Spezies- oder einer Gattungs- schuld sein je nach dem schnldrechtlichen Zusammenhang (S. 49) und der Teil des Schuldgegenstandes kann einen anderen Cha- rakter haben als das Ganze. Bevor Vers, zur Untersuchung der „Schuld einer Quanti- tät aus einem individuell begrenzten Vorrat" übergeht, betont er, daß man von diesem Falle scharf scheiden müsse die Schuld einer bestimmten Quantität von Gattungssachen mit der Nebenabrede, daß sie in erster Linie aus einem indi- viduellen Vorrat entnommen werden sollen. Daß diese Schuld Gattungsschuld ist, wird nicht bezweifelt; um so mehr ist strittig, welche Natur der zuerst genannten Schuld zukomme. Vers, erklärt sie für eine Gattungsschuld, da alle für diese ge- wonnenen Begrisfsmerkmale zutreffen. Die Argumente, die in der Literatur gegen diese Auffassung vorgebracht werden, spricht Vers, der Reihe nach durch, um sie, wie ich glaube mit Erfolg zu widerlegen (S. 55 ff.). Mit vollem Rechte betont er hier noch einmal, daß eine Gattung im Rechtssinne auch eine nach individuellen Beziehungen anstatt nach Artmerkmalen be- stimmte Menge ist, was allerdings in der Wissenschaft vielfach verkannt wurde. Die Probe auf die Richtigkeit seiner Auffassung macht Vers. (S. 70—114) dadurch, daß er zeigt, wie die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die Gattungsschuld auf den ge- setzten Fall zu angemessenen Ergebnissen führt, wenn auch die

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eine oder andere Vorschrift, die für die gewöhnliche Gattungs- schuld anwendbar ist, sich auf die hier betrachtete, sogenannte beschränkte Gattungsschuld etwa nicht anwenden läßt und ferner dadurch, daß er die Unanwendbarkeit der wesentlichen gesetzlichen Vorschriften über die Spezi es schuld nachweist. Daß z. B. § 243 I BGB. auf die beschränkte Gattungs- schuld gewöhnlich nicht anwendbar ist, kann nicht gegen ihre Eigenschaft als Gattungsschuld angeführt werden, weil diese Vorschrift eben nur für Gattungen mit verschiedenen Sorten bestimmt ist, nicht für Gattungen einer Sorte z. B. „10 Flaschen Steinberger Kabinet 1893". Übrigens sind Wohl Fälle möglich, wo auch der individuell bestimmte Vorrat aus mehreren Sorten besteht; dann ist auch § 2431 anwendbar (S. 74/5). Insbesondere auch für die Annahme der Unmöglichkeit und des Unvermögens ist es wichtig, ob Spezies- oder Gattungsschuld vorliegt. Vers, legt dar, daß die gesetzlichen Bestimmungen über die Gattungsschuld gerade in den Fällen der Unmöglichkeit und des Unvermögens auf unsere „beschränkte" Gattungsschuld An- wendung zu finden haben. Allerdings scheint § 279 BGB. auf den ersten Blick nicht anwendbar zu sein, wo der Schuldner ohne sein Verschulden nachträglich zur Leistung unvermögend wird. Allein Verf. widerlegt durchaus zutreffend (S. 87 f.) diesen Schein. Die Konzentrationsvorschriften des § 243 II BGB. und des § 300 II BGB., die Nachlieferungspflicht nach Z 480 BGB. und nach § 524II BGB. sind auf die „be- schränkte" Gattungsschuld nicht minder anwendbar (S. 93—100). Eine besondere Untersuchung widmet Verf. der Frage nach der rechtlichen Natur der Schuld einer „Quote" eines indivi- duellen Vorrates (S. 115—122). Er hält hier zwar die Fälle auseinander, wo eine Quote des gegenwärtigen und wo eine Quote des jeweiligen Vorrates geschuldet ist, allein auch im letzteren Fall nimmt er jetzt (anders in Grünhuts Ztschr. 28 S. 258) eine Gattungsschuld an, trotzdem sich die

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Gefahr des kasuellen Unterganges eines Teiles des Vorrats auf Gläubiger und Schuldner proportional verteilt, was als eine Ausnahme angesprochen werden müsse. Die begriffliche Abgrenzung des Vers, zwischen Gattungs- schuld und Wahl schuld (S. 123—183) geht aus von den Zwecken der Parteien bei Begründung der Schuldverhältnisse. Bei der Wahlschuld werde der Wahlberechtigte bezwecken, sich die Entschließung darüber noch vorzubehalten, welches von mehreren individuellen Objekten er verlangen oder leisten will; das sei sein Interesse. Das Eigentümliche der Wahlschuld liege also darin, daß es einer Partei freistehen soll, von meh- reren Objekten dasjenige zum Leistungsgegenstand zu machen, dessen Leistung nach ihren subjektiven Vorstellungen ihren In- teressen im Momente der Wahl am besten entspricht. Der Unter- schied zwischen Speziesschuld und Wahlschuld liege sohin ledig- lich darin, daß die Wahl bei jener vor dem Vertragsschluß stattfinde, bei dieser erst später; aber auch bei ihr bilde jeder der Gegenstände, zwischen denen gewählt werden soll, ein In- dividuum für sich (S. 127). Bei der Gattungsschuld sei die Individualität des Schuldgegenstandes für den Wahlberechtig- ten unerheblich nicht nur zur Zeit des Vertragsschlusses, son- dern überhaupt, d. h. also wohl: auch im Momente der Lei- stung. Die individuelle Auswahl der Erfüllungsobjekte sei ausgeschlossen, nicht bloß hinausgeschoben, wie bei der Wahlschuld. Diese Auseinandersetzung dürfte aber, so bestechend sie auf den ersten Blick scheint, nicht hinreichend begründet sein. Es ist durchaus nicht abzusehen, wodurch der Gattungsschuldner gehindert wäre, bei der Erfüllung unter den mehr oder min- der zahlreichen Objekten der Gattung gerade das Individuum zur Leistung auszuwählen, dessen Leistung jetzt seinen Interessen am besten entspricht, selbst wenn er beim Vertragsschluß an eine derartige individuelle Auswahl nicht gedacht haben sollte. Zu

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derartiger Individualisierung wird er besonders da Anlaß haben, wo die Gattung verschiedene Sorten enthält. Dies wird freilich auch vom Vers, nicht verkannt (S. 157 f.). Aber er meint (S. 158), die Ausbedingung der Auswahl sei doch nichts der Gattungsschuld Eigentümliches; werde sie ausbedungen, so sei dies nur Nebenabrede. Man kann dies gelten lassen. Aber dann bleibt es immer noch ein Widerspruch, wenn von einem „Ausschluß" der Wahl bei der Gattungsschuld gesprochen wird. Zutreffend wird aber vom Vers, betont (S. 159), daß die Auswahl bei der Gattungsschuld in anderer Art als bei der Wahlschuld vor sich geht und eine andere Wirkung hat als bei dieser. Doch sind das Gesichtspunkte, welche wohl die begriff- liche Abgrenzung zwischen beiden Schuldarten erheischen, aber keineswegs darstellen. Richtig ist allerdings, daß bei der Wahlschuld die aller- disparatesten Gegenstände den Komplex bilden können, aus dem das Leistungsobjekt entnommen werden soll, daß hingegen bei der Gattungsschuld jener Komplex notwendig eine Zusam- mengehörigkeit der Objekte voraussetzt, durch die diese eben zur Gattung gestempelt werden. Allein da, wo die alternativ be- stimmten Gegenstände verschiedenartig sind, d. h. nicht einer Gattung angehören, da. taucht das Problem der begrifflichen Abgrenzung.gar nicht auf. Denn man wird ohne Widerspruch den Satz formulieren dürfen, daß bei wahlweiser Bestimmung verschiedenartig erb) Leistungsobjekte stets Wahlschuld und nicht Gattungsschuld gegeben ist. Das Problem beginnt erst du, wo die wahlweise bestimmte Gegenstände der nämlichen Gattung angehören. . Hier trifft aber, wie ich glaube, Vers, den Nagel auf den Kopf, wenn er sagt (S. 144), daß beim Vertragsschluß der 6) „Verschiedenartig" im Sinne der Zugehörigkeit zu verschiedenen „Gattungen" im juristischen Sinne.

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Wahlberechtigte der Wahlschuld die Wahlobjekte als ver- schieden d. h. als praktisch von verschiedener Bedeutsamkeit für ihn sich vorstellen muß, während er bei der Gattungsschuld von der Annahme ihrer gleichen Bedeutsamkeit ausgeht. Bei Prüfung der einzelnen Kriterien, die man für die Erkennbar- keit der Gattungs- bzw. der Wahlschuld aufgestellt hat (S. 160 bis 183), nämlich: nicht individuelle oder individuelle Bezeich- nung der Wahlgegenstände, Bestimmungsrecht des Schuldners oder des Gläubigers, Gleich- oder Verschiedenartigkeit der Ob- jekte, größere oder geringere Zahl, konkrete Unvorstellbarkeit oder Vorstellbarkeit beim Vertragsschluß, Unübersehbarkeit oder Übersehbarkeit des Komplexes, aus dem zu leisten ist, zeigt Vers., daß keines von allen für die Abgrenzung entscheidend sein kann, daß sie allesamt nur Indizien darstellen. Entscheidend bleibt nach Ansicht des Vers, allein, ob im Sinne des Vertrags die Erfüllungsobjekte nach ihren individuellen Merkmalen ausge- sucht werden sollen, oder aber ob sie individuell gleichgültig erscheinen derart, daß es auf ihre konkreten Eigenschaften nicht ankommt, vielmehr eines so gut wie das andere zur Erfüllung tauglich erscheint. Ersterenfalls Wahlschuld, letzterenfalls Gattungsschuld. Darum in aller Regel die letztere, wo aus einer beschränkten Gattung zu leisten ist. (S. 182—192.) Die rechtliche Behandlung der Gattungsschuld und der Wahlschuld wird vom Vers, ganz ins Einzelne erörtert (S. 193—220), wobei sich allerdings ergibt, daß vielfach eine praktische Diffe- renz nicht stattfindet, aber doch noch genug praktische Verschie- denheiten übrig bleiben. Den Schluß der Abhandlung bildet die Darstellung der alternativen Gattungsschuld, der sich noch ein kurzer Hinweis auf die aus Gattungs- und Speziesschuld gemischte Wahlschuld anschließt. Die alternative Gattungsschuld ist der Fall, daß der Wahlberechtigte die Wahl hat zwischen Leistung aus der einen oder aus der anderen Gattung. Verfasser weist nach, daß Ärit. V ier t elj ahr es sch ri ft. 3. Folge. Bd. XV. Heft 8. 29

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hinsichtlich der Wahl der Gattung, aus der zu leisten ist, die Regeln der Wahlschuld, hinsichtlich des Leistungsindividuums die der Gattungsschuld anzuwenden sind und führt diesen Satz durch alle denkbaren Kombinationen hindurch. Hier hätte ich nur auszusetzen, daß Verfasser die Wahlerklärung ohne weiteres als ein der Bedingung zugängliches Geschäft erklärt (S.226) und ferner folgenden Satz (S. 226 Z. 11 ff. v. o.) zu beanstanden: „Insbesondere kann sie (die Wahlerklärung) unter Rückgängig- machung der vollzogenen Leistung nachgeholt werden, wenn eine Partei in Unkenntnis des Wahlrechts die Leistung aus der einen Gattung empfangen oder bewirkt hat." Denn das macht im Anschluß an den vorausgehenden Satz, daß die Wahlerklä- rung eine anfechtbare Handlung sein könne, den Eindruck, als solle gesagt werden, daß in dem gesetzten Fall der Unkenntnis des Wahlrechts die Wahlerklärung anfechtbar sei, während doch nur die Leistung kondizierbar ist nach dem Gesichtspunkt der condictio indebiti. Soll noch eine allgemeine Bemerkung über vorliegende Arbeit angeschlossen werden, so kann sie nur die rückhaltlose Anerkennung des vom Vers. Geleisteten sein. Ich bin der Über- zeugung, daß der Vers, zur begrifflichen Abgrenzung der von ihm behandelten Schuldverhältnisse ein Erhebliches beigetragen, wenn nicht überhaupt das Problem dieser Abgrenzung gelöst hat. Ungemein wohltuend berührt die Klarheit des Gedankens und die Einfachheit und Anspruchslosigkeit des Ausdrucks. An Druckfehlern teile ich mit: S. 27 Z. 14 u. S. 31 Z. 4 v. o. steht „Gattungsschuld" statt „Speziesschuld"; S.67 Z. 17 v. o. steht „einer" statt „keiner" und Z. 19 v. o. ist nach „Er- füllung" einzuschalten „nicht"; S. 95 Z. 17 v. o. steht zweimal „ihn" statt „es"; S. 113 Z. 4 v. u. steht „Speziesschuld" statt „Gattungsschuld"; S. 167 Z. 13 v. o. steht: „denen" statt „der"; S. 205 Z. 4 v. u. sind die Worte: „vom Gegner" zu ersetzen durch das Wort „von".

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11. Verf. geht von der in unserer Literatur allgemein verbrei- teten Anschauung aus, daß die Ehe im wesentlichen ein sittliches Verhältnis sei und daß die Rechtsordnung nur die Aufgabe erfülle, dieses sittliche Verhältnis zur äußeren Erscheinung zu bringen. Er sucht das Unzutreffende dieser Auffassung darzutun, indem er als Schüler Stammlers in des Meisters Bahnen wandelnd die Begriffe des sittlichen und des rechtlichen Verhält- nisses festzustellen unternimmt mit Fug betonend, daß ohne solche Feststellung die Prädizierung der Ehe als eines sittlichen Verhältnisses und die Ableitung von Folgerungen hieraus jeder Grundlage entbehrt. So erkläre sich denn auch die Uneinig- keit und Unsicherheit in bezug auf das Verständnis des §13531 BGB. Die Art, wie Verf. nach Stammlerscher Methode den Begriff des Sittlichen gewinnt (S. 4 ff.), ist wenig anmutend. Aber dem Ergebnis, zu dem man auf dornigen Pfaden mit dem Verf. sich durcharbeiten mußte, kann man zustimmen, daß nämlich die Ehe ein Rechtsverhältnis ist, das man sittlich zu nennen berechtigt ist in dem Sinne eines durch auszu- wählendes Recht (im Gegensatz zu geformtem Recht in Stammlerscher Terminologie) geregelten Verhältnisses (S. 17). Zu diesem Ergebnis ist aber auf einem einfacheren Wege zu gelangen. Wenn die Rechtsordnung ein im Leben auftre- tendes Verhältnis mit irgendwelchen Normen regelt, so ist dieses Verhältnis insoweit ein Rechtsverhältnis; da die Rechts- ordnung das Lebensverhältnis, das wir Ehe nennen, regelt, so ist sie ein Rechtsverhältnis; wie sie abgesehen von ihrer rechtlichen Regelung sich zu gestalten habe, kann man der Tugendlehre zu bestimmen überlassen. In § 3 (S. 18 ff.) untersucht Verf. eingehend den Inhalt der in § 1353 I BGB. festgesetzten Pflicht der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft. Er beginnt damit zu fragen, was es bedeute, wenn man in der Literatur sagt, daß die §§ 1353 29*

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bis 1361 Vorschriften über die persönlichen Rechtsbeziehun- gen der Gatten seien. Indem er auf Art. 199 EG. BGB. einerseits und § 1345 BGB. andrerseits hinweist, kommt er zu dem Schluß, daß persönliche und vermögensrechtliche Rechtsbeziehungen sich nicht ausschließen, wohl aber personen- rechtliche und vermögensrechtliche Rechtsbeziehungen in einem kontradiktorischen Gegensätze stehen (S. 20/21). Personen- rechtlich ist aber eine Rechtsbeziehung, wenn sie das Wollen eines Subjektes unmittelbar zum Gegenstände hat (S. 20). Eine personenrechtliche Rechtsbeziehung enthält vor allem § 1353 BGB.; denn der Gegenstand der die eheliche Gemeinschaft bildenden Rechte ist das Verhalten als solches, nicht ein konkreter Rechtsbegründungs- oder Übertragungs- oder sonstiger einzelner Rechtsänderungsakt. Die personenrecht- liche Rechtsbeziehung des § 1353 umfaßt, wie aus einer Betrach- tung der Scheidungsgründe und aus der Erwägung sich er- gibt, daß das Gesetz, welches eheliche Lebensgemeinschaft gebie- tet, damit zugleich die Verhinderung ihrer Verwirklichung ver- bietet, folgende Rechte bzw. Pflichten: die Verpflichtung zur ehelichen Treue, zur häuslichen und geschlechtlichen Gemeinschaft und zu einem mit dem Gemeinschaftsgedanken in Einklang stehenden Verhalten überhaupt (S. 29). Ist das Verlangen eines Gatten dem Gemeinschaftsgedanken zuwider, so ist es ein Mißbrauch, mithin in iurs nicht begründet, nicht etwa bloß, wie man aus der Fassung des § 1353 II ableiten zu dür- fen meinen könnte, bloß mit Einrede behaftet. Über den Umfang der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens handelt Verf. in § 4. Er führt die Unklarheit der Litera- tur über diesen Punkt und die bestehenden Kontroversen vor. Seine eigene These (S. 38) lautet: Die Klage setzt stets voraus, daß ein Verstoß gegen Verpflichtungen personen- rechtlichen Charakters vor liegt d. h. gegen die Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, gegen die Pflicht zur Ehe-

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folge, gegen die aus der Schlüsselgewalt sich ergebenden Pflich- ten und gegen die aus der Hausleitung der Frau folgenden Pflichten der Gatten und gegen die Pflicht der Gatten bz. der Namensführung der Frau (S. 38). Das in § 1354 statuierte Recht des Mannes auf Ehefolge (Entscheidungsrecht) bezieht sich nur auf die das gemein- schaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten. Verf. stellt mit überzeugender Beweisführung heraus, wie sich der Begriff dieser Angelegenheiten von dem der das eheliche Leben betreffenden unterscheidet. Sie sind solche Angelegen- heiten, welche sich auf beide Ehegatten als Einheit be- ziehen (S. 43), während solche Angelegenheiten, die zwar das eheliche Leben, jedoch nur als Sonderangelegenheit eines Gatten betreffen, hier ausscheiden. Praktisch folgt hieraus, daß dem Mann ein Brieferöffnungsrecht gegen die Frau nicht zusteht. Daß Verf. die Herstellungsklage versagt, wo das Vormund- schaftsgericht die Schlüsselgewaltsbeschränkung durch den Mann aufgehoben hat (S. 45 ff.), scheint mir durchaus beisallswert. Zur Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs (BGB. KZ 1360 f.) dient nach dem Verf. die gewöhnliche Forderungs- klage, soweit der geschuldete Betrag nicht geleistet wird, dagegen der Herstellungsklage, soweit es sich um Gestaltung des Unter- halts insbesondere seine Bemessung handelt; denn diese macht Verletzung der personenrechtlichen Pflichten geltend. Mit dieser Unterscheidung erledigen sich allerdings in befriedigender Art die Kontroversen über diese Frage zwischen Unzner, Opet, Engel mann (S. 49). Eine Stütze für des Verf. These, daß die Herstellungsklage Verstoß gegen die personenrechtlichen Verpflichtungen vor- aussetzt, gewinnt er schließlich auch aus der prozeßrechtlichen Gestaltung der Herstellungsklage (S. 53 ff.). Wenn der Z 1353 das Prinzip enthält, daß die Rechts- beziehungen der Gatten im steten Hinblick auf den Gemein-

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schaftsgedanken zu regeln seien, stellen die §§ 1354—1362 BGB. die rechtliche Organisation der Ehe dar. Hier wird die Ehe unter fünf Gesichtspunkten erfaßt: Einheit der Ehe durch ein äußeres Zeichen zum Ausdruck gebracht, Rechtsstellung des Mannes, Rechtsstellung der Frau in personenrecht- licher Hinsicht, gegenseitige vermögensrechtliche Ver- pflichtungen der Gatten, Grundsätze für das Verhältnis der Gatten zu Dritten. Die Einheit der Ehe erscheint im gemeinsamen Namen, die personenrechtliche Stellung des Mannes in dem Entscheidungsrechte des Mannes (BGB. 881354,1357II, 1358), die personenrechtliche Stellung der Frau in ihrer Hausleitungs- und Schlüsselgewalt, das vermö- gensrechtliche Verpflichtungsverhältnis der Gat- ten zueinander in der Unterhaltspflicht und der Pflicht der Frau zur häuslichen und geschäftlichen Arbeit, in der Sorg- faltspflicht des Z 1359 BGB. Das in der Literatur streitige Verhältnis der Unterhalts- pflicht nach ß 1360 zu dem güterrechtlichen Aufwandsanspruch der Frau und Beitragsanspruch des Mannes (BGB. 88 13891, 1427) wird vom Vers, zutreffend nach der Voraussetzung dieser Ansprüche bestimmt, die im Vorhandensein ehelichen Auf- wandes besteht, das für den Unterhaltsanspruch entfällt (S. 60/61). Dem 8 1359 vindiziert Vers. Wohl mit Recht zwingenden Charakter (S. 63). Die skizzierte Organisation der Ehe führt den Vers, zu der Frage: wie wertet das Gesetz diese Organi- sation? Er antwortet, das Gesetz erachte den Mann für wirt- schaftlich selbständig, die Frau für wirtschaftlich unselbständig. Daher der weitgehende Unterhaltsanspruch der Frau, der be- schränkte des Mannes, daher die bevorzugte Stellung des Mannes bei den meisten Güterständen. Den Begriff der Ehe faßt auf Grund des Erörterten der

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Verf. (S. 65) so: „Staatlich anerkannte Vereinigung von Mann und Frau zur vollständigen Lebensgemeinschaft, deren recht- liche Ausgestaltung unter dem Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Mannes und der wirtschaftlichen Unselb- ständigkeit der Frau vollzogen ist. Daß diese positiv rechtliche Gestaltung der Ehe aus einer verfehlten Wertung der tatsächlichen Verhältnisse durch das Ge- setz beruht, ist die — wie ich glaube — wohl begründete Über- zeugung des Verfassers. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit der Frau beginnt ein Anachronismus zu sein. Die dem Gemein- schaftsgedanken und der Rechtssubjektivität beider Gatten ent- sprechende Regelung hätte Gleichberechtigung der Frau in der Organisation der Ehe und als gesetzlichen Güterstand die Gütertrennung erfordert. (S. 66—69.) Hat den Inhalt des ersten Kapitels das Wesen und der In- halt der ehelichen Lebensgemeinschaft gebildet, so sind es die Wirkungen der Ehe, die Verf. im zweiten Kapitel darstellt. Hiebei unterscheidet er dreierlei Gestaltungen der Ehe: l . Ehe mit häuslicher Gemeinschaft; 2. Ehe ohne solche Gemeinschaft: das Getrenntleben; 3. Ehe ohne eheliche Gemeinschaft: die nur dem Bande nach bestehende Ehe. Der weiteren Darstellung der Ehewirkungen in jeder dieser drei Ehegestalten wird ein Überblick der Ehewirkungen überhaupt, der öffentlich-rechtlichen und der privatrechtlichen vorausgeschickt (S. 70—73). Bei Be- trachtung der Ehe mit häuslicher Gemeinschaft bestimmt Verf. zunächst (S. 73—80) den Begriff der häuslichen Gemeinschaft und unterscheidet ihre Arten. Häusliche Gemeinschaft ist ihm die Gemeinschaft der Ehegatten in Rücksicht zweckmäßig ausgestat- teter (?) Räume, die als Ausgangs- und Mittelpunkt des ehelichen Lebens dienen. Dieses umfaßt das räumliche Zusam- menwohnen und das Haushalten. Wenn das Haushalten fehlt, so ist die bloß räumliche Gemeinschaft eine „häusliche Gemein- schaft" im engern Sinne. Daß „häusliche Gemeinschaft" im

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weiteren Sinne auch ohne tatsächliche Wohnungsgemeinschaft möglich, wird an Beispielen gezeigt (S. 78/79). Nur muß die Wohnung als gemeinschaftlich von den Ehegatten angesehen und ein gemeinschaftlicher Haushalt darin geführt werden. Ist dies der Fall, so besteht „häusliche Gemeinschaft" trotz längerer Ent- fernung eines Gatten. Hier liegt „unterbrochene" häusliche Gemeinschaft vor. Weiterhin wird die Bedeutung der die Organisation der Ehe enthaltenden Vorschriften (§§ 1354—1362) für die einzel- nen Arten der häuslichen Gemeinschaft erörtert (S. 82—90). Bemerkenswert ist hier die Auffassung der Schlüsselgewalt. Der „häusliche Wirkungskreis", auf dem sie beruht, umfaßt nach dem Vers, alle Geschäfte, die als Mittel zur Befriedigung von Bedürfnissen dienen, die zum ehelichen Aufwand gehören, soweit sie nach Lage der besonderen Umstände vom Manne be- sorgt zu werden pflegen. Danach kann die Schlüsselgewalt auch bei unvollkommener häuslicher Gemeinschaft (ohne Haushalt) ausgeübt werden. Bedenken erregt mir der Satz (S. 89), daß bei unter- brochener häuslicher Gemeinschaft und Auflösung des «Haushalts die Frau im Stande der Gütergemeinschaft einen der Sachlage entsprechenden Anteil an den Erträgnissen des Gesamtgutes zu fordern habe. Begründet wird dieser Satz nicht. Das „Getrenntleben", zu dem die Erörterung übergeht (S. 90), ist nach der Definition des Vers. (S. 92) das Allein- leben, durch welches für mindestens einen der Ehegatten die Möglichkeit einer Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens gegeben ist oder: „das Alleinleben um des Alleinlebenswillen" (S. 96); denn dieses Alleinleben ist Verletzung der personen- rechtlichen Rechtsbeziehungen und daher Grund zur Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens. Das Getrenntleben ist entweder ein berechtigtes oder ein unberechtigtes. Deshalb untersucht Vers, weiter die Gründe,

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die einen Gatten zum Getrenntleben berechtigen. Es sind deren drei: Mißbrauch des Rechts auf Gemeinschaft, Vorhandensein eines Scheidungsgrundes und richterliche Ermächtigung nach ZPO. § 627. Mißbrauch des Rechts auf Gemeinschaft liegt nach der Idee des „richtigen Rechtes" nur dann vor, wenn das Ver- langen der Gemeinschaft die Nichtachtung des andern Gatten als gleichberechtigten Genossen der Gemeinschaft zum Ausdruck bringt. Vers, gibt drei Tatsachenreihen an, in denen der Ge- meinschaftsgedanke als nicht beachtet hervortreten kann, d. s. 1. der Gesundheitszustand eines der Ehegatten; 2. ihr Verhalten untereinander; 3. ihr Verhalten gegenüber Dritten. Für 1. und 2. gibt Vers, bekannte Beispiele aus der Praxis. Nr. 3 läßt er unerläutert. Mit Recht hält Vers, dafür, daß § 1353 II, 2 an- wendbar sei, auch wenn der Scheidungsgrund des § 1569 ge- geben ist. Welche Abweichungen von den Wirkungen der Ehe gegen- über der vollkommenen häuslichen Gemeinschaft herbeigeführt werden, stellt der Vers, nun zur weiteren Frage (S. 112 ff.). Er beantwortet sie zunächst an der Hand der §§ 1353—1362 in der Reihenfolge dieser Gesetzesstellen. Der Hervorhebung wert dürfte vor allem sein: einmal was Vers, über den Ein- fluß des Getrenntlebens auf die Schlüsselgewalt der Frau be- merkt (S. 118—124), daß nämlich in jedem Trennungsfalle zu fragen sei, ob eine Aufhebung der Schlüsselgewalt durch den Mann gegenüber der Frau oder umgekehrt ein Verzicht der letz- teren auf die Schlüsselgewalt stattgefunden habe, wofür die Ver- mutung spreche und ob Dritte von der Aufhebung Kenntnis haben, bzw. die Aufhebung im Güterrechtsregister vermerkt wurde. Je nachdem ist die Gewalt aufgehoben oder sie besteht fort, bzw. die Aufhebung kann Dritten gegenüber nicht geltend gemacht oder geltend gemacht werden. Sodann ist bemerkenswert, was über den Einfluß des Ge- trenntlebens auf den Unterhaltsanspruch ausgeführt wird. Es

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handelt sich hier darum, die Voraussetzungen des Renten- anspruchs nach § 1361 festzustellen. Wenn man die in diesem Paragraphen vorausgesetzte Verweigerung der Herstellung des ehelichen Lebens durch den zum Getrenntleben berechtigten Gatten versteht als eine auf das Verlangen des anderen Gatten erfolgende Verweigerung, so gelqngt man zu unbefrie- digenden Folgerungen. Denn wenn z. B. die Frau zum Ge- trenntleben berechtigt ist, und der Mann die Frau, die zum Getrenntleben berechtigt ist, nicht auffordert zur Herstellung des ehelichen Lebens, so könnte auch von einer Verweigerung seitens der Frau nicht gesprochen werden und der Mann könnte daher das Verlangen der Frau nach Leistung einer Unterhalts- rente gemäß §1361 ablehnen. Es widerspräche aber dem „richtigen Recht", wenn der zum Getrenntleben nicht berech- tigte Gatte dem andern seinen Rentenanspruch verkümmern dürfte. Deshalb gibt Vers, dem § 1361 d i e Auslegung, daß er die Verweigerung der Herstellung des ehelichen Lebens ver- steht als eine Verweigerung gegenüber der Aufforderung des Gesetzes, das die Pflicht zur Lebensgemeinschaft den Ehegatten auflegt. Hierdurch wird ohne Zweifel die oben konstatierte Un- stimmigkeit vermieden (S. 125 ff.). Zugleich kommt Verf. zu der Auslegung, daß die Worte „Leben die Ehegatten ge- trennt" in § 1361 so viel bedeuten als: „Leben die Ehegatten allein" (S. 132 f.), so daß darunter nicht bloß das technisch sogenannte Getrenntleben fällt. Verf. empfindet allerdings (S. 131), daß seine Auslegung mit den Worten des §1361 kaum vereinbar ist, aber er getröstet sich mit Paulus O. 23, 3; 41, 1: magi8 enim res quam verba intuenda sunt. Besonders eingehend bespricht Verf. das Problem, wie es mit dem Unterhaltsanspruch stehe, wenn das Getrenntleben durch den nicht dazu berechtigten, unterhaltspflichtigen Ehe- gatten herbeigeführt wurde. Er bildet das Beispiel, daß der unterhaltspflichtige Ehemann ein Getrenntleben im technischen

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Sinne herbeigeführt hat, sei es durch Verlassen der häuslichen Gemeinschaft, sei es durch erzwungene Entfernung der Frau aus dieser Gemeinschaft. In diesen Fällen sei die Frau zum Getrenntleben berechtigt, aber man könne nicht davon sprechen, daß sie die Gemeinschaft verweigere, da ihr das Getrennt- leben aufgenötigt sei. Fordert sie zur Herstellung der Gemein- schaft auf und verweigert der Mann, so sei die Verweigerung ausgegangen von einem dazu nicht berechtigten Ehegatten. Die Voraussetzung des §1361: Verweigerung des dazu berech- tigten Gatten (in dem Beispiel also: der Frau) fehle hier. Darnach hätte die Frau den.Rentenanspruch nicht, während er ihr doch zustände, falls sie das Getrenntleben verschuldet hätte (S. 142 f.). Das sei mit dem Begriffe des Rechtes nicht in Einklang zu bringen. Folglich müsse trotz allem § 1361 zur Anwendung kommen und zwar auf dem Wege der Gesetzesana- logie (S. 145—147). Weiterhin wendet sich Vers, zur Betrachtung des Einflusses des Getrenntlebens auf die privatrechtlichen Wirkungen der Ehe, die außerhalb der §§ 1353—1362 BGB. bestimmt sind, insbe- sondere die güterrechtlichen (S. 151 ff.), auf die das Getrennt- leben einflußlos ist, während es für den Fristenlauf nach § 1324 und nach § 1571 Bedeutung hat. Auch für den Wohnsitz der Ehefrau ist das Getrenntleben nicht gleichgültig. Schließlich wirft Vers, noch einen Blick auf die Beziehung zwischen Getrenntleben und den öffentlich-rechtlichen Wirkungen der Ehe (S. 154—156). Damit ist die Darstellung der Ehewirkungen bei Ge- trenntleben beendet. Es folgt noch die bei bloßem Bestehen des Ehebandes ohne eheliche Gemeinschaft gegebene Rechtslage. (S. 156—160.) Wenn Verfasser hier die durch Engelmann bei Staudinger vertretene Ansicht bekämpft, als seien Auflösung der Ehe und Scheidung der Ehe verschiedene Begriffe, und viel-

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mehr annimmt, daß Scheidung eine Art der Auflösung sei, so wird man wohl zustimmen müssen. Das dritte Kapitel befaßt sich mit den „vermögens- rechtlichen Rechtsbeziehungen in der Ehe. Auch hier, wie im Anfänge des ganzen Buches beginnt der Vers, mit einer m. E. durch nichts gebotenen philosophischen Einleitung, die den Be- griff „Rechtsbeziehung" abzugrenzen bestimmt ist (S. 161 f.). Dann umschreibt Vers, die Zusammensetzung des „ehelichen Auf- wandes" (S. 163 f.). Die Bestimmung wie dieser Aufwand von den Gatten zu tragen sei, ist die Aufgabe der Güterstände. Die güterrecht- lichen Beziehungen der Ehegatten schildert Vers, in güter- ständliche und in güterrechtliche im engeren Sinn. Diese Scheidung beginnt mit einer begrifflichen Untersuchung über den Begriff: Güterstand. Im Widerspruch gegen die herr- schende Meinung lehnt Vers, die Identifizierung von güterrecht- lichen Verhältnissen und von Güterstand ab (S. 166 f.). Er versteht unter Güterstand die „Wesenszüge einer güterrechtlichen Ordnung" d. h. „was sie grundlegend von anderen güterrecht- lichen Ordnungen unterscheidet". Einen Güterstand „ändern" im Sinne des § 1432 BGB. heißt nach I.: „einen andern Güterstand an die Stelle des bisherigen setzen". Dieses „Än- dern" ist also nicht selbst ein güterständliches, sondern ein güter- rechtliches Verhältnis. Die güterrechtlichen Verhältnisse umfassen auch die güterständlichen, so daß man die nicht güterständlichen als güterrechtliche im engeren Sinne bezeichnen kann. Güter- ständliche aber sind jene, die sich uns als Wesenszüge des Güterstandes darstellen. Die nicht güterrechtlichen Rechtsbe- ziehungen der Ehegatten, d. h. jene, die gerade so gut zwischen Nichtehegatten Vorkommen können, bilden die vermögensrecht- lichen im engeren Sinne. Diese Gedanken führt Vers, an den einzelnen Güterständen durch (S. 170 ff.). Im Güterstande der Gütertrennung sei das wesentliche der

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Aufwandsanspruch der Frau und der Beitragsanspruch des Mannes für den Fall, daß ehelicher Aufwand vorhanden ist. Solange ein ehelicher Aufwand nicht vorhanden ist, be- gründe die Gütertrennung ein Recht auf Erwerb dieser An- sprüche; dieses Recht sei ein „Anwartschaftsrecht" (S. 175/176). M. E. würde es durchaus zum Verständnisse der Gütertrennung genügen, wenn man einen durch das Bestehen ehelichen Auf- wands gesetzlich bedingten Aufwands- bzw. Beitragsanspruch als ihr Wesen bezeichnete. Dann käme man ohne den mollus- kenartigen Begriff des Anwartschaftsrechtes aus, den einzu- bürgern allerdings jetzt zur Mode gehört. Der Vers, selbst steht übrigens dieser Einsicht nicht fern (S. 177 Z. 9 ff. v. o.). Die bedingten Ansprüche oder die „Anwartschaftsrechte" sind dem Vers, güterständliche, die unbedingt gewordenen sind ihm güterrechtliche Rechtsbeziehungen. Die ersteren sind zwin- genden, die letzteren dispositiven Rechtes. Die durch § 1430 BGB. geschaffenen Beziehungen sind weder das eine, noch das andere, sondern: persönliche vermögensrechtliche (S. 186). Das in § 1430 dem Manne zustehende Verwendungsrecht karakteri- siert Vers, in ausführlicher Polemik gegen Wieruszowski als ein Verfügungsrecht, das nicht selbst Eigentumsrecht ist S. 180/185). Praktisch ist diese Auffassung für die Frage, ob in natura vorhandene Einkünfte des überlassenen Frauengutes im Konkurse des Mannes von der Frau ausgesondert werden können. Man wird dem Vers, einräumen müssen, daß seine Konstruktion dem Zwecke der Gütertrennung mehr entspricht als die andere. Das Wesen des gesetzlichen Güterstandes erblickt Vers, darin, daß Eingebrachtes und Vorbehaltsgut vorhan- den sein kann. Was Eingebrachtes ist, bestimmt das Gesetz, was Vorbehaltsgut, entweder das Gesetz oder der Ehevertrag. Das ist zwingendes Recht. Folglich kann nach unserem Vers, durch Vertrag nicht gültig bestimmt werden, daß der gesetzlich

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als Vorbehaltsgut bestimmte künftige Frauenerwerb Eingebrach- tes werden solle. Würde vereinbart, daß aller Franenerwerb Eingebrachtes werde, so wäre dies entweder ein nichtiger Ver- trag oder er käme der Aufhebung des gesetzlichen Güterstandes gleich (S. 188—192). Damit steht Verf. im Gegensatz zur all- gemeinen Meinung. Allein er ist m. E. im Recht. Der Karakterisierung des gesetzlichen Güterstandes als eine Summe von „Anwartschaftsrechten" auf Erwerb des Nutz- nießungsrechtes stehe ich wiederum skeptisch gegenüber. Diese „Anwartschaftsrechte" sind dem Verf. natürlich die güter- ständlichen Rechte, das erworbene Nutznießungsrecht ist ihm das güterrechtliche Recht im engeren Sinn. Hinsichtlich des dem Manne zustehenden Verwaltnngsrechtes legt Verf. scharfsinnig dar, daß in dem Verwaltungsrechte kei- nesfalls, d. h. auch nicht mit Zustimmung der Frau die Befugnis enthalten sei, namens der Frau obligatorische Ge- schäfte abzuschließen (S. 200 ff.). Wenn Verf. (S. 202/203) dem Ehemanne ein Recht zu eigenmächtiger Besitzergreifung an Sachen des eingebrachten Gutes abspricht, so kann ich hiegegen auf das oben S. 424 Ge- sagte verweisen. Das Wesen der allgemeinen Gütergemeinschaft liegt dem Verf. wieder in einem „Anwartschastsrechte", nämlich auf Ge- samthandsrechte (S. 210). Die Existenz eines „Anwartschafts- rechtes" soll unentbehrlich sein, um den Erwerb für das Ge- samtgut durch die Erwerbshandlung eines Ehegatten, die er für sich vornimmt, zu erklären. Aber es ist nicht abzusehen, weshalb es zur Erklärung nicht ausreichen soll, wenn man sagt: kraft Gesetzes wird jeder Erwerb eines Gatten "Gesamtgut. Verf. untersucht im einzelnen die Umwandlung von Gesamt- gut in Vorbehaltsgut und umgekehrt, von Sondergut in Vorbe- haltsgut und von Gesamtgut oder Vorbehaltsgut in Sondergut und gelangt (S. 216) zu dem Ergebnis: die im engeren Sinne

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 463 güterrechtlichen Rechte sind der Parteivereinbarung stets zu- gänglich; die güterständlichen dagegen nur soweit es das Ge- setz ausdrücklich gestattet. Nach kurzer Betrachtung der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft auf Grund der für die allgemeine Güter- gemeinschaft gewonnenen Grundlage (S. 217—219) geht Vers, zu den Güterständen des früheren Rechtes, den ausländischen und den gemischten Güterständen über und zeigt, daß — da das Wesen des Güterstandes durch das Gesetz, nicht durch die Ehegatten bestimmt wird — die genannten Güterstände jetzt nicht mehr begründet werden können (S. 225). Mit einem kräf- tigen Wort der Kritik unseres ehelichen Güterrechts, die als gesetz- lichen ordentlichen Güterstand, der allein dem Wesen, der Ehe und der Rechtsfähigkeit der Frau entspreche, die Gütertrennung bezeichnet, schließt das Buch. Dieser Kritik stimme ich zu. Man wird das Buch nicht aus der Hand legen, ohne dessen mannigfache Anregung empfunden zu haben; es eröffnet manche Perspektive, die neue Einsichten in das Wesen der ehelichen Ge- meinschaft und in das eheliche Güterrecht ermöglicht. Aber es darf nicht verhehlt werden, daß Vers, diesen Gewinn nicht leicht erreichbar gemacht hat. Die m. E. nicht erforderliche spekulative Basis seiner Untersuchung und das mit solcher verbundene, eigentümliche philosophische Idiom erschweren bedauerlicherweise das Verständnis an vielen Stellen.

Hellmann.

Hellwig, Gläubigernot (R. Schultz)

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III. Bürgerliches Recht.

2. H ellwig, Pros. Dr. Konrad, Geh. Justizrat in Berlin, Gläubigernot, Sicherungsübereignung und andere Schiebungen (Schriften des Vereins „Recht und Wirtschaft", Band I, Heft 3. — Vermehrter Sonderabdruck aus „Recht und Wirtschaft", I. Jahrg., Nr. 1, 2 u. 3). I. Schleunigkeit und Energie des Verfahrens, diese beiden Grundprinzipien des modernen Vollstreckungsverfahrens brin- gen es mit sich, daß in ihm sich die ohnehin schon vorhandenen Gegensätze zwischen den Parteiinteressen noch verschärfen. Hier ausgleichend unter gleichzeitiger Wahrung der Interessen der Allgemeinheit zu wirken, d. h. das Verfahren nicht nur scharf und schneidig für die Glänbigerbefriedigung, sondern auch für die Schuldnerexistenz nach Möglichkeit schonend zu gestalten, ist für die moderne Prozeßgesetzgebung eines ihrer Grundprob- bleme. Inwieweit ihr dessen Lösung gelungen, muß sich natür- lich vom einseitigen Standpunkt, sei es der Gläubiger-, sei es der Schuldnerinteressen aus verschieden beurteilen. Den un- parteiischen Standpunkt kann eben nur eine vorurteilsfreie Be- trachtung unter beiden Gesichtspunkten ergeben. Gleichwohl kann aber auch bei einer solchen eine einseitige Betonung der Interessen der einen Seite erforderlich werden, nämlich dann, wenn diese so in das Hintertreffen geraten sind, daß eine ungesunde Bevorzugung der anderen Seite zur Regel geworden ist. Dies trifft nach Hellwigs Ansicht, der voll beizupflichten ist/) augenblicklich für die Gläubigerseite zu, und es will gegen diese Zurücksetzung der Gläubigerinteressen die obengenannte Schrift ein Gegengewicht geben. 1. Vers, geht hierbei von der Erfahrung aus, daß für viele Gläubiger die an sich schon nicht mühelose Erlangung eines i) Vgl. meine Schrift „Das Verhältnis der Vollstreckungsbeschwerde zu der sofortigen Beschwerde des Vollstreckungsverfahrens", S. 287 S. auch bei Rich. Schmidt, Die Arbeitsorganisation der Richter, Rechtsgang I S. 47 Anm. 2 das Zitat aus dem dort S. 46 erwähnten Rundschreiben Hildebrands. Dabei braucht man aber in der Voranstellung der Gläubiger- interessen noch keineswegs soweit zu gehen, wie IHering, Kampf ums Recht S. 84 (vgl. auch Lilienthal, DJZ. 1902, 546, Meikel, SeuffBl. 77. 415 und Warschauer, DRZ. 1913, 101).

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 465 Vollstreckungstitels wirtschaftlich wertlos bleibt, weil der Titel nicht realisierbar ist. Denn viele Schuldner lebten zwar „in einer behaglich eingerichteten Wohnung und unter dem Scheine der Kreditwürdigkeit", seien aber gleichwohl „völlig unpfänd- bar" (S. 2). Für diesen Mißstand macht Vers, einzig und allein Rechtsprechung und Doktrin verantwortlich, die durch Anerken- nung der üblichen unreellen Schiebungen dem Schiebertum Vorschub leisteten. Die Gesetzgebung hingegen treffe ein solcher Vorwurf nicht, denn die bestehenden Gesetze reichten zur Unter- drückung der unreellen Schiebungen völlig aus. Zwar sei zuge- geben, daß es sich dabei um Rechtsfragen handle, die nach dem Wortlaut der Gesetze eine doppelte Entscheidung zuließen und auch schon gefunden hätten, allein gerade deshalb treffe die Rechtsprechung der Vorwurf, daß sie sich mit der Zeit gerade auf diejenigen Entscheidungsmöglichkeiten festgelegt habe, die zu den Bedürfnissen des täglichen Lebens wie zu dem Interesse, das die Allgemeinheit an der Rechtssicherheit habe, im Gegen- satz ständen. Allerdings zeigten sich neuerdings in der Rechtspre- chung des Reichsgerichts gewisse Ansätze zu einer Abkehr von dieser verkehrsfeindlichen Stellungnahme, allein das gelte vor- erst doch nur für ganz vereinzelte Fragen. Um nun diese neue Richtung zu fördern, sucht Vers, nachzuweisen, daß tatsächlich die bestehenden Gesetze ausreichen, die von ihm in den Begriff „Gläubigernot" zusammengefaßte Vernachlässigung und Schä- digung der Gläubigerinteressen zu beseitigen. Nach einer Über- sicht über die häufigsten „Schiebungen" (S. 2/3) weist Vers, darauf hin, daß rein juristisch ihnen gegenüber die Lage der Gläubiger freilich nicht ungünstig sei, sobald es sich um Schein- geschäfte handle. Allein die Beweislast hierfür treffe die Gläu- biger, und da der Beweis der Simulation bei allen diesen Schiebungsgeschäften äußerst schwierig sei, so werde praktisch die aus ihrer Scheinnatur resultierende Nichtigkeit für die Gläu- biger ebenso bedeutungslos, wie die Möglichkeit der Anfechtung. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft3. 30

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III. BürgeNiches Recht.

Denn auch da treffe ja die Beweislast hinsichtlich der Benach- teiligungsabsicht des Schuldners und der Kenntnis des Anfech- tungsgegners hiervon die Gläubiger. Und dieser Beweis sei nicht minder schwer zu führen wie derjenige der Simulation. Mithin sei die Unwirksamkeitserklärung der Schiebergeschäfte durch die Rechtsprechung der einzig mögliche Weg zur Beseiti- gung der Gläubigernot, und diesen sucht nun Vers, zu weisen. 2. Er beginnt mit der sogen, „nackten" Sicherungs- übereignung, d. h. derjenigen mittels eon8tituturu PO886880- rium (diejenige mit Übertragung des unmittelbaren Besitzes erklärt natürlich auch er für einwandsfrei, S. 6 Anm. 12). Und zwar sucht er in erster Linie ihre Nichtigkeit nachzuweisen; in zweiter Linie gibt er zwei Mittel an, durch die auch bei Be- jahung ihrer Gültigkeit doch ihre schlimmsten Wirkungen nach seiner Meinung aufgehoben werden könnten. a) Um ihre Nichtigkeit nachzuweisen, erinnert Vers, daran, daß die Sicherungsübereignung in den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts aus dem Bedürfnis der kleinen Leute nach Realkredit, das durch die Beschränkung des Mobiliarpfand- rechts auf die Form des Faustpfandes nicht genügend Befriedi- gung gefunden habe, entstanden und ursprünglich in der Form einer kaufsweisen Übereignung unter Vorbehalt des Rückkaufs- rechts aufgetreten sei, wobei der Kaufpreis dem Betrage der zu sichernden Forderung entsprochen habe und gegen diesen auf- gerechnet worden sei. Während ihr aber die Anerkennung an- fänglich unter dem Gesichtspunkte der Simulation, späterhin unter Bejahung ihrer Ernstlichkeit wegen der in ihnen erblickten Umgehung des Gesetzes (Einschmuggelung der verbotenen Mo- biliarhypothek) versagt worden sei, habe sich in der Folgezeit das Reichsgericht bedauerlicherweise auf den entgegengesetzten Standpunkt gestellt und ihr dadurch, nunmehr nach Abstreifung der Kaufvertragsform in der modernen Gestalt der rein fiduzia- rischen Eigentumsübertragung, zu weitester Verbreitung verhol- fen und dies, obwohl auch das BGB. an dem Prinzipe der Er-

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 467 kennbarkeit des Pfandrechts und als Konsequenz hiervon an dem Verbote der Mobiliarhypothek festgehalten und damit im Interesse der Rechtssicherheit gegen das erwähnte Kreditbedürf- nis der kleinen Leute und gegen die Sicherungsübereignung Stellung genommen habe. Vers, sucht dann deren Nichtigkeit als Umgehung der §§ 1205, 1253 BGB. nachzuweisen und die entgegengesetzte Ansicht des Reichsgerichts (insbes. Bd. 62, 130) zu widerlegen (S. 5/9). Jnsbesonders erklärt er es für inkon- sequent, wenn das Reichsgericht bei der Sicherungsübereig- nung den Gläubigern gegenüber den Eigentumserwerb des Dritten betone, bei dessen Konkurs jedoch das sonst so scharf negierte Schuldnereigentum als fortbestehend annehme und den Schuldner infolgedessen für aussonderungsberechtigt erkläre (da diesem die Sache „materiell und wirtschaftlich", dem Gemein- schuldner aber nur „formell und juristisch" gehöre, RG. 45,85). Da nun aber in absehbarer Zeit eine Umkehr der Rechtspre- chung nicht zu erwarten sei, so empfiehlt Vers, ein Eingreifen der Gesetzgebung, und zwar verlangt er unter Ablehnung des von verschiedenen Seiten vorgeschlagenen Registerzwanges ein glattes Verbot der Sicherungsübereignungen (S. 11). b) Bis zum Erlaß eines solchen aber empfiehlt er zur Be- kämpfung der Sicherungsübereignungen „zwei neue Ge- sichtspunkte". Diese entnimmt er den §§ 94 und 805 ZPO. «) Er meint, es werde mit Recht als Härte empfunden, daß der gegenüber der Widerspruchsklage des Sicherungsgläubigers unterliegende Pfändnngsgläubiger auch noch die Prozeßkosten tragen müsse. § 93 ZPO. nütze ihm nichts, da er ja zunächst einmal, um den Beweis der Übereignung zu provozieren, den Klaganspruch bestreiten müsse. Außer dem sofortigen Anerkennt- nis fehle aber auch gegenüber der (vom Standpunkt der herr- schenden Ansicht aus) an sich begründeten Widerspruchsklage das andere Erfordernis des „nicht Veranlassen" der Klage. Auch die bisherigen Versuche, diesem Übelstande abzuhelfen, seien mißlungen. Vers, glaubt nun, hier mit § 94 helfen zu können. 30*

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III. Bürgerliches Recht.

