Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 9 = 22 (1888) [electr. ed.]

Inhalt des IX. Bandes

Inhalt des IX. Bandes ßomanistische Abtheilung.

Seite

d’Ablaing, W. M., Zur „Bibliothek der Glossatoren“ ..... 13 Burckhard, H., Zu Cicero de legibus II, 19—21.286 Eck, E., Neue pompejanische Geschäftsurkunden.60 — —, Nachtrag..151 Fitting, Geber die Stellen des römischen Rechtes in einer Streit- schrift des Cardinais Deusdedit.376 Gradenwitz, 0., Zu Wölfflins Aufsatze über das Wörterbuch der klassischen Rechtswissenschaft.98 Hart mann, L. M., Geber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 42 Huschke, E., Weitere Beiträge zur Pandektenkritik.331 Krüger, P., Das juristische Fragment der Sammlung des Erz- herzog Rainer. 144 Lehmann, C. F., Die Haftung des conductor operis für custodia 110 Pernice, Alfred, Parerga III.. 195 Schmidt, Adolf, Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer 122 Schum, W., Geber das Halberstädter Bruchstück einer Hand- schrift des Codex Theodosianus ..365 Wölf fl in, E., Zum Wörter buche der klassischen Rechtswissenschaft 1 Zachariä von Lingenthal, Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums."... 261

Miscellen: Conrat (Cohn), M., Aus Handschriften: 1. Lex legum. 2. Zum Codex Theodosianus . . . . . 387 Fitting, „Praescribere“..394 Gradenwitz, 0., Das neu aufgefundene Fragment über die Formula Fabiana . ..394

Seite Hirsch fei d, 0., Zu der lex Narbonensis u her den Provincial- flaminat.. . . . 403 Pescatore, G., Ueher zwei bisher unbeachtet gebliebene kleinere Glossatorensehriften (Ms. Par. Nro. 4603) . . . 153 Wlassak, M», I. Geber die Sponsio tertiae partis. II. Zur Frage der Reform der municipalen Jurisdiction unter Augustus. III. Zur Frage der Gentumviralcompetenz in spätclassischer Zeit. IV. Zu Gai. IV, 11.382 Litteratur: Bologneser Festschriften über Bologna.405 Besprochen von Ernst Landsberg. Glasson, E., Histoire du droit et des institutions de la France. 1.194 Besprochen von 0. Hirschfeld. Gradenwitz, 0., Interpolationen in den Pandekten. . . . 177 Besprochen von Lene 1. Krüger, H., Geschichte der capitis deminutio. I. Bd. . . . 159 Besprochen von Th. Kipp. Landsberg, E., Das furtum des bösgläubigen Besitzers . . 432 Besprochen von E. Stampe. Wlassak, M., Römische Prozessgesetze. I. Abth. .'.... 184 Besprochen von 0. Gradenwitz.

Zum Wörterbuche der klassischen Rechtswissenschaft Wölfflin, E.

Zum Wörterbuche der klassischen Rechtswissenschaft. Von Herrn Professor E. Wölfflin in München. Mit grösstem Interesse haben wir die in dieser Zeitschrift, Band VIII, rom. Abth., abgedruckten Probeartikel des Wörter- buches des klassischen Juristenlateins gelesen, und mit grösster Bereitwilligkeit folgen wir der Einladung, unsere Ansicht über dieselben auszusprechen. Denn welchen Sinn hätte die Ver- öffentlichung von Probeartikeln, wenn sie nicht die Möglich- keit geben sollte, die Stimmen der Kritik vor der Ausarbeitung des Werkes zu hören und die als gut erkannten Rathschläge zu nützen? Es hat, soviel wir wissen, ursprünglich die Absicht be- standen, das Wörterbuch auf die grossen Klassiker, etwa Gaius, Papinian, Paulus, Ulpian zu beschränken; allein wer möchte es verantworten, die Grenzen zu ziehen und einen Kanon von 4 grossen und 12 kleinen Propheten aufzustellen? Denn man dürfte diese Scheidung weder auf den Umfang der erhaltenen Schriften gründen, noch ist es sicher, dass die Hausse zu Gunsten von Celsus und die Baisse zu Ungunsten von Ulpian immer andauern wird. Die Proben belehren uns jetzt, dass alle in den Digesten vertretenen Juristen heran- gezogen sind, was gewiss allseitige Zustimmung finden wird, schon aus dem Grunde, weil durch die Vergleichung sämmt- licher Juristen die Individualität der einzelnen schärfer hervor- Zeitschrlfl fllr Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 1

L. Wöifflin,

tritt. Nicht nur ist die Sprache des Gaius, wie wir jetzt wissen, eine eigenartige und im eminenten Sinne klassische; auch Papinian verdiente einmal eine Monographie. Nach einer anderen Seite hin zeigt das Werk, wie schon der Titel sagt, eine Beschränkung gegenüber Dirksen’s Ma- nuale ; die Konstitutionen und Novellen sind weggeblieben. So nützlich es nun unter Umständen sein könnte, diese zu ver- gleichen, zumal man die lateinischen Novellen seit Schöll’s Ausgabe nicht mehr so verächtlich behandeln darf, wie Dirksen in der Vorrede zu seinem Manuale gethan, so wenig sind wir berechtigt, die Beschränkung anzufechten, sondern wir be- ruhigen uns gern bei der Ansicht, dass für die zweite hier übergangene Hälfte vor der Hand noch Dirksen ausreichen könne. Am meisten wird man den Codex Iustinianeus ver- missen, wo es sich um Beurtheilung angenommener Inter- polationen (formeller Abänderungen der Redaktionskommission) handelt: denn wenn man auch Gründe findet, eine Digesten- stelle des Gaius, Paulus, Ulpian als mit ihren selbstständigen Schriften im Widerspruche stehend oder aus anderen Gründen auszuwerfen, so sollte doch die Probe der Rechnung damit gemacht werden, dass man die beanstandete Wendung als Latein des 5. oder 6. Jahrhunderts nachweisc durch Parallel- stellen der späteren juristischen Litteratur. Endlich haben die lexikalischen Artikel noch eine andere, freilich nur vorübergehende Beschränkung erfahren, weil den Bearbeitern nur das Material zu Digesten lib. 1—30, dagegen noch kein Zettelmaterial zu Gaius, Ulpian, Paulus und zu Dig. 31—50 zu Gebote stand, so dass die Lücke nur provi- sorisch durch Dirksen’s Manuale und ähnliche Hülfsmittel ausgefüllt werden konnte. Auf die Masse der Belegstellen kommt es ja freilich nicht an (immerhin sollte der Leser wissen, ob er sich auf Vollständigkeit verlassen dürfe, oder in welcher Proportion etwa die Auswahl getroffen sei); aber wenn nun in den noch nicht direkt benutzten Büchern neue Bedeu- tungen oder Anwendungen von Wörtern Vorkommen, so ist der Probeartikel mangelhaft. Und noch in dem Sinne ist das vorliegende Experiment nicht massgebend für das Ganze, als die Artikel nicht so gewählt sind, dass in ihnen die Summe der Interessen und Schwierigkeiten enthalten wäre; von 16

Zum Wörterbuche der klassischen Rechtswissenschaft.

Seiten verbreiten sieh 7 über deinceps, dein, deinde, während deterior (welchem das fast nur in der Phrase peiorem facere erhaltene peior gegenübergestellt wird) drei Seiten in Anspruch nimmt; offenbar werden einmal Artikel wie actio noch ganz andere Ansprüche an die Leistungsfähigkeit der Herausgeber stellen. Indessen wird man das Beurtheilungsmaterial aus dem Buche von Dr. Otto Gradenwitz „Interpolationen in den Pandekten“ ergänzen dürfen, wo ähnliche Untersuchungen über Gebrauch und Bedeutung von Wörtern vorgelegt sind. Wir beginnen nun mit einigen allgemeinen sprach- geschichtlichen Bemerkungen. WTenn schon die Philo- logen das Latein der verschiedenen Jahrhunderte viel zu wenig unterscheiden, so dürfte auch für den Juristen die Gefahr nahe liegen, das ‘klassische3 Latein Cicero’s mit dem Latein der ‘klassischen3 Juristen zu verwechseln. Noch in diesen Jahren hatte Wilh. Kalb in seiner Inauguraldissertation über das Juristenlatein (jetzt in zweiter, vermehrter Auflage Nürn- berg 1888) dringend nöthig, die Unterschiede der älteren Curialsprache von dem Juristenlatein aufzudecken. Man ver- gesse doch nicht, dass zwischen Cicero und Ulpian sowohl die ganze silberne Latinität in der Mitte liegt, welche die Tonart der altrepublikanischon Prosa merklich umstimmt, als auch die noch stärkere Wandlung, der sich die Sprache bei Fronto und den Afrikanern (Apuleius, Tertullian) unterzieht, so dass die nicht in Italien geborenen und nicht in dem Studium klassischer lateinischer Litteratur aufgewachsenen Juristen den Einflüssen des damaligen Tages- und Modegeschmackes aus- gesetzt sind, während Gaius allerdings, wie er der ältere ist, so auch ein reineres Latein schreibt. Es ist daher nicht ge- stattet, die Wortbedeutungen, welche nach den Lexicis für die Klassizität erwiesen, die Konstruktionen, welche nach der Schulgrammatik für dieselbe bezeugt sind, unbesehen auf das Juristenlatein zu übertragen. So nennt Gradenwitz, Interpolationen 8.22 in dem Satze: invitum creditorem cogi vendere satis inhumanum est den Ge- brauch von satis „befremdend“ und „höchst scherzhaft“. Und doch ist die ursprüngliche Bedeutung „genügend un- menschlich“ (richtiger ‘im vollsten Sinne des Wortes3 ----- ad satietatem) nicht nur zu „recht unmenschlich“ gesunken, son- 4*

E. Wölfflin,

dem satis ist geradezu ----- valde zu fassen und auch von der leisesten Ironie keine Spur mehr vorhanden. Verf. zitirt selbst aus den Digesten satis pius, welches wir auch bei Aurel. Vict. Caes. 42, 23 cultu genitoris satis pius in durchaus ernstem Tone wieder finden; er zitirt satis utilis, welchem wir Aur. Vict. Caes. 13, 6 munus satis utile, Epit. Caes. 41, 9 rusti- cantibus satis utilis zur Seite stellen, woraus hervorgeht, dass gerade die genannten Verbindungen Gemeingut der Prosa und von jeder ironischen Färbung frei waren. Schon die äl- testen Grammatiker und Scholiasten haben diese Bedeutungs- veränderung im Spätlatein anerkannt, z. B. Schol. Lucani Web. 1, 46 excelsi] satis lati (elati?), valde elati; Plac. gloss. longe] valde, nimium, satis. Vgl. Wölfflin, Komparation 8. 23. Die richtige Deutung — sehr giebt übrigens schon Heumann, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechtes, s. v. satis, und auch im Italienischen hat assai (— adsatis) vielfach die Bedeutung von molto angenommen. Geber die Entwertung des auch in den Digesten mit Adjektiven verbundenen nimis, nimium vgl. Jac. Wröbel, De vocabulis nimis et nimium apud Plautum et Terentium. Diss. Cracov. vol. XIII. 1887. Arch. f. lat. Lexikogr. IV, 633. In den Interpolationen S. 51 (vgl. Probeartikel s. v. li- centia) wird angenommen, das klassische Juristenlatein ver- lange die Konstruktion licentia datur adimplendi, wogegen licentia adimplere auf Justinian weise. Die Regel wird für Cicero richtig sein; aber im Lichte der historischen Syntax gestaltet sie sich wesentlich anders. Schon dass man ver- binden konnte licentia datur (und licentiam habere, Interpol. 8. 97 ff.) statt licentia est (------ licet) alicui, beweist, dass das Substantiv mit potestas oder facultas zusammengeflossen ist. Dies darf aber im dritten Jahrhundert n. Chr. nicht auffallen, konnte docK Cyprian epist. 69, 8 (------ p. 757, 25 H.) schreiben: ubi constet baptizantem baptizandi licentiam non habere. Mehr Beispiele von licentia — potestas im Index von Hartel, p. 436. Nun haben aber schon die augusteischen Dichter an- gelangen, wie überhaupt den Gebrauch des Infinitivs auszu- dehnen, so auch nach Substantiven, welche mit licentia syno- nym sind. Schon Prop. 1, 1, 28 schrieb: sit modo libertas, quae volet ira, loqui; 4, 14, 4: data libertas noscere amoris

Zum Wörterbuche der klassischen Rechtswissenschaft. 5 iter; und vor ihm Catull 64, 366: dare copiam solvere vincla. Dichterische Beispiele des Infinitivs nach facultas, libertas, libido, potestas u. ä. bei loa. Schmidt, De usu infinitivi apud Lucanum, Valerium Flaccum, Silium Italicum, Halis 1881, p. 82 ff. Dieser Gebrauch konnte um so eher in die silberne Prosa übergehen, als schon Cicero verbunden hatte Top. 3, 12 ius est compascere u. ähnl. Wenn nun gar Gaius 1, 29 ge- schrieben hat. datur eis potestas adire, so kann in der Kon- struktion kein genügender Grund gefunden werden, eine Di- gestenstelle darum für unächt zu erklären. (Mit Beziehung auf Marcian Dig. 36, 1, 32, 2 wird man freilich Gr. um so lieber beipflichten, als schon Giphanius die Stelle für inter- polirt gehalten hatte.) Auch die Wortbildung steht im dritten Jahrhundert n. Chr. auf einer anderen Stufe als zu Ende des Freistaates. So erinnert das eben zitirte Beispiel an das Decompositum adimplere, welches in der späteren Latinität an die Stelle von implere tritt. Vgl. die briefliche Mittheilung des Verf. dieser Zeilen bei Gr. 8. 230. 231. Da auch coadunare zu den sicher interpolirten Verben gezählt wird, so möge doch noch auf ein Mittel zur Bestimmung des Alters solcher Bil- dungen hingewiesen sein. Selbstverständlich ist nämlich das Decompositum jünger als das einfache Compositum, coadunare jünger als adunare. Da nun dieses Verbum (adunare) selbst zuerst, und gleich massenhaft, bei Justin (2, 12, 18. 5, 9, 6. 7, 1, 12 u. 8. w.) auftritt, den man wegen der Ähnlichkeit seiner Sprache mit Apuleius und Tertullian an den Anfang des dritten Jahrhunderts setzen muss (vgl. Archiv für latein. Lexikogr. I, 447), so kann coadunare unmöglich mehr dem zweiten Jahrhundert angehören. Die weitgehendsten Schlüsse werden aus dem Vorkommen des Wortes certiorare (Gradenwitz, Interpol. 8. 163 f. 235) gezogen; es soll nämlich überall „eine Interpolation sehr stark vermuthen lassen“. Offenbar vermied die lateinische Sprache diese Verbalableitungen von Komparativen, indem sie zu der Umschreibung griff (certiorem facere Plautus, Claud. Quadr. 41 Pet.) und sich sogar in ältester Zeit mit dem Positiv be- gnügte (certum facere Plaut. Men. 242. Pseud. 598, 1097 R.); certificare, von Paucker im Supplem. I, 70 belegt, ist ganz

E. Wölfflin,

spät. Nun kann es aber nicht wohl Zufall sein, dass, wenn man den zahlreichen von Gr. angeführten Stellen Ulp. 29, 4, 1, 4. 40, 5, 4, 20. 43, 29, 3, 6. Marcell. 38, 15, 5 pr. (bis) und § 1 hinzufügt, sämmtliche Belege sich auf die drei Juristen: Ulpian, seinen Schüler Modestin und Ulpius Marcellus ver- theilen, zu dessen Digesten Ulpian Noten schrieb. Da ferner Ulpian Dig. 7, 1,13, 5 meliorare1) geschrieben hat statt des üblichen meliorem facere, so muss man umgekehrt schliessen, Ulpian habe diese Neubildungen in die juristische Prosa ein- zuführen versucht, freilich ohne Erfolg, da sich fast alle ab- lehnend verhielten, und sonst nur Glossare das Leben des Wortes bezeugen; und wenn auch das Kirchenlatein sehn- liches aufnahm (z. B. minorare Vulg. Corinth. 2, 8, 15), so drangen sie doch nicht durch. Umgekehrt möchte man sagen, dass, wenn certiorare von der Redaktionskommission inter- polirt wäre, auch Gaius, Paulus u. a. ihren Theil hätten be- kommen müssen, und so führt uns unsere Betrachtung genau zu dem entgegengesetzten Ergebnisse. Um das Mass der Unwahrscheinlichkeit voll zu machen, fehlt certiorare im Cod. Iustin., war also den Räthen des Justinian (Tribonian), die es hätten sollen eingeschwärzt haben, nicht mehr geläufig; sie halten sich an certum facere (7, 72, 10, 1), manifestum, notum f. Wir kommen zu den Probeartikeln, wollen aber über die Druckeinrichtung nicht viele Worte verlieren, da wir hier- über privatissime nach Berlin geschrieben haben; auch auf dein, deinde wollen wir uns nicht einlassen, da die Kontro- verse, ob man vor den mit de zusammengesetzten Verben dein oder deinde setze, doch nur etwas Aeusserliches betrifft und schliesslich doch noch Zweifel übrig bleiben. Ueber dein- ceps konnte vielleicht bemerkt werden, dass es ursprünglich Adjektiv war wie princeps oder praeceps; iudex deinceps nach der Deutung von Rudorf bei Bruns, Font.5 p. 68. 69 und nach Festus s. v. Kühler hat seine Verba (offendere, laedere, violare) nach grammatischen Kategorien disponirt: absoluter Gebrauch,

*) Paul. Sent. 2, 18, 1 wird jetzt mit Recht peiorem facere ge- schrieben statt peiorare.

Zum Wörterbuche der klassischen Rechtswissenschaft. 7 verschiedene Konstruktionen, persönliches Objekt, sächliches Objekt (Appellativa, Abstracta). Der Philologe wird so am leichtesten vor Fehlern bewahrt werden, und der juristische Leser findet sich leicht zurecht und ist in den Stand gesetzt, feinere synonymische Unterschiede aus dem reichen Materiale selbst zu konstruiren. Laedere aliquem konnte nochmals ge- theilt werden, je nachdem sich die Thätigkeit auf corpus oder animus bezieht. Die Definition von violare: non dicitur nisi de rebus sacris, ist wohl zu enge und zu weit, sicher zu enge mit Rücksicht auf den Ausdruck res (vgl. patronos a libertis esse violatos), aber auch der Ausdruck sacrum dürfte zu weit gefasst sein. Was wir mit der Bemerkung, offendere komme bei Gaius und Paulus nicht vor, anfangen sollen, wissen wir nicht recht; man müsste bestimmte Verbindungen mit offen- dere namhaft machen können und nachweisen, welches Verbum die beiden Juristen an die Stelle gesetzt. Eine grössere Tragweite hat ohne Zweifel die Bemerkung- (die sich übrigens aus Dirksen ergab, wenn auch das Beweis- material mangelhafter ist), dass peior mit Ausnahme einer Stelle in einem Digestentitel nur in der Verbindung peiorem facere vorkomme. Sind nur die Juristen so exklusiv gewesen? Wir glauben, dass von den ältesten Zeiten an peior und pessi- mus vielfach durch deterior und deterrimus ersetzt worden ist; denn schon bei Plaut. Trin. 2, 3, 2 steht nebeneinander: optuma, meliora, deterruma; bei Quintilian 2, 4, 21 melior deterior; 9, 4, 91 bonis deteriores; 10, 5, 5 optimis ... de- terius; 12, 1, 4 optima ac deterrima; 12, 1, 10 deteriorem malum bonum; bei Tac. annal. 3, 13 deterrimi . . . optimus quisque; 3, 36; 6, 22. Weit entfernt, die Sache zu verfolgen, wollten wir durch diese flüchtigen Notizen ihr nur den Schein des Wunderbaren nehmen. Vielleicht lag der Grund darin, dass peior bei Plautus mehrfach — astutior gebraucht ist1). *) Deterior wird von dem Verf. des Artikels mit ‘non integer* er- klärt, was der Leser leicht im Sinne von ‘mutilus’ verstehen könnte. Genauer wird mit d. eine qualitative Verschlechterung bezeichnet, wie bei Callistr. 14, 2, 4, 2 die durch Nässe verdorbene Waare. Die Etymologie giebt uns nach Corssen in Kuhn’s Zeitschrift III, 252 den Aufschluss, dass de-ter-ior mit doppelter Endung (analog in-ter-ior) — weiter unten befindlich sei, d. h. der Rangstufe nach — minderwerthig. Mit Fick’s Ableitung (Spracheinheit 187) von tar, reiben, wird nicht die

E. Wölfllin,

Der schwierigste und für den Juristen interessanteste Ar- tikel ist wohl der an die Spitze gestellte von Gradenwitz über Delegare, ein Muster von Kürze, da auf einer starken Druckseite eine grosse Zahl von Stellen und Beobachtungen zusammengedrängt sind. Nach unserem persönlichen Gefühle ist sogar Verf. in seinem löblichen Streben nach Kürze zu weit gegangen, wenn er beispielsweise zitirt: delegavit ut daret (ohne dotem), oder delegatum id munus unter der Rubrik D. alicui aliquid, während doch Ulpian einen Dativ hinzu- gesetzt hat. Im Interesse der Deutlichkeit würden wir auch Abkürzungen wie u. v. (ut videtur) vermeiden, weil ein Philo- loge und ein Jurist, denen wir die Stelle vorlegten, den Rebus in der That nicht lösen konnten; im Interesse des guten Ge- schmackes, trotz Keller vom Steinbock, Abkürzungen wie litt, obl. nis — litterarum obligationis. Ebenso soll möglichst ver- mieden werden, ein Zitat an zwei oder gar an drei Stellen eines Lexikonartikels zu geben; denn wer etwa, um die Häufigkeit des Vorkommens eines Wortes zu bestimmen, sämmtliche Stellen zusammenzählt, wird durch die Doubletten und Tripletten ge- täuscht; von Rechtes wegen dürfte man nur einmaliges Zitat mit Worten, sonst bloss Verweisungen geben, obwohl man da- bei keine Raumersparniss macht. Besonders wünschenswert!» ist möglichste Zuverlässigkeit der Zahlen in Zitaten. Aber Ulp. 4, 2, 23, 4 kann nicht richtig sein, weil der Abschnitt nicht vier Paragraphen hat; statt Dip. 16, 1, 83 verbessere 16,1,8,3 ; statt Ulp. 23, 3,58 (zweimal so zitirt) 23, 3, 5, 8; statt Paul. 8, 1, 37, 4 sollte es heissen 38, 1, 37, 4; statt Paulus 17, 1, 21, 2 lies 17, 1, 22, 2. Zu loben ist, dass die Buchzahlen grösser genommen sind; doch bleibt 17, 1,21,2 et 26, 2 et 45, 7 undeutlich, weil man zunächst an Buch 26 und 45 denkt, dann, durch et von dieser Vorstellung abge- Entstehung des Wortes erklärt, wohl aber mag man zu gewissen Zeiten und in gewissen Schichten bei dem Gebrauche von d. an terere gedacht haben. Denn nicht nur finden wir schon im Edikte viam (iter) deter- iorem (deterius) facere, sondern schon Plautus sagt Din. 680 d. via, was ebenso an via trita erinnert, wie vestis d. an vestis trita. Man müsste ein Adjektiv * deterus, a, um ansetzen, wovon sich nur der Komparativ und Superlativ erhalten hätten. Dagegen spricht aber, dass deterus nach Analogie von promus, condus u. s. w. aktive Bedeu- tung haben müsste, nicht passive. Vgl. deteriae (porcae) bei Festus s. v.

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führt, nicht wissen kann, ob 17, 26, 2 oder 17, t, 26, 2 ge- meint sei. Laipins, Novation und Delegation 8. 23 glaubte hM der Disposition D. alicui aliquid und d. (alicui) aliquem auszu- reichen, obschon er in dem zweiten Theile t) eine auf ein promittere, 2) eine auf ein dare gerichtete Delegation unter- scheidet; die Stellen, an denen ein Objekt, wenigstens in Form eines Accusativs, fehlt, finden in dieser Eintheilung keinen Platz. Aber es ist auch sehr begreiflich, dass Gr. als Jurist die feineren Bedeutungsunterschiede noch mehr hervorheben wollte. Dass der Philologe gut daran thut, dergleichen Dingen aus dem Wege zu gehen, wurde schon oben bemerkt; denn die Konsequenz dieser Methode führt dahin, dass der Lexiko- graph durch die blosse Einreihung einer Stelle alle juristischen Kontroversen entscheide. Wenn ich an die berühmte Ulpian- stelle 35, t, 41 denke (legata sub condicione relicta ... dele- gari non potuerunt), so finde ich nicht nur eine Konjektur legari (oder sollte delegare hier bedeuten 'weiter legiren*, so dass das Verb ein Kompositum von legare ----- letztwillige Ver- fügung treffen, wäre?), sondern wenn ich mich auf die Pan- dekten meines hochverehrten Lehrers, Prof. v. Windscheid (I* 279, Note 10), berufe, so muss ich noch beifügen, dass das Reichsgericht (Entsch. VIII. 1883. 192) gegen ihn entschieden bat. Gr., welcher disponirt I. alicui aliquid ----- mandare, II. alicui aliquem sive nomen alicuius, hat in der zweiten Rubrik die Bedeutungsunterschiede von Salpius dahin erwei- tert, dass er in der Gaiusstelle 3, 130 das Verbum mit Bezug auf eine Utteralobligation gebraucht findet, die Pandekten- stellen dagegen auf Stipulation bezieht, und die Bedeutung bestimmt: significat vel iussum promittendi solum vel ipsam promissionem cum iussu (vattQov nQÖtsQov für iussum cum ipsa promissione). Ja in einer dritten Rubrik fügt er bei: III. Raro solvendi, non promittendi iussum significare videtür, wo ich schwanke, ob das videtur auf das seltene Vorkommen (soweit sich nach den vorliegenden Zetteln ein Urtheil bilden liess) oder auf die angenommene Bedeutung sich beziehen solle. Dass Zahlung auf die Delegation folgen könne, wird niemand bestreiten, vgl. 46, 3, 96 pr. Pupilli debitor tutore delegante pecuniam creditori tutoris solvit, nur ist es ein schiefer Aus-

E. Wölfflin,

druck, zu sagen: D. solvendi iussum significat, was auszu- sprechen Dirksen sich gehütet hat. Die Bedeutung von d. könnte erst dann als in diesem Sinne erweitert gelten, wenn das Verbum allein nothwendig auf Zahlung hinwiese; wenn aber solvere, dare daneben steht, so liegt eben dieser Begriff nicht in delegare, welches an und für sich nur bedeutet: einen Schuldner an einen Dritten verweisen, vor dem sich derselbe als Schuldner zu bekennen hat. Wird einmal eine neue Schuldurkunde aufgesetzt oder bezahlt, so muss dies ausdrücklich bemerkt werden, und darum kann dieser Begriff nicht als schon im Worte d. liegend bezeichnet werden. Man kann nur sagen: D. usurpatur a) de promittendi iussu, 2) de promissione, 3) de obligatione, quae litteris fit, 4) de solutione pecuniae, und ebenso klar ist es, dass die seltene Bedeutung keine dritte Rubrik nach I. d. alicui aliquid, II. alicui aliquem bilden kann, sondern dass die Stellen unter II gehören. So gut Gr. die Gaiusstelle unter dem Lemma: De obligatione, quae litteris fiebat einführte und das Wort significare mit Recht vermied, weil die Bedeutung im einzelnen Falle sich nur aus Gai. 2, 128 ergiebt (Litteris obligatio fit etc.), gerade so musste er die Zahlung mit de — ubi agitur de einführen. Wir kommen zu der zweiten Frage: war d. alicui aliquid oder d. alicui aliquem an die Spitze zu stellen? Mit andern Worten: welchen Gang hat die Entwicklung des Wortes ge- nommen? Diesen historischen Faktor werden Jurist und Phi- lologe gleichmässig anzuerkennen haben. Das Simplex legare, eine gesetzliche Verfügung treffen, war von Haus aus intransitiv, so in den XII Tafeln, uti le- gassit super pecunia tutelave suae rei (Dativ); da die Ver- fügung ebenso wohl eine Person als eine Sache betreffen konnte, so spaltete es sich später in legare aliquem und 1. aliquid, und das erstere wieder in ablegare aliquem (in die Ferne, in die Verbannung), allegare (zu einem bestimmten Zwecke absenden), delegare debitorem (von der eigentlichen Schuldstelle an eine andere, von bisherigen Rechten und Pflichten zu neuen), relegare. Schon darnach muss man sich zu d. ursprünglich ein persönliches Objekt denken; Plautus kennt auch nur d. aliquem (sowie legare, ablegare, adlegare aliquem) Amph. prol. 67. 83. v. 213. 216 (legati die Ge-

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sandten), Cas. 62. Mil. 869. Das Primäre ist somit d. debi- torem, zugleich weitaus am häufigsten, das sekundäre d. de- bitam pecuniam; d. aliquem ist sinnlich gedacht, d. pecuniam debitam Uebertragung, weil das Geld keine Beine hat. Sobald man dies begreift, ergiebt sich die Anordnung des Artikels von selbst. Obenan gehört das Zitat aus Scae- vola, wo Sklaven der familia rustica zur Erntezeit zu Gunsten eines Anderen abkommandirt (sinnliche Bedeutung) werden: mancipia delegata, welche Stelle Gr. unter I alicui aliquid = mandare bringt, obschon der Sklave für den Sprachforscher keine Sache ist und die Uebersetzung von mandare durchaus nicht passt. Für Gradenwitz kommt es, wie sich aus der Er- klärung commodata ergiebt, auf dasselbe hinaus, ob der Guts- besitzer eine Dreschmaschine oder ein Dutzend Sklaven zur Verfügung stellt, und der Jurist mag der Theorie zu Liebe die Sache so auffassen; im Bewusstsein des Volkes dagegen, welches die Sprache geschaffen hat, werden die Sklaven schwerlich zu dem Leblosen gehört haben. Auch die Stelle des Ulpian, wo der patronus einen Freigelassenen zu officiales operas an weist, kann hierher gezogen werden, insofern der libertus einen Gang machen soll; nur würde ich lieber er- gänzen : si delegatus sit a patronö officiales operas [praestare, num debeat operas] apud Marcellum quaeritur, nach 14, 5, 8 delegatus dare pretium hordei, statt praestaturus mit Mommsen. (Diese Stelle giebt Gr. in einem Anhänge zu II. unter der Rubrik Singularia.) Eine dritte ähnliche Stelle aus Cod. Theodos. 11, 1, 21 führt. Dirksen an unter §3. Diesen von Gr. unterdrückten Schlussparagraph stellen wir an den An- fang, etwa in der Form: Delegare. I. Proprie, (alicui) aliquem — mittere cum mandato quodam. Hieran schliesst sich ungezwungen das im Geldverkehr so häufige d. aliquem alicui als eine spezielle Anwendung, weil doch der Schuldner seinen neuen Kreditor aufsuchen muss. Die Unterscheidungen von Gr., dass man 1) den debitor, 2) den zwar nicht so genannten, aber in der gleichen recht- lichen Stellung befindlichen, z. B. den emptor, 3) den, der eine Schenkung zu machen Willens ist, delegiren könne, wären beizubehalten; nur ist formell das ‘sine accusativo1 da- hin zu präzisiren, dass die passiven Formen den aktiven mit

12 E. Wölfflin, Objekt gleichgestellt (eventuell besonders zusammengeordnet} werden müssen; denn die Stellen Ceis, delegante me promi- sisti creditori und Tryph. 46, 2, 33 Titius delegatus est a me creditori haben beide keinen Accusativ, unterscheiden sich aber wesentlich. Darnach schlagen wir die Form vor: D. alicui aliquem (pass, delegari) sive nomen alicuius, de pecunia promittenda sive solvenda, und am Schlüsse die kürzere Ausdrucksweise ohne Objekt unter dem Titel: Ab- solute. Durch d. nomen alicuius gelangt man unvermerkt von dem persönlichen Objekte zu dem sächlichen. 11. D. alicui aliquid. Man mag nomen Titii für identisch halten mit Titium, und es daher noch unter d. aliquem stellen; jeden- falls haben wir darin den ersten Schritt, das Objekt von dem rein Persönlichen abzulösen, und so konnte an die Stelle des Schuldners die Schuldsumme treten, was sehr frühe geschah. Gr. sagt unter II. (d. aliquem sive nomen alicuius), dieser Gebrauch finde sich schon nonnumquam bei Cicero, wohl in Erinnerung an Cic. Att. 13,46,4: Quinto delegabo, si quid aeri meo alieno superabit, wo das Objekt ein sächliches ist; allein wir haben ihn schon bei Cato r. rust. 149, 2: donicum pecuniam satisfecerit aut delegarit, was jedenfalls dem Sinne nach vollkommen klar ist, möchte auch ein ängstlicher La- teiner eher erwarten: donicum satisfecerit aut pecuniam dele- garit. Die Seltenheit solcher Stellen in den Digesten (Scaev. 31, 88, 15 pensiones sibi debitas creditrici d.; Javol. 24, 3, 66, 2 dotem; Ulp. legata) ist nur eine Bestätigung dafür, dass der strengere Sprachgebrauch zu d. ein persönliches Objekt voraussetzte1). Den passiven Belegen wäre dann vielleicht beizufügen Paul. 48, 13, 2. publicam pecuniam delegatam (---- destinatam) in usum aliquem. Wie man jemandem eine Geldsumme an weisen kann, so auch einen einträglichen Posten, oder einen solchen, der wenig- stens Ehre einbringt. Wenn nicht alle munera, welche delegirt werden, so vorteilhaft sind, sondern oft genug Würden

*) Pecuniam delegare hat sich nicht von pecuniam legare aus entwickelt, weil der Unterschied der Bedeutung zu stark wäre, sondern von delegare debitorem aus.

Zur "Bibliothek der Glossatoren" d'Ablaing, W. M.

Zum Wörterbuche der klassischen Rechtswissenschaft. 13 und Bürden, so muss man darauf hinweisen, dass die Bedeu- tung „anweisen zu Gunsten eines Dritten“ sich zu anweisen überhaupt erweiterte, ja durch Ironie ins Gegentheil um- schlug, wie in den klassischen Verbindungen: crimen, causam peccati älicui d. Speziell (fügt Gr. bei) bedeutet d. das, was uns übertragen ist, einem Dritten übertragen, gerade wie die Geldsumme, die wir anweisen, zuerst uns selbst geschuldet wurde. Die Digesten liefern Beispiele für: exercitionem iudicii, munus, tutelam u. ä. Pensiones debitas und legata d., welches Gr. hier unterbringt, scheiden wir aus, da wir es als Fort- bildung von d. debitorem betrachten. Es bleiben die Beispiele des fehlenden Objektes, die sich sämmtlich auf den Geldverkehr beziehen, welche dem Gram- matiker'das Hecht geben könnten, nach I. alicui aliquem und II. alicui aliquid eine III. Rubrik zu bilden. Sachliche Er- wägungen führen dazu, auf eine solche lieber zu verzichten; denn ut pecunia solveretur delegavit, solvendum delegare, dele- gavit ut daret dotem sind doch nur andere Formen des säch- lichen Objektes und im Sinne von d. solutionem pecuniae hinter d. pecuniam zu stellen. So viel, um pro parte virili dem Audiatur et altera pars im guten Sinne zu entsprechen.

II. Zur „Bibliothek der Glossatoren“. Von Herrn Professor Dr. W. M. d’Ablaing in Leiden. Einleitung. Savigny’s Meisterwerk über die Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter hat in litterärgeschichtlicher Hinsicht erst in den letzten Jahrzehnten eine ansehnliche Ergänzung erhalten, und zwar nach zwei Richtungen. Stintzing hat zu- nächst den Blick gelenkt auf die populäre Litteratur am Aus-

W. M. d'Ablaing,

gange des Mittelalters und dadurch eine der Brücken ge- schlagen, über welche jene Geschichte bis zur Neuzeit verfolgt werden könnte. Sodann hat er durch seine Studie über Petri Exceptiones zur erneuten Betrachtung der vorirnerischen Zeit angeregt, und wenn auch der Streit über diesen Abschnitt noch fortdauert, so kennen wir doch schon jetzt Schriften, die ausserhalb des eigentlichen bolognesischen Litteraturkreises liegen, und wissen wir andererseits bestimmt, dass schon vor dem Jahre 1068 irgendwo eine wissenschaftliche Bearbeitung des römischen Rechts stattgefunden haben muss. Für die mittlere Periode, d. h. die Zeit der Glossatoren und ihrer Nachfolger, blieb die Arbeit von Savigny nicht nur massgebend, sondern sie wurde auch verhältnissmässig wenig berichtigt oder ergänzt. Denn soweit Bethmann-Hollweg den- selben Zeitraum behandelte, hat er nur wenig neues literari- sches Material herbeigeschafft, und Schulte’s bahnbrechendes Buch über die Quellen und Litteratur des kanonischen Rechts hat nur für die entsprechenden Partien von Savigny’s Ge- schichte wichtige neue Beiträge geliefert. Und doch kann es keinem Zweifel unterliegen, dass fort- gesetzte Forschung über die Glossatoren und Kommentatoren noch manche Fehler in Savigny’s biographischen Ausführungen und vor allem viele Lücken in seinen Mittheilungen über die literarischen Ergebnisse dieser Periode aufdecken wird. Es giebt noch viele unbekannte Schriften von namhaften Rechts- lehrern dieser Zeit, wenn auch die Kataloge der Handschriften- sammlungen diese juristischen Schätze so undeutlich anzu- geben pflegen, als fürchtete man, dass. eine genauere Kunde davon in die Oeffentlichkeit dringen könnte. Wenn auch der vereinzelte Fall vorkommt, dass eine Schrift mit Unrecht als noch ungedruckt betrachtet wird — dieses ist z. B. der Fall mit der Summula de regula Catoniana des Bulgarus, welche hinter Azo’s Summen, mitten in der Summa Digestorum des Hugolinus steht und als Schrift des Bulgarus an den Schluss- worten leicht erkennbar ist —, so findet der umgekehrte Fall weit öfter statt, dass existirende Handschriften übersehen werden. So hat z. B. Conrat, sonst in diesen Dingen so ge- wissenhaft, in seiner Ausgabe der Epitome Exactis uns keine Nachricht gegeben von der Handschrift in Tours, Nr. 310

Zur „Bibliothek der Glossatoren“. 15 8. Martin, obgleich Hänel dieselbe zweimal, in seinem Cata- logus und in Themis Bibi, du Jurisconsulte tome VIII, erwähnt hatte. Seitdem sind von dieser Schrift noch hinzugekommen eine Handschrift in Rom (Bibi. Vatie. Palat. Codd. Latini N. 689) und eine in Wolfenbüttel (Helmstädter Hands. N. 303); sie steht auch in Hs. Paris 14609, fol. 93a—103®. Um die erwähnte Lücke in unserer Kenntniss der Glos- satorenschriften, so weit meine geringen Kräfte reichen, aus- füllen zu helfen, will ich in den folgenden Zeilen über noch unbekannte Handschriften, welche die „Bibliothek der Glos- satoren“ nicht unbeträchtlich bereichern, Nachricht geben, ohne dabei eine chronologische Ordnung einzuhalten.

Schriften des Johannes Bassianns. Die Mittheilungen von Savigny hierüber bedürfen zum Theil einer Verbesserung, mehr aber noch einer Ergänzung. Zunächst bin ich in der Lage, von Johannes Bassianus zwei bis jetzt unbekannte grössere Arbeiten nachweisen zu können, nämlich seine Summa Institutionum und seine Summa Codicis. Nur die zweite wird bei Savigny (G.2 IV, § 93, 8. 308) erwähnt, der ihre Existenz auf Grund des Zeugnisses von Odofredus annahm, obgleich die Nachrichten des Odofredus in mehreren Beziehungen zweideutig genannt werden dürfen. Die Handschrift, in welcher ich diese beiden Summae fand, be- findet sich in der Bibi, de Bourgogne zu Brüssel und wird im Katalog (Catal. des Ms. de la Bibi, royale des Ducs de Bourgogne I, 1842) dem ersten Drittel des XIV. Jahrhunderts zugeschrieben; ihr Inhalt ist, wie folgt, angegeben: 131, 1, Brocardi J. C. Dni Ottonis. Generalia quae vulgo brocarda dicuntur. — (Incip.) Commodant. 132, 2, Regula iuris. — (Incip.) Regula etc. 133, 3, Brocardica super librum Institutionum. — (Incip.) In nomine Domini, quae fit. 134, 4, Magistri R** Liber de ordine iudiciario. — (Incip.) Edia sine scriptis fieri potest. Diese Beschreibung ist zum Theil falsch, zum Theil un- vollständig, wesshalb ich hier an ihrer Stelle eine genauere folgen lasse.

W. M. d’Ablaing,

Die als Nr. 131—134 verzeichnete Handschrift ist ein Codex membran. in fol. saec. XIII., foliorum 110. fol. 1*—31to enthält die Brocarda des Azo, ohne die Zusätze des Caccia villanus, sonst aber bis auf den Schluss mit der Ausgabe Basil. 1567 Übereinstimmend. Heber- schrift : Incipiunt generalia, quae vulgo brocardica dicuntur a dno Otone (!) composita et eorundem dis- cordantium concordantia. Anfang: „De initiis vel contra, eorumque effectu. De origine negotii pro- banda. C. commodati, Cum eum" u. s. w. Das Ende weicht darin von der Ausgabe ab, dass die drei letzten Kolumnen einen völlig verschiedenen Text darbieten; von Rubr. CIII der Ausgabe fehlen hier die beiden letzten Regeln und von Rubr. C1III die drei ersten, so dass die darauf in der Ausgabe folgenden Erläute- rungen (anfangend mit Nota, Quaeritur und Argu- mentum) sich dem Vorhergehenden unmittelbar an- schHessen. Dann folgen noch einige wenige derartige Ausführungen und schliesslich eine ganz verschiedene Rubrik de praesumptionibus, z. B. ex tempore, ex loco, ex eo quod vulgo fieri solet, ex aetate facientis u. s. w., und zum Schluss: „Ex sacramento proprio praesumitur pro aliquo vel contra, aliquid esse vel non esse factum", belegt mit fünf Quellenstellen, von welchen die letzte lautet: In Auth. de iureiur. a mo. praestito, fol. 32“ loh. Bassiani Summa Quicunque vult, unvollständig, ohne Heberschrift; Anfang: „Quicunque vult", Ende „Adhuc tamen et illud in hoc opusculo te admonere volo" (bei Savigny IV, 8. 553, letzte Zeile), fol. 32b Neueres Register über die Brocarda des Azo. fol. 33“—40“ Der von Savigny V, § 7, S. 14 und 15 dem Azo zugeschriebene Apparatus ad Tit. Dig. de Re- gulis Iuris, der Digestentext am Rande, Heberschrift von etwas jüngerer Hand: Super titulo de regulis iuris cadunt infra scripta, Anfang und Ende wie bei Savigny a. a. 0. Anm. g. angegeben, aber ohne die Sigle am Ende. Eine Hand des XIV. Jahr- hunderts hat nicht nur Verbesserungen in den Text gemacht, sondern auch einige Randnotizen zuge-

Zur „Bibliothek der Glossatoren“.

fügt, in welchen Jacobus de Belvisio und Dinus zitirt werden. fol. 40a—46b Eine ungeordnete Sammlung von Distinktionen, grösstentheils mit der Sigle des Azo bezeichnet und vorzüglich seinem Magnus Apparatus ad Dig. Vetus entlehnt, wie aus den beigeschriebenen Textangaben abzuleiten ist. Dazwischen kommen 10 Distinktionen vor mit der Sigle des Johannes, weiter mehrere ano- nyme Distinktionen, die meist dem Johannes oder dem Azo angehören, und endlich eine Distinktion von Pla- centinus und eine solche von Otto, welche auch in der Sammlung der Pariser Handschrift 4603 als Nr. 90 und 95 Vorkommen (Savigny IV, 8. 503). fol. 46b—47a Die fragmentarische Abhandlung über den Prozess, von Savigny IV, 8. 344—346, dem Pillius zugeschrieben, ohneUeberschrift; Anfang: „Cum essem Mutinae“ u. s. w., Ende: „cum a possessore rei minimae tota hereditas vindicetur, nec enim plus minus ve". fol. 47b ist unbeschrieben. fol. 48a—61b Iohannis Bassiani Summa Institutionum. Et- was neuere Ueberschrift: Super libro Institutionum cadunt infra scripta. fol. 62a—10 lb Iohannis Bassiani Summa Codicis. Neuere • Ueberschrift: Super Codice cadunt sequentia scripta. fol. 101b—102a Die Einleitung zur Summa Codicis des Az?o, ohne Ueberschrift. Anfang: „Liber iste Codex domini Iustiniani dicitur", Ende: „sicut et omnes libri legalis scientiae", fol. 102a—103a Anonyme Summulae zu den Rubriken: Dig. de paetis, Cod. de adq. et retin. poss. und Dig. de pet. bered. Ohne Ueberschrift. Auch diese Summu- lae trage ich kein Bedenken, dem Azo zuzuschreiben, indem in der zweiten Summula dieselbe Begriffs- bestimmung des Besitzes vorkommt, die Azo in der 8. Cod. de adq. et retin. poss. § 22 als „Mea prior" sc. diffinitio, angiebt. fol. 104a—110b Ricardi Anglici Ordo iudiciarius, Ueber- schrift: Incipit ordo iudiciarius magistri R. Anfang; „Editio sine scriptis fieri potest", Ende: „Secundus Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX, Rom, Abth. 2

W. M. d’Ablaingj

casus in (lote, ubi per annum differtur solutio rerum mobilium“. Den Schluss bilden zwei alte Schutzblätter kanonistischen Inhalts. Was die Schrift anbetrifft, so ist das Manuscript, mit Ausnahme von Bl. 32, von zwei verschiedenen Händen ge- schrieben, und zwar die 47 ersten Blätter von der einen und fol. 48—110 von einer zweiten. Alles ist zweispaltig ge- schrieben, ausgenommen die Brocarda des Azo, welche vier- spalt ig geschrieben sind. Unsere besondere Aufmerksamkeit fesseln die beiden voll- ständigen anonymen Summae der Rechtsbücher (oder vielmehr Summae titulorum Instit. und Cod.), die ich vorweg dem Johannes zugeschrieben habe. Zuerst hebe ich hervor, dass diese Schriften augenscheinlich denselben Verfasser haben. Dieses erhellt daraus, dass die beiden Summae sehr oft sich gegenseitig anführen, mitunter selbst unter Angabe von Para- graphen oder Abschnitten, so dass über die Zusammengehörig- keit jeder Zweifel ausgeschlossen ist; z. B. in S. Cod. de repud. vel abst. bered.: „Quis autem possit adquirere, dic, ut diximus Inst, de- her. quäl, et differ, in Summa ab illo loco: porro etc.“ Ein zweites überzeugendes Beispiel, die Substitutionen anlangend, werden wir nachher anzuführen noch Gelegenheit haben. m Was die Frage nach dem Verfasser anbetrifft, so möchte man auf den ersten Blick fast meinen, in der Summa Codicis einen Auszug aus der Summa des Azo vor sich zu haben, wie ich auch Anfang und Ende des Werkes nicht besser an- geben kann, als durch Verweisung auf die Schrift des Azo. Bei Befolgung der gewöhnlichen Schreibart, stillschweigender Verbesserung der handgreiflichen Fehler und Auflösung der Abkürzungen, hebt nämlich die Summa Codicis wie folgt an: „In nomine Domini nostri Ihesu Christi (Iustiniani) sacra- tissimi principis perpetuo Augusti repetitae praelectionis (Co-. dicis) liber primus incipit, De novo codice faciendo. — Quod sit huius libri nomen, quae materia, quae intentio, quae uti- litas seu finis et cui parti philosophiae supponatur, dic ut alias notavimus.

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Haec quae necessario. Iustinianus de iustitia et iure tractaturus praemittit tres constitutiones, quae vicem obtinent prooemii et constitutionis, prooemii, quia auditorem benivolum, docilem et attentum reddunt,“ u. s. w. Und so geht es bei der Behandlung der einleitenden’ Constitutionen in voll- kommener Uebereinstimmung mit Azo fort; erst in dem Titel: de summa trinitate, bei Azo § 5, hört diese Gleichheit auf. Dieselbe Bewandtniss hat es mit dem Ende der 8. Cod., denn man kann sagen, dass vom Titel: Ne sine iussu prin- cipis ab alles sich wörtlich bei Azo vorfindet, nur dass die letzten Worte der letzten Rubrik hier fehlen und mithin der Schluss des ganzen Werkes in Tit. de sententiam passis durch die Worte gebildet wird „quia in praeiudicium patris, in cuius fingitur potestate, nihil potuit agere“. Die Summa Instit. hat hingegen bedeutend weniger Aelin- lichkeit mit der gleichnamigen Schrift von Azo. Sie fängt an: „In nomine Domini, quae sit materia Institutionum, dic, ut diximus in custodia Institutionum. Imperator Iustinianus trac- taturus iura populi Romani praemittit de iustitia et iure et merito, ab hac enim velut materia et quasi fonte quodam omnia iura emanant; quod enim iustitia vult, id ius pro- sequitur. Videamus ergo de iustitia. Iustitia quid ipsa sit, quod dic plane exposita diffinitione, ut notavimus ff. e. 1. et notatum est in Instit. e. t. et e. 1. Iustitia est. Item quid sit ius et unde dicatur, quod dic, ut ff. e. 1.1, prim. resp. et 1. penult. et ult.“ u. s. w. Ende: „Ceterum si ultra consobrinum aliquem occidat, non lege Rompeia de par., sed lege Cornelia de sic. tenetur.“ Bei der Untersuchung’ wer als Verfasser dieser Summae zu betrachten sei, kann nur von einer Wahl zwischen Johannes und Azo die Rede sein. Für den letzteren würde die Thatsachc sprechen, dass der Inhalt dieser Schriften grösstentheils in die beiden Summae des Azo übergegangen ist; und auf Grund der vielfach wörtlichen Uebereinstimmung könnte man zur Annahme geneigt sein, dass uns etwa die gedruckten Summae in einer ursprünglichen, später vom Verfasser überarbeiteten und aus- geführten Redaktion vorlägen, zumal Azo selbst (wie in der oben 8. 17 berührten Definition des Besitzes) von früheren Auffassungen berichtet, die er später aufgegeben hat. Dass 2*

W. M. d’Ablaing,

wir trotzdem diese Ansicht verwerfen müssen, um uns für die Autorschaft des Johannes zu entscheiden, möge durch folgende Gründe erhärtet werden. 1. Die Summae sind noch während der Regierung von Kaiser Friedrich I. verfasst worden, wie aus folgender Stelle hervorgeht: 8. Cod. si adversus venditionem, . et hoc, ubi cum decreto facta erat, alioquin secus esset sec. B., minor enim tunc non suo iure possit contra venditionem venire, quia prae- tor non sibi (!) tuum, sed tibi suum denegat auxilium. Sed dominus M. contra. Sed hodie per legem praesentis im- peratoris haec quaestio deciditur; ait enim: Sacramenta pu- berum etc., ex qua lege plures oriuntur quaestiones, scilicet“ u. s. w. Man darf es wohl für unwahrscheinlich halten, dass Azo, gest. c. 1230, schon damals nicht nur seine Glossen, sondern auch seine beiden Hauptwerke vollendet haben sollte. 2. In den beiden Summae werden sehr oft die Meinungen des Johannes mit Angabe seines Namens betont (sec. lob, putat lob. u. s. w.) und sind selbst einige wenige Stellen mit der Sigle Io. bezeichnet. Dieses weist auf Johannes als den Ver- fasser hin; war es doch keine seltene Erscheinung, dass ein Schriftsteller in seinem Werke sich selbst in der dritten Per- son anführte (z. B. Pillius in seiner Summula de testibus). Hingegen fehlt bei Azo diese stete Bezugnahme auf Johannes, und jedenfalls hat er in der Regel die Anführung der Schriften seines Lehrers geflissentlich vermieden. So ist nicht anzu- nehmen, dass er in einer älteren Ausgabe seiner Werke anders verfahren sein sollte und gerade alle Schriften, auch die kleinsten, stets in den Vordergrund gerückt hätte. Nimmt man dagegen an, Johannes sei der Verfasser, so stimmt damit einerseits, dass der ganze Inhalt, auch wo die Sigle fehlt, sich vollkommen mit den bekannten Ansichten von Johannes deckt. So z. B. wissen wir, u. A. aus Azo 8. Inst, de R. D., dass es sein dominus war, der gegenüber Placentinus die scharfe Scheidung zwischen res communes und publicae verfocht; demgemäss steht auch hier in der Anon. Summa Inst. 1. cit.: „Est et tertia divisio .. . nec dico, ut quidam: omnia communia sunt publica et e contra, quoad quosdam usus et quoad alias non; ut enim sint communia, oportet et

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quod sint in usu omnium animalium et quod occupantis liant, ut diximus ff. e. 1. Lapilli“ u. s. w. —- Andererseits findet sicli die Distinktion mit dem Anfänge „quandoque unus accusat unum et tunc, si de uno crimine“ u. s. w., welche in ihrem ganzen Zusammenhang in Azo’s 8. Cod. de accusat. § 4—6 übergegangen ist, in derselben Brüsseler Handschrift auf fol. 45a mit der Sigle lob. signirt. 3. Die Rubrik Cod. de confessis enthält hier folgende Sätze: „quod die, ut alias diximus in 411a distinctione, quae sic incipit: ad eorum verbosam etc. et ibi: cum autem quis non solemniter, usque illud: haec autem obtinere“ und einige Zeilen weiter: „dic plene, ut in iam dicta distinctione, quae sic incipit: ad eorum etc. ibi: si vero in indicio etc. usque in finem.“ Wenngleich hier die Sigle des Johannes nicht zu- gefügt ist, kann doch bewiesen werden, dass er der Urheber dieser Distinktion ist. Denn diese ist keine andere als die Distinctio de confessis mit dem Anfang: Ad quorundam ver- bosam clamationem etc, welche Savigny IV § 42 8. 114, ge- stützt auf Johannes Andreae, dem Jacobus Balduini zuge- schrieben hat. Johannes Andreae hat entweder eine falsche Sigle vor sich gehabt, oder die Sigle Io, ba. (für Johannes sehr gebräuchlich) mit Ia. bal. verwechselt. Diese Distinktion findet sich aber in derselben Handschrift auf fol. 41a, nicht mehr als eine Kolumne einnehmend; sie ist indess hier mit der Sigle des Azo bezeichnet und, wie ich vermuthe, aus Azo’s Magnus Apparatus ad Dig. tit. de confessis hierher gebracht. Man könnte dabei auf den Gedanken verfallen, dass Azo zu dieser Distinktion einen Zusatz geschrieben hätte, wodurch sich seine Sigle rechtfertigen Hesse; eine solche Vermuthung wäre aber sicher falsch. Die Distinktion ist ganz von Jo- hannes, denn gerade der Schlusssatz, bestehend in einer re- gula, welche d.e Ergebnisse der ganzen Distinktion zusammen- fasst, wird in der Glossa Acc. v. solvere ad 1. 1 Cod. de conf. als eine von Johannes aufgestellte Regel angeführt. Steht sonach fest, dass Johannes diese Distinktion verfasst hat, so ist er auch der Autor der beiden anonymen Summae. 4. Es kommt hinzu, dass Azo Meinungen hat, welche von denen der Summae abweichen; z. B. Azo 8. Inst, de action. § 32 j° 8. Cod. rer. amot. § 10 zu vergleichen mit folgender

W. M. d’Ablaing,

Stelle dev 8. lnstit. de act.: „Item actio rerum amotarum, quae, quia ab edicto praetoris inducitur, non civilis sed prae- toria videtur, ut C. rer. amot. 1. 2., licet lob. inter civiles eam connumerat, sed forte non loquitur ibi de edicto prae- toris, nam et constitutio principis quandoque vocatur edictum, ut C. de leg. et sen. 1. 3“. — Ueberzeugender noch ist die Vergleichung einer Stelle, wobei der Name des Johannes nicht genannt wird, nämlich 8. lnstit. mandati .. Quando actio mandati nascatur? et dicunt quidam: nascitur statim, pure interposito mandato; ego dico, non nascitur, nisi cum dolus vel culpa fuerit admissa vel nisi procuratori aliquid absit vel quid simile interveniat“, mit Azo, 8. Cod. mandati § 20 und 8. Cod. depos. § 41. 5. Regelrecht aber ergiebt sich der Name des Verfassers aus der Zusammenstellung folgender Stellen aus der auon. 8. Inst, und aus Azo, 8. Cod.:

Anon. 8. Inst, mandati. Azo, S. Cod. de duobus reis §14.

Consuevit quaeri, an unus contra alium possit experiri, si solvat, quod quidam dicunt, quasi tacitam fideiussionem fa- cere videatur, quod nos om- nino negamus et per multa argumenta, nisi sint socii, ut ff. de fideius. 1. Uranius.

Consuevit quaeri, si unus ex duobus reis debendi solvat, an habeat contra alium mandati actionem? quod quidam ad- miserunt, quasi tacite vide- antur fideiussisse, ut in Auth. de duobus reis, ibi: si quis enim alterna fideiussione etc. et infra e. 1. 1: Sed Ioan. Bas. hoc negavit, nisi essent socii, ar. ff. de fideius. 1. Ura- nius. Ego puto distinguen- dum u. s. w.

Hiermit erachte ich den Nachweis als geführt, dass Jo- hannes der Verfasser unserer beiden Summae ist. Dadurch ist aber zugleich erwiesen, dass Azo in seinen beiden Haupt- werken, die doch seinen grossen Ruhm begründeten, nicht nur die Schriften seines Lehrers benutzt, sondern, soweit ihr In- halt ihm dienlich sein konnte, geradezu ausgeschrieben und selbst in den scheinbar eigenen Erweiterungen des Stoffes das Material dazu öfters den Glossen des Johannes entlehnt bat.

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Somit verdient Johannes Bassianus in jeder Beziehung das gerechte Lob, welches ihm in neuerer Zeit Bethmann-IIollvveg und Landsberg gespendet haben; denn ihm gehören alle Vor- züge, welche in den Summae des Azo entfaltet sind, besonders die Fülle und Reife des Wissens und die Gründlichkeit in der Bearbeitung der Quellen, ohne dass er die Fehler des Azo theilt. Während Johannes der originelle Meister ist, hat Azo nur mit erborgter Gelehrsamkeit geprunkt. In der selbst- gefälligen Einleitung seiner 8. Cod. erhebt sich Azo über Placentinus und verschweigt er mit Absicht das Werk seines Lehrers, an dem er doch ein Plagiat beging, um auf wohlfeile Weise den Ruhm des Placentinus in den Schatten stellen zu können. Dieses Verschweigen gereicht ihm zur Unehre. Denn allerdings darf man die mittelalterlichen Schriftsteller nicht mit dem heutigen Massstabe messen. Es war nun einmal ein ziemlich allgemeiner Brauch, so oft man den Itechtsstotf vollstän- dig abhandeln wollte und nichts an den Meinungen der älteren Autoren auszusetzen wusste, diese einfach abzuschreiben. Die schon bei Savigny hiervon erwähnten Beispiele (wie die Distinktionen des Albericus, die Dissensiones des Rogerius, das Prozesswerk des Ubertus de Bonacurso, die Glosse des Accur- sius, das Speculum des Durantis u. s. w.) haben sich nicht nur in neueren Zeiten gemehrt (z. B. die Libelli iuris civilis des Roffredus, Bethmann-Hollweg Zivilpr. VI, 1, 8. 42), sondern sind auch in der kanonistischen Litteratur nachgewiesen wor- den (z. B. die Summa Decretalium des Damasus, die Summa Decreti des Job. Faventinus, die Summa de sponsalibus des Job. Andreae u. s. w.). Aus solchen Thatsachen erklärt sich der immer zunehmende Umfang der Schriften, die fortwährend wachsende Ausführlichkeit der Darstellung, die als Kennzeichen des literarischen Verfalls nicht erst bei Odofredus, sondern schon bei Azo wahrgenommen wird. In bewusstem Gegensatz dazu zeichnet Johannes sich aus durch Kürze und Knappheit der Darstellung; wenn nur irgend möglich, vermeidet er jedes weitere Eingehen mit Verweisung auf die Quellen oder auf seine Glossen und anderen Schriften. So ist es von Johannes aufrichtig gemeint, wenn er z. B. 8. Inst, de legatis sagt: „Item dicitur: regula Catoniana non pertinet ad novas leges, quod quidam multis modis exposuerunt, quos

W: M. d’Ablaing,

nec narrare scio, nec expedit, quia inutiles sunt“; aber einen wunderlichen Eindruck macht es, wenn wir seinen Ausspruch in 8. Inst, de locat, „singulos casus narrare, quibus culpa ad- mittitur, nec expedit, nec ego consuevi“ mit denselben Worten, als wären sie von Azo, wiederholt finden in Azo 8. Cod. de locato § 14. Um dieses Prinzip zu wahren, hat freilich Jo- hannes einige Rubriken gar nicht ausgeführt, z. B. 8. Cod. de pactis „Dic summam, ut alias plenissime diximus nec ad- iectione indiget“, 8. Cod. de lege Aquil. „De lege Aquilia dic, ut diximus in Inst. t. e." und so häufig. Ohne Uebertreibung darf man sagen, dass die beiden Summae des Johannes, zum grössten Theil selbst wörtlich, in die Summae des Azo, haupt- sächlich in dessen 8. Cod., übergegangen sind; für seine In- stitutionensumme fand bekanntlich Azo in der gleichnamigen Schrift des Placentinus eine zweite wichtige Quelle. Wo Azo dem Johannes nachschrieb, nahm er nicht nur den Haupttext herüber, mit den Beispielen, deren sich Johannes bedient hatte (z. B. das Beispiel von den Buchhändlern am Ende der Rubrik Cod. de sponsalibus), sondern auch die Quellenerklärungen, welche den Summen beigegeben waren (z. B. zu den Ruhr. Cod. de pactis, de petit, bered., familiae erc.). Nur da, wo in der Darstellung die Individualität des Johannes zu sehr in den Vordergrund trat (z. B. 8. Cod. de ord. iud., si adv. ven- ditionem, de confessis), hat Azo eigene Wege eingeschlagen, Wenngleich er selbst dann sich noch oft genug durch eine kleine Wendung zu helfen weiss (z. B. 8. Inst, de R. D. „Cave tarnen tibi in metienda vicinitate praedictae insulae, quia ego et omnes doctores huius civitatis sumus decepti“, wo Azo 8. Inst, de R. D. § 32 hat: „Cave tamen tibi in metienda vi- cinitate praedictae insulae, quia facile potest aliquis decipi in ea.“). Einige grössere Ausführungen aus der 8. Inst, des Johannes findet man bei Azo in der 8. Cod. wieder; z. B. die Distinktion: Utrum quis pro se confiteatur bei Johannes 8. Inst, de lit. oblig., ist bei Azo in 8. Cod. de non num. pec. §§ 3—29 breit ausgeführt, wobei er aber die Worte des Johannes „sicut voluit doctor noster“ verwandelt hqt in: „ut dixerunt alii“, damit den Umstand verdeckend, dass Jacobus ein Lehrer des Johannes war; die Regel über das Periculum beim Kaufe, welche Johannes in 8. Inst, de emt. et vend. vorträgt und be-

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leuchtet, steht wörtlich bei Azo 8. Cod. de per. et com. re! vend. § t und folg. Andererseits hat Azo in 8. Cod. de iuris dictione die Anspielung auf die Geschichte von dem geschenk- ten Pferde der Summa des Johannes entlehnt und dadurch Savigny IV § 56 irre geführt; denn dass diese Geschichte sich auf Bulgarus und Martinus bezieht, findet auch anderweitige Beglaubigung. Um zu zeigen, in welcher fast raffinirten Weise Azo, auch da, wo er Johannes nicht vollkommen abschrieb, dennoch seiner Vorlage folgte, mag folgende Vergleichung dienen:

loh., 8. Inst, de vulg. subst. Quid sit substitutio et unde dicatur vulgaris, quae sit sub- stitutionum omnium divisio, item qualiter dividatur vul- garis, item quis sit effectus vulgaris, item quando haec expiret, quae omnia plenissime licet reperire, ut diximus in Summa C. de impub. et al. subst., usque ad illum § Item pupillaris.

Azo, 8. Inst, de vulg. subst. Dictum est supra de insti- tutionibus primis (ut ita dixe- rim), nunc ponit de secundis, id est de substitutionibus. Et quia vulgaris substitutio latius patet, fit enim cuilibet et a quo- libet de vulgo et ideo appel- latur vulgaris, primum ponit de vulgari, quae qualiter fiat, qualiter distinguatur, quis sit eius effectus et quando expiret, plene dixi in Summa C. de impub. et al. subst., usque ad illum § Pupillaris. Eo ad- iecto u. s. w.

Ioh.^S. Inst, de pup. subst. Qualiter dividatur, item cui et a quo fiat et quando et quis sit eius effectus et quando expiret, quod dic, ut diximus in Summa C. de impub. et al. subst. ab illo § Item pupilla- ris, usque ad illum § De exem- plaria ...

Azo, 8. Inst, de pup. subst. . . . Quae sit pupillaris sub- stitutio, qualiter dividatur, unde dicatur, quo ordine sit facienda, qui sint eius effectus et quando expiret, dic ut nota, in Summa C. de impub. et al. subst. § exemplaria et § breviloqua.

W. M. d’Ablaing,

loh., 8. Cod. de imp .ct al. subst. Dic ut supra titulo proximo, quid sit substitutio, eo addito, quod, sicut secundae nuptiae dicuntur quaecumque contra- hentur post primas, ita sub- stitutio dicitur secunda insti- tutio, quae fit post primam et in locum primae deficien- tis. Quae sit divisio substi- tutionum: Substitutionum alia est directa, alia obliqua. Di- recta dicitur ..

Item quando expiret, quod dic, ut dicitur i. e. 1. Post aditam, quod dicitur correctum per Auth. de hered. et fal. § Si vero institutio; quod falsum est, nam substitutus ibi non venit iure substitutionis, sed ut quilibet no legatarii veni- unt. § Item pupillaris, aut est expressa, quod dic, ut Inst, de pup. subst.. § De exemplaria dic ut in e. 1. Humanitatis. De compen- diosa dic ut u. s. w.

Azo, S. Cod. de imp. etal. subst. Quid sit institutio vel sub- stitutio, superiori titulo dictum est. Sed sciendum est, quod, sicut secundae nuptiae dicun- tur, quaecunque contrahuntur post primas, ita et substitutio dicitur secunda institutio, quae fit post primam et in locum primae deficientis. De sub- stitutionibus ergo plene viden- dum est, quae sit earum divi- sio, quis faciat eas, cui, quis admittatur ex eis et quando expirent. Est autem substi- tutio alia directa, alia obliqua. Directa dicitur. § Expirat haec substitutio vul- garis ab hereditate adita ut i. e. 1. Post aditam .... Sed quidam dicunt per Auth. de her. et fal. § Si vero institutio, hoc correctum esse; sed isti caeci sunt, quia ibi non voca- tur substitutus ex substitu- tione, sed ex legis beneficio. § Pupillaris substitutio alia ex- pressa ut haec : si filius meus mihi heres erit.. . . § Exemplaria substitutiv fieri potest a parentibus utriusque sexus ..... ut ff. e. 1. Facto et i. eo. 1. Humanitatis. § Compendiosa fieri potest u.s.w.

Die Summa Codicis des Johannes ist bei weitem nicht so ausführlich, wie die Summa des Azo. Odofredus hatte Recht, als er ihren Umfang auf drei Quaternionen angab; seine weiteren Mittheilungen verdienen hingegen weniger Glauben

Zur „Bibliothek der Glossatoren“. oder sind zum Theil selbst entschieden falsch. Dass die Schrift des Johannes die dritte Summa über den Codex wäre, ist eine Behauptung, die auf Rechnung seiner Unbekanntheit mit der älteren Litteratur kommt (über diesen Punkt vielleicht an anderem Orte), wie auch Johannes selbst in 8. Cod. de rest. mil. allgemein von „Summatores“ spricht, ohne Be- schränkung gerade auf Rogerius und Placentinus (vergi. Azo ad. h. t. in fine). Die Geringschätzung, mit welcher Odo- fredus von der Summa des Johannes redet, hat vielleicht ihren Grund in einer Verwechselung dieser Arbeit mit der Summa Quicunque vult. Was die von Savigny IV, § 93 i. zitirte Stelle aus Odofredus anbetrifft, so kann es sein, dass das Missverständniss auf Seite Savigny’s liegt; denn möglich ist es, dass Odofredus in den ersten Sätzen nicht von einem Theil der Summa über den ganzen Codex, sondern von einer selbstständigen Summa über den Titel de adquir. et retin. pos- sessione spricht, wie auch Azo mehrere derartige Summulae verfasst hat. Ist aber die Auffassung von Savigny in An- sehung dieser Stelle des Odofredus die richtige, so wäre da- mit nur bewiesen, dass dieser den Inhalt der Summa des Jo- hannes gar nicht gekannt hätte, da die Rubrik de adquir. et retin. posses, in ihr nur elf Zeilen einnimmt. Es lohnt der Mühe, die ganze Reihe der eigenen Schriften anzugeben, welche Johannes in diesen Summae angeführt hat, weil daraus auch die Zeitfolge ihrer Abfassung erhellen kann. Er nennt: 1. Seine Glossen zu den Rechtsbüchern im allgemeinen; auf sie verweist er fortwährend. 2. Einige auserkorene wichtige Glossen, die er mit den Anfangsworten zitirt, z. B.: In 8. Cod. pro hered.: „quod dic, ut scripsit lob. in illa glosula: contra errores etc.“ Auf diese Glosse „contra errores antiquos etc.“ über den Uebergang von Rechten bei der Erb- folge verweist er auch in seiner Lectura Instit. (s. unten); sie wird auch genannt in Azo Appar. ad. tit. de R. I. 1. Qui in ins, in einer mit Azo signirten Distinctio: de vitiis (in dieser Brüsseler Handschrift Fol. 44b) und in Azo Lect. Cod. de usuc. pro herede. Allem Anscheine nach ist diese Glosse

28 W. M. d’Ablaing, zum grössten Theil unverändert, aufgenommen in Hugolini Dissens. § 316. In 8. Cod. unde vi: „ut notavimus in glosa in. e., Cum quaerebatur, quae sic incipit: Quaeritur quae dicatur“. Vgl. Hugol. Diss. § 350. In 8. Inst. Per quas pers. nob. adq.: „Hoc autem pro- batur per clausulam: Ignarus nulli“. Von dieser Glosse findet sich in der loh. Lect. Instit. ad. e. t. folgende Bemerkung: „hic legitur glosula Io. b., quae sic incipit: Ignarus nulli, quidam habent eam in Inst. hoc. e. t. et quidam habent eam in ff. de adq. rer. dom. 1. Liber homo“. 3 Distinktionen, wahrscheinlich nicht von ihm selbst zu einer eigentlichen Sammlung vereinigt. Zu den oben ange- führten Beispielen füge ich noch folgende hinzu: In S.Cod. de in int. rest. min.: „In contractibus (sc. pu- pillorum) autem diligenter distingue, ut alias scripsimus in "distinctione, quae sic incipit: Cum mutuam pecuniam etc.“; . sie wird auch erwähnt in 8. Inst, de inut. stip. und in Lect. Instit. de auct. tutor, und war vermuthlich geschrieben als Glosse zu D. de 0. et A. 1. Pupillus. In 8. Cod. de pet. her. ad 1. De hereditate: „Distingue ut notavimus ff. e. 1. Si quid“. Es darf angenommen werden, dass diese Distinktion die Erklärung dieser Codexstelle in Azo, 8. Cod. eod. ausmacht. In 8. Cod. de oper. üb.: „die ut . . in distinctione quam scripsi ff. e. 1. Fabriles“. Sie ist wahrscheinlich iden- tisch mit einer Distinktion in derselben Handschrift auf fol. 44a, anfangend mit den Worten: „Operarum aliae fabriles etc.“ und hier mit Azo bezeichnet. In 8. Inst, mandati: „quod dic, ut distinximus in distinctione, quae sic incipit : Omittit fideiussor etc.“. Der sachliche Inhalt dieser Distinktion ist wohl zu finden bei Azo, 8. Cod. mandati §§ 28 und 29. 4. Eine Summula. In 8. Inst, de inut. stip. ad § Prae- terea inutilis: „Hic ita distingue et in detractione et adiectione, ut scripsit lob. in illa summula, quae sic incipit: In respon- sione etc.“ Dieses mag das Schriftchen sein, über dessen In- halt Azo in 8. Cod. de inut. stip. § 15 ein ungünstiges Ur- theil abgab.

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5. Die Summa Quicunque vult, angeführt in 8. Cod. de edendo. 6. Die Summa de actionibus, auf welche in 8. Cod. de , judiciis mit folgenden Worten verwiesen wird: In criminali quoque negotio attendes, an is accusare possit, qui accusat; quidam enim prohibentur, ut ff. de pubi, iud., Infames et de accusat., Qui accusat et C. qui acc. non pos., per totum titu- lum, sicut lob. scripsit in Summa de actionibus. Et hoc si suo nomine agat, nam si alieno nomine u. s. w. Diese Stelle hat nun aber Savigny IV, § 93 k. schon aus einer Pariser Hand- schrift als eine Glosse des Azo veröffentlicht, woraus sich er- giebt, dass Azo auch in anderen Schriften sich nicht scheute, dasselbe Plagiat zu begehen. 7. Der Arbor actionum. Der Inhalt dieser Schrift wird beschrieben in S. Inst, de actionibus; aber gerade diese Be- schreibung, anfangend mit den Worten: Ad quod ostendendum lob. singulas divisiones u. s. w., ist wörtlich in Azo’s 8. Inst, de act., in fine, übergegangen, nur mit Einschiebung der Worte: „et significat jurisprudentiam". Bei Johannes steht indess noch ein Zusatz, der bei Azo fehlt. 8. Eine Summa Digestorum wird öfter mit unzweideutigen Worten angeführt u. a.: In 8. Cod. Quae sit longä consuetudo: „De hoc die, ut notavi in Summa ff. de leg. et senatusc.". In 8. Inst, de ingenuis: „Item quot modis quis ingenui- tatem plenam consequitur vel semiplenam, quod dic, ut dixi in Summa ff. de statu hominum.“ In S. Cod. de praescr. XXX vel XL ann. „De negatoria quanto tempore tollatur, quod dic, ut notavimus in Summa ff. de div. temp. praescr." Nun ist es gewiss auffallend, dass die beiden ersten An- führungen ganz gut passen auf die Summa Digestorum, deren Autorschaft Savigny dem Hugolinus zugewiesen hat. Ich kann infolge des verwirrten Zustandes, in welchem uns diese Schrift überliefert ist, über diese Frage kein endgültiges Urtheil fällen, darf aber hier folgende Bemerkungen nicht unterdrücken. Savigny hat ohne Zweifel bewiesen, dass beträchtliche Stücke dieser Summa von Hugolinus stammen; aber damit ist der Nachweis noch nicht für die ganze Summa geführt. Wenn

W. M. d1 Ablai ng,

diese Schrift eine Summula des Bulgarus mit enthält, wesshalb kann dann nicht der ursprüngliche Bestand dieser Summa von Johannes herrühren, in welcher später einige Rubriken gegen Stücke von Hugolinus umgewechselt wurden, woraus sich dann wieder die schliessliche Verwirrung erklären Hesse. Dass die Einleitung, auf welche Savigny so grosses Gewicht legt (III § 198. 204), jedenfalls nicht von Hugolinus, sondern von Johannes ist, hätte man unbedenklich annehmen können auf Grund der Sigle des Johannes, mit welcher sie in Ausgaben und Handschriften bezeichnet ist; wenn diese Einleitung von Johannes ist, könnte das eben so gut mit mehreren Rubriken der Fall sein. Dass diese Schrift in Ausgaben und Handschriften dem Johannes zugeschrieben ist, würde in dem oben Gesagten eine einfachere Erklärung finden, als die gekünstelte, welche Savigny dafür gegeben hat1). Jedenfalls darf es wohl als ein fast untrügliches Kennzeichen irgendwelcher inniger Verwandtschaft zwischen der Summa Dig. und den Schriften des Johannes be- trachtet werden, wenn in der 8. Dig. t. de officio consulis steht: „Videndum ergo, quot modis dicatur officium, quod dic, ut diximus in Summa C. de neg. gestis“, während die 8. Coci, t. de neg. gestis die Antwort giebt: „et nota, quod officium inter deum et hominem dicitur: religio, inter patrem et filium: pietas, in patrono et liberto dicitur: obsequium, inter homi- nem et hominem non mutatur, sed stat in suo proprio nomine“. 9. Vielleicht lässt sich auch aus diesen Summae ent- nehmen, dass Johannes einen Apparatus ad tit. de R. I. ge- schrieben hat. Dass er diesen Titel glossirt hat, stand ohne- hin fest; dass er diesen Glossen den Charakter eines förm- lichen Apparatus gegeben haben möchte, wäre mit Hinblick auf das Vorbild von Bulgarus und Placentinus recht annehm- ') Schreckte ich nicht davor zurück, dem Azo noch einmal ein Plagiat aufzubürden, diesmal ohne sachliche Gründe, so würde die plausibelste Lösung der Frage allenfalls die sein, dass Johannes der ursprüngliche Verfasser der 8. Dig. war, dass Azo ihn grösstentheils ausgeschrieben und dass Hugolinus zum letzten Werke Zusätze geliefert hat. Diese Vermuthung würde nicht nur eine Stütze darin finden, dass einige Handschriften den Azo als Verfasser angeben, sondern besonders auch darin, dass die Handschrift zu Avranches Nr. 143 geradezu von -der „Summa extraordinaria a domino Azone composita et etiam cum additionibus domini H. insertis“ redet.

Zur „Bibliothek jer Glossatoren*4. 31 bar. Bekanntlich hat Cujacius mitgetheilt, dass er von einem solchen Apparatus eine Handschrift besitze, die er herauszu- geben versprach, was jedoch nicht geschehen ist (Savigny IV § 93 8. 307). In dem Katalog der Handschriften des Cujacius vom Jahre 1574 (herausgegeben von Omont in Nouv. rev. hist, de droit 1885, S. 233 u. f.) wird zwar unter Nr. 102 eine Handschrift: de Regulis Iuris cum glossis, erwähnt, jedoch ist nicht ersichtlich, wessen Schrift damit gemeint war. Ich wage die Vermuthung, .dass Cujacius, als er von einem Appa- ratus des Johannes sprach, damit die Schrift des Azo meinte. Liest man nämlich die letztgenannte Schrift unbefangen durch, so lässt sich der Eindruck nicht ab wehren, dass der Haupt- bestand dieser Schrift von Johannes herrühre und Azo dazu nur minder bedeutende Zusätze geliefert habe, wenngleich nicht bestritten werden kann, dass das ganze Werk auf den Namen des Azo stand, wie durch die Handschriften und die Accur- sische Glosse ausser Zweifel gesetzt ist. Folgende Erwägungen stützen diese Auffassung. Erstens steht, wenn auch sehr selten, die Sigle des Johannes unter einigen einzelnen Glossen. Zweitens wird sehr oft sein Name angeführt, kommen viele Verweisungen auf seine Glossen und selbst auf die Casus ad Codicem vor und entspricht der Hauptinhalt stets den uns be- kannten Auffassungen des Johannes. Endlich verweist Jo- hannes in seinen Summae auf diese Glossen, z. B.: In 8. Inst. quib. mod. re contr. obi. „Distinctio enim sub- tilis adhibenda est, quando indebitum, quod dic plenissime, ut diximus in ff. de R. I. 1. Cuius per. In 8. Cod. de in integr. rest. min. „Ubi diligenter distin- gue, ut diximus ff. de R. 1.1. Fere in omnibus.“ In 8. Inst, de donat. „Quid sit donatio? et quidem nihil aliud est, quam mera liberalitas, quae nullo i ure cogente pro- cedit, quod dic, ut diximus ff. de R. I. 1. Donari: quandoque tamen dicitur irrevocabilis datio donatio, ut diximus ff. de R. I. 1. Cuius per. Diese Zitate stimmen nun vortrefflich mit dem Apparatus des Azo. Für die 1. Cuius per errorem vergleiche man die Accursische Glosse, in welche die Glosse des Apparatus über- gegangen ist. In Appar. ad 1. Fere in omnibus steht eine Distinktion: Minor XXV annis cum delinquit aut ex animo

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32 i. dolo, aut per culpam etc., welche in der 8. Cod. gemeint sein kann. Und die kleine Glosse ad 1. Donari ist wieder mit Aeüderungen im Wortlaut von Accursius adoptirt, endet aber in dem Apparatus mit diesen Worten: „tenemur ad anti- dora, ut supra de pet. her., Sed et si le. § consuluit, nihilo- minus donare videtur, ut scripsit B., cui assentit Cremonensis“. Wenn auch über diesen Punkt keine Gewissheit erzielt ist, so ist es immerhin wahrscheinlich, dass Azo auch in diesem Werke sich die Glossensammlung seines Lehrers an- geeignet hat. _ Mit dem oben Angeführten ist indess die Liste der Schriften von Johannes Bassianus noch nicht erschöpft Wenn ich nicht fehl gehe, sind uns auch noch überliefert seine Lectura Institutionum und Fragmente seiner Lectura Digesti veteris. Die Lectura Institutionum scheint enthalten in einer Handschrift meiner Sammlung; sie ist ein Codex membran. in fol. Saec. XIII, foliorum 53; ich zitire aber nach Seitenzahlen. Diese Handschrift besteht aus drei Stücken, jedes von einer anderen Hand zweispaltig geschrieben. I. 8. 1—3. Der Anfang der Quaestiones des Pillius, und zwar nur vier Quaestiones und eine fünfte unvollständig, ohne Ueberschrift; Anfang: „Bononienses dum quaerimoniam de Ferrariensibus“ u. s. w. S. 4—38a (diese letzte Seite besteht nur aus einem Perga- mentfetzen). Die Lectura Institutionum des Johannes. Ohne Ueberschrift. II. 8. 39—74. Die Summa Digestorum des Hugolinus; Ueberschrift: „Incipit materia ad paudectam sec. Az.“ An- fang und Ende wie in der gedruckten Ausgabe. Als zu dieser Summa gehörig sind in der Handschrift zwei kleine Perga- mentstücke eingeheftet, deren Inhalt in der Ausgabe fehlt. Das eine giebt noch einen Paragraphen zur Ruhr, de 0. N. N. („Nuntiamus opus novum ob triplicem causam“ u. s. w.); das andere enthält in zehn Zeilen die Ruhr. Quarum rerum actio non datur. — Andererseits fehlen in dieser Handschrift die Titel: De offic. procur. Caes. und Soluto matrimonio. S. 74 kol. 2. Die Einleitung der Summa Authenticorum des Johannes, aber unvollständig. Ueberschrift: De auctenticis.

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8. 74 kol. 2—75. Eine anonyme Summula mit der Ru- brik : De agricolis et censitis. Diese Summula stammt von Azo, denn auf sie bezieht sich die Stelle des Roffredus, Libelli iur. civ. P. V. De officio iudicis, quo subvenitur censito etc., pr. und § 1: „Licet dominus meus copiose notet in summa in rubrica speciali de agricolis et censitis, quaedam de illis sumam et in hoc opere ponam", wie sich daraus ergiebt, dass die Definitionen, welche Roffredus in den Anfängen der Rubrik: De inquilinis originalibus und De originariis colonis mittheilt, wörtlich dieser Summula entlehnt sind. III. 8. 77—105. Die Summa trium librorum von Pla- centinus, fortgesetzt von Pillius, ohne Ueberschrift, Anfang wie in der gedruckten Ausgabe; die letzte Rubrik ist: de so- lutionibus (Cod. XI, 39), und die letzten Worte sind die Zitate: „et C. de pactis 1. Pactum et C. de admin. tut. 1. Sancimus“. Es bleibt, trotz Savigny’s entgegengesetzter Meinung, noch fraglich, ob nicht die Fortsetzung von Pillius nur bis Tit. 39 reicht. — Die Vorrede von Placentinus steht in meiner Hand- schrift, nicht aber die Vorrede von Pillius mit Ausnahme eines Satzes am Ende des Prologs: Placentinus defecit, qui plus contulit legibus u. s. w., was so erklärt werden kann, dass dieser Satz sich am bequemsten an die Sigle P. anknüpfen liess, womit die Schrift des Placentinus schloss. Mit dem Namen Lectura Institutionum des Johannes habe ich einen Kommentar zu den Inst, bezeichnet, welcher nach der einfachen Rubrik Prologus Institutionum mit diesen Worten anhebt: „Iustinianus Christianissimus Imperator sua opera magnifica non sibi, sed Deo attribuens, ut alias sic et hic in principio nomen Domini nostri Ihesu Christi invocans, dicit: In nomine Domini nostri Ihesu Christi“. Ich glaube bestimmt den Nachweis erbringen zu können, dass diese Schrift von Johannes ist, während ich hoffe wahrscheinlich zu machen, dass sie eine Vorlesung ist. Die Untersuchung wird erschwert durch den sehr fehlerhaften Text, in welchem besonders viele Auslassungen Vorkommen, obgleich er sonst deutlich ge- schrieben ist. Die Autorschaft des Johannes lässt sich durch viele Gründe erweisen. Zuerst steht oft am Ende eines Absatzes sec. lob.; aber häufiger noch werden ihm die vorgetragenen Zeitschrift für Recbtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 3

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Meinungen zugeschrieben oder auf seine Glossen verwiesen. Schwierigkeit bietet die Sigle, die einigermassen die Gestalt einer Arabeske hat ( ); doch glaube ich nicht zu irren, wenn ich sie durchgehends auf den Johannes beziehe. Indess auch da, wo Johannes in dieser Schrift nicht namentlich ge- nannt wird, steht es hinreichend fest, dass es sich um seine Arbeit handelt. Durch Vergleichung mit der Accursi sehen Glosse könnte ich feststellen, dass der Inhalt durchgehends mit der Meinung stimmt, welche Accursius als die von Jo- hannes angiebt. Es sind sogar einige kleine Glossen wörtlich von Accursius herübergenommen (z. B. Gl. Acc. v. omnes ad § 4 Inst, de fideic. her., Gl. Acc. v. perinde ad § 17 Inst, de inut. stip., Gl. Acc. v. nec plus ad § 5 Inst, de fideius.). Was aber die Frage entscheidet, ist, dass ich in Institutionenhand- schriften, welche Glossen von Johannes enthalten, Stellen mit lob. signirt wiederfand, welche in meiner Handschrift in genau derselben Fassung, aber meistens unbezeichnet Vorkommen; so z. B. in der Pariser Handschrift 4429 schon zehn solcher Glossen, unter welchen auch die Gl. Acc. v. liberationem le- gaverit ad § 13 Inst, de legatis. Ist dadurch die Autorschaft des Johannes dargethan, so bleibt noch die schwierige Frage, ob wir es hier mit einem förmlichen Apparatus Glossarum oder mit einer Lectura zu thun haben. Glossen ohne Quellentext kommen öfter vor, z. B. Hugolini Appar. ad tres libros; und für diese Auffassung würde auch die Thatsache sprechen, dass in Handschrift Paris 4429 viele Stellen als wirkliche Glossen figuriren. Den- noch darf man diesem Umstande nicht zu viel Gewicht bei- messen; nicht alle Notizen, die Savigny als echte Glossen an- giebt, tragen diesen Charakter, sondern sind oft nur Auszüge aus einer juristischen Schrift, von einem späteren Besitzer beigeschrieben. Zu Gunsten der Auffassung als Lectura spricht dagegen zunächst die ganze Art der Behandlung. Wenn wir hier auch eine regelrechte Anrede an die Zuhörer gewöhnlich vermissen, so giebt doch die Weise, wie jedesmal der Quellen- text angeführt wird, einen Anhalt dafür, dass uns nachge- schriebene Vorlesungen vorliegen. Ein konkretes Beispiel möge dies veranschaulichen. Die Rubrik: Per quas personas nobis adquiritur fängt so an: In principio „per quas personas“

Znr „Bibliothek der Glossatoren“. 35 iuxta quod dicitur „ut, si quid ex re patris“ in fine prope „quod ex patris occasione etc.“, ex his verbis B ab aliis dissen- tiendo dicebat u. s. w. Solche umständliche Umschreibung verräth hinreichend den mündlichen Vortrag. Vergl. sodann auch die oben mitgetheilte Stelle (8. 28). Diese Lectura zeigt eine weniger gleiehmässige Behand- lung des Textes als die beiden Summae. Wie diese letzteren gerade eine zusammenfassende Uebersicht des Stoffes zu geben bezweckten, so tritt in den Vorlesungen fast ausschliesslich die Exegese in den Vordergrund. Einige Titel werden daher gar nicht besprochen, bei den anderen giebt Johannes meistens nur Erörterungen über einige erklärungsbedürftige Sätze des Textes. Und der letzte Titel scheint inhaltlich gar nicht von Johannes zu stammen, weil hier die Sigle des Placentinus öfters wiederkehrt, wie auch das Ende der ganzen Schrift so lautet : § „Sed de publicis — et quasi per indicem" etc. „ve- nusta locutio, p.“. So bleibt immerhin die Möglichkeit, dass die Handschrift nicht die vollständige Lectura des Johannes enthält, sondern bloss Auszüge daraus mit fremden Glossen zusammengeschrieben. Die Fragmente endlich einer Lectura Digesti veteris des Johannes stehen in der ehemaligen Handschrift Santa Croce Nr. 43 in Rom, welche als solche von Savigny nach MerkePs Mittheilungen häufig angeführt wird (IV, 8. 310. 350. 383 und V, 8. 646), aber jetzt in der Bibi. Naz. Vittor. Eman. die neue Signatur trägt Nr. 1369, Sessor. 43. Dieser Codex membran. in fol. besteht aus verschiedenen Stücken, die sämmtlich wohl dem XIII. Jahrhundert angehören; von den 117 Blättern interessiren uns hier die Blätter 68a—74b legistischen Inhalts, in welchen überall die Überschriften fehlen. Fol. 68a—7la. Fragmente einer anonymen Lectura Dig. veteris, fol. 7ta col. 2. Sehr kleine Fragmente von Brocardi, von einer etwas jüngeren Hand beigeschrieben, fol. 71b—73b. Wiederum Fragmente einer anonymen Lectura Dig. veteris, fol. 73b col. 2. Brief von Seneca an Lucilius, fol. 74a—74b. Pillius’ Tractatus de testibus. Anfang wie bei Savigny angegeben, Ende: „Caetera quae desunt. 3* *

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in Summa domini Placentini et in libello disputatorio et in scriptis aliorum prudentium lector diligens po- terit invenire, pi.", fol. 74b coi. 1. Distinktion des Otto (s. Savigny), fol. 74b coi. 2. Interpretationen von ff. de pet. her. 1. Si quis libertatem und ff. de cond. indeb. 1. Frater a fratre., beide mit der Sigle des Johannes bezeichnet. Die Seiten 69 und 72 bilden einen an willkürlicher Stelle eingeschobenen Pergamentstreifen; auf 8. 69 steht die Di- stinktion des Hugolinus § 411 ed. Hänel ohne Sigle; ihr Haupt- inhalt stammt wohl zum grössten Theile von Johannes l); auf S. 72 stehen unbezeichnete Interpretationen von ff. locati 1. Videamus und 1. Item quaeritur § si lege, welche ohne Zweifel dem Johannes zugeschrieben werden dürfen. Aus dieser Beschreibung ergiebt sich zunächst die Un- richtigkeit einiger Behauptungen bei Savigny IV, 8. 310. Von einer Sammlung kurzer juristischer Sentenzen, mit der Sigle des Johannes bezeichnet, findet sich hier keine Spur. Und die wenigen Glossen oder Casus des Johannes sind viel- leicht seiner Lectura Dig. veteris entnommen, können also keinesfalls mit seinen Casus ad Codicem Zusammenhängen. Was nun die Fragmente der Lectura Dig. vet. anbelangt, so kann ich für die ersten Stücke (fol. 68a—71a) mit Gewiss- heit, für die letzten (fol. 7lb — 73b) nur mit Wahrscheinlich- keit die Autorschaft von Johannes annehmen. Die erste Lectura beginnt mit einer Einleitung ganz im Stil der Einleitung zu Hugolinus' Summa Dig.; wie diese ausdrücklich mit der Sigle des Johannes unterschrieben ist, so kann auch für unsere Lectura derselbe Verfasser ange- nommen werden. Der Anfang lautet: „In nomine patris et filii et spiritus sancti. Quoniam inter caetera genera studi- orum ars boni et aequi, ius scilicet, laudibus merito dignis effertur, idcirco aliqua de laudibus ipsius artis, quam donante Domino lecturi sumus, vobis proponere et viam, qua pervenitur ad ipsam, docere ante omnia proposui, ut quilibet vestrum *) Dass auch Hugolinus aus den Schriften seines Lehrers Vieles entnommen hat, darf nicht Wunder nehmen. So ist z. B. seine De- stinctio LXII fast wörtlich gleichlautend mit einer Stelle aus der 8. Cod. de ord. iudic.

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,laudibus artis intellectis et via cognita, facillime valeat ad ipsam sine impedimento pervenire.“ Diese Anrede endet mit den Worten: „Quod ipse praestare dignetur dominus noster Ihesus Christus, qui in trinitate et unitate vivit et regnat per infinita saecula saeculorum, Amen.“ Dann folgt die Rubrik: Incipit introitus Digesti veteris. Ut huius artis quam donante Domino lecturi sumus, plenior possit haberi cognitio, videndum est, quibus nominibus gaudeat et quae sint ipsius partes et ubi doceri debeat et quis sit ordo legendi u. s. w. Nach diesen Einleitungen schreitet er zur Besprechung des Textes und zwar nur mit Beziehung auf die Titel D. I, l und 3, II, 2 und 11 und XI, 1. — Dass diese Fragmente von Johannes stammen, erhellt aus dem Inhalt. Denn immer werden seine Meinungen als die richtigen vorgetragen. Wenn es weiter zu D. I, 3.22 heisst: Huius legis exemplum nec alii, nec Ioba. pos- sunt invenire, so stellt der Gegensatz heraus, wer hier in erster Person geredet hat. Auch die Bezeichnung der Anhänger des Martinus als Gosiani ist dem Johannes eigenthümlich, im Gegensätze zu seinen „praeceptores“ (er spricht nie von Bul- garistae); wie der Ausdruck in seiner Lect. Instit. sich häutig findet, so kehrt er auch hier wieder (Savigny V, 8. 646, wo am Anfang zu lesen ist: Paragraphum istum Io. praeceptores suae sententiae fundamentum u. s. w.). Bestätigt wird endlich unsere Auffassung durch die Notiz zu D. I, 3. 29: „Fraus legi fit quatuor modis: de persona ad pörsonam, de re ad rem.“ u. s. w., zu welcher Stelle Odofredus in seiner Lectura bemerkt: „Secundum lob. et Az. ad solutionem huius contrarii vos nota, quod fraus fit legibus quatuor modis, ut scripsit Nicholaus Furiosus post eum in aliqua lege huius libri“ u. s. w. Ob aus dem Umstand, dass das Zitat des Odofredus unserer Lectura vollkommen entspricht, abgeleitet werden darf, dass wir gerade die von Nicolaus Furiosus nachgeschriebene Lectura vor uns hätten, ist eine Frage, die ich lieber mit einem non liquet beantworte. Nichts deutet darauf hin, dass die Lecturae Inst, und Dig. vet. gerade die von Nie. Furiosus aufgezeich- neten wären; dagegen würde vielmehr sprechen, was Odo- fredus ad c. Omnem mittheilt, dass nämlich Johannes incipit commentum suum mit dem brocardum „No. ordinem scripturae non esse servandum“, wovon hier nichts zu lesen ist. Aber,

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wie gesagt, das geringe Vertrauen, welches Odofredus ver- dient, einerseits und andererseits die fragmentarische Ueberliefe- rung dieser Lectura verbieten, die Frage endgültig zu bejahen. Die zweite Reihe von Fragmenten (fol. 71b—73b) behan- deln Dig. I, 6,1.10 und tit. 7—11. Weil also hier auf frühere Titel zuräckgegriffen wird, ausserdem der Name des Johannes hier nicht ein einziges Mal vorkommt und der Lehrer hier durchgehende in der ersten Person spricht, darf man nicht mit gleicher Zuversicht diese Fragmente dem Johannes zu- theilen. Dazu kommt, dass der Lehrer hier öfters auf „bro- cardus noster" Bezug nimmt; einige dieser Brocardi sind auf fol. 71* später hinzugeschrieben, und weil sie in Azo’s Samm- lung nicht Vorkommen, kann die Lectura nicht von Azo her- rühren. Dass aber auch Johannes Brocardi geschrieben hätte, war bis jetzt noch unbekannt. Nichtsdestoweniger halte ich an der Möglichkeit fest, dass auch diese zweite Lectura von Johannes stammt, wenngleich ich diese Meinung nur mit Einer Stelle zu belegen weiss, nämlich ad D. 1, 8, 1. 2, wo wieder gegenüber Placentinus betont wird: „Ego aliter, nam dico com- munia, quae quis occupando facit sua et sunt in usu omnium animantium; publica vero sunt, quae sunt omnium etiam ani- malium, non tamen quis facit occupando sua", womit zu ver- gleichen das oben 8. 20 Bemerkte. Zudem glaube ich die Identität der Bezeichnungen Brocardi und Disputationes an- nehmen zu dürfen,* wie auch bereits Savigny IV, § 99 für das gleichnamige Werk des Pillius gethan hat. Jedenfalls hat man keine Ursache, mit Tammasia in dieser Zeitschrift VII, R. A., Heft 2, 8. 140 lediglich auf Grund von Roffredi Lib. iur. civ. prooem. den Libellus disputatorius des Johannes auf eine rein prozessualische Schrift zu beziehen.

Sehen wir demnach die Bibliothek der Glossatoren durch werthvolle Schriften eines ihrer anerkannten Häupter ver- grössert, so braucht kaum die Bemerkung gemacht zu werden, welche wichtigen Quellen dadurch der Forschung zugeführt werden. Es liegt ausserhalb des mir gesteckten Ziels, hierauf weiter einzugehen, zumal da ich die Summae daraufhin nicht untersucht habe. Einige kurze Mittheilungen mögen aber hier zur Beleuchtung unseres Gewinns gestattet sein. Von Johannes

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selbst erfahren wir nur wenig; nur finden wir auch in diesen Schriften keine Andeutung, dass er anderwärts als in Bologna, und zwar in Montpellier, gelehrt haben soll, wie neuerdings Deniflc, Die Universitäten des Mittelalters I, S. 344 behauptet. Gerade die Uebereinstinmiung der elf von Denifie eingesehenen Handschriften liefert den unumstösslichen Beweis, dass in dem Werke des Abbas Antiquus von einem Juristen Namens Bazianus die Bede ist, und dieser ist wohl kein Anderer als der Bazianus, welcher, ein Zeitgenosse des Abbas Antiquus, anscheinend an mehreren französischen Rechtsschulen thätig war (vergl. Caillemer in Nouv. Rev. hist, de droit III, 8. 606). Dass man dessen Namen zu der Sigle des älteren berühmten Kanonisten abgekürzt hat, kann bei Nachschreibern eines kanonistischen Werkes nicht Wunder nehmen; jedenfalls ist bis jetzt diese Sigle für Johannes Bassianus noch nicht nachgewiesen. Dass Johannes alle bei Savigny ex professo besprochenen Vorgänger öfters anführt, lässt sich leicht vermuthen. Doch glaube ich nicht, dass wir z. B. über Irnerius viel Neues er- fahren werden; wir bekommen vielmehr den Eindruck, dass alles, was über die quatuor doctores hinausgeht, auch dem Jo- hannes fern stand. Den Aldricus zitirt er in 8. Inst, de ex- cept.: „sic etiam vidi in quadam sententia, quam tulit vir magnus et grandis auctoritatis magister Aldricus“. Von einer feindseligen Beziehung zu Placentinus fehlt nicht nur jede Spur, sondern Johannes liebt es, auf dessen Summa Codicis zu verweisen, z. B. Lect. Inst, de iure nat.: „Si autem volu- eris diversas doctorum opiniones super consuetudine invenire, quaeras in Summa Placentini, in illo titulo: Quae sit longa consuetudo et in additione ibi posita et in illa alia notula, quae sic incipit: Circa consuetudinem etc.“. So auch in Lect. Inst, de obi. quae ex dei., am Ende: „alia si quae restant inquirenda et in Summa Placentini et in glosa eiusdem, quae sic incipit: Secernitur a fullone, diligens lector inquirat“; diese letztere Glosse steht in der Institutionenhandschrift Wien 2142, fol. 37b. Ein auf diesem Gebiete Unbekannter wird vorge- führt in Lect. Inst. de iure naturali: „Si plures huius vocabuli (sc. iuris naturalis) significationes nosse desideras, recurre ad tractatum illum, quem fecit super hoc magister Ste. (wohl Stephanus Tornacensis?), qui sic incipit: Quod de iure natu*

40 W. M. d'Ablaing, rali etc.“ Kann dieser identisch sein mit dem in Roffredus’ Summa Codicis öfter zitirten Ze.? Die Wichtigkeit der Schriften des Johannes als histo- rischer Quelle wird vielleicht am besten aus zwei Beispielen er- hellen, welche ich den weniger zugänglichen Lecturae entlehne. ln der Rubrik: Incipit introitus Digesti veteris kommt Johannes auf die partes huius artis zu reden und sagt davon: „Partes autem huius artis aliae sunt secundum divisionem domini Iustiniani, aliae sunt secundum modernorum hominum adinventionem. Dominus enim lustinianus ipsam dividit in VII partes respiciens in naturam numerorum et artem, ut C. de Vet. iure enucl. 1. Tanta, sed moderni adinventores ipsam dividunt in IIII partes, digestum s. vetus, infortiatum et tres partes et digestum novum. Digestum vetus ideo vocant, quia cum ars ista longo tempore latuisset, primo illa pars est in- venta, quae digestum vetus vocatur, unde ab inventione nomen accepit. Deinde procedente tempore inventa fuit pars illa, quae digestum novum dicitur et a nova inventione novum nomen accepit. Postmodum vero inventa est illa pars, quae dicitur infortiatum sive infortiata, quae nomen inde accepit, quia qui eam invenerit summa vi non fuerit, quam vulgariter fortiam vocamus, vel sicut in disciplina praeceptorum fere omnium traditur, infortiata ideo dicitur, quia tempore inven- tionis eius moneta , quae infortiati vocabatur, expendebatur. In fine vero inventa est pars illa, quae dicitur tres partes a sui principio nomen sumens.“ Wie sehr stechen diese fast mageren Berichte ab gegen Odofred’s Erzählungen! In der Lect. Inst, de successione libert. steht folgende leider verdorbene Stelle: „Sciendum est patronos succedere libertis non habentibus liberos ab intestato ex constitutione Iustiniani in graeco posita, immo in C. de bonis libert. de novo posui et quia Petrus de Candona (!) ipsam despando tulit.“ Wie man auch diesen Text verbessern will, so viel ergiebt sich schon jetzt daraus, dass derselbe Petrus de Cardona, der nach der Londoner Handschrift Harlei. 5117, fol. 47 die griechische Konstitution von Cod. III, 10. 2 ed. Krüger übersetzt hat (Savigny IV, § 122), auch der Verfasser der lateinischen Epi- tome von Cod. VI, 4. 4 ist, welche Savigny (Verm. Sehr. III, 8. 8) in einer Göttinger Institutionenhandschrift wiederfand,

Zur „Bibliothek der Glossatoren“.

und welche jetzt auch in der Krüger’schen Codexausgabe ab- gedruckt ist, mit dem Anfang: Veteris iuris altercationes. Sodann vernehmen wir hier, dass Johannes dem Codextitel de bonis libertorum diese Epitome zuerst beifügte. Handschriften des Codex mit dieser Beigabe kannte Cujacius. Aber wir wissen, dass schon Jacobus de Ardizone sie in seiner Codex- handschrift beigeschrieben fand, denn darauf geht eben die Stelle aus seiner Summa feud., welche Savigny V, 8. 87 i. mittheilt. Jacobus zitirt dort die lateinische Uebersetzung, wesshalb seine Worte so gelesen werden müssen: „in C. de bonis libert. 1. Veteris iuris, in fine, et est mihi in custodia Codicis constitutio graeca.“ Es waltet ein Missgeschick über der historischen Forschung, dass man über drei Juristen gleichen Namens, und welche alle in gewisser Beziehung zu Spanien stehen, noch keine genügenden Aufschlüsse hat geben können: Petrus de Cranon, Petrus (Valentinensis) und Petrus de Cardona. Ein wunderlicher Zufall darf es genannt werden, dass auf die Arbeiten dieser drei Männer die gleiche Bezeich- nung: Exceptiones legum Romanorum passt. Diese Thatsache enthält mindestens eine Mahnung, die Vorgeschichte der Schule von Bologna auch in Spanien und den damit verwandten oder verbundenen südlichen Theilen von Frankreich zu suchen. Nachtrag. Nach Vollendung vorstehender Abhandlung war ich in der Lage, die von Johannes stammende Glosse zu den Insti- tutionen zu untersuchen, welche in Handschrift 92 t der Leip- ziger Universitätsbibliothek (Feiler, 8. 226, Nr. 11) erhalten ist. So weit sie in dieser Handschrift nicht ausgelöscht ist, trifft sie mit dem Texte meiner oben 8. 32 beschriebenen Handschrift überein; wo in der letzten die Sigle .; • sich vor- findet, hat die Leipziger Handschrift durchaus die Sigle des Johannes. Man würde wegen der Thatsache, dass die Arbeit hier ganz in der Form einer Glosse auf tritt, eher geneigt sein, ihr diesen Charakter beizulegen, zumal viele Glossen des Pillius sich ihr unmittelbar anschliessen. Doch glaube ich auch jetzt noch aus den oben angeführten Gründen, in ihr vielmehf eine glossa oralis, einen Auszug aus einer Lectura Institutionum sehen zu müssen. Auch dass einmal der Aus-

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten Hartmann, Ludwig M.

42 W. M. d'Ablaing, „Zur Bibliothek der Glossatoren“. druck „nobilissimus Cremonensis“ statt des Namens des Jo- hannes verwendet wird, dürfte diese Auffassung unterstützen. Von wem dieser Auszug herrührt, ob nicht etwa von Pillius selbst, wird kaum auszumitteln sein; jedenfalls war er dem letzten bekannt. Das Schriftchen war also ebensowohl als selbständiges Buch, wie als angehängte Glosse verbreitet. Die Glosse zu Anfang des Titels de successione libertorum steht zwar in der Leipziger Handschrift, aber leider fehlt hier ge- rade der mit et quia anfangende Satz, in welchem Petrus de Cardona erwähnt wird.

III. Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. Von Herrn Dr. phil. Ludwig M. Hartmann in Wien. I. Wenn ein römischer Bürger deportirt wurde, so wurde seine privatrechtliche Stellung nach zwei Seiten hin beein- flusst. Erstens verlor er infolge, der capitis deminutio, die er erlitt, alle diejenigen Rechte, welche er bis dahin besessen hatte. Zweitens aber war sein status nach der Deportation ein anderer als vorher, und er war daher nicht mehr fähig, Subjekt aller derartigen Rechte zu sein, zu deren Erwerbung und Genuss ein römischer Bürger fähig war. Die Folgen der ersten Art beziehen sich auf den Verlust der Rechte, die der Deportirte wirklich einmal besessen hatte; die der zweiten Art auf die Verminderung seiner Rechtsfähigkeit. Die ersteren sind einmalig, die letzteren dauernd. Daher muss man im Auge behalten, dass ein Deportirter einen Theil von derartigen

L. M. Hartmann, Ueber Rechtsverlust etc. der Deportirten. 43 Rechten, wie er sie infolge der erlittenen capitis deminutio verlieren musste, durch neue Erwerbungen während seiner Verbannung gewinnen konnte. Aber es konnten nur gleiche, nicht dieselben Rechte sein. Wenn also der Deportirte den Todten gleichgesetzt wird1), so ist das nicht, wie Holtzendortf meint2), „ein Vergleich, der zu weit geht (da der Deportirte immer noch seine Freiheit behielt)“; vielmehr beziehen sich alle derartige Stellen auf jenen einmaligen Verlust. Es verliert der Todte seine Rechte nicht mehr, als der Deportirte; denn der römische Bürger und derselbe Mensch, nachdem er deportirt ist, sind zwei ganz verschiedene Personen. Die eine Person ist vom Momente der Verurteilung an nicht mehr vorhanden, ist gestorben; die andere ist neu entstanden, ist eben geboren und hat von der verstorbenen kein einziges Recht übernommen. Dass dies der Gedankengang der klassischen Juristen gewesen ist, be- zeugen viele Stellen der Digesten3). Interessant ist in dieser Beziehung ein responsum Pa- pinian’s4). Einem römischen Bürger war von seinem Vater eine Erbschaft hinterlassen und die Wahl freigestellt worden, welchem seiner Söhne er die Erbschaft bei seinem Tode restituiren wolle. Nun wird der römische Bürger deportirt, und es fragt sich, ob ihm die Wahlfreiheit auch nach der Deportation gewahrt bleibt, und ferner, in welchem Zeitpunkte die Restitution zu geschehen hat. Auf den ersten Anblick würde man meinen, dass auch hier Deportation und Tod gleichzusetzen wären. Papinian aber entscheidet sich dafür, dass der Deportirte die Wahl hat und dass erst bei dessen physischem Tode die Erbschaft zu restituiren ist. Offenbar ist eine sehr genaue Interpretation des Testamentes der Grund dieser Entscheidung; „cum moreretur“ heisst eben nichts an- l) Z. B. D. 37, 4, 1,8. Dazu Nicolaus Antonius, De iuribus exu- lum etc. 1. 2, c. 6, § 1—5. — *) H., Die Deportationsstrafe im römischen Alterthum 8. 72. — *) Z. B. Ulp. in D. 17, 2, 63, 10 und 37, 4,1, 8 und Paulus in D. 38, 2, 4, 2. Mommsen übersetzt im Staatsr. III *, 8. 42 cap. dem. im staatsrechtlichen Sinne mit „Wegfall der Persönlichkeit“. — 4) D. 31, 77,4: hereditatem filius cum moreretur filiis suis vel cui ex his voluisset restituere fuerat rogatus: quo interea in insulam depor- tato eligendi facultatem non esse poena peremptam placuit nec fidei- commissi condicionem ante mortem filii heredis exsistere .... Vgl. Nie. Ant. a. a. 0. 2, 11.

L. M. Hartmann,

deres, als „wenn er stirbt“, d. h. physisch, nicht rechtlich; und willensfähig ist ja der Deportirte, so dass der genauen Erfüllung des vom Erblasser ausgesprochenen Wunsches nichts im Wege steht. Anders freilich ist es, wenn unter sonst gleichen Verhältnissen der erbende Sohn statt der capitis de- minutio media die maxima erleidet; dann kann er die Wahl nicht mehr treffen, weil ihm die Willensfähigkeit fehlt1). Strenge durchgeführt wird der Grundsatz, dass der Depor- tirte eine ganz andere Person ist, als derselbe Mensch vor seiner Deportation, an einer Stelle der Digesten von Ujpian2). Es handelt sich um die Auflage der Restitution einer Erbschaft an einen anderen im Falle, dass der Erbende verscheidet ohne Kinder zu hinterlassen: da wird nur auf Kinder Rücksicht genommen, die vor der Deportation konzipirt sind. Und man darf das nicht daraus erklären, dass der Deportirte nicht mehr fähig ist Kinder ex iure civili zu haben; denn sogar das Vorhandensein eines filius naturalis genügt, um die Resti- tution zu verhindern3). Die Erklärung liegt vielmehr darin, dass die nach der Deportation konzipirten Kinder „quasi ab alio“ sind. Dieser Wechsel der Person ist nichts der capitis demi- nutio media Eigentümliches: er trat ursprünglich in gleicher Weise bei allen drei capitis deminutiones ein. Indess wurden die Wirkungen der c. d. minima nach dieser Seite hin vom Praetor grösstenteils aufgehoben. Dagegen war der Ver- lust an Rechten derselbe, ob nun c. d. media oder maxima eintrat. Der Deportirte verliert also nicht nur, was er ex iure civili, sondern auch, was er ex iure gentium besass. Nur so ist es zu erklären, dass durch die Deportation die Bande der Kognation gelöst werden, wie uns unzweifelhaft überliefert

‘)Ulp. in D. 36, 1,18, 6. — *) D. 36, 1,18, 5: rogaverat quaedam mulier filium suum, ut, si sine liberis decessisset, restitueret heredi- tatem fratri suo: is postea deportatus in insula liberos susceperat: quaerebatur igitur, an fideicommissi condicio defecisset, nos igitur hoc dicemus conceptos quidem ante deportationem, licet postea edantur, ef- ficere, ut condicio deficiat, post deportationem vero susceptos quasi ab alio non prodesse, maxime cum etiam bona cum sua quodammodo causa fisco sint vindicanda. — *) A. a. 0. § 4.

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 45 ist1). Offenbar aus demselben Grunde geht aber auch die patria potestas verloren2), nicht, weil sie ein Institut iuris civilis ist, und noch viel weniger, wie Holtzendprff meint, wegen „der faktischen Unmöglichkeit, die väterliche Gewalt zu behaupten“. Dasselbe gilt von allen anderen familienrechtlichen Ver- hältnissen3). Doch herrscht in Bezug auf Tutel und Ehe Streit. In Bezug auf die Tutel ist die aufhebende Wirkung der Deportation des tutor neuerdings von M. Cohn bestritten wor- den 4), jedoch, wie mir scheint, ohne genügende Anhaltspunkte. Dft J. I, 22, 4 ausdrücklich gesagt wird: „sed et capitis de- minutione tutoris, per quam libertas vel civitas eius amittitur, omnis tutela perit“, so sah sich Cohn genöthigt anzunehmen, dass diese Bestimmung erst nach der Zeit der klassischen Juristen getroffen wurde, da man in dieser Zeit (!) die De- portirten für „moralisch disqualifizirt“ gehalten habe die Stelle eines tutor gehörig auszufüllen. Und dies alles wegen einer Ulpian-Stelle5), in der, wie so häufig, „capitis deminutio“ für „c. d. minima“ gesetzt ist6), und obwohl derselbe Ulpian einmal in den Digesten sagt, an Stelle der testamentarischen tutores sollen die legitimi treten, „si nullus supersit vel in civitate sit“7). Ebenso unzweifelhalft und deutlich ausge-

’) J. 1, 16, 6: sed et si in insulam deportatus quis sit, cognatio solvitur. D. 38, 10,4, 11. Vgl. D. 34, 5, 19. Hierher gehört ferner D. 38, 17, 1, 6: quive rei capitalis damnatus neque restitutus est, ex s. c. Orphitiano ad matris hereditatem non admittebatur: sed humana inter- pretatione placuit eum admitti: idem erit dicendum et si hic filius in eius sit potestate, qui in causa s. s. sit, posse eum ex Orphitiano ad- mitti. Das ist nicht eine Inkonsequenz, die humanitis causa verbessert wurde, wie Holtzendorff a. a. 0. 8. 86 meint, sondern eine Konsequenz, die humanitatis causa mit der Inkonsequenz vertauscht wurde — und ein solcher Vorgang ist bei den Römern häufiger als der umgekehrte. — 2) Gaius 1, 128. Hip. 10, 3. I). 15, 2, 1, 4. — 8) Von der Agnation sagt dies Gaius, 1, 163. — *) In seinem Buche über cap. dem., 8.156 bis 167. — .*) Hip. 11, 17: si capite diminutus fuerit tutor testamento datus, non amittit tutelam. — •) Z. B. D. 4, 5 an verschiedenen Orten und insbesondere 1. 7 pr., wo dasselbe, wie bei Hip., gesagt wird und darüber, dass nur c. d. minima gemeint ist, kein Zweifel sein kann; vgl. 1. 5, 2. — 7) D. 26, 2,11, 4.

L. M. Hart mann,

sprochen ist es, dass durch die Deportation des pupillus die Tutel beendet wird1). Umstrittener und schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob durch die Deportation des einen Fregatten die Ehe ipso iure aufgelöst wird. Insbesondere da auch die Affinität durch die Deportation zerstört wird2), wird man von vorn- herein geneigt sein, die Frage nach Analogie der übrigen familienrechtlichen Verhältnisse zu entscheiden und anzuneh- men, dass die Ehe im Momente der c. d. aufhört. Es kommt noch dazu, dass ja natürlich ein iustum matrimonium, wenn ein Gatte deportirt ist, nicht bestehen kann. Diejenigen Ge- lehrten aber, welche meinten, die Ehe bleibe bestehen, halfen sich mit der Behauptung, es bleibe gleichsam als Rest ein matrimonium iuris gentium zurück. Doch muss man zugeben, dass diese Subtraktionstheorie sonst nicht dem Gedankengange der römischen Juristen entspricht. Das Wichtigste aber ist, dass einige Stellen in den Digesten nur unter der Voraus- setzung, dass die Ehe durch die Deportation ipso iure gelöst wird, verständlich sind. So legt sich Paulus die Frage vor, ob die Stipulation: „si quo casu Titia tibi nupta esse desierit, dotem dabis?“ fällig wird, wenn Titia deportirt wird, und er entscheidet, das Versprechen sei in diesem Falle zu erfüllen, ebenso wie wenn Titia Sklavin geworden oder von Feinden gefangen worden wäre8). Es ist nicht möglich, aus dieser Entscheidung einen anderen Schluss zu ziehen, als den: de- portatione Titia nupta esse desiit; ohnehin ist über das Auf- hören der Ehe in den beiden gleichgestellten Fällen kein Zweifel. Nur dies konnte allenfalls zweifelhaft sein, ob der Fall so beurtheilt werden sollte, als ob sich die Gattin hätte scheiden lassen, oder so, als ob sie gestorben wäre. Geber die Auflösung selbst hegte der Jurist keine Zweifel, und er besprach die Stipulation zu keinem anderen Zwecke, als um auszuführen, dass das Eintreten der deportatio und jener anderen Fälle als casus zu betrachten sei. — Auch ist es ein vergebliches Bemühen, wenn man die Bedeutung dieser Stelle *) J. I, 22, 4. — *) Mod. in D. 38, 10,4,11: is cui a. et i. inter- dictum est aut aliquo modo capite deminutus est ita, ut libertatem et civitatem amitteret, et cognationes et adfinitates omnes, quas ante habuit, amittit. — *) D. 24, 3, 56.

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 47 dadurch abschwächen will, dass man das „nupta esse desi- erit“ damit erklärt, dass „eine faktische Unmöglichkeit die Fortsetzung der Ehe hindert“1). Ganz abgesehen davon, dass dann die Ausdrucksweise unerhört wäre — gerade das steht fest., dass die faktische Fortsetzung der Ehe nicht un- möglich war2). Der Mann hätte ja seine Frau begleiten kön- nen ; wenn er es nicht that, so brauchte doch der Jurist dess- halb keine „faktische Unmöglichkeit“ zu behaupten. — Ferner spricht gerade die „Gleichstellung der Deportation mit der Gefangenschaft in Feindesland“ für unsere Auslegung; denn die Ehe war nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich auf- gelöst, wenn die Ehefrau in der Gefangenschaft starb. Nur von diesem Falle aber kann die Rede sein. Denn wenn die Frau zurückkehrte, war die Ehe rechtlich wieder vorhanden; und Paulus kann nicht gemeint haben, dass sie dann indo- tata sein sollte. Die dos, wenn schon restituirt, musste dann dem Ehemanne wieder so eingehändigt werden, als wäre der ganze Zwischenfall der Gefangennahme gar nicht eingetreten'). — Endlich sind bei jener Erklärung der Stelle die letzten Worte des Juristen nicht berücksichtigt worden, und diese lauten: „utrum quasi mortua sit an quasi divortium fecerit“. An einer anderen Stelle sagt Paulus: „inter virum et uxorem exilii causa donatio fieri potest“4); und dasselbe wird von Ulpian anerkannt, indem er eine derartige Schenkung *) Holtzendorff a. a. 0. S. 74 f. — l) Fälle der faktischen Fort- setzung sind uns überliefert; dies erkennt auch Holtzendorff a. a. O. S. 76 Anm. an. — s) D. 49, 15, 12, 4: sed captivi uxor, tametsi maxime velit et in domo eius sit, non tamen in matrimonio est — natürlich immer für den Fall, dass nicht die ganze Zwischenzeit durch postlimi- nium ausgelöscht wird. — Paulus lässt freilich ib. 1. 8 der Frau ihren Willen in Betreff Fortsetzung der Ehe bei Rückkehr des Gatten; wenn sie aber die Ehe nicht fortsetzen will: poenis discidii tenebitur. Auch Pomp. ib. 1. 14, § 1 widerspricht dem nicht, wenn er sagt: non ut pater filium, ita uxorem maritus iure postliminii recipit: sed consensu redin- tegratur matrimonium. Dies ist aber dann keine neue Ehe. Die Juristen heben nur den Unterschied hervor, dass der Sohn in die väterliche Gewalt zurückkehren muss, die Frau sich scheiden kann. — 4) D. 24, 1, 43. Dass hier unter „exilium" die Relegation gemeint sei, wird wohl ausser M. Cohn niemand glauben, der den Sprachgebrauch der Juristen kennt. Ueberdies: warum sollte eine Schenkung auf den Fall der Relegation anerkannt werden?

L. M. Hartmann,

gleichstellt einer „in causam [casum Mommsen] divortii“ ge- machten1). Wenn man bedenkt, dass Schenkungen zwischen Ehegatten nur für den Fall der Auflösung der Ehe anerkannt werden, so wird man in der Anerkennung jener Schenkungen exilii causa einen sehr starken Beweis dafür finden, dass ur- sprünglich die Anschauung herrschte, dass die Ehe durch Deportation ipso iure aufgelöst wurde. Allein schon Marcellus sagte2): „non utique depor- tatione dissolvi matrimonium“, was Ulpian dahin erklärt, dass ja nichts hindere, dass der eine Theil mariti affectionem, der andere uxoris animum behalte. Je nachdem, ob der auf Fort- setzung der Ehe gerichtete Wille vorhanden sei oder nicht, solle es auch mit der dos gehalten werden. Aber man sieht wohl, dass der Jurist sich bewusst ist, nicht nach strengem Rechte zu entscheiden. Denn wäre die Ehe iuris gentium wirklich eine Fortsetzung der früheren Ehe gewesen, so hätte die Dotalklage der Deportirten gegen ihren Gatten im Mo- mente der Auflösung dieser zweiten Ehe entstehen müssen. Und es lässt allerdings der Jurist das Klagerecht erst von diesem Tage an bestehen, allein nur um die Frau zu be- günstigen, damit die Klage nicht verjährt sei, aus Mensch- lichkeits-, nicht aus Rechtsgründen. Denn er sagt: „quasi humanitatis intuitu hodie nata actione“. Welches war denn der andere Tag, an dem die Klage eigentlich hätte entstehen sollen? Es kann dies kein anderer gewesen sein, als der der Verurtheilung. Damit ist aber erwiesen, dass auch Marcellus wusste, dass die Ehe eigentlich durch Deportation gelöst wurde3). Jedenfalls ist es aber leicht erklärlich, dass zwei Ehen derselben Personen mit einander, besonders wenn sich die zweite Ehe zeitlich unmittelbar an die erste anschloss, und wenn man annahm, dass der Konsens durch konkludente Handlungen hinreichend erwiesen sei, bald als eine Ehe an- gesehen wurden4). Dazu kam noch, dass das strenge Recht, r) D. 24, 1,13,1. — *) D. 48, 20, 5,1. — ') Vergleichsweise hätte man von einer Novation der Ehe sprechen können. — 4) Man kann sich vorstellen, dass sich die zurückgebliebenen Gatten gerne noch überflüssiger Weise durch eine ausdrückliche Erklärung, dass sie die Ehe als aufgelöst betrachteten, gesichert hatten; dass diese Erklärung

(Jeher Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Peporlirten. 49 das die Ehefrau von ihrem Gatten trennte im Momente, da das UnglUck Uber ihn hereinbrach, den Anschauungen der Menschlichkeit nicht zu entsprechen schien. Und praktisch, wie die römischen Juristen waren, Hessen sie allmählich die Scheidung der beiden Ehen fallen, vielleicht auch darum, weil sie jene zweierlei Wirkungen der cap. deminutio nicht mehr vollständig auseinander hielten. So betrachtet Severus Alexander in einer Konstitution die Ehe ipso iure als weiter- bestehend „si non mutet uxoris affectionem“ und glaubt schon, dass die Dotalklage der Frau des Deportirten nur aus Billig- keitsgründen gegeben werde1). Auch (Konstantin sagt: „nec matrimonium huiusmodi casibus dissolvitur“ und lässt dem deportirten Manne das Recht, Schenkungen, die er seiner Frau gemacht hat und die bei seinem Tode wirksam werden würden, bei Lebzeiten zu revoziren3). Es bleibe dahingestellt, ob diese Lehre vom Fortbestehen der Ehe durch das christliche Dogma noch gestärkt wurde. Sicher ist, dass sie auch zu Justinian’s Zeit allein geltendes Recht war3). Dies mag erstens die Erklärung dafür sein, dass sich in der justinianischen Gesetzsammlung nur so wenige Stellen finden, in denen die Auflösung der Ehe durch Deportation direkt ausgesprochen wird; zweitens aber macht diese Thatsache es möglich, die Stelle D. 24, 1, 13, 1, wie es auch schon längst geschehen ist, als interpolirt zu betrachten4). Wenn es sonst meist misslich ist, eine Interpolation anzu- nehmen — hier spricht die ganze ungeschickte Ausdrucks- so regelmässig erfolgte, dass man schliesslich, wenn sie nicht erfolgte, annahm, die Ehe bestehe weiter. ‘) C. 5, 17, 1 [a. 229]: matrimonium quidem deportatione vel a. et i. interdictione non solvitur, si casus, in quem maritus incidit, non mutet uxoris adfectionem . ideoque dotis actio ipso i ure non competit, sed indotatam esse eam, cuius laudandum propositum est, nec ratio ae- quitatis nec exempla permittunt. — *) C.5, 16, 24 [a. 321]. — •) Nov. 22, c. 13: deportati«? (iivro», *h §? x«i i? nahmt nvQog rt xai vdaros dnctyaQtvoH [§? aqua et igni interdiction« xaloSatv oi tj/ui- TtQot vlfio*] od dtalvsi t« avvotxitfta . rovro yug dij xai tm &hordt' y/uwv ftiv dnodtx&iv x. r L Ja, in Kap. 8 wird sogar auseinandergesetzt, dass jetzt, die Ehe mit in die Bergwerke geschickten Verbrechern weiterbestehen solle, da diese nicht mehr als unfrei anzusehen seien. — 4) Vgl. Nie. Antonius a. a. 0. 2, 9, 8. 114 f. und die Mojnmsen’sche Digestenausgahe. Zeitschrift (Sr KeehUg««chlehte. IX. Rom. Abtb. . 4

L. M. Hartmann,

weise und die unmögliche Anknüpfung mit „igitur" so deut- lich, dass man nicht im Zweifel sein kann. Der Satz, dass die Ehe durch Deportation nicht gelöst werde, und auch jene constantinische Schenkungstheorie werden so sehr am un- rechten Orte vorgebracht, dass man das Bedürfniss der Kom- pilatoren herausfühlt, ihre Theorie irgendwo anzubringen und dem Ulpian unterzuschieben. Ebenso wie seine Familienrecüte, verliert der Deportirte infolge der capilis deminutio auch seine Vermögensrechte. Die societas wird durch die Deportation eines Gesellschafters ge- löst, ebenso wie wenn er gestorben wäre* 1). Die ganze Quasi- Erbschaft des zur Deportation Ver- urteilten übernimmt regelmässig der fiscus. Gegen diesen als den Universalsuccessor des DepOrtirten werden die An- sprüche Dritter geltend gemacht2)! Wenn aber auch das Prinzip der Konfiskation aufrechterhalten wird, so tritt doch der fiscus an die Kinder des Deportirten oft so viel ab, dass ihm selbst nichts von dem Vermögen bleibt3). Ja, es kann auch der fiscus zu Gunsten des Patrons eines deportirten li- bertus oder der Kinder des Patrons verkürzt werden4). Dazu kommen noch vielfache Einzelbestimmungen zu Gunsten der Deportirten selbst. Jedoch war die Höhe des ihnen gelasse- nen Gnadengeldes von der Willkür der einzelnen Kaiser, nicht von Prinzipien abhängig, und es ist daher von keinem juristi- schen Interesse, sie kennen zu lernen. Diesen Abweichungen entsprechend wurden natürlich auch gegen die so Begünstigten Klagen gegeben. Im allgemeinen galt die Regel: „dabitur plane actio in eos, ad quos bona pervenerunt eorum“5); und zwar pro rata parte; auf jedem lasteten um so mehr Schulden, je mehr Vermögen er bekom- men hatte*). Nur ob der Deportirte selbst von Anfang an im Verhältnisse zu dem ihm gelassenen Theile haftbar war, mag fraglich erscheinen. Denn wenn unsere Lesart richtig ist, so sagt Julian an einer Stelle7), der fiscus sei zur vollen Befriedigung der Gläubiger verpflichtet, auch wenn dem De- - portirten ein Gnadengeld gelassen sei. Es wäre jedenfalls ») D. 17. 2, 63,10. — *) D. 4, 5, 2 pr. 15, 2.1, 4. 22, 1, 6. 1. 34, 1, 2.1. 48, 20,4 n. 1. 10 pr. — *) D. 48, 20, 7,3. — *) D. 48, 20,8. — *) D. 4, 5,2 pr.— •) G. 9, 12, 2: . . . successio oneribus portionis suae respondet. G. 8, 40,1. — T) D. 24, 3, 31 pr.

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 51 nicht unlogisch gedacht; denn was zugestanden wurde, wurde aus Gnade zugestanden; der Deportirte konnte sich nicht selbst succediren, und der fiscus blieb Universalsuccessor, auch wenn er an ihn aus Gnade etwas abgab. Später freilich war es unbestrittene Regel, dass der Deportirte, der nicht nudus exulat, für seinen Theil haftbar ist. Doch wird er nicht mit actiones directae belangt, sondern mit utiles1). Und diese Thatsache beweist unwiderleglich, dass er persönlich sein Ver- mögen infolge der capitis deminutio verlor, nicht infolge der Konfiskation und auch nicht etwa, weil er nach der Depor- tation die Fähigkeit, sein Vermögen zu besitzen, nicht gehabt hätte. Freilich ist es sonderbar, dass die Testamente der cap. deminuti als ungiltig erklärt werden, und diese Bestim- mung wird wohl auf irgend ein Gesetz, das die allgemeine Regel abänderte, vielleicht auf dieselbe lex Cornelia, die uns bei Gelegenheit der Testamente der ab hostibus capti ge- nannt wird, zurückzuführen sein2). Die Konfiskation bestand also eigentlich darin, dass den Intestaterben ihre Erbschaft weggenommen wurde3). II. Welche Rechtsfähigkeit hatten die Deportirten, da sie ihre ganze frühere Person abgelegt hatten? Ihr römisches Bürgerrecht hörte mit dem durch den Kaiser gesprochenen Urtheile auf: diese Negation wird in unseren Quellen wohl am häufigsten betont. Wer nicht römischer Bürger war, *) D. 48, 22,14, 3: qui amissa civitate bona habet, a creditore uti- libus actionibus convenitur. Vgl. meine Dissertation de exilio 8. 22 f. — *) Vgl. Gaius 2, 145—147. Paulus 3, 4a, 8. Ulp. 23. 4-6. D. 28, 1, 8; t. 3, 6, 5—12. 41, 3, 15. 49, 15, 22. — * *) Es wird uns an einer Stelle [D. 48, 20, 6) von einer pannicularia gesprochen. Holtzendorff [a. a. 0. 8.83 f.] erklärt diese so: „Endlich wurde dem zur Deportations- strafe Verurlheilten selbst eine Art Almosen gestattet, um sein Leben augenblicklich fristen zu können." Es scheint mir dies aber ein Miss- verständniss zu sein. Denn in jener Stelle, einem Reskripte Hadrian’*, ist nur von zum Tode Verurtheilten die Rede, und es ist unter dem „panniculariae causa" nichts anderes gemeint, als was diese in ihrer Haft an Kleidung u. s. w. bei sich hatten und was dann den praesides zu nützlicher Verwendung anheimfiel, nicht ein „Gnadengeld" für den Aufenthalt auf jener bekannten „wüsten Insel". Natürlich wurde den Deportirten etwas am Körper gelassen, aber diese Stelle, dieser tech- nische Ausdruck bezieht sich auf etwas anderes. I*

L. M. Hartmann,

musste entweder unfrei oder peregrinus sein. Dass die De- portirten als frei angesehen wurden, ist allgemein anerkannt. Später mag sich das geändert haben *): die einzige Stelle, die zu beweisen schien, dass ein klassischer Jurist die Deportirten als unfrei ansah, ist, wie ich glaube, verdorben2). Der De- portirte war also peregrinus, und so wird er auch mehrere Male von den Juristen genannt8). Ausserdem war er aber „arco^c“ „hoc est sine civitate“4). Das heisst: er war Frem- der, gehörte aber ebenso wenig, wie der Latinus Iunianus, einer bestimmten Gemeinde als Bürger an. Er hatte also auch nicht das Recht einer bestimmten Gemeinde. Daher blieb für ihn nur das Recht übrig, was allen Freien gemein- sam war, das ins gentium. Daher wird von ihm gesagt: „iure civili caret, gentium vero utitur“8). Eine Ulpian-Stelle kommt uns zu Hilfe, wenn wir diese Art von peregrini in eine der bekannten Kategorien einreihen wollen. Der Jurist spricht da von dem, der dediticiorum numero ist, und sagt von ihm, dass er kein Testament machen könne, „quoniam nec quasi civis Romanus testari po- test, cum sit peregrinus, nec quasi peregrinus, quoniam nul- lius certae civitatis civis est, ut secundum leges civi- tatis suae testetur“®). Sogar zugegeben, dass Ulpian an dieser Stelle nur von den Freigelassenen, die dediticiorum numero ihrer Rechtsstellung nach sind, spricht, so muss man doch die beiden Rechtsstellungen, von denen die eine definirt wird als die eines peregrinus sine civitate [änohq\ und die andere als die eines peregrinus nullius certae civitatis civis, einander gleichsetzen und den Schluss ziehen, dass auch die Depor- tirten dediticiorum numero sind. Diesen, wie es scheint, un- zweifelhaft richtigen Schluss hat Mommsen gezogen7). *) Vgl. z. B. Boethius ad Cic. Top. 4, 18. — *) Callistr. in D. 50, 13, 5, 3. Ich schlug in meiner Dissertation, 8. 62, vor, kür „id est“: „item" zu lesen. Zoannetus hat, wie ich aus Nie. Ant. a. a. 0. 8. 131 ersehe, „idem est“ vorgeschlagen. — Gar nichts beweist die andere Stelle, die nach HoltzendorfTs Ansicht Freiheitsverlust ausspricht, D. 38, 10, 4, 11: is cui a. et i. interdictum est aut aliquo modo capite demi- nutus est ita, ut libertatem et civitatem amitteret . . ., es sind hier vielmehr zwei verschiedene Falle durch aut verbunden. — *) Gaius 1, 128. 90. ülp. 10, 3. D. 2. 4, 10, 6. Vgl. C. 6, 24,1. - *) D. 32. 1, 2 und 48, 19, 17. 1. — ») Z. B. D. 48, 22, 15 pr. - «) Ulp. 20, 14 f. — 7) Monatsber. der Berl. Akad. 1879, S. 501 ff.

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 53 Wenn Huschke die sonderbare Einwendung machte: „die Logik lehrt aber, dass die Lebereinstimmung einer Spezies mit einer anderen in einer gewissen generischen Eigenschaft jene nicht zu derselben Spezies macht“1), so beweist diese nichts gegen die Identifikation. Huschke hätte erst Eigen- schaften nach weisen müssen, in denen sich die Deportirten von denen, die dediticiorum numero waren, rechtlich unter- scheiden. Die Rechtsstellung einer Person wird aber durch ihre Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer civitas vollständig bedingt und bestimmt, so dass, wenn in diesem Punkte eine Person mit der anderen übereinstimmt, sie in Bezug auf alle Rechte die gleiche Fähigkeit besitzen muss, wie jene andere Person. Man vergleiche überdies die wirklichen dediticii, z. B. die Campaner, von denen es bei Livius ausdrücklich heisst: „libe- ros esse iusserunt ita, ut nemo eorum civis Romanus aut La- tini nominis esset“; ausserdem durften sie kein Gemeinwesen bilden2). Hätte da Livius nicht, wenn er die juristische Seite ins Auge gefasst hätte, sagen müssen: iure civili carent, gen- tium vero utuntur? — Mommsen hat zuerst den Inhalt des einen Berliner Frag- mentes aus el Fayum auf die Deportirten bezogen3). Da er allseitigen Widerspruch gefunden hat, ist es nöthig, nochmals zu untersuchen, ob der unbekannte Jurist unter den „dediti- ciorum numero“, von denen er spricht, die Deportirten ge- meint haben kann, und ob, wenn man dies annimmt, die Er- klärung des Fragmentes erleichtert wird3). l) Huschke, Die jüngst aufgefundenen Bruchstücke römischer Juristen, Leipzig 1880, S. 17. — *) Liv. 26,34. Vgl. die Zusammenstellung bei Kar- Iowa, R. R.G. ll, 8. 283 u. 293. — *) Die umstrittene Stelle lautet: — um esset, sed cum lege de bonis rebusque eorum hominum ita ius dicere iudi- cium reddere praetor iubeatur, ut ea fiant, quae futura forent, si de- diticiorum numero facti non essent, videamus, ne verius sit, quod qui- dam senserunt, et de universis bonis et de singulis—.— 4) Litteratur: Mommsen a. a. 0. — Huschke a. a. 0. — P. Krüger, Zeitschrift der Savigny - Stiftung, Rom. Abth., I, 8. 98 ff. 1880. — M. Cohn, ib., II, S. 90 ff. 1881. — Brinz, Die Freigelassenen der lex Aelia-Sentia und das Berl. Fr. von den Dediticiern, in „zwei Abh. aus dem R. R.“, Freiburg und Tübingen 1884. — Karlowa, R. RG., I*, 8. 766 ff., Leip- zig 1885. — A. Schneider, Zeitschr. d. Sav.-St., R. A., VI, 8. 198 ff., und E. Hölder, ib., 8. 217 ff., 1885.

54 L. M. Hartmann, Dass die Deportirten dediticiorum numero waren, ist ge- zeigt worden. Dass man bisher keine Quellenstelle kannte, die jene so bezeichnete, ist zwar richtig, beweist aber, wenn die Bezeichnung richtig ist, gar nichts. Dafür, dass ihn der Leser nicht missverstehe und denke, es sei von den Freige- lassenen die Rede, kann der Jurist ja in der vorhergehenden, leider verlorenen Auseinandersetzung Sorge getragen haben. Dass er dies nicht gethan habe, lässt sich aus den er- haltenen Worten durchaus nicht beweisen, weder aus dem „[q'Juiritium“, noch aus dem „latinos“, noch aus dem „anos“, das man zu „Iunianos“ ergänzen kann. Denn in diesen Zu- sammenhang gehörten sicherlich auch die Deportirten, wenn, wie es der Inhalt des Fragmentes und der Titel „de iudiciis“ — mag man nun sonst über diesen denken, was man will — sehr wahrscheinlich machen, hier von allen Prozessen zwischen römischen Bürgern und Nichtbürgern die Rede war. Indess können wir nicht einmal behaupten, dass wir einen Grund haben, anzunehmen, dass andere Juristen die Deportirten nicht als dediticiorum numero bezeichnet haben. Denn dass Justi- nian, der die latinische und dediticische Freiheit aufhob, den veralteten Ausdruck „dediticius“ gerne vermied, ist doch na- türlich. Die Bezeichnung als peregrinus, die übrigens auch öfter ausserhalb der justinianischen Sammlung als in ihr vor- kommt, beweist, wie mir scheint, mehr, als jenes argumentum a silentio. Wenn man also [mit Krüger1) und Karlowa2)] diesen Einwand gegen die Mommsen’sche Auffassung als nichts be- weisend ansieht, so bleibt noch ein anderer, von M. Cohn vor- gebrachter zu erwägen übrig. Cohn geht nämlich von der, wie ich glaube, richtigen Anschauung aus, dass die Exilirten erst etwa seit der Zeit des Tiberius nullius certae civitatis cives waren; aber er schliesst daraus: „Wenn nun unser Frag- ment seineSätze einer lex zuschreibt, so kommt man mit der zeitlichen Determinirung dieser lex arg ins Gedränge, da ja doch die Gesetzgebung durch leges nicht lange nach Tiber *) A. a. 0. 8. 98 f. — *) A. a. 0. 8. 767. Karlowa hält jedoch die d. n. unseres Fragmentes für irgendwelche nicht Freigelassene, aber auch nicht Deportirte, denen später Restitution ertheilt wurde. Doch weiss er selbst nicht anzugeben, was das für Personen gewesen sein könnten.

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 55 aufgehört hat1).. Indess, wer sagt uns, dass unser Jurist die Worte des Gesetzes in seinen Text aufgenommen hat? Viel- leicht war der Wortlaut: „si exules facti non essent" oder „si statum non mutassent" oder dgl.; der Jurist aber, der die geminderte Rechtsfähigkeit betonen wollte, setzte dafür das zu seiner Zeit gleichbedeutende: „si dediticiorum numero facti non essent". Eine solche Vertauschung der Ausdrücke ist durchaus nicht auffallend. Wird doch z. B. von Marcianus die Deportation in die republikanische Zeit zurückversetzt; denn er schreibt, die Strafe der lex Cornelia de sicariis sei Deportation gewesen2). Es hat ferner Mommsen bemerkt, dass die ganze Fiktion des Bedingungssatzes keinen Sinn habe, wenn nicht die „de- diticiorum numero facti" früher besseren Rechtes waren. Wenn man aber an die so genannten Freigelassenen dächte, so würde der Bedingungssatz so viel sagen wie: „wenn sie nicht frei geworden und daher noch Sklaven wären"; dann aber, sollte man meinen, wüsste man nicht, wie über ihr Vermögen Recht gesprochen werden sollte, da sie ja als Sklaven kein Ver- mögen besassen. Allerdings ist bei dieser Folgerung eines an- genommen, nämlich dass unter „bona eorum" das Vermögen gemeint ist, was sie vor ihrer Versetzung in den neuen Zu- stand besassen. Dass die Worte dies bedeuten können, wird man wohl nicht ernstlich bezweifeln; ob sie dies bedeuten müssen, kann zweifelhaft erscheinen. Allein bedenkt man, dass unter der entgegengesetzten Voraussetzung, da zwischen „si non essent" und „si facti non essent" offenbar ein Unter- schied besteht, der Sinn der-Stelle der folgende wäre: „über das Vermögen soll von irgend einem Zeitpunkte an so Recht gesprochen werden, als wäre sein Besitzer überhaupt nie de- diticiorum numero geworden, d. h. stets Sklave geblieben" — so müsste man an eine völlige Rescission des Zwischenzustan- des denken, der von dem Momente der Freilassung bis zu dem Momente herrschte, da der Praetor Recht sprechen soll. Man kann also, wie mir scheint, nicht an die Fiktion denken, dass der Freigelassene, der als d. n. lebt, als Sklave stirbt. Denn es ist etwas anderes, zu fingiren, dass der Freigelassene im Momente des Todes Sklave ist, als das zu fingiren, was l) A. a. 0. - *) D. 48, 8,3,5.

56 L. M. Hartmann, nach der besprochenen Auslegung die Fiktion unseres Frag- mentes wäre, nämlich dass der Freigelassene nie frei ge- worden und daher nie frei gewesen sei. — Da also diese Voraussetzung zu unmöglichen Resultaten führt, muss man annehmen, dass von dem Vermögen, das einer, der d. n. ge- worden ist, vor seiner Degradation besass, die Rede ist. Um den Sinn des Bedingungssatzes völlig klar zu stellen, ist es noch nöthig, darauf aufmerksam zu machen, dass er eine rein negative Annahme enthält, und dass es daher, wie Lariowa mit Recht bemerkt, ganz unzulässig ist, ihn so aus- zulegen, als lautete er positiv: si cives Romani sive si La- tini luniani facti essent1). Da also von Personen die Rede ist, die vor jiner De- gradation besseren Rechtes waren, und da der negative Be- dingungssatz nur heissen kann: „wenn sie in der früheren, besseren Lage geblieben wären" — so müssen mit den d. n. facti unseres Fragmentes die Deportirten gemeint sein. Doch unter welchen Bedingungen ist bei Deportirten eine derartige Fiktion möglich? Es läge nahe, an Deportirte zu denken, denen clementia principis ihre Güter belassen worden waren. Denn: „qui amissa civitate bona habet, a creditore utilibus actionibus convenitur"3). Jedoch wäre in diesem Falle die am Schlüsse des Fragmentes angeregte Streitfrage kaum zu erklären. Auch würde das „lege“ wenig zu dieser Aus- legung stimmen. Gehen wir vielmehr davon aus, dass offenbar eine cap. dem. wegfingirt wird, und suchen wir ähnliche Fälle. Der Praetor sagte: „qui quaeve, posteaquam quid cum bis actum contractumve sit, capite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easve perinde, quasi id factum non sit, indicium dabo"9). Indess handelt dies nur von denen, die c. d. mi- nima erlitten hatten, und bezieht sich nicht auf bona und res, sondern auf Obligationen. Gaius lehrt uns aber, dass es unter denselben Bedingungen zur bonorum venditio kommen konnte: „in eum eamve utilis actio datur rescissa capitis deminu- *) Dies richtet sich gegen Huschke a. a. 0. 8.18. Cohn a.a. 0. S. 105. Krflger a. a. 0. S. 99. Brinz a. a. 0. S. 24 ff. — *) D. 48, 22» 14,3. 8. oben. D. 4,5,7, 3 bezieht sich nur auf den, der nudus exulat. — •) D. 4, 5,2,1. Vgl. Gaius 4, 38.

Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 57 tione, et si adversus hanc actionem non defendantur, quae bona eorum futura fuissent, si se alieno iuri non subjecissent, universa vendere creditoribus praetor permittit“1). Die Ver- teidigung hat aber derjenige zu übernehmen oder abzulehnen, in dessen Gewalt der cap. deminutus steht, und der der nun- mehrige Besitzer des Vermögens ist2). Diese Bestimmungen galten aber nicht nur für die c. d. minima; analog heisst es für die maxima: „nulli restitutioni adversus servum locus est . . sed utilis actio adversus dominum danda est, ut Julianus scri- bit, et nisi in solidum defendatur, permittendum mihi est in bona, quae habuit, mitti“. Und dann fährt der Jurist fort : „item cum civitas amissa est, nulla restitutionis aequitas est adversus eum, qui amissis bonis et civitate relicta nudus exulat“8). Offenbar galten also auch bei der c. d. media ana- loge Bestimmungen. Dem Arroganten, dem Herren entspricht der fiscus. An ihn wurden regelmässig die Gläubiger ge- wiesen. Aber auch hier konnte der Fall eintreten, dass es der Fiscalverwaltung nicht vorteilhaft erschien, für die Rechte des Schuldners aufzutreten. Von diesem Falle handelt Gaius in einer Digestenstelle; da heisst es von dem Deportirten: „bona quoque, quae tunc habuit, cum damnaretur, publicabun- tur, aut, si non videantur lucrosa, creditoribus conce- dentur“* 4 * * *). Von diesem Falle scheint mir in unserem Frag- mente die Rede zu sein4). Wenn man dies zugiebt, kann man vielleicht auch be- stimmen, welche Frage der Jurist am Schlüsse unseres Frag- mentes aufzuwerfen begann. Wenn nämlich gesetzlich nichts anderes in Beziehung auf den insolventen Deportirten bestimmt war, als was in unserem Fragmente im cum-Satze angeführt wird, so konnte allerdings ein Punkt in dem Verfahren strittig sein, nämlich ob der fiscus auch im Falle der Insolvenz die Güter zu übernehmen habe oder ob sie ohne dies Zwischen* stadium direkt unter die Verwaltung der Gläubiger zu kommen hatten. Und dass gerade die Beantwortung dieser Frage strittig war, ersehen wir aus dem folgenden Berichte des Cal- *) Gaius 3, 84. — *) Gaius 4, 80. J. 3, 10, 3. — *) Paulus in D. 4, 5, 7, 2f. — *) Gaius in D. 28, 1, 8, 1. — *) Dass bei derbon. vend. die Fiktion unseres Fragmentes notwendig ist, leugnet Cohn, a. a. 0. 8.102 f., von seiner Anschauung ausgehend, dass die c. d. keinen Schulden- verlust bewirke.