Treffe dieser auch nicht auf alle Juterventionsprozesse >zu, so doch auf die der vorliegenden Art, wo das vom Kläger gel- tend gemachte Eigentum vom Schuldner auf ihn durch bloße Willenseinigung übergegangen, während der unmittelbare Be- sitz an den übereigneten und dann gepfändeten Sachen nach wie vor dem Schuldner verblieben sei. Auch ein solcher Eigen- tumserwerb falle aber unter § 413 BGB. Nur werde durch diese Bestimmung nicht, wie bei dem analogen Fall der For- derungsabtretung, der Schuldner, sondern jeder Passivbeteiligte geschützt, und ein solcher sei auch der beklagte Pfündungsgläu- biger. Dieser erhalte so die Möglichkeit, den behaupteten Eigen- tumsübergang im Prozesse zu bestreiten, ohne jedoch deshalb diejenigen Kosten tragen zu müssen, die dadurch entstanden seien, daß der Dritte die Mitteilung vom Eigentumsübergang unterlassen habe. ß) Neben dieser direkten Anwendung des § 94 empfiehlt Verf. als zweites Mittel eine analoge Anwendung des §805 ZPO. Dadurch soll erreicht werden, daß einmal entgegen der bisherigen Übung die Sachen durch die Sicherungsübereignung nicht mehr „völlig gegen Pfändungen gefeit werden", und daß zweitens der Widerspruchskläger gezwungen wird, die Verität seiner, jetzt in vielen Fällen gar nicht bestehenden, Forderung nachzuweisen. Beides, so meint Verf., würde wesentlich zur Ver- minderung der Anwendungsfälle der Sicherungsübereignung beitragen. 3. Auch gegenüber den aus den sogen, „indirekten Ver- mögenszuwendungen" drohenden Schädigungen bieten die geltenden Gesetze nach des Verf. Ansicht genügende Handhaben zum Schutze der Gläubiger. Allen diesen „komplizierteren For- men der Vermögenszuwendungen" ist gemeinsam, daß außerdem Zuwendenden und dem Empfänger („Partner") noch ein Dritter dabei beteiligt ist. u) Verf. beginnt mit dem typischen Fall, daß der Ehemann im Namen und Einverständnis seiner Frau einen Vertrag

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schließt (z. B. Darlehenshingabe mit Hypothek), dabei aber die den Anspruch der Frau auf die Gegenleistung auslösende Leistung (Hin- gabe der Valuta) aus eigenen Mitteln unter dem Anschein ihrer Herkunft aus dem Vermögen der Frau bewirkt. Vers, weist darauf hin, daß hierin für die Frau (die infolge der vor- liegenden direkten Stellvertretung das Forderungsrecht auf die Gegenleistung ohne eigenen Vermögensaufwand erwirbt) eine Zuwendung seitens des Mannes liegt, möge diese im inneren Verhältnis der Ehegatten entgeltlich oder nicht, oder auch nur fiduziarisch sein. Und er billigt es deshalb, daß das Reichs- gericht (Gruch. 49, 346) in diesem Falle die Gläubiger geschützt habe, wenn er es auch mit Recht als zu weitgehend bezeichnet, daß das Reichsgericht : dabei neben der Anfechtbarkeit auch Nichtigkeit, sowie die Pfändbarkeit der dem Valutageber gegen- über dem Partner zustehenden Rechte und außerdem noch eine Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB. angenommen habe. Als Schiebung derselben Art, bei der aber anstatt Geld „Arbeit" zugewendet werde, bezeichnet Vers. (S. 19) die sogen. Geschäftsübereignung, bei der der bisherige Geschäfts- inhaber das Geschäft fortan im Namen und für Rechnung des Partners betreibt. Er schließe also die Verträge ab und erfülle sie, wie im erstgenannten Falle durch Geld, so hier durch seine Arbeit. Er leiste diese im Gegensatz zu der nur gelegent- lich unentgeltlichen Geschäftsbesorgung des Auftragsver- hältnisses (§ 662 BGB.) dem Partner dauernd unent- geltlich, erspare ihm dadurch also die Anstellung einer zu ent- lohnenden Hilfskraft, und darin liege die Zuwendung. Infolge- dessen sei im Falle einer Erstattungspflicht des Partners (z. B. 88 530, 812, 818 BGB.; 8 7, 2 AnfG.; 8 37, 2 KO.) der Wert der Arbeit zu ersetzen, nicht aber das durch sie Er- worbene. Nach kurzer Auseinandersetzung mit der abweichenden Ansicht des Reichsgerichts wendet sich Vers. (S. 20 ff.) b) den „anderen Formen der Zuwendung einer geschuldeten Leistung" zu. Er nennt als solche:

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a) die Hingabe der Valuta durch den Zuwendenden unter gleichzeitiger Begründung einer Gesamtgläubigerschaft mit dem Partner; p) die Begründung der Alleingläubigerschaft des Partners, sei es von vornherein, sei es nachträglich durch Novation (z.B. durch nachträgliche Ausstellung eines Schuld- scheines oder eines eigenen Wechsels durch den Darlehens- schuldner) ; y) und vor allem die Verträge auf Leistung an Dritte (§§ 328 ff. BGB.), insbesondere also der Lebensversicherungs- vertrag zugunsten eines Angehörigen. Auch hier hält Vers, zur Vereinfachung an dem Beispiele fest, daß die Beteiligten Eheleute sind. Er führt aus: Möge bei derartigen Verträgen nun die Ehefrau des Partners selbst forderungsberechtigt oder auch nur zum Empfange der Leistung legitimiert (also nur „Zahlstelle") sein (§ 328 BGB.), auf jeden Fall werde der Schuldner durch Leistung an sie liberiert. Im Verhältnis der Ehegatten zu einander könne jedoch der Mann die Leistung wieder ausschließlich auf sich stellen, solange das Forderungs- recht der Frau nicht unwiderruflich geworden, was bei der Lebens- versicherung im Zweifel erst der Tod des Mannes bewirke (§ 331 BGB.). Infolgedessen könnten auch bis dahin die Gläu- biger des Mannes dessen Recht aus der Versicherung (d. h. also die „Police") pfänden. Das Reichsgericht stehe dieser Zu- wendungsform nicht einheitlich gegenüber. Denn es erkläre jetzt, nachdem es früher das Vorliegen einer Zuwendung und damit die Anfechtungsmöglichkeit überhaupt verneint, teils die ganze Versicherungssumme, teils nur die Prämien für zuge- wendet. Vers, hält nur die erste Alternative für diskutabel. Doch erklärt er es für zu eng, die Annahme einer Zuwendung aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers auf die nach- trägliche Benennung eines Bezugsberechtigten zu beschränken. Dasselbe müsse auch bei Benennung von vornherein, also für den Regelfall des § 331 BGB. gelten. So kommt er zu

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 471 dem Satze, daß nach dem Tode des Versicherten „das in dieser Weise gesicherte Sparkapital wie das in anderen juristischen Formen gesammelte" in erster Linie dessen Gläubigern ge- bühre, es sei denn, daß der Partner das Bezugsrecht bereits bei Lebzeiten des Versicherten erlangt habe (durch Zession oder nach § 328 BGB.). In diesem Falle könne allerdings nur die Anfechtung helfen. Und zwar vertritt Vers, die Ansicht, daß die Versicherungsgesellschaft auch dann, wenn sie bereits an die Frau bezahlt habe, mittels der Anfechtung gezwungen,werden könne, nochmals an den anfechtenden Gläubiger oder Konkurs- verwalter zu zahlen. Denn Anfechtungsgegner sei unter Um- ständen auch der Rechtsnachfolger (§ 11 AnfG-, § 40 KO-). Und nun sucht Vers, nachzuweisen, daß die an die Frau zahlende Gesellschaft dadurch deren Rechtsnachfolger und damit auch für die Gläubiger Anfechtungsgegner werde. 6) Bon der so gewonnenen Grundlage aus tritt Vers, dann an die Beurteilung des sogen. 1500 Mk.-Vertrags, d. h. des- jenigen Vertragstypus heran, bei dem sich der Angestellte von dem Arbeitgeber nur 1500 Mk. Gehalt, daneben aber die Zahlung eines weiteren jährlichen Betrages an seine Frau, oder einen sonstigen Angehörigen versprechen läßt, um so seinen Gläubigern die Pfändung des Gehalts unmöglich zu machen. Im Gegensatz zum Reichsgericht erblickt Vers, in derartigen Ver- trägen eine anfechtbare Zuwendung eines Teiles der Gehalts- forderung des Angestellten an den Partner. Dabei erklärt er allerdings die geltende Pfändungsgrenze von 1500 Mk. gegen- über den heutigen Verhältnissen für zu niedrig und zwar mit Recht, was aber natürlich, wie er ebenfalls zutreffend betont, weil nur de lege ferenda von Bedeutung, die Rechtsprechung des Reichsgerichts, die derartigen Verträgen die Unanfechtbarkeit zuerkennt, nicht zu rechtfertigen vermag. 4. Zum Schlüsse erörtert Vers, die Frage, ob die zugunsten eines Angehörigen erfolgende Ausschlagung einer Erbschaft oder

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eines Vermächtnisses anfechtbar sei (und zwar in Form eines Selbstberichtes über seine gleichlautende Abhandlung in der Festschrift für v. Martitz S. 157 ff.). Während die herrschende Ansicht diese Frage unter Berufung auf § 1953 in Verbindung mit Z8 1406 Ziff. 1, 1453, 517 BGB. und 8 778 ZPO. ver- neint, weil die Ausschlagung keine Vermögensverminderung verursache, erklärt Vers, diese Bestimmungen lediglich für aus Zweckmäßigkeitsrücksichten normierte Ausnahmen vom Prinzipe des 8 1942, aus dem sich ergebe, daß der Berufene mit dem Erbanfall um den Wert der Erbschaft bereichert sei, daß mit- hin die Ausschlagung eine Vermögensminderung bedeute, woran auch 8 1953 BGB. als bloße Fiktion nichts ändern könne. Dem stehe auch 8 9 KO. nicht entgegen. Denn er gewähre nur dem Gemeinschuldner die Dispositionsbefugnis über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft, schließe aber die Anfechtung der getroffenen Entschließung nicht aus. Infolgedessen unter- liege die Ausschlagung unter den allgemeinen Voraussetzungen als Vermögensminderung der Gläubigeranfechtung. Die er- folgreiche Anfechtung mache den Ausschlagenden aber nicht etwa wieder zum Erben, sondern bewirke nur, daß der Erwerber die Vollstreckung des Gläubigers in die Erbschaftsobjekte so dulden müsse, als gehörten sie noch zum pfändungsunterwor- fenen Schuldvermögen. II. Wie sich aus dieser Inhaltsübersicht unschwer erkennen läßt, ist Hellwigs „Gläubigernot" eine wirtschaftliche Tendenz- schrift auf juristischer Grundlage. Und wie stets bei solchen Tendenzschriften ist es auch ihr gegenüber nicht leicht, den neutralen Boden wissenschaftlicher Beurteilung zu gewinnen. Denn man kann da eigentlich nichts weiter tun, als Punkt für Punkt für oder wider Stellung zu nehmen. Und das ist ja denn auch in der Literatur in ausgedehntem Maße von den verschiedensten Seiten bereits geschehen. Damit ist aber auch einer kritischen Besprechung der Weg vorgezeichnet: Sie hat

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ihre Hauptaufgabe darin zu erblicken, nach Stellungnahme zu den einzelnen behandelten Fragen die Ausführungen des Verf. an der vorhergegangenen (vgl. diesbezüglich die, allerdings nicht ganz erschöpfende Zusammenstellung bei Reinecke, die Sicherungsübereignung, Erlanger Dissertation, Hannover 1912) und an der nachgefolgten Literatur zu messen, sie namentlich mit dieser in Verbindung zu setzen und so einen tunlichst weiten Überblick über den gegenwärtigen Stand jener Probleme zu ermöglichen. Die Lösung dieser Aufgabe soll im folgenden ver- sucht werden. 1. Mit dem Verfasser teilt die herrschende Meinung (anders zu Unrecht außer Hallbauer, Recht 1905, 632ff., 661 ff., auch neuestens Reinecke, Die Sicherungsübereignung, besonders S. 1s., 65 f. und Lev in, IW. 1912, 118) die Überzeugung von der wirtschaftlichen Gemeingefährlichkeit der Sicherungsübereignung (erst neuestens wieder beson- ders eindringlich betont von Stepp, IW. 1913, 65f.). Das Interesse der Rechtssicherheit, dem die Rücksicht auf das Kreditbedürfnis des kleinen Mannes nun einmal weichen muß, verlangt die Einschränkung, wenn nicht gar die Unterdrückung dieser Sicherungsform. Denn sonst hat das ihm dienende Ver- bot der Mobiliarhypothek keinen Zweck (vgl. Luetgebrune, Die Sicherungsübereignung, 1906, S. 55). Soweit herrscht, wie ge- sagt, bis auf die wenigen Ausnahmen, so ziemlich Einigkeit. Die Meinungsverschiedenheit setzt aber sofort ein, sobald man von der Betrachtung de lege ferenda zur lex lata übergeht. Hier stößt die Ansicht des Vers., auch nach geltendem Rechte sei der nackten Sicherungsübereignung als einer Gesetzesumgehung die Anerkennung zu versagen, auf starken und mit Rücksicht auf ß 930 BGB. auch berechtigten Widerspruch/) so daß in der 2) Es haben sich u. a. erklärt: a) Für die Ansicht des Verfassers: Hoeniger, Die Sicherungsübereignung von Warenlagern, 2. Ausl., S. 34 ff., bes. S. 37/39 und schon früher: Wilutzky, DJZ. 1901,

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Tat kaum ein anderer Weg offen steht als ein Eingreifen der Gesetzgebung. Denn der vom Verf. vorgeschlagenen unmittel- baren, bzw. analogen Anwendung der §§ 94, 805 ZPO. stehen, worauf schon von verschiedenen Seiten hingewiesen worden ist, zu gewichtige Bedenken entgegen, als daß sie ernstlich in Frage kommen könnte. a) So muß die Anwendung des § 94 auf die Widerspruchs- klage aus Sicherungsübereignungen nicht nur an seinem un- zweideutigen Wortlaute, sondern auch aus dem ihm zugrunde liegenden und seine Stellung im Kostensystem der ZPO. be- dingenden allgemeinen Prinzips scheitern. Freilich nicht deshalb, weil der Anspruchsbegrifs in ihm sich in dem schuldrechtlichen Anspruchsbegriffe, d. h. dem For- derungsrechte erschöpfte. Denn daß im § 94 „Anspruch" nur im prozessualen Sinne zu verstehen ist, sich also mit dem zivi- listischen Anspruchsbegriff (§ 194 BGB.) nicht deckt, vielmehr weiter ist, darin hat Vers, zweifellos Recht. Bedenklich erscheint vielmehr des Verf. Ansicht von der Tragweite des § 94. Er geht dabei von der (neuestens auch in seinem System des deutschen Zivilprozeßrechts I, S. 759 näher ausgeführten) Auf- fassung aus, daß § 94 lediglich eine Erweiterung des § 93 sei. Aus diesem, so meint er, ergebe sich, daß lediglich die Nicht-- 20 f. („Mimikry in der Jurisprudenz") und IW. 1901, 710 ff., sowie Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschäft mit besonderer Berücksichtigung des Wechsel- und Konkursrechtes (1901), Katzenstein, GruchBeitr. 49, 323 ff., des. S. 339, und Scherer, RheinZ. 2, 349 ff. (unter Hinweis auf Art. 717 des schweizerischen Zivilgesetzbuches, vgl. von dem Kommentar hierzu von Egger, Escher, Reichel und Wieland das von letzte- rem erläuterte „Sachenrecht" und dazu dessen Besprechung von Rabel in RheinZ. 5, 426f.). b) Dagegen: Luetgebrune, Tie Sicherungs- übereignung und ihm zustimmend Jacobi in GoldschmidtsZ. 69, 236, ferner Planck, Komm. z. BGB., Rote 4 zu § 930, v. Staudinger, Komm. z. BGB., Note Villa zu § 929 und neuestens Salingers Gut- achten für den 31. deutschen Juristentag (Verhandlungen desselben I, 427 ff.) und dazu Schmitt, DJZ. 1912, 1042, sowie Wals mann, RheinZ. 5, 263.

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 47 5 Veranlassung der Klage durch den Beklagten die Kostenpflicht des Klägers begründe, und daß das weitere Erfordernis des sofortigen Anerkenntnisses lediglich diesen Grund zur Geltung bringe (System S. 754). Ein häufiger Fall einer derartigen „begründeten, aber nicht veranlaßten" Klage sei diejenige des Rechtsnachfolgers ohne vorhergehende Mitteilung und event. Nachweis der Rechtsnachfolge. Auf diese sei aber § 93 nicht anwendbar, da bis zum Nachweis der Rechtsnachfolge der An- spruch eben nicht anerkannt, sondern bestritten werde. Hier könne also nur durch § 94 geholfen werden. Das gelte auch für die Widerspruchsklage aus einer Sicherungsübereignung. Denn das Eigentum, das der intervenierende Sicherungsgläu- biger geltend mache, sei durch „bloße Willenseinigung" (S. 13) auf ihn übergegangen. Daß aber auch bei einem derartigen Eigentumsübergang § 94 anwendbar sei, folge nicht nur aus Vernunftgründen, sondern auch positivrechtlich aus § 413 BGB. Gerade hiermit ist aber Vers, auf Widerspruch gestoßen. a) Zunächst ist schon streitig, ob § 94 wirklich als Er- weiterung anfzufassen ist oder nicht vielmehr als ein zu den §§ 95—97 gehöriger weiterer Fall der Kostentrennung, also als eine weitere Ausnahme von der im § 91 statuierten Kosten- pflicht des Unterliegenden (so Stein I zu § 943) unter Be- tonung des sofortigen Anerkenntnisses als des allein wesent- licheil Momentes für § 93, vgl. dazu auch Hellwig, System I, 3) So auch Metzges (IW. 1912, 10), der aber dort im übrigen seine von Levin (IW. 1911, 23) mit Recht als „bemerkenswert" be- zeichneten früheren Ausführungen über die Klagveranlassung bei Wider- spruchsklagen (GruchotsBeitr. 50, 612) leider widerruft und durch den Vorschlag ersetzt, den § 93 als Blankovollmacht für die Betätigung des richterlichen Ermessens zur Ausgleichung der Härte des Prinzips des § 91 aufzufassen. Habe das eine Rechtsunsicherheit im Gefolge, so würde diese doch keinesfalls größer als die jetzt bestehende sein. Daß eine der- artige Entfesselung des richterlichen Ermessens infolge der damit ver- bundenen Perpetuierung der Rechtsunsicherheit, deren Beseitigung ja gerade daö zu lösende Problem ist, indiskutabel ist, versteht sich von selbst.

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S. 759 Anm. 40). Allerdings erklären auch die Motive den § 94 ausdrücklich für eine Erweiterung des § 93, allein es ist Lev in (IW. 1911, 24) zuzugeben, daß dies im Gesetz keinen „unzweifelhaften Ausdruck" gefunden hat, denn § 94 enthält in der Tat „nichts von einer Beschränkung auf den Fall des Anerkenntnisses". So sollte also Stein (der übrigens auch noch in der 8./9. Auflage I zu § 94 — in der neuesten Auflage ist diese Bemerkung weggelassen — darauf hinwies, daß jene Auf- fassung der Motive nicht die der Gesetzeserlasser ist, sondern von der ersten Kommission zur Beratung des BGB. herrührt) doch recht haben, den Levin ja auch im unmittelbaren Anschluß hieran zitiert? Ja und nein. Denn m. E. haben beide An- sichten recht. Insofern nämlich durch § 94 nicht notwendig die Gesamtkosten getroffen werden müssen, er vielmehr auch auf einen Teil derselben Anwendung finden kann, ist er zweifellos den Fällen der Kostenseparation zuzuzählen. Insofern er aber auch das nicht sofortige Anerkenntnis, das erst nach der Glaub- haftmachung der Rechtsnachfolge erfolgt, mit der kostenbefrei- enden Wirkung ausstattet, ist er (wie auch Lev in a. a. O. zu- treffend betont) eine Erweiterung des § 93. Geht man dann allerdings in der Auslegung des § 93 gar noch so weit, wie die von Levin bekämpfte, von Krüger (IW. 1911, 843) aber wieder verteidigte Praxis, daß aus § 93 folge, daß der Wider- spruchskläger erst dann die Kosten zu tragen hat, wenn er trotz erfolgter Glaubhaftmachung die Pfandobjekte nicht freigebe, sondern den Klaganspruch bestreite, so stellt sich Z 94 sogar als reiner Spezialfall von § 93 dar. Wie dem aber auch sei, soviel ist jedenfalls L e v i n zuzugeben, daß § 94 eine nicht ohne weiteres ausdehnungsfähige Ausnahmevorschrift ist, „die ihre innere Berechtigung in den materiellrechtlichen Vorschriften der §§ 410, 2367, 372 BGB. findet", und „an deren Zusammen- hang mit dem materiellen Rechte deshalb festgehalten werden muß" (a. a. O. und IW. 1912, 119). Ganz folgerichtig sei

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 477 denn auch Verf. vom materiellen Rechte, nämlich vom § 413 BGB. ausgegangen. Allerdings mit dessen Behauptung, § 413 beziehe sich auch auf den Eigentumsübergang ohne reelle Be- sitzübertragung, nur daß da statt des Schuldners jeder Passiv- beteiligte (also auch der Pfändungsgläubiger gegenüber dem Sicherungseigentümer) geschützt werde, erklärt Lev in (IW. 1912, 119) „nichts anfangen" zu können. Denn nicht analog anwendbar seien alle diejenigen Bestimmungen der §§ 398 ff. BGB-, die das Vorhandensein eines Schuldners voraussetzten. Das trifft nun allerdings in dieser Allgemeinheit nicht zu, sondern nur für die Fälle, in denen kein Verpflichteter vor- handen ist, also nur für die absoluten Rechte (vgl. Planck a. a. O. N. 1 zu § 413, Hoeniger, Sicherungsübereignung S. 39/40). Da aber dazu auch das Eigentum gehört, so hat Levin jedenfalls für den Fall der Sicherungsübereignung recht mit der Behauptung, es komme darauf an festzustellen, welche Bestimmungen der §§ 398 ff. analog auf die Eigentumsüber- tragung anwendbar seien (z. B. sei dies nicht §410 auf den deri- vativen Eigentumserwerb). Von einem allgemeinen Rechte auf Nachweis des Rechtsüberganges für jeden Passivbeteiligten, wie Verf. es wolle, könne daher bei § 413 keine Rede sein; infolgedessen wolle auch Z 94 ZPO. ein solches nicht jedem Beklagten, sondern nur demjenigen zubilligen, der ein recht- liches Interesse an diesem Nachweise habe (um sich vor wiederholter Inanspruchnahme zu schützen). Die in §94 voraus- gesetzte Nachweispflicht sei durch eine zivilrechtliche Mitteilungs- pflicht bedingt. Eine solche bestehe aber nicht allgemein, sondern nur demjenigen Dritten gegenüber, „der sie erwarten kann, wenn er zur Leistung gezwungen werden soll" (vgl. auch Salinger S. 447). Gerade das Umgekehrte folge aber aus dem Standpunkte des Vers., der im § 94 „Anspruch" mit „Rechts- behauptung" identifiziere. ß) Wenn nun auch Lev in diese weitere Fassung des An-

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spruchsbegriffs zu Unrecht beanstandet (vgl. oben S. 473), so hat seine Deduktion, mag sie im einzelnen auch anfechtbar sein (Vers, selbst erklärt S. 153 Anm. 27 Levins Widerspruch gegen seine Auffassung des § 94 ohne nähere Begründung für „unbe- gründet"), doch einen richtigen Kern, insofern nämlich, als sie offenbar.von dem dunklen Empfinden beherrscht ist, daß § 94 mit dem Vorhandensein eines bestimmten Verpflichteten rechnet. Das ist derselbe Gedanke, den Krüger (IW. 1911, 843) in die nicht ganz klaren ^) Worte faßt, § 94 wolle nur Inhaber eines Rechtes schützen, das beim Übergang des Anspruchs schon bestanden habe; das treffe aber hinsichtlich des Pfändungspfand- rechtes ja nicht zu. Und in der Tat ergibt sich aus der oben näher dargelegten Beziehung des Z 94 zu ß 93, daß wie dieser, so auch jener einen bereits bestehenden konkreten Anspruch, d. h. eine Konzentration der Verpflichtung oder des Rechtsverhält- nisses auf bestimmte Passivbeteiligte voraussetzt. Gerade dies kommt auch in den Motiven sehr deutlich zum Ausdruck („der andere Teil dürfe die Mitteilung, bzw. den Nachweis der Rechtsnachfolge erwarten, andernfalls könne ihm ein sofortiges Anerkenntnis nicht zugemutet werden"). Ähnlich erblickt Stein .(I zu § 94) den Zweck des § 94 darin, dem Verpflichteten ge- genüber einem Wechsel in der Person des Berechtigten einen ähnlichen Schutz innerhalb des Prozesses zu gewähren, wie es § 410 BGB. außerhalb desselben tue. Gerade an einem bestimmten Anspruchsgegner fehlt es aber bei der Konstruktion des Vers. Denn zur Zeit der Sicherungsübereignung liegt ja noch keine Pfändung vor. Es geht auch gar kein Anspruch i. S. von § 94 über, sondern ein absolutes Recht (nämlich das Eigentum), in dem die seinen Inhalt ausmachenden An- 4) Demi hier soll doch in erster Linie nicht ein Recht, sondern die Sicherheit und Stetigkeit der Erfüllung, bzw. des Anerkenntnisses, also der Verpflichtete geschützt werden. Auch ist Grund und Zweck der Diffe- renzierung zwischen „Recht" und „Anspruch" nicht recht ersichtlich.

Heilung, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 479 sprüche (§§ 985 ff. BGB.) noch latent sind, um erst dann her- vorzutreten, wenn ein anderer die beim Eigentum wie bei jedem dinglichen Rechte zunächst nur allein vorhandene un- mittelbare rechtliche Beziehung des Berechtigten zur Sache widerrechtlich stört, gefährdet oder sonstwie beeinträchtigt (vgl. Planck a. a. O. 1 a §u § 985; Staudinger a. a. O. Note I vor § 903). Dementsprechend taucht in unserem Falle erst mit der späteren Pfändung in der Person des pfändenden Gläu- bigers ein Verpflichteter auf. /) Aber abgesehen hiervon spricht noch ein weiteres Be- denken gegen eine unmittelbare Anwendung des § 94. Der Anspruch nämlich, den der Dritte (Sicherungseigentümer) gel- tend macht, ist ja gar nicht auf ihn übergegangen i. S. des § 94, er hat ihn gar nicht von seinem Rechtsvorgänger übernommen, denn diesem stand ja ein Widerspruchsrecht i. S. von § 771 ZPO. gegenüber dem späteren Pfändungsgläubiger gar nicht zu (ebenso Boschan, IW. 1912, 8 und Salinger S. 452). Das gibt ja auch Vers, zu, wenn er sagt (S. 13), der Dritte mache „das Eigentum (genauer: das durch seine Verletzung [seil, erst nach Eintritt der Rechtsnachfolge) entstandene Wider- spruchsrecht)" geltend. Widerspruchsrecht und Eigentum decken sich eben nicht. Dieses ist vielmehr für jenes nur eine von mehreren an sich gleich möglichen causae, also nur ein präju- dizielles Rechtsverhältnis. Daran kann auch der Hinweis des Vers, auf die Forderungsabtretung nichts ändern, denn auch da ist § 94, richtig verstanden, nicht anwendbar. Denn auch da macht der Zessionär mit der Widerspruchsklage gegen den Pfändungsgläubiger des Zedenten gar nicht die zedierte For- derung, sondern nur die Nichtvollstreckungsfähigkeit, d. h. nicht sein Forderungsrecht, sondern sein auf der Zession beruhendes Widerspruchsrecht geltend, wie denn ja auch Beklagter nicht der Drittschuldner, sondern der Pfändungsgläubiger ist. Auch hier ist also zwischen dem Widerspruchsrecht und dem dieses be-

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dingenden Rechte wohl zu unterscheiden, was sich übrigens rein äußerlich schon aus der Antithese im Wortlaut des K 771 ZPO.: Rechtsbehauptung — Widerspruchsgeltendmachung ergibt. <?) Alles in allem ergibt sich, daß die vom Vers, befür- wortete direkte Anwendung des 8 94 ZPO. auf die Wider- spruchsklagen aus nackten Sicherungsübereignungen nicht mög- lich ist, weil § 413 BGB. dazu eben doch nicht „weittragend" genug ist. (Im Ergebnis ebenso .Heinrich Hoenigers Be- sprechung der vorliegenden Schrift im Juristischen Literatur- blatte 1912 S. 134). Ob das zu bedauern ist, ob wirklich, wie Vers. (S. 12) meint, es „praktisches Bedürfnis" und „Rechtsvernunft" verlangen, daß der Pfändungsgläubiger von den bis zum vollen Nachweise des Jnterventionsrechts ent- stehenden Kosten befreit bleibt, das ist Gesetzgebungsfrage, bei der letzten Endes die eingangs (S. 464) erwähnte Jnteressenab- wägung den Ausschlag gibt. Und da scheint mir, so einleuchtend die Vertretung der Gläubigerinteressen durch den Vers, auch an sich sein mag, doch ein anderer Gesichtspunkt etwas zu kurz gekommen zu sein, nämlich die Erkenntnis, daß schon das ganze Institut der Widerspruchsklage für das System der ZPO. eine Umkehrung der Beweislast bedeutet, die den beklagten Pfän- dungsgläubiger auf Kosten des zur Widerspruchsklage gezwun- genen Dritten begünstigt. Denn während für die dem Schuldner gehörenden Sachen, die sich in fremdem Gewahrsam be- finden, die Beweislast hinsichtlich ihrer Zugehörigkeit zum Schuldnervermögen, d. h. also ihrer Vollstreckungsfähigkeit den Gläubiger trifft, ist sie diesem bei der Pfändung von allen Sachen im Schuldnergewahrsam genommen, und es ist der Gegenbeweis, d. h. der Beweis ihrer Vollstreckungsunfähig- keit dem als Berechtigter widersprechenden Dritten auferlegt. Und da fragt es sich denn doch, ob nicht diese Erleichterung für den Gläubiger schon so weitgehend ist, daß sie eine noch weitergehende Belastung des Dritten zu seinen Gunsten, wie sie

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die vom Verf. befürwortete Regelung der Kostenpflicht bedeuten würde, als unbillig erscheinen lassen müßte. b) Nicht minder gewichtige Bedenken stehen der vom Vers, vorgeschlagenen analogen Anwendung des § 805 ZPO. ent- gegen. Sie ergeben sich vor allem aus der Eigentümerqualitüt des Sicherungsgläubigers. Hierbei kann der Streit über die rechtliche Natur der Klage aus § 805 (vgl. Falkmann, Die Zwangsvollstreckung, 2. Ausl. S. 467 Anm. 12) auf sich be- ruhen bleiben, denn es ist unbestritten, wie Verf. selbst (S. 16) bemerkt (ebenso Salinger S. 453), daß § 805 nur an Pfand- oder Vorzugsberechtigte denkt, d. h. also an Nichteigeu- t ü m e r, die Inhaber eines Pfandrechts sind, das nicht auf Faustverpfändung beruht, den Faustpfandrechten aber aus- nahmsweise (vgl. Z 804) gleichgestellt ist.5) Zu ihnen gehört aber der Sicherungsgläubiger nicht, denn er macht ja sein Eigentum geltend und will auf Grund desselben die Sache aus der Vollstreckung herausziehen. Nun macht freilich demgegen- über Verf. geltend, daß seine Argumentation von dem (von ihm 6) allerdings abgelehnten) Standpunkte des Reichsgerichts aus nicht zu beanstanden sei. Denn dieses unterscheide ja (Bd. 45 S. 85) zwischen einem „materiellen und wirtschaft- lichen" (Schuldner) und einem „formellen und juristischen" Eigentum (Sicherungsgläubiger) und gewähre infolgedessen dem Schuldner im Konkurse des Sicherungseigentümers trotz dessen („formellen") Eigentums das („materielles" Eigentum voraus- setzende) Aussonderungsrecht. Was aber dem Schuldner recht sei, müsse seinen Gläubigern billig sein. Infolgedessen müsse man den Sicherungsgläubiger auch der Beschränkung des § 805 5) über die bes. auf dem Gebiete des gesetzlichen Pfandrechts liegen- den Anwendnngsfälle des § 805 vgl. Stein,I zu § 805 und Richard Schmidt, Lb. (2. Aufl.) S. 973 Anm. 3. 6) Ebenso auch im Anschluß an Goltz a. a. O., abgelehnt von Schöny, Arch. f. bürg. R. 35, 339, vgl. auch schon früher Lilien- thal, DJZ. 1902, 543. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 3.

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unterwerfen (ebenso Hoeniger, Jur. Lit.-Bl. 1912, 134 und Möller, IW. 1912, 721, der ähnlich wie auch Vers. S. 5 von einem „fiduziarischen Eigentum" des Sicherungsgläubigers spricht). Aber auch diese Argumentation scheint mir nicht zwingend. Schon der Tatbestand jener Entscheidung ist ein anderer. Denn dort handelt es sich nicht um eine Sicherungs- übereignung (fiducia cum creditore), sondern um eine Übereig- nung zur Geschäftsbesorgung (Verkauf der übereigneten Grund- stücke im Aufträge der Übereigner mit Rückübereignungspflicht bei Nichtgelingen des Verkaufs — fiducia cum amico). Die über- eigneten Objekte wurden somit für das Vermögen des Erwerbers kein Aktiv-, sondern nur ein Durchgangsposten, während ja gerade nach dem für die Sicherungsübereignung charakteristi- schen Sicherungszwecke die übereigneten Sachen einen Vermö- genszuwachs für den Erwerber bedeuten. Abgesehen hiervon, genügt aber die Versagung der Wider- spruchsklage gegenüber dem Sicherungseigentümer doch noch nicht dazu, ihn dem § 805 zu unterwerfen. Im Gegenteil, sie schließt dessen Anwendbarkeit aus. Denn wenn man sich wirklich einmal mit Vers, auf den Standpunkt des Reichsgerichts stellen wollte, daß materiell der Schuldner Eigentümer bleibt, dann handelt es sich nicht mehr um eine bloße, schon als solche vom Vers, beanstandete Umgehung des gesetzlichen Verbots der Mobiliarhypothek, sondern die Beziehungen des Sicherungs- gläubigers zum Schuldner sind dann rein pfandrechtliche (vgl. Möller a. a. O. und Hoeniger, Sicherungsübereignung S. 37, sowie Jur. Lit.-Bl. 1912, 134) und damit nach des Vers, eigner Deduktion erst recht rechtlich unbeachtlich. Die Nichtigkeit der entsprechenden Abmachungen würde sich dann aus den §§ 1205, 1253 BGB. ergeben,?) und zwar einerlei, 7) Damit erledigt sich auch der übrigens das Verhältnis zwischen § 805 und § 771 nicht scharf genug erfassende Vorschlag Lev ins (IW. 1912, 119), die Sicherungsübereignung als ein Vorzugsrecht i. S. von § 805 aufzufassen.

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 483 ob es sich um ein Schiebungsgeschäft oder ein „gesundes und unanfechtbares Rechtsgeschäft" handelt. Diese von Bo sch an (IW. 1912, 9) getroffene Unterscheidung ist daher unbegründet. e) Aus Vorstehendem ergibt sich die Richtigkeit der schon (oben S. 474 Anm. 2) erwähnten Ansicht von Salinger (vgl. bes. S. 431), Walsmann usw.: daß äs 1eg6 lata gegen die Siche- rungsübereignung (von den Fällen der Simulation und der Anfechtbarkeit natürlich abgesehen) nichts einzuwenden ist. Die Abhilfe gegenüber der mit ihr verbundenen Schädigungen des reellen Verkehrs könnte also nur durch einen Gesetzgebungsakt erfolgen. Ein solcher würde aber zu einer Neuaufrollung der eingangs angedeuteten rechtspolitischen Probleme führen. Denn der vom Vers. (S. 10 Anm. 18) zur Erwägung gestellte, vom englischen Rechte eingeschlagene Weg, alles was sich im Hause des Schuldners befindet, für vollstreckungsfähig (so ist offen- bar statt „pfändbar" zu lesen, da es sonst an einem Gegensatz zu unserem Rechte fehlen würde) zu erklären, und damit die Widerspruchsklage gänzlich auszuschalten, wäre natürlich für unsere Verhältnisse viel zu radikal. Es gilt vielmehr an der Er- kenntnis festzuhalten, daß sich hier mehrere Probleme kreu- zen. Denn es handelt sich nicht nur darum, zwischen den kolli- dierenden Gläubiger- und Schuldnerinteressen (oben S. 464) einen gesunden Ausgleich zu schaffen, vielmehr spielt sehr wesentlich auch das rein technische Doppelproblem mit herein, einmal im Vollstreckungsverfahren die Prüfungs- und Entscheidungstätig- keit auf das unumgänglich Notwendige zu beschränken, und zweitens die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers in dem seiner Vor- bildung entsprechenden einfachsten Rahmen und von jeder kom- plizierteren Tätigkeit möglichst frei zu halten. Für alle diese Probleme bedeuten die §§ 808, 809 ZPO. eine durchaus be- friedigende und bisher auch genügende Lösung. Mit einer all- gemeinen gesetzgeberischen Änderung an sie heranzutreten, ist daher nicht empfehlenswert. Mithin käme nur ein gesetzgebe- 31*

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risches Eingreifen mit Spezialvorschriften in Frage. An Vorschlägen für solche fehlt es nicht. Aber gerade ihre große Zahl und Mannigfaltigkeit zeigt nicht nur schon rein äußerlich die Kompliziertheit des Problems, sondern legt auch die Frage nahe, ob dies denn tatsächlich schon so weit geklärt ist (was z. B. Walsmann, Rhein. Z. V, 263 verneint, vgl. auch Hoeniger S. 2 II u. Hachenburg, DJZ. 1912, 849), daß es aussichtsreich erscheinen könnte, mit dem Versuche, das Ergebnis dieses Strei- tes der Meinungen als gesetzgeberischen Niederschlag in scharf umrissenen Gesetzesvorschriften festzulegen, zu einem ersprieß- lichen Ende zu gelangen. Denn tatsächlich ist hier doch eigentlich alles noch im Fluß, wie schon der folgende flüchtige Überblick über die verschiedenen Ansichten zeigt. Gegenüber der schroff ab- lehnenden Haltung des Vers., Hoenigers u. a. m. wird vielfach geltend gemacht, daß eine vollständige Eliminierung der Siche- rungsübereignung aus unserem wirtschaftlichen Leben zu radikal sei; das hieße „das Kind mit dem Bade ausschütten"?) ct) Aus diesem Grunde hat z. B. Rehbein (IW. 1910, 605 ff.) ein absolutes Verbot der Sicherungsübereignung durch analoge Ausdehnung des § 1205 BGB. abgelehnt und die Ab- hilfe lediglich in einer geeigneten Gestaltung des Anfechtungs- rechts und in der Beschränkung der Gültigkeit der Übereignung auf ein Jahr gesucht. Dabei soll Anfechtungsgrund sein: die von Fall zu Fall durch richterliches Ermessen festzustellende „unbillige Benachteiligung der Gläubiger" durch den Siche- rungsvertrag, insbes. die Verletzung des „Rechts auf anteils- mäßige Befriedigung". ß) Einer derartigen weitgehenden Entfesselung des richter- lichen Ermessens ist dagegen mit Recht Przibilla (IW. S. 1911, b) Diesen Ausdruck gebrauchen z. B. Oertmann, DJZ. 1911, 1181; Przibilla, IW. 1911, 300; Salinger a. a. O. S. 453f. (vgl. auch S. 448); Müller, IW. 1912, 720; ähnlich auch Bo sch an, IW. 1912, 8 („über das Ziel hinaus schießen"); Kleinrath, LZ. 1912,105 („zu weitgehend").

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 485 300 ff.) entgegengetreten, und ebenso berechtigt ist seine Ableh- nung der einjährigen Befristung, da diese tatsächlich den An- reiz zu neuen Schiebungen bieten würde. Im Gegensatz hierzu befürwortet er, wenn man überhaupt an einer zeitlichen Be- schränkung festhalten wolle, die Wirksamkeit der Sicherungsüber- eignung erst ein Jahr nach Vertragsschluß eintreten zu lassen. Eine wirklich durchgreifende Abhilfe erwartet aber auch er nur von einer Änderung des Anfechtungsgesetzes. Unter Betonung der Tendenz dieses Gesetzes, im Falle des K 3 Ziff. 2 durch die Umkehrung der Beweislast den Gegenbeweis bis zur Unmög- lichkeit zu erschweren („probatio diabolica"), verlangt er ein ge- setzgeberisches Eingreifen nach vierfacher Richtung hin, nämlich: 1. Ersetzung des Begriffs „Absicht" durch „Vorsatz" oder noch besser „Bewußtsein der Gläubigerbenachteiligung". 2. Ausdehnung der im § 3 AnfG. gegebenen Umkehrung der Beweislast auf alle entgeltlichen Verträge (also Fallen der Beschränkung auf Verträge mit Angehörigen). 3. Uneidliche Vernehmung des Schuldners (als Beteiligter) nach § 393 ZPO. 4. Registerzwang für alle Sicherungsverträge. y) Ähnlich sucht Asch (IW. 1911, 303), der den Siche- rungsverträgen ebenfalls nicht von vornherein ablehnend gegen- übersteht, ihren schädlichen Auswüchsen durch eine Erschwerung des Beweises der Ernstlichkeit und Erleichterung desjenigen der Benachteiligungsabsicht zu begegnen. Freilich will auch er dabei, besonders bei Feststellung der Ernstlichkeit das richterliche Er- messen in bedenklichem Maße entfesseln. Macht er doch an an- derer Stelle (IW. 1912, 65 ff.) dem Reichsgericht gerade die Betonung des Übereignungsmomentes zum Vorwurfe, da in Wirklichkeit dem Volke bei der Sicherungsübereignung der Ge- danke einer Veräußerung „völlig fern liege". Deshalb habe dabei auch der Richter in der Regel Nur eine Pfandrechtsbegrün- dung als gewollt anzunehmen. Wer aber gleichwohl wirklichen

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Eigentumsübergang behaupte, müsse dies als den Ausnahme- fall beweisen. <?) In der Betonung des Erfordernisses der Ernsthaftigkeit begegnet sich mit Przibilla und Asch auch Stepp (IW. 1913, 65 ff.), der aus den auch vom Verf. (S. 7 Anm. 14) in diesem Sinne erwähnten Entscheidungen des Reichsgerichts in IW. 1911, 324 Nr. 18, bzw. DJZ. 1911, 650 und BayZfR. 1911, 4OO schon für die lex lata als Prinzip den Satz entnimmt: „dem fiduziarischen Rechtsgeschäft kann kein weiterer Spielraum gegeben werden als dem wirtschaftlich ernst gemeinten." e) Ähnlich verlangt auch Oertmann (DJZ. 1911,1178), „daß dem verbleibenden (unmittelbaren) Besitze des Veräuße- rers ein besonders ernsthaft gemeintes rechtfertigendes Verhält- nis im Sinne von § 868 BGB. zugrunde liege". Dann hält er die Sicherungsübereignung für einwandfrei. Allerdings nur diejenige von Einzelsachen. Diese sei dann eben juristisch keine Verpfändung, möge sie wirtschaftlich einer solchen auch noch so nahe kommen. Bei Fehlen dieser Voraussetzung genügten die bestehenden allgemeinen Rechtsbehelfe. Gerade das verneint aber Verf. zutreffend mit dem Hinweise, daß es sich dabei stets um schwer beweisbare innere Tatsachen (Ernstlichkeit, Benachtei- ligungsabsicht) handle. (Ebenso Möller a. a. O., der betont, daß dadurch gerade auch die „Schiebungen" selbst schwer be- weisbar würden.) Dagegen versagt Oertmann schon vom Bo- den des geltenden Rechts aus im Anschluß an Hoeniger (vgl. hierzu dessen „Sicherungsübereignung" S. 25) und an das Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft von Berlin vom 15. Juni 1911 (LZ. 1912, 97 ff.) der Übereignung von Sach- gesamtheiten (Warenlagern, Viehherden, Bibliotheken) die An- erkennung. Denn abgesehen von der Schwierigkeit der Behand- lung der nachträglich hinzukommenden Ersatzstücke ^) fehle es b) Oertmann verweist diesbezüglich auf Hoeniger a. a. O. Vgl. übrigens hierzu auch Luetgebrnne a. a. O. und in IW. 1910,

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an einem notwendigen Element für die Begründung mittelbaren Besitzes, nämlich an einem gegenwärtigen oder künftigen Heraus- gabeanspruch des Erwerbers gegenüber dem Übereigner. Da Oertmann auf diese Weise ohne gesetzgeberische Änderung zum Ziel zu kommen glaubt, lehnt er (ähnlich auch Möller a. a. O. €>. 721) einen solchen, insbes. auch den als Publizitätsmittel „unzulänglichen" Registerzwang ab. £) Noch weiter geht Kleinrath (LZ. 1912, 109ff.). Er hält, was m. E. einer Verwechselung des dinglichen Heraus- gabeanspruchs der §§ 868, 931, 985 BGB. mit dem obligato- rischen Anspruch auf Tradition sals Kauferfüllung) entspringt und deshalb unrichtig ist) das von Hoeniger und Oertmann be- tonte Entstehen des Herausgabeanspruchs als Kriterium nicht für genügend, denn ein solcher stehe ja auch dem Käufer gegen- über dem Verkäufer hinsichtlich der Kaufsache zu, begründe mit- hin für sich allein noch keine „dingliche Beziehung zur Sache, die die Annahme des mittelbaren Besitzes rechtfertigen könne". Vielmehr sucht er die Entscheidung der Frage ans wirtschaft- lichem Gebiete. Er meint, es käme darauf an, ob dem Über- eigner nur ein Nutzungs- oder Verwaltungsrecht an der über- eigneten Sache verbleibe, oder ob die hieraus sich ergebenden Rechte und Pflichten hinter der Befugnis zurückträten, die Sache im eigenen Interesse zu verwerten. Im ersten Falle liege immerhin noch ein „ähnliches Rechtsverhältnis" im Sinne von Z 868 und demgemäß eine gültige Übereignung vor, im zweiten Falle leite jedoch der Übereigner seinen Besitz nicht mehr von einem andern ab und infolgedessen sei die Übereignung unwirksam. *}) Noch bedeutend freundlicher steht der Sicherungsüber- eignung Gottfried Schmitt(DJZ.1912,1041 ff.) gegenüber. 140f., sowie gegen dessen Ansicht Hirsch, DJZ. 1911, 1383ff. und über beide sowie zur ganzen Frage eingehend Hoeniger a. a. O. S. 24ff. und 105 ff., insbes. S. 108 ff.

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Er faßt ihr Emporkommen (wie vor ihm schon Schöndorf, DJZ. 1911, 702 und auch Hallbauer, Recht 1905, 633) als ein Zeichen der Mangelhaftigkeit des geltenden Pfandrechts auf. (Ähnlich Walsmann a. a. O.; Salinger a. a. O. bes. S. 421, 431). Außerdem hält er es auch nicht für nachgewiesen, daß sie häufiger zu Schiebungen mißbraucht werde als andere Rechts- institute (z. B. Eigentumsvorbehalt, Kommissionsgeschäft usw.). Ein vorsichtiger Mann dürfe heutzutage bei den im Besitze des Schuldners befindlichen Sachen eben nicht ohne weiteres auch mit dessen Eigentum daran rechnen. Deshalb lehnt auch Schmitt den Registerzwang ab. Dagegen befürwortet er, die Sicherungs- übereignung nach dem Vorschläge des Verf. dem § 805 ZPO. durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung zu unterstellen. Dadurch hofft er, den bisherigen Übelstand (auf den auch schon Möller a. a. O. S. 720) hingewiesen hat, zu beseitigen, daß das über- eignete Objekt, wie bisher, mit seinem vollen wirtschaftlichen Werte aus dem Schuldnervermögen ausscheidet, was dann, wenn dieser höher als der zu sichernde Anspruch ist, zu einer Schädigung der Gläubiger führen kann. Im übrigen wird Schmitts ganze Argumentation (ähnlich wie die Reichsgerichts- judikatuO von der uneingeschränkten Anerkennung der Schutz- bedürftigkeit des Kreditbedürfnisses des Mittelstandes beherrscht. Unsere ganze Wirtschaft sei „im weitesten Umfange Kreditwirt- schaft", und infolgedessen müßten alle Vermögensobjekte eines Schuldners, auch die wirtschaftlich unentbehrlichen, der Be- leihung zugänglich bleiben. Aus der gleichen Anschauung heraus kommt Schöndorf (GoldschmidtsZ. 68, 483 u. DJZ. 1911, 702) sogar zur Forderung der gesetzlichen Einführung der Mobiliarhypothek. cki Gegenüber einer solchen Begünstigung des Kreditwesens wird man sich aber denn doch zu fragen haben, ob nicht gerade umgekehrt unser wirtschaftliches Leben an einer überspannten und daher ungesunden Kreditgewährung krankt, die zu einem

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 489 leichtsinnigen Schuldenmachen verleitet und daher eher eine gesetzliche Eindämmung (wie es z. B. durch die gesetzliche Rege- lung der Abzahlungsgeschäfte versucht wurde) erheischt, statt einer Begünstigung. Diese Fragen stellen, heißt sie bejahen (vgl. Hoeniger a. a. O. S. 40ff. und die dort zitierte Literatur), denn, wie Hoeniger (bes. S. 47ff.) nachgewiesen, ist es gar nicht wahr, daß die Sicherungsübereignung eine „notwendige und unerläßliche Kreditform für den Mittelstand" ist (ebenso Bend ix, SeuffBl. 77, 409 s.). Mit ihrer, merkwürdigerweise auch vom Reichsjustizamt betonten (vgl. Hachenburg, a. a. O. S. 848) Unentbehrlichkeit kann man also nicht operieren. Allerdings muß hierbei einem naheliegenden Einwand begegnet werden. Im Durchschnitt der Fälle wird nämlich der Schuldner nur dann zur Sicherungsübereignung greifen, wenn er sich auf andere Weise keinen Kredit verschaffen kann, d. h. wenn er nichts Entbehrliches und deshalb Verpfändbares mehr hat (ebenso Hoeniger a. a. O. S. 128; Salinger a. a. O. S. 417, 445 f.). Da dann aber die Übereignungsobjekte in der Regel auch, eben infolge ihrer Unentbehrlichkeit, den Pfändungs- verboten (§811 ZPO.) unterliegen werden, so könnte man fra- gen, wo denn da eine Schädigung oder Gefährdung der Gläu- biger liegen soll, wenn Sachen übereignet werden, die auch ohnedies für sie als Vollstreckungsobjekte von vornherein gar nicht in Frage kommen. Allein dieser Einwand könnte dem vorwürfigen Problem seine praktische Bedeutung nicht nehmen. Er übersieht nämlich, daß die Pfändungsverbote nicht nur der Rücksicht auf den Schuldner, sondern auch dem Interesse ent- springen, das die Allgemeinheit an der Erhaltung seiner wirt- schaftlichen Existenz und seines Interesses an dieser hat. Nun gibt es aber verschiedene Möglichkeiten: 1. Die Übereignung ist nicht nur ernstlich gemeint, sondern erfolgt auch in der (unbedenklichen) Form der Tradition. Denn

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zeigt der Schuldner, daß ihm die übereigneten, von den Pfän- dungsverboten geschützten Sachen, deren Unentbehrlichkeit der Gesetzgeber für den Durchschnitt der Fälle angenommen hatte, im gegebenen Falle eben nicht unentbehrlich sind, dann liegt aber auch kein Anlaß zu einem gesetzlichen Verbote dieser Form der Sicherungsübereignung vor. Denn eine Schädigung der Gläubiger liegt infolge der Unpfändbarkeit der übereig- neten Sachen nicht vor (soweit aber pfändbare Sachen über- eignet werden, wird dies durch das unser ganzes Vollstreckungs- system beherrschende Prioritätsprinzip gedeckt.") Diese Art der Sichernngsübereignung findet dann ihre Analogie in dem Ver- zicht des Schuldners auf den Schutz der Pfändungsverbote, der zwar (wie ich an anderer Stelle nachzuweisen versucht habe) infolge des mit hereinspielenden öffentlichen Interesses als aus - drücklicher unzulässig, dagegen in stillschweigender Form (durch konkludente Unterlassung der Anfechtung der unter Verletzung der Verbote erfolgten Pfändung) ohne weiteres zulässig ift.11) 2. Die zweite Möglichkeit ist, daß die Übereignung mittels constitutum possessorium erfolgt und nicht ernstlich gemeint ist. Dann ist sie, mag es sich um pfändbare oder unpfändbare Sachen handeln, als Scheingeschäft nichtig. Es gilt das dissi- mulierte Geschäft; das ist aber eine Pfandbestellung und in- folgedessen nach §§ 1205, 1253 BGB. unwirksam. (Ähnlich auch schon Leist, Die Sicherung von Forderungen durch Über- eignung von Mobilien, Jena 1889; vgl. auch die S. 473 Anm. 2

10) Sv zutreffend: Asch, IW. 1911, 303 und Gottfried Schmitt, DJZ. 1912, 1046. Daß es sich dabei natürlich nicht um eine direkte Anwendung, sondern nur um eine analoge Ausdehnung des Prioritäts- gedankens handelt, ist selbstverständlich. n) Vgl. das Nähere hierüber in meiner „Vollstreckungsbeschwerde" S. 281 ff., insbes. S. 289/290. Hinsichtlich der Ablehnung der Nichtig- keit einer solchen Pfändung vgl. insbes. Müller, Die Wirksamkeit des Psändungspfandrechts (1907) S. 56 ff. und (im Ergebnis zustimmend) Petschek, ZZS. 42, 390 (Besprechung der Müllerschen Schrift).

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 491 lit. a angeführte Literatur, sowie Oertmann a. a. O. Sp. 1181/82.) 3. Ferner ist es möglich, daß die Übereignung trotz Konsti- tuts ernstlich gemeint ist. Dann wird gerade die Belassung des unmittelbaren Besitzes beim Schuldner fast immer ihren Grund in der Unentbehrlichkeit der Sachen haben, und diese werden daher auch meist von den Pfändungsverboten gedeckt sein. Der Sicherungsgläubiger kann dann aber zugreifen und sich aus ihnen befriedigen, d. h. denjenigen Erfolg herbeiführen, den die Pfändungsverbote gerade verhindern wollen. Man kann hiergegen nicht etwa einwenden, daß es ja noch gar nicht ausgemacht sei, daß er dies in jedem Falle tue, denn auch der Pfändungsgläubiger braucht ja nicht jedesmal zur Verwertung der gepfändeten Sachen zu schreiten. Kurzum, hier muß dem Sicherungsglänbiger billig sein, was dem Pfändungsgläubiger recht ist, m. a. W. dieser dritten Form der Sicherungsübereig- nung ist als Umgehung der Pfändungsverbote die Anerkennung zu versagen. Auch sie ist deshalb unwirksam, aber selbstverständlich nur, soweit es sich bei ihr um unpfänd- bare Sachen handelt. 4. Die letzte Möglichkeit endlich ist die, daß die letzten pfändbaren Sachen zwar ernstlich, aber mittels Konstituts über- eignet werden, so daß nur unpfändbare Sachen im Eigentum des Schuldners verbleiben (bzw. daß so viel pfändbare Sachen übereignet werden, daß, was zurückbleibt, zur vollen Befriedi- gung der Gläubiger nicht ausreicht). Dieser Fall bestätigt die obige Behauptung, daß der aus der Existenz der Pfändungs- verbote etwa abzuleitende Einwand dem vorwürfigen Problem seine praktische Bedeutung nicht nehmen kann. Denn dieser Fall hat mit jenem nichts zu tun, bildet dabei aber (da Ziffer 1—3 nach dem Gesagten ausscheiden, und für den anderen noch möglichen Fall, daß außer den Übereignungssachen noch genü- gend andere pfändbare Sachen im Schuldnervermögen verblei-

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ben, eine Gläubigergefährdung bei der Sicherungsübereignung nicht in Frage kommt) die eigentliche Grundlage für die ganzen vorerwähnten Erörterungen in Literatur und Judikatur. Daß dieser vierten Form der Sicherungsübereignung vom Boden des geltenden Rechts (entgegen der Annahme des Verf.) nicht beizukommen ist, wurde bereits erwähnt. Auch die ver- schiedentlich (so außer vom Verf. S. 27 Anm. 13 z. B. auch von Hoeniger, Sicherungsübereignung S. 127ff.; Asch, IW. 1913, 188 ff. und derselbe auch schon im Anschluß an RG. 69, 416ff. und 76, Iff. in IW. 1912, 65f.; Brasch, IW. 1912, 509 ff. u. a. m.) vorgeschlagene Anwendung von § 419 BGB. erweist sich als unmöglich. Zwar läßt sich nicht bestrei- ten, daß der Ausschluß der unpfändbaren Sachen von der Über- eignung an sich noch nicht zur Unanwendbarkeit des § 419 führen müßte (ebenso, unter Berufung auf RG. 24, 260 und 69, 289f. auch Brasch, S. 510 und Hoeniger S. 128 unter Berufung auf RG. 69, 419, s. auch 80, 260). Allein die Anwendbarkeit des § 419 scheitert, wie Boschan (Recht 1912, 425 ff.) zutreffend darlegt,12) für den Durchschnitt der Fälle

12) Dagegen scheint die weitere Behauptung Bosch ans nicht zu- treffend, daß § 419, seine Anwendbarkeit selbst einmal angenommen, überhaupt nur in den nicht häufigen Fällen von Bedeutung werden könne, in denen der Wert des Übereignungsobjektes größer ist als der Betrag der zu sichernden Forderung. Denn da diese gemäß §§ 419, 2; 1991, 2 BGB. nicht erlösche, so sei der Übernehmer wie der Erbe im Falle des § 1991 berechtigt, sich vor den übrigen Gläubigern aus dem übernommenen Vermögen zu befriedigen und habe an diesem außerdem bis zur Befriedigung ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273 f. BGB. Mit Recht wendet hiergegen Hoeniger (a. a. O. S. 130) zunächst ein, daß ein solches mangels der hierzu erforderlichen Konnexität jedenfalls nicht besteht (vgl. hierzu auch Asch, IW. 1913, 189). Und auch die Analogie ans der für den Erben bestehenden Klagunmöglichkeit trifft nicht zu. Zwar muß der Einwand von Asch (a. a. O.), hier sei ein den Fällen der §§ 181, 1909, 1912, 1913, 1961 BGB. analoger Jnteressenkonflikt gegeben, deshalb sei ein Pfleger zu bestellen, und gegen den könne der Erbe sehr wohl klagen, daran scheitern, daß es sich hier doch nicht um

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 493 mindestens daran, daß die Kontrahenten gar keine Vermögens- übertragung, d. h. gar nicht die Übereignung des Vermögens als eines wirtschaftlichen Ganzen, sondern nur diejenige der einzelnen im Vertrage aufgezählten Stücke oder Sachgesamt- heiten gewollt und zum Ausdruck gebracht haben werden (ebenso Saling er a. a. O. S. 451; vgl. auch Planck, Komm. Note 1 zu § 419). Ja man kann m. E. ruhig noch weiter gehen und behaupten, daß sich im Gegenteil der Sicherungsgläubiger für die Vermögensübernahme infolge des damit verbundenen Übergangs der Schuldenhaftung in der Regel bedanken wird. Somit bietet also auch § 419 keine brauchbare Handhabe gegen die Sicherungsübereignung. Will man dieser den Boden ent- ziehen,, so kann dies nur durch einen Akt der Gesetzgebung ge- schehen. Ob ein solcher aber nun ein glattes Verbot (wie außer vom Vers, auch von Salinger a. a. O. und Bend ix, SeuffBl. 77, 409 empfohlen) oder nur eine Erschwerung, bzw. Beschränkung geben soll, das ist Ansichtssache. Und hier halte ich einerseits die von Oertmann und Schmitt (oben S. 487/8) gegen das von Salinger u. a. m. empfohlene Registerpfandrecht (vgl. auch schon Wolf, DJZ. 1906, 1313 „Ersatz der Besitzpublizität durch die Registerpublizität") gel- tend gemachten Gründe für durchschlagend, dessen praktische Undurchführbarkeit vor allem aber auch durch Hoeniger (Sicherungsübereignung S. 9 ff., bes. S. 20) für abschließend nachgewiesen (vgl. auch die von Hoeniger S. 2 erwähnte Ein- verschiedene entgegengesetzte Interessen, sondern nur um diejenigen des Erben handelt, daß mithin ein Jnteressenkonflikt, wie er eine notwendige Voraussetzung für den Zivilprozeß ist, fehlt. Damit entfällt aber auch die Klagmöglichkeit für den Erben gegen sich selbst. Aber der andere Einwand von Asch, den auch schon Hoeniger (a. a. O. S. 131) mit besonderer Schärfe betont hatte, schlägt durch, daß im Falle des § 419 BGB. der Übernehmer nicht nur klagen kann, nämlich gegen den Über- geber, sondern daß er dies sogar muß, weil er nur nach Erlangung eines Titels gegen diesen überhaupt seine Forderung zur Konkurrenz mit den Forderungen der übrigen Gläubiger bringen kann.

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gäbe der Berliner Ältesten an den Handelstag vom 20. Oktober 1910, sowie Bend ix a. a. O. S. 410 f.). Andrerseits schei- nen mir auch die Ausführungen von Rehbein, Przibilla, Asch, Bo sch au usw. (oben S. 484 ff.) über die Zweckmäßigkeit einer Beschränkung der Abhilfe auf eine Erleichterung der An- fechtung und Erschwerung des Ernstlichkeitsbeweises nicht über- zeugend. Auch der Vorschlag von Gumbert („Schiebungs- prophylaxe", Recht 1912, 438), die Gültigkeit jedes Sicherungs- vertrags von 150 Mk. Wert an von einer, erst nach Auskunfts- einholung über die gegen den Veräußerer in den letzten zwei Jahren ergangenen Mahn-, Versäumnis- und Anerkenntnis- sachen, eventuell sogar erst nach einem mündlichen „Aufklä- rungstermin" zu erteilenden, gerichtlichen Bestätigung abhängig zu machen, muß, ganz abgesehen von der Systemwidrigkeit eines solchen Eingriffs in die bürgerliche Vertragsfreiheit, schon an seiner praktischen Undurchführbarkeit und Zweckwidrigkeit schei- tern. Denn wie soll das zuständige Gericht in Erfahrung brin- gen, wo der Veräußerer überall verklagt worden ist. Und dann: dem Kreditbedürftigen, bzw. bei bereits erfolgter Kreditgewäh- rung dem Sicherungsgläubiger kommt es darauf an, möglichst schleunigst den Kredit, bzw. die Sicherung zu erhalten. Jede, wenn auch nur geringe Verzögerung, geschweige denn erst so ein wochenlanges Wartenmüssen, wie es mit dem Gumbertschen Vorschläge verknüpft ist, kann da erheblich schädigend, wenn nicht gar ruinös wirken. Und da auch eine gesetzgeberische Aus- dehnung des Z 805 ZPO. aus den oben (S. 481 ff.) äe fcge lata gegen eine analoge Anwendung desselben geltend gemachten Gründen systemwidrig sein würde, so ist in der Tat dem Verf. (S. 11) zuzustimmen, daß nichts anderes übrig bleibt, als die nackte Sicherungsübereignung (weil verkappte Mobiliarhypo- thek) zu verbieten. Ob dieses Verbot jedoch glatt erfolgen soll, oder mit gewissen Modifikationen zugunsten von Einzelfällen, die für unbedenklich zu erachten sind, und eventuell welcher.

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 495 diese Gesetzgebungsfrage kann, wenn überhaupt schon spruchreif, hier jedenfalls nicht weiter verfolgt werden. Doch würde ich (aus den in meiner „Vollstrecknngsbeschwerde" S. 281 ff. für die bloße Anfechtbarkeit der unter Verletzung der Pfändungs- verbote erfolgten Pfändung angeführten Gründen) gegen ein glattes Verbot und für eine, allerdings von jeder Einschrän- kung frei zu haltende, eventuell an eine Frist zu bindende bloße Anfechtbarkeit sein, unter Ablehnung der von O e r t - mann, Hallbauer (Bankarchiv 10, 307f.) gemachten, sach- lich nicht zu rechtfertigenden (vgl. auch Hirsch, DJZ. 1911, 1384) Unterscheidung zwischen der Einzel- und Gesamtübereig- nung. 2. Was Verf. sodann bei der Behandlung der sogen, in- direkten Vermögenszuwendungen über die beiden von ihm an erster Stelle erörterten Schiebungsformen, nämlich über die rechtliche Beurteilung der Bewirkung der das Forde- rungsrecht des Partners auf die Gegenleistung auslösenden Leistung durch den Zuwendenden und der Geschäftsübereignung (Zuwendung der „Arbeit"), verdient, wie Hoeniger (Jur. Lit.-Bl. 1912, 134) zutreffend bemerkt, volle Zustimmung, jedoch mit folgenden zwei Einschränkungen: a) Vers, nimmt bei der Geschäftsübereignung unter den allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen eine Erstattungspflicht des Partners hinsichtlich des Wertes der zugewendeten Arbeit im Gegensatz zum Reichsgericht an. Allerdings gibt er dessen Hauptargument, es bestehe für den Schuldner kein Arbeitszwang zugunsten seiner Gläubiger, zu. Er meint aber (S. 20), wenn der Schuldner arbeite und seine Arbeit unentgeltlich-einem andern zuwende, so könnten seine Gläubiger den so Beschenkten in Anspruch nehmen. Dabei ist ihm zuzugeben, daß „das Erarbeitete" nicht nur in Gestalt von Bargeld, sondern auch als Geldforderung Vollstreckungsobjekt sein kann, und zwar als solche mittels der Gläubigeranfechtung auch noch nach einer

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etwaigen Zession. Aber gerade an einem Forderungserwerb des Zuwendenden gegen einen Dritten fehlt es ja bei der Ge- schäftsübereignung und infolgedessen auch an jeglicher Zessions- möglichkeit. Denn durch seine Handlungen wird sein Part- ner (unmittelbar) berechtigt und verpflichtet, und daß hierin eine Schädigung seiner Gläubiger nicht liegen kann, ist selbst- verständlich. Es könnte also nur eine „Zuwendung in anderer Form" (S. 20) in Frage kommen, bei der die „Schiebung" nur darin liegen könnte, daß der Schuldner überhaupt für fremde Rechnung unentgeltlich tätig wird. Da aber, wie Vers, selbst zugibt (ebenso außer RG. 69, 63 auch Jäger, LZ. 1911, 286f.; Schubart, IW. 1912, 1121, sowie Strie- mer, IW. 1913, 183), die Gläubiger auf die Ausnutzung der Arbeitskraft ihres Schuldners keinen Anspruch haben, können sie durch eine Arbeitsleistung desselben in fremdem Interesse ebensowenig in einer rechtlich beachtlichen Weise geschädigt wer- den, wie durch sein Untätigbleiben. Der Schuldner schafft hier zwar neue wirtschaftliche Werte für ein fremdes Vermögen, er entzieht dabei aber seinem eigenen Vermögen keine vorhandenen. Und gerade das wäre ja die Voraussetzung für die Gläubiger- anfechtung. b) Das zweite Bedenken betrifft die Ansicht des Vers., daß bei der Lebensversicherung zugunsten eines Dritten die Versiche- rungsgesellschaft nach Zahlung an den Partner mittels der Gläubigeranfechtung zur nochmaligen Zahlung an den anfech- tenden Gläubiger des Versicherten gezwungen werden kann. Vers, kommt zu dieser Ansicht dadurch, daß er den Versiche- rungsschuldner als den Rechtsnachfolger des Partners und daher bei Kenntnis des Anfechtungsgrundes als Anfechtungsgegner nach § 11, 2 AnfG. anffaßt. Er argumentiert nämlich: Rechts- nachfolge liege nicht nur bei der Übertragung eines Rechts, sondern auch stets dann vor, wenn „ein Rechtsinhaber eine Verfügung zugunsten eines anderen, also so trifft, daß dessen

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 49 7 Rechtsstellung sich darnach bestimmt, ob der Verfügende In- haber des Rechts war, oder aus andern Gründen die Verfü- gungsmacht hatte". So leite der leistende Schuldner seine „neue Rechtsstellung (nämlich den Untergang der Schuld)" daraus ab, daß der Gläubiger ihn freigebe. Und zwar liege eine solche Freigabe nicht nur im ausdrücklichen Schulderlaß, sondern auch in der Annahme der Leistung.^) Hier scheint mir der aller- dings sehr umstrittene Begriff der Rechtsnachfolge denn doch zu weit gefaßt zu sein. Denn nicht jede Verfügung zugunsten eines andern begründet eine Rechtsnachfolge, sondern nur der Eintritt eines neuen Rechtssubjekts in ein Rechtsverhältnis an Stelle eines anderen. Voraussetzung für die Rechtsnachfolge ist also die Fortdauer des Rechtsverhältnisses (wenn auch even- tuell in veränderter Gestalt, vgl. z. B. RG. 9, 87; 53, 10). Eine solche ist nun allerdings in den vom Vers, angeführten Fällen der 88 .1164, 1173; 268, 2; 774 BGB. vorhanden, sie fehlt aber stets da, wo ein Rechtsverhältnis erlischt. Des- halb kann der leistende Schuldner auch niemals Rechtsnach- folger seines Gläubigers werden. Ebensowenig wird er von diesem freigegeben, er liberiert sich vielmehr selbst, oder richtiger gesagt, seine Liberierung tritt durch seine Leistung automatisch ein. Infolgedessen kann auch für den Gläubiger des Versicherten gegenüber der Versicherungsgesellschaft nach Zahlung der Versicherungssumme an den Partner ein Anfech- tungsrecht nicht in Frage kommen. Und das entspricht auch den wirtschaftlichen Bedürfnissen. Denn sonst wäre ein Versiche- rungsgeschäft zugunsten eines Dritten mit solchem Risiko ver- bunden, daß der Abschluß eines solchen sich von selbst verbieten würde. c) Aus dem gleichen Grunde ist auch bei der vom Vers, au letzter Stelle (S. 25 ff.) behandelten Form der indirekten la) Vgl. auch Hellwig, System I, S. 815 in Verb, mit „Wesen und subjektiver Begrenzung der Rechtskraft" §§ 12—16, 30—54, insbes. 259 f. und Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts Bd. I, §§ 39—42. Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 3. 32

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Vermögenszuwendungen, dem sogen. 1500 M.-Vertrag die von ihm (S. 27) bejahte nochmalige Zahlungspflicht des Ar- beitgebers zu verneinen (ebenso Hoeniger, JLBl. 1912, 134). Im übrigen sind jedoch seine Ausführungen überzeugend. Denn es kann in der Tat Wohl kaum noch zweifelhaft sein, daß es sich bei solchen Gehaltsverträgen um ein Versprechen der Lei- stung an einen Dritten handelt (so auch schon Nord, DJZ. 1908, 641, dessen Widerspruch gegen die Ansicht des RG. Vers. S. 26 freilich nicht mit Unrecht für unzureichend be- gründet erklärt und neuestens Meikel, SeufsBl. 77, 415 f.,- sowie Lesser, IW. 1913, 298 f., der dabei zutreffend be- merkt, daß an dieser rechtlichen Natur des Gehaltsvertrags durch die Modifikation nichts wesentliches geändert werde, daß der Uberbetrag nicht der Ehefrau direkt zugewendet, sondern dem Arbeitgeber unter der zwar nicht unmittelbaren, aber doch mittel- baren Verpflichtung belassen werde, ihn der Ehefrau zukommen zu lassen). Die Ansicht Lippmanns (LZ. 1910, 833ff. und 1912, 132 ff., der Vertrag zwischen Ehefrau und Arbeitgeber sei simuliert, und derjenige zwischen diesem und dem Ehemanne sei der dissimulierte (neuestens erklärt er, LZ. 1912, 136 f., auch diesen für simuliert) ist bereits von Lesser (IW. 1911, 624) aus § 117 BGB. heraus zutreffend widerlegt und auch, wie angedeutet, von Lippmann (a. a. O.) selbst als auf einem Mißverständnis beruhend desavouiert worden. Ebenso ist zwei- felsfrei vom Vers, nachgewiesen, daß die Leistung an den Part- ner ein Teil des Entgeltes für die Dienste des Zuwendenden ist, und daß die Forderung jenes entsprechend in dem Anstel- lungsvertrage ihren Ursprung hat und deshalb auch ausschließ- lich aus diesem heraus zu beurteilen ist (ebenso auch Becker, Recht 1912, 431/2). Alles, was bisher hiergegen eingewendet worden, ist nicht geeignet die durchschlagenden Gründe des Vers, zu widerlegen. Dies gilt insbesonders auch von dem mißlunge- nen Versuche, die Ansicht des Reichsgerichts dadurch zu retten,

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 499 daß man zwar einen Verzicht des Angestellten auf einen ent- sprechenden Betrag seiner Gehaltsforderung zugibt, gleichwohl aber dabei eine Gläubigerbenachteiligung verneint (so Stiebe- ling, DJZ. 1908, 871 und in seinem dort zitierten „Recht der Anfechtung"), weil der Verzicht keinen gegenwärtigen Bestand- teil des Schuldnervermögens betreffe, sondern nur einen künfti- gen Erwerb und damit der Anfechtung nicht unterliege (ähnlich auch Goertz, Recht 1912, 560 f.). Daß diese Argumentation fehlgeht, hat u. a. auch L eff er (IW. 1911, 622 ff. und 1912, 891 ff.) überzeugend nachgewiesen, wie denn überhaupt Verf. vollkommen recht hat mit der Behauptung, daß nicht nur in der Literatur die Ablehnung der Ansicht des Reichsgerichts erheblich überwiegt,^) sondern daß auch dieses selbst neuerdings seine Ansicht zu ändern beginnt (ebenso auch Schubart, IW. 1912, 1121. Demgegenüber erscheint mir die von S tri e urer, IW. 1913, 185 f. versuchte Widerlegung der Behauptung, mit der Entscheidung in IW. 1912, 689 habe das Reichsgericht seine Entscheidung in Bd. 69 S. 63 fallen lassen, nicht überzeugend). Zu den als Beleg hierfür vom Verf. (S. 7 Anm. 14, vgl. auch S. 23, 28) angeführten Entscheidungen ist neuerdings noch eine weitere, besonders charakteristische getreten (IW. 1912 S. 689 Ziff. 13: Zahlung von 1500 M. an den Angestellten und von 10500 M. an seine Frau). Zutreffend erblickt Philippsborn (ebenda S. 894 ff.) ihre Bedeutung darin, daß hier mit der all- gemeinen und schrankenlosen Anerkennung derartiger Gehalts- verträge gebrochen und zum ersten Male, wenn auch noch sehr verklausuliert, dem Gedanken Raum gegeben wird, „daß ein Gehaltsvertrag nur so weit im Einklang mit den guten Sitten

u) Ebenso aber auch in der Tagespresse; vgl. z. B. die Beilage „Juristische Rundschau" zum Berliner Tageblatt Nr. 491 v. 26. 9. 1912 (Rechtsanwalt Auerbach, Bromberg), Nr. 27 v. 16.1. 1913 (Rechtsanwalt Heymann, Berlin), Nr. 92 v. 20. 2. 1913 (Justizrat Tallert), Nr. 105 v. 27. 2. 1913 (E. W. Müller), s. auch Cohn, Gruch. 54, 730, N. 8. 32*

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ist, als er zur Beschaffung des notdürftigen (in IW. 1913, 199 spricht das RG. von „bescheidener" standesgemäßer Lebensweise) Unterhalts für den Angestellten und seine Familie erforderlich ist". Allerdings ist auch die weitere Kritik Philippsborns (da- gegen die sich neuestens allerdings Striemer S. 187, m. E. aber, wie das Folgende zeigt, zu unrecht) berechtigt, das Reichst geeicht nehme diesem Grundsätze durch seine rein subjektive Fas- sung „ein gut Teil seiner praktischen Brauchbarkeit" und ähn- lich meint auch Auerbach (a. a. £).), es ließe sich in der-Praxis kaunl ein Fall konstruieren, für welchen „auch nur mit einiger Bestimmtheit auf die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens des Arbeitgebers gerechnet werden könnte". Und das erscheint nicht unberechtigt angesichts einer neuesten Entscheidung des Reichsgerichts (IW. 1913, 198), in der der Zweck derartiger Verträge, das Einkommen des Angestellten vor dessen Gläubi- gern zu schützen, als einwandfrei anerkannt und nur verlangt wird, daß der die Pfändungsgrenze übersteigende Teil des Ein- kommens niemals in das Vermögen des Angestellten gelangt, sondern von vornherein dem Partner gebühre. Allein diese Ent- scheidung findet auch wieder ihr Gegengewicht in einer anderen (Recht 1912 Nr. 1951, vgl. hierzu Meikel a. a. O. S. 419) in der ein solcher Gehaltsvertrag dann für anfechtbar erklärt wird, wenn er sich als ein Scheingeschäft, bzw. unreelle Schiebung darstellt. Hiergegen hat nun freilich Philipps- born (a. a. O.) eingewendet, im fraglichen Falle liege gar kein Scheingeschäft, sondern ein ernst gemeinter Vertrag vor, der Partner sei nicht Scheingläubiger, sondern Treuhänder. Allein dieser Einwand kann auf sich beruhen bleiben, denn hier kommt es ja nur darauf an, daß überhaupt der Begriff der unreellen Schiebung in jener Entscheidung zum ersten Male als Unwirk- samkeitsgrund gegenüber solchen Verträgen in der Rechtspre- chung des Reichsgerichts erscheint. Gerade das läßt die vom Vers. (S. 28), Philippsborn (a. a. £).), Auerbach (a. a. O.) u. a. m. geäußerte Hoffnung als begründet erscheinen, daß das

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 501 Reichsgericht auf dem Wege dieser Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung fortschreiten werde, zumal die Opposition gegen diese bei den Untergerichten im wachsen begriffen ist. Zu den vom Vers. (S. 26) erwähnten Gerichten sind nämlich noch, worauf H e y m a n n (a. a. O.) hingewiesen hat, die Berliner Landgerichte gekommen, die den Satz aufgestellt haben, im Inter- esse der Gläubiger müsse derartigen Manipulationen des Schuld- ners mit seiner Ehefrau als „augenfälligen Schiebungen" mit Entschiedenheit entgegengetreten werden (BlfRechtspflege 1912 S. 79 ff.). Auch das OLG. Düsseldorf ist, worauf Schubart (IW. 1912, 1123) und Meikel (a. a. O. S. 341 f.) Hinweisen, neuerdings (Recht 1912 Nr. 2705 und 2840, LZ. 1912, 710 und 712) unter ausdrücklicher Ablehnung des Standpunkts des Reichsgerichts der entgegengesetzten Ansicht beigetreten (vgl. auch OLG. Karlsruhe, Urteil vom 4. November 1910, LZ. 1912, 709). Und daß vorher schon die Kaufmannsgerichte diesen Stand- punkt vertreten Habens) betont ebenfalls H e y m a n n (a. a. O.), Haben sie doch ständig den Arbeitgeber unter Berufung auf die Scheinnatur des Vertrags zur nochmaligen Zahlung des an den Partner Gezahlten verurteilt (Jb. f. Kfg. 1912,241 ff.). Hand in Hand hiermit gehen weitere, wenn auch nicht immer bedenken- freie Vorschläge zur Bekämpfung derartiger Gehaltsverträge in der Literatur. So vertritt Becker (Recht 1912, 430ff., dem sich Meikel, SeuffBl. 77, 542ff. angeschlossen hat) unter Be- rufung auf die Entstehungsgeschichte des Lohnbeschlagnahme- gesetzes (§§ 1 und 4) die vor ihm schon von Meyer (Recht 1911, 324 ff.) mit ähnlicher Begründung entwickelte Ansicht, der an die Frau zu zahlende Betrag sei, da er ja ein Äquivalent für die Dienstleistungen des Ehemannes sei (vgl. oben S. 498), diesem also im Sinne von § 3 Abs. 1 LohnBG. „gebühre", der Summe, die er selbst erhalten, hinzuzurechnen. Beide Be- Darauf hatte auch schon (wie Verf. S. 26 Anm. 45 erwähnt) Magnus, DJZ. 1911, 743 hingewiesen.

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träge zusammen ergäben erst die dem Ehemanne vom Arbeit- geber zu leistende Vergütung, wie denn ja auch in Wirklichkeit der an die Frau zu zahlende Betrag für die Wirtschaft des An- gestellten verwendet werde, ja sogar verwendet werden müsse. Denn daß die Frau hierzu dem Manne gegenüber verpflichtet sei, das folgert Becker aus einem zwischen beiden bestehenden fiduziarischen Rechtsverhältnisse, dessen stillschweigende Verein- barung man annehmen müsse, da sonst der ganze Vertrag zweck- los sei. Mag dies letzte nun vielleicht auch zutreffen, so kann doch dieser rein wirtschaftliche Gesichtspunkt, wie Goertz (Recht 1912, 560 f.) zutreffend betont, die der Ansicht Beckers entgegen- stehenden „juristischen Hindernisse" nicht beseitigen, deren haupt- sächlichstes darin liegt, daß dem Ehemann eben nicht das seiner Frau zu zahlende Geld „gebührt", sondern daß er lediglich dessen Zahlung an seine Frau verlangen kann. Nicht der An- spruch auf den ihm tatsächlich zufließenden Vermögenszuwachs steht ihm zu, sondern nur der Anspruch auf Leistung an einen Dritten, mag dieser Dritte auch die Ehefrau und die Leistung an sie wirtschaftlich nur das „umadressierte Entgelt" für seine Dienste sein. Ähnlich betont auch Lesser (IW. 1913, 297) gegenüber der Auffassung von Becker, daß auch eine noch so weit- gehende Auslegung des Begriffs der „Vergütung" stets doch ihre Schranke daran finden müsse, daß sie sich niemals „auch auf den Punkt erstrecken könne, wer Empfänger sei". Denn der Wortlaut des § 3 LohnBG. lasse keinen Zweifel darüber zu, daß unter „Vergütung" in seinem Sinne nur das falle, was der Angestellte von seinem Arbeitgeber unmittelbar zu- gewendet erhalte. Auf das von Becker betonte (übrigens auch von Lesser, IW. 1913, 299 angenommene) innere (fiduzia- rische) Verhältnis zwischen den Ehegatten komme es hierbei gar nicht an, denn insoweit gebühre dem Ehemanne der Vermögens- vorteil jedenfalls nicht auf Grund seines hier allein in Betracht kommenden Rechtsverhältnisses zum Arbeitgeber.

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 563 Ähnlich wie Becker knüpft auch Philippsborn (a. a. O.) an die Entstehungsgeschichte des Lohnbeschlagnahmegesetzes an, indem er den Gedanken, der nach seiner Ansicht dem schon er- wähnten Reichsgerichtsnrteil in IW. 1912, 689 Nr. 13 zugrunde liegt (s. oben S. 499 f.), zu dem Satze erweitert, daß stets dann, wenn der Angestellte sich mehr als das zum notdürftigen Unter- halte für sich und seine Familie Erforderliche habe sichern wollen und der Arbeitgeber dies gewußt habe (wozu schon ein „ganz oberflächlicher" Einblick in die Sachlage genügen soll), eine Schadensersatzklage aus § 826 BGB. gegen diesen begründet sein soll. Was jedoch zum notdürftigen Unterhalte erforderlich sei, sei von Fall zu Fall nach den vorliegenden besonderen Umständen festzustellen. Diese Beschränkung auf das Notdürftige hält nun aber wieder Schubart (a a. O.) für zu hart. Ebenso meint auch Striemer (IW. 1913, 185ff.) unter Berufung auf jenes Reichsgerichtsurteil, die guten Sitten gestatteten dem Schuldner erst für seinen und seiner Familie standesgemäßen Unterhalt zu sorgen, ehe er an die Befriedigung seiner Gläubi- ger zu denken brauche. Auch will sich Schubart, der im übri- gen in manchen Punkten mit Philippsborn übereinstimmt, nicht auf die von diesem vertretene Schadensersatzklage beschrän- ken, sondern er greift daneben außer auf die Gläubigeranfech- tung auch noch auf einen Bereicherungsanspruch aus ß 812 BGB. Es folgert nämlich aus den schon öfters erwähnten Ausführun- gen des Reichsgerichts (IW. 1912, 689), daß ein Arbeitsver- trag mit „übermäßiger" Gehaltszuwendung an die Ehefrau unter Ausschaltung der Gläubiger sittenwidrig und deshalb nach § 138 BGB. nichtig sei. (Daß der Standpunkt des Reichsgerichts, in dem Vertragsschluß eine sittenwidrige Handlung zu erblicken, konsequent auch zur Anwendung des § 138 führen muß, betont auch Lesser, IW. 1912, 1135; vgl. auch denselben in IW. 1913, 297 s,). Infolgedessen sei dem Arbeitgeber die Arbeit vom Angestellten außervertraglich geleistet, jener also nach § 812

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BGB. verpflichtet, deren Geldwert dem Angestellten (infolge der Unmöglichkeit der Naturalrückgewähr) zu erstatten. Dieser Anspruch sei für die Gläubiger des Angestellten pfändbar. Andrerseits habe der Arbeitgeber gegen die Frau den Anspruch auf Erstattung der gezahlten Vergütung. Für die Feststellung, wann im einzelnen Falle die Zuwendung übermäßig sei, erblickt Schubart einen „guten Anhaltspunkt" in der Prüfung der Frage, welcher Teil des Einkommens dem Angestellten verbleiben würde, wenn er Beamter und daher der Bestimmung des § 850, 2 ZPO. unterworfen wäre. Die gesetzgeberische Festlegung dieses Gesichtspunktes verlangt demgegenüber Harnier (IW. 1913, 296): Das Lohnbeschlagnahmegesetz soll abgeändert und be- stimmt werden, daß die für die Beamten geltenden Grundsätze auch auf die Privatangestellten anzuwenden seien, die sich ja heutzutage in der Regel weder durch ihre Vorbildung noch in der Art ihrer Funktionen wesentlich von den Beamten unter- schieden und sich durchschnittlich auch aus denselben sozialen Schichten wie diese rekrutierten. So meint er, die Rechts- unsicherheit ausschließen zu können, die, wie er mit Recht betont (ebenso schon Cohn, S. 724f.), mit der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts wie auch mit dem Vor- schläge Philippsborns (oben S. 503) infolge des Abhebens auf die besonderen Umstände des konkreten Falles not- wendigerweise verbunden ist. Der gleiche Vorwurf, nämlich daß sie zur Rechtsunsicherheit führt, wird auch der eben er- wähnten Ansicht Schubarts mit Recht von Lesser (IW. 1913, 298) gemacht. Denn sie stellt ja ebenfalls, indem sie die „Über- mäßigkeit" der Zuwendung zum Nichtigkeitsgrund macht, auf die Sonderumstände des Einzelfalles ob. Und wie schwer es tat- sächlich im einzelnen Falle ist, mit dem Begriffe der Sitten- widrigkeit (den übrigens auch Meikel, SeuffBl. 77, 416ff. und 540f. im Gegensatz zu Iaeger, LZ. 1911, 285 auf derartigen Gehaltsverträgen angewendet wissen will) zu operieren, wie schwankend und subjektiv wechselnd die allgemeinen Grundlagen

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 505 für die Feststellung dessen sind, was im Einzelfalle sittenwidrig ist, was nicht, das beweist nicht nur die hier referierte erhebliche Meinungsverschiedenheit über diese Einzelfrage der sittlich ein- wandsfreien oder sittenwidrigen Natur der Gehaltsverträge, es hat dies vielmehr generell auch neuestens, und zwar ohne es zu wollen (nämlich bei dem Versuche das Gegenteil nachzuweisen), wieder Striemer (IW. 1913, 182ff., bes. S. 186) dargelegt („Die Entscheidung über das, was die guten Sitten erfordern, entnehmen wir meist unserem eigenen subjektivsten Empfinden." „Ein jeder entscheidet darüber nur aus seinem eigensten Ich heraus".). Abgesehen hiervon macht aber Lesser (IW. 1913, 298, ähnlich auch schon IW, 1912, 1135) der Nichtigkeitslehre Schubarts auch noch den berechtigten Vorwurf, daß sie, praktisch, weil weit über das Ziel hinausschießend, unzweckmäßig sei. Denn es sei doch ungesund, wenn durch die Nichtigkeit aus § 138 BGB. auch der an sich einwandfreie und zweckdienliche Teil des Gehaltsvertrags mit in Wegfall komme. Ähnlich erklärt auch Striemer (a. a. O. S. 187) die Konsequenzen der Schubartschen Ansicht für „schwer erträglich", lehnt diese aber außerdem unter Berufung auf das Reichsgericht (56, 231; 63, 350) schon deshalb ab, weil weder die Unsittlichkeit des Motivs noch die- jenige des Zwecks für sich allein die Nichtigkeit eines Rechts- geschäfts begründen könne, diese vielmehr erst dann eintrete, wenn „die Zusammenfassung des gesamten Inhalts, des Motivs und des Zwecks" sittenwidrig sei, und dies treffe bei den Ge- haltsverträgen nicht zu, da sie doch in der Hauptsache auf zu- lässige Dienstleistungen gegen zulässiges Entgelt gerichtet seien. Ebensowenig könne aber auch eine Nichtigkeit derartiger Ver- träge aus § 134 BGB. hergeleitet werden, da sie nicht gesetzes- widrig seien, vor allem gegen kein Verbotsgesetz verstießen, ein solches auch nicht umgingen. Denn es fehle eben — das ist ja auch die Ansicht des Reichsgerichts (69, 63, s. oben S. 496) — an einer gesetzlichen Verpflichtung für den Schuldner, seine Ar-

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III. Bürgerliches Recht.

beitskraft im Interesse der Befriedigung seiner Gläubiger zu verwerten. Aus diesen Erwägungen kommt denn auch Lesser (IW. 1913, 298, vgl. auch IW. 1912, 891 ff. und 1134 s., so- wie IW. 1911, 622 ff.) dazu, die Annahme einer Sittenwidrigkeit der Gehaltsverträge als einen „geradezu bedauerlichen Rück- schritt in der Rechtsentwickelung" abzulehnen (für den Durch- schnitt der Fälle im Ergebnis ähnlich auch Striemer a. a. O.) und die einzig mögliche Lösung des Problems der 1500 M.-Ver- träge ebenso wie der Vers. (S. 27 f.) in der Anwendung des Anfechtungsgesetzes zu erblicken. Und zwar mit Recht, denn nur so ist es möglich, die Schwierigkeiten auszuschalten, die sich allen denjenigen Ansichten entgegenstellen, die mit dem Begriffe der Sittenwidrigkeit operieren (vgl. auch Lesser, IW. 1912, 1135), und die auch gegenüber dem (auch von Striemer a. a. Q. S. 187, allerdings nur für „relativ seltene" Fälle gebilligten) Versuche Philippsborns, sie durch eine Schadensersatzklage aus § 826 BGB. zu beseitigen, trotz seiner gegenteiligen Be- hauptung (IW. 1913, 230) infolge seines Festhaltens an jenem Begriffe (wie dargelegt) unvermindert bestehen bleiben. Dabei läßt sich die Anfechtbarkeit gegenüber dem Partner (gegenüber dem Arbeitgeber muß sie abgelehnt bleiben, s. oben S. 496/7) ganz ungezwungen aus dem Anfechtungsgesetze begründen, ohne daß man zu solch „gekünstelten" (so nennt sie Meikel a. a. O. S. 416) Konstruktionen zu greifen braucht wie Lesser, der auch für die oben S. 498 erwähnte Modifikation, daß der Arbeit- geber nicht unmittelbar zur Zuwendung des Überbetrags an den Partner verpflichtet werde, die Anfechtbarkeit daraus herleitet, daß dabei der Angestellte es unterlasse, auf den Überbetrag einen Anspruch selbst zu erwerben oder für einen andern zu verein- baren. Denn sobald man in dieser Weise mit einer Unterlassung (deren Vorliegen auch Meikel a. a. O. und Lippmann, LZ. 1912, 137 mit Recht verneinen) operiert, kommt man nicht weiter. Dasselbe gilt aber auch von der Ansicht Meikels selbst,

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 507 es liege die Ablehnung eines eigenen Erwerbes zugunsten des Partners vor, und die sei nicht anfechtbar. Wie denn alle diese Negativen scheitern müssen. Es gilt vielmehr zu erkennen, daß hier eine positive Zuwendung an den Partner vorliegt. Gegen- stand derselben ist aber nicht die „Arbeit" des Angestellten (denn die schafft für den Arbeitgeber neue wirtschaftliche Werte, wird also diesem zugewendet), sondern das Forderungs- recht auf den Überbetrag. Dieses steht an sich dem Angestellten zu, und dieser verschafft es durch den Gehaltsvertrag dem Part- ner. Dieser wird um den Vermögenswert dieses Forderungs- rechts bereichert, und hierin liegt die Zuwendung.^) Damit stimmt auch überein, daß die an den Angestellten zu zahlenden 1500 M. zusammen mit dem an den Partner gehenden Überbetrag genau den in Geld ausgedrückten Wert darstellen, auf den der Arbeitgeber die Dienstleistung des Angestellten einschätzt. Über diese Bewertung hinaus erhält der Partner auch nicht einen Pfennig mehr. So läßt sich also in der Tat schon vom Boden des gelten- den Rechts aus in der vom Vers, dargelegten Art mit der An- fechtung derartigen Gehaltsverträgen beikommen. Freilich, dar- über herrscht so ziemlich Einigkeit (vgl. z. B. Philippsborn, Schubart u. a. m.), auch gegen derartige Schiebungen kann ein wirklich wirksamer Damm nur durch ein Eingreifen der Gesetz- gebung geschaffen werden. Dabei wären dann allerdings auch gleichzeitig die Schuldnerinteressen mit zu berücksichtigen, die eine Erhöhung der für unsere wirtschaftlichen Verhältnisse, vor allem auch angesichts des immer mehr gesunkenen Geldwertes, zu niedrig gewordenen 1500 M.-Grenze verlangen, wie außer dem Vers. (S. 29) auch noch von verschiedenen anderen Seiten 16) Daß gegen diese Annahme eines Vertrages zugunsten eines Dritten sich ein Gegenargument aus der Mitwirkung des Partners (seinem sogen. „Beitritt") nicht entnehmen läßt (wie es Lippmann, LZ. 1910. 836 will), hat Vers. (S. 26 Anm. 18) zutreffend betont.

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(Philippsborn, Müller, jeweils a. a. O., Striemer a. a. O., bes. S. 187 u. a. m.) mit Recht betont wird. Wie man dann aber die gesetzgeberische Aktion gestalten soll, ob man sich für die Sittenwidrigkeit als Nichtigkeits- oder Schadensersatzgrund ent- scheiden und dabei wie Philippsborn unter Zurückgreifen auf den Entwurf zum Lohnbeschlagnahmegesetz auf den notdürftigen Lebensunterhalt, bzw. wie Schubart auf den nicht übermäßig anspruchsvollen abstellen und damit die Entscheidung in jedem Einzelfalle von dem richterlichen Ermessen abhängig machen soll, oder ob nicht gerade der Wunsch, eine derartig weitgehende Entfesselung des am ganzen Unheil letzten Endes doch allein schuldigen richterlichen Ermessens auszuschließen (der ja gerade, wie Becker, Recht 1912, 430f. zutreffend hervorhebt, für die geltende Fassung des genannten Gesetzes bestimmend war), dazu führen muß, denjenigen Vorschlägen den Vorzug zu geben, die auf eine Ausdehnung der Anfechtungsmöglichkeit hinauslaufen, das sind Fragen, die hier nicht entschieden werden können. 3. Nur in losem Zusammenhänge mit den erwähnten Schiebungen steht die vom Vers, deshalb auch nur zur Vervoll- ständigung zum Schlüsse gestreifte Frage der Anfechtbarkeit der Erbschaftsausschlagung. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine Schiebung der gewöhnlichen Art, und es kann infolgedessen auch im Zusammenhang mit ihr von einer eigentlichen Gläubi- gernot nicht gesprochen werden. Es ist eben, wie Kipp (IW. 1912, 12) zutreffend darlegt, die Grundauffassung des gelten- den Rechts, daß die Erbschaftsausschlagung oder -annahme nicht „rein pekuniären" Gesichtspunkten unterstellt werden soll, son- dern daß den „mit hereinspielenden Imponderabilien" dabei ausschlaggebende Bedeutung zuzuerkennen ist. Schon das spricht aber gegen die vom Vers, vertretene (von Mendelssohn- Bartholdy, RheinZ. 5, 430 anscheinend gebilligte) Anfecht- barkeit. Hinzukommen die beiden positivrechtlichen Gründe, die Kipp in m. E. überzeugender Weise gegen des Vers. Ansicht

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 509 ins Feld führt: Einmal daß aus § 517 BGB. folge, daß die Erbschafts- oder Vermächtnisausschlagung keine Schenkung und somit unter diesem Gesichtspunkt auch nicht anfechtbar ist, und zweitens, daß durch K 9 KO. entgegen der Ansicht des Vers, dem Gemeinschuldner unter Durchbrechung des Prinzips des § 7 KO. wegen der höchstpersönlichen, möglicherweise mit herein- spielenden Erwägungen „die souveräne Entscheidung ohne alle Rücksicht auf seine Gläubiger anvertraut werden sollte" (daß dabei § 29 KO., weil er nur Handlungen vor Konkurseröff- nung im Auge hat, nicht in Frage kommt, betont Kipp eben- falls mit Recht). Und daß das Gleiche auch für die Anfechtbar- keit außerhalb des Konkurses gelten muß, ist ebenfalls einleuch- tend. So ergibt sich denn in der Tat der leitende Gesichtspunkt für die Beurteilung der ganzen Frage in der Erkenntnis, daß unser geltendes Recht auf der Grundanschauung fußt, „daß ein Schuldner seinen Gläubigern nicht Erbschaften und Vermächt- nisse schuldig ist, die sich ihm darbieten, sondern daß er in jeder Hinsicht unbekümmert um seine Gläubiger über Annahme und Ausschlagung soll entscheiden können" (Kipp a. a. O. S. 14, ebenso im Ergebnis Oppler, DJZ. 1911, 975 f.). Daß dieser Grundgedanke des geltenden Rechts nicht nur, wie Kipp meint, innerlich berechtigt, sondern auch wirtschaftlich gesund ist, betont mit Recht Hoeniger (JLBl. 1912, 134) unter Hinweis darauf, daß gerade die vom Vers, vertretene Anfechtbarkeit der Aus- schlagung wirtschaftlich bedenklich sei, denn wenn den Gläubi- bigern die Erbschaft durch Ausschlagung nicht mehr entziehbar sei, so werde das Kreditieren auf zu erwartende Erbschaften hin überhand nehmen. (Aus diesen Gründen ist auch die Entschei- dung des OLG. Naumburg, Recht 1912, 662 ff. abzulehnen, die außerdem in höchst bedenklicher Weise moralische und ethische Gesichtspunkte in die Gesetzesanwendung hineinträgt.) III. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, worin das Verdienst der vorliegenden Schrift zu erblicken ist. Sie hat eine

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III. Bürgerliches Recht.

Fülle von Problemen in grelle Beleuchtung gerückt, die mehr oder minder jedes für sich schon die Geister beschäftigten, und denen doch bisher die Konzentrierung, ich möchte sagen, der wirtschaftliche Generalnenner fehlte, auf den sie zu bringen waren. Daß dabei die Ausführungen des Vers, nicht uneingeschränkte Zustimmung, sondern bisweilen, wie auch im Vorstehenden, Widerspruch erfahren werden, kann ihr Verdienst selbstverständ- lich nicht verringern. Vers, hat schwierige und wirtschaftlich eminent wichtige Rechtsfragen mit festem Griffe erfaßt, ihren Kern heransgehoben und mit wenigen knappen Strichen fixiert. Daß da für das wissenschaftliche Filigran kein Platz ist, ver- steht sich auch ohne des Vers, entsprechenden Hinweis (S. 1 Anm. 1) von selbst. Eine derartige Aufgabe kann eben immer nur in einer Weise gelöst werden, die mehr oder minder Ten- denz und damit einseitig ist. Deshalb macht auch die Schrift des Verf. weitere wissenschaftliche Einzeluntersuchungen, die nun den darin angedeuteten Problemen systematisch bis in ihre fein- sten Verästelungen nachzugehen haben, nicht überflüssig. Im Gegenteil, sie ebnet ihnen den Weg. Denn dadurch, daß Verf. alle diese bisher verstreut angeschnittenen Einzelprobleme unter einige wenige überragende und einheitliche Gesichtspunkte ein- geordnet und unter ein Schlagwort znsammengefaßt hat, hat er eine feste Grundlage geschaffen, auf der jene Einzelunter- suchungen nicht nur fußen können, sondern in der sie auch den gemeinsamen Mittelpunkt finden, um den sie sich gruppieren und von dem aus sie gegenseitig Fühlung und Verbindung und damit auch den unerläßlichen wissenschaftlichen Zusammenschluß finden können. Nur gilt es dabei das im Auge zu behalten, was eingangs nicht ohne Grund besonders betont ivurde, daß nämlich die vom Vers, betriebene Förderung der Gläubigerinteressen doch immer nur die eine Seite der für den Gesetzgeber bei der Gestaltung des Vollstreckungssystems zu lösenden Aufgabe ist, der gleichberech- tigt die Pflicht zur Wahrung der berechtigten Schuldnerinteressen

Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignung u. andere Schiebungen. 511

gegenübersteht. Zwischen beiden die Verbindung herzustellen, von der „Gläubigernot" zur „Schuldnernot" (für deren eben- falls einseitige Betonung sich auch schon verschiedene Schrift- steller eingesetzt haben)17) die Brücke zu schlagen, das ist die Auf- gabe für eine künftige, dann unparteiisch die vorliegenden Pro- bleme aus dem Rahmen der Tendenz heraus- und auf das Niveau der Gesetzgebungsfrage hebenden Jnteressenabwägung, zu der auf der einen Seite mit den Grund gelegt zu haben, das nicht zu schmälernde Verdienst des Vers. ist. 17) Vgl. z. B. M. Bürgel, Die vogelfreien Schuldner (1912), und derselbe in DRZ. 1913, 41 ff., 81 ff., 113 ff., 215 ff., Mayer, Schuldner- not (DRZ. 1913, 205 ff.). Daß dieser Schutz des Schuldners gegen die Ver- nichtung seiner wirtschaftlichen Existenz dasjenige ist, was das Reichsgericht durch die Stützung der Gehaltsverträge erstrebt, betont zutreffend Müller (a. a. £).). Vergleiche über diese Jnteressenkollision auch Hachenburg, DJZ. 1912, 849 u. Warschauer, DRZ. 1913, 100 ff. F r e i b u r g i. Br., 23. April 1913.

Rudolf Schultz.

Strafrecht

Clemens, Unterlassungsdelikte (F. Doerr)

IV.

Strafrecht. 1. Clemens, Dr. jur. Otto, Die Unterlassungsdelikte im deutschen Strafrecht von Feuerbach bis zum RStGB. Breslau 1912, Schlet- tersche Buchhandlg. 47 S. M. 1.40. (Strafrechtl. Abhandlungen, Heft 149.) Um die bisherige Lücke in der Literatur über die Unter- lassungsdelikte auszufüllen, hat R. Gräsel, Die Unterlassungs- delikte im ausländischen Strafrecht, Göttinger Diss., Breslau 1909,i) die außerdeutschen Staaten behandelt; die vorliegende wiederum von v. Hippel-Göttingen zum Druck empfohlene Dissertation verfolgt das gleiche Ziel hinsichtlich der deutschen Staaten. Nach einer Vorbemerkung, insbesondere einer historischen Feststellung über die preußischen Strasgesetzentwürfe von 1804/5 und 1843, gibt der I. Teil einen kurzen Überblick (mehr ist es jedenfalls nicht) über die Behandlung der Unterlassungsdelikte — richtiger der Kommissivdelikte durch Unterlassung unter Ausscheidung der eigentlichen Unterlassungsdelikte — in der älteren Wissenschaft bis Luden, der II. Teil einen solchen über die Regelung in der Gesetzgebung der deutschen Einzel- staaten. Die einzelnen Gesetzgebungen werden in 4 Gruppen eingeteilt: Die 1. Gruppe erwähnt die Unterlassung im allgemeinen Teil bei der Definition des Verbrechens als Handlung oder Unterlassung, die vom Gesetze mit Strafe bedroht werde.