L. M. Hartmann,

listratus: „an bona, quae solvendo non sint, ipso iure ad fiscum pertineant, quaesitum est. Labeo scribit etiam ea, quae sol- vendo non sint, ipso iure ad fiscum pertinere, sed contra sen- tentiam eius edictum perpetuum scriptum est, quod ita bona veneunt, si ex his fisco adquiri nihil possit“l). Die Streitfrage war also ganz allgemein nicht nur in Beziehung auf das Ver- mögen von Deportirten, sondern in Beziehung auf all’ die- jenigen insolventen Vermögen, auf welche der fiscus aus irgend einer Ursache ein Recht hatte. Natürlich bezog sie sich aber auch auf die ersteren, und daran ändert nichts, dass Cal- listratus im vorhergehenden Paragraph, in dem er die Fälle der nuntiatio ad fiscum aufzählt, den Fall der Deportation nicht mit anführt. Denn man kann sich vorstellen, dass, wenn einer durch kaiserlichen Spruch zur Deportation ver- urtheilt war, eine nuntiatio nicht erforderlich wurde. Etwas ganz anderes war es, wenn es hiess: „vel eum decessisse, qui in capitali crimine esset, vel etiam post mortem aliquem reum esse“, ln Bezug auf die vermögensrechtlichen Folgen aber standen einander diese Fälle gleich. Also; die Deportirten waren dediticiorum numero, ihr Vermögen gehörte entweder den Gläubigern oder dem fiscus. Sie selbst lebten als andere Personen weiter und mussten sich, da sie keiner Gemeinde angehörten, mit dem allgemeinen ins gentium begnügen. Sie hatten also keine politischen Rechte, waren aber zu allen denjenigen Privatrechten fähig, die weder die Form der römischen, noch die einer anderen Gemeinde erforderten. Sie konnten nicht manzipiren, aber tradiren; nicht quiritarisches, aber bonitarisches Eigenthum haben; sie konnten verpfänden, kaufen und verkaufen, kurz sich an allen Konsensual-, Real-, Verbal-Kontrakten betheiligen2). Ueber- baupt bestand ihr Recht in ihrer Freiheit, d. h. darin, dass sie handlungs- und willensfähig waren; Gesetze konnten sie nicht haben, da sie keine Gemeinde hatten. Da alle Gewalt- verhältnisse nach römischer Anschauung auf irgend einem positiven Gemeinderechte beruht haben, so waren die Depor- tirten weder im Stande, eine manus noch eine patria potestas zu haben. Da sie also keine liberi in potestate hatten, hatten *) D. 49, 14, 1, 1. — *) Hauptstelle: Marcian in D. 48, 22, 15 pr. Vgl. Philo, th Mdxxoy, c. 20. D. 17. 1, 22, 5.

lieber Hechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 59 sie weder sui heredes, noch Agnaten. Da sie aber auch kein Testament machen konnten, weil es zu dessen Anerkennung eines Gemeinderechtes bedurft hätte, war ihr Vermögen bei ihrem Tode vakant und der fiscus nahm es für sich in Anspruch1). Sklaven konnten die Deportirten jedenfalls besitzen. Denn diese waren ja Sachen. Ob sie auch manumittiren, d. h. mit einer Persönlichkeit beschenken, konnten, mag zweifelhaft sein. Doch scheint es, dass das Excerpt aus Marcian’s 1. XIII. instit.: „ma- numittere deportatum non posse d. Pius rescripsit“ —2) aus der anderen, ausführlicheren Stelle desselben Buches entstanden ist, in der nur gesagt wird, dass der Verurtheilte die Sklaven, die ihm vor seiner Verurtheilung gehörten, nicht freilassen dürfe3). Ferner durften die Deportirten auf keine Weise durch römisches Testament erwerben (und man wich nur zu Gunsten des Soldatentestamentes einigermassen von der Regel ab) 4). Sie gehörten eben keiner Gemeinde an, zwischen der und Rom testamenti factio hätte bestehen können. Kam es zwischen Deportirten oder zwischen Deportirten und römischen Bürgern auf Grund von ex iure gentium abge- schlossenen Verträgen zu Rechtsstreitigkeiten5), so war sicher- lich der praetor peregrinus oder dessen Stellvertreter ihr Richter. Warum, da ein solcher Vertrag von ihnen völlig ebenso gut wie von römischen Bürgern abgeschlossen werden konnte, actiones utiles hätten erforderlich sein sollen, ist nicht einzusehen. — ») D. 48, 20, 7, 5; t. 22, 15 pr. C. 9. 49, 2. — '-) D. 48. 22, 2. — ®) D. 40, 1,8. — 4) Holtzendorff a. a. 0. 8. 89 sagt mit Recht, dass sie auch nicht durch Fideikommiss erwerben konnten.— D. 28, 5, 60,4. 29, 1, 13, 2. 32, 7, 1. 35, 1, 59, 1; 1. 104. 48, 22, 16. — 0.4, 5, 10 be- zieht sich wohl auf c. d. minima; vgl. jedoch D. 34, 8, 3. — ®) Vgl. D. 17, 1, 22, 5. 48, 20, 5, 1 — (Nachtrag:) Als ich diese Zeilen im August 1887 niederschrieb, war mir das Buch von Hugo Krüger: Geschichte der capitis deminutio (I. B., Breslau 1887) noch nicht bekannt, dessen §§ 1—6 viele der hier berührten Fragen behandeln, ln manchem kann ich nicht mit ihm übereinstimmen. Aber den Satz, den er auf 8. 57 aufstellt, halte auch ich für richtig: „die Verwechslung der Rechts- fähigkeit mit den konkreten Rechten ist, sehr zum Schaden für die Lehre von der cap. dem., gerade in dieser gleichsam zu Hause.“ — Wegen des Begriffes von caput ist jetzt Mommsen im 111. B. Staatsr. zu vergl. —

Neue pompejanische Geschäftsurkunden Eck, E.

IV.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. Von Herrn Professor Dr. E. Eok in Berlin.

§ 1. Auffindung und Mittheilung der Urkunden. Am 20. September 1887 ist zu Pompeji in einem neu aufgegrabenen Gelass neben andern Werthgegenständen auch eine Mehrzahl von Wachstäfelchen mit Geschäftsurkunden wieder aufgefunden worden, über welche zuerst in den zu Rom erscheinenden Notizie degli scavi di antichitä (Oktober- heft 1887, 8. 415—420) Giulio de Petra und darnach im Hermes Bd. XXIII, 8. 157—159 Th. Mommsen berichtet hat. Die sämmtlichen Gegenstände waren früher in ein starkes Tuch eingewickelt. Die Urkunden haben jedoch durch die Länge der Zeit stark gelitten und nur zum Theil entziffert werden können. Seitdem ist das Wachs von der Holzunter- lage, zumal bei der einen Tafel, grösstentheils abgebröckelt, und daher von einer Revision der Lesung nichts zu hoffen. Inzwischen hat de Petra a. a. 0. von der einen am besten erhaltenen Tafel ein Facsimile veröffentlicht, welches zugleich die grosse Schwierigkeit der Entzifferung erkennen lässt. Eine zweite Tafel hat Mau sofort nach der Auffindung mit ge- wohnter Umsicht soweit als möglich gelesen und abgeschrieben, und seine Abschrift muss jetzt, wie de Petra bemerkt, die Stelle der fast ganz zerstörten Urschrift vertreten1). Von >) Nachdem diese Abhandlung bereits vollendet und in ihren Hauptpunkten dem Herausgeber dieser Zeitschrift mitgetheilt war, er- hielt ich durch den letzteren das soeben erschienene Bulletino dell’ Istituto di diritto Romano I, worin zwei italienische, auch in Deutschland bekannte und angesehene Rechtsgelehrte, nämlich Vittorio Scialoja (S. o—15) und Ilario Alibrandi (S. 16—20) diese Urkunden neu be- sprechen. Scialoja theilt auch nicht bloss eine (in einzelnem ver-

E; Eck, Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 61 allen aufgefundenen Bruchstücken aber ist der lesbar ge- wesene Text an den angeführten Orten veröffentlicht. Die beiden bereits erwähnten Tafeln, welche grösser sind, als die übrigen, und ursprünglich jede etwa 20 cm Breite und 13 cm Höhe Massen, sind zu einem erheblichen Theile erhalten, A. Die eine derselben, welche bei de Petra unter II auf- geführt und facsimilirt ist, lautet über eine mancipatio nummo uno, durch welche Dicidia Margaris zwei Sklaven von Pop- paea Note, einer Freigelassenen, unter Beistand des Tutors derselben, Gaprasius, erworben hat. B. Die zweite der beiden grösseren Tafeln, bei de Petra unter I nach Mau’s Lesung mitgetheilt, hat fast durchweg nur in der ersten Hälfte der Zeilen entziffert werden können. Sie nennt als Geschäftsgegenstand wieder ea mancipia und am Schlüsse dieselben Personen, wie die erste Tafel, nämlich Dicidia Margaris, Poppaea Note und, wie es scheint, deren Tutor, zugleich aber auch als Datum des Geschäfts IX K. -Cos. L. Iunio Caesennio-, P. Calvisio Rusone, das ist das Jahr 61 n. Chr.1). C. Endlich sind noch Bruchstücke von drei kleineren Täfelchen vorhanden, welche eine Breite von 14 cm zeigen, etwa wie die Quittungstafeln des Caecilius Iucundus, und zu- sammen offenbar ein Triptychon bildeten. .Erhalten ist von dem ersten dieser Täfelchen nur der obere Theil, laut dessen Dicidia Margaris von Poppaea Note eine Summe Geldes sti- pulirt. Von dem zweiten ist nur das Ende erhalten, das in dem zusammengeklappten Triptychon auf dem oberen Theil des ersten Täfelchens gelegen hat und im Datum dasselbe Jahr, sowie anscheinend denselben Tag wie die grössere, oben unter B. erwähnte Urkunde, nennt. Von dem dritten Täfel- chen, welches wohl die scriptura exterior enthielt, ist fast nichts lesbar als: Actum Pompeis. verbesserte) Wiederholung des de Petra’schen Facsimiles der einen Tafel, sondern dankenswerther Weise auch die zinkotypische Nachbil- dung einer Photographie der von Mau genommenen Abschrift der an- dern Tafel mit. Alihrandi hat nur diese letztere Tafel behandelt und ergänzt. Seine Ergebnisse weichen fast durchweg von den meinigen weit ab. Soviel als möglich ist auf diese neuen Veröffentlichungen in den Anmerkungen nachträglich von mir Rücksicht genommen. *) Jos. Klein, Fasti consulares inde a Caesaris nece elc. Lips. 1881. p. 39.

E. Eck,

Nachstehend ist der Text von allen Tafeln wiedergegeben; und zwar zunächst nach de Petra in der antiken Kursivschrift und sodann, gegenüberstehend, nach Mommsen im modernen Druck, beides mit den von diesen Gelehrten hinzugefugten Ergänzungen:

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Neue pompejanische Geschäftsurkunden.

Poppaea Prisci liberta Note iuravit pueros Simplicem et Petrinum, sive ea mancipia alis nominib[us sunt, sua esse seque possidere, neque ea mancipia / / / nu ulli obligata esse neque sibi cum ulo com[munia esse, eaque mancipia singula sestertis nu[mmis sin- gulis Dicidia Margaris emit ob seste\rtios [ / / / ef\ mancipio accepit de Poppea PriSc[i liberta Note]

tutore auctore A, Caprasio A / / / / / / / libripende in singula P. C 1 / / / / / / [an -1 testata est in singula / / / / / / / / / / Poppea Prisci lib[erta Note] / / / / / / / / / / uti ea manc[ipia] / / / / / / / / / / / / / /////////// / / / / / / / /

E. Eck,

DID\ JiiiIT IIA . PRO DVOBVs jmNIS . >mrM. URII1 v ATVSVIir • NT SIIIA PIICVN kN0 V111in • PRI|iiiIS SOLV riA|niANCIP*a tDIBVS D PO |mPIIIS IN FORO LVCII PAGAI TIBI . IIGI • NIIVII.HIIRIIS \inlhi A 81 |iiiU«DI|-DOLO.|iiiALO IIA VII TATVR. SI QVO ImINORIS lia |mANGIPIA D|DVii Niii/ C111in . DeBIIBVN* VT | m| II/// IIRIIDIVe IIA|iiiANCIPIA AD A • VIINII »l////////////////////////////////////////////n RIM IIA • PIIGVNIA////////////////////////|ti VTIQVII . IIA • IiiiANCIPIA SVjmTV.IN P\ ID • |iiiIHI - T11CV|in • CONVIINIT \ A | in ARG ARIS. POPPIIA -MI8GILIB. NOT 11. TVTO//////NSA PIIRG' SVPRA . HUC INTIIR e A3 . GON V11N11RV ////////////////////////// INTIIR SII . SVNT . AC t PO|mPlllS . IX K L . IVNIO - CAIISIINNIO P-GALVIsIO . RVSONII CoS1)

*) Nach Scialojas Apographum steht CoS vielmehr am Schlüsse der vorletzten Zeile.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden.

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Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth.

E. Eck,

ACTV|m POjui PIUS

Neue pompejanische Geschäftsurkunden.

A. HS. n. oo LD argentum probum recte dari stipulata est Dicid[ia Margaris, spopond[it Poppea Prisci liberta N[ote I l l I i I I s. /////// Actum Pompeis VIII j / L. Iunio Caesennio Paeto P. Calvisio Bnsone cos

o. I I I I I I m re Actum Pompeis

E. Eck,

§ 2. Der Zusammenhang und die Bedeutung der Urkunden im allgemeinen. Von diesen sämmtlichen Urkunden bilden nun natürlich die unter C. erwähnten zusammen ein selbständiges Ganze, nämlich eine cautio für Dicidia Margaris über 1450 Lest. Ob daneben ein materieller Zusammenhang zwischen dieser cautio und den andern beiden an demselben Orte aufbewahrten Tafeln bestand, kann sich erst weiter unten ergeben. Nicht so ohne weiteres klar ist die Beziehung dieser beiden andern, oben unter A. und B. besprochenen grösseren Tafeln. Doch trifft hier gewiss das Richtige die schon von de Petra und von Mommsen ausgesprochene Vermuthung, dass diese beiden Tafeln zusammen ein Diptychon gebildet haben, und zwar die mit Poppaea Prisci liberta beginnende Tafel (A) die erste des Diptychons, die andere (B) die zweite war. Für diesen Zusammenhang beider spricht, wie Mommsen mit Recht hervorhebt, die Uebereinstimmung ihrer Grösse, ferner die der Kontrahentinnen und des Vertragsobjekts, sowie auch die Thatsache der gemeinsamen Aufbewahrung1). Ausserdem be- ginnt die erstere Tafel (A) mit dem Vorgang, der ein Manzi- pationsgeschäft einleitet, und referirt dann dieses selbst; die zweite aber (B), und nur sie, enthält am Ende den Schluss- vermerk (Actum) sowie Ort und Datum und zeigt auf ihrer Rückseite, wie de Petra angiebt, noch die Siegeleindrücke. Die letztere Tafel (B) erfordert also ebenso sehr eine ihr vor- aufgehende andere, wie die erstere (A) eine ihr nachfolgende *) Scialoja 8.13 bezeugt ausserdem ausdrücklich, es sei uguale il carattere della scrittura. Daran könnte nun freilich eine Vergleichung des Facsimiles der ersten Tafel und des von Scialoja selbst gegebenen Apographums der zweiten irre machen. Denn das letztere zeigt zum mindesten weit grössere Zwischenräume sowohl zwischen den Zeilen, als auch zwischen den einzelnen Buchstaben, als das erstere. Allein diese Verschiedenheit ist gewiss darauf zurückzuführen, dass das Apo- graphum nur nach der von Mau gefertigten Abschrift hergestellt ist und auch nach dieser nicht einmal unmittelbar, sondern nur nach einer Photographie derselben. Dabei waren natürlich Abweichungen vom Original unvermeidlich, wie denn schon die Höhe des Apographums die von de Petra angegebene des Originals um etwa 5 cm übersteigt! Im übrigen erscheint die Form der Buchstaben auf dem Apographum als derjenigen auf dem Facsimile durchaus gleichartig.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 69 zweite. Angesichts dieser Thatsachen ist die Verbindung der beiden Tafeln zu einem Diptychon unbedenklich *). Einen Einwand hiergegen könnte man nur daraus ent- nehmen, dass die erste Tafel durchweg objektiv, in dritter Person redet (Poppaea iuravit, Dicidia emit etc.), während die andere grösstentheils subjektiv in erster und zweiter Per- son gefasst ist (mihi — tibi — mihi tecum etc.) und nur am Schluss wieder in die dritte Person (convenerunt — inter se sunt) übergeht. Allein ein solcher Wechsel der Person ist bekanntlich keineswegs unerhört. Auch in der donatio der Statia Irene (Bruns - Mommsen, Fontesi) * * * 5 p. 253) folgt auf das Referat, dass die Schenkerin Licinio Timotheo monumentum mancipio dedit, ganz unvermittelt der aus subjektiver und ob- jektiver Fassung wunderlich gemischte Satz: Quod mihi Li- cinio Timotheo tu Statia Irene mancipio dedisti-a te haec recte dari fieri-stipulatus est L. T. spopondit St. I. Und die donatio Flavii Syntrophi (Bruns-Mommsen 1. c. p. 254) beginnt gleichfalls damit, dass Flavius Syntrophus priusquam mancipio daret, testatus est se in hanc condicionem manci- pare: Si tibi mancipio dedero, tum per te non fieri etc., worauf dann am Schluss wieder die Stipulationsklausel und der Manzipationsbericht in dritter Person folgen. In der- selben Weise kann also sehr wohl auch in unserer Urkunde an das Referat über die Manzipation die Mittheilung eines pactum conventum in subjektiver Fassung angeschlossen worden sein, vermittelt durch eine Wendung, wie testata est oder pactum fecit in hunc modum oder dergl. m. Mithin liegt in der Fassung kein Grund, an der oben angenommenen Zusammengehörigkeit der beiden Tafeln zu zweifeln, und werden wir fortan der Kürze wegen die oben unter A und B aufgeführten als Ia und Ib, die unter C erwähnten, aber als II a. b. c. bezeichnen. Die nächste Hauptfrage richtet sich nun auf den Charakter und Inhalt der Urkunden im allgemeinen, insbesondere darauf, i) Für die Annahme eines Diptychons auch Scialoja S. dawider aber Alibrandi 8. 20, der vielmehr mit Rücksicht auf den Inhalt glaubt, dass die Tafel B älter ist, als die Tafel A, und dass letztere erst als ein „complemento“ der andern ausgefertigt wurde, nachdem Dicidia Margaris inzwischen den Kaufpreis bezahlt hatte.

E. Eckt

ob sie „schlichte Zeugenurkundenw (in der. von Brunner1) fest- gestellten Bedeutung) oder chirographa sind, und welche der Kontrahentinnen in Id mit ego, mihi etc., beziehungsweise mit tu, tibi etc. gemeint ist? Bei der Urkunde II ist es ohne weiteres klar, dass sie ein reines Referat enthält über die von Dicidia Margaris voll- zogene Stipulation, und ebenso berichtet die Tafel Ia ganz schlicht in dritter Person, dass Poppaea Note ihr freies Eigen- thum an den beiden Sklaven Simplex und Petrinus eidlich versichert hat, darauf Dicidia Margaris diese Sklaven von ihr, einen jeden nummo uno, „emit ob seste[rtios . . et] mancipio accepit“, und dass dann noch weitere Verhandlungen über die Sklaven stattgefunden haben, deren Inhalt aus dem erhaltenen Text von Ia nicht zu erkennen ist. Im Gegensatz dazu führt nun aber die Fortsetzung dieses Berichts in Tafel 1 b die eine der beiden Kontrahentinnen redend ein. Und zwar bedingt sich dieselbe aus: 1) dass bei Nichterfüllung einer Geldschuld (si ea pecunia . . soluta non erit) gewisse Rechtsfolgen in Be- zug auf die Sklaven eintreten und auf dem Markt zu Pompeji verwirklicht werden sollen; offenbar ist damit ein Verkauf gemeint2), wie sich aus dem dann Folgenden ergiebt. Denn es wird sofort 2) ein doppelter Verlauf dieses Verkaufs unter- schieden, je nachdem derselbe weniger als eine bestimmte Summe einbringt, in welchem Fall eine Schuld an Ego be- stehen soll (si quo minoris ea mancipia venierint. . debebuntur mihi heredive), oder aber ein anderer Erfolg eintritt, über den und dessen Rechtswirkungen jedoch der lesbare Text keine Auskunft giebt. Endlich reiht sich daran 3) noch eine Zu- satzabrede in Bezug auf die Sklaven zu Gunsten der redenden Kontrahentin (utique ea mancipia etc. — — id mihi tecum convenit), und den Schluss bildet dann theils die nochmalige Aufführung der Kontrahentinnen im Nominativ (Dicidia Mar- garis, Poppaea Prisci lib. Note), theils eine Verweisung auf anderweitige Abmachungen (supra haec inter eas conve- nerunt -). Hält man diese drei Punkte zusammen, so ist daraus ein doppelter Schluss zu ziehen. *) Zur Rechtsgeschichte der römischen und germanischen Urkunde 1, Berlin 1880, S. 44 ff. — *) So auch Alibrandi 8. 18.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. . 71 Erstens: Da die in erster Person auftretende Kontra- . hentin diejenige ist, welche sich Rechte ausbedingt, so kann dieser Theil der Urkunde (Ib) trotz seiner subjektiven Stili- sirung nicht als chirographum gefasst werden, ebensowenig wie Ia1). Denn bei einem chirographum würde der Aus- steller (Ego) dem Destinatär vielmehr ein Bekenntniss ab- legen, und er, bez. sein Vertreter, würde auch als Schreiber von vornherein genannt sein, wie dies in den Quittungstafeln des Iucundus, soweit dieselben chirographa sind, allemal ge- schieht (P. Alfenus Varus scripsi me accepisse). Weil nun beides hier nicht der Fall ist2 3), so muss auch Ib als Bestand- theil einer schlichten Zeugenurkunde gelten, und ihre sub- jektive Stilisirung in der schon oben angegebenen Weise aus einem pactum adiectum erklärt werden. Zweitens aber bildet den Inhalt des für Ego ausbe- dungenen Rechts entschieden ein Pfandverkauf der Sklaven zur Befriedigung für eine dem Tu kreditirte Forderung*). Denn die Befugniss, in dem Falle, si ea pecunia soluta non erit, die Sache öffentlich zu verkaufen, und der auf den Fall des Mindererlöses (si quo minoris venierint) gemachte Vor- behalt einer Restforderung (debebuntur) sind eben genau und bis aufs Wort die nach dem Zeugniss der Juristen in den Pfandverträgen ständig vorkommenden Abmachungen4). ‘) Anders Alibrandi, 8. 16. Er lässt die Ausstellerin von Ib, als welche er Poppaea Note annimmt, sich selbst in erster Person eine Reihe von Rechten gegen Dicidia Margaris verschreiben. — *) Denn der Gedanke, dass die in Ib Zeile 18 hinter den Worten, die vielleicht den Tutor bezeichnen, am Schluss sich findenden Buchstaben SG in „scripsit“ aufzulösen seien, ist ohne weiteres ausgeschlossen. Geber die mögliche Bedeutung dieser Buchstaben ist noch unten zu handeln. — 3) Dies ist der Kernpunkt meiner Differenz von Alibrandi. Dieser fasst das Verkaufsrecht als ein durch lex commissoria der Verkäuferin auf den Fall des Ausbleibens der Preiszahlung vorbehaltenes nach Analogie von 1. 6, § 1 D. d. C. E. 18, l und 1. 4, § 3 D. de lege comm. 18, 3. Dadurch wird dann Dicidia Margaris als Käuferin zur Hauptverpflich- teten, und das ist m. E. unzulässig. — 4) Vgl. 1. 8, § 3 D. de pign. act. 13, 7: Si-pactus sim, ut nisi sua quaque die pecunia soluta esset, vendere eam (fiduciam) mihi liceret, etc.;-sed si scriptum sit: si qua pecunia sua die soluta non erit, etc. Aehnlich Gai. II, 64. 1. 14, § 5 D. de div. temp. 44, 3. I. 4 G. de act. pign. 4, 24. Den Vorbehalt der Restforderung erwähnt als allgemein üblich 1. 9, § 1 D.

E. Eck,

Die Frage ist nur, welche der beiden Kontrahentinnen als Pfandgläubigerin (Ego) und welche als Verpfänderin (Tu) zu denken ist. Dabei bieten sich zwei Möglichkeiten. Entweder Pop- paea Note hat als Verkäuferin zur Sicherheit für den gestun- deten Kaufpreis sich ein Pfandrecht an den der Dicidia Mar- garis übereigneten Sklaven Vorbehalten, und sie ist daher die im Falle der Nichtbezahlung zum Verkauf der Sklaven (iure pignoris) Berechtigte. Oder aber: Dicidia Margaris hat die Sklaven nur zur Deckung für eine Schuldforderung fiduciae causa manzipirt erhalten, und die Verkaufsermäch- tigung zielt also dahin, sie vor einer actio fiduciae der Ver- pfänderin Poppaea Note zu schützen. Von diesen beiden Möglichkeiten hat die erstere so viel für sich, dass das Hauptgeschäft durch „emit“, also anscheinend als wahrer Kauf bezeichnet wird 0, während die Worte fiduciae causa, die man bei der anderen Deutung erwarten sollte, neben mancipio accepit fehlen, und dass auch bei dem Heber- gang von der mancipatio zürn pactum adiectum (Ia, Zeile 11) Poppaea Note noch einmal im Nominativ, also anscheinend als die das Pfandrecht für sich Ausbedingende aufgeführt ist. Allein diese Gründe werden weit überwogen durch die folgenden, welche gegen solche Reservation eines Pfandrechts und vielmehr für ein pactum fiduciae sprechen: 1) Bei Annahme eines Pfandrechts für Poppaea Note muss man unterstellen, dass sie den Kaufpreis gestundet habe, und zwischen diesem Geschäft und dem in Urkunde II be- zeugten, kraft dessen Dicidia Margaris die Gläubigerin ist, besteht dann keinerlei Zusammenhang. Dagegen im Falle

de distr. pign. 20, 5. Quod in pignoribus dandis ad ici solet, ut quo minus (minoris?) pignus venisset, reliquum debitor redderet etc. Aehnlich 1. 63 D. de fidei. 46, 1. *) Dies hat denn auch bei der ersten Veröffentlichung unserer Urkunde die Auffassung de Petra’s und Mommsen’s bestimmt. Dess- gleichen halten Scialoja und Alibrandi noch jetzt an der Annahme eines Kaufs fest. Auch ich habe mich ursprünglich der ersteren im Text bezeichnten Ansicht, dass hier ein Kauf mit Vorbehalt eines Pfandrechts für die Verkäuferin vorliege, zugeneigt; ich fühle mich aber verpflichtet, zu erwähnen, dass mein Kollege Dr. Gradenwitz von vorn- herein ein pactum fiduciae in der Urkunde erblickte.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 73 eines pactum fiduciae haben wir die versicherte Schuldforde- rung der Dicidia Margaris eben in der Urkunde II vor Augen, und die gleichzeitige Errichtung und gemeinsame Aufbewahrung beider Akte begreift sich dann sofort. Ja noch mehr; es er- klärt sich dann auch der Schluss von Ib: Supra haec inter eas convenerunt etc. als eine Verweisung auf den Inhalt der ausserdem (supra haec) verfassten zweiten Urkunde sehr na- türlich, während er sonst etwas sonderbar erscheint. 2) Nimmt man einen wahren Kauf der Sklaven durch Dicidia Margaris an, so bereitet die Wendung: „emit ob sestertios“ zur Bezeichnung des Preises argen Anstoss; denn neben emere steht der Preis allemal im Ablativ. Dagegen ist bei einer Verpfändung, wie bei einer Verbürgung, das ob (pecuniam debitam, sestertios tot etc.) geradezu technisch, im Munde der Juristen (1. 13, § 5 D. de iure iur. 12, 2. 1. 9 D. in quib. caus. 20, 2. 1. 8, § 5. 1. 9, § 1 D. de pign. a. 13, 7. 1.73 D. de sol. 46,3) wie der Laien (Ter. Phorm. IV, 3,56—58)*). Hiernach wäre denn die Lücke in Ia, Z. 6 hinter ob sestertios sehr einfach durch Einrückung der in II genannten Schuld- summe oo LD auszufüllen. 3) Eine Manzipation mit Vorbehalt eines Pfandrechts für den Manzipanten ist bei der nur einmaligen Erwähnung eines derartigen Geschäfts in den Quellen (1. I, § 4. 1. 2 D. de reb. eor. qui 27, 9)2) und bei der Ungleichartigkeit des zivilen Eigenthums und des prätorischen Pfandrechts doch ziemlich fernliegend. Dagegen die Verbindung eines pactum fiduciae mit der Manzipation ist nicht bloss zur Genüge bekannt aus der bätischen Fiduziartafel, sondern dort auch ganz in der- selben Weise, ja zum Theil mit denselben Worten ausge- sprochen (si pecunia soluta non erit), wie in unserer Urkunde. Zudem scheint die letztere in Ib. Z. 9 durch die Ausbedingung, dass der Verkauf nicht als dolo malo geschehen gelten solle, sich auch gerade gegen die actio fiduciae und ihre intentio „negotium actum non esse ut inter bonos bene agi oportet et sine fraudatione“3) richten zu wollen. *) Gradenwitz macht mich noch auf die tab. alim. Trai. aufmerk- sam: obligatio praediorum ob etc. — *) Vgl. über diese Stelle Reide- meister, Der Vorbehalt dinglicher Rechte, Berliner Inaugural - Disser- tation 1887, S. 46 ff. — 3) Vgl. Lenel, Edictum § 107.

E. Eck,

4) Schon Mommsen hat mit Recht hervorgehoben, dass die Urkunden über den Eigenthumserwerb und über die Schuldforderung beide der Dicidia Margaris als der Berech- tigten gehört haben müssen, die darum auch in der Aufzäh- lung der Personen am Schluss von Ib die erste Stelle ein- nimmt. Eben desswegen aber ist es unwahrscheinlich, dass die in Ib enthaltene Ausbedingung des Pfandrechts und Pfandverkaufs der Poppaea Note zu Gute gekommen sein sollte. Wäre Poppaea Note Kaufgeldgläubigerin und Er- werberin des Pfandrechts gewesen, so würde dies letztere wohl nicht in der Manzipationsurkunde der Dicidia Margaris, son- dern in einer Preisstipulation der Poppaea Note mit verschrieben worden sein. Dagegen bei Annahme eines Fiduziarpfandrechts für I). M. erklärt sich die Aufnahme des pactum de vendendo in ihre Manzipationsurkunde sehr natürlich. 5) Es lässt sich noch anführen, dass die Erwerberin des Pfandrechts die Sklaven doch wohl auch im Besitz haben sollte; denn eine blosse Hypothek an Mobilien ist hier, wo es sich um keine Pachtung handelt, in der Mitte des ersten Jahrhunderts n. Chr. *) nicht eben wahrscheinlich. Dass aber der Besitz trotz des Eigertthumsübergangs auf Dicidia Mar- garis bei Poppaea Note (iure pignoris) hätte verbleiben sollen, ist in der Urkunde nirgend ersichtlich. Vielmehr dürfte um- gekehrt eine Spur darauf hinweisen, dass Dicidia Margaris den Besitz der Sklaven bekam, weil sie nämlich nach Ib, Z. 15. 16 sich anscheinend vorbehielt, bei der Verrechnung auch die auf jene verwendeten sumtus zu imputiren, ein Punkt, der in Fällen der Fiducia öfter zu Erörterungen führte2). 6) Bei Annahme eines wahren Kaufs wäre es auffallend, dass die Käuferin D. M., während sie die Vertragsgegnerin ihr freies Eigenthum beschwören lässt, doch die üblichen Sti- pulationen wegen Eviktion und etwaiger Mängel der Sklaven unterlassen hätte. Die Nennung des sestertius unus als Kauf-

*) Vgl. auch A. Pernice, Labeo I, 8. 427. — 2) Vgl. 1. 25 D. de pign. act. 13, 7 und für deren Beziehung auf fiducia: Lenel, Zeitschr. der Sav.-Stiftung HI, 8. 113; auch Pauli. 8ent. H, 13, § 7. Die sumtus eruditionis spielen auch in anderen Rechtssachen eine Rolle, z. B. in 1.43 fin. D. de act. emt. vend. 19, 1 und in dem Prozess des Q. Roscius comoedus.

Neue pompejstnische Geschäftsurkunden. 75 Preises machte ihre actio auctoritatis aus der Manzipation gegenstandslos. Wenn sie nun so vertrauensvoll war, auch auf die Stipulation, die sie erzwingen konnte *), zu verzichten, so begreift man nicht recht, warum sie auf jenen Schwur Werth legte und ihn sogar protokolliren liess. — Dagegen bei Verpfändungen kommen eben solche Stipulationen über- haupt nicht vor, wohl aber an ihrer Statt ein Eid des Ver- pfänders (pignus suum esse) ebenso wie hier auch anderweit. Im Falle der Eviktion konnte dann der Pfandgläubiger um so eher eine actio contraria (fiduciae bez. pigneraticia) begrün- den oder auch wegen Stellionats den Verpfänder verfolgen* 2). Fasst man alle diese Gründe zusammen, so wird die An- nahme eines pactum fiduciae schon fast zur Gewissheit. Es kommt aber noch hinzu, dass auch die oben zugestandenen Gegengründe sich bei näherer Betrachtung in Schein auflösen. So widerspricht vor allem die Angabe unserer Urkunde, dass Dicidia Margaris emit ob sestertios, in Wahrheit einem pactum fiduciae keineswegs. Denn abgesehen von dem bekannten weiteren Sinn von emere — accipere3), musste ja auch bei *) I. 37, § 1 D. de evict. 21, 2. 1. 31, § 20 D. de aed. ed. 21,1.— 2) Vgl. 1. 16, § 1 D. de pign. act. 13, 7. Contrariam pigneraticiam cre- ditori actionem competere certum est; proinde si rem alienam vel alii pigneratam vel in publicum obligatam dedit, tenebitur, quamvis et stel- lionatus crimen committat. L. 32. 36, § 1 D. eod., 1. 54 D. de fidei. 46, 1. L. 4 D. stell. 47, 20: De periurio, si sua pignora esse quis in instrumento iuravit, crimen stellionatus fit. — s) Festus s. v. Redem- tores p. 270 b. antiquitus emere pro accipere ponebatur; vgl. 1. 29 § 1 D. de statu lib. 40, 7. Weiteres bei Degenkolb, Platzrecht 8. 141, A. Pernice, Labeo I, 8. 456, Mommsen, Zeitschr. d. Sav.-Stiftung VI, 8. 265. Dass der Ausdruck emere auch sonst vorkam, wo es sich um Pfandrechts- erwerb handelte, ergeben 1. 5, § 1 D. de distr. pign. 20,5. 1.3 C. plus valere 4,22. Vgl. Dernburg, Pfandrecht I, 8.184. Besonders bezeichnend aber ist I. 39 D. de pign. act. 13, 7, wo Titius den ihm von Seius verpfändeten fundus unter der Bezeichnung „quem de Seio emi“ an einen Dritten ver- macht hat. Gewiss handelte es sich ursprünglich auch dort um eine fiducia; denn nur dann begreift sich der Zweifel, ob nicht Seius durch seine Mitwirkung als Testamentszeuge die Rückforderung des Pfandstücks aus dem Kontrakte (sc. mit der für ihn allein möglichen a. fiduciae) ver- wirkt habe, während ihn ja im Falle eines pignus unzweifelhaft eine Eigenthumsklage gegen den Dritten viel besser zum Ziele geführt haben würde, als die Pfandkontraktsklage gegen den Erben des Titius. Eine andre falsche Anwendung des „quem emi" in 1.17 pr. D. de cond. et dem. 35,1.

E. Eck,

den auf anderer causa als dem Kauf beruhenden Manzipatio- nen der Erwerber die Worte sprechen: eaque mihi empta est, und so konnte denn der Ausdruck emere mit gleichem Recht auch in das Manzipationsprotokoll mit übernommen werden, wenngleich dies thatsächlich in den uns erhaltenen Urkunden Uber mancipationes donationis oder tiduciae causa nicht geschehen ist. Ein Missverständniss des emit mochte schon durch den in unserer Urkunde beigefügten Ausdruck „ob sestertios tot" ausgeschlossen sein. Ausserdem aber wird in unserer Urkunde auch das technische Wort fiducia wohl nicht gefehlt habenl). Denn wenn wir es auch in den lesbar gewesenen Bruchstücken vermissen, so kann es doch sehr wohl in la hinter Zeile 11 gestanden haben; ja noch mehr, es kann auch in der Lücke stecken, mit welcher Zeile 6 nach ob seste[rtios] abbricht, indem hier nach der Ziffer ooLD und vor mancipio accepit vielleicht noch et fiduciae causa, letzteres etwa in einer Abkürzung, nachfolgte. Schliesslich kann auch die in Ia Z. 11, wie es scheint, enthaltene Erwähnung der Poppaea Note im Nominativ keine Schwierigkeit machen; denn es liegt auf der Hand, dass diese Worte ebenso gut Ablative sein können, und dazu ergänzt werden darf: Et Dicidia Margaris cum] Poppaea Prisci Ubjerta Note pactum fecit in hunc modum oder dergl., was dann der Stellung der ersteren, insofern sie das Verkaufsrecht sich zu eigenen Gunsten ausbedingt, genau entsprechen würde. Auf diese Weise kann nunmehr das Resultat, dass wir in unserer Urkunde eine neue mancipatio fiduciae causa vor Augen haben, als vollkommen gesichert gelten, und wir kön- nen auf dieser Grundlage demnächst zur Erörterung der Einzel- heiten fortschreiten. § 3. Schrift und Stil der Urkunden. Die Urkunde ist in der Kursivschrift geschrieben, die aus der von Zangemeister zu den pompejanischen Wandinschriften gegebenen Sammlung von Alphabeten (C. I. L. IV, Tafel I)

*) Dass die fiduciae causa bei der Manzipation selbst nur üblicher Weise mit verlautbart wurde, nimmt auch 0. Geib, Zeitschr. der Sav.- Stiftung f. RG. VIII, S. 113, an.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 77 bekannt ist. Die Punkte zur Trennung der Worte sind bald hinzugefügt, bald weggelassen. Die Rechtschreibung ist weder durchweg korrekt, noch gleichmässig. Ein positives Versehen ist es, dass in Prisci in Ia, Z. 1, wie es scheint, das erste i fehlt1); wahrscheinlich ist auch in Ia, Z. 4 nu und in Ib, Z. 12 d(e)bebun(t) ut verschrieben; dergleichen zeigt auch der den Anfang bildende Name Poppaea wenigstens eine Nach- besserung. Ausserdem findet sich neben Poppaea (Ia, Z. 1) der vulgären Aussprache folgend auch Poppea (Ia, Z. 7. tl. Ib, Z. 18), sowie statt haec „hec“ (Ib, Z. 19). In einer und der- selben Zeile (Ia,- Z. 4) wird ullus mit verdoppeltem und dann wieder mit einfachem Konsonanten geschrieben, welches letztere für jene Zeit inkorrekt ist. Die Aspirata in heres ist bald schon hinzugefügt (Ib, Z. 8), bald noch fortgelassen (Ib, Z. 3) (zweifelhaft sind Ib, Z. 12 und 14). Auffällig für die gute Zeit, aus der unsere Urkunde stammt, ist auch in IIa, Z. 1 die Summenbezeichnung HS. n. ao L D mit subtraktiver Ver- wendung des L2) und in Ib, Z. 16 die Form sumtu ohne ps), während die Schreibung des Datums, das in I b „IX K.“ und in II doch wohl „VIIII K.“ lautet, zwar verschieden, aber beide Male korrekt ist. Abkürzungen sind nur sparsam an- gewendet. Es finden sich fast nur die selbstverständlichen der praenomina, der Münzbezeichnung, ferner lib(erta) in I b, Z. 18, K(alendis) in Ib, Z. 5 und 20, Act(um) in Ib, Z. 20 und dann noch did oder vielmehr D|D in Ib, Z. II4) und ada in Ib, Z. 13, die beide freilich um so dunkler sind. Da, wo ein Inhaltsabschnitt anhebt, sind die Zeilen regelmässig

‘) Nach dem Facsimile von de Petra würde auch in Ia, Z. 8 irrig Capraso statt Caprasio geschrieben stehen. Aber nach der Mittheilung von Scialoja 8. 7 ist das i in Wahrheit vorhanden und bei de Petra nur durch Versehen weggelassen. — *) Nach Mommsen (Hermes XXII, S. 604) ist es Grundsatz, dass subtraktiv nicht verwendet werden V, L und D. — *) Heber die Einschiebung des p zwischen m und t, sowie zwischen m und s (sumptus, sumpsit, emptio, hiemps) vgl. Gorssen, Aussprache etc. Bd. I2, 8. 122; das einzige dort erwähnte Beispiel der Schreibung emtione (Or. 4405) beruht auf einem unechten An- hängsel zu der ursprünglichen Inschrift (C. I. L. X 3334). Wohl aber findet sich in einer Kapuaner Inschrift peremtas (G. I. L. X 4497). — *) So nach de Petra. Das Apographum von Scialoja zeigt den Hasta- Strich zwischen den beiden D nicht.

E. Eck,

ausgerückt, so in Ia, Z. 1. 8, in 1b, Z. 11. 16. 19. — Die juristische Formulirung ist im ganzen sorgfältig und zeigt den geschulten Schreiber, der die Urkunden für Dicidia Mar- garis als die Erwerberin der verschriebenen Rechte verfasst haben wird. §4. Die in der Urkunde genannten Personen. Die Personen, welche in den Urkunden Vorkommen, sind uns bis auf die Konsuln anderweitig nicht bekannt. Von diesen ist L. Junius Caesennius Paetus1) der bei Tac. Ann. XIV, 29 neben Petronius Turpilianus erwähnte Ordinarius des Jahres 61 n. Ohr. Dass derselbe auch Junius hiess, wussten wir bisher nicht. An Stelle des zweiten bei Tacitus erwähnten war bereits am 1. März, wie die Inschrift C. I. L. VI, 597 ergiebt, der in unserer Urkunde genannte P. Cal- visius Ruso als suffectus eingetreten. Also datiren unsere Ur- kunden bemerkenswerther Weise noch nach den zur Zeit fun- girenden Konsuln, während schon eine aus dem Jahre 27 n. Ohr. stammende pompejanische Quittung die zuerst abu- sive, später zur Regel gewordene Beschränkung der Eponymie auf die Anfangskonsuln aufweist2). Von den beiden Kontra- hentinnen wird die Verpfänderin Poppaea Note als Freige- lassene des Priscus bezeichnet. .Diese Nennung des Patrons mit dem cognomen statt mit dem sonst üblichen praenomen ist bekanntlich in der späteren Zeit nicht ganz selten3). Da der Freigelassene grundsätzlich den Geschlechtsnamen des Freilassers führt4), so muss in unserm Falle der letztere Pop-

Paetus steht nur in Urkunde II; es kann aber auch in Ib ge- standen haben, da hier, wie sich aus dem Apographum Scialoja’s er- giebt, hinter Caesennio eine Lücke ist. Wenn bei Scialoja 8. 14 Cae- semniö gedruckt ist, so ist dies ein Druckfehler. — *) Vgl. Mommsen im Hermes XII, 8. 127 und 8taatsrecht 11, 1*, 8. 91. Jene pompeja- nische Quittung steht bei Bruns-Mommsen, Fontes unter Nr. 2, p. 276, jedoch mit der Jahresangabe a. inc. — 8) Beispiele giebt E. Hübner, Römische Epigraphik, in Iwan Müller’s Handbuch der klassischen Alter- thumswissenschaft. Nördlingen 1886. Bd. I, 8. 521. — 4) Mommsen, Staatsrecht III, 1, 8. 427. Vereinzelte Ausnahmen, die durch kein allge- meines Prinzip zu erklären sind, stellt E. Hühner a. a. 0. zusammen. Vgl. über diesen Punkt auch Scialoja 8.10.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden.

paeus Priscus geheissen haben. Ein Duovir mit diesen beiden Namen begegnet auch in einer freilich viel späteren Vejenter Inschrift (Or. II, 3737 — Wilm. II, 2080 c), und zahlreiche Poppaei, nur mit andern cognomina, kommen in den pompe- janischen Quittungstafeln des Iucundus vor1). Neben dem Gentilnamen Poppaea hat die Freigelassene ihren Individual- namen Note, (wohl — vo&tj, die Uneheliche), wie üblich aus der Zeit der Sklaverei beibehalten. In ihrer Eigenschaft als Freigelassene bedarf sie zur Veräußerung von res mancipi der auctoritas ihres Geschlechtstutors2), während bekanntlich für ingenuae die tutela legitima der Agnaten damals bereits durch Claudius aufgehoben war3). Fraglich ist nur, warum als Tutor der Poppaea Note nicht ihr Manumissor Poppaeus Pri- scus oder ein Sohn desselben genannt wird, sondern A.4) Ca- prasius. Die Antwort ist, dass dieser die Tutel von dem ge- setzlichen Tutor cedirt erhalten haben und also tutor cessicius sein kann 5). Misslicher ist die Annahme, dass Poppaea mittelst coemtio an Stelle ihres gesetzlichen Tutors einen fiduciarius gewonnen haben könne6). Denn bei einer Freigelassenen war der ge- setzliche Tutor wohl am wenigsten genöthigt, in eine coemtio einzuwilligen7), und ausserdem würde bei einer coemtio die Poppaea mit dem Eintritt in die Gewalt des coemtionator

*) Z. B. in Nr. 24. 30. 76. 77. 96 der Ausgabe von de Petra, Le tavolette cerate di Pompei, Roma 1876. — 2) Gai. I, 192. Ulp. XI, 27. Andere Beispiele der Mitwirkung eines Frauentutors bieten die Schenkung der Julia Monime (Bruns-Mommsen, Fontes p. 253) und die merkwürdige Binger Grabschrift, welche die Frau gar „per auctorem tutorem“ handeln lässt. Mommsen in der Archäolog. Zeitung, Berlin 1869 , 8. 70 und Rudorff, Ephem. epigr. I, p. 228. — 8) Gai. I, 157. 171. Ulp. XI, 8. — 4) So nach Mommsen; dagegen de Petra und Scialoja lesen statt des A ein D, und letzterer führt als unterstützend an, dass in zwei pompeja- nischen Inschriften (C. I. L. X 805. 8058, 15) ein Decimus Caprasius vorkomme. Letzteres will nun nichts besagen, da es auch an einem A. Caprasius oder sogar an mehreren solchen in Pompeji nicht fehlt (vgl. C. I. L. IV Index). Immerhin bleibt die Lesung zweifelhaft, ob- wohl mir ein A wahrscheinlicher vorkommt. — 5) Gai. I, 168—172, Ulp. XI, 6—8 und die Sinaischolien zu Ulp. ad Sab. XVIII, 10-12 (Krüger, Zeitschrift der Sav.-Stiftung IV, 8. 25. 26). — •) So Scialoja 8. 10. Gai. I, 114. 115. — 7) Gai. I, 192; II, 122. Keller, Institutionen 8. 248.

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doch wohl auch ihren Namen gewechselt haben1). Auch an einen wegen Abwesenheit oder Unmündigkeit des tutor legi- timus bestellten tutor praetorius ist nicht zu denken, da ein solcher freigelassenen Frauen, wie es scheint, nur in Aus- nahmefälien bewilligt wurde, z. B. ad hereditatem adeundam und ad nuptias contrahendasa), dagegen schwerlich auch, wie es hier hätte geschehen müssen, ad rem fiduciae causa man- cipandam. Der Name des Tutors Caprasius (natürlich ebenso wie derjenige der Insel Caprasia, heute Capraja, die zwischen der Nordspitze von Corsica und Italien liegt, „a capris" ab- geleitet und ausserhalb der nomina propria schon in jener Zeit durch caprarius ersetzt, vgl, Varro d. r. r. II, 3, §§ 3. 10) ist ein gerade in Pompeji besonders häufig vorkommender. In den Quittungstafeln des Caecilius Iucundus erscheinen fünf Caprasii mit verschiedenen cognomina (Atictus Nr. 94, Eros Nr. 65. 72. 99, Felix Nr. 51. 53, Gobio Nr. 13. 62, Zoenus Nr. 59); ebenso mehrere in pompejanischen Wand- und an- dern Inschriften (cf. Indices ad C. I. L. IV und X s. h. v.). Mit keinem derselben ist aber der in unserer Urkunde ge- nannte A. Caprasius zu identifiziren; das cognomen des letz- teren versucht Mommsen scharfsinnig dahin zu ergänzen, dass in Ib, Z. 18 am Schluss die Worte Tuto//////nsapersc (?) viel- leicht Tutor Caprasius (NS verlesen für IV8) Aper zu deuten seien; natürlich lässt dies aber Zweifeln Raum8). Endlich die Fiduziargläubigerin Dicidia Margaris führt einen Ge- schlechtsnamen, der anscheinend nur eine vulgäre Form des- jenigen der gens Decidia ist, von welcher mehrere männliche und weibliche Mitglieder in pompejanischen Inschriften Vor- kommen (cf. Index ad C. I. L. X s. h. v.), ein Decidius als Zeuge auch in der Quittungstafel des Iucundus Nr. 95 (vgl. *) Dieser Punkt ist freilich bestritten. Für den Namenswechsel spricht die uns gerade in Verbindung mit der coemtio bezeugte Formel: quando tu Gaius, ego Gaia (Gic. Mur. XII, 27). Vgl. Mommsen, Röm. Forsch. I, 8. 12. A. M. z.B. Schneider, Beiträge zur Kenntniss der röm. Personennamen 8. 48. 68. — *) Gai. I, 176-179. Ulp. XI, 20-22. — ’) Scialoja S. 11 hält es für möglich, dass der Tutor D. Caprasius Pri- scus geheissen habe. Aber die Buchstaben, die in Ia, Z. 8 hinter Ca- prasio folgen, können nimmermehr für Pr genommen werden, und in C. I. L. 8058 “ ist doch wohl Gap(rasius) Pri(mus) und nicht Pri(scus) zu ergänzen.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 81 Decidianus das. Nr. 22. 82). Nicht minder ist auch ihr cog- nomen Margaris (pccQYccQig, spätere Form für (iaQyaQfoij$) aus Inschriften wohlbekannt (cf. Ind. ad C. I. L. X s. h. v.). Im übrigen aber lässt sich über die kontrahirenden Personen nichts Weiteres bestimmen, als dass sie römische Bürger ge- wesen sein müssen, weil eben ihre Betheiligung an der man- cipatio dies voraussetzt1). Allerdings wird die Manzipation auch z. B. in den siebenbürgischen Kaufverträgen erwähnt (Bruns -Mommsen, Fontes p. 256 sqq.), deren Kontrahenten doch, schwerlich alle cives Romani waren. Indessen liegt da- bei die Annahme gedankenloser Wiederholung eines über- lieferten Schemas bei weitem näher, als bei unserer Urkunde. § 5. Der Inhalt der Verträge im einzelnen. Die „pueri", welche den Gegenstand des Vertrages bilden, werden bezeichnet als Simplex und Petrinus, sive ea mancipia alis nominibus sunt. Dieser Vorbehalt einer Unrichtigkeit in der Namenangabe ist bei Sklavenveräusserungen bekanntlich ganz gewöhnlich (vgl. die siebenbürgischen Kaufurkunden in Bruns-Mommsen, Fontes, Negotia cap. III, Nr. 1—3 und die syrische das. Nr. 7). Er beruht darauf, dass die Eigennamen der Sklaven leicht wechselten2), und er bezweckt, einer An- fechtung des Vertrages wegen Irrthums vorzubeugen. Im klassischen Recht finden wir bekanntlich die Regel entwickelt, dass der Gebrauch eines unrichtigen Eigennamens überhaupt, auch bei Freien, bei Grundstücken u. s. w. die Giltigkeit des Rechtsgeschäfts nicht beeinträchtigt, wenn nur das gemeinte Individuum durch andere Hilfsmittel festgestellt werden kann3). ') Gai. I, 119. die. Top. V, 28. Gegen diesen Schluss freilich O. Geib, Ztschr. d. Sav.-Stiftung VIII, 8. 147, aber aus Gründen, die jeden- falls für die Zeit unserer Urkunde nicht zutreffen. — 4) Varro d. L. L. VIII, 21 führt als Beispiel des voluntarium genus declinationum an, dass, wenn drei in Ephesus je einen Sklaven gekauft haben, nonnunquam alius declinat nomen ab eo, qui vendit, Artemidorus, atque Artemi- dorum appellat, alius a regione, quod ibi emit, ab Ionia, Iona, alius quod Ephesi, Ephesium; sic alius ab alia aliqua re, ut visum est. Leon- hard, Irrthum 8. 333 erinnert daran, dass selbst unsere Dienstboten sich einen Wechsel ihres Rufnamens oft gefallen lassen müssen.— 8) Vgl. für Legate 1. 4 pr. D. de leg. I, § 29 I. de leg. 2, 20; für den Kauf 1. 9 pr., § 1 D. d. C. E. 18, 1; für Stipulation 1. 32 D. d. V. O. Zeitschrift ftlr Rechtsgeschlchte. IX. Rom. Abth. 6

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Es liegt nahe, anzunehmen, dass diese Rechtsregel gerade aus der Hebung des Verkehrs, bei Sklavenveräusserungen den ge- brauchten Eigennamen ausdrücklich als unmassgeblich zu be- zeichnen, abgeleitet, und nachdem sie sich für Sklavennamen festgestellt hatte, auf Eigennamen überhaupt ausgedehnt wor- den ist1). Vermissen könnte man noch die in den Kaufurkunden übliche Angabe über die Herkunft der Sklaven. Doch war diese Angabe eben bloss für den Kauf vorgeschrieben (1. 31, §21 D. de aed. ed. 21, 1), und sie mochte daher bei andern Veräusserungen ebenso unterbleiben, wie sie auch sonst nicht zur gewöhnlichen Sklaven-Nomenklatur gehörte2). In Bezug auf die beiden Sklaven hat nun Poppaea Note die Versicherung, dass dieselben in ihrem Eigenthum und Besitz, niemandem verpfändet und ihr mit keinem Dritten ge- meinsam zugehörig seien, mit einem Eide bekräftigt, ohne Zweifel gegenüber der Dicidia Margaris, die ihr die Schwur- formel vorsprach3). Ein derartiger Eid über Rechtsverhält-

45,1; für Freilassung 1. 54 pr D. de man. fest. 40,4. Ausserdem 1. 5, § 4 D. d. R. V. 6, 1 und 1. 80 D. de iud. 5, 1. Berühmt ist die Moti- virung der 1. 4 cit.: rerum enim vocabula (Gattungsnamen) immutabilia sunt, hominum (Eigennamen) mutabilia. *) Ob auch dann, wenn eine sonstige (nicht durch Eigennamen bewirkte) irrige Bezeichnung, und nur eine solche, vorliegt, es zur Gil- tigkeit des Geschäfts genüge, dass der Wille durch anderweitige Hilfs- mittel festgestellt werden kann, wie dies die herrschende Lehre wegen des Satzes: „falsa demonstratio non nocet“ annimmt, ist bekanntlicl streitig. Dawider mit Recht Brinz, Rand. 1. Aufl. II, 8.1567 und über- zeugend Eisele, Jahrb. f. Dogm. 23, 8. 1—42.— Anders Leonhard, Irr- thum 8. 332, der nicht zwischen Eigennamen und sonstigen Bezeich- nungen unterscheiden will, sondern zwischen entschuldbaren und un- entschuldbaren Verwechselungen. Doch wird man die Motivirung der 1. 4 cit. nicht in diesem Sinne deuten können. — *) Vgl. Mommsen in den Festgaben für Beseler 8. 269 und im Hermes XIX, 8. 35—39. — 3) Priscian XVIII, 210 (Keil III, p. 311) Romani (dicunt) „verbis prae- ire“ et „iurare in verba illius“, id est, „quomodo ille dictaret“. Plaut. Rud. 1333 ff. Weiteres bei A. Pernice, Zum römischen Sakralrecht I, Berlin 1885 , 8. 25 (Sitzungsber. d. Akad., 8. 1167). Erst vom dritten Jahrhundert ab wird auch ein nur in instrumento erklärter Eid er- wähnt (1. 4 D. stell. 47, 20; 1. 3, § 3 G. si minor 2, 42; 1. 16 C. de non num. pec. 4,30) und ihm das iusiuranduin corporaliter praestitum als die wirksamere Form gegenübergestellt (1. 3, §4C. si minor 2, 42;

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. nisse war als Schiedseid bekanntlich ebenso häufig, als juristisch folgenreich. Hier dagegen ist er zur Bestärkung einer Vertragszusage geschworen und insofern, wenngleich nach seiner Fassung assertorisch, doch der Absicht und dem Sinne nach promissorisch1). Ein privater Versprechenseid wirkte nun, wie bekannt, bei den Römern grundsätzlich und von Ausnahmen abgesehen, keine Rechtspflicht2), wohl aber zog Meineid und Eidbruch stets sakrale Folgen nach sich3). Eben darum werden derartige Eide besonders in älterer Zeit und als Surrogat einer Rechtspflicht in Fällen, wo eine solche noch nicht anerkannt war, häufig erwähnt4 5), während sie mit der Vervollkommnung des Rechtssystems theils durch Stipu- lationen (z. B. dolum abesse), theils durch gesetzliche Erwei- terung des Obligationsinhalts mehr und mehr ersetzt wurden und daher in unsern Rechtsquellen nur spärlich Vorkommen. Wenn nun in unserer Urkunde die Fiduziargläubigerin durch einen Eid der Verpfänderin sich deren freies Eigenthum an den Pfandstücken zusichern lässt, so liegt die Annahme nahe, dass ihr die actio fiduciae contraria nach den allgemeinen darüber geltenden Regeln auf den Fall der mangelnden Eigen- thumsübertragung keine genügende Deckung gewährte. Und in der That stimmt diese Annahme mit den sonstigen Quellen- zeugnissen durchaus zusammen.

1. 1 C. si adv. vend. 2, 27). Vgl, darüber C. Bertolini, II giuramento nel diritto privato Romano, Roma 1886, p. 49. 50. ‘) So wird auch die auf gegenwärtige Thatsachen gerichtete Sti- pulation, z. R. hominem sanum esse etc., die bei Unwahrheit der Ver- sicherung einigen als inutilis erschien, quia impossibile est quod pro- mittitur, von Ulpian mit Recht vielmehr dahin gedeutet, dass sie con- tinet quod interest illud non esse. L. 31 D. de evict. 21, 2. Uebrigens ist die Form eines Versprechens dem Eid überhaupt fremd. Pernice a. a. O. 8. 24 (1166). — *) Den Grundsatz enthält 1. 2 C. de reb. cred. 4, 1. Eine gründliche Zusammenstellung der Ausnahmen giebt C. Ber- tolini, il giuramento etc. besonders S. 43—79 und 8. 248—266. Hin- zuzufügen wäre nur noch das auctoramentum des Gladiators nach Sen. ep. 37, 1. Petron. 117, worüber Mommsen in den Festgaben für Beseler 5, 263. — *) Darüber Pernice a. a. O. S. 22—26 (1164—68) und in der Fortsetzung : Zum röm. Sakralr. II, Berlin 1886, 8. 7.19 (1175. 1187). — 4) Belege zumal aus Plautus bei Pernice, Labeo I, 8. 410 ff., auch bei Scialoja 8. ll. Letzterer erinnert auch an den Eid des Weinverkäufers Über richtiges Hass bei Cato d. r. r. c, 148.

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Ueber Alter und Form der actio fiduciae steht soviel fest, dass dafür bereits zu Cicero’s Zeit eine formula in factum concepta bestand (si paret — — negotium ita actum non esse, ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione)1), und mittelst dieser Formel konnte damals unzweifelhaft auch die actio contraria2) auf quanti ea res erit verfolgt werden. Dass nun aber zur Erfüllung des so formulirten Thatbestan- des die blosse Verpfändung einer fremden Sache, bez. deren Eviktion, genügt haben, und dass der Gläubiger darauf hin ohne weiteres berechtigt gewesen sein sollte, die Bestellung eines andern Pfandes zu fordern, wie dies gewöhnlich’ gelehrt wird3), ist zum mindesten für die Zeit unserer Urkunde un- glaublich. Denn in der Verpfändung einer fremden Sache lässt sich ein Verstoss gegen redlicher Leute Art und Sitte und eine fraudatio — wie jene Intention es voraussetzt — bei strenger Wortinterpretation offenbar nur im Falle bewusster Täuschung erblicken und auch bei freierer Interpretation nur alsdann, wenn der Verpfänder sich wenigstens leichtfertig und ohne Grund für den Berechtigten ausgegeben hat, und nur bei allerfreiester kann auch darüber noch hinausgegangen werden. Eine solche Freiheit der Auslegung können wir aber höchstens für die spätklassische Zeit annehmen. Daher wird denn auch noch bei den Pandektenjuristen unter den mancher- lei Anwendungsfällen der actio fiduciae contraria4) gerade dieser, dass dem Gläubiger die fiducia evinzirt worden ist, nicht erwähnt5), und auch bei der a. pigneraticia contraria

>) Vgl. Lenel, Edictum 8. 233. Ob daneben auch eine formula in ins concepta bestand, wie Lenel jetzt als wahrscheinlich annimmt, und ob diese letztere sogar älter war, als die in factum, wie 0. Geib a. a. 0. 8.129 zu beweisen versucht, muss hier dahingestellt bleiben. M. Voigt (Die zwölf Tafeln §§ 86. 121) findet die a. fiduciae sogar schon in den 12 Tafeln anerkannt, jedoch nur für den mancipio dans, nicht auch für den accipiens. — 2) Gic. Off. III, 17, 70. — 8) So z. B. Rudorff a. a. 0. XI, 8. 88. — *) L. 22, §§ 3. 4; 1. 25 D. de pign. act 13, 7. Paul. Sent. II, 13, § 7. Ueber 1. 22, § 4 vgl. auch Gradenwitz, Inter- polationen in den Pandekten 8. 81. — 6) In 1. 24 pr. D. de pign. act. 13, 7 wird zwar dem Fiduziar, dem nach impetratio possessionis die Sache evinzirt ist, die a. fid. contraria um desswillen versagt, weil fi- nita est fiduciae obligatio (Lenel, Zeitschr. der Sav.-Stiftung III, 8. 110). Man darf aber nicht a contrario schliessen, dass also bei Eviktion

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 85 wird der Zweifel, ob der Verpfänder einer fremden Sache nur dann hafte, si seit oder auch si ignoravit, zwar im letzteren Sinne entschieden1), aber es wird doch auch dabei irgend eine mala fides oder culpa desselben hinzuzudenken sein. Um so mehr ist anzunehmen, dass zur Zeit unserer Urkunde die actio fiduciae contraria wegen Verpfändung einer fremden Sache an ein subjektiv-rechtswidriges Verhalten des Verpfän- ders gebunden war, und eben um dies nöthigenfalls leichter darthun zu können, wird in unserm Falle die Fiduziargläu- bigerin den Eid der Gegnerin verlangt haben. Möglich, dass gerade bei Pfandverhältnissen, bei denen ja der Kredit- schwindel zu allen Zeiten besonders geblüht hat, der Eid auch später noch in Uebung geblieben, und im Zusammenhang eben damit das crimen stellionatus entwickelt worden ist, wofür 1. 4 D. stell. 47, 20 einen gewissen Anhalt bietet2). Uebrigens ist der Inhalt der von Poppaea Note abge- gebenen Eideserklärung, worin sie das Vorhandensein ihres Eigentbums und Besitzes und das Nichtvorhandensein fremden Pfandrechts oder Miteigenthums versichert, offenbar formel- haft. Wir haben gleichlautende Versicherungen zwar in den auf uns gekommenen Schriften der klassischen Zeit nicht3), wohl aber in den ravennatischen Kaufurkunden des sechsten Jahrhunderts, wo freilich die Fassung viel weitläufiger ge- worden ist, z. B. in dem instrumentum Domnini vom Jahre 572: liberas (uncias quinque fundi venditas) inlivatas ab omni nexu fiscali debeti populi pribatique citerisque honeribus, titulis, seu contractibus, nullisque antea a se donatas, cessas neque distractas, nec alicui obligatas nec cum quoquam habere com- durante obligatione die Klage gestattet sein würde, denn alsdann hat eben der Gläubiger noch sein Forderungsrecht. >) L. 16, § 1 D. de pign. act. 13, 7. Vgl. 1. 9 pr., 1. 32, 1. 36, § 1 D. eod., 1. 38 D. de evict. 21, 2, 1. 54 I). de fidei. 46, 1. — *) Auch sonst wird bekanntlich der Stellionat besonders häufig bei Verpfän- dungen erwähnt: 1. 16, § 1, 1. 36 D. de pign. act. 13, 7, 1. 1. 2. 4 C. de crim. stell. 9, 34. Gehört nicht dahin auch das schon von Gaius in 1. 15, § 2 D. de pign. 20, 1 erwähnte periculum quod solent pati qui saepius easdem res obligant? — 3) Anklänge in 1. 15, § 2 D. de pign. 20, 1: Qui res suas-obligant-praedicere solent, alii nulli rem obligatam esse quam etc. Vgl. auch die Worte der 1. 16, § 1 D. de pign. act. 13, 7.

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munes professus est1). Zweifelhaft kann nur noch zweierlei sein, und zwar zunächst, ob die Versicherung neque -- ulli obligata esse nur die pfandrechtliche oder auch die noxale Haftbarkeit der Sklaven Dritten gegenüber verneinen soll? Der Wortlaut lässt jedenfalls die weitere Deutung zu (1. 18, § 3 D. de mort. caus. don. 39, 6), und bei der Regelmässig- keit, mit welcher Sklaven, auch im jugendlichsten Alter, als furtis noxisque soluti veräussert wurden2), liegt hier kein Grund vor, diese Deutung auszuschliessen. Der andere zweifel- hafte Punkt betrifft die Lesung von Ia, Z. 3 am Schluss und Z. 4 am Anfang, wo es in der Handschrift heisst : neque ea mancipia ///1 nu ulli obligata esse. Hier ist gewiss Mommsen’s Ergänzung [vel u]nu[m] richtig; denn wer nur duo obligata esse negirt, hat bei strenger Wortinterpretation nicht schon si unum obligatum est, die Unwahrheit gesprochen, sondern erst dann, si duo obligata sunt; folglich war es, wenn hier für die Pfandfreiheit eines jeden der beiden Sklaven einge- standen werden sollte, vom Standpunkt der Kautelar-Juris- prudenz geradezu geboten, die Zusicherung der Verpfändprin nicht bloss auf die Mehrheit, sondern ausdrücklich auch auf die einzelnen Sklaven zu richten8). Auf den Eid der Verpfänderin ist nun laut der Urkunde die Manzipation der beiden Sklaven gefolgt „ob sestertios — — “. Wenn hier, wie wir oben S. 73 angenommen haben, die in der Urkunde II genannte Stipulationssumme von 1450 Sest. (— 367,5 Denare) einzusetzen ist, so ergiebt dies — den *) Spangenberg, Iur. Rom. lab. neg. sol. p. 276. Vgl. das. p. 239. 246. 247 u. a. m.. und über die Anklänge dieser Urkunden an ältere Formulare Lenel, Edictum § 296, Anm. 9. — *) Vgl. Bruns-Mommsen, Fontes, Emtiones Nr. 2, wo eine puella annorum circiter plus minus sex mit eben dieser Zusicherung veräussert wird.— 8) Aehnlieh lehrt bekanntlich Pomponius in 1. 8, § 3 D. de pign. act. 13, 7, dass der Gläubiger, welcher Straffolgen schon an die Nichtbezahlung einer Schuldrate knüpfen wolle, partitiv stipuliren müsse: „si qua pecunia sua die soluta non erit", und nicht kollektiv: „si sua quaque die pe- cunia soluta non erit", weil durch die letzteren Worte nur omnes pensiones demonstrarentur. Indessen zeigt die .bätische Fiduziartafel, dass man über diese peinliche Auslegung hinausgekommen war. Vgl. Degenkolb, Zeitschr. für R.-G. IX, S. 146. Uebrigens werden auch z. B. in 1. 42 D. d. a. e. v. 19, 1 die Zusicherungen für jeden der mehreren Kaufgegenstände besonders abgegeben.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 87 Denar noch zu dem Gewicht von gr. 3,90 gerechnet, das freilich Nero zwischen den Jahren 60 und 62 auf gr. 3,41 herabsetzte — einen Werth von etwa 255 Mark (oder 319 Franken)1), also einen Betrag, der hinter dem Durchschnittspreis zweier Sklaven erheblich zurückbleibt2), um so sicherer aber als Pfandsumme durch zwei solche gedeckt sein musste. — Als auftretende Personen nennt der Manzipationsbericht, ebenso wie die bätische Fiduziartafel, ganz korrekt zunächst die Kon- trahenten, Dicidia Margaris und Poppaea Note, nebst dem Tutor der letzteren, A. Caprasius, und sodann — mit Aus- rückung der neuen Zeile — den libripens und den antestatus3), deren Namen jedoch unlesbar sind, dagegen nicht auch die Zeugen, die in dieser Zeit nur auf der Aussenseite neben den Siegeln namhaft gemacht werden. Sehr bemerkenswert!! ist nun aber, dass, wie die Urkunde genau berichtet, für jeden der beiden Sklaven besonders ein Sesterz als Scheinpreis ge- nannt worden ist, und für jeden besonders der libripens mit- gewirkt, und die Aufrufung des antestatus stattgefunden hat. Aus dieser Thatsache, die hinsichtlich des libripens und des antestatus in der bätischen Fiduziartafel nicht ebenso bezeugt wird, ergiebt sich, dass hier in Wahrheit zwei Manzipationen, an jedem Sklaven eine, vollzogen worden sind. Mithin hat die von Ulpian XIX, 6 als möglich bezeichnete Zusammen- fassung mehrerer Mobilien zu einer Manzipation zur Zeit unserer Urkunde mindestens noch keine allgemeine Anwen- dung gefunden, und um so wahrscheinlicher wird es, dass sie in älterer Zeit überhaupt nicht gegolten hat4 * * *). Dass übrigens vor dem mancipio accepit noch am Schluss der Z. 6 „et fidu- ciae causa“ in einer Abkürzung gestanden, aber ebenso wohl l) Nach diesem Massstabe berechnet de Petra (le tavolette cerate p. 8), indem er das Verhältnis des Denars zur Lira — 86,60 : 100 be- stimmt, den Werth der Sesterzen in den Quittungstafeln des Iucundus. — 2) Martial 6, 66, 9 nennt 600 Sest. für eine puella famae non nimium bonae ein parvum pretium; bei Hör. Ep. II, 2, 5 wird ein verna für 8000 verkauft. Weitere Preisnachweise bei Marquardt, Handb. 2. Aufl. VII. Th. I, 8. 174. — 8) Denn Mommsen’s Ergänzung von I a, Z. 9 a. E. (an)testata est ist wohl unzweifelhaft. — *) Dies hat bekanntlich zu- erst Jhering Geist III, § 53 (2. Auf!., 8. 143) ausgesprochen; nach ihm Degenkolb, Zeitschr. für RG. IX, 8. 132. Zweifelnd P. Krüger, Kritische Versuche 8. 46; Rudorff. Zeitschr. f, RG. XI, 8. 82.

die fiduciae causa erst hinter Z. 10 Erwähnung gefunden haben kann, ist schon oben S. 76 bemerkt worden. Hinter der Erwähnung des antestatus (Ia, Z. 10) folgt in den sonstigen uns erhaltenen Urkunden Uber Grundstücks- Manzipationen regelmässig die Bezeugung der Besitzeinräu- mung. In der bätischen Fiduziartafel aber fehlt dieselbe, und wird vielmehr nach einer kurzen Hinzufügung der Grund- stücksnachbarn sofort zur Mittheilung des pactum conventum übergegangen. In der That war jene Bezeugung bei Schenk- ungen wegen der Perfektion gegenüber der lex Cincia und bei Käufen wegen der Begründung des Preisanspruchs *) wich- tiger als bei mancipationes fiduciae causa; und bei Sklaven, um die es sich in unserm Falle doch ausschliesslich handelt, pflegt sie auch nicht einmal im Falle eines Kaufs besonders hervorgehoben zu werden2). Daher, ist anzunehmen, dass hier in Ia hinter Z. 10 sofort die Mittheilung des pactum adiectum begann, etwa, wie schon oben als möglich hinge- stellt wurde, mit den Worten: [et Dicidia Margaris cum] | Poppea Prisci lib[erta Note pactum fecit in hunc modum] j uti ea mancipia etc. Zugleich wird in der Urkunde mit Z. 11 auch die Schrift erheblich kleiner, als sie bis dahin war, und insofern auch äusserlich die beginnende Nebenabrede markirt. Wieviel am Schluss von Ia, und ob etwas und wieviel vor dem Anfang von Ib fehle, ist leider auf Grund der bis- her veröffentlichten Angaben nicht zu bestimmen 8). Es ist daher auch unmöglich, eine Wiederherstellung des Inhalts dieser Zeilen zu unternehmen. Nur soviel lässt sich muth- massen, dass hier bis zu Ib, Z. 4 (atusve//nt) dieselbe Abrede,

*) Fr. Vat. 313. 314. I. 12 G. de contr. erat. 4, 38. 1. 2 C. de acq. poss. 7, 32. Degenkolb a. a. 0. 8. 133. — 2) In den siebenbürgischen Kaufurkunden kommt die Tradition, wenn überhaupt, nur innerhalb der Gewährleistungsstipulation vor: eum puerum sanum traditum esse, furtis solutum etc. — *) Während nach de Petra’s Angabe die Tafeln Ia und Ib beide etwa 13 cm hoch waren, misst das Facsimile des er- haltenen Rests von Ia nur etwa 11 cm, dagegen Scialoja’s Apographum von Ib erheblich mehr als 13 cm Höhe. Ausserdem zeigt jetzt das Facsimilie von Ia nur 12, das Apographum von Ib dagegen 21 Zeilen. Gleichwohl ist daraus nicht zu schliessen, dass am Ende von Ia eine Mehrzahl von Zeilen fehlt, weil die ersten zehn dieser Tafel in grösserer Schrift geschrieben waren und daher auch mehr Raum ausfüllten.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden, 89 wie in der bätischen Fiduziartafel gestanden haben wird, dass nämlich die Gegenstände usque eo fiduciae essent, donec ea omnis pecunia fidesve debitoris soluta liberataque esset. Worte dieses Inhalts, die einigermassen zu den vorhandenen Bruchstücken passen, sind ja wohl zu ersinnen1). Allein gegen jede derartige Ausfüllung von Lücken bleiben soviel Bedenken übrig, dass es rathsamer ist, hier die ars nesciendi zu üben2). In Ib, Z. 4 beginnt nun weiter das pactum de vendendo zur Begründung der „obligatorischen Distraktioüs- befugniss“3^, während die sachenrechtliche Macht zur Ver- x) Z. B. uti ea mancipia apud me heredemve meum usque eo| fiduciae sint, donec pecunia supra scripta ob quam e|mi, eadem pro duobus mancipiis probis nummis o|mnis mihi eredive meo soluta et puer uterque redemtus liber|atusve erit. Verändert ist dabei nur erstens in Z. 2 das von Mau gelesene „mit ea“ in „mi ea“, und dies erscheint um so eher als zulässig, da nach Scialoja’s Abbildung, wenn man hinter dem i ein t annimmt, für das dann folgende e statt zweier Grundstriche nur einer übrig bleiben würde. Zweitens ist in Z. 4 atus ve //nt zu atusve erit umgestaltet; hier aber ist irgend welche Ver- änderung auch gar nicht zu umgehen, da der Singular atus doch mit der Pluralendung nt kaum zu vereinigen ist. Emi in Bezug auf den Fiduziarpfandgläubiger ist nur aus Ia, Z. 6 wiederholt. Redimere zur Bezeichnung der Pfandauslösung ist jedenfalls gebräuchlich. Die Ab* theilung liber—atus ist freilich nicht korrekt, wird aber gedeckt durch Abbrechungen wie mort—uas (in der Schenkung der Statia Irene) und sest—ertios (Quittung des Iucundus 117). Vgl. darüber E. Hübner, Exempla script. epigr. Pro!, p. LXXIX. — *.) Sehr kühn restituirt Ali- brandi, indem er annimmt, dass diese Urkunde von der Poppaea über Stundung des Kaufgeldes und eine zu ihren eigenen Gunsten daran ge- knüpfte lex commissoria ausgestellt worden sei, 8. 16 wie folgt: [Pop- paea Prisci lib. Note pueros Simplicem et Petrinum | sive ea mancipia alis nominibus sunt vendidi et tra]|didi [Dicidiae Margaridi et Dicidia Margaris e]|mit ea pro duobufs millibus sestertium, cuius pecuniae o]|mnis mihi ere[dive meo usuras —> — dari f. p. donec solvatur]| sjatisve flat. Gegen diese Restitution spricht mehr, als in Kürze ge- sagt werden könnte. Vor allem: wie konnte Poppaea Note sich selbst eine Forderung verschreiben? dürfen wir am Eingang von Ib, deinen Text ohnehin schon auffallend länger ist als der von Ia, noch zwei Zeilen hinzudichten? ist pro zur Bezeichnung des Kaufpreises lateinisch? kann man vor atusve am Anfang von Z. 4 ein s einschieben, obwohl dort nicht der mindeste Raum frei ist? — 8) 0. Geib, Zeitschr. der Sav.-Stiftung VIII, 8. 135. Nach Rudorff (Zeitschr. f. R.-G. XI, 8. 83 bis 85) und Karlowa (R.-G. I, 8. 790) wäre das pactum der bätüchen Fiduziartafel und so auch das der unsrigen insgesamrnt nur pactum de

90 E. Eck, äusserung natürlich schon im Eigenthum des Fiduziars ent- halten ist. Und zwar sollen auf den Fall, dass an den nächsten November-Kalenden1) die Geldschuld nicht bezahlt wird, die beiden Sklaven an den Iden des D. (das kann nur „Dezember“ heissen) zu Pompeji auf dem Markt bei Tage — wie man nun weiter ergänzen muss — von der Gläubigerin verkauft werden dürfen. Das sich hier an luce (in Z. 7) an- schliessende Wort pagan ist freilich zweifelhaft, und luce palam, woran man sofort denkt2), wäre klarer. Aber es steht doch fest, dass die pagani gerade zu Pompeji eine Rolle spielten. Der pagus Augustus Felix Suburbanus bildete dort, da er zu Vorstehern Freigelassene hatte, wie es scheint, eine Art Liber- tinen-Korporation3), und so ist es auch möglich, dass Mit- glieder derselben zur Mitwirkung bei dem Verkauf der von Poppaea Note verpfändeten Sklaven als Zeugen oder in an- derer Weise berufen waren. Auffällig ist allerdings die Wartefrist, welche noch zwischen

vendendo zu nennen, dagegen nicht pactum fiduciae, welches letztere nach Karlowa vielmehr der Manzipation voraufging. Auch M. Voigt (Die zwölf Tafeln II, 8. 170, Anm. 8) greift zwar Rudorff wegen seines unbegreiflichen Missverständnisses an, stimmt aber doch mit ihm über- ein. — Allein wenn in einem pactum ausbedungen wird, ut ea man- cipia usque eo fiduciae essent, donec ea omnis pecunia soluta esset, dann enthält es doch eben damit das hauptsächliche, ja das allein wesentliche Moment des Fiduziavertrages. Alles Einzelne, insbesondere die obligatio ad remancipandum konnte aus der Treupflicht des Eigeu- thumserwerbers abgeleitet werden, und das beigefügte pactum de ven- dendo diente nur dazu, den Inhalt des Fiduziar-Verhältnisses genauer zu bestimmen. Dass nun gleichwohl das pactum de vendendo als nachträgliche und das pactum fiduciae als vorausgehende Abrede zu trennen sein sollten, will nicht einleuchten. Vgl. auch Rechmann, Kauf I, 8. 289—295. *) Heber die primae Kal. 1. 41 pr., §§ 1. 2. D. d. V. 0. 45, 1. — 2) Vgl. Tab. Bant.; lex lat. 17. 24 palam luci. Für die Korrektur von pagan in palam Alibrandi 8.18. — 3) So Mommsen in G. I. L. X, 1, pg. 89. Die Libertinität der magistri bez. ministri jenes pagus wird frei- lich bestritten von M. Voigt (Drei epigr. Konst. S. 167), aber doch er- wiesen durch G. I. L. X. 924 (Benzen 7160, Wilm. 1935) und X, 1042 (Or. 3795; Wilm. 1933). Auf Voigt’s weitere Aufstellungen, wonach die pagani überhaupt einen „Marksenat“ bildeten, und die Markvorstände anfangs durch die Gemeinde gewählt , später aus dem Marksenat be- stellt wurden (S. 181. 193), ist hier nicht einzugehen.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 91 den Kalender des November als dem Tage des Verfalls, und den Iden des Dezember, als dem des Verkaufs, verfliessen soll. Denn offenbar verbleibt darnach der Verpfänderin noch bis zu dem letzteren Termin das Recht, durch Bezahlung der Schuld die Sklaven einzulösen * *), und in Folge dessen scheint der erste November als Verfalltag praktisch ganz bedeutungslos zu werden. Zur Erledigung dieses Bedenkens genügt auch nicht der Hinweis darauf, dass die Kalenden und die Iden die Hauptgeschäftstage und die Iden des Dezember der letzte Hauptgeschäftstag im Jahre waren2). Vielmehr fragt es sich immer, warum die Pfandverschreibnng einen Verfalltag fest- setzt, an dem die Gläubigerin doch nicht soll verkaufen dürfen? Die Erklärung liegt wohl darin, dass vor dem Verkauf immer noch gewisse Formalitäten, insbesondere die proscriptio, zu beobachten waren, welche Zeit und Geld erforderten3). Zu diesen vorbereitenden Schritten sollte die Gläubigerin schon vom ersten November ab berechtigt sein und die Kosten der- selben auch dann, wenn noch vor dem Verkaufstermin am 13. Dezember . Zahlung erfolgte, ersetzt zu bekommen ver- langen dürfen. Im übrigen bleibt die genauere Ausfüllung der Lücken in Z. 6—7 auch hier wieder durchaus zweifelhaft. Denn die Modalitäten des Verkaufsrechts, die sich denken lassen und die, wie sie in den Quellen Vorkommen, so auch hier festge- setzt gewesen sein können (z. B. ut mihi hcredive meo liceat— pecunia praesenti vendere — ex pluribus pigno- ribus id quod velim — idibus Decembribus primis vel qua die deinceps —4), sind zu mannigfach, als dass sich eine oder die andere auch nur mit Wahrscheinlichkeit zur Rekon-

*)■ L. 4 C. de pign. act. 4, 24. — 2) Daran erinnert Alibrandi 8. 18 (mit Bezug auf Hör. Epod. 2, 69—70, Cic. Gat. I, 6, 14, ad Att. XIV, 20, 2), der aber natürlich bei seiner Deutung der Urkunde nicht den Aufschub eines Pfand Verkaufs zu erklären braucht, sondern nur den der Ausübung einer lex commissoria. — 3) 1.15, § 32 D. de iniur. 47, 10. 1. 4 G. de distr. pign. 8, 28. 1. 4 G. si vend. pign. 8, 30 (non observatis quae in distrahendis pignoribus celebrari consueverunt). — *) Vgl. vor allem die Klauseln in der bä tischen Fiduziartafel und dazu 1. 8, § 4 D. de pign. act. 13, 7. 1. 15, § 7 D. de re iud. 42, 1. 1. 8 D. de distr. pign. 20, 5, sowie überhaupt Bachofen, Pfandr. 8. 164 und RudorfF, Zeitschr. f, R.-G. XI, 8.80.

E. Eck,

struktion verwenden Hesse* l). Nur um ein Beispiel einer möglichen Ergänzung zu geben, sei hier folgende für Z. 4—7 vorgeschlagen: Si ea pecun[ia omnis mihi heredive mco]| K. Novembr. primis solu[ta non erit, ut mihi heredive meo li- ceat 11 ea mancip[ia ijdibus D[ecembr. primis pecunia praesenti] | Pompeis in foro luce paganps praesentibus vendere-]. Wichtiger ist es, noch die Bedeutung des Schlussatzes Ib, Z. 8—10 zu prüfen. Aus den Worten: neve — und dolo malo ea ven-, die sich offenbar auf den Verkauf der Sklaven zurückbeziehen, darf man schliessen, dass dieser Satz bestimmt war, die Pfandgläubigerin zu decken gegen den Vor- wurf einer dolosen Ausübung des Verkaufsrechts, z. B. eines Verkaufs der Sklaven unter ihrem wahren, den Werth der versicherten Forderung übersteigenden Werthe2 *). Um mit diesem Sinne die von Mau gelesenen Worte tibi egi neve heres m(i? —) — in Einklang zu setzen, bedarf es nur der kleinen Veränderung statt egi vielmehr ego zu lesen und im übrigen zu ergänzen wie folgt: neve | tibi ego neve heres me[us teneamur]etc. Hieran müsste sich dann eine Be- zeichnung des auf den angeblichen dolus zu stützenden An- spruchs angeschlossen haben, wofür sich freilich wieder mehr als eine Fassung denken lässt4). Die nunmehr in Z. 11 u. s. w. folgende Abrede auf den

') Alibrandi fährt hinter dem oben 8.89 erwähnten satisve fiat (Z. 4) in seiner Rekonstruktion fort, wie folgt: Si ea pecu[nia omnis mihi heredive meo]| k. Novem, primis solu[ta non erit, mihi heredive meo liceat] | ea mancipia idibus D[ecemb. primis sub praecone vendere] | Pompeis in foro luce palam [neve quid ob eam rem praestare] | tibi ego neve heres meu[s teneamur, neve ula sit controversi]]a, si mihi de dolo malo eave [de re invicem tibi non repromit]|tatur. — *) L. 1—5 G. si vend. pign. 8, 29. Justinian verlangte ja über diesen Punkt gar einen Eid des Pfandgläubigers 1. 3, § 5 C. de iure dom. imp. 8, 33. 1. 10, § 3 C. de bon. auct. 7, 72. — ®) Mit Vergnügen ersehe ich nach- träglich, dass auch Alibrandi diese Lesung aufstellt. — 4) Denkbar wäre z. B. folgende: neve tibi ego neve heres me[us teneamur prop- tere]|a, si me[cum] de dolo malo ea venfditione commisso lis con- tes]|tatur.' Die Ergänzung mecum in Z. 9 statt des von de Petra ein- gesetzten mihi hat kein Bedenken, da, wie Scialoja’s Apographum er- giebt, hinter dem m nur noch ein halber Grundstrich und dann ein leerer Raum folgt. Statt lis contestatur wäre freilich a—gatur besser am Platze; doch müsste man dann in Z. 10 das erste t in g umwandeln.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden.

Fall, si quo minoris ea mancipia venierint etc. *■) enthält, wie wir annehmen, den Vorbehalt der durch den Pfanderlös nicht getilgten Restforderung, der ja aus zahlreichen Quellenstellen2) bekannt ist. ln diesen letzteren wird der Ausdruck minoris bald mit der genaueren Bestimmung verbunden: quam quod sortis vel usurarum nomine debetur (so in 1. 63 cit.), bald auch schlechthin gebraucht (so in 1. 9, §1 cit.); wir sind daher auch hier zur Einschaltung einer solchen genaueren Bestimmung nicht genöthigt. Die zwischen mancipia und venierint stehenden Buchstaben D|D sind dunkel. Gewiss steckt darin eine formelhafte Abkürzung; äber von den uns überlieferten will keine passen, und eine neue zu erfinden wäre willkürlich3). In welcher Fassung dann hinter venierint (Z. 11) jener Vorbehalt gefolgt sein mag, bleibt wiederum zweifelhaft; in den vorhandenen Raum Hesse sich einfügen z. B.-venierint, [id deducetur de sorte; invi]/cem debe- buntur mihi herediv[e meo quae reliqua erunt4). u Das Apographum Scialoja’s zeigt hier hinter venie(rint) in 2.11 noch ein besonders umrahmtes Stück, dessen Bedeutung von dem Herausgeber selbst in keiner Weise erläutert wird. Von einem ähn- lichen, am Schluss von Z. 18 stehenden Stück sagt Alibrandi, dass es ein abgebrochenes Tafelstück sei. Darnach möchte man das gleiche auch bei jenem ersteren Stück annehmen. Andererseits scheinen die darin stehenden Buchstaben nur eben dieselben zu sein, mit welchen bisher Z. 11 schloss, nämlich di(?)dvenier. Unter solchen Umständen muss ich dieses Stück einstweilen unberücksichtigt lassen. — 2) 1. 63 D. de fidei. 46, 1. 1. 9, § 1 D. de distr. pign. 20, 5. 1. 10 C. d. o. et a. 4, 10. 1. 3 C. de distr. pign. 8, 27. — 8) Naheliegend wäre die Auf- lösung deinde (vgl. Gaius, Apogr. ed. Studemund p. 263); aber dabei kommt der Hasta-Strich zwischen den beiden d, der freilich in Scia- loja’s Apographum fehlt, nicht zu seinem Recht. Letzteres spricht auch gegen Alibrandi’s Lösung: dicta die, für welche Worte überdies eine Sigle anderweit nicht beglaubigt ist. Wer Siglen erfinden will, mag auch an d(educta) i(mpensa) d(istractionis) oder dgl. denken. — Was man erster Stelle erwartet: d(e) q(uibus) a(gitur), passt zu den über- lieferten Buchstaben nicht. — 4) Ganz anders natürlich Alibrandi. Nach seiner Annahme hatte Poppaea hier auf den Fall, dass der zweite Verkauf einen geringeren Preis ergeben würde als der erste, der Di- cidia Margaris ausser der Erstattung der Differenz eine Konventional- strafe von 10 Sesterzen — also etwa 2 Mark — auferlegt. Daher er- gänzt er so: Si quo minoris ea mancipia d(icta) d(ie) venie[rint, sestertii | de]cem debebuntur mihi erediv[e meo praeter id quo | minoris) ea mancipia ad a(stam) veniefrintj.

E. Eck,

Die Zeilen 13—15 gewähren leider keinen genügenden Anhalt zur Rekonstruktion. Ganz räthselhaft ist in Z. 13 wieder die Abkürzung ada* 1). Im ganzen liegt es nahe, an- zunehmen, dass hier der umgekehrte Fall, wie in Z. 11 und 12, also: si quo pluris ea mancipia venierint, behandelt und für diesen Fall bestimmt war, dass superfluum reddetur tibi h]ered[ive tuo]2). Vielleicht war hier ausserdem die im Falle gütlicher Schulderfüllung zu bewirkende Remanzipation der Sklaven erwähnt, und daran könnte sich dann in Z. 16 die Zusatzbestimmung 3) geschlossen haben, dass die Sklaven nur unter Imputation der sumtus4), die der Fiduziarin durch sie erwachsen waren, in den Schuldbetrag, sollten zurückgefordert werden dürfen. Am Schluss in Z. 17 und 18 sind noch einmal die Namen der Kontrahenten im Nominativ zusammengefasst, ähnlich wie in der Schenkung der Julia Monime5). Vielleicht ging den Namen ein Praesentes fuerunt öder dgl. voraus 6). Das Ende der Z. 18 ist nicht sicher lesbar. Da tuto deutlich geschrieben steht, so muss doch wohl tuto(r A. Caprasius) ergänzt und das von Mau gelesene NS mit Mommsen in 1VS umgedeutet werden, wobei freilich die Voranstellung des tutor vor dem Namen auffällt. Es bleiben dann noch die Buchstaben apersc, von denen die letzten beiden jedoch unsicher sind. Mommsen *) Denn Alibrandi’s Auflösung ad a(stam) ist wenig ansprechend, Er fährt dann in Z. 14. 15 folgendermassen fort: [Si vero] a[nte K. Novem, primas mihi] ered[ive meo omnis] | ea pecunia [solvetur, duo pueri tibi] m[ancipio dabuntur]. Dagegen sei hier nur eingewendet, dass nach Z. 5 das Geld doch erst kalendis Novembribus fällig werden sollte. Wie kann also als Bedingung des Manzipationsversprechens die Zahlung ante kalendas gesetzt werden? — *) Paul. Sent. II, 13, § 1. 1. 24, § 2. 1. 42 D. de pign. act 13, 7. 1. 20 G. de distr. pign. 8, 28. — s) Das angehängte utique — —- id mihi tecum convenit erinnert an das convenitque inter nos in 1. 40 D. d. R. Cr. 12, 1 und in der sieben - bürgischen emtio domus bei Bruns-Mommsen, Fontes p. 262. — 4) Vgl. darüber die schon oben 8. 74 angeführte 1. 25 D. de pign. act, 13, 7 und Paul. Sent. II, 13, § 7. — 8) Bruns-Mommsen, Fontes p. 253. C. I. L. VI, 2, n. 10231: Haec . ... . ti sunt (praestari stipulati sunt?). — •) Bekanntlich finden sich auch in einem siebenbürgischen Dienstkon- trakt (Bruns-Mommsen, Fontes p. 269) am Schluss die Namen der Zeugen und des Schuldners, der die Urkunde hat schreiben lassen, hin- zugefügt. Darüber Bruns, Unterschriften 8. 48—51.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden. 95 stellt als möglich hin, dass das cognomen des Tutors Aper gelautet habe. Diese Vermuthung hat um so mehr für sich, weil auch in Ia, Z. 8 hinter dem Namen Caprasio ein A deutlich sichtbar ist. Das nach aper noch folgende sc kann keinesfalls als scripsit gedeutet werden; denn nur bei einem chirographum wird der Aussteller bez. dessen Vertreter ge- nannt, und wenn, wie wir angenommen haben, die in erster Person erscheinende Kontrahentin Dicidia Margaris ist, so kann der Schreiber nicht wohl der Tutor ihrer Gegnerin ge- wesen sein. Eher wäre es möglich, dass in sc ein zweites cognomen des Caprasius steckte; cognomina, die mit sc be- ginnen, kommen ja in Mehrzahl vor, insbesondere z. B. Scriba in einer pompejanischen Inschrift1). Hinter den Namen folgt noch in Z. 19 und 20 die Be- merkung supra hec inter (e)as conveneru(nt).inter se sunt. Wir haben dieselbe schon oben S. 73 als einen Hinweis auf den ausser dem Vorstehenden (supra haec) geschlossenen und in der andern Urkunde bezeugten Vertrag gedeutet und denken uns als Ergänzung der Lücke etwa: convenerujnt quae separatim pactae] inter se sunt2). Durch diese Bemerkung sollte wohl der Zusammenhang des dinglichen und des obli- gatorischen Geschäfts festgestellt und vielleicht auch einer Doppelforderung der Gläubigerin vorgebeugt werden. Der Rest der Urkunde Ib, der nur das Datum enthält, giebt zu weiteren Erörterungen , als den schon oben 8. 78 vorausge- schickten, keinen Anlass. Auch über die Urkunde II, die eigentliche cautio der Dicidia Margaris, ist ein mehreres, als oben schon bemerkt ') Wilm. 1907 und dessen Index von cognomina virorum et mu- lierum. Nach dem Apographum Scialoja’s stehen die Buchstaben n s aper sc (?) auf einem abgebrochenen Tafelstück, das Mau, de Petra und Mommsen zu Z. 18 bezogen haben. Alibrandi will es statt dessen mit Z. 16 verbinden und ergänzt diese Zeile so: Utique ea mancipia sumtu, inpensa, periculo tuo exhinc sint. — 2) Vgl. Gai. II, 181: se- paratim in inferioribus tabulis scribimus. — Noch deutlicher wäre die Ergänzung: quae secundis tabulis pactae inter se sunt; doch reicht dazu der Raum nicht aus. Alibrandi verbindet Z. 17—20 zu einem Satz: Dicidia . . Poppaea . . supra haec- inter eas convenerunt et stipulatae inter se sunt. Aber solches Latein darf man doch einem pompejani- schen Schreiber des ersten Jahrhunderts nicht in die Schuhe schieben.

E. Eck, wurde, kaum zu sagen. Die Stellung der Stipulation auf argentum probum zur Ausschliessung von nummi reprobi (1. 24, § 1 D, de pign. act. 13, 7) ist eine allbekannte Sache1). Einen Fälligkeitstag, insbesondere den in der anderen Urkunde erwähnten ersten November nennt die cautio, soweit sie er- halten ist, nicht. Aber ein solcher kann eben in dem ver- lorenen Text gestanden haben, so gut, wie in I. 40 D. d. R. Cr, 12, 1 nachträglich monatliche Theilzahlungen vereinbart sind. Denkbar ist es auch, dass ein Verfalltag hier gar nicht genannt, die Obligation also sofort fällig, und nur der Pfand- verkauf an besondere Voraussetzungen gebunden war. Ziehen wir aus alledem das Ergebniss, so dürfen wir sagen, dass diese Urkunden uns zwar nicht neue, bisher un- bekannte Rechtssätze lehren, wohl aber ein anschauliches Bild römischen Rechtslebens darbieten, dadurch unsere, auf diesem Gebiet leider so dürftige Ueberlieferung in werthvoller Weise bereichern und so manche abstrakte Regel des römischen Rechts in konkreter Anwendung doppelt deutlich wieder- spiegeln. Schliesslich sei noch einmal zur Uebersicht die ganze Urkunde Ia und b mit den von uns vorgenommenen Er- gänzungen wiederholt, wobei nur nochmals betont wird, dass diese Ergänzungen nicht als eine Wiederherstellung des muth- masslichen Wortlauts, sondern als eine Veranschaulichung des muthmasslichen Inhalts gemeint sind. I, 1 Poppaea Prisci liberta Note iuravit pueros Simplicem et Petrinum, sive ea mancipia alis nominib[us] sunt, sua esse seque possidere, neque ea mancipia [vel u-J nu[m] ulli obligata esse neque sibi cum ulo comfmunia] 5 esse, eaque mancipia singulis sestertis nu[mmis sin-] gulis Dicidia Margaris emit ob seste[rtios n. qoLD et] mancipio accepit de Poppea Prisc[i liberta Note] tutore auctore A. Caprasio A.. libripende in singula P. C.. [an-] io testata est in singula.[et Dicidia Margaris cum]

*) Vgl. 1. 40 D. d. R. Cr. 12, 1 und die Urkunden über emtiones und mutui dationes in Bruns-Mommsen, Fontes. Weitere Stellen aus nichtjuristischen Schriften bei Scialoja 8.14.

Neue pompejanische Geschäftsurkunden.

Poppea Prisci libferta Note pactum fecit in hunc modum:] uti ea mancipia [apud me heredemve meum usque eo] 1 [f]idu[ciae sint, donec pecunia suprascripta, ob quam e] mi, ea[dem] pro duobu[s mancipiis probis nummis o-] mnis mihi ere[dive meo soluta et puer uterque redemtus liber-] atusve erit. Si ea pecu[nia omnis mihi heredive meo] 5 K. Novem[br.] primis solu[ta non erit, ut mihi heredive meo liceat] ea mancip[ia i]dibus D[ecembr. primis pecunia praesenti] Pompeis in foro luce pagan[is praesentibus vendere, nevej tibi eg[o] neve heres me[us teneamur proptere-] a, si me[cum] de dolo malo ea ven [ditione commisso lis contos-] io tatur. Si quo minoris e[a] mancipia did venie[rint, id deducetur de sorte; invi-] cem d[e]bebun[t]u[r] mihi herediv[e meo quae reliqua erunt.] [Quod si pluris] ea mancipia ada venierint, id quod super-] [fluum erit, reddetur tibi h]ered[ive tuo. i5 ea pecunia .. Utique ea mancipia sumtu inpu[tato in debitum luantur,] id mihi tecum convenit u — [Praesentes fuerunt Dicidi- a Margaris, Poppea [P]risci lib. Note, tuto[r A. Caprasiu]s Aper. Supra hec inter eas conveneru[nt, quae separatim pactae] 2o inter se sunt. Ac[t.] Pompeis IX K. Cos. L. Iunio Caesennio [Paeto] P. Calvisio Rusone.

Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth.

Zu Wölfflins Aufsatze über das Wörterbuch der klassischen Rechtswissenschaft Gradenwitz, Otto

Zu WölflTm’s Aufsatze Uber das Wörterbuch der klass. Rechtswissenschaft. Von Herrn Dr. Otto Gradenwitz, Privatdozent in Berlin1). Auf eine Aeusserung von so hervorragend sachkundiger Seite ziemt wohl eine Erwiderung. Der Aufsatz zerfällt in 3 Theile : 1) Rückblick auf die Entstehungsgeschichte des Unternehmens nebst Bemerkungen über den Plan desselben. 2) Aeusserungen sprachwissen- schaftlicher Natur, in kritischer Anknüpfung an mein Buch über Interpolationen in den Pandekten. 3) Kritik der Probe- artikel, insbesondere ausführliche Entwicklung des Begriffes von delegare. Diese Dreitheilung soll auch für meine Erwiderung mass- gebend sein. I. Wenn wirklich, wie Wölfflin wissen will, ursprünglich eine Beschränkung des Unternehmens auf einzelne klassische Juristen geplant war, so war diese Schranke jedenfalls in dem Augenblick gefallen, als man der Sache praktisch nahe trat2); denn die Arbeit der Verzettelung erstreckte sich von Anfang an auf die gesammten Digesten. — Sollte aber Wölfflin’s An- nahme vielleicht ein Missverständniss zu Grunde liegen? Die Verzettelung wurde zuerst eben nur mit den Digesten vor- genommen. (Dieser Index ist jetzt fertig und in der Kgl. Bibliothek untergebracht.) Die einzeln erhaltenen Schriften

*) Durch die Güte der Redaktion wurde mir Herrn Professor Wölfflin’s Aufsatz im Manuskript zugänglich gemacht. — 2) Eine solche Absicht hat nie bestanden. A. P.

Zu Wölfflin’s Aufsatze über das WB. der kl. BW.

(von denen Gaius Institutiones, Ulpianus Regulae, Paulus Sententiae jetzt ebenfalls bearbeitet sind), wurden erst später in Angriff genommen; theils, weil die Digesten die Aufmerk- samkeit zuerst in Anspruch nehmen mussten, theils wohl, weil die geeigneten Ausgaben vor 12 Jahren noch nicht vor- handen waren; denn von Huschke, Iurisprudentia Anteiusti- nianea musste prinzipiell abgesehen werden, schon wegen der bedauerlichen Manier dieses geistvollen und gelehrten Forschers, seine Konjekturen in den Text aufzunehmen. Jetzt sind die Krüger-Studemund’schen Ausgaben benutzt, und auch die Vaticana, Collatio und Consultatio sollen ver- arbeitet werden; eine Sammlung der juristisch wichtigen Worte aus den vornehmsten Gesetzen und einschlägigen Profanschriften ist in Aussicht genommen. Die fertiggestellten Sammlungen werden durch Vermittlung der Kgl. Bibliothek zu Berlin dem Publikum — auf schriftliche Anfrage bei der Centraldirektion der Bibliothek auch dem auswärtigen — zu- gänglich; insbesondere wurde es die Betheiligten freuen, wenn die Benutzung des Materials den Mitarbeitern am Wölfflin’- schen Thesaurus Zeit und Mühe sparte. II. Die Ausführungen im zweiten Theile des Aufsatzes zer- fallen in die Aufstellung einer allgemeinen Regel für die Er- kenntnis der Interpolationen und einzelne Nutzanwendungen der Regel. a) Die allgemeine Bemerkung ist die, man müsse sich hüten, bei Aufsuchung von Interpolationen den Schluss von Cicero’s Sprache auf die der Juristen zu machen ; vielmehr sei zu berücksichtigen, dass in den 200 Jahren seit Cicero die lateinische Sprache sich umgestaltete. — Die Wahrheit dieses Wortes soll nicht bestritten werden; nur wäre es mir unlieb, wenn der Leser des Wölfflin’schen Aufsatzes annehmen wollte, sie sei mir bislang verhüllt gewesen. Gleich im Ein- gang meines ersten grösseren Aufsatzes über Interpolationen (Bd. 7, 8. 46) sagte ich: „Weiin ein Wort in den Pandekten häufig in einer Bedeutung auftritt, in der wir es in der üb- rigen einigermassen guten Latinität und im regelmässigen 7**

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Otto Gradenwitz,

Gebrauch der klassischen Juristen nicht finden, so ist dieses Wort verdächtig. Kommt hinzu, dass . . . und ebenda (S. 74): „Praesumptio ist zwar der goldenen, nicht aber der silbernen Latinität fremd. Trotzdem glaube ich, . . . dass die betreffenden Stellen interpolirt sind.“ — Aus- drücklich lehne ich also ab, dass die goldene Latinität für die Juristen strikt beweise. —- Jetzt muss ich freilich be- dauern, im Manuskript meines Buches über Interpolationen den Satz: „Leider ist es nicht möglich, die Regeln der golde- nen Latinität ohne weiteres auf die Juristen anzuwenden“, in der irrigen Meinung gestrichen zu haben, er enthalte eine Trivialität. b) Trotzdem wäre es ja durchaus nicht unmöglich, dass ich in meinem Buch im einzelnen gegen die Regel gefehlt hätte; denn einen Irrthum als solchen erkennen heisst noch lange nicht ihn vermeiden; und so muss ich denn auch die einzelnen Anwendungen durchgehen, die Wölfflin macht, und wobei er doch wohl die Regel als durch mich verletzt an- sehenmuss; denn wäre sie befolgt, wofür sie entwickeln? Die W.’schen Monita sind zum Theil in der Anzeige meines Buches durch Herrn W. Kalb in Wölfflin’s Archiv IV, 8. 686 ent- halten; bisher konnte ich sie unerwidert lassen. — Jetzt aber, da — zu meinem lebhaften Bedauern — ein Gelehrter von dem Ansehen, welches in solchen Dingen Professor Wölfflin geniesst, dergleichen an diesem Orte reproduzirt hat, — jetzt muss ich fürchten, dass mancher Fachgenosse, der das liest, wirklich meint, ich wäre bei meinen Untersuchungen mit den Pandekten so verfahren, wie etwa ein Lehrer, der, einen lateinischen Schulaufsatz korrigirend, jeden Verstoss gegen Cicero als Fehler notirt; und, mit dieser falschen Me- thode, müssten auch meine Resultate fallen; sind doch die juristischen Alterthumsforscher stets bereit, die Autorität der Philologen auch auf solchen Gebieten anzuerkennen, die auf der Grenze zwischen beiden Disziplinen liegen. Da muss ich denn erklären: die sämmtlichen speziellen Ausführungen Wölff- lin’s, so schön sie natürlich an sich selbst betrachtet sind, kreuzen sich nirgends mit meiner Methode, und nur bei cer- tiorare mit meinen Resultaten; nirgendwo veranlassen sie mich, etwas aufzugeben.

Zu Wölfflin’s Aufsatze über das WB. der kl. HW.

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Im Folgenden trete ich den Beweis an. — 1. Die erste Ausführung betrifft satis; ob diese auf Kalb zurückgeht, weiss ich nicht. Es handelt sich um D. 13, 7, 8 pr. von Pomponius, dem Zeitgenossen des Gaius. Den Schluss: melius autem est dici bis: invitum enim creditorem cogi vendere satis inhumanum est führte ich (Interpolationen in den Pandekten 8. 22) als Paradigma einer erkennbar interpolirten Stelle an und brachte nach den inhaltlichen auch die sprachlichen Gründe dafür bei: „Sprachlich befremdend ist das necessitatem habere . . ., vor allem aber höchst scherzhaft die Wendung: invitum enim cre- ditorem cogi vendere satis inhumanum est. Recht unmensch- lich! Dazu vgl. . . .“ (folgen 7 justinianische Gesetze mit satis inhumanum, absurdum etc.) „und die interpolirten Worte satis inhumanum in L. 37*) pr. D. 32 Alles von Justinian.“ Meine Bemerkung „höchst scherzhaft“ verwendet Wölfflin so, als glaubte ich, mit satis inhumanum habe sich der Verfasser der Stelle einen Scherz machen wollen, während ich natürlich meinte, es sei komisch für den, Klassizität erwartenden, Leser. Denn woher wüssten wir, dass Pomponius weniger zu Scherzen neigte als Justinian? Was hätte also für die Konstatirung einer Interpolation die Annahme eines Scherzes beim Autor für einen Werth? Und hieran knüpft Wölfflin die Bemerkung, satis inhu- manum sei nicht scherzhaft gemeint, sondern satis sei — valde, sehr. — Anders hatte ich es nicht aufgefasst, aber ge- rade auf die Übersetzung „recht“ glaubte ich recht stolz sein zu dürfen; denn „recht“ ist, eben wie satis, aus der Be- zeichnung des Genügenden, Passenden, zu der des reichlich Vorhandenen geworden2). Gerade weil ich so übersetze, wie Wölfflin, glaube ich nicht, dass die Stelle von Pomponius ist, denn, was ich leugne, ist, dass satis inhumanum — recht (oder: sehr, wenn das besser lautet) unmenschlich, Pomponius

*) Verdruckt für 39. — 2) Oder ist dieser Gebrauch von „recht“ vielleicht ein Provinzialismus oder norddeutsche Eigentümlichkeit? Anderenfalls könnte ich mir durchaus nicht erklären, wieso Wölfflin die Uebersetzung „recht unmenschlich“ verwirft und an Stelle der- selben „sehr unmenschlich“ für die allein richtige Deutung erklärt.

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Otto Gradenwitz, (um 150) gesagt hat; und hieran kann es mich natürlich nicht irre machen, wenn Wölfflin, mit gewohnter Belesenheit, satis — valde bei Aurelius Victor (um 350) nachweist; denn wenn man auch, wie ich nie verkannt habe, nicht die Befolgung aller Regeln von Cicero’s Zeit bei den römischen Juristen voraussetzen darf, so kann man auf Pomponius doch wohl noch eher negative Schlüsse aus Cicero, als positive aus Au- relius Victor ziehen. — Ueberhaupt möchte ich gegenüber Wölfflin’s Vermuthung, dass gerade die Juristen, die nicht geborene Römer waren, manches Nichtklassische haben werden, doch bemerken, dass andererseits diejenigen, die im fremden Land die Koryphäen einer Wissenschaft dieses Landes stu- diren und, aus deren Werken kompilirend, in der* Sprache eben dieses Landes schreiben, gerade in ihrem Ausdrucke viel von jenen älteren Schriftstellern beibehalten werden. Man denke an einen Deutschen, der nach England übersiedelt und dessen Rechtsgeschichte studirt, würde der nicht, wenn er englisch schreibt, aller Wahrscheinlichkeit nach Anklänge an Blackstone finden lassen? Doch dies nur beiläufig für Ulpianus, nicht für Pom- ponius. — Vgl. jetzt Krüger, Rechtsquellen 8. 126. 2. Jetzt komme ich zu licentiam dare etc. Was den Ausdruck licentiam dare selbst betrifft, bitte ich jeden Leser, anzusehen, was Wölfflin 8. 4 sagt, und da- mit zu vergleichen (Interpolationen in den Pandekten 8.98): „Ein Anderes ist es aber“ (vorher war bemerkt, dass licentia an sich nicht verdächtig ist) „in denjenigen Stellen, wo li- centiam dare, esse, habere anstatt permittere, licere etc. steht. Diese Art Weitläufigkeit ist in den Pandekten sehr verdäch- tig: denn einmal ist licentiam habere, esse etc. ein Lieblingsausdruck von Justinian“ (.folgt ein Gesetz von Justinian, wo in wenigen Zeilen der Ausdruck dreimal vorkommt), „und sodann befinden sich unter den Stellen in den Pandekten, die licentam esse etc. haben, einige, die ohne Zweifel Werke Tribonian’s sind.“ Bei der (hier gesperrt gedruckten) Begründung gehe ich also nicht von dem Ausdrucke licentiam dare bei Cicero etc.

Zu Wölfflin’s Aufsatze über das WB. der leb BW. 103 aus, sondern nur von Justini an, mache also gerade das, was Kalb und jetzt Wölfflin (S. 2) die Probe auf das Exempel nennen und verlangen; ein Argument, auf dessen Wichtigkeit übrigens auch ich in einem besonderen §5 meiner allge- meinen Erörterungen hingewiesen habe. Dass ich gegen Ver- bindungen, wie fruendi licentia, wenig einzuwenden habe, sage ich (8. 97) ausdrücklich. — So mögen denn immerhin die augusteischen Dichter und Andere schon licentia ----- potestas gebraucht haben; das ist ja an sich sehr interessant, hier aber ganz unerheblich. — Beiläufig möchte ich bitten, nicht anzunehmen, ich hätte diese „Probe" sonst nie gemacht: das Gegentheil ist richtig; bei allen Wörtern ist sie gemacht, ausser bei re- gressus, wo ich sehr zweifelnd auftrete, und bei certiorare (darüber unten)l). Nun zur zweiten Frage. Macht es einen Unterschied, ob der Infinitiv oder das Gerundium auf licentiam dare etc. folgt? Zweierlei möchte ich konstatiren: 1) Wölfflin hat nicht ein einziges Beispiel von licentiam habere c. inf. beigebracht. Von ins und potestas allerdings einige; aber dies ist altes Formel wort; schon in der Cornelia de XX quaest. II, 26 und in der Ursonensis (passim) findet sich ins potestas- que esto c. inf., und so wird es wohl auch bei Gaius I, 29 direkt aus der Aelia Sentia genommen sein. Das beweist doch noch nichts für licentia, welches sich erst später an fa- cultas, potestas angliedert. Die Bemerkung, dass es „min- destens hätte heissen müssen licentia datur adimplendi", glaube ich, kann hiernach vollkommen aufrecht erhalten bleiben, — und dies wäre sogar auch dann noch möglich, wenn der Kenner der gesammten Latinität später (bis jetzt hat er es — ich wiederhole das — nicht gethan) wirklich im Stande sein sollte, auch aus leidlich guter Zeit ein Beispiel vom Infinitiv beizubringen.

*) Uebrigens möchte ich ausdrücklich Verwahrung dagegen ein- legen, als sei es unerlässlich, das Vorkommen des beanstandeten Ausdrucks bei Justinian zu erweisen. Regressus z. B. könnte Tribonian für actio de modo agri (so war es meiner Ansicht nach in D. 21, 2, 1) auctoritatis u. s. w. eingesetzt haben, weil er nichts Besseres hatte, — während er das Wort aus freier Wahl nicht zu benutzen pflegte.

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Otto Gradenwitz,

2) Für die Pandekten wäre es aber nicht einmal von wesehtlicher Bedeutung, wenn der Infinitiv in besserer Zeit öfters vorkäme. Denn von den 9 Stellen in den Pandekten, die den bei Justinian üblichen Infinitiv haben, sind 6 sicher interpolirt; darüber ist — darf man wohl sagen — Alles einig; manche Gelehrte um so lieber, weil bei der einen oder anderen Stelle schon Giphanius Interpolationen annahm (Wölff- lin 8. 5), die meisten wohl ohne Rücksicht darauf. „Durch diese Stellen, bei denen jede Erörterung überflüssig ist, werden nun auch die anderen drei Ulpianstellen, die lic. hab. c. inf. haben, noch mehr verdächtig gemacht.“ (Interpola- tionen 8. 99.) — Diese drei Stellen sind übrigens an sich selbst auch schon verdächtig; also dass die 9 Stellen alle interpolirt sind, ist ganz sicher, man braucht dazu gar nicht wesentlich die Berufung auf 1. d. c. inf. Inzwischen habe ich mich durch Vergleichung der No- vellentexte davon überzeugt (und dies, gleichzeitig mit den Artikeln, im 8. Bande der Zeitschrift publizirt), dass licentiam habere c. inf. Uebersetzung von ädstav seltener 7ra<5- Qtjöiav s%6iv ist. Da licentiam dare im Codex fast stets den Infinitiv regiert1), so muss man in den Pandekten vorsichtig sein, so oft das Gerundium kommt; denn es ist nicht leicht allgemein zu erklären, warum Tribonian bei Emblemata von *) Herr Kalb (a. a. 0. S. 644) bringt zwei Stellen, wo Justinian licentia c. gerundio haben soll: G. 1, 27, 2, 4 b und C. 6, 22, 8, 2. Aber bei ut non recipiat se tantum in caecis testandi licentia kommt nicht eine der Wendungen in Frage, die, wie licentiam dare = per- mittere einen Begriff ausdrücken und eben als Ganzes bei Justinian den Infinitiv regieren, sondern es ist eine ungewöhnliche Verbindung: Licentia recipiat se. Hier fühlt auch noch Justinus (beiläufig: dieser ist es, nicht Justinian), dass testare nur von licentia abhängt, und setzt darum das Gerundium. Also das hat mit licentiam dare nichts zu thun. In der anderen Stelle sagt allerdings Justinian: ne detur hosti- bus licentia devastandi aut decurrendi loca, quae nostri subiecti pos- sident. Allein einmal dürfte hier licentia wohl in malam partem ge- braucht sein, licentiam dare nicht schlechthin gleich Erlaubniss geben, und sodann: angenommen selbst, Justinian habe im Codex einmal oder einigemal das Gerundium (die lateinischen Novellen haben es, wie ich inzwischen Bd. 8, 8. 300 publizirte, auch mehrmals), kann das gegen- über der nach Hunderten zählenden Menge der 1. d. c. inf. irgend er- heblich ins Gewicht fallen?

Zu Wölfflin’s Aufsätze über das WB. der kl. RW. 105 dem bei ihm regelmässigen Infinitiv abgewichen sein soll. Darum habe ich mich begnügt, bei den Gerundiumstellen die Verdachtsgründe hervorzuheben, ein definitives Urtheil aber vermieden (a. a. 0. 8. 102). -- Dies ist meine Stellungnahme zu der Frage, ob Infinitiv oder Gerundium. Wenn daher Herr Kalb sagt: „Ganz falsche Schlüsse sind aus der Regel, man müsse schreiben licentia adimplendi (nicht adimplere), gezogen“, so ist dies durchaus nur ebenso richtig, wie es höflich ist. Denn diese Schlüsse waren, dass lic. hab. c. inf. stets interpolirt ist (und das ist bei jeder einzelnen Stelle erweislich), und dass man bei lic. hab. c. ger. besser mit dem Endurtheil zurückhält (und das kann nach Lage der Dinge doch keineswegs ein Fehler sein). 3. Was Wölfflin über coadunare sagt, ist schön und lehrreich und eine erfreuliche Bestätigung der Annahme, dass die Stellen mit coadunare interpolirt sind. 4. Bei certiorare ist, unter Voraussetzung einer durch- gängigen Interpolation, die Thatsache gewiss auffällig *), dass das Wort nur bei Marcellus, Ulpianus, Modestinus vorkommt, nicht auch bei den anderen, der Interpolirung ausgesetzten Klassikern. Aber Marcellus, Ulpianus und Modestinus wären doch auch, wenn certiorare echt wäre, ein seltsames Klee- blatt. Dass Ulpianus zu Marcellus Noten schrieb, nützt dabei nichts; man müsste denn annehmen, entweder, dass D. 38, 15, 5 pr. und § 1 Noten von Ulpian sind, oder, dass Ulpian das Wort bei Marcellus, der es einigemale brauchte, sah und bei dieser Gelegenheit an demselben Gefallen fand. Auch dass Modestinus dieses Vermächtniss von seinem Lehrer über- kommen, ist Ha möglich , aber nicht eben plausibel. Es ge- sellt sich aber diesen drei Männern noch einer zu, und das ist Justinian; denn wenn Wölfflin sagt: „Um das Mass der Unwahrscheinlichkeit voll zu machen, fehlt certiorare im Cod. Iustin.“ (8. 6), so ist C. 8, 33, 3, 2 von Justinian übersehen, worin es heisst: et iudicem certiorare festinet, quatenus ille eum requisierit. Also Justinian kannte das Wort

‘) Sie ist natürlich (Interpolationen 8. 162) von mir ausdrücklich hervorgehoben.

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Otto Gradenwitz,

auch, und wenn Wölfflin anführt, dass Ulpian einmal siquidem permittitur ei meliorare proprietatem gesagt haben soll (D. 7, 1, 13, 1),. so sieht erstens dieser Satz sehr wie eine spätere Zuthat aus, und von der anderen Seite berufe ich mich auf Wölfflin’s Bemerkung, dass Aehnliches auch im Kirchenlatein vorkommt; denn Kirchenlatein und Kaiserlatein haben viel Gleichartiges. Will man überhaupt sich auf solche gefähr- liche Wahrscheinlichkeitsrechnung einlassen, so ist auch wieder merkwürdig, dass certiorare angeblich in Ulpian’s Werken, soweit sie im ersten Band der Digesten stehen, 14 Mal, so- weit im zweiten, nur 2 Mal vorkommt. Sehr wohl denkbar ist dagegen, dass ein bestimmter Kompilator, dem vielleicht Ulpian zugefallen war, beim ersten Bande mehr thätig war als beim zweiten. Sonach glaube ich, an meinem Endresultat festhalten zu müssen: dass certiorare „eine Interpolation sehr stark ver- muthen lässt, wenn es auch nicht gerade als ein di- rekter Beweis für eine solche anzusehen ist“ (a. a. 0. 8. 163. Der hier gesperrt gedruckte Satz war Wölfflin wohl entgangen. Vgl. S. 5.) — Möglich ist ja auch, dass das Wort manchmal von einem nachklassischen Glossirer stammt, der sich gerade Ulpian’s Werke auserkoren hatte1). Wenn Wölfflin (8. 5) sagt: „Die weitgehendsten Schlüsse werden aus dem Vorkommen des Wortes certiorare . . . . gezogen“, so ist von ihm vielleicht nicht ganz “ausreichend ein Unterschied in der Argumentation gewürdigt, der Unterschied nämlich zwischen dem allgemeinen sprachlichen Schluss aus

Die a. a. 0. Beilage V von mir angeführten Stellen sind nur aus dem ersten Bande der Digesten, wie dies durch die Ueberschrift „Certiorare in den ersten 29 Büchern der Digesten“ so deutlich gesagt ist, dass es kaum übersehen werden durfte; aus dem ersten Bande sind sie aber vollständig; denn D. 29, 4, 1, 4, die Herr Kalb, und so eigen- tümlicher Weise auch Wölfflin, als neue beibringen, steht suo loco bei mir (a. a. O. 8. 239) zitirt und sogar abgedruckt. Die Stellen aus dem zweiten Band, die Kalb und Wölfflin hinzufügen, kannte ich, zum Theil aus Brissonius (womit ich natürlich nicht leugnen will, dass Herr Kalb sie selbstthätig gefunden hat), aber da ich keine Garantie für Vollständigkeit hatte, beschränkte ich mich auf Band 1 und sagte das. —

Zu Wölfflin’s Aufsatze über das WB. der kl. BW.

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dem Worte selbst, und der Wahrscheinlichkeit, die daraus, dass einige Digestenstelien mit einem bestimmten Worte sicher interpolirt sind, für den gleichen Zustand des Restes berge-? leitet wird; ich berufe mich eben nicht vorwiegend auf cer- tiorare, das in der Latinität nicht vorkommt, sondern auch auf certiorare, das in einigen Stellen sicher von nachklas- sischer Hand hinzugefügt ist. Auch in Lenel’s Palingenesie sind die beiden schon erschienenen Fragmente (D. 13, 6, 5, 8 und D. 16, 3, I, 33) für die einschlägigen Worte ebenfalls mit der Marke Trib. versehen, und, wären sie echt, so müsste man dieselben — darauf bin ich durch Lenel’s Ordnung auf- merksam geworden — mit ziemlicher Sicherheit wörtlich dem Julian zuschreiben, nicht dem Ulpian, — man müsste also auch Julian mit certiorare inficiren, was gewiss keinen Anklang finden wird. — Diese oratio pro domo musste ich hier halten, denn ich sehe voraus, dass wer von meinen Fachgenossen etwa mir die Freude machen wird, mein Buch anzuzeigen, berechtigte Einwendungen gegen manche von meinen Ausführungen er- heben wird, und auch Herr Prof. Wölfflin wird unzweifelhaft vieles Verbesserungsbedürftige entdecken, wenn er mir die Ehre erweisen will, mein Buch in Müsse anzusehen. — Bei dieser Sachlage musste es mir um schleunige Abwehr zu thun sein gegen ungerechtfertigte Angriffe und gegen solche Ausführungen, die als Gegensatz gegen meine Methode oder als noth wendige Korrektur derselben auftreten, ohne es zu sein.

III. Ganz anders ist die Stellung, die ich dem dritten Theil des Aufsatzes gegenüber einnehme. Hier haben wir den, nicht präokkupirten, Wölfflin selber vor uns, und, ich darf es wohl aussprechen, es ist ein Genuss für den, der lexiko- graphisch thätig ist, und wohl für jeden, der diesen Dingen sein Interesse zuwendet, zu sehen, wie ein Meister dieser Kunst sein Instrument handhabt. Die Aenderungen, die Wölfflin an den Artikeln meiner Herren Mitarbeiter wünscht, sind nicht so durchgreifend, wie die an meinem Artikel delegare, und auch die letzteren be-

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Otto Gradenwitz,

ziehen sieh zum Glück nur auf die Anordnung, nicht auf die Interpretation. Auch bei mancipia delegata (D. 34, 3, 15, 1), welches allerdings durch Wölfflin eine viel hellere Beleuch- tung gewinnt, wollte ich ursprünglich drucken lassen: commo- dandi animo missa. Ob die Citirmethode 17,1, 21,2, et 26,2 et 45,7 zu Miss- verständnissen Anlass giebt, müssen die Leser entscheiden; be- merken möchte ich nur, dass 26, 2 et 45, 7 statt 26, 2 et 45, 7 in diesem Fall, versehentlich, citirt war. Möglich ist, dass der Ausdrück usurpatur de— statt significat genauer wäre, und dass es angemessener ist, der Assignation nicht eine besondere Rubrik zu geben. Nur möchte ich nicht gliedern «) de promittendi iussu, b) de pro- missione, c) de obligatione quae litteris fit, d) de solutione pecuniae, weil da das Gemeinsame der Forderungsanweisung, gegenüber der Zahlungsanweisung, verloren geht, sondern 1) de obligationibus quae fiunt, a) verbis, «) de promittendi iussu, ß) de promissione quae iussu fit, b) litteris, 2) de so- lutione. — Wichtiger noch ist die Frage, wie das Wörterbuch sich zur Entwickelung des Begriffes stellen soll. Die Entwickelung von delegare, die, unter Zuhülfenahme der archaistischen Litteratur, Wölfflin giebt, ist anmuthend, — ob sie zutreffend ist, kann ich nicht beurtheilen. Aber ihre Richtigkeit vorausgesetzt, glaube ich nicht, dass eine solche Entwickelungsgeschichte, bei dem heutigen Stande der Lexiko- graphie, in unser Spezialwörterbuch gehört. Wie ich höre, ist ja vor Jahrzehnten die Frage aufge- worfen worden, ob man den Thesaurus der ganzen Latinität direkt in Angriff nehmen oder erst Speziallexika anfertigen solle, die, an sich selbst schon von wissenschaftlichem Werth, für jenen Thesaurus wiederum als Material dienen sollten. Die Frage ist für uns faktisch dahin gelöst, dass man vom Speziellen zum Allgemeinen fortschreitet. Damit ist für das Wörterbuch der klassischen Rechtswissenschaft die Aufgabe festgelegt: es ist eine Uebersicht über unsere Quellen zu liefern, geordnet nach Worten, und innerhalb derselben nach Bedeu- tungen, in steter Rücksicht darauf, dass das Werk in erster

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Zu Wölfflin’s Aufsatze uber das WB. der kl. RW. Linie bestimmt sein wird, dem Juristen die Durchforschung des Quellengebietes zu erleichtern. Wesentlich ein Real- lexikon zu liefern ist unsere Aufgabe; so wurde sie vor zwei Jahren gestellt, so wird sie heute noch aufgefasst. Die wissenschaftlichen Beobachtungen, die während der Arbeit gemacht werden, sollen, soweit sie mehr Raum fordern, in einem Ergänzungsbande zusammengestellt werden; die An- merkungen, die ich mit den Artikeln gleichzeitig hier ver- öffentlichen durfte, sind Beispiele davon. Die Entwickelung des einzelnen Wortes scheint mir dabei in doppelter Weise in Frage zu kommen. Einmal diejenige, welche durch die historische Folge der Autoren belegt werden kann, die das Wort in der einen oder anderen Bedeutung ge- brauchen. Sodann diejenige, welche, ohne durch historische Daten gesichert werden zu können, durch etymologische und begriffliche Konklusionen gefunden wird. Prinzipiell, scheint mir, müssen wir nur der ersteren Frage nachgehen. Wo ich finde, dass die Bedeutung eines Wortes sich im Laufe der klassischen Zeit der Jurisprudenz verschiebt, werde ich von der früheren Bedeutung auszugehen haben, da ich dann eine Entwickelung wirklich nachweisen kann1). Aber die Lebens- geschichte des Wortes, die bloss konstruirt wird, scheint mir bloss dann in unsere Aufgabe zu gehören, wenn unsere juristischen Quellen selbst uns ein doch einigermaassen er- giebiges Material für diese Konstruktion geben. Wölfflin, der das Material aus Plautus etc. ebenso be- sitzt, wie wir unser spezielles Material, kann sehr wohl von ‘mancipia delegata’ „ausgehen“; für mich, als Arbeiter am „Wörterbuch der klassischen Jurisprudenz“, an einem Wörter- buch also, das einen Theil der spätklassischen Litteratur umfasst, ist dieser Ausdruck ein ana% slgtjfxivov, und meine Aufgabe ist nicht, von diesem «. itg. des Scaevola aus das Wort zu erklären, sondern die Juristen darauf aufmerksam zu machen (wie dies in der Anmerkung geschehen), dass Scae- vola delegare nicht in der Bedeutung braucht, in der die *) Insofern konnte delegare aliquem vor d. aliquid kommen, weil es schon früher nachweisbar ist; aber freilich sind die Stellen, wo d. aliquid in Frage kam, fast alle aus Ulpian.

Die Haftung des conductor operis für custodia Lehmann, C. F.

HO 0. Gradenwitz, Zu Wölfllin’s Aufsatze über das WB. etc. Anderen es haben und die wir heute gewohnt sind mit dem Worte zu verbinden; gebraucht er doch auch delegatio zwei- mal ----- cessio. Dieser Gebrauch bei Scaevola ist natürlich merkwürdig, aber davon aus gehen würde ich nur, wenn ich schon wüsste, dass Scaevola Archaismen hat. — Jn summa: im dritten Theil seines Aufsatzes hat Wölfflin im einzelnen lehrreiche und mit Freude und Dank aufzunehmende Bemerkungen gemacht; im ganzen ist es ihm in diesem dritten Theile zwar gelungen, die unserem Werke gesetzten Schranken aufzuzeigen und darzulegen, wie viel Schönes und Grosses jenseits dieser Schranken liegt; — dass man gut daran thäte, die Schranken selbst niederzulegen, das scheint er mir nicht bewiesen zu haben.

VI. Die Haftung des conductor operis für custodia. Von Herrn Dr. iur. et phil. C. F. Lehmann in Berlin. Custodia im Sinne dieser Untersuchung ist nicht die ein- fache, auf Schutz einer Sache gerichtete Diligenz, die der conductor operis für die ihm übergebenen Sachen selbstver- ständlich praestiren muss, sondern die custodia im sog. tech- nischen Sinne, d. h. die gesteigerte persönliche Obhut und Fürsorge für eine Sache1). Wer sie zu leisten hat, haftet, obwohl er sich eine Vernachlässigung der diligentia boni patris nicht hat zu Schulden kommen lassen, für alle abwendbaren schädigenden Ereignisse, also namentlich auch für das Ver- schulden seiner Gehülfen trotz diligentia in eligendo. Seine Haftung findet ihre Grenzen — wie die des conductor operis für Zufälle, welche das Werk vor der IJebernahme treffen —

*) Windscheid, Pandekten II, § 265, Anm. 2, 8. 64.

G. F. Lehmann, Die Haftung des conductor operis etc. 111

in dem allerdings schwankenden, neuerdings von Exner be- handelten Begriff der vis maior. — Eine solche custodia im technischen Sinne konnte der conductor operis natürlich übernehmenT). In gesetzlicher Eixirung eines allgemein gewordenen Brauches legt das praetorische Edikt bekanntlich solche ge- steigerte Verhaftung auf den Schiffern, Gast- und Stallwirtheni) 2) für die ihnen in Verbindung mit ihrem Gewerbebetrieb über- gebenen Sachen. Von diesen ist der nauta als Transport- unternehmer conductor operis, er haftet also trotz mangeln- der ausdrücklicher Uebernahme für custodia im technischen Sinne. Es fragt sich: ist der Schiffer der einzige conductor operis, dem diese strenge Haftung auf erlegt wird? — Gewisse Stellen der Quellen scheinen für die oder doch für gewisse conductores operum die gleiche strenge Haftung für die ihnen übergebenen Gegenstände zu fordern, wie für den Schiffer aus dem receptum. Auszugehen ist von 1. 14, § 17 D. de furtis (47, 2)3). Die Frage ist: Wenn ein Brief während der Beförderung an den Adressaten gestohlen wird, wem steht die actio furti zu, und kann speziell der Bote selbst die Klage anstellen? Ant- wort: Der Bote hat die actio furti, entweder 1) wenn er ein besonderes Interesse daran hatte, dass der Brief an die be- stimmte Adresse gelange (Beispiel: „finge .... fieretve“), oder aber 2) wenn er für custodia haftete, und zwar: a) „si custodiam eius rei recepit“: er hat die custodia ausdrücklich übernommen (vgl. 1. 41 cit.); b) „mercedem perferendae (scii, epistolae) accepit“: er hat die Beförderung des Briefes gegen Geld übernommen, war also, soweit aus der Stelle zu ersehen ist, conductor operis. Dann wird ausdrücklich erklärt: „et erit in hunc casum similis

i) 1. 40 D. h. t. 1. 41 D. h. t. (cf. 1. 19 D. commod. 13. 6). Wind- scheid a. a. 0. II, § 401, Anm. 2, 8. 538. Goldschmidt, Zeitschrift für Handelsrecht XVI, p. 357. Dankwardt, „Die locatio conductio operis“ in Jhering’s Jahrb. für Dogm. XIII, 8. 375 f. — *) 1. 1 pr. D. nautae (4, 9). Goldschmidt a. a. 0. p. 97 f. Pernice „Labeo“ II, p. 347 f. s) Baron, „Die Haftung für custodia“. Archiv f. d. civilistische Praxis LII, p. 57.

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G. F. Lehmann,

causa eius cauponis aut magistri navis, nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet“. Die Gleichung ist vollkommen deutlich. Der nauta und der caupo werden gesetzlich angesehen, als hätten sie die custodia übernommen; einem, der „custodiam eius rei re- cepit“, wird hier auch der Ueberbringer des Briefes — ein conductor operis — gleichgestellt: folglich ist der, qui merce- dem perferendae epistolae accepit, in derselben Lage, wie der caupo und magister navis. Es ist hier also zweifellos von technischer, der Ver- bindlichkeit aus dem receptum entsprechender, custodia die Rede1). — Dieselbe Gleichstellung von conductores operis, nämlich des fullo und des sarcinator, in Ansehung der ihnen über- gebenen Sachen mit dem Schiffer und Wirth findet sich in 1. 5 pr. D. nautae (4, 9). — Wenn nun in 1. 14, § 17 cit. Ulpian fortfährt: „nam his damus furti actionem, si sint solvendo, quoniam periculum rerum ad eos pertinet“, so wird als Grund der Zuständigkeit der actio furti für den Schifter, Wirth etc. eben die Haftung für custodia angegeben, in Folge deren sie betrachtet werden als solche, die das periculum rerum auf sich genommen haben. Man ist demnach, so scheint es, berechtigt, da, wo dem con- ductor operis die actio furti gegeben wird, ohne dass als Inter- esse an der Nichtentziehung, welches eine nothwendige Voraus- setzung der actio furti ist, etwas anderes ersichtlich ist, auf eine Verpflichtung zur Haftung für custodia zu schliessen. Und zwar ist der Causalnexus leicht verständlich, denn nächst dem Eigentümer gilt das „cuius interfuit rem non surripi“ für keinen so sehr, als für den, der für den Gewahrsam der gestohlenen Sache aufzukommen hatte. Dazu stimmen auch 1. 10. 11. 12 pr. D. de furtis (47, 2) und 1. 48, § 4 D. eod., welche Stellen beide vom fullo han- deln und ihm die actio furti gewähren, weil er custodia zu praestiren hat. Gegen die sonach aus den Quellen folgende Haftung ge- wisser conductores operum für custodia ohne besondere ver-

*) Windscheid, Fand. II, 8. 538, Anm. 2.

Die Haftung des conductor operis für custodia.

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tragsmässige Uebernahme wird aber von verschiedenen Seiten1) ein Bedenken erhoben: Wenn wirklich schon bei der locatio conductio operis die Haftung für custodia stattfand, so wäre das praetorische Edikt, wenigstens für den — doch an erster Stelle darin ge- nannten — nauta überflüssig; derselbe würde schon ex locato für custodia haften, wie das Gaius in 1. 5 pr. nautae von ihm zu sagen scheint, und es wäre dann „unbegreiflich“, wie Pomponius2) sagen könnte, das Edikt sei eingeführt, „quia in locato conducto culpa (in deposito dolus duntaxat) praestatur“, weil die Zahlung sich bei der Miethe nur bis zur culpa (levis) erstrecke. Um diese Schwierigkeit zu heben, schlägt Windscheid folgende Interpretationen vor3). In 1. 14, § 17 cit. sei das „mercedem perferendae (epistolae) accepit“ so zu verstehen, als habe der Bote sich ausdrücklich anheischig gemacht, den Brief unter allen Umständen abzuliefern, so dass demnach die Haftung des Boten gewissermaßen doch vertragsmässig gesteigert sei. Diese Interpretation wird von ihrem Urheber mit Recht für hart erklärt, denn sie wirft die beiden Fälle, die Ulpian ausdrücklich getrennt hat (s. o.), zusammen. Noch härter aber wäre die Annahme, zu welcher sich Windscheid in Bezug auf 1. 5 pr. nautae cit. gezwungen sieht, als rede dieselbe in der ersten Hälfte zwar von „technischer“ custodia, in der zweiten Hälfte dagegen nicht; es werde also für den fullo und sarcinator keine Haftung für technische custodia gefordert. Die folgenden Zeilen stellen sich die Aufgabe: 1) zu zeigen, dass diese beiden Interpretationen, welche „kaum jemand machen würde, wenn nicht das soeben bezeich- nte Argument entgegenstände“4), in noch schärferem Gegen- satz zu dem Wortlaut und der Auffassung der Quellen stehen, als es schon an sich den Anschein hat, und 2) darzuthun, dass der sonach anscheinend unbehobene Widerspruch zwischen den angeführten Quellenstellen und dem

l) Windscheid, Pand. II, § 401, Anm. 2, 8. 539. Baron a. a. 0. p. 73. — *) I. 3, § 5 nautae. — *) Pand. II a. a. 0. — 4) Windscheid a. a. 0. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth.

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C. F. Lehmann,

prätorischen Edikt sich bei genauerer historischer Betrachtung der Quellen sehr einfach löst. I. In der mehrfach angezogenen 1. 5 pr. nautae wird zweimal hinter einander hervorgehoben, dass gewisse Gewerb- treibende „non pro custodia mercedem accipiunt, et tarnen custodiae nomine tenentur“. Es ist dem Juristen bemerkens- werth, dass diese Gewerbtreibenden, ohne einen Lohn dafür zu erhalten, für custodia dennoch haften. Als Regel scheint er demnach sehr begreiflicher Weise zu betrachten den Fall, wo jemand, der custodiae nomine zu haften hat, für die custodia eine merces empfängt. Wenn dem so ist, so muss in der Schrift, aus welcher 1. 5 nautae ein Fragment ist, bevor die Ausnahmen, welche 1. 5 pr. nautae nennt, ausgesprochen wurden, jene Regel fest- gestellt worden sein. Der Verfasser der 1. 5 nautae ist Gaius. Wir haben schon mehrfach eine Digestenstelle berührt, in welcher gerade Gaius das sagt, was wir als Regel aus der 1. 5 pr. cit. ge- schlossen haben. Es ist dies 1. 40 D. loc. (19, 2)’ „Qui mer- cedem accipit pro custodia alicuius rei, is huiuri periculum custodiae praestat“. — Sowohl 1. 5 nautae wie i. 40 locati sind demselben Buche desselben Werkes von Gaius, dem Liber quintus ad edictum provinciale entnommen. Zusammen- gestellt ergeben dieselben einen vollständig guten Sinn. Wir glauben uns demnach zu der Vermuthung berechtigt, dass sie zusammengehören, ohne behaupten zu wollen, dass nicht zwischen beiden in der Schrift des Gaius ein mehr oder minder ausgedehnter, den Zusammenhang nicht störender passus sich befunden hätte. Die Stelle aus Gaius’ liber quintus ad edictum provinciale würde demnach gelautet haben: „Qui mercedem accipit pro custodia alicuius rei, is huius periculum custodiae praestat.Nauta et caupo et stabularius mercedem accipiunt non pro custodia, sed nauta, ut traiciat vectores, caupo, ut viatores manere in caupona patiatur, stabularius, ut permittat iumenta apud eum stabulari, et tamen custodiae nomine tenentur. Nam et fullo et sarci- nator non pro custodia, sed pro arte mercedem accipiunt, et tamen custodiae nomine ex locato tenentur.“

Die Haftung des conductor operis für custodia. H5 Ist diese Vermuthung richtig *),- so wird dadurch die oben angeführte Interpretation der 1. 5 pr. nautae, wonach die custodia des fullo und sarcinator, von der dieselbe spricht, nicht die technische sein sollte, hinfällig. Gaius hat dann aus- drücklich der gegen Geld (als Assecuranzprämie) übernomme- nen gesteigerten Verhaftung diejenige des Schiffers, Gastwirths und Stallwirths zugleich mit der des Walkers und Schneiders, die sämmtlich ohne solchen Entgelt custodiae nomine haftbar sind, entgegengestellt. — Auch auf die 1. 14, § 17 de furtis dürfte dadurch ein neues Licht fallen. In beiden Stellen — der von Gaius und der aus Ulpian — haben wir hier die dreifache Beispielsreihe und Gleichung: Haftung infolge Uebernahme der custodia, Haftung des nauta aus dem Edikt, Haftung eines conductor operis: Gaius (1. 40 loc. -f-1. 5 pr. nautae). 1) Qui mercedem accipit pro custodia alicuius rei 2) nauta et caupo et stabil larius non pro custodia mer- cedem accipiunt ...... et tamen custodiae nomine te- nentur 3) nam et fullo et sarci- nator non pro custodia, sed pro arte mercedem accipiunt, et tamen custodiae nomine ex locato tenentur. Es dürfte aus dieser Vergleichung mit Sicherheit folgen, dass der Heberbringer des Briefes einfach, wie der fullo und sarcinator, conductor operis ist, der die merces für die Arbeits- ausrichtung empfängt, wie jene pro arte. Fullo und sarci-

x) [Jetzt erscheinen beide Stellen als Eine in Lenel’s Palingenesie Gaius 119. A. P.]

Ulpianus 1. 14, § 17 de furtis. 1) Si custodiam eius rei recepit 3) et erit in hunc casum similis causa eius cauponis aut magistri navis, nam his damus furti actionem, quoniam periculum rerum ad eos per- tinet 2) . . . vel mercedem per- ferendae (epistolae accepit).

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C. F. Lehmann,

nator „mercedem non pro custodia accipiunt“: ebenso bekam, wer den Brief zu überbringen unternahm, den Entgelt für den Botengang, — nicht, wie Windscheid wollte, für ein Garantie- versprechen, den Brief unter allen Umständen abzuliefern. Somit verliert auch diese „harte“ Interpretation ihren Anhalt. Es steht uns demnach fest, dass ausser dem Schiffer auch andere Werkunternehmer für custodia im technischen Sinne haften. II. Wie steht es nun dem gegenüber mit der Unver- ständlichkeit des prätorischen Edikts und der Unbegreiflich- keit von Pomponius’ Versicherung, dass ex locata nur für culpa gehaftet werde? Der anscheinende Widerspruch löst sich folgendermassen durch historische Betrachtung der bezüglichen Quellenstellen: Das prätorische Edictum Nautae ist mindestens älter als Labeo, der als ältester Kommentator im Titulus Digestorum Nautae aufgeführt ist: 1. 1, §4, 1.3, § 1, .... „Labeo scribit“. Wahrscheinlich ist es jedoch nach Goldschmidt’s *) Annahme zu setzen spätestens in die Zeit des Servius Sulpicius. — Die Bemerkungen des Ulpian in 1. 3, § 1 nautae geben sich, soweit sie uns hier angehen, als Citat aus Pomponius. Der älteste der Juristen, welche in den Digesten von der Haftung des fullo und sarcinator sprechen, ist Gaius, eben in 1. 5 pr. nautae. Dieser war ein jüngerer Zeitgenosse des Pomponius. Es scheint uns nun recht wohl denkbar, dass Gaius der Erste war, welcher einen Brauch für feststehend erklärte, der sich im Laufe der Zeit gebildet hatte und allgemein (Usance) geworden war, nämlich, dass der Walker und Schneider (auch andere Werkmeister? s. u.) mit der Uebernahme der Bear- beitung fremder Stoffe und Kleidungsstücke auch die Haftung für custodia stillschweigend auf sich nahmen. Dieser Brauch und seine allmähliche Ausbildung Hessen sich aus Bedürfnissen des Verkehrs — das Geschäft der fullones war eines der für das römische Leben wichtigsten Gewerbe2) — unschwer er- klären. Mit Ausdehnung des Gewerbebetriebs — wie sie die

*) Zeitschrift für Handelsrecht III, 8. 80. — 2) Blümner, Technologie und Terminologie der Gewerbe und Künste bei Griechen und Römern I, 8. 157 f.

Die Haftung des conductor operis für custodia. H7 Entwickelung der Stadt und der Kultur in Rom mit sich bringen mussste — mögen besonders Diebstähle an den über- gebenen Kleidungsstücken seitens der Sklaven, oder durch deren Nachlässigkeit ermöglicht, je mehr und mehr vorge- kommen sein1). Dadurch wurden die Kunden naturgemäss vorsichtig. Einzelne Gewerbtreibende mögen zunächst ohne besondere Vergütung eine gesteigerte Haftung übernommen haben, aus Gründen der Konkurrenz die übrigen gefolgt sein, bis eine solche Hebernahme der custodia allgemein wurde, womit es zugleich gegeben ist, dass eine ausdrückliche Zu- sicherung in dieser Richtung in vielen Fällen nicht mehr ge- geben und gefordert wurde. Es bildete sich eine Gewohnheit, die zunächst durch einen scharfen Beobachter erkannt und dadurch ins Rechtsbewusst- sein gebracht werden musste. Eine solche Beobachtung hätte nun Gaius im fünften Buche seines Kommentars zum edictum provinciale mitgetheilt und diese läge uns in 1. 40 loc. 1. 5 pr. nautae (s. o.) vor. Der Ausspruch des Gaius verhielte sich danach zu dem in Rede stehenden Gebrauch ähnlich, wie das prätorische Edikt zu der seitens des nauta, caupo, stabularius üblichen Hebernahme der Garantie, — dieses eine gesetzliche, jenes eine schriftstellerische Fixirung einer durch den Verkehr nothwendig gewordenen Uebung2). Pomponius konnte ganz wohl von der Häufigkeit der stillschweigenden Hebernahme der Haftung, wie sie, auch in der frühesten Zeit seines Wirkens, schon bestanden haben muss, wissen und dennoch, besonders da sein Blick auf die Vergangenheit gerichtet war und er zudem auch von der Miethe im allgemeinen, nicht etwa speziell von der Werk Ver- dingung handelte, sagen, dass ex locato nur bis zur culpa (levis) gehaftet werde: — ganz so, wie kurz vor Erlass des den nauta etc. betreffenden prätorischen Edikts ein Jurist hätte schreiben können, dass — grundsätzlich — der nauta nur für culpa bei entgeltlichem Transport hafte.

') Fr. 5, § 8 de inst. a. 13, 4. — 2) Die gleiche Ansicht scheint, wie ich nachträglich sah, Pernice, Labeo II, S. 351, Nr. 252 anzudeuten. (Vgl. Windscheid a. a. 0. 8.539, Anm. 2 a. E.) 8. auch Baron a. a. 0. 8. 55 ff.

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C. F. Lehmann,

Also: die gesteigerte Haftung von anderen conductores operis ausser dem nauta wurde im zweiten Jahrhundert n. Ohr. zuerst ins Rechtsbewusstsein gebracht: es kann somit klärlich nicht davon die Rede sein, dass die Festsetzung der gesteigerten Haftung des Schiffers durch das Edikt im ersten Jahrhundert v. Oh. überflüssig gewesen wäre. Gaius, der diese gesteigerte Haftung gewisser Werkunternehmer schriftlich fixirte, schrieb später als Pomponius: also ist es auch erklärlich, dass Fom- ponius bei der Miethe nur von einer prinzipiellen Haftung bis zur culpa levis spricht. — Damit ist die Schwierigkeit, welche txl den dem Sinn und Wortlaut der Quellen zuwiderlaufenden Interpretationen den Anlass gegeben hatte, gehoben, und es steht nach Wind- scheid’s eigenen Worten der Annahme nichts mehr im Wege, dass in den betreffenden Stellen von einer Haftung der Werk- unternehmer für technische custodia schlechthin die Rede ist. Diese Stellen nennen neben dem nauta den fullo und sarcinator und den „qui mercedem perferendae epistolae ac- cepit“. Es fragt sich, ob nur diesen genannten Unter- nehmern die gesteigerte Haftung obliegt, oder ob deren Ge- biet nach der Absicht und im Sinne der Quellenschriftsteller weiter zu bemessen ist? Die bezahlte Bestellung eines Briefes ist ein Fall der Sachbeförderung zu Lande, des Landtransports. Vom Land- transport handelt aber in dem uns angehenden Sinne die be- rühmte 1. 25, § 7 h. t,: „Qui columnam transportandam con- duxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque (andere Lesart „eorum ve“) quarum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset, idem scilicet intelligemus et si dolia vel tignum transportandum aliquis conduxit: idemque etiam ad ceteras res transferri potest.“ Die namentlich von Goldschmidt*) und Windscheid2) ver- tretene Gegenansicht stützt sich u. a. darauf, dass die richtige Lesart „eorumque“ sei, nicht „eorumve“ (Haloander), dass also

') Zeitschrift für Handelsrecht XVI, 8. 287 ff. (vgl. III, 8. 93 und 8. 368). — *) A. a. 0. § 401, Anm. 5, 8. 541 f.