0 Vgl. hierüber KritVJSchr. Bd. 49 (3. Folge Bd. XIII) S. 393 ff.

Clemens, Die Unterlassungsdelikte im deutschen Strafrecht. 513

Die 2. Gruppe spricht ähnlich von Handlungen und Unter- lassungen bei der Ausschließung oder Beschränkung der Ana- logie im Strafrecht oder der Aufstellung des Satzes nulla poena sine lege. Die 3. Gruppe stellt ausdrücklich im allgemeinen Teil die Unterlassungen den Handlungen gleich. Die 4. Gruppe (Preußen seit 1843, RStGB. und Vorent- wurf) erwähnt die Unterlassung prinzipiell nicht, indem sie „Handlung" im weiteren Sinne faßt, der die Unterlassung in sich schließt. Vers, gelangt S. 34 zu dem Ergebnis, daß alle deut- schen Strafgesetzbücher von 1794 an und sämtliche Entwürfe die Möglichkeit, die Tötung durch Unterlassung zu bestrafen, anerkennen.' Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Be- strafung eintreten konnte, sind entweder überhaupt nicht oder nur unvollkommen und verschieden geregelt. Inwieweit außer der Tötung auch andere Kommissivdelikte durch Unterlassung begangen werden konnten, ist bei den einzelnen Staaten gesagt. Jedenfalls ist von der Körperverletzung anzunehmen, daß ihre Begehung durch Unterlassung ebenso wie die Tötung durch Unterlassung überall als strafbar anerkannt wurde, selbst wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt war. Der Handlung bei Be- wirkungsdelikten gleichgestellt wird aber stets nur die rechts- pflichtwidrige Unterlassung (S. 47). Auf die Frage unter wel- chen Voraussetzungen die Unterlassung als rechtspslichtwidrig und deshalb der kausalen Handlung gleichwertig anzusehen sei, ist Vers, gemäß der engen Umgrenzung seiner Aufgabe nicht eingegangen (vgl. Kriegsmann, Zeitschr. f. d. ges. StRW. XXXIV S. 288 f.),- ob er es hätte tun können, mag dahingestellt bleiben. S. auch E. v. Liszt in GrünhutsZeitschr. 39. Bd. S. 754 f. München. Or. Fr. Doerr.

Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd. XV. Heft 8.

Moser, Religion und Strafrecht (F. Doerr)

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IV. Straftrecht.

2. Moser, Dr. Adolf, Religion und Strafrecht, insbesondere die Gottes- lästerung. Breslau 1909, Schletter. 105 S. 2,60 Mk. (Heft 110 der von Benneeke begründeten, von v. Lilienthal herausgegebenen „Strafrechtlichen Abhandlungen".)') Die von Oetker-Würzburg zum Druck empfohlene Würz- burger Doktorarbeit überragt, was Selbständigkeit, Umsicht und Gründlichkeit anlangt (abgesehen von den zahlreichen Druck- fehlern), den Durchschnitt der üblichen Dissertationen ganz er- heblich. Sie zerfällt in zwei fast gleich große Hauptteile, einen die geschichtliche Entwicklung des Problems und einen dessen gegenwärtigen Stand darstellenden Teil; vorausgeschickt ist eine allgemeine Einleitung über den Zusammenhang von Religion und Recht, besonders Strafrecht. Im geschichtlichen Teile weist Vers, mit überzeugenden Gründen nach, daß die Religionsvergehen und namentlich die Gotteslästerung als strafbarer Tatbestand weit älter sind, als man vielfach annimmt, und schon im heidnischen Polytheismus des Altertums eine Stätte haben. Er verweist hierzu u. a. auf Apostelgesch. 19, 23 sf., für Griechenland insbesondere auf die Strafprozesse gegen Alkibiades und Sokrates (S. 6f.)?) Für das römische Strafrecht vertritt und begründet er die Ansicht, daß die öffentliche Beschimpfung der nationalen Götter von den Römern der Republik nicht weniger als von denen der späteren Kaiserzeit strafrechtliche Ahndung erfuhr, zunächst zwar nicht unter dem Privatrechtstitel der Injurie, sondern wegen des öffentlichen Charakters des Deliktsobjekts als erirnon (laesae) maiestatis populi Romani (S. 10), und daß die Blasphemie scholl in der ersten christlichen Kaiserzeit als staatsgefährliches 1) Vgl. hierüber aud) Hirsch in Österreich. Zeitschr. f. Strafr. I (1910) S. 267—269; Blume in Zeitschr. f. d. ges. StRW. XXX (1910) S. 952 f.; Bleeck in Monatsschr. f. Kriminalpsychologie usw. VII (1911) S. 769 f. 2) Weiteres Material s. in meinem Aufsatz über den Prozeß Jesu in rechtsgeschichtl. Beleuchtung, Goltd. Archiv 55. Jahrg. (1908) S. 37.

Moser, Religion und Strafrecht, insbes. die Gotteslästerung. 515 Delikt galt (S. 22). Jedenfalls dürfe man nicht, wie das all- gemein geschehe, rundweg sagen, daß die Gotteslästerung als Delikt dem altrömischen Geiste fremd war und erst den Lehren des Judentums entstammte (S. 23). Als Beispiele jüdischer Gotteslästerer erwähnt Vers. Jesus und Stephanus (S. 17). Seine Ausführungen bedürfen aber in dieser Hinsicht der Ergänzung und Berichtigung; vgl. meine Darstellung des Prozesses Jesu in GoltdArch. 55. Jahrg. (1908) S. 12 ff. und die dort zitierte Literatur, wegen Stephanus da- selbst S. 42 zu N. 16. Vers, ist sichtlich bestrebt, sich von allem einseitigen und „engherzigen Konfessionalismus" (S. 3) fernzuhalten. Dies ist ihm auch in seinen weiteren Ausführungen über die Rechtsent- wicklung des Äittelalters und der Neuzeit gelungen. Die Einleitung zum zweiten, die Gegenwart betreffenden Hauptteil bildet eine kursorische Umschau über das ausländische Religionsstrafrecht, das Berf. fälschlich als internationales Straf- recht bezeichnet (S. 56). Als Ergebnis dieser Untersuchung, die keineswegs erschöpfend sein will, wird S. 61 festgestellt, daß Deutschland in manchen Punkten rückständig ist. „Wir haben, statt über ausländische Rückständigkeit zu spotten, allen Grund, den modernen Strömungen Rechnung zu tragen. Rußland hat im 19. Jahrhundert auf dem Gebiete des Religionsstrafrechts verhältnismäßig mehr Fortschrittliches geleistet als Preußen und in dessen Gefolge das Reich, die sich in einer rückläufigen Bewegung befinden. Dieses gilt namentlich vom Strafrahmen und von der Beschränkung des Strafschutzes auf staatlich aner- kannte Religionsgesellschaften. Die Neuregelung des Strafrechts wird sich, wenn sie wirklich modern werden will, im engsten Anschluß an die ausländischen Mustergesetzgebungen gestalten müssen, zumal das deutsche Volk auch sonst mit Eifer fremd- ländische Sitte und Kultur annimmt und pflegt." Im weiteren Verlaufe wird dann — nach allgemeinen Be- 33*

516

IV. Strafrecht.

merkungen über die Strafgründe der Religionsdelikte, nämlich die Religionsfreiheit, den öffentlichen Frieden, die soziale Be- deutung der Religion und das religiöse Gefühl — von den Religionsvergehen des Reichsstrafgesetzbuchs im besonderen die Gotteslästerung nach § 166 dogmatisch dargestellt und eingehend begründete und formulierte Gesetzesvorschläge daran geknüpft. Gewissens- und Glaubensfreiheit muß der Leitstern der künftigen Rechtsentwicklung sein (S. 63). Der moderne Staat hat darauf zu achten, daß diese Freiheit nicht in rechtswidriger Weise beeinträchtigt werde; daher erscheint die Störung des Gottesdienstes als der Kernpunkt der Religionsverbrechen, und zwar muß der Staat nicht nur offizielle, sondern auch private Andachtsübungen vor Beeinträchtigung schützen, sofern sie nicht andere Interessen verletzen (S. 64). Die Fassung der Note 2 daselbst ist ungenau. Bezüglich des religiösen Gefühls als Gegenstand des staat- lichen Strafschutzes vertritt M. den Standpunkt, daß der Gesetz- geber auf bloße Gefühle keine Rücksicht nehmen könne, daß die Gefühlsverletzung nicht als Strafgrund gelte, der Staat auch nicht die Macht habe, das religiöse Gefühl zu schützen (S. 72), und dieses keine geeignete Grundlage für das Religionsstraf- recht bilde (S. 75). Dagegen wird später von § 166 StGB, behauptet, er bezwecke den Schutz des religiösen Gefühls des Volkes (S. 85, 90 f.; wieder anders S. 103 oben). Das Prinzip der bürgerlichen Gleichheit aller vor dem Gesetz darf der Staat nicht mit dem Erfordernis der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Konfession durchbrechen (S. 73 f.); die Beschränkung des Straf- schußes auf gewisse Bekenntnisse bedeutet eine Ungleichheit vor dem Gesetze. Für verfehlt hält es Vers., wenn das Gesetz, wie das Reichs- strafgesetzbuch für Gotteslästerung, das Erfordernis der Ärger- niserregung als Tatbestandsmerkmal aufstellt. Seinen Aus- führungen hierzu (S. 74—76) wird jeder zustimmen, der weiß,

Moser, Religion und Strafrecht, insbes. die Gotteslästerung. 517

wie das „gesetzliche Ärgernis" in der Praxis gewöhnlich ge- nommen und festgestellt wird. Die folgenden Seiten des Buches (S. 76 ff.) handeln von der systematischen Stellung der Religionsvergehen im RStGB„ der Ablehnung des radikalen Vorschlags, Gotteslästerung und Religionsbeschimpsung als strafbaren Tatbestand aufzuheben (S. 80 ff.), und von „praktischen Bedenken" gegen § 166 StGB. (S. 82 ff.), die m. E. über das Ziel schießen. In dem weiteren Abschnitt über den Tatbestand der Gottes- lästerung nach § 166 StGB. (S. 84 ff.) werden der Gottes- begriff, die beschimpfende Lästerung, der Begriff „Äußerungen", die Tatbestandsmerkmale der Ärgerniserregung, der Öffentlich- keit und der subjektive Tatbestand zum Teil entgegen der herr- schenden Meinung festgestellt und erläutert. „Gott" ist darnach im Gesetz vor allem als der Urquell der Sittlichkeit, als moralischer Weltherrscher i. S. Kants zu denken (S. 87), also losgelöst von dem biblischen Gottesbegriff und den Dogmen der verschiedenen Religionsgesellschaften. Hin- sichtlich einer Lästerung Christi unterscheidet Vers. (S. 89 f.) zwischen dem Gottsohn, der zweiten Person der christlichen Gottheit, und dem geschichtlichen Jesus von Nazareth als Men- schen; von demselben Gedanken bin ich in GoltdArch. LV S. 12 ausgegangen. Allein bei den meisten Lästerungen wird eine genaue Unterscheidung und Abgrenzung der Gottes- und Men- schensphäre kaum möglich sein, auch nicht durch die Prüfung, ob der Lästerer die unmittelbare Beziehung auf die Gottheit gewollt und erkannt hat (S. 90). Die Strafe des § 166 StGB, wird als zu hoch getadelt (S. 103). Ebenso I. Jpsen, Gotteslästerung und Beschimpfung der Religionsgesellschaften, Hamburg 1909. In einem „Schlußwort" (S. 104) wird das Religions- strafrecht zurzeit noch als „eine bittere Notwendigkeit" bezeichnet. Mit dieser Materie muß sich der Gesetzgeber auch in Zukunft

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IV. Strafrecht.

befassen. Als Text des neu zu schaffenden Gotteslästerungs- Paragraphen schlägt Vers. (S. 105) vor: „Wer in gemeiner, böswilliger Absicht die Mißachtung Gottes in Wort, Schrift, bildlichen Darstellungen oder in anderer Weise öffentlich kundgibt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre bestraft. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Geld- strafe bis zu achthundert Mark ein." Die Schrift ist vor der Veröffentlichung des deutschen Vor- entwurfs zu einem Strafgesetzbuch erschienen, hat also seine Bestimmungen nicht mehr berücksichtigt.

München.

Di. Fr. Doerr.

Staats- und Verwaltungsrecht

Fahlbeck, Regierungsform Schwedens (Malmgren)

Staats- and Verwattangsrecht. 1. Fahlbeck, Pontus E., Professor an der Universität Lund, Mitglied der ersten Kammer, Die Regierungsform Schwedens. Berlin 1911, Puttkammer & Mühlbrecht. Dies Werk ist ursprünglich eine dem hundertjährigen An- denken der schwedischen Verfassung des Jahres 1809 gewidmete Festschrift. Der Vers., der selbst ein eifriger Bewunderer jener Verfassung ist, hat ihr dadurch seine Huldigung darbringen wollen, daß er bei seinen Landsleuten ein besseres Verständnis der eigenen Verfassung und zugleich mehr Achtung und Liebe zu dieser zu erwecken suchte. Im richtigen Gefühl dessen, daß eine Verfassung wie die schwedische, die auf keine politische Theorie zugeschnitten, sondern dem Boden der eigenen Er- fahrungen entsprossen ist, ohne die Beleuchtung der Ereignisse, als deren Ergebnis sie dasteht, nicht völlig zu verstehen ist, hat er der Denkschrift die Form eines historisch-genetischen Kom- mentars des wichtigsten von unseren Grundgesetzen gegeben. Den Inhalt des Buches bilden also, außer einer einführenden Übersicht der schwedischen Verfassungsgeschichte, der Text der Negierungsform und bei jedem einzelnen Paragraphen eine Darstellung von dessen spezifischen historischen Ursachen und Voraussetzungen. Mit großen Erwartungen geht man zum Lesen dieses Wer- kes sowohl wegen des Themas wie auch in Anbetracht der großen Achtung, die der Vers, durch seine scharfsinnige Forschung und glänzende Darstellung schon lange genießt. Diese Hoffnungen werden auch nicht getäuscht. Freilich ist man hie und da anderer Ansicht als der Vers., wie man ja auch die Richtigkeit

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V. Staats- und Verwaltungsrecht.

dieser oder jener Einzelheiten bezweifeln muß. Dies vermindert aber sehr unerheblich den Wert der Arbeit, und es ist wohl überflüssig zu sagen, daß es sowohl interessant wie lehrreich ist, an der Hand dieses hervorragenden Historikers und erfahrenen Politikers eine Wanderung durch das alte Verfassungsgebäude zu machen und dessen verschiedene Teile näher in Augenschein zu nehmen. Es wäre zu hoffen, daß dem Werke auch in Deutsch- land dasselbe Interesse entgegengebracht wird wie bei uns. Der Vers, hat seinen eigenen, an den deutschen Leser ge- richteten einführenden Worten zufolge mit der Übertragung des Werkes ins Deutsche ein doppeltes Ziel verfolgt. Zunächst hat er verschiedene falsche Ansichten über die schwedische Verfassung beseitigen wollen, die wiederholt auch in der wissenschaftlichen Welt Deutschlands zutage getreten sind. Dann hat er aber ge- meint, daß die Kenntnis von der schwedischen Verfassung einen praktischen Wert haben könnte hinsichtlich der bevorstehenden inneren politischen Entwickelung Deutschlands. Jenes Motiv wäre ja an sich völlig genügend. Was das letztere betrifft, so wäre unzweifelhaft für das eine Volk recht viel von der Ver- fassung des anderen zu lernen, aber gegen die Art und Weise, in welcher der Vers, diesen Gedanken auf den vorliegenden Fall anwendet und gegen die Urteile, die er dabei über den Charakter der schwedischen Verfassung abgibt, ließe sich doch Verschiedenes einwenden. Der Gedankengang des Verf.s ist in Kürze der folgende. In Deutschland sind in der nächsten Zu- kunft heftige Versassungkämpfe zu erwarten, die namentlich eine Umgestaltung der Verhältnisse zwischen Monarch und Volksvertretung bezwecken. Die Demokratie Deutschlands ver- langt eine Erweiterung der Macht des Reichstags in Gestalt eines parlamentarischen Regiments nach englischem Muster. Die Realisierung dieser Forderung würde aber die Macht des Kai- sers und den anderen Bundesfürsten in einer derartigen Weise verringern, daß die Monarchen mit ihren Überlieferungen sich

Fahlbeck, Die Regierungsform Schwedens.

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nie damit würden abfinden können. Es wäre also ein Mittel- weg vonnöten; der einerseits der Volksvertretung ihre Selb- ständigkeit und Macht verbürgerte und anderseits die über- lieferte Machtstellung der Fürsten nicht zu viel beeinträchtigte. Die schwedische Verfassung stellt nun, meint der Vers., ein vor- zügliches Beispiel dar, wie dies zu erreichen wäre: ihr ist es ge- lungen ein starkes Königtum mit einer starken Volksmacht zu vereinigen. Verhält es sich aber tatsächlich so, daß wir in Schweden ein starkes persönliches Königtum haben, das dem Reichstag das Gleichgewicht hält? Zweifelsohne — wenn man nur bei dem Buchstaben der Verfassung bleibt. Über alle Regierungs- sachen beschließt der König persönlich, vom Rate seines Mini- steriums unabhängig. Und die Minister sind, obgleich sie vom Reichstag zur Verantwortung gezogen werden können, doch nicht Vertrauensmänner des Reichstags, sondern des Königs. In der Praxis aber sieht die Sache anders aus. Der Vers, hat selbst an einer anderen Stelle (La Constitution suedoise et le par- lamentarisme moderne, Paris 1905, Alph. Picard) hervorge- hoben, daß das Königtum in Schweden im Laufe des ver- gangenen Jahrhunderts ungemein gealtert ist und daß das Ministerium in ein Abhängigkeitsverhältnis zum Reichstag ge- raten ist, das mit dem Geiste der Verfassung nicht überein- stimmt. Die Bemerkung ist sehr richtig. Namentlich die Erfahrungen der letzten Jahre haben bestätigt, daß, wenn auch das Beschlußrecht formell dem König persönlich gehört, der Be- schluß doch in Wirklichkeit in Übereinstimmung mit dem in der Form eines Rats ausgesprochenen Wunsche des Ministeriums erfolgt. Und was wichtiger ist, das Recht des Königs selbst seine Ratgeber wählen zu dürfen, ist in Wirklichkeit sehr eingeschränkt, da er dabei mit oder wider seinen Willen auf die im Reichstag herrschende politische Auffassung Rücksicht nehmen muß. Auch bei uns ist ja unleugbar die Praxis durchgedrungen, daß das

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V. Staats- und Verwaltungsrecht.

Ministerium, wenn es in entschiedener Weise dauernd das Ver- trauen des Reichstags verloren hat, zurücktreten muß, obgleich es das volle Vertrauen des Königs genießt. Der König wird somit in Wirklichkeit von seinem Ministerium abhängig und durch das Ministerium vom Reichstag. Das persönliche Regi- ment ist von einem gelegentlichen ziemlich unwichtigen „Dik- tamen zum Protokoll" abgesehen nur eine Erinnerung. — Wenn nun andere Staaten von der schwedischen Verfassung lernen wollen, so müßten sie nicht nur die formellen Bestimmungen der Verfassung berücksichtigen, sondern auch daraus Lehre ziehen, wie die Bestimmungen verwirklicht worden sind. Und was dabei m. E. hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Königtum und Reichstag in erster Linie zu lernen wäre, ist, daß eine starke Macht der Volksvertretung sich auf die Dauer nicht mit einem starken vom Reichstag unabhängigen Königtum vereinigen läßt. Man verteile die Macht so gleich wie man mag, das Gleich- gewicht ist doch nicht aufrecht zu erhalten. Die Demokratisierung, auf die die Entwickelung der konstitutionellen Monarchie auch nach der Ansicht des Verf.s ausläuft, hat auch in Schweden mit der Erlahmung des persönlichen Königtums gleichen Schritt ge- halten. Ich denke, seiner oben erwähnten praktischen Aufgabe wäre der Vers, besser gerecht geworden, wenn er dem Leser nebst den historisch-genetischen Ausführungen auch eine Darstellung von statuZ quo gegeben hätte.

Lund, Schweden.

vr. Malmgren.

Freund, Emanzipation der Juden (C. Bornhak)

Freund, Die Emanzipation d. Juden unt. bes. Berücks. d. Ges. v. 11. 3.1812. 528

2. Freund, Dr. Jsmar, Die Emanzipation der Juden in Preußen unter besonderer Berücksichtigung des Gesetzes vom 11. März 1812, ein Beitrag zur Rechtsgeschichte der Juden in Preußen. Erster Band: Darstellung, 258 S.; zweiter Band: Urkunden, 524 S. Berlin 1912. Verlag von M. Poppelauer. Ein bisher fast völlig übersehenes Kapitel aus der Zeit der Stein-Hardenbergischen Reform! Das Werk, herausgegeben auf Anregung und unter Leitung des Zentralvereins deutscher Staatsbürger jüdischen Glaubens und anderer jüdischen Ge- meinschaften, ist äußerlich ein Jubiläumswerk zum hundertsten Jahrestage der Judenemanzipation in Preußen, wenn auch die Arbeit selbst natürlich um Jahre zurückliegt. Benutzt sind nicht nur die Akten des Staatsarchivs, sondern auch einzelner Mini- sterien. Gegenstand der Besprechung kann selbstverständlich nur der erste Band sein. Der zweite gibt zu der Darstellung des ersten nur den wörtlichen Abdruck der Quellen. Die gesamte Behandlung des Gegenstandes dreht sich um das Edikt vom 11. März 1812 mit Rückblicken auf die voran- gegangene und Ausblicken auf die folgende Zeit. Eine Einleitung behandelt die Entwicklung bis zum Tode Friedrichs des Großen. Der erste Teil gibt die Reformbewegung von da bis zur Kata- strophe von 1806/7, der zweite die Geschichte des Ediktes vom 11. März 1812 mit den Unterabteilungen des Schrötterschen Reformplanes und des Reformwerkes unter Hardenberg, der dritte mit etwa noch 20 Seiten die Zeit nach dem Edikte vom 11. März 1812. In den einleitenden Bemerkungen über die Judenpolitik Friedrichs des Großen ist als Ergebnis die allerdings schon be- kannte Tatsache festzustellen, daß seine Toleranz vor den Juden Halt machte, man sich also für philosemitische Politik zu Unrecht auf fridericianische Toleranz beruft. Bei der Darstellung der Geschichte des Ediktes von 1812 kehren die uns bereits ander- weit aus der Stein-Hardenbergischen Reform bekannten Namen,

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V. Staats- und Verwaltungsrecht.

wie Schroetter, Brand und Raumer wieder. Aus der Zeit nach dem Edikte, die eine Reaktion gegen die Emanzipation bedeutet, ist zweierlei hervorzuheben. Einmal muß es nicht Herzogtum Posen und Großherzogtum Warschau (S. 242) heißen, sondern umgekehrt Großherzogtum Posen und Herzogtum Warschau. Außerdem ist es unrichtig, S. 243 aus der Bundesakte zu fol- gern, eine einheitliche Gesetzgebung nach 1815 sei nur möglich gewesen auf der Rechtsgrundlage, welche den Juden die weitest- gehenden Rechte gewährte, also auf Grund des französischen Rechtes. Es war wohl erwogene Absicht, daß die Bundesakte nicht die in den einzelnen Bundesstaaten, sondern von den ein- zelnen Bundesstaaten gewährte Rechtsstellung der Juden unter ihren Schutz stellte. Die einzelstaatliche Gesetzgebung konnte also ohne weiteres über die französisch-westfälische Gesetzgebung hin- weggehen und hat dies auch getan, weil diese nicht von einem Bundesstaate erlassen war. Daß Vers, wiederholt unter den Zurücksetzungen der Juden auch die Ausschließung vom Kirchen- patronate aufführt, geht doch, selbst wenn man sich auf den jüdischen Standpunkt stellt, zu weit. Es beansprucht doch auch kein Christ, am inneren Leben der Synagogengemeinde, Be- stallung der Rabbiner usw., beteiligt zu sein. Im übrigen ist die Darstellung objektiv, wenn man auch überall merkt, daß sie von einem Juden herrührt. Interessant ist, und Vers, hat auch das nicht unterdrückt, daß dieselben Gründe gegen öffentliche Rechte der Juden, die man heute auf antisemitischer Seite hört, schon vor hundert Jahren gang und gäbe waren und mit denselben Gegengründen widerlegt wurden. Doch auf diese politische Seite einzugehen, unterlasse ich.

Berlin.

Conrad Bornhak.

Meier, Reform der Verwaltungsorganisation unter Stein u. Hardenberg (C. Bornhak)

Meier, Reform d. Verwaltungsorganisation unter Stein u. Hardenberg. 525

3. Meier, Ernst v., Die Reform der Verwaltungsorganisation unter Stein und Hardenberg. Nach dem Tode des Verfassers heraus- gegebene zweite Auslage mit Anmerkungen und einer Einleitung von Friedrich Thimme. München und Leipzig 1912. Verlag von Duncker & Humblot. XXXIII und 512 S. 8°. Das Werk eines Verstorbenen in neuer Auflage heraus- zugeben, ist eine schwierige und entsagungsvolle Aufgabe. Mit Rücksicht auf den Verfasser wie den Herausgeber sind damit von vornherein der Besprechung gewisse Schranken gezogen. Das im Jahre 1881 zuerst erschienene Werk von Ernst Meier war einst eine hervorragende und bahnbrechende wissen- schaftliche Arbeit. Die Untersuchungen Schmollers umfaßten eine andere Zeit, die Stölzels ein anderes Gebiet. Ernst Meier behandelte zuerst auf Grund der Akten des Staatsarchivs die Stein-Hardenbergische Zeit nach der Seite der Verwaltungs- organisation, während später dasselbe Knapp nach der Seite der Agrarreform und ich nach der der Finanzreform von 1810/11 unternahmen. Der Herausgeber hat pietätvoll das Werk an sich unberührt gelassen und nur in fleißigen und mühevollen Anmerkungen versucht, es mit dem derzeitigen Stande der wissen- schaftlichen Forschung in Übereinstimmung zu bringen. Eine Einleitung über das Lebenswerk von Ernst Meier und ein Re- gister, das in der ersten Auflage fehlte, bilden weitere dankens- werte Ergänzungen. Daß Vers, wie Herausgeber der höchsten Anerkennung wert sind, braucht kaum hervorgehoben zu werden. Freilich, ein schwerer äußerer Mangel hätte leicht vermieden werden können. Ernst Meier hatte die spärlichen Anmerkungen, die er bei der ersten Auflage für nötig fand, unter den Text gesetzt. Der Vers, fügt, vielleicht aus Gründen falscher Pietät, seine umfangreichen Anmerkungen von 80 Seiten am Schlüsse des Buches ein, so daß der Text glatt fortgeht. Das ist natürlich für den Drucker sehr bequem, aber für den Leser, der ein solches Buch doch nicht wie einen Roman durchfliegt und immer um-

526

V. Staats- uud Verwaltungsrecht.

klappen muß, eine wahre Tortur. Das ist um so schlimmer, als nach der Bearbeitungsart des Herausgebers die Anmerkungen keineswegs bloße Quellen- und Literaturangaben, sondern oft wertvolle Berichtigungen des Textes auf Grund neuerer For- schungen enthalten. Ich erinnere nur an die abweichende und, wie ich glaube, gerechtere Beurteilung Schöns. Die unveränderte Herausgabe des Textes der ersten Auf- lage gibt aber auch zu schweren sachlichen Bedenken Anlaß. Ob Ernst Meier dasselbe getan hätte, wenn er der Aufgabe in voller Lebenskraft gegenübergestanden hätte, will ich dahingestellt sein lassen. Freilich der Herausgeber hätte bei entsprechender Umarbeitung beinahe ein neues Buch schaffen müssen. Gewiß hat das Werk auch unverändert noch heute seinen wissenschaft- lichen Wert, aber eine allgemeine Einschränkung darf doch wohl hinzugefügt werden. Ernst Meier selbst hat betont, daß man nicht von einer Stein-Hardenbergischen Reform sprechen darf. Beide Staats- männer haben in der Reformperiode nie zusammen gearbeitet. Ansgang und Ziele waren ganz verschieden. Man kann mit Recht von einer Steinschen und von einer Hardenbergischen Rcformperiode sprechen, die einander folgten. Auch äußerlich waren sie meist erbitterte Gegner. Am besten kennzeichnet sich ihr Verhältnis, wie sie jetzt im Denkmale auf dem Dönhoffs- platze in Berlin stehen, zwar auf demselben Platze, aber Rücken gegen Rücken und auf verschiedenen Seiten. Das Steinsche Reformprogramm lag auf dem Gebiete der Verwaltungsreform. Indem er das Verhältnis von Staat und Individuum von den Lebensbedingungen der Gesamtheit aus betrachtete, sollte durch eine umfassende Verwaltungsreform im Sinne der Selbstverwaltung der einzelne erst in den Dienst seines engeren Gemeinwesens und dann des Staates gestellt werden. Die Verwaltungsreform erschöpfte das Steinsche Reformpro- gramm. Darin lag seine Größe, aber auch seine Einseitigkeit.

Meier, Reform d. Verwaltungsorganisation unter Stein u. Hardenberg. 527 Hardenberg war der liberale Individualist, der die der französi- schen Revolution entsprungenen Grundsätze der Freiheit und Gleichheit auf Preußen übertragen wollte im Wege der fried- lichen Reform. Seine Bestrebungen gipfelten daher in der Sozial- und Finanzreform. Die Verwaltung wurde ihm dabei Mittel zum Zwecke, ein Mittel, das jedem Fingerdrucke von oben ge- horchen mußte. Wenn man nun die Darstellung der beiden Reformen ein- seitig auf die Verwaltungsorganisation beschränkt, so gewinnt man von ihrer Bedeutung ein schiefes Bild zugunsten Steins und zuungunsten Hardenbergs. Für Stein und das ihm folgende Ministerium Dohna-Altenstein ist damit die Sache erschöpft. Die Tätigkeit Hardenbergs bewegte sich in Richtungen, an die Stein und seine unmittelbaren Nachfolger gar nicht gedacht hatten, Lösung des gutsherrlich-bäuerlichen Bandes auch nach der ding- lichen Seite, allgemeine Gewerbefreiheit und Finanzreform mit gleicher Besteuerung. An der Verwaltung wurde nur insoweit gerührt, daß sie jeder Leitung von oben gehorchte. Auf Grund der Meierschen Darstellung gewinnt man den Eindruck, als sei das wesentliche der Reform das Werk Steins, der gleich seinen unmittelbaren Nachfolgern durch äußere Umstände an der Voll- endung des Werkes gehindert wurde, während das Werk Harden- bergs in dem Gendarmerieedikte von 1812 in einem schrillen Miß- tone ausklingt. Und doch war trotz aller sittlichen Größe Steins, die Hardenberg oft vermissen ließ, Hardenberg der unendlich viel größere Staatsmann. „Tiefer als Hardenberg hatte noch niemals ein Staatsmann seinen Namen in die ehernen Tafeln der preußischen Geschichte eingegraben," sagt Ranke, der doch gewiß auch etwas von der Sache verstand. Vielleicht hätte Ernst Meier selbst auf Grund der Untersuchungen von Knapp und mir über einzelne Seiten der Hardenbergischen Reform wie auf Grund meiner Gesamtdarstellungen der Periode seine Behand- lung des Gegenstandes wesentlich umgestaltet. Dem Werke

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V. Staats- und Verwaltungsrecht.

von Ernst Meier bleibt gewiß sein wissenschaftlicher Wert. Aber gerade wegen der Beschränkung des Gegenstandes sind die Ergebnisse nur mit Vorbehalt anzunehmen. In zahlreichen Einzelheiten tritt der Herausgeber selbst der Auffassung des Vers, entgegen. Doch auf sie kommt es weniger an. Ich will deshalb darauf nicht eingehen. Im ganzen wird man dem Herausgeber danken müssen, daß er sich mit aufopfernder Mühe der Bearbeitung der neuen Auflage unterzogen und damit das bedeutendste Werk Ernst Meiers vor dem Veralten vorläufig geschützt hat.

Berlin.

Conrad Bornhak.

Allgemeines

Jung, Das Problem des natürlichen Rechts (M. Siems)

Allgemeines. Jung, Erich, vr. inr. et phil., o. Prof, der Rechte in Straßburg, Das Problem des natürlichen Rechts. (Leipzig 1912, Duncker & Humblot, IV u. 334 ©.). Der Gedankengang des Jungschen Werkes geht aus von der Tatsache, daß ein positives Recht niemals alle tatsächlich vorkommenden Fälle voraussehen kann und deshalb stets Lücken aufweisen muß. Überall also können Fälle Vorkommen, die nicht auf Grund des positiven Rechts entschieden werden können, deren Entscheidung vielmehr notwendig anderswoher genommen werden muß. Solche Entscheidungen kommen denn auch in der Praxis jedes Landes und jedes Zeitalters zahlreich genug vor. Daraus folgt aber, daß das juristische Urteil auch seinem Begriffe nach einen viel weiteren Umfang hat als die — ge- wöhnlich als die einzige Form des juristischen Urteils aufge- faßte — Subsumtion von Tatbeständen unter gegebene Rechts- regeln. Und daraus wieder ergibt sich, daß auch der Begriff des positiven Rechts den Begriff des Rechts schlechthin keineswegs vollkommen deckt: dieser hat einen viel weiteren Umfang und bildet zu jenem erst das gemi8 proximum. Wie dieser umfassen- dere Rechtsbegriff (der natürlich vom Begriffe des Staats durch- aus unabhängig ist) näher zu beschreiben und wie das Spezifische allen Rechts zu bestimmen sei, diese Frage zu beantworten, das ist die Aufgabe, die Jung sich gestellt hat. (§§ 1 u. 2). — Mit vollem Recht beklagt sich der Verfasser darüber, daß derartige Untersuchungen, obwohl sie allein geeignet sind, einen wissen- schaftlichen Fortschritt im engeren und eigentlichen Sinne des Worts herbeizuführen, gegenwärtig gegenüber der (kulturell Krit. VierteljahreIschrift. 3. Folge. Bd. XV. Hell 4. 34

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I. Allgemeines.

mehr oder minder unfruchtbaren) historischen Einzel- und Klein- arbeit ganz ungebührlich vernachlässigt werden. Wegen der nachdrücklichen Betonung der Notwendigkeit einer Klärung des Rechtsbegriffs, die vornehmste Aufgabe aller wissenschaftlichen Jurisprudenz, ist das Jungsche Buch unter allen Umständen mit Dank aufzunehmen. Um sich seiner Aufgabe zu entledigen, geht Jung zurück auf das allgemein gefühlte Gemeinschaftsbedürfnis des Menschen. Eine unmittelbare Folge dieses Bedürfnisses ist seiner Meinung nach die Tatsache, daß die Menschen zum Verhalten ihrer Mit- menschen ethisch Stellung nehmen, daß sie ethische Urteile fällen. Das ethische Urteil lautet aber in seiner allgemeinsten Form dahin: fördere nach Möglichkeit das Wohl der Gesamtheit. (Dazu ist zu bemerken, daß Jung das Wohl der Gesamtheit als gleichbedeutend behandelt mit dem Wohl „der Andern", und von da kommt er dann unvermerkt zum Wohl der anderen Ein- zelpersonen.) Nun ist die Erfüllung der ethischen Pflichten im allgemeinen dem guten Willen der Verpflichteten anheim- gegeben, obwohl die Andern an ihrer Erfüllung eventuell ein lebhaftes Interesse haben. Aber es ragen unter den ethischen Pflichten solche hervor, deren Erfüllung ein Gegeninteressent kategorisch zu verlangen pflegt, derart, daß er sich das Aus- bleiben der Erfüllung schlechterdings nicht gefallen lassen, daß er gegebenenfalls vielmehr zur Selbsthilfe und zur Gewalt greifen würde. Diese zu erwartende Folgeerscheinung einer Pflichtverletzung aber ist nach Jung dasjenige, was das erste und wesentlichste unterscheidende Moment für die Absonderung der Rechtspflicht aus den ethischen Pflichten abgibt — wie man sieht, nicht ein qualitativer Unterschied innerhalb der Pflichten selbst, sondern ein Unterschied lediglich in den zu erwartenden Folgen einer Pflichten - Verletzung. (Die Meditationen des Gegeninteressenten, auf denen dessen Verhalten beruht, haben dabei für Jung nicht etwa in sich selbst irgendwelchen Erkennt-

Jung, Erich, Das Problem des natürlichen Rechts.

531

niswert, sondern dieselben werden behandelt lediglich als ein tatsächlicher Faktor, mit dem der dritte Beurteiler rechnet.) — Zu der Frage, ob noch ein zweites Moment zur Konstituierung der Rechtspflicht erforderlich sei, stellt Jung Behauptungen auf, die nicht ganz ohne Widerspruch sind. Mit der herrschenden Meinung legt nämlich auch er der Bereitschaft der Gemein- schaftsgenossen, die Rechtspflichten zu vollstrecken, eine wesent- liche Bedeutung bei, betont dazu aber aufs nachdrücklichste, wenn die Gemeinschaft die Vollstreckung dieser Pflichten über- nähme, so geschehe das aus dem (einzigen) Grunde, um die Selbsthilfe des Gegeninteressenten auszuschließen und so Un- frieden zu vermeiden. Ist das aber der Fall, so muß für die Entscheidung, ob sie eingreifen soll oder nicht, stets und aus- schließlich die Frage maßgebend sein, ob widrigenfalls Unfrieden zu erwarten steht. Damit aber würden als Rechtspflichten alle diejenigen Pflichten erscheinen, deren Nichterfüllung der Gegen- interessent sich nicht gefallen lassen würde. Andererseits aber verlangt Jung zur Konstituierung der Rechtspflicht außer dem unnachgiebigen Drängen des Gegeninteressenten noch die Bil- ligung des Anspruchs durch die Gemeinschaft, die hier also noch als fraglich behandelt wird. — Das Verhalten der Ge- meinschaft in dieser Beziehung ist übrigens im Sinne Jungs, ganz wie vorhin das Verhalten des Gegeninteressenten, ledig- lich eine quaestio facti für denjenigen, der da fragt, ob eine Verpflichtung eine rechtliche oder ob sie eine bloß ethische sei. (88 3 und 4). Die These, daß Rechtspflichten alle diejenigen moralischen Pflichten seien, auf deren Erfüllung ein Gegenüber zu dringen pflegt, dürfte sich aber gewiß kaum aufrecht erhalten lassen, und wenn sie auch die logische Konsequenz der gemachten Auf- stellungen ist, so stellt sie doch auch keineswegs Jungs eigent- liche Ansicht dar. Vielmehr verlangt Jung von der Gemein- schaft, bevor sie an die Vollstreckung eines Anspruchs geht, 34*

532

r. Allgemeines.

neben einer Prüfung der zu erwartenden Folgen der Nicht- erfüllung ausdrücklich auch eine Prüfung des Anspruchs selbst. Nun ist aber Jung eben daran, uns die logische Konstituierung des Rechtsbegriffs zu entwickeln, er sieht also von allem Recht zunächst ab, und da muß man denn doch fragen, woraufhin die Gemeinschaft den Anspruch denn noch weiter prüfen soll. Abgesehen von der Rechtsfrage kann doch auch das zweite zur Konstituierung der Rechtspflicht erforderliche Mo- ment, die Billigung der Gemeinschaft, ihrer Prüfung nicht unterliegen, da sie ja selbst diese Gemeinschaft ist und ihr Ver- halten in dieser Frage ja in der Tat höchstens als eine guasstio facti für einen dritten Beurteiler in Betracht kommen könnte. Jung spricht hier, unter Anlehnung an die Jnteressentheorie anderer Freirechtler, von einer Prüfung: ob der Fordernde in seinen Interessen verletzt sei, derart, daß er einen entsprechenden Anspruch stellen könne. Aber das kann doch, wie man der Jnteressentheorie schon oft genug entgegengehalten hat, nur heißen, es sei zu prüfen, ob der Fordernde in seinen berech- tigten Interessen verletzt sei. Denn die Größe und die Lebhaftigkeit des Interesses kann doch wohl kaum in Frage kommen, da man doch z. B. ein weit größeres und leb- hafteres Interesse daran hat, daß man das seinem Nach- barn verkaufte und von diesem auch bezahlte Pferd wieder er- hält, als daß man den ihm leihweise überlassenen Hammer zurückbekommt. Wenn einem die Gemeinschafter aber, wie das doch gewiß auch bei primitiven Zuständen der Fall sein wird, zur Wiedererlangung des verliehenen Hammers helfen, nicht aber zum Rückerwerb des verkauften Pferdes, so geschieht das doch wohl nur deshalb, weil dieselben (a priori) urteilen, daß es so Recht sei. Darnach besteht der Rechtsbegriff aber bereits vor oder doch ganz unabhängig von dem Gedankengang, durch den Jung ihn ableitet. Das apriorische Rechtsurteil ist aber auch das Einzige, was für das Verhalten der Gemein-

Jung, Erich, Das Problem des natürlichen Rechts. 533 schaftsgenossen maßgebend ist, denn diesem Urteil gegenüber lassen sie sich durch die Tatsache, daß der Fordernde eventuell Unfrieden stiftet, in keiner Weise beeinflussen. — Und warum will sich denn der einzelne Genosse gewisse Handlungen und Unterlassungen, die sein Interesse vielleicht nur in geringem Maße verletzen, manchmal absolut nicht gefallen lassen, während er sich in anderen Fällen, in denen es sich um weit wert- vollere Objekte handelt, alsbald ohne Befriedigung beruhigt? Doch wohl nur deswegen, weil er in den Fällen der ersteren Art apriori der Überzeugung ist, daß er einen Rechts anspruch habe, während diese Überzeugung in den Fällen der letzteren Art fehlt oder doch nachträglich entfällt. Wenn man aber als Rechtspflichten diejenigen Pflichten charakterisiert, deren Nicht- erfüllung man sich nicht gefallen lassen würde, und zugleich zugibt, daß die Erfüllung nur derjenigen Pflichten so dringlich verlangt wird, von denen man urteilt, daß sie Rechtspflichten seien, so dreht man sich offenbar im Kreise. Auch Jung selbst weiß in der Folge mit seiner Definition des Rechtsbegriffs nichts anzufangen. Auch er behandelt die vor der Vollstreckung eines Anspruchs von der Gemeinschaft vorzunehmende Prüfung als eine Prüfung auf die Berechti- gung des Anspruchs, und die auftauchenden Fragen läßt er die Gemeinschafter, für den Beginn der Rechtsprechung wenig- stens, entscheiden apriori auf Grund ihres Rechtsempfin- dens. Der Begriff des Rechtsempfind es wird jedoch nur so nebenbei eingeführt und gewissermaßen eingeschmuggelt; ein Versuch, das heutzutage noch allgemein verpönte, auf das Rechtsgefühl sich berufende Rechts-Urteil zu rechtfertigen, wird gar nicht gemacht, obgleich das die allererste Aufgabe eines jeden Freirechtlers sein müßte. Wenn man aber, wie der Verfasser dieser Besprechung, der Ansicht ist, daß das aprio- rische Rechtsurteil in der Tat den Ursprung aller und jeder Rede von Recht und Unrecht darstellt, so wird man Jung ge-

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l. Allgemeines.

wiß gern zustimmen, wenn er das positive Recht in seiner Notwendigkeit und in seiner tatsächlichen Existenz zurückführt auf die Subjektivität und die daraus resultierende Unsicher- heit jenes Urteils. Jedoch ist es nach Jung nicht die unter den Gemeinschaftsgenossen herrschende, es ist nicht die „gel- tende" apriorische Rechtsansicht, was den Grundstock und die Grundlage des positiven Rechts bildet, sondern das ist das richterliche Präjudiz. Das Präjudiz aber ist und heißt nach Jung „geltendes" Recht deswegen, weil es eine allge- meine Rechtsüberzeugung bei den Volksgenossen erzeugt. Erst jetzt, nachdem er selbst eine Rechtsüberzeugung im Volke ge- schaffen, hat der Richter sich nach dieser Überzeugung zu richten. Ich meine, das ist ein völlig unnötiger Umweg! Das „gel- tende" (geglaubte) Recht ist von vornherein das Maßgeb- liche. Und darauf ist es auch zurückzuführen, wenn der Begriff des Geltens neben der Bedeutung des Geglaubten heute auch die Bedeutung des Maßgeblichen hat. Es ist jedoch zu beachten, daß diese beiden Bedeutungen heutzutage nebeneinander bestehen. Deshalb sind es ganz unnötige Schwierigkeiten, wenn Jung eingehend die Frage erörtert, wie es logisch zu erklären sei, daß gewisse Gesetzesbestimmungen als geltendes Recht charakterisiert werden könnten und müßten, ohne daß sie für Recht gehalten werden. (§§ 5 und 6). Der § 7 der Jungschen Schrift ist der Bekämpfung des juri- stischen Scholastizismus gewidmet, d. h. der Bekämpfung der Ansicht, daß jede rechtliche Entscheidung, auch dann, wenn es nur durch logische Gewalttätigkeit möglich ist, aus den vorhan- denen Rechtsnormen abzuleiten sei. Die peinliche Anklam- merung an bestehende Rechtssätze, wie sie heutzutage üblich ist, hält Jung, solange es ohne grobe logische Fehler möglich ist, für berechtigt, sofern es sich um altüberlieferte Dinge handelt, die gewissermaßen von der ganzen Gattung als richtig und gut anerkannt sind. Er verwirft sie aber, wenn neugeschmiedete Gesetzesbestimmungen in Frage stehen.

Jung, Erich, Das Problem des natürlichen Rechts.

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M. E. übersieht Jung bei der Entwickelung seiner frei- rechtlichen Anschauungen, wie übrigens alle Freirechtler, einen wesentlichen Punkt! Es ist unrichtig, wenn er in einer Weise, als ob es so geltenden Rechts wäre (ausdrücklich und ausführlich in § 9) die Zulässigkeit freier Rechtsfindung be- hauptet. Daß nicht jeder Fall nach positivem Recht entschie- den werden kann, beweist nicht, daß nicht jeder Fall nach positivem Recht entschieden werden soll. Freilich: die Philo- sophen sind auch heute noch, wenn sie von den moralischen Pflichten reden, der Ansicht, daß eine Verpflichtung, deren Er- füllung unmöglich ist, keine Verpflichtung mehr sei. Aber der I u r i st weiß, daß von einer Verpflichtung zu unmöglichen Leistungen zu reden keineswegs Unsinn ist. Wenn ich eine Sache nacheinander mehreren Personen verkauft habe, so bin ich jeder dieser Personen gegenüber zur Ablieferung verpflichtet. Wie ich mich mit dieser Aufgabe abfinde, ist ganz und gar meine Sache: die Verantwortung für die Pflichtverletzung, die ich zweifellos begehen werde, trage ich. Dementsprechend steht trotz Unmöglichkeit der Leistung nichts im Wege zu sagen, daß der Richter verpflichtet sei, sich stets und ausschließlich nach positivem Recht zu richten. Jedenfalls ist es sehr wohl möglich, daß das so von ihm verlangt werde, genau so gut wie es möglich ist, daß ein Lehrer von seinen Schülern in einem Aufsatz den Beweis für eine unrichtige Behauptung ver- langt. Wie der Richter sich unter solchen Umständen mit seiner Aufgabe abfindet — ob er die Parteien im gegebenen Falle einfach ohne Urteil heimschicken, ob er ruhig eingestehen will, daß er unmittelbar nach seinem Rechtsgefühl entscheide, oder ob er die Befolgung seiner Verpflichtung simulieren will, indem er sein Urteil unter einigen logischen Gewalttätigkeiten auf irgend- einen positiven Rechtssatz basiert, — das ist ganz und gar seine Sache. Da er aber sein Tun in jedem Falle zu verant- worten hat, so ist das Klügste noch immerhin, er versucht es

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I. Allgemeines.

mit einer gewaltsamen Interpretation. — Der schweizerische Gesetzgeber nun hat es ausdrücklich abgelehnt, das in Frage stehende unerfüllbare Ansinnen an den Richter zu stellen. Auch der deutsche tut es nicht. Allein in der deutschen Rechtsprechung „gilt" der Richter als verpflichtet, lediglich nach positivem Recht zu urteilen. Das ist aber (wie ich im vorletzten Heft der Zeitschrift für die gesetzliche Strafrechtswissenschaft näher ausge- führt habe) dasselbe, wie wenn man sagt, „nach geltendem Recht" (Gewohnheitsrecht) sei der Richter in diesem Sinne verpflichtet. Wenn also die freirechtliche Schule im Zusammen- hang mit der Lehre vom geltenden Recht behauptete, daß der Richter auch praeter legem, oder gar, daß er gegebenenfalls auch contra legem urteilen dürfe, so ist sie damit gewiß nicht im Recht. Das schließt jedoch nicht aus, daß man der freirechtlichen „Bewegung", sofern sie für eine freiere Stellung des Richters Propaganda macht, sympathisch gegenüberstehe. Denn wenn ein Richter sich nach „geltendem" Recht (mit welchem Aus- druck hier das Gesetzesrecht nicht gemeint ist) richtet, so geschieht das stets unter dem Druck einer „herrschenden Ansicht". Ver- pflichtet in dieser Weise zu urteilen, ist der Richter nur inso- fern, als die „Menge" es so von ihm verlangt, denn nach der eigentlichen Idee der Rechtsprechung soll der Richter stets seine eigene Meinung zur Geltung bringen, d. h. er soll sagen, was Recht „ist", nicht, was als Recht „gilt". Obgleich nun der Druck der öffentlichen Meinung insofern zweifellos sein Gutes hat, als die eigene Meinung des Richters nur zu oft recht subjektiv sein wird, so steht doch nichts im Wege, daß er sich gelegentlich auf die ursprüngliche Idee seiner Stellung besinnt und der öffentlichen Meinung die Stirn bietet. Unter Um- ständen ist das sogar sehr nötig, denn nur dadurch, daß starke Männer den geltenden Anschauungen trotzen, ist Fortschritt möglich, wenigstens auf dem Gebiete des Gewohnheitsrechts.

Jung, Erich, Das Problem des natürlichen Rechts.

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Ein einzelner Amtsrichter wird freilich zur Auflehnung gegen die herrschenden Ansichten kaum je die nötige Kraft haben, wohl aber die mit entsprechender Autorität ausgerüsteten Senate der höheren Gerichte. In seinem § 8 versucht Jung, den Unterschied zwischen der historischen Rechtsbetrachtung und der historischen Problem- stellung einerseits und der rechtsphilosophischen Fragestellung, was Recht ist, andererseits zu bestimmen. Irreführend ist dabei, daß er die Frage, was Recht ist, die in Wirklichkeit das Problem der Rechtsphilosophie darstellt, als die „spezifisch juristische" Frage bezeichnet (noch besonders im § 9), denn spezifisch juristisch ist nun einmal einzig und allein die Frage, was als Recht „gilt". Der philosophischen Rechtsforschung ist nach Jung 'das ethische Moment des Billigens und Mißbilligens wesent- lich, im Gegensatz zur historischen Erklärung einer Tatsache, der es lediglich um die rutio 8ufficien8 fiendi zu tun ist.

Dr. M. Siems.

Zivilrecht

Haymann, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache. I. Band: Studien zum klassischen römischen Recht (W. Stintzing)

II.

Zivilrecht. 1. Haymann, I)r. Franz, Landrichter und Privatdozent an der Akademie für Sozial- und Handelswissenschaften in Frankfurt a. M., Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache. I. Band: Studien zum klassischen, römischen Recht. (Berlin 1912, Franz Bahlen, 175 S.). Mit größtem Interesse wird man dies scharfsinnige und mit voller Beherrschung des Stoffes geschriebene Buch studieren. Eine Darstellung der Haftung des Verkäufers für die Be- schaffenheit der verkauften Sache im heutigen Recht entspricht' zweifellos einem Bedürfnis. Dafür ist eine historische Grund- legung, insbesondere eine Durcharbeitung der römischen Rechts- quellen und eine Herausstellung des klassischen Rechts erfor- derlich. Denn überall führt, wie Partsch in seiner Besprechung des Werkes (Savigny-Zeitschrift Bd. 33, 600 ff.) treffend be- merkt, die Behandlung unseres Bürgerlichen Gesetzbuches auf eine historisch-kritische Würdigung auch seiner romanistischen Grundlagen. Viel ist ja auf unserm Gebiete schon geschehen,' man denke nur an Hanausek, Bechmann, Girard und Pernice! Ja, ich habe die Empfindung, daß Haymann namentlich auf Bechmann und Girard mehr fußt, als er sich zum Bewußtsein bringt. (Einleitung S. VII.) Kein Zweifel: die neuerweckte Jnterpolationsforschung hat die Lage sehr verändert. Das Gefühl, daß das corpus iuris Gesetz sei, das eigentlich Widersprüche nicht duldet, hat noch nachgewirkt. Man war zaghafter. Aber die Betrachtungen z. B. Bechmanns legen doch häufig die Vermutung einer Interpolation so nahe, daß man nur zuzugreifen hat. Hay-

Haymann, Die Haftung des Verkäufers usw.