Die Haftung des conductor operis für custodia. 119 culpa sowohl bei dem Unternehmer (culpa in eligendo) als bei dem Gehülfen für erforderlich erklärt werde. Darauf ist zu antworten, dass es für den Sinn der Stelle ohne Belang ist, ob man „eorumve“ oder „eorumque“ liest: denn weder ist „ve" eine Partikel von so stark disjunktiver Kraft, dass man nur die Wahl hätte, die culpa entweder bei dem Unternehmer oder bei den Gehülfen zu suchen (aut — aut), noch fordert die Natur der der Konjunktion „que“, dass urgirt werden müsste: Schuld des Unternehmers zugleich mit solcher der Gehülfen. Beide Aus- drücke stellen die Möglichkeit frei, dass im einzelnen Falle, sei es dem conductor allein, sei es den Gehülfen oder einem derselben, sei es dem Unternehmer und den Gehülfen, die culpa beizumessen ist. Windscheid sagt dann weiter, dass, wenn man diese seine Auffassung nicht theilen, also nicht annehmen wolle, dass der Verfasser der Stelle die culpa ipsius als culpa in eligendo ge- dacht habe, doch „die andere Annahme vollkommen erlaubt sei, dass er culpa in eligendo vorausgesetzt habe“. Uns scheinen Inhalt und Wortlaut der Stelle diese Annahme geradezu zu Verbieten. Denn sollte hier bloss von der Haftung bis zur culpa levis in eigenem Thun und in der Auswahl der Ge- hülfen die Rede sein, so hätte es des Satzes: „culpa autem abest.fuisset“ nicht bedurft. Denn dass es zu Gaius’ Zeit noch nöthig gewesen wäre, den gewöhnlichen Begriff der culpa, namentlich mitten in der Erörterung eines so speziellen Rechtsfalles, zu definiren, wird niemand behaupten wollen. Offenbar soll gerade für diesen Fall mit den genannten Worten der Begriff der culpa ausgedehnt werden. Darauf deutet doch auch der Ausdruck diligentissimus quisque. Zudem zeigt der Schlusssatz der Stelle: „idemque etiam ad ceteras res trans- ferri potest“, dass in den vorauf gehenden Worten etwas Neues und Besonderes festgestellt werden sollte. Ergiebt sonach der Wortlaut der Stelle allein schon zur Genüge, dass sie von gesteigerter Haftung redet, eine Auf- fassung, in welcher wir namentlich mit Dernburg1) Zusammen- treffen, so folgt dies deutlicher aus folgender Betrachtung:

9 Preussisches Privatrecht II, § 68, Anm. 5. Pandekten II, § 38 f., Anm. 8, 8. 102 f. und § 113, 8. 298.

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G. F. Lehmann,

Unsere Stelle schliesst sich als unmittelbare Fortsetzung im Gedankengange an einen Satz (§ 6) an, in welchem festgestellt wird, dass die vis maior („quam Graeci &eov ßiav appellant“) dem Pächter eines Grundstücks nicht zugerechnet werden dürfe, dass er dagegen einen massigen Verlust an Früchten zu tragen habe, ebenso wie ihm auch eine über Er- warten reiche Ernte zu Gute komme. Liest man nun die beiden Sätze in dem von ihrem Verfasser beabsichtigten Zu- sammenhänge, so erkennt man, dass der von der Sachmiethe ausgehende Gedanke auf die Werkverdingung fortgesponnen wird, dass der conductor operis (columnae transportandae) der Lage nach mit dem colonus als conductor rei verglichen wird und dass daher ausgesprochen werden soll, jenem wie diesem sei die vis maior, aber auch nur diese, nicht zuzurechnen, dass beide also bis zur vis maior alle abwendbaren schädigen- den Ereignisse zu tragen und zu vertreten haben — also eine Haftung genau identisch der Haftung für technische custodia. Unmittelbar unserer Stelle folgt im Zusammenhang (§ 8) ein Satz, der von der Haftung des fullo und sarcinator han- delt: „Si fullo aut sarcinator vestimenta perdiderit eoque no- mine domino satisfecerit“. Bedenkt man nun, dass es, wie oben nachgewiesen, Gaius war, der die gesteigerte Haftung des fullo und sarcinator ins Rechtsbewusstsein brachte, dass die betreffende Stelle dem Kommentar (liber quintus) ad edictum provinciale entnommen war, dass der Verfasser der uns jetzt vorliegenden 1. 25 locati ebenfalls Gaius ist, dass dieselbe ebenfalls dem Kommentar zum edictum provinciale (libro decimo) entnommen ist, so wird wohl jeder etwa noch übrige Zweifel schwinden, dass wirklich hier mit Bewusstsein etwas Neues ausgesagt werden sollte. Gaius dehnt die ge- steigerte Haftung, die er für den fullo und sarcinator fest- gestellt hat, auf den Unternehmer eines Transports zu Lande aus, wenn er auch in letzterem Falle den Ausdruck custodia nicht braucht. Und zwar wird eine allgemeine Regel gegeben: der Säulentransport ist nur Paradigma für mindestens (s. u.) den gesummten Landtransport (dolia, tignum!) und unter die ceterae res fällt sicher (s. u.) der von Ulpian angeführte Fall der Briefbestellung. — Das deutsche Handelsgesetzbuch be-

Die Haftung des conductor operis für custodia. 121 folgt also unbewusst1) eine bereits in den römischen Quellen ausdrücklich ausgesprochene Regel, wenn es (Art. 395) dem Frachtführer zu Lande eine Haftung gleich der des Schiffers aus dem receptum auferlegt. L. 25, § 7 h. t. schliesst mit einer Aufforderung zu ex- tensiver Interpretation. Es bleibt zweifelhaft, ob man die ceterae res nur als weitere Fälle des Landtransports oder als Fälle der conductio operis überhaupt zu verstehen hat. Für die letztere Auffassung Hesse sich anführen, dass die Fälle des Landtransports bereits durch die neben der „Säule“ an- geführten „Fässer“ und „Balken“ gekennzeichnet und gedeckt seien (vgl. jedoch den Brief, s. o.), so dass die ceterae res auf ferner liegende Fälle heterogener Natur deuteten. Damit stände auch der Gesammtzusammenhang (s. o.) zum mindesten nicht in Widerspruch. Indess, wenn man selbst auf diese Deutung verzichtet, so werden gewiss Viele geneigt sein, wie erweislich der Säulentransport und die Briefbestellung nur Paradigmen für den Landtransport sind, so den Vertrag mit dem fullo als Paradigma anzusehen für diejenigen Werkver- dingungen, wo das opus locatum auf die Restitution einer zur Abänderung übergebenen Sache hinausläuft. Wie man sich aber auch zu dieser Frage der extensiven Interpretation verhalten mag, — wir hoffen, im Vorstehenden den Nachweis geführt zu haben, dass innerhalb der Quellen eine von der Haftung des nauta aus dem receptum ausgehende Entwickelung zur Unterwerfung anderer Werkunternehmer unter die gesteigerte Haftung für technische custodia deutlich erkennbar ist und dass alle gegen die wort- und naturgemässe Erklärung der Quellen vorgebrachten Bedenken ihre Bedeutung verlieren, wenn man diese zeitliche und sachliche Entwicklung vor Augen behält, statt als gleich werthig und gleichzeitig zu betrachten, was sich aus verschiedenen Zeiten und verschiede- nen Werken in zufälliger Kompilation zusammengeworfen findet.

*) S. die Motive zu Art. 395.

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer Schmidt, Adolf

VII.

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer. Von Herrn Geheimrath Professor Adolf Schmidt in Leipzig.

I. Das Völkerrecht der alten Welt geht davon aus, dass die Rechtsfähigkeit auf die Angehörigen des eigenen Staats sich beschränkt. Welcher Fremde in das Staatsgebiet ein- tritt, der ist schlechthin rechtlosl): er ist daher einfach Gegen- stand für das Recht der Staatsangehörigen, welches sich er- wirbt durch Okkupation. In der Ausübung dieser Befugniss liegt selbstverständlich keine Rechtsverletzung.. Nur eine Milderung bringt das ebenfalls dem ius gentium angehörige ius postliminii: wer und was (bei den Sachen allerdings in bestimmter Begrenzung) nach der Okkupation in die Heimath in gehöriger Weise zurückgekehrt ist, gilt wie niemals der- selben entrückt; das missliebige Intermezzo wird ignörirt von Rechtswegen3). *) Nach Aussage der Alten ist die ursprüngliche Bedeutung des etymologisch zweifelhaften Wortes hostis „Fremder“. Daran knüpft sich als sachliche Konsequenz die Bedeutung „Feind“: Paulus ex Festo s. v. hostis; Varro de lingua latina 5, 3; Cicero de officiis 1, 12, 37. Der Ausdruck perduellis bezeichnet in der alten Zeit denjenigen hostis, welcher einem Staat angehört, mit dem Rom im Stande des Kriegs sich befindet. — *) In Fr. 5 § 2 de captiuis et de postliminio sagt Pom- ponius: In pace quoque postliminium datum est: nam q» cum gente aliqua neque amicitiam neque hospitium neque foedus amicitiae causa factum habemus, hi hostes quidem non sunt, quod autem ex nostro ad eos pervenit, illorum fit, et liber homo noster ab eis captus servus fit et eorum: idemque est, si ab illis ad nos aliquid perveniat, hoc quoque igitur casu postliminium datum est. Weiter erklärt Proculus in Fr. 7 eod. tit.; Non‘ dubito, quin foederati et liberi nobis externi sint, nec inter nos atque eos postliminium esse: etenim quid inter nos atque eos postliminio opus est, cum et illi apud nos et. libertatem suam et domi-

A. Schmidt, Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer. 123 Dagegen sieht ein jedes Volk nach demselben ius gentium eine Verletzung des eigenen Rechts in dem feindlichen Einfall Fremder in das Staatsgebiet, also in einer jeden Störung des eigenen Hauses, werde sie von fremden Staatswegen begangen oder von einzelnen Fremden. Da von einem Rechtsstreit unter solchen, die sich gegenseitig nicht als Rechtssubjekte anerkennen, keine Rede sein kann, so ist einseitiges Vorgehen des Verletzten die selbstverständliche Folge. Dasselbe erfolgt in zwei Stadien: den Anfang macht das res repetere, d. i. der Versuch der gütlichen Ausgleichung durch freiwilligen Er- satz; misslingt derselbe, so bleibt nichts anderes übrig als der Krieg. II. Beides, das res repetere und die Erklärung des Kriegs, ist bei dem römischen Volk an bestimmte, vorsichtige und rücksichtsvolle Formen gebunden. Aber die Nothwendigkeit derselben beruht nicht etwa auf dem Rechte des Feindes — denn dieser ist, wie gesagt, rechtlos —; ihr Zweck geht vielmehr lediglich und allein dahin, zu thun, was das sacrum ius verlangt, um in dem gegebenen Fall der Gunst der Götter sich zu versichern1). nium rerum suarum aeque atque apud se retineant et eadem nobis apud eos contingant? [Der Text der letzten Stelle wird in Ordnung gebracht, wenn man „quin“ entweder mit Geraldus in „quamquam“, oder mit Mommsen in „quamvis“ (was die leichtere Aenderung) verwandelt. Vergl. auch Fr. 19 eod. tit. Allerdings ganz anderer Meinung ist Huschfce in Richter’s Jahrbüchern von 1837 S.881 ff. Im allgemeinen zu vergleichen Kar Iowa, Römische Rechtsgeschichte I, 8. 279 ff. *) Livius, 4, 30,13, von dem römischen Zorn gegen Yeji redend, sagt: „tunc quoque, ne confestim bellum indiceretur neve exercitus mit- terentur, religio obstitit: fetiales prius mittendos ad res repetendas con- suerunt. Die Beobachtung der sakralen Vorschriften ist die Voraus- setzung für das iustum piumque bellum. Dionys 2, 72: — xat /und rovro änitfctwev dg ßovkr/v a/ua roig akkotg dgrjroiJixatg nagaytuoftivog, oTt ninqaxrat nur avrolg oaou r/v oaiov be ttSv kgidv vofxtov xal d ßov- kotvto xl>t](ftZeo9-at nöke/uov, ovdsv tatai ro xwkvaov and Std5v. Flut., Numa 12. Das ist im übrigen nicht bloss römische, sondern italie- nische, dem ius gentium angehörige Auffassung: als im Jahr 432 die Vertragsbrüchigen Samniter von den Römern geschlagen werden, heisst es bei Livius 8, 39, 10: Hoc demum proelium Samnitium res ita fr egit, ut omnibus conciliis fremerent minime id quidem mirum esse, si impio bello et contra foedus suscepto, infestioribus merito deis quam homini- bus, nihil prospere agerent: expiandum id bellum magna mereedeluen- dumque esse.

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Adolf Schmidt,

Weil das im sacrum in Frage steht, desshalb sind es priesterliehe Organe, welche in Thätigkeit gesetzt werden, die im Dienste des Völkerrechts stehenden fetialesl). Denselben kommen zweierlei amtliche Befugnisse zu. Erstens sind sie die völkerrechtlichen Sendboten des römischen Volkes2). Zwei- tens werden sie technisch als iudices bezeichnet3). Das letz- tere sind sie jedoch keineswegs in dem üblichen Sinne, dass sie nach Gehör beider Theile und nach Prüfung der That- frage ein für beide Theile bindendes Urtheil zu sprechen hätten; ihre Aufgabe besteht vielmehr ausschliesslich in Be- antwortung der einseitigen Anfrage des Senats darüber, was *) Varro de lingua latina 5, 86; Vicero de legibus 2, 9, 21. Auch sie sind kein ausschliesslich römisches, sondern für Italien ein inter- nationales Institut. So schicken nach Livius, 8, 39, 14, die Samniter im Jahr 432 Fetialen nach Rom. So nimmt die Formel, in welcher der römische König den Senat über die Kriegserklärung befragt, Bezug auf den pater patratus des Feindes: Liuius 1, 32,1; ebenso die priester- liche Eidesformel in Anm. 2, 8. 12. — 2) Bei Livius, 1, 32, 6, sagt der pater patratus: „Ego sum publicus nuntius populi romani, iuste pieque legatus venio“. Oie Bezeichnung als orator ist vollständig ge- sichert durch Varro apud Nonium 362. Es ist daher, trotz der Zu- stimmung Halm's, nicht zu billigen, wenn Madvig in der von den Fetialen handelnden, allerdings mehrfach verdorbenen Stelle bei Cicero de legibus 2, 9, 21 statt dem überlieferten oratorum „ratarum“ schreiben will. Das ist auch sachlich nicht zu billigen; denn wenn der Text danach lauten würde „induciarum ratarum iudices", so ist die Beschränkung auf die ratae ganz unzulässig. — ®) Die Bezeichnung als „iudices“ findet ihre volle Bestätigung durch die in der vorigen Anmerkung be- rührte Stelle Gicero’s, handschriftlich so lautend: „Foederum, pacis, belli, induciarum oratorum fetiales iudices non sunto: bella disceptanto“. Die Negation ist nach allgemeiner Ansicht unrichtig [die Konjektur nontii scheint mir unhaltbar; es passt wenig an diesen Ort und ist überdies gleich dem vorhergehenden oratores]. Halm vermuthet scharfsinnig, dass „non“ aus einem Zahlzeichen verdorben sei und zwar nach Varro (bei Nonius 362) aus XX. Ich meine, mit dem fehler- haften „oratorum“ werde es sich ebenso verhalten, und zwar auf Grund derselben Varronischen Stelle [fetiales res repetitum mittebantur quat- tuor, quos oratores vocabant-si cuius legati violati essent, sta- tuerunt fetiales uigintij werde statt jenes „oratores IV“ zu schreiben sein, sodass wir folgenden innerlich gesunden Text erhalten: „Foederum, pacis, belli, induciarum oratores IV fetiales, iudices XX sunto“: d. h. als Boten gehen die Fetialen in der Vierzahl, dagegen als Richter ur- theilt das ganze Kollegium. Heber anderweitige Verbesserungsversuche Karlowa a. a. 0. 8. 281.

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer.

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in dem gegebenen, vom Senat thatsächlich festgestellten Fall nach den Vorschriften des ius sacrum Rechtens sei für das römische Volk: mit anderen Worten, sie ertheilen als die be- rufenen Sachkundigen sakrale Rechtsgutachten mit bindender Kraft für die Römer, sodass in gewissem Sinne res iudicata vorliegt für das Volk1). III. Das Verfahren selber entwickelt sich in dem frag- lichen Fall folgendermassen. Wenn nach dem massgebenden Urtheil des Senats eine Verletzung des römischen Volkes vorliegt, so verlangt, wie gesagt, das sakrale Recht an erster Stelle den Versuch der Ausgleichung. Desshalb sendet derselbe Senat2) Fetialen an das gegnerische Volk ad res repetendas. Die Deputation be- steht aus vier Priestern, deren Obmann und Sprecher, von ihnen selbst gewählt, den Namen pater patratus führt8 * 10). Diese sakralen Boten, an einem dies proeliatis auszie *hend4), legen an verschiedenen Stellen, und zwar zuerst an der Grenze des fremden Landes, sodann zu verschiedenen Malen im Lande, zuletzt auf dem Forum der feindlichen Stadt8), durch den Mund des Sprechers nach eidlicher Bestärkung der Gerechtig- keit der römischen Sache6) in feierlicher Rede und unter Be- obachtung feierlicher Gebräuche1) die Forderungen des römi- Livius 30, 43, 9; 31, 8, 2; 36, 3, 9 u. s. w. Abweichend Huschke in Richter’s Jahrbüchern von 1837 8. 879. — s) Livius 7, 6, 7; 7, 32, 1; 8, 22, 8; 10,12, 2; 10, 45, 7. Ebenso ad foedus ferien- dum: IAvius 9, 5, 2, 4r; 30, 43, 9. — *) Livius (1, 24, 6) erklärt die Bezeichnung pater patratus durch ad iusiurandum patrandum: wahr- scheinlich nicht richtig. Heber die Bezeichnung desselben als verbe- narius: Plinius k. nat. 22, 2, 3. Dafür, dass er der Sprecher: Livius 1, 32, 11; Servius ad Aen. 10, 14. — 4) Macrobius 1, 16: — proe- liales autem omnes, quibus fas est res repetere vel hostem lacessere. — 8) Livius 1, 32, 8: haec cum finis suprascandit, haec, quicunque ei primus vir obvius fuerit, haec portam ingrediens, haec forum ingressus paucis uerbis carminis concipiendique iurisiurandi mutatis peragit. Dionysius 2, 72. — ®) Der Eid wird durch den Mund des Sprechers geleistet, aber er gilt für die gesaramte Deputation, sie sind alle fetiales iurati: IAvius 4, 30,13,14. Die Eidesformel ist mitgetheilt bei IAvius 1, 32, 7: inde Iovem testem facit: ,,si ego iniuste impieque illos homines illasque res dedier mihi exposco, tum patriae compotem me numquam siris esse(t. — 7) Die betreffende feierliche Rede wird von Plinius, hist, nat. 22, 2, 5 als clarigatio bezeichnet [/Sterwt« ad Aen. 9, 53 und 10, 14 scheint darin die endliche Kriegserklärung zu sehen: Schwerlich

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Adolf Schmidt,

sehen Staates dar1). Für die Befriedigung der römischen Ansprüche setzt dabei der pater patratus dem feindlichen Volke eine bestimmte Frist. Sie beträgt nach Dionys (2, 72) zehn Tage und wird nach demselben bis auf dreissig, nach Livius2 * * S. * *) bis auf dreiunddreissig Tage erstreckt. Nach frucht- losem Ablaufe der gesetzten Frist erklären dieselben Fetialen dem Gegner, es sei die römische Langmuth nunmehr erschöpft und demgemäss Sache des römischen Volkes, zu beschliessen, was ihm gutdünkt8). IV. Die besprochene priesterliche Ansage wird zwar nur einmal, aber in einer solennen Rede des Königs als condictio bezeichnet; das, was vorliegt, ist das Setzen einer Frist, ein diem condicere. Paulus (ex Festo p. 66) schreibt: „Con- dictio in diem certum eius rei quae agitur denuntiatio.“ In den mit „con“ zusammengesetzten Worten hat die Vorsilbe, soweit die Sache hierher gehört, zwei Bedeutungen: mit Recht], was beide, Plinius und Servius, a clara voce ableiten. Ver- gleicht man Livius S, 14, 6, der die Loslösung, Klarmachung der ge- fangenen Bannbrüchigen durch Geld clarigatio nennt, dergleichen QuinctÜianus 7, 3,13, wo die clarigati ercti (wird sein die Klarstellung der Miterben) in Frage stehen, so wird man der obigen Wortableitung schwerlich zustimmen: vielmehr handelt es sich hier um die feierliche Klarstellung der Sache, insbesondere des gegnerischen Unrechts durch die Fetialen vor der Kriegserklärung. *) Livius 1, 32, 6. peragit deinde postulata. — 2) Livius, 1, 32, S. 10: si non deduntur quos exposcit, diebus tribus et triginta, tot 'enim sollemnes sunt, peractis bellum ita indicit: „audi Iuppiter et tu luno, Quirine diique omnes caelestes, uosque terrestres uosque inferni audite: ego uos testor, populum illum — quicunque est, nominat — iniustum esse neque ius persoluere. sed de istis rebus in patria maiores natu consulemus, quo pacto ius nostrum adipiscamur“. a) Es verdient bemerkt zu werden, dass in dieser solennen Rede unter dem Ausdruck „maiores natu“ der Senat verstanden wird und dass die Formel vor- aussetzt, der pater patratus sei Senator, b) Bedenken erregt der Aus- druck „bellum indicitdenn es handelt sich, wie aus den Worten selbst hervorgeht, noch nicht um die Kriegserklärung, welche vielmehr erst in § 12. 13 nachfolgt. Was vorliegt, ist eine Hinweisung auf die wahrscheinlich erfolgende Kriegserklärung; vielleicht ist daher zu lesen: „bellum indicaf*. c) Eine erste zehntägige Frist nennt Dionys (2,72); von Livius weicht er insofern ab, als er die Gesammtfrist auf dreissig Tage beschränkt. Servius (9, 33) hat, wie Livius, drei- unddreissig Tage; das ist jedoch von geringer Bedeutung, denn er hat offenbar aus Livius geschöpft (10, 14). — *) Livius in der vorigen Anmerkung.

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer. 127 sie bezeichnet einmal die gleichzeitige Thätigkeit Mehrerer (conuenire, coniurare), sodann die Thätigkeit eines Einzigen, welcher das künftige Zusammensein Mehrerer zum Ziel hat (conuocare). „Diem condicere“ findet sich in beiden Bedeu- tungen: dies condictus cum aliquo heisst der durch gemein- schaftliche Thätigkeit Zweier festgestellte Tag *); dagegen der condictus alicui dies ist der jemandem einseitig angesagte Tag. Der condictus dies des Priesters kann überall nur in die zweite Kategorie gehören, d. h. er ist ein durch ein- seitig priesterliche Ansage festgestellter Tag1 2). So in unse- rem Fall. Die feierliche Frage, welche der König vor der Kriegs- erklärung an den Senat stellt, lautet nach Livius 1, 32, 11: „Quarum rerum litium causarum condixit pater pa- tratus populi Romani Quiritium patri patrato Pri- scorum Latinorum hominibusque Priscis Latinis, quas res nec dederunt nec solverunt nec fecerunt, quas res dari solvi fieri oportuit, dic“ inquit ei quem primum sententiam rogabat, „quid censes?“ Dieser Text bietet eine Schwierigkeit, welche den Scharf- sinn der Philologen mannichfach in Bewegung gesetzt hat. Wovon, das ist die Frage, hängen die Genitive des Anfangs ab? Denn rerum condicere ist keineswegs ein so anerkannter Sprachgebrauch, wie etwa capitis damnare oder damni infecti agere. Turnebus will entweder „nomine“ oder „clarigatio- nem“ oder „repetitionem“ subintelligiren; offenbar ebenso will- kürlich als wenig angemessen. Andere verwandeln causarum in causa. Das, was allein passt und bei der priesterlichen condictio ungemein nahe liegt, ist das technische „diem con- dixit“ und ich glaube, dass dieses Wort nicht bloss zu sub- intelligiren, sondern, als durch ein Versehen des Schreibers ausgefallen, geradezu in den Text aufzunehmen sei; so dass dieser lautet: 1) Gellius 16, 7, 4; Plautus Cure. 1, 1, 4; Cicero de off. 1,12, 37. So der status condictus dies cum hoste (II. Anm. 17). — %) Gellius 10, 24, 9: Sacerdotes quoque populi Romani cum condicunt in diem tertium, diem perendinum dicunt. Seruius ad Aen. 3, 117: hoc quidam iuxta speciem auguralem positum tradunt, quae appellatur condictio i. e. de- nuntiatio, cum denuntiatur, ut ante diem tertium quis ad inauguran- dum adsit.

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Quarum rerum litium causarum diem condixit pater patratus rei. V. Nach Kom zurückgekehrt erstatten der pater patratus und Genossen dem Senat Bericht dahin, dass vollzogen sei, was das ius sacrum verlangt, und dass demnach dem Krieg mit dem betreffenden Volke ein Hinderniss seitens des gött- lichen Rechts nicht im Wege stehe *). Hierauf befragt der König, später der Vorsitzende Magistrat, den Senat in der gedachten feierlichen Form. Wird die Frage bejaht, so heisst es ursprünglich „bellum est consensum“2); in dem Jahre 327 aber setzt es das römische Volk durch, dass auch seine Zu- stimmung für erforderlich erklärt ward8). Nach diesem Beschluss hat die eigentliche Kriegserklärung abermals durch die Fetialen zu erfolgen. Bis an die feind- liche Grenze heranschreitend, ohne sie zu überschreiten, schleudert der Sprecher in Gegenwart von mindestens drei männlichen Zeugen [d. h. es genügen als Zeugen seine drei Begleiter] die hasta ferrata in das feindliche Gebiet, die feier- liche Formel sprechend, welche nach Livius 1, 32, 12. 13 so lautet: Quod populi Priscorum Latinorum hominesque Prisci Latini adversus populum Romanum Quiritium fecerunt deliquerunt, quod populus Romanus Quintium bellum cum Priscis Latinis iussit esse, senatusque populi Ro- mani Quiritium censuit consensit concivit, ut bellum cum Priscis Latinis fieret, ob eam rem ego populusque Romanus populis Priscorum Latinorum hominibusque Priscis Latinis bellum indico fadoque. Dagegen giebt uns Gellius 16, 4, l die Formel nach Cincius de re militari in folgender Fassung: Quod populus Hermundulus hominesque populi Her- munduli adversus populum Romanum bellum fecere deliqueruntque, quodque populus Romanus cum populo Hermundulo hominibusque Hermundulis bellum iussit, ob eam rem ego populusque Romanus populo Hermun- dulo hominibusque Hermundulis bellum dico fadoque. x) Dionys. 2, 72; Anm. 3. — *) Livius 1, 32,10. 12. — *) Livius 4, 30, 15; 8, 22, 8; 10, 12, 1—3; 10, 45, 7.

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer. 129 Beide Formen stimmen in der Hauptsache überein. Be- merkenswerth erscheint, dass nicht bloss dem feindlichen Volk im ganzen, sondern auch allen Gliedern desselben der Krieg angekündigt wird; offenbar desshalb geht auch andererseits der Sprecher von seiner Person in dieser Ankündigung aus. * Die Form des Cincius ist die weniger genaue, vielleicht die jüngere; denn einmal lässt sie den Zusatz „Quiritium,“ weg, der in alter Zeit gewiss erforderlich war, sodann gedenkt sie nur des'iussus populi, während bei Livius das Senatuskon- sult daneben genannt wird; jedenfalls gehören beide Formen der Zeit an, wo die Zustimmung des Volkes eine Nothwendig- keit geworden war. Bei Cincius erregt die Fassung Anstoss: quod — adversus populum Romanum bellum fecere, — — ob eam rem bellum dico; denn man wird nicht demjenigen den Krieg ankündigen, der ihn seinerseits schon begonnen hat; richtig Livius quod adversus populum Romanum Quiritium fecerunt. Das falsche bellum bei Gellius ist, als ein Glossem, einfach zu streichen. VI. Man hat häufig versucht, die völkerrechtliche clari- gatio mit dem Civilprozess der Legisaktionen in Zusammen- hang zu bringen. Die Einen haben darin das Muster für die legis actio per condictionem erkennen wollen. Dafür lässt sich meines Wissens nichts weiter anführen, als dass der König die An- sage der Fetialen als ein condicere bezeichnet. Nun aber ist das lediglich ein besonderer Fall der bei den Priestern von Amtswegen häufig vorkommenden condictio (Anm. 18). Mög- lich, dass diese priesterliche denuntiatio der lex Pinaria zum Vorbild gedient und dass hinwiederum die Pinaria das Muster war für die lex Silia. Das sind jedoch recht unbestimmte Möglichkeiten. Einen anderen Weg schlägt Huschke ein1); er sieht nämlich in der clarigatio eine Uebertragung des Sakraments- verfahrens bei personalis actio im Innern auf die Rechtsver- folgung gegen das Ausland. Die eigenmächtige [?] Reise der Fetialen soll die in ius vocatio sein [wo ist das ius ?] und zwar mit hinzugefügtem Sakrament, d. i. ihm det Eid der

*) Huschke, Das römische Jahr S. 322 ff. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth*

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Fetialen, denn von einem sacramentum aes fehlt natürlich jede Spur [aber seit wann gehört das Sakrament zur in ius vocatio?]; auf dem Marktplatz angekommen, eröffne der pater patratus das eigentliche Verfahren, wiederum unter Eid, vor der frem- den Obrigkeit gleichsam als Prozessgegnerin [allerdings sehr gleichsam; denn wo ist der Magistrat, vor dem cjie Parteien prozessiren ?]; beim Leugnen werden drei Fristen von je zehn Tagen gegeben, sogar die Tänze der Salier bei den quin- quatrus werden hereingezogen u. s. w. Es giebt in der That wenige Dinge, welche ein geistvoller Mann nicht zusammen- stellen könnte: der ganze Gedanke aber ist desshalb verfehlt, weil es — wie schon berührt — in dem Völkerrecht für die beiden Streitenden an einem Gericht, also an dem ius im römischen Sinne, notwendigerweise fehlt Daher entscheidet über die Rechtsfrage ein jedes Volk einseitig, insbesondere thut das das römische durch das Organ des Senats, und es ist die dabei massgebende Norm das sakrale Recht. Geht die einseitige Entscheidung dahin, dass eine Verletzung des römischen Volkes durch das fremde vorliege, so ist das nun- mehr einzuschlagende Verfahren der publizistische Nachbar der privatrechtlichen Exekution. In beiden Fällen die triginta dies iusti als Gnadenfrist; nach Ablauf derselben in dem einen Fall die privatrechtliche manus iniectio vor dem Magi- strat, in dem anderen als öffentlich rechtliche Folge das mit Zustimmung der Götter einseitig eröffnete iustum piumque duellum.

II. I. Jene prinzipielle Isolirung der einzelnen Staaten, von welcher oben auszugehen war, musste im Laufe der Zeit dess- halb überall unhaltbar erscheinen, weil sie der menschlichen Natur widerspricht. In Italien trat als besonderer Erschwe- rungsgrund der Umstand hinzu, dass daselbst anfänglich in der Regel die Begriffe von Stadt und Staat sich deckten: mithin diese kleinen Staaten sich selber zu genügen völlig ausser Stande waren. Ein Mittel, wodurch diese Abgeschlossenheit sich mildert, dem ms gentium ebenfalls zugehörig, findet sich in Italien

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längst in Hebung, bevor an die Gründung Roms zu denken war: es besteht in dem foedus, dem Staatsvertrag *). Weil die den Vertrag schliessenden Staaten bei ihrer ersten Annäherung einander als solche gegenüber stehen, welche sich gegenseitig als rechtlos betrachten, so erhält das foedus seine bindende Kraft ebenfalls auf sakralem Wege. Durch den Mund der das Bündniss äusserlich abschliessenden Fetialen nämlich schwört das Volk die Strafe der Götter auf sich herab für den Fall des Bundesbruchs: ein solcher ist, formal betrachtet, Verletzung dessen, was man den Göttern kraft seines Gelöbnisses schuldig ist2); von dem Standpunkte des sakralen Rechts aus erscheint das verletzte Volk als Voll- strecker des göttlichen Zornes. Der Inhalt jener foedera ist selbstverständlich je nach Umständen ein verschiedener; es bestehen insbesondere wesent- liche Gradationen der Annäherung3). Als diejenigen Staaten aber, auf deren Verkehr das kleine Rom von der Natur selber zunächst angewiesen war, erscheinen selbstverständlich die lateinischen: hatten doch die Römer Abstammung, Sprache, Religion, Sitte und Rechtsanschauung mit den Lateinern ge- meinsam4). Mag es immerhin sein, dass die Quellen die Wahrheit berichten, wenn sie davon ausgehen, dass Rom bei seiner Gründung auch den Lateinern fremd gegenüber stand5): dennoch führen sie gewiss mit dem gleichen Rechte die Bündnisse Roms mit den Lateinern auf die frühesten Zeiten Vgl. Fr. 5 § 2 de captivis; Livius 34, 57, 7. 8. — 2) Die Eidesformel des pater patratus giebt uns Livius 1, 24, 7: „Iuppiter, audi, pater patrate populi Albani, audi tu, populus Albanus: ut illa palam prima postrema ex illis tabulis cerave recitata sunt sine dolo malo, utique ea hic hodie rectissime intellecta sunt, illis legibus populus Romanus prior non deficiet, si prior defexit publico consilio dolo malo, tum tu ille Diespiter populum Romanum sic ferito, ut ego hunc porcum hic hodie feriam, tantoque magis ferito, quanto magis potes pollesque.u Cfr. Livius 9, 5, 3; Paulus ex Festo s. v. Feretrius; Servius ad Aen. 12206. — *) Fr. 5 § 2 cit. — 4) Rom ist an Umfang und Menschen- zahl viel zu unbedeutend, als dass es im Stande gewesen wäre, die gesammte italienische Kultur und insbesondere das, was man das römische Recht nennt, in seiner Isolirung zu erzeugen. Das letztere ist seinem Ursprünge nach das Recht Latium’s, welches allerdings seine vollendete Ausgestaltung in Rom erfahren hat. — 8) Livius 1, 9; Plut. Rom. 14.

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zurück1). Dabei kann es keinem begründeten Zweifel unter- liegen, dass man sich in diesen Bündnissen gegenseitig con- niibium und commercium zugestand velut inicr parentes na- tosque2), wenn auch späterhin das Verhältnis sich trübte. Jedenfalls steht es meiner Meinung nach fest, dass die Latini unter den peregrini, welchen sie zugehören, den Römern gegen- über auf Grund der Bündnisse eine bevorzugte Stellung ein- nahmen und dass die hervorgehobene Theilnahme an den pri- vatrechtlichen Wirkungen der Civität keineswegs die Folge eines jeden Bündnisses ist3). II. Leber das bei Streitigkeiten unter den Verbündeten einzuhaltende Verfahren haben wir nicht vollkommen aus- reichende Berichte. Einen wichtigen Aufschluss erhalten wir über das Gericht, vor welchem jene zu verhandeln waren, durch Festus: Reciperatio est, ut ait Gallus Aelius, cum inter popu- lum, et reges nationesque et civitates peregrinas lex convenit, quomodo per reciperatores reddantur res reci- perenturque, resque privatas inter se persequantur. Die Definition geht vom römischen Standpunkte aus; denn populus ist das römische Volk als der eine der Kontra- henten4), den anderen aber bilden die fremden Staaten, wie immer sie politisch organisirt sein mögen5 * *).

») Dionys, 3, 3, schreibt das älteste Bündniss Roms mit Alha dem Romulus zu (vergi. 4, 26). Livius, 1,23, lässt dem König Tullus gegenüber die Albaner auf ein bestehendes Bündniss sich beziehen. — *) Livius 1, 23, 1. Damit ist die herrschende Meinung in der Haupt- sache einverstanden; die genauere Ausführung gehört nicht hierher.— 3) Der Latine muss mit Recht sagen können: „res mea est ex iure Qui- ritium*:e; denn ihm ist das Stück der Civität verliehen, welches die Voraussetzung für diese Rechtsbehauptung ist. Auf den Peregrinen ohne commercium hätte die Vindikation nur durch Fiktion angewendet werden können; aber das ist nicht geschehen. — *) Dafür spricht der Singular, welohem die Fremden im Plural gegenübergestellt werden. Die Sache selber hat richtig erkannt Huschke in seiner Rezension von Sell’s Recuperatio der Römer, Richter’s Jahrbücher , Jahrgang 1837, S. 873. Offenbar in demselben Sinne hat Müller in seiner Ausgabe des Festus (1839) interpungirt. — 8) Huschke, a.a. 0., versteht unter reges nationesque die faktisch selbstständigen, unter duitates peregrinae die faktisch unselbstständigen, unter römischer Botmässigkeit stehenden

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer. 133 Den allgemeinen Inhalt des Vertrags bilden nach Festus folgende Bestimmungen: a. Die Richter in den internationalen Streitigkeiten sollen recuperatores heissen. b. Geordnet wird das Verfahren (quomodo) vor diesen Richtern, jedoch offenbar nur in seinen Grundzügen. c. Zweierlei wird als zu ihrer Kompetenz gehörig hervor- gehoben : a) einmal die Klage auf Herausgabe von Sachen, welche ihren Grund in Vorkommnissen vor dem Friedensschluss hat: das ist der Sinn von res reddantur reciperenturquc * *), ß) sodann die Schlichtung solcher Privatstreitigkeiten, welche unter den Angehörigen der beiden Staaten erst nach dem Friedensschluss entstanden sind. Offenbar desshalb, weil die Bestimmung unter « als besonders wesentlich erschien, ist dieser Vertrag als reciperatio und sind die daraus hervor- gehenden Richter als reciperatores bezeichnet worden2). III. Im übrigen sind die direkten Geberlieferungen über dieses Gericht spärlich; einzelnes lässt sich dem aus der völker- rechtlichen recuperatio späterhin sich entwickelnden, gewöhn- lichen Rekuperatoren-Prozess der Römer entnehmen3).

Staaten. Eine Unterscheidung, für welche ich in den Ausdrücken keinen Grund finde. Mir scheinen die nationes durch die Partikel „queu un- mittelbar an die reges angeschlossen, sodass dem römischen Volk theils die von Königen beherrschten Nationen entgegengesetzt werden, theils die republikanisch organisirten Staaten. *) Dafür Livius 34, 57, 7. 8: — esse autem tria genera foederum -alterum, cum pares bello aequo foedere in pacem atque amicitiam uenirent: tunc enim repeti reddique per conventionem res et si quarum turbata bello possessio sit, eas> aut ex formula iuris antiqui aut ex partis utriusque commodo componi. — 2) Wie receptor von recipere, re- ceptator von receptare, so leitet sich reciperator ab von reciperare, wovon auch Festus ausgeht. Die von Huschke schon in den Annal. litter. und dann besonders in Richter’s Jahrbüchern 8. 868 ff. verthei- digte Ableitung von re-cis-parare mit der Auslegung „id, quod a nobis trans apud alterum populum sit, ad nos revocare etrecipereu halte ich, obgleich sie vielfach Zustimmung gefunden hat, für unzulässig. Erstens ist sie gekünstelt, sodann hat sie die angeführten Analogien wider sich, endlich führt sie nicht zu reciperator, sondern auf Grund des Stammes parare zu reciparator, gerade wie comparare zu dem bezeugten com- parator. — 3) Es war die bis jetzt herrschende und natürliche Ansicht,

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Folgendes ist hervorzuheben* l): 1. Das lateinische Bündniss vom Jahre 261 enthält den wichtigen Satz, der Gerichtsstand für Rechtsgeschäfte ist der Ort ihres Abschlusses2 * * * * * 8). Das war schwerlich eine Besonder- heit dieses Vertrags, sondern wird allmälich die allgemeine, internationale Regel geworden sein. 2. Als sicher ist zu betrachten, dass die Bestellung des Rekuperatorengerichts durch den mit der iurisdidio überhaupt betrauten Magistrat zu erfolgen habe, dass also die Scheidung von ins und iudicium in der gewöhnlichen Weise bestehe, ln eineck Fall bei Plautus, wo ein Streit zwischen einem

dass die Rekuperatoren in diesen völkerrechtlichen, der ältesten Zeit angehörigen Gerichten ihren Ursprung fanden und von da aus auf die Prozesse der Römer unter sich übertragen wurden. Dagegen belehrt uns Hartmann, über die römische Gerichtsverfassung 8. 247 f., dass die remperatores die ältesten römischen Richter waren, an deren Stelle erst der unus iudex getreten sei. Seine einzige Quelle ist Theophilus 1, 6, 4, welcher bei Gelegenheit der Rekuperatoren der lex Aelia Sentia in seiner verwaschenen, unhistorischen Art so redet, wie wenn die ältesten römischen Richter überhaupt recuperatores gewesen wären. [Dabei giebt er für das Wort reciperator sogar zwei Ableitungen „quia per eos unusquisque debitum recipiebat!“ und „quia per eos mancipium naturalem libertatem recipiebat“; beide sind schwerlich, wie Hartmann annimmt, einer alten Quelle entnommen, sondern Erfindungen des Theophilus, denn die letzte ist in der Sache irrig; niemals haben die Rekuperatoren die manumissio vollzogen.] Dass keine zuverlässige Quelle etwas davon berichtet, dass die Zwölftafeln zwar von iudex und arbitri reden, niemals aber von recuperatores, scheint Hartmann nicht zu bekümmern. Vielmehr verlangt er, in Verbindung hiermit, dass die Richter in dem consilium manumissionis der lex Aelia auch in Rom für recuperatores erklärt werden. Nun unterscheiden freilich unsere beiden hierher gehörigen Quellen in übereinstimmender, völlig unver- dächtiger Weise der Art, dass jene zwar für die Provinzen als recu- peratores, dagegen für Rom als senatores et equites bezeichnet werden: Gtaius 1,20; Ulpianus 13 a; da es jedoch einmal so sein muss, so wird an beiden Stellen einfach korrigirt; das eine Mal nämlich wird „Roma- norum puberum“ [„puberum“ halte ich für Glossem] verwandelt in „recuperatorum“, das andere Mal „Romani“ in „recuperatores“. *) Vergi. Huschke in Richter's Jahrbüchern von 1837, 8. 860 ff.; Voigt, Ius naturale, II (1858), 8. 140 ff.; Derselbe, Zwölftafeln, I (1883), 8. 637 ff.; Hartmann, Römische Gerichtsverfassung (1886), 8. 257 ff. — a) Dionys 6,95.

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Inländer und einem Ausländer vorliegt, giebt der Prätor die Rekuperatoren1). 3. Dem Rechte der späteren Zeit ist zu entnehmen, dass auch die internationalen Rekuperatoren in der Mehrzahl ge- geben wurden; denn es entspricht das dem Bedürfniss gerade dieses Prozesses und wird von demselben auf den späteren der Römer übergegangen sein. Darüber, aus welchen Kate- gorien jene zu wählen waren, ist nichts bekannt; Konjekturen aber haben geringen Werth, weil verschiedene Kombinationen denkbar sind. 4. Wir begegnen in dem internationalen Prozess einem status condictusue dies cum hoste2). Sind beide verschiedene Tage? Status heisst der irgendwie festgesetzte Tag, also auch der vom Magistrat angeordnete; der cum hoste condictus ist der mit dem Fremden durch Verabredung festgestellte (es ist kein hosti condictus dies). Wenn eine Vereinbarung der Par- teien nicht zu Stande kommt, so hat offenbar ein a magistratu status dies einzutreten. Dass die condictio auf den dreißigsten Tag erfolge nach Analogie der legis actio per condictionem, ist eine willkürliche, dem Bedürfniss der Beschleunigung widersprechende Annahme, schon dadurch widerlegt, dass die legis actio auf einem dient condicere alicui beruht, während hier ein condictus cum aliquo dies vorliegt. Die condictio bezieht sich auf alle Prozesse mit Peregri- nen überhaupt, sie beschränkt sich nicht auf eine bestimmte Gattung von Ansprüchen; es ist daher nicht zulässig, nach Analogie der legis actio per condictionem hier von einer adio

x) Bacchides 2, 3, 36: Postquam quidem praetor reciperatores dedit, Damnatus demum, vi coactus reddidit Ducentos et mille Philippum. So interpungirt Götz in der neuesten Ausgabe; aber demum gehört zu coactus: also wird zu schreiben sein: Damnatus, demum — 2) Plautus, Curculio 1, 1, 5 gedenkt des status condictus cum hoste dies; Gellius 16, 4, 4 des status condictusve dies cum hoste; dagegen Cicero de of- ficiis 1, 12, 38, Festus s. u. status dies, Macrobius 1, 16, 14 sprechen nur vom status dies. Darin liegt nichts Widersprechendes, weil es Cicero nur auf hostis ankommt, den beiden anderen nur auf status.

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per condictionem zu reden: ganz abgesehen davon, dass in beiden Fällen das condicere der Art nach verschieden ist. Den status condictusve dies cum hoste einzuhalten, wird von der römischen Legislation selber als eine besonders heilige Pflicht behandelt1); wobei offenbar vorzugsweise an die Pflicht des Beklagten gedacht wird, sich für den Beginn des Pro- zesses dem Fremden nicht zu entziehen. Die beiden Umstände — einmal dass der dies ein a magi- stratu status sein kann, sodann dass einem solchen Tage die staatliche Anerkennung zu Theil wird — scheinen es nahe zu legen, dass die condictio in iure stattzufinden hatte. Sicher ist das freilich keineswegs. 5. Das lateinische Bündniss enthielt nach Dionys 6, 95 folgenden Satz: — twv 6'idiwtixtov (fvpßolaiwv ai xq löste iv dsxa ijpSgcug yiyvsö&wGav, naq' olg äv yevqvat zo övp- ßoXatov. Diese Beschränkung auf zehn Tage findet ihre Erklärung darin, dass die Fremden des Prozesses wegen, nicht länger aufgehalten werden sollen, als schlechthin nothwendig, und ist offenbar die Grundlage für die dem Recuperatorenprozesse der späteren Zeit vorzugsweise eigene Beschleunigung2). Kgiats bedeutet einfach die Aburtheilung der Sache; es ist reine Willkür, wenn man die gesetzliche Einschränkung der xQitStq auf die condictio auf den zehnten Tag und die so- fortige Ernennung der Rekuperatoren beschränken will3). Andererseits gehört die Exekution sicherlich nicht zu dem Begriff.

l) Darauf beruht die Stelle bei Plautus; das folgt daraus, dass man in dem Gestelhingseid des Soldaten diesen Tag als eine berech- tigte Ausnahme anerkannte (Gellius), und das macht es hinwiederum wahrscheinlich, dass die uns nicht genau mitgetheilte Beziehung, in welcher die Zwölftafeln jenes Tages gedachten (Cicero), darin bestand, dass das Gesetz ihn als einen Entschuldigungsgrund für Richter und Parteien ansah. — *) Bei den späteren Rekuperatoren - Prozessen hat bekanntlich die Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl von Zeugen den gleichen Charakter. Dass eine solche Beschränkung schon bei dem internationalen Prozesse stattgefunden habe, lässt sich weder bejahen noch verneinen. — *) So Huschke 8. 892.

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Was hat zu erfolgen, wenn die Sache innerhalb der zehn Tage nicht abgeurtheilt wird? Offenbar haben die Richter nun kein Recht mehr auf den Spruch: der Prozess ist für den Kläger verloren. 6. Von der Art, wie die Exekution zu erfolgen hatte, ist uns nichts Bestimmtes überliefert. Man hat zwar behauptet, dass eine pignoris capio die hier anzuwendende Form ge- wesen sei. Aber wenn Festus, auf den man sich beruft, sagt: Nancitor [Nanxitor?] in XII. nadtus erit, pracno erit [pracnderit]. Item in foedere Latino: „pecuniam quis nancitor, habeto“ et „si quid pignoris nanciscitur [nanxsitor?], sibi habeto“, so geht das vom pignus Ausgesagte offenbar parallel mit dem von der pecunia redenden Satz; wir haben kein Recht, dem Satz vom pignus eine besondere Beziehung zu geben. Viel- mehr weist die Stelle des Plautus in Anm. 16 auf das hin, was den Fremden gegenüber offenbar das Angemessene ist, nämlich auf die Exekution gegen die Person. IV. Wenn uns so über das internationale Rekuperatoren- verfahren allerlei Einzelheiten überliefert sind, so fehlt uns doch über die wichtigste und interessanteste Frage jeder Auf- schluss, nämlich darüber: „wie und in welcher Form war in diesem Prozess in iure zu verhandeln?“ Als die jetzt herrschende Meinung wird man diejenige betrachten können, wonach in Rom das Verfahren durch Lcgisaktio unmittelbar auf den Fremdenprozess Anwendung gefunden haben soll1), und welche man dahin wird verallge- meinern müssen: es seien überall die am Prozessort üblichen Formen des Verfahrens in Anwendung gekommen. Eine ent- gegengesetzte Meinung leugnet die Anwendbarkeit der Legis- aktionen auf die Fremden, dahin übereinstimmend, dass viel- mehr das Verfahren in iure ein formenfreies gewesen sei, und Als in dieser Beziehung führend wird Mommsen zu betrachten sein: Aes Salpensanum (1855) p. 435, Monumenta I (1863) p. 66. Hier- her gehören ferner: Zumpt, Kriminalrecht (1838) 8.-8, Keller, Civil- prozess (1852) § 12, Rudorff, Rechtsgeschichte II (1859) 8. 76, Per- nice, Zeitschrift für Rechtsgeschichte, XX, 8. 154, So hm, Institutionen (3. Aufl. 1888) § 36.

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— mindestens in der Mehrzahl — die Vermuthung hinzu- fügend, es habe das per concepta verba, id est per formulas litigare gerade hier seinen Ursprung gefunden1). Geht man zunächst von der Wahrscheinlichkeit aus, so wird man anzuerkennen geneigt sein, dass dieselbe gegen die Anwendbarkeit der Legisaktio spreche. Dass es unangemessen sei, den Fremden eine Prozessform aufzunöthigen, bei welcher die Anwendung eines nicht anerkannten lateinischen Wortes den Verlust des Prozesses nach sich zu ziehen vermag, muss selbst den Römern eingeleuchtet haben. Jedenfalls werden die Peregrinen selten gewesen sein, von denen galt, was der Prologus Poenuli von dem Karthager Hanno aussagt (offenbar um zu entschuldigen, dass der Dichter ihn auch korrektes Latein reden lässt): „et is omnis linguas seit“. Die römische Legisaktio passt auch sachlich nicht für den Peregrinen; denn die hier fraglichen leges gelten, mindestens ursprünglich, in ihrer Mehrzahl nur für die cives Romani; so z. B. konnte der Peregrin nicht sagen: res mea est ex iure Quiritium. Allerdings nehmen bedeutende Autoritäten an, der Magistrat habe kraft seines imperium die Legisaktionen auf die Peregrinen ganz ebenso angewendet, wie später die iudicia. Dann freilich übte der Magistrat den Legisaktionen gegenüber dieselbe Freiheit, welche ihm in späterer Zeit die lex Aebutia für die Formel brachte: dafür aber fehlt jede Spur. Schon Mommsen (Aes Salpensanüm) sieht sich genöthigt, diese Erstreckung auf die contentiose Gerichtsbarkeit zu be- schränken, denn von der freiwilligen wird uns mit dürren Worten gesagt, dass sie ausschliesslich den cives Romani zu- gänglich sei2). Aber wenn die Erstreckung dort zulässig er- schien, warum sollte man sie hier, wo das praktische Be-

*). An der Spitze dieser Auffassung steht Huschke: Analecta litt. (1826) p. 216 fg., Richter’s krit. Jahrb. von 1839, 8 482 ff., Gaius (1855) 8. 212, Multa (1874) 8. 405. Ferner stehen auf diesem Standpunkt Zimmern, Rechtsgeschichte III (1829) §33, Puchta, Institutionen I (1841), § 83, v. Bethmann-Hollweg (1864) I, § 21, 44, II, 8. 76, Karlowa, Legisaktionen (1872) 8. 345, Wlassak, Römische Prozess- gesetze (1888) 8. 105. 202 ff. — 2) Gaius 2, 65: — nam mancipationis et in iure cessionis et usucapionis ius proprium est civium Romanorum.

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dürfniss offenbar nicht geringer war, für unzulässig erklärt haben? Unter solchen Umständen müssten für diese Meinung, um sie annehmbar erscheinen zu lassen, sehr dringende Gründe beigebracht werden: und solche glaubt man allerdings ge- funden zu haben. Zwar die Erwähnung der legis actio sacramento in der lex Acilia repetundaruml) wird kaum besonders hoch anzu- schlagen sein; denn wem die hier fragliche legis actio ex lege Calpurnia aut lege Junia zustand und wie die Sache über- haupt zu behandeln war, ist doch gar zu unklar und zu viel- facher Deutung fähig. Auch auf das der lex Aelia Sentia entnommene Argument wird der Urheber desselben kaum selber besonderes Gewicht legen2). ¥ esentlich gewichtiger erscheint die Hauptstütze dieser Ansicht: Gaius 4, 31; hier nämlich findet man den Satz, dass auch bei dem praetor peregrinus lege agirt werden könne, und glaubt daraus die zwingende Folgerung ableiten zu müssen dass die Peregrinen der Legisaktio schlechthin fähig seien.

i) Lex Acilia repetundarum v. 23; — aut quod cum eo lege Calpurnia aut lege Junia sacramento actum siet. — 2) So hm a. a. O 8. 151 sagt: „doch darf daran erinnert werden, dass,-- nach der lex Aelia Sentia die in iure cessio (d. h. legis actio) auch im Rekupe- ratorenverfahren möglich ist.“ Ich bekenne, dass mir die Tragweite dieses Arguments nicht ganz klar geworden sei. a) Die Rekuperatoren der lex Aelia sind cives Romani: Gaius 1, 20. b) Sie sind zwar im consilium magistratus (Gaius l. I., Theophilus 1, 6, 4): aber es ist dieses consilium von dem den Magistrat gewöhnlich umgebenden im Prinzip verschieden. Denn das letztere, von dem Magistrat nach Belieben herbeigezogen, hat selbstverständlich nur berathende Stimme, c) Die von der lex Aelia geordneten Rekuperatoren ist der Magistrat eben durch das Gesetz zuzuziehen verpflichtet. Sie sind iudices über die causa manumissionis (Fr. 16 pr. de manumissis vindicta), d. h. in Un- abhängigkeit vom Magistrat entscheiden sie über die causa definitiv. [Die prozessualische Form wird die des praeiudicium sein.] d) Die nachfolgende Freilassung erfolgt vindicta, d. i. durch den Magistrat (Gaius 1. c.); mit ihr haben die Rekuperatoren nichts zu thun. e) Die manumissio vindicta beruht zwar auf dem gleichen Prinzip wie die in iure cessio, aber sie führt nirgends diesen Namen, und mit Recht; denn bei der letzteren ist der Vindikant der Erwerber, is cui ceditur (Ulpianus 19, 10); der Vindikant der manumissio ist kein Erwerber,

140 Adolf Schmidt, Der keineswegs unzweifelhafte Text lautet nach dem Apo- graphum: tantum ex duabus causis permissum et id legis actionem facere lege agere damni infecti et si centumvirale indi- cium futurum est. sane quidem cum ad centumviros itur, ante lege agitur sacramento aput pr. urb u pere- grinum pr.; damni vero infecti nemo vult lege agere — Der einzige Herausgeber desGaius, welcher die bedenk- lichen Worte „aput praetorem urbanum vel peregrinum prae- torem“ voll anerkennt, ist meines Wissens Polenaar. Die Göschen-Lachmann’sche Ausgabe verändert das letzte pr. in propter, was an sich nicht gerade bedenklich wäre; sieht sich aber dadurch genöthigt, das folgende, ganz unverfäng- liche damni infecti agere in damnum infectum umzuwandeln, was nicht zulässig erscheint. Huschke hat wiederholt ver- theidigt: ante lege agitur sacramento aput praetorem urbanum vel peregrinum pro re, damni vero infecti etc. Es ist zuzugeben, dass diese Deutung diplomatisch mög- lich sei; denn p. ----- pro ist zweifellos und r. — re findet sich in dem Apographum mindestens einmal, nämlich pag. 162, 3 in dem Worte r. g. ----- regula. Auch das wird durch die Citate von Sallust., Iugurtha 50, 2 und Spart., Hadr. 26, erwiesen, dass „pro re“ in dem Sinne Je nach den Umstän- den“ allerdings vorkomme. Dass aber Gaius in seiner ein- fachen, für Anfänger berechneten Schrift in dieser schleppen- den, mysteriös andeutenden Weise geschrieben habe, hat meines Wissens niemand Huschke glauben wollen. Offenbar auf dem richtigen Wege befindet sich die Krüger-Studemund’- sche Ausgabe, wenn sie das fragliche pr., gleich dem vorher- gehenden, als „praetorem“ deutet, aber in Klammern schliesst, damit bezeichnend, dass das Wort Glossem sei. Freilich hin- reichend scheint mir diese Remedur noch nicht zu sein. Den peregrinus nennt meines Wissens Gaius sonst nur einmal neben dem urbanus praetor, nämlich 1, 6, wo es für die Unter- weisung dringend nothwendig erschien; den urbanus hebt er da hervor, wo das Gesetz diesem allein die Kompetenz gab: 1, 178, 185; wo dagegen eine bestimmte Befugniss beiden

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer. 141 Prätoren gleichmässig zusteht, da pflegt er einfach „praetor“ zu schreiben. Die mitgetheilte Stelle bringt ein anderes, allgemein an- erkanntes, allerdings recht jämmerliches Glossem; nämlich zu den Worten „lege agere“ den sogar vor diese Worte in den Text gelangten Zusatz „id [est] legis actionem facere“. Meine Meinung geht nun dahin, die Worte wrbanumvel peregrinum praetorem“ seien nichts anderes als ein Zusatz desselben weisen Glossators. Damit ist jedoch die Sache nicht erledigt; die meisten Glossen beiGaius sind nur überflüssig, nicht un- richtig: ich stelle auch die vorliegende in diese Kategorie. Aber wenn das der Fall ist, beweist dann diese Stelle nicht, dass in der That auch den Peregrinen schlechthin die Legisaktio zustand ? Huschke1) hat vermuthet — und darauf gründet sich seine Konjektur „pro re“ —, nach der Ausdehnung der Divi- tat über Gallia Cisalpina sei für die Legisaktionen die Kom- petenz dahin geregelt worden, dass vor den praetor urbanus nur noch die Bürger aus dem Stadtgebiet gehörten, dagegen die aus anderweitigen Gegenden dem peregrinus zugewiesen wurden. Das ist jedoch eine willkürliche, von den Quellen nirgends unterstützte Annahme, durch welche die staatsrecht- liche Grenze beider Prätoren in nicht wahrscheinlicher Weise verrückt wird. Einen anderen Weg schlägt Wlassak2) ein. Bekannt- lich haben die Parteien das Recht, dem nicht zuständigen Magistrat — vorausgesetzt, dass er überhaupt die einschläg- liche Jurisdiktion habe — durch ihre Uebereinstimmung die Kompetenz einzuräumen3): gerade hierauf bezieht Wlassak unsere Stelle. Die Parteien haben, so meint er, dem pere- grinus praetor die Zuständigkeit verschaffen können durch Prorogation und es sei das um so wichtiger gewesen, als seit Ausdehnung der Civität der urbanus praetor zu überlastet, der peregrinus als allzu sehr entlastet erscheine4). Dass eine solche Prorogation zulässig war, ist für mich zweifellos. Da nun Gaius lediglich auf die Thatsache hin weist, dass die ') Besonders Multa S. 405. 406. — -) A. a. 0. 8. 202. — ') Fr. 2 § 1 de iudifiiis. — 4) Eine wenig belangreiche Andeutung dieser Auf- fassung bei Bethmann-Hollweg a. a. 0.

142

Adolf Schmidt,

Legisaktio bei beiden Prätoren vorkomme, so umfasst sein Ausspruch auch diesen, auf der Willkür der Parteien be- ruhenden Fall. Mindestens ebenso nahe liegt der Fall, wo der überlastete urbanus praetor seinem Kollegen, dem pere- grinus, die Jurisdiktion mandirt: Fr. 3 de officio eius, cui man- data est iurisdictio; Fr. 16. 17 de iurisdictione. Ich glaube je- doch, es sei beiden ein anderer voranzustellen, in welchem dem Fremdenprätor die Kompetenz vom Gesetz selbst eingeräumt wird. Nicht alle Peregrinen stehen bekanntlich dem Rechte nach auf derselben niedrigen Stufe, es giebt unter ihnen solche, quibus commercium datum est. Insbesondere sind es die niemals zu den cives, vielmehr von Anfang an (Livius 1, 49, 8) zu den peregrini gerechneten Latini, deren Recht, wie schon anzuführen war, nicht etwa aus dem römischen entstanden ist, sondern umgekehrt das Fundament bildet, auf welchem das römische Recht emporwuchs. Welche Prozessform nun ist es, die diesen Latini eignet? Die lex luci Lucerini lautet*): In Tioce loucarid stircus ne quis fundatid, neve cadaver proiecitad, neve parentatid. Sei quis arvorsu hac faxit, in ium quis volet pro iudicatod nummum I (L?) manum iniectio estod. Seive magistratus volet moltare, licetod. Demnach hat gegen denjenigen, der den Hain verun- reinigt, jedermann eine Straf klage auf eine gewisse Geld- summe und er klagt in der Form der pro iudicato manus iniectio. Luceria ist lateinische Kolonie; es handelt sich nicht um einen Prozess dieser Lateiner mit cives Romani, das Orts- statut wendet vielmehr die daselbst gewöhnliche Prozessform auf einen bestimmten Fall an: diese Prozessform ist die Legisaktio. Wer in rechtlichen Streitigkeiten der Legisaktio sich zu bedienen hat, von dem wird man anzunehmen haben, dass er jene Form auch in der Gestalt der voluntaria iurisdictio an- zuwenden die Befugniss habe. Dass dem in der That so sei, beweist das Stadtrecht der lateinischen Stadt Salpensa; denn hier wird die manumissio vindicta als ein Geschäft der duumiri bezeichnet *). *) Bruns-Motnmsen, Fontes iuris Romani, p 241. Ueber die Sache Wlassäk a. a. 0. — *) Lex municipalis Salpensana, cap. 28 und dazu Mommsen, 8. 434 Ü.

Zum internationalen Rechtsverkehr der Römer.

143

Wenn ein solcher Lateiner mit einem römischen Bürger prozessirt, so bildet die Legisaktio die dem Rechte beider ent- sprechende Form1): gehört nun dieser Prozess nach Rom, so ist der praetor peregrinus derjenige Magistrat, vor welchen verfassungsmässig die Sache zur Verhandlung kommt. Damit wird der Beweis erbracht sein, dass es Fälle giebt, in welchen der peregrinus praetor für die Legisaktio aus- schliesslich kompetent ist, ohne dass der Schluss gerechtfertigt wäre, es seien alle Peregrinen schlechthin des Rechts der Legisaktio theilhaftig2). V. Wie aber wird in Rom auf Grund der reciperatio in iure verhandelt, wenn ein nicht zu den Lateinern gehöriger Peregrin Prozesspartei ist? Die Quellen versagen jede Antwort. Dass die Gerichts- ordnung durch den Staatsvertrag in das Einzelne bestimmt worden sei, wird niemand annehmen wollen. Demnach bleibt kaum etwas anderes übrig, als die Annahme, dass der die Rekuperatoren niedersetzende Magistrat selber kraft seines imperium die erforderliche Instruktion ertheilte. Das wird anfangs mündlich geschehen sein; da jedoch dieser in freier Form zu gebenden mündlichen Instruktion keineswegs dieselbe Sicherheit innewolmte, wie dem festen Gefüge der Legisaktio: was lag da, um dem Bedürfniss zu genügen, näher, als dass man jene, in der späteren Zeit mindestens, in Gestalt der Schrift fixirte? Und wenn dem so wäre, was würde ferner be- greiflicher erscheinen, als dass aus dieser Schrift die formula herauswuchs?

*) Auch die mancipatio ist bekanntlich ebenso gut Recht der La- teiner, Livius 41, 8; eine Bestätigung mehr für den Satz, dass beide Rechte in ihrem Ursprung identisch sind. — 2) Ich finde eine Hin- weisung in diesem Sinne bei Karlowa a. a. 0.

Das juristische Fragment der Sammlung des Erzherzog Rainer Krüger, Paul

VIII.

Das juristische Fragment der Sammlung des Erzherzog Rainer. Von Herrn Professor Paul Krüger in Königsberg. Aus den jüngsten egyptischen Funden, welche die Berliner und Pariser Fragmente der Responsa Papinian’s zu Tage ge- fördert haben, ist auch nach Wien ein juristisches Fragment gelangt. Dasselbe ist in einer glänzend ausgestatteten Jubi- läumsschrift für Bologna von Pfaff und Hofmann herausge- geben , ergänzt und besprochen worden x); derselben ist am Schluss ein vortrefflich gelungener Lichtdruck beigegeben, welcher jedem die Nachvergleichung ermöglicht. Das Fragment besteht aus dem unteren Theil eines Doppelblattes; von dem einen Blatt sind ausser dem unteren Rande die letzten 11 Zeilen ganz, die voraufgehenden 5 zum Theil erhalten; von dem anderen, welches, wie die Heraus- geber bezeugen, nach dem Aussehen der Bruchfalte das nach- folgende Blatt war, sind nur wenige Buchstaben der letzten Zeilen erhalten. Das Erhaltene ist bis auf einige Buchstaben leicht und sicher zu lesen. Der Schreiber hat sich einer schrägliegenden Unzialschrift bedient; das Alter derselben ist nicht sicher zu bestimmen, man wird geneigt sein, sie dem 4.-6. Jahrhundert zuzuweisen2). Das Format der Handschrift

') Fragmentum de formula Fabiana, herausgegeben und erläutert von L. Pfaff und F. Hofmann. Wien 1888. — *) Pfaff-Hofmann 8. 10 machen das geringe wissenschaftliche Interesse des 5. Jahrhunderts gegen die Zeit nach Abfassung des Codex Theodosianus geltend; das .stimmt aber nicht zu dem Aufschwung, welchen die Jurisprudenz im

P. Krüger, Das juristische Fragment der Sammlung etc. 145 war etwas breiter als dasjenige des Veroneser Gaius; auf der Zeile stehen 44—5 t Buchstaben. Vieles ist mit Notae iuris wiedergegeben, welche zum Theil noch nicht bekannt waren1). Manche grobe Irrthümer sind durch Missverständniss der in der Vorlage stehenden Abkürzungen entstanden2); auch sonst ist der Text durch Schreibfehler stark entstellt. Korrekturen treten nicht auf3). Ich lasse zunächst ein Apographum der vier Bruchstücke folgen; in demselben sind die zweifelhaften Buchstaben punktirt, die von den ersten Herausgebern gelesenen Buchstaben, welche der Lichtdruck nicht klar erkennen lässt, eingeklammert.

Orient gegen Ende des 5. Jahrhunderts genommen hatte; vgl. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des R. R. § 41. ‘) So CO für centenario (II, 11), OCX* für Octauenus (I, 9), pAXR* für patronus (1,15. II, 12), p für posse (I, 9), qundq* für quaeritur (I, 6. II, 3). — a) II 7 q (T) • CUO) statt q • (T> • C *, ebenda bobie statt bueön, II 8 UT statt b', II 9 ARBC statt ARB*, II 15 AP-CAX statt ÄR • ÄX •, II 16 FJli'xe statt fr INf'X * — ») Vgl. zu I, 4.

Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth.

I. (Erste* Blatt Vorderseite.) otuNTibuAiVumqui^ervi HACtuueNiteTCuroeo) bet u r at- poR<T> • q^exbelict o ueNeRiTli&etei n pA iTRARiAetiACDUiueRebuicbic a lieNA T um ec quif*

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147

10*

l) Von der voraufgehenden Zeile sind noch einige unter die Zeile gehende Buchstabenreste erhalten, nämlich etwa als 3. und 15. Buchstabe ein Strich, der zu p oder q oder p.} vielleicht auch zu f oder I gehören könnte, etwa als 7. Buchstabe der untere Theil eines. A, als 11. Buchstabe etwa «ein v, wohl auch zu einem A gehörig. — 2) Der leere Raum entspricht einem Loch im Pergament.

148

Paul Krüger,

III, IV. Zweites Blatt, Vorderseite. Zweites Blatt, Rückseite.

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Für die ersten beiden Seiten ergiebt sich folgender Text: I. l oluntidua. sed sunt qui contra sentiunt _:___ex com fractu uenit et cum eo contrahetur, an patrono hac te- neatur formula, quasi ex delicto uenerit liberti (et est in factum ei°) arbitraria) et a muliere1) huic dicew^wm8) alienatum esse, quamuis9) mancipio accepit (a liberto), alienationem

*) Nach Pfaff-Hofmann wäre der letzte Buchstabe U oder T, nach dem Lichtdruck ist es sicher nicht X. — 2 * 4 * * *) Hinter Ll ö • steht p oder |* oder / . — ®) Hinter p scheint der Anfang von a zu stehen. — 4) Z. 3 ist leer. — 8) Vor eex* steht M - oder •!•, schwerlich ♦ wie Pfaff - Hofmann annehmen. — ®) Die Ergänzung in factum arbi- traria füllt den Raum nicht aus. — *) Die Handschrift hat etiam uiuere, oder wie Pfaff-Hofmann lesen etiam ui uere. Die eingeklam- merten Worte scheinen nicht in den Zusammenhang zu passen und sind vielleicht als Glosse in den Text gerathen, doch ist der Satz auch mit der vorgeschlagenen Aenderung noch nicht glatt hergestellt. Zweifel- los ist nach dem Folgenden, dass nicht eine allgemeine Erörterung des Karakters der actio Fabiana voraufging, sondern die Besprechung eines Falles, in welche die Bemerkungen über die Natur der Klage als aus- schlaggebend verflochten waren. — 8) dicimus Pfaff-Hofmann. — •) qui Pfaff-Hofmann.

Das jurist. Fragment der Sammlung des Erzherzog Rainer. 149 2 nobis ad dominiz translationem referentibus. Sed hoc de illo quaeritur1), si pro muliere dotem dederit, quis teneatur hac formula . sed in proposito et Jauolenus confitetur cum uiro actionem esse et id in rei uxoriae etiam2) dissoluto matrimonio non uenire3). Octauenus manente quidem matri- monio posse agi cum marito et post diuortium, antequam dotem reddat; quod si reddiderit, cum muliere, et si quid 3 retinuerit maritus, cum utroque . hoc et ego uerum esse didici. (Sed si debitorem) suum iusserit dotem promittere libertus, secundum Jauolenum quidem et post diuortium ipse tenebitur, ut actiones suas praestet, si nondum exegit; sed si culpa eius soluendo esse desiit debitor, periculo pa- troni periit . secundum Octauenum autem *) statim potest mulier rei uxoriae agere, et antequam patronus Fabiana formula reuocet, damnabitur maritus propter suam culpam, deinde quaeremus, an mulier patrono teneatur. II. 4 laetoriae8) noxales sunt, sed si filio suo mancipare iusserit pater, suo nomine tenebitur, non de peculio uel de in rem uerso, quemadmodum si quis iussit alii6) mancipare, ut iam 5 diximus. Sed si seruus iniussu patris filio mancipatus fuerit'*), quaeritur8) post mortem eius uel manumissionem uel alienationem dominii, utrum intra annum dumtaxat de peculio teneatur, an et post annum de eo quod ad eum per-

x) quäeriturJ quid Pfaff-Hofmann. — *) et idem putat etiam hal die Handschrift. — 8) non uenire] sed ueniret hat die Handschrift, sed Venidius Pfaff-Hofmann. —. 4) secundum Octauenum autem] sed si hat die Handschrift. — 8) Pfaff-Hofmann 8. 36 f. denken an die Lex Laetoria (so steht bei Priscian und im Codex Theod. 8, 12, 2, Plaetoria in der Lex Julia mun. Z. 112, bei Cic. de nat. deor. 3, 30, 74 de off. 3, 15, 61 schwanken die Angaben zwischen beiden Lesungen) und denken an einen Fall, wo der Freigelassene seinen Sklaven angewiesen hätte, einen Minderjährigen gegen das Gesetz zu betrögen; aber dann greift doch nicht die Noxalklage, sondern die direkte Klage Platz. Die Lex Plaetoria liegt so abseits von dem Fall, dessen hier in dem Folgenden gedacht wird, dass eine auf jene hinzielende Ergänzung fehlgreifen möchte. — •) Man erwartet hieb etwa noch: qui eius potestati sub- tectus non est. — 7) Hinter sed si scr sind nur etwa 13—14 Buch- staben weggeschnitten. — 8) quaeritur] quid Pfaff-Hofmann.

150

Paul Kröger,

6 uenitl). ... Et ea quidem, quae non mortis causa data sunt, ita reuocat, si dolo malo alienata sint; ca autem, quae mortis causa (data sunt, omnimodo) . nam in formula ita est: mortis causa doloue2) malo . in mortis causa enim donatione 7 semper dolumz) inesse praetor arbitratur1). Ergo et (si) fik’o exheredato mortis causa donauerit, tenebitur hac for- mula; sed cum potest ei pater legare, uideamus, ne inuti- 8 lis sit Fabiana formula aduersus filium5). Idque etiam Julianus scribit in maiore centenario, qui cum tres filios haberi6), duos heredes instituit et tertio exheredato mortis causa donauit . ait enim patronum, qui tertiae partis bo- norum possessionem acceperit7), Fabiana inutiliter aduersus filium usurum, quia potest ei et legare pater, nisi, inquid, commodum, quod per Falcidiam habiturus esset, ei minua- tur8). Aristo autem ait non esse aequom quicquain filio eripi, cum etiam ex minima parte Jieres institutus 9) expul- surus sit patronum. Die Fragmente III und IV zu ergänzen wäre eitles Be- mühen ; nicht einmal der Inhalt lässt sich sicher bestimmen, ausser etwa dahin, dass von Testament (III 7 facto testamento), Exheredation (III, 8), Bonorum possessio (III, 10), vielleicht auch von liberti10) (III, 2) die Rede ist. Pfaff und Hofmann nehmen an, diese Fragmente handelten von den Operae liber- torum; dafür liegen keine genügenden Anhaltspunkte vor, da- gegen spricht, wenn wir mit Pfaff-Hofmann annehmen, das Werk habe die Ediktordnung befolgt, dass die Operae der Actio Fabiana voraufgingen, welche in den ersten beiden Frag- menten besprochen wird11). Auch in der Bestimmung des Autors und der Schrift ver- mag ich Hofmann und Pfaff nicht zu folgen. Sicher ist nur,

*) Vgl. 1. 1 § 23 si quid in fraud. patr. (38, 5). Zwischen § 6 und 7 ist mehreres ausgefallen. — -) sine dolo Pfaff-Hofmann. — 3) uti hat die Handschrift. — 4) arbe hat die Handschrift. — 5) Vgl. 1.1 § 25 eod. — 6) cum treb. Jiabet hat die Handschrift. — 7) acci- peret hat die Handschrift; vgl. Gaius 3, 42. — 8) esse eius minuatur hat die Handschrift; vgl. 1. 66 § 3 ad SG. Treb. (36, 1). — 9) heres institutus] non iste hat die Handschrift. — 10) L1l> • kann auch Ab- kürzung für liber, liberi, libertas sein. — u) Vgl. Lenel, Edictum 8. 269.

Nachtrag zu Abhandlung IV (S. 60-97 dieses Bandes) Eck, E.

Das jurist. Fragment der Sammlung des Erzherzog Rainer. 151 dass das Bruchstück einem juristischen Werke entstammt, welches frühstens zur Zeit Julians, den es anführt, geschrieben ist. Dass es von Pomponius herrühre und vielleicht einen Theil seines Kommentars ad edictum gebildet hat, wie jene meinen, wird durch die Anführungen von Javolenus und Octa- venus nicht wahrscheinlich gemacht1), da diese auch bei an- deren Juristen Vorkommen. Ebensowenig ist die in unserem Fragment auftretende geschmacklose Häufung der Satzverbin- dung mit sed eine Eigenthümlichkeit von Pomponius; weder tritt sie bei diesem häufig auf, noch fehlt sie bei anderen Juristen, und das Bruchstück ist zu klein, um einen Schluss auf sprachliche Unbehülflichkeit seines Autors zu gestatten. Pfaff und Hofmann glauben insbesondere Paulus und Ulpian von der Urheberschaft ausschliessen zu müssen. In der Be- ziehung ergiebt das Fragment nur, dass es nicht aus Ulpian’s libri ad edictum stammen könne, wie sich aus einer Ver- gleichung von § 2 mit 1. 1 § 25 si quid in fraud. patr. (38, 5) ersehen lässt. Die Art der Darstellung ist ganz diejenige der Quästionen-Werke; insofern stände nichts im Wege, an die Quaestiones von Paulus oder an die Disputationes von Ulpian zu denken, welche noch den justinianischen Juristen zur Hand waren.

Nachtrag zu Abhandlung IV. (8. 60—97 dieses Bandes.) Nach Vollendung des Druckes meiner obigen Abhandlung hat mir Herr Prof. Mau in einem Briefe aus Pompeji vom 27. Juni 1888 über die dortigen Urkunden gütigst noch einige wichtige Mittheilungen gemacht, deren Inhalt ich als Er- gänzung meines Aufsatzes hier folgen lasse. Es ist evident, dass die beiden Tafeln Ia und Ib auf einander lagen und auch beide aus einem Block geschnitten *) Die Anführung von Vindius (oder, wie Pl'aff und Hofmann wollen, Venidius, eine nicht beglaubigte Schreibung) fällt nach der obigen Herstellung des Textes von tz 2 fort.

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E. Eck, Nachtrag zu Abhandlung IV.

sind. Die Anfangszeile von la ist genau so lang, wie die Endzeile von Id. Sehr wahrscheinlich gingen diese beiden Zeilen bis dicht an den rechtsseitigen Rand, und damit ist also, obwohl dieser selbst fehlt, die Breite der Schriftfläche, und zwar für beide Tafeln ganz gleich, bestimmt Auch die Höhe ist bei diesen beiden Tafeln gleich, und die Verschieden- heit der Zeilenzahl erklärt sich aus der verschiedenen Grösse der Schrift. Die mit didu beginnende Zeile kann sehr wohl die erste auf der Tafel Ib gewesen sein; dann würde der unmittelbar darüber hinlaufende Bruch mit dem Beginn des vorspringenden Randes zusammenfallen, an welcher Stelle ja diese Tafeln besonders leicht brechen. Dagegen ist das untere Ende der Tafel Ia etwas weniger erhalten, und es könnte hier allenfalls eine Zeile (13) fehlen; doch scheint eher das Gegen- theil der Fall zu sein. Die Lesung von Ia, Z. 4 ist dahin zu berichtigen, dass statt nu ulli vielmehr ali ulli geschrieben steht1). In Ib, Z. 18 am Schluss blieb hinter per noch Raum für 1—2 Buch- staben. Es ist aber unsicher, ob solche folgten, da das Wachs abgesprungen war; sc oder ss stand nicht dahinter, sondern darunter. — Durch diese dankenswerthen Angaben über die beiden Tafeln wird die Annahme einer Zusammengehörigkeit derselben offenbar nur noch fester begründet, und die neue Lesung: neque ea mancipia ali ulli obligata esse stimmt mit unserer Deutung der Tafel im Sinne einer Verpfändung vortrefflich zusammen. ^ ,

*) Den Vorschlag, in dieser Weise den Text herzustellen, hat mir schon früher auf Grund des Facsimiles von de Petra Hr. W. Swatkowsky, Mitglied des russischen Seminars an der Universität Berlin, gemacht; doch schien mir dies zu gewagt.

Miscellen:

Ueber zwei bisher unbeachtet gebliebene kleinere Glossatorenschriften (Ms. Par. Nro. 4603) Pescatore, G.

Mi sc eil en.

Ueber zwei bisher unbeachtet gebliebene kleinere Glossatorenschriften (Ms. Par. Nro. 4603). Der durch seinen reichen Inhalt an kleineren Glossatorenschriften ausgezeichnete Miscellanband der Pariser Nationalbibliothek Nr. 4603 ist in unserem Jahrhundert mehrfach benutzt worden * *). Trotzdem sind einige der darin enthaltenen Stücke bisher unberücksichtigt geblieben. Von diesen sollen zwei, eine Summa incerti auctoris de succes- sionibus und Placentini summa Placuit, hier näher besprochen werden. Ueber die äussere Beschaffenheit der Handschrift sei vorerst Fol- gendes bemerkt. In einem rothen Ledereinbande mit Goldpressungen (Wappen der französischen Könige) sind Pergament-Quinternen, -Qua- ternen, -Due*nen, einzelne Bogen und einzelne Blätter von nicht immer gleicher Grösse vereinigt*), von denen einige als zusammengehörig er- scheinen, andere in Bezug auf Inhalt, Schrift und äussere Ausstattung wenigstens eine gewisse Verwandtschaft mit einander aufweisen, andere endlich nur durch die Laune des Buchbinders oder seines Auftraggebers in diese Verbindung hineingerathen sind. Diese Vereinigung der ver- schiedenen Handschriften und Handschriftenfragmente scheint schon früh, zum Theil vielleicht schon im XIII. Jahrhundert stattgefunden zu haben *).

') Vgl. Savigny, Gesch. des röm. R. im M.-A., 2. Aufl., Bd. IV, 8.115. 160 f. 265 f. 282 f. 500 f.. Bd. V, 8. 100.139. 14t. 146 f. 154. 259. 503. G. Haenel, Dissensiones dominorum p. LVII. Agathon Wunder- lich, Anecdota quae proc. civ. spect. p. 9 sq. v. Bethmann-Holl- weg, Der Zivilprozess des gern. R. in gesch. Entw., Bd. VI, 1, 8.19 f. Gonrat (Hiltermann), Epitome exactis regibus p. GCXXVI. — *) Die Blattgrössen schwanken zwischen 155—190 mm Breite und 230 bis 265 mm Höhe. — *) Ich übersehe dabei nicht, dass der gedruckte Katalog (III, p. 612 sq.) — übrigens ein Muster oberflächlichster und unzuverlässigster Arbeit — die Handschrift erst dem XIV. Jahrhundert zuweist. Indessen gehört die in der Handschrift fol. 101*—119* stehende Ouäs tionen Sammlung (vgl. Savigny V, 8. 259) dem späteren XII. Jahrhundert an. Die auf den fol. 63—82 enthaltenen Stücke, die Distinktionen des Hugo (Albericus), Placentin’s Summa dein

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Miscellen.

Eine Aufzählung des gesummten Inhalts der Handschrift würde hier zu weit führen, ich hoffe eine solche demnächst in der Einleitung zu einer Ausgabe von Placentin’s Summa de varietatibus actionum geben zu können, und beschränke mich desshalb hier auf den allein in Betracht kommenden Quaternio (fol. 83—90): 1. fol. 83a. Incipit summa de successio[«]ibus. — Vgl. unten. 2. fol. 85b, col. 2. De accusationibus et qui possint accusare vel non possint. [<J)]uoniam nouitas.— S. g. VI. Buch des (unechten) Placentinus de varietatibus actionum, vgl. Savigny IV, 8. 267. 3. fol. 89a, col. 1. Placuit in omnibus rebus rö Si is qui iudicare debet.p. (Placentinus). — Vgl. unten. 4. fol. 89b, col. 1. [/Jnfames sunt alii ex genere delicti.— Ein Hinweis auf den Verfasser fehlt. Es findet sich dieses Stück unter dem Titel De Infamibus gedruckt in der Editio princeps von Placentin’s Summa de var. act. Mogvnt. 1530, p. 208. Dasselbe steht hier unter den kleineren Schriften des Rogerius. Ein Grund, wesshalb der Herausgeber Nicolaus Rhodius diese Summa dem Rogerius zuschreibt, ist nicht ersichtlich. 5. fol. 90a, col. 1. [FJieri potest ut quis ciuiliter et naturaliter pos- sideat . . . . p. (Placentinus). — Dieses Schriftchen findet sich wörtlich als Theil der Placentinischen Codexsumma wieder, vgl. die einzige gedruckte Ausgabe (Mogvnt. 1536) p. 332. Ob es sich nun um eine ursprünglich selbstständige Schrift Placentin’s handelt, welche dieser erst später seiner Codex- summa einverleibt hat, oder lediglich um ein Excerpt aus dieser letzteren, wage ich nicht zu entscheiden. 6. fol. 90b, col. 1. Vbi quis stipulatur.P. (Placentinus). 7. ibid. Sic accipe meo iudicio de interesse.p. (Placen- tinus). — Zwei Distinktionen des Placentinus, welche sich mit abweichenden Lesarten schon einmal auf fol. 77b der integrum restitutionibus, die Summa de arbitris (iudiciis) des Bul- gar us und ein Fragment des (unechten) V. Buches der Summa de varietatibus actionum des Placentinus rühren, wenn nicht schon von der Grenzscheide des XII. und XIII. Jahrhunderts, so doch jedenfalls aus dem früheren XIII. Jahrhundert her. Als gleichalterig erscheinen die im Texte unter Nr. 1—5 erwähnten Stücke (fol. 83—90a). Ebenso gehört die auf fol. 91—100 enthaltene Summa de varietatibus actionum des Placentinus und eine sich an diese anschliessende kleine Summa incerti auctoris: Duo fratres fuerunt (L. 38 D. de cond. indeb. 12, 6) dem früheren XIII. Jahrhundert an. Bemerkt sei, dass ich über diese Altersangaben mit den Herren Professoren Schum und Bernheim, den Vertretern der Palaeographie in Halle und Greifswald, konferirt habe. Dem ersteren haben Photographien der betreffenden Stücke Vor- gelegen, dem letzteren die Handschrift selber. Befremdend erscheint mir das Vertrauen, welches Gon rat (Epitome, p. LV, LXV, CGLXXXIX) dem erwähnten Kataloge entgegen bringt.

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Handschrift in der dem Hugo (Albericus) zugeschriebenen Distinktionensammlung finden. Vgl. Savigny, Bd. IV, S. 160 und 503, Nr. IX) und 91. Die Wiederholung der beiden Di- stinktionen auf fol. 90b ist Savigny entgangen. 8. ibid. Glossa ordinaria ad 1. Pacta conuenta (4) D. de contr. empt. 18, 1. Die vorstehend genannten Nummern 1—5 sind in zwei Kolumnen zu je 53 Zeilen auf sorgfältig vorgezeichnetem Linienschema von drei verschiedenen Händen des früheren XIII. Jahrhunderts geschrieben. Von der ersten Hand rühren die Nummern 1—3 her, die zweite Hand hat Nr. 4 und den grössten Theil von Nr. 5 geschrieben, die dritte den Schluss von Nr. 5 hinzugefügt. Fol. 90b war ursprünglich leer gelassen und ist sodann von einer vierten, dem spätesten XIII. oder dem frühesten XIV, Jahrhundert ange- hörigen Hand mit den Nummern 6 — 8 ausgefüllt worden. Die Schrift ist hier bedeutend enger gehalten. Die Kolumne 1 zählt, ausser einigen leer gelassenen, nicht weniger als 84 beschriebene Zeilen 1). Die eingangs erwähnte Summa de successionibus enthält-eine gedrängte2) systematische Darstellung der Lehre vom testamentarischen und Intestaterbrecht. Ihr Anfang lautet: Incipit summa de successio[w]ibvs. Cum in successionibus defunctorum propter uerborum multitu- dinem sententiarumque diuersitatem periculose a quibusdam erretur ne

*) Auf fol. 77b der Handschrift findet sich neben der Dist. Nr. 90 . Vbi quis stipulatur folgende Notiz: dic ut. no. caf<? excepti.s. I pul’t cat’no papirj (dic, ut notantür casus excepti scilicet in penultimo qua- terno papyri), welche auf die wiederholte Abschrift dieser Distinktion auf fol. 90b hinweist. Darnach möchte ich annehmen, dass die wieder- holte Abschrift eben wegen der abweichenden Lesarten aufgenommen ist. Ferner, dass die beiden Quinternen (fol. 63—82), welche die Di- stinktionen des Hugo (Albericus), Placentin’s Summa de in in- tegrum restitutionibus, die Summa de arbitris (iudiciis) des Bulgarus und ein Fragment des (unechten) V. Buches der Summa de varie- tatibus actionum des Placentinus enthalten und der im Text be- sprochene Quaternio (fol. 83—90) jedenfalls zur Zeit der Niederschrift der beiden Distinktionen auf fol. 90b bereits - mit einander vereinigt waren. Der zuletzt erwähnte Quaternio wird nun in der oben mitge- theilten Notiz als pen ultimus bezeichnet. Ich schliesse daraus weiter, dass auch der Quinternio (fol. 91—100: Placentini Summa de uarie- tatibus actionum und Incerti auctoris summula: Duo fratres fuerunt) damals bereits mit den beiden erwähnten Stücken verbunden gewesen ist. Diese Schlüsse mögen demjenigen, der die Handschrift nicht aus eigener Anschauung kennt, vielleicht etwas kühn erscheinen. Ich be- merke desshalb noch, dass die Zusammengehörigkeit dieser drei Stücke beim ersten Anblick in die Augen fällt. Dieselben unterscheiden sich durch die gleiche Grösse des verwendeten Pergamentes, durch die Be- nutzung des gleichen Linienschemas (zwei Kolumnen zu je 53 Zeilen), durch die, obwohl von verschiedenen Händen herrührende, doch ein- ander sehr ähnliche Schrift, endlich auch durch ihren nahe verwandten Inhalt charakteristisch von den übrigen Theilen des Miscellanbandes. — 2) Ihr Umfang beträgt nahezu 12 Kolumnen zu je 53 Zeilen.

156 Miscellen. contrarium visum est et utile maxime regionis socijs breuiter exponere quot modis deferatur. Successio et quo ordine et que in unaquaque successione consideranda sunt. Que sint omnium successionum comunia et in quibus differant uarie successionum species. Successionum igitur alia ex testamento alia ab intestato defertur. Ex testamento defertur hereditas heredibus institutis in testamento legitime confecto, circa quod multiplex est inspectio.s. circa personem testantis et eius qui in- stituitur et circa ipsum testamentum circa testantis personam hec in- spicienda sunt, utrumne aliqua iuris constitutione prohibeatur facere testamentum ut mas. xmj. annis minor femine, xij. furiosus nisi in- dilucidis interuallis. mente captus et omnes omnino quibus deest sensus naturalis, mutus et surdus nisi hoc a principe inpetrauerint. alias nisi secundum tenorem noue constitutionis fecerint testamentum .. Schluss: hec breviter de successionibus ut peritioribus supplendi que minus diximus pate[a<] copia nos dixisse tamquam materiam summo tangentes suffitiat. Die Summa de successionibus rührt zweifellos von einem der älteren Glossatoren her. Namen öder Siglen von solchen habe ich zwar nicht gefunden, indessen spricht für diese Annahme ausser der Stellung in der Handschrift mitten unter solchen Schriften die Darstellungs- weise, die Form der Zitate1), sowie endlich die Erwähnung bekannter Glossatorenkontroversen, Vgl. z. B. fol. 84b sq.: cum ascendentibus autem proximis in gradu uocantur fratres ex utroque parente . defunctj coniunctj. ita ut casu uirjles portiones . inter eos fiant .proximos autem in gradu intelligo quos nemo antecedit, ut .<f. de uerb. sig 1. proximis . et de uulga . et pu . subst. ex duobus ergo non solum pater . aut mater . sed auus . et auia . proauus . et pro- auia . et deinceps . ad successionem nepotis . et pronepotis . et uli cum fratre defuncti ex utroque parente . coniufwjctj admittentur . quidam tamen dicunt solos patrem . et matrem . non etiam ulteriores cum huius modi fratre ad successionem . uocari ea .s. (----- scilicet) maxime ratione rnotj . quod pater et mater . quibus una frater admittitur ul- teriores ascendentes excludunt unde per sequentiam uidetur eos a fratre excludendos esse quod quidem nullatenus est admittendum . nam et alias cognati excludunt uxorem . et uxor. excludit . et impedit filios naturales non tamen cognati filios excludunt naturales . . . ... Vgl. über diese Kontroverse G. Haenei, Dissensiones dominorum 8. 144 und 460 f. und die dort Angeführten. Ob es gelingen wird, aus der Stellung des Verfassers zu den bekannten Glossatorenkontroversen

*) Z. B. fol. 83*, coi. I:.et hec omnia inuenjuntur . in D. qui . t. f. pos. 1. i. et v et vj. Si mutus eius qui obsides. qui latroni- bus filijs . f. js cuj in aduersa . Si filius . f. qui testamento . et c. qui .t. post (!) . 1. discretis . et c. ad 1. iul . ma . et titulo si pendente appellatione mor. 1. nj et . D. de cap . et post . Si pater.

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und aus dem sonstigen Inhalt der Summa seine Persönlichkeit zu er- mitteln, wage ich vorerst noch nicht zu entscheiden. Voraussichtlich werde ich auch in der nächsten Zeit nicht die Müsse zu einer eingehenderen Untersuchung der Summa de successioni- bus finden. Es würde mich desshalb freuen, wenn jemand sich dieser Mühe unterziehen wollte, und ich bin gerne bereit, demselben die von mir aufgenommenen, zwar etwas verkleinerten, aber doch scharfen Photographien der Handschrift zur Verfügung zu stellen. Der Anfang von Placentin’s Summula Placuit lautet: Placuit in omnibus rebus . rc Si is qui indicare debet ius strictum inueniat equitatem iuri stricto equitate preferret secundum eam decer- nere debet si quidem non tam iudex indicat quam indicabitur ipsique magis quam partibus iuditium est teribile . vt .c. de iudic. Rem non nonam . et quia semper equitatem iudex ante occulos habere debet vt <f. de arbitraria. Quasi {leg. Quodsi) (— L. 4, § 1 D. de eo quod certo loco 13, 4). et quia in omnibus rebus maxime in iure equitas spectari debet vt ,<f. de reg. iu . in omnibus preferre autem debet iudex . iuri stricto equitatem siue ab eo prossus equitas discrepet siue ipsius iuris . stricti uerba producat coherceatue. Quippe inter- dum a iure equitas dissidet. Interdum uerba iuris cohercet. Inter- dum quoque dilatat . Dissidet prorsus equitas a iure ut cum olim ...... Schluss: [iSJqujtatis ratio . et ratio dicitur . et suma {leg. summa). vt et magna . vt: .et iuris rigor dicitur ratio et mera et stricta vt r* .p. (Placentinus). Gegen Ende der Summa hat der Schreiber die Zitate nur noch durch ein „vt“ angedeutet. In dieser kleinen Summa glaubte ich zwar sofort die bisher nur dem Namen nach bekannte Summa Placuit des Placentinus gefunden zu haben, indessen erregten Savigny's Angaben (IV, 8. 283, Anm. e) über diese Schrift vorerst noch Zweifel. Savigny a. a. 0.: [Placentini] summa in Cod. III, 1: „ut D. de testibus 1. quaesitum. Hanc legem summula nostra inserta (Ms. [Par. 444I]x non inserta) uolumini, quae incipit Placuit uberius explicat“. Anstatt einer näheren Erläuterung der 1. quaesitum cit. enthält nun die von mir entdeckte Summa eine solche über die 1. Placuit in omnibus rebus (8) C. de iudiciis (3, 1). Es klärte sich dies dahin auf, dass Savigny das Zitat aus der Godexsumme des Placentinus in zu stark abgekürzter Form benutzt und desshalb den Worten: hanc legem etc. eine falsche Beziehung untergeschoben hat. Das Zitat: ut D. de testibus (22, 5) 1. quaesitum (13) bezieht sich nur auf die un- mittelbar vorangehenden Worte: „Sed et quod legibus omissum est etc.“; die Worte: „Hanc legqm etc.“ dagegen gehen auf unsere 1. Placuit in omnibus rebus (8) G. de iudiciis 3, 1, von welcher in dem ganzen in Betracht kommenden Abschnitte der Godexsumma die Rede ist. Der

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betreffende Abschnitt lautet nach der Pariser Handschrift Nr. 4441, fol. 33bl): §2) Octaua (sc. lex) que ämforismus ! est edocet qualiter indi- candum sit. Ait enim secundum equitatem indicandum esse . non se- cundum uerborum iuris rigorem. Nam et si contrahentes dixerint . nichil amplius peti . nichil euictionis nomine debitum iri . sententia tamen formabitur . non secundum uerborum austeritatem i sed secun- dum eorum benignam interpretationem. § uel q (— qui, leg. quod) est melius ! dici potest . quia equitati . i. (— id est) exceptioni regule stabitur. Quippe i potiffimum est r quod ad speciem dirigitur . et non . secundum ius strictum . i. regulam indicabitur . que uiciatur . sed et summum ius ! summa iniura est . Forte et loco tercio dici potest . quia et per mores et per similitudines citra iuris scripti rationes si tamen non aduersentur scripto iuri i poterit indicari . ut D. de con- dici . et demon . ex his. Licet enim ea iura non dicunt i non tamen dedicunt. § Sed et q. (= qui, leg. quod) legibus omissum est : reli- gione iudicantium non omittitur . vt .D. de teftibus .1. censitum {leg. quesitum). § hanc legem summula nostra non inserta uolumini . que incipit. Placuit jc uberius explicat. Zum Schluss sei noch darauf hingewiesen, dass die Summa Placuit sehr viele Anklänge an die Ausführungen desselben Verfassers in seiner (ungedruckten) Einleitung zur Codexsumma aufweist. Einen vollständigen Abdruck der Summa Placuit hoffe ich demnächst im An- schluss an eine Ausgabe von Placentin’s Summa de actionum uarietati- bus geben zu können. Greifswald. G. Pescatore.

*) In der anerkannt schlechten gedruckten Ausgabe der Codex- summa (Mogvnt. 1536) ist dieser Passus — abgesehen von der bereits erwähnten falschen Lesart: inserta, statt: non inserta — weniger ent- stellt, als das bei ihrem übrigen Inhalte die Regel ist. — 2) Die §- Zeichen sind in der Handschrift mit rother Farbe eingetragen. Viel- fach finden sich dieselben an Stellen, wo sie gar nicht hingehören. Der Rubrikator scheint sie überall da gesetzt zu haben, wo der Schreiber des Textes, sei es absichtlich, sei es zufällig, die Worte nicht ganz enge allein andergefügt hat.

Litteratur:

Krüger, Hugo, Geschichte der capitis deminutio. I. Bd. Besprochen von Th. Kipp

Litteratur.

Dr. Hugo Krüger, Geschichte der capitis deminutio. Erster Band. Zugleich eine Neubearbeitung des Legisaktions- rechtes. Breslau (Wilhelm Koebner) 1887. 409 Seiten.1) Das vorliegende Werk will die Schwierigkeiten, welche das Ver- ständniss der capitis deminutio, besonders im klassischen Rechte, bietet, durch eine umfassende geschichtliche Untersuchung zu heben suchen. Der Plan des ganzen Werkes und das Verhältniss des einstweilen allein vorgelegten ersten Bandes zu demselben fordern einige einleitende Be- merkungen. Das Ganze nennt der Verfasser: Geschichte der c. d., das erste Buch: Geschichte des Instituts der c. d. Ausgehend von der Ansicht, dass von den drei Arten der c. d. die c. d. minima die älteste, zu dieser auf einer zweiten Stufe der Entwickelung die c. d. magna ge- treten sei, und letztere auf einer dritten und letzten Stufe sich in die beiden Unterarten der c. d. maxima und media spaltete, dass daneben aber eine besondere Entwickelung der c. d. minima in sich stattgefun- den habe, verheisst der Verfasser zwei Hauptabschnitte des ersten Buches (S. 4). Der erste soll sich mit der Geschichte der c. d. minima be- schäftigen und 1) nachweisen, dass das Institut der c. d. mit der im späteren klassischen Recht s. g. minima ins Leben trat, sodann 2) den ursprünglichen Begriff der c. d. minima und die weitere Entwickelung desselben bis in das spätere klassische Recht hinunter bestimmen; zum Schluss soll 3) ein Blick auf das justinianische Recht der c. d. minima geworfen werden. Im zweiten Hauptabschnitt soll gezeigt werden, 1) dass die zweitheilige Klassifizirung der Fälle oder Thatbestände der c. d. älter ist als die dreitheilige, 2) wie sich die c. d. magna begriff- lich aus der minima ergab und welcher Begriff ihr eigen ist, 3) nach welchen Kriterien die c. d. magna in die beiden Klassen der maxima und media sich auf löste.

') Vgl. auch die Anzeige von Mitteis in Grünhut’s Zeitschr. Bd. 15, H. 2 (1888), 8. 433 ff. Im Folgenden sind absichtlich grosse n- theils andere Punkte zur Sprache gebracht, als in dieser scharfen, aber keineswegs zu scharfen Kritik geschehen ist.

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Litteratur.

Wer den Titel und das voran gestellte Inhaltsverzeichnis be- trachtet, wird zu glauben geneigt sein, er habe den ersten Abschnitt des ersten Buches und Zugleich die Neubearbeitung des Legisaktions- rechts abgeschlossen vor sich. Allein keins von beiden ist der Pall. Nachdem der Verfasser die c. d. minima als den ursprünglich einzigen Fall der c. d. im § 2 nachzuweisen gesucht und im § 3 daraus einzelne Folgerungen in Bezug auf das Recht der Personalservituten gezogen hat, stellt er in den §§ 4. 5 als ursprünglichen Begriff der c. d. minima den der Verminderung der Rechtsfähigkeit fest und findet im 8 6 das ursprüngliche Anwendungsgebiet der c. d. minima (und somit der c. d. überhaupt) in denjenigen Fällen des Verlustes der bisherigen familia, welche auf einem mittels mancipatio vollzogenen Rechts- geschäfte beruhen. Hier, offenbar in der' oben unter 2) bezeichnten Nummer des ersten Abschnitts vom ersten Buche und anscheinend noch sehr in den Anfängen derselben, bricht die Hauptuntersuchung ab, und der Ver- fasser wendet sich zu einer tief geführten Zwischenuntersuchung, um auf die Hauptuntersuchung in diesem Bande nicht mehr zurückzu- kommen. Zur Beweisaufnahme darüber nämlich, dass in den angeführten Fällen eins dem gewonnenen Begriff der c. d. entsprechende Verminde- rung der Rechtsfähigkeit ursprünglich eingetreten sei, wird von § 7 an auf die ursprüngliche Bedeutung von mancipium eingegangen. Der Verfasser sieht im mancipium den ältesten Begriff des Eigenthums nach ius civile und nimmt an, dass das Hauskind in den Fällen des späteren esse in mancipio ursprünglich wirklich Sklave geworden sei. In dem Bestreben allseitiger Begründung dieses Satzes geht der Verfasser auf das Eigenthumsrecht (das er für ursprünglich identisch mit dem Be- sitze hält) und den ganzen Eigenthumsprozess ein, gelangt dabei zu dem Ergebniss, dass das römische Recht ursprünglich nur dingliche Rechte und statt der Obligationen ein dingliches Recht an der Person des sog. Schuldners gekannt habe, und erörtert im weiteren Gefolge davon das ganze Legisaklionenrecht und die Entwickelung der Obligationen. Er schliesst mit der Entwickelung der Deliktsobligationen, verweist aber wiederholt (8. 334. 367) auf einen § 17, welcher der Entwickelung des Manusinjektionsrechts gegen Bürger gewidmet sein soll. Die Darstellung der Legisaktionen ist also noch keineswegs zu Ende, ohne dass sich auch nur annähernd übersehen Hesse, was der Verfasser in dieser Be- ziehung noch in den Kreis der Erörterung zu ziehen beabsichtigt. Hätte der Verfasser gesagt, was sein zweites Buch bringen soll, da doch der Inhalt des Ganzen bereits durch das erste gedeckt zu werden scheint, hätte er mit einem Worte angedeutet, warum sein erster Band hier plötzlich endet, an einer Stelle, wo kein grösserer Abschnitt zu Ende ist, hätte er wenigstens in den Hauptzügen den Fortgang, den die Zwischenuntersuchung noch nehmen soll, einstweilen skizzirt, oder besser noch, hätte er, wo nicht den ersten Abschnitt, so doch die Zwischenuntersuchung vollständig geboten, so wäre das dem Verständ- nis und der Würdigung seiner Darlegungen sicher sehr förderlich ge-

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wesen. Ob es ihm freilich gelungen wäre, den Leser vor dem bedauern- den Gefühle zu bewahren, als habe der Verfasser in dem sehr aner- kennenswerthen Bestreben der Gründlichkeit und in dem sehr bedenk- lichen, alles zu sagen, was er gefunden hat, das Steuer aus der Hand verloren und sich von seinem Hauptziel eigentlich wider seinen Willen immer weiter ablenken lassen durch die Nebenuntersuchung, deren Material lawinenartig angeschwollen ist, dürfte sehr zweifelhaft sein. Dass der Verfasser sein Buch Geschichte der c. d. und zugleich eine Neubearbeitung des Legisaktionsrechts ausdrücklich nennt, ist kaum mehr als eine antizipirte Replik, durch welche der Kritik das Wort über die Frage nicht abgeschnitten wird, ob das zweite wirklich das ist, als was es sich giebt, ein nothwendiges Stück des ersten. Und das ist sicher nicht der Fall. Wenigstens hätten sich die Hauptresultate dieser eingefiochtenen Geschichte der Legisaktionen und eines guten Stücks materiellen Rechts, soweit sie für die Hauptuntersuchung er- forderlich waren, sehr viel kürzer begründen lassen, und die eingehende Darstellung derselben, wenn solche gegeben werden sollte, hätte, los- gelöst von ihrer Unterordnung unter die Geschichte der c. d., diese nicht völlig zerrissen und wäre ihrerseits nicht durch diese Unterord- nung beeinträchtigt worden. In der folgenden Besprechung der hauptsächlichsten einzelnen Ausführungen soll die nahe liegende Gefahr, dem Verfasser durch An- griffe auf Punkte Unrecht zu thun, über die er sich noch nicht völlig ausgesprochen hat, thunlichst vermieden werden. Im grossen und ganzen aber muss doch der Bau, soweit er aufgeführt ist, schon jetzt die Prüfung seiner Haltbarkeit ertragen können. Die Ansicht, dass zuerst die (oder einige) Fälle der c. d. minima als c. d. aufgefasst worden seien, ist nicht neu und hat manche Gründe für sich, besonders den von Cohn (Beiträge I, 2, 8. 388 ff.) ange- führten, auch vom Verfasser betonten, dass in den Quellen ursprüng- lich nur die c. d. minima den Namen c. d. führt. Was der Verfasser hierfür und für die Thatsache, dass auch später oft genug c. d. schlecht- hin steht, wo nur die c. d. minima gemeint ist, an neuem Beweis- material beibringt (8.11—23) ist allerdings nicht alles stichhaltig. Wie man aus Gell. I, 12, 9: sine emancipatione et sine capitis minutione e patris potestate exit, vermuthen will, dass des Gellius Gewährsmänner, Labeo oder Capito, nur die c. d. minima als c. d. gekannt haben (8. 13. 17), ist unbegreiflich; denn es war an dieser Stelle selbst für den genauesten Schriftsteller nicht nöthig, die durch den Zusammen- hang sicher als minima kenntliche c. d. mit diesem unterscheidenden Beiwort ausdrücklich zu versehen, und die anderen zur Sprache zu bringen, war gar kein Anlass. In der Entwickelung innerer Grunde für das angenommene Verhältnis schliesst sich der Verfasser (8. 6 f.) an A. Pernice (Labeo Bd. 1, 8. 172 ff.) an (der aber doch nur behauptet, dass füglick die c. d. magna nicht früher als die c. d. minima auf- getreten sein könne). Der Verfasser sieht ganz klar, dass «die Rechts- wirkungen des Bürgerrechts- und des Freiheitsverlustes sich völlig un- ZolUchrift fUr ReohWgeschichte. IX. Rom. Abth. 11

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abhängig davon erklären, ob man sie als c. d. qualifizirt oder nicht, während das römische Recht die Nebenfolgen derjenigen Fälle der fa- miliae mutatio, welche eine c. d. in sich schliessen, sich offenbar erst durch die Auffassung dieser Fälle als c. d. vermittelt hat. Der Schluss liegt allerdings nahe, dass man zuerst diese als c. d. konstruirt und den Begriff auf die Fälle der c. d. magna erst übertragen hat. Nun legt der Verfasser zur Bestimmung des ursprünglichen Be- griffs der c. d. minima als Verminderung der Rechtsfähigkeit erheb- liches Gewicht darauf, dass de- nicht diminutio die ursprüngliche Schreibung sei, und behauptet, dass erst bei Gaius und Ulpian dimi- nutio vorkomme. Auf Treu’ und Glauben der Handschrift, welche de- minutio und diminutio durcheinander aufweist, wird es dem Gaius als eine Verleugnung des römischen Charakters angerechnet, dass er zuerst mit der Form deminutio brach, von der er sich allerdings „für gewöhn- lich“ auch nicht lossagen konnte (S. 38, vgl. 408 f.). Es wäre neu, dass unsere handschriftliche Ueberlieferung der alten Schriftsteller die Rechtschreibung derselben bis auf den Buchstaben getreu wiedergäbe. Die heutigen Philologen wenigstens glauben daran nicht; und so hat Studemund den beständigen Wechsel zwischen i und e dem Abschreiber zur Last gelegt und einheitliche Schreibung (e) durchgeführt, welch letztere Thatsache, die der Verfasser registrirt, ihn doch wohl in dem sicheren Vertrauen auf die Handschrift hätte er- schüttern sollen. Sollte nun einmal der Ueberlieferung bis auf das i oder e geglaubt werden, so machte das terenzische (Eun 4, 7, 33) Di- minuam tuum caput hodie und (Adelphi 4, 2, 32) Diminuetur tibi iam cerebrum und ähnliche ergötzliche Anspielungen auf die c. d. bei Plautus und Terenz in Hinsicht auf das Alter der Schreibung diminutio ernstliche Schwierigkeiten und der Verfasser sieht sich zu der Behaup- tung gedrängt, „dass beide Dichter auch nicht im entferntesten einen Anklang an unser Institut bezweckt haben“ (S. 40). — Dass deminutio die überwiegende Schreibart war, steht gleichwohl fest, aber eine Theorie über die juristische Natur der c. d. findet bei dem erweis- lichen Schwanken der Schreibung an diesem Buchstaben keine brauch- bare Stütze. In caput findet der Verfasser (S. 41 ff.) einen alten Kunstausdruck für die civitas Romana im subjektiven Sinne, für das römische Bürger- recht, und hiervon übertragen eine Bezeichnung für die Rechtsfähigkeit des römischen Bürgers. In der Vertheidigung dieser Auffassung hebt der Verfasser mit Recht scharf hervor den Unterschied zwischen der Rechtsfähigkeit und den einzelnen Rechten, und es ist ihm zuzugeben, dass dieser Unterschied gerade in unserer Lehre öfter verdunkelt ist in dem Bestreben, der familiae mutatio als solcher eine den c. des magnae gleichartige, die Rechtsfähigkeit berührende Seite abzu- gewinnen. Allein der Verfasser geht doch mindestens etwas zu radikal vor, wenn er in diesem Zusammenhänge (8. 65) dem Umstande, ob jemand in väterlicher Gewalt stehe oder sui iuris sei, keinerlei Einfluss auf die

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Rechtsfähigkeit einräumen will und unter Berufung auf Brinz, Pan- dekten !, § 51 [vgl. § 58] erklärt, „dass insbesondere die Unfähigkeit der alieno iuri subiecti, eigenes Vermögen zu haben, ganz ausserhalb des Begriffes der Rechtsfähigkeit steht, bedarf weiter keiner Worte“. Vergleicht man Brinz a. a. 0. und des Verfassers spätere Ausführungen (S. 121 ff.), in denen er sich der Ansicht anschliesst, dass das Ver- mögen ursprünglich Familienvermögen gewesen sei, von dessen Ver- waltung nur die Hauskinder ausgeschlossen gewesen seien, so wird dieser Ausspruch ja verständlich. Allein in historischer Zeit der Re- publik war jenes System des Familienvermögens — seine ursprüngliche, allerdings sehr wahrscheinliche, Existenz vorausgesetzt — längst auf- gegeben und hatte nur in dem Notherbrecht noch eine Spur zurück- gelassen, und auch der Verfasser lässt das Familienvermögen früh in das Alleineigenthum des Hausvaters übergehen (8. 122). Sonach bleibt bestehen, dass in historischer Zeit die Hauskinder allerdings von be- schränkter Rechtsfähigkeit waren, und den Verfasser trifft mindestens der Vorwurf, dass er hier (wie öfter) seinen höchstens für die graueste Vorzeit richtigen Ausspruch auf diese einzuschränken unterlässt. Noch sei bemerkt, dass der Ausspruch des § 4 J. I, 16: Servus autem manumissus capite non minuitur, quia nullum caput habuit, schwerlich geeignet ist, die Bedeutung von capüt im vorjustinianischen Rechte klarzustellen. Der Verfasser meint allerdings mit Recht (S. 47), die Stelle sei jedenfalls dem Werke eines klassischen Juristen entnom- men; nur fragt sich, ob unverändert. Und wenn man Paulus in 1. 3 § 1 D. 4, 5 vergleicht: aliter atque cum servus manumittitur, quia ser- vile caput nullum ius habet, ideoque nec minui potest1), so dürfte man kaum fehlgehen, wenn man annimmt, dass erst die Verfasser der In- stitutionen aus dem servile caput quod nullum ius habet des Klas- sikers einen servus qui nullum caput habet gemacht haben. Im übrigen kann auf des Verfassers Bestimmung des Begriffs und ursprünglichen Gebiets der c. d. minima nicht näher eingegangen wer- den, da diese Parti een nicht abgeschlossen sind, und insbesondere zwei angekündigte Beweise noch ausstehen, von deren Gelingen die Ent- scheidung sehr wesentlich abhängen dürfte: einmal, dass die Arrogation ursprünglich gar nicht in den Rahmen der c. d. gehört habe, vielmehr von der Jurisprudenz erst zu einer Zeit unter diesen Begriff gezogen sei, als sie das ursprüngliche Wesen der c. d. minima nicht mehr zu erkennen vermochte (S. 82), und sodann, dass, wenn nach den Quellen die coömptio die Frau'nicht in die causa mancipii brachte, entweder das Recht der coömptio sich im Laufe der Zeiten geändert haben oder die coömptio erst zu einer Zeit als c. d. aufgefasst sein müsse, zu welcher das Wesen der c. d. nicht mehr in der Minderung der Rechts- fähigkeit lag (8. 83). Auch das steht noch aus, wie der Verfasser die Entwickelung des esse in mancipio aus der wahren Sklaverei denkt (vgl. 8. 84 ff.);

() Vgl. auch Modestin, 1. 4 eod: hodie enim incipit statum habere. 11*

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da er indessen mit Lebhaftigkeit dafür kämpft, dass die c. d. minima von Anfang an nur Minderung der Rechtsfähigkeit bedeutete, so muss er wohl annehmen, dass der Begriff erst entstand, als der Man- zipirte nicht mehr Sklave, sondern nur noch servi loco wurde. Dies zeigt, wie wenig von der ganzen folgenden Untersuchung zum Ver- ständniss der c. d. wirklich erforderlich gewesen wäre. Ueber die in manchen Beziehungen dunkle Lehre vom Rechte des Hausvaters, den Haussohn zu verkaufen, welche der Verfasser 8. 85 ff. untersucht, hat er schwerlich grössere Klarheit verbreitet. Ob man dem Dionysius (2, 27) dieses Recht glauben darf oder nicht, ist aller- dings eine Frage, die sich wohl aufwerfen lässt. Aus der Bemerkung des Dionysius aber, dass die Decemvirn das Gesetz nicht zuerst einge- führt haben, sondern: ix noilov xtiptvov naqakaßövTts ovx iTolfitjßav dvskslv herauszuhören, dass das „zum mindesten nicht nach praktischer Giltigkeit schon zur Zeit der XII Tafeln“ klinge (S. 93), und daraus ein paar Seiten später (S. 99 f.) zu machen, „dass nach Dionysius schon die XII Tafeln das Vorkaufsrecht des pater fam. nicht mehr als prak- tisch anerkannten“, das geht denn doch nicht an. Und wenn der Ver- fasser bei Cic. pro Gaec. 34, 98 und de oratore I, 40, 181 „den Fall gar nicht auf Hauskinder, familiares i. e. 8., wie Cicero anscheinend“ beziehen will, sondern auf die in causa mancipii Befindlichen (S. 106), so ist zunächst dieses „anscheinend“ sehr unberechtigt; denn dass pater, pater suus bei Cicero möglicher Weise auch nicht den Hausvater, son- dern denjenigen bedeuten könnte, welcher einen andern in causa man- cipii hat, ist nicht glaublich. Gründe aber, die uns veranlassen könn- ten, den Bericht Cicero’s für irrthümlich zu halten, hat der Verfasser bislang nicht beigebracht. Er stellt zwar für § 17 den Nachweis in Aussicht, dass der Römer die ihm ex noxali causa Mancipirten trans Tiberim verkaufen durfte (und musste), und meint, dass hierauf am besten die beiden Cicerostellen zu beziehen seien. Allein man darf auf diesen Beweis um so gespannter sein, als zu Papinian’s Zeit (Coli. 2, 3) bekanntlich der noxae deditus nach Abverdienung der Schuld freigelassen werden musste, und dies zu Cicero’s Zeit schwerlich noch anders war, zumal da in dieser Zeit die Analogie der Personalexekution um Schuld, auf die es der Verfasser vermuthlich absieht, nicht mehr für ihn spricht. Für Cicero’s Zeit aber wäre der Beweis zu führen, denn dieser spricht pro Caec. 1. c. von dem Rechte seiner Zeit. Wie man endlich gar behaupten kann, Gonstantin habe das Vor- kaufsrecht (unter Beschränkungen) völlig neu eingeführt, ist ganz un- verständlich, da C. 1 c. Th. 5, 8 ausdrücklich beginnt: Secundum sta- tuta priorum principum. Beiläufig seien über einen untergeordneten Punkt folgende Be- merkungen gestattet. Den auf SC. beruhenden Satz, dass der über 20 Jahre alte Freie, welcher sich pretii participandi causa verkaufen lässt, Sklave wird, setzt der Verfasser (8. 98) in die Kaiserzeit. Dies ist auf- fällig, weil man in 1. 23 pr. D. 40, 12, q. Mucius zu lesen gewohnt ist. Allein obwohl der Verfasser dieses Bedenken gar nicht erwogen hat,

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so scheint er doch im Resultate Recht zu haben. Die Flor, liest näm- lich Q. meus und dies dürfte gegen die schon in Bologneser Zeit in die Handschrift eingetragene Aenderung Mucius doch wohl aufrecht zu erhalten und unter Q. meus im Munde des Paulus, von welchem die Stelle herrührt, Q. Ger vidi us Scaevola zu verstehen sein, welchen Paulus bekanntlich öfter als zu ihm in persönlichen Beziehungen stehend: Scaevola noster bezeichnet (vgl. Asher in Zeätschr. für R.-G. Bd. 5, 8. 93 ff. und Karlowa, Röm. Rechtsgesch. I, 8. 7443). Dazu passt auch das dicebat (nicht ait) besser als zu der Annahme, dass von Q. Mucius die Rede sei. Ist diese Vermuthung richtig, so verliert die Stelle das ihr in Verbindung mit 1. 3 D. 40, 13 öfter, z.B. von Puchta (Institutionen I, § 75 m.), Rudorff (Röm. Rechtsgesch. I, § 45s), bei- gemessene Gewicht in Bezug auf die Bedeutung der Senatuskonsulte in der Zeit der Republik. Wir kommen nun zu der Nebenuntersuchung über Eigenthum, Prozess und Obligationen. Die Mutter des Eigenthums, so lehrt der Ver- fasser (8. 126 ff.), ist die possessio; sie stammt aus der vorstaatlichen Zeit, ist in dieser faktischer Besitz, aber damit zugleich Eigenthum. Mit Entstehung des Rechtsstaates, an dessen Spitze ein oberster Richter steht, erfuhr das Eigenthum die Veränderung, „dass die possessio aus einem rohen, wenn auch von einem subjektiven Rechtsgefühl getrage- nen Machtverhältnisse ein Rechtsverhältniss ward und als solches vom objektiven Rechte einen Rechtsinhalt und einen durch die Staatsgewalt vermittelten Rechtsschutz erhielt“ (S. 128). Es blieb aber Besitzeigen- thum; wer den Besitz hat, hat Eigenthum; wer jenen verliert, verliert dieses; ihm bleibt aber zurück das Recht auf den Besitz, „also ein blosses Recht, ein nudum ius“, das Recht, sich das Eigenthum wieder zu verschaffen; hierzu, nicht zur Geltendmachung des bestehenden Eigen- thums, dient ursprünglich die rei vindicatio. Der Vindikant legt unter Behauptung seines Eigenthums Hand an die Sache; dadurch wird er Eigenthümer; der Besitzer hört auf, es zu sein. Er kontravindizirt, und nun sind beide Besitzer und Eigenthümer in solidum. Wohl- verstanden: dies gilt schon für die außergerichtliche Inanspruchnahme der Sache, die außergerichtliche manus iniectio im Sinne des Verfassers, welche nebst entsprechender Kontra Vindikation der Verfasser dem Ver- fahren in iure vorangehen lässt. Ob der Missionsbefehl des Magistrats diesen Zustand aufhebt oder erst das Dekret über Ertheilung der Vin- dizien, ist dem Verfasser zweifelhaft. Dieses Dekret spricht proviso- risch, das Endurtheil (magistratische Addiktion) endgültig einer der Parteien alleiniges Besitzeigenthum zu auf Grund Prüfung der Frage, welche Partei das bessere ius auf die Sache habe. Denn es „haben beide Theile nicht ein gleichwertiges, sondern nothwendig ein ver- schiedenwerthiges Eigenthum“ (8. 135). So blieb es im Eigenthums- streit, solange als dieser Legisaktionenverfahren war. Erst als mit dem Aufkommen des Formularprozesses das Verständniss des Legis- aktionenverfahrens sich verlor, wurde die Möglichkeit der compossessio geleugnet. In längerer Darlegung sucht der Verfasser auszuführen, wie

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dieses relative Besitzeigenthum unter dem Einflüsse des ius gentium sich zu einem vom Besitz unabhängigen, absoluten Eigenthum ent- wickelte. Dies soll nämlich eine Ruckwirkung des Umstandes gewesen sein, dass die possessio des ius gentium, das Peregrineneigenthum, co- ordinirt dem Eigenthum des ius civile zur Seite trat (S. 161). Die Aenderung zeigte sich aber nur im Formularprozess; der Legisaktionen- prozess blieb davon unberührt. Im Formularprozess ist die Vertheidigung des Beklagten „eine den neuen Verhältnissen entsprechend modifizirte Kontravindikation, wenigstens der Sache nach. Denn indem er des Klägers Eigenthum leugnet, stützt er sich auf seine eigene possessio und will in dieser geschützt sein, geradeso wie der Kontravindikant im Legisaktionenprozess in seinem dominium bestätigt sein will. Da aber die possessio das Eigenthum nach ius gentium ist, so stellt auch im Formularprozesse der Beklagte dem Kläger Eigenthum entgegen und zwar auch Besitzeigen thum, aber nicht Eigenthum ex iure Quiritium, sondern ex iure gentium“ (S. 162). Dem nunmehr absoluten und vom Besitz gelösten dominium ex iure Quiritium stand jetzt die possessio, das Eigenthum des ius gentium, als „relatives Besitzeigenthum“ gegen- über. Relativ blieb die possessio in diesem Sinne immer, im späteren Rechte aber erhob sich auch sie zu einem vom Besitze „unabhängigen Rechte, auf welches, streng genommen, der Name possessio nun nicht mehr passt, die possessio iusta im Gegensatz zur iniusta“ (S. 163 f.). Und wozu dies alles? Um die Notwendigkeit der Kontravindi- kation in der leg. a. sacr. in rem zu beweisen (S. 126)! Ist diese nicht sonst vertheidigungsfähig, durch diese Phantasiegebilde ist sie sicher nicht zu stützen. Der Verfasser hat die Ideen von Seitz, auf den er sich auch beruft, auf seine Weise, aber höchst unglücklich, ausgestaltet. Denn wenn Seitz (Grundlagen einer Geschichte der römischen pos- sessio 8. 33 f.) behauptet, die römische possessio sei Eigenthum und niemals Besitz, jenes Eigenthum aber komme als absolutes und rela- tives vor, so ist das doch noch ganz etwas anderes, als des Verfassers Eigenthum, welches immer Besitz, Besitzeigenthum ist, mit dem Besitz erworben und verloren wird und letzteren Falls bei dem Verlierenden das Recht zurücklässt, sich das Eigenthum wieder zu verschaffen, ein „nudum ius“, worunter die Römer bekanntlich etwas ganz anderes ver- stehen als der Verfasser. Irgend welche Beweise sind nicht angetreten, sondern lediglich Behauptung an Behauptung gereiht, aber das ergiebt keinen Beweis. So wird es denn wohl sein Bewenden dabei behalten dürfen, dass das angebliche nudum ius Eigenthum ist und dass man durch vindicatio nicht Eigenthum erwirbt, sondern sich den Besitz auf Grund bestehenden Eigenthums wiederverschafft. Ueber die Möglicheit solidarischen Besitzes mehrerer an derselben Sache haben die Klassiker bekanntlich verschiedene Auffassungen ge- habt, über solidarisches Eigen thum mehrerer u. W. nicht, und da Celsus filius (1. 5 § 15 D. 13, 6) es wie ein Axiom hinstellt, dass dieses nicht möglich sei, so wird man dem Verfasser auch nicht glauben, dass es gleichwohl im Eigenthumsstreit per leg. act., solange dieser bestand,

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„vorhanden gewesen“ ist (8.135), obwohl der Verfasser versichert, dass „es die klassischen Juristen nicht hätten unbedingt verwerfen sollen“ (S. 144). Denn Celsus kannte den Centumviralprozess aus eigener An- schauung, und dass vor seiner Zeit jene Idee den Legisaktionenprozess beherrscht habe, dafür ist nicht der leiseste Anhalt vorhanden. Nach der Art, wie der Verfasser den Formularprozess und den Legisaktionen- prozess neben einander stellt, müsste man das Unmögliche glauben, dass zur Zeit des Nebeneinanderbestehens beider je nach der Prozess- art der Begriff des Eigenthums ganz verschieden gewesen sei. Wie fremd den Römern für den Formularprozess die Auffassung des Verfassers von der Vertheidigung des Beklagten gewesen ist, geht wohl zur Genüge aus der bekannten Bestimmung hervor, dass die Ab- weisung des Vindikanten eben nicht als Anerkenntniss irgend eines Rechts des Beklagten aufgefasst wird (1. 30 § 1 cf. 1. 15 D. 44, 2). In Bezug auf das spätere Recht possessio und dominium nach ins gentium für ein und dasselbe zu erklären, heisst ebenfalls alles verwirren. Die ältesten possessorischen Interdikte weist der Verfasser dem ins gentium zu (S. 158). Vermuthlich sollen sie das Besitzeigenthum des ius gentium geschützt haben. Aber als nun letzteres, wie der Verfasser annimmt, sich vom Besitz emanzipirte, die possessio iusta im Gegensatz zur in- iusta wurde, was wurde da aus den Interdikten? Schützten sie jetzt vielleicht das vom Besitz unabhängige Eigenthum nach ius gentium, des Verfassers possessio iusta? oder umgekehrt die possessio iniusta? Wenden wir uns zu den Ausführungen des Verfassers über das Legisaktionenverfahren, welches derselbe von § 10 an in eingehender Weise zergliedert. Hauptgedanke dabei ist folgender: Die Unterscheidung von fünf rnodi lege agendi im Sinne von fünf Prozessarten bei Gaius trifft nicht das ursprüngliche Wesen der Legisaktionen. Ursprünglich ist vielmehr legisactio ein einzelner Rechtsakt, und zwar sind leg. act. sacramento und per iudicis postulationem nothwendig Prozessakte, die andern drei können auch außergerichtlich vorgenommen werden. Es gab ur- sprünglich nur einen Prozess, den Vindikationsprozess, welchen man unter der leg. act. sacr. in rem zu verstehen gewohnt ist. Dieser ent- hielt alle legis actiones in sich. Aus ihm schieden sich erst später andere Prozessarten ab, welche nur einige leg. actiones beibehielten (8. 165. 364 f.). Unbedenklich ist, dass leg. act. nicht bloss das Gesainmtverfahren sacramento, per iudicis postulationem u. s. w. bezeichnet, sondern auch diese einzelnen Akte selbst (besonders liegt diese Bedeutung bei Gaius 4, 10, vgl. 32, vor), und es ist wohl annehmbar, dass diese sogar die ursprüngliche, jene die übertragene Bedeutung ist. Dass es nicht ur- sprünglich alle fünf Prozessarten gab, wissen wir; dass nicht bloss pig- noris capio, von der es Gaius als eine Besonderheit erwähnt, ausser- gerichtlich vorgenommen werden kann, sondern auch die condictio und manus iniectio als außergerichtliche Akte Vorkommen und trotz*

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dem legis actio sein können, scheint gegen Gaius 4, 29 zu verstossen. Man hat aber bekanntlich sowohl für die condictio wie für die manus iniectio in dieser Beziehung dem Gaius schon öfter widersprochen. Der Verfasser ist also insoweit mit seinen Aufstellungen durchaus nicht ohne Vorgänger, und dass sich die verschiedenen Prozessarten der spä- teren Zeit aus einem ältesten Verfahren abgelöst haben sollen, hat Mitteis 8. 446 ganz mit Recht einen sehr beachtenswerthen Fingerzeig genannt. Die Art aber, wie der Verfasser diesen Gedanken durchführt, unterliegt schweren Bedenken. Wir betrachten zunächst den Vindi- kationsprozess selbst. Dieser wird nach dem Verfasser ursprünglich er- öffnet mit außergerichtlicher manus iniectio auf die zu vindizirende Sache, d. i. mit außergerichtlicher Vindikation, der Formel hanc rem meam esse aio ex i. Q. unter Handanlegen, aber ohne festucae impositio und mit entsprechender Kontravindikation. Der Gegner muss die Fort- schaffung der Sache in ius dulden, ob er mitgehen will und sie ver- theidigen, oder nicht, ist seine Sache. Erst die XII Tafeln haben, vielleicht auch für den Vindikationsprozess, die in ius vocatio einge- führt (S. 167 ff., 181 ff.). In iure wird nach informatorischen formlosen Vorverhandlungen (S. 179. 180) die beiderseitige vindicatio — manus iniectio wiederholt Hier tritt aber hinzu der der außergerichtlichen Vindikation fehlende Akt der festucae impositio, in welcher der Verfasser den von ihm für unerlässlich erachteten Parteiantrag auf addictio der Sache findet (S. 167 ff.). Eingehend schildert der Verfasser die dann folgende provocatio sacramento (S. 211 ff.). Auch er sieht in dem sacramentum ursprüng- lich den Eid. Zu solchem fordern sich die Parteien gegenseitig in iure auf. Das Verfahren in iure wird vor der Eidesleistung zu Ende ge- führt: besonders Vindizienertheilung, praedes litis et vindiciarum, com- perendinatio, d. h. Aufforderung der Parteien an einander, am dritten Tage oder an demjenigen späteren, welcher auf das Ende des Ver- fahrens in iudicio folgt, wieder in iure zu erscheinen. Dies ist die älteste Anwendung der leg. act. per condictionem (S; 223. 243 ®7). Am zweiten Tage sind die Eide zu leisten, und findet das Verfahren in iudicio statt. Der Eid wird vor dem Priesterkollegium der Schwur- gottheit geleistet, und dieses (nachher substituirt der Verfasser die pontifices oder vielmehr den einzelnen von ihnen Delegirten [S. 228<0]) entscheidet sofort nach Beweisverfahren darüber, wessen sacr. iustum, wessen iniustum sei (S. 224). Am dritten Tage erscheinen beide Par- teien wieder in iure und der Magistrat addicirt die Sache demjenigen, dessen sacr. iustum befunden ist (S. 225 f.). Das Verfahren vor dem Priestergericht tritt im sakralen Interesse ein, ist nur präjudiziell für den Zivfilprozess (S. 229 ff.). Die Sakramentssumme ist Expiationssumme, vor der Entscheidung deponirt. Später fand die Deposition allein statt, der Eid wurde fingirt. Dies ist pontifikale Praxis oder Neuerung der XII Tafeln, zu deren Zeit auch schon die Verweltlichung des Prozesses durch Einsetzung des Gentumviralgerichts vollendet war, das jetzt an-

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statt des Priesters, und zwar wohl in jedem Falle durch eine decuria (die decemviri) entschied (S. 228 f. 233), aber auch ihr Urtheil ist Zwischenurtheil: utrius sacram, iustum sit; das Endurtheil spricht noch immer der Prätor in der addictio (S. 234 ff.). lieber den Prozessgang seit Eintritt der Centumvirn macht der Verfasser ebenfalls die ein- gehendsten Angaben (S. 242 ff.). Am zweiten Tage fand noch iffitner Deposition des sacramentum, aber das Verfahren in iudicio züsämmt dem Schlussverfahren in iure jetzt am dritten Tage statt. Das Ver- fahren vor den Gentumvirn musste spätestens um Mittag beginnen; war bis dahin nur eine Partei in iure erschienen, so kam der Streit nicht vor die Gentumvirn, sondern die Sache wurde alsbald dem Erschiene- nen addicirt. „Wir sehen also, dass nach Zwölftafelrecht nur noch eine Versäumniss in iure möglich war“, nicht mehr in iudicio, freilich auch ein Versäumen des Schlussaktes in iure nach „Schluss des Be- weisverfahrens“, d. i. nach dem Verfahren vor den Gentumvirn (S. 244 f>). Augenscheinlich nimmt der Verfasser an, dass die Gentumvirn in iure (unter Vorsitz des Jurisdiktionsmagistrats?) tagten1). Aus den ebenfalls sehr eingehenden Ausführungen über die Voll- streckung des Urtheils, praedes litis et vindiciarum, und das etwa nöthige Schätzungsverfahren sei nur hervorgehoben, dass der Verfasser die leg. act. per indicis postulationem ältester Gestalt in dem Erbitten der arbitri für dieses Schätzungsverfahren findet. Wie hypothetisch das alles ist, sieht man auf den ersten Blick. Die Parallele der vindicatio als einer manus iniectio rei zur manus inieetio personae ist nicht mit Unrecht gezogen, obwohl der Verfasser sie, wie weiter unten zu zeigen ist, entschieden übertreibt. Die addictio und zwar durch den Prätor auf Grund des Ausspruchs über das sacra- mentum ist eine schon von Mut her, Sequestration 8. 143 f. aufge- stellte, ansprechende Vermuthung zur Lösung der über das Endurtheil in der leg. a. sacr. in rem obwaltenden Schwierigkeiten. Die genauere Rekonstruktion des Verfahrens aber, wie sie der Verfasser versucht, ist doch sehr willkürlich. Insbesondere ist die comperendinatio im Sinne einer Wiederladung in ins auf den dritten Tag beleglos; denn diejenige bei Gai. 4, 15 ist eine ganz andere. Wiederladung in ins auf den dritten oder auf einen durch das Ende des Verfahrens in iudicio bestimmten Tag hat auch die eigentümliche Ordnung der zum Ver- fahren in iure brauchbaren Tage gegen sich. Die örtliche Verlegung des Verfahrens in iudicio in das ins, seit weltliche Richter sprachen, ist sehr bedenklich, und der geschilderte Verlauf des Verfahrens in iure, in iudicio und wiederum in iure an dem einen dritten Tage findet in den Fragmenten der XII Tafeln (I, 6—9 Bruns), auf die der Verfasser ihn stützt, sicher keinen Anhalt. Die Schwierigkeiten, welche seinem Aufbau die Fragen der Gerichtsverfassung bieten, das Alter und die Stellung der Gentumvirn und Decem virn, hat der Verfasser mit ein-

J) Hierin hat Mitteis 8. 446 unten anscheinend den Verfasser missverstanden.

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fachen Behauptungen Übergangen (vgl. darüber neuestens Wlassak, Römische Prozessgesetze I, § 11). In dem bei Gaius 4, 95 erwähnten Legisaktionenverfahren mit sponsio sieht der Verfasser (S. 276 ff.) eine Umbildung des Verfahrens mit sacramentum, indem er vorschlägt, zu lesen: sed per legis actionem sacramento sponsione reum provocamus. Dies Verfahren soll auf dem prätorischen Edikte beruhen. Die sponsio nämlich soll die Stelle des Sakraments vertreten. Der Zweck war, die Gefahr des Verlustes der Sakramentssumme zu vermeiden, und der Prätor erkannte diesen Wunsch als einen berechtigten an, indem er edicirte, „dass er der prov. spon- sione dieselbe Bedeutung und Wirkung, wie der prov. sacr. beilegen werde“ (8. 284). Dass dies Edikt irgendwo bezeugt sei, behauptet der Verfasser selbst nicht. Dass Gaius ein solches Verfahren, Welches prä- torischen Rechtes sein würde, trotzdem möglicher Weise Bestandtheile des Legisaktionenverfahrens in demselben bestehen geblieben wären, nicht einmal als ein solches per leg. actionem sacramento bezeich- nen könnte, dagegen wehrt sich der Verfasser 8. 279 vergeblich. So wird sein Vorschlag, welcher auf seine merkwürdige Abneigung gegen eine leg. act. sacr. in personam zurückzuführen sein dürfte, die bisher herrschende Auffassung *) der Stelle, wonach per leg. act. sacr. auf die Sponsionssumrae geklagt wird, im Gegensatz zu den anderen Fällen, in welchen dieselbe per formulam eingeklagt wird, schwerlich erschüt- tern. Und wenn der Verfasser seine Leser glauben machen will, das indicium secutorium bei Gai. 4, 169 sei das Addiktionsurtheil des Prä- tors in diesem Sponsionsverfahren (8. 285), so ist das eine starke Zu- muthung, Den so dargestellten Vindikationsprozess hält der Verfasser, wie bemerkt, für den ursprünglich einzigen Prozess überhaupt. Die manus iniectiö ältester Gestalt, so führt er (§ 11) aus, ist vindicatio; ein Unterschied zwischen vindicatio rei und manus iniectiö in personam findet nicht statt, letztere ist vindicatio in servitutem, der vindex kontravindizirt in libertatem. An diese Prozessakte schloss sich die legis act. sacr. in derselben Weise an, wie in der rei vindicatio. Eine Obligation gab es ursprünglich nicht, sondern nur ein dingliches Recht an der Person des sog. Schuldners. Dies wird zunächst für die Ver- tragsobligationen ausgeführt (§ 15). Das nexum, in der Zeit des nach- servianischen Rom von den Patriziern erfunden, um die Plebejer in Abhängigkeit zu bringen (S. 297), ist auf seiner ersten Entwickelungs- stufe Baarverkauf der eigenen Person. Der Plebejer vindizirte ausser- gericbtlich die Geldsumme, die dadurch sein Eigenthum wurde und seiner Familie verblieb. Er selbst wurde von dem Patrizier in servi- tutem vindizirt (d. h. aussergerichtlich) und zwar unterlag das ganze Geschäft ursprünglich der Genehmigung der Centuriatcomitien (S. 298 ff.). Das Gesetz ging gewöhnlich durch, es wurde Formalität, und das Ge- schäft wurde schliesslich nur vor fünf Zeugen als Repräsentanten der

*) Dafür auch Wlassak a. a. 0. 8.106.

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Litteratur. Gemeinde geschlossen und der Eigenthumserwerb des Geldgebers an dem Empfänger gedacht als beruhend auf einem ftngirten Volksgesetz (8. 301. 309). Auf einer zweiten Entwickelungsstufe (die aber noch in die Periode des comitialen nexum hineinreicht) trat an Stelle des Baarverkaufs ein betagter und obenein bedingter Selbstverkauf; dem Geldgeber wird „ein eventuelles nudum ius auf die Person des Empfängers“ ein- geräumt. Dieser erhält durch eine lex dicta, in welcher er sich für damnas (— berechtigt, 8. 304 f.) zot Zurückzahlung des Geldes erklärt, das Recht, die vindicatio in servitutem durch rechtzeitige Rückzahlung abzuwenden (S. 301 ff. 294). Noch immer begründete die außergericht- liche manus iniectio des Darleihers Eigenthum an der Person des Dar- lehnsempfängers. Indessen gerieth in der Zeit, als das nexum nicht mehr comitial war, in Vergessenheit, dass der nexus auf Grund eines fingirten Volksgesetzes in die Sklaverei des Geldgebers kam; man fand prätorische addictio nöthig, so dass die außergerichtliche manus iniectio ihre eigenthumsbegründende Kraft verlor (S. 309). Erst auf einer dritten Entwickelungsstufe wurde aus dem Rechte des nexus, sich mit Geld zu lösen, ein Recht des Darleihers, die Rückzahlung zu verlangen, „der- gestalt, dass das nexum ein Forderungsrecht auf die bestimmte Geld- summe gab, zu deren Leistung der andere verpflichtet war. Freilich trifft dies nur die materiellrechtliche Seite des nexum. Denn eine per- sönliche Klage auf das aes certum hatte der Gläubiger nicht“, sondern immer noch die vindicatio in servitutem; „in ihr kam das wahre Wesen des nexum noch immer zum Vorschein“ (S. 309). Aber schon vor den XII Tafeln wurde die lex Vallia erlassen, welche dem nexus das Recht der eigenen manus depulsio gab (S. 310 ff.). Die zwölf Tafeln selbst führten die in ius vocatio statt der außer- gerichtlichen manus iniectio ein (S. 323 ff.). Der Beklagte ist jetzt nicht meht Prozessobjekt, sondern Prozesspartei; die manus iniectio hat materiellrechtlich den Charakter der vindicatio in servitutem verloren, sie ist vielmehr jetzt „eine Prozessform für die Feststellungsklage, ob der Beklagte dem Kläger aes certum schuldet“ (S. 336). Dement- sprechend ist denn jetzt auch das Handauflegen nur Form und der Kläger behauptet in der von Gajus (4, 21. 24) erwähnten Weise eine Schuld, wegen deren er manum injicire (S. 331 ff.). Und trotzdem, dass dies umgewandelte Verfahren auf die XII Tafeln zurückgeführt wird, findet sich 8. 333 folgender verwunderliche Satz: „Der Prätor, der die Neuerung der in ius vocatio und des dadurch bedingten Verfahrens ver- mittelte, täuschte sich selbst und andere über die fundamentale Um- gestaltung, über das völlige Verlassen des alten Rechts der man. ini. wie der man. depulsio dadurch hinweg, dass er den Kläger und den Beklagten ausdrücklich die Worte: manum inicio und manum depello, welche nie und nimmer in der alten Formel standen, sagen und eine entsprechende Handbewegung machen ließ; wer wollte da noch leug- nen, dass die Klage eine legis actio per man. ini. war, wenn der Kläger selbst sie ausdrücklich als solche charakterisirte?“ Bestehen blieb aber

172 Litteratur. die manus iniectio in der alten Bedeutung als vindicatio in servitutem auf Grund des Urtheils und in den gleichgestellten Fällen: die manus iniectio iudicati und pro iudicalo bewahrte „die Natur einer rein ding- lichen Klage“ (8. 337). Mit sichtlichem Widerstreben giebt der Ver- fasser zu, die leg. actio per man. iniect. pura „wäre eher der persön- lichen Klage, vergleichbar“ (8. 337). Später und zwar erst nach Ab- kommen des nexum nahm die leg. a. p. man. iniect. pura die persön- liche Klage wirklich in sich auf, wurde vollständig die Prozessform für wahre obligatorische Klagen, Ihr wurden die ältesten civilen actiones in personam überwiesen. Es ist freilich in den ältesten Zeiten der römischen Rechtsgeschichle für mancherlei Hypothesen breitester Raum, und wenn man dann noch unsere spärlichen Quellen ohne Umstände verbessert, z. B. die lex Vallia gegen Gaius (4,25 vgl. 21) vor die XII Tafeln rückt, und ebenso Ulpian’s Nachricht (I, 2), dass die lex Furia testamentaria einen persönlichen Anspruch in quadruplum eingeführt habe, einfach dahin „berichtigt“, dass man diesen Anspruch erst später in die lex hineingelesen habe (8. 338), dann kann man alles aus allem machen. Sieht man die Quellen so behandelt, und begegnen zudem solche, das Vertrauen in die Kunde und Umsicht des Verfassers schwer erschütternde Dinge, wie der oben angeführte Satz, nach welchem der vormals so oft angeklagte, sich selbst und andere täuschende Prätor schon vor den XII Tafeln die Hand im Spiele gehabt haben müsste, und völlig- unklar wird, ob die in ius vocatio und was der Verfasser damit in Zusammenhang setzt, durch die XII Tafeln eingeführt ist, wie zuvor behauptet war, oder schon vorher in der Praxis sich eingestellt hatte, so wird man den Konstruktionen des Verfassers mit kurz gefasster Ablehnung begegnen dürfen. Dass die in ius vocatio eine Schöpfung der XII Tafeln sei, ist kaum zu glauben, und ebenso wenig wird man sich mit der Annahme, dass das Verfahren per manus inieetionem in personam ursprünglich reine vindicatio in servitutem und somit identisch mit dem Vindikations- prozesse war, befreunden können. Dass freilich beim Auftreten eines Vindex der Prozess in das Sakramentsverfahren überging, ein Satz, den schon Puchta (Instit. Bd. 1, § 162 h.) aufgestellt hat, bleibt sehr wohl möglich. Von der Geschichte der Form des nexum wissen wir sehr wenig; die Möglichkeit, dass die private Form aus comitialer her- vorgegangen ist, lässt sich nicht bestreiten. Dem Inhalt nach das nexum auf einen Sölbstverkauf oder eine Selbstverpfändung zurückzu- führen, ist bekanntlich schon öfter versucht. Aber dass ein Römer sich in sofortige definitive Sklaverei begehen habe, um seiner Familie soviel Geld zuzuwenden, als er etwa als Sklave werth sein mochte, ist innerlich höchst unwahrscheinlich, selbst wenn man mit dem Verfasser leugnet, dass das Vermögen des Schuldners dem Nexumgläubiger eben- falls heimfiel. Der spätere bedingte Selbstverkauf, für den Fall, dass das Geld nicht zurückbezahlt wird, klingt schon begreiflicher; aber das „even-

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tuelle nudum ius“ auf die Person des Geldnehmers und der Eigen- thumserwerb an demselben durch aussergerichtliche manus inieetio, ist ebenso wenig glaublich, wie das Besitzeigenthum und die rechtsbegrün- dende Vindikation überhaupt In geschichtlicher Zeit wurde nicht ein- mal der addicirte Schuldner Sklave des Gläubigers, sonst wäre ja der bei Gai. 3,189 erwähnte Streit der alten Juristen, ob der Addi- cirte fur manifestus Sklave werde oder dem addicirten Schuldner gleich- stehe, völlig unbegreiflich, und obwohl in dem ältesten Hechte, von welchem Quellen berichten, das Verfahren am letzten Ende in Tödtung oder Verkauf trans Tiberim auslaufen konnte, so ist doch gewiss an der Auffassung festzuhalten, dass erst durch Verkauf ins Ausland der Schuldner Sklave wurde. Wir müssen aber hier um so mehr abbrechen, als der Verfasser das Manusinjektionsrecht gegen Bürger noch weiter zu behandeln und selbst für die Zeit der XII Tafeln (8. 334) noch Zn- sätze zu machen denkt. Die legis actio per pignoris capionem gestaltet sich dem Ver- fasser (8.-338 ff.), indem er von der Annahme ausgeht, dass der Pfänder Eigenthümer der Pfandsache wurde und der Gepfändete erst im Laufe der Entwickelung das Recht erhielt, die Sache auszulösen, und die pig- noris capio dieselbe aussergerichtliche rechtsbegründende manus inieetio war, mit welcher auch der Vindikationsprozess begann, folgerichtig zu einem einfachen Unterfall des Vindikationsprozesses. Die 1. a. per pig- noris capionem „setzt voraus, dass zur Zeit ihrer Entstehung das Recht eine wahre Obligation nicht kannte, obwohl in allen ihren Fällen nach unseren Begriffen ein Obligationsverhältniss vorlag. Andernfalls wäre nicht einzusehen, warum man dem Gläubiger nicht eine obliga* torische Klage gegeben hätte, mittels welcher er zu dem Schuldobjekte selbst gelangen konnte, wie es später der Prätor zweifellos gethan hätte, warum man den Gläubiger auf ein Verfahren verwies, welches ihm ein aliud pro alio einbrachte. Es fehlte eben vollständig an einem Rechts- mittel, durch welches man den Schuldner zum dare facere direkt zwingen konnte, sowohl im Privat- als auch im öffentlichen Rechte“. So musste man zu dem einzigen bekannten Rechtsmittel, der rei vindi- catio greifen. Der Pfändungsberechtigte hat ein nudum ius auf irgend eine Sache des Gegners, er hat die Wahl, auf welche er „sein nudum ius konzentriren will“ (S. 344). Das lege agere ob damnum infectum bei Gajus 4, 31 ist pignoris capio, aber zwischen dem Kautionsverfahren und der pignoris capio besteht der nicht gehörig (also augenscheinlich auch nicht von Gajus) gewürdigte Unterschied, dass letztere einen be- reits eingetretenen Schaden voraussetzt (8. 349). Den Ursprung der wahren Vertragsobligationen setzt der Verfasser in die sponsio, die sich nach den XII Tafeln aus sakralem Vorläufer entwickelte. Für diese wurde durch die lex Silia bei certum aes die leg. act. p. cond. gegeben; die lex Calpurnia führte die condictio triti- caria ein; seit Einführung der condictio incerti konnte die Stipulation jeden möglichen Inhalt erhalten (8. 351 ff.). Die leg. actio per cond, ist kein ganz neues Verfahren, sondern setzt sich zusammen aus

174 Litteratur. Bestandtheilen des Rekuperationsprozesses und des Legisaktionenver- fahrens. Die condictio ist in der Hauptsache die alte comperendinatio, aber Ladung in diem trigesimum (also musste lex Pin. vorher erlassen sein). Aber das Verfahren vor der condictio verlief nicht mit 1. a. per man. ini. und sacr., sondern in den Formen des Rekuperationsprozesses, den der Verfasser als agere per concepta verba auffasst, so dass durch die lex Sil. zuerst das Formularverfahren in den Prozess unter Römern eindrang; die lex Aebutin erscheint als Erweiterung der lex Silia1). Nachdem der Beklagte den klägerischen Anspruch bestritten hat, erfolgt die condictio, die Parteien erscheinen am 30. Tage wieder in iure, um den Richter zu erbitten. Dieser Akt ist die 1. a, per iud. postulationem in einer neuen Anwendung (S. 356 ff.). Wenn sich Gai. 4, 20 über die Einführung der condictio wundert, so beweist dies nur die völlige Un- kenntniss des Gajus und der römischen Juristen überhaupt auf rechts- geschichtlichem Gebiete. Gajus hätte fragen müssen, warum man die Klage aus der sponsio nicht dem Sakramentsprozess überwiesen habe. Antwort: „der Sakramentsprozess ist in Wahrheit ein Manusinjektions- prozess, und die 1. a. per m. ini. war zur Aufnahme der Kontraktsklage aus der sponsio nicht geeignet“ (S. 363). (Warum nicht?) Ueberdies ist es dem Verfasser sehr zweifelhaft, ob es den persönlichen Sakra- mentsprozess überhaupt gab. Da zu Gajus’ Zeit der Sakramentsprozess nur als dinglicher vorkam, so ist leicht denkbar, dass Gajus, wie über- haupt die klassischen Juristen, sich einen persönlichen Sakramentspro- zess selbst zurechtgelegt und somit erfunden hätten (8. 362 f.). In Wahr- heit ist vermuthlich der angebliche persönliche Sakramentsprozess nichts anderes als der Manusinjektionsprozess in personam, der allerdings die 1. a. sacr. (als Prozessakt) enthielt, aber nicht bei allen, sondern nur bei gewissen altzivilen Klagen zulässig war (8. 364). Wenn Gajus sodann auch an leg. actio per iud. postulationem in Konkurrenz mit der 1. a. per condictionem denkt, so erklärt sich das aus seiner falschen Auffassung, als sei jede 1. a. eine eigene Prozess- art, da sie doch nur ein eigener Prozessakt ist. Aber darin will der Verfasser Gajus wieder Recht geben, dass es in späterer Zeit den Par- teien, gleichviel, ob nur in gewissen oder in allen Kontraktsklagen, frei- gestellt war, sofort zur iud. postul. (mit Weglassung der sonst voran- gehenden condictio) zu schreiten, und dass man dieses neue besondere Verfahren 1. a. p. iud. post, nannte. Indessen ist aus § 16 ersichtlich, dass die leg. act. per iudicis postulationem als besonderes Verfahren l) Savigny Bd. 5, 8. 578 ist mit Unrecht 8. 36098 als Vertreter dieser Ansicht aufgeführt, wohl aber hat der vom Verfasser anschei- nend übersehene Eisele (Exzeptionen 8. 163 ff.) eingehend ausgeführt, dass hei der 1. a. per cond. „mittels einer formula das. iudicium ordi- nirt wurde“. Dass der Ursprung der Formeln in den Peregrinen- ferlebten zu suchen ist, ist von Huschte, Gajus (rZugabe] 8. 213) und 'uchta (Institutionen Bd. 1, § 83 nach q) vertheidigt. Hierfür, aber gegen den Formularprozess in der leg. act. p. cond. jetzt Wlassak a. a. 0. § 12, bes. S. 164 ff.

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doch schon weit Älter war, als man hiernach annehmen sollte. Die Vermögensdelikte nämlich gaben ursprünglich dem Verletzten das Recht der manus iniectio auf den Thäter. Auch die Körperverletzung erzeugte nur ein dingliches Recht am Körper des Thäters oder an Theilen des- selben (Talion!) (S. 366). Für die Vermögensdelikte aber hatte sich das zur Zeit der XII Tafeln schon geändert. Es gab hier (mit Ausnahme des furtum manifestum) jetzt eine wahre Deliktsobligation, verfolgbar mit 1. a. per iudicis postulationem (8. 394. 399 f.). Danach ergiebt sich schliesslich folgendes Verhältniss der legis actiones als Prozessarten: 1) die sog. leg, a. sacramento in rem ist der dingliche Prozess, von dem man vergessen hatte, dass er mit manus iniectio anfing; 2) die leg. a. per pign. capionem ist ein Unterfall des erstgenannten; 3) die 1. a. per man. iniect. ist das Prozessverfahren in personam in gewissen altzivilen oder solchen nachgebildeten Fällen; eine von ihr verschiedene 1. a. sacr. in personam giebt es nicht; 4) die l. a. p. cond. ist ein zweites Pro- zessverfahren in personam ohne die Prozessakte der manus iniectio und des sacr., aber mit condictio und iudicis postulatio; 5) die 1. a. per iud. postulationem ist ein drittes Verfahren in personam, in welchem aüch die condictio ausgefallen war (8. 364 f.). Hierzu sei nur Folgendes bemerkt. Nach Gajus sind leg. act. sacr. in rem und per pignoris cap. zwei gesonderte Prozessarten, der Ver- fasser hält sie für eine. Nach Gajus bestanden die leg. actio per manus iniectionem für gewisse Ansprüche neben der von ihr zu unter- scheidenden leg. act. sacr. in personam als generell für Forderungen zulässiger Prozessart, der Verfasser hält beide für ein und dasselbe nur in gewissen Fällen zulässige Verfahren. Gajus nennt (4,95) einen Fall der leg. actio sacr. in personam als noch zu seiner Zeit praktisch: der Verfasser ändert grundlos den Text und beseitigt so dieses Zeug- niss. Nach Gajus ist die leg. actio per iudicis postulationem älter als die condictio, der Verfasser erkennt dies nur für Deliktsklagen an und lässt im übrigen die leg. actio per iud. postulat, sich als besondere Prozessart durch Vereinfachung des Kondiktionsverfahrens aus diesem entwickeln. Nach Gajus ist die leg. aCtio per cond. eingeführt für An- sprüche auf gewisse Gegenstände: der Verfasser lässt sie eingeführt werden für Ansprüche aus bestimmtem Grunde, aus der sponsio. Folg- lich hätte Gajus das Verhältniss der einzelnen legis actiones zu einander so ziemlich in allen wesentlichen Stücken völlig verwirrt. Ist es nun auch nicht bloss erlaubt, sondern sogar geboten, die Quellen kritisch zu lesen, zumal wenn sie keine gleichzeitigen, sondern spätere Zeug- nisse enthalten, und ist auch schon öfter mit Recht das mangelhafte Interesse der römischen Juristen an der Rechtsgeschichte hervorgehoben worden, so geht es doch nicht an, dass wir Punkt für Punkt die Dinge besser wissen wollen als die Quellen, besonders dann, wenn es sich nicht lediglich um fern Zurückliegendes, sondern theilweise wenigstens um Dinge handelt, die Gajus noch selbst vor Augen hatte. Mag Gajus auch in Einzelheiten geirrt haben, eine Geschichte des römischen Zivilprozesses, die ihn in allen wesentlichen Stücken unter ihre

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eigenen vorgefassten Meinungen beugt, hat auf Glauben keinen An- spruch. Die ganze Grundauffassung, von welcher der Verfasser ausgeht, dass das älteste römische Recht keine Obligation gekannt habe, ist nicht ohne Vorgang, und schon mehrfach hat man das Recht der Per* sonalexekution mit einem dinglichen Rechte an der Person des Schuld- ners wenigstens verglichen. Der Verfasser beruft sich auf J. E. Kuntze (Die Obligationen und das ius extraordinarium 8. 4 ff., 17 ff.); er hätte noch andere anführen können, z. B. Karlowa, Legisaktionen 8.152; aber erst der Verfasser hat diese Gedanken bis zu solchen Konsequenzen durchgeführt, wie oben dargelegt ist. Die Möglichkeit, dass es eine Rechtsordnung gegeben hat, welche sich nur mit dinglichen Rechten behalf, mag bestehen; und dass das Obligationenrecht erst sehr allmählich die Fülle einzelner obli* gatorischer Rechtsverhältnisse erreicht hat, welche uns im klassischen Recht entgegentreten, ist bekannt genug. Indessen, scheint doch der Begriff der persönlichen Verpflichtung zu einer Leistung, der Begriff: du musst etwas thun, in der Thst nicht um so vieles übersinnlicher als der des Eigenthums, dass map Jenen für viel jünger als diesen halten müsste; denn wenngleich die ding* liehen Rechte in ihrer Ausübung sinnenfällig sind, so sind doch sie selbst genau so übersinnlich wie die Obligationen, wofern man näm- lich, und das wird trotz dem Verfasser geschehen, daran festhält, dass im römischen Recht, soweit dasselbe überhaupt znrückverfojgt werden kann, Besitz und Eigenthum zweierlei sind. Es ist desshalb gar kein Grund ersichtlich. «. B, den bekannten wohl bezeugten Satz der XII Tafeln, dass Forderungsrechte im Erbfalle sich von selbst spalten, auf ein Missverständnis der Späteren zurück* zuführen oder auf Deliktsobligationen einzuschränken. Des Verfassers Feldzug gegen die Obligation im alten römischen Recht beruht, so scheint uns, auf einem Verwechseln von zwei Dingen: dem Recht und der Art und Weise seiner zwangsweisen Durchführung, Die unbeholfene Art der Exekution, der Satz, dass der nicht zahlende Schuldner mit seiner ganzen Person verhaftet ist und, will er diese einsetzen, zur direkten Erfüllung der Obligation nicht gezwungen werden kann, ist kein Grund, die Existenz einer wahren Obligation (mit indirektem Rechtszwange) zu leugnen. Der Verfasser scheint zwar in einem oben hervorgehobenen Satze zu glauben, dass im Gegensätze zu der alten Peronalexekution es im Formularprozesse Klagen gegeben habe, die dem Kläger nicht aliud pro alio eintrugen, sondern den Be- klagten direkt zu einem dare facere zwangen, Allein das ist ein gröb- liches Ueber sehen des Umstandes, dass auch im Formularprozess wegen des Prinzips der Geldkondemnation der Gläubiger in unzähligen Fällen nicht bekam, was er zu fordern hatte, sondern Ersatz, dass auch dieser Ersatz nicht einmal direkt, sondern durch eine Universalexekution in das ganze Vermögen des Schuldners beigetrieben wurde, und dass dies alles erst sehr allmählich im Laufe der Kaiserzeit anders wurde.

Gradenwitz, Otto, Interpolationen in den Pandekten Besprochen von Lenel

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Hier die wahre Obligation zu leugnen und statt dessen dem Gläubiger ein eventuelles Recht am ganzen Vermögen des Schuldners zuzusprechen, wäre um nichts irriger, als statt der älteren Obligation ein dingliches Recht an der Person (oder gar an Körpertheilen!) des Schuldners zu behaupten. Es soll trotz aller Einwendungen nicht geleugnet werden, dass der Verfasser sich mit Liebe in einen schwierigen Stoff versenkt und nicht ohne Geschick der spärlichen Ueberlieferung eine Rekonstruktion des altrömischen Prozesses abgerungen hat. Allein statt sich an das Ueberlieferte anzulehnen, die Lücken vorsichtig zu ergänzen und zu Berichtigungen nur da zu schreiten, wo zwingende Gründe für sie vor- handen sind, giebt er mit der gleichen Sicherheit des Tones ein seltsames Gemisch von Bezeugtem und Dn bezeugtem und überlässt es grössten Theils dem Leser, das eine von dem andern zu scheiden. Den benutzten Quellenzeugnissen gegenüber, das ist das Wichtigste, fehlt es der Arbeit an der durchaus erforderlichen Objektivität. Die Art, wie sie behandelt sind, steht unkritischem Mangel an Achtung näher als übertriebener Kritik. Halle, April 1888. Th. Kipp.

Interpolationen in den Pandekten. Kritische Studien von Dr. Otto Gradenwitz. Berlin, Weidraann’sche Buchhand- lung, 1887 (246 8.). Das vorliegende Buch ist eine ganz hervorragende Leistung auf dem Gebiete der Pandektenkritik. Langdauernde Beschäftigung mit dem Gegenstand hat den Blick des Verfassers derart geschärft, dass es ihm gelungen ist, in einer sehr grossen Zahl von Stellen Interpolatio- nen zu entdecken, von denen bisher niemand etwas ahnte, in vielen anderen die bisher schon vermuthete Interpolation durch überzeugen- den Nachweis sicher zu stellen. Ein Referat über das Buch hat grosse Schwierigkeit: sein Hauptwerth liegt in der tief eindringenden kritischen Betrachtung vieler einzelner Stellen, worüber eine kurze Be- richterstattung unmöglich ist. Ich begnüge mich im Folgenden mit einer kurzen Inhaltsübersicht, wobei ich in einzelnen Punkten die eigene abweichende Ansicht zum Ausdruck bringe. Das Buch selbst will ge- lesen und studirt sein. Abschnitt I bietet „Allgemeines über Interpolationen“. Verfasser stellt den Begriff fest und betont mit Recht, dass man der Behauptung einer Interpolation durchaus- nicht mit dem gleichen Misstrauen be- gegnen dürfe wie der einer anderweiten Textverderbniss. Wir wissen, dass die Kompilatoren zu Interpolationen ausdrücklich ermächtigt, ja angewiesen waren: wer behauptet, dass sie in einem bestimmten Fall von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht haben, hat keineswegs Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 12

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von vornherein die Wahrscheinlichkeit gegen sich. Sogleich wird nun, um den späteren Ausführungen den Boden zu bereiten, an einer Reihe von Beispielen dargethan, dass in der That von jener Ermächtigung ein sehr ausgedehnter Gebrauch gemacht worden ist: interpolirt sind nicht nur einzelne Worte und Wortfügungen, sondern nicht selten ganze längere Ausführungen. Für den Nachweis solcher Interpolationen giebt es zwei Methoden. Deduktion aus äusseren Gründen (Vergleichung mit unverfälschten Quellen, Schluss aus den Inskriptionen u. ähnl.) und Deduktion aus inneren Gründen, d. h. entweder aus dem Inhalt der Stelle selbst (innere Unmöglichkeit) oder aus ihrer Form (Gründe des Lexikons und der Grammatik). Eingehender behandelt Verfasser die letztgenannte Methode, überall seine Ausführungen durch sprechende Beispiele unterstützend. Die folgenden Abschnitte sind Spezial Untersuchungen gewidmet. Abschnitt II bezeichnet als sicheres Kennzeichen der Interpolation den Gebrauch der Worte adimplere, coadunare, satisdationem dare, ce- lebrare ----- perficere. Hinsichtlich des nur in nachklassischer Zeit erweis- lichen coadunare und des unmöglichen satisdationem dare wird man dem Verfasser unbedingt beistimmen dürfen. Anders liegt die Sache bei den Worten adimplere und celebrare. Zwar halte auch ich sämmt- liclie Digestenstellen, in denen diese Worte Vorkommen, für interpolirt; aber der Grauch jener Worte ist nur unterstützender Verdachtsgrund, nicht der eigentliche Beweis der Interpolation. Ein Wort, das wie adimplere schon bei Columella, sehr häufig aber bei Tertullian vorkommt (s. Wölfflin bei dem Verfasser 8. 230 f.), kann auch ein klassischer Jurist gebraucht haben: das Nichtvorkommen i den unverfälschten Juristenfragmenten und der häufige Gebrauch des Wortes durch Justi- nian macht dasselbe zwar verdächtig, aber auch nicht mehr als das. Celebrare sodann heisst in klassischer Zeit doch nicht bloss, wie Ver- fasser meint, „feiern“, sondern schon in der besten Latinität „betreiben, vornehmen“; aus den Wörterbüchern führe ich an: artes, iurisdictionem, cognitionem, conscriptionem celebrare, dazu aus Ulpian Vat. 161: sessio- nem celebrare. Celebrare donationem, venditionem, exactionem ist da- her gewiss sehr auffallend, aber an sich nicht ausschlaggebend für die Annahme einer Interpolation. Wird einmal der Codex auf Inter- polationen durchforscht, so könnte diese Feststellung von Wichtigkeit werden. Im Abschnitt III werden als „stets verdächtig“ die Worte cumulus und regressus genannt. Hinsichtlich des letzteren Wortes habe ich er- hebliche Zweifel, ob mit Recht. Gewiss sind eine Reihe der vom Verfasser angeführten Stellen interpolirt; aber die Frage ist, ob gerade das Wort regressus einen entscheidenden Verdachtsgrund bildet. Dass in (5, 3) 25 § 17 der Satz ‘nisi emptores regressum ad bonae fidei possessorem habent’ unecht ist, halte auch ich für nicht unwahrschein- lich, aber nicht wegen des Wortes regressus, sondern nur wegen der Anstößigkeit des Inhalts. In (13, 7) 22 § 4 fällt mir nur die Wen- dung regressum pigneraticiae (fiduciae) contrariae actionis auf; streicht

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man die drei letzten Worte als Emblem oder Glossem, so ist m. E. die Stelle formell und sachlich unanfechtbar; auch sachlich: es ist nicht richtig, was Verfasser meint, dass der Pfandgläubiger zur Eingehung der stipulatio duplae nur nach Rücksprache mit dem Eigenthümer befugt sei; das Gegentheil ergiebt sich m. E. aus der bätischen Tafel. In (21. 2) 1 findet Verfasser es sonderbar, dass Ulpian von regressus schlechtweg spreche und nicht die besondere Regressform, die er im Auge habe, bezeichne. Bildet aber (21. 2) 1, wie wahrschein- lich, nur ein Stück einer längeren Abhandlung, in der sei es von der actio empti, sei es von einer anderen Klage die Rede war, so wird es ganz begreiflich, dass Ulpian, der hier keinem Missverständniss ausge- setzt war, auch den indifferenten Ausdruck gebrauchen konnte. In (17, 1) 59 § 4 ist nur der Schlusssatz verdächtig, nicht der Satz, in dem regressus vorkommt. Endlich kann auch nicht unbemerkt bleiben, dass Verfasser hier mit nicht ganz vollständigem Material gearbeitet hat: regressus findet sich z. B. in den vom Verfasser nicht berücksich- tigten Stellen (16, 1) 3, (34, 3) 5 pr., (47, 6) 3 pr. und vielleicht auch noch anderwärts. Nach Abschnitt IV sind „häufig interpolirt“ die Wendungen „in (z. B. hoc) casu“ (statt casu schlechtweg) und „licentiam habere, dare“ u. ähnl. „In casu“ ist sicherlich häufig genug justinianisch; immerhin aber kommt die Wendung in so viel unverdächtigen Stellen *) vor, dass das Gewicht dieses Verdachtsmoments nicht sehr hoch angeschlagen werden kann. Anders steht es mit licentiam habere, zumal, wenn auf diese Worte statt des Gerundiums der Infinitiv folgt (s. auch den Ver- fasser in dieser Ztschr. VIII, S. 281. 299). Diese gräzisirende Wendung ist, wie das reiche vom Verfasser beigebrachte Material schlagend be- weist, ausser den Kompilatoren nur noch Juristen griechischen Ursprungs, die das Lateinische nur „stammeln“, zuzutrauen. Zu schweren Bedenken giebt mir Abschnitt V „zur Terminologie von Actio und Iudicium“ Anlass. Der Verfasser geht aus vom Sprach- gebrauch des prätorischen Ediktes (vgl. auch denselben in dieser Ztschr. VIII, 8. 252 f.). Er hat bemerkt, dass, wo der Prätor eine neue Klage einführt, er die Wendung ‘iudicium dabo1 (nicht: actionem dabo) ge- braucht, wo er dagegen auf bestehende Klagen Bezug nehme, finde sich die Wendung 'actionem dabo (non dabo)'. Iudicium dabo, meint daher der Verfasser, bedeute die Ertheilung der individuellen Klage; actio dagegen sei „ein allgemeiner Charakter“, „eine“ der bestehenden Klagen oder alle diese Klagen. Diese Aufstellung ist m. E. mehr als unwahrscheinlich. Zunächst ist die Beobachtung nicht durchweg zu- treffend: iudicium non dabo findet sich auch bei Bezugnahme auf be-

*) 8. das von dem Verfasser (8. 232) gegebene Verzeichniss. Das- selbe ist übrigens nicht ganz vollständig. Mir sind zufällig noch die, wie mir scheint, unverdächtigen Stellen (31) 47 von Proculus, (17, 1) 48 pr. von Celsus, (33, 5) 9 § 2 von Julian, (39, 2) 32 i. f. .von Gaius aufgefallen. Freilich ist es, auch mit äusserster Sorgfalt, schwer, in solchen Dingen nichts zu übersehen.

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stehende Klagen, nämlich im Edikt de aleatoribus. Sodann aber: steckt in den Worten actio und iudicium irgend etwas, was für die angebliche generelle und bezw. individuelle Bedeutung der Ausdrücke Anhalt bieten könnte? In Wahrheit besteht ein Unterschied, aber er liegt ganz anderswo. „Iudicium dabo“ bedeutet „ich werde ein Geschworenen- gericht einsetzen“, und das war es gerade, was der Prätor anzukün- digen hatte, wenn er eine neue Klage einführte. Das Wort actio aber hat keine spezielle Beziehung auf das Verfahren in iudicio, bezeichnet umgekehrt wenigstens in älterer Zeit allein oder vorwiegend das Ver- fahren in iure (legis actio!), und schon dieser Umstand allein erklärt vollkommen, warum „actionem dabo“ im prätorischen Edikt nicht sprachgebräuchlich werden konnte1). Im Wort actio liegt ferner eine Beziehung auf den Kläger, es bezeichnet die potestas agendi, das ius persequendi, die Formel (seit actio auch diese Bedeutung erlangt hat) als Angriffsmittel. Das Wort iudicium aber ist indifferent. Nun ist es ganz natürlich, dass der Prätor, der zwischen den Parteien steht, wenn er ein neues Rechtsmittel einführt, sich nicht einer Wendung bedient, die lediglich das Interesse des Klägers betont, dass er „Gericht“ wider den Beklagten verheisst, und nicht etwa bloss erklärt, den Kläger zur Verfolgung seines Anspruchs zulassen zu wollen. Wo dagegen der Prätor die Rechtsverfolgung aus besonderen Gründen versagt oder ein- schränkt, wo er vom Antrag des Klägers auf Ertheilung der Formel spricht2 3 *), wo er Klagen, die iure civili dem A. zustehen, auf den B. überträgt u. dgl., da ist es ebenso natürlich, dass er die Klage als Rechtsverfolgungsmittel bezeichnet, d. h. als actio: hier steht eben in der That Person und Interesse des Klägers im Vordergrund. Diese Feststellung giebt denn auch den Schlüssel zu der bislang nicht ge- würdigten und vom Verfasser mit Recht betonten Thatsache, dass der bei uns gäng und gebe Ausdruck bonae fidei actio in den klassischen Quellen nur ein einziges Mal und an einer nicht unverdächtigen Stelle — (16, 3) 1 § 23 — vorkommt8): überall sonst heisst es b. f. iudi- cium. Es steht eben das iudicium als solches nach jeder Richtung, und nicht etwa bloss, insofern es den Zwecken des Klägers dient, unter dem Prinzip der bona fides. Skeptisch stehe ich speziell der Behaup- tung des Verfassers gegenüber, dass contraria actio (im Gegensatz zur directa) bei den Juristen der vorseverischen Zeit nicht vorkomme, statt dessen immer nur contrarium iudicium, und dass selbst bei den Juristen der severischen Zeit die Frage, ob nicht contraria „actio“ überall als interpolirt gelten müsse, eine offene sei. In dem richtig verstandenen Sinn des Wortes actio liegt nichts, was die Wendung contraria actio verdächtigen könnte; in (13, 6) 18 § 4 spricht m. E. nichts für die Annahme einer Interpolation; überhaupt aber ist nicht abzusehen, was 2) Vgl. Wlassak, Römische Prozessgesetze 8. 72 ff. — 2) Actio- nem postulare kann nur der Kläger, iudicium postulare auch der Be- klagte: man denke an das arbitrum postulare bei den Interdikten. — 3) In der nachklassischen Sjarache aber schon sehr bald, Dioclet. C. (4, 65) 17.

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die Kompilatoren, die in der grossen Mehrzahl der in Betracht kom- menden Stellen den Ausdruck contrarium indicium ruhig stehen Hessen, hätte veranlassen können, denselben in einigen wenigenx) in contraria actio umzuändern. Damit ist sehr wohl vereinbar und muss zugegeben werden, dass die Kompilatoren da, wo sie aus anderweiten Gründen, z. B. zu mehrerer Deutlichkeit, zur Einleitung eines Titels u. dgl., inter- polirten, immer contraria actio schreiben. Aeusserst interessant ist der die actio praescriptis verbis behan- delnde Abschnitt VI. Verfasser geht hier auf nichts Geringeres aus als auf der Beweis, dass die klassischen Juristen zwar von einem agere praescriptis verbis, nicht aber von „der“ actio praescriptis verbis wissen, dass diese letztere eine Schöpfung der Kompilatoren (oder vielleicht des vorjustinianischen byzantinischen Sprachgebrauchs?) ist. Seine Ver- dachtsgründe scheinen mir von sehr grossem Gewicht. Das Edikt kennt keine a. p. v., sondern nur eine actio de aestimato; und, wenn die Individualität der Kontraktsklagen auf ihrer demonstratio beruht, wie sollte das agere praescriptis verbis mit der stets wechselnden de- monstratio sich zu einer Klagindividualität verfestigen? Der Ausdruck actio p. v. ist ferner unlateinisch; der Pandekten titel de p. v. ist syste- matisches Einschiebsel der Kompilatoren; höchst verdächtig ist, dass in den allgemein redenden Stellen des Titels (19, 5) — fr. 1 pr. und 11 — die actio p. v. rächt, vorkommt, höchst verdächtig das häufige id est praescriptis verbis, höchst verdächtig endlich auch aus inneren Gründen die meisten der „die“ actio p. v. gewährenden Stellen, voran die berüchtigte (43, 26) 2 § 2. Bin ich sonach geneigt, dem Verfasser in dem Hauptpunkt völlig beizutreten, so glaube ich dagegen, dass seine hier gelegentlich angeschlossene Erörterung über das vielbesprochene fr. (19,5) 5 in der Verdächtigung dieser Stelle, deren grösseren Theil er den Byzantinern zuschreibt, viel zu weit geht. Für unecht halte ich hier nur den Passus cqui in his competit’ bis ‘nascatur’ im pr.2), das 'expli- citus ... ut des’ in § 1, das ‘civilem’ in § 2 i. f., endlich den Passus 'sed tutius erit’ his ‘ab utroque convenit’ in § 4 und 5. Ausserdem ist in § 4 Verschiedenes ausgefallen. Abschnitt VII behandelt die condictio propter poenitentiam in (12, 4) 3 § 2. 3, 5 pr. — § 2 und vertheidigt von neuem die schon von Anton Faber und dann wieder von Manns vertretene Ansicht, dass das Pönitcnzrecht eine byzantinische Interpolation sei, und zwar ge- schieht das mit grossentheils neuen und so triftigen Gründen, dass ich den Beweis für kaum anfechtbar halte; ja, ich möchte sagen: wenn *) Zu diesen wäre ausser den vom Verfasser 8.121 aufgeführten noch zu zählen: (13, 7) 1 § 2, sodann aus dem 2. Band der Mommsen- schen Ausgabe (46, 1) 54. — 2) Verfasser nimmt im pr. auch Anstoss an dem totius ob rem dati tractatus inspici potest: „dabei kann man die ganze (?) Abhandlung über das in rem datum anschauen“! Allein solche Wortübersetzung aus fremder Sprache ist unzulässig. Tractatus ist nicht identisch mit unserem „Abhandlung“, inspicere nicht mit unserem „anschauen“, — oder ist etwa nach (23, 2) 14 H.2 naturale ins und pudor „anzuschauen“?

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irgendwo, so liegt gerade in diesen Stellen .die Interpolation klar zu Tage. Auf Einzelheiten einzugehen, ist in dieser Anzeige kein Raum. Dagegen sei mir eine zusätzliche Bemerkung gestattet. Jede aufgefun- dene Interpolation stellt uns vor die Frage nach dem Warum und Wo- her, und erst wenn diese Frage beantwortet ist, fühlen wir das Ergeh- niss gesichert. Gerade hier aber scheint die Frage ganz verzweifelt zu stehen; die Absicht der Kompilatoren scheint nicht zu erklären, und was Verfasser 8. 156 f. zur Aufklärung beibringt, dürfte ihn selbst wenig befriedigen. Ich möchte nun vermuthen, dass die Wurzel dieser Inter- polation, wie so vieler anderer, in einem untergegangenen Institut des klassischen Rechts zu suchen ist: in der fiducia cum amico contracta. Wer z. B. einen Sklaven mänzipirte ea lege, ut manumittatur, hatte actio fiduciae auf Erfüllung der fiduziarischen Auflage, hatte aber auch — und dies unzweifelhaft — ein Pönitenzrecht, das ebenfalls mit der actio fiduciae durchgeführt wurde, vgl. D. (17, 1) 27 § 1, 30. Als die Kompilatoren die actio fiduciae beseitigten, standen sie vor der Frage, wie sie sich diesem Pönitenzrecht gegenüber verhalten sollten. Das- selbe ist hier so sehr in der Natur des Verhältnisses gegeben, dass man es nothwendig aufrecht halten musste. Als Klage zu seiner Geltend- machung aber bot sich jetzt nur noch die condictio, die wir denn in der That als farblose „actio propter poenitentiam“ in (12, 4) 5 § 1 an Stelle der bei einem klassischen Juristen allein möglichen actio fiduciae treten sehen. Aber sofort musste sich eine Schwierigkeit er- geben: wie sollte man, nachdem es keine mancipatio noch in iure cessio fiduciae causa mehr gab, das Gebiet abgrenzen, innerhalb dessen dem Geber ob causam ein Reurecht zusteht? Vielleicht haben die Kompi- latoren den Versuch einer solchen Abgrenzung gemacht: dass sie dabei scheiterten, wird uns nicht Wunder nehmen. Da legten sie sich denn die andere Frage vor, ob es sich nicht empfehle, das Reurecht zu ver- allgemeinern; sie glaubten dieselbe bejahen zu können und nahmen nunmehr jene anderweiten Interpolationen vor. Erwägt man, wie haar- scharf oft die Grenze zwischen dem datum ob causam und dem unter Vorstreckung der Kosten gegebenen Mandate ist, dessen Widerruflich- keit von der Billigkeit ja ebenso gefordert ist wie das Reurecht bei der fiducia, so wird man diese Entscheidung nicht unverständlich finden. Im letzten Abschnitt bespricht Verfasser eine Erscheinung, die er schon früher (Ztschr. VII, 8. 78 f.) gelegentlich berührte. In zahlreichen Pandektenstellen, die Interpretationen von Rechtsgeschäften, nament- lich von Vermächtnissen enthalten, findet sich der Entscheidung ein Vorbehalt des Gegenbeweises anderweiter Parteiabsicht angehängt, meistens in Form eines negativen Bedingungssatzes (nisi .....). Ver- fasser hält diese Vorbehalte grösstentheils für interpolirt, und in der That trägt die Mehrzahl dieser Stellen so unverkennbare Merkmale der Interpolation an der Stirn1), dass Referent sich auch hier überzeugt

*) Als starken Verdachtsgrund betrachte ich mit dem Verfasser den Gebrauch des Wortes adprobare, und dies zwar, obwohl das Wort

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bekennt. Eine andere Frage ist, ob die Auffassung des Verfassers über die Veranlassung dieser Vorbehalte zutreffend ist. Er sieht hier einen materiellen Gegensatz zwischen klassischem und justinianischem Recht, von welchen jenes die verba, dieses die voluntas in den Vordergrund stelle. Dass nun dieser Gegensatz in gewissem Sinne besteht, wird niemand leugnen wollen; aber bestritten muss werden, dass er sich gerade in den Interpretationsfragen, auf die sich jene Vorbehalte be- ziehen, irgendwie geltend macht. Auch die klassischen Juristen haben bei Auslegung des Inhalts von Legaten und namentlich Fideikommissen kein anderes Ziel, als den erkennbaren Willen des Testators zur Gel- tung zu bringen. Der Anlass zur Interpolation dürfte in Folgendem liegen. Der klassische Jurist durfte von der Praxis seiner Zeit voraus- setzen, dass sie seine Entscheidung cum grano salis verstehen werde. Dass bei der Interpretation von Vermächtnissen alles Material, das Schlüsse auf den Willen des Testators gewährt, zu berücksichtigen sei, — dieser Gedanke war in der klassischen Praxis ohne Zweifel ebenso lebendig wie bei den klassischen Juristen, die ja selbst mitten in dieser Praxis standen. Lag nun einem Juristen ein Vermächtnis bestimmten Wortlauts zur Interpretation vor, so wäre es geradezu lächerlich ge- wesen, wenn er seiner Entscheidung jedes Mal den Vorbehalt beigefügt hätte: „wenn nicht noch anderes mir unbekanntes Auslegungsmaterial vorhanden ist“ (vgl. auch den Verfasser 8.174 f.); dass der Jurist eben nur das interpretirte, was ihm vorlag, verstand sich für die Praxis von selbst. Mit einer weit anderen Praxis hatten es die Kompilatoren zu thun; diese Praxis war an mechanische Gesetzanwendung gewöhnt und fühlte sich in unbedingter Abhängigkeit von der anerkannten Autorität. Hier war also die Gefahr missverständlicher Anwendung der autorita- tiven Auslegung auf Fälle gegeben, an die der Interpret selbst nicht gedacht hatte, und hier war also Veranlassung für den Gesetzgeber, solchem Missverständnis durch Vorbehalte entgegenzutreten. An prak- tischer Erfahrung in dieser Richtung dürfte es der Redaktionskom- mission Justinian’s schwerlich gefehlt haben. - Lenel. nicht nur bei Gaius, sondern auch einmal in einer unverfälschten Pan- dektenstelle — (23, 3) 12 pr.' — in der Bedeutung von „beweisen“ vorkommt. Regelmässig ist es in dieser Bedeutung inlerpolirt: es ist geradezu ein Lieblingswort der Kompilatoren. Ich halte die diesbezüg- liche Polemik des Verfassers (8.191 ff.) gegen Schirmcr’s abweichende Meinung für durchaus berechtigt.

Wlassak, Moriz, Römische Prozessgesetze. I. Abth. Besprochen von O. Gradenwitz

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Römische Prozessgesetze. Ein Beitrag zur Geschichte des Formularverfahrens, von Moriz Wlassak, Professor in Breslau. Erste Abtheilung. Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot. 1888. XI und 276 Seiten. W. ist mit dieser Schrift zu derjenigen Behandlungsweise zurück- gekehrt, die seinem ersten Buche so zahlreiche Freunde erworben hat ; neue und weittragende Gedanken über wichtige Fragen der Rechts- geschichte werden mit Zugrundelegung eines reichen Materials in über- sichtlicher, die Resultate klar hinstellender Form entwickelt, zum guten Theil auch bewiesen. Die Darstellung ist um so eleganter, W. kann den Faden der begrifflichen und historischen Entwickelung um so leichter fortspinnen, weil in seiner Ediktsstudie (1882) das Material zum Theil schon gesammelt ist und die Berufung auf dieses Material ihn von manchen Spezialbeweisen entlastet. Solche Methode, das Material zu- erst zu veröffentlichen, später erst den Geist, den man aus demselben gewinnt, ist bei W. vielleicht daher zu erklären, dass ihm, wie er er- zählte, Monroy’s Schrift über Neg. gestio die Publikation seiner Dog- matik der Neg. gest. unmöglich machte; die Methode ist das beste Mittel, sich gegen den Verdacht der Posteriorität zu schützen. — W. hat sich die Aufgabe gestellt, das Wesen der Aebutisch- Juli- schen Prozessreform zu ergründen. Er muss daher, fragen, wie vor der Aebutia prozessirt wurde, was nach der Aebutia und vor den duae Juliae, und was nach den duae Juliae Rechtens war. Um aber diese Frage zu entscheiden, geht W. von einem Gegen- satz innerhalb der iudicia aus, der bisher nicht übersehen, aber auch noch nicht genügend gewürdigt war. Es ist dies der Gegensatz zwischen iudicia legitima und iudicia imperio continentia. Am klarsten kommt W.’s Auffassung zur Geltung in Anm. 9, 8. 53: „Meiner Ueberzeugung nach ist der Gegensatz der iudicia kein anderer als der des zivilen und prätorischen Prozessrechtes. Das Formularverfahren beruht keineswegs überall auf dem Volksrecht. So ist namentlich der Prozess vor dem Prätor qui ius dicit inter peregrinos immer ein amtsrecht- licher. Dass der Rechtsdualismus auf dem Gebiete des Prozesses (nicht etwa bloss der Aktionen) dieselbe Rolle spielt wie im Privat- recht, hat man bisher übersehen (auch meine Kritischen Studien 8. 35). Jede Darstellung des römischen Prozesses wird ausgehen müssen von der Verschiedenheit der Rechtsquellen. Unsere Wissenschaft hat die Sonderungsarbeit noch gar nicht begonnen.“ W.’s Urtheil über das römisch-staatsrechtliche Verhältnis zwischen Lex und Imperium anzudeuten (die Ausführung ist wiederum späterer Zeit Vorbehalten), dient die Einleitung, deren Resultat (S. 17) ist: „Verlangt man endlich eine kurze Formel, die den Kern der römischen Anschauung trifft, so würde ich sagen: das Wesentliche ist das Verschwinden der Person des Beamten hinter der Lex, oder noch deutlicher: das Uebersehen des ausführenden Beamtenwillens, der für die Römer so

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gut wie nicht vorhanden ist; was dann zur Folge hat, dass die eigent- lich wirkende Macht, das Gesetz, allein auf dem Schauplatz erscheint.“ Von diesem Standpunkt aus, der ja schon in früheren Arbeiten W.’s zur Geltung kam (der Prätor verspricht nicht, die Zivilklagen zu gehen!), geht W. an seine Aufgabe. Er zerlegt sie folgendermassen: Was ist iudicium legitimum? Antwort: Es ist das iudicium, d. h. das Schriftformelgericht, das durch die Aebutia (bez. die duae Juliae) ge- regelt ward. Hier müsste man nun erwarten, dass eine Auseinander- setzung folge, wess Inhalts die gesetzliche Regelung gewesen sei, was denn die Aebutia und die duae Juliae für die i. I. festgesetzt haben. Allein diese — interessanteste — Ausführung ist dem zweiten Bande Vorbehalten: „. . . . alle Nachrichten der Quellen, welche sich beziehen auf die „gesetzlichen Gerichte“ und das „gesetzliche Verfahren“, geeig- net, zur genaueren Bestimmung des Aeb.-Julischen Prozessrechtes zu die- nen. Dies auszuführen ist die Aufgabe des zweiten Theiles.“ Wir dürfen da wohl Aufklärung über das ipso iure Erlöschen der actio beim J. L., über die Prozessverjährung etc. erwarten. Im vorliegenden Bande folgen noch zwei Abschnitte: „Das Prozessrecht der lex Aebutia (8. 58—166)“, „Die Julischen Gesetze und der Prozess nach der stadt- römischen Gerichtsordnung des Augustus (8. 167—276)“, in denen der Verfasser seine Meinung darüber entwickelt, in welcher Weise die Ein- führung der Formeln und die Abschaffung der Legisaktionen durch diese Gesetze bewirkt sei. Es sind also diese letzten Abschnitte ge- wissermassen Kommentare zu Gaius IV, 30: itaque per Aebutiam et duas Julias . . ., sowie Abschnitt I der Kommentar zu Gaius IV, 104 ist: legitima sunt quae in urbe Roma vel intra primum .... Nach An- sicht des Verfassers führte die Aebutia die formulae in den Bürger- prozess offiziell ein, d. h. gewissermaßen als sechsten modus agendi, Hess also die Legisaktionen bestehen und machte sie nur entbehr- lich; die duae Juliae hoben die veralteten gesetzlich auf. Betrachten wir die drei Abschnitte im einzelnen.

I. Die beiden Gedanken, die den ersten, m. E. bedeutungsreichsten Theil des vorliegenden Bandes beherrschen, scheinen mir rückhaltlose Zustimmung zu verdienen. W. frägt: was ist iudicium? was ist legi- timum? und antwortet folgendermassen: 1. Legitimum heisst, was aus einer Lex herstammt, und so sind „iudicia legitima diejenigen, welche der Magistrat nach den Vorschriften eines Volksgesetzes instruirt“ (S. 33, 37); dieses Volksgesetz könnte an sich irgend eins sein (wie die XII tab. bei hereditas, tutela legitima; die Plaetoria bei aetas legitima); welches Ge- setz ist beim iudicium gemeint? Es ist jene lex . . „eine Gerichtsord- nung, d. h. ein Gesetz, welches die Gerichtsverfassung und den Zivil- prozess regelt.“ Sie ist sicher nicht vor der Aebutia erlassen, denn die legis actiones hiessen nie legitima iudicia, dagegen könnte sie die Aebutia sein, und dies wird wahrscheinlich, denn die Aebutia und die

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Juliae sind die einzigen grossen Prozessgesetze, und die Julia kann nach G. IV, 104 die legitima nicht wohl erst eingeführt haben. So ergiebt sich das schon erwähnte Resultat am Schluss des Buches. Ist somit das Attribut legitimum bei iudicium völlig zutreffend bestimmt, nämlich leg. — e lege Aebutia, so ist m. E. dem Verfasser nicht beizupflichten bei der Uebersetzung der Gaiusstelle IV, 109 potest ex lege quidem esse iudicium, sed legitimum non esse; et contra ex lege non esse, sed legitimum esse, nam si verbi gratia ex lege Aquilia . . in provinciis agatur . . . imperio continebitur iudicium; .... et ex diverso si ex ea causa ex qua nobis edicto praetoris datur actio, Romae . . accipiatur iudicium, legitimum est. W. meint (S. 28), es sei hier „vor der Verwechselung der zwei wichtigsten Bedeutungen von iudicium gewarnt“ und es sei ein „arges Missverständniss, wenn man aus der Stelle einen Gegensatz von ex lege und legitimum esse herauslesen wollte“. Allein, zuvörderst: wäre es nicht ein arger Fehler, wenn Gaius vor Verwechselung der beiden Bedeutungen von iudicium (m. E. heisst iudicium beide Male das ein- zelne Geschwornengericht, trotz Anm. 8. 28) in einem Satze warnen wollte, bei dem aller Nachdruck auf die Prädikate des iudicium, statt auf dieses selber fällt? Und ferner: ex lege und legitimus sind m. E. durchaus nicht identisch. Ex lege heisst m. E. „aus irgend einer lex“, legitimus heisst meistens1) „aus der lex“, d. h. der einzigen, die solche Dinge regelt: z. B. aetas — legis Plaetoriae — 25 Jahre Hereditas = legis XII tab. Tutela — XII tab. Bei der tutela kann man den Gegensatz zwischen legitimus und ex lege ganz vollständig analog dem der iudicia bei G. IV, 109 verfolgen: Legitimum ist das iudicium, das ex lege Aebutia ist. Ex lege (aber nicht legitimum) ist das iudicium imperio continens, das ex lege (Aquilia etc.) vom Magi- strat gegeben wird. So ist tutor legitimus der tutor ex lege XII tab., dagegen tutor ex lege (aber nicht legitimus) derjenige, der ex lege Atilia vom Magistrat gegeben wird (pr. J. 1, 20). — Also Gaius unter- scheidet in der That zwischen legitimum und ex lege. — Die Aebutia hatte nur bestimmte iudicia im Auge; diese nannte man legitima; daneben gab es andere, die durch dies Gesetz nicht ge- ordnet waren und darum den legitima mit grösserem Recht entgegen- gesetzt werden konnten, als der hereditas legitima die testamentaria, die ja ebenfalls durch die 12 Tafeln geordnet oder wenigstens bestätigt war. — Die imperio continentia nahm der Prätor auf sein imperium, ohne von einer lex dazu beauftragt zu sein, darum erloschen sie mit dem imperium; die legitima waren vom imperium unabhängig und darum, wie der Verfasser sicherlich mit Recht annimmt, ursprünglich unverjährbar und erst nach der Julia in 1 */* Jahren abständig. *) Es giebt auch Fälle, wo dies nicht ist, z. B. actio legitima, actus legitimi. — Tempus legitimum, das immer nur bei zwischenzeit- lich geänderten Fristen in den Pandekten, in den einzeln erhaltene® Werken gar nicht vprkommt, dürfte stets, usura legitima ausweislich Vat. jedenfalls häufig statt centesima interpolirt sein.

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Litteratur. Im Anschluss an diese Ausführungen W.’s darf ich wohl eine Vermuthung aussprechen, von der ich freilich nicht weiss, ob sie sich seines Beifalls zu erfreuen hat. Durch die Aebutia sind geregelt: iudicia quae intra I. u. R. miliarium intra omnes cives Romanos sub uno iudice accipiuntur (Gaius IV, 105), das geht; schwerlich aber würde der Jurist (§ 101) gesagt haben: si ex ea causa . . . Romae sub uno iudice inter omne:; cives Romanos accipiatur iudicium, legitimum est, wenn diese Worte nicht technisch gewesen wären. Denn wer wird in solchem Fall von omnes cives Romani sprechen? Vielleicht waren es aber Worte des Gesetzes selbst, das etwa gesagt hatte: Quae iudicia post h. 1. rog. inter omnes cives Romanos intra I. u. R. miliar, accipientur .... In das Gesetz passt das omnes, das in Gaius' Ausführung erstaunen macht. Hier ergiebt sich denn auch eine Möglichkeit, W.’s Auffassung der Lex als einer Gerichtsordnung zu vereinigen mit Mommsens Auffassung derselben als eines Verfassungsgesetzes, gegen welchen freilich W. stark polemisirt. War der Zweck des Gesetzes, wie allgemein anerkannt, die Zurückdrängung der Legis Actiones, und war es im besonderen, wie W. meint, der, die Legis Actiones dadurch entbehrlich zu machen, dass ihnen ein sechster modus agendi ebenbürtig gemacht wurde, so ergiebt sich eine einfache Lösung. Die Aebutia sprach nur von solchen iudicia, weil die L. a. nur in solchen Fällen möglich war. Ein Gesetz, das die L. a. entbehrlich machen wollte durch die Einführung von iudicia, musste dort iudicia anordnen, wo bisher Legis actiones üblich gewesen waren. Wenn sich also die Aebutia auf iudicia bezog, quae in urbe Roma vel intra.accipiuntur, so wird dadurch wahrscheinlich, dass Legis actio eben nur bei Prozessen in urbe Roma vel . . inter omnes cives Romanos, d. h. im Amtsgebiet des praetor urbanus ange- wendet wurde. Ob der Hundertmännergerichtshof noch nicht existirte oder mit Bedacht ausgenommen wurde, ist gleichgültig; stören kann dies nicht; recuperatores waren nie die Richter im L.-A.-Prozess; sie gehören zur Zeit der Aebutia vor den pr. peregrinus; daher: sub uno iudice. Der Inhalt der Aebutia war dann: statt lege kann auch iudicio agirt werden, mit gleicher Wirkung; so wie etwa seit Justinian tradirt wird mit der Wirkung der Manzipation. So Hesse sich denn Mommsens Auffassung mit der W.’schen ver- einigen: Die Aebutia war Prozessordnung, insofern sie den Prozess regelte; Verfassungsgesetz, insofern sie diejenigen iudicia betraf* die an die Stelle der alten, verfassungsgesetzlich normirten Legis actiones traten. — 2. Ebenso eigenartig, wie die Interpretation des Wortes legitimum, ist W.’s Deutung von iudicium. Er geht dabei von actio aus. Actio ist zunächst die Legis actio, die „Spruchformel“; für diese ist der Name actio aufgekommen, auf sie beziehen sich Ausdrücke wie lege agere. Nach der Aebutia kommen die Legis actiones in Abnahme, und an ihre Stelle tritt ein Verfahren mit „Schriftformeln“. Waren dies auch actiones? Nein! sagt W., das waren bloss iudicia, „Ge-

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richte“. Arg. namentlich Cic. de nat. deor. III, 30, 74: inde illa actio: ope consilioque tuo furtum ajo factum esse; inde tot iudicia de fide mala, tutelae, mandati., weiter aber: „Dieses Gericht aber wurde ernannt und instruirt durch die Ausfertigung einer Urkunde. So konnte das Wort indicium allmählich zu einer zweiten Bedeutung gelangen: es wurde bald gebraucht zur Bezeichnung des Schriftstückes selbst, in dem das Gericht angeordnet war“ (S. 76). Iudicium, „Gericht“, ist also in gewissem Sinne Gegensatz zur actio, und W. meint, iudicium sei „noch gegen den Ausgang des Freistaates die technische Bezeichnung für die Schriftformel, und zwar ebensowohl der zivilen wie der prä- torischen Klagen. Das Wort formula mochte minder passend erschei- nen, weil es zu viel umfasste; actio aber durfte man in genauer Rede die neuere Klageform so lange wenigstens nicht nennen, als noch die ältere neben der jüngeren in vielen Fällen anwendbar und eben darum das Bedürfniss vorhanden war, im Ausdrucke zu unterscheiden“ (S. 78). W. glaubt (S. 79) „für die Zeit der sinkenden Republik die Gleich- setzung von iudicium und formula erwiesen“. Später hatte sich der Unterschied zwischen actio und iudicium in dieser Hinsicht ver- loren. — Im Schrift formelverfahren bedeutete iudicium aber den ganzen Prozess einschliesslich des Verfahrens in iure. „Um jeden Zweifel zu beseitigen, bringe ich noch Gaius III, 180 (Anm. Vergleiche dazu auch Gaius III, 83 in f.: [lites contestatae] legitimo iudicio) in Erinnerung, wo es heisst, die Litiskontestation hebe die Obligation auf, si modo legitimo iudicio fuerit actum, endlich Gai. I, 84 und Ulp. XI, 24, 27, wo das iudicium legitimum der legis actio an die Seite gestellt ist (vgl. auch Gai. IV, 108). Die Litiskontestation fällt in das erste Prozess- stadium und doch — wie die Gaiusstelle zeigt — auch ins iudicium legitimum. Ebenso giebt die Legisactio zunächst nur dem Verfahren in iure die Form. Wenn trotzdem Ulpian lege und legitimo iudicio agere verbinden kann, so muss offenbar der letztere-Ausdruck für den Prozess vor dem Prätor gebraucht sein. Darnach dürfen wir wohl die behauptete weitere Bedeutung von iudicium als gesichert be- trachten“ (S. 29). — Von diesen Aufstellungen (ihnen ist § 2 und §8 gewidmet) wird man den allgemeinen Grundsatz: actio im Spruchprozess, iudicium im Schriftprozess billigen und als eine erfreuliche Bereicherung der Kenntnisse auf dem Gebiete der juristischen Sprachforschung begrüssen dürfen1). Allein die feineren Ausführungen, die übrigens, soweit ich sehe, den W.’schen Gedankengang im allgemeinen nicht beeinflussen, rufen Bedenken hervor, ebensowohl a) dass iudicium auch das Ver- fahren in iure bedeute, wie b) dass iudicium — formula sei. 1) Zur Unterstützung lässt sich wohl noch anführen, dass Gaius beim L.-A.-Prozess nur von iudicem capere, postulare, ad iudicem venire spricht, nur vom centumvirale heisst es iudicium trotz L.-A., und bei der L.-As. per .iudicis postulationem findet sich einsam das Wort iudicio.

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Zu a). Dass iudicium gleich dem ganzen Verfahren bei Schrifl- formelsachen ist, hat W. m. E. nicht bewiesen. Es ist ja Römisch, „die allgemein gültige Kategorie . .. speziell für die geringere Rangklasse zu verwenden" (Mommsen, Staatsrecht III, 2, S. 840); insofern ist es an sich nicht unwahrscheinlich, dass die Gerichte, die bloss iudicia waren (ohne durch legis actio eingeleitet zu werden), vorzugsweise iudicia genannt wurden; aber: muss darum iudicium den ganzen Prozess bedeutet haben (auch den in iure)? Ich glaube nicht; denn actio ist Sprucbformel und das Recht darauf; es kann nicht vom prae- tor gegeben werden, nur vom Gesetz, und darum sagt der praetor: iudicium dabo, nicht actionem dabo; denn er giebt ein Geschwornen- gericht, keine Spruchformel; dies ist von W. trefflich entwickelt (S. 77). Aber ein Geschwornengericht ist etwas, was sich auch an die Spruch- formel anschliesst, und darum das Formeliudicium kein Gegensatz gegen actio, nur etwas minderes, nämlich das Gericht, dem keine Spruch- formel vorherging. Actio ist eine Benemiung vom Verfahren in iure, iudicium.eine vom Verfahren vor dem Geschwornen her. Wenn nun auch actio sich als Bezeichnung auf das ganze Verfahren erstreckt hat, braucht dies doch für iudicium noch nicht der Fall gewesen zu sein; und es war nicht der Fall; dies liegt klar in dem iudicium accipere; denn wenn man durch die Formel ein iudicium erst bekommt, so kann iudicium nicht auch das sein, was im Prozess der Formelertheilung vorangeht. Freilich kommen auch Ausdrücke vor, wo die Nothwen- digkeit, iudicium auf das Geschwornenverfahren zu beschränken, nicht vorliegt; aber keine, wo man es auf das Verfahren in iure mitbeziehen muss; und darum muss man diese indifferenten Ausdrücke nach den unzweifelhaften interpretiren, wie namentlich iudicium dabo nach W. selbst bedeutet: „Ich werde eine Schriftformel geben." Si legitimo iudicio fuerit actum (tollitur obligatio litis contesta- tione) würde ich unbedenklich übersetzen: „wenn agirt ist mit gesetz- lichem Gericht", nicht,.wie W., „im“ gesetzlichen Gericht; so heisst ja auch lege actum „mit dem Gesetz“, nicht „nach dem Gesetz“. Aus diesen Worten folgt doch nicht, dass Gaius bei iudicium auch an das Verfahren in iure dachte. M. E. stellt er sich einen ordentlichen Pro- zess vor, der, normalerweise, bis zu Ende gebracht ist, und sagt jetzt, rückschauend, wenn „vorgegangen ist“, dann wird durch Litis con- testatio die obligatio getilgt. Ebensowenig scheint mir Ulp. XI, 24, 27: si lege aut legitimo iudicio agälur1} zu beweisen, spricht man doch bei uns auch von einer Voruntersuchung „in schwurgerichtlichen Sachen“, obwohl Schwurgericht nur Hauptverhandlung ist. Doch dies ist zunächst nur terminologisch von Bedeutung, nicht rechtshistorisch. Zu b). Wichtiger ist die Frage, ob iudicium ----- formula war. Darin wird man W. beistimmen dürfen , dass Cicero (vgl. namentlich

*) Genauer wohl Gaius IV, 31: si centumvirale iudiciüm futu- rum est.

190 Litterator. pro Q. Roscio c. 4, 5, 8, 9, 8.66 und die Zitate 8. 79) vielfach iudicium sagt, wo dies Wort mit einem anderen vertauscht werden könnte, das den schriftlichen Befehl bedeutet1). Aber wenn auch Cicero sagt: si iudicium sit eiusmodi: si pareret, so beweist dies nicht, dass iudicium die Urkunde bedeutet. Heissen doch in England sogar die Ge- richtshöfe: Nisi prius, Certiorari u. s. w., also nach den Formel- worten. — Noch weniger ist anzunehmen, dass iudicium je gleich for- mula war. Formula ist eine kleine forma; forma ist das Schema, das den Gesetzen beigefügt wurde (wie wir für ähnliche Dinge Blankets haben), um zu zeigen, wie nach dem Gesetz vorgegangen werden solle; diese forma kennen wir aus Gaius IV, 24: in forma legis Furiae, wo offenbar ein Widerspruch zwischen dem Tenor der lex und dem Schema erwähnt wird; ferner aus Gaius IV, 32: in ea forma quae publicano proponitur, was vielleicht auf ein dem aebutischen Gesetz entnommenes Schema zu beziehen ist; und sonst. Die formulae des Edikts sind also nur verkleinerte Gesetzesformae,. d. h. die den im Vergleich zu den Gesetzen kleineren Edikten beige- gebenen kleinen Schemata, wie die der Rubria. Das individuelle Gericht oder die individuelle Instruktion kann formula im Gesetzes- text und bei Schriftstellern in republikanischer Zeit nicht bedeuten. Für den Unterschied ist Cic. pro Q. Roscio (die Stellen stehen 8. 66. 67) und die Rubria charakteristisch: formula ist das Schema eines De- krets, iudicium das individuelle Geschwornengericht. Darum auch: nomina quäe in earum qua formula [quae2)] supra scripta sunt, aut Mutinam in eo indicio includei concipei curet, d. h., in das indivi- duelle Gericht sollen nicht die Namen des Schema kommen. So- gar die klassischen Kommentatoren des Ed. perpetuum besprechen die formulae, die Schemata: daher et hoc fit his verbis 'edicti1 [Ulp.: for- mulae]: neque ea res arbitratu indicis [Ulp.: tuo] restituetur. Wenn die Rubria sagt: in ea verba iudicium det (1,32), so sind die ea verba ----- formula; dies sind die concepta verba (Gaius IV, 25), vielleicht ein term. techn. der Aebutia, vgl. Ruhr. I, 44, 47. So ist auch bei Gaius die formula meist als Schema gedacht. Bei uns ist die Einsicht in dies Verhältnis getrübt durch die leidige Uebersetzung „Formel“, die auch auf das einzelne Dekret passt oder wenigstens angewendet wird. Der Prätor proponirt formulae, d. h. Schemata mit fingirten Namen; er giebt iudicia, Gerichte; er konnte nicht sagen: formulam dabo, und was er propqnirte, waren keine Gerichte. Also iudicium und formula sind ihm verschiedene Dinge. Sind diese Ausstellungen begründet, so heben sie doch nicht die Richtigkeit und den Werth der W.’schen Uebersetzung auf: iudicium legitimum ----- das Formulagericbt, von dem die Aebutia handelt. Diese

1) Aehnlich ist es bei uns z. B. mit Bestallung und Bestallungs- Urkunde. — *) Das quae ist vielleicht zu streichen, nicht s. s. zu er- gänzen; vor sed heist es: quae in earum qua formula s. s. sunt.

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Uebersetzung und die Schlüsse aus derselben sind ein Beweis, wie wichtig für die Erkenntniss auch des spätklassischen Rechts der Sprach- gebrauch der Gesetze und Schriftsteller der Ciceronianischen Zeit ist.— II. Der zweite Theil stellt das Verhältniss von formula und Legis- actio dar, welches durch das Aebutische Gesetz geschaffen wurde. W. benutzt das von Bekker (Ztschr. für R.-G. Bd. 5) gesammelte Ciceronia- nische Material und folgert mit Bekker aus Cicero’s Schriften, dass zu dessen Zeit im Bürgerprozess Legisactio und Formula vorkam; aber, darin von Bekker abweichend, meint er nicht, dass Legisactio und Formula im selben Prozess nebeneinander gleichberechtigt vorkamen, sondern er schreibt den Parteien die Wahl des modus agendi zu. „Die Reform des Aebutischen Gesetzes bezog sich nach meiner Meinung wie auf alle Zivilklagen, so auch auf alle modi agendi. Sämmtliche Legisaktionen sind schon durch diese ältere Gerichtsordnung aufgehoben (sublatae), freilich nur insofern aufgehoben, als die Spruchformeln und sonstigen Solennitäten seitdem nicht mehr obligat waren“ (S. 104) Gegen Bekker führt W. ins Feld, dass bei Diskrepanz zwischen Spruch- und Schriftformel eine von beiden für den Judex entscheidend sein musste; diese war dann der eigentliche modus agendi, die andere nur inoffizielles Beiwerk. Man braucht diese Deduktion nicht zu unter- schreiben, um doch der W.’schen Annahme ebenfalls Existenzberech- tigung zuzuerkennen. W. beruft sich, um sie wahrscheinlich zu machen, auf die Ana- logie der Interdikte (sponsio oder formula arbitraria zur Wahl des Be- klagten) der actio certae pec. creditae (permittitur sponsionem facere) auf die Wahl zwischen Multverfahren, endlich auf die aus der un- zweifelhaft richtigen Interpretation von Gaius IV, 20 erkennbare Wahl zwischen Legisactio sacramento und per iudicis postulationem. — Er beruft sich ferner auf die manus iniectio der Ursonensis, anderseits auf das duci iubere der Rubria, auf das lege agere sacramento (pro Mu- rena und sonst) und die formula petitoria (in Verrem) und anderes, giebt aber zu, dass des Quellenmaterial lückenhaft ist (§ 10). In der That wird man hier, wo es mehr auf allgemeine An- schauung ankommt, einen exakten Beweis nicht erwarten dürfen und auch den einzelnen Faktoren des Wahrscheinlichkeitsproduktes, wird nicht gleiche Stärke zukommen können. Von allen oben genannten ist die Ursonensis wohl am stärksten, der Beweis für die formula peti- toria in Verrem wohl am wenigsten einwandfrei. — Gaius III, 180 scheint mir nicht die Existenz einer zivilen Judikatsformel zu ergeben. Die bekannte Rechtsparömie über die Folgen der Litiscontestatio schreibt W. der Nachäbutischen Zeit zu und schliesst aus dem post condem- nationem iudicatum facere oportere auf eine Zivilformel ex iudicato. Allein würde in diesem Fall das Sprichwort nicht gelautet haben post iudicium acceptum statt post litis contestationem, uijd musste die m. i. denn durch die Aebutia in eine actio umgewandelt, konnte dies

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6 reif verfahren nicht in ein duci i ubere übergeführt werden, aus dem später eine prätorische Klage wurde? Der Beweis aus der An- wendbarkeit der solutio per aes et libram scheint mir nicht zwingend, denn dieser solutio Voraussetzung ist: quod ego tibi condemnatus sum (Gaius III, 174), also, nicht ein ziviles Schulden, sondern die That- sache der Verurtheilung. — L. 4 § 3 D. 42, 1 mit condemnatus ut pe- cuniam solvat spricht entschieden gegen eine Zivilklage. — III. Im dritten Abschnitt werden Urheber, Zeit und Tendenz der duae Juliae erörtert. Auf Grund eingehender Quellenstudien gelangt W. zu dem Resultat, die duae Juliae könnten nicht wohl von dem Diktator Cäsar erlassen sein , dagegen seien sie wahrscheinlich beide von Au- gustus, „vielleicht nach Cäsarisehen Plänen“. Dass die duae Juliae nicht von Cäsar sein können, folgert W. schlagend aus dem Umstand, dass die Ursonensis von 44 v. Chr. noch Manus iniectio kennt, während die Legisactio nach Gaius nur ex duabus causis stattfindet; „somit ist das Eine wenigstens gewiss, dass der Rechtszustand, den Gaius als das Er- gebnis der duae Juliae hinstellt, nicht auf Cäsarisehen Gesetzen be- ruht“ (8. 171). Dass nur die frühere von Caesar wäre, ist an sich selbst unwahrscheinlich, denn eine öffentlich rechtliche Lex würde Gaius schwerlich erwähnt haben und eine privatrechtliche hätte (nach Cäsar’s Charakter) gewiss nicht für eine zweite Raum gelassen (8. 172. 173). Weniger beweiskräftig ist die Annahme, Cäsar habe zu einer solchen Kodifikation nicht die Zeit gehabt, obwohl W. meint: „der Arbeitskraft des Diktators, die freilich eine ganz ausserordentliche war, wird — so scheint es — von mancher Seite doch zu viel zugemuthet“ (8. 198). Kommt W. zu dem Resultat: beide Gesetze von Augustus, so muss er den Einwurf gewärtigen: warum duae, da doch eine genügte. Dem gegenüber sieht W. die Bestimmung der zweiten Lex in der Unterord- nung der Munizipien unter den Prätor; sie soll den Duumvirn die höhere Gerichtsbarkeit genommen und sie so auf die Stellung herabgedrückt haben, die nach der Rubria den cisalpinischen Munizipalmagistraten zukam. Darum duae Juliae. — Diese Ausführungen, eben wie die des zweiten Kapitels, werden nähere Beleuchtung wohl durch den in Aussicht gestellten zweiten Band finden. So seien denn hier nur zwei Fragen noch kurz erwähnt, denen W. Erörterungen widmet: 1. Wie steht die Legisactio zum Peregrinenprätor? W. verneint die Möglichkeit der Legisactio inter peregrinos und sucht Gaius IV, 30, 31 ante lege agitur apud praetorem urbanum vel peregrinum prae- torem dahin zu erkläreh, dass in der Kaiserzeit den Parteien allgemein die Wahl zustand, vor welchem Prätor sie prozediren wollten. W. meint, dass diese Wahlbefugniss nothwendige Folge der Ueberlastung war, die ohne sie den pr. urbanus bei der stets anwachsenden Bürger- zahl getroffen hätte. Allein, solcher Ueberlastung trat zunächst, wie W. selbst bemerkt, die Kaisergewalt durch Kreirung neuer Präturen des

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Extraordinarrechts entgegen, und sodann ist uns vielleicht durch den Namen des pr. peregrinus ein Fingerzeig gegeben. Er hiess in der Re- publik qui ius dicit inter peregrinos, in der Kaiserzeit qui ius dicit inter cives et peregrinos (Mommsen, Staatsrecht 2, 196 f.). Wie nun, wenn er in der Kaiserzeit wirklich in Prozessen der Börger mit Nicht- bürgern ebenfalls zuständig gewesen wäre, in der Republik nur für peregrini unter einander? Da ergäbe sich eine Entlastung für den urbanus ja von selber, und lege agirt wurde vor dem Peregrinenprätor eben bei Prozessen von Bürgern mit Nichtbürgern. 2. Wofür war das Gentumviralgericht kompetent? Die Sache ist bestritten, und durch die Untersuchungen W.'s wohl gefördert, aber nicht erledigt. W. sieht auch bei den C. viri (denen er alle Eigen- thumsprozesse zuweist) wieder das Wahlprinzip in Gebrauch, das die beiden letzten Kapitel seines Buches beherrscht, und meint, man habe je nach Belieben zu den C. viri, oder mit einer Formel, zum unus iudex gehen können. Hier wäre die Wahl des Gerichts zugleich die Wahl der Prozessform gewesen, und dies ist ja ebenso möglich, wie die andere Annahme der Kompetenzgrenze. Die Frage ist nur, ob eine solche Wahl bei Erbschaftssachen praktisch angemessen war. Der Ge- setzgeber kann im allgemeinen, ohne staatlichen Interessen zu vergeben den Parteien die Wahl des Gerichts überlassen, aber es giebt Prozesse wo dies anders ist. So bei Ehesachen, wo durchaus allein bei uns Landgerichte zuständig sind. Ebenso konnte wohl in Rom das Kol- legium in Erbschaftssachen ausschliessliche Kompetenz besitzen weil durch solche Prozesse Interessen Dritter mit beurtheilt wurden, und z. B. iudex, Kläger und Beklagte in necem legatariorum kolludiren konnten. Das Material, aus dem die konkurrirende Zuständigkeit des unus iudex hervorgehen soll, bedarf einer Spezialuntersuchung. Gewiss ist der iudex datus nicht zu präsumiren; aber ist es glaublich, dass die Juristen in kontinuirlicher Darstellung vom iudex zu den C. viri über- gesprungen sind und umgekehrt? (L. 17 pr. § 1, D. 5. 2.) (S. 216.) - Das ex duabus causis permissum est lege agere bezieht W. eben darauf, dass man die Legisactio durch die Wahl des unus iudex ver- meiden konnte. Aber auch ohne diese Annahme erklärt es sich durch Folgendes: Die Form, in der Gesetze ausnahmsweise etwas gestatteten war: quominus - flat, hac lege nihilum rogatur. Hatte nun die abro- gatonsche Julia gesagt: Quo minus in causis cent. vel damni inf. lege agatur h l. nihilum rogatur, so war danach permissum die Legis- actio zu benutzen. Dies permittere war bei C. viri zugleich Zwang, da eine andere Form nicht vorlag. _ Auf andere feine Untersuchungen (wie die über die Legis actio damni infecti) und Beobachtungen (wie die, dass Gaius bei den Actiones gewiss eine geschriebene Vorlage bearbeitete) kann hier nur kurz hin- gewiesen werden. Ich schliesse mit der Versicherung, dass die These, die W. am Schluss des Bandes „als sicheres Ergebniss der Ausführungen in Kap. Zeitschrift für Rechtsgeschiehte. IX. Rom. Abth. 13

Glasson, E., Histoire du droit et des institutions de la France. I. Besprochen von O. Hirschfeld

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I—III“ (8. 276) hingestellt zu sehen wünscht, mir als vollständig be- wiesen erscheint, die These nämlich: „Nicht zwei verschiedene Fragen liegen uns vor, wenn wir das neue Prozessrecht der Lex Aebutia-Julia und wenn wir das Wesen der iudicia legitima zu erforschen suchen. Nicht die Sache, nur der Ausdruck ist ein anderer; denn beide Fragen betreffen genau denselben Gegenstand. Mithin sind alle Nachrichten der Quellen, welche sich beziehen auf die „ge- setzlichen Gerichte“ und das „gesetzliche Verfahren“ geeignet, zur ge- naueren Bestimmung des Aebutisch-Julischen. Prozessrechtes zu dienen. Dies auszuführen ist die Aufgabe des zweiten Theiles.“ Möge dieser zweite Tbeil bald erscheinen und die Spannung, die der erste erregt, in befriedigender Weise lösen. Berlin. Otto Gradenwitz.

E. Glasson, Membre de l’Institut, professeur ä la Faculte de droit de Paris: histoire du droit et des institutions de la France. Tome premier: la Gaule Celtique, la Gaule Ro- maine. Paris 1887. 8. pp. 592. Der Verfasser hat auch in diesem Werk, wie in einem früher über die englische Rechtsgeschichte erschienenen, seine Aufgabe in wei- testem Sinn gefasst. Sein Buch ist nicht so sehr eine Rechtsgeschichte, als eine Zusammenfassung alles dessen, was wir über die innere Gestaltung des keltischen und römischen Galliens wissen oder vielmehr zu wissen glauben. Die das Recht speziell betreffenden Parthien nehmen kaum den dritten Theil des starken Bandes ein; der Rest ist durchaus histo- risch-antiquarischen Inhaltes. Mit grossem Fleiss ist die moderne, ins- besondere auch die ausserhalb Frankreichs erschienene Litteratur be- nutzt oder doch wenigstens zitirt, denn wir werden dem Verfasser mit der Annahme kaum Unrecht thun, dass er nicht wenige Büchertitel nur dem Manuel des institutions Romaines von Bouche - Leclercq ent- lehnt habe, wie denn wiederholte Versehen, z. B. Berfeld für'Berg- feld, Eichhorn für Eichhorst, Perraut für Perrot, Regnier oder Regnier für Renier, nicht gerade für eine intensive Benutzung der in Ueberfülle zitirten Schriften sprechen. Dass es ihm gelungen ist, aus diesen sekun- dären Quellen ein anschauliches, wenn auch in den Einzelzügen nicht immer zuverlässiges Bild zu entwerfen, wird man gern zugestehen: auf tiefergehende Quellenforschung und selbständige Verwerthung des 1 itte- rarischen und monumentalen Materials kann das Buch nicht Anspruch erheben. Eine engere Begrenzung des Stoffes wäre im Interesse des Verfassers wie seiner Leser dringend zu wünschen; man darf wohl hoffen, dass dieselbe den späteren Parthien, in denen Herr Glasson sein eigentliches Studiengebiet betreten wird, zu Gute kommen werde. 0. Hirschfeld.

Parerga : III Pernice, Alfred

IX. Parerga. Von ' Alfred Pernice. III. Zur Vertragslelire der römischen Juristen. I. Der Begriff des privatrechtlichen Vertrages wird heutzu- tage bestimmt als die Willenseinigung mehrerer Personen zur Herbeiführung einer Veränderung in der Rechts weit, zur Be- gründung, Umgestaltung oder Aufhebung eines Rechtsverhält- nisses. Ueberall, wo eine solche Übereinkunft vorliegt, wird ein Vertrag angenommen. Es giebt also obligatorische, ding- liche, familien- und erbrechtliche Verträge; es giebt rechts- begründende, wie rechtsaufhebende und umgestaltende. Die Begriffsbestimmung der römischen Juristen lautet noch, allge- meiner: et est pactio duorum piuriumve in idem placitum (et) consensus. Denn hier yvird nicht einmal der Zweck hervor- gehoben, auf welchen sich die Abrede beziehen soll. That- sächlich aber ist das Herrschaftsgebiet des Vertragsbegriffes im Sinne der römischen Juristen ein viel enger begrenztes. Das zeigt deutlich der Gebrauch einzelner allgemein klingen- der Ausdrücke in der Juristensprache. Das Wort con- tractus kommt im prätorischen Edikte nicht vor1); dagegen *) Lenel, Ed. 8. 230 überschreibt seinen Abschnitt XIX 'de bonae fidei contractibus’, obwohl Kommodat und Pfandvertrag nicht’ dazu ge- hören. lieber die Gründe der Abtrennung dieser beiden (S. 31) stimme Zeitschrift für ReckUgesehichte. IX. Rom. Abth. 14

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Alfred Pernice,

findet sich mehrfach, nicht häufig, contraherel). Das Wort bezeichnet regelmässig die Begründung eines verkehrsrecht- lichen Schuld Verhältnisses und wechselt hier mit negotium gerere ab2) (darüber hinaus vielleicht die Begründung einer nichtdeliktischen Obligation8)). Dies ist einem weit verbrei- teten Sprachgebrauche des römischen Lebens gemäss4); dem entsprechen die mehr oder minder vollständigen Definitionen der römischen Juristen, soweit sie an das Edikt anknüpfen5), und eine grosse Anzahl von Stellen, wo contrahere Begründung einer Obligation durch Uebereinkunft bedeutet. Dass daneben die römischen Juristen das Wort nach seinem eigentlichen Begriffe verwenden, nach dem es mit dem engeren Begriffe des Hauptwortes contractus nichts zu thun hat, ist sehr er-

ich nicht ganz mit ihm überein (s. u. 8.231). Die Worte der Ueberschrift sind m.W. nur der systematischen Litteratur entnommen. Warum nicht de bonae fidei iudiciis ? *) Fr. 2, § 1 de cap. min. 4, 5: qui quaeve posteaquam quid cum his actum contractumve sit capite deminuti deminutae esse dicentur, . . . in eos easve . . . iudicium dabo; fr. 25 de reb. auct. iud. 42, 5: quod postea contractum erit, quam is cuius bona venierint consilium frau- dandorum creditorum ceperit, sciente eo qui contraxerit, ne actio eo nomine detur; fr. 2 quod cum eo 14, 5: in eum qui emancipatus — erit — eius rei nomine, quae cum eo contracta erit, — actionem causa cognita dabo. Auch fr. 3, § 1 quib. ex c. in poss. 42, 4 (Lenel 8. 333). — *) Fr. 1, § 7 sq. de exerc. 14, 1; fr. 1, § 1 de pec. 15, 1; Gaius 4, 71 (Lenel 8. 203). — 3) Paulus 1. 58 ad ed., fr. AI de iud. 5,1 und fr. 4 quib. ex c. in poss. 42, 4 nehmen contrahere in weiterem Sinne (sed et is qui miscuit se contrahere videtur). Lenel 8. 340 A. 4 will beide Stellen auf Kompetenzfragen beziehen. Sie sehen aber doch mehr wie Erläuterungen zu Ediktswörtern aus. — 4) So fr. 20 de V. 8.: contrahere sei im Edikte über cap. deminutio nicht auf letztwillige Verfügungen zu beziehen; fr. 19 de V. S.: contractum (das Particip, nicht das Haupt- wort) esse ultro citroque obligationem quod Graeci avvakkay/xa vocant . . . . gestum rem significare sine verbis factam, also die gegenseitigen obligatorischen Verkehrsgeschäfte. — 6) Bes contracta ist für obliga- torische Verkehrsgeschäfte geradezu technisch. Cicero de off. 1, 15: rerum contractarum fides; 53: multisque cum multis res rationesque contractae (vgl. pro Sulla 56: ratione magna contracta cum rege); 2, 64: in omnique re contrahenda vendundo emendo, conducendo locando et q. s., dafür 2, 40: eis etiam qui vendunt emunt, conducunt locant contrahen- disque negotiis implicantur; 3,61: tollendum est igitu/r ex rebus contra- hendis omne mendacium; Paulus fr. 5 pr. de 0. et A. 44, 7: totidem genera- sunt, quot paene dixerim rerum contrahendarum.

Parerga.

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klärlich: sie, wie die nichtjuristischen Schriftsteller verbinden damit den Sinn von ‘auf sich nehmen’ (negotium, obligationem, aes alienum), 'auf sich laden’ ('religionem, piaculum, delictum, hypothecam* 1)), 'auf sich ziehen’ (periculum), 'herbeiführen’ (rem, necessitatem). Von einem Schwanken des juristischen Sprachgebrauches , oder gar von einer Unsicherheit des edik- talen Begriffes darf man desshalb, wie mir scheint, nicht reden2). — Der Ausdruck pactum conventum ist ein wirkliches technisches Ediktswort3). Er ist bei den nichtjuristischen Schriftstellern ebenso beliebt4) und häufig anzutreffen, wie bei den Juristen. So weit aber anscheinend die Bedeutung des Wortes ist5), bei den Juristen findet es sich nur für Abreden aus dem Gebiete des Obligationen- und Dotalrechtes (p. do- tale) verwendet; im Obligationenrechte sowohl für rechts- begründende wie für rechtsaufhebende Abreden (p. de non pe- tendo und sog. contrarius consensus); ausserdem bei Pfand- bestellung 6). An die Überschrift dieses Ediktstitels de pac- tis et conventis (oder conventionibus) haben Ulpian und Paulus ihre Erörterungen über den Begriff von pactum und conventio angelehnt7). Mit vollem Rechte. Die Erläuterungen der ') Fr. 4 de pign. 20, 1. — 2) Nicht zu dieser Gruppe gehört 1) fr. 13 pr. de SPR. 8, 3: es ist eine Servitut für einen ‘Weinberg1 bestellt; sie soll dauern auch nach Zerstörung des Weinberges: sed si in contrahenda servitute aliud actum erit, doli m. exceptio erit necessaria. Das kann nur heissen bei ‘Bestellung der Servitut1 (durch Vertrag) und ist dafür ganz ungewöhnlich. Man erwartet statt der Schlussworte: d. m. exceptione effici poterit, ut servitus tollatur u. dgl. Ich glaube desshalb, die Worte sind mit Rücksicht auf fr. 4 de pr. serv. 8,1 einge- schaltet. Pignus contrahetur in fr. 1 pr. de PA. 13,7 ist nicht gleich- artig. 2) Auf die Rechnung der Kompilatoren ist wohl auch fr. 66 de sol. 46, 3 zu setzen: die Beziehung von contrahere auf die Erfüllung der Obligation. Der zweite Theil der Stelle ist aus mehr als einem Grunde verdächtig. — 3) Fr. 7, § 7 de pact. 2, 14; Probus 5, 14; Cicero de off. 3, 92. — 4) Cicero de or. 2, 100; de part. or. 130; p. Caec. 51 (pacti et conventi formula); Seneca de benef. 3, 15,1 (nec pacta con- ventaque impressis signis custodirentur); Alfen fr. 71 p. soc. 17, 2 (in pacto convento societatis perscripserunt). — 8) Cicero de inv. 2, 68: pactum est, quod inter quos convenit, quod ita iustum putatur, ut iure praestare dicatur. Dabei ist offenbar an Versprechen, nicht an Rechts- übertragung gedacht. — 6) Fr. 4, fr. 13, § 3 de pign. 20, 1. — 7) 8. darüber Lenel 8. 53, und namentlich den von ihm angezogenen Crusius in Otto thes. 1, p. 672 g.

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Ediktsworte, wie sie sich in den Digesten finden, haben frei- lich vorzugsweise die Erlassabrede und den Vergleich im Auge. Aber einmal lautet 1) das Edikt ganz allgemein: der Prätor behält sich vor pacta conventa, die nicht wider die Rechts- ordnung verstossen, zu 'wahren*: das geht nicht bloss auf Ex- ceptionen (pacti und rei transactae), sondern auf die verschie- densten Schutzmittel1); es ist dabei an die pacta adiecta zum mindesten mitgedacht2). Begreiflich werden diese hier von den Kommentatoren nicht mit erörtert, sondern bei den entsprechenden Hauptverträgen: für die Nebenverträge des Kaufes kommt pactum conventum mehrfach vor3). Ohne Zweifel aber gehen ferner 2) die Auseinandersetzungen Ul- pians und Paulus’ über den vom Edikte umschriebenen Kreis hinaus. Denn sie berühren auch die öffentlichen und ge- setzlich klagbaren Verträge4). Unter diesen Umständen gewinnt die an die Spitze gestellte Aeusserung des Pedius über das Wesen der conventio eine besondere Bedeutung. Sie ist wahr- scheinlich von vornherein nicht als beiläufige Kommentar- bemerkung gemacht, jedesfalls von Ulpian nicht so aufgefasst, sondern als Ausdruck einer grundsätzlichen Anschauung: fr. 1, § 2 de pact. 2,14: adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem sive re sive verbis [sive litteris] fiat; nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habet consensum, nulla est 5 * *). Das ist also die weiteste Aus- *) Im Edikte kommt der Ausdruck servabo, soweit ich sehe, nur noch einmal, bei der Pauliana, vor (fr. 1 pr. q. in fr. er. 42,8 idque etiam adversus ipsum qui fraudem fecit servabo). Auch hier sind sicher ver- schiedene Hilfen: Klage, Aufrechthaltung der missio, gemeint (Lenel 8. 351 f.). — 2) Vgl. fr. 4 pr., fr. 7, § 5 h. t. — 8) fr. 72 pr. de CE. 18, 1; fr. 10 de serv. exp. 18, 7. — 4) Fr. 5, fr. 6 h. t: legitima con- ventio est, quae lege aliqua confirmatur; et ideo interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, quotiens lege vel senatusconsulto adimatur. Ich zweifle, dass diese Stelle von Paulus herrührt. Zu seiner Zeit gab es noch keine pacta legitima in dem angegebenen Sinne, und durch Senatsschluss klagbar gewordene giebt es überhaupt nicht. Ulpian stellt legitima pacta in Gegensatz zu den iuris gentium, scheint sie also mit den Civilahreden zu verselbigen. — 8) Fr. 1, § 2 h. t. Dass der Litteralvertrag von den Kompilatoren gestrichen ist, ist schon oft bemerkt. Auch fr. 3 de poll. 50, 12 versteht unter pactum offenbar nur den obligatorischen Vertrag, das an- oder abgenommene Versprechen.

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dehnung des Vertrages; er umfasst alle formale und formlose obligationsbegründende Abreden; sogar dass die Stipulation hierher gehört, scheint dem Juristen bemerkenswerth1). In der That ist nur für diese Art der Verträge von den römi- schen Juristen ein System und eine Art gemeinsamer Theorie ausgebildet worden. Die Auflösungs-, die dinglichen und familienrechtlichen Verträge werden mit ihnen nirgends als ebenbürtig oder nur gleichartig zusammengestellt. Und auch unter sich werden diese Verträge nicht als unter den gleichen Gesichtspunkt gehörig zusammengefasst. Das ist nicht nur eine Folge der mangelhaften römischen Systematik, sondern es liegt, wie sich im einzelnen zeigen wird, tiefer begründet in der Auffassung der verschiedenen Rechtsgeschäfte. — Der Ge- danke des Pedius ist den späteren Juristen geläufig geworden. Ulpian meint: die klagbaren pacta c. gehen meist in benannte, unter Umständen in unbenannte Verträge über2); und die- selbe Vorstellung liegt einer Ausführung Marcians zu Grunde: wie die Stipulation so müssten auch Kauf und Miethe durch eine unmögliche Bedingung ungültig werden, quia in ea re, quae ex duorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas spectetur3). Damit wird die Form als Einkleidung des Parteiwillens hingestellt, im Gegensätze zu einer älteren Anschauung, für welche das Rechtsgeschäft ganz in der Form aufgieng4). Die Systematik der obligatorischen Verträge ist durch diese Lehre erst möglich geworden; für die dinglichen und familienrechtlichen dagegen ist sie begreiflich ohne Be- deutung geblieben. Und auch daran fehlte viel, dass man die praktische Folgerung gezogen und dem Willen der Parteien gegenüber der Form einen anderen Einfluss gestattet hätte als den bescheidenen, den die exceptio doli vermittelte5). *) Seltsam ist dies der Form der Stipulation gegenüber. Es wäre möglich, dass Pedius vom Litteralvertrage sprach, in dessen Form sich die Zustimmung des Schuldners nicht ausprägt. — 2) Fr. 7, § 1 h. t. — 3) Fr. 31 de 0. et A. 44, 7. — *) Vgl. Labeo 1, 404 ff. Das meint wohl auch 8. Maine, ancient law p. 313 s.; aber alles schwebt bei ihm in der Luft, da er die Zeiten der römischen Rechtsgeschichte nicht unter- scheidet. — 5) Z. B. Fr. 17 pr. de pact. 2, 14. Ich glaube, Ferrini (S. Pedio in der rivista italiana per le scienze giuridiche 1, 41 s.) hebt diese Seite der Ausführung des Pedius sehr richtig hervor, überschätzt aber den Einfluss des Gedankens. Er reichte wohl nicht weiter, als

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II. Die Abreden ausserhalb des Obligationenrechts behandeln die römischen Juristen nicht als Verträge. Bekanntlich haben sie das nicht allein gethan, sondern in Gesetzgebung1) und Theorie ist es bis in die neueste Zeit hinein ebenso gehalten. Und diese Abtrennung ist nicht ohne berechtigten inneren Grund. Die obligatorischen Verträge sind in der That von den dinglichen und familienrechtlichen verschieden: jene schaffen ein ‘Spannungsverhältniss’, das nach Absicht der Parteien durch die erstrebte Leistung sich löst; diese begründen ein Recht (Eigenthum) oder ein Rechtsverhältnis (Hausangehörigkeit), das um seiner selbst willen besteht und eine ‘Erfüllung’ gerade ausschliesst. Es ist logisch wie praktisch durchaus zulässig, mehr Gewicht auf das Wesen des Geschaffenen, des Bewirkten zu legen, als auf den Rechtsvorgang, der die Wirkung her- vorbrachte. Von dieser Anschauung sind die römischen Juristen offenbar bei ihrem Begriffe der Rechtsübertragung ausgegangen. Die translatio oder transmissio zieht sich durch das ganze Privatrechtssystem hindurch; man kann nicht zweifeln, dass das Wort hier überall im gleichen technischen Sinne verwendet wird, umsoweniger als diesem Gebrauche des Wortes bei den nichtjuristischen Schriftstellern und im öffentlichen Rechte2) m. W. nichts entspricht. Bei den klassischen Rechtslehrern wird damit ein Vorgang bezeichnet, durch welchen im Erfolge anstatt des bisher Befugten ein anderer dessen Rechtsstellung überkommt, in der Art, dass die neue Rechtsstellung aus der alten hervorgegangen scheint. Der vermittelnde Vorgang kann eine private Willenserklärung oder eine obrigkeitliche, vom Prätor oder Richter ausgehende Weisung, oder ein durch die Rechtsordnung mit dieser Wirkung ausgestatteter Thatbestano’ sein3). Ist eine Privatwillenserklärung das wirkende, so braucht Ulpian es bezeichnet: contractus legem ex conventione accipiunt (fr. 1, 8 6 dep. 16, 3). *) A. L. R. 1, 5, § 1 f. und dazu Koch; freilich Förster-Eccius, Preuss. Privatrecht 1, 151 f. tragen die moderne Pandektenlehre vor. Ueber OebGB. § 864 s. Enger, Oest. Privatrecht 2, 171. I. A. Savigny, Syst. 3, 314 f. — 2) Transit imperium hat Mommsen bei Festus p. 351 u. ergänzt; ich weiss sonst keine Anwendung dieses Wortes und ver- wandter Ausdrücke. — * *) Man sagt litem, iudicium, actionem transferre von der Partei (Vat. § 341; fr. 17 pr., 27 pr.; fr. 46 pr. de proc. 3, 3;

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sie kein Vertrag zu sein; der Uebergang kann durch eine Rechtsnachfolge im Sinne der herrschenden Meinung erfolgen: der eine tritt in das bisherige Recht des anderen unmittelbar ein; es kann aber auch der eine das Recht aufgeben und der andere ein neues inhaltlich gleiches Recht für sich begründen. Von transferre obligationem sprechen die Juristen so gut bei der Cession, wo die Stellvertretung den Uebergang vermittelt* l), wie bei Delegation2) und Novation3), wo ein neues Recht das alte ersetzt. Von diesem Standpunkte aus versteht sich die römische Behandlung der Eigenthumsübertragungsakte: sie erscheinen als translatio rei oder dominii; es wird Eigenthums- übergang durch sie herbeigeführt: transferre rem oder dominium heisst es von der Mancipation, der in iure cessio und der Tra- dition4). Ueberall aber kommt es auf den bewirkten Erfolg, fr. 41 pr. ad SG. Treb. 36, 1; fr. 4, § 1 de al. lud. mut. c. 4, 7; fr. 35, § 4 de CE. 18, 1; fr. 14 pr.; fr. 81 pr. de furt. 47, 2 — praestare, mandare), vom Prätor fr. 57 de iud. 5, 1 (a. de peculio); fr. 15 de nox. 9, 4; fr. 29 de op. lib. 38, 1; Gaius 2, 258), von dem Gesetze (fr. 10 ad SC. Treb. 36, 1); legatum transferre gilt vom Erblasser, der das Vermächtniss einem anderen überträgt (fr. 3 pr., fr. 6 pr. de ad im. leg. 34, 4; fr. 95 de G. et D. 35, 1), wie vom Legatare, der es auf seinen Erben Transmittirt1 (fr. 4 sq. quando dies 36, 2; fr. 21 ad SC. Treb. 36,1); transferre hereditatem von dem, der sie ausschlägt (? fr. 6 de K. I.); onera (die Schulden) in adrogatorem transferuntur mittelst der a. de peculio (fr. 45 de adopt. 1,7; fr. 42 de pec. 15, 1; fr. 7 de pec. 1.33,8); obligatio transfertur auf die Frau bei intercessio tacita (fr. 17 pr., fr. 19, § 5 ad SC. Veil. 16,1); dominium, possessio transfertur durch einen Privaten (Gaius 2, 51) und durch den Prätor (fr. 6, § 6 de Carb. ed. 37, 10; fr. 2 § 9 de coli. 37, 6; fr. 5, § 1 ut leg. 36, 3). Julians Ausdruck venditio transfertur in fr. 11, § 10 quod vi 43, 24 und fr. 4, § 4 de in d. add. 18, 2 ist ganz eigenartig und nicht recht verständlich. i) Von obligationem transferre wird bei der Cession etwa nur fr. 66 pr. ad SC. Treb. 36, 1 gesprochen. Das ist wohl nur zufällig: denn obligationem praestare sagt ganz dasselbe (fr. 2, § 8 de her. v.a. 18,4; fr. 64, § 4 sol. matr. 24, 3.) — 2) Gaius 2, 38. — 3) Fr. 1 pr. de nov. 445, 2; fr. 27, § 3 de min. 4, 4; fr. 5 pr. quando ex f. tut. 26, 9; Schuldübertragung, also Expromission fr. 7, § 8 de d. m. 4, 3; fr. 8, § 2 ad SC. Veil. 16, 1: Marcellus autem notat esse aliquam differen- tia»i, utrum hoc agatur, ut ab initio mulier in alterius locum subdatur et onus debitoris, a quo obligationem transferre creditor voluit, suscipiat, an vero quasi debitrix delegetur; scilicet, ut si quasi debitrix delegata est, una sit intercessio. — *) Gaius 3, 85; 2, 22; 38; fr. 9, § 3 de ARD. 41, 1.

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nicht auf das bewirkende Geschäft anl). So Stellt Pedius die translatio dominii mit der tr. posessionis zusammen, und diese in Gegensatz zum blossen cedere posessione: ihm ist die tränst, possessionis ein Aufgeben des Besitzes in der Absicht und mit der Wirkung, dass ein anderer ihn ergreift. In diesem Sinne unterscheidet Gaius deutlich zwischen Tradition und translatio dominii2). Der Erfolg des Eigenthumsüberganges kann auch ohne Tradition erreicht werden durch pati ex emptionis causa (rem) apud alterum esse, durch Uebergabe der Schlüssel zum Speicher, durch iactus missilium. Das sind im Sinne des Juristen keine Traditionsfälle, aber Fälle der trans- latio dominii, quia vult eius (accipientis) esse, statim eum dominum efficit. Man muss als erläuternden Gegensatz den Fall hinzunehmen, wo ein m. f. Besitzer einem b. f. possessor ein Grundstück überträgt und ihm dadurch die Usukapion ermöglichta). Denn hier steht der Eigenthumserwerb nicht in ursächlichem Zusammenhänge mit der Auflassung (cessio) des Besitzes: quam (possessionem) si ad alium b. f. accipientem transtulerit, poterit usucapere possessor. Wenn man sich auf diesen römischen Standpunkt stellt, so lässt sich begreifen, weshalb die Eigenthumsübertragungs- akte, Mancipation, in iure cessio und Tradition, obwohl die Gegenseitigkeit der Rechtsgeschäfte nicht zweifelhaft sein kann, dennoch zunächst nicht als Verträge behandelt und auch dazu nicht allmählich umgebildet wurden. Man gieng von ihrer Wirkung aus und fühlte nicht das Bedürfniss, diese aus einem einheitlichen Gesichtspunkte zu erklären. Selbst heute hat

') Fr. 1, § 1 de off. proc. üaes. 1, 19: si rem Caesaris pro- curator eius quasi rem propriam tradat, non puto eum dominium trans- ferre; fr. 33, § 1 de don. 39, 5: ea lege donationis causa pecunia numerata, ut statim donatori mutua detur, non impeditur dominii trans- latio; fr. 20 pr., § 1 de A RD. 41, 1: traditio nihil amplius trans- ferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit, si igitur qui dominium in fundo habuit, id tradendo transfert; si non habuit, ad eum qui accipit, nihil transfert; fr. 67 de CE. 18,1. — 2) Fr. 4, § 2 de alien. iud. mut. c. 4. 7: Pedius lib. 9. non solum ad dominii translationem hoc edictum pertinere ait, verum ad posses- sionis quoque: alioquin, cum quo in rem agebatur, inquit, sr posses- sione cessit, non tenebitur. — 3) Fr. 9, § 5 sqq. de ARD. 41, 1. — *) Gaius 2, 51.

Parerga. 203 es eines kräftigen Anstosses bedurft1) zu der Frage, ob die Auflassung ein Vertrag sei; und es giebt immer noch Gelehrte, die sie nicht aufwerfen2) oder gar verneinen3). Und so ver- dichtete sich — man kann sagen, wegen des Mangels eines ‘allgemeinen Theiles5 — auch praktisch die Gegenseitigkeit dieser Geschäfte nicht zur Vertragsmässigkeit. Für die Mancipation kann man nur negativ sagen: sie wird nie als Vertrag behandelt. Praktische Folgen davon lassen sich nicht erkennen, wenigstens nicht mit unseren Hilfs- mitteln. Die Gegenseitigkeit des Aktes aber tritt sogar im Rituale hervor: der Erwerber fasst die Sache und sagt, ‘sie sei sein und solle ihm genommen sein für dies Geld5: er rechtfertigt also die einseitige Besitzergreifung durch die Geld- leistung und der Mancipant lässt sie gegen Empfang des Preises geschehen4). Der Gegensatz dazu ist die Kaption der Vestalin durch den Pontifex5). Die in iure cessio zieht ihre für alle rechtsbegründende Kraft aus dem Doppelakte des formalen Nehmens und der Preisgabe (cedere) der Sache, die natürlich eine Einigung der Parteien voraussetzt. Er schliesst sich aber nicht zu einem dinglichen Vertrage zusammen: die Entäusserung kann sich vollziehen, ohne dass der Erwerb erfolgt6), wie bei der trans-

*) Dernburg und Hinrichs, Preussisches Hypothekenrecht 1, 278. 286 f. — *) Stobbe, D. Privatrecht 2,198f. — *) Förster-Eccius 3,251 A.33.— 4) Es scheint mir immer noch am besten, das emere der Mancipations- formel mit ‘nehmen1 zu übersetzen: das rem (nicht aes) tenere und ad- prehendere steht damit vollständig im Einklänge; die Bedeutung wird von der Ueberlieferung als die älteste bezeugt (Festus p. 270, 12; Paulus Diac. p. 4, p. 7, 6), und als solche durch Komposita, wohl auch durch die Etymologie des Wortes bestätigt. Die Gegenseitigkeit der Man- cipation betont Bechmann, Kauf 1, 190. Wie sich die verpflichtende Seite (a. auctoritatis) zur Rechtsübertragung verhalte, ist hier nicht zu erörtern. — 5) Vgl. Sitzungsberichte d. Ak. 1886, 8.1170 f. — *) Vgl. vor allem Demelius, confessio 8. 100 ff. Ein Bedenken will ich nicht unter- drücken. Wenn die i. i. cessio ein Weggeben in sich schliesst, so ist der Satz, dass die Erbschaft nur vor dem Antritte cedirt werden kann, nicht leicht zu verstehen. Der Cedent sollte sich doch dessen ent- schlagen, was er hat, nicht des erst Erwarteten (Labeo 1, 342). Neuer- dings hat dagegen Schmidt (z. L. von den Wirkungen der Rechts- geschäfte, 1888) den Satz aufgestellt (8. 25), die Jurisprudenz.gehe von der "natürlichen Regel1 aus, daäs die ungiltige Cession auch für den

204 Alfred Pernice, latio legati1). Danach konnte es den römischen Juristen nicht einfallen, die i. i. cessio als dinglichen Vertrag aufzu- fassen. Und ebenso steht es mit der Tradition, die ihnen als naturaler Akt erscheint, durch den der Wille des Tradenten dem einverstandenen Erwerber Besitz und Eigenthum ver- schafft 2). Bekanntlich kann auch hier die Aufgabe des Be-

Cedenten wirkungslos sei. Diese Anschauung ist m. E. unvereinbar mit der Entscheidung bei Abtretung einer tutela cessicia, der Freilassung eines gemeinschaftlichen Sklaven und der cessio einer bereits erworbenen Erbschaft (S. 21 f ). Diese Akte sind nach 8. an sich nichtig, aber den Oedenten wird ihr Recht zur Strafe entzogen: im ersten Falle wegen des ‘Vertrauensbruches’, im zweiten wegen des rechtswidrigen Versuches’, 'fremdes Eigenthum zu vernichten’, im dritten wegen des ‘Verstosses’ gegen den Satz semel heres semper heres. Mir würde dies Vorgehen der Juristen auch dann zu strenge erscheinen, wenn es in den Quellen bezeugt wäre. Aber von der Ahndung eines Unrechtes findet sich nirgends eine Andeutung (Ulpian I, 18; Paulus 4, 12. 1; Dositheus § 10); im Gegentheile, Ulpian 11, 7 sagt: qui (cessicius tutor) sive mortuus fuerit sive capite minutus sive alii tutelam in iure ces- serit, redit ad legitimum tutorem tutela: so könnte er nicht sprechen, wenn der Grund des Erlöschens im letzten Falle ein künstlicher und positiver wäre. *) Fr. 20 de adim. leg. 34, 4. — 2) Paulus 5, 11. 2. Darüber jetzt ausführlich 8. Perozzi, della tradizione, 1886. Die herrschende Meinung, die in der Tradition des römischen Rechtes einen dinglichen Vertrag sieht, betrachtet noch immer Javolen fr. 55 der 0. et A. 44, 7 als ihre festeste Stütze. Aber niemand hat die in jeder Beziehung an- stössige Ausführung erläutert : in omnibus rebus, quae dominium trans- ferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium; nam sive ea venditio sive donatio sive conductio sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest. Jetzt hat Perozzi die zahlreichen Be- denken zusammengefasst (S. 4—11), zu denen die herkömmliche Behand- lung der Stelle Anlass giebt. Mir scheint danach gar keine Möglichkeit mehr, die Aeusserung für die Vertragsnatur der Tradition in der bis- herigen unbefangenen Weise zu verwerthen. Aber ich muss noch einen Schritt weiter gehen und die Stelle für interpolirt erklären, in der Art, dass der ursprüngliche Text Javolens nicht mehr zu entziffern ist. Die Auseinandersetzung fällt aus dem Tone seiner Briefe ganz heraus: sie lässt sich nicht, wie etwa fr. 18 comm. div. 10, 3, fr. 20 de usurp. 41,3 u. a. als Begründung eines Gutachtens denken. Die Anfangsworte sind so unglaublich ungeschickt, dass man sie nur als Aenderung einer Vorlage, nicht als ursprüngliche Worte, selbst nicht eines Kompilatorg, erklären kann. Der hier völlig unpassend gebrauchte Ausdruck in rebus

Parerga. 205 sitzes ohne entsprechenden Erwerb des anderen Theiles Vor- kommen 1). III. Noch näher hätte es gelegen, bei der Einräumung ding- licher Rechte den Vertragsbegriff zu verwerthen. Die römische Lehre hat bekanntlich den Unterschied von ‘translativer’ und ‘konstitutiver* * Rechtsübertragung nicht; er ist erst sehr junger Herkunft. Auch die Bestellung des Nießbrauches wird als translatio bezeichnet, und Paulus betont es, dass hier der Eigenthümer ein Recht ‘übertrage’, das ihm als solches nicht zustehe2). Das ist mit dem eben entwickelten Begriffe von translatio vollkommen im Einklänge; es handelt sich dabei eben nur um den Erfolg. Dagegen wird m. W. in den Rechts- büchern nirgends das Bild von der successio, dem Eintritte in die Stelle eines anderen, für diesen Fall verwendet. Das würde auch in der That unzutreffend sein. Denn weder durch die Servitut noch durch das Pfandrecht wird der Eigen- tümer von seinem Platze verdrängt; vielmehr kommt etwas dem obligatorischen 'Spannungsverhältnisse’ ähnliches zustande. Sicher beim Pfandrechte, das sich den Obligationen unver- kennbar annähert und in mehrfacher Beziehung praktisch mit ihnen gleich behandelt wird3). Aber auch bei den Servituten. Die persönlichen stehen, wie die Forderungsrechte, unter der Herrschaft des Zweckgedankens4): der Nießbrauch soll dem Befugten den Genuss gewisser Eigenschaften der dienenden Sache verschaffen; habitatio und operae sind Erscheinungs- formen der Alimentation5). Für die Grundgerechtigkeiten macht sich ein ähnlicher Gedanke darin geltend, dass sie

liesse sich aus einem verdrehten rem contrahere (S. 196 A. 5) erklären. Jedesfalls ist die Schlusswendung ad effectum perduci griechisch: tlg igyov ayttv und röhrt von den Kompilatoren her (Gradenwitz, Ztschr. für RG., N. F. 8, 300). *) Fr. 18, § 1 de adq. v. am. poss. .41, 2. Nie habe ich die Hin- neigung des römischen Rechtes zur Auffassung als Vertrag geleugnet, und nie die römische Lehre für die heutige erklärt. — 2) Fr. 63 de usufr. 7, 1. — 3) Nur auf die Behandlung des betagten Pfandrechtes will ich hinweisen (fr. 12, § 2 qui pot. 20, 4): sie ist ganz im Stile der Obligationen-, nicht der Sachenrechte. — *) Vgl. Brinz, Pand. l, 775, — *) Savigny, System 2, 110 ff.

206 Alfred Pernice, durch Nichtgebrauch in kurzer Zeit erlöschen: die ‘Spannung muss gegenüber der ‘Elasticität* des Eigenthumes künstlich erhalten werden. Von hier aus begreift es sich, dass gerade von den Realservituten so häufig der Ausdruck 1servitus debe- tur' gebraucht wird1). Die Vorstellung dabei ist, wie Papi- nian ausdrücklich bezeugt2), dass das dienende Grundstück3) dem herrschenden4) die Servitut schulde; doch werden auch die Eigenthümer der beiden Grundstücke als Parteien be- zeichnet5). Man muss sich nur erinnern, dass eine solche Personifikation im römischen Vulgarrechte nichts ungewöhn- liches war, dass man auch Vermächtnisse auf Grundstücke legte6), dass es von dem Erkenntnisse in dem von einem Mit- eigentümer durchgeführten Servitutenprocesse heisst sententia praedio datur7). Dass'trotz dem allem die römischen Juristen sich die Frage nach der Vertragsnatur der Servitutbestellung nicht aufgeworfen haben, ist für Mancipation und i. i. cessio verständlich: diese Formen haben eben hier kein anderes Wesen als beim Eigenthumsübergange. Ebensowenig geschah es bei der legis dictio: denn diese schliesst sich eng an die Mancipation an und ist als einseitige impositio des Veräus- serers gedacht8). Es bleiben aber die sog. vertragsmäßige Fr. 39 de AE. 19, 1: servitutes si quae debentur debebuntur; Vat. § 54: iter quoque debetur. Für Personalservituten wird, soviel ich sehe, der Ausdruck nicht gebraucht: fr. 5 de usufr. 7, i spricht von Pflicht zur Bestellung an einem Grundstücke. — 2) Fr. 34 pr. de SPR. 8,3: quoniam non penonae, sed praedia deberent neque adquiri libertas neque remitti servitus per partem poterit. — *) Fr. 6 de SPU. 8, 2: aedes servitutem debent; fr. 14 eod.: area quae nulli servitutem debet; fr. 21 eod.: si domus tua aedificiis meis utramque servitutem deberet, ... .ut stilicidium .. recipere deberet; fr. 1, § 11. de itin. 43,19: (fundus) cui via debebatur; fr. 69, § 5 de evict. 21, 2: qui fundum tradit (l. mancipio dat) et cum sciat certam servitutem debert, &c.; fr. 20 pr. si serv. 8, 5: an iste fundus aliquam servitutem casis deberet. — *) Fr. 23, § 2, § 3 de SPR. 8, 3: quaecumque servitus fundo debetur omni- bus eius partibus debetur; fr. 169 de V. 8.: ut liberum praestetur prae- dium, non ut etiam servitutes ei debeantur; fr. 20, § 1 de ARD. 41,1; fr. 2, § 1 si serv. 8, 5. — °) Fr. 17, § 3 de SPU. 8, 2: hoc igitur pollicetur venditor sibi quidem stilicidiorum servitutem deberi, se autem nulli debere; fr. 10 coram, praed. 8, 4: nulla enim habuit (iura), quia nemo ipse sibi servitutem debet; fr. 11 pr. quemadm. serv. 8,6; fr. 17, §3 de aq. pl. 39, 3 (vicinus kann auch fundus sein). — 6) Vgl. Parerga 2, 77 A. 1. — 7) Fr. 30, § 7 de NG. 3, 5 (Pap.). — 8) Darüber vgl.

Parerga.

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Bestellung der Servituten und der Yerpfändungsvertrag. Durch sie hätte die Anschauung, welche keine dinglichen Verträge kennt, ins Schwanken gerathen können. Indessen die Bestel- lung durch pactiones et stipulationes ist lediglich ein Noth- behelf; dass sie mit dinglicher Wirkung gegen die Grund- sätze des Rechtes ausgestattet ist, sagt Gaius geradezu1). So ist denn auch alles hier regelwidrig, und man hat sich nicht die Mühe gegeben, den Widerspruch der obligatorischen Abrede mit der dinglichen Wirkung zu vertuschen. Das Strafgeding ist lediglich auf den Versprechenden und seine Erben gestellt: es hätte nahe gelegen, es wenigstens mit passiver Wendung in rem zu fassen2). Ob die pactio ein dinglicher Vertrag sei (‘die Servitut soll bestellt sein') oder ein obligatorischer (‘sie soll bestellt werden'), darüber streitet man bekanntlich. Das erste würde uns heute als das angemessenere erscheinen. Aber schwerlich haben die römischen Juristen die Sache so scharf angesehen. Mindestens kommt einmal statt der pactio ein Kaufvertrag vor * *). Man hatte demnach nicht das Gefühl, dass die ‘Uebereinkunft’ hier anders geartet sei als sonst. Und trotzdem hat p. et st. eine rein dingliche Wirkung. Es taucht nicht einmal der Gedanke auf, dass diese Art der Be- stellung die cautio usufructuaria überflüssig mache4); er wäre so natürlich gewesen: denn bei der Emphyteuse und der Pfand-

jetzt Reidemeister, der Vorbehalt dinglicher Rechte (1887). Nur in zwei Punkten vermag ich nicht zuzustimmen. Einmal glaube ich jetzt, dass, das legem dicere sich stets an eine Mancipation wie im Sakralrechte an eine Dedikation anschloss (8. 25 ff.). Und dann scheint mir nicht wohl zu leugnen (8. 38), dass die dictio heute zur gewöhnlichen Abrede ge- worden, also auch als stillschweigende denkbar ist. *) Gaius 2, 31; fr. 7 pr. de usufr. 7, 1. Es war aber schon die Meinung des Pegasus nach fr. 25, § 7 de usufr. 7, 1. — 2) Wie es Pomponius für die fiducia empfiehlt fr. 8, § 5 de PA. 13, 7: de ven- dendo pignore (1. fiducia) in rem pactio concipienda est, ut omnes con- tineantur; sed et si creditoris dumtaxat persona fuerit comprehensa, «diam heres eius iure vendet, und wie es Flavius Syntrophus in ausgiebigster Weise thut (Bruns p. 254). Selbst das 'per heredem fieri' muss gede utet werden, um zu passen, nach Einer Seite fr. 49, § 2 de V. 0. 45,1; nach der anderen fr. 131 pr. eod. — 8) Pomp. fr. 3, § 2 de AE. 19, 1; Schmidt, Jahrb. d. gern. Rs. 3,275. — 4) Gaius fr. 3 pr- de usufr. 7,1: si quis velit usumfructum constituere pactionibus ei stipulationibus id effi- cere potest.

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Alfred Pernice,

bestellung sind die obligatorischen Verbindlichkeiten mit dem dinglichen Rechte durch den Begründungsvertrag fest ver- knüpft. Die Pfandbestellung erfolgt durch conventiol); ja, das convenire de pignore hat allem Anscheine nach in der Formel der a. Serviana selbst gestanden2). So war man hier auf einen Vertrag hingewiesen, der als dinglicher erschienen wäre. Und doch wird er nicht angenommen. Umgekehrt spielt der obligatorische Pfand vertrag die Hauptrolle. Der Ausgangs- punkt der Verpfändung ist die Hingabe der Sache mit der formlosen Abrede, sie solle nach getilgter Schuld zurückgegeben werden — ganz ähnlich wie beim Kommodate3). Das ding- liche Recht des Gläubigers hat sich erst ganz allmählich ent- wickelt. Es erwuchs aus zwei Wurzeln, der a. Serviana und der Verkaufsberedung. Die Formel der a. Serviana ist in factum concepta; sie setzt also nicht, wie etwa die confessoria, das dingliche Recht voraus. Sie stützt vielmehr den Anspruch auf Herausgabe gegen den dritten Besitzer auf die zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner abgeschlossene Ueberein- kunft4). Damit zeigt sie äusserlich viel mehr die Natur einer sog. a. in rem scripta, wie die a. aquae pluviae oder quod metus causa*). Man möchte vermuthen, dass sie, wie das Salvianum, ursprünglich nur gegen den Pfandschuldner selber gieng. Immerhin sprechen schon die klassischen Juristen von pignus vindicare* 6) und von actio in rem7). Das pactum de distrahendo ist bekanntlich noch zu Aristos und Javolens Zeit für den Pfandgläubiger unbedingt erforderlich8); das Pfandrecht wird

*) Fr. 4, fr. 21 pr., fr. 34, § 1 de pign. 20, I; fr. 9 in quib. c. pign. 20, 2; fr. 2 q. r. pign. 20, 3; pacisci de hypotheca: fr. 16, § 8 de pign. 20, 1. — l) Fr. 13, § 1 ad SC. Veil. 16, 1; Lenel, Edict 8. 396. — *) Nerva und Atilicinus fr. 4, § 8 de d. m. exc. 44, 4; Labeo 1, 429. — 4) Vgl. Lenel 8. 397. rSi paret inter Am Am et L. Titium convenisse, ut ea res — pignori esset — nisi ea res arbitratu tuo restituetur, quanti ea res est, Nm Nm condemna/ — 8) 8. die Formeln bei Lenel 8. 91 f., 8. 302 f. Die Vorfluthklage ist passiv gefasst; aber die a. quod m. c. bringt in der Demonstration den Nöthiger, in der Kondemnation den Inhaber der Sache. — ®) Fr. 16, § 3; fr. 29 pr. de pign. 20, 1; fr. 12, § 1 quib. m. pign. 20, 6? — 7) Papin. fr. 66 pr. de ev. 21, 2; Ulp. fr. 17 de pign. 20,1 (= c. 18 de pign. 8,13?) — •) Fr. 74 de furt. 47, 2 (an eine absichtliche Weglassung des pactum

Parerga.

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daher geradezu als licere ex pacto convento vendere bezeichnet1). Diese Verkaufsabrede aber ist ein Nebenvertrag der obliga- torischen Pfandübereinkunft (contr. pigneraticius)2); sie müsste demnach als solcher nur obligatorische Wirkung haben. Indess wird das Verkaufsrecht vom Rechtsnachfolger des Gläubigers und gegenüber dem Rechtsnachfolger des Schuldners ausgeübt8): das erstere haben die römischen Juristen zu erklären gesucht; den wichtigeren zweiten Punkt übergehen sie mit Stillschweigen. Eine andere Schwierigkeit erörtern sie gleichfalls: dass der Gläubiger Eigenthum an der verkauften Pfandsache über- trägt4). Eine dritte wird m, W. in den Rechtsbüchern gar nicht berührt5): der Rechtsnachfolger des Schuldners kann zweifellos nach Tilgung der Schuld die Pfandsache vom Gläu- biger zurückfordern; er kann nach Verkauf der Sache die Hyperocha ansprechen; der Pfandgläubiger haftet ihm so gut wie dem Schuldner für Sorgfalt beim Verkaufe. Alle diese Befugnisse aber stammen aus dem obligatorischen Pfand- vertrage6); er wandert also mit dem Pfandrechte: remanet

ist hier nicht zu denken — im Sinne Javolens); fr. 3 in quib. c. 20, 2; Gaius 2, 64; noch Scaevola fr. 14, § 5 de div. temp. 44, 3; fr. 63 de fideiuss. 46, 1. ‘) Labeo fr. 35 de pign. 20, 1 (fiduciaV) — 2) Fr. 4 sq. de PA. 13, 7. Hierher ziehe ich auch fr. 23, § 1 de pign. 20,1: pignoris obli- gatio (das dingliche Recht) etiam inter absentes recte ex contractu obli- gatur. Die Stelle ist zweifellos verdorben. Mommsens Vorschlag, hinter absentes einzufügen consistit qui absens, würde zu dem eben Gesagten sehr gut stimmen. Aber der Basilikenauszug liest (25, 2. 23): 4 rov ivt/vQ°v ciytoyij rjxoi ivo^ xnt utia^v dnövnav evvtßiarai, es muss also doch wohl actio im Texte gestanden haben. Bezeichnend ist, dass diese 'pignoris conventio” auch anders lauten kann: fr. 12 de pign. 20, 1 findet sich die bekannte Abrede, die Servitut bis zum Fälligkeitstermine zu gebrauchen und bei Nichtzahlung dem Nachbarn zu verkaufen: quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda est. — 8) Fr. 6, § 8 comm. div. 10, 3 (Julian); vgl. im ganzen Bachofen, Pfandrecht 8. 208 ff. — *) Fr. 8. § 3 de PA. 13, 7 handelt freilich von der fiducia, der Satz ist aber doch wohl auch auf das Pfand anwendbar. — 5) Der umgekehrte Fall, wo der Gläubiger das Faustpfand veräussert, ist im Anschlüsse an fr. 2 de pign. 20, 1 oft besprochen worden. Man ver- weist hier den Schuldner regelmässig auf die Vindikation (Glück 14, 456 ff). Dernburg (Pfandrecht 1, 154 ff.) möchte ihm wenigstens eine persönliche Klage gegen den Dritten verschaffen. — •) Fr. 6, § 1; fr. 9, § 3; fr. 42 de PA. 13, 7.

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propter pignus obligatio, könnte man sagen. Die Analogie der Emphyteuse liegt nahe. Auch da verschwindet das dingliche Recht im obligatorischen Bestellungsvertrage; der Streit, ob Pacht oder Kauf vorliege, zeigt, wie dieser das ganze Verhältniss beherrscht. Und umgekehrt gehen doch die obligatorischen Verbindlichkeiten mit dem dinglichen Rechte auf den Sin- gularsuccessor über. Indessen wenn die Emphyteuse unver- ändert aus dem öffentlichen Rechte herübergenommen ist1), so lassen sich daraus keine Schlüsse auf das Pfandrecht ziehen. Die a. Serviana und das Verkaufsrecht werden an weit aus- einander liegenden Stellen des römischen Reehtssystemes be- handelt. Es ist erklärlich, dass sie zu keiner festen Einheit zusammengewachsen sind. Allem Anscheine nach aber haben die Juristen das mit dem obligatorischen Vertrage eng ver- knüpfte dingliche Recht, das geradezu als dessen Anhängsel erscheint2), durch ihre obligatio rei zutreffend zu bestimmen gemeint: diese behandeln sie als ein Gegenstück der obi. per- sonae im allgemeinen3), und beim Pfandrechte als Gegen- stück des Pfandvertrages4).

IV. Auf dem Gebiete des Familienrechtes hätte man sehr gut den Abschluss der Konsensusehe als einen Vertrag, als ein Gegenstück der verkehrsrechtlichen Societas auffassen können5). Die Ehe kommt lediglich durch übereinstimmende Erklärung •), selbst unter abwesenden7), selbst durch schlüssige Handlungen zu Stande8). So oft auch von contrahere matrimonium die Rede ist, dass hier ein vertragsmäßiges Verhältniss vorliege, sagen die römischen Juristen nirgends. Es liesse sich viel- leicht der Grund darin sehen, dass die Ehe vollständig frei

*) Parerga 2,84f.— * *) So fr. 11, § 6 der PA. 13,7, wo man nicht einmal mit Bestimmtheit sagen kann, ob pignoris obl. die dingliche oder die per- sönliche Haftung bezeichnet. Fr. 24 pr. eod.: et videtur finita esse pig- noris obligatio et a contractu recessum zeigt die Kompilatoren noch auf demselben Standpunkte. — s) Vgl. Brinz, Pand. 2, 5f. — *) Fr. 11 quib. mod: pign. 20,6. — ®) Vgl. Parerga 1, 93 (Zschr. f. RG., N. F.3). — •) Vgl. Schilling, Inst. 3, 343. — 7) Fr. 6 sq. de RN. 23, 2 (es ist doch wohl absens zu lesen). — 8) Das zeigt sich in den Fällen, wo lediglich die affectio maritalis die Ehe vom Konkubinate unterscheidet.

Parerga.

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bleiben sollte von jedem bürgerlichen Zwange. Wie sie nicht durch Strafgeding gefestigt werden darf1), so soll auch jeder Gedanke an eine Klage ferngehalten werden. Und das Wort und der Begriff contractus weisen allerdings im Sinne der römischen Juristen auf die gerichtliche Erzwingbarkeit hin. Die Konsensehe hat von der ursprünglich sakralen Natur der Ehe mehr bewahrt, als andere früher sakrale Verträge2). Dahin rechne ich einmal, dass die Ehe auctoritate patris ab- geschlossen wird3): das ist wie beim Votum des Haussohnes4); ferner dass auch eine Unmündige ‘heirathen’ kann; sie muss dann freilich erst erwachsen sein, ehe sie Hausfrau wird5). Bei den übrigen Verträgen des Familienrechtes konnte die Frage ihrer Form wegen gar nicht aufgeworfen werden. Die Zustimmung zur Arrogation hat die Form der Bestätigung eines Gesetzvorschlages6): Die Adoption verläuft ganz in den Formen eines Mancipationsgeschäftes zwischen den beiden Vätern; hier ist nicht einmal Einheitlichkeit des Aktes vor- handen. Bei der Emancipation gab der Haussohn seine Ein- willigung ausserhalb des eigentlichen Rechtsaktes, wenn sie in klassischer Zeit überhaupt erforderlich war7); von einer Gleich- werthigkeit der beiden Erklärungen kann also nicht die Rede sein. In diesen drei letzten Fällen wird wie bei den ding- lichen Verträgen nicht ein 'Spannungsverhältniss’ begründet, sondern der Erwerb eines Rechts vermittelt, der Erwerb der Gewalt über einen Haussohn oder über sich selbst, der dann unabhängig vom Begründungsakte weiter besteht. Dies scheint eben der römischen Auffassung vom Vertrage nicht entsprochen zu haben8).

r) Fr. 134 pr. de VO. 45, 1. — 2) Sitzungsberichte d. B. Akad. 1885, S. 1161 (Sakralr. 1, 19 f.). — 3) Fr. 3 (Sab., Pomp.)*, fr. 9 pr., fr. 16, § 1 de PiN. 23, 2. Dass es vielfach statt dessen consensus heisst (fr. 25, fr. 35, fr. 57 eod.) verschlägt m. E. nichts. Der Ausdruck ist hier nicht untechnisch gebraucht; dafür spricht auch die Un- giltigkeit einer ohne Vollwort des Vaters abgeschlossenen Ehe (fr. 2 de ftN.). — *) Sitzungsberichte 1886, S. 1171 (Sakralr. 2, 3 f.). — °) Fr, 4, fr. 20 de RN. 23, 2. — c) Cicero de domo 77; Gellius 5, 19. 4. — 7) Parerga 1, 81 f. — 8) 8. noch Theophilus 3, 13. 2 (Fer- rini): Gwulltty/ua d* tan dvo H x«l nkttövojv tig to ctvro avvötfog te ??«< <rvvwvtatg (so weit wörtlich fr. 1, § 2 de pact.) tn) to av<nq0«ta9ta fvojfjjV mal tov Huqov toJ trigt? notifeat intv&wov. Zeitschrift ftU* Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth,

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V. Sogar unter den Abreden des Obligationenrechtes selbst sind pacta und contractus nur die rechtsbegründenden Ver- träge. Uebereinkommen, die ein bestehendes Obligationsver- hältniss umgestalten, kennt das klassische Recht nicht1). Es muss immer die ganze Obligation aufgehoben und eine neue in Stipulationsform an die Stelle gesetzt werden. — Von den Rechtsgeschäften, welche Obligationen auf heben, haben schon Solution und Acceptilation den Vertragscharakter. Das wird freilich für die erstere regelmässig auch heute übersehen oder geradezu geleugnet2). Aber die normale Lösung von der echt römischen Obligation kann offenbar nur mit Zustimmung des Gläubigers, also durch einen gegenseitigen Akt erfolgen; denn der Wille des Gläubigers ist es ja, der den des Schuldners gefesselt hält. Unter diesen Umständen ist es aber erklärlich, dass die römischen Juristen nicht einmal die Rechtsgeschäfts- natur, geschweige denn die Gegenseitigkeit des Aktes hervor- heben, jedesfalls sie nicht zu Folgerungen benutzen, obwohl der titulus pro soluto und die condictio indebiti sie darauf hätten führen sollen3). Die Acceptilation erscheint durch- aus als Willensakt, als eine Verfügungshandlung4). Sie kommt durch Frage und Antwort zu Stande: der Konsens, das ver- tragsmäßige Element in ihr, liegt also zu Tage. Dennoch gilt als das eigentlich wirksame, obligationstilgende die imagi- naria solutio, wie es namentlich Julian mehrfach betont5), also

*) Fr. 7, § 6 de pact. 2, 14 steht, freilich auf einem ganz anderen Standpunkte. Aber wie weit es echt ist, ist fr. 72 pr. de GE. (Pap.) gegenüber höchst zweifelhaft'. Das constitutum Hess sich in beschränktem Umfange für diesen Zweck verwerthen. Gab es bei modificirendem Kon- stitute eine exc. doli gegen die Klage aus dem alten Vertrage? — 2) Z. B. von Hartmann, Obi. 8. 31 f.; anders Henrici, Iherings Jahrb. 14, 430 f.; Römer, Beiträge z. L. v. d. Erfüllung der 0. 8.5 f. — 8) Der tit. pro soluto ist m. E. ein tit. verus; der ‘Putativtiter hat erklärlicher Weise keinen Namen. Bei der cond. indebiti suchten manche Juristen (die Sabinianer?) ein vertragsmäßiges Rückforderungsrecht zu konstruiren: Labeo 1, 422 f.; dazu noch Julian fr. 13 de auct. et cons. 26, 8 (quare!) Die Worte fr. 7, §3 de cur. für. 27, 10: quia solutio, venditio, traditio facti magis quam iuris sunt sind schwerlich so von Julian geschrieben. — *) Erman, Solutionsakte S. 55 ff. (gegen Fitting). — 5) Fr. 7, § 1 de lib. leg. 34, 3; fr. 13, § 4 de acc. 46, 4; Javolen fr. 10 de cond. c. d. 12, 4; Gaius 3, 169.

Parerga.

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die Fiktion der Wahrheit des Empfangsbekenntnisses. Ganz besonders bezeichnend dafür ist einmal 1) die Verwunderung des Gaius darüber, dass eine Frau sich zwar mit Vollwort des Vormunds zahlen lassen, aber nicht acceptoferiren dürfe1): so etwas wirkliches ist ihm die 'vorgestellte Erfüllung5 geworden. Ferner aber ist 2) die Schwierigkeit bemerkenswert!], die es den Juristen macht, einer Acceptilation bei gegenseitigen Obli- gationen die richtige Deutung zu geben. Die Form ergreift eben den Inhalt vollständig und lässt die in der Alation steckende 'Konvention5 nicht erkennen2). Erst Julian weist auf das p. de non petendo hin, gelangt aber darüber hinaus gleich zur Wirkung des mutuus dissensus, im bestimmten Widerspruche, wie er selbst sagt, zum Wesen des Rechtsgeschäftes: fr. 5 de rescind. vend. 18, 5: cum emptor venditori vel emptori venditor acceptum faciat, voluntas utriusque ostenditur id agentis, ut a negotio discedatur et perinde habeatur, ac si convenisset inter eos, ut neuter ab altero quicquam peteret: sed ut evidentius appareat, acceptilatio in hac causa non sua natura, sed potestate conventionis valet. Die Schlusswendung wäre ganz unmöglich, die Ausführungen wären überflüssig gewesen, wenn die römischen Juristen die Alation als 'Erlass- vertrag5 gedacht hätten3). Ganz unzweifelhaft giebt es aber zwei Fälle, in welchen schon nach R. R. ein Obligationenverhältniss durch Vertrag, durch erklärte formlose Willenseinigung aufgehoben wird: pactum de non petendo und contrarius consensus. Das erste nennen die Juristen vorzugsweise pactum conventum4). Aber sie verhüllen sich die eigentliche Bedeutung dieses 'Vertrages5. Sie fassen es so auf, als werde dadurch dem Beklagten ein Gegenrecht gegen die Klage aus der ursprünglichen Obligation gewährt, das mit exceptio geltend gemacht wird. Also das

*) Gaius 3,171. — 2) Fr. 23 de acceptil. 46, 4; Labeo 1, 405 f. — 3) Hiernach ist es m. E. unrömisch, zu sagen: bei Alation werde die Zahlung vertragsmassig fingirt (Scheurl, Beiträge 2, 17). Selbstver- ständlich wird die Gleichstellung von Acc. und Solution nur so weit durchgeführt, als sie passt. So ist es bei allen Fiktionen: fr. 11, § 2 de PA. 13, 7; fr. 49 de sol. 46. 3; fr. 8, § 10 ad SC. Veil. 16, 1 (Erman 8. 60). — 4) Papinian spricht sogar von contrahentes'’: fr. 40, § 3 de pact. 2, 14; ebenso Paulus fr. 12, § 1 de pact. dot. 23, 4. 15*

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alte Verpflichtungsverhältniss wird nicht aufgehoben, sondern daneben ein neues mit umgekehrten Parteirollen begründet1). Das pactum wird daher mit anderen ‘Neben Verträgen5 zu- sammengestellt, die den Hauptvertrag nur ‘theilweise ab- ändern52); ja, es taucht sogar die Frage auf, ob nicht auch dies p. adiectum klagbar sein könne3). Dass diese Auffassung nicht ausreicht für Delikts- und Naturalobligationen, die durch das pactum ohne weiteres aufgehoben werden4), liegt auf der Hand. Ebenso wenig erklärt sie die cond. indebiti, wenn trotz dem paetuip erfüllt worden ist5). Sie ist endlich im Widerspruche zu dem Satze, dass derjenige, dem eine dauernde Einrede entgegenstehe, nicht als Gläubiger anzusehen sei6). Unverhüllt ist die vertragsmässige Auflösung des Obli- gationsverhältnisses beim consensus contrarius. Die Abrede wird ausdrücklich als conventio oder pactum conventum be- zeichnet7); sie ist geradezu darauf gerichtet, die Obligation aufzulösen (dissolvere)* *), den Abgang (abire) oder Rücktritt (recedere) der Parteien herbeizuführen9), sie ungeschehen (in- fecta) zu machen10). Und das hat praktische Bedeutung: die Parteien ‘heben den Vertrag auf1, wie wenn der Prätor ihn rescindirte, so dass Bürgen und Pfänder frei werden11). Diese Wirkung vermittelt sich Julian processualisch12): ein pactum

*) Z. B. pactum, cui standum est, de n. p.: fr. 11, § 2 de PA. 13, 7; Gaius 4, 116b; vgl. Scheurl 8. 17. 22. — -) Pr. 7, § 6, fr. 27, §2 de pact. 2,14. — 3) Fr. 5, § 2 de sol. 46,3; fr. 61, § 1 ad SG. Treb. 36,1. — *) Fr. 17, § 1 de pact. 2, 14; fr. 17, § 6 de iniur. 47, 10; fr. 95, § 4 de sol. 46, 3. — 8) Fr. 40, § 2 de cond. ind. 12, 6. — 6) Fr. 10, fr. 55 de VS.; fr. 42 § 1 de O. et A. 44, 7. — 7) Ner. fr. 58 de pact. 2, 14; Julian fr. 5, § 1 de resc. vend. 18, 5; Pomp. fr. 2 eod.; Ulpian fr. 9, § 3 de PA. 13, 7; Paulus fr. 27, § 2 de pact. 2, 14. — ®) Ner. I.: utrum . . . conveniret, ut ab eo negotio discederetur; Pomp. fr. 6, § 2 de GE. 18, 1: sicuti etiam (pactione) abiri a tota emptione potest; Pap. fr. 95, §12 de sol. 46,3: convenerit, ut ab emptione discedatur. — •) Ner. 1.: conventio, quae pertinet ad resolvendum id quod actum est; Julian 1.: emptio nuda comentione dissolvitur; Ulp. fr. 35 de R. I. — *■•) Pomp. 1.: potest conventione nostra infecta fieri emptio; fr. 27, § 2 de pact. 2, 14: tollere obligationem. — n) Fr. 95, § 12 de sol. 46, 3. — ") Fr. 3 de resc. vend. 18, 5: Iulianus scripsit ex empto quidem agi non posse, quia bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt; an autem fideiussori utilis sit exceptio videndum: et puto liberato reo et fideiussorem liberari.

Parerga.

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erzeugt regelmässig eine Einrede; hier aber handelt es sich um bonae f. Obligationen, die Klage also muss officio iudicis abgewiesen werden. Julian spitzt das dahin zu, dass er die Kauf klage nach dem Auf lösungs vertrage für unzulässig er- klärt1). Der wiederholte Hinweis anderer Juristen darauf, dass diese Abrede nur bei b. f. Obligationen wirksam werde2), macht es wahrscheinlicn, dass Julians Entwickelung herge- bracht und allgemein üblich war. Diese echt römische Zu- rechtlegung hat wohl dazu beigetragen, dass man bei der Systematisirung der Verträge diesen Auflösungsvertrag gänz- lich ausser Acht Hess. Einer Zurückführung auf einen an- deren Typus von Vereinbarungen scheint es mir nicht zu bedürfen3). VI. Mit dieser engen Begrenzung des Vertragsbegriffes, be- sonders mit der Ausscheidung der Vollzugsakte: Mancipation, Tradition, Cession und Acceptilation hängt es zusammen, dass die römischen Juristen den Vertragscharakter der Schenkung als solchen nie festgestellt und ins einzelne verfolgt haben. Die Klassiker besprechen die Schenkung bei der lex Cincia, also ohne jede Fühlung mit den Verträgen. Sie erscheint

*) Aehnlich wie fr. 13, § 8 de CE. 19, 1. — 2) Aristo fr. 58 de pact. 2, 14; Ulp. fr. 7, § 6 eod. — 3) Eine solche versucht, wenn ich richtig verstehe, Bechmann, Kauf 2, 469 ff. (vgl. Wiudscheid, Pand. 2. § 357 A. 5): der c. c. sei ein "gegenseitiger Erlassvertrag1 (8. 472). Damit wird er, wir mir scheint, 1) dem Parteiwillen nicht gerecht: die Parteien wollen, jede für sich, vom Vertrage los, sie wollen nicht jede die andere befreien (Scheurl 8. 23). Das sagen auch die Quellen bestimmt. Es wird ferner 2) durch die Rückführung auf den Erlass nichts gewonnen. Auch ihn kann man wieder auf die Kategorie des Verzichts zurückführen. Immer wird man nur dahin gelangen, dem von der Rechtsordnung anerkannten Privatwillen die lösende Kraft zu- zuschreiben; und da ist es für die grundsätzliche Auffassung gleich- giltig, wo man Halt macht, aber wünschenswerth, so Halt zu machen, dass man die verschiedenen Willensrichtungen trennt. Die Berufung B.’s 3) auf fr. 23 de acceptil. und fr. 5 de resc. vend. ist mir nicht ver- ständlich: denn beide handeln gerade nicht von c. c., sondern von der Acceptilation und suchen diese umzudeuten. Endlich 4) die Zusammen- stellung des c. c. mit dem Erlasse fr. 80 de sol. 46, 3; fr. 36 de R. I. soll nur den 8atz prout quidque contractum est etc. erläutern; für die innere Gleichheit beider Geschäfte beweist sie nichts.

21$ Alfred Pernice, ihnen etweder als Stipulation oder als Rechtsübertragungsakt schenkungshalber. Damit ist die Einheitlichkeit des ganzen Rechtsgeschäftes aufgehoben. Die der Schenkung in mancher Beziehung so verwandte transactio hat gerade umgekehrt ihre Einheit und ihren Charakter als pactum conventum gewahrt: sie wurde im Edikte unter dieser Ueberschrift besprochen und man sicherte sie nicht durch Stipulation, sondern durch •Strafgeding* 1). Diese Behandlung der Schenkung bringt Schwierigkeiten für den Entwehrungsanspruch und die Mängel- rüge mit sich. Beide lassen sich nicht auf vertragsmässig überkommene Verbindlichkeiten des Schenkgebers stützen; daher bleibt in beiden Fällen nur die a. doli übrig, die denn die römischen Juristen hier ausschliesslich geben2). Damit ist die Ausdehnung der Haftung auf culpa lata abgeschnitten; mit a. doli lässt sich nicht wegen grober Fahrlässigkeit klagen3). Den Fall, dass die geschenkte Sache dem Empfänger Schaden zufügt, erörtern die römischen Juristen nirgends, obgleich sie ihn bei den Verträgen mit Vorliebe besprechen, und obwohl er recht praktisch werden kann4). Auch noch Justinian be- handelt in den Inst. 2, 7 die Schenkung als Eigenthums- erwerbsart5); und doch hat seine Verordnung, welche die Nothwendigkeit der Insinuation einführt und die der Stipu- lation aufhebt, die kleine Schenkung den Konsensualverträgen stark angenähert: sie wird mit dem Kaufe zusammengestellt6); wie da, so kann hier die Tradition erzwungen werden7). Man mochte danach sogar darauf verfallen, die Schenkung nach bona fides zu beurtheilen8). Dem allem gegenüber scheinen

*) Fr. 2, fr. 9, § 1; fr. 15 de transaet. 2, 15; c. 6, § 1 de trans- aet. 2, 4. — 2) Fr. 18, § 3 de don. 39, 5; fr. 62 de aed. ed. 21, 1. — .*) Labeo 2, 406 ff. — *) Fr. 18, § 3 coinm. 13, 6; fr. 13, § 1, fr. ü, § 4 de AE. 19, 1; fr. 62, § 5 de furt. 47, 2. — 8) Vgl. BÖcking, Pand. 1, 370, Z. 10. — 6) Darauf hat mich Gradeuwitz hingewiesen. — 7) §2 de don. 2, 7: et ad exemplum venditionis nostra constitutio eas etiam in se habere necessitatem traditionis voluit et q. s; c. 16 de i. delih. 6,30: nec emere nec donatum adsequi . . . quisquam compellitur ist besonders bezeichnend, weil diese Worte in c. 149 G. Th. de dec. 12, 1 in ganz besonderer Verbindung Vorkommen und hier zur allgemeinen Hegel ge- worden sind. Vgl. c. 12 de his quae vi 2, 19; c. 8 pr. de praescr. XXX ann. 7, 39. — •) In diesem Zusammenhänge wird Modestins fr. 22 de don. 39,5 verständlicher: cum qui donationis causa pecuniam [vel quid

Parerga.

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mir die Aeusserungen der Juristen nicht in Betracht zu kom- men, welche man anzuführen pflegt1), um die Vertragsnatur der Schenkung nach klassischem Rechte darzuthun2).

aliud] promisit, de mora solutionis pecuniae usuras non debere, summae aequitatis est: maxime cum in bonae fidei contractibus donationis species non deputetur. Es handelt lediglich von Schenkungsversprechen, und zwar wird certa pecunia versprochen; die Worte vel quid aliud sind eingeschoben: denn Verzugszinsen können nur hei Geldleistungen in Frage kommen. Zu Modestins Zeit bedarf das Schenkungsversprechen natürlich der Stipulation. Für ihn hat demnach der Schlusssatz keinen Sinn: niemand kann die Sponsion für einen b. f. Vertrag halten. Das ist für die Kompilatoren mit Aufhebung der Form anders geworden: sie haben den ungefügen Satz mit der oft gebrauchten Wendung maxime si hier angeschlossen (vgl. z. B. fr. 34, § 1 de adq. her. 20, 2; fr. 33 de SPR. 8, 3). Er ist nicht lateinisch, aber bis auf die Partikeln griechisch gedacht: inftdq rd rijg dojfitäs tldog iv toig b. f. ovvakküy- (xaGiv ov xctutkoyi&na. Von hier aus fällt auch Licht auf fr. 55 de O. et A. (vgl. S. 204 A. 2), das Kauf und Schenkung gleichfalls neben ander stellt. *) Statt aller Windscheid, Pand. 2, § 365, A. 5. — 2) Es versteht sich, dass der allgemeine Satz: eine Schenkung sei nur mit Annahme denkbar, nichts bedeutet (Cicero top. 27; fr. 19, § 2 de don. 30, 5). Denn solche Sätze beweisen nie etwas für das einzelne, und es ist zweifellos, dass die Juristen auch liberale Zuwendungen ohne Annahme als donatio behandeln: vgl. fr. 5, § 18 mit fr. 7, § 7; fr. 31, § 3; fr. 50% pr. de don. i. v. 24, 1; fr. 24 pr. de don. 39, 5; fr. 18, § 1 de m. c. don. 39, 6. Ebensowenig wird man Gewicht auf Aeusserungen legen, wie e. 7 de his q. vi 2, 19 (donationis vel transactionis vel stipulationis vel cuiuscumque alterius contractus obligationis confectum instrumentum); c. 8 pr. de praescr. 30 ann. 7, 39 (emptionis vel donationis vel alterius cuiuscumque contractus titulo); c. 17 de tid. in fr. 4, 21 u. a., aus welchen die älteren auf den Vertragscharakter der Schenkung schlossen. Die Kaiser gebrauchen das Wort contractus in einem sehr allgemeinen Sinne, etwa wie Rechtsgeschäft. Die Digestenstelien, in denen der Aus- druck so vorkommt, sind durchweg der Interpolation verdächtig: fr. 19 de nov. 46, 2; fr. 9 de 2 reis 45, 3; fr. 3 de prox. 50, 14; fr. 59, § 1 mand. 17, 1. Fr. 18 de RG. 12,1 könnte man erst dann verwerthen, wenn feststünde, dass zur iusta causa traditionis ein Vertrag gehöre und nicht bloss übereinstimmende 'wirthschaftliche’ Absichten beider Tlieile. Julian fr. 36 de don. sagt: in causis dissentiamus, er scheint also jedem Theile eine causa beizulegen. Auch hier möchte ich mich ausdrücklich dagegen verwahren, dass ich der Schenkung im heutigen Rechte den Vertragscharakter abspreche.

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Alfred Pernice,

VII. Es giebt bei den Juristen keine gemeinsame Bezeichnung für sämmtliche obligationsbegründende Verträge, die klagbaren und unklagbaren. Eine solche hätte sich auch nur aus dem Versuche systematischer Zusammenfassung aller dieser Ver- träge entwickeln können; und der Versuch dazu ist unseres Wissens nie in der Weise gemacht worden, dass alle Erschei- nungsformen civiler und prätorischer vertragsmäßiger Ver- bindlichkeit nur als Unterfälle einer höheren Einheit betrachtet und die Nichtverträge dabei ganz fern gehalten wurden. Man hat verschiedene Wörter hierher gezogen, welche* alle vertrags- mäßigen Obligationen bezeichnen sollen1); aber durchgängig mit Unrecht: sie sind entweder unjuristisch oder haben eine weitere oder engere Bedeutung, als erfordert wird. So ist das Wort conventio, das allesfalls hier passen könnte, ganz und gar untechnisch. Noch seltener kommt polli- citatio in einem allgemeinen Sinne vor, umfasst aber immer- hin nicht alle Verträge. Pactio hat unzweifelhaft eine engere Bedeutung: es geht nur auf p. de non petendo, Vergleich und p. adiecta; daneben ist es Aushilfswort für unklagbare Abreden, die man nicht recht einzuordnen vermag2),-und bedeutet auch wohl den Inhalt eines obligatorischen Vertrages3). Am wei- *) Z. B. Schilling, Inst. 3,133, H 249. — 2) So für vergleichsartige Uebereinkunft: des Sklaven mit dem Herrn nach dem SG. Claudianum, wonach die Zuhälterin frei bleiben soll (Gaius 1, 84); mit dem ge- kränkten Ehemanne seitens des adulter (fr. 15 pr. de adult. 48, 5); bei Cicero gewöhnlich für die Abmachungen zwischen .Publikanen und Grundbesitzern. Ferner ist pactionem facere ein Komplott machen (fr. 20, coli. fr. 1, § 1 ad 1. Corn. de fals. 48, 10; vgl. Cicero de har. resp, 42: nefarias cum multis scelerum pactiones societatesque conflavit', pactio- nem sibi ferre für ‘eine Genossenschaftsordnung geben, vereinbaren1 ist recht ungewöhnlich; vielleicht hiess es ursprünglich legem ferre (Gaiüs fr. 4 de coli. 47, 22; vgl. fr. 17 pr. p. soc. 17, 2). Weiter ist pactio fast technisch für die Verabredung des Herrn und Sklaven über die Freilassung, wie pacisci de libet täte (Plautus Pseud. 225 sq.; fr. 7, § 8 de d. m. 4, 3; fr. 13 pr. ad SC. Veil. 16, 1; fr. % § 14; fr. 9 p. empt. 41, 4). Endlich braucht Gaius (3, 94) pactio für einen völker- rechtlichen Vertrag, gerade mit Rücksicht auf seine Unklagbarkeit. Für klagbare Abreden schlechthin kommt das Wort m. W. überhaupt nicht vor. Dieser Gebrauch des Wortes ist auch von Bedeutung für die pactiones et stipulationes bei den Servituten (s. 8. 207 f.). — 8) Z. B. fr. 25, § 1 loc. 19, 2; fr. 17 pr. p. soc. 17, 2.

Parerga.

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testen ist der Begriff von pactum bei den Nichtjuristen: sie be- stimmen ihn so, dass er alle Abreden mit umschliesst (8. 197 A. 4), und so wird das Wort auch bei älteren Schriftstellern schon gebraucht1). Aber die Juristen konnten dem nicht folgen. Denn das Wort bezeichnet seit den XII Tafeln den Vergleich2). Wenn es daneben auch auf die Stundungs- und Erlassabrede übertragen und für die Nebenabreden (p. adiecta) verwendet wird, so liegt doch auf dei Hand, wie wenig es sich gerade bei diesem bunten Gebrauche als Bezeichnung für sämmtliche obligationsbegründende Uebereinkommen eignet. Im geraden Gegensätze hierzu ist contractus ein echtes Juristen wort. Im nichtjuristischen Sprachgebrauchs der älteren Zeit findet es sich überhaupt nicht: Cicero, Livius und die beiden Plinius kennen es nicht; Varro bezeichnet damit das Eintrocknen der Weinbeeren3); das spricht gewiss nicht für einen damals schon üblichen übertragenen Sinn. Die älteren Juristen verwenden das Wort selten und nicht in dem streng technischen Sinne für klagbaren Vertrag; man fügt gern den Genetiv zur näheren Bestimmung hinzu: c. negotii, stipulationis, rei, so dass man ‘Abschluss, Zustandekunft eines Geschäftes3 übersetzen kann4). Und so zieht denn Labeo zur Verdeutlichung des technischen contrahere das griechische awcUXay^a heran, und sogar noch Aristo5). Aber schon Celsus und Julian gebrauchen das Wort ohne Anstand6), die späteren, namentlich Ulpian, mit Vorliebe. Es ist aber stets beschränkt auf die mit a. civilis klagbaren Vertragsverhältnisse7), für die es nur Formeln, nicht ‘) Plautus aul. 51 (1, 1. 12): potius quidem quam hoc pacto apud te serviam; Bacch. 1178 (5, 2. 59 s.); capt. 329 (2, 2. 82); vor allem aul. 259 (2, 2. 81): et scio, quo vos soleatis pacto perplexarier: pactum non pactumst, non pactum pactumst, quod vobis placet. — 2) XII, 1.6: rem ubi pacunt orato; 8, 2: ni cum eo pacit talio esto; 1. Iui. mun. 110 sq. (Bruns p. 107); ad Her. 4, 37. — 3) Varro de RR. 1, 68. — *) Das sind die Hauptwörter zu den Zeitwörtern contrahere rem (bei Cicero), negotium, stipulationem; nicht das Fertiggestellte, sondern die Art des Fertigstellens wird bezeichnet: Serv. Sulpicius bei Gellius 4,4: contractus stipulationum sponsionumque; Quintilian inst. 4, 2. 49: con- tractus rei; Gellius 20, 1. 41: negotiorum contractus. — 6) Fr. 19 de V. 8-; fr. 7, § 2 de pact. 2, 14. — ®) Fr. 7, § 2 c.; fr. 2 de pr. verb. 19, 5; fr. 32; fr. 34 pr. mand. 17, 1. — 7) Für zwei dieser ‘Kontrakts* *- klagen giebt es Edikte: für das Kommodat*und das Depositum; mit beiden hat es m. E. eine besondere Bewandtniss (s. u.). Umgekehrt

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Edikte im Album gab, und unter diesen geht es vorzugsweise auf die Verkehrsgeschäfte1). Die klaglosen Abreden sind im Gegensätze dazu die pada; es ist bekanntlich ein Sprichwort: ex nudo pacto actio non nascitur2). Die von den neueren sog. p. vestita, wie das Constitutum, werden nicht zu den pacta gerechnet3). Die Quellen kennen nur obligationes honorariae, wobei freilich vorzugsweise an vertragsmässige Verhältnisse gedacht wird4). VIII. Hier setzt nun die Eintheilung des Gaius ein in con- tractus re, verbis, litteris, consensu. Die Viertheilung ist nicht neu: sie findet sich schon bei Pedius (8. 198) angedeutet; sie ist den späteren Juristen geläufig, die Gaius nicht kennen. Man kann sie daher kaum als dessen eigene Erfindung be- trachten. Regelmässig geht bei der Aufzählung die res vor- aus; aber nicht immer, so dass die Folge nicht als eine noth- wendig gebotene erscheint5). Es finden sich auch sonst leichte Abänderungen6 *). Schwerlich ist dies Schema gerade für die

meint jetzt Kröger, Rechtsquellen S. 44, A. 39, alle diese Klagen seien honorarisch, aber das Edikt sei nur für Depositum und Kornmodal er- halten. *) Das Kontokorrentverhältniss mit dem Bankier wird gern so be- zeichnet: Marc. fr. 24 de pec. const. 13, 5; Pap. fr. 23 de lib. leg. 34,3. Das lehnt sich wohl an Labeos Begriffsbestimmung des contractum an: rationem esse Labeo ait ultro citro dandi accipiendi, credendi [debendi], obligandi solvendi sui causa negotiationem (fr. 6, H 3 de ed. 2, 13). Mx male contractu = ex maleficio in fr. J52 de re iud. 42, 1 kann ver- dorben sein. Es ist aber möglicherweise auch substantivirt (S. 219 A. 3); Plancus bei Cicero ep. 10, 18: sollicitiorem hominem non suis contractis (ohne eigene Verschuldung) neminem puto fuisse; Cicero ad Alt. 7, 7. 7: quid sit optumum male contractis rebus plane video. — 2) Fr. 7, § 5 de päct. 2, 14; fr. 15 de pr. v. 19, 5; Paulus 2, 14. 1; c. 10 de pacl. 2, 3; c. 27 de loc. 4, 65. — 8) In fr. 14, § 3 de const. pec. 13, 5 wird constituere und pacisci sich gegenüber gestellt. — 4) Fr. 5 pr. de pign 20, 1; fr. 1, § 1 de nov. 46, 2. — *) In den Digesten ist freilich überall der Litteralvertrag gestrichen, wie schon Schräder zu § 2 de obl. p. 488 hervorhebt; man hat es natürlich bestritten. Ulpian fr. 8, % 1 de fideiuss. 46, 1: sciendum est fideiussorem adhiberi omni obliga- tioni posse sive re sive verbis [sive litteris] sive consensu; fr. 1, § 1 de nov. 46, 2: qualis praecessit obligatio . . ., utrum verbis [an litteris] an re an consensu. — ®) Ulp. fr. 9, § 3 de R. C. 12, 1: sive re fuerit

Parerga.