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mann tut aber einen großen Schritt weiter. Indem er eine gewaltige Zahl von Interpolationen nachzuweisen unternimmt, zeichnet er ein völlig anderes Bild von der Haftung des Ver- käufers im klassischen Recht. Um zunächst zu veranschaulichen, wie weitgehend die Kom- pilatoren in die Lehre von der Haftung des Verkäufers ein- gegriffen haben, sendet H. eine kurze Darstellung der sog. actio de auctoritate und der actio de modo agri voraus. Die Darstellung des Verfassers verstehe ich im Gegensatz zu Partsch nicht dahin, daß er in diesen Klagen lediglich eine Dolushaftung erblickt. Das will Verfasser wohl nicht dadurch andeuten, daß er die Klagen als pönale bezeichnet (poena sacramenti!). Partsch macht dem Verfasser zum Vorwurf, daß er nicht auf die Denfensionspflicht eingeht. Indessen ist sie zur Zeit der legis actio zum wenigsten zweifelhaft. Wie bei dem von Gaius IV, 16 geschilderten Verfahren der Manzipant als Partei habe eintreten können, ist kaum erfindlich. Augere heißt mehren, stärken (firmare); das ist kein an die Stelle treten; und wir wissen nur von praedes litis et vindiciarum und sacramenti sowie von vades. Eine Klage auf Defen- sionsleistung nimmt auch Rabel nicht an. Und im Formular- prozeß ist der Eintritt des Manzipanten zwar sehr häufig; aber es läßt sich trotz der nur einen Druck auf den Verkäufer bezeichnenden Ausdrücke „debere" u. dgl. eher ein Recht des Manzipanten als eine Pflicht, die Defension zu übernehmen, feststellen. Pflicht in diesem Sinne war auch die Anzeige des verklagten Käufers. Ein nicht unwichtiger Punkt ist die Antinomie zwischen D. 19, 1, 7 und D, 21, 2, 39, 5. H. erklärt in einer Anmer- kung S. 3, A. 3, daß die erste Stelle die actio emti, die zweite die actio auctoritatis im Auge habe. Aber warum mußte sich der Verkäufer die actio auctoritatis, die ihn doch ungünstiger stellte, gefallen lassen? Es sei eine Vermutung ge-

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II. Zivilrecht.

wagt. Wir wissen, daß bei der deductio usus fructus der usus fructus in der Kaufformel stand: emtus mihi est pretio deducto usu fructu (frag. Vat § 50). Steht es absolut fest, daß wegen Eviktion eines Nießbrauchs die actio auctoritatis zustand? Der Nießbrauch ist wahrscheinlich den Zwölftaseln unbekannt. Er ist vielleicht erst durch ius civile ausgebildet (Probus). War die starre Form der actio auctoritatis auf den usus fructus überhaupt zugeschnitten, so z. B. auf den betagten Nießbrauch? Und noch Gaius O, 21, 2, 49 sieht sich veranlaßt festzustellen, daß der Käufer auch dann, wenn ein Nießbrauch gegen ihn geltend gemacht wird, dem Verkäufer denunzieren müsse. Die actio emti aber ermöglichte eine bil- ligere Behandlung: v. 19, 1, 7. Andererseits stammt D, 21, 2, 39, 5 aus dem Kapitel de stipulatione auctoritatis (Julian 57, Ulpiau 80, Paulus 76). Daß diese stipulatio und dergl. nur im Ädilenedikt proponiert war, halte ich für unwahrschein- lich. Die duplae stipulatio aber enthielt in der Regel auch, die Worte: uti frui licere. Verfasser bestreitet allgemein (S. 3 ff.), daß schon das klassische bzw. das spätrepublikanische Recht große Härten der a. a. beseitigt habe, indem der Prätor in gewissen Fällen nur actio emti zuließ. Nach den Digesten soll nämlich beim Ver- kauf eines statuliber der Käufer nur die actio emti auf Zah- lung der Differenz gehabt haben, wenn der Verkäufer die an den heres und damit an den Käufer zu zahlende Lösungs- summe höher angegeben hatte, als dies der Testator verfügt hatte. Verfasser hält alle entscheidenden Stellen für interpo- liert. Im klassischen Recht sei nur die actio auctoritatis mög- lich gewesen. Danach wäre die ganze Erzählung von der Kon- troverse in D. 21, 2, 69, 3 und der Satz: sed auctoritas Servii praevaluit eine geradezu freche Erfindung der Kom- pilatoren gewesen. Woraus soll man sich aber diese Erdichtung erklären? Der Schlußsatz in D, 21, 2, 69, 3 mag interpoliert

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sein (videlicet cetera); aber die Entwicklungsgeschichte klingt doch durchaus glaubhaft. Man hat in der Tat gegebenenfalls die Lösungssumme als zugesichert angesehen. Verfasser sucht (S. 7 ff.) die praktische Undurchführbarkeit einer solchen actio ernti darzutun. Aber der Kalkül scheint mir ganz anders zu sein, als sich ihn Verfasser vorstellt. Wurde die Lösungssumme auf 100 angegeben, so wird der Kaufpreis doch wohl kaum auf 20 festgesetzt sein. Und war das wirklich der Fall, so war das eine Art Hoffnungskauf. Verkäufer aber, der die Lösungs- summe zu hoch angab, wurde durch die actio emti zum be- trogenen Betrüger, wenn etwa einmal die wahre Lösungs- summe eine so geringe war, daß das duplum pretii weniger betrug als die Differenz, — gewiß doch ein sehr seltener Fall. War aber die Lösungssumme unerschwinglich, so wurde es so gehalten, als ob der Sklave kein statuliber sei. (D. 40, 7, 4, 1 non est statuliber.) Daraus folgt, daß der Ver- käufer, der fälschlich eine unerschwingliche Lösungssumme an- gab, so behandelt wurde, als ob er den Sklaven überhaupt nicht als statuliber bezeichnet habe. Der Fall, den Ver- fasser als Beweis der Undurchführbarkeit anführt, scheint mir praktisch wohl kaum denkbar. War der verkaufte Sklave nach der Schätzung des Käufers 1000 wert, so konnte er die Lö- sungssumme von 100 nicht für unerschwinglich halten; denn einem Sklaven von solchem Wert, z. B. einem Schauspieler, konnte es kaum schwer fallen, 100 aufzubringen. Ein Käufer, der hier 1000 geboten hätte, wäre doch wahrlich kein kluger Mann gewesen. Hatte der Verkäufer seine Angaben dahin ge- macht, daß es dem Sklaven nach den Verfügungen des Erb- lassers unmöglich war, die Lösungssumme (z. B. ex operls) aufzubringen, so wäre es so gehalten worden, als ob er ihn nicht als statuliber verkauft habe. Auch D. 21, 2, 69, 4 er- gibt keine Schwierigkeit, und es scheint mir nicht erforderlich, mit Partsch anzunehmen, daß Scaevola im § 3 geschrieben

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habe: nec praevaluit Servii sententia. Scaevola hätte doch, wenn er gegenteiliger Ansicht gewesen wäre, nicht von prae- valere gesprochen; denn dies ist ja eine Einleitung für die Annahme der Ansicht. Aber Scaevola teilt den Standpunkt des Servius. Die condicio des § 4 liegt doch anders. Aber wenn etwas der Interpolation verdächtig ist, so ist es der Satz: si nulla reliqua sunt bis tamquam statuliber traditur. Der erinnert an die dimidia pars in D. 18, 1, 57. — Muß man so das Resultat des Verfassers bezweifeln, so sind doch mehrere Stellen in Einzelpunkten zweifellos interpoliert. In D, 21, 2, 54, 1 ist der Satz: si modo wahrscheinlich interpoliert; Gaius hat vielleicht nur geschrieben: ex emto tenetur, si heredi dare iussus est servus. Weiterer Erläuterungen bedurften die Klas- siker nicht. Da aber über den statuliber die Kontroverse be- standen hat, so wäre es nicht ausgeschlossen, daß Afrikan der Autorität des Sulpicius zum Trotz wieder in die alte Lehre verfallen wäre, — eine Harmonistik des klassischen Rechtes dürfen wir nicht Herstellen. Allein in D. 21, 2, 46, 2 macht A. doch nur von dem Grundsatz Anwendung, daß Eviktions- haftung insoweit nicht in Kraft tritt, als die Eviktion sich nicht verwirklicht; deshalb dann nicht, wenn die Bedingung zwar eine andere war, als angegeben, aber der Eviktionsausfall nicht eher eintrat, als es nach der angegebenen Bedingung der Fall gewesen wäre. Auch D. 40, 7, 10 scheint mir der Ansicht des Servius nicht zu widersprechen; die Stelle macht nur einen interessanten Zusatz, der aus D. 18, 1, 4 (P. Krüger) verständ- lich wird. Der Käufer kann bei falschen Angaben infolge ge- täuschter Erwartung noch außerdem Schaden erleiden. In 1). 21, 2, 46, 3 ist wahrscheinlich der Satz: vel cet. einge- geschoben, indem man die beiden verschiedenen Fälle verband; und das hat zu dem wohl echt kompilatorischen Satz geführt: magis est, ut his quoque casibus non tenear. —• Mit Anton Faber nimmt ferner Verfasser mit Recht an (S. 13), daß in

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D, 19, 1, 42 der Schlußsatz eingefügt sei, und auch D. 19, 1, 13, 14 muß man als interpoliert ansehen: existimare ut ist unmöglich; inhaltlich aber ist die Stelle wohl kaum verändert. Dem Neraz liegt ein gewisser sittlicher Eifer nicht fern (D. 37, 12, 5 und D. 47, 10, 41) und Sonderbarkeiten sind bei ihm nicht ausgeschlossen. Im § 2 wird das Ädilenedikt behandelt. Hier kommt H. zunächst im wesentlichen zu demselben Resultat wie seine Vor- gänger. Wie namentlich Bechmann schon dargelegt hat, schloß man schon früh Stipulationen ab. Formeln wie die Manilii actiones waren fast Gewohnheitsrecht. Auch den Kautions- zwang stellt Verfasser in Übereinstimmung mit Bechmann und anderen dar. Er ergibt sich nicht eigentlich aus dem überlie- ferten Wortlaut des Sklavenediktes. Erst durch D. 21, 1, 28 erfahren wir von ihm. Diese Stelle lautet aber so allgemein, daß man aus ihr nicht einmal entnehmen kann, für die inrnenta und des ceterum pecns habe er nicht existiert. Doch ist anzuuehmen, daß der Zwang nur bei Sklavenverkauf be- stand. — Mit Bechmann und anderen nimmt Verfasser an, daß die Garantiestipulation auch die Garantie gegen Eviktion ent- halten habe und um ihretwillen ganz so wie die im Verkehr übliche (adsidua) duplae stipulatio geheißen habe. Das hat auch Lenel, Edikt § 296 gegen Karlowa verteidigt. Dabei er- hebt sich die Frage: Wurden im Marktverkehr Sklaven und Vieh überhaupt regelmäßig mauzipiert, oder hat man sich nicht schon früh mit traditio und duplae stipulatio begnügt? Die Sklavenhändler waren, wie neuestens gezeigt ist, (Gummarusin Klio Bd. 12, 4. Heft), meist Freigelassene. Waren sie und die Käufer aber regelmäßig cives Romani? In den Senatspro- vinzen ist das Ädilenedikt proponiert worden. Bloß für römische Bürger? Im Jumentenedikt heißt es (tradentur) traduntor. Ist das tradere und traditio interpoliert? Und wie sollte das Jumentenedikt ohne weiteres auf das ceterum pecns Anweu-

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düng finden? D. 21, 1, 38, 4. Auch bei der stipulatio duplae war ja der Eintritt eines auctor secundus möglich. — Daß die ädilizische Mängelhaftung unabhängig von Verschulden sei, darin stimmt der Verfasser der herrschenden Ansicht bei. — Mit Recht führt auch Verfasser aus, daß die actio redhibitoria nie auf Ersatz des Schadens gegangen sei, der dem Käufer durch den Mangel der Sache erwachsen war. — Auch die dicta vel promissa führten zu den ädilizischen Mitteln. H. nimmt aber an, daß die ädilizischen Mittel aus dicta vel promissa auf einem späteren Zusatz beruhten und daß sie sich im Ädilen- recht entwickelt hätten. Sonst wäre, meint Verfasser, das Edikt: ne veterator pro novicio veneat unmöglich gewesen. Allein der Begriff des veterator steht dem animi vitium nahe; denn um Alter und Altersschwäche handelt es sich ja bekanntlich nicht. Dagegen zeigt der Satz: sive adversus quod dictum promis- sumve fuerit cum veniret fuisset quod eius praestari opor- tere dicetur, daß die Ädilen auch in den Fällen, in denen man aus dem dictum vel promissum mit der zivilen actio emti Vorgehen konnte, Wandlung oder Minderung zuließen. Woraus aber entstand der zivile Anspruch? Partsch denkt (S. 602) an das dicere in mancipio. Wurde aber im Markt- verkehr überhaupt regelmäßig manzipiert? War das dicere ein solches in mancipio, so mußte es mit ihm streng genommen werden (uti lingua nuncupassit). Wie konnte aber dann die Frage entstehen, ob das dicere ein einfaches commendare sei? Sollte wirklich bei dem feierlichen Akt der mancipatio ein schwatzhaftes commendare zulässig gewesen sein? Die Reklame für den Sklaven überließ man wohl dem praeco. Dazu kommt, daß sich das dicere auch bei Käufen von res nec mancipi häu- fig findet. Ob ein solches dictum der promissio gleichwertig (D, 21, 1, 19 pr.) oder als nuda commendatio zu behandeln sei, wurde in jedem Fall ex aequo et bono entschieden (D, 21, 1, 18). — Nicht gut scheint mir die Bezeichnung Anfechtung für

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die actio redhibitoria. Beide sind doch wesentlich verschieden. — Die duplae condemnatio bestreitet H. für die schlechthin auf das Vorhandensein von Mängeln gestützte actio redhibitoria, ohne sich mit D. 21, 1, 45 recht absurden zu können. Besonderes Interesse erregt die Frage: Ist das Ädilen- edikt schon im klassischen Recht auf andere Sachen erstreckt wor- den? (abgesehen vom Elogium). H. lehnt dies ab. Er hält mit vielen anderen die Nachricht über Labeo (D. 21, 1, 1 pr.) für interpoliert. Und daß diese Stelle nicht so gelautet hat, kann nicht zweifechaft sein. Bechmann nahm an, daß Labeo zwar wirklich das Edikt auf andere Sachen habe anwenden wollen, daß er aber mit dieser Meinung nicht durchgedrungen sei. Diese Erklärung schien auch mir unglaublich. Da wurde ich jedoch auf Gellius IV, 2, 7 aufmerksam, eine Stelle, die Bechmann gar nicht anführt; der beglaubigte Text lautet: sues autem foe- minae, si sterilae essent et venum iissent, ex edicto aedi- lium posse agi Labeonem scripsisse. Gellius ist es um den Begriff morbus zu tun und er spricht vorher auch schon von equi, nicht bloß von Sklaven. Daß etwa zu Labeos Zeit schon das elogium erlassen war oder daß es nichts weiter als eiu von Anfang an gemachter Zusatz war, oder daß damals die Ädilen des Jahres ein Edikt über sues und etwa ceterum pecus aufgestellt hätten, ist nach dieser Stelle nicht wahrscheinlich. Dann hätte es dieser Ausführung und der Berufung auf Labeo nicht' bedurft. Damit gewinnt aber lex 1 pr. doch wieder mehr Glaubwürdigkeit. Labeo hat später einen gewissen Anklang ge- funden, indem das elogium erlassen wurde. Aber der Fall des Labeo legt die Vermutung doch sehr nahe, daß er in einer weit- gehenden Anwendung des Ädilenedikts selber oder seine Grund- sätze nicht allein stand, sondern Anhang fand. Aber noch eins: Dürfen wir Cicero de off. III, § 91 glauben, so hat es zu seiner Zeit wegen verschiedener Mängel eines Sklaven sogar eine actio redhibitoria civilis gegeben. Danach werden Stellen wie Krit. Vierteljabresfchrift. 3. Folge. Bd, XV. Heft 4. 35

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D. 21, 1, 49 weniger unglaublich. Die Stelle sagt nicht, daß die Klage ädizilisch sei, und mit ihr stimmt C. 4, 58, 4, 1 über- ein. Auch diese Stelle sagt nicht, daß die Klage ädilizisch sei. Justinian erst hat sie unter diese Rubrik gebracht. Allein ius civile kann in der Cicero-Stelle positives Recht im Gegensatz zu iu8 naturale bedeuten. (Vgl. indessen de off. III, 71). In § 3 wird die Mängelhaftung auf Grund der actio enati behandelt. Verfasser kommt zu dem Resultat, daß in republi- kanischer Zeit der Verkäufer für die Beschaffenheit der Kaufsache überhaupt nicht gehaftet habe. Erst später habe sich die Haftung für arglistiges Verschweigen von Sachmängeln entwickelt (S. 49). — Für die Zeit der Republik ist Cicero der Hauptzeuge und an seinen Ausführungen namentlich in den Offizien sucht Verfasser das darzutun. Entscheidend erscheint der Fall Canius contra k^tlrium (de off. III, 14). Obwohl Canius von Pythius lächerlich geprellt ist, erwähnt Cicero die Möglichkeit gar nicht, daß Camus die actio emti anstelle. Zu einem Prozeß ist es offenbar überhaupt nicht gekommen. Nehmen wir an, Canius hätte mit actio ernti gegen Pythius geklagt, so hätte, da Pythius allem Anschein nach Syrakusaner war, nach dem Dekret des Rupilius (Cicero in Verrem II, 13) ein Sikuler entschie- den. Aber nach welchem Recht? Sicher nicht nach in8 civile. Was aber galt damals nach in8 gentium? Wir können diese Frage dahingestellt sein lassen; denn die Rechtslage war, wie sck)on von anderen berührt, eine ganz andere. Cicero berichtet: Camus nornina facit; negotium conficit. Bon mancipatio kann natürlich nicht die Rede sein. Entscheidend ist das nomina facere. Aber konnte der syrakusanische Bankier wirksam eine expen8i latio vornehmen? Wahrscheinlicher ist, daß es sich um clrirograplia oder s/ngraplrae gehandelt hat. Jedenfalls um abstrakte Obligationen. Und da hat denn der wackere Ritter Canius einfach zahlen müssen; denn nondum Aquilius protu- lerat de dolo malo formulas. Zur Illustration dieser Lage

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dient uns der zufällig erhaltene Bericht, daß gerade Aquilins Gallus einmal (allerdings als Richter) gegen eine Klage aus expensi latio eingeschritten ist (Valerius Maximus 8, 2, 2). Wäre das auch lediglich Schulbeispiel, so veranschaulicht es doch, was Aquilins Gallus durch seine üormulae de dolo bezweckte. So scheint mir dieser Fall, den übrigens auch Bechmann unrich- tig deutet, alle Beweiskraft zu verlieren. Im Fall des Calpur- nius gegen Claudius Centumalus aber hat doch Cato entschie- den: eum in venumdandorem eam scisset et non pronun- tiasset, ematori damnum praestari oportere. Das ist doch un- umstößlich. Auffallend könnte höchstens sein, daß man hier nicht einen Rechtsmangel angenommen hat. Während aber der Ver- käufer für die Freiheit von Grunddienstbarkeiten an sich nicht haftete, wurde er wegen Verschweigens einer Grunddienstbar- keit u. a. haftbar gemacht. Es ist die retieentiae poena, die unter Verschärfung der Zwölftafeln a iure consultis est con- stituta. Daß Cicero aber immer nur an das Verschweigen von Rechtsmängeln denke, wie Verfasser (S. 47 ff.) annimmt, ist völlig ausgeschlossen. In III, 54 bezeichnet er als vitia lediglich tatsächliche Mängel. Aus dem Gesichtspunkt der reti- centia erklärt es sich, daß im Falle des 8ergius contra Marium (§ 67) einerseits eine Dienstbarkeit in Betracht kommt, daß andererseits Marius nach aequitas abzuweisen sein soll, weil er ja das Bestehen der Dienstbarkeit gekannt hatte. Der Sinn des ^ 67 scheint mir der: Das ius civile kann nicht jederlei Fall der reticentiae in sich begreifen, wo es aber Platz greift, wird es streng gehalten. — Unter allen Umständen ergibt sich, daß das republikanische Recht schon Haftung wegen Verschweigens be- stimmter Umstände gekannt hat. Wie Verfasser denn auch zu- gibt, haben die Zeitgenossen Cieeros nicht auf dem Standpunkt gestanden. Cieeros Zeitgenosse Servius hat einen Verpächter wegen Verschweigens haftbar gemacht (D. 19, 2, 19, 1). Recht trostlos ist nun O. 4, 3, 7, 3 (S. 49 ff.) und eben deswegen

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kaum zu verwerten. Die Streichung aller sich auf venditio beziehenden Worte ist an sich probabel, aber man versteht dann nicht, warum dubitetur an alia actio sit. Denn mag der Stipulant in der Stipulation selbst oder nachträglich noch be- sonders de dolo kaviert haben, so sieht man nicht ein, warum actio ex stipulatu zweifelhaft sein kann. Unter allem Vorbehalt möchte ich folgende Erklärung annehmen: Es lag ein Kaust kontrakt vor; die Parteien hatten aber, wie oft, ihre Erfüllungs- pflichten noch ausdrücklich durch Stipulationen übernommen: vel ex emto vel ex stipulatu. Da konnte zweifelhaft sein, ob durch diese Stipulationen die Verpflichtungen aus der emtio venditio nicht noviert seien (Papinian D. 22, 1, 4 i. f.). Die praesumptiones haben ja auch der klassischen Jurisprudenz Schwierigkeiten gemacht. An competat ex stipulatu actio würde sagen wollen: Die actio ex stipulatu reicht nicht hin, um den dolus zu sühnen. Man denke nur an die Schwierig- keiten in D, 19, 1, 3, 1. Der Käufer konnte als zwischen zwei Stühle gesetzt erscheinen. Es wäre dann in dem Satz: sive cavit sive non das de dolo zu streichen. Durchdenkt man nun die einschlagenden Stellen, so erhält man, auch wenn man H. viele Interpolationen zugibt, doch kaum den Eindruck, daß die klassischen Juristen einen überall gleichmäßigen Grundsatz durchgeführt haben. Man nehme an, Ulpian habe in D, 19, 1, 13, 4 dasselbe gesagt wie Paulus II, 17, 6. Dann widerspricht sich Ulpian in D, 19, 1, 11, 5. Denn die Klage ad resolvendam emtionem ist doch nicht das- selbe wie wenn der Käufer Minderung verlangt, der Verkäufer aber Wandlung anbieten kann. Die Formel: quod emtoris interest non decipi kehrt immer wieder, und Ulpian sagt von ihr: multa continet. Man darf keine Harmonistik der klassischen Juristen Herstellen. Es handelt sich um das officium iudicis und die Klagformel legte jedenfalls nach Auffassung der klassi- schen Zeit kein Hindernis mehr in den Weg. Die Fälle lagen

Haymann, Die Haftung des Verkäufers ujw.

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verschieden und darum auch ihre juristische Behandlung. Dabei kann wohl einmal ein positives Erfüllungsinteresse unterge- laufen sein. Dies vermute ich z. B. in der berüchtigten D. 18, 1,57, über die unten noch zu sprechen ist. — Paulus II, 17, 6 fällt deswegen auf, weil der Verkäufer viel zu glimpflich ab- kommt: obwohl er, um einen höheren Preis zu erzielen, falsche Angaben gemacht hat, soll er sich doch durch Redhibition von aller Verantwortung (auch von Leistung des negativen Inter- esses) befreien können. Wo in aller Welt kann der Verkäufer Redhibition verlangen? Man müßte zum wenigsten lesen: nisi paratus sit emtor. Ist uns die Stelle wirklich unverfälscht überliefert, so war dies eine Sondermeinung des Paulus. — In D, 19, 1, 13, 4 aber scheint mir nicht erforderlich, die an sich feinsinnige Konjektur P. Krügers: quanto pluris servus esset anzunehmen. Das würde allerdings ein positives Er- füllungsinteresse bedeuten. Aber der Sklave selbst ist doch nicht mehr wert, weil er ein größeres Pekulium hat. Am ein- fachsten versteht man doch das emisset in dem Sinn emerat emtor; der Konjunktiv erklärt sich aus dem acc. c. inf. — In D, 19, 1, 45, 1 ist aber der Schlußsatz kompilatorisch (S. 68). Und es ist zuzugeben, daß sich darin ein moralischer Über- eifer zeigt. Um aber in der ganzen Frage zur Klarheit zu gelangen, wird es gut sein, die Fälle, die vom Ädilenedikt wirklich oder durch Ausdehnung getroffen waren, von den anderen Fällen zu unterscheiden. Sehen wir uns aber noch D, 19, 1, 13 pr. an, so stellt hier Julian das Leitmotiv auf, indem er die differentia in condemnatione macht. Ob Julian sie neu aus- gestellt, ist zweifelhaft. Gegen den sciens venditor soll also Klage auf Entschädigung für omnia detrimenta, quae ex emtione emtor traxerit, zulässig sein. Das ist das quanti emto- ris interfuit non decipi. Diese Formel ist gewiß nicht kompi- latorisch. Dem stehen gegenüber die Fälle des venditor igno-

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rans. Hier steht fest, daß die ädilizischen Mittel unabhängig vom Wissen des Verkäufers waren. Sind aber die Mängel im iudicium emti berücksichtigt worden? Dafür scheint mir ein ganz unabweisbares Bedürfnis bestanden zu haben; schon des- halb ist Ulpian in D, 19, 1, 13 pr. durchaus glaubwürdig. Eine Interpolation scheint mir ausgeschlossen. Wie sollte auch Nlpian dazukommen, den Julian so gewichtig, unter Anführung des Werkes und Buches einzuführen, wenn es sich um nichts weiter handelte, als daß der sciens venditor hafte? Und dies wäre, wenn wir H. folgten, das einzige, was übrig bliebe. Ein Be- dürfnis bestand aber aus folgendem Grunde: angenommen, der Käufer habe dem Verkäufer Wissen vorgeworfen, aber er habe es dem Verkäufer nicht Nachweisen können — und das mag oft vorgekommen sein. Sollte nun der iudex trotz der ädilizi- schen Mängel den Verkäufer absolvieren? Der Kaufanspruch war konsumiert. Und es ist undenkbar, daß die Konsumtion vor den Ädilen keine Berücksichtigung fand. Die Formel der actio emti aber gab dem okkieiurn iudieis freien Spielraum. Konnten aber ädilizische Mängel im iudicium emti überhaupt Berücksichtigung finden, so ist nicht einzusehen, warum der Käufer sie nicht von vornherein habe geltend machen können, ohne erst von der scientia venditoris auszugehen. Die Klagformel sagte darüber nichts aus. Wie aber behandelte der iudex die ädilizi- schen Mängel? Wir wissen nur: redtiibitionern guogue con- tineri emti iudicio (D. 39, 1, 11, 3) und es ist nur zweifelhaft, ob dies nicht sogar altziviles Recht ist. Andererseits ist es fraglich, wie die Minderung behandelt wurde. Dem Verfasser ist darin beizutreten, daß die aetio emti eine ästimatorische Funktion hatte. Dabei scheint es aber, daß die Praxis sich innerhalb der Grenzen des Ädilenedikts hielt. Daraus erklärt sich C. 4, 58, 2 (S. 88). Der Käufer wollte offenbar zur aetio emti greifen, nachdem die ädilizischen Klagen verjährt waren. Die Anfrage betraf nur den Fall der ueseieutia venditoris. Sonst wäre 6. 1 eod. gar nicht möglich.

Haymann, Die Haftung des Verkäufers usw. 551 In den Quellen wird nun die Konkurrenz der Ädilen und des Prätors fast nur beim servus fugitivus betrachtet. Ver- fasser hält zahlreiche Stellen für interpoliert 1. in D. 44,4,4,5 streicht er (S. 79) das non. und den ganzen Schlußsatz. Be- denken erregt doch nur der eingeklammerte Satz: quamvis. Sonst scheint mir die Stelle durchaus haltbar. Der Käufer kennt Tatsachen, die ihn belehren, der Sklave sei ein Durch- brenner; der Verkäufer bleibt dabei, der Sklave sei kein fugiti- vus. Da kommt man überein (quoniam hoc convenit), der Verkäufer solle durch Stipulation garantieren. Es ist nicht un- denkbar, daß man in der actio ernti ein Garantiepaktum bei solcher Kenntnis des Käufers nicht anerkannt hätte. Die Stellen, auf die sich H. gegen L. 4 § 5 beruft (C. 8, 44, 18 u. 30), be- handeln den Fall, daß keine ausdrückliche Beredung stattge- funden hat, 2. Schwierigkeiten macht D. 19, 1, 13, l (S. 82). Aber sie berührt unsere Frage nicht. Unklar ist doch nur die ckikferentia und die ckiffercntiae ratio. Man kann von dem servus fugitivus nicht sagen: hadere non licere; denn an D. 11, 4 und Paulus I, 6a K 1 ist nicht zu denken. Feinsinnig weist Verfasser darauf, daß diese Verwechselung aus den griechi- schen Gebieten herübergekommen sein könnte (Mitteis: Grund- züge der Papyruskunde S. 193). Aber warum soll diese Un- klarheit nicht schon von Ulpian stammen? Das hadere non licere kehrt, wie H. zeigt, noch einmal in D. 21, 2, 21, 3 wieder. H. hält diese Stelle für interpoliert (S. 86). Sie ist aber in- haltlich durchaus haltbar, wenn man nur nicht wie H., offenbar zu Unrecht, annimmt, es sei schon zur Kondemnation gekommen. Man braucht nicht einmal mit Mommsen damnandus erit zu lesen. Das Futurum steht jedenfalls fest. Es bestand aller Grund, den Käufer mit der Eviktionsklage noch warten zu lassen; denn es kam darauf an, wie er dem Vindikanten kondemniert wurde. Angenommen, er hätte im Eviktionsprozeß eine Kon- demnation auf das Doppelte erwirkt. Sollte er dann, wenn ihm

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bei seiner Kondemnation die Klagen des Vindikanten gegen den Verkäufer abgetreten waren, mit der zedierten actio furti von dem Verkäufer, der den Vindikanten bestohlen hatte, das duplum oder quadruplum fordern? —Man kann aber in Kl die dif- ferentia. und die differentiae ratio streichen, ohne daß das Leit- motiv beeinträchtigt wird. — 3. In D. 18, 1, 13 (©. 88) ist es Pomponius nur um die Behandlung des sciens venditor zu tun. Der Verkäufer, der den Mangel kannte, sollte dann nicht haften, wenn zwar der Sklave oder procurator in Un- kenntnis war, der dominus aber den Mangel kannte. Der Fall des venditor ignorans kam für Pomponius gar nicht in Betracht. — 4. Auch auf D, 21, 57 pr. (S. 93) vermag ich kein Gewicht zu legen. Was Paulus sagen will, konnte wohl niemand mißverstehen. Er vergleicht das Angebot der Wand- lung mit dem Angebot des Kaufpreises. — 5. Die allerdings durch Interpolationen verdorbene Stelle I). 21, 1, 1, 9 bezieht sich doch nur auf die animi vitia, die im Edikt nicht vorge- sehen waren. Es wird anscheinend auf die reticentiae poenae rekurriert. Daß andere Mängel im iudicium emti nicht berück- sichtigt wurden, scheint mir aus der Stelle nicht zu folgen. Was nun die übrigen Sachen betrifft, so ist zweierlei zu betonen: 1. Nachweislich haben hervorragende Juristen wie Labeo die Grundsätze des Ädilenedikts auch auf andere Sachen anwenden wollen. Wie weit dies ging, ist nicht mehr zu erkennen. Denn D. 21, 1 pr. dürfte eine Übertreibung der Kompilatoren sein. Aber in D. 19, 1, 13 pr. spricht doch Julian vom tignum vitiosum. 2. Die klassischen Juristen kamen der mangelhaften Beschaffenheit der Kaufsache noch von einem anderen Gesichts- punkte aus bei; nämlich vom error aus. Einig waren sich die Juristen, daß error in corpore den Kauf nichtig mache. Aber schon bei error in materia bzw. substantia bestand der von Sokolowski beleuchtete Gegensatz zwischen den Anhängern der Stoa und den PeriPatetikern. Und dazu kam der error in

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qualitate. Und ist es nicht ein Mangel, wenn Tische geliefert werden, die angeblich aus Citrusholz, in Wahrheit aber aus Fichtenholz angefertigt sind, oder wenn aufgeputzte Kleider als neue verkauft werden u. dergl. ? Berücksichtigt wurden solche Mängel also jedenfalls. Sollten wirklich die klassischen Juristen so doktrinär gewesen sein, auch bei error in qualitate nur die Alternative zwischen Gültigkeit und Nichtigkeit des Kaufes an- zuerkennen? Prüfen wir nun die von H. angefochtene D. 19, 1, 13 noch etwas näher. Das principium scheint mir sprachlich nicht ver- dächtig; die Wendung si quidem, si vero, die vielfach als kompilatorisch angesehen wird, kehrt bei Ulpian öfters wieder (Regulae 22, 11 u. 25; 23, 5). Auch das unschöne Zusammen- schachteln von »i, si findet sich bei ihm. In der Stelle wird aber das tignum vitiosum neben das pecus morbosum gestellt. Ob zu Julians Zeit schon das elogium bestand, ist zweifelhaft. Auch die Stoffeinteilung in der ganzen I. 13 darf nicht befrem- den. In § 5 beginnen doch ganz andere Fragen. Wer aber sieht, was alles in dem ganzen Exzerpt behandelt wird, wird an die Anordnung des Stoffes keine großen Anforderungen stellen. Wie viel mögen überdies die Kompilatoren hier ge- strichen haben? Eine solche Streichung liegt vielleicht auch zwi- schen §§ 2 u. 3 vor (S. 123). Daher der Subjektwechsel. — Nun zu D, 18, 1, 57. Gegenüber der allgemeinen Verdam- mung, die diese Stelle seit A. Faber gefunden hat, hat man kaum den Mut, sie nicht ganz zu durchstreichen. H. läßt mit Recht die beiden ersten Sätze bestehen. Mit combusta domus kann aber nur ein völlig niedergebranntes Haus gemeint sein. Paulus bzw. Neraz muß sich also noch damit befaßt haben, wie es dann zu halten, wenn das Haus nur zum Teil abgebrannt war. Dann ist nur die Grenze der dimidia pars töricht. Man braucht sie aber, ebenso wie die minor pars nicht so wörtlich zu nehmen. Coartandus est enitor venditionem adimplere aesti-

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matione viri boni arbitratu habita aber ist kompilatorisch. Der Grund liegt in der Austilgung der mancipatio. Jedoch ist auch das übrige der Stelle nicht zu halten. Aber daß Paulus bzw. Neraz Minderung des Kaufpreises angenommen haben, wenn das Haus nur zum kleinen Teil zerstört war und beide Par- teien nichts davon gewußt hatten, scheint mir doch wahrscheinlich. Und daß der venditor sciens bei teilweiser Zerstörung die Her- stellungskosten tragen solle, scheint mir nicht unangemessen und ist namentlich einem Neraz, der zu einem moralischen Übereifer neigt, sehr wohl zuzutrauen. Jnept ist nur, daß der sciens venditor völlig freikommen soll, wenn das Haus ganz nieder- gebrannt ist. Das scheint mir das Gegenteil Von moralischem Übereifer zu sein. — Sollte nun etwa bei geringem Brandschaden der Kauf einfach nichtig sein? Oder sollte der Käufer das Haus einfach haben annehmen müssen, ohne Minderung verlangen zu können? Beides wäre gleich ungerecht gewesen. Hier mußte sich doch den Juristen der Standpunkt des Ädilenedikts geradezu aufdrängen. Indessen mag dem Käufer nicht freie Wahl offen- gestanden haben, vielmehr läßt 1. 58 eod. darauf schließen, daß der Geschworene entschied, ob es dem Käufer noch zuzumuten sei, an dem Kauf festzuhalten. Diese lex sagt nun, es sei gleich- gültig, ob der Verkäufer beim Abschluß des Kaufes den Schaden gekannt habe oder nicht. H. hält dies für eine Trivialität. Das ist mir unbegreiflich. Der Käufer hat das Grundstück um der Bäume willen gekauft; der Verkäufer weiß beim Kauf, daß die Bäume zum größten Teil durch Sturm vernichtet sind. Dann soll es für Papinian selbstverständlich sein, daß der Verkäufer nicht für das negative Interesse aufzukommen hat. Aber H. erkennt doch an (S. 41), daß auch das sive sciente sive igno- rante venditore zu streichen sei; gewiß mit Recht; denn dieser an den Schluß angefügte abl. abs. ist kompilatorisch. Aber das macht H. nicht bedenklich. — Anscheinend haben die Kompilatoren sich die Sache kurz gemacht. Sie haben eine längere Ausführung

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Papinians gestrichen und kurz auf das quae in superioribus casibus pro aedibus dicta sunt verwiesen. Sie also erst haben den Gegensatz verwischt. — In D. 43, 24, 11, 8 (S. 42) ist dann doch nur der Schlußsatz verdächtig: ceterum etsi. Warum haben ihn die Kompilatoren stehen lassen oder gar erst einge- fügt? — Obwohl H. es läppisch findet, wenn Ulpian ausführt non similiter locationes nt venditiones fiifrit (auch ich habe übrigens sprachliche Bedenken) so rekurriert er doch auf die locatio conductio. In D. 19, 2, 19, 1 legt er den Kompilatoren zwei Lügen zur Last: et ita Cassius scribit und et ita Servio Labeoni Sabino placuit. Wozu nun sollen die Kompilatoren sich den Spaß gemacht haben, eine ganze Literaturgeschichte zu erfinden, oder worin soll die Kontroverse bestanden haben? Ziehen wir zum Vergleich D, 19, 1, 6, 4 heran. Wer dolia zum Füllen mit Wein vermietet, soll haften, wenn sie undicht sind; und zwar unabhängig von Wissen oder Unkenntnis. Mit anderen Worten: in der Vermietung liegt auch die Garantie ihrer Dich- tigkeit. (Der Vermieter kann und muß das vorher prüfen.) So schreibt Cassius. Dagegen verlangt Sabinus beim Verkauf aus- drückliches akkirmare. Aber schon Labeo ging weiter; er nahm an, auch im Verkauf von Gesäßen liege die Garantie ihrer Dich- tigkeit. Dem tritt Pomponius bei und verweist darauf, daß ja Sabinus so bei der Vermietung von Fässern entschieden habe. Aliter bei der Verpachtung einer Weide. Und es ist doch gewiß etwas anderes und ginge jedenfalls weiter, in der Verpachtung einer Weide eine selbstverständliche Garantie zu erblicken, daß auf ihr keine giftigen Kräuter wachsen. H. aber scheint mir doch die Stelle mißzuverstehen, wenn er herausliest, der Pächter brauche bei Unkenntnis des Verpächters nur dann den Pacht- zins nicht zu bezahlen, wenn er Schaden erlitten. Der Ver- pächter hat keinen Anspruch auf den Pachtzins. Der Fall, daß der Pächter rechtzeitig bemerkt, daß Giftkräuter auf der Weide wachsen und deshalb von der Pacht abgeht, wird gar nicht in

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Erwägung gezogen. Aber daß er dies kann, ergibt sich aus D, 19, 2, 78 pr., wo gesagt wird, daß der Mieter, der trotz der teilweisen Schadhaftigkeit der Wohnung die Miete fortsetzt, den Mietzins zahlen müsse. Dagegen ist die fructuum exiguitas kein vitium (D, 19, 2, 15, 5), sondern Gegenstand des Risikos. Und daß die vetustas vinearum kein Mangel sei, ist doch schlimmstenfalls Ansichtssache (S. 95). Verfasser findet hier überall ein Hineintragen des Kulpamoments seitens der Kom- pilatoren. Allein schon Pernice hat darauf treffend erwidert (Labeo II, 2, 1 S. 242). Freilich aber scheiden die Mandats- fälle u. dgl. ans (siehe darüber Mitteis: Römisches Privatrecht I, S. 331 ff.). — In D, 19, 1, 54, 1 (S. 103) ist der Zusatz dum integra det zweifelhaft oder wenigstens mißzuverstehen. Man kann ihn ohne großen Zwang dahin verstehen, daß der Verkäufer nicht gerade die schadhaften Fässer aussuchen dürfe. Eine reine Auslegung des Vertrages aber ist es, wenn Labeo erklärt, daß, wenn der Verkäufer gesagt hat, es kämen zum Grundstück achtzig eingemauerte Fässer hinzu, und nun gerade achtzig Fässer ein- gemauert sind, der Verkäufer für die Schadhaftigkeit nicht auf- zukommen habe. Labeo deutet achtzig Fässer in die achtzig Fässer um. — Alles in allem: wir können uns dem Resultate Haymanns nicht anschließen. Ich meine auch, daß man die klassische Jurisprudenz bei den Kompilatoren suchen muß, wenn in der klassischen Zeit dem Verkäufer auch bei größter Mangel- haftigkeit der Sache sein Kaufpreis gesichert war, sofern er nur nichts davon wußte. — Die römischen Juristen werden auch wohl gewußt haben, wie schwer es dem Käufer oft ist, dem Ver- käufer Kenntnis der Mängel nachzuweisen. — Mit Recht übri- gens behauptet H., die Römer hätten einen Gattungskauf sehr wohl gekannt (S. 71 ff.). Was aber die Akzession betrifft, so kann ich mich der Annahme einer Interpolation in D, 21, 1, 33 (S. 76) nicht anschließen. Eine Erbschaft oder ein peeulium kauft man selbständig oder als Akzession so wie sie sind (täte).

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In K 5 bespricht Verfasser die Haftung des Verkäufers für dicta in der actio ernti Das Hauptgewicht wäre hier auf den Satz zu legen: sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur (D. 21, 1, 1, 1). Denn mit Settel, Edikt S. 260, An- merkung 3 ist anzunehmen, daß dieser Satz besagen will: „inso- fern man nach Zivilrecht einstehen muß." Danach soll der Käufer, soweit dicta oder promissa einen zivilen Anspruch be- gründen, statt dessen auch zu den ädilizischen Mitteln greifen können. Gab es nun dicta in mancipio, die nicht bloß die Haftungen ausschlossen d. h. Verwahrungen waren, sondern auch Garantien enthielten, so bezog sich das uti lingua nuncupassit, ita ius esto auch auf diese. Dann kann aber keine Rede davon sein, daß die Haftung des Verkäufers davon abhängig war, daß er absichtlich die Unwahrheit gesagt. Aber darin trete ich dem Verfasser bei, daß dicta in mancipio nicht ausschließlich in Be- tracht kommen. Er stellt D, 18, 1, 78, 3 (S. 106) in den Vordergrund. Hier liegen zweifellos keine dicta in mancipio vor. Man versteht aber nicht, wie Verfasser diese Stelle mit seiner Anschauung ins Einvernehmen bringt. Er stellt seine Untersuchung von vornherein auf eine sehr unsichere Grund- lage, wenn er zwischen formlosen Mitteilungen und ausdrück- lichen Garantieabreden unterscheidet. Worin soll das Kriterium bestehen? Ausdrückliche Garantieabrede ist für die Römer die promissio; ausdrückliche Garantie können die dicta in mancipio gewesen sein. Wie ist es aber mit den zahlreichen anderen dicta? Wenn Verfasser (S. 107) in dieser Frage den Gattungskauf vom Spezieskauf unterscheidet, so wüßte ich nicht, inwiefern nicht auch beim Gattungskauf formlose und verbindliche dicta, welche die Art näher bestimmen, zu unterscheiden gewesen sein sollen. Die Digesten sagen uns aber^ wie es sich mit der Frage, ob die Angabe ein verbindliches dictum sei, verhielt: sed omnia ex bono et aequo modice desiderentur. Dieser Satz mag

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kompilatorisch sein (Eisele). Aber das Prinzip wird auch in anderen Stellen vertreten. Verfasser hätte also vor allem auf diesen und ähnliche Sätze seine Untersuchung richten müssen. Nicht zu halten ist freilich die Ansicht Bechmanns und anderer, die die Haftung auf bona fides zurückführen wollen. Auf bona fides wird die Haftung für eelare zurückgeführt (D. 19, 1, 1, 1). Auf die dicta scheint sie wenig zu passen, zumal da die Haftung unabhängig von Verschulden ist. Inwiefern 6, 4, 58, 3 für Bechmann sprechen soll, ist mir nicht verständlich, da im Mittelsatz von promissio die Rede ist. Die Stelle ist übrigens gut zu halten, wenn man erkennt, daß der Satz posteriores — spectant einfach verstellt ist. Er hätte hinter den K 1 gehört. Aus Cicero de off. III, 13, 55 ff. (S. 111) geht meines Erachtens zweierlei hervor. 1. Schon zu seiner Zeit kommt es beim Verkauf eines Hauses (res mancipi) in Frage, ob in der proscriptio ein dictum liege (anders Wohl Partsch). 2. victum non omne praestan- dum. Daraus folgt, daß es dicta gab, für die der Verkäufer einzustehen hatte und zwar ergibt sich aus dem Zusammenhang, daß diese dicta nicht solche in mancipio sein mußten. — Über den Fall Canius contra Pythium ist schon gesprochen. —■ Sehr energisch ficht H. D. 18, 1, 45 an (S. 126). Darin kann ich ihm nicht folgen. Der Ausdruck si vestimenta interpola pro novis emerit ist nicht gut. Er stammt aber wohl nicht von Trebatius, sondern von Marcianus. Auf Marcians Latein möchte ich aber nicht schwören. Schon Bremer hat ihn für einen Griechen gehalten. Marcian zitiert gern griechische Dichter, ist in griechischen Dingen bewandert und ist den Sinaischolien bekannt. (Allerdings auch Florentinus.) Sein Werk ad formu- lam hypothecariam ist also wahrscheinlich in einer Rechtsschule im Orient (Berytos) gebraucht worden. Wie kommt übrigens in die Scholien sv zfj vno [ttj]xagiq] hinein, da in diesem Werk sonst die Titel der Werke in lateinischer Sprache angeführt werden? (II Zeile 19, IV Z. 6, VI Z. 3, VIII Z. 15, IX Z. 25,

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XII Z. 14 u. a. in der Collectio). Neuestens hat Erman, pigus hypothecave (Nelanges Cirard) m. E. die Unrichtigkeit der Annahme einer Interpolation (hypotheca statt pignus) im Corpus juris erwiesen. — Ist aber im Grunde si interpola pro novis emerit so ganz unmöglich? In der Stelle selbst aber scheint mir es sich um einen Gattungskauf zu handeln. Die emtio wird erst durch das Nehmen (emere) perfekt: si ignorans interpola emerit. H. fragt: kann man überhaupt wissentlich aufgeputzte Kleider als neue kaufen? Der Ausdruck ist gewiß unbeholfen; aber ist der Vorgang unmöglich? Der Käufer hat Kleider für sich bestellt; beim Empfang fragt er, obwohl er den Sachverhalt kennt, den Lieferanten: die Kleider sind doch neu? Der Verkäufer bejaht dies. Dann hat der wissende Käufer keinen Erfolg. Denn es verhält sich anders als mit der oben beschriebenen Stipulation über den servus fugitivus. Julian präzisiert darauf die Behandlung des vendi- tor ganz im Sinne von O. 19, 1, 13 pr. Im Schlußsatz ist wohl das vas als eingeschoben zu streichen, vas aurichalcum ist kaum möglich; aber nimmt man vas aurichalceum pro aureo an, so ändert sich nichts; der Käufer hat ein goldenes Gefäß bestellt. — In D. 19, 1, 13, 3 (S. 115 ff.) legt H. viel zu wenig Gewicht auf das caro vendidit (nam hoc ipso pluris vendit D, 18, 1, 43). Angaben hören doch auf, harmlos zu sein, wenn sie den Käufer bestimmen, einen hohen Preis zu zahlen. Wie kann man hier den Leichtsinn des Verkäufers be- tonen (S. 119)? Der Verkäufer hat durch seinen „Leichtsinn" doch jedenfalls einen guten Schnitt gemacht. Über die Ver- schuldensfrage hat schon Pernice, Labeo II, 2 S. 239 ff. das Treffende gesagt. — Auffallend ist allerdings der Subjektwechsel zwischen ßß 2 u. 3. Vielleicht haben die Kompilatoren hier einen Passus gestrichen. Aber Sorgfalt in der Schreibweise ist doch wahrlich kein Vorzug Ulpians. Das Gestotter im Schlußsatz erklärt sich aber einfach, wenn man mit Mommsen und vielen

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anderen erkennt, daß hier mehrere Worte ausgefallen sind. Das legt die Vermutung nahe, daß der ganze § 3 liderlich abge- schrieben ist. Wendungen wie quid — tamen — videamus — atqui (Gaius 3, 147) kehren bei Ulpian öfter wieder. Wollten die Kompilatoren die Entscheidung Ulpians abändern, so hätten sie dies nicht mit dem zweifelnden putem getan; sie hätten jedenfalls apodiktischer teneri oder wenigstens puto teneri geschrieben. — Nun behandelt Ulpian noch zweimal einen ähnlichen Fall, jedes- mal mit anderer Entscheidung. Was zunächst D, 21, 1, 19 pr. (S. 117; betrifft, so wird in dem trugt probum dieto audientem ein commendare gesehen. Aber der Unterschied liegt doch auf der Hand; der Käufer hat nichts darauf gegeben und keinen höheren Preis bezahlt. Dagegen steht D. 4, 3, 37 mit beiden Stellen in Widerspruch. Aber H. selbst hält (S. 117) den Schluß- satz für interpoliert. Und dem möchte ich beitreten. Die actio de dolo hat keinen rechten Sinn. Wollte man den Verkäufer überhaupt für sein Verhalten haftbar machen, so genügte die actio emti und es handelt sich nicht darum, daß etwa dubitatur an alia actio sit, sondern darum, ob solche Angaben überhaupt ernst genommen werden dürften. Diese Frage war die gleiche, ob sie im indicium emti oder in der actio de dolo zur Sprache kam. Höchstens wäre man in der actio de dolo, die infamierte, zurückhaltender gewesen. — Auch den Bedenken gegen!). 13, 7,1, 2 (S. 120) kann ich nicht folgen. Auffallend ist nur num quid, das eine Verneinung erwarten läßt. Das ist aber in der sinken- den Latinität nicht mehr der Fall. Im übrigen scheint mir der Gedankengang nicht schief. Das Pfandrecht an dem aes ist ent- standen ; also läßt sich eigentlich nichts mehr tun. Trotzdem steht die actio pignoratitia contraria offen, weil der Verpfänder versichert hat, das Pfand bestehe aus Gold. Ulpian fühlt offen- bar, diese Klagmöglichkeit sei ein schlechter Trost; deshalb ver- weist er auf den stellionatus. Doch kann praeter stellionatum quem tecit eingeschoben sein. Das würde den Gedankengang nicht

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verändern. — In D. 17, 1, 29, 3 (S. 121) ist das Verhalten des Bürgen doch nicht so harmlos, wie H. es darstellt: cum posset certiorare non fecit. Das ist eine Verletzung der bona fides, die als Einwand und nicht klagweise geltend gemacht wird. Eine Ausdehnung des Dolusbegrifss findet sich schon in der klassischen Zeit (Mitteis, Röm. Privatrecht I, S. 316 ff.). Ist aber hier mit Gradenwitz eine Interpolation anzunehmen, so liegt das doch aus einem ganz andern Felde. — Überblicken wir die Stellen, so scheinen sie mir gegen D. 19, 1, 13, 3 nicht zu beweisen. H. meint: Wenn schon „leichtsinnige" Behauptungen die actio emfi auslösen konnten, so habe die Betrachtung in D. 21, 2, 31 keinen Zweck gehabt. Denn der Käufer habe ja immer, wenn die stipulatio nicht zog, sich darauf berufen können, daß jeden- falls ein formloses dictum vorliege. Dagegen ist zu bedenken: Der Käufer wird oft, wenn er nicht sicher war, ob nicht eine Angabe lediglich als commendatio werde behandelt Iverden, auf der Stipulation bestanden haben. Ein nichtiges stipulations- weises Versprechen ist aber so wenig ein bindendes dictum, wie die nichtige stipulatio als formloser Vertrag aufrechterhalten werden kann. Fn D. 19, 1, 4 pr. (S. 124) scheint mir nur gesagt, daß die duplae stipulatio die actio emti gegen den be- trügerischen Verkäufer nicht ausschließt. Bei D. 21, 1, 58 pr. und § 1, einer Stelle, die H. meines Erachtens richtig auslegt (keine actio de peculio), ist übersehen, daß schon eine pronun- tiatio stattgefunden hat; der Käufer hat schon Wandlung ver- langt ; deshalb kann die actio emti nicht mehr in Frage kommen. Über Paulus II, 17, 6 ist schon gesprochen. Die Stelle beweist auch für H. zuviel; denn danach würde sich der arglistige Ver- käufer von aller Verantwortung durch Wandlung lösen können; der Käufer soll ihn nicht einmal am Kauf mit gemindertem Kaufpreis festhalten können. Die Stelle kann nicht unverändert ins Breviarium ausgenommen sein. — Was endlich die Stellen über den error betrifft, so ist ausfallend, daß die Quellen regel- Krit. Vierteljahresschrift. 3. Folge. Bd.XV. Heft 4. 36

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mäßig nur die Frage prüfen, ob Wirksamkeit oder Nichtigkeit vorliege. Nur ganz selten wird etwas über den sciens venditor und über dicta gesagt. Aber wenn nach D. 45, 1, 22 der Stipu- lant sich auf die doli mali clausula berufen konnte, so ist nicht einzusehen, warum sich der Käufer nicht gegen den betrügerischen Verkäufer auf die doua fides habe berufen können; und ebenso doch wohl auch auf dicta. D, 19, 1, 21, 2 ist aber, wie Verfasser (S. 124) selbst zeigt, so entstellt, daß mit dieser Stelle über- haupt nicht zu argumentieren ist. Verfasser kommt dann (S. 150) noch einmal auf den statuliber und die Lösungssumme zurück. Waren aber die klassischen Juristen hier gegen den Verkäufer so rigoros, so ist nicht begreiflich, daß sie bei Mängeln so unge- heuer mild gewesen sein sollen. — Dem Verfasser ist jedoch zu- zugeben, daß die Klage auf das Erfüllungsinteresse wegen gut- gläubiger dicta beim Spezieskauf nicht sicher nachzuweisen ist. Aber Verfasser hält das Ob und das Wie nicht getrennt. Er beginnt auf S. 107 damit, förmliche und formlose dicta zu unterscheiden; aber allmählich wird ihm diese Frage zu der, ob die Kompilatoren das dictum zu einem Leistungsversprechen gemacht haben (S. 154). Diese Umbildung will nun H. in § 6 auch beim Verkauf von res extra patrimonium und insbesondere bei dem eines liber homo Nachweisen. Es wird gut sein, in dieser Frage die loca sacra u. dgl. vom liber horno zu trennen. Daß ein Kauf von res extra patrimonium ungültig sei, ist zweifellos klassisches Recht. Trotzdem wird aber schon in D. 11, 7, 8, 1 und D. 18, 1, 62, 1 ein Anspruch des Käufers anerkannt. Es ist dies eine actio ex emto aus quod interfuit emtoris ne deciperetur. Dazu soll nun Justinian in 1. III, 23, 5 in schroffem Gegen- satz stehen. Ich kann das nicht finden. Er sagt vielleicht etwas ungenau: sciens frustra emit und führt als Grund oer Haftung des betrügenden venditor an: quod non habere ei liceat. Aber er kommt doch zu dem Resultat: quod sua interest deceptum

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eum non esse. Inwiefern das ein Erfüllungsanspruch sein soll, ist mir nicht verständlich. Wie ist es nun aber mit dem Uber homo ? In D. 18,1,4—6 wird der Verkauf eines Uber homo und einer res extra patri- monium allerdings in Parallele gestellt. Man bemerke nun, daß Paulus in D. 18, 1, 34, 1 den Uber homo nicht nennt; dagegen in § 2 fortfährt liberum hominem scientes emere non possumus usw. Dieses „scientes“ erweist sich aber als paulinisch durch die ganz kurze in D. 18, 1, 5 erhaltene Wen- dung: quia difficile dinosci potest Uber homo a servo, eine Wendung, die sich offensichtlich auf den emtor ignorans bezieht (in D. 18, 1, 23 kommt der Uber homo nicht in Betracht). Das beweist doch im Vergleich mit D. 40, 13, 4, daß Paulus den Verkauf eines Uber homo an den emtor ignorans für gültig gehalten hat. So scheinen mir in D. 18, 1, 4 die Worte loci sacri interpoliert zu sein. Pomponius hatte nur den Uber homo im Auge. Daran schließt sich dann der Paulussatz in lex 5 durchaus folgerichtig an, der aber gar nicht zu den loca sacra und religiosa paßt, ein Beweis, wie flüchtig die Kompilatoren oft gearbeitet haben. Ursprünglich war wahrscheinlich das Ex- zerpt (lex 5) direkt hinter lex 4 gestellt, die nur vom Uber homo sprach; und es ist dann der locus sacer und religiosus qui haberi non potest mit großer.Flüchtigkeit hineingeflickt. — Weshalb man an der absoluten Ungültigkeit des Verkaufs eines Uber homo an den emtor ignorans im klassischen Recht zweifeln muß, ist der bekannte Fall, daß sich ein Uber homo pretii participandi causa verkaufen ließ. Hier ist jedenfalls prätorisch sowohl der Kauf als dessen Erfüllung wirksam. Dem homo wird das proclamare ad Ubertatem versagt. Stellen wie Pau- lus, Sent. V, 1, 1, D. 16, 1, 27, 1 handeln vom bewußten Ver- kauf eines homo Uber. Ganz ausdrücklich hebt aber Paulus den Eviktionsstandpunkt in D, 40, 13, 4 hervor, eine Stelle, die der Verfasser freilich ebenso beseitigen will. Zweifellos: der 36*

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II. Zivilrecht.