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Eintheilung der Verträge aufgekommen oder erfunden. Ein- theilungen der Rechtsverhältnisse nach ihrem Entstehungs- grunde sind nicht eben häufig im römischen Rechte; aber sie begegnen doch, wie bei den Legaten. Allein da hat der Ent- stehungsgrund Einfluss auf den Inhalt des Verhältnisses, und vor allem auf die Art der gerichtlichen Geltendmachung, die für die Juristen überall vom grössten Gewichte ist. Hier aber schneidet sich die Eintheilung in Real- und Konsensualver- träge mit der in bonae f. und stricta indicia; processualisch stellt sich das Mutuum zu den nicht vertragsmässigen Kon- diktionen, das Depositum zum Mandate. Die Reihenfolge der Entstehungsgründe ist nicht eine geschichtliche: denn es liegt auf der Hand, dass die Stipulation älter sein muss, als die Realverträge. Sie ist auch nicht dem Edikte entnommen: dann müssten res und consensus zusammenstehen; denn verba und litterae fehlen im Album. Ist die Folge aber lediglich eine dogmatische, so ist, scheint mir, die Verweisung des con- sensus ans Ende unverständlich. Das Naturgemässe war, mit dem Einfachen zu beginnen und zum Zusammengesetzten fort- zuschreiten. Dann aber gehörte der Konsensus an den Anfang. Dass endlich das Schema alt ist, erscheint nicht glaublich, denn es hat keinen Raum für das Nexum1). Die Schwierigkeiten lösen sich, wenn man annimmt, dass das Schema für einen andern Zweck zuerst verwendet und dann auf die Verträge übertragen und ihnen angepasst worden ist. Die nämlichen *causae" finden sich bei der a. de certa pecunia

contractus factus sive verbis sive coniunctim; Mod. fr. 52 pr. de 0. et A. 44, 7: obligamur aut re aut verbis aut simul utroque aut consensu. Dass auch hier die litterae ursprünglich gestanden haben, ist sehr wahr- scheinlich. Die Auslegung des re et verbis obligari ist trotz fr. 52, § 3 c. nicht klar, noch weniger seine Bedeutung als selbständiges Einlheilungsglied. Diese Schwierigkeit umgeht Gaius durch Nichterwähnung des Nexurns, mindestens im Zusammenhänge mit den Schuldverhältnissen. Dass die res an Stelle des nexum cdie Reihe der Kontrakte eröffnen’ (Brinz, Pand. 2, 137, A. 18), scheint mir vollständig in der Luft zu schweben. Das Argument für das hohe Alter des Schemas, dass hei Gaius in den Institutionen Depositum, Kommodat und Pignus fehlen, die sich in den cottidianae finden (Krüger, RQ. S. 198 A. 45), ist mir nicht verständlich.

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Atfred Pernice,

credita. Von dieser Klage sagt Cicero: haec pecunia necesse est aut data aut expensa lata aut stipulatal), und Ulpian wieder- holt dies2). Dass hier die res vorausgeht, ist selbstverständlich: pecuniam credere heisst zuerst und vor allen Dingen: Geld hin- geben; auch das Album beginnt mit dem mutuum. Der Kon- sensus gerieth dann an den Schluss als die Ergänzung des’ fertigen Schemas. Damit erklärt sich wohl auch der Sprach- gebrauch, wonach causa obligationis das Schuldner hält n iss selbst, nicht den Reehtsgrund der Verbindlichkeit bezeichnet3): für die condictio ist das Verpflichtungsverhältniss wirklich die causa; aber es ist schief, die Form der Begründung als Ent- stehungsgrund zu bezeichnen. Nur bei Gaius hat das Schema volle Verwendung und Durchführung gefunden; die Institutionen haben es noch weiter ausgebildet. Aber bei ihm ist das Ganze nur für die Dar- stellung von Wichtigkeit: er gliedert danach seinen Vortrag. Wir finden keine Andeutung, dass es über die Lehre hinaus für die praktische Gestaltung der Dinge erheblich wäre. Die Eintheilung gründet sich durchaus auf die Art der Entstehung, des Zustandekommens der Verträge, nicht auf die Gleichartigkeit der entstandenen Rechtsverhältnisse. Dies allein ist dem Zusammenhänge gemäss; es entspricht dem nasci ex delicto, wo offensichtlich nur nach der Begründungs- thatsache gefragt wird, als dem anderen Gliede der Einthei- lung; contractus heisst der Vertragsschluss, bedeutet nicht die aus dem Vertrage hervorgehende obligatorische Beziehung. Neuerdings hat man freilich versucht, wenigstens die Real- verträge als innerlich gleichartige Verhältnisse nachzuweisen. Aber ich glaube nicht, dass der Versuch gelungen ist. Die Realverträge sollen zum Inhalte das ‘realisirte1 Anvertrauen einer Sache mit der Verpflichtung zur Rückgabe haben; der Wille des An vertrauenden, nicht die res, sei dabei das Be- stimmende; die Schuld sei dem Realvertrage ‘immanent’. Daher seien nur die bekannten vier Figuren klagbar4). —

') Cicero p. Rose. Am. 5. — a) Fr» 9, § 3 de RC. 12, 1. Dass sich dies Fragment auf die a. de certa credita pec. bezieht, ist von Alters her die herrschende Meinung: Lenel, Edict 8. 184 f. — 3) Gaius fr. 39 de 0. et A. 44, 7; Ulp. fr. 8 pr. mand. 17, 1. — *) Rechmann, Kauf 1, 330 ff. Der versuchte Nachweis hat einen doppelten Zweck:

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Eine einheitliche materielle Grundlage haben die vier Real- verträge damit auch nicht gewonnen. Denn die 'Art des An- vertrauens’ ist zugestandenermassen eine ganz verschiedene, und danach müssen auch die Wirkungen der Verträge sich unterscheiden. Beim Darlehen, das gerade creditum heisst, wird das 'Anvertraute’ gar nicht selbst zurückgegeben, was denn doch befremdend ist; beim Depositum zieht der gericht- lich festgestellte Vertrauensbruch Bescholtenheit nach sich, beim Kornmodate hat er keine böse Folge*); beim Kommodate wird leichtes Versehen geahndet, beim Depositum nur Dolus, heim Darlehen befreit selbst Zufall nicht von der Rückgewähr. Aber auch die Voraussetzungen der angenommenen Gleich- artigkeit sind m. E. nicht begründet. Die wirthschaftlich-juri- stischen Erwägungen, die zu den aufgestellten Sätzen führen, sind lehrreich; man wird sie namentlich zur Bestärkung der Ansicht verwerthen können, dass es heutzutage noch Real- verträge giebt1 2). Indessen darum handelt es sich hier nicht, sondern die Frage ist, wie Gaius und die anderen römischen Juristen die Sache auffassten. Dass die Konsensualverträge eine gemischte Gesellschaft bilden, wird von keiner Seite mehr geleugnet. Dasselbe gilt von den Verbal Verträgen, wenn auch in etwas anderem Sinne. Sie setzen sich nach rein äusser-

1) Es soll sich daraus die Unmöglichkeit ergeben, den Kaufvertrag in hinein älteren Ausbildungsstadium als ‘Realvertrag’ sich zu denken, Diesen Schluss könnte ich auch dann nicht für zutreffend halten, wenn die Voraussetzungen richtig wären. Die vormalige Realnatur des Kaufes habe ich immer nur in dem Sinne behauptet, dass der Kauf durch Uebergabe der Ware klagbar geworden sei; also im Sinne der unbenannten Verträge. Diese schliesst Gaius von seiner Darstellung aus. Er stellt sich natürlich auf den dogmatischen Standpunkt. Wie hätte es ihm da einfallen sollen, eine frühere Entwickelungsphase des Kaufes zu berücksichtigen? 2) Es ist ferner B. von Wichtigkeit, hier ‘Vertrauensverhältnisse’ festzustellen, um dann bei Gesellschaft und Auf- trag Annäherung an diese Realverträge zu finden. Davon unten. Wenn Bechmann gelegentlich (1, 493) von 'den drei infamiren- den Realkontracten’ ausser der fiducia spricht, so ist mir allerdings nur einer, das Depositum, bekannt. ‘Brüderlichkeit’, wie bei der Gesellschaft mit gutem Grunde verlangt wird, hat der Depositar nach meiner Mei- nung nicht zu leisten, aber nach der Ansicht der römischen Juristen und des römischen Lebens eine besondere fides. — *) Vgl. Aehnliches bei Eisele, Ztschr. für Schweizer. Recht N. F. 3, 14 ff.

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Alfred Pernice,

lichen Merkmalen bei ihrer Begründung zusammen: es werden Worte gesprochen, zunächst gewechselt. Das sind Stipu- lationen; hier tritt das Vertragsmäßige des Verhältnisses deutlich hervor. Daneben aber stellt Gaius Obligationen, quae nulla praecedente interrogatione contrahi possunt: dotis dictio und eidliche Frondenzusage des Freigelassenen1). Darin liegt offenbar keine vertragsmässige Bindung, so wenig wie in Votum und Pollicitation. Gaius verhüllt den Unterschied vom contractus durch den Gebrauch des vieldeutigen Wortes con- trahere. Mitbestimmend für die Zusammenstellung ist wohl auch die Gleichartigkeit der Klagen gewesen. Die Bürgschafts- obligation ist angefügt2), weil sie durch Frage und Antwort zu Stande kommt. Innerlich ist sie als blosse Nebenver- pflichtung von der Stipulation verschieden: sie ist keine Verbal- obligation; Gaius hütet sich, sie so zu nennen3). Die Pan- dekten sind dem Gaius gefolgt, sie schließen 46, 1 de fideius- soribus an die verborum obligatio an. Das Edikt stellt die Bürgschaft unter einen ganz anderen Gesichtspunkt4). Hier- nach spricht, meine ich, die Vermuthung dagegen, dass Gaius beim dritten Gliede seiner Eintheilung innere Merkmale für die Zusammenfassung habe gelten lassen. Und wenn er es versuchte, so folgt daraus noch nicht, dass es die gesammtc Rechtswissenschaft that. In den Institutionen stellt Gaius neben das mutuum die condictio indebiti und begründet das damit, dass beide zu der gleichen Klage führen5). Dann aber setzt er hinzu, bei Leistung einer Nichtschuld liege anscheinend kein Vertrag vor, da dem Leistenden der Verpflichtungswille fehle. Er will sich wohl damit gegen die Lehre erklären, welche die Rückforderung auf den Parteiwillen zurückführte6). Sönach legt Gaius wirklich auf die Rückgewährspflicht und den Parteiwillen bei den Realverträgen Gewicht. Er zeigt aber zugleich, dass andere Juristen das nicht thaten, und dass die obligationes ex re venientes auch ganz anders aufgefasst wurden. Aber weiter: das Depositum stellen sich die römischen Juristen ganz entschieden als Vertrauensverhältniss vor, die Sache als *) Gaius 3, 95; ep. 2,9. 3. — * *) Gaius 3, 115. — *) Weniger vor- sichtig fr. 1, § 8 de 0. et A. 44, 7. — 4) Lenel, Edict 8. 167 f. — *) Gaius 3, 91; anders in den aurea fr. 1 de 0. et A. 44, 7. — ®) Vgl. Labeo 1, 422 f.

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anvertraute commendata, mandata, fideicommissa. Das stimmt mit unserer heutigen Auffassung überein. Wenn man nun sagt, den Realverträgen sei ‘die Schuld immanent’, so kann das nicht einfach heissen, es entstehe ein ‘Spannungsverhältniss’; denn ohne dies ist überhaupt keine Obligation zu denken* 1). Es soll heissen, dass zum Wesen dieser Verträge eine zeit- weilige Ueberlassung der Sache an den Schuldner gehöre. Das trifft aber beim Depositum gerade gar nicht zu: sofort kann die Sache zurückgefordert und eingeklagt werden2). Das Depositum ist von den anderen Realverträgen nicht bloss wirtschaftlich unterschieden3); die Kulpahaftung und die Infamie trennen es auch juristisch davon ab4). Bei den drei anderen Realverträgen überlässt freilich der Gläubiger dem Schuldner die Sache eine Zeit lang. Der Verpfänder muss es: denn die Tilgung der zu sichernden Schuld ist Bedingung der Rückforderungsklage. Bei Kommodat und Darlehen ist dies nicht der Fall, und eine sofortige Rückforderung nur durch besondere Abreden auszuschliessen5). Der Grund der Ueber-

*) Bechmann S. 490 sagt freilich ruckverweisend, es sei eine Eigen- thümlichkeit der Realkontrakte, dass sie ohne obligatorisches Moment gar nicht denkbar seien. Ist das denn bei einem Konsensualverträge denkbar? — 2 *) Fr. 1, § 22 dep. 16, 3. — 3) Bechmann 8. 333, 1. — 4) Die Bedeutung der Infamie für das Wesen der aes famosae sucht Bechmann (1, 493) möglichst abzuschwächen. Die Bescholtenheit sei Folge der Verurteilung; wer vor dem Erkenntnisse leiste, entgehe ihr trotz aller Perfidie; und der im iudicium contrarium Verurteilte werde nicht infam, obwohl auch dies unter der bona fides stehe. Aber 1) dass bei (Zivilklagen der Treubruch richterlich festgestellt werden sollte, ehe man Infamie eintreten liess, ist vorsichtig und praktisch; hier wollte man den Vergleich während des Verfahrens gestatten, bei Diebstahle und Betrüge gieng man weiter: damnatus pactusve wurde infam. 2) Dass es nicht das Erkenntniss, sondern der Gegenstand des Erkenntnisses, der darin festgestellte Treubruch, ist, der die Ignominie nach sich zieht, sagen die römischen Juristen für das Mandat — ich meine: statt aller ‘Klagen’ — bestimmt: fr. 6, § 5 sq. de bis q. not. 3, 2; es ist ja auch längst ausgesprochen: Donell, comm. 18, 8, § 5 sqq. 3) Nur eine Erläuterung dazu ist es, dass das iud. contrarium nicht infamirt, weil sein Gegenstand nicht Treubruch ist, sondern Schadlos- haltung: fr. 6, § 7 de bis qui not. 3, 2; fr. 5 pr. dep. 16, 3; Labeo 1, 247. — 8) Dies setzt fr. 17, § 3 comm. 13, 6 voraus, das übrigens aller Wahrscheinlichkeit nach gerade bei den entscheidenden Worten interpolirt ist.

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lassung auf Zeit ist im Zwecke der Obligation zu suchen: beim Pfände soll zum eigenen Vortheile des Schuldners dem Gläu- biger Sicherheit gewährt werden1); Kommodat und Mutuum aber sind Hingabe zum Gebrauche, zur Benutzung: das Kom- modat ist utendum dare2); das Mutuum ist in seiner Entwicke- lung vom ex meo tuum fieri bis zur sog. cond. de bene de- pensis ohne diese Vorstellung gar nicht zu verstehen, und die römischen Juristen haben sie deutlich genug bekundet3). Da scheint mir doch der Gedanke des Anvertrauens auf Zeit der Rechtswissenschaft ferne gelegen zu haben. Vielmehr ist allem nach für die Zusammenfassung der Realverträge lediglich die Begründungsthatsache, das Geben und Nehmen der res, ent- scheidend gewesen*). Man darf sicher nicht behaupten, dass diese gaianische Gliederung der Verträge fein gedacht und sorgfältig durch- gearbeitet sei. Ohne Gaius würden wir sicher zwischen for- malen und materiellen Verträgen unterschieden haben5). Damit wäre auch das Unsymmetrische in dessen Eintheilung vermieden: Konsensual- und Realverträge umfassen je vier Verträge, die Verbalobligation drei, der Litteralvertrag aber ist nur ein ein- ziger. Noch dazu bleiben dabei die Fiducia, die Gaius als Erscheinungsform des Pfandrechtes ganz weglässt, und die sog. Innominatverträge ausser Betracht. Davon nachher. IX. Nach alledem komme ich darauf zurück: die Ordnung der Verträge bei Gaius hat nur den Werth eines Schul- schemas für die Darstellung; als Ausgangspunkt für Ver- muthungen über die geschichtliche Entwickelung der Verträge ist sie ohne jede Bedeutung. Die Frage nach der allmählichen Ausbildung der Verträge fällt zusammen mit der nach ihrem Klagbarwerden. Damit wird man ganz selbstverständlich auf das Album gewiesen, das die Edikte und die Klagformeln ent- *) Das steht freilich m. W. nur in § 4 quib. m. re 3, 14, aber es ist so offensichtlich, dass die klassischen Juristen gewiss nicht anders dachten. — 2) Fr. 1, § 1 coram. 13, 6 und dazu Labeo 1, 429 f. — *) Vgl. Labeo 2, 262 f. Dazu Sueton Oct. 41; Plinius ep. 3, 11. 2. — 4) Gaius 3,131 scheint mir das zu bestätigen. — 5) Auf diesen Gegen- satz weist Ulpian fr. 35 de R. I. hin.

Parerga.

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hält. Zugleich scheiden hiedurch die Stipulation und der Litteralvertrag aus: denn für sie ist aus dem Album nichts zu entnehmen. Im Album ordnen sich nun die Real- und Konsensual- verträge ganz anders als bei Gaius: die konsensualen stehen dicht neben einander: Auftrag und Gesellschaft, Kauf und Miethe. Dass hier die beiden ersten (B. 17) und die beiden letzten (B. 18. 19) enge zusammengehören, ist allgemein anerkannt1); sie sind auch im Edikte, wie es scheint, durch die a. de aesti- mato von einander getrennt gewesen2 *). Man ist wohl auch darüber einig, dass Kauf und Miethe die typischen Geschäfts- oder Verkehrsverträge sind8). Aber man streitet einmal über die geschichtliche Ausbildung aller vier, und besonders über die Grundauffassung von Mandat und Societas. Mir scheint schon ein wesentlicher Schritt vorwärts geschehen durch die Auflösung der Gruppe der Konsensverträge und die Bildung der beiden Sondergruppen. Vielleicht lässt sich auch für die Realverträge eine Verständigung anbahnen. Das Depositum ist im Album von den übrigen Realver- trägen abgetrennt4 5) und zu den bonae fidei iudicia gestellt. Wir wissen, dass daneben und zwar dahinter die Fiducia stand8). Diese Zusammenstellung ist sicher nicht durch die alte fiducia cum creditore und cum amico contracta herbei- geführt. Dann hätte auch dasKommodat hierher gehört: denn das wird gleichfalls in der zweiten Form der fiducia abge- schlossen6). Es ist vielmehr die innere Zusammengehörigkeit der formlosen Geschäfte, welche für ihre Verbindung mass- gebend war7). Und diese lässt sich schwerlich leugnen, wenn

*) Labeo 1, 441; namentlich und wiederholt von Bechmann 1, 485, 492 A. 1, 497, 4. — *) Lenel, Edikt 8. 32. Von den Innominat- verträgen handelt Paulus B. 32, Julian B. 14, von Kauf bezw. B. 33 und 15. — *) Labeo 1, 454 f. — 4) Dass sich, wie Bechmann 8. 492 sagt, Auftrag und Gesellschaft im Album 'unmittelbar an die Realver- träge* anschlössen, lässt sich offenbar nicht behaupten (S. 232 A. 1). — 5) Lenel 8. 232. — *) Namentlich zeigt das die Interpolation depositum vel commodatum für fiducia cum amico, auf die Lenel hingewiesen hat: fr. 31 de P. A. 13,7; fr. 25 pr. de pec. 15, 1; fr. 6 de stip. serv. 45,3; fr. 1, § 47 dep. 16, 3? Uebrigens ist es ja schon oft genug ausge- sprochen: Hölder, Inst. 8. 227. — 7) Lenel 8.32 fasst die Ordnung viel äusserlicher: das Depositum habe die übrigen mit contrarium iudicium Zeitschrift für Reehtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 16

228 Alfred Pernice, man ibre Eigenart bedenkt, ihren Gegensatz zu den anderen Realverträgen und den wenigstens beim Depositum erkenn- baren Ausgangspunkt der Entwickelung. Den Anlass zur Absonderung des Depositums und der Fiducia von Kommodat und Pignus, die ja auch Doppelformeln hatten, gab gewiss zunächst die Gestaltung der Formel1). Die formula in factum hatte bei beiden Verträgen nicht die ge- wöhnliche Figur. Beim Depositum gieng sie auf (rem) dolo malo redditam non me2), bei fiducia etwa auf: negotium ita actum non esse, uti inter bonos bene agier oportet et sine frau- dationez). Aber die Formel ist doch nur der äussere Aus- druck für den zu Grunde liegenden Anspruch und man darf aus ihr schliessen, welche Natur dieser Anspruch in dem all- gemeinen, vom Prätor ‘formulirten’ Rechtsbewusstsein hatte. Und da ist klar, dass der Anspruch hier etwas anderes war und sein sollte, als das einfache rem repetere der Kondik-

'ausgestatteten Kontrakte’ herangezogen (fiducia, mandatum), und die a. pro socio ähnele diesen Kontrakten äusserlich, weil in der Formel beim Hin- und Herklagen auch nur die Namen umgestellt seien. Ich muss bekennen — weiter kann man ja dem gegenüber nichts sagen —, dass meine Meinung vom Prätor und Julian eine bessere ist, als sie hier erscheint, und dass Lenel selbst doch sonst eine bessere zu haben pflegt. ') Lenel 8. 31. — ') Gaius 4, 47; fr. t, § 15 dep. 16, 3. Das berüchtigte NB bei Gaius hält jetzt auch Lenel 8. 230 für zweifelhaft; mir scheint es nach wie vor unmöglich: Labeo 1, 437 A. 49; vgl. Stude- mund im Apographum p. 282. — *) Lenel 8. 233. Wahrscheinlich hat es neben der form, in factum auch eine in ius concepta gegeben. Geib (Zeitschr. für HG., N. F. 8, 131 ff.) hat ausgeführt, diese sei die ältere Klagfigur gewesen; sie habe streng an dem Erfordernisse der Rechts- übertragung durch Mancipation festgehalten (und dies doch wohl zum Ausdrucke gebracht); sie trete auf als eine gemilderte 1condictio triti- caria* (S. 125), sei dabei aber bonae fidei und infamirend schon zu Giceros Zeit. Die a. in factum dagegen habe die Voraussetzung des Eigenthumsüberganges fallen lassen und das officium iudicis wesentlich erweitert. Mir ist nicht klar, wie sich Geib die formula in ius denkt, und weshalb eine neue Klagfigur nöthig war, um die bona fides noch mehr zur Geltung zu bringen: denn der b. f. Charakter 'wird diesem Geschäfte nie ganz gefehlt haben’ (S. 125). Gerade die a. in factum betont das fiduciae causa mancipio dare; soll man für die in ius conc. eine noch weitläufigere Demonstration annehmen? Und gerade der a. in factum ist sonst die Bezugnahme auf die b, f. nicht eigentümlich.

Parerga.

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tionen. Beim Depositum war das natürlich: der Prätor ist hier durch die XII Tafeln gebunden, die eine deliktische a. in duplum aufstellten1). Hinter diese Klage kann er nicht wieder zurück; ihre Einwirkung ist auch sonst, namentlich bei der Vererbung, zu spüren2). Vergleicht man die beiden anderen XII tafelmässigen Entwendungsklagen, die a. furti und die sog. a. rationibus distrahendis8), so wird hier dem Richter der weiteste Spielraum gelassen, jedesfalls sind sie beide nicht als Klagen auf Rückgabe der veruntreuten Sache gedacht. Die a. furti nahm das pro fure damnum decidere der XII Tafeln auf und das contrectare wird bekanntlich in sehr umfassendem Sinne verstanden4). Die Unterschlagungsklage gegen den Vor- mund hätte ihren eigentümlichen Namen nie erhalten können, wenn sie nicht mittelbar zur Rechnungslegung über die Ge- sammtverwaltung geführt hätte5). Aehnlich stand es mit der a. depositi. Das zeigt die Konkurrenz mit der Diebstahls- klage8), die Zusammenstellung mit der a. rat. distr. bezüglich des dolo versari circa rem alienam und der passiven Vererb- lichkeit7); das bestätigen die Entscheidungen früherer römi- scher Juristen, welche die Klage ebenso wie die a. fiduciae8) bei einem <malitiose in re deposita versari? zulassen9). Und doch knüpfen die Entscheidungen an die formula in factum, nicht an die in ius concepta an10). Bei der a. fiduciae bedarf

*) Paulus 2, 12. 11: ex causa depositi lege XII. tob. in duplum actio datur, edicto praetoris in simplum. Sollte damit nicht Zusammen- hängen, dass der Prätor hier ausnahmsweise edicirte? Das Edikt will die gesetzliche Klage in ihrer Wirkung auf die Fälle des sog. de- positum miserabile einschränken und zugleich die Klage gegen den Erben erweitern, gegen den die XII-tafelmässige Deliktsklage nicht gieng: fr. 1, § 1 dep. 16, 3. — 2) Fr. 7, § 1 dep. 16, 3; und dazu fr. 18 eod. — ») XII, 8. 18b, 20* *. — *) Fr. 41, § 1 ad 1. Aq. 9, 2; fr. 31, § 1 de furt. 47, 2. — *) Lenel S. 256. — •) Fr. 45 p. soc. 17, 2. — 7) Fr. 49 de 0. et A. 44, 7. — ->) Fr. 24, § 3 de PA. 13, 7. — *) Fr. .1, § 38, § 47 dep. 16, 3: hoc enim ipso dolo facit, quod id quod ad se pervenit non reddit, ebenso Julian fr. 1, §22 eod. Man sieht, wie eigenthümlich das restituere rem mit dem erforderlichen Dolus in Einklang gesetzt wird. — 10) Lenel 8.231 f. Es ist erklärlich, dass das rem redditam non esse der formula in factum bei anderer Ge- legenheit von den römischen Juristen betont wird; es kommt damit eine gewisse Zwiespältigkeit in ihre Erläuterungen, die nicht häufig hervor- tritt, die mich aber früher (Labeo 1, 438 f.) veranlasst hat, eine anders 16*

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es für die weite Ausdehnung der Haftpflicht keines Beweises. Man könnte hienach die römische Vorstellung von der a. fidu-

Strömung in der Auffassung der Klage anzunehmen, die sie als con- dictio behandelte. Das ist, glaube ich, nicht geboten. Wiederholt und in verschiedenen Wendungen wird mit dem Gedanken operirt: cum res deterior redditur potest dici dolo malo redditam non esse (fr. 1, § 16; fr. 22 dep. 16, 3; Julian fr. 42 ad 1. Aq. 9, 2). Man will dadurch die Ersatzpflicht für Beschädigungen mit dem Wortlaute der Formel in factum stimmen machen; es ist nur eine Erweiterung von Julians Ge- danken in fr. 1, § 22 ht. (8. 229•). Dass sie glücklich ist, kann man schwerlich sagen: Rückgabe einer beschädigten Sache ist sicher nicht immer gleich böswillige Nichtrückgabe. Es ist eine sehr bedenkliche ‘entsprechende’ Anwendung des für die a. commodati (fr. 3, § 1 comm. 13, 6; vgl. auch fr. 8, § 9 mand. 17, 1) richtigen Satzes. Auch fr. 21, § 1 dep. scheint mir nicht für die Auffassung als condictio entschei- dend. Es handelt sich, wie das Principium ergiebt, um die fortgesetzte einjährige Sammthaftung des Hausherrn und des Gewaltunterworfenen nach Aufhebung der Gewalt. Diese Sammthaftung soll gelöst werden durch Klage gegen den Emancipirten, wenn er der ursprüngliche Schuldner ist und (mit dem Pekulium) auch die bei ihm hinterlegte Sache in Händen hat: das erklärt sich aus der Rücksicht auf den Vater auch ohne Kondiktionennatur der Klage. Dass Trebatius weiter gieng und in solchem Falle die Klage gegen den Freigelassenen gab, ist nicht bloss für die a. dep. (fr. 1, § 18 h. t.), sondern auch für die condictio etwas Unerhörtes und öben nur durch das Bestreben entschuldbar, den Gewalthaber zu befreien. Die Streitfrage zwischen Trebatius und Labeo, wie man die Klage wegen eines Kastens mit Kleidern anzu- stellen habe, ob bloss auf den Kasten oder immer auch wegen des Inhaltes (fr. 1, § 41 h. t.), hat mit dem Wesen der Klage nichts zu thun, sondern die Frage ist nur nach Bezeichnung des anvertrauten Gegenstandes. Labeo will immer den Inhalt mit bezeichnet haben, auch wenn bei der Hinterlegung dem Depositare davon nichts bekannt war. Das ist praktisch, damit der Kläger nicht zu wenig (bloss die Kiste) fordere; es ist auch nicht bedenklich, solange man aus dem Depositum nur wegen Dolus haftet; der Unterschlagende wird wohl die Kiste ge- öffnet und den Inhalt angesehen haben. Bedenklich machen könnte endlich die Thatsache, dass bei der a. depositi eine Zuvielforderung Vorkommen kann (Gaius 4, 60). Das scheint gegen bona fides und für Kondiktion zu sprechen (Labeo 1, 453 f.). Indess ist dieselbe Möglich- keit für alle actiones famosae, insbesondere für die a. iniuriarum (Gaius 1.) und die a. rationibus distrahendis anerkannt (Cicero de or. 1, 166 sq.). Daher hängt sie offensichtlich nicht mit der Kondiktion zusammen: denn die a. iniur. hat ein formula in ius concepta auf bonum aequum (Lenel 8. 321). Vielmehr ist die Pluspetitio gegeben durch die besondere Demonstration: mensam et sellam deposuisse,

Parerga.

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dae und depositi sich so denken: es handelt sich nicht um Klagen zur Verwirklichung einer hei Hingabe einer Sache ge- troffenen Abrede auf Rückgabe und Treuehalten; sondern die Thatsache, dass der andere den Gegenstand in Händen hat, wird als solche vorausgesetzt. Die Klage beschwert sich dar- über, dass der Inhaber den Gegenstand nicht so behandelt und zurückgiebt, wie es von einem ehrlichen Menschen zu erwarten wäre. Das ist der Gedanke, der das vormundschaft- liche Verhältniss beherrscht, bei welchem das Vermögen des Mündels ohne dessen Willen und Zuthun sich in der Ver- waltung des Vormundes befindet. Deshalb ist man, glaube ich, befugt, dies Verhältniss mit dem Depositum zusammen- zustellen 1). So bleiben als Realverträge Darlehen, Leihe und Pfand. Sie standen im Album unter der Ueberschrift de rebus cre- ditis zusammen2). Danach kann über ihre innere Zusammen- gehörigkeit kein Zweifel sein. Das Verbindende ist m. £. der kondiktionenartige Charakter der Pfand- und Kommodats- klage, der beide trotz der bona fides mit den eigentlichen Kondiktionen zusammenführt3). Diese Natur der Klage prägt sich deutlich in dem Wortlaute der älteren der beiden For- meln aus: eamque rem redditam non esse, es gilt also die Wiedererlangung der unversehrten Sache. Diese Formel mag dann den äusseren Anlass gegeben haben, die Klagen im Album

pugno et malam et pectus percussüm esse, selbst bei steifer Auslegung der in ius conc. formula, wenn man die Demonstration als Einheit auf- fasst, wie denn auch die taxatio für die beiden Pfiffe gemeinsam be- rechnet ist. Eine solche Demonstration findet sich auch bei a. furti, mandati, pro socio. Dass man den Kläger wegen Zuvielforderung ab- wies, erscheint als Korrelat zu der dem Beklagten drohenden Ehrlosigkeit. ») Labeo 1, 439. — * *) Fr. 1, § 1 de RC. 12,1; Lenel 8. 184. — *) So scheint mir auch Lenel 8. 31 die Sache im wesentlichen anzu- sehen. Zweierlei Besonderheiten finden sich: 1) die Rubrik der Pfand- klage weicht von allen übrigen ab: commodati, fiduciae, depositi, man- dati, tutelae vel contra heisst es; hier aber de pigneraticia actione vel contra. Ich weiss das nicht zu erklären. Eigentümlich ist, dass Pa- pinian zweimal von dem iudicium quod de pignore dato redditur (pro- ponitur) spricht (fr. 31 de N6. 3, 5; fr. 2 de pign. 20, 1). 2) Der Kommodatsformel ist ein kurzes Edikt vorausgeschickt. Vielleicht hängt das mit den Schwankungen des Sprachgebrauches zusammen,, fiber die Ulpian fr. 1, § 1 corom, verworren berichtet (Labeo 1, 429 f.).

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zu den res creditae zu stellen. Dem, was ich darüber früher gesagt habe, wüsste ich jetzt nichts Wesentliches hinzuzufügen1). X. Wie sich die einzelnen Konsensverträge entwickelt haben mögen, ist eine Frage für sich, die hier beiseite bleiben kann. Zwei Punkte aber gehören zur Sache. I. Die Zusammenstellung von Gesellschaft und Mandat mit den Realverträgen. — Fasst man Kommodat und Pfand als kondiktionenartige Klagen mit dem Darlehen zusammen, wie eben geschehen ist, so ist diese Verbindung von vorn- herein bedenklich. Man hat neuerdings eine Ausgleichung unternommen2). Indess mich hat die kritische Analyse nicht überzeugt, vor allem weil sie mir unvollständig scheint. t. Das Gesellschaftsverhältniss3) steht nicht unter

*) Labeo 1, 423 ff.; Berichtigungen und Ergänzungen im einzelnen Vorbehalten. Meine Gründe für die Annahme der Kondiktionennatur von Leih- und Pfandklage waren vier: 1) Die Stellung der Klagen im Titel de rebus creditis getrennt vom Depositum. Dieses Argument ver- stärkt jetzt Lenel (8. 184) durch den Nachweis, dass die adjekticischen Klagen einen eigenen Titel bildeten, der die Konditionen von den b. f. iudicia schied. 2) ln einer Reihe von Entscheidungen klassischer Juristen zeigt sich die Tendenz, die Klagen als gerichtet auf Wieder- erlangung der hingegebenen Sache hinzustellen. Das hieng mit der form, in factum zusammen, die die ältere war und keinen Hinweis auf die bona fides enthielt. Lenel (S. 200 f.) unterstützt das jetzt durch die wohlbegründete Vermuthung, dass die Erörterungen fr. 5, § 2 sqq. comm. über das quod venit in actionem (commodati) dem Kommentare zur form, in ius concepta entnommen sind, welche die Klage in einem späteren Entwickelungsstadium zeigt. 3) Darlehens-, Leih- und Pfand- klage führen zu keiner Infamie: dies zeigt sie als Kondiktionen, wie die Quellen bezeugen (fr. 36 de 0. et A. 44, 7) und der Gegensatz von a. furti und condictio furtiva, von a. furti und a. rerum amotarum bestätigt. 4) Dazu tritt, dass die Haftung für Diligenz und Kulpa nach denselben Gruppen sich unterscheidet, wie das Edikt sie aufstellt. Es wird beim Kommodate auf den Pfandvertrag (fr. 3, § 5 comm.) und beim Pfandvertrage auf das Kommodat (fr. 13, § 1 de PA.) be- treffs der Kulpahaftung Bezug genommen. Ich finde nicht, dass Bechmann in seinen ausführlichen Erörterungen über das römische Vertragssystem auf einen der drei ersten Punkte eingegangen ist. — *) Bechmann, Kauf I, 485 ff. — ®) Meine eigene Ansicht von der Ausbildung des Gesellschaftsvertrages habe ich vielleicht schon zu oft

Parerga.

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einer besonderen fides; denn Antheile und Beiträge können ver- schieden bemessen sein (8. 485). Die fides ist hier auch nicht ‘intensiver* als bei anderen Verträgen; denn einseitiger Rück- tritt ist jederzeit gestattet und dadurch wird der Vertrag sofort gelöst: die Ahndung unzeitiges Rücktrittes ist eine spä- tere und ungenügende Abhilfe (8. 488). So geht die Klage auf Auseinandersetzung, nicht auf Erfüllung; sie heisst pro socio, weil immer der ehemalige Socius klagt (S. 487). Herausgegeben werden muss, was der Socius in Händen hat; also Theilung der Gesellschaftskasse, nicht Erzwingung des Gesellschaftszweckes ist das Ziel der Klage (S. 489). So kommt eine zwiefache Ähnlichkeit mit den Realverträgen heraus: 1) es wird hier dem Socius nicht zum Zwecke des Umsatzes wie bei Kauf und Miethe, sondern zur Erstrebung eines gemeinschaftlichen Erfolges eine Leistung überlassen; und 2) das Spannungsverhältniss ist der Societät ‘immanent’: ‘reale Erfüllung im Augenblicke der Schuldbegründung würde den Zweck des Geschäftes vernichten’ (8. 490). — In dieser Skizze fehlen wichtige Punkte und daher ist, wie mir scheint, das Ganze verzeichnet. 1) Die Gesellschaft tritt hier wesentlich auf als eine vor- übergehende Vermögensgemeinschaft zu Erwerbszwecken *). Die vielleicht typische Figur der societas omnium bonarum2), das vertragsmäßige Miteigenthum einer Einzelsache3), die lebenslängliche Gesellschaft4) bleiben ganz unberücksichtigt. Sie mögen seltener Vorkommen als die Erwerbsgesellschaft auf Zeit; aber der Charakter des Rechtsverhältnisses wird durch sie mitbestimmt. 2) Da haben denn allerdings bona fides und fides in diesem Falle eine besondere Bedeutung. a) die Gewinnantheile der Gesellschafter sind bekanntlich im Zweifel gleich (partes aequae). Aber die Ungleichheit der Antheile kann vereinbart werden. Dass dabei der egoistischen

entwickelt: Labeo I, 443 f.; Ztschr. f. RG. N. F. 3, 48 ff.; Sitzungsberichte der Akad. 1886, 8. 1192 ff. Wesentlich hat sich aiff gleichen Stand- punkt gestellt Ferrini, archivio giuridico 38, 1—32. Im Folgenden handelt es sich nur um die Auffassung Rechmanns. ') Z. B. CIL. 3, p. 950, XIII (Bruns p. 268). — -) Fr. 71 p. soc. 17, 2; Lenel 8. 237. — *) Fr. 31 sqq.; fr. 51, § 12 sq. eod. — *) Fr. 1 eod.

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Berechnung 'kaum ein kleinerer Spielraum* gelassen sei, als bei Kauf und Miethe (S. 485), wird man nicht behaupten dürfen. Im klassischen Rechte hat bei Kauf- und Mieths- abschluss die Eigensucht ihre Grenze lediglich am Dolus; bis zu dieser ist es allerdings gestattet, 'alle Vortheile wahr- zunehmen’. Bei der Gesellschaft dagegen müssen Gewinn und Verlust im Verhältnisse zu den Beiträgen stehen. Hier herrscht die objektive bona fides, meinetwegen das ‘ethische Princip*. Die Juristen haben das sorgfältig ausgearbeitet *); K. Diocletian meint sogar in dieser Beziehung, die fides 'quelle über* im Societätsvertrage2). bj Die sofortige Lösung der Gesellschaft durch willkür- lichen einseitigen Rücktritt gehört eng mit dem Erlöschen durch den Tod eines Gesellschafters zusammen. Man sollte beide erklären; denn ihre logische KothWendigkeit liegt doch wahrlich nicht zu Tage. Dass sie beide aus dem innersten Wesen der Societät erwachsen sind, beweist der zwingende Charakter der Rechtssätze. Daher glaube ich nicht, dass man richtig schliesst, wenn man sagt: da der Socius sich jederzeit seiner Pflicht durch Rücktritt entziehen darf, so ist kein Ver- trauensverhältnis vorhanden. Genau so steht es bei Gast- vertrag, Verlöbnis und Ehe, die doch gewiss recht eigentlich Treueverhältnisse sind; beim Verlöbnisse durfte bekanntlich die einseitige Lösung nicht durch Abrede ausgeschlossen wer- den3). Man muss daher, meine ich, gerade umgekehrt sagen: die Gesellschaft war ursprünglich nur ein Treuverhältniss; darin durfte man auch später niemanden festschmieden; nur der Dolus beim Rücktritte wurde im weitesten Umfange ge- ahndet, und die Treuverletzung an sich wie der unzeitige Rücktritt ist mit Bescholtenheit bedroht4). 3) Sehr häufig erscheint die a. pro sotio als Klage wegen Auseinandersetzung, weil der Anlass zur Erhebung der Klage zugleich auch der Anlass zur Lösung des Vertrages war5).

') Gaius 3, 149; fr. 5, § 1, fr. 6, fr. 29 pr. § 1, fr. 30, fr. 76, fr. 80 p. soc. 17, 2. — *) G. 3 p. soc. 4, 37. — *) Fr. 134 pr. de V. 0. 45, 1. — 4) Das ist ja auch gar nichts Neues und Besonderes: Glück, Pandekten 15, 426. - *) So sind fr. 38 pr., fr. 53, fr. 55, fr. 63, § 5 h. t. aufzufassen.

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Unsere älteren Juristen nannten diesen Fall die Generalklage1). Indess dagegen, dass die a. pro socio von vornherein als Rechen- schaftsklage angelegt war2), sprechen zwei Umstände. Einmal ist die Thatsache von Bedeutung a) dass bei vertragsmäßigem Miteigenthume auf Theilung nicht mit a. pro socio, sondern mit a. communi dividundo geklagt wird, weil der Richter nur hier befugt ist, Eigenthum zuzusprechen8). Für diesen Fall also mindestens ist gewiss die a. pro socio keine Rechenschafts- klage gewesen. Dazu kommt aber b) dass einer solchen gegen- über nothwendig die Geschäftsgebarung des beklagten Socius hätte als Einheit aufgefasst werden müssen, wie es thatsäch- lich geschieht, wo die Klage Auseinandersetzung bezweckt8). Dann aber müssten Vortheil und Schade seines Verhaltens in einander gerechnet werden. So wird bei der negotiorum gestio *damnum cum lucro’ aufgewogen5). Bei der Gesellschaft ist das bekanntlich anders6). Mag man für das geltende Recht diesen Satz erklären, wie man will, für eine Rechenschafts- klage passt er nicht. Und so kann denn kaum zweifelhaft sein, dass die Klage auch während bestehender Gesellschaft erhoben werden darf. Es wird geklagt auf Leistung von Bei- trägen, auf Ersatz von Auslagen und Schäden, auf Duldung

*) Glück 8. 445. — *) Der Satz, dass die Klage erst nach Lösung der Gesellschaft erhoben werden könne (Bechmann 8. 487), findet sich in den Quellen m. W. nirgends. Der andere Satz Bech- manns, dass in der Anstellung der Klage (allemal) die Kündigung des Vertrages liege, gründet sich anscheinend auf fr. 65 pr. p. soc.: actione distrahitur, cum aut stipulatione aut iudicio mutata sit causa societatis. Proculus enim ait hoc ipso, quod iudicium ideo dictatum est, ut socie- tas distrahatur, renuntiatum societatem, sive totorum honorum sive unius rei societas coita sit. Was hier die Gesellschaft 'vernichtet*, ist die Novation, die durch Stipulation und iudicium acceptum bewirkt wird (fr. 71 eod.). Allein schon Proculus beschränkt die konsumirende Wirkung der Liliskontestation auf den Fall, wo die Klage gerade zur Lösung des Vertrages erhoben wird: er braucht dazu die Denkform, durch Klageerhebung werde gekündigt, wenn dies die Absicht sei, wohl um für nochmalige Anstellung der Klage die praescriptio pro actore für überflüssig zu erklären. — *) Fr. 1 sq. comm. div. JO, 3; fr. 43 p. soc. 17, 2. Gegen eine 'communis sententia*, die auch die a. p. socio als Theilungsklagö zulassen will, Vinnius, sei. quaest. 1, 36, p. 172 sqq. — 4) Fr. 30 p. soc. 17, 2. — *) Fr. 10 de NG. 3, 5. — •) Fr. 23, § 1; fr. 24 sqq. p. soc. 17, 2.

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Alfred Pernice,

der Benutzung einer gemeinsamen Sache u. dgl.1). Dass hiemit die Aufhebung des Verhältnisses stets verbunden gewesen wäre, lässt sich an sich nicht vorstellen, und es fehlt jede An- deutung der Quellen2). ‘) Im allgemeinen spricht das fr. 65, § 15 h. t. aus. Es ist frei- lich eine weit verbreitete Meinung, dass hier von einer societas publicanorum, also einer juristischen Person gesprochen werde. Eine solche, abgeschlossen zwischen zwei Personen (neutri expedit recedere), wäre doch höchst seltsam. Dass auch eine gewöhnliche Gesellschaft zum Zwecke der Steuerpacht eingegangen werden kann, beweist fr. 5 pr. p. soc.; in der lex met. Vip. 60 (Bruns p. 250) tritt der conductor socius actorve huius vectigalis auf, genau so wie vorher der Pächter des Bades und der Barbierstube: so spricht man nicht von einer Körper- schaft. Es kommen auch einzelne Personen als Pächter vor (CIL. 3, 4809; 5036; Marquardt, Stvw. 2,264, A. 8); und wenn sich einer‘Pächter zum Drittel’ nennt oder nennen sollte (CIL. 3, 1568; 4015; vgl. Hirschfeld, Verwaltung 1, 76, A. 1), so deutete das nicht auf ein ge- nossenschaftliches, sondern auf ein Gesellschaftsverhältniss. In den D. wird mit a. p. socio geklagt: wegen rückständiger Beiträge: fr. 52, § 8; fr, 73 sq. h. t.; c. 2 h. t. 4, 37; wegen Nachtheiles bei Führung von Gesellschaftsgeschäften: fr. 52, § 4; wegen Ausbesserungskosten und Verwendungen: fr. 52, §§ 10. 12: wegen Beschädigung einer ge- meinschaftlichen Sache: fr. 47 sqq.; wegen Begrabens auf dem Gesell- schaftsgrundstücke: fr. 39 h. t.; vgl. fr. 6, § 6 comm. div. 10, 3; fr. 2, § 1 de relig. 11,7; wegen Benutzung einer gemeinsamen Sache: fr. 52, § 13 h. t. — *) Wie die Worte pro socio in der Formel vor- kamen, wissen wir nicht; darin gestanden haben sie höchstwahr- scheinlich (Lenel /fe. 237 A. 4); das ergiebt der Name der Klage. Unmöglich aber kann pro socio den Kläger als gewesenen Socius be- zeichnen, wie Bechmann will. Im öffentlichen Rechte bezeichnet pro magistratu (pro cos., pro pr.), woran B. gedacht haben mag, niemals den ‘gewesenen Beamten’, sondern den mit Amtsgewalt ausgestatteten Nichtbeamten (Mommsen, Staatsrecht 1, 11 f.), besonders deutlich pro dictatore (Livius 22, 31, 10). Und in diesem Sinne ist wohl auch das privatrechtliche pro herede usucapere aufzufassen. Das würde auf pro socio gar nicht passen: denn es liefe auf die wunderliche Fiktion hin- aus, dass der gewesene Socius alle Befugnisse eines Socius habe. Viel- mehr wird man pro socio gerade zu fassen haben: ‘kraft seiner Stellung als Gesellschafter*. Auch diese Verwendung des pro findet sich im öffentlichen Rechte; sie ist aber vor allem als Formelbestandtheil be- zeugt: pro fure damnum decidere (Gaius 4, 37) heisst doch nur: ‘als Dieb den Schaden gelten*. Warum sollte also die Intentio der Formel nicht lauten: quidquid ob eam rem alterum alteri pro socio dare facere oportet ex b. f.? Auch pro herede gerere ‘als Erbe (der man ist) han- deln’ und pro emptore usucapere ‘als (wirklicher) Käufer ersitzen’ darf man hierher ziehen.

Parerga.

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4) Dass es sich beim Gesellschaftsvertrage nicht wie beim Kaufe um Umsatz handelt, ist natürlich1) richtig. Das Ver- hältniss ist auch auf eine gewisse Dauer angelegt. Das scheint mir indess durchaus keine besondere Aehnlichkeit mit den Realverträgen zu ergeben. Denn bei der Sachmiethe ist es genau ebenso: sie hat wie das Kommodat nur Sinn, wenn die Sache dem Miether eine Zeitlang bleibt. Die ‘Erfüllung’ besteht bei Miethe und Gesellschaft gleichmässig in der Aufrecht- erhaltung des ‘Spannungsverhältnisses’. Und wenn man das Wesen der Realverträge im ‘Anvertrauen’ einer Sache findet, so kommt ihnen auch darin die Miethe näher als die Gesell- schaft. Hier belässt man dem Socius vielleicht einen Gegen- stand ganz, auf dessen theilweise Herausgabe man Anspruch hat. Dazu gehört gewiss Vertrauen. Aber wir nennen das nicht ‘anvertrauen’, und auch die römischen Juristen denken beim credere an die Hingabe von Hand zu Hand. Erst nach langen Zweifeln haben sie anerkannt, dass ein Darlehen entstehe, wenn dem Schuldner die Schuldsumme als Darlehen belassen werde; sie legen sich das so zurecht: ut videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta7). Hiernach vermag ich in keinem Punkte der neuen Lehre zuzustimmen. 2. Beim Mandate soll die Aehnlichkeit mit den Realver- trägen ‘noch unverkennbarer’ sein * *). Der Rücktritt ist jeder- zeit gestattet und daher ‘vom Erfüllungszwange hier keine Rede’. Die Klage geht nur auf Rückgabe des zur Ausführung des Auftrages Anvertrauten — denn auch hier wird ‘was mein war anvertraut’ — und auf Herausgabe des bei der Ausführung Eingenommenen. — Diese Schilderung des Vertragsverhältnisses ist auffallend einseitig. Das Wesen des Vertrages ist, dass einer für den anderen auf dessen Ersuchen ein rechtliches oder tatsächliches Geschäft unentgeltlich ausführt. Die älteste Bezeichnung des Vertrages als res mandata ist gebildet wie res contracta und deutet in keiner Weise auf die Hingabe

*) Vgl. fr. 13, § 1 de pr. v. 19, 5 und dazu Pernice, Ztschr. f. RG. N. F. 3, 63 f. — .*) Fr. 15 de RC. 12, 1. Daher auch wohl die Be- schränkung dieses Satzes bei den Neueren: Windscheid 2, § 370n. — *) Bechmann 8. 491.

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Alfred Pernice,

einer Sache an den Auftragnehmer1). Ob dieser zum Zwecke seiner Thätigkeit einen Gegenstand vom Mandanten erhält oder ob seine Thätigkeit die 'Einnahme* einer körperlichen Sache mit sich bringt, ist rein zufällig und für das Dasein des Vertrages nebensächlich. Nicht eine Sache, sondern das Geschäft wird ihm an vertraut; den Auftrag 'übernimmt er*, 'nimmt er auf sich*2 3). In der Formel der Klage wird daher auch der besondere Auftrag festgestellt: quod mandatum N° N° est, ut fundum Cornelianum emeret, und daran geknüpft, dass der Auftragnehmer zu leisten habe, was sich nach bona fides gebühre*). An erster Stelle gebührt sich, sollte man meinen, die Ausführung des aufgetragenen Geschäftes. In der That kommen denn auch unzweifelhafte Fälle vor, wo die Klage auf 'Erfüllung* geht4). Ich glaube, mit dieser Dar- stellung nur die allgemein anerkannte Auffassung des Man- datsvertrages wiederzugeben. II. Der Kauf ist ein einheitlicher, geschlossener Vertrag; nur nach den Gegenständen lassen sich einzelne Gestaltungen

*) Labeo 1, 443. Besonders deutlich ist Plautus Bacch. 475 (3, 3. 71): ille amico et benevolenti suo sedulo rem mandatam exsequitur; vgl. fr. 12, § 7 mand. 17, 1: qui rerum vel rei unius procurationem susceperunt. Res ist Geschäft, Angelegenheit. — *) Mandatum susci- pere, in se recipere: Belege dafür bedarf es nicht. Wie fern der Ge- danke an res intercedens dabei lag, zeigt die Ausdrucksweise des Neratius fr. 39 h. t.: posse rem hac condicione deponi mandatumque suscipi, ut et q. s. — *) Lenel, Edikt 8. 235 f. — *) Wiederholt wird ausgesprochen, dass die übernommene Verbindlichkeit zu Ende geführt werden müsse: fr. 5, § 1, fr. 6,. § 1, fr. 22, § 11 h.t.j in der That geht die Mandatsklage auf ein Thun, das den Absichten des Auftraggebers entspricht: sed et de lite quam suscepit exsequenda mandati eum teneri constat (fr. 8, g 2); si cui mandavero, ut a Titio stipuletur, potero cum eo agere mandati, ut eum accepto liberet, si hoc velim, vel si malim, in hoc agam, ut eum deleget mihi (fr. 10, g 6); besonders deutlich tritt das da hervor, wo der Mandant an der Ausführung des Auftrages kein eigenes Interesse hat: fr. 6, g 5 h. t: aut si non esses facturus tust ego mandassem, et si mea non interfuit, tamen erit mandati actio (das ist directa a., nicht iud. contrarium); fr. 32 h. t.: st hereditatem aliter Aditurus non essem quam cautum mihi fuisset damnum praestari et hoc mandatum intercessisset, fore mandati actionem existimo. Das ist a. dir., wie aus dem (interpolirten) Schlusssätze der Stelle deutlich hervorgeht: praeterea vulgo animadvertere licet mandatu creditorum suspectas here- ditates adiri.

Parerga.

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unterscheiden. Er ist natürlich als Sachkauf gedacht und zuerst entwickelt. Dagegen liegt auf der Hand, dass die Miethsvertrüge nicht einheitlich angelegt und auch nicht zu öinem Verhältnisse zusammengearbeitet sind. Im Album freilich treten sie als Einheit auf: es ist nur eine Formel darin aufgestellt. Das beweist die Art, wie in den Ediktskommen- taren Sachmiethe, Dienstmiethe und Verdingung neben- und durch- einander behandelt werden. Erklärlich aber müssen für die drei Fälle die massgebenden Worte der Musterformel entsprechend abgeändert werden: quod A. N° fundum (Sachmiethe) — operas (Dienstmiethe) — vestimenta sarcienda (Verdingung) locavit u. s. w. *). Nur für das opus locatum bedürfen die vermutheten Worte eines Nachweises. Die Kommentare be- dienen sich der Wendung mit dem Gerundium bei Erörterung der Einzelfälle ständig; der Verdinger klagt zweifellos mit a. locati, der Unternehmer mit a, conducti2); das ist nur unter der Voraussetzung denkbar, dass die Formel so gebaut war wie bei der Sachmiethe. Das Verhältniss ist hienach ein ganz ähnliches, wie beim Gesellschaftsvertrage: auch da stellte der Prätor die Formel allem Anscheine nach auf die societas omnium bonorum als Muster ab; natürlich aber wurde sie im Falle des Gebrauches nach den einzelnen Gesellschaftsfiguren abgeändert. Bei der Societät hat man die juristische Selb- ständigkeit dieser Figuren nicht zu verwischen gesucht. Anders bei den Miethsverträgen: die einen behandeln die Verdingung als eine Erscheinungsform der Dienstmiethe3), die anderen knüpfen sie an die Sachmiethe an3). Ich halte beides für unzulässig. Allerdings wird bei Sachmiethe und Verdingung regelmässig ein Gegenstand überwiesen, an dem etwas ge- schehen soll, vielleicht haben die römischen Juristen darin wirklich das die drei Miethsverträge zusammen haltende Moment erblickt4). Aber das ist doch etwas ganz Aeusserliches. Denn ‘) Lenel S. 240, wo merkwürdigerweise eine Andeutung über die Verdingung fehlt. — *) A. locati fr. 11, § 3; fr. 13, §§ 1. 3 sqq., c. 14 de loc. 4, 65; a. conducti fr. 19, § 7 h. t. — *) Dies kann man sogar als 'herrschende Meinung’ bezeichnen: Arndts, Pand. §309; Windscheid, Pand. 2, § 399, 8. 529; sie liegt z. B. auch der Ausführung von Daband, Staatsrecht 1, 406 ff. über den Begriff des Amtes zu Grunde und macht sie bedenklich. — *) Bechmann, Kauf 1, 433 f.; ähnlich Hölder, Inst. 8.237. — *) Sabin fr. 20 de CE. 18,1: nee posse ullam locationem esse, ubi

240 Alfred Pernice, in dem einen Falle geschieht die Ueberweisung zum Nutzen des Empfängers, im anderen zum Nutzen des Gebers; dort zahlt der Empfänger für den Gebrauch, hier der Geber für die Arbeit. Bei der Sachmiethe ist die Geldzahlung für den Gebrauch so wesentlich, wie der Preis beim Kaufe1). Den- noch soll die Werkverdingung ‘ursprünglich nichts9 sein ‘als eine locatio c. rei mit besonderer lex, welche den Zweck des Gebrauches (?), die Pflicht der Uebernahme der bearbeiteten Sache und den Betrag des für die Wertherhöhung zu lei- stenden Aequivalentes festsetzt9 (S. 434). Das wäre eine lex, welche das Geschäft in sein Gegentheil verwandelt: die merces wird auch nicht einmal als Scheinleistung festgesetzt (etwa als nummus unus), wie es immerhin denkbar wäre. Und wozu das? Es ist allgemeine Annahme, dass die operis locatio aus den censorischen Verdingungen der ultro tributa hervorgegangen ist2 3). Sicher ist, dass hier das opus, die Vergebung als Gegen- stand des ‘Unterbringens9 angesehen wird, nicht die Sache, die etwa dabei mitunterläuft8). Eine andere Anschauung wäre auch in der That höchst verkünstelt gewesen. Es handelt sich einmal um die Instandhaltung öffentlicher Gebäude. Der Gedanke, dass hier der Tempel oder die Wasserleitung ‘als corpus hergegeben wird9 (8. 431), um etwas daran herzu- stellen, scheint unnatürlich; er würde auch dem Wortlaute der Verdingungsformel widersprechen: sarta tecta (nicht templa) tuenda locare*1). Aber auch für Neuerrichtung von Gebäuden corpus ipsum non detur ab eo cui id fieret; aliter atque si aream darem, ubi insulam aedificares, quia tunc a me substantia proficiscitur. Das ist im Gegensätze zum Kaufe einer herzustellenden Sache gesagt. Gaius 3, 147 wählt das Beispiel vorsichtiger. *) Gaius 3,142: nisi enim merces certa statuta sit, non videtur l. et c. contrahi. — *) Das betont Bechmann als ganz zweifellos 8.432 f. — *) Po- lybius 6,17.4: dyoqdZovot rde ixdooete; vgl. Mommsen, Staatsrecht 2,447; 1,239. — 4 * * *) Livius 43, 3.7 (mit Madvigs Besserung, gegen die Weissenborn Einwendungen macht; aber die Richtigkeit ergiebt sich aus Frontin de aq. 96: tutelam singularum aquarum locari solitam invenio). Bech- mann (S. 434) meint, wenn die Herstellung des Opus Gegenstand der Verdingung gewesen sei, so habe darauf die Kategorie des Kaufes besser gepasst, als die der locatio. Der unbefangene Polybius lässt die Bieter auf dem Markte das Opus 'erstehen* (8.240‘); Festus p. 376 bezeugt, dass olim die censorischen Vectigalienlokationen venditiones genannt worden seien (fr. 80, § 2 de CE. 18, 1); die hasta wird bei den censorischen

Parerga.

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ist die Auffassung innerlich unwahrscheinlich; denn nicht immer wird ein bestimmter Bauplatz vom Censor bezeichnetl); er muss auch erst vom Unternehmer beschafft werden. Und eine seltsame Vorstellung wäre es, wenn man sich dächte, es werde ein Stück Forum hingegeben, um es gewissermassen durch das Standbild des Serv. Sulpicius specifieiren zu lassen2). Dass der Sprachgebrauch der Juristen fundum colendum locare und domum aedificandam locare gleichberechtigt nebeneinander stelle, ist eine unerweisliche Behauptung8).

Versteigerungen ausgesteckt. Mommsen hat (St.-R. 2, 441) daraus ge- schlossen, man habe dahin geneigt, die Locationen in älterer Zeit als Kauf zu fassen. Das habe ich (Labeo 1, 469) wiederholt. In der That ist es mit Mommsen auf die Vectigalien einzuschränken, die hier nicht in Betracht kommen. *) Deutlich ist das z. B. Livius 44, 16. 10. — * *) Cicero Phil. 9, 16: utique consules . . . quaestoribus urbis imperent, ut eam basim statuamque faciendam et in rostris statuendam locent. — *) Fundum fruendum locare kommt öfters vor und ist ganz unanstössig: es ist dem censorischen Sprachgebrauche bei der Vectigalienverpachtung entnommen (African fr. 35, Gaius fr. 25, § 1 loc. 19, 2, dazu Livius 27, 11. 8; fr. 1 pr. de I. publ. 43, 9; fr. 1, § 1 si ag. vect. 6, 3). Da- gegen steht m. W. Julians Ausdruck fundum colendum locare vom Aus- thun zur Zeitpacht (fr. 32 loc.) ganz allein. Er ist erklärlich, wenn man sich erinnert, wie der Pächter wirthschaftlich vom Grundherrn abhängig war und von ihm benutzt wurde (Pernice, Ztschr. f. RG. N. F. 3, 53 f.; vgl. namentlich Columella 1, 7). Bei Julian aber dreht es sich gerade um die Frage, ob der Kolon zur weiteren Bestellung des Grundstückes verpflichtet sei (das habe ich a. a. 0. 8. 54 nicht erkannt). Gerade umgekehrt meint Wendt (Faustrecht 8. 206 f., Jb. f. Dogm. 21), dass der colonus hier als conductor operis anzusehen sei. Das scheint mir mit dem Ausdrucke colonus völlig unvereinbar. Das Wort ist nicht ‘korrekt und quellenmässig* für den Unternehmer, sondern aus- schliesslich für den Zeitpächter technisch. Der Erbe hat wirklich kein Interesse an der Fortsetzung der Pacht; denn die Früchte fallen dem (Vindikations-)Legatare mit dem Tode zu (Vat. § 44), d. h. also, der Erbe hat keinen Anspruch auf das Pachtgeld, das an Stelle dieser Früchte tritt. Darum kann er den Pächter nicht zur Aushaltung der Pachtzeit bezw. zum Ersätze nöthigen. Dagegen muss der Erbe gegen- über dem Pächter die Verpflichtungen des Erblassers anerkennen. Mir scheint die Ausführung völlig logisch und geschlossen. Freilich der Satz Wird dabei als selbstverständlich vorausgesetzt, dass, wer klagen will, am Ergebnisse der Klage ein Interesse haben müsse. In Labeos eigentümlichem Ausdrucke balineum praestandum conducere (fr. 58, § 2 loc.) lässt sich conducere am besten mit ‘sich entgeltlich zuführen*

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Alfred Pernice,

Von grösserer Wichtigkeit ist es, die Verdingung als selb- ständiges Rechtsverhältnis neben die Dienstmiethe zu stellen, damit nicht Schlüsse aus der ‘Natur der Sache* * von dieser auf jene gezogen werden. In der That ist die Grundanschauung bei beiden Verträgen eine verschiedene: das zeigt sich deut- lich, wenn man zusammenhält, was ihr Gegenstand sein kann1). Die Dienstmiethe wird in den Rechtsbüchern ziemlich stiefmütterlich behandelta). Dennoch lässt sich soviel ersehen, dass die herrschende Lehre mit Recht diesen Vertrag auf Dienstleistungen niederer Art beschränkt. Das wird aller- dings von den Juristen mehr vorausgesetzt als ausgesprochen8). Aber wir finden sonst freie Lohnarbeiter nur in der Stellung gewöhnlicher Tagelöhner, namentlich im landwirtschaftlichen Betriebe4); sie sowohl als die unfreien, die ganz in derselben

wiedergeben. Dass conducere ‘holen* heisse oder geheissen habe (Brinz, Pand. 2, 752), ist unrichtig. In der ganzen lateinischen Litteratur kommt das Wort in diesem Sinne nicht vor. Es trifft nicht zu: ‘bei Plautus ist das conducere ständig das Holen*. Vielmehr heisst es miethen und wird auch da gebraucht, wo vom Holen nicht die Rede sein kann: mil. 948 (4,1. 3): ut latrones quos conduxi, hinc ad Seleucum duceret; Epid. 500 (2, 4. 64): conducta veni ut fidibus cantarem seni; Pseud. 1184 (4, 7. 88); mere. 560 (4, 2. 17). Nicht ‘die Stiefeln werden zur Ausbesserung abgeholt*, sondern die opera des artifex wird conducirt und locirt (s. u.). Will man conducere ---- holen als secum ducere einleuchtend machen, so interpolirt man das reflexive Fürwort: cum heisst in Zusammensetzungen fürs erste ‘zusammen*. *) Man brauchte eigentlich dafür nur auf fr. 1, § 1 de pr. v. 19,5 zu verweisen: domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit. Diese Vorsicht wäre doch offen- bar überflüssig, wenn die Verdingung unter die Dienstmiethe fiele. — *) Einige oft angezogene Stellen müssen sogar noch ausscheiden: fr. 15, § 6 loc. 19, 2 geht auf ein opus locatum; fr. 19, § 9 sq. eod. handelt von der Annahme subalterner Beamten, spielt also ins öffent- liche Recht (apparitor parva mercede conductus: Cicero Verr. 2» 3. 182). In fr. 5, § 2 de pr. v. 19, 5 ist von factum quod locari solet, nicht von operae locari solitae die Rede. Das wäre auch ganz ver- kehrt; denn die Herstellung eines,. Gemäldes gegen Entgelt (ut tabu- lam pingas) ist Verdingung, nicht Dienstmiethe. — *) Fr. 38 loc. 19, 2; c. 20 de loc. 4.65; Paulus 2, 18, 1 (vgl. fr. 2 de ann. leg. 33. 1). — *) Varro de RR. 1, 17, 2; vgl. Pernice, Ztschr. f. RG. N. F. 3, 50; 7, 1.98 f.

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Parerga. Weise verwendet werden, heissen operarii1) oder operae, Arbeits- kräfte (hands); auch die Sklaven 'vermiethen* * sich selbst2). ‘Sklavenleistungen*,'Dienste der Freigelassenen und die Bürger- fronden, also Hand- und Spanndienste bezeichnet man als operae8): es sind Herrendienste. Daher spricht man von ope- rae mercede conductae verächtlich etwa wie wir von gedun- genen Handlangern 4). Danach ist es gewiss nicht unrichtig Ciceros Aeusserungen über die inliberales et sordidi quae- stus mercennariorum omnium, quorum operae, non quorum artes emuntur damit in Verbindung zu bringen*). Also niedere Dienste werden entgeltlich geleistet. Das heisst begreiflich nicht, dass sie unentgeltlich nicht geleistet werden dürften: jeder ohne Entgelt auf Ersuchen geleistete Dienst fällt unter das Mandat6). Dienstmiethe ist danach entgeltliches Zurver- -) Varro de RR. 1, 18. 4; 17, 3; Columella 3, 21.10; fr. 137, § 3 de VO. 45, 1. — *) Cicero p. Rose. Com. 28 extr.; fr. 60, § 7, loc. 19,2.— *) .Für die beiden ersten bedarf es neben den Titelüberschriften D. 7, 8 und 38, 1 der Belege nicht; nur auf die bezeichnende Wen- dung operae artificii (fr. 16 pr. de op. lib. 38,1) von dem Freigelasse- nen will ich hinweisen. Für die Bürgerfronden: Cicero Verr. 5, 48: Capitolium . . publice coactis fabris operisque imperatis gratiis exaedificari atque effici potuit; Livius 1, 5b 1: non pecunia solum ad id publica est usus, sed operis etiam ex plebe; Siculus Fi. p. 146: (vicinales viae) aliter muniuntur per pagos id est per magistros pagorum, qui operas a possesoribus- ad eas tuendas exigere solent. — *) Cicero de har. resp. 28; p. Flacco 97 (operae facessant, servitia sileant)', p. Sest. 27, 57. (operis suffragium ferentibus)', 106 (operae conductorum)', 112. — *) Cicero de off. 1, 150 sq. — •) Darauf hat Lüwenfeld, Festgabe für Planck 8. 386 mit Recht hingewiesen (vgl. fr. 22 pr. de pr. v. 19, 5). Dass das Mandat sich auf solche Dienste beschränke, welche bezahlt zu werden pflegen, ist m. E. nicht rich- tig. Der Auftrag zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften fällt natür- lich unter das Mandat. Aber Löwenfeld behauptet, er könne auch Gegenstand der Dienstmiethe sein. Dafür beruft er sich auf fr. 19 | 1 de pr. v. 19, 5: si praedium pro te obligavero, deinde placuerit inter nos, ut mihi fideiussorem praestares, nec facias: melius esse dico praescriptis verbis agi, nisi merces intervenit; nam si inter- venit, ex locato esse actionem. Einer verpfändet für die Schuld des anderen ein Grundstück; darauf wird ausgemacht, der Verpfänder (der Intercedent) solle (als Gegenleistung) Sicherstellung für die Rückgabe (die Einlösung) des Grundstückes erhalten. Dies neue pactum wird mit der früheren Verpfändung in eins zusammengezogen (wie das zugeht, mag dahingestellt bleiben), und so gelangt Ulpian zu Zeitschrift für Reehtsgeachlehte. IX. Rom. Abtb, 17

244 Alfred Pernice, fügutigstellen von gemeiner Arbeitskraft. Man vermietbet einem Herrn schlechthin die operae*) oder operae, quidquid opus fuerit, also zu beliebigem Bedürfnisse 2), auf eine bestimmte Zeit. Darum brauchen die erforderten Leistungen nicht jeden Tag dieselben zu sein: der Herr oder sein Aufseher kann den Arbeiter bald zur einen bald zur anderen Verrichtung anweisen, wie die- selben Sklaven bald als fossores bald als messores auftreten3). Meist aber hat die Willkür eine gewisse Schranke am Ver- trage; der Arbeiter übernimmt bloss Dienste innerhalb eines bestimmten wirtschaftlichen Kreises (Ackerbestellung, Ernte, Weinlese). In allen Fällen aber geräth er in eine starke per- sönliche Abhängigkeit vom Miethsherrn4). Ganz anders steht es beim opus locatum. Hier kommt es lediglich auf das fertige‘Werk3 an, d&s dnotilsdpa*), Die

einer a. praeser. v. (aus einem gegenseitigen Vertrage: S. 258). Dann wird beigefügt: habe der Intercedent eine merces erhalten, so werde ein Miethsvertrag daraus. Es ist möglich, dass diese verdächtige Ein- schränkung erst von den Kompilatoren herrührt: c. 23, § 1 ad SG. Veil. 4, 29 konnte dazu Anlass geben. Was für ein Miethsvertrag ist hier gemeint? Cujaz (Paul, ad ed. fr. 2 de aest.; opp. 5,450) nimmt Sachmiethe an: der Eigenthümer soll das Grundstück dem Schuldner zur Verpfändung entgeltlich überlassen. Das widerspricht dem Wortlaute: der Eigenthümer verpfändet selbst. Löwenfeld will Dienstmiethe: das würde den anderen bekannten Fällen nicht entsprechen und dem Plurale operarum locatio zuwider sein. Es scheint mir der Annahme einer operis locatio nichts im Wege zu stehen: das opus ist die Sicherstellung des Gläubigers durch Pfand. Löwenfeld deutet an, dass der Intercedent ein Bankier sei, der solche Gewährsübernahmen gewerbsmässig betreibe. Gewiss thaten das die römischen Bankiers; aber gewiss nicht durch Verpfän- dung von Grundstücken. ') Die Fronden der afrikanischen Fiskalbauern heissen operae und, wie schon bei Varro, sagt man operae für Frontage; es werden aratoriae sartoriae messoriae unterschieden (CIL. 8,10570 II, 12); vgl. Ephem. epigr. 5, 465 Z. 12: [operas ne amplius vobis imponajntf ara- toriaslIII, sartorias II1I, messicias IIII', fr. 6, § 1 de i. patr. 37,14: stipu- latum est centum operas aut in singulas aureos quinos dari. — 2) Mieths- vertrag v. 164 bei Bruns p. 269, 1. — *) Bruns p. 270, 3. Damit stimmt es zusammen, dass Julian die stipulatio operarum liberti für eine Genus- obligation und beliebig theilbar erklärt (fr. 54, § 1 de VO. 45, 1; fr. 15, § 1 de op. lib. 38, 1). — *) Daher in operis habere czu Diensten verwenden’: fr. 12, § 2 de publ. 39,4. Die Abhängigkeit des Gladiators ist nur eine durch den Eid bewirkte ungemeine Verschärfung der gewöhnlichen. — 8) Fr. 5, § 1 de VS. 50, 16.

Parerga.

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‘Werke’, die dabei in Betracht kommen, können unendlich mannigfaltig sein: vom Aufwerfen eines Grabens und Flicken eines Rockes bis zur Errichtung eines Standbildes und dem Baue eines Tempels1), ja bis zum Trauergeheule der Klage- weiber2). Die Aufgaben, welche der Staat durch Verdingung löst, wiederholen sich bei den Privaten in kleinerem Maass- stabe: wenn die Krotoniaten sich zur Ausmalung ihres Bera- tempels den Zeuxis ‘dingen’3), so genügt für das Grabmal eines Bürgers ein Kunsthandwerker4). Gemeine Handarbeit wie geistige und künstlerische Thätigkeit können hier gleich gut in Frage kommen. Denn auch der gewöhnliche Arbeiter wird durch die gestellte Aufgabe zum Künstler gestempelt: quippe ut artifex conduxit; universitas consummationis ad eum per- tinet5); er soll etwas Fertiges leisten, das ‘sich sehen lassen kann’ ('quod probari potest). So wird schon bei den Sklaven ganz bestimmt unterschieden zwischen off eia und ministeria, Dienstleistungen, wie denen des ostiarius, lecticarius, pedis- sequus, und dem artificium, der technischen Arbeit, durch die etwas hergestellt werden soll. Das hat für die Auslegung der Vermächtnisse praktische Bedeutung : der Sklave kann zwischen ') Vestimenta sarcienda et polienda (fr. 13, § 5, fr. 25, § 8 loc.; Gaius 3, 143; und dazu die ars fullonia: Plautus As. 907 (5, 2,57); Plinius n. h. 7,196); rivus faciendus fr. 62 h. t.; tegulae faciendae (fr. 65 de GE. 18, 1); vinum transp., columna transportanda (fr. 11, §3, fr. 25, § 7 loc.); onus vehendum, mulier vehenda (fr. 13, § 1, fr. 19, § 7 h. t.); vituli pascendi (fr. 9, § 5 h.t.); servum, puerum, liberum docendum (fr. 13, §3sq. h. t.; dazu: grammaticam docere als artificium bezeichnet Plinius n. h. 35, 76); annuli faciendi (Gaius 3, 147); vas, vestis, statua fa- cienda (fr. 20 de CE. 18,1); domus aedificanda (fr. 22, § 2, fr. 30, § 3, fr. 59 h. t.); tabula pingenda (fr. 5, § 2 de praescr. v. 19, 5; Plinius n. h. 35, 92. 99); ager metiundus: 1. agr. 96 (Bruns p. 88); 1. coi. p. 212. — 2) Varro de 1. L. 7,70; Festus ep. p. 223; Nonius p. 66: prae- ficae dicebantur apud veteres, quae adhiberi solent funeri mercede con- ductae, ut et flerent et fortia facta laudarent . . . Lucilius ..: mercede quae conductae flent alieno in funere praeficae. — *) Cicero de inv. 2, 1. — 4) Fr. 40, § 5 de C. et D. 35, 1 ist ganz wie im öffentlichen Rechte gefasst. — #) Fr. 51, § 1 loc. 19, 2; fr. 5 naut. caup. 4, 9: nam et fullo et sarcinator non pro custodia, sed pro arte mercedem accipiunt; 1. met. Vip. 42 (Bruns p. 249): conductor unum pluresve artifices in portionem recipito, d. h. Barbiere; vgl. Pernice, Ztschr. f. RG., N. F. 7, 102. Natürlich aber weiss man zwischen ‘freier Kunst’ und artificium vulgare zu unterscheiden: fr. 27 pr. de pec. 15, 1.

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Testamentserrichtung und Erbschaftsanfalle von einem arti- ficium zum anderen, vom ministerium zum artificium oder umgekehrt übergehen: zum deutlichen Beweise, dass es sich hier durchaus nicht um eine besondere Vorbildung handelt1). Zu diesen ‘Technikern9 gehört auch, wie uns ausdrücklich bezeugt wird, seit dem Kannibalischen Kriege der Koch2). Gewiss muss man daher die bei Plautus häufig begegnenden Verträge mit freien oder unfreien Köchen8) als operis locatiö auffassen: das bestätigt sich auch sonst (s. 8.247). So wird das Vertragsverhältniss ganz und gar von dem Zweckgedanken beherrscht: der Verdinger will das fertige Werk; um dies zu erlangen, bedient er sich der ‘Hilfe9 des Gedungenen. Dieser leistet ihm Beistand, ist ihm Mittel zum Zwecke; nicht operae, sondern qpera wird von ihm gewährt: opera ist hier, man darf sagen, der Kunstausdruck für die Thätigkeit des Unter- nehmers4). Darum wird denn auch die Gegenleistung in Geld

‘) Fr. 61, fr. 65, § 1 sq. de leg. 3: 1. si ex officio quis ad arti- ficium transierit, quidam recte putant legatum extingui, quia officium artificio mutatur, non idem e contrario [cum lecticarius coquus postea factus est]. 2. si unus servus plura artificia sciat, et alii coqui legati fuerunt, alii textores, alii lecticarii, ei cedere servum dicendum est, cui legati sunt, in quo artificio plerumque versabatur; fr. 99, § 4 eod.) Cuiaz, obss. 9, 17. — *) Livius 39, 6. 10: tum coquus, vilissimum anti- quis mancipium et aestimatione et usu, in pretio esse et quod ministe- rium fuerat ars haberi coepta; fr. 18, g 1 de aed. ed. 21, 1: venditor, qui optimum cocum esse dixerit, optimum in eo artificio praestare debet. — *) Plautus mere. 697 (4, 2. 6); 743 (4, 4. 3); aul. 280 (2, 4. .1); Pseud. 168 (1, 2. 35) j vgl. Plinius n. h. 18, 11. 108. — *) Gaius fr. 2, g 1 loe. 19, 2: quod si ego aurum dedero mercede pro opera constituta, dubium non est, quin l. et c. sit; fr. 22 de pr. v. 19, 5: si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, st quidem gratis hanc operam te susci- piente et q. s. (vgl. fr. 27, § 2 mand. 17, 1); Paulus fr. 22, g 2 loc.: locat enim artifex (in insula aedificanda) operam suam, id est faciendi necessitatem; Plautus aul. 455 (3, 3. 7): opera conductast non oratio (der Geizige zum Koche); Pseud. 849 (3, 2. 60): verum pro pretio facio, ut opera appareat mea, quo conductus vento (sagt der Koch); trin. 843 (4, 2. 1 sq.): ego operam meam tribus nummis hodie locavi ad artis naugatorias (der Sykophant, der die Ausführung des Betruges über- nommen hat); mil. 1076 (4, 2. 84): contra auro aiii hanc vendere potuit operam; Stich. 472 (3, 2.18)? Gaius 3, 147 heisst es allerdings operarum locatio vom Goldschmiede nach der Meinung des Cassius; gleich darauf aber mercede pro opera constituta. Die Stelle des Nonius p. 528 sq.

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festgesetzt, zahlbar bei der Abnahme des Werkes. Es macht begreiflich keinen Unterschied, ob die Summe in Bausch und Bogen (opus aversione locatum) oder nach Stück- oder Zeit- einheiten (ad pedes, ad dies) berechnet wird1 *). Wohl aber ist der Satz von grosser praktischer Wichtigkeit, dass die ‘Ab- nahme5 erfolgen muss, wenn das Werk sachgemäss hergestellt ist2 *). Wie es zu Stande gebracht wurde, darauf kommt es dem Verdinger gar nicht an; ob eigene oder fremde Kräfte es leisteten, viele oder wenige3), Körperkräfte oder geistige. Damit ist die Möglichkeit gegeben, dass an Stelle eines artifex ein Kapitalist die Leistung des opus übernimmt: er wird dann eben die geeigneten Hilfskräfte heranziehen. Der Vertrag, den er mit seinen Arbeitern abschliesst, kann erklärlich ein ver- schiedener sein. Das Verhältnis kann sich gesellschaftsähnlich gestalten: so scheint es bei den Ernteunternehmern und Edi- toren üblich gewesen zu sein4). Häufiger aber war wohl die Miethe von Tagelöhnern, von operae für das opus: sie werden dann vom Unternehmer selbst oder seinem sachverständigen Werkführer ein jeglicher nach seiner Art angestellt und ver- wertet : so giengen die Goldgrubenunternehmer in Alburnus vor5). Fügt man endlich noch hinzu, dass die operarum locatio unmöglich denselben geschichtlichen Ursprung haben kann wie die Werkverdingung, so wird man schwerlich an der Unterordnung dieser unter jene festhalten dürfen, man wird zwei .selbständige Vertragsverhältnisse annehmen müssen8). über opus und opera scheint dasselbe zu sagen; sie ist aber schwer verdorben. ») Fr. 36. fr. 51, § 1 loc. 19, 2; fr. 10, § 2 ad 1. Rhod. 14, 2. — *) Fr. 24 pr. h. t. — 3) Bezeichnend ist dafür fr. 137, § 3 de VO. 45, 1. — *) Parerga 1, 50; Ztschr. f. RG., N. F. 7, 98 f. — *) IHxsit se locasse et locavit operas suas opere aurario Aurelio Adiutori (Bruns p. 269) u. a. So finden sich denn auch hier unter den Bergleuten leguli (CIL. 3- 1260; 1307), ganz ähnlich wie leguli und factores unter den Ernte* arbeitern bei Cato de agric. 146. — 8) Hiernach, glaube ich, löst sich der ‘angebliche Widerspruch' zwischen fr. 1, § 1 de extr. cogn. 50, 13, das die Dienste des Arztes unter die Cognition stellt, und fr. 7, § 8, fr. 8 pr. ad 1. Aq. 9, 2, das für servum imperite secare, für medicamento perperam uti gegen den Arzt auch die Miethsklage zulässt: der Arzt ist im letzten Falle als conductor operis, als angenommen für die ein- zelne Krankheit zu denken (Sitzungsberichte der B. Akad. 1885> S. 449, A. 2). Daher klagt der Herr des Sklaven ex locato; beim Arbeitsvertrage

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Nach allem dem scheint es mir bedenklich, aus der ‘Natur der Sache1 d. h. aus der Analogie der Dienstmiethe und anderer Rechtsverhältnisse einen Schluss auf die Haftung des Unter- nehmers für seine Leute zu ziehen. XI. Ausserhalb des gaianischen Schemas stehen die sog. un- benannten Verträge. Die Grundlage der neueren Lehre davon bildet die Auseinandersetzung Aristos in fr. 7, § 2 de müsste es ex conducto sein. Und vom Betriebe der inneren uud äusse- ren Heilkunst heisst es denn auch unterschiedslos opus facere (Alfen fr. 26 pr. de op. lib. 38, 1). Löwenfeld (S. 420 ff., 8.434 f.) unterscheidet dagegen die Kliniker1 und die ‘Chirurgen’; diese seien Handwerker ge- wesen. Die Unterscheidung ist gewiss an sich begründet; aber selbst wenn wir die Chirurgen zu Feldscheren und Badern herunterdrücken, sind ihre Dienste noch keine operae sordidae und also nach römischer Vorstellung nicht ‘vermiethbar’. — Neuerdings vermuthet J. Merkel (Ab- handlungen 3, 67 ff.), dass in älterer Zeit der Vertrag mit dem Arzte, Sachwalter und Feldmesser als Dienstmiethe aufgefasst, dass dagegen zu Ulpians Zeit die merces als salarium bezeichnet und im Cognitions- verfahren eingefordert worden sei. Innerlich dünkt mir eine solche Entwickelung recht unwahrscheinlich: sie bedeutet die Beseitigung eines durch den Prätor und die Gerichtspraxis - anerkannten Privatvertrages zu Gunsten der Cognition; der Prätor muss sich für unzuständig er- klären, oder, wenn nicht ein eigener Prätor für Honorarsachen einge- setzt war (Festgabe für Beseler 8. 67), die Formel verweigern. Und das, während sonst die Cognition das Edikt ergänzt, nicht ersetzt. Aeusserlich aber ist die Vermuthung, wie mir scheint, ganz unbewiesen. Dass der Staat und einzelne Gemeinden Aerzte gegen merces oder sala- rium anstellten, ist bekannt. Aber hier wie beim Apparitorenvertrage handelt es sich um Verhältnisse des öffentlichen Rechtes (Festgabe 8. 65 f.). Dass Aerzte oder Sachwalter je in Dienstmiethe zu Privaten standen, ist bestimmt zu leugnen. Fr. 7, § 8 ad 1. Aq. 9, 2 beweist es nicht: denn der Herr des zu Tode behandelten Sklaven klagt, wie eben gesagt, ex locato, also als Werkverdinger, nicht ex conducto (Hefke, Archiv f. pr. RW., N. F. 14, 45 f.). Der Ausdruck merces für den Lehrer hat keine Bedeutung, einmal weil er auch bei der Verdingung vorkommt, und dann, weil er noch von späteren (wie Merkel selbst anführt: 8.68 A.) neben salarium verwendet wird; der Sprachgebrauch schwankt also. Der Grund gegen die ‘Verdingung der Behandlung* einer Krankheit durch den Arzt, dass dieser nicht für Heilung hafte (Hefke 8.47), ist hinfällig. Der Arzt haftet ebensowenig wie der sonstige Redemptor für den eventus mortalitatis (fr. 6, § 7 de off. praes. 1, 18), d. h. für höhere Gewalt, wohl aber für die eigene und seiner Gehilfen Kenniniss und Sorgfalt.

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pact. 2, 14l). Danach bringt ein Synallagma eine civilis obli- gatio hervor. Maurician zieht den folgerichtigen Schluss, dass aus dieser Obligation eine civilis actio entstehe; er 'tadelt1 den Julian, der a. in factum geben will. Was ein Synallagma sei, wird nicht gesagt; es scheint vorausgesetzt zu werden. Die beigefügten Beispiele ergeben, dass es sich dabei um gegen- seitige Abröden, um Leistung und Gegenleistung handelt, wenn auch die Gegenleistung nicht nothwendig an die andere Partei gemacht zu werden und dieser wirtschaftlich vorteilhaft zu sein braucht (ut servum manu mittas). Damit stimmt die Defi- nition Labeos in fr. 19 de V. 8. (S, 1964) überein: er bezeichnet contractum im Gegensatz zum gestum als ultro citroque obli- gationem, quod Graeci orvallay^a vocant und erläutert das durch Hinweis auf die gegenseitigen Abreden des Verkehrs- rechts. Er schliesst sich darin anscheinend dem herrschenden Sprachgebrauchs der ausgehenden Republik an, der res con- tracta so auffasste (S. 196). Und auch der griechische Aus- druck kommt etwa auf dasselbe hinaus. Aristoteles verwendete allerdings das Wort in viel allgemeinerem Sinne für Verbind- lichkeiten überhaupt; er unterscheidet freiwillige und unfrei- willige Synallagmata, d. h. auf einem Vertrage oder Vergehen beruhende Verpflichtungen2). Aber damit weicht er ent- schieden ab von dem Gebrauche des Zeitwortes wie der dazu gehörigen Hauptwörter und Adjektiva namentlich bei den spä- teren 3): sie verstehen darunter obligatorische Verkehrsgeschäfte einschliesslich des Darlehens4). Aristos Ausführung erscheint

*) Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem: utputa dedi tibi rem, ut mihi aliam dares, dedi, ut aliquid facias, hoc Gwäkkaypta, id est contractum esse et hinc nasci civilem obligationem, et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas, manumisisti, evictus est Stichus: Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam, ille ait civilem incerti actionem [id est praescriptis verbis] sufficere; esse enim contractum, quod Aristo Gvvakkayfxa dicit, unde haec nascitur actio. — 2) Aristoteles eth. Nicom. 5, «5 a. E. — *) Vgl. Meier und Schömann (Lipsius), att Process S. 675 f.; Gneist, formelle Verträge 8. 435 f.; Pernice, Krit. Vjschr. 10, 99 f. — *) Demosthenes 24, 213: aqyvQiov /uir vouHSfi’ tlvca Twv Idiwv Gvvakkayfxdimv Ivtxec xoig idndrats tvQyjjUtvov; 33. 12: Tof ts GvyyQaifiäs dvetkofitOa, xa&’ as idavtfaOtj ia XQijpai« xa\

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hienach als Weiterbildung des labeonischen Gedankens. Labeo hatte das Wesen des Vertrages in die Uebernahme gegen- seitiger Verbindlichkeiten gesetzt; Aristo stellt den Satz um- gekehrt auf: überall* wo durch Rechtsgeschäft eine gegenseitige Verpflichtung übernommen wird, da ist ein Vertrag vorhanden. Mit der Lehre des Gaius und. anderer Juristen steht diese Theorie im Widerspruche. Ihnen heissen Darlehen, Hinter- legung, Leihe, Auftrag contradas, obwohl von gegenseitiger Verbindlichkeit dabei nicht die Rede ist1)« Indess spätere Juristen sprechen in diesen Fällen davon: geritur negotium invicem, ultro citroque nasdtur actioa). Schwerlich geht die Annahme fehl, dass sie dadurch versuchen, die altüberkom- menen Civilverträge mit der Lehre Labeos auszugleichen. Die Ausdrücke, die gebraucht werden, sind einigermassen deutungs- fähig: dass sofort mit dem Vertragsabschlüsse hier wie bei Kauf, Miethe und Tausch beiderseits Verpflichtungen noth- wendig entstünden, entspricht jedesfalls der Wirklichkeit nicht; sie gehen erst aus der Erfüllung des Vertrages durch den zunächst allein Verpflichteten hervor. Aber es steht jedem Vertragschliessendeü sofort die im Album verheissene Klage zur Verfügung, die sich durch das vertragsmässige Handeln t<3v cvvakkay/uauov acpsi/utS-a xcel dtnt]kkcc^a/uev dkkrjkovt. (Etwas anders 30, 21: ovd’ av $*s oddivct toioSto avvdkkay/ua noiov/Jitvot a/uagtvgmc kv ingaftv von Dosbestellung.) Dionys 2, 75, p. 400 (vom Eide an der ara maxirna): xal onott vrtiQ d/uagtvgov cwakkay/uaros dfxq>ikoyov u yivotto ivl rtgos tva; 6, 22, p. 1090: ovvakkdyftaTK dtakvttv vom Dar- lehen (24, p. 1093 a. E.); 4, 13: vofxovt u avvakkaxnxovs xal roie ntgl rtSv (fdtxtijudriov insxvQwat, J) Fr. 7, § 1 de pact. 2, 14: quae pariunt actiones in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio ven- ditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus: depositum heisst contractus fr. 1, § 6, fr. 31 dep. 16, 3; mandatum fr. 59, § 1 mand. 17, 1. — *) So beim Kommodate fr. 17, § 3 comm. 13, 6: geritur negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones (die Stelle ist, wie schon gesagt, im weiteren Verlaufe interpolirt); beim Mandate: fr. 3, § 1 mand. 17, 1: utrimque actio nascitur; fr. 19 eod.: quoniam mandati actio ultro citroque est; fr. 22, § 4: obligatur mandati actione et obligat; fr. 34, § 1: mandati actio est inter nos; fr. 36, § 3; Gaius selbst 3, 155. Auf fr. 10 de VS. möchte ich nicht viel'Gewicht legen (Labeo 1, 470): sed si non sit mutua pecunia, sed contractus; die Worte sehen aus wie eingeschoben zur Ueberleitung auf fr. 11.

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mit Inhalte erfüllt1). Hierdurch kommt einmal zwischen den contractus und den in derselben Weise ‘gegenseitigen* nicht vertragsmäßigen Schuldverhältnissen * wie negotiorum gestio und Vormundschaft, eine gewisse Verwandtschaft zu Wege: auch bei ihnen wird dieselbe Vorstellung zum Ausdrucke gebracht oder vorausgesetzt2). Eine andere Schwierigkeit erwächst dieser Lehre aus dem Gesellschaftsvertrage. Hier kann man die beiden Vertragschließenden nicht wie bei Kauf und Miethe einander gegenüber stellen; denn jeder hat die inhaltlich gleiche Verpflichtung gegen den anderen. Dennoch geschieht es3). Und damit ist die Möglichkeit gegeben, auch die communio hierher zu ziehen, bei der ohne Abrede eine beiderseitige (nicht gegenseitige) Verbindlichkeit entsteht. Diese Vermischung aber wäre wegen des wesentlich verschiedenen Charakters der Theilungs- und der Gesellschaftsklage von praktischer Wichtigkeit gewesen. Eben deshalb wehren sich die Juristen ausdrücklich dagegen4). Jedesfalls beweist diese ganze Strömung, dass die Vertragslehre des Gaius nicht die ausschliesslich herrschende war. Sie muss in der That gegenüber der Lehre von den sog. Innominatverträgen ins Gedränge gerathen. Denn diese Ver- hältnisse sind unter keine der gaianischen Figuren unter- zubringen ; als Realverträge nicht, weil diese wesentlich ein- seitig sind; unter den Konsensualverträgen nicht, weil sie erst mit der Leistung klagbar werden5 * *). Bildet man aber aus *) Labeo 2, 315. Diese Auffassung hat m. G. Brinz, Pand. 2, 57 auf Grund seines Haftungsbegriffes übertrieben. Er meint, bei allen b. f. negotia haften beide Theile sofort, wenn auch noch keiner leistungs- pflichtig ist, ja vielleicht keiner es wird. Den Grundgedanken halte auch ich im wesentlichen für richtig. Aber ich bezweifle, dass gerade in diesem Falle, wo gar keine praktischen Folgen in Frage stehen, er für die römischen Juristen bewusst oder unbewusst massgebend gewesen ist. — a) Fr. 2 de NG. 3, 5 (von Gaius selbst); Celsus fr. 28 de min. 4, 4 erklärt sich gegen eine Auffassung, welche die a. directa und das iud. contrarium bei der Vormundschaft als die beiden Seiten eines ein- heitlichen Verhältnisses behandeln wollte. — *) Fr. 19 de VS. — *) Fr. 31 p. soc. 17, 2. — 8) Dafür braucht es wohl jetzt keiner Belege. Fr. 3, § 4 de cond. c. d. 12, 4 (darüber statt aller Pernice, Kr. Vjschr. 10, 100 f.) ist doch wohl in der Absicht interpolirt, einen Konsensual- vertrag herauszuschlagen; vom klassischen Standpunkte ist alle Aus- legung hoffnungslos.

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ihnen, wie billig, eine eigene Gruppe, so ist das Schema zer- stört. Denn wie sollte man mit einem Worte ihren Entstehungs- grund bezeichnen1)? Für Gaius aber bestehen diese Schwie- rigkeiten nicht: denn er konnte oder wollte die Synallagmata nicht als neue klagbare Verträge anerkennen. In den Insti- tutionen erwähnt er die Gebilde überhaupt nicht. Aus seinen übrigen Schriften haben wir nur eine einzige Stelle, welche ein Synallagma bespricht und diese ergiebt seine Auffassung deutlich. Einem Schneider werden Kleidungsstücke zum Aus- bessern ohne Abrede eines Lohnes hingegeben; er bessert in Erwartung einer Vergiitigung aus2). Gaius nennt dies ein novum negotium; er deutet mit keinem Worte auf einen vor- liegenden ‘Kontrakt’, etwa indem er eine stillschweigende Ver- einbarung einschöbe; sondern das Ganze erscheint ihm als ein tatsächliches facere ob causam; er hilft dem Schneider mit einer a. in factum*). Und mit dieser Behandlung des Ver- hältnisses steht er allem Anscheine nach auf dem Boden der sabinianischen Schule (S. 254 f.). Wenn man das Wesen der actiones in factum civiles fest- zustellen versuchen will, so muss man das agere praescriptis verbis und den Synallagmabegriff genau von einander scheiden. Beide decken sich ganz und gar nicht und haben in ihrem Ursprünge nichts mit einander gemein. Die Verkennung dieser einfachen Thatsache hat dazu geführt, dass man überall wo praescr. v. geklagt werden durfte, einen Innominatvertrag annahm, also auch da, wo eine Sache unter Abrede der Rück- ') Nicht einmal in dem erweiterten Schema Modestins fr. 52 de O. et A. 44,7 finden die Synallagmata eine Stelle; man hätte sie neben die re et verbis contracta als re et consensu stellen können. — *) Fr. 22 de pr. v. 19, 5: si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, si qui- dem gratis hanc operam te suscipiente, mandati est obligatio, si vero mercede data aut constituta, locationis conductionisque negotium geritur, quod si neque gratis hanc operam susceperis neque protinus aut data aut constituta sit merces, sed eo animo negotium gestum fuerit, ut postea tantum mercedis nomine daretur quantum inter nos statutum sit, placet quasi de novo negotio in factum dandum esse indicium, id est prae- scriptis verbis. In den Institutionen lässt Gaius (3, 144 sq.) die Frage bekanntlich offen, wie zu helfen sei. — 8) Die Schlussworte id est pr. v. sind natürlich interpolirt: denn sie setzen zwei ganz verschiedene For- meln gleich. Darüber ist kein Wort mehr zu verlieren: Gradenwitz, Interpolationen 8.124 f.

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gewähr, zur Ansicht, zur Probe hingegeben war1). Das wider- spricht den massgebenden Stellen, aus denen wir überhaupt den Begriff der Synallagma herleiten können. Die Kompila- toren haben nirgends auf einen Zusammenhang hingewiesen. Der Beweis für die Unabhängigkeit beider liegt in zweierlei2). Einmal geben dis römischen Juristen manchmal in Fällen wirklicher Synallagmen nur a. in factum oder lassen gar nur a. doli zu. Andererseits tritt die a. in factum civilis bei solchen Verhältnissen auf. die nicht als gegenseitige Verträge im Sinne Labeos und Aristos gelten können. Beide Thatsachen lassen sich nur in Verbindung mit einander näher darlegen. Die Einsicht in die Entwickelung des praescr. v. agere haben uns die Kompilatoren sehr erschwert. Der Titel D. 19, 5 ist von ihnen, wie jetzt feststeht3), neu zusammengestellt worden. Die Ueberschrift de praescriptis verbis et in factum actionibus ergiebt, dass sie die sog. a. pr. v. , die bis dahin keine ein- heitliche Klagfigur war, als solche behandeln und mit der a. in factum gleichsetzen wollen. Die ersten vier Fragmente sind nicht bloss zusammengestückt, um eine Einleitung zu ge- winnen — 1 aus der Papinians-, 2 aus der Edikts-, 3 und 4 aus der Sabinusmasse —, sondern sie sind auch in der be- stimmten Absicht i neinandergeschoben und interpolirt, um die drei Ausdrücke a. in factum, praescriptis v. agere und a. in factum civilis gleichbedeutend erscheinen zu lassen. Papinian (fr. 1) kann in seinen Quaestionen nicht gesagt haben: sed ne res exemplis egeat, paucis agam: das ist ein Lehrbuchsatz der Kompilatoren, um zu § t und 2 überzuleiten. Und diese hat Papinian sicher nicht so und in solchem Zusammenhänge geschrieben; denn er führt als Beispiele der im Principium angekündigten a. in factum zwei Fälle von a. in f. civilis an. *) Schilling, Inst.3,575; 581 r.; v. d. Pfordten, Abhandlungen 8.286. Er betont namentlich fr. 17, § 2 de pr. v. und stellt die sonderbare Ansicht auf, der Werthersatz für den unterschlagenen und verloren ge- gangenen Gegenstand bilde eben die erforderliche Gegenleistung. Seit Gradenwitz 8.136 f. auf die Art des Zusammenhanges hingewiesen hat, der zwischen fr. 17, § 2 und fr. 79 de furt. 47, 2 besteht, kann man an der Interpolation der ersten Stelle nicht wohl zweifeln. — *) Aller- lei sonst für die Unterscheidung Zutreffendes und Unrichtiges: Schilling, Inst. 3, 599 f. gegen Erxleben, der die Gleichheit geradezu behauptet. — 8) Lenel, Edict 8. 238 f.

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Der Unterschied aber zwischen den Formeln beider muss ihm natürlich geläufig gewesen sein. Die Kompilatoren lassen den Celsus (fr. 2) mit mm anfügen, bei unbenannten Geschäften werde praescr. verbis geklagt: so sind denn die drei Worte glücklich als gleichwertig durcheinander gewürfelt. Und in demselben Sinne haben sie durch Interpolationen oder die Er* läuterung id est pr. v. a. die Verselbigung der Klagfiguren bewirken wollen* 1 * * * * * *). Diese mechanische Ausgleichung hat ihren guten Grund. Für die Kompilatoren ist der Unterschied der Formeln bedeutungslos geworden; aber durch das klassische Recht zieht sich der Gegensatz hindurch, dass die einen a. in f., die anderen a. in f. civilis im gleichen Falle geben wollen. — An diesen tendenziös zurecht gemachten Eingang des Titels schliesst sich in fr. 5 die berühmte Erörterung des Paulus über die vier Erscheinungsformen des Innominatver- trages an. Dass diese von den Kompilatoren überarbeitet ist, dass namentlich theoretische Zusätze von ihnen herrühren, lässt sich nicht bestreitena). Aber wenn man den engen An- schluss an die Einleitung ins Auge fasst, so gewinnt die in neuester Zeit mit Entschiedenheit verfochtene Annahme die grösste Wahrscheinlichkeit, dass das ganze viertheilige Schema von den Byzantinern erfunden worden ist8). Einfluss auf das im Titel Folgende hat es nicht; althergebracht kann es nicht sein: denn es findet sich nirgends in den Rechtsbüchern eine Anspielung darauf. Vielmehr: alles macht sich einfacher, wenn wir von diesem Alpe befreit sind. Versucht man nun durch die systematische Verdunkelung das Ursprüngliche zu erkennen, so scheint sich mit Gewissheit zu ergeben, dass die nova negotia, welche für klagwürdig galten, von den Juristen sabinianischer Schule einfach zu *) Fr. 13, § 1, fr. 22 h. t. Dahin rechne ich auch fr. 24 eod. (African): quare tutius esse pr. v. in factum actionem da/rix denn 1) Julian giebt sonst a. in factum; 2) die unlogische Wendung findet sich in einer unzweifelhaft interpolirten Stelle (fr. 5, §4) wieder; 3) pr. v. in f. ist widersinnig: das Thatsächliche an der Klage sind eben die praescripta verba. — Auch in fr. 9, §3 de d. m. 4, 3 zeigt sich die begreifliche Vorliebe der Kompilatoren für ihre Schöpfung: cum sequestre praescriptis verbis [actione] agi; das Wort actione ist hier überflüssig, wenn nicht sprachwidrig. — *) Das gieht auch Lenel, Ztschr. für RG., N. F. 9, 181 zu. — *) So Gradenwitz 8. 131 ff.

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einer a. in factum empfohlen wurden1). Damit behalfen sich schon ältere Juristen2 *). Javolen®) und Julian4) geben mehr- fach a. in f., und ebenso äussert sich Gaius5). Aber auch spätere Juristen, wie Papinian6) und Ulpian7), lassen zuweilen die a. in f. eintreten. Processualisch ist dadurch für den Einzelfall Rechtsschutz geschaffen; aber es ist keine Theorie aufgestellt: die a. in f. verneint das Dasein eines klagbaren Vertrages, aus dem die actio hervorgehen müsste; sie nimmt lediglich den Thatbestand zum Ausgangspunkte. Die Anleh- nung an schon anerkannte Verträge und Klagfiguren wird dabei nicht ausgeschlossen, sondern eher gefordert. Es steht hier ganz ähnlich wie bei den Delikten. Fällt die offenbar rechts- widrige Handlung nicht unter einen gesetzlich festgestellten Thatbestand, so wird mit a. in factum ergänzend eingegriffen8 *). Pomponius setzt das zum Ueberflusse gelehrt auseinander und erläutert es durch das Beispiel der a, in f. ad exemplum l. Aquiliae*)', Ulpian hat noch mehr Einzelheiten beigebracht10). Vielleicht hieng es damit zusammen, dass die Sabinianer den Tausch als Unterfall des Kaufes behandelten11): das ist ganz analog einer ausdehnenden Erklärung der lex Aquilia, die zu einer directa actio führt. Andere Juristen sehen die Verhältnisse ganz anders an. Maurician will aus einem Synallagma eine a. incerti civilis geben, esse enim contractum, unde haec nascitur action). Dass die hier gemeinte Klage eine a. in f. civilis ist, darüber herrscht *) Vgl. Pernice, Kr. Vjschr. 10, 91 ff. — *) Alfen fr. 23 h. t. Man gerfith in Schwierigkeiten, wenn man die a. in factum hier eine accommodata legi Aquiliae sein lässt: Labeo 2, 407. — *) Fr. 10 h. t. — 4) Fr. 7, § 2 de pact. 2,14. Darum geht wohl auch fr. 1, § 1 de perm. 19, 4 lunde si ea res quam acceperim vel dederim postea evincatur, in factum actionem dandam) auf Julian zurück (Gradenwitz 8. 185): für die Kompilatoren passt es gar nicht. In fr. 5, § 2 h. t. lässt Paulus den Julian im Falle des fr. 7, § 2 c. eine a. in /. civilis geben. Schon Cujaz (opp. 7, 840; vgl. die Citate bei Wissembach, emblemata Trib. (1736) p. 45) hat das letzte Wort als eingeschoben bezeichnet. Fr. 13, § 1 h. t. ist natürlich id est pr. v. interpolirt. — *) Fr. 22 h. t. — •) Fr. 1 pr. h. t., freilich fr. 7 eod. — ’) Fr. 13 pr. h. t. Die a. in f. fand sich wohl in der sabinianischen Vorlage (Julian?); fr. 5, § 12 comm. 13, 6. — •) Vgl. auch Labeo 2, 405 ff. — •) Fr. 11h. t. — 10) Fr. 14 eod. — ") Gaius 3» 141; Pernice a. a. 0. S. 91. — ") Fr. 7, § 2 de pact. 2, 14.

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Alfred Pernice,

Einigkeit. Dass die Klage nur aus einem Synallagma ent- springe, sagt Maurician nicht und kann er nicht sagen; denn dem widerstreiten die Thatsachen offensichtlich. Man kann sich die Formel der Klage schwerlich anders gestaltet denken als so, dass sie mit einer Demonstratio beginnt, welche die getroffene Abrede bezeichnet1); daran schliesst sich die in- tentio in ius concepta*) und die Kondemnation3). Eine solche Actio hat ein anerkanntes Rechtsgeschäft zur nothwendigen Voraussetzung: denn sie erscheint als a. civilis. Daraus ergiebt sich, dass der Ursprung dieser Klage sicher nicht bei den synallagmatischen nova negotia zu suchen ist; man würde diese dadurch zu Civilverträgen gestempelt haben — und das gieng doch nicht so unvermittelt an. Sie muss für andere Zwecke aufgekommen und dann hierher übertragen worden sein4). In der That tritt die Klage 1) bei Labeo auf, wo man zwischen zwei Civilrechtsmitteln schwanken kann: z. B. ob a. locati oder conducti. Sie wird als das 'sicherere', 'bessere' Rechtsmittel em- pfohlen. Einem steifleinenen Richter gegenüber ist es aller- dings gerathen, einfach den Thatbestand vorzuführen und ihm damit die Schwierigkeit der Konstruktion und der Unterord- nung unter den Rechtssatz zuzuschieben. Dies und nichts anderes scheint die nächste Aufgabe der Formel gewesen zu sein. Dabei können aber begreiflich so gut Verkehrsgeschäfte5) wie Gefälligkeitsverträge6 *) in Frage stehen: auf dieser Stufe tritt also der Unterschied von Synallagma und agere pr. v. *) Utilis a., quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat: c. 6, § 1 de transact. 2, 4 (a. 230). — 2) Neratius fr. 6 h. t. — *) Pernice, a. a. 0. 8. 94, 8. 106 f.; Lene! 8. 238 f. Genau so beschreibt Stephanos (Bas. 11, 1. 7; I, 560 = fr. 7, § 2 de pact.) die Formel: r^ug dwiytiiat, ftev (6 g iv dtfiovdTQaritort rd nqäyfia) /xtiegyeTai de dg lyxevriova tyxeq- tav xal xataXvei Xotnoy eig t6 xoivoy reXog, rtjy avyij&t] xovdt/uyctriwyft. Darauf weist Ferrini (studi giurid. et stör. f. Bologna p. 88) bin. — 4) Soweit scheint auch Bekker, Aktionen t, 150 einverstanden. — 8) Fr. 1, § 1 h. t.: domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actio- nem in factum esse dandam Labeo scribit. Ulp. fr. 23 comm. div. 10, 3, wo zwischen Miethe und a. communi div. geschwankt wird. Dies ist doch wohl auch da/3 Endziel des Geredes in fr. 1 de aest. 19, 3. — e) Fr. 1, § 2 (Depositum oder Kommodat); fr. 18 h. t. Labeo selbst wollte anscheinend in diesem Falle nicht so weit gehen: fr. 9, § 3 de d. m. 4, 3; Vivian fr. 17 pr. h. \.

Parerga.

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deutlich hervor. Indess bereits bei Labeo findet sich die Klage 2) in anderer, wenn auch verwandter Anwendung. Ein klagbares bona-fide-Geschäft wird durch Nebenabreden er- weitert und gegen seinen ursprünglichen Thatbestand dadurch so verändert, dass es zweifelhaft erscheint, ob der Richter es noch als das in der Formel mit dem Stichworte bezeichnete ansehen werde: quasi negotio quodam gesto proprii contractus. Zu grösserer Sicherheit des Klägers soll dann die a. in f. civ. eintreten1). Auch hier kommen wieder nicht bloss gegen- seitige Verträge in Betracht, sondern vor allem auch Dar- lehen2) und Hingabe zur Prüfung3). Eng hiemit zusammen gehört ein anderer Anwendungsfall der Klage. Man macht 3) auch solche Rechtsgeschäfte mit ihr geltend, die aus anderem Grunde.nicht unter das hergebrachte Vertragsschema fallen. So sind der Auftrag und das Kommodat an einen b. f. ser- viens nicht echte Verträge: denn sie kommen durch Befehl zu Stande, der Verpflichtungswille fehlt. Da wird denn mit unserer Klage geholfen4) — wieder ohne Rücksicht auf die Einseitigkeit des Vertrages. Es sind überwiegend Juristen der proculiani- schen Schule, welche die Klage mit solcher Freiheit behan- deln; neben ihnen namentlich Pomponius, der in seiner weitherzigen Kompilatorenart das Gute nimmt, wo er es findet5). Er hat sich denn auch am kühnsten vorgewagt (temptat) mit der Behauptung, die Erben dürften auf Errich- tung eines im Testamente angeordneten Grabmales prae- scriptis verbis klagen, da es ihnen zu Gute komme: hier ist von vertragsmässiger Willenseinigung anscheinend keine Rede6).

*) Labeo fr. 50 de CE. 18, 1; Neratius fr. 6 h. t.; fr. 44 p. soc. 17, 2 und fr. 1, § 9 sq. dep. 16, 3, die freilich beide nicht unverdäch- tig sind. — *) Labeo fr. 19 h. t. — 3) Fr. 20 pr. h. t., nach Ulpians Begründung: sie ist allerdings nicht ganz einleuchtend, In diesen Zu- sammenhang gehört wohl auch Pomponius fr. 16 pr. h. t. — 4) Celsus fr. 13, § 2 comm. 13, 6. — 6) Bezeichnend dafür ist fr. 16 h. t.: im principium giebt Pomponius die a. in f. civ., im § 1 nach Aristo a. in f. — •) Fr. 18, § 2 fam. erc. 10, 2: idem (Pomponius) quaerit, si quis testamento caverit, ut servus exportandus veneat, officio familiae erciscundae indicis contineri, ut voluntas defuncti non intercidat, sed et cum monumentum iussit testator fieri, familiae erciscundae agent, ut fiat, idem tamen temptat, quia heredum interest, quos ius monumenti

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Alfred Pernice,

So gelangt man denn schrittweise dahin, auch 'neue Ge- schäfte* * für klagbar zu erklären. Hier, auf diesem beschränkten Gebiete ist der eigentliche Sitz der Synallagmen: Abreden gegenseitiger Verbindlichkeiten, die einseitig erfüllt sind, werden als* klagbare Verträge angesehen. Nur in solchen Fällen scheinen die Juristen die a. in f. civ. anzuerkennen, wo da- durch der Empfänger einer Leistung zur zugesagten Gegen- leistung genöthigt werden soll, wenn diese auch der anderen Partei wirtschaftlich keinen Vortheil bringt. Wir haben ein- mal 1) nur dafür Beispiele der nova negotia1)^ die Zulässig- keit der Klage wird 2) mehrfach mit Wendungen begründet, die an Aristos Bestimmung des Synallagmabegriffes anklingen2). Endlich verweigert Aristo selbst 3) die a. civ. und gibt nur a. doli, wo eine einseitige, keinem alten Vertrage unterzuord- nende Gebereinkunft vorliegt8). So wird also die Gegen- seitigkeit hier mit Bewusstsein als klageerzeugendes Moment hingestellt Dabei werden die neuen Verträge nicht einzeln an einzelne bereits klagbare Rechtsgeschäfte angelehnt4). Viel- mehr wird die ganze Gruppe als solche dem bisherigen Ver- tragssysteme als neues Glied angefügt. Darin liegt die Be- deutung von Aristos Gedanken; das Synallagma soll ein civiler

»equitur, praescripti» verbis posse eos experiri, ut monumentum fiat. Wenn man zu dieser Stelle mit Cujaz (Pernice 8. 92 f.) fr. 20, § 8 eod. vergleicht, so lässt sie sich noch anders auffassen. Sicher handelt es sich um Miterben; sonst wäre keine Erbschichtungsklage zulässig. Man könnte nun eine Abrede unter den Miterben annehmen entweder, dass das Qrabmal auf gemeinschaftliche Kosten errichtet werden solle, oder dass einzelne Miterben es von ihrem Antheile erbauen sollen. Damit würde die a. in f. civ. sich aus einer Nebenabrede beim Efbtheilungs- vertrage erklären, in ähnlicher Weise wie in fr. 23 comm. div. 10, 3. *) Pap. fr. 7, fr. 9; Marcian fr. 25 h. t. — *) Nam aliud dando, ut aliud reddatur, obligari iure gentium possumus (Marcian fr. 25 h. t.); et quidem conventio ista non est nuda — sed habet in se negotium ali- quod: ergo civilis a. oriri potest (Ulp. fr. 15 h. t.); nec videri nudum paetum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur (Pap. fr. 8); fr. 1, § 2 de perm. (Paul.). — *) Fr. 16, § 1 h. t: permisisti mihi, ut sererem in fundo tuo et fructus tollerem: sevi, nec pateris me fructus tollere; nullam iuris civilis actionem esse, Aristo ait; an in factum dari debeat, deliberari posse: sed erit de dolo. — *) Das geschieht nur in dem interpolirten fr. 5, g 4 h. t.

Parerga.

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Klaggrund sein. Indess konnte die Rechtswissenschaft ein solches neues Princip nicht von sich aus durchsetzen. Es musste im alten Rechte bereits anerkannt, wenn auch nicht ausgesprochen sein. Und in der That lag es der Klagbarkeit von Kauf und Miethe zu Grunde. Das hatte Labeo festgestellt. Beide Ver- träge sind vollentwickelte Synallagmen, die durch blosse Ab- rede gegenseitiger Leistungen klagbar werden, während die späteren Klagen einseitige Erfüllung erfordern. Welcher Art die beiderseitigen Verbindlichkeiten sind, ist gleichgültig. Selbst wenn Paulus fr. 5 das Schema von den vier Erscheinungs- formen des Synallagma aufgestellt haben sollte, so hat er das sicher nicht im geschichtlichen Sinne gethan1). Möglich ist es, dass man zunächst bei Eigenthumsübertragung an die a. in f. civ. dachte,, wie die herrschende Meinung annimmt; aber wahrscheinlich ist es nicht. Denn einmal ist der typische Fall der aes pr. v. im Edikte nicht der Tausch, sondern die a. aesti- matoria. Der Trödelvertrag aber lässt sich nicht unter do ut des, nicht einmal unter do ut facias unterbringen: das Eigenthum am vertrödelten Gegenstände geht bekanntlich nicht auf den Trödler über. Dann aber war das Bedürfnis bei do ut des nicht so dringend, eine Klage auf jenseitige Erfül- lung zu haben: man hatte hier die condictio, die meistens ausgereicht haben wird, um Schaden abzuwenden2). Dagegen half die condictio tatsächlich häufig nicht bei geleisteten Diensten; ja es gab sogar Juristen, die in ‘engherzigerer An- sicht5 sie hier ganz versagten3). Somit scheinen mir die sog. Innominatverträge iy engster Beziehung zu Kauf und Miethe

*) Darauf habe ich schon Krit. Vjschr. 10, 90 f. hingewiesen. — *) Die Gründe für die frühere Anerkennung der do-des-Verträge, die man angeführt hat (Schilling, Inst. 3, 584 dd.), sind sehr dürftig: gerade hei Labeo finde sich die a. civ. in solchen Fällen. Indess nur fr. 17, § 1 h. t. kann für die Synallagmen in Frage kommen; fr. 19 pr., fr. 20 pr., § 2 behandeln keine Synallagmen. Nimmt man hier den Schluss- satz als labeonisch (was er höchst wahrscheinlich nicht ist: Graden- witz S. 135 f.), so ist das keine datio im Sinne der Eigenthumsüber- tragung, sondern Hingabe zu Gewahrsame. Das ist nicht, was der an- gebliche Paulus fr. 5 pr. § 1 h. t. unter ob rem datio versteht. — *) Fr. 25 de pr. v. 19, 5 im Gegensätze zu fr, 65, § 7, fr. 26, § 12 de cond. ind. 12, 6. Zeitschrift für ReohtSKeaehlchte. IX. Rom. Abtli.

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Alfred Pernice, Parerga.

zu stehen, mit denen sie denn auch das Edikt zusammen- stellt1); die Funktion der sog. a. pr. verbis aber geht über dieses enge Gebiet hinaus.

*) Hiernach liegt im Wesen der unbenannten Verträge nichts, was eine ihnen ähnliche ursprüngliche Form des Kaufes undenkbar erscheinen Hesse. Bechmanns Ausführung (Kauf 1, 337 ff.) nimmt die schematische Eintheilung der Synallagmata als geschichtlich un- antastbar; sie verselbigt a. pr. v. und Innominatvertrag; sie gipfelt (S. 340) in dem Satze, der Kaufvertrag könne nicht Innominatvertrag gewesen sein, weil die Sache dem Käufer nicht zu Eigenthume über- tragen werde. Das Gewicht dieses letzten und einzigen Gegengrundes glaube ich durch die obigen Ausführungen vermindert zu haben.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums Zachariä von Lingenthal

X. Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. Von Herrn Geheimerath Dr. Zachariä von Lingenthal auf Grosskmehlen.

Vorbemerkung. Da ich bei meinem hohen Alter nicht hoffen darf, dass eine dritte Auflage meiner Geschichte des griechisch-römischen Rechts noch bei meinen Lebzeiten erforderlich werden könnte, drängt es mich aus den Vorarbeiten zu einer neuen Auflage, für die ich in den letzten zehn Jahren unausgesetzt thätig gewesen bin, wenigstens die folgenden Paragraphen der Oeffent- lichkeit zu übergeben. Da ich diesen so wichtigen Abschnitt für die etwa nöthig werdende neue Auflage vollständig um- gearbeitet habe, und darin zum Theil ganz neue Ansichten über die Diocletianischen und Constantinischen Steuerreformen, sowie über den sogenannten Colonat vortrage, so wird es wohl kaum einer besonderen Rechtfertigung bedürfen, dass ich dem möglichen Erscheinen einer dritten Auflage vorgreife. § 57. Einfluss des Systems der directen Steuern. Ist auch die Theorie des Justinianischen Rechts vom Eigenthum im wesentlichen durch die ganze byzantinische Zeit hindurch unverändert geblieben, so haben sich doch die- jenigen Rechtsinstitute, welche bereits zu Justinian’s Zeiten in Beziehung auf das Grundeigenthum unter dem Einflüsse des Systems der directen Steuern entstanden waren, weiter 18*

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Zachariä von Lingenthal,

entwickelt und zum Theil ganz neue Gestaltungen hervor- gerufen. Um diese Gestaltungen verständlich zu machen, bedarf es zuvor eines etwas ausführlicheren Eingehens auf das Steuer- wesen in der späteren römischen Kaiserzeit. Mit Augustus begann im römischen Reiche eine Neu- ordnung des Staatshaushalts. Die Byzantiner *) führen die neue Steuerverfassung schlechthin auf Augustus zurück. In- dessen die schliessliehe Gestaltung des Steuerwesens erfolgte jedenfalls erst unter Diocletian. Dessen umfassende Re- form, die wohl durch die grossartige Umgestaltung des Heer- wesens, sowie durch die Reichstheilung veranlasst und noth- wendig gemacht worden ist, kann aus den dürftigen Quellen leider nur mehr errathen als im einzelnen nachgewiesen werden. Ob sich dieselbe auch auf die indirecten Steuern bezogen hat, geht aus den vorhandenen und chronologisch nicht immer be- stimmbaren Nachrichten nicht mit Sicherheit hervor. Was dagegen die directen Steuern betrifft, die bis dahin in den verschiedenen Reichstheilen gar verschieden und unregelmässig erhoben worden waren, so fand damals eine durchgreifende Ausgleichung statt. Die Reform betraf sowohl die Personal- als die Grund- steuer. Die Senatoren und die Decurionen in den Städten unter- liegen einer besonderen Steuer. Die plebejische Landbevölke- rung unterliegt einer Kopfsteuer, welche jede Person inner- halb gewisser Altersgrenzen, gleichviel welchen Geschlechts, in gleichem Betrage zu zahlen hat. Die städtischen Plebejer sind unter Diocletian von einer Kopfsteuer befreit2), indem an deren Stelle in den Städten verschiedene Gewerbesteuern3) zu entrichten sind. *) Vgl, mein Ius Graeco-Rom. III, p. 224. 315. 386 f. Aebnlieh Cassi odor III, 52. Näheres über die Grundsteuer der Kaiserzeit in KaXXiyäs ney* dovlonagoMicts, ... ntql (fOQokoytxdSy dtceräSttov in dessen MtMrcu Athen. 1882. 8. meine Abhandlung: Zur Kenntniss des römischen Steuerwesens in der Kaiserzeit in Memoires de l’Acad. de St. Pötersbourg VII Sörie, To. VI, no. 9. Marquardt, Röm. Staats- verwaltung 2. Aufl. 1884, II, 8. 204 ff. — *) C. Theod. 13, 10, 2: sub . . . Diocletiano . . . plebs ürbana immunis fuerat. C. Just. 11, 49, 1. — *)Ueber die Gewerbesteuern s. Marquardt II, 8. 235.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 263 Die Zahl der Senatoren und Decurionen ergab sich aus der geführten Liste (album). Zur Feststellung der An- zahl der Plebs (des laög) scheint nach altem Herkommenl) in den Provinzen — wenigstens in denen des Orients — alle fünfzehn Jahre eine Zählung (Xccoyga^iä) stattgefunden zu haben, welche für die folgenden Jahre der Erhebung der Steuern, insbesondere der Kopfsteuer, zu Grunde gelegt wurde. Zu den Personalsteuern trat »als eine weitere directe Steuer eine Grundsteuer hinzu, nach deren Massstab auch andere Leistungen, insbesondere Getreideabgaben (annonariae functiones)2), umgelegt wurden. Italien und die Städte ita- lischen Rechts, welche bis dahin Grundsteuer nicht zu zahlen hatten, wurden jetzt zu derselben herangezogen3). Unter Zugrundelegung vorhandener, sowie auf Grund neuer Ver- messungen wurde unter Diocletian4) der Grund und Boden der Stadt- und Steuerbezirke im, ganzen Reiche durch beson- dere Beamte (<censitores, peraequatores)5) unter Zuziehung von Sachverständigen zu gewissen Steuereinheiten eingeschätzt6).

*) Wilcken in den Sitzungsberichten der Berliner Akad. 1883, 8. 906 f. DieGriechen lassen dies Herkommen beginnen bald und tov nquttov hovg ycä'ov lovkiov y.aiaaoog und zwar vom 1. September ab (Ghron. Pascb. ed. Paris, p. 187) bald von der Schlacht bei Actium (Procliir. auct.,Parat. 31). — 2) Capita annonae bei Anastas. Vitae Pontif. 83. 84. Ob das \pv%utov rikog in Edict. Pr. Pr. 24 (meine 'Avtxd. p. 275) und die xpvxixij ßvvxiktut in Cod. 10, 16, 13 von einer capitatio ani- malium und nicht vielmehr von der capitatio humana zu verstehen ist, steht dahin. — s) Aurel. Victor, de Caesar. 39,31 sagt von der Zeit der Reichstheilung (292): hinc denique parti Italiae (im Gegensatz zur urbs Romae) invectum tributorum ingens malum. Den Stadtbezirk Rom zu besteuern haben erst Galerius (Lactant, de mort. persec. c. 16 ordinabantur censitores qui Romam missi) und Maxentius (Zonar as 12, 33 iv Qw/urj . . xcayatg sionyc&tdi x«i ßaqiimg inisfr to vnijxoov) unternommen. — 4) Ly d. de magistr. 1,4 sagt von Diocletian: rlvtfxtiQrt<saio r^V ijnsiQov (orbem, nicht Epirum) xat rotg (fOQoig */?«- Qvyty. — 5) Marquardt II, S. 214 ff. — 8) Hierüber sind wir durch das Syrische Rechtsbuch belehrt worden. Vgl. die Ausgabe von Bruns und Sachau 8. 37. 38. 286 ff. Nicht der Umfang der einzelnen oder demselben Eigenthümer gehörigen Grundstücke, sondern der Umfang des ganzen Bezirkes und der in demselben überhaupt befind- lichen Aecker, Weinberge u. s. w. wurde festgestellt. Marquardt II, S. 228.

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Zachariä von Lingenthal,

Das Verfahren gipfelte in der Aufstellung eines Reichskatasters1) für die einzelnen Bezirke, welches angab, wie viel steuerbare Einheiten derselbe enthalte. Die Steuereinheiten heissen mit einem allgemeinen Namen capita. Ob desshalb, weil von einem solchen caput der- selbe Steuerbetrag wie von dem caput eines Plebejers auf- zubringen war, mag dahingestellt bleiben. Allerdings spricht dafür, dass sich nirgends ein Anzeichen einer verschieden hohen Steuer für jenes und dieses caput findet, dass, wo die Steuer von capita erlassen wird, ein Unterschied zwischen jenem und diesem nicht gemacht wird, dass die Kopfsteuer wie die Grund- steuer den gleichen Namen capitatio2) fuhrt und diese bald als humana, bald als terrena capitatio erscheint. Die Griechen freilich verstehen das als Massstab für die Grundsteuer gebil- dete caput in dem Sinne des Anfangs einer Zeile, indem sie äxQoatt%ov übersetzen und mit diesem Worte auch die Grund- steuer selbst bezeichnen3), während die Kopfsteuer xe<pa- Xitidnv heisst. Jene und diese fassen sie übrigens wieder in dem Ausdruck £vyox£(paXa zusammen, was dann ebenso für die gleich hohe Besteuerung der verschiedenen capita spricht. Die Capita Landes waren nicht in allen Provinzen gleich gebildet. Im allgemeinen umfassten sie nur das zu Acker, Weinberg, Olivenpflanzung und Weide genutzte Land. Aber in Italien waren es millenae, in Africa centuriae, im Orient iuga oder £vyd*). Die iuga, welche und weil sie in gewissen Gegenden den Namen Iulia führten5), lassen ver- l) Polyptycha, encautaria civitatum ac provinciarum, Ausdrücke, die auf eine ursprüngliche Aufzeichnung auf Wachstafeln hinweisen. Anastas. Vitae 77 nennt sie diagrapha s. capita. Der neuere Aus- druck Kataster soll von capitastrum kommen: möglicher Weise aber von xaTatfTQto&qTtä, der Formel, womit im byzantinischen Curial- styl die Niederlegung einer Urkunde ins Archiv verfügt wurde. — 2) Dem Ausdruck capitatio begegnet man zuerst bei Arcadius 6ha- risius in Dig. 50, 4, 18, §29. — *) 1GR III, p. 393. Tafel Thessa- lonica p. 465. Die Lateiner haben daraus crusticum gemacht. Ducange s. v. Die Placita der fränkischen Barone unter Kaiser Heinrich von Konstantinopel (1210) erwähnen das „acrosticon quod debent cuncti propter terras quas tenent quod tempore captionis civitatis Const. solve- batur a Graecis“. -- 4) Vgl. besonders meine angeführte Abhandlung zur Kenntniss des römischen Steuerwesens. — 5) So die richtigere Les- art in Nov. XXI (17) c. 8 und Nov. GLII (128) c. 1.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums.

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muthen, dass dort schon unter Augustus derartige Ver- messungen und Schätzungen vorgenommen worden waren. Im Anschluss und nach dem Muster dieser Iulia mögen dann unter Diocletian auch im übrigen Orient iuga eingeschätzt worden sein: in Syrien1) z. B. wurden je 5 iugera Weinland, 20 iugera Acker erster, 40 iugera Acker zweiter und 60 iugera dritter Klasse, Olivenpflanzungen von 225 Pflanzlöchern erster Klasse odc 450 zweiter Klasse auf ein iugum gerechnet. Die umfangreicheren centuriae sch Hessen sich an das bei Gründung von Colonien übliche Vermessungsverfahren an: sie umfassen in der Regel 200 iugera. Was die millenae betrifft, so ist über deren Umfang nichts bekannt: an Latifundien zu denken liegt keine Veranlassung vor, eher noch an andere Eigenthüm- lichkeiten der Theilung und Schätzung des Bodens in Italien2). Aus dem verschiedenen Umfang der Capita Landes folgt übrigens keineswegs, dass das grössere caput mit einer im Verhältnis höheren Grundsteuer belastet worden sei. Hatte man etwa bei der Reicbstheilung lediglich eine Ausgleichung der Reichseinnahmen des Orients einerseits und des Occidentes andererseits ins Auge gefasst, so war der Zweck erreicht, wenn die grösseren Centurien und Millenen, auch wenn sie nicht höher als die Iuga belastet wurden, durch überwiegende Anzahl den gleichen Gesammtertrag ergaben. Möglich auch, dass durch stärkere Heranziehung zu anderen Leistungen — man denke an die Getreidesendungen von Africa nach *) Vgl. das Syrische Rechtsbuch a. a. 0. Anderwärts scheinen andere Bonitätsklassen beliebt worden zu sein, und statt der Flächen- angaben wird nach Scheffeln Aussaat oder nach Gespannen gerechnet. Vgl. Acta et diplomata ed. Miklosich et Müller V, p. 17 sqq. Ueber das par boum s. besonders die 'Igtoqmcc vnd Snvq. II. Aafxnqov Athen. 1884, p. 214 sqq. Tafel u. Thomas Urkunden II, p. 212 (wo irrij bonum statt boum steht). Cedren ed. Paris, p. 747 lässt den Bulga.’oktonen Basilius die Abgaben in dem unterworfenen Bulgarien, welche nach &vytj ßoiov entrichtet worden waren, fortbe- stehen. — 2) Mommsen im Hermes XIX, 8. 393. Nach mille iugera rechnet schon Frontin. de contr. p. 46 bei italischen Ländereien. Die Capita in Gallien müssen auch weit grösser als die orientalischen iuga gewesen sein nach dem, was Ammian. 16, 5 erzählt. Denn eine Steuer von 25 aurei vom iugum ist undenkbar. Indessen die Stelle ist verdächtig: die Zahlen 25 und 7 kehren wieder bei Eumenius gratiar. actio c. 11.

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Zachariä von Lingenthal,

Rom 4) — das Weniger an Geldsteuer wettgemacht wurde. Endlich könnte die Millena, insofern sie eine die Centurie übersteigende Flächengrösse bedeutet, um desswillen vielleicht nicht höher besteuert worden sein, weil sich bei der erstmaligen Heranziehung des bis dahin steuerfreien Italiens ein besonders schonendes Verfahren empfehlen mochte. Wieviel Capita das oder die Reichskataster im ganzen enthalten haben, ist unbekannt. Wir besitzen Nachrichten über die Anzahl der iuga der Stadt Cyrrhus in Syrien, über die capita der civitas Aeduorum in Gallien, über die Anzahl der Centurien verschiedener africanischer Provinzen: indessen wäre es allzu gewagt, wenn man hieraus Schlüsse für den ganzen Orient oder Occident ziehen wollte. Die Steuer von den capita ist in Gold abzuführen, daher auraria functio2) genannt. Sie war nicht eine feststehende, sondern eine nach dein Bedarf des Reiches steigende oder fallende Steuer, deren Betrag alljährlich festgesetzt und aus- geschrieben wurde (indictio). Sie war anfänglich erträglich 3). Da Diocletian eine neue Goldmünze zu l/eo Pfund Goldes hat ausprägen lassen, ist man versucht, einen Zusammenhang mit der in dieser Münze zu zahlenden Steuer zu vermuthen, und anzunehmen, dass anfänglich vom Caput ein aureus zu steuern war. Etwas Sicheres und Bestimmtes aber über den regelmässigen Betrag der Steuer vom Diocletianischen Caput ist nicht bekannt. Notizen aus späterer Zeit4) lassen einen Rückschluss auf den Diocletianischen Steuersatz um so weniger zu, als im Laufe der Zeit Aenderungen eingetreten sind. Die Erhebung der Steuer war innerhalb eines Stadtbezirks

*) Marquardt II, 8. 232 k. Oie Höbe der Getreideabgaben in Italien macht anschaulich die verstümmelte Inschrift, welche die im Jahre 323 für die civitas Vulceiana in Lucanien gefertigte Vertheilungs- liste enthält. I. R. N. n. 216. — 2) Sanct. pragm. Pro petitione Vigilii (Nov. CLXIV) c. 18. — *) Aurel, Victor de Caesar. 39, 31: illormi temporum modestia tolerabilis. — 4) So erscheint in der Novelle V a- lentinian’s lll. vom Jahre 440 eine Steuer von 20 siliquae von der Centurie, und von 7 solidi von der Millena, unter Michael Amorien- sis (820—828) ein xanvixbv von 2 Milliaresien. In dem Pactum des Herzogs von Kreta vom Jahre 1219 heisst es, dass ein Goldstück zahlen solle qui de acrostico habuerit par boum (d. i. ein iugum). S. 8. 265 Anm. 1.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 267 eine Obliegenheit der Curien, welche sie durch dazu verord- nte Mitglieder oder besondere städtische Exactoren zu er- füllen hatten1). Für die Abführung des ungeschmälerten Steuersolls hafteten die Decurionen mit dem eigenen Vermögen. Dagegen war ihnen die Untervertheilung dieses Steuersolls überlassen2). Wieviel nämlich von einem ganzen städtischen Bezirk aufzubringen sei, um den Bedarf des Reiches zu decken, und wieviel Goldstücke danach an die kaiserliche Kasse abzu- führen seien, ergab sich zwar aus den auf das Territorium katastrirten Capita, keineswegs aber, wieviel jeder ein- zelne Steuerpflichtige dazu beizutragen habe. Ist z. B. ein Stadtbezirk zu 20000 capita an Plebejern und Grund und Boden katasirirt, und es sollen 20000 awrei davon gesteuert werden, so lässt sich danach noch keineswegs bestimmen, welchen Beitrag hiezu — und zwar in Goldstücken — bei- I spielsweise ein Plebejer zu leisten habe, dessen Familie aus Frau und erwachsenem Sohne besteht und ihren Lebensunter- halt aus 3 Morgen Ackerland , V2 Morgen Weinberg und 13 Oelbäumen zieht* Für die Untervertheilung auf die Steuer- pflichtigen bedurfte es offenbar noch eines besonderen Mass- stabes. - Einen solchen Massstab gewährte eine im Stadtbezirke vorgenommene Schatzung: eine Schatzung, welche grundsätz- lich nach Analogie der früher für den Reichscensus geltenden Normen erfolgt zu sein scheint3). Zweck und Leitung waren bei dieser Schatzung ganz verschieden von denen der Diocle- tianischen Reichsschatzung. Sie hatte zur Grundlage die eige- nen Angaben der Steuerpflichtigen4). Die Angaben bezogen Wohl schon seit älterer Zeit. Cod. 11, 59, 1. — 2) Auch an die städtischen Steuererheber war in Gold zu zahlen. Wurde in Silber oder Scheidemünze gezahlt oder waren geringere Beträge (Itiitä fia) zu geben, so fand eine Berechnung zu Gold (tqu/v oder ^«(iay/4« vo- fucifut) nach dem Gurse statt. Coli. IV, Nov. 34. Daher für die Steuer selbst (Acta V, p. 82, lin. 22), moneta caragii (Tafel und Thomas, Urkunden II, p. 283) und das Charadsch der Rajah bei den Türken. — 8) Das beweist die Stelle (am Schlüsse des Municipalrechts), an welcher in den Digesten (50, 15) von dem Census die Rede ist. — 4) Dig. 50, 15, 4. Cod. 9, 49, 7. Dionys. Halic.. 4, 19. Wie genau hierbei verfahren wurde, zeigen die Arsinoitischeu Steuerprofessionen

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sich nicht nur auf Kopfzahl und Grundbesitz, sondern zugleich auf andere Gegenstände des Vermögens. In allen diesen Be- ziehungen unterschied sich dieser Gemeindecensus wesentlich von der voraufgegangenen Einschätzung der capita. Und während die Reichskataster, abgesehen von den durch neue Laographien veranlassen und anderen nachher anzuführenden Aenderungen, im wesentlichen naturgemäss feststehend blieben (— von einem Reichscensus ist nach Diocletian nicht mehr die Rede —) * *), musste der Gemeindecensus fortwährendem Wechsel und häufigen Wiederholungen unterliegen; sei es von Amtswegen, sei es auf Antrag der Betheiligten. Insbesondere hatte jeder Erwerber von Grundeigenthum die Umschreibung in den Katastern sofort zu beantragen2). Schon desshalb be- durften die Gemeindekataster beständiger Revisionen, während

vom Jahre 189, herausgegeben von U. Wilcken in den Sitzungsberichten der Berliner Akademie 1883, 8. 897 ff. *) Die Vergleichung der 1. 12 G. de annonis 10, 16 und der 1. 2, § 10 G. ut nemini 10, 27 mit einem Berichte der obersten Steuer- behörde an den Kaiser Alexius Gomnenus (JGR III, p. 393) zeigt, wie in Hauptsachen das Reichskataster in der ganzen Zwischenzeit un- verändert geblieben war. Indessen erwähnt der Kaiser Basilius Por- phyr ogenitus (JGR. III, p. 315 f.), dass Localrevisionen ziemlich regelmässig alle 40 Jahre vorgenommen worden seien. Auch unter Manuel sollen einzelne Eparchien neu katastrirt worden sein. Nicet. Chon, in Manuele VI, 2. Erdbeben, Pest, Misswachs, Einfälle barbari- scher Horden und dergleichen mochten freilich häufig dazu nöthigen, die Anzahl der steuerbaren capita herabzusetzen. — 2) G. Theod. 2,3,5. 3, 1, 2. Nov. Theodosii II, tit. 27. C. lust. 4, 3, 1, § 2. Später haben die Praefecti Praetorio — unter Ausdehnung der für die missio in possessionem (int vo/xij nagdtfoots) geltenden Grundsätze — noch weiter verordnet, dass jede Besitzübertragung oder Besitzergreifung an Grund- stücken unter Leitung einer öffentlichen Behörde erfolgen müsse. Edict. Pr. Pr. 2. 29. 33, c. 1 (meine ’Avtxcf. p. 253. 266. 276). Vgl. dazu noch Nov. XXI (17), c. 8, § 1. Da das Edict Pr. Pr. 2, welches als Nov. 167 in die Sammlung von 168 Novellen aufgenommen worden war, in die Basii. LVI, 21 übergegangen ist, scheinen diese Vorschriften praktisch geblieben zu sein. Später wird gesagt, dass Myyqaya dtxauäfiaia und <rtHfTartxal /uctQTVQtat zum Erwerb des Eigenthums an Grundstücken er- forderlich seien. Coli. III, Nov. 29 (JGR. III, p. 311. 313). Jlstga 15, 10. 37,1. Vgl. auch das Scholium zu Harmenopulus ed. Heim- bach p. 375. Das Moldauische Gesetzbuch §§ 576. 577 enthält ähn- liche Vorschriften. Wegen Griechenland s. KaXXtyds 2v<n. rov Pup. <?*x. II, ß 118.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 269 die Reichsschatzung ohne alle Rücksicht auf die Vermögens- Oder Eigenthumsverhältnisse der einzelnen Steuerpflichtigen erfolgt war.

§ 57». Fortsetzung. Mit der Einschätzung nach Capita hatte Diocletian einen anscheinend gerechten und verführerisch bequemen Massstab für Aufbringung beliebigen Steuerbedarfs geschaffen. Und als, nachdem er die Regierung niedergelegt hatte, die mit einander regierenden Kaiser und Cäsaren und deren Hof- haltungen und Kriege eine Vermehrung der Reichsausgaben herbeiführten, fanden jährlich wechselnd gesteigerte Steuer- ausschreiben nach jenem Massstab statt1). Diese finanziellen Bedrängnisse drückten vorzugsweise auf die ländliche Bevölkerung, welche neben der Grund- und Kopf- steuer Naturalabgaben zu entrichten, Frohnden zu leisten und andere Lasten zu tragen hatte. Und der Druck der ge- steigerten capitatio und der übrigen Leistungen wurde für die armen Landbewohner um so unerträglicher, als die städtischen Behörden bei der Untervertheilung des nach dem Reichs- kataster ausgeschriebenen Steuersolls die Reichen und Mäch- tigen vor den armen Bauern zu begünstigen pflegten2). So entstand ein Drängen der Landbevölkerung nach den Städten, welche durch die Freiheit von der Kopfsteuer, die grössere Sicherheit vor Räubern und barbarischen Horden, die sonst gebotenen Vortheile (Bäder, Theater, Wasserleitungen) ohne- hin eine starke Anziehungskraft ausübten: es drohte eine Ver- ödung des Landes und die Verminderung seiner Steuerkraft. Auch die Decurionen der Städte wurden dadurch schwer be- troffen: während sie persönlich hafteten für die Abführung des Steuersolls, wurde ihnen doch die Aufbringung desselben immer schwieriger.

*) Aurel. Victor de Caesar. 39, 31: illorum temporum modestia tolerabilis, in perniciem processit his tempestatibus. Lactant, de mort. persec. 23 sagt von Galerius, dass er versucht habe censibus insti- tutis orbem terrae devorare. — 2) Cod. 11, 58, 1: tabularii civitatum per collusionem potentiorum sarcinam ad inferiores transferunt,

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Als mit Constantio dem Grossen sich ruhigere und geord- netere Zustände im Reiche einstellten, wurde gegen die geschil- derten Uebelstände auf verschiedenen Wegen Abhülfe gesucht. Zunächst wurde Ordnung und Stetigkeit in das Indic- tionenwesen gebracht. Nach einer Xaoyqaepia^ wie sie nach Ablauf des regelmässigen Zwischenraumes stattgefunden hatte1), wurde das Reichskataster revidirt und das Steuersoll da- nach für die nächste 15jährige Periode ausgeschrieben. Bei dem damals festgestellten Steuersoll scheint es auch, abge- sehen von gelegentlich bewilligten Befreiungen oder von einer ab und zu nothwendig gewordenen superindictio2), für die Folgezeit geblieben zu sein, so dass die jährlichen I’ndictionen in dieser Beziehung nur noch eine formale Be- deutung hatten ('canonica indictio).s) Seitdem sind auch die Gemeindekataster — abgesehen von Nachträgen der Eigen- thumswechsel und ordentlichen oder ausserördenslichen Revi- sionen — mehr und mehr feststehende geworden. Es lag im Interesse der Gemeindebehörde, der umständlichen Arbeit eines wiederholten Census überhoben zu werden, und auch bei den Steuerpflichtigen musste das Verlangen nach einer nicht be- ständig wechselnden, sondern fortdauernd gleichmässigen Be- steuerung herrschend werden. Bruchstücke von Katastern oder Listen, welche die Grundlage für die Untervertheilung gebildet zu haben scheinen, sind noch erhalten4). Sie sind nach Zeit *) Ist dies im Orient im Jahre 312 geschehen, als von wo die In- dictionenrechnung beginnt, so wird die Einführung der Diocletianischen Steuerreform 15 Jahre früher, also 297, zu setzen sein. In Africa und im Occident kennt man einen anderen Anfang der Indictionenrechnung, ein Zeichen, dass dort die Steuerreform in einem anderen Jahre durch- geführt wurde. -- * *) Dergleichen Superindictionen kommen auch in der späteren Byzantinischen Zeit noch vor, so z. B. das ^«^ruatxoV oder faxiQatov und das Uäyokkov unter dem Isaurier Leo und Nieephorus Genicus. Theophanes ed. Paris, p. 345. 411. JGR. III, p. 387. —c *) G. Theod. 6, 26. 14. Beispiele bieten die vom Beginne des Steuer- jahres datirten Edicte der Praefecti Praetorio, <S<sts xovs vnoreXtig ivyvtufiovws rd «fyuös»« tfttfövat (Ed. Pr. Pr. 4. 6. 13), und Justinian hält die Sitte aufrecht in Nov. CLII (128) c. 1. — ■*) So von dgn Inseln Thera und Astypalaea, von der Insel Lesbos und von Tralles, worüber das Nähere bei Marquardt II, 8. 229. 8. auch Utfp« 15, 10. 36, 23. Je mehr die Gemeindekataster feststehende wurden, desto näher lag ihre Umwandlung in Urbarien, wie sie später unter dem Namen

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 271 und Ort sehr verschieden ; sie sind zum Theil auf Stein ein- gegraben, was schon an sich eine dauernde Geltung voraus- setzen lässt. Eine Erleichterung der Steuerlast war auch dadurch gegeben, dass Constantin seit 312 den aureus zu V72 Pfund Goldes ausprägen liess, sei es unmittelbar aus Rücksicht auf die in Gold zu zählende Steuer, sei es aus anderen Gründen1). Waren nun nur so viel Constantinische aurei als vorher Dio- cletianische zu steuern, so ergab sich für die Steuerpflichtigen eine namhafte Erleichterung. Eingreifender Art waren auch einige andere im Interesse der Steuerzahler getroffene Massregeln. Es soll nicht erinnert werden an den Erlass von Steuerresten, wie er bald bei Gele- genheit der Thronbesteigung bald nach Schluss einer 1 jäh- rigen Steuerperiode ziemlich regelmässig beliebt worden ist. (Auch Constantin hat Steuerreste erlassen.)2) Allein es lag darin zum Theil eine Ungerechtigkeit gegen die pünktlichen Steuerzahler, indem sie vielfach nur denen zu Gute kam, an welche die Steuerexecutoren sich nicht gewagt hatten. Es sollen • daher im Folgenden nur solche Massregeln erwähnt werden, welche eine nicht bloss vorübergehende, sondern dau- ernde Erleichterung der Steuerlast bezweckten. Hier ist nun zuvörderst einer Herabsetzung der Kopf- steuer zu gedenken. Als das Reichskataster auf Veranlassung der vorgenommenen Zählung der plebejischen Bevölkerung des platten Landes revidirt wurde, ist zugleich zur Erleichterung der Kopfsteuerpflicht derselben angeordnet worden, dass zwar ein Mann, aber nur je zwei Weiber auf ein Caput gerechnet

dv«YQa(f>«l Vorkommen. Mehrere solche Urbarien von Orten in Griechen- land aus den Jahren 1336 und 1337 kommen vor in Tafel u. Thomas, Urkunden II, p. 208 und Buchon, Nouv. recherch. hist, sur la princ. franc. de la Moree, Paris 1843, II, p. 55. 74. Im Jahre 1409 wurden in Gorfu Revisionen dieser Urbarien angeordnet. Buchon I, p. 419, II, p. 425. Ein Stück eines solchen Urbars aus Gorfu in Ein Winter in Griechenland, Leipzig 1881, 8. 17. Ein Urbar des Klosters **#«- Qmofxivtjt in Coteler. Monum. IV, p. 300 sqq. Acta V, p. 389. ‘) Marquardt II, 8.26. — *) Auch Justinian hat Steuerreste erlassen (Nov. CLXIII (147), not. 6). Ebenso Justinus II, Tiberius, Nicephorus Botaniata (Coli, I, Nov. 1. 11, Coli. IV, Nov. 11), und von Mauricius erzählt es Suidas.