Anfragende (Licinnius Rufinus) steht auf dem Standpunkt: beim Verkauf eines liber homo nihil esse, quod veneat. Dies war eine mehrfach vertretene Ansicht (Gaius) und ist der Standpunkt des Anfragenden. Paulus aber lehnt dies ab. Und nun ist uns noch überdies in D, 18, 1, 70 von Licinnius die Äußerung be- richtet: liberi hominis emtionem contrahi posse plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes id fiat. Quod idem placet etiam, si venditor sciat, emtor autem ignoret. Danach Hat Licinnius seine Zweifel zwar nicht aufgegeben, aber sich doch dem Bescheid gefügt. Es gehört die ganze Überzeugtheit des Verfassers dazu, um diese Belegstellen für verfälscht zu halten. Licinnius, nun wohl von Paulus belehrt, trägt in seinem regulae die ganze Lehre klar vor, indem er die drei Fälle unterscheidet; das placet verweist auf eine autoritative Entscheidung; in den regulae hatte er keinen Raum, den Fall der erwähnten Anfrage zu erörtern. Was dann D. 17, 1, 8, 5 betrifft, so geht doch der erste Satz von der Auffassung aus, daß aus dem Verkauf eines homo liber eine actio des Käufers gegen den Verkäufer ent- steht. Der Grund, weshalb im zweiten Teil der Mandatar und Käufer keine actiones hat, wird nicht in der Unwirksamkeit des Kaufes, sondern darin gesehen, daß der Käufer den Verkäufer mit dessen eigenem Geld bezahlt hat. Was soll nämlich der Käufer (und Mandatar) mit der actio emti anders verlangen an den gezahlten Preis? Handelt es sich um das interest deceptum non esse, so würde er ein fremdes Interesse liqui- dieren. Worin soll das bestehen? Etwa in dem Wert, den der Mandant selbst gehabt haben würde, wenn er wirklich Sklave gewesen wäre? Der Verfasser vermutet übrigens wahrscheinlich zutreffend, daß es sich um mancipatio gehandelt hat. Dadurch wird aber die vorgetragene Meinung nur bestärkt. Wäre der Kauf schlechthin nichtig gewesen, so wäre das emtus mihi est pretio der Manzipationssormel unrichtig gewesen. Von actio auctoritatis konnte dann keine Rede sein. War aber der Kauf

Meyer, Herbert, Vom Rechtsschein des Todes. Ein Beitrag zur Dogmatik der Todeserklärung (Krückmann)

Haymann, Die Haftung des Verkäufers usw.

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wirksam, so standen actio emti und adio auctoritatis zur Wahl. Der Schlußsatz freilich mußte eine Änderung erleiden, weil die Kompilatoren die actio auctoritatis ausgetilgt haben. Ich bin am Schluß meiner Besprechung. Sollte ich mich in den wesentlichen Punkten nicht geirrt haben, so sind die Ver- dienste des Verfassers keineswegs geringere. Solch' kühne Wag- nisse, die mit so voller Beherrschung des sehr komplizierten Stoffes unternommen werden und den Inhalt zahlreicher und schwieriger Stellen durchdenken, sind für die Wissenschaft mehr wert als vielleicht manche Arbeit mit glatten Resultaten. Jeder, der sich mit diesem Stoff eingehender beschäftigt, wird zu des Verfassers Ansichten Stellung nehmen müssen. Wer sich am römischen Recht erproben will, wird sich durch kritisches Studium dieser Schrift in jeder Beziehung fördern. Auch hat der Ver- fasser eine größere Zahl von Interpolationen teils neu ent- deckt, teils sichergestellt. Überall hatten wir die Empfindung, uns in einem höchst anregenden Disput zu befinden. Leipzig. Wolfgang Stintzing.

2. Meyer, vr. Herbert, Vom Rechtsschein des Todes. Ein Beitrag zur Dog- matik der Todeserklärung. 8°. 62 S. Leipzig 1912, A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung. I. Die Werbekraft des Rechtsscheinsgedankens bewährt sich schon äußerlich darin, daß ihm immer neue Schriften gewidmet werden. Zwei Aufgaben sind am dringendsten. Einmal das Feld abzustecken und konkrete Fälle zu sammeln, sodann die einzelnen Fälle monographisch zu bearbeiten. Das große syste- matische Werk kann erst in einigen Jahren kommen. Meyer hat die monographische Einzelbearbeitung gewählt. Mit Erfolg, wie schon hier festzustellen ist. Wenn irgendwo eine Lehre an ihren Früchten erkannt werden kann, so ist es die Rechtsscheinslehre oder wie sie richtiger genannt werden muß,

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II. Zivilrecht.

die Rechtsbesitzlehre. Diese Früchte aber sind gut und Meyer hat eine gute Ernte eingetan. Vorher aber noch eine allgemeine Bemerkung. Ich habe selber schon früher den Ausdruck Rechtsschein aufgegeben, ArchZivPr. 108, 179, und muß auch heute noch das Wort gegen die erhobenen Angriffe preisgeben. M. E. ist es besser, wenn es vermieden wird, damit würde mancher Stein des An- stoßes aus dem Wege geräumt werden. Methodisch haftet dem Worte der Fehler an, daß es keinen genauen rechtlichen Inhalt wiedergibt. Der Rechtsschein als Schein des Rechtes oder einer Rechtsstellung ist an sich etwas ganz unjuristisches und gibt vor allem das nicht an, worauf es im praktischen Leben ankommt, die vom Gesetz anerkannte Möglichkeit, einen bestimmten Rechts- inhalt unter Umständen auch dann auszuüben, wenn dieser Rechtsinhalt gar nicht als subjektives Recht dem Ausübenden zusteht. Darum muß ich auch das wiederholen, was ich über den guten Glauben und den Vertrauensschutz früher bemerkt habe. Guter Glaube und Vertrauensschutz sind nur rechtspolitische Gesichtspunkte, aber noch keine dogmatisch-wissenschaftlichen Er- klärungen und Analysen, vgl. ArchZivPr. 108, 317 ff. Entsprechend beweist Meyers eigene Polemik gegen Knoke, S. 7 Anm. ***, daß Meyer über den Rechtsschein hinaus auf den Rechtsbesitz hätte kommen müssen. Knoke hat an sich gar nicht so unrecht, wenn er sich darauf beruft, daß eine ernstliche Willenserklärung nicht deshalb nichtig sein könne, weil der Empfänger ihr nicht traut. Diesem Einwand liegt zugrunde, daß es nicht auf das Vertrauen, sondern auf den Willen an- kommt. Das ist genau das, was ich zur Rechtfertigung meiner Rechtsbesitzlehre angeführt habe, um nachzuweisen, daß das kausalrechtlich entscheidende Moment bei allen Verfügungen nicht die Tätigkeit des Rechtserwerbers, sondern die Tätigkeit des Verfügers ist. Dann aber mußte dieser Tätigkeit kausalrechtlich die Fähigkeit innewohnen, die Rechtsveränderung auch wirk-

Meyer, Vom Rechtsschein des Todes.

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lich herbeizuführen. Diese Fähigkeit wird mit dem Begriff des Rechtsbesitzes gewonnen, als der rechtlich anerkannten Möglich- keit, einen bestimmten Rechtsinhalt auszuüben. Der Rechts- schein kann die kausalrechtlich ausreichende Begründung für die Wirkungen des bloßen Vertrauens nicht schaffen. Meyer will Knoke mit folgenden Worten widerlegen: „Natürlich setzt der Schutz des Vertrauens auf den Schein immer erst dann ein, wenn dem Schein das Sein nicht entspricht." Ja, warum? Das trifft Knoke eben nicht, sondern bestätigt die Richtigkeit seines Einwandes, vgl. ArchZivPr. 108, 315 ff., insbesondere 319 ff. Denn es ist ursächlich ganz unerklärlich wie so plötzlich der Erwerber abweichend von dem normalen Fall, daß der Veräußerer befugt ist, das volle Recht zu übertragen, durch den Mangel dieses Rechtes bei dem Veräußerer eine verstärkte Er- werbsfähigkeit sollte gewinnen können, die ihm dann fehlt, wenn der Veräußerer vollberechtigter Inhaber des zu übertragenden Rechtes ist. Dann geschieht folgendes: Entgegen aller unserem System zugrunde liegenden Betrachtungsweise nehmen wir dem Veräußerer die Möglichkeit der Veräußerung, ersetzen sie aber durch eine sonst ganz unbekannte, logisch zwingend aber gar nicht zu begründende gesteigerte Erwerbssähigkeit oder der- gleichen des Erwerbers oder überhaupt der Gegenpartei. Was bleibt dann für die Tätigkeit des Verfügers übrig? Er wird zum Handlanger des Gegners. Gibt man ihm dagegen die zwar rechtlich anerkannte aber nicht unbedingt rechtlich geschützte Mög- lichkeit, über das Recht zu verfügen, obgleich es nicht sein ist, so bleiben wir innerhalb der gewohnten Systematik, müssen dann allerdings neben der Verfügungsmöglichkeit, die Selbst- behauptungsfähigkeit aus eigener Kraft hat, also neben der echten Befugnis, noch ein zweites, die Verfügungsmöglichkeit ohne diese Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft an- erkennen. Meyer umgeht diese Eschatologie des Rechtsscheins und bleibt uns darum das letzte schuldig. Aber schon der Sprach-

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gebrauch hätte ihn auf den Unterschied von befugt sein und imstande sein bringen können, diese Worte entsprechen genau dem Unterschied von Recht und Rechtsbesitz. Gerade gegenüber den Anfechtungen, die die Lehre des Rechtsscheins noch immer erfährt, muß um so bestimmter fest- gehalten werden, daß das eigentlich wertvolle die hinter dem Rechtsschein steckende rechtlich anerkannte aber nicht unbedingt geschützte Möglichkeit ist, gewisse dem Rechtsbesitzer an sich nicht zustehende Rechtshandlungen mit teils voller, teils abgeschwäch- ter IPSO iurs Wirkung vorzunehmen, als hätte der Rechts- besitzer eine Rechtsstellung, die er in Wirklichkeit nicht hat. Der Rechtsbesitz ist noch aus einem anderen Grunde un- entbehrlich. Der Rechtsschein sagt nichts darüber aus, wie es mit etwaigen Ersatzverpflichtungen des Rechtsbesitzers gehalten werden soll. Der Rechtsbesitzer kann sich unter Umständen er- satzpflichtig machen z. B. wenn er als bösgläubiger (infolge grober Fahrlässigkeit) Buchbesitzer über fremdes Eigentum oder als bösgläubiger Zedent über die Forderung des Zessionärs verfügt. Die Haftung des Zedenten ist unschwer nach Analogie von §§ 985 sf. zu begründen und bedarf aus naheliegenden prak- tischen Gründen einer Anlehnung an diese so speziell durch- gearbeiteten Bestimmungen. Oder man nehme die publizistischen Fälle, in denen ohne den Rechtsbesitz gar nicht auszukommen ist, wenn man zu einigermaßen vernünftigen praktischen Er- gebnissen gelangen will, ArchZivPr. 108 S. 409, 413, 415, 417, 420, 424. Eigentümlich ist, daß noch kein Rechtsscheintheoretiker das Problem des bösgläubigen Rechtsscheins aufgeworfen hat, dem sich auf die Dauer doch gar nicht ausweichen läßt. Sobald man aber erst einmal den Ausdruck: bösgläubiger Rechtsschein for- muliert, ist man auch ohne weiteres mitten im Rechtsbesitz drin, denn der bösgläubige Rechtsschein gibt nichts, der bösgläubige Rechtsbesitz aber alles her.

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Für mich sind daher alle Rechtsscheinsfälle und alle Rechts- scheinswirkungen Meyers Rechtsbesitzfälle und Rechtsbesitzwir- kungen, indem Rechtsbesitz als die vom Rechte anerkannte, aber auch nur anerkannte, nicht notwendig auch geschützte Möglich- keit, einen Rechtsinhalt auszuüben, angesehen wird. Damit sind denn hoffentlich auch im wesentlichen die An- stände, die gegen die Rechtsscheintheorie erhoben sind und die sich auch gerade auf das Wort Schein mit stützen, vermieden. Dies kann der Einwand Meyers, S. 10, nicht widerlegen, daß der Rechtsschein sich nicht bloß auf subjektive Rechte bezieht, daß er vielmehr auch den Schluß auf eine bloße Rechtslage, einen objektiven Rechtszustand, der sich nicht in einem subjek- tiven Recht erschöpft, zulassen kann. Richtig gesehen und z. B. von mir auch schon auf das richterliche Nachprüfungsrecht gegen- über dem äußerlich einwandfreien Gesetz angewandt, ArchZivPr. 108, 405 f. Es kommt eben ganz darauf an, ob man den Be- griff Rechtsbesitz in dem engen herkömmlichen Sinne des Ser- vitutenbesitzes auffassen will oder nicht. Gerade diese Engigkeit des Begriffes hat jeden weiteren Fortschritt verhindert und aus ihr müssen wir hinaus, zumal eine begriffliche Nötigung, uns ausschließlich an den Begriff des Servitutenbesitzes zu klammern, nicht vorliegt. Meyer hat nun freilich selber seinen Begriff des Rechtsscheins so weit gefaßt, wie ich etwa meinen Begriff des Rechtsbesitzes fasse, dann ergeben sich aber die von mir ArchZivPr. 108, 179 ff. dargelegten logischen Sprachschwierig- keiten?)

') Hier eine kleine Berichtigung. Meyer polemisiert gegen meinen Ge- brauch des Wortes Rechtsbesitzes S. 8 ff. und gegen meine vermeintliche An- nahme oder Behauptung, daß der Rechtsschein enger sei, als ihn Meyer auf- faßt. Demgegenüber ist festzustellen: 1. Mein Rechtsbesitzbegriff war schon in meiner Abhandlung in JheringsJ. 7, 57 (1910), wie die daselbst S. 109 ff. gebrachten Belege erweisen und wie aus der S. 189 gegebenen Formel erhellt, weit über den herkömmlichen Rechtsbesitzbegriff insbesondere den Servituten- besitzbegriff hinausgewachsen. Dies ist im ArchZivPr. 108, 179 ff. ausdrücklich be-

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Der Begriff des Rechtsbesitzes hilft auch aus den Schwie- rigkeiten heraus, die der Polemik Meyers gegen Hellwig zu- grunde liegen, S. 30 Anm., ob die Todeserklärung konstitutiv sei oder nicht. Meyer hat ganz Recht, daß Hellwig von seinem Ausgangspunkt aus zu unhaltbaren Folgerungen getrieben wird, und daß er der Sache nach den Unterschied zwischen Recht und Rechtsbesitz übersieht. Die Verständigung wäre aber viel leichter, wenn im Auge behalten würde, daß das die Todeserklärung aussprechende Urteil wie jedes andere Urteil nur Rechtsbesitz geben kann. Ist es geschichtlich richtig, kann es den schon durch höhere Mächte herbeigeführten Zustand nicht nochmals herbei- führen, ist es unrichtig, kann es die geschichtliche Wahrheit, die seinem Inhalt nun einmal widerspricht, nicht ändern. Da also das Urteil und zwar jedes Urteil die geschichtliche Wahrheit nicht herbeiführen, aber auch nicht ändern kann, bleibt als Wirkung nur die Rechtsbesitzeinweisung übrig und zwar auch bei den bisher so genannten konstitutiven Urteilen. Die Todes- erklärung ist konstitutiv, insofern sie Rechtsbesitz gibt, sie ist deklaratorisch, insofern sie sich auf die Rechtsbesitzeinweisung beschränkt. Also haben im Grunde beide Teile recht. Mit diesem Vorbehalt kann man sich Meyer in der Haupt- und Grundfrage wie in allen Einzelfragen nur anschließen, seine Beweisführung ist gerade in Einzelfällen zwingend. Solche finden sich besonders S. 27 oben, 28—29, 31, 32, 33, 34, 35, stätigt. 2. Ich habe allerdings die Möglichkeit zugegeben, daß mein Rechts- besitz enger sein kann als der Umfang des Rechtsscheins der Germanisten. Darum war um so mehr an dem Wort Rechtsbesitz festzuhalten, denn ich möchte nicht für etwaige germanistische Grenzüberschreitungen mit haftbar gemacht werden. Wenn sich tatsächlich praktisch der Um- fang meines Rechtsbesitzes mit dem des germanistischen Rechtsscheins decken sollte, um so besser, aber es soll jedermann erkennbar sein, daß meine Rechts- besitztheorie nicht notwendig mit der germanistischen Rechtsscheintheorie steht und fällt, oder sich notwendig umfänglich mit ihr decken müsse. Jedenfalls bekenne ich mich nur zu den von mir als solche bezeichneten Rechtsbesitzfällen, gehe allerdings seit jeher über den bloßen Servitutenbesitz weit hinaus.

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36, 37, 38, 39, 41, 53, 54, 55, 58, 59, 60. Jede von diesen Seiten enthält mindestens einen Treffer, gerade die Durch- führung in die praktischen Folgerungen wirkt so überzeugend?) Im Recht ist der Verfasser auch, wenn er verschiedenen anderen Schriftstellern, die sich gegen den Rechtsschein erklärt haben, nachweist, daß sie ganz in der Denkrichtung des Rechts- scheins, d. h. der Sache nach des Rechtsbesitzes sich bewegen. Diese Erörterungen können das Gewicht seiner Gründe nur ver- stärken. So z. B. S. 7 Anm. **, S. 29 Anm. *** gegen Hellwig. Allerdings waren dem Verfasser meine Erörterungen darüber, daß jede Rückwirkung nur mittels der Rechtsbesitzeinweisung zu fassen ist, noch nicht bekannt und er plagt sich in der Tat S. 24 f., noch mit dem veralteten Begriff der Rückwirkung, während er sein an sich richtiges Ergebnis einfacher hätte ge- winnen können. Ebenso hält Meyer Hölder zutreffend vor, S. 11 Anm., daß er der Sache nach trotz der Fiktion auf den Rechtsscheins- begriff hinauskomme. Zutreffend sind auch seine Ausführungen gegen Köhler S. 20 Anm. Mit Recht hat Meyer auch betont, daß der Rechtsscheins- gedanke durch das ganze System sich hindurchziehe, z. B. S. 35. In der Tat muß unser ganzes System insofern umgedacht wer- de«, als alles noch viel mehr auf den Rechtsbesitz eingestellt werden muß. Ohne entsprechenden Rechtsbesitz ist jedes Recht ein wertloses Luftgebilde und praktisch regiert im ganzen Leben nicht das subjektive Recht sondern der ihm entsprechende oder widersprechende Rechtsbesitz. Hierfür ist kaum etwas so lehr- reich wie die Tatsache, daß die Praxis, ein blinder Prophet, ohne es zu merken in RGZ. 71, 380 ff. einen neuen Fall des Rechtsbesitzes geschaffen hat (Ausschlagung der Erbschaft gegen- über einem örtlich unzuständigen Gericht, ArchZivPr. 108, 396). s) Die für einen Einzelfall abweichende Meinung Riezlers ArchBürgR. 38, 75 beweist nur, wieviel hier Temperamentsfrage ist.

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Im Übrigen brauchen wir nicht so ängstlich zu sein, die Zahl der Einzelbelege ist überraschend groß und wird unten noch um neue Fälle vermehrt werden. Interessant ist auch, welche unendliche Abstufungsmöglich- keit mit den Wirkungen des Rechtsbesitzes verbunden ist, vgl. S. 26, 35 unten. II. Nun zu Einzelpunkten. Bei anfechtbaren Willens- erklärungen habe ich früher allgemein die Anwendbarkeit des Rechtsbesitzes geleugnet, dies allerdings nicht auf das Testament bezogen. Inzwischen ist mir bedenklich geworden, ob mein Zweifel, es bestehe bei anfechtbaren Willenserklärungen ein Bedürfnis für den Rechtsbesitz, berechtigt ist. Die anfechtbare Willenserklärung kann nicht rückwärts zerstört werden, da jeg- liche Rückwirkung überhaupt ausgeschlossen ist. Der Unterschied zwischen anfechtbarer und nichtiger Willenserklärung besteht darin, daß die nichtige in der Tat nur Rechtsbesitzstellung gibt und diese durch Geltendmachung der Nichtigkeit als das auf- gewiesen wird, was sie ist. Dagegen die anfechtbare Willens- erklärung ist vollwirksam und nur kündbar, aber nach vollzogener Kündigung wird unter Umständen eine Partei mittels Rechts- besitz in die Rechtsstellung versetzt, als sei die Willenserklärung niemals vollwirksam gewesen. Dabei ist zu beachten, daß auch die. Kündigung das Geschäft nicht völlig zerstört, sondern die Haftung für den Bestand der Willenserklärung übrig läßt, vgl. meine Institutionen des BGB. 4. Ausl. S. 845 f. Meyer will offenbar, in meinem Sinne gesprochen, bei der Anfechtung einen Rechtsbesitz zerstören, während ich umgekehrt von einer, aller- dings beschränkten, Rechtsbesitzeinweisung sprechen würde, vgl. ArchZivPr. 108, 401 f. Die Polemik I. v. Gierkes gegen Meyer, S. 8 Anm. **, hängt mit der grundsätzlichen Frage zusammen, wie man sich zu der verschiedenartigen Abstufung des Rechtsbesitzes und seiner Wirkungen stellt. Man muß in eoneroto die Wirkungen des

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Rechtsbesitzes nur richtig begrenzen und man wird finden, daß dieser Rechtsbesitz — rechtlich anerkannte, aber nicht unbedingt rechtlich geschützte Möglichkeit, einen bestimmten Rechtsinhalt auszuüben, doch viel häufiger wiederkehrt, als heute allgemein gedacht zu werden scheint. Natürlich muß man sich dann von der Buntheit mittelalterlicher Vorstellungen wie von der Engig- keit der römischen Terminologie in gleicher Weise frei machen und sich strenge an den Begriff der rechtlich anerkannten Mög- lichkeit halten. Dann werden die von Meyer befürchteten Schwie- rigkeiten, S. 8—9, von selber verschwinden. S. 13 Anm. **. Meyer wendet sich mit Recht gegen meine Verwertung des Scheins des Rechtsscheins in dem Fall, wo eine Sommermieterin in Abwesenheit der Vermieterin deren Obst auf dem Stamm an einen Obsthändler verkauft hatte. Ich gebe diese Rechtfertigung auf. Heute müßte ich sagen, daß die Sommermieterin den Schein des Rechtsbesitzes für sich hätte, das würde aber nicht ausreichen, den Schluß zu rechtfertigen, daß ihre Eigentumsübertragung vollwirksam sei. Man müßte also annehmen, daß sie auch wirklich Rechtsbesitz in dem nötigen Umfange hätte. Aber meine Bedenken haben sich allmählich noch mehr verstärkt. Die Vermieterin konnte ihrer Mieterin weder den Aufenthalt im Garten, noch sonst im Hause während ihrer Abwesenheit unmöglich machen und da kann man der Mieterin doch nicht gut die Möglichkeit geben, beliebig in der Zwischenzeit das ganze Haus auszuräumen. Dies ist aber die Folge, wenn man ihr die Möglichkeit zugesteht, das Obst zu übertragen. Ich nehme Entscheidung und Begründung zurück. S. 17 Anm. *. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs muß sich durchsetzen auch ohne „Veranlassung" durch den Nicht- eingetragenen. Meyer überschätzt das Veranlassungsprinzip in seiner rechtspolitischen, jedenfalls aber in seiner dogmatischen Bedeutung. Das Grundbuch fordert öffentlichen Glauben schon um seiner selbst willen und würde ihn auch dann fordern, wenn

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in concreto von Veranlassung gar nicht gesprochen werden könnte. Dazu ist der Tatbestand zu eindrucksmächtig, er setzt sich einfach durch sich selber durch ohne Rücksicht auf die etwaige Veranlassung durch den betroffenen. Wenn mit der Verschwei- gung ernstlich zu rechnen wäre, so würde eigentlich sofortige und vollständige Verwirkung gefordert werden müssen?) S. 18 f. Die Darstellung beweist m. E., wie notwendig der Begriff des Rechtsbesitzes ist, denn es soll schon schwer sein die Rechtsvermutung, die durch die Todeserklärung geschaffen wird, und den Rechtsschein des Todes auseinanderzuhalten. Ihrem Wortlaut nach ist die Todesvermutung eine echte Tat- sachenvermutung, aber diese gibt den Rechtsbesitz an einer bestimmten Rechtsstellung, zunächst noch keinen vollen un- beschränkten Rechtsbesitz, insofern die Ehe noch aufrecht erhalten wird, aber doch immerhin so viel Rechtsbesitz, daß die erste Ehe durch eine zweite zerstört wird. Das gibt einen klareren und folgerichtigeren Aufbau als die Lehre Meyers, daß Rechtsschein und Rechtsvermutung Parallelwirkungen eines kündbaren Tat- bestandes sind. Sie müssen nicht, wie Meyer will, nebenein- ander hergehen, sondern der Rechtsbesitz muß aus der Ver- mutung folgen. Was soll uns die Rechtsvermutung, wenn sie nur neben dem Rechtsschein hergeht, also für das Entstehen des Rechtsscheins — Rechtsbesitz bedeutungslos ist? Meyer ver- kennt das logische Abhängigkeitsverhältnis beider und dies muß jeder leugnen oder doch beiseite schieben, der mit dem Rechts- schein möglichst Ernst zu machen sucht. Wit dem Worte Rechts- schein bleibt man immer noch zu sehr an der Vermutung hängen und kommt nicht nahe genug an die rechtlich anerkannte Mög- lichkeit heran, gewisse Rechtshandlungen rechtswirksam vorzu-

8) Theoretisch verwahrt sich Meyer, S. 9, gegen eine einseitige Berufung auf den Vertraueusschutz, praktisch aber argumentiert er wenigstens stark mit dem Veranlassungsprinzip. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung und Grenz- ziehung wird nicht gegeben.

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nehmen. Nebenbei wird dies durch die sonst verdienstliche Dar- stellung unter 9 und 10 in der Einleitung zu Fischer-Heule bestätigt, ans der deutlich zu ersehen ist, wie schwer es ist, klare, scharfe Grenzen zwischen Rechtsschein und Vermutung zu ziehen. S. 54. Meyer nimmt an, daß der Rechtsbesitz auf Grund einer nichtigen Ehe mit rückwirkender Kraft zerstört sei, nimmt dies aber der Sache nach in dem unmittelbar darauf folgenden Satze praktisch mit der an sich richtigen Behauptung wieder zurück, daß seine Wirkungen bestehen bleiben. Dies kann man mit dem Rechtsbesitz einfacher haben: Der Rechtsbesitz wird als solcher bloß ausgewiesen und ex nunc beendet, nicht rückwärts zerstört und daraus folgt mit Notwendigkeit, daß seine Wir- kungen bestehen bleiben müssen. Meyer müßte gerade das um- gekehrte folgern, daß nämlich mit der rückwirkenden Zerstörung des Rechtsscheins — Rechtsbesitz auch seine Wirkungen rückwärts zerstört werden müßten. Die Zerstörung des Rechtsbesitzes ex nunc fordert Fortbestand seiner Wirkungen, dieser Fortbestand ergibt sich also grundsätzlich von selber, während er sich bei Meyer nicht von selber versteht sondern in Widerspruch mit der Rückwirkung als wirklich vorhanden nachgewiesen werden muß. Meyer kommt denn auch, S. 54—55, genau auf das hinaus, was dem Rechtsbesitz nachgesagt werden muß, daß näm- lich die auf Grund des Rechtsbesitzes von oder gegenüber dem Inhaber des Rechtsbesitzes vorgenommenen Rechtshandlungen ipso iure Rechtswirksamkeit haben. S. 55 Anm. *. Die gegen mich gerichtete Polemik ist mir nicht verständlich und hängt vermutlich mit der oben zurück- gewiesenen Auffassung zusammen, die unter Außerachtlassung der ursächlichen Betrachtung dem Vertrauen der Gegenpartei eine zu große Wirksamkeit zuschreibt. S. 56 unten ist mir trotz des richtigen Ergebnisses, zu dem Meyer gelangt, ebenfalls unverständlich. Mir scheint ein Kreis- schluß vorzuliegen.

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III. So sehr man sachlich mit Meyers Arbeit und ihren Ergebnissen einverstanden sein muß, befremdet doch mehrfach der von ihm gegenüber anderen Schriftstellern angeschlagene Ton. In diesem Urteil stehe ich nicht allein sondern spreche nur aus, was auch die Meinung manches anderen und nicht des schlechtesten Mannes ist. Persönlich bemerke ich zu den von Meyer gerügten Priori- tätsfeststellungen, S. 9 Anm. tz, daß Meyer jedenfalls mich ganz falsch verstanden hat. Ich wollte zunächst nicht meine sondern, wie es sich gebührt, Jacobis Priorität sichern. Jacobi hat das große Verdienst, zuerst den Gedanken von dem Urteils- rechtsschein mündlich ausgesprochen zu haben. Der Zufall wollte aber, daß ich zuerst mit diesem Gedanken an die Öffentlichkeit trat. Obgleich ich nun unabhängig von Jacobi, von einem ganz andern Ausgangspunkte, dem Rechtsscheinschutzanspruch/) her in gerader logischer Folgerung auf denselben Gedanken geraten war, ziemte es sich doch, dem mir freundschaftlich nahestehenden Kollegen die Ehre zu geben, die ihm gebührt. Dann aber war selbstverständlich gegeben, daß ich mich über mein Abhängigkeits- oder Unabhängigkeitsverhältnis zu Jacobi aussprach. Inzwischen wird Meyer aus meiner Einführung in das Recht gesehen haben, daß ich die Wirkung des Urteils in der Rechtsbesitzerteilung sehe und auch in dieser Frage mich von der reinen Rechtsscheinslehre entferne. IV. Zum Schluß seien noch einige neue Fälle des Rechts- besitzes hier mitgeteilt, die, sobald sie als solche erkannt sind, lehren, wie leicht man an dem Belegmaterial Vorbeigehen kann. 1. Der Verkauf einer Geschäftsgelegenheit, eines Geschäftes, einer geschäftlichen Idee, eines Geschäftsgeheimnisses u. dgl. m. ist Verkauf eines bloßen Besitzes, nämlich der Möglichkeit, eine *) Den ich allerdings ebenso wie den Rechtsschutzanspruch zugunsten der Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft (immanenter Zwang) auf- gegeben habe.

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bestimmte Verdienstgelegenheit oder Erwerbsform, ohne sich haft- bar zn machen, ausnützen zu können. Auch gehört hierher der Schutz in einem eingerichteten Gewerbebetrieb. Vgl. hierzu meine Ausführungen in Institutionen des BGB. 4. Ausl. S. 138, 140, 294 ff., 297?) Daß es sich nur um besondere Besitzstellung handelt, ergibt sich daraus, daß dem berechtigten die unbedingte Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft fehlt, schon weil jeder dritte unabhängig aus eigenem Nachdenken auf dieselben geschäftlichen Gedanken kommen kann. 2. § 1773: „Ein Minderjähriger erhält einen Vormund auch dann, .wenn sein Familienstand nicht zu ermitteln ist." Eine Erläuterung hierzu ist überflüssig, vgl. das zum Namen des Findelkindes bemerkte, ArchZivPr. 108, 373 f. 3. „Die Mitglieder des Familienrats können von dem Mündel Ersatz ihrer Auslagen verlangen, der Betrag der Aus- lagen wird von dem Vorsitzenden festgesetzt." Wie viel jeder zu fordern hat, ist durch seine tatsächlich gemachten Auslagen zwin- gend und objektiv bestimmt gegeben, aber der berechtigte muß erst in seine Forderung eingewiesen werden, wie die Sprache so gut bezeichnend sagt, vgl. ArchZivPr. 108, 390 s. 4. Die Minderjährigen mit tatsächlicher wirtschaftlicher Selbständigkeit (jugendliche Ausreißer, aber auch Studierende), können gar nicht nach dem Buchstaben des BGB. behandelt werden. Ihnen und vielen andern Personen muß vielmehr wenigstens zeitweise der Rechtsbesitz an einer ihnen gar nicht zustehenden Geschäftsfähigkeit gegeben werden. Näheres hierüber siehe meine Institutionen 4. Ausl. S. 27 ff. Wir werden wahr- scheinlich sogar noch weiter gehen müssen, um den Klagen der Geschäftswelt abzuhelfen, die sich geschädigt fühlt durch die Auf- träge von plötzlich geisteskrank gewordenen Kunden. Nach dem °) Insbesondere sei verwiesen auf die bei Achilles BGB. in Anm. 2e zu § 823 I angeführte Rechtsprechung, unter ihr ist vorzüglich belehrend RG. 73, 256: relativer Schutz der bloßen Rechtguts. Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folg«. Bd. XV. Heft4.

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Wortlaut des Gesetzes war ihr bisher nicht zu helfen, alle Klagen der Banken auf Entschädigung wegen des Schadens, den sie durch unüberlegte Aufträge eines plötzlich in Geistesstörung verfallenen Kunden erlitten hatten, sind bisher abgewiesen wor- den. Helfen kann ohne gesetzgeberischen Eingriff nur der Rechts- besitz an der Handlungsfähigkeit, der ausnahmsweise innerhalb einer schon bestehenden Geschäftsverbindung anerkannt werden kann. Der Rechtsbesitz bietet auch den großen Vorteil, daß seine Wirkungen genau nach dem Bedürfnis von Fall zu Fall ab- gestuft werden können, ohne daß die Rechtsprechung durch ein abstraktes Rechtsprinzip ein für alle Male an eine bestimmte Grenze gebunden wäre. 5. LitUG. 8 7 II. „Bei Werken, die unter einem anderen als dem wahren Namen des Verfassers oder ohne den Namen eines Verfassers erschienen sind, ist der Herausgeber, falls aber ein solcher nicht angegeben ist, der Verleger berechtigt, die Rechte des Urhebers wahrzunehmen." Daß es sich nur um Rechtsbesitz und nicht um ein wahres Recht mit Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft handelt, ergibt sich daraus, daß jederzeit der wahre Urheber die Verwaltung seiner Rechte selber in die Hand nehmen kann, ohne daß dies Herausgeber oder Verleger hindern könnten. Daß es sich um Sachvertretung und nicht um Personalvertretung handelt, ergibt sich daraus, daß Heraus- geber oder Verleger im eigenen Namen handeln müssen. Ob ß 7 I, III a. a. O. ebenfalls hierher gehört, ist zweifel- haft, m. E. aber doch wohl zu bejahen. LitUG. 8 2 (der Übersetzer oder Bearbeiter „gilt" als Ur- heber) gehört wohl nicht hieher. Dagegen schon eher 8 4. „Besteht ein Werk aus den ge- trennten Beiträgen mehrerer (Sammelwerk), so wird für das Werk als ganzes der Herausgeber als Urheber angesehen. Ist ein solcher nicht genannt, so gilt der Verleger als Urheber." Echte Rechtsbesitzerteilung liegt vor in LitUG. 8 29 S. 2.

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„Ist die Veröffentlichung bis zum Ablaufe von dreißig Jahren seit dem Tode des Urhebers nicht erfolgt, so wird vermutet, daß das Urheberrecht dem Eigentümer des Werkes zustehe." Dieser ist dann natürlich zu allen Rechtshandlungen zwar nicht jedenfalls befugt, aber immer imstande. 6. Des Gegensatzes halber sei auf § 5 PatG, verwiesen, der den redlichen Vorbenutzer gegen den Patentinhaber schützt. Vorbenutzung ist echte Besitzergreifung, aber mit der weiter- gehenden Wirkung des dauernden Rechtserwerbes, nicht bloß des Besitzerwerbes. 7. Der Rechtsbesitz kann auch die letzten Zweifel, die in der Frage der grundsätzlich beschränkten oder unbeschränkten Erbenhaftung übriggeblieben sind, ausräumen. Binder, der sich, vermutlich mit Recht, als den einzigen Anhänger der grund- sätzlich beschränkten Haftung bezeichnet, hat hierfür nur noch § 780 ZPO. anzuführen und angeführt, dem er alle Bestimmun- gen des BGB. nachsetzen will, JLitB. 1912 Nr. 7. Wenn mit dieser Stütze die Lehre von der grundsätzlich beschränkten Haftung steht und fällt, ist sie auch durch den Rechtsbesitz abgetan, denn § 780 verfügt nichts anderes, als daß der Erbe sich auch prozessual den Rechtsbesitz an dem ihm materiell schon zustehenden Rechte geben lassen muß, um die rechtlich anerkannte Möglichkeit zu gewinnen, sein ihm schon außerprozessual zustehendes Recht auch innerprozessual auszuüben. Es handelt sich um eine innerpro- zessuale Besitzeinsetzung in vollster und ungetrübter Reinheit. Die Rechtsscheinsanhänger würden sagen, daß der Erbe sich den innerprozessualen Rechtsschein geben lassen müsse. In der Tat soll der Erbe sich für seine beschränkte Haftung auch die pro- zessual, vor allem im Vollstreckungsverfahren durchschlagende Legitimation geben lassen und zu dieser Legitimation wird nur das Urteil, die Grundlage der Vollstreckung, für ausreichend er- achtet und außerdem wird die Nachsuchung der Legitimation an eine Ausschlußfrist gebunden. Alles im Grunde sehr einfache 37*

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ir. Zivilrecht.

Dinge, die sich den allgemeinen Grundsätzen durchaus einpassen, daß außerprozessuale Rechtsverhältnisse im Prozeß noch einer innerprozessualen Legitimation — Rechtsbesitzeinweisung be« dürfen, um innerprozessual jederzeit geltend gemacht werden zu können! 8. Rein auf Rechtsbesitzgedanken unter gänzlichem Aus- schluß jedes Rechtsscheinsgedankens beruht der Schatzfund, § 984 BGB. Der Eigentümer oder vielmehr regelmäßig die Eigen- tümer sind da, man kennt sie nur nicht. Aber jeder weiß, daß das Geld in dem aus der Erde geförderten Topfe nicht ihm gehört und diese Negative genügt vollkommen, um jeden Gedanken an einen Rechtsschein zu zerstören. Vom Standpunkt der Rechtsscheinslehre müßte vielmehr ange- nommen werden, daß ein reines Nichts, weder Rechts- schein noch Nichtrechtsschein vorliegt. Denn das ganze, was vorliegt ist einfach vollständiges Nichtwissen verbunden mit dem bestimmten Wissen, daß die am Fund Beteiligten sicher keine Eigentümer sind. So wenig hier mit dem Rechtsschein zu helfen ist, so einfach gestaltet sich die Sache mit dem Rechtsbesitzgedanken. Dem wahren Eigentümer fehlt der Rechtsbesitz an seinem Eigen- tum und er wird darum so behandelt als hätte er das Eigentum nicht, das ihm tatsächlich noch immer zusteht. Demzufolge wird die Aneignung des § 984 anerkannt. 9. Eine besondere und von Meyer nicht behandelte Art des Rechtsbesitzes enthält § 1884 I S. 2. „Das Vormundschafts- gericht hat die Vormundschaft (über den verschollenen Mündel) aufzuheben, wenn ihm der Tod des Mündels bekannt wird." Das bedeutet, alles, was nach dem Tode des Mündels, aber vor aufgehobener Vormundschaft, von dem Vormund im Namen des nicht mehr lebenden Mündels vorgenommen wird, bleibt bei Bestand. Der Vormund behält also Rechtsbesitz an einer nicht mehr bestehenden Vertretungsbefugnis. 10. Auch zu § 1921 II hat Meyer einen Fall des Rechts-

Meyer, Vom Rechtsschein des Todes.

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besitzes nicht behandelt, allerdings lag dieser für ihn nicht in seinem Thema. „Stirbt der Abwesende, so endigt die Pfleg- schaft erst mit der Aufhebung durch das Vormundschastsgericht. Das Vormundschaftsgericht hat die Pflegschaft aufzuheben, wenn ihm der Tod des Abwesenden bekannt wird." Bis zur Auf- hebung aber hat der Pfleger, auch wenn der Abwesende schon längst gestorben ist, noch immer Rechtsbesitz an seiner Stellung als Pfleger. 11. Rechtsbesitz gewährt auch der Fideikommißschein, vgl. hierüber Ramdohr, Das Familienfideikommiß, S. 558 ff., be- sonders S. 562 f. Der Inhaber des Scheins erwirbt die recht- lich anerkannte Möglichkeit, die dem wahren Fideikommißin- haber zustehenden Befugnisse auszuüben. Daß es nicht der Rechtsschein sondern der Rechtsbesitz ist, auf den es ankommt, wird bewiesen durch die Notwendigkeit, dem bösgläubigen In- haber des Fideikommißscheins nur alle die Befugnisse, aber da- für auch alle die Lasten aufzulegen, die den bösgläubigen Be- sitzer treffen. Der Rechtsschein kann über die mit der Bösgläubig- keit verbundenen Folgen schlechterdings gar keine Auskunft geben oder jeder Versuch, eine solche positive Auskunft zu gewinnen, führt zu einer Anleihe bei dem Besitzrecht. Dann nenne man das Ding aber lieber gleich bei dem richtigen Namen. 12. Wird ein Erbanteil an einem Grundstück durch den Zwangsversteigerungsrichter veräußert und zugeschlagen, so kann der Grundbuchrichter sich nicht darauf berufen, daß die Ver- äußerung eines Erbanteils an einem Grundstück, also die bloße Veräußerung des Grundstücksanteiles nichtig sei, er also die Veräußerung nicht einzutragen brauche. Der Erwerber ist im Rechtsbesitz des Anspruches auf Eintragung und diesen Rechts- besitz muß der Grundbuchrichter achten, bis er durch eine An- fechtung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wieder aufgehoben worden ist. Ist vorher die Eintragung erfolgt, hat der Eingetragene grundsätzlich als bösgläubiger Rechtsbesitzer

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II. Zivilrecht.

zu gelten, der aber wegen der Aufwendungen ein Zurückbehal- tungsrecht hat, anal. § 273, §§ 994 ff. 13. „Ist dem Eigentümer die Ausübung des ihm zustehen- den Jagdrechtes durch das Gesetz entzogen, so hat derjenige den Schaden zu ersetzen, der zur Ausübung des Jagdrechts berechtigt ist." § 835 II S. 1. Gedacht ist die Bestimmung offenbar unter dem Gegensatz der Zuständigkeit und der Ausübung des Rechtes. Wem die Ausübung entzogen ist, der kann sie nur in zwei Formen verloren haben. Entweder er hat das Recht selber verloren und zwar im Wege der qualitativen Teilung durch Aussonderung aus dem Eigentum oder er hat nur die Möglich- keit der Ausübung verloren durch Verlust des Rechtsbesitzes an dieser in seinem Eigentum verbliebenen Befugnis. Gedacht ist offenbar an das letzte und darum enthält § 835 II einen Beleg für die Besitzentsetzung. Mit dem Rechtsschein kann man hier nur sehr gezwungen operieren und dies wird bewiesen durch die Preuß. JagdO. vom 15. Juli 1907 §61: Miteigentümer dürfen nur höchstens drei die Jagd ausüben. Es ist doch nicht der geringste Zweifel möglich, daß alle Miteigentümer an sich ihr Jagdrecht behalten, daß also Ausübungsmöglichkeit und Zuständigkeit des Rechtes scharf auseinandertreten. Wie will man diesem Verhältnis aber anders denn durch den Rechtsbesitz beikommen? Die Alternative: Entweder richtiger Rechtsverlust oder nur Verlust der rechtlich anerkannten Ausübungsmöglich- keit ist doch zwingend. Darum versagt der Rechtsschein, weil er als solcher nicht genügende Auskunft über die Ausübungs- möglichkeit gibt, aber auch weil ein Tatbestand vorliegt, bei dem alle Vorstellungen, die mit Wort und Begriff Schein irgend- wie zusammenhängen, vollständig ausgeschlossen sind. Nicht ganz so beweisend sind §§ 6 II, 7, 12, 16, 20 a. a. O. Hier liegt die Sache wohl so, daß die juristische Person überhaupt nur mit einer ganz besonders beschränkten und geeigenschafteten Nutzung ins Leben getreten ist. Aber insofern beweisen diese

Meyer, Vom Rechtsschein des Todes.

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Bestimmungen, als eine echte Besitzentsetzung der einzelnen Ge- nossen zugunsten der Jagdgenossenschaft vorliegt. Ihr Jagdrecht wird nicht von dem Grundstück getrennt, aber die rechtlich an- erkannte Ausübungsmöglichkeit — Rechtsbesitz wird in eine andere Hand gelegt. Zugleich bewährt sich hier wieder, worauf ich schon früher an anderer Stelle wiederholt aufmerksam ge- macht habe, daß diese rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit eine Lücke ausfüllt, die von dem subjektiven Recht gelassen wird, eine Aufgabe löst, zu deren Lösung das subjektive Recht un- fähig ist. 14. Die §§ 1052, 1070 II dürften Wohl nicht hierher ge- hören. 15. Zu dem ArchZivPr. 108, 393 Nr. 32 bemerkten ist noch hinzuweisen auf §§ 1657, 1685, 1628, 1665, die alle ent- sprechend dem früher bemerkten mittels des Rechtsbesitzes zu erklären sind, wo aber bei dem ganz offenkundigen Tatverhalt irgendwelcher Schein keine Rolle spielen kann. Überhaupt muß darauf hingewiesen werden, daß der eigentlichen Rechtsscheins- lehre alle die Fälle sehr unbequem sind, in denen nicht Besitz- einweisung sondern Besitzentziehung vorliegt, während zugleich die Tatsache der Besitzentziehung vielleicht ganz offenkundig ist. Dann wird das praktische Leben nicht von einem Schein, sondern von einer unbezweifelbaren Gewißheit beherrscht. Diese mag zuweilen rein negativer Natur sein und sich darauf beschränken, daß jemand offenbarer und unbestreitbarer Weise gewisse ihm zustehende Befugnisse nicht ausüben könne, aber sie bleibt doch immer eine Gewißheit und ist das gerade Gegenteil eines Scheines. Dies wird vorzüglich an den nunmehr zu behandelnden Fällen erhellen. 16. Wie das Ruhen der Rechte überhaupt, so kann das Ruhen des Wahlrechtes, MilitG. § 49, WahlG. § 2, nur mittels des Rechtsbesitzes verstanden werden. Das Wort ruhen soll ja gerade ausdrücken, daß die Militärpersonen ihr Wahlrecht nicht

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II. Zivilrecht.

verlieren, sondern behalten, es nur nicht ausüben können. Ihnen fehlt nicht das Recht, sondern die rechtlich anerkannte Möglich- keit der Ausübung. Die Rechtsscheinstheoretiker können diesem Verhältnis entweder gar nicht oder nur sehr viel gezwungener als mit dem Rechtsbesitz Nachkommen. Man kann von einem übenden Reserveoffizier, einem Einjährigen doch nicht gut sagen, ihm fehle der Rechtsschein des Wahlrechtes. Überhaupt ist in einem solchen Falle das Wort und der Begriff des Scheins nicht an seiner Stelle, da heute eben jedermann weiß, daß Militär- personen nicht wählen dürfen. Hier wird nichts vorgespiegelt, niemand getäuscht, kein falsches Bild erregt oder dergleichen. Der wahre Sachverhalt liegt in Sonnenklarheit vor aller Welt öffentlich dar genau als das, was er ist, jedermann weiß, daß der Reserveoffizier und der Einjährige keine Wahlstimme ab- geben dürfen, auch nicht mit Rechtswirksamkeit abgeben können, aber jedermann weiß, daß fte das Wahlrecht an sich wirklich haben. Von aktiven Berufssoldaten ließe sich schon sagen, daß sie das Wahlrecht selbst nicht hätten, sondern erst mit ihrer Inaktivierung gewönnen. Nötig ist aber auch dies nicht. Andererseits soll zugegeben werden, daß man auch von einer beschränkten Handlungsfähigkeit reden kann. Empfehlenswert ist auch dies nicht, denn eine vier Wochen während der mili- tärischen Übung dauernde Handlungsunfähigkeit ist eine Dis- harmonie im System, bedeutet theoretisch ein zu starkes Kräfte- aufgebot für den verfolgten Zweck. Richtig sagt daher Laband, Deutsches Reichsstaatsrecht, § 12, II, 1, daß das Wahlrecht quoad, ius vorhanden sei, aber die Ausübung ruhe und bezieht hieher außer dem Fall des MilitG. 8 49, WahlG. § 2 auch noch die anderen, daß der Wähler zur Zeit der Wahl sich nicht in dem Wahlkreis aufhält, in dem er seinen Wohnsitz hat, oder daß er nicht in die Wahl- listen ausgenommen ist. Wenigstens im ersten Fall soll es schwer werden, das Wort Rechtsschein anzuwenden.

Meyer, Vom Rechtsschein des Todes.

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17. Daß sich der Rechtsbesitzgedanke auch von anderer Seite her nähert, wird bewiesen durch die Ausführungen Riezlers ArchBürgR. 38, 72, der aber noch zu zaghaft in der Anerkennung von Rechtsschein und Rechtsbesitz ist. Ebenso kommt Goldschmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb S. 78 dem Rechtsbesitz- gedanken schon außerordentlich nahe, ja er verwendet den Besitz- begriff schon selber in einem Sinne, der weit über den herkömm- lichen Jnterdiktenbesitz hinausgeht. Wir werden sicher in nicht allzu ferner Zeit eine machtvoll aufstrebende Besitzlehre um- fassendster Art erleben. Ein freundlicher Anonymus hat mich aus Anlaß meines Aufsatzes im ArchZivPr. 108 auf RGZ. 73, 277 unten auf- merksam gemacht, VII. ZS. In der Tat beweisen diese Worte, wie der Besitzgedanke unzerstörbar sich immer wie- der einschleicht, wo man es gar nicht vermutet. „Durch die am 21. Juli 1904 erfolgte Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldnerin hatte die Klägerin das Pfandrecht an der Forderung und die Befugnis zu deren Einziehung erlangt (§§ 835ff. ZPO.). Sie befand sich in der Rechtsstellung, die auf dem Ge- biete des Sachenrechts der Besitzer hat."6) 6) Vielleicht erreichen den freundlichen Einsender diese Zeilen und über- mitteln ihm meine Bitte, sich zu erkennen zu geben. Ich würde ihm gerne auf die von ihm geäußerten Bedenken Rede stehen. Münster i. W.

Krü ckmann.

Strafrecht

Engelhard, Das Chantage-Problem im geltenden und künftigen deutschen Strafrecht (F. Doerr)

III.

Strafrecht. 1. Engelhard, Dr. Herbert, Das Chantage-Problem im geltenden und künftigen deutschen Strafrecht. Breslau 1912, Schlettersche Buchhandlung. 129 S. M. 3.20. (Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 151.) Die von mir auch in der DJZ. angezeigte Schrift zerfällt in zwei verschieden große Abschnitte, von denen der erste das geltende Recht, der zweite Vorschläge de lege fer. behandelt. Vom Tatbestände der Erpressung nach § 253 RStGB. wird zunächst im 1. Kapitel des 1. Abschnitts der rechtswidrige Ver- mögensvorteil in Übereinstimmung mit einer weitverbreiteten Auffassung, insbesondere mit dem Reichsgericht, als ein solcher bezeichnet, auf den ein Anspruch nicht besteht. *■) Diese Begriffs- bestimmung empfiehlt Verf. (S. 121 unten) auch für das künf- tige Recht. Das Ergebnis ist zu billigen; nur wäre eine Unter- suchung über das Verhältnis zwischen rechtswidrigem Ver- mögensvorteil und rechtswidriger Zueignung im Sinne § 242 re. von Interesse gewesen (vgl. meine Schrift über das Objekt bei den strafbaren Angriffen auf vermögensrechtliche Interessen, Breslau 1897, S. 156 f.). Im 2. Kapitel, das von der Drohung im Sinne § 253 handelt, tritt dagegen Vers, der reichsgerichtlichen Auffassung Z Ungenau Feisenberger, Zeitschr. f. d. gef. StRW» 34 S. 298, in seiner Besprechung der vorliegenden Arbeit: Vermögensvorteil, „auf den der Täter kein Recht hat". Dabei wird übersehen, daß Erpressung auch möglich ist, um einem Dritten einen Vermögensvorteil zu ver- schaffen, auf den weder , der Täter noch der Dritte einen rechtlich be- gründeten Anspruch hat.

Engelhard, Das Chantage-Problem usw.

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dieses Tatbestandsmerkmals als zu weit gehend entgegen und fordert unter Ablehnung anderer Lösungsversuche,2) dessen Ein- schränkung im Sinne des 'Relationsgedankens (Binding): Dro- hung im Sinne § 253 liegt darnach nur dann vor, „wenn die Abwendung des in Aussicht gestellten Übels durch Zuwendung des erstrebten Vermögensvorteils dem Wesen des Übels nicht entspricht" (S. 52). Eine solche — m. E. klarer zu redigierende — Legaldefinition verlangt er (S. 122) ebenfalls äs lsgs ksr. Unter dieser Voraussetzung der Relation oder des wesent- lichen Zusammenhangs wird die weite Ausdehnung, die die An- wendung des § 253 durch die mit Recht, wenn auch an falscher Stelle angefochtene Rechtsprechung des Reichsgerichts erfahren hat, auf das richtige Maß zurückgeführt und gleichzeitig die Möglichkeit eröffnet, auch die Drohung mit nicht rechtswidriger Handlung unter § 253 zu subsumieren und damit das Chan- tage-Problem ohne besonderen Chantage-Paragraphen zu lösen. Da ein allgemein anerkannter internationaler Begriff der Chan- tage bis jetzt nicht existiert, verwendet Verf. den Ausdruck nach deutschem Recht für die Fälle der Drohung mit nicht rechts- widriger Handlung; dies sei der deutsche Chantagebegriff, zu dem die Fassung unseres geltenden Rechts dränge (S. 27). Das 3. Kapitel erörtert durchaus befriedigend die An- wendung des Ergebnisses des vorhergehenden Abschnitts auf ein umfassendes kasuistisches Material, das in der Hauptsache der bisherigen Judikatur und Literatur entnommen ist. Hierin liegt, auch was Selbständigkeit anlangt, der Schwerpunkt der Arbeit. Der 2. Hauptabschnitt bringt die vorhin erwähnten legis- latorischen Vorschläge, die mit den Resultaten äs lsgs lata übereinstimmen. Im Gegensätze zu dem Verf. S. 119 ff. möchte 2) Insbesondere lehnt Verf. die Idee, die Chantage nach dem Ge- sichtspunkte des Wuchers zu orientieren, nicht nur wegen nicht genügen- der Begründung, sondern aus prinzipiellen Gründen ab.

Kliwansky, Die strafbaren Verbindungen nach russischem Recht. Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts. (Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 153.) (F. Doerr)

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III. Strafrecht.

ich in den künftigen Tatbestand der Erpressung wie bei Betrug das Merkmal der Vermogensbeschädigung ausgenommen wissen (vgl. SeusfBl. f. RA. 1909 S. 305). Zum Schlüsse betont Vers, die Grenzen des Relationsge- dankens, dem eine über die Erpressung hinausreichende allge- meine Geltung nicht zukomme; dieser könne — wenigstens vor- läufig — nur bei der Erpressung durchgreifen. Ob es der ver- feinerten Technik einer späteren Zeit vielleicht gelingen werde, ihm eine allgemeinere Geltung zu verschaffen, läßt Vers, dahin- gestellt (S. 129). München. Or. Fr. Doerr.

2. Kliwansky, Dr. jur. S e mion, Die strafbaren Verbindungen nach russischem Recht. Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Rechts. Breslau 1912, Schlettersche Buchhandlung. XIV, 158 und LV S. M. 5.40. (Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 153.) Unerlaubte Verbindungen bieten als Institut des geltenden deutschen Strafrechts kein besonderes Interesse. Die §§ 128, 129 StGB., von denen der deutsche Vorentwurf noch dazu den Z 128 streicht, spielen nur eine bescheidene Rolle. Weit größere Bedeutung besaß diese Materie im deutschen Partikularstras- recht des 19. Jahrhunderts, als die deutschen Polizeistaaten sich zu Rechtsstaaten zu entwickeln begannen. Mit dem Fortschreiten dieses Prozesses verlor sie an Bedeutung. Ein anderes Bild bietet noch Rußland, das in seiner Ent- wicklung zurückgeblieben ist und erst die in Westeuropa längst überwundenen Etappen in eigenartiger Form aufweist. Die Ge- setzesbestimmungen über „verbrecherische Verbindungen" er- freuen sich dort einer berüchtigten Popularität, da sie in den Händen der Reaktion sich als ausgezeichnetes Mittel erwiesen haben, mit den Freiheitskämpfern sich auseinander zu setzen und der Umwandlung des formell konstitutionellen Rußlands

Kliwansky, Die strafbaren Verbindungen nach russischem Recht. 589 in einen wirklichen Rechtsstaat Schwierigkeiten zu bereiten. Nachdem die große Zahl politischer Prozesse der letzten Jahre eine Reihe verschiedenster juristischer Fragen aufgerollt hat, will die vorliegende von v. Lilienthal zum Druck empfohlene Arbeit auf Grund der deutschen und französischen Wissenschaft einen Teil des Gebiets der politischen Delikte, die strafbaren Ver- bindungen, nach russischem Recht systematisch darstellen (S. 2), um zu dem Ergebnisse zu gelangen, daß die Regelung weder mit den Grundlagen des Verfassungsstaats und den Prinzipien der Vereinssreiheit in Einklang stehe, noch sich durch kriminal- politische Erwägungen rechtfertigen lasse (S. 158). Demgemäß wird im I. Teil die geschichtliche Entwicklung der Verbindungen im russischen Strafrecht aufgezeigt und hier- mit die Strafrechtsgeschichte Westeuropas (Deutschlands, Öster- reichs, Frankreichs und Englands) verglichen, damit sowohl die Eigenart wie die Gemeinsamkeit der Entwicklung und die mög- lichen Einflüsse hervortreten (S. 30 ff.). Der Schwerpunkt aber liegt im II., dogmatischen Teil, der auf nahezu 100 Seiten die Verbindungen im geltenden russi- schen Strafrecht eingehend behandelt. Untersucht werden hierbei zuerst die allgemeinen Begriffe (Verbindung, Versammlung, Partei, Verein, Körperschaft, Bande, Komplott, Verabredung und Tätigkeit, Teilnahme und Versuch), sodann die einzelnen Verbindungen (die echten und die unechten Verbindungen, der Form und dem Zwecke nach strafbare Verbindungen). Der dermalige Stand der Gesetzgebungen im Auslande, der Gegenstand des III. Teils, gibt einen festen Boden für die Betrachtungen cks 1eg6 fer. (S. 145 ff.). Dabei konnten — wie Vers. S. 3 bemerkt — der deutsche wie der österreichische Vor- entwurf desto weniger übergangen werden, als beide (wegen der Verallgemeinerung und Ausdehnung der Strafbestimmungen, über die sich allerdings streiten läßt) eine rückläufige Bewegung aus diesem Gebiet aufweisen.

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III. Strafrecht.

In den Anhängen ist die deutsche Übersetzung der wichtig- sten einschlägigen Bestimmungen des russischen Rechts abge- druckt und außerdem die Geschichte der Gesetzgebung über straf- bare Verbindungen in Deutschland, Österreich, Frankreich, Eng- land und Nordamerika sowie im alten Rom kurz dargestellt. So wertvoll die fleißige Arbeit für das russische Recht und schließlich noch für eine allgemeine Rechts- und Kulturgeschichte ist, so wenig selbständige und ihrem Umfang entsprechende Be- deutung hat sie für deutsches Recht, auch nicht äs lsgs ksr. : dessen Durchdringung und Weiterbildung lag eben außerhalb ihrer Aufgabe. Daß die Form der Darstellung — außer den vielen störenden Druckfehlern — nicht immer auf der Höhe steht, sei nur nebenbei bemerkt. München.

Or. Fr. Doerr.

Staats- und Verwaltungsrecht

Koller, Die Obstruktion. Eine Studie aus dem vergleichenden Parlamentsrechte (K. Lamp)

IV.

Staats- und Verwaltungsrecht. 1. Koller, Dr. Oswald, Die Obstruktion. Eine Studie aus dem ver- gleichenden Parlamentsrechte. Zürich-Selnau 1910. Das Buch hat, wie schon aus seinem Titel zu entnehmen, die Untersuchung der Parlamentsobstruktion mittels der rechts- vergleichenden Methode zum Ziele. In der bei juristischen Doktor- dissertationeu üblichen Weise wird nach Verzeichnung einer großen Fülle von Literatur, die im einzelnen oft nur in einem ent- fernten Zusammenhänge zum Thema steht, der Gegenstand zuerst rechtshistorisch und dann dogmatisch abgehandelt. Im historischen Teile sind — nach einzelnen Staaten getrennt — die Gelegen- heiten chronologisch zusammengestellt, bei welchen in den Par- lamenten einzelner Staaten ObstxukkioHetriebewüpurde; auch erfahren wir dabei einiges über den Verlauf solcher Obstruktionen und über die Versuche, sie zu bekämpfen. Diese Darlegungen sind etwas ermüdend. Denn einerseits kehren vielfach dieselben Gedankengänge wieder; sind doch die technischen Mittel der Ob- struktion und ihrer Bekämpfung im wesentlichen immer die- selben. Anderseits wirkt die Darstellungsweise des Verfassers wenig belebend. Am dogmatischen Teile versucht Koller zu/ nächst eine juristische Definition der Obstruktiokr^zu geben, tvpbei er zwischen jener ohne und jener mit Durchbrechung^dewcharla- mentarischen Geschäftsordnung unterscheidet. Die von anderer Seite aufgestellte Analogie mit der prozeßrechtlichen Schikane wird zurückgewiesen. Sodann wird die Frage erörtert, ob die Obstruktion, welche sich der Mittel der Geschäftsordnung be- dient, rechtswidrig sei oder nicht. Hierzu werden die verschiede-

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

neu darüber bereits ausgesprochenen Meinungen oorgeführt. Der Verfasser bejaht die Frage auf Grund allgemeiner Rechts- grundsätze und aus dem Zwecke der parlamentarischen Geschäfts- ordnung. Im Abschnitt über die Technik der Obstruktion werden — vielfach in Wiederholung dessen, was wir schon im geschicht- lichen Abschnitte gelesen — die Mittel zur Führung und zur Bekämpfung derselben dargestellt. Das Kapitel über die straf- rechtliche Bedeutung der Obstruktion erörtert die Frage, ob lind wann dieselbe eine Rechtsverletzung sei, wobei wieder unter- schieden wird, ob die durchbrochene Geschäftsordnung des Parla- ments die Form eines Gesetzes oder einer autonomen Satzung besitzt. Der strafrechtliche Gesichtspunkt führt zur Erörterung darüber, welchem Deliktsbegriffe die Obstruktion unterstellt wer- den könne und in welcher Beziehung sie zur Immunität der Abgeordneten stehe. Verfasser erklärt sich als Gegner der außer- beruflichen Immunität und will die Grenze zwischen beruflicher und außerberuflicher Immunität zugleich als Grenze zwischen nicht deliktischer und deliktischer Obstruktion erkennen. Den Schluß des Buches bilden einige politische Auslassungen, ins- besondere über den Nationalitätenstreit „in Österreich", wo „die Völker mündig geworden und es müde sind, sich von einer Minorität, den Magyaren, knechten zu lassen."(!) Die Ob- struktion in Österreich sei „zweifellos der Grund seiner wirt- schaftlichen Inferiorität Deutschland oder den Westmächten gegen- über/^!) S. 201. Daran schließen sich noch einige gute Rat- schläge für die künftigen Reformen der Geschäftsordnungen in den modernen Parlamenten. Was den Gehalt der Arbeit betrifft, so weit er nicht schon durch die Inhaltsangabe charakterisiert ist, so möchte ich zunächst meiner grundsätzlichen Auffassung Ausdruck verleihen, daß ich eine rechtswissenschaftliche Abhandlung der Parlaments- obstruktion von vornherein für ein verfehltes Unternehmen halte. Die Obstruktion ist durchaus ein politisches Problem. Daher

Gebauer, Preußisches Stempelsteuerrecht (K. Kormann)

Koller, Die Obstruktion.

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denn auch das verschwindende Ergebnis der über 200 Seiten langen Erörterungen. Sie bestehen eigentlich nur aus einer fleißigen Zusammenstellung von Notizen und Zitaten. Von der Stellung und Lösung eines Problems ist nirgends etwas zu finden. Zum Schlüsse mit ein paar starken Sätzen den kom- plizierten politischen Problemen Österreich-Ungarns beikommen zu wollen, war ein Gedanke, der durch die obigen Proben ge- nügend charakterisiert erscheint. Wie wenig übrigens der Ver- fasser in die Geheimnisse des österreichischen Staatsrechts ein- gedrungen ist, zeigt eine Bemerkung auf S. 195, worin er die österreichischen Landes a u s s ch ü s s e den legislativen Körper- schaften beizählt. Wir möchten zum Schlüsse auf ein ebenso glänzend geschriebenes wie gedankenreiches Gegenstück zu der vorliegenden Abhandlung Hinweisen, welches dem Autor ent- gangen ist: ein Aufsatz Jellineks in der Neuen freien Presse vom 26. Juli 1903 über dasselbe Thema. In vorbildlicher Weise ist hier die Methode gewählt, um das Problem der Obstruktion einer wissenschaftlichen Erörterung zu unterziehen. Innsbruck. Karl Lamp. 2. Gebauer, Preußisches Stempelsteuerrecht. Breslau 1912. I. U. Kerns Verlag (Max Müller). Geb. 7,— Mk. Der Verfasser dieses Buches ist Praktiker, Mitglied der Oberzolldirektion in Breslau. Wenn man im allgemeinen sagen kann, daß die Praxis lediglich mit dem Kommentar arbeitet und auf das Lehrbuch etwas von oben herabsieht, so ist es um so beachtenswerter, wenn hier ein Praktiker, anknüpfend an das Wort von Roger Ascham: „Das Lernen lehrt in einem Jahre mehr als die Erfahrung in zwanzig Jahren", sein Unternehmen folgendermaßen rechtfertigt: „Während man über die meisten Gebiete des juristischen Wissens Lehrbücher geschrieben hat, ist das Stempelsteuerrecht in dieser Beziehung bisher leider stief- K r i t. Vierteliah resichrist. 3. Folge. Bd. XV. Heft 4. 38

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

mütterlich bedacht geblieben. Wer aber beobachtet hat, wie lang- sam und mühselig der mit der Bearbeitung stempelsteuerlicher Fragen betraute Beamte erst an der Hand von tausend Einzel- fällen sich ein umfassenderes Wissen in seinem Fach erringt, der wird jenen Mangel an einem Lehrbuch recht deutlich empfunden haben. Denn die vorhandenen Kommentare sind wegen ihres Umfanges, ihrer Kasuistik und des Mangels an Systematik kein geeignetes Hilfsmittel für das zur Vorbereitung und Ergänzung der praktischen Arbeit unbedingt notwendige theoretische Studium. Es kommt noch dazu, daß dem Lernbegierigen, der zu Hause studieren will, die Kommentare kaum zur Verfügung stehen, weil der Privatbesitz meist durch den hohen Preis wesentlich erschwert wird. Ich habe es deshalb für wünschenswert gehalten, die fühlbare Lücke der Fachliteratur durch das vorliegende Buch auszufüllen." Hat der Verfasser das in diesem Satz angedeutete Ziel erreicht? Mehr noch als bei einer sonstigen Veröffentlichung kommt bei einem Lehrbuch der äußeren Anlage eine besondere Be- deutung zu. Der Verfasser gliedert das Lehrbuch in vier Teile: Teil I erörtert „Allgemeine stempelrechtliche Fragen" und zwar nach einer „Einleitung" über Begriff und Geschichte der Stempel- steuer in Abschnitt 1 „Das stempelpflichtige Objekt", in Ab- schnitt 2 „Die stempelpflichtigen Personen", in Abschnitt 3 „Die Stempelsteuer". Teil II behandelt „Die Versteuerung der Ver- äußerungsgeschäste", Teil III „Die Versteuerung der übrigenVer- kehrsgeschäfte", Teil IV „Die Versteuerung behördlicher Rechts- akte". Im Anhang sind das Stempelsteuergesetz, die Bestim- mungen des Preußischen und des Reichsgerichtskostengesetzes ab- gedruckt. Im ganzen kann man sich mit dieser Anlage einver- standen erklären; der Gesetzesabdruck insbesondere ist dankens- wert. Immerhin glaube ich einige Bedenken geltend machen zu müssen.

Gebauer, Preußisches Stempelsteuerrecht.

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Leicht herzustellen wäre in einer Neuauflage eine größere Übersichtlichkeit innerhalb der einzelnen Abschnitte durch Ver- wendung von Ziffern zur Hervorhebung der Disposition oder durch Sperrdruck der den Inhalt der einzelnen Absätze bezeich- nenden Worte. Diese äußere Änderung würde von selbst auch die innere Geschlossenheit der Stoffgliederung fördern, und ich glaube nicht, daß bei ihrer Vornahme die S. 16 bzw. 19 zu findende durch nichts gerechtfertigte Auseinanderreißung der Ausnahmen von dem Urkundenprinzip bestehen bleiben würde. Grundsätzlich wichtiger und nicht ohne tiefergreifende Um- gestaltung der bisherigen Anlage durchzuführen ist die allgemeine Stoffgliederung innerhalb des ersten Teils. — Hier will es mir schon nicht recht gefallen, daß der Verfasser sich kritiklos der durch Überlieferung Wohl geheiligten, aber doch bei näherem Zusehen recht unklaren Unterscheidung von objektiver und sub- jektiver Steuerpflicht angeschlossen hat. Indes wird wohl noch einige Zeit vergehen, bevor man sich daran gewöhnt hat, bei der sogenannten Steuerpflicht zu unterscheiden zwischen der „Steuerunterworfenheit" (= abstrakte sogenannte Steuerpflicht) als der Fähigkeit, Träger von Steuerpflichten zu werden, der wirklichen „Steuerpflicht" (konkrete Steuerpflicht), die durch „Eintritt des Besteuerungsfalles" (Eintritt der sogenannten ob- jektiven Steuerpflicht) erzeugt wird, und der „Zahlungspflicht", die mit der Steuerpflicht in dem eben besprochenen Sinne zu- sammenfallen kann wie bei allen „selbsttätigen Steuern" und insbesondere auch der Stempelsteuer, die aber auch von ihr ver- schieden sein kann wie bei den „Veranlagungssteuern". — Aber auch wenn man mit dem Verfasser von der überlieferten Stoff- gliederung ausgeht, so ist m. E. doch nicht recht ersichtlich, wes- halb die Stempelstrafen im Abschnitt 2 („Die stempelpflichtigen Personen") und nicht vielmehr im Abschnitt 3 („Die Stempel- steuer") in Verbindung mit der Steuerverwaltung und dem Steuerprozeß behandelt werden. — Etwas verwunderlich ist das 38»

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

Gemisch von verschiedenartigen Fragen, die uns S. 51 unter der Überschrift „Das Wesen der Stempelsteuer" vorgesetzt werden. — Einen Abschnitt über die Untergangsgründe der Stempel- steuerpflicht sucht man in dem Inhaltsverzeichnis vergeblich. Die hierher gehörigen Fragen sind auseinandergerissen. Die Verjährung wird in dem eben erwähnten Abschnitt über „Das Wesen der Stempelsteuer" besprochen, die Zahlung findet man in einem besonderen Abschnitt über „Die Art der Stempel- verwendung", der Erlaß wird ganz beiläufig S. 67 in dem Abschnitt über die Stempelerstattung mit behandelt. — Ausein- andergerissen ist auch die recht bedeutsame Frage nach der An- wendbarkeit des allgemeinen Teils des StGB, auf das Stempel- strafrecht. S. 45 wird lediglich die Anwendbarkeit der Vor- schriften von Z8 51 ff. StGB, über den Mangel freier Willens- bestimmung kurz erwähnt, S. 50 wird die Anwendbarkeit der Vorschriften über Anstiftung und Beihilfe etwas eingehender besprochen, aber nirgends begegnet man der von mir eingangs formulierten Frage in prinzipieller Fassung und zusammen- hängender Erörterung. — Auch das Kleben an dem Gesetzestext ist für ein Lehrbuch kein besonderer Vorzug. Es macht sich namentlich S. 65, 76 in einer praktischen Frage störend bemerk- bar. Im Anschluß an die Fassung des Gesetzes wird S. 65 die Bestimmung 8 25 Ziff. c StStG. über Stempelerstattung bei anfänglicher oder infolge Anfechtung mit rückwirkender Kraft herbeigeführter Nichtigkeit des beurkundeten Geschäfts getrennt von der S. 63 behandelten Ziffer a über Stempelerstattung bei Verwendung eines gesetzlich nicht erforderlichen Stempels er- örtert; dabei werden als Beispiele für Ziffer c zum Teil die gleichen Beispiele wie für Ziffer a angeführt. Gleichwohl hat der Verfasser den inneren Zusammenhang zwischen beiden Zif- fern offenbar nicht erkannt, der darin besteht, daß Ziffer e über- haupt nur ein, vom Gesetz freilich besonders und zum Teil sogar abweichend geregelter, Fall der Ziffer a ist. Die Hervor-

Gebauer, Preußisches Siempelsteuerrecht.

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Hebung dieser inneren Zusammengehörigkeit aber ist um des- willen von praktischer Bedeutung, weil die Annahme, daß auch der Stempel für ein mit Erfolg angesochtenes Rechtsgeschäft ein „gesetzlich nicht erforderlicher Stempel" war, den Rechtsweg des § 26 außer irrt Fall des § 25 Ziffer a auch im Fall der Ziffer c entgegen der Meinung des Verfassers S. 76 eröffnen würde. Verwirrend können gerade in diesem Lehrbuch ferner eine Reihe von Ungenauigkeit wirken. — So verwendet der Verfasser S. 25—64 das Beispiel, daß jemand eine Hypothek zunächst in voller Höhe „abtritt", später aber diese Erklärung aus „Abtretung" eines Teilbetrages einschränkt, und meint hieran anschließend, „zu dieser zweiten Urkunde könne nur der Duplikat- stempel gefordert werden, weil auch in der ersten die Abtretung des Teilbetrages.enthalten, insofern also der nämliche Gegenstand zweimal beurkundet ist". Soweit in diesem Beispiel wirklich eine „Abtretung" der ganzen Hypothek schon stattgefun- den hat, was ja auch außerhalb des Grundbuches geschehen kann, ist das, was der Verfasser hier schreibt, offenbar unrichtig, da dann ja der ursprüngliche Hypothekengläubiger die Hypothek gar nicht mehr besaß, sie also auch nicht mehr zu einem Teil- betrag abtreten konnte, vielmehr seinerseits genötigt iväre, einen Teilbetrag durch Rückabtretung zurück zu erwerben. Das Bei- spiel des Verfassers kann also nur so gemeint sein, daß er statt „Abtretung" die „Verpflichtung zur Abtretung" sagen wollte. — S. 35 heißt es unter Berufung auf BGB. 1395, 1399, die „Haftung" des Ehemanns für die „Verbind- lichkeiten" seiner Frau sei keine „rein vertragsmäßige, sondern eine gesetzliche". Was soll „rein vertragsmäßig" heißen? Übrigens statuieren die genannten Bestimmungen des BGB. gar keine Haftung des Ehemanns für die Ehefrau. — S. 38 wird davon gesprochen, daß für die Steuer zu Urkunden privat- rechtlichen Inhalts, welche Behörden ausstellen, als rechtlich

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

interessiert „nur die Behörden als solche", nicht die einzelnen Beamten persönlich, haften; aber haften können doch nur (natür- liche oder juristische) Personen, so daß man von einer Haftung der Behörden, die keine juristische Personen sind, doch nicht sprechen kann. — Entsprechendes gilt gegenüber S. 74, wo der Verfasser die ungenaue Gesetzessprache mitmachend davon spricht, daß die Klage gemäß § 26 „gegen die Oberzolldirektion" zu richten sei. — S. 75 werden Verzugszinsen und Prozeßzinsen als gleichbedeutend behandelt. — S. 40 findet sich folgender Satz, der wohl das Richtige meint, aber nicht ohne einiges Nach- denken verständlich erscheint: „Wenn jemand ein Grundstück für eine Kirchengemeinde kauft und ihr seine Rechte abtritt, so wird nach einer milderen Praxis der Nachweis des Erwerbes durch die Mittelsperson auch für die Stempelpflichtigkeit der Erwerbsurkunde als maßgebend betrachtet." — Für die Worte „im allgemeinen" verwendet der Verfasser eine Abkürzung (i. «.), die nicht durchweg bekannt ist und daher anscheinend den Setzer S. 18, 21, 75 zu Druckfehlern (u. a. bzw. i. w.) verleitet hat. Mangelnde Begründung für Rechtsbehauptun- gen des Verfassers stört wiederholt. — S. 13 bezeichnet der Verfasser als In- oder Ausländer im Sinne des § 16 Ziffer f des Gesetzes diejenigen Personen, die ihren Wohnsitz im Inland oder Ausland haben; im Hinblick auf § 2 des Gesetzes wird das wohl richtig sein, aber ohne die Bezugnahme auf diese Be- stimmung kann es den Leser doch zunächst frappieren, daß die Frage nicht nach der Staatsangehörigkeit entschieden werden soll. — S. 35 behauptet der Verfasser: „Hat ein gesetzlicher Vertreter oder ein Bevollmächtigter für den von ihm zu Ver- tretenden die Aufnahme oder Erteilung einer öffentlichen Ur- kunde beantragt, so ist er als Veranlasser auch zur Zahlung des Stempels verpflichtet, obgleich seine Rechtshandlungen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen für und wider den Vertretenen gelten. Es ist also Sache des Vertreters, sich in solchen Fällen

Gebauer, Preußisches Stempelsteuerrecht.

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wegen des Stempels seinerseits an das Vermögen des Vertretenen zu halten. Dasselbe gilt auch für den Testamentsvollstrecker, den Nachlaß-, Konkurs- und Zwangsverwalter." Daß diese Sätze zutreffen, wird man aus § 13 Ziffer a des Gesetzes wohl zu entnehmen haben, insofern daselbst die besondere Statuierung der Haftung juristischer Personen für die von ihrem gesetzlichen Vertreter errichteten Verhandlungen als nötig erachtet wird auch für solche Fälle, in denen diese Vertreter „im Auftrag" der juristischen Person tätig gewesen sind. Aber ohne den Hinweis auf diese Bestimmung muß die von dem Verfasser selbst hervor- gehobene Abweichung von den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen" den Leser doch ebenso wie in der vorigen Frage frappieren. — S. 75 wäre die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Vorschriften von §8 812 f. BGB. auf den öffentlichrechtlichen Rückzahlungs- anspruch bezüglich eines zu Unrecht gezahlten Stempels doch wohl einer tieferen Begründung würdig gewesen. Daß bei einem in knappen Umfang gehaltenen Lehrbuch manche unbeantwortete Fragen bleiben, ist selbstverständ- lich und kann im allgemeinen dem Verfasser nicht zum Vorwurf gemacht werden. Immerhin glaube ich auch hier einige Wünsche wenigstens äußern zu dürfen. — S. 5 und S. 53 wirft der Leser unwillkürlich die Frage auf, wie denn die Stempelzahlung bei nicht schriftlich errichteten Verträgen erfolgt. Der Verfasser gibt ihm darauf leider keine Antwort. Es würde sich wohl empfehlen, S. 53 eine kurze Verweisung auf Tarifstelle 48 Ziffer I 9 ein- zufügen. — S. 7 läßt die von dem Verfasser begonnene Kasuistik die neugierige Frage auftauchen, wie es bei der Unterzeichnung einer Urkunde mit einem Künstlernamen steht. — S. 49 würde wohl mancher eine etwas eingehendere Darstellung des Verwal- tungsstrafverfahrens gern sehen. — S. 67 hätte die Frage, ob der König die Stempelsteuer erlassen darf, keinesfalls über- gangen werden dürfen, zumal sie eine ganz besonders umfang- reiche Literatur hervorgebracht hat. Was der Verfasser über

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die Zulässigkeit des Erlasses schreibt, bezieht sich anscheinend nur auf den Erlaß durch die Verwaltungsbehörden. Es ist übrigens auch insoweit nicht ganz klar; wenn zunächst gesagt wird, ein Erlaß sei nur unter entsprechender Anwendung von § 25 II StempelStG. zulässig und sei daher dann nicht denkbar, „wenn Rechtsakte und Ausführung zusammenfallen oder eine eigentliche Ausführung des Geschäfts nicht denkbar ist" und wenn es dann weiter heißt: „Angängig sind Erstattung und Erlaß dagegen bei öffentlichen Urkunden ,dispositiver' Natur, z. B. Erlaub- niserteilungen, Naturalisationsurkunden, Standeserhöhungen usw.", so ist nicht recht ersichtlich, ob nach Meinung des Ver- fassers die Standeserhöhung „angenommen", gleichwohl aber die Steuer erlassen werden kann. Sonstige Bedenken möchte ich erheben gegen S. 15, 27, 73, 74. — S. 15 meint der Verfasser, § 2 des Gesetzes handle zwar nach seinem Wortlaut nur von ausländischen Ur- kunden, doch sei er auf mündliche Verträge der Tarifstelle 48 I gleichmäßig anzuwenden. Das ist mir zweifelhaft. In § 1 Ab- satz 1 werden diese mündlichen Verträge ausdrücklich neben die Urkunden gestellt; der Gesetzgeber hätte also, wenn er auch den § 2 auf sie beziehen wollte, dies wohl ebenso wie dort zum besonderen Ausdruck bringen müssen. Hinter der Spezialfrage steht im übrigen die allgemeine Frage, ob Steuergesetze strikt auszulegen sind. — Nicht ganz überzeugt hat mich S. 27 der Hinweis auf § 21 des Gesetzes zur Begründung der Behauptung, daß, wenn auf den Kauf der Mobilien bei einem für Grundstück und Mobilien vereinbarten Gesamtkaufpreis von 500 Mark ein Betrag von 50 Mark entfalle, hiervon der Stempel mit 0,50 Mark einzusetzen und die Stempelfreiheit aus § 4 Ziffer a nicht anwendbar sei. — Die Auffassung der sechsmonatigen Frist des § 26 als Verjährungsfrist S. 73 entspricht zwar der Praxis, scheint mir aber gegenüber dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht haltbar zu sein. Verjährung kann nur gegenüber An-

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sprüchen stattfinden (vgl. Kormann, Die öffentlichrechtliche Ver- jährung und Verschweigung in der Rechtsprechung des Oberver- waltungsgerichts, im Preußischen Verwaltungsblatt Jahrg. 33 S. 696, 698, 699). § 26 aber handelt nicht von der Verjährung des Rückforderungsanspruchs sondern von dem „Verlust des Klagrechts", d. h. eines Gestaltungsrechts (vgl. a. a. O. S. 698, 699). — Nicht unbedenklich erscheint mir auch die Zulassung der Feststellungsklage auf Grund des § 26; Satz 1 mag ja in seiner allgemeinen Fassung dafür sprechen, Satz 2 dagegen spricht sicherlich dagegen, wobei freilich anzuerkennen ist, daß Satz 2 auch in anderen Fragen (vgl. S. 74 und dazu unten) ausge- schaltet wird. Aber selbst wenn man die Zulässigkeit der Fest- stellungsklage zugibt, wird man doch die Lehre des Verfassers S. 74, daß diese Klage der „allgemeinen dreißigjährigen Ver- jährung des § 195 BGB." unterliege, für falsch halten müssen, da diese Verjährungsfrist nur für „Ansprüche", nicht aber für „Klagen" gilt; die Schranken für eine an sich etwa zulässige Feststellungsklage ergeben sich lediglich aus dem Erfordernis des Interesses ander baldigen Feststellung im Sinne von Z 256 ZPO. Trotz der hervorgegangenen Bedenken wird man aber doch das Buch als Ganzes betrachtet in Ermangelung eines besseren Lehrbuchs als eine gute und dankenswerte Arbeit an- erkennen dürfen. Wer eine Einführung in das Preußische Stem- pelsteuerrecht sucht, wird sie jedenfalls mit Nutzen studieren. Die Judikatur ist durchweg in ausreichendem Maße berücksich- tigt. Die Mitteilungen über den Standpunkt der Praxis sind besonders dankenswert. Anzuerkennen ist auch die Selbständig- keit, mit der der Verfasser bestehenden Meinungen entgegentritt und bei widerstreitenden Meinungen Entscheidung trifft; in dieser Beziehung sei insbesondere verwiesen auf S. 9 (Unzu- lässigkeit der Anrechnung des zu den vorangehenden notariellen Beurkundungen verwendeten Notariatsurkundenstempels auf den Geschäftsstempel), S. 27 (Nachprüfbarkeit der Parteierklärungen

Lewinsky, H., Die verkäufliche Apothekenkonzession Lewinsky, H., Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen (K. Kormann)

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bezüglich Preistrennungen bei Geschäften mit Gesamtkaufpreis- vereinbarung), S. 41 (Stempelsreiheit auch für eine erst in der Entstehung begriffene gemeinnützige Anstalt im Sinne des § 5 Ziffer d), S. 41 (staatliche Genehmigung einer Anstalt durch stillschweigenden Berwaltungsakt), S. 47 (Verschiedenheit der Ordnungsstrafe des § 18 von der Vollstreckungsstrafe des § 7II), S. 47, 48 (Straffreiheit der Stempelhinterziehung im Fall § 19 II), S. 50 (Möglichkeit der Anstiftung zu Stempeldelikten), S. 74 (Anwendbarkeit des § 26 auch auf die Fälle, wo ein Stempel gar nicht „erfordert", sondern ohne Anregung oder Mitwirkung amtlicher Stellen gezahlt worden ist). Berliu-Lichterfelde. Privatdozent Or. K o r m a n n.

3. Lewinsky, H., Rechtsanwalt, Die verkäufliche Apothekenkonzession. 1.60 M. — — Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen. 2.40 M. Beide Berlin, Julius Springer, 1911 bzw. 1912. Von den beiden hier gemeinsam zu besprechenden Schriften ist die über die verkäufliche Apothekenkonzession die ältere. Die Besprechung wird gleichwohl die jüngere zur Grundlage zu nehmen haben, da die früheren Ausführungen des Berf., lediglich unter Hinweglassung ihres historischen Teils, in sie, großenteils wörtlich, eingefügt worden sind. Wo nichts anderes vermerkt, meine ich daher bei Zitaten nur sie. Es war gewiß ein lohnendes Thema, das der Verf. sich gestellt hatte, — theoretisch von höchstem Interesse, praktisch von erheblichster Bedeutung. Wer das Inhaltsverzeichnis über- fliegt, wird mit großen Hoffnungen an die Lektüre gehen. Der Verf. will danach zunächst versuchen, unter I allgemeine Rechts- sätze für alle „Apothekenbetriebsrechte" zu entwickeln (S. 1—25), will dann unter II die einzelnen „Apothekenbetriebsrechte" ge- sondert, nämlich die Apothekenprivilegien (S. 26—53), die ver- käufliche Apothekenkonzession (S. 53—95) und die unverkäuf-

Lewinsky, Die verkäufliche Apothekenkonzession.

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liche Apothekenkonzession (S. 96—101) erörtern, endlich unter III—V die Apothekeneinrichtung (S. 101—107), die Verwaltung von Apotheken (S. 107) und die Verpachtung von Apotheken (S. 108—114) behandeln. In den Abschnitten I und II ist ferner mit Recht der Hauptnachdruck aus die Frage der rechtlichen Natur der Apothekenbetriebsrechte gelegt. Daneben finden wir eine Reihe von wichtigen Einzelfragen: Verschiedene Behandlung der gebuchten und nicht gebuchten Apothekenprivilegien, Zwangsvoll- streckung in Apothekenprivilegien, Verpfändbarkeit und zwangs- weise Verwertung der verkäuflichen Apothekenkonzessionen, steuer- rechtliche Behandlung der einzelnen Arten von Betriebsrechten. Also gewiß eine dankbare Aufgabe! Aber die Ausführung? Ich glaube, man wird zur allgemeinen Kennzeichnung dieser Ausführung ohne Übertreibung sagen dürfen, daß sie bei dem Vers, in völlig ungeeigneten Händen gelegen hat. Wer der Meinung ist, daß schon Äußerlichkeiten eine ge- wisse kennzeichnende Bedeutung zukommt für die Art, wie jemand die Sache selbst behandelt, der wird bei der vorliegenden Schrift bereits in dieser Beziehung mancherlei zu erinnern haben. So die bei dem geringen Umfang der Schrift unverhältnismäßig große Zahl von teilweise groben Flüchtigkeitsfehlern; gleich auf S. 1 begrüßt uns ein Gewerbeedikt vom 2. November 1910; S. 4 lesen wir den Satz: „Die Verleihung von Privilegien sind aber stets gesetzgeberische Akte", wozu verwiesen wird auf Dern- burgs „Preuß. Privatrecht, 1894, S. 4487" eine nicht auf- findbare Seite; S. 77 wird uns dasselbe Werk unter dem neuen Titel eines „Preußischen Landrechts" vorgestellt; S. 26, 27 wird RG. Band 57 und Band 75 verwechselt, S. 113 desgleichen § 48 und § 49 GewO.; minder störende Druck- fehler S. 39, 58, 87. Auch die Neigung des Verfassers zu völlig überflüssigen Wiederholungen und vor allem zur Wiedergabe auch der nebensächlichsten Dinge beim Abdruck von Verfügungen und Urteilen, die soweit geht, daß wir S. 105

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beispielsweise außer den Unterschriften der sieben erkennenden Richter auch den Verkündungsvermerk des sicher sehr ehren- werten, aber dieser Verewigung doch wohl nicht bedürftigen Gerichtsschreibers bewundern können, erinnert unangenehm an schlechte Anwaltsfchriftsätze. Sachlich bedenklich als ein Symptom dafür, wie der Vers, die Literatur berücksichtigt, ist es bereits, wenn S. 75 das Hue de Graissche Handbuch nach seiner 11. Auflage (es hatte damals wohl die 20. erlebt) zitiert wird. Noch deutlicher wird diese merkwürdige Art der Literatur- berücksichtigung S. 23 f. Es ist der letzte Paragraph des über die „allgemeinen Rechtssätze für alle Apothekenbetriebsrechte" handelnden Abschnitts; er trägt die Überschrift „Die Rechts- wissenschaft", und was enthält er? Zunächst eine Klage darüber, daß die moderne Rechtswissenschaft die Privilegien so gar stief- mütterlich behandelt und in den Lehrbüchern und Kommentaren zum BGB. ihr System fast gar nicht berücksichtigt hat. Daran anschließend der Satz: „Um so beachtenswerter ist die klassische Darstellung, welche Dernburg in seinem Lehrbuche des Bürger- lichen Rechts Band 1, § 27 S. 71 von den Privilegien gibt", daran weiter anschließend ein wörtlicher Abdruck dieses § 27! Auf die naheliegende Frage, ob die moderne Rechtswissenschaft nicht ihre guten Gründe für die mangelhafte Berücksichtigung des Privilegienbegriffs hatte (vgl. Kormann, System der rechts- geschäftlichen Staatsakte, S. 120 f. und ferner: Rechtliche Natur und Bedeutung der südwestafrikanischen Bergrezesse in Zeitschrift für Kolonialpolitik 1911 S. 38 f.), ist der Vers, ebensowenig ge- kommen wie auf den Gedanken, daß man bei der Suche nach dem objektiven Recht der Privilegien, da es doch nun einmal dem öffentlichen Recht angehört, wohl nicht allein bei den Zivilisten, sondern auch bei den Publizisten Umschau halten sollte. Vielleicht wäre bei etwas größerer Kenntnis der publizistischen Literatur auch die Wertschätzung des Vers, für die „klassische Darstellung" des

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Privilegienrechts durch Dernburg etwas gesunken, wenn er näm- lich festgestellt hätte, daß man in der publizistischen Literatur der Meinung ist, daß die romanistische Doktrin, aus der jener „klassische" § 27 Dernburgs herstammt, zu wenig Fühlung mit dem öffentlichen Recht hat, um für dessen Fragen die Autorität der responsa prudentium in Anspruch nehmen zu können (Walter Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt S. 111). Und damit habe ich den wichtigsten Punkt der Sache be- rührt: Er liegt darin, daß jemand mit einer rein zivilistischen Vorbildung und mit unzulänglichen Kenntnissen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts sich an die Bearbeitung von vorwiegend öffentlichrechtlichen Fragen herangewagt hat. — Ich unterstreiche dies besonders, weil es sich hier um eine prinzipiell bedeutsame Frage und um eine Erscheinung handelt, der man auch sonst be- gegnet. Ich denke da gerade in der Privilegienlehre an jemanden, der genau wie der Vers, seine Kenntnisse auf diesem Gebiet aus Dernburg schöpfte, Hesse, dessen Buch über die Landfrage und über die Frage der Rechtsgültigkeit der Konzessionen in Südwest- afrika freilich um deswillen noch erheblich schlimmer war, weil ihm außer der öffentlichrechtlichen auch selbst die privatrechtliche Schulung fehlte, der aber gleichwohl auch heute noch als juri- stischer Berater Herrn Erzbergers eine unheilvolle Rolle spielt (vgl. Kormann, Zur Bedeutung der südwestafrikanischen Berg- rezesse, in Zeitschrift für Kolonialpolitik 1912 S. 436), und ich denke ferner auch an die Verständnislosigkeit, mit der vielfach im Straßenanliegerrecht, im Beamtenrecht und, gerade auch wieder in dem unglücklichen Privilegienrecht die am Reichsgericht ver- sammelte Elite unserer Ziviljuristen dem öffentlichen Recht ge- genübersteht. — Beweise für die Mängel, die sich aus dieser ungenügenden Beherrschung des öffentlichen Rechts in der vor- liegenden Schrift ergeben, werde ich nachher bei Verfolgung seiner einzelnen Gedankengänge zu erbringen Gelegenheit nehmen. Unabhängig von ihr ist ein letzter Vorwurf, daß der Vers.