272 Zachariä von Lingenthal, werden sollten1). Später ist man in dieser Richtung noch weiter gegangen: „nunc“ sagt Valentinian II. im Jahre 3862) „binis ac ternis viris, mulieribus autem quaternis unius pen- dendi capitis attributum est.“ (Mit bina et terna, wie sie Cas- sio dor nennt, wird darauf hingewiesen, dass in einigen Ge- genden zwei, in anderen, z. B. in Calabrien und Sicilien3), drei Männer auf ein Caput gerechnet wurden; denn der Kaiser Leo der Isaurier epoQovg xsqiaXtxovg toj tqwm peQsi tov Xccov ötxsXiccg xal xaXaßqiag snidqxe, wie Theophanes4) sagt, d. h. er hob das Vorrecht der plebejischen Landbevölke- rung Siciliens und Calabriens auf, so dass ein Drittheil der terni viri der Kopfsteuer unterworfen, also auch hier nur noch bini viri als ein Caput gerechnet werden sollten5). Eine weitere Massregel zur Beseitigung von Klagen bestand darin, dass einzelnen Bezirken eine Anzahl capita erlassen wurden. So erwähnt Eumenius, dass der Kaiser Constantin der civitas Aeduorum von den 32 000 capita Kopf- und Grund- steuer, zu welchen sie eingeschätzt war, 7000 erlassen habe, wodurch das auf den Bezirk entfallende und dort zur Unter- vertheilung zu bringende Steuersoll um mehr als den fünften Theil verringert sei. Wenn nach den geschilderten Massregeln auch fernerhin dasselbe Steuerquantum im Reiche wie vorher aufzubringen gewesen wäre, so würden dieselben 2war Einigen eine Erleich- terung, Anderen aber eine Verstärkung der Steuerlast gebracht haben, indem diese ausser ihrem alten Steuerbetrag auch noch den durch die Erleichterungen entstandenen Fehlbetrag hätten übernehmen müssen. Doch davon ist nirgends die Rede. Es

*) Lyd. 3, 47 schreibt die Erleichterung der tfivx<3v daepoXoyia dem Constantin zu. Sie hat jedenfalls vor 386 stattgefunden. — 2) Cod. Theod. 13, 11, 2. C. Just. 11, 48,10. lieber die Lesart der Inscription s. meine Abhandlung zur Geschichte des römischen Steuerwesens S. 9. — *) Die terna in Sicilien erwähnt Anastas. Vitae c. 77. 83. — 4) Theo- phanes ed. Paris, p. 343. Abweichend sind die Deutungen von Sa- vigny und Huschke. Marquardt II 8. 238.— 5) Heber die späteren Schicksale der Kopfsteuer s. Cod. 11, 52. 53. Basil. 22, 1, 1, schol. 1. Lyd. 3, 47. Cedren. ed. Paris, p. 683. Die in der Morea vorkom- mende Abgabe von 5 vniQnvga pro servitio personali beruht auf einem Abkommen unter Romanus Lacapenus. Constantin. de admin. imp. II, 51. 52, bei Lambros letoq. psXsr. p. 215 als carazo erwähnt.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 273 muss daher angenommen werden, dass mit den erwähnten Erleichterungen der Steuerlast zugleich eine Verminderung der Reichseinnahmen verbunden gewesen ist. Die aufgezählten Massregeln waren bestimmt, den Klagen der Steuerpflichtigen gerecht zu werden. Indessen es galt auch noch den bereits erwähnten Beschwerden der Decurionen ab- zuhelfen. Bekannt ist, wie die Last der ihnen auferlegten Pflichten zum Ruin der früher so hoch stehenden Curien geführt hat: eine der schwersten Pflichten aber war die Er- hebung der capitatio unter eigener Verantwortlichkeit ^ Vor Allem besassen sie, wenn die mächtigen Grossgrundbesitzer (possessores) des Stadtbezirkes mit der Zahlung im Rückstand waren, zur executivischen Beitreibung der Steuern nicht die hinreichende Macht. Darum wurde den Curien die Verpflich- tung zur Steuereinziehung den grossen Grundbesitzern gegen- über abgenommen: Letztere sollten die Steuer direct an die kaiserlichen Behörden abführen2). Es hatte dies nothwendig eine Abänderung der Kataster zur Folge. Aus den Gemeindekatastern wurden die grossen Grundbesitzungen ausgeschieden und erhielten ihr besonderes Kataster. So entstand ein Gegensatz zwischen Grundstücken, die im Gemeindekataster mit anderen zusammen verzeichnet waren (fundi, %a>Qia — später ardosig und %<aQt,xixol axi%oi —), und Grundstücksmassen, die in den Reichskatastern ebenso wie die einzelnen Gemeinden ihre besondere Stelle hatten, und die wir als possessiones oder massae, als idtoöxaxa bezeichnet finden8).

*) Dig. 50, 4, 18, § 8. 26. — -) Die I. 14 G. Theod. 11, 1 oder 1. 4 C. Just. 11, 48 vom Jahre 366 setzt als eine bereits bestehende Ein- richtung voraus, dass die Grossgrundbesitzer das Amt (munus) haben, die öffentlichen Abgaben (functiones) ihrer Colonen einzuziehen und abzuführen. Vgl. auch C. Theod. 11, 7, 12. Von einer weiteren Aen- derung in der Art der Steuererhebung unter Anastasius berichten Lyd. III, 49 und Evagrius, Hist. III, 42. Erst hierdurch werden die zahlreichen Vorschriften über die Steuerquittungen (seit 383) ver- ständlich: es sind die Quittungen gemeint, die den Gemeindeerhebern und den Possessoren bez. deren Wirthschaftsdirectoren auszustellen waren. — *) litiga 15,10. JGR. III, p. 315. In Acta V, p. 93 yijf In 1.11, C. 1,3 wird die possessio den vici gegenübergestellt. Anastas. Vitae unterscheidet beim Jahre 314 massae und fundi. Eine Petition

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Nun aber drohte allmählich den Stadtbehörden und Pos- sessoren die Erhebung des festgestellten Steuersolls that- sächlich unmöglich zu werden. Denn unter dem Drucke der öffentlichen Lasten und bei dem Drängen nach den Städten wanderten die bäuerlichen Plebejer, von welchen die Kopf- steuer zu entrichten war, fort aus deip platten Lande, und die Grundstücke, welche als Acker, Weinberg, Olivenpflanzung zur Grundsteuer eingeschätzt waren, begannen mehr und mehr zu veröden. Dieser gefährlichen Entwickelung der Dinge suchten die Kaiser hauptsächlich durch zwei Massregeln zu begegnen. Die eine Massregel galt vorzugsweise dem Schutze der Possessoren und der Possessionen, und bestand in der all- gemeinen Aufhebung der Freizügigkeit für die auf dem Lande ansässigen Plebejer : sie sollten gleich den servi rustici an den Boden gefesselt sein und denselben bebauen. So glaubte man den Possessoren eine Gewähr zu bieten, dass sie die Steuer von den capita, zu welchen sie eingeschätzt waren, auch thatsächlich von den Grundstücken und den sie bebauenden Plebejern einbringen könnten. Das Ge- bundensein solcher Colonen an ein praedium setzt der Kaiser Constantin im Jahre 357 als bestehendes Recht vor- aus. Und die Kaiser Valentini an II, Theodosius und Arcadius lassen dies durch eine lex a maioribus constituta eingeführt sein, wobei sie an eine Verordnung von Con-

des Atheniensischen Erzbischofs aus dem Ende des XII. Jahrhunderts (Tafel, Thessalon. p. 466) erwähnt und axdaftc %(0(>ntxäs. 8. auch Acta V, p. 85. Die atdesu (bäuerliche Güter) bilden den Gegen- satz zu den nqodouta (Gutshöfen) in Coli. III, Nov. 2» c. 2. Eine Cessionsurkunde vom Jahre 1335, Güter in Morea betreffend, unter- scheidet tam terras et possessiones quam stasias (Duchon, Nouvelles rechercbes. Paris, 1843. II, p. 36. S. ebenda p. 221). In Gypern ist von stationes die Rede (Sitzungsber. der Münchener Akad. 1878, H. 2). Vgl. auch Ar is tenus ad c. 25 syn. Trull., wo Idiooxctrove statt Idm- taxovs zu lesen ist. Durch die Ausscheidung der possessiones erhielt der Begriff der possessores, welche ursprünglich die Vollbürger dar- stellten, eine Begrenzung, die es erklärlich macht, wie dieselben als Stand (nyttkonQtniaTatoi,, irdoiorarot und kafmqtfxaroi genannt werden. Zeitscbr. f. gesch. Rechtsw. XI, 8. 277. Nach Malalas ed. Ven. p. 61 soll Justinian den xrqroQfs von Antiochia den Rang von illustres verliehen haben. An die Stelle der Possessoren treten später die dvyatoi.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums.

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stant in M. gedacht zu haben scheinen1). Ein Seitenstück zu der gedachten Anordnung bildeten die gleichzeitigen Zwangs- innungen verschiedener corporati und collegiati a). Die profugi sollten ihrem Berufe mit Gewalt wieder zurückgeführt werden. Die andere Nassregel — der Zuschlag und das mit dem- selben zusammenhängende Näherrecht — bezweckte zunächst die Sicherung der Stadtbehörden in der Erhebung der Steuern, welche nach den auf ihren Bezirk gelegten capita untervertheilt worden waren, und den Schutz der ländlichen Plebs in diesem Bezirke, insofern dieselbe unter jener Nassregel leiden konnte. Hierüber soll in den folgenden Paragraphen zugleich mit Er- wähnung der späteren Entwickelung ausführlicher gehandelt werden. An dieser Stelle mag nur noch hervorgehoben wer- den, dass wir auch bei der Frage nach Entstehung des Zu- schlags und Näherrechts auf ConstantinM. geführt werden3). § 58. Der Zuschlag (imßoly) § 59. Dafs Näherrecht {nQoriptiötg) werden übergangen, weil die entsprechenden Paragraphen der zweiten Ausgabe der Geschichte des griechisch-römischen Rechts zwar theil- weise umgeändert, aber doch nicht für eine dritte Ausgabe völlig neu bearbeitet worden sind.

§ 60. Bäuerliche Verhältnisse unter Justinian. Die Beschränkung der Freizügigkeit der plebejischen Landbevölkerung, mit anderen Worten die Vorschrift, dass hauptsächlich die auf den Possessionen angesiedelten rustici für immer an ihren Beruf und an die Scholle, der sie durch Geburt oder Verjährung angehören und bei welcher sie dess- halb censirt waren, gebunden seien, bestand noch in unge- schwächter Kraft zur Zeit Justinianis. Daneben enthält

*) God. 11, 48, 2. 51, 1. Constant in selbst scheint in Cod. 11, 50, 1 und 11,68,1 eine Einrichtung der gedachten Art anzudeuten. — *) Z. B. Cod. Theod. 10, 20. 22. — ') Cod. 4, 38, 14. 11, 59.1. Vgl. Gotbofred. ad C. Theod. 3, 1,6. Suidas s. v. ImßoXq macht Justi- nian zum Urheber der ImßoXij, wohl weil sie unter Justinian mit Strenge angewendet wurde: s. Procop. * *Avixd. c. 23. Indessen es wird diese Angabe schon durch das ältere Edictum Z otici vom Jahre 512 (Nov. 168. Ed. Pr. Pr. 24) hinreichend widerlegt. Zeitschrift für Rechtegeschichte. IX. Rom. Abth.

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das Justinianische Recht noch andere, die Bauern im allge- meinen betreffende Vorschriften, welche theils älteren Ur- sprungs, theils erst von Justinian gegeben sind 1). Ein Guts- besitzer darf die servi rustici und das Inventar seines Gutes nicht veräussern2). Die agricolae dürfen zur Saat- und Ernte- zeit zu extraordinaria munera nicht herangezogen werden3). Es darf ihnen nichts abgepfändet werden von dem quod ad culturam agri pertinet4). Ebenso darf kein Gläubiger eines Bauern dessen Land, Ochsen, Schafe, Sklaven und dergleichen sich zum Faustpfand geben lassen, und der Bauer soll seinem Gläubiger als Zinsen nicht mehr als ein xsqcItiov jährlich vom vofiicr/jtct, d. i. 4*/« Prozent, oder von Früchten den achten Theil aufs Jahr, d. i. 12V* Prozent, gewähren5). Ein um- fassendes Gesetz aber, wie es von Justinian in Nov. CVII (162) epil. über die bäuerlichen Verhältnisse verheissen worden war, ist nie erschienen6). Die bäuerliche Bevölkerung lebte zu Justinian’s Zeit in sehr verschiedenen Verhältnissen und muss in Beziehung auf ihren Rechtszustand in verschiedene Klassen eingetheilt werden. Vor Allem sind zu unterscheiden diejenigen Bauern, welche auf Dorffluren in Gemeinden Zusammenleben (/w^rr«»), von denjenigen, welche auf selbständigen Besitzungen angesiedelt sind. Die Dörfer {y^coqta eXev&SQixa, xoopyTOVQcu, gqtQOXwpicu)7) haben ihre Vorsteher, Primaten oder eigene praepositi oder praefecti. Die xmqItcu sind freie Leute, haben volles Eigen- thum in und an der Gemeindeflur. Sie zahlen ihre Steuern

*) Ob die Vorschriften über das testamentum rusticanorum hier- her gehören, ist zweifelhaft. Die Vorschriften über die Entschuldbar- keit eines Rechtsirrthums der rustici gelten wohl auch für Stadt- bewohner, denen man eine rusticitas zuschreiben kann. — 2) G. Hermog. tit. 16. C. Theod.2, 30, 1. 11, 3. 2. 13, 10, 3 passim. C. Just. 11, 48, 7. — -) God. 11, 48. 1. — *) Cod. 8, 16. 8. — °) Nov. XXIX. XXX (32—34). — 6) Athanasius, der nach Justinian’s Tode schrieb, erwähnt nur die Verheissung. Epit. Novv. 18, 4 in fine. Es ist daher auch die Vermuthung nicht zulässig, dass der vo/uoe yswqyixos (§61) ein solches Gesetz Justinian’s zu seiner Quelle habe. — 7) So in Coli. I, Nov. 12, c. 4. Metrokomien — später heissen sie wohl auch xetpa- Xox— sind Dörfer, zu denen noch andere vici als zu ihrem Haupte gehören.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 277 und andere Abgaben, für welche sie solidarisch haften, ent- weder unmittelbar an die Steuereinnehmer des Bezirks oder durch den Dorfvorsteher. Sie stehen unter dem Archon der Eparchie und haben vor diesem ihren ordentlichen Gerichts- stand. Die Dorfgemeinden sahen sich häufig veranlasst, im An- schluss an eine altrömische Sitte unter den höheren Beamten einen Patron zu wählen, der ihnen seine Vertretung und Hülfe insbesondere gegen die Willkür und die Erpressungen der Steuerbeamten gewährte, dagegen aber allerlei Gaben empfing oder auch wohl regelmässige Abgaben von ihnen bezog1). Im Interesse des Fiscus, dessen Verfahren gegen Steuer- restanten dadurch gelähmt wurde, zum Theil auch im Inter- esse der nun doppelt mit Abgaben belasteten Bauern, wurde schon früh die Geber nähme eines solchen patrocinium (natgco- xlviov oder ngo<staaia) verboten. Allein die häufige Wieder- holung des Verbots beweist, dass die Sitte niemals ganz aus- gerottet werden konnte2). Das Begeben unter ein Patro- cinium begründete übrigens an sich nur ein vorübergehendes Verhältnis: es dauerte zunächst nur so lange, als der Patron in seiner mächtigen und angesehenen Stellung verblieb. Wenn aber das Verhältnis rechtsverjährte Zeit hindurch bestand und etwa der Sohn des Patrons ebenfalls zu Ansehen und Würden gelangte, so mag dasselbe wohl zuweilen in ein erb- liches übergegangen sein. Einen einschneidenden Einfluss auf die rechtliche Lage der Dörfler hatte es nicht, wenn einmal, wie berichtet wird3), ganze Metrokomien von den Kaisern an einzelne Private ver- liehen worden sind. Der Grund und Boden der Metrokomie ging dadurch nicht auf den Beliehenen über, sondern es trat hauptsächlich und zunächst nur die Veränderung ein, dass die Steuern und Abgaben der Metrokomie, welche bisher als öffent- liche Lasten an öffentliche Behörden zu entrichten waren,

*) Nach Analogie des contractus suffragii. Cod. Theod. II, 29. Cod. Just. IV, 3. Vom patrocinium vicorum handeln C. Theod. XI, 24. G. Just. XI, 54. Die Coli. I, Nov. 12, c. 4 nennt die Abgabe seihst natQioxiviov. — *) Noch der Kaiser Tiberius und zuletzt der Kaiser Romanus Lacapenus haben es wiederholt. Coli. I, Nov. 12, c. 4. Coli. III, Nov. 2, c. 2. — 3) G. Theod. XI, 24, 6 in fine.

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nunmehr als Reallasten an den neuen Grundherrn geleistet werden mussten. Mitunter fand die Verleihung mit der Mass- gabe statt, dass der Beliehene seinerseits eine Pauschsumme an die öffentlichen Kassen abzufUhren habe: er erscheint dann der Metrokomie gegenüber als ein Patron, der sie vor Ueber- bürdung schützt und dem sie dafür die herkömmlichen Ab- gaben entrichten. Noch mögen hier erwähnt werden die Ansiedelungen, welche einzelnen Abtheilungen fremder eingewanderter Volksstämme in wüsten Marken oder wenig bevölkerten Fluren unter Ent- schädigung der vorhandenen Bewohner gestattet worden sind oder gestattet werden mussten. Es scheinen ihnen (wenn über- haupt) nur mässige Abgaben auferlegt worden zu sein: ihre Hauptverpflichtung bestand im Wehrdienste. Den Gegensatz zu den %a>Qia ikevÖsQsxct und deren Be- wohnern bilden die bäuerlichen Anwohner auf grundherrlichen Besitzungen. Als solche idioatcctei (§ 57 a.) werden aufgeführt die Besitzungen der res privata und des patrimonium des Kaisers sowie die der divinae domus1), endlich »p/a i^axvco- H ßovXevuxä ij higoig ölcog ngoo^ycovta d. i. Weiler und Höfe, welche grundherrliche Wirthschaftsbeamte haben oder Grundherren senatörischen Ranges oder überhaupt Privat- grundherren — Kirchen, Klöstern, Stiftungen oder anderen Possessoren — gehören2). Hier waren — sei es, dass die Nutzung aus den Domänen und Possessionen an conductores vergeben, sei es dass sie durch eigene Wirthschaftsbeamte erhoben wurde — die eigentlichen Bebauer des Bodens (agricolao, yswQyol) entweder liberi coloni3) (oder coloni schlechthin) oder aber coloni censibus adscripti1), censiti oder adscriptitii; die Griechen nennen Jene piotitoroi, oder xoXtovoi, diese aber ivanoygayot. So unterscheidet Justi- nian in Cod. 8, 51, 3 die adscriptitia nnd colonaria conditio.

*) Für die Bauern auf diesen Domänen (coloni Caesaris, coloni dominici, coloni tamiaci etc.) gelten vielfach besondere Bestimmungen, welche einzeln aufzuzählen hier zu weit führen würde. Beispiele in Cod. 11, 68, 1. 5. 75,1. — *) Die aus Coli. I, Nov. 12, c. 4 angeführten Worte sind bisher ganz falsch übersetzt. Die yw^ta i^axrtoQtxd sind nicht praedia exactionibus obnoxia (!), die fiovktvuxä nicht decurionum praedia, -r *) Cod. 11, 69, 1. — *) Cod. 11, 2. 50, 2.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums. 279 Die Rubrik von Cod. 11, 47 lautet De agricolis censitis vel colonis, wo die Basiliken 55, 1 übersetzen Ilsgi yeeoQydüv iva- Ttoygatfcov xai In Nov. CVII (162) werden die xoXoovoi (wofür bei Halo an der (ua&mol steht) den iva- nöyqagoi gegenübergestellt, und ebenso in Nov. CLV (123) c. 35, wo die Venetianische Handschrift über das Wort xo- Imvöv zur Verdeutlichung setzt ijrot [xiddtoxov. Die grie- chische Summe von Cod. 4, 10, 11 in Basil 24, 3, 15 über- setzt coioni mit pa&onol, während Theodorus das tech- nische xoXoavol beibehält. Endlich in den *Pönal 40, 6. 14 werden sehr bestimmt die xoXoovoi von den ivanSyqcupot unter- schieden. Die Bedeutung des Unterschiedes ist folgende: Die coloni liberi sind Kleinpächter, die mit eigenen Mitteln die erpachteten Grundstücke gegen einen Pachtzins in Naturalien oder in Geld bewirtschaften. Wird das Pacht- verhältnis sehr lange Zeit — nach einer Verordnung von Ana- stasius1) dreissig Jahre lang — fortgesetzt, so bleibt es fortan unauflöslich, wie für den Colonen und seine Nach- kommen so für den Grundherrn und seine Nachfolger. Das Obligationsverhältniss verwandelt sich in ein dingliches. Die Colonen können die Pachtung nicht verlassen, aber im übrigen bleiben sie iXev&egot petä xeov ngay^dtoov avxwv, d. h. sie bleiben freie unabhängige Leute im Besitze voller Rechts- fähigkeit, und behalten ihr Vermögen zur freien Verfügung, so dass sie auch mit dem Grundherrn in Rechtsverkehr treten können. Für ihre Familienverhältnisse, für ihr sonstiges Eigenthum2), für ihre Schuldverhältnisse, für ihren Nach- lass gilt einfach das gemeine Recht, aber sie können nach Ablauf von 30 Jahren nicht mehr wegziehen, noch ihre durch die Pacht bestimmten Verpflichtungen gegen den Grundherrn lösen. Umgekehrt aber kann auch Letz- terer sie weder vertreiben, noch höhere Anforderungen an

*) Cod. 11, 48, 19. 23. Eine Spur, dass manche schon 20 Jahre (ein longum tempus) für genügend gehalten hatten, findet sich in 1. 24, § 4, C. 1, 2, falls hier nicht etwa mit Rücksicht auf Nov. GXLVIII (120), c. 3 und Ecloga tit. 15 K ittov statt x iuav zu lesen ist. Vgl. meine Ausgabe der (tonal p. 227, not. 9. — *) Cod. 11, 48, 4 in fine. Nov. CVII (162), c. 2.

280 Zacliariä von Lingenthal, sie stellen, als sie das Pachtverhältniss mit sich brachte, also auf Zahlung des Pachtzinses (in auro vcl in speciebus)l) oder, wenn es coloni partiarii waren, auf Zahlung eines Antheils an den Früchten. Den Gläubigern des Pachters haftet der Grundherr ebenso wenig2), als er an ihre Schuldner Ansprüche hat. Insbesondere kann der Grundherr keinen Anspruch auf den Nachlass der Colonen erheben, selbst wenn dieselben ohne gesetzliche oder Testamentserben verstorben sind. So lange der rustica plebs eine Kopfsteuer auferlegt war, hatte sie der Colon zu tragen und sei es an den Grundherrn, sei es un- mittelbar an die öffentlichen Kassen abzuführen3); die spätere Aufhebung der Kopfsteuerpflicht änderte aber nichts an dem Yerhältniss, in welchem die Colonen standen. Sehr verschieden von diesen Colonen sind die adscriptitü oder svunoYQcupoi. Von diesen heisst es allgemein: paene est ut quadam servitute dediti videantur4), der Grundherr habe ihnen gegenüber patroni sollicitudinem et domini potestatem5). Sie werden daher vnb ösdnoteeg vsXovvxsg yscogyoi genannt und es ist von xvgloig rwv yscoqyolv die Rede6). Adscriptitü heissen sie, weil sie beim Census angegeben werden mussten und alsdann in den Listen gleich bei den Grundbesitzungen mit angemerkt wurden. Sie setzen sich zusammen aus der fami- lia rustica des Gutes d. i. den zur Bewirtschaftung des- selben bestimmten Sklaven und unbemittelten Freien, welchen der Gutsherr als Häuslern {inquilini, casarii) Aufnahme gewährt hat7), um dem Mangel an Arbeitern abzuhelfen. Mit der Zeit sind hinzugetreten Bettler, die noch arbeitsfähig sind und zum colonatus perpetuus überwiesen werden8), und Bar- baren, so oft deren Hebernahme auf ein Gut nach Besiegung einer Völkerschaft gestattet wird: es geschah dies zuweilen colonatus jure d. i. zu landwirtschaftlichen Zwecken, nicht zu urbana obsequia9).

') Cod. 11, 48, 20. § 2. — 2) Cod. 4, 10, 11. — ») Cod. 11, 48. 20, § 3. — *) Cod. 11, 50, 2. — 8) Cod. 11, 52, 1. — «) Nov. XCIX (80), c. 2. 3. CLV (123), c. 17. — 7) C. Theod. ll, 42. 7. Constantin M. unterscheidet noch servi vel coloni adscriptitiae conditionis Cod. 3, 38,11, und Anastasius zwischen servilis vel adscriptitia conditio C. 2, 4, 43. — 8) C. Theod. 14, 18, 1 vom Jahre 382. C. Just. 11, 26. — *) C. Theod. 5, 4, 3 vom Jahre 409.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums.

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Die adscriptitii sind an die Scholle gefesselt. Entlaufene werden mit Gewalt zurückgeführt: von Dritten können sie vindicirt werden * 1). Zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen als Arbeiter kann sie der Grundherr durch Zuchtmittel anhalten2). Geher die Zugehörigkeit der Kinder aus Ehen zwischen einer freien Mutter und einem adscriptitius oder zwischen ivano- YQcc(f>oi verschiedener Gutsherren sind verschiedene Verord- nungen ergangen3): ebenso über die Frage, wie die ivct- noygccqiot bei einer Theilung des Gutes auf die getrennten Stücke zu vertheilen sind4). Wie übrigens der adscriptitius sich nicht losmachen konnte von der Bebauung des Bodens, so durfte umgekehrt auch der Grundherr denselben nicht da- von trennen5). In dem Gefesseltsein an die Scholle liegt indessen nicht das charakteristische Kennzeichen der adscriptitii: denn das Gleiche gilt von den liberi coloni und ist zur Sicherung der Steuererheber und Verhinderung einer Verödung des platten Landes allgemein eingeführt. Sondern das unterscheidende Merkmal ist, dass die svanoyacpoi kein eigenes Vermögen haben. Dieses unterscheidende Merkmal wird durch alle Jahr- hunderte festgehalten: man findet sie im Jahre 1073 dxtij- povsg genannt, 1219 actimones, 1259 dvvnoGtaxot im Gegen- satz zu ivvnoöTcczoi, 1309 dvonoGzazot, xai dxTrjpovsc6 * 8). Die Vermögenslosigkeit, welche bei den freien adscriptitii tatsächlich, bei den Sklaven auch rechtlich stattfand, wird durch die Regel ausgedrückt, dass alle Habe und aller Erwerb

*) De actionibus ed. Heimbach p. 58 xcad tov t/ovrog tov i/uov Ivanoyqtupov tt)v iv Qt/a ädiixxa xavtra (?) ogißriov. Die 1. 1, G. 8, 51 kennt eine vindicatio des Kindes einer adscriptitia. — 2) God. 7, 24, 1. 11, 48, 24, § 1. — 3) Die neuesten Verordnungen sind enthalten in Nov. XLVIII (22), c. 17, LXX (54) pr. c. 1, GVII (162), c. 2. 3, GXXV (156), CXXXIX (157). Die beiden letzteren, welche Julian nicht hat, bezeichnet Theodorus als romxdg, während Athanasius anderer Meinung zu sein scheint. Nach Justini an sind noch für Africa er- gangen Verordnungen von Justinus und Tiberius. Goll. I, Nov. 6. 13. — *) God. 3, 38, 11. 11, 48. 13, § 1. G. Theod. 5, 10, 1. — 5) God. 11, 48, 7. 21. Vgl. auch 1. 2. 13, § 1. C. eod. — «) Acta V, p. 12. 91. 271. VI, 7 sqq. Tafel u. Thomas, Urkunden II, p. 208. 8. auch was § 61 von dem Unterschiede zwischen q/uumcunal und fiOQutcu gesagt werden wird.

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Zachariä von Lingenthal,

der ivanoyQcupot unterschiedslos als dem Gutsherrn gehörig zu betrachten sei: cujus ipsi sunt ejusdem omnia sua esse cognoscant — so heisst es in einer Verordnung von Arca- dius und Honorius1 * *) — ... quem nec propria quidem leges sui iuris habere voluerunt, et adquirendi tantum non etiam transferendi potestate permissa domino et adquirere et habere voluerunt. Von dem Gutsherrn wurde den adscriptitii Woh- nung und Unterhalt zu Theil, dagegen hatten sie ihm Dienste (operae, xdpavot, iqyaoiai) zu leisten *). Der Gutsherr konnte ihnen zur Bestreitung ihres Unterhalts ein Peculium und ein Stück Land zur Benutzung überlassen: für jenes und dieses konnten sie auch mit einer Abgabe von Naturalien — aus- nahmsweise von Geld8) — an den Gutsherrn belastet sein. Der ivanoYQcupoi hatte aber über das Peculium nicht die freie Verfügung, weder unter Lebenden noch von Todes wegen4 * * *): starb er ohne Nachkommenschaft, so fiel dasselbe an den Gutsherrn zurück8). Die Dienste des adscriptitius waren grund- sätzlich für die Bodencultur oder für die Bewirtschaftung

.*) Cod. 11,50,2. Eine Schwierigkeit bereitet hier Nov. CLII (128), c. 14: tl avftßaiij yttoqyovs tm nqoa^xovTas ij ipanoygaipove Idtav $Xtlv xrijatv xrX. Athanasius und Theodorus sprechen nur von Idioxrtit« xcSy Mteay yttagytSy und umgehen durch die Wahl eines doppelsinnigen Ausdrucks die Schwierigkeit: ebenso das Authenti cu m, indem es das technische adscriptitii vermeidet und dafür inscripti setzt. Nur Julianus gedenkt der adscriptitii und ihrer terra, aber auch hier mag der Scholiast (ed. Haenel p. 184, no. XXXVIII) an eine peculiaris terra erinnern. — *) Coli. 1, Nov. 13: ut operis (so ist statt operibus zu lesen) suis consuetos reditus his quibus sup- positi sunt subministrent. — *) Cod. 11, 48, 5. — 4) Cod. 11, 50, 2, 8 3: decretum sit ne quid de peculio suo cuiquam colonorum igno- rante domino praedii aut vendere aut alio modo alienare liceret. — *) Cod. 1, 3, 20, § 1. Indessen scheint später auch für das Peculium der adscriptitii ein Erbrecht anerkannt worden zu sein, denn eine Novelle Justin’s vom Jahre 572 (Coli. I, Nov. 7, c. 2) erklärt, indem sie keinen Unterschied zwischen den verschiedenen Arten von Guts- bauern macht, ganz allgemein, dass dieselben ihr Vermögen sowohl ab intestato als durch Testament ihren Verwandten sollten hinter- lassen können, auch wenn sie dem Irrglauben der Samariter verfallen seien: seien keine Verwandten vorhanden, so solle der Gutsherr nach Analogie der Succession des Fiscus in erblose Güter in ihren Nachlass succediren.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums.

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des Gutes überhaupt bestimmt: insofern heisst er auch servus terrae. Zu anderen Diensten kann er ebenso wenig ange- halten werden wie zu höheren als den bisherigen oder her- kömmlichen Leistungen1). Freilich mag dies, wenn auch nicht von den Gutsherren selbst, so doch von ihren Generalpächtern oder Wirthschaftsbeamten geschehen sein, wie wir vom Ge- brauch vergrößerter Masse bei der Getreidelieferung, von dem Fordern eines Goldagios bei Geldzahlungen, von dem Ver- miethen der Arbeitskraft der adscriptitii erfahren2). Allein dies Alles geschah missbräuchlich. Es hatten dieselben des- halb das Recht, sich bei der Vorgesetzten Behörde zu be- schweren: eine privatrechtliche actio gegen den Grundherrn konnte der besitzlose und unterworfene adscriptitius freilich nicht anstellen. Ob indessen die Interpellation der Behörde immer von Erfolg war, darf angesichts der Bestimmungen in Nov. XCIX (80) c. 2. 3 billig bezweifelt werden. Je nachdem die adscriptitii Sklaven oder Freie waren, fanden anfänglich vielfache Unterschiede zwischen ihnen statt. Die Freien konnten z.B. eine ächte Ehe eingehen, die Sklaven nur ein contubernium, dort folgten die ehelichen Kinder dem Vater, hier alle Kinder der Mutter. Der Kopfsteuer oder capitatio plebeja waren nur die Freien, nicht die Sklaven unterworfen8). Diese Unterschiede sind mit der Zeit mehr oder weniger ausgeglichen worden. Nachdem die Landsklaven nicht willkürlich vom Gute entfernt noch anders als herkömmlich behandelt werden durften, verlor der Gutsherr jedes^Interesse, sein besonderes Eigenthumsrecht an denselben geltend zu machen: er Hess sie daher in libertate sein, und durch hinzutretende Verjährung

') Cod. 11, 50,1. — *) Sehr lehrreich ist in dieser Beziehung ein Brief des Papstes Gregor des Grossen I, 44. v. Savigny hat den- selben zum Theil missverstanden. Es waren, wie in Alexandrien 81 statt 72 Goldstöcke auf das Pfund Goldes (Nov. CLXXII oder Edict. 11 pr.), so in Sicilien 73'/, und mehr gefordert worden. Da 5 solidi auf die libra argenti gingen, so ergab das bei 73'/, solidi auf die libra auri ein Verhältniss von Gold zu Silber wie 1 : 14,7, während bei 72 solidi das Verhältniss 1 : 14,4 war. — *) Dass die freien adscriptitii kopfsteuerpflichtig waren, erhellt z. B. aus Cod. 11, 48, 8. 10. 23 pr. Dass aber die Sklaven nicht zur Kopfsteuer eingeschätzt wurden, habe ich nachgewiesen in der 8. 262 Anm. 1 angeführten Abhandlung.

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Zachariä von Lingenthal,

wurden dieselben alsdann freie adscriptitii1). Umgekehrt fanden aber sicherlich auch auf diese die zunächst für die Land- sklaven geltenden Grundsätze über Klagen de peculio, quod iussu, de in rem verso Anwendung2). So dass Justinian3) ausrufen konnte: quae etenim differentia inter servos et ad- scriptitios intellegetur, cum uterque in domini sui positus est potestate ? Dass das Vorkommen von censiti oder adscriptitii mit dem Census im Zusammenhang steht, deuten schon die Namen an4). Aber dass dieser Zusammenhang nicht bloss ein äusser- licher ist, sondern dass diese eigentümliche Art von Land- bauern ihre Entstehung geradezu der am Schlüsse von § 57 a erwähnten finanzpolitischen Massregel (Konstantins des Grossen (wenn nicht vielleicht schon Diocletians) verdankt, ist bisher nicht hinreichend erkannt worden. Und doch begreift man nur so, dass und warum so plötzlich seit dem vierten Jahrhundert überall im römischen Reiche die adscriptitii und coloni einen so hervorstechenden Zug in den gutsherrlich- bäuerlichen Verhältnissen bilden. Schon Constantin M. gedenkt in Sardinien der servi vel coloni adscriptitiae condi- tionis5). In Italien ergiebt deren Vorhandensein eine Verord- nung vom Jahre 3576). Honorius spricht im Jahre 399 von den Gallischen Provinzen, in welchen haec retinendae plebis

9 Cod. 7, 22, 2. Wenn Theodorus, welcher sich auf Patricius stützt, nichts davon wissen wiJJ, dass diese Verordnung auch auf iva- noygayo* anwendbar sei (Basil. 48, 24, 1 Schol.); so denkt er doch nur , an den, der bereits iranöyQaqioe ist, und entscheidet nichts über den Sklaven, der erst kraft der possessio libertatis freier ivanoygayog werden soll. — *) Dies folgt arg. a contrario aus Cod. 4, 10, 11 „in rem suam“. — 3) Cod. 11, 48, 21. — *) Insofern konnte wohl schon vor Diocletian von adscriptitii die Rede sein, wie in Cod. 8, 51, 1, wenn anders hier nicht eine Interpolation vorliegt. Die inquilini qui praediis inhaerent in 1. 112 pr. D. de legat. I aber können sicher nicht von den hier in Rede stehenden adscriptitii verstanden werden, denn sie würden auf die Zeiten vor Marcus und Commodus führen, also auf die Zeiten der klassischen Juristen, denen doch ein solches Rechts- verhältniss nicht bekannt war. — s) Cod. 3, 38, 11. In C. Theod. 2, 25, 1 fehlen freilich die Worte vel colonorum adscr. cond., aber ser- vorum agnatio, wie es dann heisst, ist doch wohl kaum zu ertragen. — *) Cod. 11, 48, 2.

Zur Geschichte des römischen Grundeigenthums.. 285 ratio adscriptiogue servatur1). Im Jahre 415 werden in Aegypten die homologi coloni erwähnt2). Was die späteren Zeiten betrifft, so hat Justinian in verschiedenen Verordnungen über die svanoygcKpoi als über eine im Orient allgemein vorkommende Art der yeaygyoi Be- stimmungen getroffen. Für Africa haben noch Justinus und Tiberius Verordnungen erlassen3). Heber die Colonen in Sicilien geben Briefe des Pabstes Gregor des Grossen4) Auskunft. Im 12. Jahrhundert bezeugen die Fortexistenz der adscriptitii und servi glebae die Normannischen Assissen5), im 13. Jahrhundert die Constitutiones Siculae6}. Im Orient aber hat nicht lange nach Justinian das An- und Eindringen barbarischer Völkerschaften, und die damit ver- bundene Umwandlung in den Bestandteilen der Bevölkerung namentlich des platten Landes, tief in die bäuerlichen Ver- hältnisse eingegriffen. Die wenigen Nachrichten, die sich dar- über in den spärlichen Quellen finden, sollen für die Zeit bis zur Herrschaft der Macedonischen Dynastie in dem folgenden Paragraphen zusammengestellt werden7). ') G. Theod. 11,1, 26. — 2) C. Theod. 11, 24, 6. Homologi heissen sie, weil sie in den Professionen (o^iokoyua) beim Census angegeben werden mussten. — 3) Coli. I, Nov. 6. 13. — 4) Vgl. 8. 283 Anm. 2. — 5) In der Handschrift von Monte Casino c. 4, § 2. c. 6, § 1. c. 39. — *) In der griechischen Uebersetzung heissen sie noch ivan6yqa<f)Oh. — 7) Wegen Verkennung des Einflusses der Diocletianisch-Constantinischen Steuerreformen und des Unterschiedes zwischen den liberi coloni und den adscriptitii sind die neueren Schriften über den sogenannten Colonat — denn colonatus bedeutet in den Quellen etwas anderes (S. 213 Anm. 1) — nur mit grosser Vorsicht zu gebrauchen. Hervor- zuheben sind v. Savigny über den römischen Kolonat in den Vertu. Schriften II, 8. 1 ff. Kakliyäs 71(q\ d'ovkonaQoixins (s. 8. 196 Anm. 1) — auch ein neu erfundenes Wort! — Revillout, Hist, du Colonat in der Rpvue hist, du droit franqais et etranger to. III (1857), p. 216. — Alle auf diese Verhältnisse bezüglichen Rechtsfragen zu erörtern, würde hier zu weit geführt haben. Es fragt sich z. B. ob das Verhältniss durch Verjährung aufgehoben werden konnte (1. 22. 23, Cod. 11, 48), ob durch gegenseitiges Einverständniss (1. 16 Cod. 1, 3 verb: invito domino), ob auch die Kinder des Colonen bei seinen Lebzeiten an die Scholle gebunden waren (1. 22, § 1 Cod. 11,48, Nov. CVII (162), c. 2 u.s. w.

Zu Cicero de legibus II, 19 - 21 Burckhard, H.

XI.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. Von Herrn Professor H. Burckhard in Würzburg. Die Stelle Oieeros über die sacra privata ist von Seiten der Philologen wie der Juristen so oft zum Gegenstände gründ- licher Untersuchung gemacht worden, dass Neues darüber kaum gesagt werden zu können scheint. Aber über der Haupt- frage, mit welcher diese Untersuchungen, namentlich die der Juristen, sich beschäftigen, der Frage nämlich, welchen Per- sonen beim Tode des paterfamilias die Verpflichtung zu den sacra abliege, welches die Bedeutung der drei Classen der antiqui und der fünf Classen des Scaevola und wie das Ver- hältniss der alten und der neuen Classen zu einander zu be- stimmen sei, ist eine dem gegenüber freilich weniger wichtige Nebenfrage übersehen worden oder doch zu kurz gekommen; wo sie berührt wird, ist es theils bei flüchtigster Berührung geblieben, so dass bisweilen gar nicht erkannt werden kann, ob dem betreffenden Schriftsteller die Frage überhaupt als eine aufzuwerfende zum Bewusstsein gekommen ist, theils ' lautet, wo eine Antwort versucht wird — und das ist nament- lich bei den Philologen der Fall —, dieselbe so, dass sie als zweifellos irrig zurückgewiesen werden muss. Es ist der Satz im cap. 20, § 50: in donatione hoc idem secus interpretantur, et quod paterfamilias in eins donatione, qui in ipsius potestate est, adprobavit, ratum est, quod eo insciente factum est, si id is non adprobat, ratum non est1),

*) Ich folge im wesentlichen dem Texte, den Huschke, Iurispr. anteiust. 5. Aufl, p. 58 ff. giebt. Huschke seinerseits legt, wenn auch mit Abweichungen im einzelnen, die neueste Recognition von Vahlen

H. Burckhard, Zu Cicero de legibus II, 19—21. 287 den ich im Auge habe und der, wenn auch nicht den allei- nigen Inhalt, so doch den Ausgangspunkt der folgenden Er- örterung bilden soll. Was für eine Schenkung ist es, um die es sich hier han- delt? Wer ist der schenkende paterfamilias, der entweder in eigener Person schenkt oder die Schenkung seines Hauskindes gestattet, bezüglich nachträglich ratihabirt? Was ist es, was die pontifices, und zwar die Scaevolae, hier anders interpre- tiren? Und was ist dasjenige, was vorher Gegenstand der Interpretation ist und wovon eben bei solcher Schenkung die Interpretation ab weicht? Balduinus, Savigny, Leist1) gehen über die Frage mit Stillschweigen hinweg; letzterer trotz der sorgfältigen und eingehenden Erörterung, die er der ganzen Darstellung Ciceros im übrigen widmet, ersterer sagt nur: quod de legato dictum est, non dici de donatione, Cicero indicat, und bemerkt hin- sichtlich der Worte et quod paterfamilias etc., dass dieser an sich ganz richtige-Satz, der sich in allen Handschriften findet, hierher ganz und gar nicht passe und dass er ihn darum für ein aus der Anmerkung eines ungeschickten Interpreten stam- mendes Einschiebsel halte2). Holder, der sich mit dem schenkenden filiusfamilias nicht beschäftigt, sieht in der do- natio eine mortis causa donatio des Verstorbenen8) und fasst das secus interpretari als Anerkennung einer Verschiedenheit zwischen Erwerb durch mortis causa donatio und Legat in (Berlin 1881) zu Grunde. Die in den älteren Ausgaben, namentlich von Moser -Creuzer, Bouillet, Bake, Feldhügel, Baiter gegebenen bezüglich angeführten Lesarten sind, soweit es nöthig schien, zu Rath gezogen worden. *) Balduinus Iurispr. Muciana (in Iurispr. Rom. et Att. I, p. 468 bis 473), Savigny, Verm. Sehr. I, 8.151 ff. (Zeitschr. f. gesch. Rechts- wissenschaft II, 8. 362 ff.), Leist in Forts, von Glücks Gomm. Serie der Bücher 37. 38. I, 8.165 ff., bes. 8. 173 ff. — * *) p. 472: sed quod adicitur de donatione a filiofamilias dicta, nihil ad id quo de agitur pertinere videtur, et suspicor ex alicuius inepti interpretis annotatione temere assutum esse. — *) Hölder, Beitr. z. Gesch. des röm. Erb- rechtes 8. 139: „dass die Worte morte testamentove capere (in der zweiten Classe des Scaevola) neben dem Legat die Schenkung nennen, bestätigt Cicero ausdrücklich in cap. 20, indem er auf einen zwischen der mortis causa donatio und dem Legat bestehenden Unterschied eingeht“.

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H. Burckhard,

der Richtung, dass beim Legat und nur beim Legat unter- schieden werde zwischen Zuwendung und Erwerb und neben der letztwilligen Zuwendung der maior pars des Nachlasses noch das inde quippiam capere erforderlich sei, während bei der Zuwendung durch Schenkung, die überhaupt ohne Ein- willigung des Beschenkten nicht möglich, dieser Unterschied zwischen Zuwendung und Erwerb wegfalle1). Von den philologischen Erklärern nehmen die meisten (bei einigen ist nicht zu erkennen, was sie meinen) mortis causa donatio an, verquicken aber, im Gegensatz zu Balduin, der lediglich das in donatione hoc idem secus interpretantur beibehalten wissen will, den Satz et quod patcrfamilias etc. mit jenem in einer Weise, als ob das secus interpretari und die donatio eben nur von einer Schenkung des Haussohnes verstanden werden könne. Es mögen einige dieser Erklärungen hier eine Stelle finden: sie werden zeigen, dass der Jurist beim Philologen eine Hilfe für das Verständniss des cicero- nianischen Passus nicht findet. Turnebus merkt in seinem Commentar2) zu den Worten „in donatione“ und „quod paterfamilias“ an: in qua nec de- ductionem sollennem centum nummorum, nec si minus capias, prodesse putant, nisi nominatim donationem paterfamilias ap- probarit. Filiusfamilias sine patris voluntate donare non po- test, qua cessante inhibetur donatio: ac ne cuilibet quidem, etsi liberam peculii administrationem habeat, peculium donare potest; itaque si liberationem sacrorum donaverit eamque rem remiserit vel cohaeredi futuro vel legatario quadam donatione, nisi testator id approbarit, ratum non est. Eine wahre Blüthenlese von Irrthümern und Widersprüchen. Die solennis deductio und das minus capere soll bei der Schenkung nichts nützen, ausser wenn der paterfamilias die Schenkung geneh- migt hat! Die deductio kommt doch nur im Testamente vor — wie soll die Genehmigung einer Schenkung durch den Ge- walthaber sie bei ihr anwendbar machen? Und wie soll das minus capere, wenn es an sich bei einer Schenkung nichts nützt, bei einer überhaupt erst mit solcher Genehmigung gil-

*) A. a. 0. S. 140 a. E. — 2) Cicero de leg. Ed. Moser-Creuzer 1824, p. 669.

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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tigen Schenkung Wirksamkeit erlangen? Und während erst von einer Schenkung durch dare gesprochen, mithin der Be- schenkte dem Legatar entgegengesetzt wird, ist unmittelbar darauf vom schenkweisen Erlass der Verpflichtung zur Prä- station der sacra die Rede, die der im Testament eingesetzte Haussohn gegenüber dem Miterben oder dem Legatar mit Genehmigung des Testators vornimmt — als ob der Erblasser einen an sich Sacralpflichtigen durch seinen Willen von dieser Pflicht befreien könnte! Manucius (bei Moser-Creuzer p. 313) scheint anzu- nehmen, dass Cicero wegen des secus interpretari den Scae- volae den Vorwurf der Inconsequenz mache, indem er dasselbe so erklärt: dissentiunt a se ipsis, in testamento enim, quod scriptum non est, probant, in donatione vero filiifamilias, si donavit insciente patre, non probant. Soll dies überhaupt einen Sinn haben, so kann es nur der sein: wenn es sich um das in einem Testamente hinterlassene Legat handelt, so ist ein minus capere gütig, auch ohne dass im Testament der hierauf gerichtete Wille des Testators ausgedrückt ist, also ohne Anordnung der deductio; mit diesem Satze, dass auf den Willen des Verstorbenen nichts ankomme für die Zulässig- keit des minus capere, befinden die Scaevolae sich im Wider- spruch, wenn sie bei einer vom Haussohne ausgehenden Schenkung das minus capere nicht zulassen ohne den Willen des Verstorbenen. Nach Manucius müssten sie also, um in Einklang mit sich selbst zu bleiben, auch bei einer Schenkung des Haussohns das minus capere ohne den Willen des Ver- storbenen zulassen. Ganz abgesehen davon, dass bei einer Schenkung der Wille des, zu Beschenkenden von Haus aus für die Annahme entscheidend ist, handelt es sich hier bei der Approbation des Vaters nicht um die Zulässigkeit des minus capere gegenüber einer gütigen Schenkung, sondern um die Gütigkeit der Schenkung selbst: nicht für das minus capere, sondern für die Schenkung ist der Wille des Vaters nothwendig, denn ohne diesen ist die ganze Schenkung un- wirksam, und selbst wenn der Beschenkte die ganze Schenkung vom Haussohne annehmen wollte, würde sie ohne die Geneh- migung des Vaters keinen Bestand haben. Mit dem Satze, dass eine nicht approbirte Schenkung des Haussohns ungiltig

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H. Burckhard,

ist, kommen die Scaevolae natürlich nicht in Widerspruch mit dem erst aufgestellten Satz, dass ein Legatar auch ohne aus- drückliche Gestattung des Testators zum minus capere be- rechtigt ist. Das Bedürfniss, die durch das secus interpretari betonte Verschiedenheit und das Hereinziehen der Schenkung des Haussohnes zu erklären, hat Wyttenbach (bei Moser-Creuzer p. 313, Feldhügel II, p. 217) zu der Annahme geführt, dass Cicero nicht einfach die Schenkung dem Test&njente entgegen- setze, sondern das Testament des Haussohnes der Schenkung des Haussohnes: nam in his demum est repugnantia, indem nämlich der Haussohn auch mit Erlaubniss d^s Vaters nicht testiren, wohl aber schenken könne. Dass wir mit dieser durch den ganzen Zusammenhang der ciceronianischen Er- örterung nicht motivirten Gegenüberstellung für das Verständ- nis der Stelle nichts gewinnen, ist klar. Wenn Cicero sagt: beim Legat ist das minus capere nach den Scaevolae ge- stattet und der Legatar, dem an sich nach der Höhe des Legats die Verpflichtung zu den sacra obliegen würde, macht sich dadurch von dieser Verpflichtung frei, hingegen in dona- tione hoc secus interpretantur, so haben wir eine Erklärung für diese Verschiedenheit nicht in der zwischen Schenkung und Testament des Haussohnes hinsichtlich des Einflusses der väterlichen Genehmigung bestehenden Verschiedenheit. Unter Billigung der Ansicht, dass es sich bei den Worten in donatione („seil, in donatione mortis causa") um eine Schenkung des Haussohnes handele, sucht Feldhügel1) den Gegensatz zwischen Legat von Seiten des paterfamilias und Schenkung von Seiten des Haussohnes mit Genehmigung des Vaters darin, dass der Legatar zum minus capere berechtigt sei, der mortis causa Beschenkte nicht, und findet den Grund in dem Umstande, dass die auf die bestimmte Summe oder Quote gerichtete Genehmigung des Hausvaters in dieser Be- ziehung bindend sei: quemadmodum quod pater non appro- baverat, ratum non erat, ita id, quod ille approbaverat, nullo pacto stipulationibus mutari poterat, itaque ei, qui dimidia bonorum parte donatus erat, paullo minus capere non licebat.

‘) Cicero de leg. Vol. II, p. 217.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 291 Hier ist wenigstens der Gegensatz verständig: der Legatar kann einen Theil des ihm Zugedachten ablehnen, um sich von den sacra frei zu machen, der vom Haussohn mortis causa Beschenkte nicht. Warum dies freilich nur bei einer vom Vater genehmigten Schenkung des Haussohnes und nicht auch bei einqr Schenkung des Hausvaters selbst gelten soll, ist nicht ersichtlich. Und vor allem: welch eigenthiimlicher Gedanke wird hier dem Cicero und seinen von der Voraussetzung der Giltigkeit einer Schenkung des Haussohnes schlechthin han- delnden Worten imputirt? Der vom Haussohne mit Geneh- migung des Vaters Beschenkte soll nur das Ganze annehmen können oder nichts, weil diese auf das Ganze gerichtete Ge- nehmigung die Schenkung untheilbar macht! In der Erlaub- nis des Vaters, die Hälfte seines Vermögens zu verschenken (ob dieser dem Legat der Hälfte des Nachlasses entsprechende Fall wohl je vorkommt?), liegt wohl eine Beschränkung des Sohnes dahin, dass er nicht mehr, aber nicht dahin, dass er nicht weniger verschenken darf, und ganz gewiss nicht ein Zwang für den Beschenkten, gerade nur den vollen Betrag der väterlichen Gestattung anzunehmen. Auch steht doch, wie Cicero selbst indirect anerkennt, der von Haus aus mit Genehmigung des Vaters gemachten Schenkung die insciente eo vorgenommene dann gleich, si id is approbat, die nach- trägliche Genehmigung aber trifft natürlich auch diejenige Schenkung, die in Folge theil weisen Ablehnens des Beschenkten auf weniger als die Hälfte zu Stand gekommen ist: es hätten also, Wenn Cicero jenen Satz im Auge gehabt hätte, die beiden Fälle nicht in dieser Weise gleich behandelt werden können, sondern der Fall der anfänglichen Genehmigung hätte von dem der später erfolgten Ratihabition geschieden werden müssen. Und selbst wenn man sich durch diese Bedenken nicht irre machen lassen und an sich zugeben wollte, dass der einmal auf den bestimmten Betrag gerichtete Wille des Vaters nur die Wahl lasse zwischen Annahme und Ablehnung des Ganzen, warum sollte dies beim Legat anders sein? Ist der im Legat ausgesprochene Wille des Testators in dieser Beziehung von geringerer Kraft als der in der Genehmigung der Schenkung des Sohnes zu Tage tretende? Warum’ soll dort das minus capere ohne Willen des paterfamilias zulässig Zeitschrift für Rechtsgeachichte. IX. Rom. Abtb. 20

H. Burckhard,

292 sein, hier nicht? Gilt ja doch im Gegentheil beim Legat an sich der Satz, dass der nur einen Theil Ahnehmende als das Ganze annehmend behandelt wird1), während bei der Schenkung, die von vornherein ohne Acceptation nicht möglich ist, die Annahme bloss eines l’heils die Schenkung eben auch nur zu diesem Theile zu Stande kommen lässt. Das Angeführte wird genügen zur Begründung des oben ausgesprochenen Urtheils, dass wir in unseren juristischen Zweifeln bei den Philologen vergeblich Aufschluss suchen. Dass aber solche Zweifel bestehen, darüber darf das Schweigen der mit der Erörterung Ciceros eingehender sich beschäftigen- den Juristen nicht täuschen. Prüfen wir zunächst die Bedeutung des ersten Satzes: in donatione hoc idem secus interpretantur. Denn dieser Satz ist ein selbständiger und bezieht sich nicht, wie Wyttenbach u. a. wollen, ausschliesslich auf die Schenkung des Haussohnes, er handelt von der Schenkung eines nicht in väterlicher Ge- walt Stehenden, und das „et“ quod paterfamilias in eins do- natione etc. leitet deutlich einen neuen Gedanken ein. Zwar will Lambinus (bei Moser-Creuzer p. 315), offenbar von jener falschen Ansicht ausgehend, das et streichen, aber es erscheint dies weder nach dem sachlichen Zusammenhang begründet, noch gegenüber der übereinstimmenden Lesart aller Hand- schriften gerechtfertigt. In welcher Beziehung dieser zweite Satz mit dem vorangehenden steht, wird sich nach Feststellung des Sinnes des letzteren leicht ergeben. Nichts scheint näher zu liegen — und das ist wohl die Meinung der meisten2), auch derjenigen, die sich nicht wie Holder bestimmt dafür aussprechen — als die Annahme, Cicero handele hier im Gegensatz zur Vergabung durch Legat von der Zuwendung durch mortis causa donatio von Seiten des Verstorbenen. Cicero hat unmittelbar vorher gesagt: für den Fall einer partitio legata3) haben die Scaevolae die

*) Vgl. hierüber unten Anm. 71. — 2) lieber die abweichende Meinung von de Caqueray und Huschke vgl. unten 8. 320 ff. — *) Quom est partitio. So richtig statt quod Davis (cum) und Madvig (quom), vgl. Feldhügel II, 216. lieber verschiedene missglückte Aende- rungsversuche vgl. dens. p. 217. Unbegründet Bake, quod est partitio sei ioterpolirt aus § 53; verkehrt Gronovius, De sestertiis seu sub-

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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Cautel eingeführt, dass der Legatar, wenn der Testator nicht durch Anordnung einer deductio Fürsorge für ihn getroffen hat, sich selbst helfen und von den sacra frei machen kann, indem er das für das Freisein von der Sacralpflicht entschei- dende Resultat, nicht tantundem quantum omnibus heredibus relictum est zu haben, dadurch herbeiführt, dass er in Folge eigenen Willensentschlusses minus capit, also nicht die ganze durch das legatum partitionis ihm zugewandte Hälfte des Nachlasses in Anspruch nimmt. Wenn nun in unmittelbarem Anschluss hieran der Satz folgt: in donatione hoc idem secus interpretantur und wenn man festhält, dass die zweite Classe des Scaevola (qui morte testamentove eius tantundem capiat quantum omnes heredes) mit ihrem morte testamentove capere zweifellos neben dem Erwerbe kraft Legats, der testamento, d. h. durch das nach dem Tode wirksam werdende Testament begründet ist, den Erwerb kraft mortis causa donatio, der unmittelbar morte perfect wird, umfasst1), dass aber von der mortis causa donatio sonst nirgends in der Erörterung Ciceros die Rede ist, so scheint der Gegensatz sich als selbstverständ- lich zu ergeben: wenn es sich um ein Legat handelt (quom est partitio), dann greift die Cautel Platz, wenn eine mortis causa donatio in Frage steht (in donatione), dann nicht. Und doch kann dies unmöglich der Sinn sein. Zum Beweise dessen und um zugleich das Fundament für die eigene Ansicht zu legen, müssen wir den ganzen Zu- sammenhang der ciceronianischen Darstellung betrachten, wo- bei einerseits manches zwar an sich, aber nicht für unseren Zweck Wichtige — wie namentlich die Frage nach der Be- deutung der übrigen Classen der Sacralpflichtigen und im be- sonderen die Frage, ob die zweite Classe der antiqui sich wie die dritte Classe des Scaevola auf die usucapio pro herede bezieht oder ob sie von der mortis causa donatio handelt2),

seciv. veter, pecun. Graec. et Rom. lib. IV, cap. 7, p. 672: dat hoc Scaevola partitionis caput, ut si in testamento deducta sacra non sint etc. *) Vgl. Leist a. a. 0. 8.187. Hölder a. a.O. 139. - ') Letz- teres nimmt Hölder 8. 138 k. an. So schon Turnebus, Comm. ad Cic. de leg., v. Maiorem (Moser-Greuzer p. 668): ut qui, verbi gratia ex donationis causa; ex his enim, qui plurimum ceperint, adstringentur. Vgl. auch Rudor ff, Rechtsgesch. I, § 24, N. 7: „seit der Lex Voconia 20* *

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welchen Falls die zweite Classe des Scaevola sich mit der zweiten und dritten Classe der antiqui decken würde, sowie die Frage, welches das Verhältniss dieser Classen zu einander ist und speciell, ob der Erbe beim Vorhandensein eines die maior pars bezüglich tantundem erhaltenden Legatars von den sacra frei ist oder ob und wie beide nebeneinander haften, Fragen, hinsichtlich deren wir schwerlich je über Vermuthungen hinaus kommen werden — ausser Acht zu lassen, anderer- seits einige weitere zu Zweifeln Anlass gebende und allge- meineres Interesse bietende Punkte, auch wenn sie nicht in unmittelbarer Beziehung zu unserem Ausgangspunkte stehen, mit zu erörtern sind. Unter den von Cicero (II, cap. 8 und 9) aufgestellten leges findet sich (cap. 9, § 22) auch die Bestimmung: sacra privata perpetua manento. An ihre Erörterung erinnert ihn Atticus (cap. 18) mit der Bemerkung, dass er auf dieselbe besonders gespannt sei, weil sie sich zugleich auf das ius pontificium und das ius civile beziehe* 1). Cicero benutzt diese Gelegenheit, um in beliebter Weise den Juristen einen dop- pelten Hieb zu versetzen: Mangel an Methode und Umsturz des pontificalen Rechts ist es, was er ihnen vorwirft. Er eröffnet seine Auseinandersetzung mit der Erklärung, dass er, auf welche Art von Gesetz auch dieselbe ihn führen werde, stets das darauf bezügliche ius civile so angeben wolle, dass der locus ipse, ex quo ducatur quaeque pars iuris, erkennbar werde und danach für einen Verständigen nicht schwer sei, quaecumque nova causa consultatione acciderit, eius tenere ius, da man dann eben wisse, a quo capite sit repetenda2). Das gerade ist der entweder auf bösem Willen oder auf Dummheit beruhende Fehler der Juristen, dass sie id quod in una cognitione est positum, in infinitam dispertiuntur, und das haben sie auch in dieser Materie von den sacra gethan, indem sie durch Hereinziehen der Rechtswissenschaft dieselbe zu einer weitschweifigen Lehre von Einzelheiten ausgebildet trägt die sacra, qui morte testamentove tantundem capiat quantum omnes heredes (vorher qui maiorem partem pecuniae capiat)“. *) Vgl. auch Cicero de leg. II, c. 33, § 58: video quae sint in pontificio iure, sed quaero, ecquidnam sit in legibus. — 2) Vgl. de orat. I, cap. 42.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 295 haben. Das Civilrecht, dessen Kenntniss Publius Mucius Scaevola unter Billigung seines Sohnes Qu. Mucius Scaevola für einen guten pontifex für unerlässlich halt, braucht man doch höchstens insoweit zu kennen, als es mit der Religion zusammenhängt, also hinsichtlich der sacra, vota, feriae, se- pulcra u. dgl. Von diesen Dingen ist alles Uebrige (nämlich die vota, feriae, sepulcra) ganz unbedeutend, und nur die Lehre von den sacra nimmt einen grösseren Raum ein, aber hierfür genügt vollständig der eine Satz: ut conserventur semper et deinceps familiis prodantur et, ut in lege posui (cap. 9, § 22), perpetua sint sacra. Dieser Satz, wonach die Verpflichtung zu den sacra durch Uebergang auf die familia dauernd erhalten wird, ist der ursprüngliche und ein uralter1): an ihm hat auch die pontificum auctoritas insofern nichts ge- ändert, als auch nach ihr an erster Stelle, und zwar nicht auf Grund des materiellen Erwerbs der pecunia, sondern wegen der Fortsetzung der Persönlichkeit des Erblassers2), der Erbe als sacralpflichtig erscheint, nur dass nach dem neuen Princip nicht bloss die kraft Gesetzes oder Testamentes succedirende familia, sondern auch der durch Testament be- rufene extraneus heres obligirt ist. Aber (§ 48) durch die auctoritas pontificum ist3) — offenbar weil jener Grundsatz

*) Festus p. 290a.: olim — relictus heres sicut pecuniae etiam sacrorum erat. Das Sonderrecht von Arpinum (Cato lib. 2. Orig., Sa- vigny a. a. 0. 8. 156, A. 3) bestätigt das nur. Vgl. auch Gai. II, 55: wenn hiernach der Zweck der Zulassung der improba usucapio der war, quod voluerunt veteres maturius hereditates adiri, ut essent qui sacra facerent, so ist damit nicht der Usucapient gemeint, sondern der civile Erbe, der durch die Besorgniss vor solcher Usucapion zum baldigen Antritt der Erbschaft bestimmt werden soll, damit in seiner Person ein für die sacra Haftender vorhanden sei. — *) Vgl. Leist a. a. 0. 8. 169 ff, 183. — *) Die Lesart ist hier sehr bestritten: ex- posite haec iura — haec posite haec iura — haec iura. Vgl. Moser- Creuzer p. 308, Feldhügel II, 211. Huschke, Zeitschr. f. Rechts- gesch. XI, 134 will lesen: hoc post. Das Einfachste wäre wohl: hoc posito, wenn nicht das unmittelbar darauf folgende hoc uno posito störte. — Entschieden zu verwerfen ist die von Madvig progr. p. 21 aufgestellte von Feldhügel I, p. 89 gebilligte Ansicht, dass der ganze Satz von haec posite bis venerit als unecht zu streichen sei: es ist durch das Folgende gefordert, dass die pontificale Sentenz voranstehtdenn von dem civilen Satze: ut sacra sint perpetua, will Cicero natürlich

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in vielen Fällen nicht genügte, um den Untergang der sacra beim Tode des bisher Pflichtigen zu verhüten: man braucht nur an die Vergabung des grössten Theils des Nachlasses durch Vermächtnisse zu denkenl) — ein neues, diese Gefahr ausschliessendes Princip aufgestellt worden: Mt sacra iis essent adiuncta, ad quos eiusdem morte pecunia venerit. Ob es Cicero wirklich Ernst ist mit der Behauptung, dass dieser eine Satz ausreichend sei ad cognitionem disciplinae? Gerade von ihm aus erhebt sich doch nothwendig die Frage, wer denn die- jenigen Personen sind, ad quos morte pecunia venit, und wie bei einer Mehrheit von solchen ihr Verhältniss zu einander hinsichtlich der Haftpflicht sich gestaltet. Nur das kann er mit Recht verlangen, dass die Juristen dieses Princip als solches lehren sollen und danach erst die daraus sich ergeben- den Consequenzen, aber dass das Princip selbst in seinen ein- zelnen Consequenzen entwickelt ist, dass nach denjenigen ge- sucht wird, die in Gemässheit dieses Princips sacris alligantur, und dass daraus innummerabilia nascuntur, quibus implentur iuris consultorum libri, daraus kann unmöglich gegen die Juristen ein Vorwurf erhoben werden2). — Die Personen nun, die nach diesem neuen Pecuniarprincip sacralpflichtig sind, zerfallen nach Scaevola in fünf Classen, während die früheren pontifices deren nur drei aufstellen. Von der Doctrin der antiqui, wonach ausser dem Erben nur derjenige haftet, an welchen die maior pars pecuniae gekommen ist, bezüglich welcher im Falle des Legats der maior pars inde quippiam ceperit, will Cicero nicht reden, er hält sich an die von Scae- vola aufgestellten fünf Classen (sed pontificem sequamur), so

nicht sägen, dass daraus innumerabilia nascuntur, quibus implentur iuris consultorum libri. Wie würde dazu auch das folgende est enim ad id quod propositum est, adcommodatum passen? Feldhügel 11,313 meint, es beziehe sich auf das ut deinceps familiis prodantur (es passt zu dem angegebenen Zwecke, nämlich dem der Erhaltung der sacra) — aber der Legatar und der mortis causa Beschenkte gehört doch nicht nothwendig zur familia des Verstorbenen! *) Zur Zeit des Ti. Coruncanius, der das neue Pecuniarprincip schon anerkennt (§ 52), bestanden die Beschränkungen der Lex Furia und der Lex Voconia noch nicht. — * *) Leber die Bedeutung der pon- tifices als jurisconsulti und ihre juridische Thätigkeit hinsichtlich der sacra vgl. Mommsen-Marquardt VI, 8. 290 f., 8. 304 f.

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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dass die Erwähnung der drei Classen der antiqui nur als historische Notiz, wie es früher anders gewesen, eingeschaltet ist, zugleich als Beleg dafür, dass die Scaevolae es sind, die tam magnum illud genus faciunt. Neu war an der Lehre des Scaevola nicht nur, dass der Kreis der Sacralpflichtigen erweitert ist, sondern auch, dass nach ihr für den Fall des Legats nicht die testamentarische Zuwendung der maior pars erfordert wird, sondern, was durch die Bestimmung der in- zwischen erlassenen Lex Voconia nothwendig geworden war, die Zuwendung von tantundem wie alle Erben zusammen er- halten zur Verpflichtung des Legatars genügt, andererseits aber das quippiam inde capere nicht ausreicht, sondern wirk- liches capere von tantundem nöthig ist. Diese Unterschiede berührt Cicero nicht weiter; er erklärt nur hinsichtlich der ersten und zweiten Classe des Scaevola, dass er sie in der Ordnung finde: die Haftung des Erben ist voll berechtigt, denn er als der Repräsentant der Persönlichkeit des Verstor- benen ist der Nächste dazu, an seine Stelle auch in dieser Beziehung zu treten, ein Satz, der sowohl nach dem alten Princip sacra familiis prodantur wie nach dem neuen Pecuniar- principe, wenn ein nicht der familia Angehöriger Erbe wird, zutrifft; auch gegen die Haftung desjenigen, qui morte testa- mentove eins tantundem capiat quantum omnes heredes hat Cicero nichts einzuwenden, denn dies ist dem aufgestellten Princip gemässl). Ob Cicero die folgenden drei Classen miss- l) Id quoque ordiae: est enim ad id, quod propositum est, accom- modatum. Gewiss hat Hölder (a. a. 0. 8. 144) Recht, wenn er die Meinung Lasalles (Syst, der erworb. Rechte II, 49), dass diese Worte ironisch verstanden werden müssten, indem das quod propositum est Scaevolas von Cicero perhorrescirter Neuerungsgedanke sei, bekämpft. Hingegen kann ich seiner eigenen Ansicht nicht beistimmen, dass die Bedeutung dieses Satzes die sei: die jüngere Lehre werde bezeichnet als angepasst demjenigen, was vorliegt, nämlich der durch die Lex Voconia herbeigeführten Aenderung des Rechts, durch welche die zweite und dritte Classe des älteren Rechts (also nach Hölder mortis causa donatio und Legat der maior pars) wegfiel. Abgesehen davon, dass diese stillschweigende Bezugnahme auf ein 50 bezüglich 100 Jahre früher erlassenes Gesetz doch etwas stark taciteisch wäre und wenig zu der Erklärung in § 46: ad quodcunque legis genus me disputatio nostra deduxerit, tractabo eius ipsius generis ius civile, stimmen würde, liegt doch der Nachdruck in dieser Stelle nicht auf dem tantundem im

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298 billigt, lässt sich nicht klar erkennen; freilich scheint das ausdrückliche Billigen der ersten beiden sein Schweigen be- redt zu machen, aber er konnte sich doch nicht verhehlen, dass auch diese Classen dem quod propositum est angepasst sind, dass sie ihre Grundlage in dem von ihm selbst gebil- ligten Pecuniarprineip haben und sich als konsequente An- wendungen desselben darstellen, wenn man auch vielleicht ein- wenden kann, dass hier weder ein testamento noch ein un- mittelbares morte pervenire vorliegt. Und in der That richtet sich sein Tadel nicht gegen den Inhalt der drei weiteren Classen des Scaevola, sondern er will zeigen, dass es sich auch bei der grösseren Zahl der von demselben aufgestellten Classen doch immer nur um jenes durch die auctoritas ponti- ficum geschaffene Princip handelt, dass Scaevola unmethodisch das in una cognitione positum in infinitam dispertitur, sei es erroris obiciundi causa, quo plura et difficiliora scire vide- atur, sei es ignoratione docendi, und dass er dieses genus tam magnum facit (§ 47), während man doch bei allen diesen Classen sieht, dass omnia pendent ex uno illo, quod pontifices cum pecunia sacra coniungi volunt (§ 50). Soweit geht die mehr als fragwürdige Begründung des Vorwurfs, den Cicero gegen die ars docendi der Juristen, speciell der Scaevolae, erhebt. Mit den Worten „Atque etiam dant hoc Scaevolae“ (§ 50) wendet er sich, aber nicht ohne noch einmal (Z 51: his propositis multae nascuntur quaesti- unculae etc.) auf den ersteren zurückzugreifen, dem zweiten Vorwurf zu, den die Scaevolae nach seiner hierin zweifellos berechtigteren Meinung verdienen, einem Vorwurf, 4er nicht die Entbehrlichkeit der iuris civilis scientia für die pontifices (§ 47), sondern die Verderblichkeit einer Verbindung der Kenntniss von ins pontificium und ins civile darlegen soll. Gegensatz zur maior pars, was allein die Bezugnahme auf die Lex Vo- conia rechtfertigen könnte, sondern der Gedanke ist, dass derjenige, der zwar nicht als Erbe und Repräsentant des Verstorbenen am nächsten steht, aber doch materiell vom Nachlass ebensoviel hat wie der Erbe, diesem hinsichtlich der an die pecunia geknüpften sacra mit Recht gleichgestellt wird. Ich kann dem quod propositum est keinen anderen Sinn beilegen als den unmittelbar vorher gebrauchten Worten: hoc uno posito: in dem gleichen Sinne steht § 51: his propositis. Die Aende- rung in positum (Davis) ist unnöthig.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 299 Dabei ist zu beachten, dass, wenn wir zunächst von dem fraglichen Satze „in donatione hoc idem secus interpretantur“ absehen, die ganze Erörterung von § 50 bis zum Ende sich lediglich auf das Legat und zwar das legatum partitionis bezieht. Ausser der Aufstellung von neuen Classen verdammen wir den Scaevolae *) auch eine Reihe von neuen Sätzen für den Fall des legatum partitionis (quom est partitio), also wenn tantundem in der Form legirt ist: heres meus cum Titio here- ditatem meam partito, dividito2) — Sätze, die nach Cicero ihren Grund in dem beklagenswerthen Umstande haben, dass die Scaevolae nicht bloss pontifices, sondern zugleich iuris civilis peritissimi sind, denn es sind von ihnen als Juristen erfundene Schleichwege, durch welche das pontificale Recht fast beseitigt ist. Was soll, ruft Cicero den Missethätern zu, in dieser Materie das ins civile und die iuris civilis scientia, da doch das Princip sacra cum pecunia coniungi nicht durch eine lex, sondern durch die auctoritas pontificum eingeführt ist, das ins civile also gar nichts damit zu thun hat? Einem pontifex, der nichts als pontifex wäre, würde es nicht in den Sinn gekommen sein, das unter seine Obhut gestellte Recht durch solche Cautelen zu beeinträchtigen, die pontifices aber, die zugleich Juristen sind und als solche den Parteien cavendo beistehen, haben in deren Interesse kraft ihrer iuris civilis scientia und ihres Scharfsinns die pontificalis auctoritas zu umgehen und zu vereiteln gewusst. Drei Schliche sind es, die Cicero an dieser Stelle8) auf die Scaevolae und ihr Einmischen der iuris civilis scientia zurückführt.

*) Die Gonjectur addunt (Lambinus, Bake, vgl. Feldbögel II, 216) für dant ist überflüssig, die beglaubigte Lesart giebt vollkommen guten Sinn. — a) Quo casu dimidia pars bonorum legata videtur, Ulp. XXIV, 25. Theoph. II, 23. 5. — 8) Dass hier der weitere Schlich, gegen den Cicero pro Mur. cap. 12, § 27 eifert — sacra interire illi (maiores) no- luerunt: horum (iure consultorum) ingenio senes ad coemptiones facien- das, interimendorum sacrorum causa, reperti sunt — nicht angeführt wird, hat offenbar seinen Grund darin, dass Cicero hier nur von der Umgehung des pontificalen Pecuniarprincips sprechen will; es handelt sich hier lediglich um Befreiung des Legatars, während dort'die gänz- liche Beseitigung der sacra in Frage steht.

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Der eine ist zunächst (§ 50) nur condicional gesetzt: si in testamento deducta scripta non sit1). Erst in § 53 wird er näher beschrieben in Beantwortung der Frage, was zu dem von den pontifices maximi P. Scaevola und Ti. Coruncanius und den übrigen anerkannten Princip eos qui tantundem cape- rent quantum omnes heredes sacris alligari2) durch das Herein-

*) Die Aenderung von deducta in deductio erklärt Turnebus unter Billigung von Manucius (Moser-Creuzer p. 312) für unnöthig: deducta sei Substantiv von deducere wie repulsa von repellere. Vgl. auch Graevius (Biblioth. dass. lat. Cicero V, 2, p. 673): deducta pro deductio ponitur, ut declamatae pro declamationibus apud Capitolinum: „multae eius declamatae feruntur“. Forcellini und Gesner führen deducta als Substantiv an, allerdings nur mit Berufung auf diese Stelle. In der Sache selbst besteht kein Zweifel. Ueber die verschiedenen Conjecturen zu dieser Stelle vgl. oben 8. 292, Anm. 3. Mommsen in Richter und Schneider, Krit. Jahrb. Jahrg. 9 (Schneider, Neue Krit; Jahrb. Jahrg. 4) 8. 13 will statt deducta scripta non sit lesen: deducta summa centum nummorum sit, indem aus summa centum nummorum, geschrieben SCN, scripta non geworden sei. Offenbar aber würde durch das Wegfallen des non ein falscher Sinn herauskommen, indem dann das vom Testator angeordnete Abziehen und das auf dem eigenen Willen des Legatars beruhende minus capere zusammen als Voraus- setzung des Freiseins von den sacra genannt wäre, während doch nach § 53 schon eins von beiden genügt; wollte man aber beides getrennt auffassen (wenn 100 abgezogen sind im Testament, und sodann auch wenn sie ipsi minus ceperint), so wäre statt des ipsique zu erwarten ipsive. In der That nimmt Mommsen auch diese Aenderung vor, in- dem er es für unumgänglich nothwendig hält, dass Cicero hier ebenso wie im folgenden Capitel beide Fälle andeute (womit doch wohl der Fall der deductio und der des minus capere von Seiten des Legatars gemeint ist, obgleich es fast so klingt, als ob Mommsen unter dem an- deren Fall die nexi solutio verstehe). Diese Notwendigkeit kann ich nicht anerkennen. Aus § 51 ergiebt sich, dass es Cicero hier im § 50 zunächst um das minus capere infolge des Willens des Legatars zu thun ist, welches eben nur dann in Frage kommt, si in testamento de- ducta scripta non sit, und die Frage in §53: quid huc accessit ex iure civili mit der Antwort, dass es die deductio scripta und das minus capere und die nexi solutio sei, wäre von unerträglicher Breite, wenn schon vorher die Antwort in Bezug auf die beiden ersten Punkte er- theilt wäre. Die Lesart deducta scripta non sit und ipsique ist voll beglaubigt und eine Aenderung in keiner Weise geboten. — *) Die von Cicero gebrauchte Wendung ist nicht ganz correct. Denn natürlich hat Coruncanius (Consul im Jahre 474), der 100 Jahre vor der Lex Voconia (585) lebte, noch nicht das Princip des tantundem. Es kommt Cicero

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 301 ziehen der iuris civilis scientia hinzugekommen, bezüglich was dadurch geändert sei. Die Antwort auf die Frage: quid huc accessit ex iure civili? lautet: partitionis caput scriptum caute, ut centum nummi deducerentur. Gänzlich missverstanden ist die Bedeutung dieser Cautel von de Caqueray1). Er fasst die deductio so auf, als ob der Testator den Werth der Hälfte des Nachlasses abziehe von der Erbschaft und statt der einzelnen im Nachlass be- findlichen Stücke bezüglich der Hälfte derselben, die der Le- gatar an sich beim legatum partitionis erhalten würde, den Werthbetrag derselben, also eine Summe von so und so viel vermache. Les testateurs trouvaient moyen d’affranchir les 16gataires partiairs en leur leguant la valeur du legs partiaire, c’est-ä-dire, en d6duisant sur l’h4redite une valeur 6gale ä celle que l’heritier aurait pu payer au legataire, au quel cas celui-ci ne prenait que la valeur des biens heröditaires, et non les biens eux-m6mes, ce qui le faisait dispenser des sacri- fices. — Abgesehen davon, dass beim Vermächtniss einer festen Summe nicht mehr von einem legatum partitionis gesprochen und beim Vermächtniss einer den vollen Werth der halben Erbschaft erreichenden Summe das tantundem capere nicht in Abrede gestellt werden kann, passt diese Auffassung in keiner Weise zu der von Cicero selbst (§ 53) angegebenen Gestalt der deductio: ut centum nummi deducerentur. Als nicht minder unhaltbar erweist sich aus dem letz- teren Grunde auch die Erklärung von Bachofen2). Er will hier nur auf das Pecuniarprincip als solches an. Vgl. Leist a. a. 0. 8. 176. *) Explication des passages de droit privö contenus dans les oeuvres de Cicöron. Paris 1857. p 523 in f., 524 init. De Caqueray scheint sich auf Gh. de Rämusat zu stützen, dessen Ansicht er billigend da- hin angiebt: zwischen deductio und minus capere bestehe der Unter- schied, dass im ersteren Falle das Recht gegenüber dem Factum, im letzteren das Factum gegenüber dem Recht überwog; dort habe der Legatar dem Recht nach nicht einen Theil der bona, und darum sei er, weil die sacra an die bona geknüpft seien, von den sacra frei, ob- gleich er thatsächlich den Werth der bona habe, im letzteren Fall hin- gegen sei er zwar rechtlich verpflichtet zu den sacra, aber doch sei er frei, da er faclisch weniger nehme als die Erben haben, und so trage hier das Factum den Sieg davon über das Recht. — * *) Die LexVoconia 8. 52 u. Anm. 3.

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H. Burckhard, das deducta mit dem unmittelbar vorausgehenden partitio ver- binden und unter deducta partitio scripta in testamento die Hälfte derjenigen Erbschaftssumme verstanden wissen, welche von dem hinterlassenen patrimonium abgezogen wird zum Be- huf der besonderen Aussetzung einer zur Bestreitung der Opfer eigens bestimmten Summe, so dass die Opferpflicht des legatarius partiarius von dem wirklichen capere desselben un- abhängig werde, weil nunmehr bloss der nach Abzug der Kosten der sacra übrig bleibende Theil des patrimonium vom Testator der partitio unterworfen sei. Ein wunderlicher Aus- druck „partitio deducta scripta“ für diesen Gedanken! Und soll etwa die Hälfte der abgezogenen centum nummi (§ 53) zur Bestreitung der Opferkosten ausreichen1)? Auch die Ansicht von Leist (8. 191 a. E.) trifft m. E. das Richtige nicht. Nach ihm besteht die deductio darin, dass der Testator dem legatarius partiarius durch eine be- sondere Clausei gestattet, von der ihm vermachten Hälfte des Nachlasses eine kleine Summe, für die sich durch Sitte der Betrag von 100 nummi (ca. 1 Ldr.) festgestellt habe, abzu- ziehen und durch deren Nichtannahme von den sacra frei zu werden. Für diese Ansicht könnte man geltend machen, dass nach ihr, in gleicher Weise wie nach der dritten Classe der antiqui das si maior pars legata est die Voraussetzung bildet, wirklich von Seiten des Erblassers die Zuwendung von tan- tundem erfolgt und nur das minus capere durch den Erblasser in das Belieben des Legatars gestellt ist. Aber dazu würde der Gegensatz des ipsique minus capere schlecht passen: denn dann hinge ja auch im Fall der deductio scripta das minus capere vom Legatar ab. Nicht das ist der Gegensatz, dass der Legatar in dem einen Fall mit Erlaubniss des Testa- tors, im anderen Fall ohne solche minus capit, er liegt viel-

*) Vgl. gegen Bachofen auch Mommsen a. a. 0. (Anm. 24) 8. 13. Ganz thöricht ist die Ansicht von Gut her, De vet. iure pohtif. IV, cap. 6, p. 179. Er spricht von der partitio, als ob das ein modus sei, den Legatar von den sacra zu befreien, und versteht unter derselben eine divisio pecuniae a testatore facta testamento inter heredes et lega- tarium: de partitionis capite habe der Testator 100 abgezogen; habe er dies nicht gethan, so seien ex partitionis capite 100 geschuldet ge- wesen; deductio a testatore fiebat, partitio ipso i ure !

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mehr darin, dass dort der Wille des Testators, hier der Wille des Legatars der Grund des minus capere ist. Auch dass die erblasserische Anordnung der deductio als caput partitionis bezeichnet wird, hätte bei der Leistschen Annahme keinen rechten Sinn, denn schwerlich wird ein Legat mit den Worten beginnen1): „Ich erlaube dir auch, 100 nummi weniger zu nehmen.“ Mir scheint die Bedeutung der das caput partitionis bil- denden, d. h. an der Spitze der Vermächtnissanordnung stehen- den deductio scripta einfach in der Formel zum Ausdruck zu kommen: deductis centum nummis heres meus hereditatem meam cum Titio partito2). Der Erbe nimmt 100 als prae- cipuum vorweg, die übrige Erbschaft wird getheilt, der Lega- tar hat nicht tantundem: inventa est ratio, cur pecunia sacro- rum molestia liberaretur. Giebt diese erste Cautel dem Erblasser ein Mittel an die Hand, unter formaler Wahrung des pontificalen Princips doch gegen dessen wahren Sinn den Legatar von den sacra frei zu machen, so weist, für den Fall dass der Erblasser sich nicht zu dieser Umgehung verstanden hat, die zweite dem Legatar einen Weg, um in gleicher Weise ohne wirklichen materiellen Nachtheil sich der lästigen Pflicht zu entziehen. Der von den Scaevolae zur Geltung gebrachte Säte lautet: ut, si in testamento deducta scripta non sit ipsique minus x) Caput partitionis in demselben Sinne wie caput testamenti. Verkannt von Feldhügel II, 219: caput partitionis est quod nos dici- mus Theilungsbestimmung. Verkehrt Gronovius, De sestert. IV, cap. 7, p. 671: es sei hier nicht, wie in §50, von legatum partitionis die Rede, sondern von der partitio oratoria, es beziehe sich dies auf den Vorwurf, dass die Juristen das quod positum est in una cognitione, in infinitam dispertiuntur, und das caput sei in demselben Sinne zu verstehen, wie in § 46 (a quo capite sit repetendum) und § 51 (si ad caput referat). — s) Also deductis certis nummis partitio legata wie deducto usufructu proprietas legata: 1. 46 pr. de usufr. 7, 1, 1.1, § 4 de usufr. accr. 7, 2 = Vat. fr. § 78), 1. 26 pr. de usu et usufr. 33, 2. — So wohl auch Mommsen a. a. O. 8. 13 a. E.: will der Testator demjenigen, den er im Testament bedenken und zugleich von den sacris entbinden will, keine grössere Aussetzung (als die Hälfte der Erbschaft) machen, so kann er sich zur Umgehung der sacra des Partitionslegats mit Ab- ziehung einer geringfügigen Summe, gewöhnlich centum nummf, be- dienen.

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ceperint quam omnibus heredibus relinquatur, sacris ne alli- gentur (§ 50), und der Jurist, obgleich er pontifex ist, scheut sich nicht, dem Legatar den Rath zu geben, ut minus capiat quam omnibus heredibus relinquatur: wiederum wird er von den sacra frei, für die ja nach dem Princip der Scaevolae derjenige und nur derjenige haftet, der ebensoviel wie die Erben capirt hat1). Kann man nun bei diesen beiden ersten Cautelen immer noch sagen, dass sie, obgleich sie sententiam circumveniunt, doch wenigstens formell dem pontificalen Princip nicht wider- streiten und dass auch ohne juristische Kenntnisse ein schlauer Testator und Legatar darauf verfallen konnte, so ist der dritte von den Scaevolae erfundene Schleichweg so recht e medio iure civili. Er geht dahin: ut, si cui plus legatum sit, quam sine religione (ohne sich der Verpflichtung zur Prästirung der sacra auszusetzen) capere liceat, is per aes et libram heredes testamenti solvat, propterea quod eo loco res est ita soluta hereditate, quasi ea pecunia legata non esset (§ 51), wozu — da natürlich dem Legatar nichts damit gedient wäre, wenn er einfach auf den Vortheil aus dem Legat verzichten sollte, um Von den sacra frei zu sein — die nothwendige Ergänzung kommt (§ 53): si stipulatus est id ipsum, quod legatum est, ut ea pecunia ex stipulatione debeatur sitque ea non [mortis causa capta]2). *) Ich folge bei der Wiedergabe dieses Satzes der Conjectur von Huschke (Zeitschr. f. Rechtsgesch. XI, 8. 136): quibus par dicebant qui cepisset adstringi etc., nur dass ich an Stelle des Doppelpunktes vor rursus ein Komma setze. Der Sinn ist demnach: von den sacra, zu welchen die Scaevolae denjenigen für verpflichtet erklärten, qui par cepisset, ist der Legatar hierdurch wieder frei. Die beiden codices Vossiani haben: sup dicebant quicquid (quic) coepisset. Manche, z. B. Turnebus (Moser-Creuzer p. 671), wollen daraus machen: super oder superiores dicebant etc.; es würde das also eine Verweisung auf die antiqui und deren Ansicht sein, wonach das si inde quippiam ceperit der Scaevolaschen Gautel entgegengesetzt würde. Diese gewissermassen in Parenthese eingeschaltete Bemerkung passt aber offenbar schlecht in den Zusammenhang. Vgl. Moser-Creuzer p. 318. Feldhügel II, p. 220. — *) Huschke, Iurispr. anteiust. Früher wollte Huschke (Nexum 8. 243) ergänzen: ex hereditate, sed ab herede profecta, was auf dasselbe hinausläuft. Beide Ergänzungen sind insofern besser als die sachlich gleichfalls nicht unrichtige von Lambinus (bei Moser-Creuzer p. 315):

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Ein des Rechts Unkundiger würde auf diesen Ausweg schwerlich gekommen sein, die iuris civilis scientia legt ihn nahe genug. Indem der Legatar den gleichen Betrag, der ihm auf Grund des durch nexi liberatio beseitigten Legats- anspruches gebührte, jetzt aus der causa stipulationis zu for- dern hat, liegt die Voraussetzung der Haftung für die sacra in seiner Person nicht mehr vor: zwar hat er tantundem wie der Erbe, aber er hat es nicht morte testamentove capirt, weder kommt die pecunia morte patrisfamilias an ihn, sondern post mortem, noch hat er sie aus dem Vermögen des Ver- storbenen, sondern aus dem des Erben1). Dass dies allein der Sinn dieser Cautel ist, dass es sich also bei der solutio per aes et libram um die Liberirung des Erben von der durch Damnationslegat (legatum partitionis) begründeten Verpflichtung handelt, kann nicht zweifelhaft sein und ist von Philologen wie Juristen fast allgemein anerkannt2). Nur der Kuriosität halber ist die eine abweichende Ansicht,

sacris alligata, als sie das entscheidende Moment, weshalb der Legatar trotz des Habens von tantundem von den sacra frei ist, hervor heben. J) Huschke, Nexum 8. 242 f. übertrumpft die Scaevolae, indem er sagt: ehe der Legatar die nexi liberatio vornehme, müsse er von vornherein den Erben durch Stipulation dazu verpflichten, dass dieser nach geschehener nexi liberatio die Repromission abschliessen werde. Also eine stipulatio de stipulatione contrahenda! Einfacher wäre es doch gewesen, die Stipulation vor der nexi liberatio abzuschliessen (darüber, dass die blosse Stipulation nicht Novationseffect hatte, vgl. unten S. 306 ff.); die Worte: ut per aes et libram — solvant et eodem loco res sit — si stipulatus est (§ 53) sprechen jedenfalls nicht gegen den vorherigen Abschluss, und eine derartige Verabredung kam gewiss bei der coemptio sacrorum interimendorum causa vor, vgl. Savigny 8. 161. — 2) So schon Turnebus, Comm. ad cap. 21 (bei Moser-Creuzer p. 671), Balduinus 1. c. p. 471. Die Ansicht vön Mommsen a. a. 0. S. 13 a. E. ist mir nicht klar. Er sagt: wenn der Testator auch das nicht wollte oder doch nicht aussprach (nämlich Partitionslegat mit Abziehung einer geringfügigen Summe), so kann der Erbe durch nexi solutio einer solchen kleinen Summe der Opferlast ausweichen! Es handelt sich doch um das Freiwerden des Legatars, nicht des Erben! Die wunderliche Ansicht von Guther, De vet. iure pontif. II, cap. 6, p. 179: alius modus fuit interimendorum sacrorum, ut per aes et libram heredes testamenti legatariis solverent, bei der es schwer ist, sich etwas zu denken, hat schon Gr onovius, De sestert. IV, cap. 7, p. 676 gegeisselt.

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bei der wohl die missverständliche Benutzung der wieder missverstandenen Stelle von Cicero pro Mur. cap. 12 Uber die coemtio interimendorum sacrorum causa facta im Hintergrund steht1), zu erwähnen, wonach die Befreiung des Erben nicht von dem Legat, sondern von den sacra der Zweck und Erfolg der nexi liberatio ist2). Aber in anderer Beziehung giebt diese Cautel Anlass zu Zweifeln. Schon Savigny (S. 172) hat es, ohne eine Erklärung zu versuchen, für juristisch merkwürdig erklärt, dass es über- haupt erst noch einer besonderen Befreiung bedürfe, da nach der Theorie in unseren Rechtsquellen die blosse Stipulation (als novatio) zugleich die frühere Obligation zu tilgen hin- reichend scheine. Und Leist bemerkt (8. 193): „also wohl eine der ältesten Novationsgestaltungen, Aufhebungsact und Neubegründungsact sind noch völlig getrennt, aber in der neuen Obligation soll doch juristisch id ipsum, quod legatum est, nunmehr ex stipulatione geschuldet werden“, scheint also anzunehmen, dass zu dieser Zeit die Novation als einheitlicher Act noch nicht existirt habe. Es lässt sich aber doch, auch bei der Annahme, dass die uns überlieferte Gestalt der No- *) Vgl. Biblioth. dass. lat. Cicero V, 2, p. 736. — s) Marcilius ad leg. XII tab. (bei Gronovius, De sest. IV, cap. 7, pag. 668): si hereditas sacris adstricta esset, vendebat illam fiducia interposita heres seni capulari Acherontico, ut eo cis paucos dies mortuo recipe- retur hereditas iam ut emta res, non ut legata aut relicta eoque sacris adstricta. Wenn Gronovius 1. c. gegen Marcilius spottend bemerkt: solet hic, perinde ut Africa, semper aliquid novi parere et fere mon- strosum, so hat er auf Grund seiner eigenen Ansicht zu solchem Spott schwerlich das Recht. Er meint (p. 672), nach Antritt der Erbschaft sei eine solutio per aes et libram abgeschlossen worden zwischen dem Erben und einem senex, der als tamquam gravior auctor (unter Be- rufung auf 1. 15 de fideic. libert. 40, 5) zugezogen werde, wonach die Erbschaft an letzteren verkauft und von ihm frei von den sacra er- worben sei, darauf sei eine Stipulation abgeschlossen worden, in Folge welcher der Käufer die Erbschaft dem Erben tradirt habe: dadurch seien das nomen heredis und hereditatis und folglich die sacra erloschen, da der Erbe jetzt nicht mehr als Erbe besitze. — Auch Ernesti (bei Moser-Creuzer p. 315) versteht das per aes et libram solvat als liberat a sacris, vendenda hereditate per aes et libram emtori fiduciario, qui post emtionem reddat bona fide heredi, ut iam non esset hereditas amplius, quae dicitur post hereditas soluta! — Aehnlich nach dem Referat von Savigny 8.172, Anw. 1 Görenz.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 307 vation in diese alte Zeit hinaufreicht1), sehr wohl ein Grund denken, wesshalb blosse Novationsstipulation in diesem Falle nicht für ausreichend gehalten wurde. Ohne das Vorliegen eines selbständigen Tilgungsgrundes hätte die Stipulation doch wohl die Angabe der causa der alten Obligation enthalten müssen: quod mihi ex legato debes, dare spondes, bezüglich quidquid mihi ex testamento dare facere2) oportes, spondes3). Wenn man nun auch die Idee Neuerer, dass die durch No-' vation begründete Obligation identisch sei mit der alten, ver- wirft, und wenn man auf Stellen, wie 1. 1, § 14 ut leg. serv. c. 36, 3 (wonach stipulationi et legatorum actioni easdem causas et condiciones inesse sciendum est und darum die Sti- pulation eines bedingten Legats beim Tode des Stipulanten vor Existenz der Bedingung erlischt, quia nec legatum trans- mittitur) kein Gewicht legt, weil hier nicht von Novations- stipulation, sondern von einer zu der alten Obligation hinzu- tretenden Stipulation die Rede ist, so ist doch gewiss das Be- denken begreiflich, liberatorischen Effect hinsichtlich der durch das Legat begründeten Verpflichtung gegen die Götter einer Stipulation beizulegen, welche ausdrücklich auf das die Sacral- pflicht begründende Legat als ihre Quelle und ihren Inhalt Bezug nimmt4) und welche, obgleich es eadem persona est, a qua postea legatarius stipuletur, doch in keiner Weise der für diesen Fall aufgestellten Voraussetzung, si quid in poste-

*) Dass Servius Sulpicius sie schon gekannt hat, wissen wir aus Gai. III, 179, er legt sogar einer bedingten Stipulation die Wirkung sofortiger Aufhebung der alten Obligation bei. — 2) Das legatum par- titionis ging natürlich nicht auf dare oportere, vgl. Marezoll, Ztschr. für Givilrecht u. Proc., IX, 8. 99, A. 2. — ®) Vgl. 1. 75, 56 de V. O. 45, 1. Gai. II, 213. Salpius, Nov. u. Deleg. 8. 163. 167. 169. — 4) Auch Huschke, Nexum 8. 243 f., legt darauf Gewicht, dass es im Fall einer Novationsstipulation doch immer das Legirte wäre, was der Legatar erlangte: „da es hier auf das capere ankam, bei welchem Worte das Materielle entscheidet, so würde der Legatar doch immer das Legirte, wiewohl nicht durch Zahlung so doch durch die Stipu- lation selbst, in welche er es deducirte, erlangt haben; wenn er hin- gegen die legirte pecunia mit Rücksicht auf die nachher mit dem Erben abzuschliessende Stipulation per aes et libram erliess, so war es so gut, als ob dieses Geld gar nicht legirt wäre, obgleich er durch die sogleich hinzugefügte, auf dasselbe Object gerichtete Stipulation doch eigentlich ganz dasselbe erhielt“. Zeitschrift fttr Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 21

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riore stipulatione novi sitl), entspricht. Und wenn man auch die Ansicht von Salpius2), so wenig sie begründet ist, für begründet hält, dass erst die Juristen von Papinian an das Erforderniss des animus novandi aufgestellt hätten, während nach älterem Recht an der Fassung der Stipulationsformel erkennbar gewesen sei, ob dieselbe auf eine frühere Obligation gleichen Inhalts tilgend zurückwirkte oder nicht, und dass speciell gerade die Fassung der Stipulation in eine formula incerta und als bloss relative Stipulation ihr tilgende Kraft verschafft habe, so steht doch fest, dass, sogar interventu no- vae personae, dergleichen Formeln auch als cumulative Sti- pulationen gemeint sein können3). Wesshalb sollte diese Mög- lichkeit einer accessorischen Stipulation da ausgeschlossen sein, wo der Legatar vom Erben dasjenige stipulirt, was dieser ihm auf Grund des legatum partitionis schuldet? War nicht ge- rade hier, wo die Auseinandersetzung zwischen Erben und Legatar über die Theilung längere Zeit in Anspruch nehmen konnte, der Gedanke an eine stipulatio legatorum servandorum causa besonders nahe gelegt? Es war daher, um diesen Be- denken und Zweifeln zu entgehen, vom Standpunkt der Cau- telarjurisprudenz ganz gerechtfertigt, statt einer Novation diesen Doppelact anzurathen, damit durch nexi liberatio die ganze causa legati aus der Welt geschafft und die Sache in die Lage gebracht werde, quasi ea pecunia legata non esset. Zugleich liefert der Umstand, dass Scaevola die solutio per aes et libram als Mittel wirksamer Tilgung der Legatsobli- gation mit ihren Eigenthümlichkeiten anräth, den Beweis da- für, dass das ältere Recht keineswegs jeder die alte causa in sich aufnehmenden Stipulationsformel novirende Wirkung bei- legte 4). *) Gai. III, 177. — 2) Novation und Deleg. 8.131 ff., 186 ff. Aehn- lich Salkowski, Zur Lehre v. d. Novation 8.224 ff.: die Stipulation mit formeller Bezeichnung der versprochenen Leistung als einer geschul- deten habe die Novation herbeigeführt ohne einen dieselbe begleitenden animus liberandi. Vgl. dagegen Witte, Krit. Vierteljschr. VIII, 322 ff.; IX, 487. 495 ff. - 3) Vgl. z. B. 1. 26 de nov. 46. 2; 1. 1, § 14 ut leg. serv. c. 36, 3; 1. 20 pr. de don. 39, 5. Und waren nicht nach Gai. III, 178 die Proculianer ohne alle Unterscheidung der Ansicht, dass, wenn die neue Obligation bloss durch Zufügung oder Weglassung eines spon- sor von der alten abweicht, die Novation nicht eintrete? — 4) Balduinus

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Eine zweite bei dieser Cautel auftauchende Frage ist die, was durch nexi liberatio erlassen und durch Stipulation neu versprochen wurde. Handelt es sich um Befreiung von der ganzen Legatsschuld oder um Erlass bloss eines Theiles, also einer Kleinigkeit, die wie bei der deductio scripta die centum nummi eben ausreichte, um den Legatar von einem tantundem auf ein minus capere herabzudrücken? Leist (8. 192 f.) nimmt, ohne die erstere Möglichkeit zu erwähnen, das Letztere an* 1), indem er die vereinbarte nexi liberatio und das einseitige minus capere von Seiten des Le- gatars als zwei verschiedene Wege für das vom Erblasser nicht autorisirte Minus-Nehmen (im Gegensatz zur deductio scripta) auffasst und erstere als definitive Aufhebung der Be- rechtigung des Legatars durch Vornahme eines das Minus- Nehmen genau juristisch fixirenden Vorgangs dem letzteren als in rein negativem Nichtgeltendmachen des betreffenden Legatsstückes bestehendem Verfahren ohne allen definitiven Abschluss entgegensetzt: „Das Legat wurde durch solutio per aes et libram um die betreffende Summe gekürzt.“ Es will mir dies nicht glaubhaft erscheinen. Aus den in Bezug ge- nommenen Worten Ciceros (§ 51 f.: quin etiam cavent etc.) lässt sich der Beweis für diese Ansicht jedenfalls nicht er- bringen, da dieselben zweifellos auch von vollständiger Auf- hebung der Legatsforderung verstanden werden können, und sie so zu verstehen, dafür spricht nicht nur der Ausdruck heredem solvere und hereditas soluta (§ 5t. 53), indem bei

1. c. p. 472 bemerkt zu dieser Cautel: neque vero posteriores iuris con- sulti talem legati in stipulationem conversi novationem (die er vorher als novatio quaedam bezeichnet) ignorant, sed (quod ad eludendam Scaevolae cautionem pertinet) interdum stipulationem accedere signifi- cant et cum legato coniungi, ubi tamen ius et causa legati manet atque etiam stipulationi videtur inesse. l) So schon Bachofen, Lex Voconia 8. 52: die mit dem Legat der Hälfte beschenkte Tochter entgeht der Opferpflicht, nicht nur, wenn sie einen Theil des Legats zufällig nicht ausgezahlt erhält und den- selben prätermittirt, sondern auch wenn sie den auf die Hälfte verpflich- teten Erben irgend eines, auch des geringsten Theiles seiner Verpflich- tung per aes et libram entbindet. Ob dies mit Bachofens Ansicht über die Verschiedenheit von solutio per aes et libram und nexi liberatio zusammenhängt (Nexum 8.148 ff.), ist nicht ersichtlich.

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Erlass nur eines kleinen Theiles der Verpflichtung nicht von solutio heredis und hereditatis schlechthin gesprochen werden könnte, sowie die Wendung id ipsum, quod legatum est (§ 53), insofern ein bloss unbedeutender Th eil des ex legato Geschul- deten nicht zutreffend als id ipsum, quod legatum est be- zeichnet wird, sondern cs weist darauf auch der Zusammen- hang mit dem Vorausgegangenen hin: mit dem quin etiam cavent wird doch betont, dass diese Cautel noch weiter geht als die bisher besprochene und dass hierin ein noch stärkerer Angriff gegen das pontificale Recht liegt als in dem thatsäch- lichen Nichtgeltendmachen eines Theiles der Legatsforderung ; gewiss aber wird man das letztere, wobei der Anspruch auf den factisch nicht realisirten Theil rechtlich immer noch be- stehen bleibt (§ 51) l), für eine stärkere Umgehung des pon- tificalen Princips erklären müssen als das rechtsgeschäftlich regulirte minus capere, das formelle Aufgeben des Rechts zu einem Theile. Auch würde, wenn es sich bloss um den Er- lass einer Kleinigkeit gehandelt hätte, schwerlich das Bedürf- niss, diese Kleinigkeit nun wieder durch Stipulation zurück- zuerobern, bestanden haben. Lässt sich sonach aus der Darstellung Ciceros entnehmen, dass bei dem von Scaevola angerathenen Weg nicht an bloss theil weise Tilgung der Legatsschuld gedacht ist, so fragt es sich weiter, ob denn daran überhaupt gedacht werden kann. Ist es möglich oder ist es wenigstens in jener Zeit möglich gewesen, durch nexi liberatio eine Forderung bloss theilweise aufzuheben? Mir scheint die Antwort verneinend ausfallen zu müssen. Wie der nexus durch aes et libra hinsichtlich der bestimmten Summe gefesselt war, so konnte er sich durch aes et libra nur hinsichtlich der ganzen Summe von der Fessel frei machen; wie die pignoris causa indivisa est, so ist der nexus untheilbar für das Ganze verhaftet und eine Lösung von der Fessel tritt nur ein, wenn der contrarius actus genau auf dasselbe gerichtet ist wie der Begründungsact. Wenn der Schuldner sagt2): quod ego tibi decem milibus (milia iure) condemnatus — bezüglich bei der Anwendung der nexi libe- ratio auf Damnationslegat: quod ego tibi tot milia testamento

') Vgl. unten 8. 324 f. - *) Gai. III, 173 ff.

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dare damnatus, Gai. III, 175 x) — sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra: hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam, so ist mit der auf die ganze Eingangs genannte Schuld ge- richteten Erklärung, dass er sich vom Gläubiger löse und frei mache und dieses Pfund als erstes und letztes zahle, unzwei- deutig ausgesprochen, dass hiermit alles erledigt und die Schuld vollständig getilgt sei. Wie sollte diese Formel an- wendbar sein, wenn die Absicht auf nur theiiweise Tilgung der Schuld ging ? Entweder war es dann nicht prima postre- maque libra oder der Schuldner wurde trotz blosser Theil- zahlung bezüglich trotz der auf blossen Theilerlass gerich- teten Absicht von der ganzen Schuld liberirt. Zwar meint Huschke (Nexum 8. 239 in f.), die Formel der nexi liberatio habe der Aufhebung pro parte keine Schwierigkeit in den Weg gelegt, indem man ja gleich anfangs bloss einen Theil der Forderung habe erwähnen können. Ob das aber zulässig war, ob der per aes et libram auf decem milia Verpflichtete wirksam „quod ego tibi quinque milia damnatus sum“ sagen und sonach auf einen Begründungsact sich berufen konnte, der in dieser Weise gar nicht Vorgelegen hatte, erscheint aus formellen Gründen als mindestens recht zweifelhaft. Kann nur der wirklich vorliegende Begründungsact zum Gegenstand des in contrarium agere gemacht werden, so fordert das Princip des formalen in contrarium agere in seiner Strenge, dass auch hinsichtlich der Quantität der Aufhebungsact mit dem Begründungsact conform ist. Sagt doch auch Huschke selbst an anderer Stelle (S. 232, Anm. 359), bei der solutio per aes et libram gehöre der besondere einzig zulässige In- *) Gegen die Ansicht von Krüger-Studemund zu Gai. III, 174. in formula fuerit ,damnas sum' statt condemnatus (vgl. auch Huschke, Gaius 8. 100) wendet Erman, Zur Gesch. d. röm. Quittungen und So- lutionsacte 8. 38 f., mit Recht ein, dass die Formel des § 174 nicht auf eine per aes et libram begründete, sondern auf die Judikatsschuld ging, und dass bei der Gegenüberstellung von Urtheil und anderen Damnationsfällen nicht damnare, sondern condemnare zu erwarten ist, wie denn auch condemnatus dem Apographum am meisten entspricht. — Dass es sich um eine solutio debitoris, nicht um solutio pecuniae, debitr* handelt, ist wie durch die ciceronianische Stelle, so durch Gaius fest- gestellt. Vgl. Erman S.35 f.

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halt der Obligation (librae aeris) mit zum Wesen der Em- pfangsfiction und diese würde also nichtig werden, wenn die Fiction des Empfangs in den Worten oder in dem gestum auf etwas anderes bezogen würde. Dazu kommen alle die Gründe, die Erman (Zur Gesch. der röm. Quittungen § 11, S. 40 ff.) für den Satz in partem solutio per aes et libram fieri nequit geltend gemacht hat. Die Worte, mit denen die Solutions- formel beginnt (quod ego tibi tot mil. condemnatus bezüglich testamento damnatus sum), sind nichts anderes als eine de- monstratio, die den in der Vergangenheit liegenden That- bestand eines ideellen Verhältnisses angiebt und durch Nennung der Entstehungsthatsache die Identität unzweifelhaft feststellt. Nach dem alten Civilrecht besteht aber wie für Klagen so auch für die mit einer demonstratio eingeleiteten Solutions- acte das Erforderniss der demonstratio vera in dem Sinne, dass jede Unrichtigkeit derselben den Act nichtig macht. Da nun eine Handlung so, wie sie geschehen, ein Ganzes ist, so ist der Thatbestand, der sie nicht ganz nennt, ein falscher, in der Weise, dass auch das minus demonstrare ein false de- monstrare ist und daher z. B. derjenige, der Stichum et Erotem gekauft hat, falsch demonstrirt, wenn er sagt: quod ego de te Erotem emi. Ein gegen dieses Erforderniss der demon- stratio verstoßender Solutionsact ist nichtig: Jedenfalls bis in die Kaiserzeit hinein musste die solutio per aes et libram die ganze Schuld nennen und, da nach dem ,me solvo, libram postremam expendo4 ein Rest nicht bleiben kann, auch tilgen.“ Wird man aus diesen Gründen geneigt sein, die Mög- lichkeit einer nexi liberatio pro parte zu leugnen, so liegt es doch nahe, gegen die Beweiskräftigkeit dieser Argumentation das Beispiel der acceptilatio ins Feld zu führen. Auch diese ist formales in contrarium agere und imaginaria solutio und bei ihr ist Tilgung pro parte möglich: pars stipulationis ac- cepto fieri potest non tantum, si sic dicat: ex nummis decem, quos tibi promisi, quinque habesne acceptos? sed et si sic: quod ego tibi promisi, id pro parte dimidia habesne acceptum1)? Aber wenn sich auch später, seitdem der Naturalact der Er-

*) L. 9. 10. 13, § 2 de acceptil. 46, 4. Weitere Stellen bei Erman a. a. 0. 8.44, A. 3.

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füllung mehr in den Vordergrund trat, die acceptilatio gefallen lassen musste, nach diesem Vorbild behandelt zu werden, so gehörte doch der Satz: sicut quod debetur pro parte recte solvitur, ita in partem debiti acceptilatio fieri potest1) der älteren Zeit ebensowenig an wie die Möglichkeit statt der Form quod ego tibi promisi, habesne acceptum? die Worte zu brauchen: s%ei$ laßtov dijvägia %6ca', s%(o laßwv2), und es musste den Alten als undenkbar der später ohne Bedenken gelehrte Satz erscheinen, dass eine auf Stichum dare bezüg- lich auf decem dare lautende Stipulation gültig acceptoferirt werde in der Form ,quod Stichum promisi, Stichum et Pam- philum habesne acceptos?4 bezüglich ,quod tibi decem promisi, viginti habesne accepta13)? Es ist uns bezeugt, dass noch zu Gaius Zeit bestritten war, ob die Acceptilation der Zahlung darin gleichstehe, dass wie pro parte recte solvitur so auch in partem debiti acceptum fieri possit4). Natürlich aber ist die Entwickelung nicht die gewesen, dass von Haus aus ac- ceptilatio pro parte statthaft war und erst später eine ihre Zulässigkeit leugnende strengere Auffassung sich geltend machte, sondern die umgekehrte5). Hat nun die ältere Zeit bei der Acceptilation einer verborum obligatio eine theilweise Tilgung für unzulässig erachtet und eine dem Inhalt des Be- gründungsactes genau entsprechende Aufhebungsform verlangt, so ist das zweifellos um so mehr der Fall gewesen bei der strengeren Form der nexi obligatio und liberatio, welch letz- tere, da sie sich schwerlich so lange im Gebrauch erhielt, wie die durch sie aufgehobenen Obligationen6), einen ähnlichen Entwickelungsgang hinsichtlich der Annäherung an den Na- turalact der Erfüllung nicht gehabt hat7).

q § 1 in f. I. quib. m. obl. toll. 3, 29. —• 2) § 1 I. cit. — 3) L. 15 de accept. 46, 4. — 4) Gai. Hl, 172. — 5) Darüber, dass die von Paulus in 1.14 de accept. miigetheilte, aus der formalistischen Grundanschauung des Actes hergeleitete Regel: verbis verba ea demum resolvi possunt, quae inter se congruunt ursprünglich gerade auf die inhaltliche Con- gruenz ging, vgl. Erraan a. a. 0. § 12, S. 43 ff. — 6)Huschke, Nexurn 8. 244. — 7) Wenn Leist, Geber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegründungs- und dem Rechtsaufhebungsact mit Recht ausführt, dass die nexi liberatio wie die acceptilatio nicht einfach eine Aufhebung der Obligation durch umgedrehte Eingangsform sei, sondern als Nach- bild der materiellen Zahlung das zwischengeschobene Moment der

314 -H. Burckhard, Aber wie hat man sich bei dem legatum partitionis, von welchem Cicero handelt, überhaupt die nexi liberatio zu denken? Die bei Gaius angegebene Formel passt nur auf den Fall, wo eine Geldleistung den Inhalt der Obligation bildet. Mag nun bloss das Geldlegat, nicht jedes Legat einer fun- giblen Sache der imaginaria solutio empfänglich sein, wie Bachofen (Nexum 8. 153) behauptet, oder mag diese Til- gungsart auch bei anderen Fungibilien, nur mit veränderter Formel (z. B. hanc tibi ovem primam postremamque solvo) angewandt werden können, wie Huschke (Nexum 8. 237) * *) imaginaria solutio voraussetze, so kann man daraus nicht etwa den Schluss ziehen, dass, wie die vera solutio, so auch die imaginaria pro parte zulässig gewesen sei. Dass die nexi liberatio nicht den Charakter der Zahlung, sondern den eines dispositiven Actes hat, ergiebt sich aus ihrer Form, und dass in dieser imaginaria solutio nicht der Beweis der Zahlung lag, zeigt unsere Stelle, da nach ihr eo loco res est ita soluta hereditate quasi ea pecunia legata non esset und darum der bei wirklicher Auszahlung für die sacra haftende Legatar von den sacra frei ist. Vgl. Er man a. a. O. 8. 55. — Den Satz, dass solutio per aes et libram nicht eine theilweise Tilgung der Obligation herbeiführen kann, erkennt Goldschmidt in Iherings Jahrb. f. Dogm. N. F. XIV, 8. 387 an, die Bedeutung der ciceronianischen Stelle aber ist von ihm verkannt. Er sagt: Der Satz, dass, wenn ein Gläubiger nur einen Schuldner auf das Ganze hat, durch Annahme der Theilzahlung die Schuld insoweit getilgt wird, habe ursprünglich im römischen Recht sicher da nicht gegolten, wo nicht die einfache Tilgung, sondern nur ein formeller Liberationsact (solutio per aes et libram, acceptilatio) zur Befreiung des Schuldners führte, und fügt in der Anm. 68 hinzu: Da- her bei theilweiser Zahlung des Partitionslegats solutio per aes et libram unter gleichzeitiger Begründung einer neuen Obligation für den Rest: Cicero de leg. II, 21. Es handelt sich aber in unserer Stelle nicht um effective Zahlung mit nachfolgender solutio per aes et libram, son- dern um solutio p. aes et libram ohne effective Zahlung. *) Gegen diese Formeländerung vgl. Er man a. a. O. 8. 36 f.: während die (alte). Huschkesche Formel ohne weiteres eine andere Scheinleistung als Erzgeld aufnehmen konnte, würde dies bei der neuen Lesart eine völlige Umgestaltung erfordern, von einer solchen weiss Gaius nichts (similiter legatarius heredem eodem modo liberat); an eine vorherige Geldästimation kann hier nicht gedacht werden; offenbar ist also der Act als solcher, in Voraussetzungen und Wirkungen feststehend, auf diesen Fall erstreckt worden in formalistisch sinnwid- riger Weise, indessen würden die Juristen ihn demselben anzupassen gewusst haben, wenn sie für seine Scheinleistungsnatur noch ein reges Interesse gehabt hätten.

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Zu Cieero de legibus H, 19—21. annimmt, jedenfalls steht nach dem Zeugnisse von Gaius (III, 175 in f.) fest, dass bei anderen Gegenständen als solchen, die gezählt und gewogen, und höchstens noch bei solchen, die gemessen werden, die nexi liberatio unzulässig war und dass folglich da, wo die Obligation auf ein incertum ging, also auch bei den Obligationen auf ein facere, die Form, die ein begrenztes Object, ein erstes und letztes, welches gezahlt wird, voraussetzt, nicht Raum fand1). Geht nun das legatum par- titionis auf ein hereditatem cum legatario partiri dividere, also auf ein facere, so kann die von Scaevola angerathene nexi liberatio nicht ohne weiteres auf ,quod ego hereditatem Cn. Magii tecum partiri testamento damnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque1 lauten, sondern es musste nach vorheriger auf Vereinbarung der Parteien oder richterlicher Festsetzung beruhender Abschätzung des Werthes der Erb- schaft der diesem Werth entsprechende Betrag als Gegenstand dex Schuld und der nexi liberatio gesetzt werden, etwa in der Form: quod ego hereditatem 10 milium tecum partiri testa- mento damnatus sum, me eo nomine etc.2). Dass eine solche Zurückführung auf eine feste Geldsumme zulässig war, kann nicht zweifelhaft sein. Wird es doch, schon wegen der mancherlei zur Feststellung des Nettobetrages der Erbschaft erforderlichen Abzüge3), in vielen Fällen als räthlich er-

*) Er man a. a. O. 8. 37 sieht den Grund, weshalb die solutio per aes et libram von allen Juristen bei incerta legata, von den meisten bei Massquantitäten ausgeschlossen wurde, nicht in dem Act selbst, denn in dieser formalistisch-sinnwidrigen Weise (vgl. die vorige An- merkung) habe derselbe auf Schulden jeder Art angewendet werden können; die Anwendung auf das pondere, numero bestimmte Legat und die Controverse hinsichtlich des mensura bestimmten rühre aus einer Epoche her, wo man die legis actio per manus iniectionem über Geldschulden hinaus erstreckte; der Solutionsact habe diese Verände- rungen mitgemacht, da er vermutlich, pari passu mit jener Legisaction ging. — 2) Selbstverständlich verstösst dies nicht gegen den oben ver- teidigten Satz, dass eine nexi liberatio pro parte nicht zulässig sei. — Geber die Frage, inwiefern der von allen Juristen festgehaltene Satz, dass bei legata incerta die solutio per aes et libram ausgeschlossen ist, mit der von Cicero für das legatum partitionis bezeugten Zulässigkeit dieses Aufhebungsactes in Einklang zu bringen ist, äussert sich Er man a. a. 0. nicht. — 8) Vgl. 1. 8, § ult. 1. 9 de leg. II. 1, 104, § ult. de leg. I.

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H. Burckhard,

schienen sein, dass Erbe und Legatar sich auf eine Geld- summe einigten, die dem letzteren als dem Werth der Hälfte des Activnachlasses entsprechender Betrag gebührte1); und wird uns doch berichtet2), dass überhaupt die Frage, ob im Falle der partitio legata3) rerum partes an aestimatio debea- tur, eine zweifelhafte gewesen und wenigstens von Sabinus und Cassius, im Gegensatz zu Proculus und Nerva, im letz- teren Sinne entschieden worden sei, während Pomponius dem Erben die Wahl lässt, ob er das eine oder das andere zu leisten vorzieht. Kehren wir nun zu dem Satze zurück, der den Ausgangs- punkt unserer Erörterung gebildet hat, dem Satze: in dona- tione hoc idem secus interpretantur. Ich habe oben (8. 293) gesagt, dass die Auffassung, es werde hier von mortis causa ' donatio im Gegensatz zum legatum partitionis gesprochen, nicht haltbar sei. Diese Behauptung ist jetzt zu beweisen. ln donatione hoc secus interpretantur: bei der Schenkung interpretiren die Scaevolae dies anders. Was ist das hoc, das anders interpretirt wird? Es kann nichts anderes sein als das vorher besprochene tantundem und minus capere. Damit

*) Cicero pro Caec. cap. 5, §§ 13. 15 spricht von rationes par- titionis und von pecunia ex partitione debit**. — 2) L. 26, § 2 de leg. I (Pomp. lib. 5 ad Sab.). — 8) Dass in der angeführten Stelle nicht von hereditatis, sondern von bonorum pars legata die Rede ist, wird heut- zutage nicht mehr als Gegenargument angeführt werden. Die Ansicht von Cuiaz, Schulting u. a. (vgl. Schult!ng, Iurispr. anteiustin. p. 658, N. 64; Theophilus ad § 5, I, 2, 23. Ed. Reitz p. 495 N. e. in f.), dass zwischen partitio hereditatis und partitio bonorum ein Unterschied bestehe, wird schon durch Ulp. XXIV, 25, wonach im Fall des Legats ,heres hereditatem cum Titio partito dividito* dimidia pars honorum legata videtur, widerlegt. Vgl. z. B. auch 1. 86 pr. de leg. II (heres mihi esto ex semisse bonorum meorum). — Wenn Paulus in 1. 27 de leg. I dem Erben gestattet, vel in paucioribus vel in una relictam partem legatario dare, in quam vel legatarius consenserit vel iudex aestimaverit, ne necesse habeat legatarius in omnibus rebus vindicare portionem, so kann das vindicare nicht von einer actio in rem ver- standen werden, denn bei partitio legata ist natürlich von rei vindi- catio nicht die Rede, und ebensowenig kann bei den Worten relictam partem an den Fall, wo die Vindieation allein möglich ist, an ein Vindi- cationslegat einzelner Sachen, gedacht werden, da hier selbstverständ- lich dem Erben ein solches Recht nicht zustehen würde

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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die in der zweiten Classe des Scaevola genannten Personen haftbar werden, ist das tantundem capere erforderlich: dies interpretiren sie so, dass der Legatar, obgleich ihm vom Erb- lasser durch partitionis legatum tantundem zugewandt ist und er infolge Todes des Testators bezüglich Antritts des Erben die rechtlich begründete Forderung darauf erworben, also in- sofern rechtlich tantundem hat, doch als nicht tantundem, sondern als minus capiens gilt, wenn er durch eigenen Willens- entschluss thatsächlich etwas weniger vom Erben einfordert, als er zu fordern das Recht hat und als er zu fordern auch immer noch das Recht behält; hingegen bei der mortis causa donatio interpretiren sie dies anders — ja inwiefern denn? Bei der mortis causa donatio lässt sich, wenn wir den gewöhn- lichen Fall der sofort durch Eigenthums- und Besitzübertragung vollzogenen Schenkung1) supponiren, eine Unterscheidung zwischen Zuwendung von Seiten des Verstorbenen und that- sächlicher Geltendmachung bezüglich Nichtgeltendmachung derselben gegen die Erben gar nicht denken. Hat der bei Lebzeiten des Erblassers mortis causa Beschenkte durch so- fort vollzogene Eigenthums- und Besitzübertragung tantundem erhalten, wie dann den Erben hinterlassen ist, so kann von einem tatsächlichen Nichtgeltendmachen der Schenkung zu einem Theile und dadurch herbeigeführten minus capere na- türlich gar nicht die Rede sein, da zur Schenkung Annahme des Beschenkten nothwendig ist2): er hat also entweder von Anfang an minus erhalten, dann haftet er nach dem von Cicero gebilligten Satz (zweite Classe des Scaevola) nicht, mag der Erblasser von vornherein ihm nicht mehr zuzuwenden beabsichtigt haben oder mag er sich durch die auf der Furcht des zu Beschenkenden vor der Sacrallast beruhende Weige- rung, die Schenkung in dem beabsichtigten grösseren Betrage anzunehmen, zu einer deductio haben bestimmen lassen; oder aber er hat effectiv tantundem erhalten und angenommen, dann ist ein dem theil weisen praetermittere des Legatars ent- sprechendes minus capere gar nicht möglich. Wäre bei den i) Dass hierauf das possessione retenta bei Cicero Top. 6, § 29 geht, scheint mir nicht zu bezweifeln. Vgl. Leist a. a. 0. 8. 171, Anm. 56. Hölder a. a. 0. 8. 139 in f. 140 i. Auf. — 2) So richtig Hölder a. a. 0. 8. 140.

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H. Burckhard,

Worten in donatione etc. an die mortis causa donatio und an diese Verschiedenheit zwischen ihr und dem legatum partitio- nis gedacht, so hätte gesagt werden müssen: bei der m. c. donatio ist für solche Cautel des minus capere kein Raum, unmöglich aber kann dieser Gedanke mit den Worten aus- gedrückt werdeni ,in donatione hoc secus interpretantur*. Eine derartige Gegenüberstellung von Zuwendung und Geltend- machung und eine solche Vergleichung von mortis causa do- natio und Legat wäre nur etwa denkbar, wenn erstere in einem klagbaren Schenkungsversprechen bestände: hier wäre die durch den Tod perfect gewordene Zuwendung kein tatsäch- liches Haben und es könnte der Beschenkte so gut wie der Legatar ein thatsächliches minus capere bewirken dadurch, dass er das rechtlich ihm gebührende tantundem zum Theile prätermittirt und von den Erben des Schenkers nicht ein- fordert. Aber abgesehen davon, dass bei dem morte capere schwerlich an den zu Ciceros Zeit noch seltenen Fall des Schenkungsversprechens gedacht ist, warum sollten die Scae- volae gerade hier so blöde gewesen sein? Wer im Interesse der Privaten nach Cautelen sucht, um ihnen gegen den Sinn des pontificalen Princips die Last der sacra abnehmen zu helfen, weshalb sollte der vor der mortis causa donatio Halt machen, die er selbst in der zweiten Classe dem Legat gleich- gestellt hat? Wer im Falle des Legats das tantundem capere nicht vom rechtlich erworbenen Anspruch, sondern vom ef- fectiven Geltendmachen desselben und vom tatsächlichen Haben versteht, der hat keinen irgendwie plausiblen Grund, bei der mortis causa donatio durch Versprechen dies anders zu interpretiren. Ob jemand, der vom Erblasser etwas zuge- wendet erhielt, ebensoviel oder weniger hat als die Erben, ist eine Frage, die von der Art und Form des Erwerbs un- abhängig ist. Und wie würden bei der Annahme, dass das in donatione secus interpretantur auf die mortis causa donatio ziele, hierzu die unmittelbar sich anschliessenden Worte ,et quod pater- familias in eins donatione etc.* passen? Welche Fülle von unhaltbaren Ansichten, speciell von philologischer Seite, über die Bedeutung dieses Satzes aufgestellt wird, ist oben (8.288 ff.) gezeigt worden. So sehr derselbe richtig verstanden an sei-

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 319 nem Platz ist, ihnen gegenüber erscheint der Balduinsche Nothbehelf der Annahme eines Glossems als das kleinere Uebel. Handelte es sich — wovon, wenn einmal mortis causa do- natio angenommen wird, doch ernstlich allein die Rede sein kann — um eine mortis causa donatio des Erblassers und um die Frage, ob auf eine solche die von den Scaevolae an- gerathene Cautel passt, und lautet die Antwort dahin, dass hier das capere anders interpretirt wird als beim Legat, wel- chen Sinn sollte dann die Bemerkung haben: falls der Erb- lasser nicht selbst die mortis causa donatio vorgenommen, sondern die von seinem Haussohn gemachte1) approbirt hat, so ist diese Schenkung des Haussohnes gültig, wenn er sie nicht approbirt hat, ist sie ungültig? Was hat das mit der nach jener Ansicht zur Erörterung stehenden Frage nach dem minus capere des Beschenkten zu thun? Und auf den Fall von wessen Tod soll der Haussohn geschenkt haben? Auf den Fall des Todes seines Vaters? Das ist keine mortis causa donatio und könnte nicht mit dem vom Vater ausge- setzten Legat in Parallele gestellt werden. Oder auf den Fall seines eigenen Todes? Dann hat ja der Beschenkte beim Tode des Hausvaters noch gar nicht erworben, es ist noch gänzlich ungewiss, ob die Schenkung zur Perfection kommt oder durch den früheren Tod des Beschenkten hinfällig wird. Nach allen Richtungen thürmen sich die Bedenken gegen die Ansicht, dass es sich hier um eine mortis causa donatio des Erblassers bezüglich dessen Hauskindes im Gegensatz zum legatum partitionis handele. Eine Nöthigung, wegen des morte testamentove capere der zweiten Classe des Scaevola oder wegen der zweiten Classe der antiqui, wenn man sie mit Holder von der mortis causa donatio verstehen wollte, anzu- nehmen, dass Cicero wie das Legat so auch die mortis causa donatio zum Gegenstand besonderer Besprechung machen müsse, besteht in keiner Weise. Denn es ist ja Cicero gar nicht um eine systematische Darstellung der verschiedenen Gründe der Haftung für die sacra und ihrer Eigenthümlich-

*) Natürlich auch mortis causa: denn unmöglich kann unter do- natio im ersten Satz die mortis causa donatio, im zweiten die donatio inter vivos verstanden sein. *

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keiten zu thun, sondern die ganze Erörterung von § 46—51 incl. ist in ihrer Anordnung von dem Gedanken beherrscht, dass die Juristen eine fehlerhafte Methode haben, indem sie, statt das einer Lehre zu Grunde liegende Princip, das unum illud, den locus ipse, das caput, von welchem alles abhängt und aus dessen Erkenntniss alle Einzelheiten sich für den Verständigen von selbst ergeben, darzulegen, mit unzähligen Detailfragen ihre Bücher füllen: dies ist es, was Cicero spe- ciell an dem Beispiel des legatum partitionis nachweisen zu können glaubt. Sind nun die im Bisherigen angeführten Gründe gegen die Möglichkeit, an ein Hereinziehen der mortis causa donatio zum Zweck des Belegs jener These zu denken, überzeugend, so sind wir gezwungen, die Stelle von einer Schenkung anderer Art zu verstehen. Dies ist geschehen von de Caqueray1) und von Huschke2), die freilich beide auf den Satz ,et quod pater- familias etc? sich beschränken und deren Ansichten über die Bedeutung desselben als ebenso unhaltbar wie die früher refe- rirten erscheinen3). De Caqueray meint wunderlicher Weise, Cicero spreche von einer Schenkung des Hausvaters an seinen Sohn. Der Vater habe durch Eigenthumsübertragung donandi causa dem Sohn einen Theil seines Vermögens geschenkt; da nun wegen unitas personae diese Schenkung nichtig gewesen sei, so habe es zu ihrer Gültigkeit der Bestätigung im Testament des Vaters bedurft. C’est ce que Ciceron suppose! Da aber in diesem Falle der Betrag der Schenkung etait fixö sur la töte du fils donataire, so habe dieser nicht mehr einen Theil des Geschenks zurückweisen und das Uebrige behalten können: wenn der Betrag der Schenkung durch den Vater in einer Weise bestimmt gewesen sei, dass sich daran die Verpflichtung zu den sacra knüpfte, so sei der Sohn nothwendig daran ge- bunden, et c’est ce qui fait dire ä Ciceron: „Les Scevola don- nent une autre Interpretation pour la donation. Ce que le *) A. a. O. (oben 8. 301, Anm. 1) p. 524 f. — 2) Iurispr. anteiust.: Qu. Mucius Scaevola § 15 (5. Aufl., p. 16, N. 3. 4). — 8) De Caqueray hält den ersten Satz nicht für einen selbständigen, sondern für einen in Verbindung mit dem zweiten stehenden. Die Ansicht Huschkes ist nicht klar.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 321 p6re de famille a approuve ä l’dgard de la donation faite ä. son fils est ratifiö; mais il n’en est plus de mßme s’il n’a pas approuve ce qui a ötait fait ä son insu.“ — Als ob, von an- derem ganz zu schweigen, das in eins donatione heissen könnte: bei einer Schenkung an denjenigen! Huschke versteht den zweiten Satz (et quod paterfami- lias etc.) mit Recht von einer Schenkung (inter vivos) des Haussohnes und schreibt einer solchen einen Einfluss zu hin- sichtlich der Frage nach dem tantundem und minus capere. Aber in höchst eigentümlicher Weise, mit Scheidung der beiden in diesem Satze erwähnten Möglichkeiten. Die Worte ,et quod paterfamilias in eins donatione, qui in ipsius potestate est, approbavit, ratum est1 erläutert er da- hin: qua ratione cum filius heres plus retinere videatur (suo enim facto habet hereditatem deminutam), partiarius sacris non obligatur. Sonach ist Huschkes Gedanke der: der Sohn als Erbe und der legatarius partiarius haben an sich tantun- dem, so dass der letztere nach der zweiten Classe haftpflich- tig sein würde, aber hier muss der filius heres das mit Ge- nehmigung des Vaters gültig Weggeschenkte sich auf seine Hälfte darauf schlagen lassen, da er es ist, der durch seine Handlung das Weggeschenkte der Erbschaft entzogen hat, mithin hat er mehr als die Hälfte und folglich hat der Lega- tar nicht tantundem, so dass die Voraussetzung für dessen Haftung fehlt. So richtig nun nach einer anderen Richtung hin der Gedanke ist, dass das freiwillig Weggeschenkte nicht so behandelt werden* kann, als wäre es nicht capirt, so wenig ist er in der ihm von Huschke gegebenen Anwendung zu- treffend. Bei ihr würde das secus interpretari den Gegensatz ergeben: der Legatar, der einen Theil des legirten tantundem nicht einfordert, gilt als minus capiens, weil er eben effectiv nicht tantundem hat wie der Erbe, hingegen der Erbe, der mit Genehmigung des väterlichen Erblassers bei dessen Leb- zeiten etwas verschenkt hat, gilt als plus capiens, denn ob- gleich er effectiv tantundem hat wie der Legatar, so kommt doch dazu noch das, was er haben könnte und infolge eigener Schuld nicht hat, indem dies dem effectiven Haben gleich- steht. Dass dies ungekünstelt wäre, wird niemand behaupten: es wird dadurch in die Worte etwas'hineingetragen, was nicht

H. Burckhard,

322 in denselben liegt und wozu der Zusammenhang nicht den geringsten Anlass bietet; handelt es sich doch bei der Er- örterung Ciceros um eine Cautel für den Legatar, um die Frage, wie es zu bewerkstelligen sei, dass der Legatar durch eigenen Willensentschluss gegen das pontificale Princip sich von den sacra frei mache. Was soll hierbei die Bemerkung über ein früheres Thun des Erben bezüglich des Erblassers, welches ein Nichthaftbar werden des Legatars zur Folge hat, und wie könnte in dieser Beziehung gesagt werden: hier interpretiren dies die Scaevolae anders? Aber der von Huschke aufgestellte Satz liegt nicht bloss nicht in den Worten, son- dern ist geradezu falsch. Wie soll der patre approbante das Vermögen mindernde filius heres dazu kommen, sich den Be- trag des Weggeschenkten anrechnen zu lassen? Ob der Erb- lasser selbst durch eine aus eigener Initiative hervorgegangene Schenkung einen Theil seines Vermögens veräussert oder ob er dies zu thun seinem Hauskinde gestattet, kann einen recht- lichen Unterschied vernünftigerweise nicht begründen: mit demselben Recht würde man jede Anregung, die der Vater von Seiten des Sohnes zur, Vornahme einer Schenkung erhält, dem letzteren zur Last schreiben müssen und zwar offenbar nicht bloss, wenn er als Erbe, sondern auch wenn er als lega- tarius partiarius in Frage kommt, und mit demselben Recht würde man behaupten können, dass bei Berechnung der quarta Falcidia der filius heres die auf seine Anregung zu- rückzuführenden Schenkungen des Erblassers sich anrechnen lassen müsse. Der Satz ,ut sacra iis essent adiuncta, ad quos morte patrisfamilias pecunia venerit1 stellt alles einfach darauf, an wen das beim Tod des Erblassers vorhandene Vermögen gelangt, und bei der Frage nach der Haftung des Legatars kommt es lediglich darauf an, ob er von diesem beim Tode des Erblassers vorhandenen Vermögen tantundem capirt hat : die Berücksichtigung des Bestandes, den das Vermögen in einem früheren Zeitpunkte gehabt hat, sei es zum Vortheil oder zum Nachtheil des Legatars, ist ganz unzulässig; hat er von dem effectiven Nachlass wirklich die Hälfte, so kann diese für seine Haftpflicht entscheidende Thatsache nicht darum in Abrede gestellt werden, weil früher einmal der Vermögens- bestand ein grösserer war und vom Erblasser selbst, sei es

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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aus eigener Initiative oder auf Grund der Anregung seines Sohnes und künftigen Erben, durch Schenkung gemindert worden ist. Nicht minder gezwungen und unrichtig ist die Huschkesche Erklärung des zweiten Theils unseres Satzes: quod eo in- sciente factum est, si id is hon adprobat, ratum non est. Wie Huschke diese Worte versteht, ergiebt sich aus der Fol- gerung, die er aus ihnen zieht: ideoque adhuc in peculio est ad eumque, cuius peculium fit (velut legatarii partiarii pro parte), etiam nolentem morte pervenit et sacris eum alligat: quanquam is, qui cum nulla testamento deductio scripta est, minus ex legato, quam omnibus heredibus relictum est, ipse capere potest, itaque sacris non alligatur. Also: obgleich nach der aufgestellten Cautel der legatarius partiarius durch minus capere infolge seines Willens sich von der Sacralpflicht frei machen kann, fällt ihm doch, auch wider seinen Willen, zu der ihm gebührenden Hälfte das ungültig aus dem Pecu^ lium des Sohnes Weggeschenkte zu, weil dasselbe rechtlich als noch im Peculium und folglich im Nachlass befindlich er- scheint, so dass er trotzdem zu den sacra verpflichtet ist. Aber schon an sich ist dieser Satz unmöglich in solcher All- gemeinheit richtig: es würde das doch mindestens voraus- setzen, dass das Weggeschenkte auch in der dem Legatar zu- fallenden Hälfte das vom Legatar Prätermittirte übersteigt. Und warum sollte, wenn sich nachträglich das Verschenkte als noch zum Nachlass gehörig herausstellt, der Legatar nicht das Recht haben, es nicht geltend zu machen, soweit als zum minus capere erforderlich ist, da doch nicht der rechtliche Anspruch auf tantundem, sondern das effective Haben des- selben für die Sacralpflicht entscheidend ist? Gehört das un- gültig Weggeschenkte zweifellos zum Nachlass, so handelt es sich eben nur um den Betrag des Nachlasses als solchen: dieser wird zwischen dem Erben und dem Legatar getheilt und die ungültige Schenkung des filius heres spielt bei der Frage, ob von Seiten des Legatars ein minus capere vorliegt, gar keine Rolle. Kann nun unsere Stelle von einer mortis causa donatio nicht verstanden werden und ist bei der allein möglichen An- nahme einer donatio inter vivos der Fall einer Schenkung des Zeitschrift für Reehtsgeichiehte. IX. Rom. Abth. 22

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H. Burckhard,

Erblassers an sein Hauskind ebenso ausgeschlossen wie der einer Schenkung an Dritte, die vom Erblasser entweder direct oder durch Genehmigung der Handlung seines Hauskindes ausgeht, so bleibt in der That nur Eins übrig: es handelt sich um eine Schenkung des legatarius partiarius, um eine Minderung des erworbenen Vermächtnissbetrages durch seine bezüglich seines Hauskindes unentgeltliche Veräußerung. Werden wir hierauf schon durch das Resultat der bisherigen Beweisführung, wonach eine Schenkung anderer Art nicht denkbar ist, hingewiesen, so wird sich nunmehr zeigen, dass bei dieser Annahme die Stelle nicht nur einen vortrefflichen Sinn erhält, sondern dass sich dieselbe auch aus dem ganzen inneren Zusammenhang positiv als richtig ergiebt. Das Ziel der drei cautiones Mucianae, die zu Gunsten des legatarius partiarius und nur zu dessen Gunsten statuirt sind, ist das gleiche: der Legatar soll an dem ihm Zuge- wandten keine oder keine nennenswerthe Einbusse erleiden, er soll im wesentlichen tantundem bekommen wie der Erbe, und doch die Last der sacra nicht zu tragen haben. Bei der dritten erhält er genau dasselbe, bei den beiden ersten eine Kleinigkeit weniger, die so unbedeutend ist, dass sie materiell gar nicht in Betracht kommt; bei der ersten sorgt der Erb- lasser für den Legatar, indem er dem Erben den Vorabzug einer kleinen Summe vorschreibt, bei der zweiten sorgt der Legatar für sich selbst, indem er eine Kleinigkeit weniger nimmt, bei der dritten wirken Erbe und Legatar zusammen dahin, dass der letztere, obwohl er voll tantundem erhält, doch nicht haftet, weil dieses tantundem nicht testamento, sondern stipulatione, nicht aus dem Nachlass, sondern aus dem Vermögen des Erben an ihn gelangt. Bei der zweiten Cautel nun, bei deren erster Erwähnung unser Satz steht, bedeutet das minus capere des Legatars nicht etwa, wie Bald ui nus1),

*) L. c. p. 471: sed iure singulari ea (cautio) defendatur necesse est, nam iure communi non licet legatario partem legati capere, partem repudiare,, praesertim si hoc in fraudem faciat — mirum vero, quod non solum Scaevola partem pecuniae legatae repudiare permittat, ut sacrorum onus reiciatur, sed et Cicero deinde significet, partem illam repudiatam deinde exigi posse ab herede legatarii; hoc profecto non liceret iure communi, quod posteriores iuris consulti nobis reliquerunt.

Zu Cicero de legibus II, 19—21. 325 allerdings mit nicht verhehlter Verwunderung über solche Singularität, meint, ein theilweises Ausschlagen des Legats in dem Sinne, dass der Legatar das Recht auf den ausgeschlage- nen Theil verlöre. Denn die als zweifellos überlieferte Be- stimmung, dass der Legatar nur ganz oder gar nicht an- nehmen kann, dass es nicht angängig ist, rei legatae partem velle, partem nolle, legatum pro parte acquirere, pro parte repudiare und dass der Legatar, si omnino aliqua ex parte rem voluerit suam esse, totam acquirit1), ist gewiss eine ur- alte und die Scaevolae waren zu gute Juristen, als dass sie lediglich zum Zweck der Umgehung eines pontificalen Satzes an dieser Bestimmung zu rütteln gewagt hätten. Es handelt sich vielmehr bei diesem minus capere lediglich um ein rein negatives Verhalten, um ein tatsächliches Nichtgeltendmachen, ein non exigere und praetermittere2). Der Beweis hierfür wird geliefert durch eine der quaestiunculae, welche nach Cicero (§51) aus dem Satze, dass der Legatar durch solches minus capere sich der Sacralpflicht entzieht, wieder entstehen, und die einen weiteren Beleg bilden soll für die Berechtigung des Vorwurfs, dass die Juristen das, quod positum est in una cognitione, in infinitam dispertiuntur. Der Fall, den diese Unterfrage betrifft, ist der3): der legatarius partiarius hat in

*) L. 4 de leg, II, 1. 38 pr. de leg. I, 1. 58 de leg. II. — Von dem Falle, dassT wenn mehrere einzelne Sachen legirt sind, der Legatar das eine Vermächtniss annehmen, das andere repndiiren kann (1. 5 pr. de leg. II), ist natürlich hier beim legatum partitionis nicht die Rede. Uebrigens würde auch, wenn durch Vermächtniss mehrerer einzelner Sachen dem Legatar tantundem hinterlassen wäre wie dem Erben, doch das unum repudiare, alterum amplecti posse nicht platzgreifen, da dieser Satz dann eine Ausnahme erleidet, wenn auf dem einen Vermächtnisse ein onus liegt, 1. 5, § 1 de leg. II, 1. 22 pr. de fideic. libert. 40, 5. — Ebensowenig kommt; der Fall in Betracht, wo ein theilweises Nicht- annehmen durch Gesetz, z. B. die Lex Voconia, geboten ist. — * *) So richtig Bachofen, Lex Voconia S. 52. Leist a. a. 0. 8. 193 ff. — *) Incorrect ist das von Wyttenbach (Moser-Creuzer p. 314) zur Er- läuterung dieses Falles aufgestellte und von Feldhügel II, 217 f. ge- billigte Beispiel: Erbschaft 10000, Legat 6000, der Legatar fordert nur 4000 ein, sein Erbe fordert dann die restirenden 2000. Cicero nimmt ausdrücklich mehrere Erben des Legatars an, von denen nur der eine pro sua parte das Prätermittirte nachfordert. — Richtiger Turnebus (Moser-Greuzer p. 670): Erbe B/ls, Legatar '/»», letzterer fordert nur */n, 22*

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H. Burckhard,

eigener Person minus capirt, ne sacris alligetur, er stirbt mit Hinterlassung mehrerer Erben, von denen der eine zu dem ihm als Erben gebührenden Theil dasjenige, was sein Erb- lasser nicht eingefordert hatte (id quod ab eo, quoi ipse heres esset, praetermissum fuisset), gegen den mit dem legatum partitionis belasteten Erben einklagt. Es ist klar, dass das praetermittere des Legatars kein rechtswirksames repudiare sein kann. Denn hätte der Legatar zulässigerweise einen Theil des Legats ausgeschlagen, so würde sein Erbe nicht mehr in der Lage sein, auf diesen Theil einen Anspruch zu erheben: er kann wohl nachfordern, was sein Erblasser factisch noch nicht geltend gemacht, nicht aber fordern, was jener rechtlich aufgegeben hat. Es steht sonach ausser allem Zweifel, dass es für den Begriff des tantundem und minus capere lediglich auf das thatsächliche Haben ankommt* 1). Das der eine von den zwei Erben des Legatars fordert das auf ihn fällende 1 l/a Zwölftel, so dass ex legato 51/* Zwölftel capirt sind, während der Erbe des Verstorbenen o Zwölftel hat. — Complicirter ist das .Beispiel von Leist 8. 194. — Da Cicero mehrere Erben des Legatars und nur einen von ihnen pro sua parte auf das praetermissum klagend annimmt, so muss, wenn das von Cicero gesetzte Resultat ,ut ea pecunia non minor esset facta cum superiore exactione quam heredibus omnibus esset relicta* überhaupt möglich sein soll, das legatum partitionis, wie auch in allen diesen Beispielen angenommen ist, auf eine grössere Quote als die Hälfte gegangen sein, was als zulässig Ulpian fr. XXIV, 25 (anders in 1. 164, § 1 de V. 8.) nicht erkennen lässt. — Zweifelhaft bleibt, was mit dem von den Erben des Legatars factisch nicht Nach- geforderten wurde: wäre es an den Erben des Testators gefallen, so würde nicht ex legato tantundem capirt sein (man müsste denn auf den Betrag des im Testamente dem Erben Zugewandten das ehtschei- dende Gewicht legen); wäre es von dem anderen Erben des Legatars später noch gefordert worden, so würde es nicht gerechtfertigt sein, den Erstfordernden sine coherede haften zu lassen; in der Schwebe konnte aber doch die Sache auch nicht bleiben. Dass jemand diese Zweifel durch das referre ad caput per se ipse facile perspiciat, wird sich schwer halten lassen! *) Dabei ist ein Zweifaches bemerkenswert!!. Einmal, dass weder der verstorbene Legatar selbst tantundem hat noch auch dieser sein Erbe: denn letzterer hat als einer von mehreren Erben eben nur einen Theil des von seinem Erblasser Capirten capirt, und wenn er nun zu diesem Theil das von seinem Erblasser Prätermittirte pro sua parte hinzuerwirbt, so hat er natürlich noch immer nicht tantundem quan- tum omnibus heredibus relictum est. Es genügt aber eben, dass über-

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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tantundem capere der zweiten Classe des Scaevola entspricht insofern dem quippiam capere der dritten Classe der antiqui:

haupt ex legato tantundem capirt ist, so dass eine Zusammenrech- nung des vom Legatar selbst thatsächlich Erworbenen und des von seinem Erben nachträglich Geltendgemachten stattfindet und das Legat dann als mit den sacra belastet erscheint, wenn sich durch diese Zu- sammenrechnung eine gleich grosse Summe wie die bei den Erben ver- bleibende ergiebt (s? ea pecunia non minor esset facta cum superiore exactione); nur dass die auf dem Legat liegende Last nicht von sämmt- lichen Erben des Legatars getragen werden muss, sondern lediglich von demjenigen, der durch sein nachträgliches exigere des praetermissum die alleinige Ursache des Nichtfreibleibens des Legats ist. — Bemerkens- werth ist noch ein Anderes. Der von Cicero erwähnte Fall, dass die von einem der mehreren Erben des Legatars pro sua parte nachgefor- derte Summe zusammen cum superiore exactione non minor esset facta quam heredibus omnibus esset relicta, ist nur denkbar, wenn dem Le- gatar im Testament eine grössere Quote als die Hälfte zugewandt ist (vgl. die vorige Anm.). Zur Zeit der Scaevolae war aber nach der Lex Voconia ein wirksames Legat von mehr als der Hälfte des Nach- lasses nicht möglich. Ist nun auch die Lex Voconia eine lex imperfecta (Huschke, Gaius 8. 52), so war doch ein rechtlich durchführbarer An- spruch auf mehr als die Hälfte nicht begründet. Demnach ging, wenn der Legatar, um der Sacralpflicht sich zu entziehen, weniger als die Hälfte geltend gemacht hatte, die Klage seiner Erben nicht auf den vollen Betrag seines Legats abzüglich des schon geltend Gemachten, sondern nur auf den Rest bis zum Belauf der Hälfte. Wenn nun bloss einer der mehreren Erben des Legatars klagt, so kann er, da er seine Miterben nicht von vornherein von der Geltendmachung ihres Antheils auszuscnliessen vermag, nicht den vollen Rest bis zur Hälfte der Erb- schaft einfordern, sondern, wie ja Cicero auch ausdrücklich sagt, nur pro parte sua. Dann kommt aber eben beim Zusammenrechnen des vom Legatar selbst Erhobenen und des von einem seiner Erben Ein- geforderten niemals tantundem quantum omnibus heredibus relictum est heraus. Also z. B. Erbschaft von 12000, Legat von 2/3 — 8000, nach der Lex Voconia kann der Legatar nur 6000 fordern, er fordert, um den sacra zu entgehen, bloss 4000. Der Anspruch auf 2000 ist noch begründet: wäre der Legatar mit Hinterlassung eines einzigen Erben verstorben, so könnte dieser die 2000 nachfordern: ist er aber mit Hinterlassung von zwei Erben verstorben, so kann der eine von ihnen nicht die vollen 2000 nachfordern, sondern nur pro parte sua, also 1000; es ist alsdann ex legato capirt 1000 + 4000, also nicht tantun- dem, wie die Erben des Testators haben (6000). — Mithin muss diese quaestiuncula entweder von einem der antiqui aufgeworfen sein, oder sie ist von Cicero selbst ohne Berücksichtigung des in der Lex Yoconia liegenden Hindernisses aufgestellt: von den Scaevolae kann sie nicht

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H. Burckhard,

dem si maior pars pecuniae legata est, si inde quippiam cepit würde correspondiren si tantundem legatum est, si tantundem cepit, in beiden (-lassen ist thatsächliches Erhalten, effectives Haben, die Voraussetzung der Haftung l). Wenn man nun festhält, wie hier das tatsächliche Haben urgirt wird und wie das thatsächliche Nichthaben eines kleinen Theiles des Vermachten schon ausreicht, um von der Sacralpflicht zu befreien, und bedenkt man weiter, dass nach der dritten Cautel sogar das Wiederaufheben des recht- lich vollständig eingetretenen Erwerbes der Legatsforderung durch nexi liberatio trotz des Wiedererlangens desselben Be- trages durch stipulatio die gleiche Wirkung im Gefolge hat, so lag für einen schlauen, das Interesse des Legatars im Auge habenden Juristen der Gedanke nicht fern, zu sagen: auch wenn der Legatar das Legat rechtlich voll erworben und thatsächlich ganz geltend gemacht hat, so gilt er doch nicht als tantundem capiens, wenn er nachträglich durch Schenkung einen Theil des Erworbenen aufgiebt. So weit aber, erkennt Cicero an, sind die Scaevolae nicht gegangen: in donatione hoc secus interpretantur, sie interpretiren das capere nicht auch in dem Sinne als thatsächliches Haben, dass sie auch die durch freiwilliges unentgeltliches Weggeben

stammen, man müsste denn annehmen, dass bei den Erben im Gegen- satz zum Legatar das Gewicht nicht auf dem Haben, sondern auf der testamentarischen Zuwendung liege, wofür man sich jedenfalls auf die Wendung ,minus capere quam omnibus heredibus relinquatur* * u. ä. (§ 50.51. 53) nicht berufen darf, da ihr die andere ,tantundem capere quantum omnes heredes* (§ 48. 52) gegenüberstebt, und wogegen die Bestimmung der Lex Voconia, ne cui plus legatorum nomine capefe liceret quam heredes caperent, spricht, ganz abgesehen davon, dass bei dieser Annahme ex legato wieder mehr capirt würde (1000+4000) als dem Erben im Testament zugewandt ist (4000). *) Wie das quippiam capere nach den antiqui genügt, um haftbar zu machen, so genügt bei dem für die Haftpflicht aufgestellten Er- forderniss des tantundem capere das quippiam non capere, beides im Sinn des thatsächlichen Habens. Dieses Betonen des Factischen bei der interpretatio der Scaevolae weicht von dem sonst festgehaltenen Begriffe des capere ab: denn wenn nach 1. 13 de R. I non videtur cepisse, qui per exceptionem a petitione removetur, so wird derjenige, dem eine durch exceptio nicht elidirbare Klage zusteht, schon als ca- pirend betrachtet.

Zu Cicero de legibus II, 19—21.

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eines Theiles des Erworbenen herbeigeführte Minderung des tantundem als ein von der Sacralpflicht befreiendes minus capere auffasstenx): et quod paterfamilias in eins dona- tione etc.: und wenn etwa der Legatar sein Wenigerhaben darauf stützen und den Einwand, dass er sich auf sein nach- trägliches Mindern des tantundem nicht berufen könne, damit widerlegen wollte, dass er nicht selbst es gewesen sei, der die Schenkung gemacht, sondern sein Hauskind* 2), so kann er auch damit nicht gehört werden, denn entweder hat er diese Schenkung approbirt, dann ist allerdings die Schenkung des Hauskindes gültig und factisch nicht mehr tantundem beim Legatar, aber es liegt dann auch die Sache nicht anders, als wenn der Legatar in eigener Person geschenkt hätte, da die Schenkung eben nur kraft seines Willens Be- stand hat, oder aber der Sohn hat die Schenkung insciente patre vorgenommen und dieser hat sie auch nicht nachträg- lich genehmigt, dann ist die Schenkung ungültig und von einem Nichthaben des vom Sohn Weggeschenkten nicht die Rede3). Nur Eins könnte man gegen diese Erklärung einwenden wollen: dass in dem Satze ,quom est partitio, ut si in testa- mento deducta scripta non sit ipsique minus ceperint etc.‘ von einer Interpretation des capere als effectiven Habens, zu welcher das secus interpretari im Gegensatz stünde, nicht ge- sprochen ist und dass der von uns angenommene Sinn sich erst ergiebt, wenn man den Satz des § 51 über die Nach- forderung des vom Legatar Prätermittirten und die dritte Cautel sich vergegenwärtigt. Aber man muss doch festhalten,

Nur wo die rechtliche Verpflichtung zum Wiederherausgeben besteht, wird das capere geleugnet, 1. 51 de R. I. — 2) Man kann daran denken, dass der Haussohn der Legatar ist oder dass der Vater ihm das Legat als peculium überlassen hat, nothwendig ist dies nicht. — 3) Damit steht auch das Folgende (his propositis etc.) in guter Verbin- dung: wie trotz des späteren Wegschenkens aus dem erworbenen Ver- mächtniss durch den Legatar oder sein Hauskind doch der Erwerb von tantundem und folglich Haftung für die sacra anerkannt werden muss, so ist trotz des minus capere von Seiten des Legatars doch ein Erwerb von tantundem ex legato vorhanden, wenn später von einem Erben des Legatars so viel nachgefordert wird, dass der Betrag der Hälfte des Nachlasses herauskommt.

330 H. Burckhard, Zu Cicero de legibus II, 19—21. dass, so gut wie wir aus der Darstellung Oieeros den ganzen Zusammenhang vor Augen haben, Cicero selbst sich dessen bewusst ist, was er sagen will, dass ihm in der Erörterung, die zunächst durch das Leitmotiv die mangelhafte Methode der Juristen nachzuweisen beherrscht ist, bereits der erst im Folgenden formulirte Vorwurf: hoc ego loco multisque aliis quaero a vobis, Scaevolae, quid sit quod ad ius pontificium civile appetatis? civilis enim iuris scientia pontificium quodam modo tollitis4 vorschwebt und dass daher die Bedeutung des minus capere, die für uns erst aus dem auf den obigen Satz Folgenden vollständig klar wird, für ihn schon gegeben war, als er die Cautel des minus capere zuerst erwähnt1). Dass unter dem capere nach der Interpretation der Scaevolae ein tatsächliches Haben zu verstehen war, stand ihm natürlich fest, und mit dem in donatione hoc secus interpretantur er- klärt er eben, dass sie das capere als thatsächliches Haben nicht in dem Sinne urgiren, als ob nun auch ein Wegschenken des thatsächlich bereits Erworbenen als zum minus capere und zur Befreiung von der Sacralpflicht ausreichend erachtet würde.

*) Auf das Lob besonders guter Anordnung kann ohnehin die ganze Darstellung keinen Anspruch machen, die beiden Thesen: mangelhafte Methode und Umsturz des pontificalen Rechts kreuzen sich wiederholt.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik Huschke, Ed.

XII.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik aus Ed. Huschkes Nachlass.

Vorbemerkung des Herausgebers. Unter dem Titel „Zur Pandektenkritik“ erschien im Jahre 1875 eine Schrift von Huschke, in der Besserungsvorschläge zu zahlreichen Fragmenten der Digestenbücher 20 — 22 mitgetheilt und genauer begründet sind. Nach Huschkes Tode wurde dem Unterzeichneten ein Exemplar der Mommsenschen Pandektenaus- gabe in zwei Bänden vorgelegt, in welches der verstorbene Ge- lehrte mit Bleistift Randbemerkungen eingetragen hatte. Im ersten Bande fand sich der Urentwurf zu der genannten Schrift über den Antipapinian und ausserdem eine erhebliche Zahl von Emendationen zu Stellen der Digestenbücher 1—4. Im zweiten Bande sind nur sehr spärlich Besserungsvorschläge an den Rand geschrieben, die sich gelegentlich bei der Lectüre einzelner Frag- mente aufdrängen mochten, insbesondere zum 43. und 44. Buche, darunter nur wenige, die als belangreich zu bezeichnen wären. Dagegen ist die pars prima der Pandekten von Huschke ohne Zweifel kritisch ganz durchgesehen, was am sichersten hervorgeht aus dem zu sämtlichen Conjecturen der Mommsenschen Aus- gabe hinzugefügten p. (= probo) oder np. (---- non probo). Wahrscheinlich fällt diese Arbeit noch ins Jahr 1875 oder in eines der nächstfolgenden; keinesfalls ist sie älteren Datums, da eine aus dem Jahre 1874 stammende Bemerkung von Huschkes Hand aufmerksam macht auf die „zu diesem Exemplar der Pan- dekten beigeschriebenen Emendationen in den Büchern 20—22", nicht auf jene im 1.—4. Buche. Dass vom Verfasser die Ver- öffentlichung auch dieser letzteren Arbeit beabsichtigt war, ist kaum Lu bezweifeln. Dennoch konnten Bedenken entstehen, ob die Noten zur pars prima, welche nur selten eine Rechtfertigung der Textänderung versuchen, so, wie sie vorliegen, abgedruckt werden sollen, da Huschke selbst die Herausgabe schwerlich unternommen hätte, ohne zuvor seine Vorschläge in derselben Weise sorgfältig zu begründen, wie dies seiner Zeit in dem oben erwähnten Buche geschehen war. Indess erschien eine Ergänzung der Arbeit in der eben gedachten Richtung als durchaus un-

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Huschke - Wlassak,

passend cund kaum durchführbar. Daher musste die Veröffent- lichung entweder ganz unterbleiben, oder es musste im wesent- lichen nur dasjenige mitgetheilt werden, was die, zum Theil schwer leserlichen, Bleistiftnotizen enthielten. Der Unterzeichnete glaubte sich für das Letztere entscheiden zu müssen. Die Emen- dationen zu Buch 1—4 sind vorgeschlagen von einem Manne, dessen Name zu den berühmtesten und bekanntesten in der Ge- lehrtenwelt gehört, dem die Wissenschaft des römischen Rechts unendlich viel verdankt, und dessen Arbeiten aus der letzten Lebensperiode dieselben grossen Vorzüge und kleinen Schwächen aufweisen, welche auch den in der Vollkraft der Jahre geschaffe- nen Werken eigen sind. Nach meinem bescheidenen Ermessen hat Huschkes divinatorischer Scharfblick in einigen wenigen, — wie es schien — unheilbar verdorbenen Stellen das wahr- scheinlich Richtige gefunden. Nicht selten freilich wird man, be- sonders vom philologischen Standpunkt aus, gegen die versuchte Textänderung schwere Bedenken nicht unterdrücken können. Da- gegen verdient wenigstens die „Diagnose" — wie sich Huscbke selbst ausdrückt — fast überall volle Beachtung. Wer übrigens die mitgetheilten Emendationen billig beurtheilen will, muss sich stets das in der Vorrede zur „Pandektenkritik" (S. 1 —13) Ge- sagte vor Augen halten. Huschke glaubte kein überliefertes Wort schlechthin opfern zu dürfen und hütet sich daher ängstlich, irgendwo durch ein delendum zu helfen, während sehr häufig Aus- lassungen angenommen sind, und vielfach das Ueberlieferte ersetzt wird durch ein möglichst gleichlautendes Wort, das besseren Sinn giebt, mochte dann auch der neue Text sprachlich minder eorrect erscheinen als der beseitigte. Für die äussere Einrichtung der vorliegenden Ausgabe war vor allem der Gesichtspunkt massgebend, Huschkes Emendationen dem Leser leicht erkennbar vorzuführen. Hätte der Verfasser — woran er eine Zeit lang dachte — eine kritische Ausgabe der Pandekten unternommen, so wären wohl manche Besserungsvor- schläge nicht in den Text aufgenommen, sondern in die Noten verwiesen worden. Der Herausgeber aber glaubte, von einer solchen Unterscheidung, für welche keine Anhaltspunkte Vorlagen, absehen zu müssen, und liess daher sämtliche Conjecturen im Texte erscheinen. In den Anmerkungen findet man die angefochtene Florentinische Lesart und andere erläuternde Be- merkungen. Alle Emendationen sind durch gesperrte Buchstaben hervor- gehoben, hinzugefügte Worte überdies in () eingeschlossen. Text- änderungen, die Huschke ausnahmsweise für besonders unsicher erklärte, sind kenntlich gemacht durch Einschliessung in [ ]. Worte, welchen der Verfasser gegen die handschriftliche Ueber- lieferung einen anderen Platz anwies, sind unterstrichen. Wie

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc.

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Huschkes eigene Emendationen, so mussten auch die, dasselbe Fragment betreffenden Conjecturen Anderer in den Text aufge- nommen werden, wenn denselben ein probo beigefügt war. Im übrigen ist der Mommsensche Pandektentext abgedruckt und zwar überall soweit, als die Stelle Beweisgründe für die vorgeschlagene Aenderung zu enthalten schien. ln den Noten ist die Florentinische Lesart, die Mommsen in der Digestenausgabe über dem Strich mittheilt, mit FM bezeich- net. Mo. will sagen: die Conjectur rührt von Mommsen her oder von Anderen und hat, weil sie beachtenswerth schien, in Mommsens Anmerkungen Aufnahme gefunden. Praef. bedeutet die grosse, im Jahre 1870 geschriebene Vorrede Mommsens zu den Digesta. Alle übrigen Abkürzungen, die in den Noten Vor- kommen, sind der eben genannten Pandektenausgabe entlehnt. Schliesslich sei noch bemerkt, dass Huschkes handschrift- licher Nachlass in das Eigenthum des altlutherischen Seminars zu Breslau übergegangen ist. Dort befindet sich unter anderem auch ein umfangreiches, anscheinend schon vor vielen Jahren abgeschlossenes Manuscript mit der Ueberschrift: Capitis demi- nutio. Breslau, im Mai 1888. M. Wlassak.

1, 1,5: Ex hoc iure gentium introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini positi, aedificia collocata, commercium, emptiones uenditiones, loca- tiones conductiones, obligationes {omnes)* 1) institutae: ex- ceptis quibusdam quae iure ciuili introductae sunt. 1, 1, 7 pr.: Ius autem ciuile est, quod ex legibus {XII tabularum)*), plebis scitis, senatus consultis, decretis prin- cipum, auctoritate prudentium uenit. 1, 2, 1: Facturus legum uetustarum interpretationem ne- cessario opus*) ab urbis initiis repetendum existimaui, non quia uelim uerbosos commentarios facere, sed quod in omnibus rebus animaduerto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constet*)’, et certe cuiusque rei potissima pars prin- cipium est. deinde si in foro causas dicentibus nefas ut ita dixerim uidetur esse nulla praefatione facta iudici rem ex-

x) omnes (önes) excidisse uidetur post obligationes; conf. B. 2, 1, 5. — 2) addidi ex B. 2, 1, 7. — *) prius FM. fortasse scriptum erat: necessario pus. Mo: p(opuli) R(omani) ius. — *) constaret FM.

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Huschke,

ponere: quanto magis interpretationem promittentibus incon- ueniens erit omissis [iuris] *) initiis atque origine non re- petita atque illotis ut ita dixerim manibus protinus materiam interpretationis tractare? namque nisi fallor istae praefationes et libentius nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum ibi uenerimus, euidentiorem praestant intellectum. 1, 2, 2, 3: Exactis deinde regibus lege tribunicia omnes leges hae exoleuerunt iterumque coepit populus Romanus incerto magis iure (regi)2) et consuetudine ali3) quam per latam legem, idque prope uiginti4) annis passus est. § 4 Postea ne diutius hoc fieret, placuit (mitti)5) pu- blica auctoritate, per quos peterentur leges a Graecis duitatibus et decem constitui uiros, (ut)5) ciuitas fundaretur legibus. datumque est eis ius eo anno in duitate summum, uti leges et corrigerent, si opus esset, et interpretarentur (quas in tabu- las (X)5) eboreas post6) scriptas pro rostris posuerunt7), ut possent8) legendo9) apertius percipi) neque prouocatio ab eis sicut a reliquis magistratibus fieret, qui ipsi animaduer- terunt aliquid deesse istis primis legibus ideoque sequenti anno alias duas ad easdem tabulas adiecerunt: et ita ex acci- denti l0) appellatae sunt leges duodecim tabularum, quarum ferendarum auctorem fuisse decemuiris Hermodorum quendam Ephesium exulantem in Italia quidam rettulerunt. § 5 His legibus latis coepit (nam naturaliter euenire solet, ut inter- pretatio desideretfar) prudentium auctoritas11) necessaria12) esse disputationi13) fori, haec disputatio etr hoc ius, quod sine scripto uenit compositum a prudentibus, (pro) ") propria parte aliqua non appellatur, ut ceterae partes iuris suis nomi- nibus designantur, (datis propriis nominibus ceteris partibus15), sed communi nomine appellatur ius ciuile. § 6 Deinde ex *) an: omissis iuris? omissis FM. omisisis F. — *) inserui. — #) aliqua uti Mo.; conf. praef. p. LXXXVI. — *) uiginti retinendum puto, nam post XX fere annos tribuni plebis leges scriptas postulare coepe- runt; conf . praef. p. LXXXVI. — 5) inserui. — *) perscriptas FM. — 7) composuerunt FM. — 8) possint FM. — •) leges FM. — 10) acce- denti FM. accidentia F, — n) (ut naturaliter euenire solet, ut inter- pretatio desideraret prudentium auctoritatem) FM. auctoritate F. — ") necessariam FM. — 1S) disputatione FM. — ") inserui. — ") Glos- sema, ut uidetur, Anteiustinianum.

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his legibus eodem tempore fere actiones compositae sunt, qui- bus inter se homines disceptarent: quas actiones ne populus prout uellet institueret, certas sollemnesque esse uoluerunt: et appellatur haec pars iuris legis actiones, id est legitimae actiones, et ita eodem paene tempore tria haec iura nata sunt: leges1) duodecim tabularum; ex his fluere coepit ius ciuile; ex isdem legis actiones compositae sunt. omnium tamen i urum'1) et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, qui*) quoque4) anno praeesset priuatis. et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est. § 7 Postea cum Appius Claudius libro composuisset5) et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Flauius scriba eius libertini filius subreptum librum populo tradidit, et adeo gra- tum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et senator et aedilis curulis. § 11 Nouissime sicut ad pau- ciores6) iuris constituendi ius7) transisse ipsis rebus dictanti- bus uidebatur per partes, euenit, ut necesse esset rei pu- blicae per unum consuli (nam senatus non perinde omnes prouincias probe regere poterat8)): igitur constituto principe datum est ei ius, ut quod constituisset ratum esset. § 12 Ita in ciuitate nostra aut ius est, quod*) est lege constitutuml0), aut est proprium ius ciuile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit, ...... § 13 Post originem iuris et processum cognitum con- sequens est, ut de magistratuum nominibus et origine cogno- scamus, quia, ut exposuimus, per eos qui iuri dicundo prae- sunt effectus rei accipitur: quantum est enim ius in ciuitate esse, nisi sint, qui iura redderell) possint? . . .

*) nata sunt: lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius ciuile, FM. Mo. post nata sunt inserit: lataque lege. — *) harum FM. iurum i. e. tam ipsarum legum quam iuris eiuilis; ad utrumque ius (legitimum et ciuile) spectat interpretatio, quae sequitur. — *) quis FM. — 4) quoquo FM. quoque Mo. — *) libro (conf. Dig. 1, 2, 2, 36) composuisset scripsi, proposuisset FM. composuisset Mo. — •) pau- ciores int. triumuiros rei publicae constituendae. — 7) uias FM. — 8) Mo. gerere poterant FM. — •) iure id FM. — 10) constituitur FM. — ") regere FM.

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Huschke,

§ 22 Deinde cum aerarium populi auctius esse coepisset, nec1) essent qui illi praeessent, constituti sunt quaestores, qui pecuniae praeessent, dicti ab eo quod inquirendae et con- seruandae pecuniae causa creati erant. § 24 Et cum placuisset leges quoque ferri, latum est ad populum, uti omnes magistratus2) se abdicarent, quo decem- uiri (crearentur legum scribendarum causa, itaque decemuiri)3) constituti anno uno cum magistratum pro- rogarent sibi et ciuem* *) iniuriose7 tractarent neque uellent deinceps sufficere (magistratus)5) magistratibus, ut ipsi et factio sua perpetuo rem publicam occupatam retinerent6): nimia atque aspera dominatione eo rem perduxerant7), ut exercitus a re publica secederet, initium fecisse8) secessionis dicitur Uerginius quidam, qui cum animaduertisset Appium Claudium contra ius, quod ipse ex uetere iure in duodecim tabulas transtulerat, uindicias filiae suae a se abdixisse et se- cundum eum, qui in seruitutem ab eo suppositus petierat, dixisse captumque amore uirginis omne fas ac nefas miscuisse: indignatus, quod uetustissima iuris obseruantia in persona filiae / suae defecisset (utpote cum Brutus, qui primus Romae consul fuit, uindicias secundum libertatem dixisset in persona vindi- cis Uitelliorum serui, qui proditionis conjurationem indicio suo detexerat) et (cum)9) castitatem filiae uitae quoque eius prae- ferendam putaret, arrepto cultro de taberna lanionis filiam interfecit.§ 26 Deinde cum placuisset creari etiam ex plebe consules, coeperunt (ii)l0) ex utroque corpore constitui, tunc ut aliquos11) pluris12) patres haberent, placuit (aedi- les)13) duos ex numero patrum constitui: ita facti sunt aediles curules. § 29 Deinde cum esset necessarius magistratus qui hastae praeesset14), decemuiri scitibus15) judicandis sunt constituti. § 42 Mucii auditores fuerunt complures, sed prae-

*) ut FM. — *) Mo. magistratu FM. — *) crearentur ... de- cemuiri inserit Mo. — 4) sic Tydeman. cum FM. — 8) suppleui. — •) retineret FM. — 7) perduxerant FM. — 8) sic Schröder, fuisse FM. — •) suppleui. — 10) inserui. — ") aliquo FM. aliquos i. e. alios quos. — ") pluris = plures. — ") excidit aediles. — ") Mo. praeessent FM. — ") in litibus FM. stlitibus «at» scripsit Bupertus (auimadu. 2, 15. p. 132 apud Uhliutn), post eum Osannus, qui Metellum citat.

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cipuae auctoritatis Aquilius Gallus, Balbus Lucilius, Sextus Papirius, Titus1) Iuueutius: ex quibus Gallum maximae auctoritatis apud populum fuisse Seruius dicit, omnes tamen hi a Seruio Sulpicio nominantur: alioquin per se eorum scripta non talia aestimantur2), ut ea homines3) appetant: de- nique nec uersantur omnino scripta eorum inter manus homi- num, sed Seruius (iis)4) libros suos compleuit, pro cuius scriptura ipsorum quoque memoria habetur. § 43 Seruius autem Sulpicius cum in causis orandis primum locum aut pro certo post Marcum Tullium optineret, traditur ad consulendum Quintum Mucium de re amici sui peruenisse cumque quodh) sibi respondisset6) de iure Seruius parum intellexisset, iterum Quintum interrogasse et a Quinto Mucio responsum tulisse'1) nec tamen percepisse, et ita obiurgatum esse a Quinto Mucio: .... 1, 3, 13: Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum uel alterum introductum est, (si)8) bona occasio est, cetera, quae tendunt9) ad eandem utilitatem, uel interpretatione uel certe jurisdictione (oportet)l0) suppleri. 1, 3, 19: In ambigua uoce legis ea potius accipienda est significatio, quae uitio caret, praesertim cum etiam uoluntas legis ex hac11) colligi possit. 1, 3, 32, 1: Inueterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum, nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probauit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus uoluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio (a)12) legis latore13), sed etiam tacito con- sensu omnium per desuetudinem abrogentur. 1,5, 5,1: Serui autem in dominium nostrum redigun- tur aut iure ciuili aut gentium: iure ciuili, (uelut)14) si quis se maior uiginti annis ad pretium participandum uenire *) Mo. Gaius FM. — *) exstant FM. — *) omnes FM. homines PV. — 4) ins. Mo. — 8) eum FM. — •) respondisse FM. — 7) esse FM. — 8) addidi. — •) bona occasio est cetera, quae tendunt FM. — 10) addidi, scriptum erat S. — ") hoc FM. — ") inserui. — ") legis latoris sed FM. s adhaesit. — ") excidit Uut (uelut) post ciuili.

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Huschke,

passus est: iure gentium serui nostri sunt, qui ab hostibus capiuntur aut qui ex ancillis nostris nascuntur. § 2 Ingenui sunt, qui ex matre Ubera nati sunt: sufficit enim liberam fuisse eo tempore quo (quis)x) nascitur, licet ancilla con- cepit. 1, 5, 15: Arescusa, si tres pepererit libera esse testamento iussa, primo partu unum, secundo tres peperit: quaesitum est, an et quis eorum liber esset, sed haec condicio libertati ad- posita cum iam impleta a muliere sit, non dubitari debet2), quin ultimus liber nascatur, nec enim natura per- misit simul uno impetu duos infantes de utero matris excedere, ut ordine incerto nascentium non appareat, uter in seruitute libertateue nascatur, incipiente igitur partu existens condicio efficit, ut ex libera (liberum)3) edatur quod postea nasci- tur, ueluti4) si quaelibet alia condicio libertati mulieris ad- posita parturiente ea existat. uelut si5) manumissa sub hac condicione, si decem milia heredi Titioue dederit, eo momento quo parit per alium impleuerit condicionem: iam libera pepe- risse credenda est. t, 5, 26: Qui in utero sunt, in toto paene iure ciuili in- telleguntur in rerum natura esse, nam et legitimae heredi- tates (natis)5) his restituuntur: et si praegnas mulier ab hostibus capta sit, id quod natum erit postliminium habet, item patris uel matris condicionem sequitur: praeterea si ancilla praegnas subrepta fuerit, quamuis apud bonae fidei emptorem pepererit, id quod natum erit tamquam furtiuum usu non capitur. ..... 1, 7, 17, t: Eorum (tutorum)'1) dumtaxat pupillorum adrogatio permittenda est8), qui uel naturali cognatione uel sanctissima affectione ducti adoptent5), ceterorum prohibenda, ne sii") in potestate tutorum et finire tutelam et substitu- tionem a parente factam extinguere.

*) 8uppleui. — *) haec condicio libertati adposita iam implenda mulieri est. sed non dubitari debet FM. conf. BS. 46, 1, 12 (£. IV, p. 549 — Heimb.). — 8) fortasse excidit. — 4) malim pinde ac (proinde ac). — *) uel FM. scriptum erat uusi (uelut si). — •) hereditates his FM. post hereditates excidisse puto natis. — 7) inserui; conf. Dig. I, 7, 32, 1. — 8) permittenda est his, qui FM. idem legerunt Graeci; conf. B. 33, 1, 13, 1. — •) adoptarent FM. — 10) esset FM.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 339 1, 8, 4: Nemo igitur ad litus maris accedere prohibetur piscandi causa, dum tamen uillis et aedificiis et monumentis abstineatur, quia non sunt iuris gentium sicut (litus)l) et mare: idque et diuus Pius piscatoribus Formianis et Caie- tanisa) rescripsit .... 1, 8, 5 : Riparum usus publicus est iure gentium sicut ipsius fluminis, itaque nauem ad eas appellere, funes ex ar- boribus ibi natis religare* *), onus aliquid in his reponere cui- libet liberum est, sicuti per ipsum flumen nauigare. sed pro- prietas illorum est, quorum praediis haerent: qua de causa arbores quoque in his natae eorundem sunt. § 1 In mare pi- scantibus liberum est casam in litore ponere, in qua se reci- piant, retia siccare et ex mari reducere4). 1, 8, 8, 2 : In municipiis quoque muros esse sanctos Sa- binum recte respondisse Cassius refert, prohiberique oportere ne quid in his (fiat uel) immittatur*). 1, 8, 11: Si quis uiolauerit muros, capite punitur, sicuti si quis transcendet (sos) •) scalis admotis uel alia qualibet ratione, nam ciues Romanos alia quam per portas [ingredi uel] egredi7) non licet, cum illud hostile et abominandum sit: nam et Romuli frater Remus occisus traditur ob id, quod murum transcendere noluerit. 1,9,7,1: Item Labeo scribit etiam eum, qui post mortem patris senatoris natus sit, quasi senatoris filium esse, sed eum qui posteaquam pater eius de senatu motus est, concipi- tur et nascitur, Proculus et Pegasus opinantur non esse quasi senatoris filium, quorum sententia uera est: nec enim proprie senatoris filius dicetur is, cuius pater senatu motus est ante- quam isti9) nasceretur, si quis conceptus quidem sit, ante- quam pater eius senatu moneatur, natus autem post patris

‘) lit'(us) excidit post uerb. sicut. — *) Mo. Capenatis FM. — *) uerba quae inserit FM.: retia siccare et ex mare reducere huic loco, ut ex Inst. 1,2, 4 et ex re ipsa apparet, aliena, reponenda sunt iisdem Inst. 1, 2, 5 testibus in fine § 1 post uerb. recipiant. — 4) reducta retia intellige quae in mare piscandi causa iniecta sunt. — *) immit- teretur FM. scriptum erat, ut uidetur, fiat fi(el); conf. B. 46. 3, 6: ßldnrttv $ t/ußdXXHv. — •) suppleui. — T) egredi FM. conf. Big. 49, 17, 3, 17. B. 46, 3, 9. 60, 36, 11. fortasse scriptum erat: ingredi 0(ei) egredi. — •) iste FM. Zeitschrift fiir Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth.

340 Huschke, amissam dignitatem, magis est ut quasi senatoris filius in- tellegatur: tempus enim conceptionis spectandum plerisque placuit. 1, 12, 1: Omnia omnino crimina (a)1) praefectura urbis •uindicari2), nec tantum ea, quae intra urbem admittuntur, uerum ea quoque, quae extra urbem intra e lapidem3), epistula diui Seueri ad Fabium Cilonem praefectum urbi missa declaratur. § 13 Et urbe interdicere praefectus urbi et Italia uel aliqua sola earum* *) regionum5) potest, et negotiatione et professione et aduocationibus et foro, et ad tempus et in perpetuum: interdicere poterit et spectaculis: et si quem releget ab Italia, summouere eum etiam a pro- uincia sua. 1, 16, 4, 1: Nemo proconsulum stratores suos habere potest, sed uice eorum milites ministerio (eo)6) in prouinciis funguntur. § 3 Antequam uerö fines prouinciae decretae sibi proconsul ingressus sit, edictum debet de aduentu suo mittere continens commendationem aliquam sui, si qua ei familiaritas sit cum prouincialibus uel coniunctio, et maxime [excludens id]1), ne publice uel priuatim occurrant ei: esse enim con- gruens, ut unusquisque in sua patria eum exciperet. 1, 16, 6: Solent etiam custodiarum cognitionem mandare legatis, scilicet ut praeauditas custodias ad se remittant aut innocentes8) ipsi liberent9) .... 1, 18, 14: Diui10) Marcus et Commodus Scapulae Ter- tullo rescripserunt in haec uerba: 'Si tibi liquido compertum est Aelium Priscum in eo furore esse, ut continua mentis alienatione omni intellectu cqreat, nec subest ulla suspicio matrem ab eo simulatione dementiae occisam: potes de modo poenae eius dissimulare, cum satis furore ipso puniatur. attamen11) diligentius custodiendus erit ac, si putabis, etiam uinculo coercendus, quod non17) tam ad poenam quam ad

*) excidit post crimina. — 2) sibi uindicauit FM. sibi delendum est; nam s ex urbis, bi ex uindicari factum esse suspicor. — 8) Mo. Italiam FM. — 4) qua alia solitarum FM. scriptum fuisse opinor: Italia ü(el) aliq(ua) sola earum. — 8) h. e. uel urbis uel Italiae. — *) suppleui. — 7) dubitanter scripsi pro excusantis (FM). excusans Mo. — *) ut innocentem FM. — ®) Mo. ipse liberet FM. — ,0) Mo. diuus FM. — n) et tamen FM. — 12) Mo. quoniam FM.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 341 tutelam eius et securitatem proximorum pertinebit, si uero, ut plerumque adsolet, interuallis quibusdam sensu saniore est, num1) forte eo momento scelus admiserit, cuius non ex2) morbo danda est uenia, diligenter explorabis et si quid tale compereris, consules nos, ut aestimemus, an per immanitatem facinoris, si, cum posset uideri sentire, commiserit, supplicio adficiendus sit. 1, 19, 3: Procuratores3) Caesaris ius deportandi non habent, quia capitis4) poenae constituendae ius non habent. 2, 2, t: Hoc edictum summam habet aequitatem5): quis enim sine cuiusque6) indignatione7) iusta aspernabitur8) idem ius sibi dici, quod ipse aliis dixit uel dici effecit? § 1 {Itaque)9) qui magistratum potestatemue habebit, si quid in aliquem noui iuris statuerit, ipse quandoque aduersario postulante eodem i ure uti debet, (et)9) si quis apud eum, qui magistratum potestatemue19) habebit, aliquid noui iuris optinuerit, quandoque postea aduersario eius postulante eodem iure aduersus eum decernetur: scilicet ut quod ipse quis in alterius persona aequum esse credidisset, id in ipsius quoque persona ualere patiatur. 2, 2, 3: Si quis iniquum ius aduersus aliquem impetrauit, eo iure utatur ita demum, si per postulationem eius hoc euenerit11): ceterum si ipso non postulante, non coercetur, sed si impetrauit siue usus est iure iniqwo12), siue impe- trauit ut uteretur licet usus non sit, hoc edicto puniatur. § 1 Si procurator meus postulauit, quaeritur quis eodem iure utatur: et putat Pomponius me solum uti13), si hoc ei specia- liter mandaui uel ratum habui, si tamen tutor uel curator furiosi postulauerit Uel adulescentis, ipse hoc edicto coercetur, item aduersus procuratorem id obseruandum est, si in rem suam fuerit datus.

*) Mo. saniore non forte FM. — *) nec morbo eius FM. — 8) Mo. curatores FM. — 4) huius FM. — 5) et inter. FM. — •) cuius- quam FM. — 7) His uerbis, cum locum mutassent, et praefixum et mutatis siglis cuiusquam pro cuiusque scriptum est. — 8) . . habet aequitatem, et sine cuiusquam indignatione iusta: quis enim aspernabi- tur FM. — ®) inserui. — 10) Mo. potestatemque FM. — ") uenerit FM. — ia) sic Noodt. aliquo FM. — ") sio Hal. me solum, utique si FM.

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2, 4, 8, 1: ‘Patronum* *, inquit, ‘patronam*, patroni hic ac- cipiendi sunt, qui ex seruitute manumiserunt1) [quorumue seruus libertatem meruit, etiamsi non manumise- runt]2), uelut si#) collusionem detexit4): uel si qui prae- judicio pronuntietur esse libertus, cum alioquin non fuerit, aut si iuraui eum libertum meum esse: quemadmodum per contrarium pro patrono non habebor, si contra me indicatum est aut si me deferente iurauerit se libertum non esse. 2,4, 10: Seruum8) si hac lege emi ut manumittam, et ex constitutione diui Marci uenit ad libertatem: cum sim patro- nus, in ius uocari non potero, sed si suis nummis empto6) fidem fregi, pro patrono non habebor. § 2 Patronum autem accipimus etiam si capite minutus sit (eo)1) quod*) adro- gatur: uel si libertus capite minuatur, eum*) adrogetur per obreptionem, cum enim hoc ipso10) celat condicionem, non id actum uidetur ut fieret ingenuus. 2, 7, 3, 2: Quod praetor praecepit ‘ui eximat*, (exigit)") ui an dolo malo? sufficit ui, quamuis dolus malus cesset. 2, 8, 3 : 8iue in duplum est actio siue tripli aut qua- drupli, (in)12) tantundem18) fidejussorem omnimodo teneri dicimus, quia tanti res esse intellegitur. 2, 8, 8: De die ponenda in stipulatione solet inter liti- gatores conuenire. si non conueniat, Pedius (diem)1*) putat in potestate stipulatoris esse moderato spatio de") hoc a iudice statuendo1*). § 4. Tutor et curator, ut rem saluam fore pupillo caueant, mittendi sunt in municipium, quia necessaria est satisdatio: item de re restituenda domino proprietatis is, cui11) usus fructus datus est: item legatarius, ut caueat euicta heredi-

l) propter homoeoteleuton nonnulla excidisse uidentur. — *) exem- pli gratia addidi. — *) uel si FM. scriptum fuit: üö si. — 4) hoc eum spectare puto, qui collusionem detexerat, qua quis ingenuitatis iura muaserat. Conf. G. Iu st. 7, 20, 2. — ®) sed FM. scriptum fuit ser(uum). — •) emi et FM. — 7) suppleui. — •) Mo. quo FM. — •) minutus, dum FM. — ,0) hoc loco inserit FM: quo adrogatur. — n) inserui. — ") excidit post uerb. quadrupli. — ") tanti eundem FM. — ") excidit post uerb. Pedius. — ") malim: ad. — ") mode- rato spatio: de hoc a iudice statuendum FM. statuendo FPbXJ. — ”) proprietatis, cuius usus fructus FM.

Weitere Beitr&ge zur Pandektenkritik etc. ' 343 täte legata reddi, et quod amplius [super]1) legem Falci- diam ceperit: heres quoque ut legatorum satisdet audiendus est, ut in muncipium mittatur. 2, 11, 2, 4: Si non propter ualetudinem mulier non steterit indicio, sed quod grauida erat, exceptionem dene- gandam* *) Labeo ait: si tamen post partum decubuerit, pro- bandum erit quasi ualetudine impeditam. § 7 Uis fluminis etiam sine tempestate accipienda est: uim fluminis intellegi- mus, etsi magnitudo eius impedimento sit siue pons solutus sit uel nauigium non exstet*). 2, 11, 10, 2: Qui iniuriarum acturus est, stipulatus erat ut aduersarius suus indicio sistat: commissa stipulatione ante litem contestatam4) mortuus est. non competere heredi eius ex stipulatu actionem placuit, quia tales stipulationes propter rem ipsam darentur, iniuriarum autem actio heredi non com- petit. quamuis enim haec stipulatio indicio sistendi causa facta ad heredem transeat, tamen in hac causa (actio)*) danda non est: nam et defunctus si uellet amissa*) iniuria- rum actione ex stipulatu agere, non permitteretur ei. idem dicendum esset1), si is, cum quo iniuriarum agere nolebam, stipulatione tali commissa decesserit: nam non competit mihi aduersus heredem eius ex stipulatu actio, et hoc lulianus scribit. ... 2, 13, 1, 1: Edere est etiam copiam describendi facere: uel in libello complecti et dare: uel dictare, eum quoque edere Labeo ait, qui producat aduersarium suum ad album et demonstret ex quo edicto acturus*) est uel indicium•), quo uti uelit. 2, 13, 4, 1: Huius edicti ratio aequissima est: nam cum singulorum rationes argentarii conficiant, aequum fuit id quod mei causa conficitur (ut)1*) meum quodammodo instru- mentum mihi edi. *) per FM. fortasse scriptum fuit amplius q(am) per legem Fal- cidiam licet ceperit. — 2) ei dandam FM. — *) stet FM. conf. B. 7, 16, 2: odx l<mv. — *) ante litem contestatam huc transposuit Mo; ante ut aduersarius habet FM. — 5) suppleui. scriptum fuit Wo. — •) sic A. Faber, omissa FM. — ’) Mo. esse et FM. — 8) sic Cuia- ciu8 (obseruat. 8, 15). quod dictaturus FM. — •) id dicendo FM indicando Mo. scriptum fuit: lud. conf. B. 7, 18, 1: trjv dytoytjy. — 1#) confecit meum FM.

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2, 13, 6, 3: Rationem autem esse Labeo ait ultro citro dandi accipiendi, credendi, (debendi)1), obligandi soluen- diue2) causa negotiationem: nec ullam rationem nuda dum- taxat solutione debiti incipere, nec si pignus acceperit aut mandatum {susceperit)3), compellendum edere: hoc enim extra rationem esse, sed4) quod solui constituit, argentarius edere debet: nam et hoc ex argentaria uenit. § 4 Ex hoc edicto in id quod interfuit (actoris)5) actio competit: unde apparet ita demum tenere hoc edictum, si ad eum pertineat, pertinere autem uidetur ad me ratio, si modo eam tractaueris me mandante. 2, 14, 2: Labeo ait conuenire posse uel re: uel per epistu- lam uel per nuntium inter absentes quoque posse, sed etiam tacite consensu conuenire intellegitur: § t et ideo si debitori meo reddiderim cautionem, (quia)6) uidetur inter nos con- uenisse ne peterem, profuturam7) ei conuentionis excep- tionem placuit. 2, 14, 4, 2: Huius rei argumentum etiam stipulatio dotis causa facta est: nam ante nuptias male petitur, quasi si hoc expressum fuisset, et nuptiis non secutis ipso iure euanescit stipulatio. §3 Idem Iuliano placet, ex facto8) enim9) con- sultus, cum conuenisset, ut donec usurae soluerentur sors non peteretur, (respondit)10) etsi11) stipulatio pure concepta fuisset, condicionem inesse stipulationi, atque si hoc express sum fuisset. 2, 14, 5: Conuentionum autem tres sunt species, aut enim ex publica causa fiunt aut ex priuata: priuata aut legi- tima ait iuris gentium, publica conuentio est, quae fit per pacem quotiensuel2) inter se duces belli quaedam pacis- cuntur. 2, 14, 7, 6: Adeo autem bonae fidei indiciis et pactio- nes13) postea factae, quae ex eodem sunt contractu, insunt, ut constet in emptione ceterisque bonae fidei indiciis re non-

*) inserit Mo. — 2) soluendi sui FM. — 3) excidit, conf. JFS. 7, 18,6: rt fxavdütov vntö't^aTo. — *) et ins. FM. — 5) suppleui. — e) inserui.— 7) profuturamque FM. — 8) euanescit stipulatio, idem Iuliano placet. §,3 Ex facto . . . FM. — ®) etiam FM. — 10) inserui, v (— respon- dit) excidisse uidetur post peteretur. — n) Mo. et FM. — 12) quo- tiens FM. — ") exceptiones FM.

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dum secuta posse abiri ab emtione. si igitur in totum potest, cur non et pars eius pactione mutari potest? et haec ita Pom- ponius libro sexto ad edictum scribit, quod cum est, etiam ex parte agentis pactio locum habet, ut et ad actionem pro- ficiat nondum re secuta, eadem ratione, nam si potest tota res tolli, cur non et reformari? ut quodammodo quasi reno- uatus contractus uideatur. quod non insuptiliter dici potest, unde illud aeque non reprobo, quod Pomponius libris lectio- num probat, posse in parte recedi pacto ab emptione, quasi repetita partis emptione, sed {et)1 *) cum duo heredes emp- tori exstiterunt, uenditor cum altero pactqs est, ut ab emp- tione recederetur: ait Iulianus ualere pactionem et dissolui pro parte emptionem: quoniam et ex alio contractu paciscendo alter ex heredibus adquirere sibi potuit exceptionem, utrumque itaque recte placet, et quod Iulianus et quod Pomponius {ait)'1). § 7 Ait praetor: Tacta conuenta. § 13 Si paciscar, ne {iudicati) pro{ue) indicato 3) uelut depensi mecum4) agatur, hoc pactum ualet. § 15 Sed et si quis paciscatur, ne depositi agat, secundum Pomponium ualet pactum, item si quis pactus sit, ut ex causa depositi omne periculum praestet, Pomponius ait pactionem ualere nec quasi contra iuris formam factam non esse seruandam. § 16 At*) generaliter quotiens pactum a iure communi remotum est, seruari hoc non oportet: et non ineleganter6) nec iusiurandum de hoc adactum ne quis agat seruandum Marcellus libro secundo digestorum scri- bit: et si stipulatio sit interposita de his, pro quibus pacisci non licet, seruanda non est, sed omnimodo rescindenda. § 18 . . . sed si quis, ut supra Rettulimus, in seruitute pactus est, negat Marcellus, quoniam non solet ei proficere, si quid in seruitute egit, post libertatem: quod (ef^in pacti exceptione admittendum est. 2, 14, 10: ... et repeto ante formam a diuo Marco datam diuum Pium rescripsisse fiscum quoque in his casibus, in quibus hypothecas non habet, et ceteros priuileglacios exern-

l) inserui. — *) excidit. — 3) Mo. pro iudicati FM. — 4) conf. Gai. IV, 22, 25. uel incensarum aediuift FM. — 8) et FM. — *) opor- tet: nec legari FM. scriptum fuit: oportet et n(on) i(n)elegant(er); conf. Ulp. Dig. 4, 4. 3, 1. — r) inserui.

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pium creditorum sequi oportere, haec enim omnia in his cre- ditoribus, qui hypothecas non habent, obseruanda4) sunt. 2, 14, 21, 2 : Nos autem his, qui in nostra potestate sunt, paciscendo prodesse non possumus: sed nobis id profuturum, si nomine eorum conueniamur, Proculus ait: quod ita recte dicitur, si in paciscendo id actum sit. ceterum si paciscar, ne a filio* *) petas, deinde actionem aduersus me nomine eius instituas, non est danda pacti conuenti exceptio: nam quod ipsi inutile est, nec defensori competit (et id) 9) Iulianus quoque scribit, si pater pactus sit ne a se neue a filio pe- tatur, magis est ut pacti exceptio filio familias danda non sit, sed doli prosit. 2, 14, 27, 8: Item si pactus, ne hereditatem peterem, singulas res ut heres petam: ex eo, quod pacto inerit9), pacti conuenti exceptio aptanda erit, quemadmodum si con- uenerit ne fundum peterem et usum fructum petam, aut ne nauem aedificiumue peterem et dissolutis his singulas res petam: nisi specialiter aliud actum est. 2,14, 51: Si cum te ex causa legati debere pacisci (cum) debitore9) tuO existimas, pactus sis6) ne ab eo peteres: neque ihre ipso liberatur debitor neque petentem (te)7) sum- mouebit exceptione conuentionis, ut Celsus libro uicensimo scribit. § 1 Idem eodem loco scribit, si debitorem tuum ius- sisti soluere Titio, cui legatum falso debere (£e)8) existimas, et debitor pactus sit Cum Titio suo debitore constituto: neque tibi aduersus tuum debitorem neque ipsi aduersus suum actionem peremptam. 2, 14, 52: Epistula, qua quis coheredem sibi aliquem esse cauit, petitionem (ei)9) nullam aduersus possessores rerum hereditariarum dabit. § 2 Pactum, ut, si quas summas propter tributiones praedii pignori nexi exactas10) creditor soluisset, a debitore reciperet, et ut tributa eiusdem praedii debitor penderet, iustum ideoque seruandum est. §3 De inofficioso patris testamento acturus11), ut ei1*) certa quantitas, quoad *) conseruanda FM. — *) sic Cuiacius. Titio FM. — *) inserit Mo. competit Iulianus quoque scribit, si FM. — *) pactum erit FM. — *) pacisci debitori FM. scriptum fuit pacisci c’(um) debitore. — •) sit FM. — 7) suppleui. — •) supplevi. — •) excidit.^ — 1#) factas FM. — ") acturis FM. idem vitium in B8. (<. I p. 632, 633 — Heimb.) depre- henditur. — ") eis FM.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 347 umeret heres, praestaretur, pactus est: produci ad perpetuam praestationem id pactum postulabatur: rescriptum est neque iure ullo neque aequitate tale desiderium admitti. 3,1, 1: Hunc titulum praetor proposuit habendae ratio- nis causa suae dignitatis tuendique1) decoris sui causa, ne sine delectu passim apud se postuletur. § 1 Eapropter tres fecit ordines: nam quosdam in totum prohibuit postulare, quibusdam tantuma) pro se permisit, quibusdam et pro certis dumtaxat personis et pro se permisit. § 5 Secundo loco edictum proponitur in eos, qui pro aliis ne postulent (prohibentur)9): in quo edicto excepit prae- tor sexum et casum, item notauit personas in turpitudine notabiles, sexum: dum feminas prohibet pro aliis postulare, et ratio quidem prohibendi, ne cumA) contra pudicitiam sexui congruentem alienis causis se immisceant5), uirilibus officiis fungantur mulieres: . . . . § 6 ... . item senatus consulto etiam apud iudices pedaneos postulare prohibetur calumniae publici iudicii damnatus, et qui operas suas, ut cum bestiis depugnaret, locauerit. bestias autem accipere debemus ex feritate magis, quam ex animalis genere: nam quid si leo sit, sed mansuetus, uel alia dentata mansueta? ergo qui locauit solum9)t notatur, siue depugnauerit siue non: quod si de- pugnauerit, cum non locasset operas suas, [num non tenebi- tur?]7) non enim qui cum bestiis depugnauit, teneri iube- tur6)1 sed qui operas suas in hoc locauit. denique eos qui uirtutis ostendendae causa hoc faciunt sine mercede, non teneri aiunt ueteres, nisi in harena passi sunt se honorari: eos enim puto notam non euadere. sed si quis operas suas locauerit, ut feras uenaretur•), uel ut depugnaret feram quae regioni nocet, extra harenam: non est notatus .... § 8 Ait praetor: 'Qui lege, plebis scito, senatus consulto, edicto, decreto principum nisi pro certis personis postulare prohibentur: hi pro alio, quam pro quo licebit, in iure apud me ne postulent3, hoc edicto continentur etiam omnes qui *) suaeque dignitatis tuendae et FM. — *) uel FM. tt (tantum) acceptum est pro U(el). — *) ins. Uutg. — *) ne contra FM. nec contra F. scriptum fuit: ne c’(um). — •) ne ins. FM. — •) solus notatur FM. — T) operas suas, non tenebitur: FM. — •) tenebitur FM. — •) uenetur FM.

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Huschke,

alio edicto1 * 3) praetoris ut infames notantur, qui omnes nisi pro se et certis personis ne postulent, § 9 Cum deinde adi- cit praetor: 'Qui ex his omnibus, qui supra scripti sunt, in integrum restitutus non erit5 2). 'Qui ex his, qui supra scripti sunt’ sic accipe: si fuerit inter eos, qui tertio edicto continentur et nisi pro certis personis postulare prohibentur: ceterum si ex superioribus, difficile in integrum restitutio im- petrabitur. § 10 De qua autem restitutione praetor loquitur? utrum de ea quae (a praetore impetratur an de ea quae)z) a principe uel a senatu? Pomponius quaerit: et putat de ea restitutione sensum, quam princeps uel senatus indulsit. an autem et praetor restituere possit, quaeritur: et mihi uidetur talia praetorum decreta non esse seruanda, nisi sicubi ex officio jurisdictionis suae subuenerunt: ut in aetate obseruatur, si quis deceptus sit, ceterisque speciebus quas sub titulo de in integrum restitutione exsequemur. pro qua sen- tentia est, quod si quis famoso iudicio condemnatus per in integrum restitutionem fuerit absolutus, Pomponius putat hunc infamia eximi. 3, 1, 3: 'Cui eorum a parente, aut (a me)4) de maioris partis tribunorum5) sententia, aut ab eo cuius de ea re jurisdictio fuit ea tutela curatioue data erit’. 3, 3, 35, 3: Defendere autem est id facere quod dominus in litem faceret, et cauere idonee: nec debebit durior condicio procuratoris fieri quam est domini, praeterquam in satisdando, praeter satisdationem procurator ita defendere juidetur, si indi- cium accipiat, unde quaesitum est apud Iulianum, an com- pellatur, an uero sufficiat ob rem non defensam stipulationem committi, et Iulianus scribit libro tertio digestorum compel- landum accipere indicium: nisi et agendae causae renun- t i au er it6) uel ex insta causa remotus fuerit, defendere uidetur procurator et si in possessionem uenire patiatur, cum quis damni infecti satis uel legatorum desideret. 3, 4, 6, 1: Si decuriones decreuerunt actionem per eum l) etiam alii omnes, qui edicto FM. — *) deinde adicit praetor: qui ex his.in integrum restitutus non erit, e u m*. FM. — 3) talia fere propter homoeoteleuton exciderunt. — 4) inserui. <— 5) Mo. tutorum FM. idem uitium in Dig. 46, 7, 3, 5. — 6) agendum causa cog- nita- recusauerit FM.

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mouendam quem duumuiri elegerint, is uidetur ab ordine electus et ideo experiri potest: parui enim refert, ipse ordo elegerit an is cui ordo negotium dedit, sed si ita decreuerint, ut quaecumque incidisset controuersia, experiendil) negotium Titius haberet, ipso iure id decretum nullius momenti esse, quia non possit uideri de ea re, quae adhuc in controuersia non sit, decreto datam persecutionem .... 3, 5, 5, 12: Idem ait, si Titii debitorem, cui te heredem putabam, cum esset Seius heres, conuenero similiter et exe- gero, mox tu ratum habueris: esse mihi aduersus te et tibi mutuam negotiorum gestorum actionem, adquin alienum ne- gotium gestum est. sed ratihabitio hoc conciliat atque2) efficit, ut tuum negotium gestum uideatur et a te hereditas peti possit. 3, 5, 8: Pomponius scribit, si negotium a te quamuis male gestum probauero, negotiorum tamen gestorum te mihi non teneri, uidendum ergo ne in dubio hoc, an ratum habeam, actio negotiorum gestorum pendeat: nam quomodo, cum semel coeperit, nuda uoluntate tolletur? sed superius ita uerum se putare, si dolus malus a te absit. Scaeuola: immo puto et si comprobem, adhuc negotiorum gestorum actionem esse et ideo3) dictum te mihi non teneri, quod reprobare non possim semel probatum: et quemadmodum quod utiliter gestum est necesse est apud iudicem pro rato haberi, ita omne quod a me4) ipso probatum est. ceterum si ubi probaui, non est negotiorum actio: quid fiet, si a debitore meo exegerit et pro- bauerim? quemadmodum recipiam? item si uendiderit? ipse denique si quid impendit, quemadmodum recipiet? nam utique mandatum non est. erit igitur et post ratihabitiopem nego- tiorum gestorum actio. 3, 5, 14: Pomponius libro uicensimo sexto in negotiis gestis initium eiusque 5) temporis condicionem spectandam ait. quid enim, inquit, si pupilli negotia coeperim gerere et inter moras pubes factus sit? uel serui aut filii familias et interea liber aut pater familias effectus sit? hoc et ego uerius 5) eius petendae FM. — 2) negotium gestum est, 'sed ratihabitio hoc conciliat: quae res efficit FM. — 3) sed eo FM. — 4) ab ipso FM. — 5) initio cuiusque temporis FM. male BS. (t. II p-. 212 — lleimb.).

350 Huschke, esse didici, nisi si ab initio quasi unum negotium gesturus accessero, deinde alio animo ad alterum accessero eo tempore, quo iam pubes uel liber uel pater familias effectus est: hic enim quasi plura negotia gesta sunt et pro qualitate perso- narum et actio formatur et condemnatio moderatur. 3, 5, 16: Rationem eius actus1), quem quis in serui- tute egit, manumissus non cogitur reddere, plane si quid conexum fuit, ut separari* *) quod in seruitute gestum est ab eo quod in libertate gessit non possit: constat uenire in indi- cium uel mandati uel negotiorum gestorum et quod in seruU tute gestum est. denique si tempore seruitutis aream emerit et in ea insulam aedificauerit eaque corruerit, deinde manu- missus fundum locauerit: sola locati fundi ratio*) in iudicio negotiorum gestorum deducetur, quia ex superioris temporis administratione nihil amplius in iudicio deduci potest quam id, sine quo* ratio libertatis tempore administratorum negotiorum expediri non potest. 3, 5, 18: Adquin natura debitor fuit etiam si in peculio nihil habuit et sibi4) postea8) soluere debuit6) in eodem actu perseuerans: sicut is, qui temporali actione tenebatur, etiam post tempus exactum negotiorum gestorum actione id praestare cogitur. § 1 Scaeuola noster ait putare se, debere quod Sabinus scribit7) a capite rationem reddendum sic intel- legi, ut appareat, quid reliquum fuerit, tunc, cum primum liber esse coeperit, non ut dolo aut culpa*) in seruitute admissum*) in obligationem reuocetur10): itaque si inue- niatur uel malo more pecunia in seruitute erogata, liberabitur. §3 Cum me absente negotia mea gereres, imprudens rem meam emisti et ignorans usucepisti: mihi negotiorum gestorum ut restituas obligatus non es. sed si, antequam usucapias, cognoscas rem meam esse, subicere debes aliquem, qui a te petat meo nomine, ut et mihi rem {serues)11) et tibi stipu- ‘) Eum actum FM. — *) ratio eius hic inserit FM. uerba ratio- uem eius in margine suppleta huc aberrauerunt, ubi ex iis factum est ratio eius. — *) locatio fundorum FM. — *) sic F*. et si postea habuit, sibi postea FM. — *) postea inteUige post manumissionem. — •) debet FM. — ’) Mo. quod Sabinus scribit debere FM. — •) dolum aut culpam FM. — ») admissam FM. — ") reuocet FM. — ") suppleui.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 381 latio nomine euictionis committatur*): nec uideris dolum malum facere in hac subiectione: ideo enim hoc facere debes, ne actione negotiorum gestorum tenearis. 3, 5, 21: Siue hereditaria negotia siue ea, quae alicuius essent, gerens aliquis necessario rem emerit, licet ea interierit, poterit quod impenderit indicio negotiorum gestorum consequi: ueluti si frumentum aut uinum familiae compar auerit%) idqiie casu quodam interierit, forte incendio ruina, sed ita scilicet hoc dici potest, si8) ruina uel incendium sine uitio eius acciderit: nam cum propter ipsam ruinam aut incendium damnandus sit, absurdum est eum istarum rerum nomine, quae ita consumptae sunt, quicquam consequi. 3,5,29: Ex facto quaerebatur: quendam ad siliginem emendam curatorem decreto ordinis constitutum: eidem alium subcuratorein constitutum siliginem miscendo corrupisse atque ita pretium siliginis, quae in publicum empta erat, curatori adflictum esse: ecqua*) actione curator cum subcuratore ex- periri possit et consequi id, ut ei saluum esset, quod causa eius damnum cepisset Ualerius Seuerus respondit aduersus contutorem negotiorum gestorum actionem tutori dandam: idem respondit: ut magistratui uduersus magistratum eadem actio detur, ita tamen, si non sit conscius fraudis, secundum quae etiam in subcuratore idem dicendum est. 3,5,33: Nasennim8) Apollinaris Iulio Paulo salutem. Auia nepotis sui negotia gessit: defunctis utrisque auiae heredes conueniebantur a nepotis heredibus negotiorum gesto- rum actione: reputabant heredes auiae alimenta praestita ne- poti. respondebatur auiam iure pietatis de suo praestitisse: nec enim aut desiderasse, ut decernerentur alimenta, aut de- creta esse, et6) praeterea constitutum esse dicebatur, ut si mater aluisset, non posset alimenta, quae pietate cogente de suo praestitisset, repetere, ex contrario dicebatur tunc hoc recte dici, etm7) de suo aluisse mater probaretur: at in pro- posito auiam, quae negotia administrabat, uerisimile esse de *) stipulationem euictionis committat FM. scriptum fuit: stipu- latio nom(ine) . .. committat(ur). — *) parauerit FM. — *) ipsa inser. FM. uerbum ipsa, quod exciderat, bis male restitutum est. — *) quaque FM. — 5) pruef. p. LXXXIIl Nesennius FM. — •) decreta- essent, praeterea FM. — 7) ut FM.

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re ipsius nepotis eum aluisse, tractatum est denique, num de1) utroque patrimonio erogata uideantur. quaero quid tibi justius uideatur. respondi: .... 3, 5, 34: Diuortio facto negotia uxoris gessit maritus: dos non solum dotis actione, uerum negotiorum gestorum ser- uari potest, haec ita in negotiis gestis, si2) maritus dum gerit facere potuit: alias enim imputari (ei)3) non potest, quod a se non exegerit, sed si postea* *) patrimonium ami- serit, plena erit negotiorum gestorum actio, quamquam5) si dotis actione maritus conueniatur, absoluendus est. sed hic quidam modus seruandus est, ut ita querellae locus sit quod tum6) facere potuit, quamuis postea amiserit, si illo tempore exsoluere7) potuit: non enim e uestigio in officio deliquit, si non protinus res suas distraxit ad pecuniam redigendam: praeterire denique aliquid temporis debuit8), quo cessasse uideatur. quod si interea priusquam officium impleat, res amissa est, perinde negotiorum gestorum non tenetur, ac si numquam facere potuisset9). sed et si facere possit maritus, actio negotiorum gestorum inducitur, quia forte periculum est, ne facere posse10) desinat. 3, 5, 44: Quae utiliter in negotia alicuius erogantur, in quibus est etiam sumptus honeste ad honores per gradus optifiendos n) factus, actione negotiorum gestorum peti possunt. 3, 5, 48-: Si rem, quam seruus uenditus subripuisset a me uenditore, emptor uendiderit eaque in rerum natura esse desierit, de pretio negotiorum gestorum actio mihi danda est, sicut12) dari deberet, si negotium, quod tuum esse existi- mares, cum esset meum, gessisses, (et)**) sicut ex contrario in me tibi daretur, si, cum hereditatem quae ad me pertinet tuam putares, res tuas proprias legatas soluisses, quando quidem1*) ea solutione liberarer.

*) tractatum est, numquid utroque FM. — 2) Mo. haec ita, si in negotiis gestis maritus FM. — 3) inserui. — 4) et posteaquam FM. — *) quamuis FM. — ®) quantum FM. — 7) ei soluere FM. — *) debebit FM. — •) possit FM. — 10) ins. Mo. — ") pertinentes FM. — ") sic I. W. Hoffmann Meletemata ad Pand. lib. III (§ V). danda sit, ut FM. — 13) inserui. — w) Mo. quandoque de FM.

Weitere Beiträge .zur Pandektenkritik etc. 353 3, 6, 1,1: Hoc autem iudicium non solum in pecunia- riis causis {obtinere)1), sed et ad publica crimina pertinere Pomponius scribit, maxime cum et lege repetundarum tenea- tur, qui ob negotium faciendum aut non faciendum per calum- niam pecuniam accepit. § 2 Qui autem accepit pecuniam siue ante iudicium siue post iudicium acceptum, tenetur. § 3 Sed {cum)2) et constitutio imperatoris nostri, quae scripta est ad Cassium Sabinum, prohibuit iudici uel aduersario in publicis uel priuatis uel fiscalibus causis pecuniam dare, et ex hac causa litem perire iussit, i am2) tractari potest, si aduer- sarius non per calumniam transigendi animo accepit, an con- stitutio cessat? et puto cessare sicuti hoc quoque iudicium: neque enim transactionibus est interdictum, sed sordidis con- cussionibus. § 4 Pecuniam autem accepisse dicemus etiam si aliquid pro pecunia accepit*). 4, 2, 7, 1: .. . quamquam non omnem adulterum liceat occidere, nec2) furem, nisi se telo defendat: . . . 4, 2, 9: . . . et refert Labeonem existimare edicto locum non esse et unde ui interdictum cessare, quoniam non uideor ui deiectus, qui deici non expectaui sed profugi, aliter atque si, posteaquam armati ingressi sunt discessi: tunc enim huic6) {me)7) edicto locum facere .... § 7 Ex hoc edicto restitutio ut alias8) facienda est, id est in integrum, officio indicis, ut, si per uim res tradita est, retradatur et de dolo sicut dictum est repromittatur, ne forte deterior res sit facta. ..... 4, 2, 14, 11: ... haec si post condemnationem: si autem ante sententiam homo sine dolo malo et culpa mortuus fuerit, {omnino non is quicum actum fuerit)9) tenebi- tur, et hoc fit his uerbis edicti cneque ea res arbitrio indicis restituetur', ergo si in fuga sit seruus sine dolo malo et culpa eius cum quo agetur, cauendum {dumtaxat)10) est per indicem, ut eum seruum persecutus reddat, sed et si non culpa ab eo quocum agitur aberit, si tamen peritura res non

i) suppleui. — 2) inserui, scriptum erat: e'. — 3) iussit. nam FM. — 4) accepimus FM. — 5) uel FM. ri*(ec) pro ü acceptum est.— 6) ingressi sunt, tunc discessi: huic enim edicto FM. — 7) inserui. — 8) talis FM. -- ®) talia fere propter homoeoteleuton interciderunt. — 10) excidit, dumt scriptutn erat.

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fuit, si metum non adhibuisset, tenebitur reus: sicut in inter- dicto unde ui uel quod ui aut clam obseruatur. {actor)1) itaque interdum (etiam)* *) hominis mortui pretium recipit, (puta)*) qui eum uenditurus fuit, si uim passus non esset. 4, 2, 18: Si ipsa res, quae ad alium peruenit, interiit, non esse locupletiorem (eum)*) dicemus: sin uero in pecu- niam aliamue rem conuersa sit, nihil amplius quaerendum est, quis exitus sit, sed omnimodo locuples factus uidetur, licet postea deperdat, nam et imperator Titus Antoninus Claudio Frontino de pretio4) rerum hereditariarum rescripsit ob id ipsum peti ab eo hereditatem posse, quia licet res quae in hereditate fuerant apud eum non sint, tamen pretium earum quo (locupletetur)5), locupletem eum uel saepius mutata specie faciendo, perinde obligat, ac si corpora ipsa in eadem specie mansissent. 4, 3,1,2; Dolum malum Seruius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem posse et eine simu- latione id agi, ut quis circumueniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui pereiusmodi (simu- lationem)*) dissimulationemue decipiunt ut tueantur'1) uel sua uel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circum- ueniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam. 4, 3, 7: Et eleganter Pomponius haec uerba *si alia actio non sit' sic explicat, si8) res alio modo ei ad quem ea res pertinet salua esse non poterit, nec uidetur huic sen- tentiae aduersari, quod Iulianus libro quarto scribit, si minor annis uiginti quinque consilio9) serui circumscriptus eum uendidit cum peculio10) emptorque eum manumisit, dandam in manumissum de dolo actionem, hoc enim sic accipimus carere dolo emptorem, ut ex empto teneri non possit aut nullam esse uenditionem11), si in hoc ipso ut uenderet circum-

*) excidit. — *) addidi. — *) suppleui. — 4) pretiis FM. scri- bendum est pretio, quo spectat postea id ipsum. — ®) excidit. — •) suppleui. — ’) dissimulationem deseruiant et tuentur FM. — ®) ex- cipit, quasi FM. — ') intettige: in alia quacumque re, non in hoc, ut uenderet. — 10) nam si retento peculio, ex hoc ei propter dolum serui uidetur satisfactum. — ") dandam in manumissum de dolo actionem

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 355 scriptus SSt. et quod minor proponitur, non inducit in inte- grum restitutionem: nam aduersus manumissum nulla in in- tegrum restitutio potest locum habere. 4, 3, 18,3: De eo (quod) quis sciens1 * * 4) commodasset pon- dera (maiora uel minora)71), ut uenditor emptori merces ad penderet, Trebatius de dolo dabat actionem, atquin si maiora pondera commodauit, id quod amplius mercis datum est repeti condictione potest, si minora, ut reliqua merx detur ex empto agi potest: . . . 4, 3, 39: Si te liti7) optuleris de ea re quam non pos- sidebas in hoc ut alius usucapiat, et indicatum solui satis- dederis: quamuis absolutus sis, de dolo malo tamen teneberis: et ita Sabino placet. 4, 4, t: Hoc edictum praetor naturalem aequitatem se- cutus proposuit, quo tutelam minorum suscepit, nam cum inter omnes constet fragile esse et infirmum huiusmodi aeta- tis hominum*) consilium et multis captionibus supposi- tum, . 4, 4, 11, I: Quid si minor uiginti quinque annis, maior uiginti hac lege uendiderit, ut manumittatur? ideo proposui maiorem uiginti, quoniam et Scaeuola scribit libro quarto de- cimo quaestionum et magis est, ut sententia constitutionis diui Marci ad Aufidium Uictorinum uenditorem5) minorem ui- ginti annis6) non complectatur, quare uidendum, an maiori uiginti annis subueniatur: et si quidem ante desideret, quam libertas competat, audietur: sin uero postea, non possit . . . 4, 4, 19: Interdum tamen successori plus quam annum dabimus, ut est edicto expressum: nam7) si forte aetas ipsius subueniat, post annum uicensimum quintum habebit legitimum tempus, hoc enim ipso deceptus uidetur, quod, cum posset restitui intra tempus statutum ex persona defuncti, hoc non fecit.... (hoc enim sic accipimus carere dolo emptorem, ut ex empto teneri non possit) aut nullam esse uenditionem, . . . FM. ‘) De eo qui sciens FM. — *) addidi. — *) Titio FM. — 4) aetatium FM. conf. Dig. 4, 4, 7, 12. 4, 4, 24, 1. — ‘) hunc, id est FM. — *) Constitutio diui Marci (l. 1. 3. 4. 6. 8 D. qui sine man. 40, 8) ideo uenditorem uiginti annis minorem spectare non uidebatur, ne legi Aeliae Sentiae fraus fieret; conf. Gai. 1, 38 et B. 10, 4, 11. — T) ut est edicto expressum, si forte aetas ipsius subueniat: nam post annum FM. Zeitschrift für Rechtsgesohichte. IX. Rom. Abth,

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4, 4, 20: Papinianus libro secundo responsorum ait exuli reuerso non debere prorogari tempus in integrum restitutionis statutum, quia afuit, cum potuerit adire praetorem per pro- curatorem1) uel praesidem ubi erat, sed quod idem dicit et indignum esse propter irrogatam poenam, non recte dixit2): quid enim commune habet delictum cum uenia aetatis? 4, 4, 23: Cum mandatu patris filius familias res admini- straret, non habet beneficium restitutionis: nam etsi alius ei mandasset, non succurreretur, cum eo modo maiori potius con- suleretur, cuius damno res sit cessura, ergo et si procura- torio nomine minor circumscriptus sit, imputari debet hoc do- mino, qui tali commisit sua negotia, idque et- Marcello placet3), sed si euentu damnum minor passurus sit, quia quod praestiterit seruare ab eo cuius negotia gessit non po- test, quia is non est*) soluendo, sine dubio praetor inter- ueniet. si autem ipse dominus minor sit, procurator uero maioris aetatis, non potest facile dominus audiri, nisi si man- datu eius gestum erit nec a procuratore seruari res possit, 4, 4, 24, 1: Non semper autem ea, quae cum minori- bus geruntur, rescindenda sunt, sed ad bonum et aequum redigenda sunt, ne magno incommodo huius aetatis homines adficiantur nemine cum his contrahente et quodammodo commercio eis interdicatur5). itaque nisi aut manifesta circumscriptio sit aut perquam6 7) neglegenter in ea causa uersati sunt, praetor interponere se non debet. § 4 Resti- tutio autem ita facienda est, ut unusquisque integrum ius suum recipiat, itaque si in uendendo fundo circumscriptus restituetur, jubeat praetor emptorem fundum cum fructibus reddere et pretium recipere, nisi si tunc dederit, cum eum perditurum non ignoraret: sicuti facit in ea pecunia, quae ei consumpturo creditur, sed parcius in uenditione, quod ibin) aes alienum exoluitur8), quod facere necesse est, credere autem non est necesse. nam et si origo contractus ita con- *) procuratorem, nec dixit, uel praesidem FM. — 2) Uerbum dixit acciui ex superioribus. — 3) haec uerba in fine fragmenti posita - huc reyocanda sunt. — 4) erit FM. — 5) Mo. interdicetur FM. — 6) tam FM. scriptum erat: pquam; conf. Dig. 48, 20, 6 in f. — 7) quia FM. — 8) ei soluitur FM.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 357 stitit, ut infirmanda sit, si tamen necesse fuit pretium solui, non omnimodo emptor damno adficiendus est. 4, 6, 2: Hoc edictum, quod ad eos pertinet, qui capite primo1) continentur, minus in usu frequentatur: fiuiusmodi enim personis extra ordinem ius dicitur ex senatus consultis et principalibus constitutionibus, hoc autem capite adiuuantur in primis hi, qui ... . 4, 6, 4: Item hi, qui rei publicae causa sine dolo malo afuissent, dolum malum eo pertinere accepi, ut qui reuerti posset2) neque reuerteretur, in eo, quod per id tempus ad- uersus eum factum est, non adiuuetur: uel ut3) si alterius grandis commodi captandi gratia id egerit, ut rei publicae causa abesset4), reuocetur5 *) ab isto priuilegio. 4,6, 15: Ab hostibus autem captis {aut)3) postliminio reuersis succurritur aut ibi mortuis, quia nec procuratorem habere possunt: cum aliis supra scriptis etiam per procura- torem possit subueniri praeter eos, qui in seruitute detinentur ego autem1) nomine eius, qui hostium potitus est, etiam si curator (ut plerumque) fuerit bonis constitutus, auxilium com- petere existimo. § 3 Sed quod simpliciter praetor edixit 'posteaue* ita accipiendum est, ut si inchoata sit bonae fidei possessoris detentatio ante absenti8), finita autem i am3) reuerso, restitutionis auxilium locum habeat non quandoque, sed ita demum, si intra modicum tempus quam rediit hoc contigit, . . . 4, 6, 26, 9: cItems, inquit praetor, 'si qua alia mihi iusta causa uidebitur, in integrum restituam*, haec clausula edicto inserta est necessario: multi enim casus euenire poterunt10), qui desiderentu) restitutionis auxilium, nec singillatim enu- merari potuerunt: itaque12) quotiens aequitas restitutionem suggerit, ad hanc clausulam erit descendendum. ....

1) qui ei continentur FM. scriptum erat: c(apite) I (= primo). — 2) potest FM. — 8) ueluti FM. — 4) et ins. FM. dei. Mo. — *) re- uocatur FM. — ®) addidi ex B. 10, 35, 14: xai . . xai. — 7) etiam ins. FM. hoc uerbum transponendum est ante si curator. — 8) absen- tiam FM. fortasse scriptum erat: absenti iam. — 9) hic excidit iam male positum post absenti. — 10) potuerunt FM. — ") deferrent FM.— ") enumerari potuerunt, ut quotiens FM.

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4, 6, 35: Qui missi sunt1), ut milites ducerent aut re- ducerent aut legendi curam agerent2), rei publicae causa absunt. § 1 Hi quoque, qui missi sunt ad gratulandum prin- cipi. § 2 Item procurator Caesaris, non solum cui rerum pro- uinciae cuiusque procuratio mandata erit, sed et is, cui rerum (quarumuis)*) quamuis non omnium, itaque plures ibi procu- ratores diuersarum rerum rei publicae causa abesse intelleguntur. § 5 Quaesitum est de eo, qui ad compescendos malos homines missus est, an rei publicae causa abesset: et placuit rei publi- cae causa eum abesse. § 6 Item paganum, qui in expe- ditionem1) consularis iussu tractus erat*) ibique in acie ceciderat: heredi enim eius succurrendum ssse9). 4, 6, 40, 1: Quod eo tempore, quo in insula aliquis fuit ex poena ei irrogata, cuius restitutionem impetrauit, ab alio usucaptum* 4 * * 7) ex bonis, quae non erant adempta, probatum fuerit, suae causae restituendum est. 4, 6, 41: Si quis Titio legauerit, si mortis suae tempore in Italia esset, aut in annos singulos, quoad*) in Italia esset, et ei succursum fuerit, quia ob id, quod rei publicae causa afuit, exclusus fuerit a legato: fideicommissum ab eo relictum praestare cogitur. . . . 4, 6, 43: Si quis stipulatus sit in annes singulos, quoad in Italia esset uel ipse uel promissor, et alteruter rei publicae causa abesse coeperit, officium praetoris est introducere utilem actionem, eadem dicemus, et si ita concepta stipulatio fuerit: csi quinquennio proximo Romae fuerit*9), uel ita: *si Roma non afuerit10), centum dare spondes*? 4, 7, 4: Item si res fuerint usucaptae ab eo cui alienatae sint nec peti ab hoc possint, locum habet hoc edictum, sunt et alia complura talia. § 1 Potest autem aliquis dolo malo desinere possidere nec tamen iudicii mutandi causa fe- cisse nec hoc edicto teneri: neque enim alienat, qui dumtaxat

*) mittuntur FM. — *) Mo. curarent FM. — *) supplevi. — 4) expeditione FM. — 8) transierat FM. — •) est FM. esse ec. pla- cuit. — 7) usurpatum FM. B. 10, 35, 40: <ha xvquvfHvKov. — *) quod FM. B. 10, 35, 41: ig>' ooov; conf. Dig. 4, 6, 43. — 9) non recte Mo: fueris, fuerit (FM) intellige: alteruter, siue promissor siue stipulator; conf. B. 10, 35, 43. — 10) Romae non fuerit FM.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 359 omittit possessionem. Itemque fieri potest, ut sine dolo malo quidem possidere desierit, aerum judicii mutandi causa id fiat1). non tamen eius factum improbat praetor, qui tanti habuit re carere, ne propter eam saepius litigaret (haec enim uerecunda cogitatio eius, qui lites exsecratur, non est uituperanda), sed eius dumtaxat, qui cum rem habere uult, litem ad alium transfert, ut molestum aduersarium pro se subiciat. 4,8,9: Sed si in seruum compromittatur et liber factus sententiam dixerit, puto, si liber (id)2) fecerit consentientibus partibus'), ualere. 4,8, 19,2: Unde uidendum erit, an mutare sententiam possit, et alias quidem est agitatum, si arbiter iussit dari, mox uetuit, utrum eo quod iussit an eo quod uetuit stari debeat et Sabinus quidem putauit posse. Cassius sententiam magistri sui bene excusat et ait Sabinum non de ea sensisse sententia, quae arbitrium finiat, sed de praeparatione causae: ut puta si iussit litigatores calendis adesse, mox idibus iubeat: nam mutare eum diem posse, ceterum si condemnauit uel absoluit, mutare sententiam non posse4), cum8) arbiter esse desierit. 4 , 8, 21: Quid tamen si de. pluribus controuersiis sumptus est nihil sibi communibus6) et de una sententiam dixit, de aliis nondum, numquid (de illa)7) desierit8) esse arbiter? uideamus igitur an in prima eontrouersia possit mutare sen- tentiam, de qua iam dixerat .... § 10 Si arbiter iussit puta in prouincia adesse litigatores, cum Romae esset in eum compromissum, an ei impune non pareatur, quaeritur, et est uerius, quod Iulianus ait libro quarto, eum locum compromisso inesse, de quo actum sit cum compromitteretur9): impune igitur ei non parebitur, si alio

*) 8 1 Itemque fieri potest, ut sine dolo maio .... id fiat, sunt et alia complura talia, potest autem aliquis . . . qui dumtaxat omittit possessionem, non tamen eius factum improbat praetor . . . FM — *) inserui. — * *} et liber sententiam dixerit, puto, si liber factus fecerit consentientibus partibus FM. — 4) absoluit, dum arbiter esse desierit, mutare sententiam non posse FM. — *) dum FM. — •) an commun(e habent)ibus? — *) inserui. — •) desiit FM. — *) ut.promit- teretur FM.

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loci adesse iusserit. quid ergo, si non appareat, de quo loco actum sit? melius dicetur eum locum contineri, ubi compro- missum est. §11.... unde eleganter tractat, si is sit locus, in quem alter ex litigatoribus honeste uenire non possit, alter possit, et is non uenerit, qui sine sua turpitudine eo uenire possit, is uenerit, qui inhoneste ueniebatl), an committatur poena compromissi alteri2) quasi opera non praebita, et recte putat non committi: absurdum enim esse iussum in alterius persona ratum esse, in alterius non. § 12 Intra quantum autem temporis, nisi detur quod arbiter ius- serit, committatur stipulatio, uidendum est. et si quidem dies adiectus non sit, Celsus scribit libro secundo digestorum inesse quoddam modicum tempus: quod ubi praeterierit, poena statim peti potest: attamen*), inquit, et si dederit ante acceptum iudicium, agi ex stipulatu non poterit: 4, 8, 23, 1: ... sed ipse recte putat duo esse arbitri praecepta, unum pecuniam dari, aliud intra kalendas dari: licet igitur in poenam non committas, quod intra calendas non dederis, quoniam per te non stetit, tamen committere*) in eam partem, quod {cum) possis non das5). § 2 Idem ait nihil aliud esse sententiae stare°), quam id agere, quantum in ipso sit, ut arbitri pareatur sententiae. 4,8, 32,16: Quaesitum est de sententia dicenda, et dictum non quamlibet ualere, licet de7) quibusdam uariatum sit. et puto8) {poenam)9) non committi, si dicat ad iudicem de hoc eundum uel se uel alium uel in alium10) compromit- tendum. nam et Iulianus impune non pareri, si iubeat ad alium arbitrum ire, ne finis non sit: quod si hoc {quoque in compromisso sit et hoc)11) modo dixerit, ut arbitrio Publii Maeuii fundus traderetur aut satisdatio detur, parendum esse sententiae, idem Pedius probat: ne propagentur arbitria, aut in alios interdum inimicos agentium transferantur, sua sententia finem controuersiae eum imponere oportere12): non 2) uenerat FM. — 2) an FM. — 3 *) et tamen FM. — *) com- mittis FM. — 5) quod non das FM. — 6) posse ins. FM. scriptum erat: c’(um) possis. — 7) quamlibet, licet de FM. — 8) uere ins. FM. scribendum est: ualere et ponendum post quamlibet. — ®) addidi. — ") uel in SH uel in alium FM. uel se uel alium se uel in alium FPa. — n) excidisse puto propter homoeoteleuton. — 12) Mo. oportet FM.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 361 autem finiri controuersiam, cum aut differatur arbitrium aut in alium transferatur: partemque sententiae esse, quemad- modum satisdetur, quibus fidejussoribus, idque delegari non posse, nisi et1) hoc compromissum sit, ut arbiter statueret, cuius arbitratu satisdaretur. 4, 8, 36: Si feriatis diebus cogente praetore arbiter dicat sententiam et petatur ex compromisso poena, exceptionem locum non habere constat, nisi Iuli a2) lege eadem dies feriata, in qua sententia dicta, est excepta. 4, 9, 1, 6: ... inde apud Uiuianum relatum est ad eas quoque res hoc edictum pertinere, quae mercibus accederent, ueluti uestimenta quibus in nauibus uteremur3) et cetera quae ad cottidianuro usum haberemus4). 4, 9, 3, 2: Eodem modo tenentur caupones et stabu- larii, qui5) exercentes negotium suum recipiunt: ceterum si extra negotium receperunt, non tenebuntur. § 3 Si filius fa- milias aut sernus receperit et uoluntas patris dominiue6) interuenit, in solidum erit conueniendus. item si seruus exer- citoris subripuit uel damnum dedit, noxalis actio cessabit, quia ob receptum suo nomine dominus conuenitur. sin uero sine uoluntate (eius)7) exerceant, de peculio dabitur. § 4 Haec autem (actio)8) rei persecutionem continet, ut Pomponius ait, et ideo et in heredem et perpetuo datur. § 5 Nouissime uidendum, an eiusdem rei nomine et de recepto honoraria actione et furti agendum sit: et Pomponius dubitat: sed magis est, ut uel officio iudicis uel doli exceptione (actor)9) alter- utra esse contentus debeat. 43, 7, 3, t: Sed inter eas et ceteras uias (uelut)l0) mili- tares hoc interest, quod uiae militares exitum ad mare aut in urbes aut in flumina publica aut ad aliam uiam militarem habent, . . ; . 43, 20, 1,2: Cottidiana autem aqua non illa est, quae cottidie ducitur, sed ea, qua quis cottidie possit uti, si uellet: uelut aquam11) cottidianam interdum hieme ducere non ex- pedit12), etsi possit duci. i) ad FM. — 2) alia FM. conf. Dig. 22, 5, 13 (Papin.): Iulia lex. — 3) uterentur FM. — 4) habemus FM. — 8) quo FM. — ®) do- mini FM. — 7) inserui, scriptum erat: e’(ius). — ®) suppi.-Hal. — ®) addidi. — 10) excidit. — n) quamquam FM. — expediat FM.

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43,26,1,3: Et est simile commodato: nam et qui commo- dat rem, sic modo dat1), ut non faciat rem accipientis, sed ut ei uti re commodata permittat. 43, 26, 4, 2: Tenetur hoc interdicto non utique ille, qui precario rogauit, sed qui precario habet: etenim fieri potest, ut quis non rogauerit, sed habeat precario (aut rogauerit sed non habeat precario)*), ut puta seruus meus roga- uit: mihi adquisiit precarium: uel quis alius, qui iuri meo subiectus est. 44, 1, 2, 1: Replicationes nihil aliud sunt quam excep- tiones, set*) a parte actoris uenientes1): quae quidem ideo necessariae sunt, ut exceptiones excludant: ... § 3 Sed et contra replicationem (duplicatio et contra duplicatio- nem)*) solet dari triplicatio, et contra triplicationem rursus et deinceps multiplicantur nomina, dum aut reus aut actor obicit. 44, 2, 7, 4: ... et ideo si (heres)#) hereditate petita singulas res petat uel singulis rebus petitis hereditatem petat* exceptione summouebitur. 44, 2, 20: Si ex testamento actum sit cum herede ab eo, qui, cum totum argentum ei legatum erat, mensas dumtaxat sibi legatas putaret earumque dumtaxat aestimationem in ju- dicio fecisset: postea eundem petiturum de argento quo- cunque7) legato Trebatius ait nec obstaturam ei exceptionem, quod non sit petitum, quod nec actor petere putasset nec iudex in iudicio sensisset. 44, 2, 21, 1: Si petiero gregem et uel aucto uel minuto numero gregis iterum eundem gregem petam, obstabit mihi exceptio, sed et si speciale corpus ex grege petam, si adfuit in eo grege, puto obstaturam exceptionem. 44, 3, 2: . . . sic sine dubio existimandum est, ut auctum litis tempus intercalari die existimetur, ueluti si de usucapione sit quaestio, quae tempore constituto expleri solet, aut de actio- nibus, quae certo tempore finiuntur, ut aediliciae (praeto- ‘) commodat FM. — *) haec uerba exciderunt propter homoeote- leuton. — *) et FM. — *) ueniunt FM — *) inserui, nec ex uno loco (Dig. 27, 10, 7, 1) credendum, iurisconsuUos in horum nominum «MU uariasse. — •) inserui. — ') quoque FM. — •) supplent ex B. 51, 2, 19: T9Tt.

Weitere Beiträge zur Pandektenkritik etc. 363 riaeque)* 4) pleraeque actiones. Set"*) si quis fündum ea lege vendiderit, ut, nisi in diebus triginta pretium esset so- lutum, inemptus esset fundus, diesne5) intercalaris proficiet emptori4)? mihi contra videtur. 44, 3, 6: Si duobus eandem rem separatim vendiderim, mea5) possessio, quae utramque venditionem praecesserit, soli ei emptori, cui priori8 *) tradita sit, proficit, denique et si, quam rem tibi vendiderim, rursus a te emam et Titio ven- dam, et meam omnem et tuam possessionem Titio accessuram, videlicet quod et (ego tibi et)1) tu mihi et ego ei possessio- nem praestare debeamus. § 1 Uendidi tibi servum et con- venit, ut, nisi certa die pecunia soluta esset, inemptus esset: quod cum evenerit, quaesitum est, quid de accessione tui tem- poris putares, respondit id quod servetur, cum redhibitio sit facta: tunc5) enim perinde haberi ac si retrorsus homo mihi venisset, .... 44, 3, 7: 81 quisquam in Luminis publici deverticulo solus pluribus annis piscatus sit, alterum eodem iure uti (iure)5 *) prohibet. 44, 3, 11: Cum heres in ius omne defuncti succedit, igno- ratione sua defuncti vitia non excludit, ueluti cum sciens alie- num ille uel ui10) uei precario possedit: .... 44, 3, 14, t: Plane tribuuntur his, qui in locum aliorum succedunt sive ex contractu sive (ex ultima)11) voluntate: heredibus enim et his, qui successorum loco habentur, datur accessio [temporis]ia) testatoris. § 2 Itaque si mihi ven- dideris servum, utar accessione tua. § 3 Et si mihi pignori dederis et ego eandem rem alii pigneravi, meus creditor ute- tur accessione (et mei et)") tui temporis tam adversus ex- traneum quam adversus te ipsum, quamdiu pecuniam mihi non exsolveris: nam qui me potior est, cum ego te supera- turus sim, multo magis adversus te optinere debet, sed si pecuniam mihi solueris, hoc casu accessione tua non utetur. *) excidit ante pleraeque. — *) et FM. — *) dies FM. — 4) emptori. FM; conf. Keller Litiscont. p. 155. — •) sic Cuiacius (Ob- seru. V, 40); conf. B. 51, 3, 6. ea FM. — •) soli priori emptori, cui et tradita sit FM. uerba priori et et locum commutaverunt, pro et scri- bendum est ei. — T) inserui. — •) hunc FM. — *) suppleui. — ") illum illo FM. — n) inserui. — ") fortasse excidit. — *•) sup- pleui.

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Huschke, 44, 3, 15, 3: Sed et si a filio uel seruo rem emero, ac- cessio temporis eiusl) quo apud patrem aut dominum fuit ita danda est mihi, si aut uoluntate patris dominiue aut cum administrationem peculii haberet uendidit. 44, 4, 4, 15: Labeo et si ex stipulatu actio competat propter doli clausulam, tamen nocere doli exceptionem ait, si aduersus fidem quid2) factum erit: posse enim petitorem, antequam stipulatio committatur, nihil dolo malo fecisse set*) tunc facere cum petat: propter quod exceptionem esse neces- sariam. 44, 4, 9: Si procurator rei pecunia accepta damnari se passus sit et cum domino indicati agatur, tuebitur se doli mali exceptione, nec hoc, quod acceperit procurator, auferri ab eo potest: nam turpiter accepta pecunia iustius penes eum est qui adeptus4) sit quam qui dederit*). 44, 4, 16: Si debitor a furioso delegatus creditori eius soluat, cum eum*) compotem mentis esse existimabat, et ita cum eo agatur: exceptione doli in id, quod in rem furiosi processit, defenditur. 44, 4, 17, 1: ... Ignoscite, nam potueram uobis amplius relinquere, nisi me Fronto pater uester male accepisset, cui dederam mutua quindecim, quae ab eo recipere non potui: postremo hostes uin) mihi fere omnem substantiam abstule- runt5. 44, 7, 20: . . quare quamuis domini i ussu seruus pirati- cam fecisset, indicium in eum post libertatem reddi oportet, et quodcumque ui fecisset, quae uis a maleficio non abesset, iudieio8) oportet poenas eum pendere. 44, 7, 52, 5: Lege obligamur, cum (non)9) obtemperantes legibus aliquid secundum praeceptum legis (non facimus)10) aut contra facimus. 44, 7, 54: Contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris uinculum non optinent, cum dicis causa11) facti si- mulantur12) non intercedente ueritate. 1) et FM. — 2) aduersus ea, inquit, FM. — ®) et FM. — *) de- ceptus FM. — 8) decepit FM. conf. B. 51, 4, 9. — ®) quem FM. conf. B. 51, 4, 15: lv w. — 7) hostes, qui mihi FM. — 8) ita FM. — . ®) inserui. — 10) suppleui. — u) fides FM. scriptum erat; dicis c. — **) simulatur FM.

Ueber das Halberstädter Bruchstück einer Handschrift des Codex Theodosianus Schum, W.

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44, 7, 55: In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium: nam siue ea uenditio siue donatio siue dotis datio1) siue quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest. 44, 7, 56: Quaecumque actiones serui mei nomine mihi coeperunt competere uel ex duodecim tabulis, ueluti*) in- juriarum uel furti, uel ex lege Aquilia3), eaedem durant, etiamsi seruus postea uel manumissus uel alienatus uel mor- tuus fuerit. . . . 44, 7, 61, t: . . . . quaero, cum et rem suam distraxerit Lucius Titius et ad Sei am1) profectus sit et ex eo cum ea sit, an ei ex his epistulis salarium annuum debeatur. . . . 47, 7, 5: Caedere est non solum succidere, sed etiam ferire caedendi causa, cingere est deglabrare, subsecare est subserrare5): non enim poterat cecidisse intellegi, qui serra secuisset.

XIII. Ueber das Halberstädter Bruchstück einer Handschrift des Codex Theodosianus. Von Herrn Professor W. Schum in Halle. Bei der Catalogisirung der Handschriftensammlung des Kgl. Dom-Gymnasiums zu Halberstadt, die Ende der sieb- ziger Jahre in Verfolg einer höheren Ortes gegebenen allge- meinen Anregung bewirkt wurde, fand der Director der ge- nannten Anstalt, Herr Dr. G. Lchmidt, auf dem Umschläge

1) conductio FM. — 2) uel FM. — 3) hie ins. FM: uel' iniuria-? rum uel furti. — *) eam FM. — 5) subsecuisse FM.

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des Manuscriptes Nr. 22, eines dem 14. Jahrhundert ange- hörenden Bandes mit Auszügen aus medicinischen und natur- wissenschaftlichen Werken, zwei Pergamentblätter mit sehr alter Schrift und farbigen Bildern, die er sofort mit gutem Erfolge ablöste und mir zu näherer Prüfung freund liehst über- liess; auf Grund einer vorläufigen Untersuchung * derselben durch mich gab Herr Director Df. Schmidt hierauf im Oster- programm des Dom - Gymnasiums von 1881, 8. 22 und 23, eine weitere Nachricht von dem Funde; ich selbst liess so- dann, da wir es mit Palimpsesten zu thun hatten und ich bei Anwendung von Keagentien zur Lesbarmachung des älteren Textes eine Zerstörung oder Beschädigung der jüngeren Schrift fürchtete, im Jahre 1881, so gut es gehen wollte, die Blätter photographiren und sandte Abzüge von diesen Aufnahmen, mit Bemerkungen begleitet, an Herrn Geh. Reg.-Rath Prof. Wattenbach ein, worauf derselbe im Neuen Archive der Gesellschaft für ältere deutsche Geschichtskunde VII, 244 eine kurze Notiz von dem Sachverhalte brachte. Durch andere Arbeiten in Anspruch genommen, konnte ich eine ganze Reihe von Jahren hindurch den in Rede stehenden Blättern keine weitere Aufmerksamkeit widmen, als dass ich Herrn Professor Dr. R. P ei per in Breslau auf seinen Wunsch eine genaue Abschrift des oberen Textes fertigte; doch hatte Herr Director Schmidt die Güte, mir den Schatz, dessen ich mich gern zur Vorlage hei meinen palaeographischen Vorlesungen und Hebungen bediente, bisher zu belassen; es drängt mich nunmehr, denselben zurückzuliefern, doch möchte ich ihn nicht aus der Hand geben, ohne die für den älteren Text der Blätter sich gewiss interessirenden juristischen Kreise auf dieselben hier- durch noch einmal aufmerksam gemacht zu haben. Auf den Inhalt des jüngeren Textes brauche ich hier selbstverständlich nicht einzugehen; er enthält Angaben über gewisse dem Pflanzen- und Thierreiche ungehörige Heilmittel und dürfte derselbe durch das, was Herr Director Schmidt in dem erwähnten Programm nach meinen Angaben mittheilt, genügend charakterisirt sein. Was die äussere Erscheinung angeht, so möchte ich jetzt nach vielfältiger genauerer Prüfung indess noch nachtragen, dass nur auf der Seite des einen Blattes, auf der kein Bild angebracht ist, sich ein be-

Bruchstück einer Handschrift des Codex Theod sianus. 367 sonderes, mit scharfem Instrumente eingedrücktes, in zwei Verticalen eingeschlossenes, 20zeitiges Linienschema für den jüngeren Text befindet; auf den anderen Seiten hat man kein neues Schema angebracht, sondern sich nach dem in ähnlicher Weise angefertigten, aber 28 Zeilen in engeren Abständen zeigenden Liniensystem des älteren Textes gerichtet, ohne dasselbe jedoch unmittelbar zu benutzen; übrigens ist auf der vorerwähnten einen Seite die Schriftcolumne des neuen Textes um 21 mm breiter als die des älteren und steht bei einer Gesammtbreite des Blattes von 22,2 cm um 16 mm von dem jetzigen Rande zur Rechten ab; auf dem zweiten Blatte be- trägt diese Entfernung für die beiden Texte 24 mm. Der jüngere Text ist ferner mit einer gelbbraunen Tinte geschrieben, die sich für den Leser ganz gut von dem auf der einen Seite gelbgrau, auf der anderen Seite bräunlich-gelb gefärbten, starken und etwas spröden Pergament abhebt, aber der Deut- lichkeit der photographischen Aufnahme nicht allzu förderlich war; die Schrift selbst ist, wie ich schon früher angab, eine kräftige, aber rohe Halbunciale; dieselbe zeigt zudem einmal die der eigentlichen Unciale angehörenden Charaktere in auf- fällig grosser Zahl, sodann kommen hie und da Formen vor, in denen man deutlich die Keime zu der späteren karolingi- schen Minuskel erkennen kann; in der keulenförmigen Bil- dung der sogenannten Oberschäfte tritt eine gewisse Aehn- lichkeit wiederum mit der bei Wattenbach-Zangemeister, Exempla codd. litteris maiusculis scriptorum, Taf. 44 abgebil- deten Kölner Handschrift, die die Herausgeber dieser Samm- lung eher noch dem ausgehenden 6. als dem 7. Jahrhundert zuschreiben möchten, zu Tage. Für so alt glaube ich die spätere Schrift auf unseren Blättern indess doch nicht halten zu können; die Roheit der Uncialschrift, die wir in den Rubren der ziemlich zahlreichen kleineren Abschnitte treffen, und die barbarische Sprache, sowie vielfältig vorkommende Schreibfehler bestärken mich vielmehr darin, an der früher schon getroffenen Schätzung festzuhalten und als Entstehungs- zeit das spätere 7., vielleicht sogar den Anfang des 8. Jahr- hunderte anzunehmen. Muss hiernach schon der vorher auf diesen Blättern durch Radiren beseitigte Text ein erheblich höheres Alter besitzen,

W. Schum,

368 so findet das auch in den Formen der für ihn verwendeten Halb-Unciale, wie dieselben sich zuerst in den freien Räumen neben den Bildern des jüngeren Textes bemerkbar machten und durch Anwendung von Schwefel-Ammonium mit einiger Deutlichkeit hervortraten, seine Bestätigung; bis auf das a stimmt diese Schrift auffällig mit der anderer älterer und sicher zu datirender Proben überein, wie z. B. der 517 in Verona geschriebenen Handschrift der Vita b. Martini des Sulpicius Severus, von der sich bei Wattenbach-Zangemeister Taf. 32 eine Abbildung und im Nouveau traitd de diploma- tique III, pl. 46 eine Wiedergabe der Subscription findet. Die früher Herrn Director Schmidt gegenüber gemachte Angabe, dass auch hier Ueberschriften in reiner Uncialschrift ange- bracht gewesen seien, kann ich jetzt freilich nicht mit voller Sicherheit aufrecht erhalten; die einzige Heberschrift, die ich bei näherer Prüfung nachweisen kann, ist derart mit späterer Schrift bedeckt, dass sich kein sicheres Urtheil darüber ab- geben lässt, ob reine Unciale oder Halbunciale unter derselben liegt. Dass bei der Wiederbenutzung der Blätter zur Ein- tragung eines neuen Textes dieselben auf den Kopf gestellt worden sind, habe ich früher schon angeführt, dagegen nicht, dass man vielleicht gleichzeitig an den von Schrift freien Rändern der Blätter und zwar von dem einen oben und von dem anderen unten einen ungefähr 2 cm breiten Streifen ab- geschnitten hat, denn die 28zeilige Columne steht nicht mehr in der Mitte der jetzt 28,2 cm hohen Blätter, sondern reicht auf dem einen nach oben zu, auf dem anderen nach unten hin näher an den jetzigen Rand heran; dies zugegeben, so müssen die Blätter ursprünglich im Verhältniss zu dem mit Schrift bedeckten Raume ein erheblich grosses Format be- sessen haben. An der Breite der Blätter ist, wie das schon oben angedeutet ist, nichts gekürzt worden; die Zahl der auf einer Zeile des Schemas stehenden Buchstaben ist natürlich schwankend; sie bewegt sich zwischen 32 und 40 und beträgt oft gerade das Mittel zwischen diesen beiden Zahlen; die Nummern der einzelnen Constitutionen ragen, obwohl sie meistens neben dem eingerückten und keine ganze Zeile fül- lenden Schlüsse des Datums des voraufgenenden Abschnittes stehen, über das Columnenschema auf den Rand heraus; auch

Bruchstück einer Handschrift des Codex Theodosianus. 369 die Anfangsbuchstaben des Textes, besonders das I des „Idem augustus“ oder „Iidem augusti" steht mehrfach auf dem Rande. Dank der gütigen Dnterstützung, die mir Herr Geheimer Justizrath Prof. Fitting zu Theil werden liess, konnte ich schon bei meinen früheren Ausführungen mittheilen, dass die Blätter ursprünglich einer Handschrift des Codex Theodosia- nus angehört haben müssten; an der einen Stelle trat wenig- stens der Anfang der c. 181. XII, l der Haenelschen Aus- gabe, jedoch mit der Bezeichnung derselben als 182., deutlich hervor. Schwieriger war die Bestimmung des auf dem zweiten Blatte enthaltenen Stückes, da dasselbe viel dichter von dem späteren Texte bedeckt war und an den wenigen von diesem freien Stellen nur gleichgültige Worte des älteren Textes lesbar wurden; erst ganz neuerdings glückte es mir in einer Zeile, wo ich den Anfang einer Constitution vermuthete, das Wort „Pacatianum" zu entziffern und festzustellen, dass Theile des IV. Titels des XIV. Buches hier Vorlagen. Heber den Umfang der uns so überlieferten Stücke er- giebt sich daher Folgendes: Seite 1 des ersten Blattes beginnt mit den Worten „societate coniunctos" des § 1 der Const. 179, Lib. XII, Tit. I und reicht bis zu „manus iniectione“ der Einleitung der Const. 181; die zweite Seite, auf der die Entfernung der ursprünglichen Schrift mit grösserem Erfolge als auf der ersten geglückt ist, bringt die unmittelbare Fort- setzung und zwar allem Anscheine nach bis zu den Worten „per ordinem propriae" der Const. 182; die letzte Zeile hier beginnt wenigstens, wie mit einiger Sicherheit erkennbar ist, mit ,,[uni]- versis functionibus". Vom zweiten Blatte enthält die erste Seite zunächst den Schluss der 22. Constitution des III. Titels des XIV. Buches und zwar von „fcon]victus perpetuis" an, sodann die ganze Const. 1 des IV. Titels deutlich bis zu „salutis etiam", während der Rest, obwohl hier noch ausreichend Platz zur Unterbringung desselben vorhanden gewesen wäre, erst auf der zweiten Seite erscheint; dann folgt auf letzterer bei- nahe die ganze 2. Const. des IV. Titels; da am Ende der 27. Zeile leidlich deutlich „daturi sunt“ zu lesen ist, so kann die 28. und letzte Zeile nur mit den Worten „in specie distra- [henda"] geschlossen haben.

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Eine vollständige Collation dieser Theile mit der Haenel- schen Ausgabe vorzunehmen, war ich leider nicht im Stande: vielfältig war die ältere Schrift durch Abwaschen und Ra- d'iren so gründlich getilgt, dass trotz mehrfacher Anwendung der anderweit überaus wirksamen und sonst durchaus unschäd- lichen Tinctur keine lesbaren Spuren des ersten Textes zu Tage gefördert werden konnten; andererseits lagen oft die Zeilen beider Texte unmittelbar auf- und übereinander, sodass bei Anwendung eines Reagensmittels die spätere Schrift nur um so schwärzer hervorgetreten wäre und die jüngere nur desto gründlicher verdeckt hätte; stellen weis wäre ein solches Verfahren geradezu einer Vernichtung der Handschrift gleich* gekommen; ganz fruchtlos ist indess auch die theilweise und beschränkte Vergleichung doch nicht gewesen; hie und da haben sich einige kleine Abweichungen ergeben, andererseits aber haben verschiedene Lesarten, die Haenel im Gegensätze zu einem Theile der bisherigen handschriftlichen Ueberliefe- fung wählte, hier ihre ausdrückliche Bestätigung gefunden. So steht in unserer Handschrift ebenso wie bei Haenel Sp. 1268 Z. 7 v. u. „singularum“, Sp. 1269 Z. 1 v. u. „soluto“, Sp. 1384 Z. 4 v. o. „edoctis"; dagegen hat statt des „altioris curiae honores“ Sp. 1270 Z. 4 v. o. die Handschrift „altiores curiae honores“, statt „annumeret“ Sp. 1385 Z. 4 v. o. die Handschrift „adnumeret“, statt „pretium Sp. 1385 Z. 15 v.o. die Handschrift „praetium“; auch hat es den Anschein, als wenn in der Adresse der Const. 2, Lib. XIV, Tit. IV eine Abweichung bestünde; jedenfalls geht der Name des Beamten, an den dieselbe gerichtet ist, nicht, wie bei Haenel, mit „rino“ (Verino) aus, sondern mit „bino“ oder „pino“; alles andere ist leider zu stark durch Rasur mitgenommen. Ein ganz besonderes Interesse haben indess die vorliegen- den Blätter noch dadurch, dass die oberen Theile derselben bereits einmal vor Anbringung der medicinischen Recepte re- scribirt waren, und zwar sind auf Bl. 1 in gleicher Richtung mit der Schrift des Codex Theodosianus auf dem Rande zwei Zeilen angebracht und ist diese Eintragung alsdann bis zur 6. Zeile des Codex-Textes fortgesetzt, so dass im ganzen 8 Zeilen vorliegen; leider ruht hierbei die neue Schrift genau auf der alten, so dass die Entzifferung der ersten Rescription

Bruchstück einer Handschrift des Codex Theodosianus. 371 nur in geringem Umfange möglich ist; vor allem wird die- selbe aber noch dadurch erschwert, dass es eine sehr wenig starke Cursive ist, in der diese Eintragung angebracht wurde; eine Ausnahme hiervon macht nur die 1. Zeile, da dieselbe in Uncialschrift, wenn auch in sehr dünnleibiger, geschrieben ist; über dieselbe hin zieht sich in unmittelbarer Nähe des oberen Blattrandes noch eine mehrfach unterbrochene gerade Linie, die nur den Zweck einer Verzierung haben kann; jene oberste Zeile enthält wenigstens die deutlich lesbaren Worte: „De bis qui de scientia dominörum“, während von dem in der 2. Zeile sich unmittelbar hieran schließenden Texte in Cur- sive nur „cogn .... ceper“ erkennbar ist; die 3. Zeile ist wiederum unleserlich bis auf ein „praef“, das auf dem Rande des Blattes, soweit er von den beiden in Halbunciale ge- schriebenen Texten frei ist, steht; die 4. Zeile, die nicht bis auf diesen Rand hinüberreicht, schließt anscheinend mit „üb. . . . t. X . . . XXX; die 5., die wieder den Umfang der 3. besitzt, endet dagegen mit „. . averit praefec . .“, während die 6. sich nicht ganz so weit als die 4. erstreckt und am Ende ein „est . . . üb. . . t. X . . . LXXi“ — letztere Zahl freilich nicht mit voller Deutlichkeit — zeigt; in der 7. Zeile steht in der Mitte ziemlich leicht lesbar „abscentibus dominis" und der Schluss scheint mit dem der Zeile 5 bis auf das Fehlen des „ec“ an „praefec“ übereinzustimmen; die 8. Zeile ist der 6. entsprechend gestaltet, doch dürfte hinter dem „est“ noch ein „praec“ oder „praet“ stehen, wogegen aber die grössere Zahl am Schlüsse fehlt. — Auf der zweiten Seite dieses Blattes ist von Cursivschrift durchaus nichts mehr be- merkbar, dagegen bringt Blatt 2 auf jeder seiner Seiten cur- sive Eintragungen, aber auf dem Rande nur je eine Zeile, während das Weitere mit den beiden anderen Texten zu- sammenfällt; ausserdem sind unmittelbar am Rande der zweiten Seite eine Reihe nach oben geöffneter Bogen sichtbar, diese dürften aber wohl nur die untere Hälfte einer Ver- zierung sein, die ehemals aus zwei in sich verschlungenen Schlangenlinien bestand; die oben erwähnte Verstümmelung der Blattränder muss daher wohl erst nach Anbringung der cursiven Notizen stattgefunden haben; auch auf Seite. 1 des zweiten Blattes sind bei dieser Gelegenheit vielleicht die Ober- Zeltschrlft fttr Rech tage schichte. IX. Rom. Abth. 25

372 Schum, Bruchstück einer Handschrift d. Codex Theodosianus. 373 schäfte einzelner Buchstaben ihres Kopfes beraubt worden. Glücklicherweise ist diese sowie die 2. Zeile von anderweiten Beschädigungen auffällig verschont geblieben, und es lässt sich hier der Satz: . . di de duobus noceat, ex duobus reis pro- mettendi alius in diem | . . ... . obligari potest. Inst. lib. III. t. XVI. k. CCCLXXXIII.“ herauslesen. Um so schlimmer ist der Zustand der übrigen 3 Zeilen in Cursive; bis auf ein „st“ auf dem Rande am Ende der 2. und bis auf Spuren einer grossen Zahl am Schlüsse der 3. ist alles unleserlich; doch ist vielleicht hier nur der voraufgehende Satz wiederholt worden, denn auch in den beiden cursiven Zeilen der zweiten Seite, von denen die 2. auch schon mit der 1. Zeile des Codex Theodosianus zusammenfällt, taucht eine Bemerkung in ziem- lich ähnlicher Fassung auf: de duobus . . . ceat, ex duobus reis promettendi in e ... d .. . . ent... .. |.. . Inst. lib. III. t. XVI. k. CCCLXXXIII. In der That haben die so citirten Institutionenstellen eine ganz entsprechende Fassung, so dass sich die hier eingetragenen Notizen als Auszüge aus denselben bezeichnen lassen. Lag daher die Vermuthung nahe, dass auch die Eintragungen auf Blatt 1 derselben Quelle entstam- men könnten, so ist es mir doch nicht gelungen, daselbst et- was, was mit der Ueberschrift „De bis qui de scientia domi- norum“ und den übrigen einzelnen Worten im Zusammen- hänge stehen könnte, nachzuweisen. Ich ziehe es daher vor, diese meine durch vielfältige, eingehende Prüfung der Blätter gewonnenen Beobachtungen in ihrem gegenwärtigen, fragmen- tarischen Zustande hier mitzutheilen und hoffe, dass es be- rufeneren Händen gelingen möchte, diese Anhaltspunkte wissen- schaftlich erfolgreich weiter za verwerthen. Was schliesslich das Alter der Cursivschrift angeht, so möchte ich die vorliegenden Formen für etwas jünger halten als die in den Ravennatischen Urkunden der zweiten Hälfte des 6. Jahrhunderts vorkommenden (s. F. Massmann, Die gothischen Urkunden von Neapel und Arezzo, und Marini, I Papiri diplomatici), aber doch wieder für erheblich älter als die, die z. B. die langobardische Notariatsurkunde von 725 bei Fumagalli, Delle istituzioni diplomatiche vol. I tav. 2 zeigt; gerade an dem an unser „promettendi“ anklingenden „promettit“ der letzteren kann man recht deutlich den Alters-

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—Q ^ 25*

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unterschied der Schrift erkennen. Die hier beigefügte Ab- bildung der einen in Cursive ausgeführten Bemerkung ist durch freihändige Nachzeichnung hergestellt, da sich bei der blassen Farbe der Züge eine Pause nicht nehmen Hess; die Proben der Uncialschrift sind mit Hülfe einer Durchzeichnung un- fnittelbar dem Originale entnommen; die schraffirte Figur stellt den Stachel eines Skorpions dar, der neben dem Recept gegen den Stich desselben im jüngeren Texte mit braunrother Farbe ein gemalt ist.

Der wissenschaftliche Werth des interessanten Fundes, über welchen Herr Prof. Schum im vorstehenden berichtet, besteht für uns Juristen, wie mir scheint, nicht bloss darin, dass er zum Texte des Codex Theodosianus einige beachtens- werthe Varianten liefert, sondern und vor allen Dingen auch darin, dass er unsere Kenntniss der beschichte des römischen Rechtes in mehrfacher Hinsicht bereichert. Denn erstens zeigen die Halberstädter Bruchstücke in ihrer ersten Re- scription: Beseitigung des Textes des Codex Theodosianus zu Gunsten juristischer Bemerkungen mit Institutionencitaten schon um das Ende des 6. Jahrhunderts, ganz augenscheinlich, wie in Italien das vorjustinianische Recht, insbesondere der theodosische Codex, durch das Justinianische alsbald verdrängt wurde, — ein neuer Grund, Rechtsbüchern, welche, wie der Brachylogus, eine Benutzung des Breviars aufweisen, die ita- lienische Herkunft abzusprechen.‘) Sodann aber verdient auch die Form dieser Institutionencitate alle Beachtung. Es heisst zweimal übereinstimmend: Inst. Hb. III. t. XVI. k. CCCLXXXIII. Es wird also der Bezeichnung der Stelle (§ 2 Inst, de duob. reis 3, 16) nach Massgabe der von den Ver- fassern des Rechtsbuches selbst herrührenden Eintheilung beide Male in höchst merkwürdiger Weise noch eine Capitelzahl *) Kein Widerspruch hiemit liegt in der Benutzung des echten Codex Theodosianus von Seite des Cardinais Deusdedit, welche ich selbst in dem folgenden Aufsatze (S. 379 ff.) nachweise, und in der Canonen- sammlung des Anselm von Lucca, für welche sie schon von Savigny nachgewiesen worden ist. Denn am Ende des 11. Jahrhunderts be- nutzten die Vorkämpfer der päpstlichen Partei sehr unbedenklich alles, was sie irgend zu Gunsten der Kirche, etwa in der reichen Bibliothek des Vaticans, auftreiben konnten. Vgl. 8.378 bei TU, 12.

Bruchstück einer Handschrift des Codex Theodosianus. 375 beigesetzt. Spuren der Anführung von Institutionenstellen als capita lassen sich auch sonst nach weisen. So in einer der jüngeren Turiner Institutionenglossen: nr. 252 (10. Jahr- hundert). 8. Zeitschr. f. Rechtsgesch. VII, 8. 67. Ferner in der Pistoieser Handschrift des Justinianischen Codex aus dem 10. und in der Pariser Handschrift desselben aus dem 11. Jahr- hundert, hier wie dort in einer Bemerkung zu der L. 22 C. de furtis 6, 2. 8. Codex lustin. rec. P. Krueger p. XVIII. not. 5. Endlich in den Schriften des Cardinais Deusdedit aus dem Ende des 11. Jahrhunderts. 8. unten 8. 378 f. Allein hier sind durchweg mit den capita die Titel selbst gemeint, während in unserem Fall noch neben der Angabe des Titels die Verweisung auf ein Capitel auftritt. Auffallend und neu ist auch die grosse Capitelzahl: 383. Man wird unwillkürlich auf die Vermuthung gebracht, dass schon in den Schulen des 6. und 7. Jahrhunderts die Institutionen des bequemeren Citirens halber, ähnlich der noch uns ge- läufigen Paragrapheneintheilung, in kurze Capitel eingetheilt, diese Capitel aber, so wie das ja schon damals auch mit denen des Julianischen Novellenauszuges geschah (s. Iuliani Epit. Novell, instr. G. Haenel p. XXXVIII.), fort- laufend gezählt worden seien (wobei nicht zu vergessen, dass die Institutionen und dieser Auszug die beiden am meisten gebrauchten Stücke des Corpus iuris waren). Da nach sach- lichen Rücksichten anzunehmen ist, dass die gedachte Capitel- eintheilung mit der neueren Paragrapheneintheilung im ganzen übereingestimmt haben müsste, so habe ich, um einen etwas festeren Anhalt zu gewinnen, die Paragraphen bis zu § 2 Inst, de duob. reis mit Einschluss derjenigen des Prooemium in der Krügerschen Ausgabe gezählt, dabei aber auch die principia als besondere Paragraphen mitgezählt. Das hat im ganzen 537 Abschnitte ergeben. Bedenkt man, dass die Zahl der Paragraphen im Laufe der Zeit eine stetige Neigung zur Vermehrung gezeigt hat und noch in der Krügerschen Aus- gabe diese Neigung zeigt, so wird man den Unterschied der beiden Zahlen 383 und 537 nicht gar zu gross finden und demnach obiger Vermuthung eine gewisse Wahrscheinlichkeit nicht absprechen können. Fitting.

Ueber die Stellen des römischen Rechtes in einer Streitschrift des Cardinals Deusdedit Fitting

XIV.

Ueber die Stellen des römischen Rechtes in einer Streitschrift des Cardinais Deusdedit. Von Herrn Geh. Justizrath Prof. Dr. Fitting in Halle. Dass sich in der Papst Victor III. (1086—1087) gewid- meten Canonensammlung des Cardinais Deusdedit1) Stellen des römischen Rechtes finden, darauf hat schon Savigny, Gesch. des röm. R. im MA. II. § 104 K. (2. Ausg. 8. 299) hingewiesen, und Merkel hat sie in einem Zusatze hiezu (Sav. VII. S. 75 ff.) zusammengestellt. Solche Stellen kommen aber auch in einer anderen Schrift des Deusdedit vor' näm- lich in der 1097 verfassten2) Streitschrift gegen die Wiber- tisten: „Libellus contra invasores et simoniacos et reliquos schismaticos“, herausgegeben von Angelo Mai in der Nova patrum bibliotheca Tom. VII. P. III. p. 77 sqq. (Romae 1854). Sie verdienen in mancher Hinsicht die Beachtung, und ich will daher hier in Kürze darüber berichten. Es sind zu einem grossen Theil solche, welche auch in der Collectio canonum auftreten, und diese gemeinsamen Stellen stimmen auch durchweg in der Citirform und den charakteristischen Lesarten überein, so dass insoweit Deus- dedit für die Streitschrift wohl meist nur einfach aus der Canonensammlung geschöpft hat. Folgende Zusammenstellung wird das anschaulich machen:

*) Im Drucke herausgegeben von Martinucei, Venedis 1869. — Deusdedit war Mönch in Todi und schon im Jahre 1078 Cardinal. Er starb wahrscheinlich 1099. Näheres ist von seinem Leben nicht be- kannt. S. Giesebrecht im Münchener Historischen Jahrbuch für 1866, 8. 180. — 2) 8. Giesebrecht a. a. 0. 8. 185 f.

Fitting, lieber eine Streitschrift des Cardinais Deusdedit. 377 II, 20: „In libro legum novellarum primo constitutione VII. titulo XXV.“ (Coli. can. IV, 151: „Ex libro novel- larum primo const. VII. tit. XXV.“) = Iui. Epit. Nov. const. VI. (cap. t), cap. XXIV. Wegen der hier vor- ausgesetzten Eintheilung der Epitome in zwei Bücher s. Haenel, Iui. Epit. Nov. p. XXXVIII. seq. „Item ex libro eodem VI. cap. CCCCXXIX.“ (Coli, can. IV, 152: „Item ex lib. eodem VI. cap. CCCCXXVIII“) = Iul. (const. CXV. cap. 4) cap. CCCCXXX. „Lib. VI.“ ist wohl nur Schreibfehler für „Lib. II.“; denn vgl. unten III, 10. III, 4 a. E. „Theodosius et Valentinianus.“ Es ist der etwas veränderte Anfang der von Sirmond in Appendix Codicis Theodosiani Paris. 1631 als const. XX. aufge- nommenen (von Haenel in Corp. legg. p. 241, 1183 wiedergegebenen) Constitution. In der coli, canon, scheint die Stelle nicht vorzukommen. III, 5 a. E.: „Ex constitutione Valentiniani et Theodosii imperatorum.“ Es ist ein Stück aus Nov. Valentiniani III. tit. XVI. § 3. Die coli. can. I, 236 giebt als „Constitutio Valentiniani Imperatoris“ die ganze No- velle mit inscriptio und subscriptio. III, 10: „In historia ecclesiastica Constantinus imperator sacerdotibus ait: Deus constituit vos sacerdotes“ etc. Dies scheint nach Friedberg, Corp. iur. canon, not. 35 ad c. 5 C. XI. q. 1 eine Verweisung auf Rutinus hist, eccl. lib. X. c. 4 zu sein. Vgl. noch c. 41 C. XI. q. 1, c. 15 C. XII. q. 1. Ob die Stelle in der coli. can. vor- kommt, habe ich nicht untersucht. „Ex libro novellarum secundo, constitutione CCCCLX.“ — Iul. (const. CXV. cap. 35) cap. CCCCLXI. Fehlt in der coli, canon. „Valentinianus, Arcadius et Theodosius.“ (Coli. can. IV, 144: „Valentiniani Theodosii Arehadii cap. L.“) Ist ein Stück der const. Sirmond. III. Vgl. c. 5 C. XI. q. 1. „Ex codice Iustiniani constitutione quinta.“ (Goll. can. IV, 150: „Ex codice Iustiniani Imperatoris const. II.“) ----- L. 32 pr. C. de episc. 1,3.

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„Et infra.“ (Coli. can. ibid.: „Et infra.“) ----- L. 32 § 6 C. eod. „Ex libris novellarum legum cap. CCCCLXVI.“ (Coli. can. 111, 138: „Ex libro novellarum legum cap. CCCCLXVI.“) — Iul. (const. CXV. cap. 52) cap. CCCCLXXVIH. 111, 11: „Ex libro codicis constitutione 1.“ (Coli. can. III, 139: „Ex lib. eodem [cod.?] constit. 1.“) ----- L. 10 C. de episc. 1, 3. Die Stelle steht sowohl in der coli, can. wie in der Streitschrift vollständig mit inscriptio und subscriptio. „Item Theodosius et Valentinianus augg.“ Es ist der Schluss der schon III, 4 benutzten const. Sirmond. XX. (Haenel, Corp. legg. p. 241. 1183). Auch dieses Stück kommt in der coli. can. nicht vor. III, 12. Am Anfang wird der Inhalt von Iul. Epit. Nov. const. CXV. cap. 10 et 34 ohne Citat kurz angegeben. In der coli. can. fehlen diese Stellen, welche, wie Deus- dedit behauptet, überhaupt keine Geltung beanspruchen könnten, weil sie den „sacri canones quatuor princi- palium conciliorum“ und anderen römischen Kaiser- gesetzen widerstritten, nämlich den schon III, 10 an- gegebenen Aussprüchen des Constantinus und der Kaiser Valentinianus, Theodosius und Arcadius. III, 13: „Ex libro eodem [cod.?] constitutione I.“ (Coli, canon. 1,241: „Ex eodem codice constitutio“) ----- L. 12 § 1 C. de sacros, eccl. 1, 2. IV, 2: „Ex libris novellarum.“ (Coli. can. III, 145 in f.: „Idem eidem in eodem“ [sc. „libro novellarum lusti- niani Imperatoris“; vgl. coli. can. III, 144]). Es ist ein Stück der Nov. 57 c. 2 nach dem Authenticum. „Item in codice iustiniano.“ ----- L. 11 C. de episc. 1, 3. Fehlt in der coli. Canon. IV, 7: „Ex libro secundo institutionum lustiniani impera- toris cap. II.“ (Coli. can. IV, 145: „Ex II. libro in- stitutorum imperatoris lustiniani cap. L.“ — wofür gewiss nach Merkel bei Savigny VII. 8. 76 „cap. I.“ zu setzen ist.) Es ist § 7 Inst, de rer. div. 2, 1. „Imperatores Valentinianus et Theodosius augusti

Ueber eine Streitschrift des Gardinals Deüsdedit. 379 Dextero comiti rerum privatarum.“ (Coli. can. III, 143: „Imperatores Valentinianus, Theodosius Augusti Dextro comiti rerum privatarum.“)=L.2 C. ne rei dominicae7,38. „Imperatores Gratianus, Valentinianus iunior et Theo- dosius A A A. Melito praefecto.“ (Coli. can. IV, 148: „Imperatores Gratianus et Valentinianus et Theodosius Melitio PP.“) ----- L. 5 C. de sacros eccl. 1, 2. Diese Zusammenstellung lehrt, dass Deüsdedit in seinen beiden Werken, ebenso wie Anselm von Lucca (f 1086) in seiner Canonensammlung, vom Justinianischen Rechte benutzt hat: die Institutionen, den Codex und die Novellen, die letz- teren sowohl nach Julian als nach dem Authenticum, nicht aber die Pandekten. Bemerkenswerth ist dabei 1) die gleich- massige Bezeichnung der Novellen als „Novellae“ sowohl wo aus dem Authenticum, als wo aus Julian geschöpft ist; 2) die Bezeichnung der Institutionentitel als „capita“, was auch in der Pistoieser Codexhandschrift des 10. und der Pariser des 11. Jahrhunderts vorkommt: s. Krueger, Cod. Iust. p. XVIII. not. 5; 3) die verschiedene Citirform für die Stellen des Codex: meist blosse Verweisung auf das Rechtsbuch mit An- gabe einer — nirgends mit den uns bekannten Handschriften stimmenden — Constitutionenzahl, in Einem Capitel (IV, 7) dagegen Bezeichnung nur durch die Angabe der inscriptio. Da letzteres auch die Citirform des Anselm von Lucca ist und die betreffenden beiden Stellen auch in seiner Sammlung Vor- kommen, so hat sie wohl Deüsdedit einfach aus dieser herüber- genommen. Die in der Zusammenstellung aufgewiesenen Stellen des vorjustinianischen Rechtes sind wohl ebenfalls aus älteren Canonensammlungen entnommen. Nun finden sich aber in Lib. I. c. 12 der Streitschrift noch folgende Verweisungen auf Rechtsvorschriften, welche ganz besonderer Aufmerksamkeit werth sind: Ex romanis legibus: „Id tantum de sacra responsione substantiae mutuetur, quod legum auxilia prosequuntur.“ Ex constitutionibus item: „Generale praeceptum bene- ficio speciali anteferendum est.“ Et item: „Contra ius rescripta non valeant, quocumque modo fuerint impetrata; quod etiam {leg. enim) publica iura prae-

380

Fitting,

scribunt, magis sequi iudices debent.“ Et infra: „Per- sonalia rescripta quae cum iure concordant, valeant more veterum, et negotii de quo loquitur nostra re- scriptio finis nostrae sententiae terminis censeatur. Speciale autem si quid legibus ac i uri importat iniuriam, abolitum extirpetur." Item: „Illa sacra uniuscuiusque supplicantis desiderio concessa praevaleant et effectui mancipentur, quae cum iuris et legum ratione concor- dant. Ea vero quae subreptilie vel falsis precibus for- sitan impetrant (leg. impetrantur), nullum supplicanti ferant remedium.“ Von diesen fünf Stellen vermag ich die erste nicht nach- zuweisen. Sie macht den Eindruck eines Summarium. Doch will ich nicht unerwähnt lassen, dass coli, canon. III, 147 folgende Ueberschrift hat: „Item ex legibus Romanis a domno Lothario imperatore promulgatis cap. VIIII.“ Die zweite und dritte fehlen im Justinianischen Codex, stim- men aber wörtlich überein mit L. 4 Th. C. de const. prine. 1,1 und L. 2 Th. C. de divers, rescript. 1, 2. Die beiden. Stellen stehen freilich auch im Breviar als L. 4 Th. C. 1, 1 und L. 1 Th. 1, 2. Allein, dass hier Deusdedit nicht aus dem Breviar, sondern aus dem echten Theodosischen Codex geschöpft habe, muss schon desshalb vermuthet werden, weil nach Savigny II. § 103 (8.296 f.) auch Anselm von Lucca zwar diesen, nicht aber jenes gebraucht hat. Und diese Vermuthung wird durch die vierte und fünfte der Stellen nicht bloss verstärkt, sondern wohl so ziemlich ausser Zweifel gesetzt. Denn durch das „Et infra" und „Item" wird doch, zumal bei Hinblick auf die beiden Codexcitate in III, 10 und coli. can. IV, 150, unzweideutig darauf hingewiesen, dass sie in dem nämlichen Rechtsbuche auf die zweite und dritte folgten. Sie fehlen aber im Breviar ebenso wie im Justinia- nischen Codex. Da bleibt denn doch wohl gar nichts übrig, als sie dem echten Codex Theodosianus zuzuschreiben, von welchem wir in den beiden ersten Titeln bis jetzt nicht viel mehr kennen, als was das Breviar enthält. Und dieser Schluss erhält noch eine gewichtige Beglaubigung durch den Umstand, dass die fünfte Stelle noch auf anderem Wege mittelbar über- liefert ist, nämlich durch folgendes Stück eines zwischen 555 und 560 erlassenen Schreibens des Papstes Pelagius (c. 16

Ueber eine Streitschrift des Cardinais Deusdedit. AK 1 C. XXV. q. 2): „Dicenti, sacras iussiones se habere pre mani- bus, respondimus scire illuni oportere, quod ipse clemen- tissimus princeps generalibus legibus constituerit, illa sacra uniuscuiusque supplicantis desiderio concessa prevalere et effectui mancipari, que cum iuris et legum ratione concor- dant; ea vero, que subreptione (al. subreptitie) vel falsis pre- cibus forsitan inpetrantur, nullum remedium supplicantibus ferre.“ Dass hier auf den Theodosischen Codex hingewiesen wird, kann in Erwägung, dass die Stelle nicht im Justiniani- schen Codex steht, und, dass der päpstliche Erlass überdies zu einer Zeit ergangen ist, zu welcher die Kenntniss dieses Gesetzbuches in Italien noch nicht allgemein verlangt und vorausgesetzt werden konnte, sowie im Hinblicke auf die Worte: „generalibus legibus“ verglichen mit L. 5, 6 Th. C. de const. prine. 1, 1 doch wohl kaum zweifelhaft sein. So ergiebt sich mit grösster Wahrscheinlichkeit, dass in der Streit- schrift des Deusdedit zwei bisher unbekannte Stellen des Theodosischen Codex erhalten sind. Dass aber, wie diese Streitschrift und die Canonensamm- lung des Anselm von Lucca lehren, am Ende des 11. Jahr- hunderts die päpstliche Partei den vollständigen Theodosischen Codex nicht bloss besass, sondern auch zu Gunsten der kirch- lichen Ansprüche in geschickter Weise nutzbar zu machen wusste, zeigt doch von neuem, dass die Rechtskunde damals überhaupt und insbesondere auch in Rom nicht so gänzlich darniedergelegen haben kann, wie bis zur jüngsten Zeit nicht selten angenommen worden ist. Und dass namentlich Deus- dedit eine recht tüchtige juristische Bildung hatte, beweist er auch durch die ganze Art der Behandlung des Gegen- standes. Ich verweise hier im allgemeinen auf die Be- merkungen von Giesebrecht a. a. 0. 8. 184 f. und will nur besonders aufmerksam machen auf die scharfe Bestimmung der Begriffe in der Vorrede: „Simoniacos autem dicimus eos haereticos, qui Dei ecclesiam et eius officia pretio mercantur vel vendunt; schismaticos vero, quantum ad hoc attinet opus, eos, qui haec eadem non secundum sacros canones, sed licet gratis, a regali tamen et laicali accipiunt potestate.“

Miscellen:

I. Ueber die Sponsio tertiae partis. II. Zur Frage der Reform der municipalen Jurisdiction unter Augustus. III. Zur Frage der Centumviralcompetenz in spätclassischer Zeit. IV. Zu Gai. IV, 11 Wlassak, M.

Miscelle n.

I. Ueber die Sponsio tertiae partis. Neben der Actio certae creditae pecuniae war im praetorischen Album ohne Zweifel die Sponsio und Restipulatio tertiae partis propo- nirt. Der Wortlaut der Formulare ist nicht überliefert. Auch der In- halt steht nicht ganz fest; jedenfalls aber zeigt Gai. IV. 180 deutlich, dass der Promissor die Verpflichtung zur Zahlung der Strafsumme unter der Bedingung übernahm, si uincere non potuerit. Schon Zimmern hat dies erkannt, und von Lenel (Edict 8. 188) ist neuerdings Rudorffs Vorschlag, die Bedingung so zu fassen: st pecuniam certam creditam mihi debe8, mit Recht zurückgewiesen. Bisher nicht benützt ist m. W. zur Feststellung der Sponsio tertiae partis eine Aeusserung von Cicero, die Lenels Ansicht bestätigt und auch noch ein wenig weiter führt. In der Rede pro Roscio com. 4, 12 heisst es: ... quis in hanc rem fuit arbiter? utinam rs quidem Romae esset! Romae est. utinam adesset in iudicio! adest, utinam sederet in consilio C. Pisonis! ipse G. Piso est. eundemne tu arbitrum et iudicem sumebas? eidem et infinitam largitionem remittebas et eundem in angustissimam formulam sponsionis concludebas? Der Sinn dieser letzteren Worte ist hier zu ermitteln. Cicero spricht von einem concludere in formulam. Dieselbe Wendung gebraucht er bald darauf in 5, 15 (dazu p. Quinct. 21, 67). Sofort wird man erinnert an das includere, das. im Brutus 79,275 und in der L.Rubria XX, Z. 41—43 begegnet: utei ea nomina et municipium colonia locus in eo iudicio, quod ex eis, quae proxsume s(cripta) sfunt) accipietur, includantur concipiantur (dazu XX, Z. 44 bis 49), und an die bekannte Definition der Intentio bei Gai. IV. 41 (vgl. auch Gai. 1. 139 pr. D. de R. I., Ulp. 1. 1 § 4 D. si quis ius die.). Hier und dort handelt es sich um ein „Einschliessen“ oder „Aufnehmen“ in eine Formel, u. z. in eine Klageform. In der Brutusstelle werden die Worte: qua de re agitur, in der Rubria Personen- und Ortsnamen, bei Gaius wird das desiderium actoris in die Klageformel „aufgenommen“, „hineingesetzt“. Vom iudex ist das zu erläuternde Wort bei Seneca de benef. III. 7, 5 gebraucht: illum (nämlich iudicem) formula includit et certos,

Miscellen.

383

quos non excedat, terminos ponit. Wüssten wir nicht, dass der Ge- schworne an die Klagformel nicht nur gebunden, sondern in ihr auch genannt war, so könnte vielleicht Senecas includere blos in dem ersteren Sinne verstanden werden. Dagegen ist in der oben mitge- theilten Ciceronischen Stelle wohl nur eine Auffassung des concludere möglich: die Sponsio muss den Richter, der über die Actio c. c. p. er- kennen sollte, beim Namen genannt haben. Gebunden erscheint der Iudex überhaupt nur an die Klagformeln, mögen diese nun die Hauptsache betreffen oder die aus den Processwetten abgeleiteten An- sprüche, während Sponsio und Restipulatio ihn nicht tnöhr kümmern, als der vom Kläger angeführte Entstehungsgrund der Hauptobligation. Cicero 1. c. hat, wie ich glaube, (anders als Gai. IV. 165, 170) das Spon- sionsformular selbst im Auge, nicht eine Actio ex sponsione; nur jenes konnte er korrekt bezeichnen als formula sponsionis. Nicht irre machen darf es, dass unser Redner zuweilen unter formula schlechtweg die Klag- formel versteht; so auch pro Roscio com. 4,11 und 5,14: satis formulae et sponsioni.... fecisse uidear (vgl. aber top. 8, 33, de leg. I. 4, 14, auch pro Caec. 18, 51, de orat. II. 42, 178). Gerade die aus der Rosciana zuletzt citirten Stellen, vor und nach der zu erklärenden, zeigen, dass der Verf. nur an die Klagformel über die Hauptsache denkt und an die Sponsio, nicht an die Sponsionsklage. Darnach darf vielleicht behauptet werden: die Sponsio tertiae partis enthielt den Namen des vom Praetor zur Entscheidung der Hauptsache bestellten Richters. Der Eingangssatz der Sponsio (und Restipulatio) mochte demonstratorio modo den Pro- cessgegenstand bezeichnen. Dann aber folgten wohl dieselben Worte, die Rudorff und Lenel auch der Stipulatio p. p. 1. et u. zusprechen: si ea res q. d. a. a G. Pisone iudice quiue in locum eius substitutus erit secun- dum me heredemue meum iudicata erit .... dari spondes? spondeo.

II. Zur Frage der Reform der municipalen Jurisdiction unter Augustus. Der Zeitpunkt, in dem die italischen Municipalgerichte allgemein den Charakter von Untergerichten annahmen, ist mit voller Sicherheit nicht zu ermitteln. Caesars Communalordnung von 709 kennt allem Anschein nach die Unterordnung derselben unter die römischen Prae- toren nicht. Für ein kleineres Gebiet ist dieselbe zuerst bezeugt durch das Jurisdictionsgesetz der Atestiner Tafel und durch die Lex Rubria. Dagegen erscheinen in den Schriften der Pandektenjuristen die Muni- cipalmagistrate durchweg nur als Inhaber einer beschränkten Juris- diction. Nach der einen, von Savigny und Bethmann-Hollweg ver- tretenen Meinung wäre die Verweisung der wichtigeren Rechtssachen vor die Reichsgerichte in Rom erst ein Werk Hadrians, während Puchta als Quelle dieser Einrichtung die Communalordnung des Dictators Caesar ansieht. In meinen Röm. Processgesetzen I 8. 193—201 (1888) ist der Versuch unternommen, die Unhaltbarkeit beider Ansichten dar-

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384 zuthun, und die Vermuthüng begründet, dass die altera Iulia des Gai. IV. 30, eine Municipalgerichtsordnung des Augustus (wahrscheinlich aus dem Jahre 737), den Praetoren in Rom die Obergerichtsbarkeit verliehen habe. Den Xe. gegen Bethmann-Hollweg angeführten Argumenten soll hier noch eines beigefügt werden, das dort übersehen ist. Von den Pandektenstellen, die sich mit der Niedergerichtsbarkeit der Municipal- magistrate beschäftigen, verdient 6ine besondere Aufmerksamkeit, die »war, wie alle anderen, nicht vor Hadrian geschrieben ist, dennoch aber der darin enthaltenen Juristencitate wegen Zeugniss ablegt für den Rechtszustand im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit. Gaius ist es, der unter Pius im Commentar zum Provincialedict, in 1. 11 D. de iurisd. (2, 1) mehrere Fragen erörtert, die offenbar veranlasst sind durch eine' Bestimmung der Gerichtsverfassung, derzufolge die Gompetenz der Municipalmagistrate durch einen gewissen Streitwerth begrenzt war. Im Princ. der citirten Stelle beruft sich der Verfasser auf Sabinus, Cas- sius und Proculus, und im § 2 wird der von Ofilius und Proculus ver- tretenen Ansicht eine andere des Cassius und Pegasus gegenübergestellt. Sollen etwa die genannten fünf Juristen aus der Zeit der Julisch-CIau- dischen und Flavischen Dynastie von der Competenzziffer der L. Rubria gehandelt haben? Möglich wäre ja diese Annahme immerhin, wahr- scheinlich ist sie durchaus nicht. Mit gleich gutem Rechte wie die 1.11 D. cit. könnten auch alle übrigen Aussprüche der Pandektenjuristen über die Municipalgerichte auf das Rubrische oder ein ähnliches Gesetz bezogen werden, das nur einen Th eil Italiens beherrscht hätte. Denkt man aber an eine Lex iudiciaria des Augustus, die für alle Bürger- gemeinden oder doch für alle italischen gelten sollte, dann war es sicher- lich eine wichtige Aufgabe der frühclassischen Juristen, die Competenz- regeln des neuen Gesetzes genauer zu erörtern. So ist. denn auch nach- weislich wenigstens die stadtrömische Gerichtsordnung des Augustus von Sabinus und „einigen anderen Juristen“ (Gell. XIV. 2, 1) ein- gehend commentirt worden, und unter den Werken des Ofilius nennt Pomponius (1. 2 § 44 D. de 0.1.: de iurisdictione, idem edictum prae- toris — nicht: de iurisdictione idem edictum) eines, dessen Titel: de iuris- dictione vorzüglich passt auf eine Schrift, die von der Gerichtsbarkeit der Magistrate handelte. Andererseits könnte vielleicht die Erwähnung des Ofilius in der 1. 11 cit. Bedenken erregen gegen die Versetzung der muni- cipalen Lex Iulia iudiciorum in das Jahr 737. Nach dem Berichte des Pomponius war nämlich Ofilius Caesari familiarissimus und in der Zeit der Dictatur sicherlich schon ein Jurist von Ansehen (vgl. Cic. ad fam. VII. 21). Trotzdem werden wir dessen Werke zum grösseren Theil der Augusteischen Epoche zuweisen müssen. Als Schüler des Servius und als Lehrer des Capito, der um 720 geboren ist (s. Teuffel Litteratur- gesch. 8. 580— 3. A.), kann Ofilius nur in jungen Jahren Caesars fa- miliarissimus gewesen sein. Wenn endlich Plinius Hist. nat. VII. 48 (49), 150 in dem Verzeichniss derer, die ein ausserordentlich hohes Alter erreichten, die Clodia Ofili nennt, nicht auch deren Gatten, so ist das natürlich kein Beweis dafür, dass letzterer schon als junger

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Mann aus dem Leben schied. Von jener Clodia wird gesagt: CXV annos excessit; unser Jurist kann also 70 und mehr Jahre erreicht haben, ohne dadurch einen Anspruch zu erwerben auf Erwähnung in dem Verzeichnisse des Plinius.

III. Zur Frage der Centwnviralcompetenz in spätclassischer Zeit. Mehrere Schriftsteller, zuletzt Lotmar (Krit. Studien 8. 76) haben behauptet, dass schon für die Zeit des Pius nur mehr die Querela in- officiosi testamenti als Centumviralsache anzuerkennen sei. Diese Auf- stellung ist m. E. (Rom. Processgesetze I S. 224—226) ganz unvereinbar mit Gai. IV. 89—95. Auffallen muss es freilich, dass in den Pandekten- titeln über die Erbschafts-, Eigenthums- und Servitutenklagen (V. 3—4, VI. 1, VII. 6, VIII. 5) vom Judicium hastae keine Spur zu entdecken ist. Vielleicht also hat die Beschränkung nach Pius, aber noch in classi- scher Zeit stattgefunden. Allein ein gesetzlicher Eingriff ist nicht nach- zuweisen, andererseits jenes Stillschweigen der citirten Titel leicht be- greiflich, wenn man den Centumvirn blos concurrirende Gerichtsbar- keit zuschreibt und zugleich annimmt, dass dieselbe von den Parteien in der späteren Kaiserzeit regelmässig nur in Inofficiositätssachen an- gerufen ward. Gegen Lotmar spricht auch das kaum zu beseitigende Zeugniss der 1. 12 pr. C. de h. p. (3,31) von Justinian. Diese Consti- tution setzt offenbar die Zuständigkeit des Hundertgerichtes in. gewöhn- lichen, nicht mit der Querei verbundenen Erbschaftsprocessen voraus. Ist auch die Zeit, welche der Kaiser im Auge hat, nicht genauer be- zeichnet („controuersiae ueterum“), so wird man doch die spätclassische Periode nicht ausschliessen dürfen. Weit geringere Bedeutung für unsere Frage hat eine Aeusserung des Paulus in den Sent. V. 16, 2. Dagegen enthalten die Pandekten (34, 3, 30) aus den Quaestionen (1. X) desselben Juristen eine wenig beachtete Stelle, die geeignet scheint, das aus Gaius gewonnene Ergehniss zu bestätigen. Das Fragment lautet: Petitor uel possessor damnauit heredem suum, ne centumuirale iudicium exerceat: de effectu legati quaeritur, et dictum ita demum utile uideri legatum esse, si malam causam aduersarius testatoris habuit, ut liti- gante herede uinci debuerit: tunc enim non tantum litis emolumentum, sed etiam sumptus heres legatario praestare cogitur, nam in bona causa nihil uidetur esse in legato nec propter sumptus, quod quidam existimauerunt. Den Kläger, der vor den Centumvirn auftreten sollte, nennt Paulus petitor, den Beklagten possessor. Es handelt sich also um einen Erbrechts-, Eigenthums- oder Servitutenprocess [wegen des letzteren vgl. 1. 5 § 1 D. si ususfr. (7, 6), 1. 8 § 3 D. si serv. (8, 5)J, den der mit dem Legat Belastete nicht „exerciren“ soll. Nur wer mit vorgefasster Meinung an die Stelle herantritt wird sich versucht fühlen, die Worte centumuirale iudicium einschränkend auszülegen, etwa blos an die Vindicatio hereditatis zu denken. Auch der Einwand wäre ab-

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zuweisen, dass Paulus einen einzelnen der Praxis entnommenen Pall behandle und deshalb auch eine bestimmte Vindication im Auge habe. Allerdings ist der Thatbestand der 1. 30 schwerlich ganz ersonnen; dass er aber zu Lehrzwecken hergerichtet und erweitert wurde, das beweisen die Eingangsworte: petitor uel possessor. Wollte man endlich sagen: die Pandekten zeigen, dass — mindestens in spätclassischer Zeit — nur eine einzige Klage noch vor die Centum virn gebracht ward, und Paulus durfte daher diese schlechtweg centumvirale iudicium nennen, so tauchen neue Schwierigkeiten auf, da jene einzige centum* virale Sache nur die Inofficiositätsquerel sein könnte, bei dieser aber die Bezeichnung der Parteien als petitor und posiessor unzutreffend wäre. Nach 6. Hartmanns und Bekkers Untersuchungen ist daran nicht mehr zu zweifeln, dass weder der Querelbeklagte Besitzer sein musste, noch selbst der Besitzende von der Klagerhebung ausgeschlossen war. ln den meisten Fällen mochte sich freilich die Querei gegen den possessor richten*, und ganz genau wären die von Paulus gewählten Bezeichnungen, wenn der Jurist an eine Vindicatio hereditatis dächte, welche die Querei als Incidentverfahren in sich aufnimmt (vgl. Bekker Act. Bd. I 8. 281). So wenig ich für diese letztere Auslegung stimmen möchte, so ist doch deren Zulässigkeit nicht zu leugnen. Dies ist auch der Grund, weshalb die 1. 30 nicht eigentlich als Beleg gelten kann für die behauptete umfassendere Competenz der Centumvim. Sollte aber diese bereits erwiesen sein, dann muss jedenfalls das centumvirale iudicium der Paulusstelle in dem oben angegebenen weiteren Sinne verstanden werden. (Anders die Bas. 44, 16, 29, welche statt des petitor uel possessor im centumuirdle iudicium setzen: irdytor ij iva- yifitvos ntQi rkiiQovofitas.)