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sich nämlich offenbar mehr als Anwalt denn als wissenschaftlicher Schriftsteller betätigt hat und darum vor gröbsten Sophismen, ja sogar vor wirklichen Entstellungen nicht zurückgeschreckt ist, die schon in einem Anwaltsschriftsatz Mißbilligung, in einer wissenschaftlich frisierten Schrift aber die schärfste Zurückweisung verdienen. — Ich erwähne da die Ausführungen S. 55. Sie enthalten eine Polemik gegen die seit dem Ministerialerlaß vom 10. August 1871 viel vertretene und besonders vom OVG. ge- teilte Meinung, „daß die verkäufliche Apothekenkonzession nichts anderes sei als eine gewerbliche Konzession, wie sie die Gewerbe- ordnung in vielen Fällen vorschreibt". Die „evident einleuch- tende Unrichtigkeit dieser Ansicht" beweist der Vers, nun mit folgenden Sätzen: „Es herrscht keinerlei Streit darüber, daß die Gewerbeordnung auf die Erteilung von Apothekenkonzessionen keine Anwendung findet. Weder die preußische Gewerbeordnung vom Jahre 1845, noch auch die jetzt geltende Reichsgewerbe- ordnung hat an den bestehenden Bestimmungen über die Ver- leihung von Apothekenkonzessionen irgendetwas geändert, und trotzdem soll die verkäufliche Apothekenkonzession eine Konzession im Sinne der Gewerbeordnung sein!" Die Sophistik dieser Be- weisführung, welche die von den Gegnern gebrauchte Charakte- ristik „Konzession von der Art der in der Gewerbeordnung ge- regelten (keineswegs etwa erst durch sie als neue Rechtsbegriffe eingeführten) Konzessionen" gleichsetzt mit „Konzession im Sinne der Gewerbeordnung", welch letztere an sich mehrdeutige Be- zeichnung sie in ihrem Schlußsatz offeubar als eine „auf der Gewerbeordnung beruhende Konzession" verstanden wissen will, leuchtet wohl eher „evident" ein als ihre Richtigkeit. — Noch bedenklicher sind die Ausführungen S. 85, 86. Auf S. 86 wird wörtlich ein amtliches Schreiben wiedergegeben, das davon spricht, daß gewisse Ministerialerlasse „es für zulässig erklären, daß bei Zwangsversteigerung... die Konzession. . . dem Ersteher des Grundstücks. . . verliehen werden darf". S. 86 dagegen gibt

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der Verf. den Inhalt dieses Schreibens mit den Worten wieder, „für die. . . verkäufliche 'Apothekenkonzession stellt das Schreiben sogar fest, daß diese auch im Falle der Zwangsversteigerung. . . ans den Ersteher übertragen werden müsse". „Zulässig sein" und „dürfen" einerseits, „müssen" andrerseits galten doch im ge- wöhnlichen Sprachgebrauch bisher stets als Gegensätze. — S. 66 findet sich etwas ähnliches. Nachdem S. 59 die Entscheidung OVG. in Staatssteuersachen Band 6 S. 100 wörtlich abgedruckt worden ist, — eine Entscheidung, die in eingehendster Weise einen Über- blick über die geschichtliche Entwicklung der Gesetzgebung über die Apothekenerrichtung bietet, bringt der Verf. es S. 66 fertig, ihr vorzuwerfen:: „Auf die geschichtliche Entwicklung der verkäuf- lichen Apothekenkonzession geht das Oberverwaltungsgericht nicht ein". Inwiefern man aber bei diesem Satz immerhin von einem kleinen Kern von Wahrheit sprechen kann, wird nachher bei Ver- folgung der einzelnen Gedankengänge des Verf. zu erörtern sein, der ich mich jetzt zuwende. Im Abschnitt I liegt der große durch die ganze Schrift sich hindurchziehende Grundfehler des Verf. in dem Satz S. 2: „alle diese Apothekenbetriebsrechte, auch die unverkäuflichen Apo- thekenkonzessionen, sind juristisch als Privilegien anzusehen". Durch diesen Satz ist die ganze Untersuchung in eine falsche Bahn gebracht worden. Was zunächst die Verwendbarkeit des Privilegienbegriffs im modernen Recht anlangt, so habe ich in meinen schon ein- gangs erwähnten Arbeiten darzulegen versucht, daß dieser Be- griff einer der unklarsten in unserm an unklaren Rechtsbegrisfen nicht armen Verwaltungsrecht und daß er zugleich ein lebloser Begriff ist. Was der Verf. S. 2 in einem Paragraphen mit der Überschrift „Der Rechtsbegriff der Privilegien" vorträgt, scheint mir eine volle Bestätigung hierfür zu sein. Wir lesen da: „Privi- legien sind Sonderberechtigungen, die auf besonderem Staatsakt beruhen. Während alle andern Berechtigungen, mögen sie all-

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gemeiner Natur sein, oder das Sonderrecht eines Standes oder einzelner Personen regeln, sich aus einem Gesetze oder allge- meinen Rechtssatze herleiten lassen, beruhen die Privilegien auf einem besonderen Staatsakt, der diese Grundberechtigung schafft und regelt. Die Privilegien leiten ihre Entstehung also nicht aus einem allgemeinen Rechtssatze her, beruhen vielmehr auf einen Sonderrechtssatz, der sie zur Entstehung bringt. Das zuständige Staatsorgan ruft durch besonderen Staatsakt eine Sonderberechtigung ins Leben. Die Normierung der Zonder- berechtigung durch die zuständige Staatsbehörde nennt man die Verleihung des Privilegiums; der Staatsakt selbst wird übrigens auch Privilegium genannt. Privilegium im Rechtssinne sind hiernach nicht nur diejenigen Rechte, die der Verkehr als Privi- legien bezeichnet, sondern alle durch besonderen Staatsakt ver- liehenen Sonderberechtigungen." Falls man diese Begriffs- bestimmung zugrunde legen dürfte, würden, abgesehen von den feststellenden, den verpflichtenden und belastenden Verfügungen svgl. Kormann, System S. 65 f., 74 f.), wohl nicht viel Ber- waltuugsakte bleiben, die man nicht als Privilegien bezeichnen müßte; jedenfalls wären wir Wohl wieder auf dem in einer Übergangszeit einmal eingenommenen Standpunkt angelangt, daß wir Verwaltungsakte, wie die Anstellung eines Beamten, die Besoldungsfestsetzung, Wohl auch die Naturalisation und vieles andere als Privileg zu betrachten hätten, da in allen diesen Fällen nicht das Gesetz, sondern der zwar auf Grund des Ge- setzes ergehende, aber doch immerhin selbst schöpferische Ver- waltungsakt es ist, der die entstehenden „Sonderberechtigungen schafft und regelt". Daß man mit einem so verschwommenen Begriff nichts anfangen kann, bedarf keiner weiteren Ausführung. Seine Verwendung rächt sich zunächst darin, daß sie freu Verf. von einer scharfen Fragestellung ablenkt. Diese Frage- stellung hätte dahin müssen: Ist das, was wir einmal zunächst Apothekenbetriebsrecht nennen wollen, ein Recht? Ist es ein

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privatrechtliches Recht oder vielleicht ein öffentlichrechtliches? oder ist es überhaupt kein Recht, sondern eine bloße Befugnis wie die durch die Gewerbepolizeierlaubnisse geschaffene? (vgl. darüber Kormann, System S. 83 f., 99 f.). Oder ist es ein „öffentliches Unternehmen", ein Rechtsverhältnis wie die durch die Konzessionen im eigentlichen Sinne geschaffenen (vgl. darüber a. a. O. S. 106 f.) ? — Alle diese Fragen hat der Verf. im Ab- schnitt I überhaupt nicht und im Abschnitt II nur in Beschränkung auf die Frage, ob die sogenannte Apothekenkonzession eine Ge- werbekonzession (d. h. besser Gewerbeerlaubnis) sei, untersucht. — Was insbesondere die Frage anlangt, ob es sich um ein privatrechtliches oder um ein öffentlichrechtliches Recht handle, so entscheidet sie der Verf. S. 3 im ersten Sinne, aber ohne jegliche Begründung und ohne sich überhaupt über die Mög- lichkeit einer solchen Frage klar geworden zu sein, indem er ganz beiläufig von einem „privaten, mit Apothekenkonzession bezeich- neten Betriebsrecht" spricht. Ebenda taucht übrigens alsbald der neben dem unklaren Privilegienbegriff ja wegen seiner gleich- artigen Unklarheit unentbehrliche Begriff des wohlerworbenen Rechts auf, bezüglich dessen der Verf. sich im übrigen nicht ein- mal wie bei jenem die Mühe einer Begriffsbestimmung macht. — Hätte der Vers, die Frage des öffentlichrechtlichen Charakters der Apothekerbetriebsrechte berücksichtigt, so hätte er auch die Zulässigkeit des Rechtsweges über das Bestehen dieser Rechte gegenüber der Konzessionsbehörde vielleicht etwas eingehender betrachtet, als es S. 4 in folgenden, übrigens auch wieder stili- stisch merkwürdigen Sätzen geschieht: „Die Verwaltungsbehörden machen den Inhaber von Apothekenprivilegien nicht selten ihr Recht streitig; sie weigern sich, den Inhaber einer verkäuflichen Apothekenkonzession, der durch Kauf und Abtretung dieses Pri- vileg erworben hat, dasselbe anzuerkennen. In allen diesen Fällen ist der Rechtsweg genau so wie bei Störung jedes anderen privaten Rechts gegeben. Der Fiskus, vertreten durch die Re- Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XV. Heft 4. 39

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gierung, kann auf Anerkennung des Apothekenprivilegs sowie auf Anerkennung des Übergangs der verkäuflichen Apotheken- konzession auf den Geschäftsnachfolger im ordentlichen Rechts- wege verklagt werden." Ich weiß wohl, daß der Verf., wenigstens soweit Realgewerbeberechtigungen in Frage kommen, sich für diese Sätze auf die Autorität des Reichsgerichts, insbesondere RG. 70, 371 hätte berufen können. Aber diese reichsgerichtlichen Entscheidungen, die aus dem öffentlichrechtlichen Konzessionierungs- verfahren eine, wie unter Beschränkung auf die Realgewerbe- berechtigungen zugegeben werden mag, privatrechtliche Vorfrage ausgeschaltet wissen und zur besonderen Erörterung vor die Ge- richtsbehörden verweisen wollen, scheinen mir im Widerspruch zu stehen mit dem sonst anerkannten allgemeinen Rechtssatz, daß eine mit einer bestimmten Sache befaßte Behörde diese vollständig und unter Miterörterung auch solcher Vorfragen, für deren Entschei- dung zur Hauptsache sie nicht zuständig wäre, zu entscheiden hat, und sie scheinen mir wegen Verstoßes gegen diesen Rechtssatz un- halt-bar zu sein, da auch GewO. 8 9 zu einer von ihm ab- weichenden Auslegung nicht nötigt. Die Verwendung des Privilegienbegriffs rächt sich ferner in den Erörterungen S. 4f. über die Entstehung von Privilegien. Der Satz „Staatsakte, die Berechtigungen schaffen, kann be- grifflich (?) nur der Gesetzgeber erlassen" ist mir ebenso unver- ständlich wie der Satz: „Verleihung von Privilegien falso die vorhin genannten Verwaltungsakte!] sind. . . stets gesetzgeberische Akte". Berücksichtigt man, was nach der vorhin kritisierten Privilegdefinition des Verf. alles unter diesen Begriff fällt, so kommt man zu der absurden Vorstellung, daß die Verwaltungs- behörden beim Erlaß von Verwaltungsakten vorwiegend dele- gierte Gesetzgebung ausüben. Die Verwendung des Privilegienbegriffs beeinträchtigt end- lich auch die Abschnitte über das Ruhen und das Erlöschen der Apothekenkonzession. Doch verdienen diese Ausführungen an

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sich immerhin einige Beachtung. — So verneint der Verfasser S. 10 mit Recht die Frage, ob das „Betriebsrecht" erlischt, wenn dasselbe während der im § 3 der Apothekerordnung fest- gesetzte nicht an einen qualifizierten Apotheker veräußert wird. — Ebenso S. 13, in Übereinstimmung übrigens mit dem Ober- tribunal und einer neueren Ministerialentscheidung, die Richtig- keit der in der Ministerialversügung vom 10. März 1840 ver- tretenen Ansicht, daß ein Nichtapotheker nur von Todes wegen, nicht aber unter Lebenden ein Apothekerprivileg erwerben könne. — Auf S. 17 ist der Satz hervorzuheben, daß bei Verzicht des Apothekenbesitzers dieser gleichwohl zum Apothekenbetrieb solange verpflichtet bleibt, bis für die Weiterverleihung des- selben Sorge getroffen ist; bei besserer Kenntnis der öffent- lichrechtlichen Begriffe hätte der Verfasser hieran leicht die Frage anknüpfen können, ob im Hinblick auf diese öfsentlichrechtliche Betriebspflicht nicht etwa dem reinen „Recht" der Charakter eines öffentlichen Unternehmens in dem vorhin angedeuteten Sinne beizumessen sei. — S. 18 erörtert Verfasser die Ent- ziehung eines Privilegs wegen groben Mißbrauchs. Er meint zunächst: „Die Entziehung wegen groben Mißbrauchs kann also nur im Rechtswege erfolgen, und es muß im ordentlichen Rechts- wege darüber entschieden werden, ob die Voraussetzung für eine solche Entziehung wegen groben Mißbrauchs gegeben sind oder nicht;" danach fährt er fort: „Nach Gierke (Deutsches Privat- recht Bd. I S. 307) ist aber die den Gerichten beigelegte Befug- nis, ein Privileg wegen Mißbrauchs ohne jede Entschädigung für verwirkt zu erklären, als allgemeiner Rechtssatz und deshalb als allgemein gültige Auslegungsregel nicht anzusehen; deshalb ist bei den nach dem 1. Januar 1900 erteilten Privilegien eine solche Entziehung wegen Mißbrauchs ohne Entschädigung nicht zulässig." Was den ersten Satz anlangt, so darf man dem Ver- fasser wohl den Satz entgegenhalten, wie er sich bei der heutigen Zuständigkeitsordnung der ordentlichen Gerichte die „Entschei- 39*

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düng im ordentlichen Rechtswege" wohl denkt. Gegenüber dem zweiten Satz aber hätte sich doch vielleicht eine Erörternng des Rechtsinstituts des „Widerrufs kraft Verwirkung" (vgl. Kor- mann, System S. 403 f.) verlohnt. — S. 19 heißt es: „Die §§ 74 und 75 der Einleitung bestimmen nicht ausdrücklich, daß die Feststellung der Entschädigung im Rechtswege zu erfolgen habe. Man wird diese Bestimmung aber für die Privilegien nach der Analogie des § 71 als zweifellos unterstellen müssen." Ver- fasser hätte, wenn er wissenschaftlich über § 75 Einl. ALR. schrieb, wissen sollen, daß die von ihm vermißte Zuständigkeits- bestimmung sich im Gesetz vom 11. Mai 1842 § 4 findet. — Ebenda heißt es weiter: „Hiernach besteht ein allgemeiner Rechts- satz in Preußen, daß Privilegien nur aus überwiegenden Grün- den des öffentlichen Wohles, wenn sie mit dem gemeinschaftlichen Wohle kollidieren, und nur gegen Entschädigung aufgehoben werden können. Diese Aufhebung kann nach dem gegenwärtig geltenden Staatsrechte nur durch Gesetz erfolgen." Dabei ist übersehen, daß § 75 Bedeutung nur insoweit hat, als eine ver- waltungsbehördliche Tätigkeit Schaden anrichtet; das allmäch- tige Gesetz kann, wie für das deutsche Staatsrecht allgemein anerkannt ist, auch ohne Entschädigung Rechte vernichten (vgl. Kormann, Grundzüge eines allgemeinen Teils des öffentlichen Rechts, in Annalen des Deutschen Reichs 1912 S. 203), und es ist lediglich eine Frage der Rechtspolitik, ob es dafür Ent- schädigung gewähren will. — S. 21 f. verneint der Vers, allge- mein die Anwendbarkeit des Enteignungsgesetzes auf Apotheken- betriebsrechte; er hätte dabei wohl zunächst erwähnen sollen, daß er damit im Widerspruch mit der herrschenden Meinung (vgl. Eger, Enteignungsgesetz, 3. Ausl., I S. 106) steht und hätte im übrigen die Frage prüfen sollen, ob denn die Voraussetzungen des Enteignungsgesetzes, nämlich die Notwendigkeit für ein„öffent- liches Unternehmen", für die Entziehung von Apothekengerech- tigkeiten jemals vorliegen können.

Lewinsky, Die verkäufliche Apothekenkonzession.

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Der Abschnitt IIA über die sogenannten Apotheken- privilegien aus der Zeit vor dem Gewerbeedikt von 1810 for- dert zur Kritik weniger heraus. Der Kennzeichnung dieser Privilegien als privatrechtlicher Gerechtigkeiten kann nicht widersprochen werden, da das Gesetz diesen Charakter in der Zulassung ihrer grundbuchlichen Ein- tragungsfähigkeit anerkannt hat. In der Frage, wann das Grundbuch für ein Apotheken- privileg angelegt sei, kommt der Verfasser S. 39 entgegen dem OVG. zu dem Ergebnis, daß es einerlei sei, ob dafür ein besonderes Grundbuchblatt bestehe oder ob es mit dem Apothe- kengrundstück zusammen gebucht sei. Für die nichtgebuchten Apothekenprivilegien will Verfasser S. 40 f. im Gegensatz zum KG. und in Übereinstimmung mit dem RG. nicht anerkennen, daß es den Vorschriften des (alten) Liegenschaftsrechtes unterstehe. Der Abschnitt IIB über die verkäufliche Apothekenkon- zession stellt in der Hauptsache einen Angriff auf die von OVG. in Staatssteuersachen Bd. 6 S. 100 vertretene Konstruktion der Apothekenkonzession, insbesondere der verkäuflichen, als einer polizeilichen Gewerbeerlaubnis dar. Beachtlich sind die Ausführungen S. 54 f., die darauf ab- zielen, die Unterschiede zwischen beiden Rechtsinstituten darzu- legen. Bei unbefangener Würdigung wird man nicht verkennen können, daß das Ausschreibungsverfahren, der „Zurückfall der Apothekenkonzession an den Staat" und die öffentlichrechtliche Verpflichtung des Nachfolgers zur Übernahme der Apotheken- einrichtung und Warenbestände seines Vorgängers in der Tat wesentliche Unterschiede der Apothekenkonzession von den Ge- werbeerlaubnissen der GewO, begründen; nimmt man die vor- hin schon in anderem Zusammenhang erwähnte Betriebspflicht und ferner die ständige medizinalpolitische Aufsicht über die Apotheken hinzu, so wird man gerade bei der Apothekenkow-

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

zession wohl am ehesten zu der schon früher angedeuteten, hier aber nicht so im Vorbeigehen endgültig zu entscheidenden Frage kommen, ob hier nicht ein „öffentliches Unternehmen" vorliege. Was der Verfasser sonst noch ins Feld führt, daß nämlich auch die unverkäufliche Apothekenkonzession zugunsten der Witwe und minderjährigen Kinder vererblich sei, daß der Erlaß vom 5. Sep- tember 1894 allgemein von Apothekengerechtigkeiten spreche (S. 56), und daß „eine Konzession, die beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen erteilt werden muß," überhaupt nicht als Konzession anzusehen sei, da es bei solcher Sachlage „ganz gleichgültig" sei, ob die Behörde genehmige oder nicht (S. 57, 71, 75), ist dagegen unerheblich; das erste Moment zieht nicht gegen- über GewO. § 46; das zweite beweist wohl eher die schlechte Ter- minologie in dem genannten Ministerialerlaß als die Behaup- tung des Verfassers; das dritte Moment aber, dem der Verfasser offenbar eine besondere Beweiskraft zutraut, da er es dreimal wiederholt, hat die allergeringste, da auch ein „unfreier Verwal- tungsakt" dadurch nicht aufhört, Verwaltungsakt zu sein (vgl. Kormann, System S. 49). Das Hauptargument, das der Verfasser speziell gegen die Darlegungen der bezeichneten OVG.-Entscheidung geltend macht, daß darin nämlich die gesetzliche Entwickelung der verkäuflichen Apothekenkonzession nicht gewürdigt sei, habe ich schon vorhin erwähnt und zurückgewiesen. Richtig daran ist aber, wie ich schon damals andeutete, das eine, daß das OVG. die Frage nicht geprüft hat, ob die „Verwaltungspraxis", von der es sagt, daß sie den gesetzlichen Standpunkt, nämlich, den polizeierlaub- nisartigen Charakter der Apothekenkonzession, „verdunkelt" habe, nicht etwa ein Gewohnheitsrecht mit der Wirkung geschaffen hat, daß die ursprünglich vielleicht nur polizeierlaubnisartige Apothekenkonzession den Charakter eines wirklichen übertrag- baren Rechtes erhalten hat; die in den Verhandlungen zum Stempelsteuergesetz von der Regierung anerkannte opinio nooos-

Lewinsky, Die verkäufliche Apothekenkonzession.

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sitatis für die Übertragung der Konzession auf einen präsen- tierten qualifizierten Käufer spricht doch immerhin dafür. Die weiteren Abschnitte über „Die verkäufliche Apotheken- konzession und das Reichsgericht" (S. 68 f.) sowie über „Die verkäufliche Apothekenkonzession und die Literatur" (S. 70 f.) sind als Referate dankenswert, bieten aber keine neuen Gesichtspunkte. In den ziemlich umfangreichen Ausführungen S. 76 f. über „Die gesetzlichen Grundlagen der verkäuflichen Apothekenkon- zession" ist die entscheidende Frage, ob die KabO. vom 5. Okto- ber 1846 nicht lediglich eine Dienstinstruktion sei, vom Verfasser völlig verkannt worden. Die Ausführungen über die Verpfändbarkeit der verkäuf- lichen Apothekenkonzession S. 84 f. dürsten im Ergebnis wohl richtig sein, wenn sie auch in ihrer Begründung recht anfecht- bar sind und zum Teil, soweit sie sich auf die Annahme von der Privilegiennatur der Konzession stützen, nach dem vorhin ge- sagtem m. E. in der Lust schweben. In den Erörterungen über „Die verkäufliche Apotheken- konzession und die Steuern" tritt bei der Frage der Ergänzungs- steuer der Unterschied zwischen dem Verfasser und dem OVG. sehr deutlich zutage (S. 94). Der Abschnitt 116 erörtert die unverkäufliche Apotheken- konzession, und zwar ziemlich kurz. Bezüglich der Frage der rechtlichen Natur hatte der Ver- fasser ja, wie wir sahen, die seiner Meinung nach maßgeben- den Gesichtspunkte bereits bei der verkäuflichen Konzession vorgebracht. Zweifelhaft erscheint mir die Annahme S. 99, daß, wenn die unverkäufliche Apothekenkonzession „Bestandteil eines Apo- thekengrundstücks" sei (kann sie das überhaupt?), die Zwangs- verwaltung des Grundstücks den Apothekenbetrieb mit ergreife. Beachtlich ist die Meinung, daß die Konzessionsbehörde nach geltendem Recht verkäufliche Konzessionen nicht mehr ver- leihen könne (S. 100) und daß, wenn die Konzession gleichwohl unter der Zusicherung erfolge, daß die Konzession als verkäuf-

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IV. Staats- und Verwaltungsrecht.

liche verliehen werde, die Konzession gleichwohl nur eine unver- käufliche sei und jene Zusicherung als nicht beigefügt zu erachten sei (S. 101). Abschnitte III und IV behandeln „Die Apothekeneinrich?- tung" und „Die Verwaltung von Apotheken". Der erstere führt im Anschluß an ein abgedrucktes RG.-Erkenntnis vom 26. Juni 1909 aus, daß die Apothekeneinrichtung stets als Zubehör des Apothekengrundstücks anzusehen sei. Abschnitt IV spricht sich in Übereinstimmung mit RG. und OVG. für die Nichtigkeit des § 41 der Preußischen Apothekenbetriebsordnung, wonach kein Apothekenvorstand ohne Genehmigung der Behörde sich länger als eine gewisse Zeit im Jahre in der Leitung der Apotheke vertreten lassen darf, aus. Verfehlt scheint mir der Abschnitt V über „Die Ver- pachtung von Apotheken", wennschon die Kritik der ständig schwankenden Verwaltungspraxis sehr dankenswert ist. M. E. ist für die Frage der Verpachtung zu unterscheiden: Soweit dem Apothekeninhaber ein privatrechtliches Recht zusteht, also jeden- falls bei den Privilegienapotheken (nach des Vers. Meinung dagegen bei allen) ergibt sich die Zulässigkeit der Verpachtung aus allgemeinen Rechtsgründen (ebenso Böttger, vom Verfasser S. 113 zitiert, wenn auch mit anderer Begründung). Im übri- gen dagegen, also soweit ein öffentliches Unternehmen, ein öffent- liches Recht oder eine öffentlichrechtliche Befugnis in Frage kommt, kann m. E. nur auf GewO. § 45 rekurriert werden, in der Weise, daß im Außenverhältnis gegenüber der Behörde Stellvertretung stattfindet, die im Jnnenverhältnis zwischen den Beteiligten sich aber nicht auf Auftrag oder Dienstvertrag, woran ß 45 wohl in erster Linie gedacht hat, sondern auf einen Pacht- vertrag stützt; es ist das ein Gesichtspunkt, auf den der Mini- sterialerlaß vom 28. Februar 1870 mit Recht hingewiesen hat und der vom Verfasser nicht so einfach hätte beiseite geschoben werden sollen. Berlin-Lichterfelde. Privatdozent Dr. Kor manu.

Völkerrecht

Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts und die Clausula rebus sic stantibus. Rechtsphilosophische Studie zum Rechts-, Staats- und Vertragsbegriffe (K. Kormann)

Völkerrecht. Kaufmann, vr. Erich, Das Wesen des Völkerrechts und die Clausula rebus sic stantibus. Rechtsphilosophische Studie zum Rechts-, Staats- und Vertragsbegriffe. Tübingen, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1911. 6 Mk. Der Grundgedanke dieser Schrift wird hinlänglich schon durch ihren Titel angedeutet; er geht dahin, daß die clausula, rcbus sic stantibus und das dahinter stehende Grundrecht der Selbsterhaltung der Staaten im Wesen des Völkerrechts als „reinen Individualrechts" begründet sei. Die Schrift ist aber nicht bloß eine völkerrechtliche Monographie, sondern, worauf auch ihr Untertitel hinweist, sie berührt in Kapitel IV und V auch vielfach die Probleme des innerstaatlichen, sowohl des Pri- vat- wie des Staats(Verwaltungs-) Rechts und darf, weswegen ich gern ihre Besprechung übernommen habe, als ein in mancher Beziehung sehr anregender Beitrag zu einer allgemeinen Rechtslehre bezeichnet werden. Gemäß dem bezeichneten Grundgedanken des Verfassers mußte er zunächst gegenüber der-namentlich von Triepel ver- tretenen Anschauung, daß „die berüchtigte Theorie von der clausula rcbus sic stantibus" überhaupt „unpraktisch" ist, die theoretische und praktische Bedeutung des Problems klarzulegen (Kapitel I) sowie ihre Geltung durch Zusammenstellung der geschichtlichen Zeugnisse nachzuweisen (Kapitel II) versuchen und mußte sich ferner mit der Klauseltheorie von Bruno Schmidt auseinandersetzen (Kapitel III). Auch das IV. Kapitel, das die Überschrift trägt „Die Grundgedanken der clausula rsbus sic stantibus im Völkerrecht und im Privatrecht", hat noch wesentlich kritischen Charakter.

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V. Völkerrecht.

Der Verfasser verwirft S. 58 f. zunächst die Meinung, daß der Grundgedanke der Klausel auf der Abhängigkeit der Staats- verträge von den zugrunde liegenden Interessen beruhe, ebenso S. 63 f. die Meinung, daß dieser Grundgedanke sich aus der Langlebigkeit der Staaten und der dadurch bedingten Unzulässig- keit ewiger Verträge ergebe. S. 66 f. deutet er bereits an, daß der gesuchte Grundgedanke zu finden sei in dem Grundrecht auf Selbsterhaltung, indem er sich dabei auf eine Reihe von Literaturstimmen beruft, die freilich jenes Grundrecht auf Selbst- erhaltung nicht in der vom Verfasser gewünschten Weise als „objektives Institut des Völkerrechts" erfaßt haben, sondern es teils lediglich auf den Willen der vertragschließenden Staaten zurückführen, teils es in andern Rechtsinstituten (Notstand, Un- möglichkeit der Leistung) untergehen lassen. Mit Rücksicht hier- auf geht der Verfasser zunächst wieder von der bereits ange- deuteten Beantwortung dieses Problems durch den Begriff des Grundrechts auf Selbsterhaltung und die damit zusammen- hängende Konstruktion des Völkerrechts als einer Jndividual- rechtsordnung ab, indem er vorerst S. 69 ff. die Frage aufwirft, ob die völkerrechtliche clausula rebus sic stantibus überhaupt ein völkerrechtliches Spezifikum darstellt oder ob sie nicht mit Figuren des innerstaatlichen Rechts auf die gleiche Stufe zu stellen ist; demgemäß erörtert er S. 69 f. die cl. r. s. st. im Privatrecht, S. 79 f. das Problem der Auslegung, S. 111 f. den Notstand, durchweg mit dem Ergebnis, daß Inhalt und Grenzen der innerstaatlichen Rechtsinstitute nur durch die Eigenart der einzelnen Rechtsverhältnisse, in die dieses Institut jeweils hineingestellt ist, sich bestimmen lasse. Im einzelnen finden sich in diesen Ausführungen viel interessante und feine Darlegungen; so S. 76 f. in der Auseinandersetzung mit der '1909 erschienenen Schrift von Stahl über die sogenannte clausula rebus sic stan- tibus im BGB., die den Versuch unternommen hat, trotz des Fehlens einer allgemeinen Norm und im Gegensatz zu der in

Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts uftti.

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der Literatur herrschenden und auch in den Motiven zum Aus- druck gekommenen Meinung ein allgemeines jener Klausel ent- sprechendes Prinzip nachzuweisen; so ferner in den Ausführungen S. 83 s. über das Prinzip der Auslegung von Willenserklärungen, S. 93 f. über den Begriff des Individuums, S. 101f. über das von Windscheidt behauptete Rechtsinstitut der „Voraussetzung", S. 105 f. über stillschweigende Willenserklärungen, S. 123 f. über „Notpflichten". Wenn er S. 112 Anm. 1 mir übrigens ohne nähere Substanzierung vorwirst, ich hätte in meinem System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 232 f. dem Begriff der Unmöglichkeit „eine völlig unzulässige Weite und Unbe- stimmtheit" gegeben, so vermag ich diesen Vorwurf nicht anzu- erkennen; der Verfasser übersieht, daß ich a. a. O. mich llicht, wie er S. 111 f., mit der Lehre von der „Unmöglichkeit der Leistung" beschäftigte, sondern daß ich lediglich unter der Über- schrift „Nichtigkeit von Verwaltungsakten wegen Unmöglich- keit "eine Reihe von Rechtserscheinungen (Nichtigkeit wegen absoluter Unmöglichkeit des geforderten oder erlaubten Tuns; Verwaltungsakte über ein nicht vorhandenes Objekt; positiv- rechtliche Unmöglichkeitsnormen wie namentlich die persönlichen Unfähigkeitsnormen; ferner alle Fälle der relativen Unmöglich- keit: Verwaltungsakte eines Nichtbeamten, eines Nichtkollegiums und einer absolut unzuständigen Behörde) zusammenfassend be- zeichnen wollte, die, wie ohne weiteres zuzugeben ist, unter sich, wenigstens was die Gruppen der absoluten und der relativen Unmöglichkeit anlangt, wesentlich verschieden sind, für die ich aber keine bessere und kürzere Bezeichnung wußte; sollten gegen diese Bezeichnung, die ich nicht als technischen Begriff verwendet habe und aus der als solcher ich keinerlei Schlüsse gezogen habe, Bedenken erhoben und, was von Kaufmann bisher nicht geschehen ist, substanziert werden, so werde ich, wenn mir eine bessere Bezeichnung für jene Rechtserscheinungen vorgeschlagen wird, bereitwilligst auf Verwendung der bisherigen verzichten.

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V. Völkerrecht.

Kapitel V bringt dann unter dem Titel „Die clausula rebus sic stantibus und die allgemeine Rechtslehre" den Auf- bau der positiven Lehre des Verfassers. Es beginnt mit weitausholenden grundsätzlichen Erörte- rungen, die im einzelnen viel Treffendes enthalten, denen ich aber doch im ganzen nicht folgen kann. Der Verfasser unter- scheidet zwischen Subordinationsrecht (Sozialrecht) einerseits, Koordinations-(Jndividual-)Recht andrerseits, je nachdem für die durch das Recht vorzunehmenden Normierungen ein Wille der durchgreifende ist oder mehrere maßgebend sind (S. 128). Be- züglich des Rechts im allgemeinen führt er S. 129 f. richtig aus, daß es in einem besonderen Sinne ein „formaler Wert" sei, „ein Verhältniswert, ein Maßwert, ein Verteilungswert", darum S. 131) ein überindividueller Wert, indem nämlich die Richtig- keit der Verteilung, des Rechts, des Verhältnisses der einzelnen Einseitigkeitswerte abhängt von einem darüberstehenden Ganzen, und ferner (S. 132) ein „Geltungswert", insofern eben Recht nur das sei, was seinem Wesen nach verwirklicht werden wolle. Sind aber diese Sätze richtig, so liegt gegenüber dem eingangs aufgestellten Begriff des Koordinations- oder Individualrechts der Einwand nahe, daß es mangels eines darüberstehenden über- individuellen Ganzen und mangels eines konkreten Verteilungs- gesichtspunktes überhaupt begrifflich unmöglich ist. Der Ver- fasser erkennt S. 151 selbst ausdrücklich diesen Einwand als be- rechtigt an, sucht ihn aber dadurch zu entkräften, daß er als konkreten Verteilungsmaßstab den Satz aufstellt: „Nur der, der kann, darf auch", indem er S. 153 noch des näheren ausführt: dieser Satz „ist als Grundgedanke des Völkerrechts willkommen, weil wir vertrauen, daß nur der Kulturplan innere Kraft und Bestand haben kann, der innere Berechtigung und Wahrheit hat. Macht und Recht scheinen nur einer oberflächlichen, an den Verhältnissen der einzelnen Individuen haften bleibenden Be- trachtung Gegensätze zu sein: sie sind in der Weltordnung dazu

Kaufmann, Tas Wesen des Völkerrechts ufm.

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bestimmt, sich zu suchen und zu finden. Für das staatliche Recht diente .... der Gedanke der Macht lediglich als Vehikel, in dem der Gedanke des Rechts seinen Einzug hält; bei der höchsten Erscheinungsform des Rechts, dem zwischenstaatlichen, dem Völ- kerrecht, kann dies Verhältnis nicht genügen: hier müssen Macht und Recht zusammenfallen, soll nicht in letzter Linie alles Recht und alle Kultur unmöglich sein. So stellt sich auch für das Koordinatiousrecht der siegreiche Krieg als Bewährung des Rechtsgedankens, als die letzte Norm heraus, die darüber ent- scheidet, welcher der Staaten Recht hat. Gewiß gibt es im Kriege Zufälligkeiten, und es siegt nicht immer der im letzten Grunde sittlich Stärkere. Aber, das kann man wohl sagen: der Staat, der nicht durch das Unglück eines Krieges so aufgerüttelt wird, daß er aus ihm die Kraft gewinnt, seinen Platz in der Welt- geschichte neu zu erkämpfen und zu behaupten, hat damit auch das Recht verwirkt auf die von ihm beanspruchte Stellung: es hat sich dann doch die wahre Natur der kämpfenden Teile geltend gemacht, die wirkliche Leistungsfähigkeit ihrer Lösung des Kultur- problems offenbart." Diese ganzen Erörterungen scheinen mir daran zu kranken, daß sie das sittliche Werturteil über ein „Gerechtfertigtsein" mit dem juristischen Begriff des „Rechts" vermengen, und so sehr ich mit dem Verfasser in der darin her- vortretenden, auf Bismarck-Verehrung beruhenden politischen Anschauung übereinstimme, so wenig kann ich zugeben, daß da- mit ein Beweis für die juristische Möglichkeit einer Koordi- nationsrechtsordnung erbracht sei. Die gleiche Vermengung von Politik und Rechtswissenschaft findet man auch in dem Abschnitt S. 135 f., den der Verfasser im Inhaltsverzeichnis mit der Überschrift „Der Begriff des Staates" kennzeichnet; schon die Betonung, daß es für diesen Begriff auf die Herausarbeitung des materiellen Moments ankomme, daß der „Inhalt" der „Sou- veränität" (ein Begriff, den der Verfasser trotz seiner Unklarheit und trotz der sehr fragwürdigen Notwendigkeit für die moderne

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Rechtsdogmatik unkritisch verwendet) über der von Jellinek ge- lehrten „rein formalen Natur" der Souveränität nicht übersehen werden dürfe, daß „mit der bloßen formalen Bezeichnung des Staates als höchster, oberster Gemeinschaft gar nichts Charak- teristisches gesagt" sei (S. 135 Anm. 1, S. 138 Anm. 1, S. 137), schon diese Betonung muß den irre machen, der die Rechtswissen- schaft als eine formale Wissenschaft betrachtet; wenn man aber dann näher zusieht, wie der Verfasser das gesuchte „materielle Moment" bestimmt durch eine Apotheose auf den Staat als „sitt- liches Institut" (S. 135), als die „Ordnung des gesamten mensch- lichen Kulturlebens" und den „großen Zusammensasser und Sammler aller Kräfte, die ohne ihn zerflattern und auseinander- fallen würden" (S. 136), als die „Organisation, die ein Volk sich gibt, um sich in die Weltgeschichte einzufädeln und in ihr seine Eigenart zu behaupten" (S. 138), sowie auf das Heer als „das große Schwungrad, das im 18. Jahrhundert sein (des Staates) Leben in Bewegung setzte" (S. 135), so sind das m. E. durchweg Sätze, die in den Zusammenhang der sogenannten un- juristischen Staatstheorieu gehören, gleich denen sie sicherlich einen, nach meiner eignen Staatsauffassung sogar recht erheblichen, Wert für die Gestaltung des politischen Denkens und in einer „allgemeinen Staatslehre" ihre volle Berechtigung haben (vgl. meine „Grundzüge eines allgemeinen Teils des öffentlichen Rechts" in den „Annalen des Deutschen Reichs" 1911 S. 857), die aber für die juristische Frage nach dem „Begriff des Staates" sehr nebensächlich sind neben der Unterstellung des Staates unter den vom Verfasser nicht einmal erwähnten Begriff der juristischen Personen, insbesondere der Gebietskörperschaften und neben der Herausarbeitung der Sonderstellung des Staates unter diesen (vgl. meine Grundzüge a. a. O.). Aus die für die vorliegende Frage nicht weiter bedeutsamen Abschnitte S. 145 f. „Wie Sozial- recht möglich ist" und S. 153 f. über „Die Möglichkeit der Koor- dination von Staat und Kirche" will ich nicht näher eingehen.

Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts usw.

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Auf der Unterscheidung zwischen Koordinations- und Sub- ordinationsrecht baut der zweite Teil des Kapitels V („Die Klausel int Subordinationsrecht und Koordinationsrecht") auf. Die kri- tische Stellung, die man ihm gegenüber einzunehmen hat, muß infolgedessen natürlich in erheblichem Maße abhängen von der Stellung, die man gegenüber jener grundlegenden Unterscheidung einnimmt, wie denn auch der Verfasser selbst wiederholt (S. 179, 186) gegnerische Auffassung mit dem Hinweis bekämpft, daß sie auf der Anschauungsweise des Subordinationsrechts beruhten, die aber für das Völkerrecht eben nicht tauglich sei. — Die Grundkategorie, auf der alles Individualrecht beruht, ist dem Verfasser die Kategorie der Anerkennung der koordinierten Rechtsgenossen als solcher, und diese Anerkennung ist die Grund- lage für das völkerrechtliche Vertragsrecht, als welches das ge- setzte Völkerrecht allein denkbar ist (S. 159, 160). In ein- gehenden Erörterungen verteidigt der Verfasser diesen Satz als- dann gegen die Theorie Triepels, die zwischen Vertrag und Vereinbarung unterscheiden will (S. 160—171); dabei wieder- holt er meinen gegen die Vereinbarungstheoretiker erhobenen Vorwurf, daß sie uns über die verschiedene rechtliche Behandlung von Vertrag und Vereinbarung nicht gesagt haben (vgl. System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte S. 44), unter besonderer An- wendung auf Triepel (S. 165, 166); weniger einverstanden darf man m. E. sein mit dem Satz S. 167, daß auch die Gesetz- gebung ein „einseitiges staatliches Rechtsgeschäft" sei, womit m. E. dieser unter Beschränkung auf die staatlichen Verfügungen so fruchtbare Rechtsbegriff verflüchtigt und wertlos gemacht wird, da man wohl über die Verfügungen eine große Reihe gemein- samer Rechtssätze abstrahieren kann, aber nicht über Verfügungen und gesetzgeberische Akte zusammen, die im Gegenteil in den wichtigsten Punkten völlig verschiedenen Regeln folgen (vgl. Kormann System S. 19). — Es folgt (S. 171—178) eine Abschweifung vom Völkerrecht ins Privatrecht, um dessen sub-

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V. Völkerrecht.

ordinationsrechtlichen Charakter und die Besonderheit des Völ- kerrechts ihm gegenüber in ein klares Licht zu setzen. — Nach dieser Abschweifung wieder auf den völkerrechtlichen Vertrag zurückkommend, wirft der Verfasser die Frage nach den Grenzen dieses Vertrags auf (S. 178—182). Er findet sie vom Stand- punkt seiner koordinationsrechtlichen Auffassung aus in dem Selbsterhaltungsrecht der Staaten: „Der Staat muß, soll das Koordinationsrecht nicht in Subordinationsrecht Umschlagen, über seinen Verträgen stehen bleiben. Während der Vertrag im Privatrecht immer nur die Form für die Entstehung von objek- tiven Rechtsverhältnissen ist, die wegen des vsXog dieser Verhält- nisse einen von dem Willen der Individuen unabhängigen Bestand haben, bleibt er in allen Verhältnissen des Völkerrechts deren dauernde Grundlage." Dieses Selbsterhaltungsrecht gilt dem Verfasser als das „objektive Prinzip" des Völkerrechts (S. 182 bis 193) und zugleich als das einzig haltbare völkerrechtliche Grund- recht (S. 193—204). — Die Anwendung des Selbsterhaltungs- rechts auf die Gültigkeitsdauer der Verträge aber ist die clau8ula rebus sic stantibus: „Alle Staatsverträge haben als Verträge des Koordinationsrechtes eine immanente Grenze: sie sollen mtb wollen nur binden, solange die Macht- und Jnteressenlage, die zur Zeit des Abschlusses bestand, sich nicht so ändert, daß wesent- liche Bestimmungen des Vertrages mit dem Selbsterhaltungs- rechte der kontrahierenden Staaten unvereinbar werden." In sehr interessanten Ausführungen wird die Eigenart dieser Klausel im Subordinationsrecht einerseits, im Koordinationsrecht andrer- seits geschildert (S. 204—222). Für das Privatrecht stellt Ver- fasser fest, daß die Vielgestaltigkeit der objektiven Privatrechtsver- hältnisse sich gegen die Generalklausel sträubt (S. 205). Auch im Zivilprozeß, für dessen Behandlung er vor vorschneller analoger Anwendung des Privatrechts warnt, vermißt er eine General- klausel, die zu einer Berücksichtigung veränderter Verhältnisse aniveist (S. 215), wobei er aber den vorhandenen Spezial-

Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts usw.

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bestimmungen, die man mit Stein (Kommentar zu ZPO. § 322 Bemerkung VIII 4 und Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung S. 101) als den beschränkten Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes wird aufzufassen haben, vielleicht dvch nicht ganz gerecht wird. Für das Verwaltungsrecht, das er ge- trennt von dem Zivilprozeßrecht und eingehender als dieses würdigt, nimmt er die von mir vergeschlagene Bezeichnung „Widerruf wegen Wegfall der Voraussetzungen" auf und meint, was ich doch nur mit einiger Einschränkung unterschreiben möchte, auf Grund des von mir zusammengetragenen Materials, das die im Verwaltungsrecht „herrschende Mannigfaltigkeit einigermaßen anschaulich macht", feststellen zu können, daß im Subordinationsrecht eine einheitliche Formel wie im Völkerrecht nicht möglich ist, daß vielmehr die besondere Rechtsnatur, das besondere reXos der einzelnen Verhältnisse, für die Zulässigkeit, die Grenze und die Rechtsformen der Zurücknahme von Ver- waltungsakten maßgebend sein muß (S. 216). Im Gegeysatz dazu meint Verfasser für das Völkerrecht S. 218, daß da „von allen diesen feinen, dem Subordinationsrecht wesentlichen Diffe- renzierungen des Klauselgedankens" nicht die Rede sein könne, und weist von diesem Gesichtspunkt aus die von verschiedenen Seiten versuchten Einschränkungen der cl. r. s. st. zurück (S. 218 bis 220), ebenso aber auch den Gedanken, als ob er selbst eine grenzenlose Anwendung der Klausel ermöglichen wolle, da dem sowohl tatsächliche Grenzen ihres Anwendungsgebietes (S. 220, 221) wie auch vor allem eine Beschränkung in der Art ihrer Geltendmachung insofern entgegenstünde, als man immer ver- langen müsse, daß eine ausdrückliche Aufsagung des Vertrages unter Berufung auf die veränderten Verhältnisse und unter Dar- legung derselben stattzufinden habe, wodurch der Fall der An- wendung der d. r. s. st. sich gerade unterscheide von der rechts- widrigen oder unter Umständen auch rechtmäßigen Verletzung eines bestehenden Vertrages (S. 221, 222). — Zum Schluß be- Krit. Vierteljahresschrist. 3. Folge. Bd. XV. Hefts. 40

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handelt der Verfasser in einem besonders interessanten Abschnitt (S. 222—231) die Frage der Schadensersatzpflicht im Fall der Geltendmachung der Klausel. Er holt dabei in Ausführungen, die für die allgemeine Rechtslehre von erheblicher Bedeutung sind, weiter aus, indem er zunächst die allgemeine Frage nach den „Gründen der Schadenszurechnung" aufwirft; dabei geht er da- von aus, daß man mit dem bloßen Verschuldungsprinzip nicht auskommt, daß es vielmehr auch eine Schadensersatzpflicht für rechtmäßige Handlungen gibt. Unter Verwerfung der Theorien von R. Merkel, M. Rümelin und Adler versucht er sie mit folgender Formel S. 226 zu beantworten: „Derjenige, von dem Unberechenbarkeiten für andere ausgehen, hat diesen den aus ihnen erwachsenden Schaden zu ersetzen, vor dem sich selbst zu schützen ihnen nach der Eigenart des Verhältnisses nicht zuge- mutet werden kann." Er prüft diese Formel dann in ihrer Anwendung auf das Privatrecht (S. 227, 228) und auf das öffentliche Recht (S. 228, 229), bezüglich dessen er ihre Über- einstimmung mit dem Grundgedanken von Otto Mayers Theorie der öffentlichrechtlichen Entschädigung unterstreicht. Über die Bedeutung seiner Formel im allgemeinen spricht er sich S. 229, 230 dahin aus: „Das von uns formulierte Prinzip soll der Ausdruck für ein legislatives Prinzip sein, d. h. ein Ausdruck für den Rechtsgedanken, der den geltenden Gesetzen zugrunde liegt. Es ist daher mehr als eine bloß technische Erfassung der lex lata als solcher, mehr als deren formale Zusammenfassung, sondern zugleich eine sachliche Begründung des also Zusammen- gefaßten: es will die Rechtsidee bezeichnen, die den Gesetz- geber zu leiten hat, und die Methode, nach der sich die Dis- kussionen für die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der einzelnen Normen abzuspielen haben. Damit ist natürlich nicht gesagt, daß man die Entscheidung, die der Gesetzgeber in jedem einzelnen Falle z. B. bezüglich des § 904 oder des ursprünglichen § 833, getroffen hat, durchaus billigt, daß die Subsumtionen, die er

Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts nsw.

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unter dies Prinzip vorgenommen hat, immer berechtigte waren. Aber es muß jedenfalls auch der lax lata gegenüber als leitender Gesichtspunkt für die Auslegung und etwaige analoge Anwen- dung ausgesprochener Rechtsregeln zur Anwendung kommen. Ob es zum formulierten Rechtssatz eines Gesetzes taugt, möchten wir hingegen selbst bezweifeln, da es, noch in höherem Grade als der Gedanke der ei. r. 8. 8t. und andere, einer den einzelnen Rechtsverhältnissen angepaßten technischen Ausgestaltung drin- gend bedarf: es wäre höchstens neben diesen als eine sie er- gänzende Generalklausel, die Recht und Prinzip von Analogie- schlüssen außer Zweifel stellt, geeignet. Denn es besteht ein prinzipieller und nicht zu übersehender Unterschied zwischen legis- latorischen Prinzipien und den justizmäßigen Formulierungen derselben in positiven Gesetzen." In Anwendung des gewonnenen Rechtsprinzips auf das Völkerrecht verneint der Verfasser die Schadensersatzpflicht bei Anwendung der ei. r. 8. 8t., da mit ihr der Gegenkontrahent rechnen müßte, bejaht sie dagegen für die selbst rechtmäßige Vertragsverletzung.

Berlin-Lichterfelde.

Privatdozent Or. Kormann.

Alphabetisches Register

Übersicht der besprochenen Werke

Alphabetisches Register

I. Übersicht -er besprochenen Werke. (Die Namen der Referenten sind eingeklammert.)

B i n d i n g, Festschrift für, zum 4. Juni 1911 (Doerr). 323. Breit, Bankgesetz (Dalchow). 65. Clemens, Unterlassungsdelikte (Doerr). 512. Co sack, Lehrbuch des deutschen bür- gerlichen Rechts (tzellmann). 390. Crome, System des deutschen bür- gerlichen Rechts (Hellmann). 408. Danz, Einführung in die Recht- sprechung (Krückmann). 37. Ebers, Lehre vom Staatenbunde (Sassen). 78. Engelhard, Chantage - Problem (Doerr). 586. Enneccerus-Kipp-Wolff, Lehr- buch des bürgerlichen Rechts (tzell- mann). 390. Fahlbeck, Regierungsform Schwe- dens (Malmgren). 519. Finnländische Frage 1911 (Bornhack). 305. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (Kormann) 200. Frese, Umrisse des griechisch-ägyp- tischen Rechts(russisch> (tzellmann) 41. Freund, Emanzipation der Juden (Bornhack). 523. Gebauer, Preußisches Stempelsteuer- recht (Kormann). 593. Goetz,- Grenzziehung zwischen Mit- täterschaft und Beihilfe (Doerr). 72. Grauer, Kathol. Ordenswesen nach bayer.Staatskirchenrecht(Giese).309. tz a y m a n n, Haftung des Verkäufers (Stintzing). 538. Hellwig, Gläubigernot (Schultz). 464. Hermann, Moralisches Fühlen und Begreifen (Doerr). 74.

Jo erg es, Ehel. Lebensgemeinschaft (tzellmann). 451. I o u g u e t, Papyrus Grecs (v. Druffel). 165. Jung, Problem des natürl. Rechts (Siems). 529. Kaufmann, Das Wesen des Völker- rechts und die Clausula rebus sic stantibus (Kormann). 617. Kisch, Gattungsschuld und Wahl- schuld (tzellmann). 443. Kitz, Ausbildung der jungen Juristen (tzanausek). 1. Klein, P., Rechtshandlungen im engeren Sinn (tzellmann). 425. Kliw anski, Strafbare Verbindungen nach russischem Recht (Doerr). 588. Koller, Obstruktion (Lamp). 591. Krückmann, Vorpraxis, akad. Recht- sprechung u. anderes (tzanausek). 1. Krüger, P., Geschichte der Quellen u. Lit. des röm. R. (Wenger). 161. Kuhlmann, Der § 49a RStGB. (Köhler). 186. Lewinsky, Die verkäufliche Apo- thekerkonzession (Kormann). 602. -Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen (Kormann). 602. Matthiaß, Lehrbuch des bürger- lichen Rechtes (tzellmann). 390. Meier, Reform der Verwaltungs- organisation unter Stein u. Harden- berg (Bornhak). 525. Meurer, Kathol. Ordenswesen nach dem Recht der deutschen Bundes- staaten (Giese). 313. Meyer (Georg)-Dochow, Lehr- buch des Deutschen Verwaltungs- rechts (Kormann). 200.

Übersicht der Mitarbeiter

Sachregister

Alphabetisches Register.

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Meyer, Herbert, Vom Rechtsschein des Todes (Krückmann). 565. Moser, Religion und Strafrecht (Doerr). 514. Neumeyer, Karl, Internationales Verwaltungsrecht (Mendelssohn- Bartholdy). 150. Olshausen-Laß, Krankenversiche- rung (Kommentar) (Kormann). 90. Oertmann, Bürgerl. Gesetzbuch II (Kommentar) (Hellmann). 412. — — Entgeltliche Rechtsgeschäfte (Hellmann). 437. Rechtsurkund en,neue,II.(Wenger). 339. v. R o h l a n d, Strafrechtsfälle (Doerr). 76.

II. Übersicht v. Birkmeyer 321. Bornhak 305, 523, 525. Dalchow 65. Do err 72, 74, 76, 77, 194, 323, 512, 514, 586, 588. v. Druffel 165. Giese 309, 313. Hanausek 1. Hellmann, Fr. 41, 375. Köhler 186.

Schiedemair, Strafrechtl. Neben- gesetze Bayerns (Doerr). 194. Schweitzers Zettelausgabe Nr. 8 (Doerr). 77. v. Staudinger, Kommentar zum BGB. (Hellmann). 416. v. Stengel-Fleischmann, Wörter- buch des Deutschen Staats- u. Ver- waltungsrechts (Kormann). 200. v. Tuhr, Allgem. Teil des deutschen bürgerl. Rechts I. (Hellmann). 376. v. Ullmann, Nachruf (v.Birkmeyer). 321. Weymann-Laß, Invaliden- und Hinterbliebenenversicherung (Kom- mentar (Kormann). 90.

* Mitarbeiter. Kormann 90, 200, 593, 602, 617. Krückmann 37, 565. Lamp 591. Malmgren 519. Mendelssohn-Bart holdy 150. Sassen 78. Schultz 464. Siems 529. S t i n tz i n g 538. W e n g e r 161, 339.

HI. Sachregister.

Allgemeiner Teil d. bürgerl. R. 376. Apöthekerkonzesfion 602. Ausbildung der jungen Juristen 1. Bankgesetz '65. Beihilfe 72. Binding-Festschrift 323. Bürgerliches Recht (Lehrbücher und Kommentare) 390, 408, 412, 416. Chantageproblem 586. Clansula rebus sic stantibus 617. Dikaiomata 339. Ehel. Lebensgemeinschaft 451. Einführung in d. Rechtsprechung 37. Emanzipation der Juden 523. Entgeltliche Rechtsgeschäfte 437. Finuländische Frage 305. Gattungsschuld 443.

Gläubigeruot 464. Griechisch-ägyptisches Recht 41. Haftung des Verkäufers 538. Institutionen des Deutschen Verwal- tungsrechts 200. Internationales Verwaltnugsrecht 150. Juden 523. Juristische Studienresorm 1. Katholisches Ordenswesen 309, 313. Lebensgemeinschaft 451. Literaturgeschichte des röm. Rechts 161. Moral 74. Mittäterschaft 72. Nachruf auf v. Ullmann 321. Nebengesetze 194. Ordenswesen 309, 3t3. Papyri 41, 165, 339.

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Alphabetisches Register.

Preußisches Stewpelsteuerrecht 593. Quellengeschichte des röm. Rechts 161. Recht, natürliches 529. Rechtsgeschäfte 437. Rechtshandlungen 425. Rechtsschein 565. Rechtssprechung, Einführg. in die R. 37. Regierungssorm Schwedens 519. RStGB. 8 49 a 186. Religion 514. Römische Rechtsgeschichte 161. Russisches Recht 588. Schweden, Regierungsform 519. Staatenbund 78. Stein-Hardenberg'sche Reform 525. Strasrechtssälle 76.

Strasrechtl. Nebengesetze 194. Stempelsteuerrecht 593. Schweitzers Zettelausgabe 77. Studienresorm 1. Todeserklärung 565. Ullmann v., Nachruf 321. Unterlassungsdelikte 512. Verbindungen, strafbare 588. Verficherungsrecht 90. Verwaltuugsorganisation 525. Verwaltungsrecht 150, 200. Völkerrecht 617. Wahlschuld 443. Wörterbuch des Deutschen Staats-und Verwaltungsrechts 200. Zeltelausgabe, Schweitzers 77.