IV. Zn fiai. IV. II. P. Kröger (Geschichte der Quellen 8. 37 N. 29 — 1888) behauptet, statt edicta praetoris „müsse unbedingt gelesen werden edicta prae- torum". Gegen die Aufnahme dieser Conjectur in die Gaiusausgabe möchte ich sofort Einspruch erheben. K. glaubt edictum in der engeren Bedeutung (— Edictsclausel) nur in den Commentaren „zu einzelnen T heilen des Edictes" zu finden, niemals in den Institutionen des Gaius. Darum sei in IV. 11, wo die Annahme der engeren Bedeutung unver- meidlich wäre, der Text zu ändern. Dabei ist nicht bedacht, dass das Wort edictum, welches in sehr zahlreichen Stellen (vgl. Wlassak Edict 8.16*) nur im Sinne von „Edictsclausel“ gebraucht sein kann, in un- zähligen anderen Fragmenten der Pandekten ohne zureichenden Grund von uns anders übersetzt wird: lediglich darum, weil wir ge- wohnt sind, die weitere Bedeutung als die regelmässige anzusehen. Aehnlich steht es auch mit dem Worte lex. Wo z. B. Gaius von der lex XII tabularum spricht, da übersetzen wir „das Zwölftafelgesetz" ---- „die Zwölftafeln“. Eben so gut passt aber die andere Uebersetzung

Aus Handschriften: 1. Lex legum 2. Zum Codex Theodosianus Conrat (Cohn), M.

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„ein“ oder „der Zwölftafelsatz“. Lex kommt unzweifelhaft in diesem letzteren Sinne vor (vgl. meine Processgesetze 1 S. 188*°). Wer will nun entscheiden, ob den römischen Juristen regelmässig die eine oder die andere Bedeutung vorschwebt? Unser Belieben, das auf. lang- jähriger Uebung beruht, hat doch gewiss nicht die Kraft eines Argu- ments. Ist also jemand in dieser Frage abweichender Ansicht, so darf er deshalb nicht getadelt werden. Der Veroneser Text von G IV. 11 kann übrigens gegen Krügers Vorschlag noch in anderer Weise ver- theidigt werden. Vom Inhalt der Stelle will ich hier ganz absehen; nur auf Gai. III. 71 in f. soll verwiesen werden: . . . exheredare necesse est, sitie de iure ciuili quaeramus, siue de edicto praetoris, quo praeteritis liberis contra tabulas testamenti b. p. promittitur. Gaius schreibt nicht in edicto (so II. 253, IV. 31, 118; vgl. auch IV. 182), son- dern edicto promittitur. Es liegt also — trotz dem voraufgehenden iure ciuiii — weit näher, an den einzelnen Edictssatz zu denken als an das ganze Album. Wie in III. 71, so ist nu E. die engere Bedeu- tung von edictum auch anzunehmen in III. 41, 78, 82, 189, 192. Breslau. M. Wlassak.

Aus Handschriften. 1. Lex legum. In Cod. B. 32 der Bibi. Valicell; zu Rom findet sich (fol. 158, S. IX/X[?J) mit den Anfangsworten Lex legum brebiter facta a Leone sanctissimo papa et Constantino sapientissime et piissimo imperatore ab instutoribus ex libro novelle magni Iustiniani dispositionis ad di- rectionem humanitatis eine Sammlung von sechs Capiteln, von denen eines tit. 57 des Edict. Theodorici ist, ein zweites L. Visig. 5, 5, 1 (ed. Lindenbr.), ein drittes Summa Perus. (8, 4, 7); drei weitere sind meines Wissens unbekannt und zwei davon volksrechtlichen Charakters. Ich werde über diese lex legum in der germanistischen Abtheilung d. Z. berichten.

2. Zum Codex Theodosianus. I. Zum 4. Buch, In dem Cod. Vatic. Reg. 520 finden sich (fol. 94. 95) von zwei verschiedenen, obschon vielleicht gleichalterigen Händen, welche dem 10. Jahrhundert angehören mögen, zwei Blätter mit Constitutionen des Codex Theodosianus. Es sind die folgenden elf, nach der Reihenfolge der Handschrift und mit den Ziffern von ed. Haenel: fol. 94. 4, 8, 8; 4, 10, 2 und 3; 4, 13, 1 und 2; fol. 95. 4, 11, 1—3 und 6—8. Diese Ueberlieferung hat einen gewissen Werth: hierüber zu berichten bin ich in der Lage auf Grund meiner in der Vaticana gemachten Notizen, sowie einer nachträglich für mich veranstalteten sehr genauen Collation, Zeitschrift für Rachtsgesehichte. IX. Rom. Abth. 26

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388 welche ich der Güte des Präfekten der Bibliotheca Vaticana, Herrn Pater Joh. Bollig, 8. I., schulde. 1. Für den Text der Constitutionen sowie für Ruhr..4, 11 und 13 bildete bisher die ed. princeps des Cujaz (1566) die Quelle; nur 4, 11, 6—8 liegt ausserdem noch in den Fragmenta Taurinensia vor1). Cod. Vatic. hat somit für die Kritik, zumal der allein bei Guiaz überlieferten Texte, seine Bedeutung. Uebrigens möchte durch das Ergebniss einer kritischen Untersuchung der Text der ed. Haenel im wesentlichen*) un- angefochten bleiben 8). 2. Grössere Ausbeute scheint der Cod. Vatic. hinsichtlich der Zahlen der Titel, welchen die ^Constitutionen angehören, sowie hinsicht- lich der Inscriptionen zu liefern. Ich lasse die bezüglichen Angaben, nebst den Rubriken, folgen: Fol. 94. 4, 8, 84) (de li)berali causa Tit. 318) Imper. Constant. A8). Ex lib. 1III. C. Theodos. 4, 10, 2) XXXV de libertis et eorum libertis’ Impf. Honorius Theodos. AA. consulibus praetoribus, tribunis plebis, se- natui suo salutem dicunt. 4, 10, 3) Imper. Theod. Valentins AA. Basso pS post alia. 4, 13, 1) VI de longi temporis praescriptione Id AA ad Vettum Rufinum pf. u. 4, 13, 2) Impp Constantin. et Constans A A. Argyrio praesidi. Fol. 95. 4, 11, 1) Ex lib. IIII C. The. ad senatusconsultum Claudianum Imp. Constantin. A ad Probum7). 4, 11, 2) Es fehlt das 'idem A.’ der ed. Haenel. 4, 11, 3) Id Agr ad populum. 4, 11, 6) Imp. Julians A. Secundo ppö. 4, 11, 7) Imppp. Valentinianus, Valens et Gratianus AAA 'ad Secundum ppo. 4, 11, 8) Impp. Arcadius et Honorius AA ad Anatolium jjf. Zur Würdigung der Zahlen bei 4,8,8; 4, 10, 2; 4, 13, 1 kommt das Folgende in Betracht. Bezüglich T. ad senatusconsultum Claudia- num steht nach den Fragmenta Taurinensia fest, dass es T. 4, 13 war,

*) Vgl. Krüger, Cod. Theod. fragm. Taurin, p. 33. — *) Die rich- tige Lesart wird wieder hergestellt in 4, 11, 7 Interpr., wo der Cod. Vatic. liest ‘procuratoribus et actoribus privatorum’. — 3) Zuweilen hat nur ed. Haenel den richtigen Text (wozu auch wohl alius statt alios [auch in Interpr.) in 4, 8, 8 und vetustatem leges statt vetustas legum in 4, 13, 2 gehört). Durchgängig stimmen Cod. Vatic. und ed. Haenel überein und dies selbst an Stellen, wo die Lesart unrichtig zu sein scheint (z. B. non modo statt non modo non in 4, 10, 2) oder zweifelhaft ist (licitum nullatenus in 4, 10, 3). 4, 13, 2 hat quadraginta und custodies. Vgl. zu alledem ed. Haenel ad. 11. cc. — *) Der Text der Constitution beginnt mit dem Worte ‘defensionemque*, welchem von anderer Hand das Wort ‘adsertionem’ vorgesetzt ist. — *) In meiner Collation lese ich: Tit. 91 (31?) abc 34. — 8) Hinter ‘A’ steht in meiner Collation ein Zeichen, welches *et caet.* bedeuten könnte. — 7) Am Rande steht ‘Tit. IX lib. 4', was gewiss von neuerer Hand ist.

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da derselbe dem als T. 4, 14 bezeichneten T. de vectigalibus et com- missis voranging1). Aus der Titelfolge des Breviars ist ferner mit Sicherheit zu entnehmen, dass T. de liberali causa und T. de libertis et eorum moribus, und zwar in dieser Reihenfolge, dem T. 13 voran- gingen; denn es machen dieselben im Breviar die T. 8 und 10 aus, während T. de vectigalibus et commissis T. 11 ist. Unter diesen Um- ständen wird es doch kaum angehen, die Zahl XXXV, welche im God. Vatic. vor Ruhr. 4, 10 steht, als Titelzahl des Codex Theodosianus zu betrachten 2). Dann wird aber auch als gewagt gelten müssen, in der Zahl ‘VT vor T. 4, 13. welcher Titel diese Stellung lediglich der ed. Cuiacius verdankt, die authentische Titelzahl zu erblicken. Die von ed. Haenel ab- weichenden Lesarten des God. Vatic. in den Inscriptionen stellen sich da- gegen zum gutenTheil als die richtigen4 *) oder als bemerkenswerthe dar4). 3. Bis auf die beiden in T. 4, 13 handelt es sich überall um Con- stitutionen, welchen eine vollständige Interpretatio beigefügt ist, weshalb dieselben von den Herausgebern auch in das Breviar aufgenommen sind. Es findet sich nun aber im God. Vatic. auch zu 4, 13, 2 der Anfang einer Interpretatio, mit welchem das Blatt 94 abschliesst; die Worte lauten Int. quamvis indebito longi te (temp.). Dass alle diese Constitutionen mit Interpretation nicht allein ausserhalb des typischen Breviartextes, sondern ganz unabhängig vom Breviar überliefert sind, was dann auch wohl bei der Quelle des Cujaz der Fall war, ist eine Thatsache, welche vielleicht das stärkste Argument zu Gunsten der Annahme des voralaricianischen Ursprungs der Interpretation liefert. 4. Die Constitutionen von T. 4, 11 wurden dem Cuiacius von Petrus Pithoeus geliefert; wie Cuiaz zu den anderen kam, ist unbekannt8). Die Möglichkeit, dass sämintliche Constitutionen auf den Cod. Vatic. zurückgehen und die dann in ed. Haenel übergegangenen Abweichungen der ed. Cuiac. vom Cod. Vatic. auf Gonjectur, Correctur, Willkür und Versehen beruhen, halte ich nicht für ausgeschlossen.

II. Ein unbekannter Auszug von Buch 9—16. Eine neuerdings zum Vorschein gekommene Handschrift von Be- deutung ist ein dem Grafen v. Solms-Baruth gehöriges und auf dessen Schloss Klitschdorf bei Bunzlau befindliches Manuscript. Dasselbe wurde von Dr. Wer nicke zu Bunzlau aufgefunden, ist von Brunner6) erwähnt und von K. Lehmann näher beschrieben und für die Aus- *) Vgl. Krüger a. a. 0. p. 33. 34. — 2) Ebensowenig die freilich unsichere Zahl vor 4, 8, 8. — 3) So 4, 10, 3 Basso pö (praefecto Ori- entis) statt pf p, da Bassus im Jahre 426, in welches die Constitution fällt, den ersteren Posten einnahm (C. Th. 4, 6, 7). Ebenso 4, 11, 6 und 7 Secundo p po statt pf p, da erstere Lesart auch die Fragmenta Tau- rinensia haben. — 4) Ist 4, 13, 18 Id AA et caet. richtig, so kann diese const. nicht die erste Constitution gewesen sein. Bedenklich ist Tmper. Constant. A ' in 4, 8. 8 statt idem A. in ed. Haenel. 6) Vgl. z. B. Wenck, Cod. Theod. libri V ad T. 4,11 (p. 237). — *) Deutsche Rechtsgesch. p. VIII.

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gäbe der Lex Alamannorum verwerthet1). Beide Schriftsteller be- merken, dass die übrigens verstümmelte Handschrift 8. XI/X, neben fränkischen Volksrechten und Gapitularien, Constitutionen bez. Frag- mente des Codex Theodosianus enthält. ' Nach dieser schlichten Angabe, sowie im Hinblick auf Alter, Zustand und Inhalt der Handschrift ver- mutbete ich, dass man es mit einem fragmentarisch erhaltenen Exemplar de$ Breviars oder einer Epitome desselben zu thun hat, wie dergleichen neuerdings wieder einige aufgetaucht sind1). Diese Vermuthung trog: was uns vom Codex Theodosianus vorliegt, ist vielmehr ein bisher un- bekannter Auszug des echten Theodosianischen Codex. Zweck dieser Zeilen ist es, darüber in Kürze zu berichten, wozu ich durch die gnädige Heberlassung der Handschrift seitens des Herrn. Besitzers in der Lage bin. 1. Die Schrift des Manuscripts ist von, wie es scheint, verschiedenen, jedoch gleich alten Händen des 9. oder 10. Jahrhunderts. Mitten drin sowie .zum Schluss ist dasselbe unvollständig. Von dem ersten Theil, über welchen ich sofort eingehender und ausschliesslich reden werde, abgesehen, enthält es insbesondere kirchliche Stücke, die lex Salica emendata und lex Alamannorum, die lex Hibuaria und lex Baiuwario- rum, endlich Gapitularien Karls des Grossen8). Jener erste Theil nimmt, von einer und derselben Hand geschrieben, die ersten 19 Blätter und die Vorderseite des 20. Blattes ein: drei dieser Blätter (fol. 9 —11) fehlen indess heute und von einem vierten (fol. 8) findet sich nur ein Querstreifen. Derselbe schliesst mitten auf der Seite und auf einer Zeile und bricht den Text einer Constitution (C. Th. 14, 20, i disparem quantitatem) ab, so dass also die Schrift offenbar nicht zu Ende ge- führt ist. Der Rest der Seite bleibt leer: die Rückseite des 20. Blattes ist von gleicher Hand wie der erste Theil geschrieben. 2. Derselbe beginnt mit Auszügen aus den Etymologien des Isi- dor, indem er unter der in Röthel gezeichneten Rubrik de legibus den Text von Etym. 5, l folgen lässt, an welche Stelle unter besonderen Rubriken oder Gapitelzahlen sich weitere Texte anschliessen (II = 5, 2; III — 5,18, i und 2, io, i-,; de testibus — 5, 23, i.de instrumentis legalibus == 5, 24, i—de poenis — 5, 27, t. *. Hierauf beginnt ohne wei- tere Unterscheidung als durch die Rubrik de accusacionibus et inscrip- cionibus der Auszug aus dem Theodosianischen Codex, welcher, soweit er uns erhalten ist, die folgenden Constitutionen der Bücher 9—16 enthält: 9 (Buch), l (Titel), , (Constitution), 8—io> 2,3,34; 5, i; 6,1; 7, io, 1; 11,1; 12,1; 13,1; 14,11).

*) MG LL Sectio I. tom. V. pars I. p. 13. — 2) Es sind dies die beiden folgenden Handschriften der Epitome Aegidii, welche ich ein- gesehen habe: 1) Vat. Reg. 852, S. X; vgl. Zeumer in MG LL Sectio V. pars prior, p. 132. Die Epitome Aegidii steht fol. 7a — 99b. Davon Titelrubriken fol. 7a—17b, auctoritas Alarici fol. 18a—19». Die Hand- schrift ist glossirt. 2) Cod. Lat. Nouv. acqu. 204, 8. X/XI; vgl. K. Leh- mann a. d. Not. 1 a. 0. p. 16 und N. Arch. XII. 579 sqq. Die Schrift bis C. Th. 8, 10 steht fol. 78a—94a; fol. 95ab enthält Reste von C. Th. 13, 2 und 3 und C. Th. 16. — 3) Eine nähere Beschreibung des Manuscripts bei K. Lehmann a. d. Note 1 a. a. O. p. 13,

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10, 14, i »); 18, j; 21, i . 11, 11, i j 26, i} 27, i $ 30, io. 17» 83* 84} 36, ij 38, 1, 39, 1» 12, 3,i; 16,i. 13, 3, i; 11, 1. 14?, 4, i £ 5, i} 12, l j 15, 1.8) 17,1, 3} 20, i, 15., 8, 1.35 9,1} 11, i} 12, i. 16, 2, 81—84. 88. 47. Abgesehen davon, dass die Constitutionen von Buch 14 zum Schluss stehen, erscheinen dieselben in der Legalordnung. Sie werden ohne die Zahlzeichen, jedoch unter den bezüglichen Rubriken ^les Codex aufgeführt, welche jedoch zuweilen auch fehlen oder verkürzt sind, und haben ihre jedoch gleichfalls nicht selten verkürzten Inscriptionen*), nicht hingegen die Subscriptionen. Die Constitutionen sind vollständig aufgenommen: ihr Text hat keinerlei Bearbeitung erfahren *). 3. Die Bedeutung des Fundes wird man zunächst in seinem Bezug zu der Kritik des Codex Theodosianus erblicken wollen. Ein ab- schliessendes Urtheii muss dem Herausgeber des Codex Theodosianus Vorbehalten bleiben* * * 4 * *); doch wage ich zu behaupten, dass die Ausbeute keine grosse sein wird. Das Interesse wird sich in erster Linie dem Texte derjenigen. Constitutionen zuWehden, für welche wir bisher auf eine einzige Ueberlieferung, den Vaticanischen Codex von Buch 9—16, angewiesen waren8); hier scheint denn in der That die neue Ueber- lieferung nicht allein mehrere abweichende Lesungen bewahrt zu haben, welche nicht ohne weiteres als Fehler gelten können*), sondern hier und da auch den richtigen Text zu bieten7). 4. Es ist bisher fast übersehen worden, dass in einer Anzahl be- kannter Handschriften Elaborate des früheren Mittelalters • vorliegen, auf welche die Bezeichnung einer Epitome des Breviars weit eher passt, als auf die herkömmlicher Weise also genannten Bearbeitungen dieses Rechtsbuches: denn hier haben wir in der That wahre Auszüge der Quelle vor uns8). Ein Auszug aus dem Codex Theodosianus in dem Umfange, wie er uns hier geboten wird, ist bisher nicht bekannt ge-

*) Auf 9,14, i folgt die Rubrik von 9, is, womit fol. 7b abschliesst, Der von fol. 8 erhaltene streife» lässt mit einiger Wahrscheinlichkeit erkennen, dass das Blatt die folgenden Constitutionen enthielt: 9,15, i, 16, i; 17, i; 19, i (?); fol. 12 setzt mit 10,14, 1 (nomine donatum) ein. — *) Und zwar idem Aug. auch dann, wenn es nicht passt, weil die Con- stitution mit der in Bezug genommenen Inscription im Auszug fehlt.— *) Nur lässt der Schreiber manchmal die letzten Worte weg. — 4) Es wird dann auch das Verhältniss der Handschrift zu dem Vaticanischen Codex von Buch 9—16 zu bestimmen sein; viele Fehler, z. B. 15, 8, % panci- pentur, Sind ihnen gemeinschaftlich. — 8) Vgl. Krüger, Gesch. d. Quellen 8. 290. — *) Z. B. 9, l,« acta et civilia; 9, i, 8 conscriptus exhibitionis; 15, 8, i praestituti; 15, 12, i facias. — 7) Z. B. 10, 21, i sed gynaeceis tantum nostris praecipimus; 15, 8, r placet hac indignatione, nec po- testatis iure frui valeat ne u. s. w. — *) Hiervon sind mir bekannt die Codd. Vat. Reg. 857, Paris. Lat. 4697, Fuld. D. 1 (bei HaeneL 1. Rom. Visig. p. LXXIII, LXXIIII sub Nr. 41, 43, 45. — Ueber eine Epitome von Epit. Aeg. vgl. meine Anzeige i. d. Germ. Abth. VIII. 219.

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wesen; denn indem nicht zu zweifeln sein wird; dass die heute fehlen- den Blätter Excerpte aus den fehlenden Titeln, 9,15— 10, is enthielten; stellt sich unsere Schrift als eine Epitome der ganzen zweiten Hälfte des Codex Theodosianus dar. Dass nur die zweite Hälfte excerpirt ist, mag man sich damit erklären, dass das Rechtsbuch, wie Julian und vielleicht auch die Pandekten, in zwei gleichen Hälften abgeschrieben wurde, von denen nur die eine, zweite unserem Verfasser zur Hand war, wie ja auch die Vaticanische Handschrift uns diesen zweiten Theil bietet. Die Abfassungs- zeit des Auszugs wird sich schwerlich mit Sicherheit feststellen lassen. Das Alter der Handschrift ist der terminus ad quem: andererseits sind wir nicht genöthigt, wegen der Verbindung mit karolingischen Stücken, mit Volksrechten, deren Redaction in das achte Jahrhundert fallen mag, und mit den Etymologien des Isidor, deren Abfassung in den Beginn des siebenten Jahrhunderts gehört, auf die Versetzung der Schrift in eine frühere Zeit zu verzichten, wenn für diese Annahme gewichtige Gründe sprechen. Denn wenn jene fränkischen Rechtsquellen zu un- serem Auszug in gar keiner Beziehung stehen, so hindert nichts, jene Stellen des Isidor, welche in dem Gatalog der Gesetzgeber (5, 1, 7) mit dem Codex Theodosianus abschliessen, als eine dem Werke später auf- gesetzte nicht unpassende Einleitung zu betrachten. Was mich in der That zur Annahme eines höheren Alters bestimmt, ist die an anderer Stelle ausführlich zu entwickelnde Wahrnehmung, dass das Breviar schon um die Wende des sechsten Jahrhunderts in Frankreich die alten Rechtsquellen, und darunter auch den Codex Theodosianus, überall zu verdrängen beginnt. Galt aber einmal das Breviar, so wird auch kein Auszug des Codex Theodosianus in grossem Massstabe ver- anstaltet worden sein; es wird sich eine Epitome aus dem Codex Theodosianus beschränkt haben auf Constitutionen, die nicht schon im Breviar standen, und sich, wie uns dergleichen Auszüge auch er- halten sind, in erster Linie dem 16. Buche zugewendet haben, welches in der Fassung des Breviars den Bedürfnissen des Rechtslebens einer katholischen Bevölkerung und Kirche durchaus nicht genügen konnte. Hingegen haben wir es bei unserer Epitome mit einem Auszuge im grossen Massstabe zu thun, einem solchen, welcher nicht wenige Con- stitutionen mit dem Breviar gemein hat und vom 16. Buch nur einige wenige Texte aufnimmt. Ich bin geneigt, die Entstehung der Schrift in die Zeit vor der fränkischen Herrschaft zu setzen, weil sie in Buch 11—15 zahlreiche Constitutionen aufgenommen hat, welche auf dem Boden des römischen Verwaltungs- und Staatsrechts stehen. Da uns die Schrift im fränkischen Reich begegnet, mag man vermuthen, dass die Abfassung des Auszugs nach Gallien gehört. Das Abbrechen der Schrift zum Schluss begünstigt die Annahme, dass dieselbe in unserem Manuscript nur irrthümlich abgeschrieben und unbenutzt geblieben ist.

3. Tres libri. In seiner Geschichte der Quellen et caet. d. röm. Rechts, 8. 379, hat Krüger der Auffassung Ausdruck gegeben, dass die Benutzung der

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sogenannten Tres 'libri des Codex Iustinianus nicht übfer die Mitte des zwölften Jahrhunderts hinaufreicht. t)ie von Gaüdenzi entdeckte Samm- lung der Bibi. Holkham (c. XXXI) hat indes den Text von 11, 48, 7 und 12 aufgenommen (ed. Gaüdenzi, p. 208). Es kommt noch hinzu, dass eine (unveröffentlichte) Glosse zu der lex Rom. can. compta des Cod. Lat. Paris. 12448, c. 180 (nach Maassen) = lustin. Const. de ad- scriptitiis, auf XII. lib. codicis verweist (hic req XII lib. codicis) und ein allem Anschein nach frühmittelalterlicher Zusatz einer Handschrift zu den Etymologien des Isidor neben C. J. 1, 2, 12 aus T. 11, 48 meh- rere Constitutionen (11, 14, 15, 17) enthält (ed. Areval. III, 345. 346). Auch bei dem Allegate der lex Rom. wird doch wohl an T. 11, 48 zu denken sein, so dass es scheint, dass diesem de agricolis censitis vel colonis handelnden Titel, aus einem gleichen Grunde, ein ähn- liches privilegirtes Geschick zu Theil wurde wie dem entsprechenden Titel des Breviars (C. Th. 5, 10; vgl. dazu ed. Haenel i. d. Nott. b u. a [Epit. Aeg.]). Dieser Titel findet sich auch neben den ersten neun Büchern in Cod. Berol. Lat. fol. 274 (vgl. Krüger, Cod. Just. p. X). In der Praxis des früheren Mittelalters bediente man sich übrigens, von tralaticisehem Gebrauch abgesehen, der Codexsummen, nicht Bes Codex; vgl. z. B. Urk. v. J. 999 u. 1014 bei Savigny Gesch. II 229, No. c, d, mit Summa Perus. 7, 43, 8 u. 9, welches letztere Machwerk der liber Codicum der bekannten Bestallungsformel aus dem Zeitalter Otto III zu sein scheint, nach dem Rom und der ganze Erdkreis gerichtet wer- den soll.

4. Isidor. In einer Anzahl älterer Rechtshandschriften der Pariser National- bibliothek (Lat. 4626, 4628 A, 4631, 4760, 4995) findet sich unter dem Titel de legibus divinis et hümanis eine auch sonst (MG LL III. 201) nachweisbare Schrift, welche, wie sich schon aus diesen Daten ent- nehmen lässt, im früheren Mittelalter eine grosse Verbreitung gefunden haben muss. Sie ist ein Auszug aus den juristischen Partien der Ety- mologien des Isidor (2., 5., 18. Buch) in Katechismusform und nicht ganz ohne glossirende Bearbeitung des Originals (Beginn mit 5, 2, 1; Schluss mit 5, 26, 17). Nicht viel anders dürfte die im Cod. Vercell. des Julian überlieferte Schrift sein, über welche Blume, ed. lex Dei praef. p. XXXII, berichtet. Einen einfachen Auszug der juristischen Partien der Ety- mologien, in eigenthümlicher Reihenfolge, bieten zwei Handschriften der Pariser Nationalbibliothek (Lat. 4414, 4415). Für das richtige Ver- ständniss der juristischen Bildung des früheren Mittelalters sind diese Bearbeitungen des Isidor, wie mir scheint, von grossem Gewicht. Wei- tere Mittheilung bleibt Vorbehalten.

5. Rhetorik. In Handschriften der Pariser Nationalbibliothek, welche Ciceros Buch de inventione bez. die Topik und den Commentar des Boethius zu derselben enthalten (Lat. 7774 fol. 151b, 7711 fol. 6b und 17b, 7710 fol. 2b), verwenden Glossen, welche dem zwölften Jahrhundert ange-

"Praescribere" Fitting

Das neu aufgefundene Fragment über die Formula Fabiana Gradenwitz, O.

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hören mögen (vielleicht dem elften in Cöd. 7774), Texte aus dem Bre- vi ar (Gaius 6, 3 und 4; Paul. 1, 10, t cum Int.) und den Institutionen Justihians (1,2). Weitere Mittheilüng bleibt Vorbehalten. Amsterdam. Dr. Max Gonrat (Cohn).

„Praescribere“ im Sinn von verjähren war schon dem Alterthum nicht unbekannt. Ich habe dies in der Zeitschr. f. Rechts- gesch. Bd. X. 8. 337 aus den Vaticanischen Summarien des Codex Theo- dosianus erwiesen, bin aber jetzt auf eine noch viel bestimmtere und ältere Stelle gestossen, nämlich auf die völlig unzweideutige Aeusserung in L. 5 G. de iniur. 9, 35 (a. 290): „cum iniuriarum actio annuo tem- pore praescripta sit“. Fitting,

Das neuaufgefundene Fragment Über die Formula Fabiana1). I. Autorschaft. A. Das sichere Merkmal gegen Pomponius. Der Schluss des Fragments lautet: arcatait n(on) e(ss)e aequom quicquam fil(io) eripi cum et(iam) ex minima parte n(on) iste expulsurus sit patronum-. D. 38, s, 6 pr. (Ulpianus) lautet: ..... et Marcellus libro IX digestorum scripsit: quan- tulacunque ex parte heredem institutum liberti filium patro- num expellere. Pfaff und Hofmann citiren die Stelle (a. a. 0. S, 50), und be- nutzen sie zu der Conjectur: heres institutus statt non iste. Sie ist aber in anderer Hinsicht noch viel wichtiger: denn dass sie mit dem Schluss des Fragmentes identisch ist, d. h. dass der Verfasser des Frag- mentes eben die Stelle (mit ait) citirt, die Ulpian in L, 6 cit. anführt, ist zwar nicht absolut sicher, aber äusserst wahrscheinlich. Denn: 1. Nicht bloss der Sinn ist derselbe, sondern (abgesehen von quan- tulacunque für etiam minima) auch die Worte sind gleichlautend, — namentlich expulsurus und expellere. 2. Im Fragment ist arc, also ein Stück aus dem Namen Marcellus, erhalten. Nimmt man an, dass hier, wie in der Handschrift nach Krüger auch sonst*), ein.Buchstabe (hier m) ausgefallen ist, so haben wir Marc, at ait --- Macc(ellus) autem*) ait, d. i, der nämliche Mar- cellus, von dem L. 6 cit. genau die gleiche Aeusserung be-

*) Vgl. 1) Fragmentum de Formula Fabiana-, herausgegeben und erläutert von Dr. L. Pfaff und Dr. F. Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität; 2) Krüger, Das juristische Frag- ment der Sammlung des Erzherzogs Rainer, im ersten Heft dieses Ban- des, 8.144 ff. — *) A. a. 0. 8.148-—150. — *) autem Kröger 8. 150.

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richtet. — Pfaff und Hofmann lesen Aristo, wobei si aber c in i verwandeln müssen, und dann doch erst Ari haben1); Ari für Aristo war schwerlich in Gebrauch, während Marc. ----- Marcellus genau mit Oct. — Octavenus harmonirt. Also auch handschriftlich ist Marcellus mehr beglaubigt als Aristo. 3. Es ist nicht wahrscheinlich. dass de^ Verfasser den Aristo in dieser Weise hinter Julian citirt hat, — sehr wahrscheinlich,'dass hinter Julians Ansicht die dissentirende seines Opponenten Marcellus kam. Pfaff und Hofmann führen1) Beispiele für das Verlassen der Chro- nologie beim Aufzählen von Autoren an, aber diese Beispiele beschränken sich auf Fälle, wo Namen nebeneinandergestellt werden, während hier eine ganze Deducti on des erheblich älteren Autors am Schluss käme3); es ist ja nicht ausgeschlossen, dass mitunter auch in ausführlicher Dar- legung die Chronologie verlassen wurde; aber die Unwahrscheinlichkeit dieses Falles erhöht noch die Beweiskraft der Gründe sub 1 und 2, dL zusammen mir ganz durchschlagend scheinen. ist aber Marcellus am Schluss citirt, so ist es unmöglich, dass Pömponius*) der Verfasser ist. Denn von den Pandektenjuristen citiren den Marcellus nur *): Scaev.: Vat. 82 bis cit. Ulp.: Sc. dubitare se notat. Scaevola notat. Tryph. I, 478, 5; II,. 887, 40. Pap.: I, 314, 3 bei Ulpian, kein Citat aus P. selbst: Papinianus de re quae apud bestes est Marcellum repre- hendit, quod non putat.. et ego Papiniano consentio. Marcian: I, 377, 7; 744, 22. II, 32. 35; 33,17, 20. 25; 34, 29; 178, 5; 455, 37; 485, 35; 880, u. Paulus: I, 132, 38; 225, 4; 409, 34; 618, 21; 636, 25; 764, 14; 820, 26; 879, 17. II, 135, 7; 202, 18, 35; 520, 8; 635, 38; 651, 9; 652. 6; 826, 6, 9; 880, 21. Coli. IV, 2, 3, 4. Ulp.: Etwa 150—200 mal. Mod.: II, 340, 20. B. Die Indicien für Paulus. 1. Kann der Verfasser nicht ein dem Marcellus zeitlich vorgehen- der Jurist sein, so braucht er dagegen nicht einer der 39 zu sein, die in Justinians Digesta exerpirt sind. Indess ist zu erwägen, dass die Handschrift nach Krüger*) ins 4. bis 6. Jahrhundert fällt, also in einen Zeitraum, in dessen Mitte etwa das Gitirgesetz gehört. Es ist daher immerhin wahrscheinlich, dass das Fragmentum einem der- jenigen Autoren angehört, die um die Zeit des Gitirgesetzes noch in besonderem Ansehen waren: also (Gaius fällt weg) Papinian, Ulpian, Paulus oder Modestin. Möglich ist auch, dass es einem anderen Pan- x) Sie vermuthen wohl, at sei verdorben aus sto oder st; vgl. a. a. 0. 8. 49. — 2) A. a. 0. 8. 33, Anm. 89. Vgl. Pernice, Labeo I, 8. 70, Anm. 11. — 3) D. 24, 3, 44 pr : ... Nerva et Calo responderunt, ut est relatum apud Sextum Pomponium digestorum ab Aristone libro quinto, ibidem Aristoni consentit ist doch erheblich anders, als unser Fragment mit Aristo ait wäre.— *) Wie Pfaff und Hofmann an- nehmen. — *) Vgl. Lenel, J’alingenesia sub Marc. — Die Zahlen be- ziehen sich auf Band (I und II), Seite, Zeile der Mommsenschen grösseren Ausgabe der Digesten. — *) A. a, 0. 8. 46.

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dektenautor, recht unwahrscheinlich, dass es einem von Justinians Com- mission gar nicht benutzten Juristen angehört. Nimmt man dies doch ah, so ist wohl alle Hoffnung, ihn zu erkunden, verloren. Will man ihn aufspuren, so wird man nur unter den 39 wählen können, soweit sie junger als Marcellus sind. Den Vorrang wird man den 7 gehen, die den Marcellus citirep, und unter diesen wird eine gewisse Wahr- scheinlichkeit für Papinians1) beide Schüler deswegen bestehen, weil diese um die Zeit der Anfertigung der Handschrift in grossem Ansehen standen. 2. Soviel ergiebt die historisch-aprioristische Betrachtung; es ist nicht viel und muss durch die Durchforschung der Ausdrucksweise des Fragmentum natürlich ergänzt werden. Die beiden Autoren Tryphonin und Marcian, die den Marcellus citiren und nicht zu den 5 Citirgesetz- juristen gehören, sind bei Justinian durch relativ wenige Fragmente vertreten; ein argumentum a contrario aus dem Fehlen der Wendungen, die das Fragmentum hat, ist daher für sie noch weniger stark als für Scaevola; denn die Wendungen sind keine solchen, die nicht von jenen Autoren gebraucht worden sein könnten; ebensowenig ist der Beweis gegen diejenigen späten Classiker, die den Marcellus bei Justinian nicht citiren, aus diesem Nichtcitiren mit Sicherheit zu führen. Allein wenn man den Spuren des Fragmentes selbst folgt, ist man eben genöthigt, mit Wahrscheinlichkeiten zu rechnen. Bevor ich Zusammenstellungen von Ausdrücken mittheile, möchte ich bemerken: Papinian ist sicher auszuschliessen. Es ist nicht sein Stil, er pflegt nicht so viel zu citiren; ebenso kann von Modestin nicht wohl die Rede sein, weil er nicht so alte Juristen allein citirt hätte. Die Wendungen, die ich zusammengestellt habe und bei denen hoffentlich nichts wesentliches übersehen ist, sind4): 1. Quidem — autem. (Fragm. verso 6 nach Krüger) kommt im ersten Bande der Pandekten vor bei: Labeo: 577, 29; 335, 8? feit, Pomp.). Celsus: 337, u (cit. Mp.); 403, 22? (cit. Ulp.). Jul.: 209, 8; 384. 12; 429, 39; 838. 8 (Afr. 490, 3k). Pomp.: 335, 8; 372, 5 (114, 35 cit. Ulp.). Gai.: 134, 15; 148, 19; 186, 13; 462. 17; -883, 15. Marc.: 274, 14; 586, 31; 901, 33. ScaeV: 387, 36; 772, 44. Tryph.: 727, 32. Pap.: 158, 9; 293, 17; 712, 7 (23); 766, 47; 767, 26; 768, 8; 780, 9. Call.: 421, 2; 632, 2. Marcian: 584, 37; 826, 20. Paul.: 39, 27; 69, 19; 168, 15; 194, 18, 22; 202, 29; 205, 25; 208, 7; 344, 11; 388, 14; 406, 24; 487,18; 508, 25; 515, 23; 522, 16; 536, 22; 575, 21; 600,41; 600,41; 639, 5; 647, 11; 654, 1. 8; 705, 15; 751, 24; 792, 12. Ulp. : 27, 8; 33, 1; 40, 27; 44,38, 54, 25; 73, 16; , 77, 8; 79, 32 ; 88, 7; 89,40; 114, 35; 116, 30, 37; 117, tl; 125,4; 128, 21; 188, 13; 194, 14; 242,7; 254,27; 268,9; 283,4,24; 299,2; 311,27; 324, 2 (337,14, vides. Gels.); 359,*27; 391, 21; 403, 22; 411,12; 424, 23; 427, 25; 452, 9; 489,31; 548, 16, 12; 549,27; 612,20; 628, 5; 662,39; *) Papinian selbst citirt den Marcellus nicht direct; das reprehen- dere könnte eine Reminiscenz von Ulpian bedeuten. — Modestin citirt den Marcellus nur einmal. — *) Einige der Wendungen sind auch bei Pfaff und Hofmann besprochen.

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698, 21, 25; 701, 2; 737, i; 753, t4, 24; 775, 2; 817,13; 872,1: 899,38. Mod. 740,3. Herrn. 771, l. Ganz unberücksichtigt blieb hierbei: a) die Frage, ob quidem non, — autem, oder quidem, — autem steht. Das erstere ist im guten Latein gebräuchlicher und darum beiden älteren Juristen weniger auf- fällig. b) die Möglichkeit von Interpolationen, durch deren Annahme sich das Verhältnis noch wesentlich zu Ungunsten der älteren Glas- siker verschieben würde. 2. Confiteri1) von wissenschaftlichem Zugeständniss: Gai. J. (Krüger, Studemund 2) 69,21. Ulp.: I, 126, i; 410, is. II, 396, 36 3. De illo quaeritur: Gai. J. 63,5. Pomp. 1.1, 200,19. Ulp. II, 227, i. Paul. I, 498, 20. II, 463,10; 518,14; 665, s. 4. Verum (oder verius) esse didici: Paul. I, 102, 33. Vat. §50. 5. Videamus ne: Lab.: II, 78,25; 188,15; 516,31 (apud Jav. libro V° ex post.). Proc.: 11,499,29. Ner.: I, 450,1 eit. Paul. Jav.: II, 465,1. Jul.: II, 114, 23; 294, 38. Gai.: I, 194, 28 ; 610, 39. Pomp.: II, 494, 34. Marc. I, 274, 11. Tryph.: I, 559, 28. Ulp.: I, 236, 31; 428,25. II, 158,7; 607,16. Paul.: I, 195,22; 246, 29 videamus tamen ne; 396,18; 450,1 (Ner.?); 535, 8; 555,22; 631,32 ; 665,29. II, 99,16; 189,11; 248,20 v. autem ne; 439, 9; 501, 30; 651, 7; 828, 28; 946, 2 V. autem ne. Vat : 49; 55. (Die Parallelstelle 11, 683,43 lässt beide Worte aus.)2) 6. Javolenus wird citirt3) von: Jul.: II, 425,31. Pomp.: I, 11,14 (bei der Aufzählung der Schulhäupter). Gai.: J. 117,5. 1,664,5. II, 955,4. Val. II, 104,36. Ulp.: I, 533,8; 820, 5; 837,39. Paul. I, 340,14; II, 140 27 (ad Plautium: hier steht auch inquit. Vgl. 8. 398), 7. Oeta venus wird citirt4) von: Pomp.: 1,185, 23 (cit. Ulp.); 558,33. II, 2,16; 423,27; 436, 31, 441,14. Val.: II, 252,19. Ter. Giern.: II, 475,5. Marcian: 1,589,24 (aus Scaev.?). Ulp.: I, 185,23; 186,18; 245,27; 286,4; 662, 23. II, 46110; 722,1. Paul.: I, 41,10; 156, 34; 202, 20; 272, 26; 302,20; 540,i; 663,16. 11,754,39. — In proposito steht meistens in Quästionenwerken, um zu „unse- rem Fall“ zurückzuführen, nachdem analoge Fälle besprochen sind. Bei der folgenden Zusammenstellung, die auf Vollständigkeit kei- nen Anspruch macht, führe ich das Werk hinter der Stelle nur an, wenn es nicht Quästionensammlung ist, Afr.: I, 464,27; 579,33; 592,9; 553,24. 11,708,14; 754,12. Pomp.: 11,191,15 (ad Qu. Muc.). Scaev.: I, 905,46. Tryph.: (vgl. II, 172,19 [disp.]). Marcian: .II, 197,3 (fid. cit. Jul.). Pap :

*) Pfaff und Hofmann a.a.O. 8.18. — 2) Das nicht ganz iden- tische videndum ne kommt u. a. vorbei: Gels. II, 755,29. Afr. 1,644,16; 579,34. Marc. II, 212,11. Ulp. I, 176,30; 245,11; 539,16. II, 339, 38 (vi- dendum admittaturne: Mommsen). Paul. I, 362,15. H, 128,32 ; 387,33; 725, 21. Doch ist dies videndum ne meist bei Gitaten gebraucht. Durch ait, erit, esse etc. getrennt steht videndum — ne bei s- Afr. I, 464, 22. Pomp. I, 588, 40; 621, 27. Gaius I, 70, 8. Tert. II, 897, 24. Scaev. I, 101,18. Ulp. I, 151,14: 235, 3; 403, 37; 697,19. — Vgl. Verendum ne: II, 498, 27. Paul, ad Plaut.: Pomponius verendum ne non. ■— *) 8. Pfaff und Hofmann a. a. 0. 8. 20. — 4) 8. Lenel, Palingenesia, Bd. I, 8. 794.

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l, 448< 3»; 200,4; 390,11; 512,11, 11,558,1; 669,33 (vgl. II, 682,3s). Call.: I, 632,4. Ulp.: 1,360,14 (Ed. cit. Marc.); 383,14 (Ed. cit. Cels.); 394,36 (Ed, cit. Scaev.);, 870, so und 870, ss (disp.). II, 746, 40 (Sab.) (vgl. II, 236,io disp.); 898,1* *. Paul.: 1, 106,33; 327,9 (ad Plaut.); 770,9 (resp.). II, 206,6; 484,24 (vgl. II, 65, so [resp.]; 628, s). Also weitaus die meisten Stellen sind entweder direct aus einem casuistischen Werke entnommen oder führen auf ein solches zurück; die Schrift ad Plautium enthält auch ihrerseits viel Caauistik. dpi ans Disputationes stellt auch Krüger mit Paulus Quaest. auf eine Stufe'). — Inquit (verso § 8), welches aus der indirecten Rede beim Cilian in die directe überleitet, kommt bei Paulus und bei Ulpian vor. Ebenso (verso § 8) scribit in maiore centenario. Um das in diesen Stellen enthaltene Material richtig zu würdigen, muss man natürlich berücksichtigen, dass die Classiker nicht gleich- mässig von Justinian excerpirt sind. Nach Pfaff und Hofmann1) ist Ulpian 7 mal, Paulus 3 '/r mal so stark benutzt wie Pomponius. Dadurch wird, was etwa an Wahrscheinlichkeit für Ulpian -aus dem häufigeren Gebrauch von autem — quidem erwächst und was ge- wiss aus seinem 3maligen confitetur für ihn geschlossen werden kann, — sehr erheblich reducirt: denn der allein ein Drittel der ganzen Pan- dekten geliefert hat, bei dem werden sich in den Pandekten die ge- meinsamen Wendungen häufiger finden als bei den Uebrigen. Umgekehrt spricht es gegen Ulpian, wenn die grössere Zahl der nicht alltäglichen Wendungen sich bei ihm seltener findet als bei einem anderen Classiker*). Nun kommen aber die Wendungen 4—6 bei Paulus ganz unver- hältnissmässig häufiger vor als bei irgend einem der anderen möglichen Autoren; ja verius esse didici nur bei ihm! Dadurch wird eine Vermuthung für Paulus geliefert, die nicht darum geririg zu schätzen ist, weil sie natürlich nicht Gewissheit ist*). Nimmt man dazu die oben (8. 396). hervorgehobenen allgemeinen Wahrscheinliehkeitsfactoren für Ulpian und Paulus, so wird man nicht bloss mit Krüger bestreiten dürfen, dass Ulpian und Paulus von der Urheberschaft auszuschliessen sind, sondern man wird sagen müssen, dass eine ziemlich grosse Wahrscheinlichkeit für Paulus spricht.

') A. a. 0. 8. 151. Vgl. 8. 148, Anm. 7. — Auch Krüger, Bd. 7 dieser Zeitschrift, Heft 2, 8.101. 102, z. B. Lib. 4' 829,2,43 pr. 41, l, ss pr. Lib. 5: P. 33, 4, s pr. Lib. 8: P. 18, 6, io, l. 20, 6, 3. — *) A. a. 0. 8.20. — *) Auch pflegt Ulpian selbst in den Disputationes mehr mit Bücher- ängabe zu citiren als z. B. Paulus ad Plautium. — *) Auch Pfaff und Höfmann erkennen dies an und fügen hinzu: „. . und in der That dachten wir vorübergehend an das 42. Buch seines Edietscgmmentars (arg. L. 5 D. si quid in fraud. patroni 38, s). Aber dieser Annahme stehen schwere sachliche Bedenken entgegen (siehe unten).“ a. a. 0. 8. 19. Sie nehmen dann bekanntlich Pomponius als Autor an.

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C. Die Merkmale für die Libri ad Plautium. Pf aff und Hofmann1) schliessen, obwohl auch sie vorüber- gehend an Paulus als den Autor gedacht haben, aus sachlichen Grün- den den Edictscommentar von Paulus aus. Allein diese Annahtne würde, ihre Richtigkeit vorausgesetzt, noch nicht den Schluss gestatten, dass das Fragment überhaupt nicht von Paulus stammt. Vgl. Krüger*): „Die Art der Darstellung ist ganz diejenige der Quästioneqwerke“. In der That ist kein Grund vorhan- den, die Werke der Papiniansmasse schlechthin ausser Betracht zu lassen; nur responsa und sententiae fallen von vornherein weg. Aller- dings meine ich nicht, dass gerade Paulus' quaestiones selbst viel für sich haben; denn Citate in solcher Fülle, wie sie hier in unserem Frag- ment zu bemerken sind, bieten diese quaestiones nirgends. Die einzige Stelle aus diesem Werk, die etwas mehr als ein ein- maliges Citat bringt, ist D. 24, 3,44 pr., und auch da ist das Citat an sich selbst einfach; es ist aus Pomponius übernommen, und Paulus nennt daher diesen als seinen Gewährsmann und als Conseutienten noch einmal mit. Eine solche Debatte, wie der Autor sie in unserem Fragment eröffnet, giebt es in den quaestiones nicht. Auch schliessen sich die quaestiones doch wohl nicht in der Weise an Gesetzeswerke an, wie unser Fragment es thut. — Falls das Fragment nicht aus einem der zahlreichen libri singu- lares des fruchtbaren Autors ist (z. B. aus dem Werk de iure patro- natus ad legem Papiam, aus dem keine Excerpte überliefert sind), So ist es m. E. den Büchern ad Plautium zuzuweisen, Heber die Au- ördnung dieses Werkes*) urtheile ich nicht, jetzt da Len eis Palin- genesia beim Paulus angelangt ist. Dass Ausführungen über Formeln auch sonst in dem Werk Vorkommen, wird unten (S. 400) gezeigt werden. In diesem Werk kehrt das videamus ne (3mal), das de illo quae- ritur (2mal), das in proposito (lmal) wieder, und, worauf ich noch mehr Gewicht legen möchte, die Litteratur wird ausgiebiger citirt als in den Quaestiones: es werden verschiedene Juristen mit differirenden Meinungen bei derselben Gelegenheit,citirt: die Literaturnachweise sind, eben wie in unserem Fragment, oft Controversenberichte: D. 35, 2, 49 giebt, ähnlich wie unser Fragment, Meinung und Gegenmeinung; Paulus seinerseits schliesst sich einer der beiden Meinungen an; D. 41, s, ir pr. giebt Julians und Marcellus’ (abweichende; Ansicht, — wie unser Frag- mentum. Octavenus wird citirt (D. 47, 2,66,1 sec. Oct. sent.), ebenso Javolens. (D. 34, 2, «). D. 5,1,24, 2 giebt einen Streit zwischen Cassius und Julian wieder: Paulus entscheidet. Vgl. D. 12,1,31,1, D. 45,1,91,3. *) A. a. 0. 8. vorige Note. — *) A.a.O. 8.151. — *) Vgl. Ferrini, Rendiconti dell’ ist. Lomb Seriell. Vol. XVIH,‘ Fase. XVIII, p. 16-21. (1885.) — Ferrini (a. a. 0. 8. 17) hält das Buch des Plautius selber für eine Responsensammlung; damit würde es nicht im Widerspruch stehen, wenn die Commentare des Buches den Charakter von Quaestionen- Schriften annahmen.

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Beispiele von Citaten aus den libri ad Plautium sind: Liber I: D. 2,11,10,2 (Pomp.); 3, 3, ei (Plaut.). Liber II: 5, 3, 43 (Atilicin. Lael. In\p. Ant.); 9,2,33 pr. (S. Ped.); 46,3,59 (Jul.). Liber III: D. 10, 3,14, i (Jul.). Liber IV: D. 15,1,47,1 (Sab.), 3 (Proc.), 4 (Jul.); 50,13,4 (Pius). Liber V: D. 12, 5,9, i (Pomp.); 17, l, 45, 7 (Nerva, Atilicin.); 18, l, 57 (Nerva, S., C., Ner.); 19, 4, 2 (Aristo); 20, 4, 13 (Nerva, Proc.); 40, 8, i (Marcus). Liber VI: D. 23, 3, 56,3 (Nerva, Scaev.); 38, io, 5 (Arr.); 50, 16,79, l (Pule.). Liber VII: D. 9, 4, 31 (Sab., Cass., Pomp., Jul.); 41, i, 48, i (Pomp.); 47,2,66 pr. (Jul.), l (Oet.), 2 (vett.), 3 (Jul.). Liber VIII: D.33, 5, 13, i (Pomp.); 35.1.43 pr. (Plaut., Proc., Cass.), 3 (Ner. libro I resp.); 37.11, io (Scaev.); 37,12,3 pr. (Paconius); 45,2,17 (Atilicin., Sab., Cass.). Liber IX: D. 31, 8.5 (Hadr.); 34,2,8 (Plaut., Cass., Jav.); 34,3,16 (Newa, Atilicin.); 35, i, 44,io (Plaut.); 41,1,49 (Pomp.); 42,2,3 (Jul.); 45,3,32 (Sab.). Liber X: D. 39,2,22, i (Plaut.); Lib. XII: D. 29,2,74,4(Julianus hunc diceret); 35,2,49 (Atilicin., Plaut., Nerva, Sab., Cass., Divus pr. Pius). Liber XIII: D. 8, 6,7 (Serv.). Liber XIV: D. 44,7,47 (Arrian.); 45, 3,33 (Jul.); 46, 8,15 (Lab.). Liber XV: D. 8,3,6,1 (Maec.); 8,3,35 (Atilicin., Caesar cit. At.); 41,3,15 pr. (Jul.,Mare.). Liber XVI: 35,1,45(Jul.); 40,7,20,1 (Jul.), 3(Sab., Jul.), 4 (Hadr.) 50,17,1 (Sab.). Liber XVII: D. 5,1,24,2 (Cass., Jul.); 5,1,26 (Cass.); 5, 1.28.5 (Sab., Cass.); 5,4,3 (Lael.); 12, l,3i,i (Sab., Cass., Jul.); 45,l,9i,i et 2 (Jul.), 3 (Cels., Jul.), 4 (Pomp.), 5 (Pomp.), 6 (Jul.). Es überwiegen also, namentlich im Vergleich zu Ulpians dispu- tationes, durchaus die älteren Schriftsteller. — D. 45, i,9i,4: nunc videamüs, in quibus personis haec constitutio locum habeat; freilich ist dies ein Rechtssatz, den veteres constituerunt (8, § 3 ib). Aber eine Stelle, die ganz wie unser Fragment Edicts- recht erläutert, ist D. 9, 4, 34: Quöd ait praetor, cum familia furtum faciat, ad eum modum se actionem daturum, ut tantum actor consequatur, quantum si liber fecisset consequeretur, quaeritur utrum ad pecuniae praestationem rescipiat, an etiam ad noxae deditio- nem. Utputa si nex pretiis noxae deditorum duplum colligatur, sequentes actiones inhibeantur. Sabinus et Cassius putant, pretium quoque noxae deditorum imputari debere. Quod Pomponius probat et est verum. Nam et si servus indefensus ductus sit, aestimatio eius imputanda est. Certe non tantum duplationis, sed et condictionis rationem habendam Iulia- nus putat1). Furti faciendi tempus spectandum esse, an eiusdem familiae sint servi. Nam si hi qui plurium dominorum erunt, unius esse postea coeperint, loeutz edicto non erit. — Angenommen, das Fragment sei aus Paulus ad Plautium, muss die Frage erörtert werden, ob es dem Plautius öder dem Paulus ge- hört. Aber dass das letztere der Fall, kann (unter der angegebenen Vor- aussetzung) keinem Zweifel unterliegen. Denn schon Javolen schrieb ad Plautium. Wo also Javolen citirt wird., spricht nicht Plautius. Vgl. D. 35, 1.43 pr.; Plautius: rogatus est .... — Proculus Cassius fideicom-

4) Nach Mommseh ist hier (sepundum B.) eine Lücke.

Miscellep.

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missarium pro rata quod solvit repetere debere aiunt. Paulus: hoc

iure utimur, nam.— D. 34,2,8: Plautius: mulier ita legavit: . . . . Cassius ait ....: Paulus: idem Javolenus scribit.

Man möchte auf Grund solcher Stellen annehmen, die Werke (des Neratius, Javolenus, Pömponiuß, ex Plautio und namentlich Paulus’ Werk ad Plautium1) seien neue Ausgaben von Plautus’ Buch gewesen, mit Litteraturnachträgen bis zur Zeit des Herausgebers, und mit ge- legentlichen selbständigen Ausführungen des letzteren durchsetzt2). Stellt man sich dann weiter vor, dass Paulus in diesem Werk ge- wiss das ähnliche des Pomponius stark benutzt hat3), so könnte die Meinung von Pfaff und Hofmann, das Fragment sei von Pomponius, ebenfalls ihre Erklärung finden. Ich resümire: der Autor ist sicher später als Marcellus — wahr- scheinlich ein Pandektenautor — doch wohl Ulpian oder Paulus — unter diesen gewiss Paulus. Von dessen Schriften haben die Bücher ad Plautium am meisten für sich. So führt mich meine Untersuchung zu Resultaten, die mit Krügers Vermuthung sich gut vertragen. II. Einzelheiten. A. Antequam patr. fab. form, vocet. Die in der Ueberschrift genannten Zeichen hat die Handschrift. Krüger emendirt revocet statt vocet und liest: antequam patr(onus) fab(ianä) form(ulä) revocet. — Die Gorrectur ist leicht, nach dem Stande der Handschrift durch- aus nicht gewagt und sachlich befriedigend. Daneben möchte ich aber die Möglichkeit offen halten, dass man auch ohne sie auskommt; ich würde dann auflösen: antequam patr(onum) fabianä) form(ulä) vocet, und erklären: „bevor den Patron die Fahianische Formel (zur Erb- schaft) beruft“. Für patr. — patronum habe ich als Analogie sec. oct. — sec(un- dum) oct(avenum), wo allerdings durch das sec. jeder Zweifel über den Casus für den Leser ausgeschlossen würde. Vocare — „zur Erbschaft berufen“ ist technisch; gerade für unseren Fall ist Parallelstelle D. 35, 3,1,14: nam in hunc casum ratio facienda est illius legis quae patro- nos vocat, non legis Falcidiae. Ob in dieser Stelle direct vom Fabia- nischen Edict die Rede war und die Gompilatoren dies aus Rücksicht auf G. 6,4,4 geändert haben, oder ob an einen maior centenario und an die Papia zu denken, vermag ich nicht zu entscheiden. In jedem Falle konnte der Autor des Fragmentes die formula als eine solche bezeichnen, quae patronos vocat, so gut wie Ulpian in D. 35, 3, l, 14 die lex. — Der sachliche Unterschied dieser Auffassung gegen die Krügers wäre, dass die Frau nach Krügers Lesart klagen kann, bevor der

') Ferrini a.a.O. 8.16. — *) Ders. 8.18. — ') Ders. 8. 21.

402

Miscellen.

Patron das Recht ausgeübt hat, nach der hier vorgeschlagenen, bevor er das Recht hat. B. Quis mancipio accepit — si pro mul. dotem dederit. Mit vollem Recht führen Pfaff und Hof mann zwei Parallel- stellen an: 1. Ulp. (6 disp.) 42, 8,h sagt vom interdictum fraudatorium, dass es auch Klagencession zum Gegenstände haben könne: proinde si inter- posuerit quis personam Titii, ut ej fraudator res tradat [Ulp. mancipio daret] actione mandati cedere debet, ergo et si fraudator pro filia sua dotem dedisset sciente fraudari creditores, filia tenetur, ut cedat actione de dote [Ulp. rei uxoriae] adversus maritum. 2. Javolen (3 epist.) D. 38, 5,12 setzt folgendes Rechtsgeschäft: Libertus cum fraudandi patroni causa fundum Seio tradere [Lenel: mancipare] vellet, Seius Titio mandavit, ut eum [ins. mancipio] accipiat, ita ut inter Seium et Titium mandatum contrahatur. Sollte das Rechtsgeschäft, das Ulpian (an erster Stelle) und Javolen behandeln, ihnen nicht vielmehr als fiducia cum amico contracta er- schienen sein, so dass zwischen Seius und Titius: fiducia contra- hatur? Es giebt ja Mandate zum Kaufen, wobei der Mandatar dann Eigner wird; aber ein Mandat zum mancipio accipere, mit der Verpflichtung zur re mancipatio an den Mandanten, dürfte doch mehr zur fiducia neigen. So ist der Erbe, der ein Fideicommiss herausgeben soll, heres fiduciarius, und so ist schon der Erbe beim alten Mancipationstestament ein amicus, der eine gleiche Rolle spielt wie der amicus bei der fiducia. Das Besondere, und das, was verhindert, dass unser Rechtsgeschäft unter die Definition des Boethius fällt (Bruns, Fontes 5, 8. 400: fidu- ciam — accepit, cuicumque res aliqua mancipatur, ut eam mancipanti remancipet), ist, dass der Fidueiar die Sache bekommt, ehe sie der zur zweiten Mancipation Berechtigte hatte. Es ist eine Rechtsangelegenheit, wie in der bekannten Gelsusstelle D. 24, l, 3,12: celeritate inter se con- jungendarum actionum unam actionem occultari, ceterum creditorem viro dare, virum uxori. Diese Construction auf unseren Fall anwen- dend, würde man sagen können: der libertus giebt eigentlich dem Seius, Seius dem Titius, — und dann wäre die fiducia zwischen Seius und Titius ohne jedes Bedenken. — Eine Analogie bietet auch D. 14, 6,7,7 (Ulp.): alius mutuam dedit, alius stipulatus est. — Nimmt man eine solche mancipatio brevi manu bei dem Rechtsgeschäft an, so passt die Definition darauf, und besser noch passt Boöthius 1. c.: velut si quis tempus dubium timens amico potentiori fundum mancipet, ut ei, cum tempus quod suspectum est, praeterierit, reddat. Aehnlich steht es in den Fällen der verbotenen Schenkung durch interpositi: D. 24, 1, 11, 2—8, wo natürlich auch an mancipatio zu denken ist. Beim Mandat ist die Hauptsache die Handlung; bei der fiducia die Aufbewahrung und die Rückgabe. Aehnlich ist das der fiducia ver- wandte depositum mit Rückgabe an einen Dritten. — In dem cor-

Zu der lex Narbonensis über den Provincialflaminat Hirschfeld, O.

Miscellen.

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rumpirten Schlusssatz (der vielleicht wegen fiducia geändert ist) heisst es auch: fidem suam amico commodavit. (Krögers Ergänzung: a nnu- liere, quamvis mancipio accepit a liberto fasst wohl auch D. 38, 5,12 ins Auge.) C. Fabia und Fabiana. Lex Fabra. Fabinwa formula. Lex Vellaea. Senatusconsultum Vellaeamn». Der Unterschied erklärt sich, wenn man bedenkt, dass, nach Mommsen (Staatsrecht Bd. III, 8. 315. 997. 1014), die Gesetze öfficiell nach dem rogator hiessen, die Senatsbeschlüsse nicht nach dem Vor- sitzenden. Denn auch die Edicte und Formeln heissen offici eil nicht nach dem Prätor, der sie zuerst aufstellt. Im vulgären Gebrauch heissen sie nach ihm, darum: ana(um); der officielle Sprachgebrauch kennt hier keine Namen. Otto Gradenwitz.

Zu der lex Narbonensis über den Provincialflaminat. In dem kürzlich in Narbonne zum Vorschein gekommenen Frag- ment einer Bronzetafel, auf der die Bestimmungen über die Rechte und Pflichten des Provincialflamen eingegraben sind, findet sich ein Para- graph, der in den bis jetzt diesem Document zu Theil gewordenen Be- sprechungen (Mommsen und ich im Corp. inscr. Lat. XII, n. 6038; Mispoulet bull, critique 1888, S. 185 ff.) noch nicht die richtige Deutung gefunden hat. Derselbe lautet: Si flamen in civitate esse desfierit]. Si flamen in civitate esse desierit neque ei subrogatus erit tum uti quis.in triduo quo certior factus erit et poterit Nar- boni sacra facito .... Dass man in einem in Gallien gefundenen Document das Wort civitas auf die Gemeinde (Narbo) beziehen zu müssen geglaubt hat, ist begreiflich; jedoch ist dabei übersehen, dass die Worte in civitate esse desinere als technische Formel für das Ausscheiden aus dem Bürgerverbande, im Gegensatz zu in civitate esse, wie mehrere Digesten- stelien beweisen1), verwandt worden und demnach unzweifelhaft auch hier in diesem Sinne zu fassen sind. Befremden muss auf den ersten Blick erregen, dass nicht in dem- selben Paragraphen Bestimmungen für den Fall des Todes des Flamen

*) Herr Dr. Gradenwitz hat die Freundlichkeit gehabt, die Stellen, in denen sich die erstere Formel findet, aus dem in der Berliner Biblio- thek befindlichen Wortverzeichniss für mich auszuziehen; es sind Dig. 26,2,11, §4; 34,1,3; 35, 1,59, §1; 38,4,1 pr.; 38,4. 3, §7; 38, 4. 5. pr. und 13, § 2. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 27

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getroffen und mit diesen zusammengefasst worden sind. Aber gewiss mit Recht hat Mommsen (nach mündlicher Mittheilung) daraus ge- schlossen, dass unter den Fällen des in civitate esse desinere auch der Todesfall miteinbegriffen war. Diese Auffassung, die durch eine strenge Interpretation der Formel geboten erscheint, findet eine unzweideutige Bestätigung in einem wohl der früheren Kaiserzeit ungehörigen kaiser- lichen Rescript, in dem sich die Worte finden (Dig. 34,1,3): ut quisque ex libertis decesserit alio ve quo modo in civitate esse desierit, wenn man auch später begreiflicher Weise das decedere rieben dem in civi- tate esse desinere ausdrücklich zu erwähnen für gut befunden hat1). — Dass übrigens ein zeitweises Ausscheiden aus dem Bürgerverbande, ins- besondere die Gefangenschaft in Feindeslande, nicht in diese Formel nach strenger Auslegung einbegriffen worden ist, erklärt ausdrücklich Pomponius Dig. 38, 4. 13, § 2.- quod inquit senatus csi ex liberis quis in civitate esse desisseteum significat qui in perpetuum in civitate esse desierit, non etiam si quis ab hostibus captue reverti possit; erst mit dem in feindlicher Gefangenschaft erfolgten Tod treten die Rechtsfolgen ein, die an das in civitate esse desinere geknüpft sind. Wenn also civitas in unserer Tafel nicht die Gemeinde von Narbo bezeichnet, so fällt damit auch der einzige Grund fort, darin eine Er- gänzung zu dem narbonensischen Stadtrechte zu erkennen, und wir werden vielmehr dieselbe als ein für die narbonensische Provinz bei Einsetzung des Provincialflaminates erlassenes Reglement anzusehen haben. Berlin. 0. Hirschfeld.

*) So Ulp. Dig. 26, 2, 11, §4: in locum eius, qui decessit vel in civitate esse desiit.

Litteratur:

Bologneser Festschriften über Bologna Fitting, Hermann, Die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna Chiapelli, Luigi, Lo Studio Bolognese nelle sue origini e nei suoi rapporti colla scienza pre-irneriana Pescatore, Gustav, Die Glossen des Irnerius Cogliolo, Pietro, Glosse Preaccursiane Chiapelli, Luigi e Zdekauer, Lodovico, Un Consulto d'Azone dell anno 1205 Tamassia, Giovanni, Bologna e le scuole imperiali di diritto Besprochen von Ernst Landsberg

Litteratur.

Bologneser Festschriften über Bologna1). Hermann Fitting, Die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna. Berlin und Leipzig, Verlag von J. Guttentag (D. Collin) 1888, 129 8. 8°. Avvoeato Luigi Chiapelli, Docente nella R. Universitä di Pisa, Lo Studio Bolognese nelle sue origini e nei suoi rapporti colla scienza pre-irneriana, Pistoia, Fratelli Bra- cali, 1888, 165 8. gr.-8° Dr. Gustav Pescatore, ordentlicher Professor der Rechte an der Universität Greifswald, Die Glossen des Irnerius, mit einer lithographirten Tafel, Greifswald, Julius Abel, 1888, 114 8. 8°. Pietro Cogliolo, Professore nell’Universitä Modenese, Glosse Preaccursiane, Modena, coi tipi della Societä tipografica, 1888, 39 8. gr.-4 °. Luigi Chiapelli e Lodovico Zdekauer, Un.Consulto d’Azone deir anno 1205, ora per la prima volta pubblicato, Pistoia, Fratelli Bracali, 1888, 24 8. gr.-4°. Giovanni Tamassia, Professore ordinario di storia dei diritto italiano nella R. Universitä di Pisa, Bologna e le scuole imperiali di diritto, Bologna, Tipografia Fava e Garagnani, 1888, 48 8. 8 J) Zum lebhaften Bedauern des Berichterstatters passt in den Rahmen dieses Artikels nicht die interessante und gelehrte, aber bloss Paduanische Universitätsgeschichte behandelnde Bologneser Festschrift des Bott. Biagio Brugi, La scuola Padovana di Diritto Romano nel secolo XVI, Padova, Tipografia Editrice F. Sacchetto, 1888, 77 8. gr.-40. Vielleicht wird sich auf dieselbe gurückzukommen ein andermal Ge- legenheit finden.

27*

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Litteralur.

Das achthundertjährige Jubiläum der Universität Bologna hat, wie zu erwarten stand, auf juristischer Seite Veranlassung gegeben zu einer Reihe von Festschriften, welche sich der Glanzepoche jener Hochschule, der Glossatorenzeit, zuwenden. Charakteristisch für unsere geschichtliche Richtung ist es dabei, dass dieselben mit Vorliebe auf die Anfänge, den Zusammenhang mit der vorhergehenden Epoche und den Begründer der neuen Schule, eingehen. — I. An erster Stelle zu nennen schon desshalb, weil ihm unter den Lebenden als ältester Vertreter solcher auf Durchforschung des früheren Mittelalters gerichteten rechtsgeschichtlichen Studien bezeichnet zu werden der Anspruch zusteht, ist Fitting mit seiner elegant ausgestat- teten, aber noch weit eleganter geschriebenen Darstellung der Anfänge der Glossatorenschule zu Bologna. Nicht gerade viel Neues ist es, was uns hier zunächst in der ersten Abtheilung über den Betrieb des Rechts vor dem Auftreten der Bologneser Schule (8. 1—77) geboten werden soll; aber gewiss kann man Fitting nur vollständig beistimmen, wenn derselbe annimmt, es werde wohl auch denjenigen, welche jenen Forschungen nahe stehen und sich selbst daran betheiligt haben, nicht unerwünscht sein, die Frucht der bisherigen Arbeiten in geordneter Zusammenfassung über- blicken zu können. Zweifellos ist es eine angenehme Empfindung, alle die einzelnen Notizen, Fragmente und Splitter, welche man sich bisher mühsam aus den einzelnen einschlägigen Schriftchen und Broschüren, aus der Menge minutiöser Deductionen und Detailforschungen heraus- suchen und zusammensetzen musste, nun sich Zusammenschlüssen zu sehen; und zweifellos kam es niemandem mehr zu, einmal diese Summe unseres Wissens zu ziehen, als gerade demjenigen, welcher die meisten Summanden der Rechnung zuerst klargestellt hat. Vielleicht wäre es nur wünschenswert!, gewesen, wenn er da, wo er in diese Tabelle einige neue Posten erst bei dieser Gelegenheit aus der grossen Zahl seiner Lese- und Studienfrüchte eingesetzt hat, dies besonders hervorzuheben sich hätte entschlossen können; selbst demjenigen, welcher diese Lit- teratur stets eifrig verfolgt hat, wird es schwer, eine solche Scheidung vorzunehmen, und doch sind manche der frisch angezogenen Stellen (s. z. B. 8. 47 Anm. d und 8. 72 im Text unten) von weitestgreifendem Interesse. Jedoch kann es hier meine Aufgabe nicht sein, mich bei solchen Einzelheiten zu verweilen; verfolgen wir vielmehr die Schrift Fittings in ihren grossen Zügen, so finden wir zunächst in dem bisher schon besprochenen ersten Abschnitt seine alte These von dem wissen- schaftlichen Rechtsbetrieb schon vor dem Auftreten der Bolognesen vertheidigt durch eine Reihe wohl gruppirter Thatsachen, welche uns zeigen sollen, wie das römische Recht, theils bloss als Stück der Rhe- torik, theils aber auch von eigenen Rechtsschulen — Rom, Ravenna, Pavia, Lyon, Orleans1) — zu allen Zeiten des Mittelalters gelehrt *) Vgl. jetzt die höchst interessanten dortigen Statuten der natio Germanica, herausgegeben und mit einem recht beachtenswerthen Vor-

Litteratur.

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wurde; wie demgemäss auch zu allen Zeiten des Mittelalters eine Rechtslitteratur bestanden hat; und schliesslich wie dieser ganze Rechts- betrieb den Anspruch auf die Qualification eineg wahrhaft wissen- schaftlichen erheben kann. So zu der Epoche, in welcher die Anfänge der Glossatorenschule liegen, vorgeschritten, wendet sich Fitting diesen letzteren zu und betont in dem ihnen gewidmeten zweiten Abschnitt (8. 78—110) hauptsächlich, vielfach im Anschlüsse an eine einschlägige* * Schrift von Ricci, dass Bologna schon seit dem Anfänge des 11. Jahr- hunderts als Hochschule der liberales artes bestehen dürfte; dass Rechtslehrer dort schon vor Irnerius, gewiss aber in nennenswerther Anzahl gleichzeitig mit ihm aufgetreten sein müssen, dass des Irnerius eigene Lehrthätigkeit wohl auf eine Anregung seitens der aus politi- schen Gründen den ravennatischen Romanisten abgeneigten Markgräfin Mathilde zurückzuführen sei1); dass zwischen ihm und den vier Doctoren eine Lücke anzunehmen, wie man dies mit v. Savigny bisher vielfach geglaubt hat, sich als unnöthig herausstelle2); dass aber der entschie- dene Vorrang der bolognesischen vor allen anderen mittelalterlichen Rechtsschulen eben erst aus der Zeit jener vier Doctoren, etwa um 1158, datire, wennschon der Beginn der Irnerischen Lehrthätigkeit um 1088 angesetzt und demgemäss mit vollem Recht heuer das Jubiläum der 800jährigen Grösse und Bedeutung Bolognas gefeiert werden könne. — Nachdem so Fitting in einem ersten Abschnitte uns seine Ansicht von der vor- und ausserbolognesischen Rechtswissenschaft entwickelt, sodann im zweiten Abschnitte die Entstehung Bolognas vorgeführt hat, widmet er den dritten Abschnitt (S. 111—129) der Lösung desjenigen Problems, an welches ihn herantreten zu sehen wir mit besonderer Spannung erwarteten, bei welchem alle seine bisherigen Ausführungen gewissermassen die Feuerprobe zu bestehen haben, mit welchen sich auseinanderzusetzen denn auch, wie von ihm ausgesprochen (Vorwort 8. 2), Hauptvorsatz dieser Schrift ist. Dasselbe formulirt sich dahin: Wenn schon vor Bologna zahlreiche Rechtsschulen blühten, das römische Recht vielfache, zusammenhängende, eingehende und rege wissenschaft- liche Behandlung fand, welcher ein reicher Erfolg entsprach; wieso ist denn Bologna in der Lage gewesen, alle übrigen Schulen so vollständig zu verdrängen, dass wir heute erst mühselig wieder ihre Spuren auf- suchen müssen, und eine so allgemein anerkannte Suprematie zu er-

worte versehen von Marcel Fournier, La nation Allemande ä l’Universite d’Orleans au XIV siede. (Nouvelle Revue historique de droit franqais et etranger, Juillet-aöut 1888.) *) Dunkel bleibt freilich, warum Mathilde sich gerade an diesen bisherigen Lehrer der freien Künste wandte, wenn es schon vorher und gleichzeitig so viele Rechtslehrer in Bologna gab. — 2) Nach Fitting wäre der Tod des Irnerius sicher vor 1135 bezw. 1136 zu setzen; diese Sicherheit lässt sich bezweifeln; ob aber der scharfe Ton, welchen Pescatore S. 112 dagegen anschlägt, gerechtfertigt ist, ist eine andere Frage; natürlich argumentirt Fitting nicht bloss daraus, dass Irnerius zuletzt in einer Urkunde von 1125 erwähnt wird, sondern aus diesem jüngst bekannt gewordenen Umstand zusammen mit den altbekannten.

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Litteratur.

langen, dass wir von seinen Rechtsgelehrten alle mit Fitting (Vorwort 8. 2) sagen, sie seien es gewesen, deren Arbeit für alle spätere Zeit der Rechtswissenschaft die Bahnen vorgezeichnet hat, durch deren Einfluss das justinianisch-römische Recht zum modernen Weltrecht geworden ist? Diese Erscheinung bloss zurückzuführen auf die Gunst der ört- lichen Verhältnisse und die Annehmlichkeiten des Bologneser Lebens, welche allerdings mit dem Verfasser der Berichterstatter als eine noch heute selbst für italisches Dasein ganz außergewöhnliche bezeichnen kann, dürfte denn doch nicht an gehen; lediglich der Inhalt der Leist- ungen der neuen Schule kann die Ursache ihres Erfolges gewesen sein, bemerkt Fitting mit Recht; und diesen besonderen Inhalt findet er darin, dass man hier zum ersten Male für das Studium des römischen Rechtes eine ganz positive und quellenmässige Richtung mit strengster Ausscheidung aller fremden Rechtselemente einschlug, während in der älteren Rechtswissenschaft vorherrscht eine naturrechtliche Tendenz auf Verbindung und Vermengung brauchbar erscheinender Rechtssätze aller Quellen und Nationen, wie sie der Völkermischung des ersten Mittelalters naturgemäß entspricht; vor Irnerius ein freies, aus den verschiedenartigsten Elementen, unter welchen selbst die jeweilige Ueber- zeugung von dem, was am besten Rechtens sein sollte, keine geringe Rolle spielt, sich bildendes Juristenrecht; seit Irnerius strenge und folgerichtige Durchdringung Eines gegebenen, geschriebenen, positiven Rechtes: das sind die Gegensätze, welche vorliegen. Und der Sieg der letzteren Richtung ist es, welcher die ältere, abgesehen von seltenen Ausnahmen (s. 8. 128 Anm. d) einer jeden Wirkung auf die Folgezeit beraubt, Bologna aber zum Ausgangspunkte unserer juristischen Bildung gemacht hat. In der Bezeichnung der von den Glossatoren getragenen Bewegung als einer Wiedergeburt der Rechtswissenschaft1) fasst schliess- lich Fitting seine Ergebnisse zusammen. Ich kann nun nicht umhin, zunächst meiner persönlichen Befrie- digung darüber Ausdruck zu geben, dass Fittings Ansicht von den charakteristischen Momenten der Glossatorenschule so genau mit der meinigen übereinstimmt, wie dies denn auch Fitting selbst gelegentlich hervorhebt; sodann aber und weit mehr noch der sachlichen Befrie- digung, mit welcher ich glaube durch diese neueste Schrift Fittings eine Ausgleichung des alten Streites über den Werth der rechtswissen- Schaftliihen Strebungen vor Bologna wenigstens der Sache nach näher gerückt zu sehen. Nach ihr liegt eine Differenz nur noch in der Aus- drucks-, allenfalls in der Auffassungsweise, nicht mehr über die That- sach n2) vor; was Fitting eine wissenschaftlich - naturrechtliche, das Als ein Wiedererwachen derselben, wennschon nicht aus Todes- schlaf, so doch aus Todesstarre, hatte sie bereits Berichterstatter (Landsberg, Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum, S. 7) bezeichnet. — 2) Im allgemeinen natürlich; dass über eine Menge Einzelheiten noch lebhafte Zweifel bestehen bleiben, dem einen als erwiesene Thatsache, was dem anderen als kühne Hypothese erscheint, ist klar; mit Geminianus z. B. und Petrus, dem Sohne des Rainerius, vermag ich mich so recht noch nicht zu befreunden.

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nennen andere eine unwissenschaftliche Tendenz der Rechtsströmungen vor Irnerius; und so wäre die Controverse zurückgeführt auf die allge- meine Frage, was denn wissenschaftliche Rechtsbehandlung ist. Auch hier verfehlt Fitting nicht, uns seine Anschauungen klarzulegen, indem er den Gegensatz im Handwerkmässigen findet und charakterisirt; ich muss mir der gebotenen Kürze halber versagen, seiner ungemein an- ziehenden Entwickelung über diesen Punkt (8. 68 f.) zu folgen; die ausgezeichnet klargestellten allgemeinen Anschauungen über den Gegen- satz zwischen Wissenschaft und Handwerk scheinen mir aber denn doch 7j: schliesslich nicht absolut zutreffenden Consequenzen weiter- geführt, wenn in letzter Linie als Kriterium aufgestellt wird, dass, wo immer man dem durch streitende Gründe erzeugten inneren Zweifel oder gar der mit solchen Gründen zwischen mehreren behandelten Streitfrage begegne, man nicht mehr dem Handwerke, sondern der Wissenschaft gegenüberstehe. Ich vermag ebensowenig einzusehen, dass das Handwerk allen Zweifel, wie dass es alle Gründe behufs Entschei- dung der Zweifelsfälle ausschliesse; vielmehr scheint es mir auf die Natur dieses Zweifels und dieser Gründe anzukommen. Wenn der Handwerker zweifelt, ob dieser oder jener Handgriff der sicherere und bequemere sein werde, wenn er, um zur Entscheidung zu gelangen, sich die Sache vorstellt und Gründe unmittelbar praktischer Art mit seinen Genossen discatiit: sc wL’d er doch dadurch noch kein Mann der Wissenschaft, wir bezeichnen ihn allenfalls als einen tüchtigen, über- legenden Meister. So vermag ich allein darin, dass Streitfragen schon vor der Glossatorenzeit uns begegnen, eine Gewähr der Wissenschaft- lichkeit nicht zu erblicken; während umgekehrt die Hebung, brauch- bares Material woher auch immer zu nehmen und wie auch immer zu verwenden, mir eher etwas handwerkmässig erscheinen will. Heber- haupt treffen wir hier auf eine Reihe von Fragen, welche zu klarer Lösung, sollten sie derselben überhaupt fähig sein, keinesfalls so bald gelangen werden; welches ist die Qualität der Wissenschaftlichkeit? Ist sie dieselbe für alle Wissenschaften oder für jede verschieden? Ist nicht für das Recht das Princip aller Wissenschaftlichkeit gerade das genauere Quellenstudium? Oder vielleicht nicht noch mehr das Be- wusstsein der Nothwendigkeit eines solchen? Wie ist das Verfahren der classischen römischen Juristen mit unseren Anschauungen über diesen Punkt zu vereinigen? Hat das Naturrecht als solches eine an- zuerkennende Stellung in der Rechtswissenschaft oder ist es ganz auf das Gebiet der Philosophie zu verweisen? — Man sieht, so lange dies alles nicht wissenschaftlich entschieden ist, wird hier manches Ge- schmacksfrage bleiben; und dass Fitting ziemlich vereinzelt dasteht mit seinem Geschmack, welcher die juristischen Leistungen des früheren Mittelalters ausserordentlich hoch, ja in Bezug auf Lehrgeschick und Darstellungsgabe über diejenigen der Bolognesen stellt, das wird er selbst am wenigsten leugnen können. Soll ich schliesslich über meinen persönlichen Geschmack ein Wort hinzufügen, so kömmt es mir fast vor, als ob, je mehr auch ich stets die Empfindung einer gewissen

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410 Halt* und Bodenlosigkeit, Abhängigkeit vom Zufalle in Kenntnissen und Reproduction der vorhandenen Kenntnisse, plan- und principlosen Auf- häufung lind Mischung altüberkommener Wissensbrocken ohne Fähig- keit eigener Nachprüfung als Merkmale der vorbolognesischen Litteratur gehabt habe, desto weniger mich die Zusammenfassung dieser Eigen- schaften unter die Bezeichnung der Richtung als einer naturrechtlichen von ihrer Wissenschaftlichkeit überzeugen könnte. Wäre es noch freier Entschluss jener Zeit gewesen, sich über das positive Recht zu den Grundlagen allen Rechts zu erheben, ein Streben nach dem Ideal, wie es der Naturrechtsschule des 17. bis 18. Jahrhunderts stets wenigstens die allgemeine Hochachtung sichern sollte! Im frühen Mittelalter aber ist gerade das Gegentheil der Fall: man kennt sich die Sache gar nicht besser, man vermag an andere Rechtsbehandlung gar nicht zu denken, geschweige denn sie vorzunehmen; erscheinen die naturrechtlichen Ten- denzen der Neuzeit als das Product des Rechtsbewusstseins, welches über das römische Recht und jedes positive Recht hinausstrebt; so er- scheint die vorbolognesische Litteratur als das Product der geistigen Ohnmacht zur Bewältigung eines in sich geschlossenen positiven Rechtes, welche desshalb auf allen möglichen Umwegen umhertappt, statt den einzig richtigen, von Ir n er ins und den Seinigen ergriffenen Weg directen Quellenstudiums einzuschlagen. II Im Gegensätze zu Fittings Werk bietet mehr eine Reihe verdienst- voller Einzeluntersuchungen, welche nur durch einen gemeinsamen Grundgedanken zusammengehalten werden, die Schrift von Chiapelli über die Universität zu Bologna in ihren Anföngen und ihrem Zu- sammenhänge mit der vorirnerischen Wissenschaft. Ein eigenes ist auch das dabei verarbeitete Material; fast die ganze Arbeit stützt sich auf die ergiebige Ausbeute, welche eine gründliche Durchsuchung der ordentlichen Accursischen Glosse für die Geschichte und Vor- geschichte Bolognas geliefert hat, sei es für sich allein, sei es durch den Vergleich mit der älteren Litteratur. Chiapelli beginnt, in umgekehrter Reihenfolge wie Fitting, mit der Darstellung der Anfänge des studio Bolognese; eine etwais langwierige Untersuchung der über diesen Punkt vielfach früher verbreiteten Legenden (S. 9—40) eröffnet diese Abthei- lung nicht gerade glücklich; mancher Leser wird sich durch diese breite Behandlung wissenschaftlich längst abgethaner Dinge, welche auch Ver- fasser ja natürlich schliesslich als solche anerkennt, von der weiteren Lectüre abschrecken lassen; umsomehr, als der dabei gemachte Ver- such, die bekannte Odofredische Notiz vom Ende der Rechtsschule zu Rom in Folge der ‘in Marchia1 wüthenden Kriege statt, wie bisher all- gemeine Ansicht, auf dass 11. Jahrhundert, vielmehr auf die Zeit Karls des Grossen rückzubeziehen, schon sprachlich von vornherein aussichts- los und von Chiapelli selbst als gescheitert zugegeben (8.143) ist. Desto treffender sind die Ausführungen des folgenden Capitels über die Spuren, welche dafür sprechen, dass schon lange vor Irnerius eine Hochschule

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und einige Zeit vor ihm eine Rechtswissenschaft in Bologna bestand. Abgesehen von den aus der weiteren Litteratur herrührenden, auch bei Fitting aufgeführten Zeugnissen für diese Verhältnisse bringt Chiapelli hier eine Stattliche Reihe von Stellen aus Accursius und anderen Glos- satoren bei, in welchen sich alte Rechtsgelehrte vor oder gleichzeitig mit Irnerius bezogen oder erwähnt finden. Dass es sogar eine ganz lebhafte juristische Thätigkeit ist, welche aus diesen meist Gontroversen behandelnden Stellen uns entgegentritt, mag zugegeben werden; wenn aber Chiapelli in seinem Urtheile so weit geht (z. B. 8. 49 Anm. 1), das Auftreten des Irnerius desshalb in eine wahre Blüthezeit der Rechts- wissenschaft zu verlegen, so hat er sich dtznn doch wohl zu weit durch seine Freude über die gefundenen Resultate fortreissen lassen. Was wissen wir denn von allen jenen Männern vor und neben Irnerius, Pepo einbegriffen, das uns berechtigte, mit den alten Ueberlieferungen, welche den Irnerius als den renovator des römischen Rechts, als die lucerna iuris bezeichnen, zu brechen? Aus eigener Kenntniss ihrer Werke oder auch nur ihrer Ansichten doch wohl gar nichts, sondern nur, was uns eben diejenigen Berichterstatter, welche den Ruhm und die Bedeutung des Irnerius hervorheben, seine Schüler nämlich, die Glossatoren, zu- fällig und vereinzelt über jene bieten. Diese alle sind einig, Irnerius als ihr Haupt und ihre Leuchte zu bezeichnen; damit stimmt es über- ein, dass zu seiner Zeit noch keine grosse Frequenz yon Bologna als Rechtsschule nachweisbar ist, sondern erst mit der Verbreitung seines Einflusses, ein Menschenalter später, wie Fitting mit Recht ausführt; mag es schon Juristen vor und neben ihm gegeben haben; dieselben können so wenig zu einer Blüthe der Rechtswissenschaft beigetragen haben, dass gerade trotz ihrer andere Bahnen eingeschlagen zu haben offenbar das Verdienst des Irnerius, welcher damit die Blüthe erst her- beigeführt hat, gewesen ist1). An dieser durch die besten und fähigsten Zeugen erweckten Anschauung wird es auch nichts ändern, wenn man selbst einige Namen von Juristen vor oder neben Irnerius zu nennen wüsste; solche zu finden, bemüht sich Chiapellis drittes Gapitel (S. 65 bis 87), welches sich hauptsächlich mit verschiedenen aus den Glossa- torenschriften bervorgezogenen, bisher noch ungelösten oder ganz un- beachteten Siglen beschäftigt, wobei übrigens Chiapelli auch etwas rasch mit der Annahme sehr hohen Alters der betreffenden Unbe- kannten bei der Hand sein dürfte, wie er gerne selbst zugeben wird, wenn er bedenkt, dass man der Ueberschrift nach spätestens Zeit- genossen des Irnerius hier zu finden erwartet, die grössere Anzahl der Erwähnten aber doch als hinter die Epoche der vier Doctoren zurück- reichend nicht dargethan ist. Im einzelnen muss er natürlich häufig bei dem überlieferten Buchstaben einfach stehen bleibep, welcher uns übrigens gerade so viel sagt, wie ein ganzer Name; bei Guil. denkt er, nicht ohne grosse Wahrscheinlichkeit, an den bisher, auch von mir,

l) Hierin scheint mir zugleich die Antwort auf die oben 8. 407 Anm. 1 aufgeworfene Frage zu liegen.

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übersehenen Wilhelm, Sohn des Martinus; dass G den Fittingschen Geminianus bedeute, ist er bereit anzunehmen; dass Pe und Pet zu lesen sind Petrus, glaube ich gerne mit ihm; dass dieser Petrus aber der Verfasser von Petri Exceptiones sei, ist doch bei diesem wahrlich nicht so seltenen Namen eine überaus kühne Hypothese, wennselbst, was mir übrigens durch die Eine (S. 79. 80) angeführte Stelle noch keineswegs sichergestellt zu sein scheint1), eine Benutzung jener Ex- ceptiones seitens der Glossatoren anzunehmen sein sollte. Mit Hecht dagegen scheint mir im Anschlüsse an Petrus Baylardus (Abälard) und Petrus Lombardus die grosse Anzahl der Zeugnisse für einen Zu- sammenhang zwischen Bologna und Frankreich, wie dies auch seitens Fittings geschieht, zum Schlüsse des Abschnittes betont. Die Dar- stellung solchen Zusammenhanges der Bologneser mit den anderen älteren Rechtsschulen überhaupt ist die Aufgabe des folgenden Ab- schnittes. Freilich kann ich es hier als genügend nicht betrachten, wenn die Auseinandersetzung 8. 115 f. sich vielfach begnügt, die Gleich- zeitigkeit jener beiden Richtungen insofern darzuthun, als die ältere noch fortbestand, nicht ohne einzelne Anhänger und weitere Verbrei- tung blieb, während die jüngere schon aufblühte: denn dies konnte sich ohne jede Einwirkung der einen auf die andere, local und causa 1 völlig getrennt, ereignen. Um so schlagender und verdienstlicher aber sind die Tabellen (S. 98 —104 und 106 —108) Werke eines rastlosen Fleisses, in welchen zu Stellen aus der Accursi sehen Glosse gleich oder ähnlich lautende aus allen möglichen Werken der vorirnerischen Periode angeführt sind — und zwar in wahrhaft imponirender Anzahl. Diese Tabellen bilden m. E. den Kern der vorliegenden Arbeit; dass hier ein breiter Strom continuirlicher Tradition fliesst, welcher durch fort- währende Vermittelung die Worte ältester Autoren — wie viele Ver- mittelungen, wie hohes Alter, wer will es festsetzen ? — bis zu Accursius geführt, wird denselben gegenüber niemand mehr leugnen können; besonders macht Chiapelli darauf aufmerksam, dass es häutig Defi- nitionen sind, welche auf diese Weise, vielleicht noch aus dem Alter- thum her stammend, durch das ganze Mittelalter hindurchgehen; wie denn gewiss jeder, welcher sich mit irgendwelchen litterarischen Leist- ungen des Mittelalters auf irgendwelchem Gebiete beschäftigt hat, gerne mit Verfasser darin übereinstimmen wird, dass der Grund hier ein überaus unsicherer ist, eine Abschrift sich immer wieder als Abschrift der anderen Abschrift, mit geringen Zuthaten oder Modificationen, herausstellt. Entsprechend verhält es sich mit der Aehnlichkeit der äusseren Form, wie sie zwischen manchen Schriften des früheren Mittelalters und der Glossatoren besteht. In denselben Zusammen- hang stellt Chiapelli die Notizen über Benutzung der Digesten vor 1100 (S. 122 f.) und findet so schliesslich, im Gegensätze zu Conrat, den häufig bisher zwischen der vorirnerischen und der irnerischen Zeit

1) Es handelt sich um die Identität weniger wenig charakteristi- scher Worte bei Petrus und der Glossa ordinaria.

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angenommenen Schlund ausgefüllt. Eine Ueberbrückung desselben zu- gegeben, kann man dann näher fragen, in welcher Weise und in welchem Masse die einzelnen älteren Schulen Bologna beeinflusst haben; Verfasser behandelt diese Frage in einem letzten Gapitel (S. 129—148) und da vermag Berichterstatter wieder das Gefühl persönlicher Befrie- digung nicht zurückzudrängen, wenn das Resultat, zu welchem hier Chiapelli gelangt, so ganz mit seiner früher angedeuteten Ansicht zu- sammenfällt, dass er es auch heute nicht besser als mit den damals gebrauchten Worten zusammenzufassen weiss *): „Wie man sieht, schliessen sich die Darstellungen Fickers (welcher mehr den pavesisch- lombardistischen Einfluss betont) und Fittings (welcher mehr den ravennatisch-rornanistischen Einfluss betont), durchaus nicht aus, ob- gleich beide Autoren von ganz verschiedenen Ausgangspunkten und ohne sich gegenseitig zu berücksichtigen Vorgehen2). Eine Combination dahin, dass der Rechtsstoff den Glossatoren von Seiten der frühmittel- alterlichen Wissenschaft des römischen Rechts, die Methode und Form aber ihnen von langobardischen Rechtsgelehrten geliefert worden sei, dürfte nicht nur als möglich, sondern auch als ganz wahrscheinlich er- scheinen.“ Ich habe, um den Leistungen Chiapellis Rechnung zu tragen, hier nur noch zu bemerken, dass diese Wahrscheinlichkeit durch ihn wesentlich gesteigert worden ist; von Einzelheiten wäre etwa zu er- wähnen, dass Verfasser besonders und mit Recht die Kenntniss des langobardischen Rechtes und seiner Litteratur, wie sie sich bei den Glossatoren gelegentlich zeigt, einerseits, andererseits aus den von De- nifle gemachten Mittheilungen über die Statuten der Juristenfacultät zu Bologna einen Hinweis auf Bekanntschaft mit dem Ravennaten Petrus Graxus (Crassus) hervorhebt. Eine glänzend geschriebene Gonclusion, welche den Zusammen- hang zwischen den vorgetragenen Einzelheiten, der Lilterärgeschichte des Rechts und den breiteren wissenschaftlichen, künstlerischen, poli- tischen und intellectuellen Strömungen des Mittelalters skizzirt, bildet den Schluss dieser Ghiapellischen Arbeit, welcher der Verfasser als An- hang den Abdruck eines abermals von ihm aus den Schätzen der Bibliothek des Pistoieser Domcapitels gezogenen Fragmentes einer Godexglosse beigibt. III. Wie man weiss und hier abermals sieht, ist es Eine Ueberzeugung, von welcher Fitting und Chiapelli ausgehen; Eine Ueberzeugung, zu deren Begründung sie Thatsachen aufsuchen und aufhäufen; Eine Ueber- zeugung, zu welcher sie’schliesslich zurückkehren: dass nämlich in der Geschichte der Rechtswissenschaft im Mittelalter keine Continuitäts- lösung existire, dass Gonrat Unrecht habe mit seiner Verurtheilung des früheren Mittelalters, dass auch in diesem schon vielfach tüchtige wissenschaftliche Behandlung des römischen Rechtes nachweisbar sei

*) Landsberg, Die Glosse des Accursius u. s. f., 8. 11. — 2) Was natürlich seither längst bewusst gemeinsamer Arbeit Platz gemacht hat.

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und dass die Wissenschaft desselben unmittelbar zu der bologüesischen hinüberführe. Gewiss ist diese Ueberzeugung eine solche, welche auch die grosse Zahl der Juristen, welche sich um die ziemlich kleinlichen und mühsamen Details dieser Frage nicht kümmern, im allgemeinen zu billigen und so zur herrschenden Meinung zu erheben schon aus Sympathiegründen geneigt ist; auch hat Berichterstatter selbst schon häufig genug nach derselben Richtung hin Stellung genommen; immer- hin scheint die merkwürdige Consequenz, zu welcher sowohl Fitting wie Chiapelli auf diesem Wege geführt werden, dass ihnen nämlich eben hierdurch die Leistungen der Bolognesen und namentlich des Irnerius zurücktreten und als unendlich viel weniger, als man bisher dachte, epochemachend erscheinen, zu einem bedenklichen Nachsinnen aufzufordern. Natürlich wollen ja beide Autoren dieses Ergebniss ihrer Forschungen nicht gerade betonen; immerhin geht es aus diesen ge- nugsam hervor, um die Thatsache durchschimmern zu lassen, dass diese bolognesisch-juristischen Festschriften gerade nicht zu Gunsten Bolognas ausfallen, trotz der rhetorisch gefärbten, warm anerkennenden Worte, welche sowohl Fitting, bereits angeführter Massen, wie Chiapelli (S. 153) dem Irnerius und den Seinen widmen; unter sothanen Umständen klingen dieselben fast wie eine protestatio facto contraria. Wirklich zu helfen ist da doch schliesslich nur, wenn man offen sich zu der An- sicht von der Schwäche der vorbolognesischen Leistungen zurückwen- det; und da will es mir denn weiter scheinen, als ob man auch ruhig eine solche Schwäche der älteren Litteratur eingestehen.könnte, den ganz gewaltigen Einschnitt, welchen das Auftreten der Glossatoren bil- det, ruhig als solchen zugeben dürfte, ohne doch das Gesetz der histo- rischen Continuität, welches zu wahren die Tendenz aller dieser Studien bildet und dessen Wahrung mehr als alle, vielfach recht zweifelhafte Einzelheiten den Ergebnissen dieser Studien willige Anerkennung ver- schafft, damit irgendwie preiszugeben. Man darf sich hierzu nur den nothwendigen Unterscheidungen und Vorbehalten nicht verschHessen, weder mit Gonrat jede Wissenschaff im früheren Mittelalter leugnen, noch mit Fitting und Chiapelli dasselbe als eine Zeit wahrhafter juristi- scher Blüthe und vollendeter Leistungsfähigkeit ansehen, sondern hat eben die Mittelstrasse zu wandeln. Eine solche Beherrschung des weit- schichtigen und breiten römischen Rechtsstoffes in seiner justiniani- schen Form, wie ihn schon die Anfänge von Bologna zeigen, auszu- üben; solch eindringende Kenntniss aller seiner Einzelheiten zu gewin- nen ; und dabei das Resultat der Forschung in so classisch knappe, ein- dringliche und juristisch-technische Sprache zu kleiden, wie sie gerade den ersten Glossatoren eignet: dazu wäre gewiss niemand in der Lage gewesen, der nicht an eine lange Entwickelung und ausgebildete alte Schulung anknüpfte. Aber diesen Stoff und diese Form mit diesem Geiste erfüllt zu haben; zum ersten Male wieder seit den grossen Zeiten Roms selbständig juristisch gedacht und geforscht, streng quellenmässig. geschlossen zu haben: das ist die rettende Thal des Genius gewesen! Man erinnere sich nur moderner ähnlicher Vorgänge, Auch vor v. Sa-

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vigny haben wir tüchtige Juristen gehabt; ein Lauterbach, ein Stryk, ein v. Leyser, ein Höpfner und viele andere mehr waren Männer, welche das römische Recht wohl kannten und pflegten; hätte er nicht durch sie und ihre zahlreichen Vorgänger den Stoff des römischen Rechts wohl durchgearbeitet vorgefunden, nun und nimmermehr hätte er in jugendlichem Alter mit seiner vollendeten Schrift über den Besitz her- vortreten können. Aber trotzdem, ja obgleich es an Zeitgenossen nicht gefehlt hat, welche eine der seinigen ähnliche historische Richtung un- abhängig von ihm oder gar schon vor ihm eingeschlagen haben, Zeit- genossen, unter welchen von Bekannteren nur an Möser und haupt- sächlich an Hugo erinnert sei, während auch wohl noch mancher Un- bekannte, wie z. B. Reitemeier, hier genannt zu werden ein Recht hätte, trotz alledem erkennen wir einstimmig v. Savigny als das Haupt der historischen Schule und damit unserer ganzen Rechtswissenschaft, sei- nen Genius als den bahnbrechenden an — und zweifellos mit Recht. Ebenso aber wie die historische Schule zu den älteren Rechtsgelehrten steht die bolognesische Schule zu denjenigen des älteren Mittelalters; und ebenso wie v. Savigny zu Hugo und den anderen Genannten steht Irnerius zu seinen Zeitgenossen selbst in dem für diese besten Falle; halten wir uns einfach an die dürftigen Notizen, welche wir über sie besitzen, so wäre Hugo es schliesslich noch, welchem mit diesem Ver- gleich ein schweres Unrecht geschähe. IV. Was hierbei also besonders für die Annahme der Nothwendigkeit eines Zusammenhanges spricht, das ist die schon von Irnerius geübte Stoffbeherrschung; und davon, wie weit dieselbe geht, eine wie gewal- tige dieselbe ist, habe ich mit wahrem Erstaunen bei dem Studium der italienischen und bambergischen Handschriften mit vor - accursischen- Glossen mich zu überzeugen vermocht, welches ich während des Win- ters 1886/87 in Turin und Rom, sodann während des letzten Winters hierselbst betrieben habe1). Ueberhaupt hat dieses Studium in mir eineh wahren Umsturz derjenigen Ideen herbeigeführt, welche ich wohl nicht bloss als die meinigen, sondern als die allgemein über diese Lit- teratur herrschenden bezeichnen kann. Wer das Werk, welches bisher uns allen als einziges Mittel zur Kenntnissnahme der Summe unseres Wissens von den Ueberbleibseln der alten bolognesischen Litteratur mit Recht galt und dem wir ein unbegrenztes Zutrauen entgegen- zutragen gewohnt waren, wer, sage ich, v. Savignys Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter in den für die Glossatorenzeit ein- schlägigen Bänden zur Grundlage nahm, der musste aus der Darstellung selbst sowohl wie aus den Anhängen mit ihren dürftigen, vielfach bloss

*) Ich habe dabei von den beiden Theilen des Corpus iuris, welche hauptsächlich in Betracht kommen, dem Codex und dem Digestum vetus, seines grösseren Interesses halber letzteres besonders vo^genom- men und etwa 9 Handschriften desselben bearbeitet, auch einige andere eingesehen.

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aus gelegentlichen Citaten oder dgl. entnommenen vor-accursischen Glossen den Eindruck gewinnen, als böten die Manuscripte hier nur wenig, mühselig aufzusuchendes, allenfalls hier und da zu entdeckendes, dann aber auch rasch übersichtliches Material. So glaubte ich z. B., als ich einige hiermit in Zusammenhang stehende Punkte bei meinen wesentlich dogmenhistorischen Untersuchungen über die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigen thum streifte, mich völlig auf die Lehre des grossen Meisters, welchem ja auch alle Bibliotheken zu Ge- bote gestanden hatten, verlassen zu können. Ja, ich ging später an die Arbeit des Handschriftenstudiums immer noch mit der Anschauung, es werde möglich sein, binnen verhältnissmässig kurzer Zeit das vor- accursische Glossenmaterial zu sammeln und zu durcharbeiten. Statt dessen bot sich mir beim ersten Griffe eine solche Menge von Glossen; eine solche unübersehbare Masse edelsten Stoffes; endlose und stets neue Marginalien wie Interlinearbemerkungen auch der ältesten Glossatoren, und in ganz besonders auffälliger Weise gerade des Irnerius, dass ich sofort erkennen musste, hier sei zu einem Abschlüsse zu ge- langen erst möglich nach einer Arbeit langer Jahre, welche ein Ein- zelner kaum zu leisten in der Lage und welche überdies möglicherweise eine verhältnissmässig wenig lohnende wäre. In Folge dessen ist es bisher allein inein Bemühen gewesen, mich in etwa über den Stoff zu orientiren, die grossen Probleme, welche derselbe erweckt, zu bestim- men, und einzelne Handschriften vorläufig auszubeuten; einer Ver- öffentlichung dieser Ausbeute aber beschloss ich mich, bis ich einmal ganz bedeutend weiter gelangt sei, zunächst zu enthalten. Die ver- schiedenen Handschriften greifen da dermassen ergänzend in einander ein, indem sich hier die richtige Glosse, dort die richtige Sigle zu ihr, dort das richtige Verweisungszeichen auf den Text findet; oder indem sich hier die ältere, dort eine mittlere, dort eine letzte vor-accursische Recension nachweisen lässt; oder indem die dogmengeschichtliche Ent- wickelung sich in geringen Veränderungen sonst gleicher Sätze ausspricht; die Handschriften sind dabei auch wieder so verschieden in Anordnung, Menge und Werth des Materials; die Sonderung des Individuellen vom Traditionellen, des historisch Werthvollen vom Werthlosen wird hier- durch so bedenklich; und das Ganze stellt eine Masse von so überwäl- tigendem Gewichte dar, dass ich zunächst gar keine Mittheilungen wagte und jetzt nur nothgedrungen mich zu diesen wenigen Worten der Andeutung entschliesse. Denn was ich hier über die handschriftlichen Ueberbleibsel der vor-accursischen Litteratur überhaupt bemerkt habe, das bat ja in- zwischen für Irnerius insbesondere Pescatore in seiner Schrift über die Glossen des Irnerius mit Recht hervorgehoben und näher ausgeführt. Unter diesen Umständen findet Pescatore bei mir selbst leichtes Spiel bezüglich der Angriffe, welche er gegen mich in jener Schrift richtet. Mit Vergnügen gebe ich ihm zu, dass all unser Wissen über jenen Punkt bisher eitel Stückwerk ist; dass alle meine älteren Anschauungen über derartige Fragen als aus einer Aera naiven Zutrauens in v. Sa-

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vigny herstammend revisionsbedürftig sind; und um dies näher zu be- stätigen, will ich sogar gleich einige hierher gehörige Einzelpunkte auf- greifen. So ist es zweifellos bloss dem gedruckten, also besonders dem accursischen, nicht dem handschriftlichen Material gegenüber richtig, wenn ich s. Z. annahm, der Gonnex zwischen Irnerius und den späteren Glossatoren sei nur ein dürftiger, sie citirten seine Werke nur als Schmück und todtes Beiwerk; so habe ich, seitdem mir während der kalten Studientage in der winterlichen Vaticana täglich sich frische und reiche Blüthen des Irnerischen Geistes erschlossen haben, längst die früher mit Fitting gehegten kritischen Zweifel an der von Roffred uns überlieferten, bei v. Savigny abgedruckten Irnerischen Distinction fallen lassen; dann sind ja auch letzthin früher unbekannte Urkunden an das Tageslicht getreten, z. B. diejenige, nach welcher Irnerius noch 1125 gelebt hat, also sehr wohl unmittelbarer Vorgänger der vier Doctoren gewesen sein kann; und so findet Peseatore mich gewiss zu einem all- seitigen und weitgehenden Entgegenkommen in vielen Punkten bereit, wennschon ich hiermit keineswegs für alle Einzelheiten, z. B. auch für die Beurtheilung der immerhin m. E. noch recht stattlichen Leistung des Accursius, bloss desshalb als zustimmend gelten will, weil ich sie hier mit Stillschweigen übergehe, um solche Details nicht ungebührlich die Oberherrschaft über die weiteren Gesichtspunkte gewinnen zu lassen. Was ich nämlich vor allem und hauptsächlich hier zum Ausdruck bringen möchte, das ist das Gefühl der Bewunderung vor dem Muthe, mit welchem Peseatore es über sich gewonnen hat, auf Grund von drei Handschriften eine umfassende Schrift zu schreiben und unter dem Titel „Die Glossen des Irnerius“ herauszugeben. Nicht als ob er von den Schwierigkeiten, welche dabei in Betracht kommen, nicht wüsste, er verfehlt vielmehr nicht, dieselben, wenigstens soweit sie rein tech- nischer Natur sind, in besonderer Zusammenstellung (S. 14—16) hervor- zuheben; auch nicht als ob er die Menge der einschlägigen Manuscripte nicht kännte, er selbst giebt vielmehr an (S. 21), um Dritten einen Be- griff von der Anzahl derselben zu verschaffen, dass es ihrer allein sechs auf der Kgl. Bibliothek zu Berlin giebt; schliesslich auch nicht, als ob er die aus diesen Prämissen nothwendig sich ergebende Gonsequenz übersähe, vielmehr bemerkt er (S. 17) zutreffend, er wolle zufrieden sein, wenn es ihm gelinge, in den nächsten Jahren zur Lösung folgen- den, beschränkteren Problems zu gelangen: „Ueber welches Mass von rechtswissenschaftlichen Kenntnissen hat bereits Irnerius verfügt und welchen Einfluss hat diese Irnerische Rechtswissenschaft auf die spä- teren Glossatoren ausgeübt?“ — Und doch: „Die Glossen des Irnerius, Greifswald 1888“. Offenbar lässt sich diese Erscheinung erklären nur aus dem leicht verständlichen und gewiss nicht ungerechtfertigten Wunsche, gerade zu dem 800jährigen Jubiläum Bolognas mit den bisher gesammelten Notizen und Fragmenten hervorzutreten; es würde sich aber doch wohl empfohlen haben, offensichtlicher zu betonen, dass es sich hier lediglich um unfertige und kaum begonnene Studien ohne jeden Abschluss und ohne alle Sicherheit der positiven Resultate han-

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delt, umsomehr, als der scharfe Ton, welchen Pescatore in seiner Polemik1) anschlägt,, nicht gerade geeignet erscheint, zur milden Beurtheilung seiner eigenen Leistungen aufzufordern. Mindestens hätte doch 8. 2 f., wo als „Gegenstand“ „der vorliegenden Abhandlung“ die „Glossen des Irnerius“ bezeichnet und bestimmt werden, ein Wort der Erklärung, des Hinweises auf die Umstände oder dgL eingeschaltet werden sollen. Verhält es sich doch auch im Folgenden keineswegs so, wie man nach Pescatores eben angeführten eigenen Worten annehmen müsste, dass in folgerechter Selbstbeschränkung etwa bloss auf die Menge des vor- handenen Materials im allgemeinen aufmerksam gemacht und allenfalls das bisher bereits erschlossene Gut textuell mitgetheilt würde; denn wenn auch solche Mittheilungen, welche für den Specialforscher gewiss überaus dankenswerth sind und so den eigentlichen Werth dieser Ver- öffentlichung ausmachen, keineswegs fehlen, sondern in sehr erfreu- lichem Masse in den letzten Abtheilungen, VII und VIII, geboten wer- den: so scheut Verfasser doch auch ebensowenig davor zurück, eigene Schlüsse allgemeinerer Art zu ziehen, tiefeingreifende Behauptungen aufzustellen, kurz die Resultate, welche er selbst erst nach langen Jahren erwartet, vorwegzunehmen. Oder klingt es nicht exact wie eine Antwort auf jene Frage, welche er im günstigsten Falle erst in den nächsten Jahren zu erledigen hofft, wenn er 8. 21 in gesperrtem Druck verkün- digt: „Die Summe rechtswissenschaftlicher Kenntnisse, über welche be- reits Irnerius verfügte, ist der Grundstock der gesammten Rechtswissen- schaft der Glossatoren bis in die letzten Zeiten hinein geblieben“? Na- türlich meint er damit, wie auch die folgenden Worte andeuten, er habe einstweilen diesen Eindruck; denn dass er jetzt bereits die ge- sammten Leistungen der Glossatoren bis in die letzten Zeiten hinein vollständig übersehe und wissenschaftlich beherrsche, dass er nicht nur die Unzahl der Glossen, sondern auch die Schriften über Dissessionen, die Summen, deren verderbte Ausgaben absolut unzuverlässig sind, die Quaestiones, deren ich soeben eine Anzahl bisher ungedruckter heraus- gegeben habe, die Processarbeiten und was hier alles sonst noch in Betracht kömmt, völlig durchgearbeitet habe, davon ist ja keine Rede; aber die aus der Unfertigkeit sich ergebende Unsicherheit des Urtheils ist denn doch gerade hier bei diesen Arbeiten im Flugsande der Glosse eine ganz besonders hohe und dem hätte wohl Rechnung getragen werden dürfen, wenn man überhaupt schon zur Publication schreiten wollte. Aehnlich verhält es sich mit einer Reihe anderer Punkte. Kann man von einem förmlichen „Apparat“ des Irnerius reden, wie dies von Pescatore 8. 80 f. geschieht, ohne die ganze Reihe der Hand- schriften eingesehen zu haben, welche hier entweder die Lücken aus- gefüllt und so jene Bezeichnung bestätigt, oder dieselbe widerlegt haben würden? Ja, bietet auch hur die Grundlage aller Untersuchungen

J) Man vgl. z. B. 8. 18. Anm. 1, wo Stintzings Bemerkung über Mevius wirklich an den Haaren herbeigezogen ist, um eine allerdings wohl treffende Notiz ablagern zu können.

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419 Pescatores, seine Ansicht von den Siglen des Iraerina, irgendwelche^ Sicherheit (vgl. 8. 35—49), was z. B. die Zeichen g und gir, ja selbst das Zeichen i anlangt, welches letztere mit ebenso grosser Wahrschein- lichkeit unter Notabilien, deren eigentümlicher, von Pescatore S. 53 treffend beschriebener Form entsprechend, als blosse Verzierung ange- sehen werden kann? Dass der in Abschnitt VI gegebenen Eintheilung der Glossen des Irnerius nach ihren verschiedenen Arten in zehn Rubriken keinerlei Bedeutung zukommt, ist selbstverständlich; sonst wurde auch hier die Frage entstehen, ob weitere Handschriften nicht noch eine elfte Kategorie ergeben würden. Dagegen will ich nicht ver- fehlen, im Vorübergehen mein vollständiges Einverständniss mit dem auszusprechen, was Pescatore über die Zufälligkeit des Umstandes, ob eine Glosse marginal oder interlinear geschrieben ist, beobachtet und (S. 54) mitgetheilt hat. Ich glaube im Zusammenhänge dieser Ausführungen zugleich den wesentlichen Inhalt der Pescatoreschen Schrift genügend vorgeführt zu haben. Dass es da ausserdem eine peinlich genaue Beschreibung der drei benutzten Handschriften giebt (S. 4—14), ist selbstverständlich; sodann wäre etwa noch nachzuholen, dass 8. 24—35 ein eigener Ab- schnitt über das Verhältnis der Glossen des Irnerius zu den Arbeiten seiner Vorgänger und Zeitgenossen mittels handschriftlichen Materials die Ergebnisse Fittings und Chiapellis bestätigt, ohne zur wissenschaft- lichen Charakteristik jener alten Bolognesen weiteres beizutragen. Recht interessant ist auch der in Abschnitt IX gegebene Abdruck des Appa- rates des Azo zu denjenigen Titeln des Codex, deren Irnerischen „Apparat“ Abschnitt VIII gebracht hat, unter Hervorhebung der Ueber- einstimmungen, welche beträchtlich, aber keineswegs für Azo erdrückend sind. Der grosse Fleiss, die sorgsamen Combinationsbemühungen und die kritische Pünktlichkeit, welche hier wie in der ganzen Schrift und besonders deren letzten Abschnitten aufgeboten sind, sollen wahrlich über den oben geäusserten Bedenken nicht verkannt werden. Einige kurze Nachträge, teilweise polemischer Natur, sowie eine lithographische Tafel mit Schriftproben, deren Erklärung auf 8. 113. 114 beigefügt ist, bilden den Abschluss.

V. Weit bescheidener als Pescatores Schrift nach Titel und Inhalt ist der Beitrag, welchen Cogliolo zu der voraccursischen Litteratur Bolognas in seinen Glosse Preaccursiane liefert. Derselbe beruht auf einigen Manuscriptfragmenten aus dem Modeneser Staatsarchiv und bietet Glossen des Irnerius und Martinas zum Digestum novum, sowie des Irnerius, Martinus und Lotarius zum Codex in schönem Druck und übersichtlicher Anordnung (S. 27—39). Die Vorbemerkungen des Ver- fassers zu dieser seiner Publication behandeln eine etwas verschiedene Frage, nämlich diejenige nach den Hülfsmitteln und Principien, welche bei einer neuen kritischen Ausgabe der accursischen Glosse selbst in Betracht kämen, mit welcher sich dann ja freilich auch die Rücksicht Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 28

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auf voraccursisches Material verbinden liesse. Cogliolo scheint sich schon seit einiger Zeit mit einem derartigen Plan zu tragen; das Ver- dienstliche desselben wird niemand verkennen; ebensowenig aber auch, dass hier, ehe man an die eigentliche kritische Textprüfung in lang- wieriger Mühsal heranträte, noch eine ganze Anzahl von Vorarbeiten zu bewältigen wären; und dass dem gegenüber die Frage recht zweifel- haft wird, ob die Arbeit überhaupt noch eine lohnende bliebe. Einst- weilen scheint Gogliolo nicht mit Unrecht bemüht, das Material zu . sichten; er bringt in dieser Beziehung Tabellen der ihm bekannten, in Italien und England vorhandenen älteren Digestenausgaben (S. 10.11), welche einen recht dürftigen Eindruck machen und für letzteres Land lediglich das Britische Museum, wohl im Anschlüsse an den Gatalog desselben, berücksichtigen; ausserdem zählt er die Digestenhandsehriften der Vaticana auf (S. 13. 14) und liefert sonst noch einige gleichwerthige Notizen und Betrachtungen. In Betreff aller dieser Punkte, vornehm- lich auch seines Vorschlages, den Werth der einzelnen Glossenmanu- scripte nach Stichproben zu bestimmen (S. 12), wäre zu erinnern an die ausserordentlich reichhaltigen und doch wenig benutzten Schrader- schen Papiere, welche auf der Bibliothek zu Tübingen aufbewahrt werden und für das Digestum vetus wenigstens eine gewisse Vollstän- digkeit an Handschriftenproben, aus allen Ländern und Bibliotheken mit Riesenfleiss zusammengetragen, aufweisen. Der genauen Angabe derjenigen Stücke der accursischen Glosse, welche sich in jenen Mode- neser Fragmenten erhalten haben, wie sie Gogliolo 8. 17—22 giebt, dürfte einem solchen erdrückenden Reichthum gegenüber kaum irgend- welche Bedeutung zukommen. — Alles in allem genommen wird man auf Grund der vorliegenden Schrift sich noch keinerlei Urtheil darüber bilden können, ob Verfasser derselben der richtige Mann ist, um ein so grossartiges und schwieriges Unternehmen, wie eine kritische Neu- ausgabe der accursischen Glosse es wäre, zu gedeihlichem Ende zu führen.

VI. In elegantestem buntfarbigem Gewände tritt uns eine zweite klei- nere Festschrift des unermüdlichen Ghiapelli entgegen, diese in Gemein- schaft mit Lodovico Zdekauer verfasst. Die beiden Autoren sagen uns nichts Näheres über die Betheiligung eines jeden von ihnen an dieser Arbeit, welche so ihnen solidarisch zugeschrieben werden muss. Sie haben im Staatsarchiv zu Florenz ein von einem Notar auf Geheiss- und unter Dictat des Azo geschriebenes Document gefunden, welches sich selbst bezeichnet und auch tatsächlich herausstellt als ein von diesem Glossator in einem Processe zwischen dem bekannten Kloster von Set- timo und der Canonica (d. i. regulären Collegiatkirche, vgl. Ducange) von Mosciano auf Ersuchen der letzteren erstattetes Gutachten aus dem Jahre 1205; sie theilen uns dasselbe textuell mit (S. 13—17), schicken erläuternde Bemerkungen vorauf (S. 1—12) über Manuscript, Streitfall, betheiligte Personen und den dunkel bleibenden Ort, an welchem das

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Consilium abgegeben ward (Tubata? Azonis), /Und lassen schliesslich drei notenartigen Bemerkungen zum Inhalt desselben nachfolgen (8. 19-24). — Dieses Consilium nun bildet zweifellos einen überaus erfreulichen und interessanten Beitrag zu der bisher bekannten Litteratur der Bo- lognesen, in welcher es, wie die Herausgeber mit Recht bemerken, als das älteste Stück von forensisch-praktischer Bedeutung und demgemäss als der vereinzelte Vorgänger einer in der späteren Jurisprudenz so üppig entwickelten Gattung erscheint. Aber als ein Vorgänger, welcher sich von seinen Nachfolgern unterscheidet nicht nur durch die, übrigens auch später hin und wieder ähnlich vorkommende, Form des nota- riellen Dictates, sondern vor allem, und zwar zu seinem wesentlichen Vortheil, durch den Inhalt. Da ist nichts von jener Weitschweifigkeit, dialectischen Spitzfindigkeit und parteiischen Voreingenommenheit der späteren Consilia; diese azonische Deduction ist kurz, knapp und klar wie die Wahrheit selbst, wie denn auch zweifellos die von Azo ver- tretene Sache die gerechte gewesen ist. Von diesem Gesichtspunkte aus isf die Lectüre sicherlich für jeden Juristen eine wahrhaft erfreu- liche; mir ist sie noch eine besonders genugthuende gewesen desshalb, weil die Ausführungen, welche Azo hier über den von ihm und seiner Schule einerseits, den Gegnern andererseits in der Ersitzungslehre vertretenen Standpunkt liefert, völlig mit demjenigen übereinstimmen, was ich als die Theorien der verschiedenen Glossatorensekten über diesen Punkt in meinem Werke: Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum 8. 150 und 8. 210 f. vorgetragen habe. Im wesentlichen hatte ich dort betont, dass fast alle Glossatoren darin einig sind, durch die 30jährige Ersitzung ein eigentliches Eigenthum nicht, dagegen solches wohl durch die Usucapion, d. i. in ihrem Sinne Ersitzung beweglicher Gegenstände in drei Jahren, übergehen zu lassen, während in dem Streite, welcher darüber zwischen ihnen geführt wird, ob die praescriptio decenalis vel vicenalis, d. i. Ersitzung unbeweglicher Gegenstände, wahres Eigenthum oder blosses dominium utile verschafft, Azo der letzteren Meinung ist. Genau dies nun setzt unser Consilium Zeile 16—37 auseinander. Um so überraschender wirkt es auf mich, wenn ich in der ersten der von den Herausgebern zugefügten Nachbemerkungen, vgl. besonders 8. 20 Anm. 2 und Text zu derselben, die Notiz antreffe, meine Dar- stellung a. a. 0. sei nach diesem Consilium zu berichtigen und erst durch dieses Consilium erhalte dieser bisher dunkle Punkt Licht. Eben dieser Notiz halber bin ich genöthigt, bei diesem Punkt mich etwas zu verweilen. Sie ist mir auch bei wiederholter Nachprüfung völlig un- verständlich geblieben; diese Lehre scheint mir seit meinem Buche so wenig mehr dunkel gewesen zu sein, dass im Gegentheil Azo uns hier gar nichts Neues lehrt; hätte ich ohne Kenntniss dieser neuen Publi- cation eine Darlegung der Ansicht Azos und seiner Gegner wie von ihm geschrieben erdichten sollen, ich hätte mich wahrscheinlich hicht so gut und klar, aber in keiner Kleinigkeit inhaltlich anders ausgedrückt. 28*

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422 Besonders wie meine Angabe, nach welcher Azo an dem Wirkungs- unlerschiede der Ersitzung für bewegliche und unbewegliche Gegen- stände festhält, indem er hier von Usucapion, dort von Präscriplion redet, in unserem Consilium Widerlegung finden soll, während dasselbe sich gerade durch die consequente Festhaltung eben dieser Terminologie auszeichnet, vermag ich nicht einzusehen; erst recht nicht, wo das Consilium „klärlich“ den Ausdruck usucapio auf Immobilien bezöge. Besser hätten wohl die Herausgeber, welche so bestimmt eine „Rectifi- cation“ meiner durch Belegstellen wohl gestützten Ansicht vornehmen, hier ein exactes Citat der mich widerlegenden Stelle gegeben, statt sich mit der allgemeinen Wendung „klärlich“ zu begnügen; aber selbst dann, wenn sie ein solches Citat zu machen wissen sollten, hätten sie doch mindestens sich mit den von mir a. a. 0. (Anm. 1) citirten Stellen aus der Summa Azonis auseinandersetzen müssen, wo es u. a. klar heisst: De usucapionibus in genere maxime rerum mobilium supra dictum est; sequitur ut videamus de praescriptione rerum immobilium. — Unter diesen Umständen kann ich nur an meiner Ansicht festhalten und die entgegengesetzte Bemerkung Chiapellis und Zdekauers als ganz haltlos bezeichnen. — Ebenso muss ich mich, wennschon weniger scharf, gegen den In- halt der dritten von den Herausgebern beigefügten Nachbemerkungen (S. 23. 24) aussprechen. Dieselben meinen hier aus dem blossen Vor- liegen eines solchen Consiliums folgern zu können, dass die bisher herrschende und von mir hauptsächlich vertretene Ansicht von der ausschliesslich theoretischen Richtung der Glossatoren aufzugeben sei. Zunächst macht eine Schwalbe noch keinen Sommer; sodann aber, scheint mir hier eine doch wohl leicht vermeidbare Verwechselung vor- zuliegen. Wenn man die Glossatoren bisher als ausschliessliche Theo- retiker bezeiebnete, so sollte das natürlich nicht heissen, dass sie ganz ausser Stande oder stets abgeneigt gewesen wären, bei sich bietender Gelegenheit auf die Praxis einzuwirken, so dass der einzige Umstand, dass Azo ein Consilium abgegeben hat, gegen alle bisherigen Begriffe ginge. Vielmehr ist stets nur das betont und auch in meinem häufiger citirten Buche vorgetragen worden, dass sie weder eifrig nach prakti- scher Bethätigung strebten, noch, um dieselbe zu ermöglichen, in ihrer Rechtsauffassung der Veränderung der Verhältnisse seit der römischen Zeit Rechnung trugen. Mit anderen Worten, sie wurden nicht äusser- lich Theoretiker genannt im Gegensätze zu beliebigen in der Praxis berufsmässig sich bewegenden Juristen; sondern sie wurden als inner- liche Theoretiker bezeichnet im Gegensatz zu den die Theorie mit den Bedürfnissen der Praxis vermittelnden Postglossatoren. An dieser meiner s. Z. gegebenen Darstellung, welche allseitig Zustimmung ge- funden hat, wird denn auch dieses Consilium Azonis nichts ändern, sondern dieselbe richtig verstanden eben wieder nur bestätigen. Und dem widerspricht nicht einmal der Umstand, dass Azo hier, wo es sich um einen praktischen Fall handelt, welcher im Florentiner Gebiet spielt, Rücksicht nimmt auf ein florentinisches, wohl von den Gegnern ange-

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rufenes Statut, wie er gar nicht umhin konnte, — aber nur um die Anwendbarkeit desselben aus den Vorschriften des römischen Rechts heraus zu widerlegen. — Ueberhaupt möchte ich doch bitten, dass man aufhöre, auf Grund solcher Einzelheiten gegen eine Charakteristik der Glossatorenzeit anzugehen, welche selbstverständlich lediglich die grossen Züge festlegen, nicht jedes Detail umspannen soll; eine solche Cha- rakteristik ist doch keine Definition; so hätten auch die Herausgeber es sich schenken können, uns dahin zu belehren, dass allgemeine Ur- theile solcher Art stets Ausnahmen zulassen, 8. 23 unten; um den rein .romanislitxben, einseitig theoretischen Grundzug der Glossatorenzeit handelt es sich und dieser ist ihr allzu deutlich aufgeprägt, als dass uns einzelne Sonderzüge, und kämen selbst ganze Statutenmanuscripte mit glossenartiger Bearbeitung vor, an demselben irre machen könnten. Die in dieser Besprechung bisher übersprungene zweite Nach- bemerkung bietet einen geistreichen Versuch, den Inhalt des von Azo bezogenen florentinischen Statuts unter Benutzung einiges sonstigen Materials zu reconstruiren. Derselbe ist von wesentlich bloss local- geschichtlicher Bedeutung.

VII. Absichtlich habe ich mir die kühnste und originellste der hierher gehörigen Schriften zum Schlüsse aufbewahrt; sie rührt her von Ta- massia in Pisa, sie verficht und „beweist“ die Behauptung, dass die ganze frühmittelalterliche und mittelalterliche Behandlung des römi- schen Rechts auch seitens der Glossatoren und Postglossatoren weiter nichts sei als eine Fortsetzung der byzantinischen Rechtsschulen auf abendländischem Gebiete, beruhend auf der byzantinischen Litteratur, wie solche hauptsächlich zur Zeit Justinians selbst als Interpretin von dessen Corpus iuris sich ausgebildet und geblüht hat, und fortwährend genährt durch sie; eine selbständige abendländische Wissenschaft be- ginne dieser „scholastischen“ Tradition gegenüber erst mit der Renais- sance (S. 19). Nicht mehr und nicht weniger behauptet Tamassia im allgemeinen, und im besonderen weiter nichts, als u. a. dass die ganze scholastische Methode und Terminologie Byzanz entstammen; die Rechts- schule zu Bologna nur eine Fortsetzung der kaiserlichen Rechtsschulen zu Rom, Byzanz,und Beryt sei; der Unterrichtsplan zu Bologna sich nach byzantinischem Muster gestaltet habe; das longobardische Recht sowie seine wissenschaftliche Bearbeitung unter vorwiegend byzantini- schen Einflüssen entstanden sei; die beiden grössten uns bekannten unter den gewöhnlich dem frühen Mittelalter zugeschriebenen römisch- rechtlichen Werken, Petri Exceptiones und der Brachylogus iuris civilis, Umbildungsproducte von in Ravenna entstandenen Uebersetzungen irgend welcher byzantinischen seien; dass endlich die Herrschaft der justinianisch-byzantinischen Litteratur weit genug reiche, um noch zahl- reiche Uebereinstimmungen zwischen den Basiliken einerseits, der accur- sischen Glosse andererseits zu bewirken.

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Und all dies wird uns ausgeführt und „bewiesen“ auf 48 kleinen Octavseiten; freilich bemerkt der Verfasser selbst hin und wieder, was er gebe, sei mehr eine Skizze des noch zu Leistenden, die Ausführung stehe noch aus (8. 2); oder er hebt wohl hervor, er beschränke sich auf Weniges und Nächstliegendes (8. 20); aber er ist denn doch der festen Ansicht, genügender Beweis lasse sich schon mit diesem Wenigen erbringen (8. 20 ebendort); er hofft, durch diese seine Schrift „abso- lute Sicherheit“ zu erreichen (S. 15); er beginnt (S. lj) mit der Er- klärung, dass das, was er auseinandersetze, bisher noch nicht genügend beobachtet sei, seine Beweisführung aber glücklicherweise grossentheils auf Thatsachen und Deductionen von solcher Sicherheit und Evidenz beruhe, dass sie nicht zerstört werden, sondern allein die völligste Ueberzeugung erwecken könnten. Unter diesen Umständen wird er sich nicht beklagen dürfen, wenn wir nicht weitere, grössere Beweis- schriften abwarten, sondern sofort an ihn herantreten mit der Frage, ob seine Behauptungen bewiesen sind oder nicht. Hat er wirklich auf jenen 48 Seiten all das geleistet, dessen er sich rühmt, so wird man zugeben müssen, dass wir vor einer Leistung stehen, deren Kürze eben so bewundernswert!! wäre wie ihr Inhalt, sagen wir es kurz, vor einem Meisterstück. Ehe man aber solches zugiebt, wird eine scharfe Prüfung am Platze sein. Schicken wir uns zu derselben an, so finden wir sie zunächst noch erschwert durch die Wirrniss, in welcher uns Tamassias Behauptungen und Argumente entgegentreten; allgemeine Bemerkungen und Notizen über Einzelheiten; Anknüpfungen an longobardisches und römisches Recht; Vorwegnahme des zu Beweisenden und Darlegungen von Be- weisen zu nicht klargestellten, anderswo vorangehenden Thesen; kaum angedeutete wesentliche und neuklingende Sätze und breite Ausführung nebensächlicher oder altbekannter Dinge durchkreuzen einander fort- während; sollte selbst die Schrift eine classisch kurze sein, eine clas- sisch klare ist sie gewiss nicht. Ich habe mir daher erlaubt, nachdem ich zunächst beim Privatstudium der Arbeit behufs eigener Förderung mich bemüht hatte, eine übersichtlichere Anordnung mir herzustellen, die gewonnene auch bei der öffentlichen Besprechung beizubehalten, von der Reihenfolge, wie sie in dem besprochenen Werke herrscht, also abzusehen; die springenden Seitenzahlen in den beigefügten Citaten werden dabei wohl zum Beweise dafür genügen, dass ich so nicht zum Nachtheil des Verfassers behufs Sprengung seiner Beweisketten, sondern nothgedrungen im Interesse der Klarheit ohne jede Beschädigung eines bei ihm gar nicht vorhandenen Ineinandergreifens der Einzelheiten ver- fahren bin. Und zwar möchte ich mit einer Elimination beginnen. Wenn ma^t überall, wo sich der Einfluss des Corpus iuris civilis im Abend- lande zeigt, von einem „byzantinischen Einflüsse“ reden will, so ist da- gegen ja gewiss nichts zu sagen; uns aber sagt man doch gewiss damit nichts Neues. Lediglich unter diesen Gesichtspunkt fällt es aber, wenn Tamassia eines längeren und breiteren, ohne irgendwie zu der bekannt-

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lieh controversen Frage etwas Förderndes beizubringen, auseinandersetzt, dass die Unterscheidung in Digestum vetus, novum und Infortiatum mit der justinianischen Studienordnung Zusammenhänge (S. 20—24), und dass hier ferner ein Connex mit der Eintheilung der lecturae in ordinariae und extraordinariae denkbar ist (S. 24—25). Weiterhin stand es dann wohl auch sattsam fest, dass die Bologneser die Grün- dung ihrer Stadt auf Theodosius II. zurückführten, um ihre Rechts- schule mit dem Erfordernisse einer urbs regia auszustatten und so mit der Gon st. Omnem in Einklang zu bringen; Tamassia allerdings blieb es Vorbehalten, mit dieser Constitutio Ernst zu machen und auszuführen (S. 26 f.), es sei ihr endgültig genug geschehen durch die Auth. Habita; zur Sache jedoch dürfte dies wenig beitragen. Dasselbe ist zu be- merken bezüglich einer Einwirkung der Novellen auf die longobardische Gesetzgebung namentlich des Rothari, welche der Verfasser darthun will (S. 13, Anm. 4); wenn eine solche vorhanden, so ist dies zweifellos ein interessantes Factum; ebenso ist es interessant, wenn Kenntnisse des römischen Rechts allgemein hin sich als schon zu Rothari’s Zeit in Pa via vorhanden nachweisen lassen, wie Verfasser (8. 14) wahrschein- lich macht; auf eine weitere Untersuchung dieser Punkte aber muss ich verzichten, weil ich schon ohnehin gezwungen bin, für Tamassia unverhältnissmässig viel Raum hier in Anspruch zu nehmen, all dies aber zum Gegenstände gar nichts beiträgt. Ja, möchte selbst, wie Ta- massia (S. 13) so weit geht zu behaupten, das Edictum Rotharis von einem Römer geschrieben sein, welchem wir dann freilich Versenkung in germanische Denk- und Vorstellungsweise, sowie eine gründliche und zur zweiten Natur gewordene Kenntniss des auf noch ungeschriebenen Quellen beruhenden longobardischen Stammesrechtes würden Zutrauen müssen; oder möchte selbst, wie wir ein ander Mal (S. 37) gelehrt werden, das longobardische Edict zur Hauptgrundlage (fondamento principale) eine byzantinische Arbeit haben — unter welcher doch nur die justinianische Gesetzgebung verstanden sein kann —: so vermöchte man daraus immer eben nur auf den starken Einfluss, welchen das Corpus iuris civilis in Italien geübt hätte, zu schliessen; mit der Ein- wirkung der freien byzantinischen Litteratur hat es nichts zu schaffen. Wenden wir uns nunmehr zu denjenigen Ausführungen, welche sich auf diese letztere beziehen ünd somit zur Sache gehören, so wird es richtig sein, da einzusetzen, wo ein Zusammenhang zwischen Italien und Byzanz in Bezug auf bestimmt greifbare einzelne Punkte nachge- wiesen werden soll, und erst von den hier zu gewinnenden Resultaten aus diejenigen Deductinnen ins Auge zu fassen, welche sich auf allge- meine Betrachtungen stützen. Da fällt nun zuerst auf die Behauptung des Verfassers, dass die Summa Perusina, herausgegeben von Heimbach, Anecdota II, 1 — 144, weiter nichts sei als eine Uebersetzung aus dem Griechischen (S. 29 f.). Tamassia hat die Vorrede unseres Heimbach zu dieser Ausgabe gelesen; er citirt dieselbe zweimal; wenn er als Be- weis seiner Behauptung u. a. aufführt, dass die Summa Perusina bis- weilen die griechische Gonstruction des Neutrum plurale mit dem singu-

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lare des Zeitwortes beibehalten hat, so entnimmt er sowohl diese Be- merkung wie die Belegstellen für dieselbe Heimbach (cfr. a. a. 0. 8. XVII), welchen er freilich bei dieser Gelegenheit nicht citirt; wohl; hat denn nun Tamassia nicht gesehen, dass Heimbach unmittelbar darauf als Eigenthümlichkeit der Summa anmerkt, es fehlten in ihr alle griechi- schen Constitutionen des Codex „ad unam omnes"; und zwar so, dass sie bald einfach ausgelassen seien, bald statt ihrer das Wort „Graece" dastehe? Und das soll die Uebersetzung eines griechischen Urtextes sein? Hierüber ist kein Wort weiter zu verlieren; es bandelt sich viel- mehr, wie schon Heimbach diese Umstände natürlich und richtig ver- mittelt hat, um die Arbeit eines ltalers, welcher schon kein Grie- chisch mehr versteht, aber nicht ohne etwas Kenntniss der byzantini- schen Behandlungsweise des Corpus iuris und wohl auch einiger von Byzanz nach Ravenna gelangten Kunstausdrücke und sprachlichen Wen- dungen zu Werk gegangen ist. So lässt sich die Summa Perusina viel- leicht verwenden, um einige Spuren byzantinischen Einflusses aufzuweisen; aber Tamassia nennt sie kurz entschlossen eine Uebersetzung aus dem Griechischen — in welcher nur die griechischen Constitutionen ausge- lassen sind! Diese erste Bekanntschaft, welche wir mit seiner Methode machen, ist wahrlich nicht geeignet, Vertrauen zu erwecken. Er baut nun folgendermassen weiter. Die Summa Perusina ist eine Uebersetzung vom byzantinischen avvro/xot xwdixss; die Summa Perusina aber hat wieder ihre Wirkung bis nach Pavia ausgedehnt, so dass sich ihr Wortlaut bis in das Rothari-Edict wiederfindet (S. 31). Diese Behauptung wird mit einer stattlichen Anzahl vofl Parallelstellen aus der Summa und dem Edictum belegt; treten wir, obschon der Connex, welchen sie darthun sollen, bei richtiger Meinung über den Ursprung der Summa wesentlich an Bedeutung verliert, doch an die Nachprüfung dieser Stellen heran, so ergiebt sich'folgen des Resultat: Roth. 3 mit Su. I, 7, 1; Roth. 6 mit Su. I, 12, 4 (nicht I, 14, 4, wie bei Tamassia verdruckt) und Roth. 25 mit Su. III, 1, 5 haben nur die generell italischen Ausdrücke infiscare, seditio und iudex ordinatus ge- mein, ohne dass irgendwelche sachliche Aehnlichkeit vorläge; Roth. 156 kann ebensowohl unmittelbar aus 1. 29 C. VII, 16 (nicht 21, wie bei Tamassia verdruckt) wie aus der Summa Perusina zu dieser Consti- tution entnommen sein; zwischen Roth. 228 und Su. III, 32, 11 würde allerdings eine gewisse, wennschon nicht völlige Aehnlichkeit vorliegen, wenn letztere Stelle so lautete, wie bei Tamassia zu lesen, nämlich: cSi auctor tuus ex malo titulo possedit’; ich finde aber Derartiges in der Heimbachschen Ausgabe überhaupt nicht in der Nähe des angegebenen Ortes und a. a. 0. selbst: 'Qui inscio agrum alienum plantavit, domino terre effectum est’; Roth. 209 und 262 können ganz unabhängig von Su. VII, 26, 7, jedenfalls aber auch direct aus dem Codex Iustinianeus entnommen sein; den folgenden kurzen Wendungen wird Tamassia selbst keine grosse Bedeutung beilegen wollen. Was übrig bleibt, ist die allerdings auffallende Gemeinsamkeit des Ausdruckes 'non requira- tur’ (nämlich der bei Ausübung der Selbsthülfe Getödtete), welchen

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Su. III, 27, 2 anwendet, um das von den Kaisern gewährte Selbstbülfe- recht kurz zu charakterisiren, und ähnlich Roth. 32, 33. Diese plastische Ausdrucksweise, welche die practisclie Consequenz an Stelle der juristi- schen Regel setzt, klingt aber so echt germanisch, dass, will man ihr Vorkommen an beiden Stellen nicht auf den Zufall und gemeinsame germanische Anschauung zurückführen, aus ihr eher ein Einfluss lom- bardischen Rechtes auf die Summa als umgekehrt zu folgern sein möchte: so weit Eine solche Einzelheit irgend welche Folgerung zu- lässt. Fahren wir fort. Nicht nur die Summa Perusina, auch die Ex- ceptiones des Petrus und der ßrachylogus sind nach Tamassia Ueber- setzungen aus dem Griechischen; nachdem er uns die Gonsequenzen, welche sich hieraus ergeben würden, 8. 32. 33 rhetorisch entfaltet hat, sollen wir 8. 34 f. die Beweise dieser, wie Verfasser selbst sagt, gravis- sima affermazione erhalten: dieselben beschränken sich auf eine ele- mentare Abhandlung über ein bisher uns allen so völlig unbekannt und literarisch so unbebaut gebliebenes Gebiet wie das der Citir- methode. Wie mag es nur kommen, dass bei der grossen Ähnlich- keit, welche ja hin und wieder zwischen der Gitirart des frühen Mittel- alters und der Byzantiner unverkennbar ist, noch kein anderer bisher auf die Idee verfallen ist, ersteres hätte letztere einfach übersetzt? Nicht etwa nur, es habe Nachahmung stattgefunden; oder es handele sich um selbstverständliches Zusammentreffen älterer lateinischer und hellenistischer Citirfradition; oder um gemeinsame Folge des gleichen Bedürfnisses, Manuscripte wechselnder Zusammensetzung nicht bloss mit Zahlen, sondern auch mit Anfangswörtern zu allegiren; sondern um eigentliche Uebersetzung einzelner concreter Werke. Diese gross- artige Entdeckung zu machen blieb wieder Tamassia Vorbehalten; und die nicht ganz dazu stimmenden Ausführungen Fickers, eines Forschers, welchen wir bisher kritiklos für einen der vorsichtigsten und zuver- lässigsten auf diesem gefährlichen Gebiete gehalten hatten, müssen sich nun eben bescheiden, dass man aufhört, wie sie zu denken (S. 35). So wechseln die Autoritäten. Tamassia findet einen weiteren Beweis seiner Behauptungen, nach welchen die ganze Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter wird umgearbeitet werden müssen (S. 45), in der Uebereinstimmung der by- zantinischen und abendländischen Namen für juristische Arbeiten: ovv- To/uoi und evvöxfmg — summae und exceptiones; Tractate über die «yw- yat und über die actiones; der sog. 'Rvavrtwyttvtis und die dissensiones dominorum; t6 arot/ttoy und lexikographiseh geordnete Glossen (S. 43. 44); kanvixai und die älteren grammatikalischen Glossen; naqa- nofinai und Verweisungen; C^atig, Xvattg und casus, solutio (S. 7. 8), Damit stehen wir ja vor zahlreichen Analogien, als welche man wenig- stens die meisten hier aufgeführten gerne anerkennen wird; aber diese Bezeichnungen sind doch schon längst allgemein bekannt, sowohl die italischen wie die griechischen, letztere durch Reimbach, Zachariae, Mortreuil: wieso ist man zu den weitgehenden Schlüssen Tamassias

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nicht bereits längst gekommen? Einfach doch wohl desshalb, weil man sich wieder begnügt hat, ein Zusammentreffen anzunehmen, wel- ches seine Erklärung in zahlreichen und verschiedensten Ursachen findet: theilweise in der gemeinsamen Wurzel antiker romanistisch- hellenistischer Gultur; theilweise in den justinianischen Vorschriften über die Behandlung seines Gesetzbuches; theilweise in dem gleichen Bedürfnisse, welches zu gleichen Befriedigungsmitteln führen musste; theilweise natürlich auch in gelegentlichen Uebertragungen aus Byzanz nach Italien, wie sie zur Zeit des ravennatischen Exarchates niemand leugnen wird, wie sie aber auch für spätere Zeiten, z. B. für das 13. Jahrhundert, bekannt und allgemein zugegeben sind (vgl. z. B. nur meine Glosse des Accursius u. s. f., S, 27). Von hier aber bis zu dem Schlüsse, dass die ganze italische Litteratur weiter nichts sei als eine sclavische Nachahmung der byzantinischen, liegt ein weiter Sprung. Eine zweite terminologische Uebereinstimmung findet Tamassia (S. 45 f. und 8. 20) zwischen den ehrenden Beiworten, welche den by- zantinischen und italischen Rechtsgelehrten beigelegt zu werden pflegen. So sollen die Bezeichnungen der vier Doctoren in dem bekannten Distichon rein orientalisch sein; das ist wieder einmal Geschmacksfrage; direct weiss der Verfasser für mens und copia legum gar keine Ana- logie, für os aureum als solche nur die Prädicirung des Thalelaeus als rijs vo/itxijs wf&aljtos anzuführen (die des weit und breit, auch im Abendlande berühmten Kirchenvaters Ghrysostomos läge, denk' ich, näher). So soll ferner der summus Arrianus’ den rtQwts oder dergl. entsprechen; auch Ausdrücke wie excellentissimus und legum columnae werden vom Verfasser hierher gestellt, ohne dass man genauer ersähe, welches der vielen byzantinischen lobenden Beiwörter durch dieselben gedeckt würde. Dagegen ist freilich schlagend die Uebereinstimmung zwischen der Beziehung des Irnerius als lucerna iuris und des lulianus als vofuxov (fiaos, wie auf diesen Umstand bereits Heimbach, Anecdota I, 207 aufmerksam gemacht hat, indem er für diese Worte des be- treffenden griechischen Distichons jenen Ansdruck als Uebersetzung ge- brauchte. Dass hier etwas Auffallendes vorliegt, soll demnach nicht geleugnet sein; aus einer so vereinzelten Thatsache aber weitgehende Schlüsse zu ziehen, muss abgelehnt werden. Allerdings fände die Erklärung, dass hier eine Uebertragung by- zantinischer Formel auf den jedes Mal berühmtesten italischen Juristen bis in die Glossatorenzeit vorläge; und überhaupt die Deutung alles bis- her Besprochenen zu Gunsten von Tamassias Behauptungen wesentliche Unterstützung, falls sich schliesslich bewahrheiten sollte, was er vor- bringt, dass die Gemeinsamkeit altbyzantinischer Quellen selbst zwischen den Basiliken und der accursischen Glosse noch eine nennenswerthe Anzahl von Uebereiustimmungen des Ausdruckes und Inhaltes herbei- führe. Es sind der Stellen im ganzen 18, welche Verfasser 8. 39 hier- für aufführt und abdruckt, und welche wir nunmehr zu würdigen haben, eine Würdigung, welcher allerdings nicht nur durch die zahl- reichen Druckfehler des Schriftcbens — die Basiliken sind bloss mit

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Seitenzahlen citirt, gemeint ist die Heimbachsche Ausgabe —, sondern mehr noch durch die ganz fragmentarische und dann doch wieder zu- sammensetzende Methode der Bildung des bei Tamassia Abgedruckten aus dem Originaltext oft schwere Hindernisse in den Weg treten. Ich habe mich bemüht, die wirklich gemeinten Stellen zu finden; und da ist denn, indem ich mich der Kürze halber der vom Verfasser beige- fügten Nummern bediene, folgendes zu sagen: II, Definition der iustitia distributiva, beruht offenbar in der Glosse auf christlicher Quelle, in der Basilikenscholie finden sich einfach die Worte der Pandekten wieder- holt. III bietet bloss inhaltliche, aus der behandelten Pandektenstelle leicht erklärliche Aehnlichkeit (Druckfehler: ovxow für oixov). IV hat gar keine Aehnlichkeit. Sehr gering ist auch die Aehnlichkeit in V, sie ist als zufällige leicht erklärbar, auch das gleiche Gitat ein nächst- liegend es. Auf das Beispiel in VI, soweit es beiden Stellen gemeinsam, wird fast unvermeidlich jeder Erklärer verfallen; übrigens sind gerade hier die beiden Stellen so zusammengestückelt, dass der in dem Zu- sammenhänge einer jeden scharf hervortretende Unterschied — die Basiliken bilden den Gegensatz von Personal- und Realservituten, Ac- cursius denkt an nichts dergleichen — bei Tamassia verschwindet. VII giebt beiderseits die Eintheilung der ignorantia in facti und iuris ohne weiteres Zusammentreffen. VIII hat so schon Theophilus II, 6, § 5, ist also wohl antike Tradition, welche sich stets auf italischem Boden erhalten haben kann. Die äussere Aehnlichkeit in IX ver- schwindet völlig, sobald man bedenkt, dass sich das csine die' der Glosse darauf bezieht, dass nur der in moram geräth, welcher ohne Frist zu zahlen geheissen nicht zahlt, während die Basiliken hier aus- drücklich sagen, der letzte Theil der betreffenden Stelle, nämlich dass Nachzahlung die mora wieder aufhebe, trete nicht ein, falls die Zahlung hätte auf fixen Termin erfolgen sollen, — dass also ganz verschiedene Dinge besprochen werden. X ist durch den Pandektentext gegebene, verschieden verderbte Tradition ohne Zusammengehörigkeit. Bei XI und XII könnte kein Interpret umhin, die von den Griechen wie Ac- cursius auf im einzelnen ganz verschiedene Weise versuchten Er- gänzungen zuzufügen — hier mache man sich übrigens einmal nach dem, was Tamassia druckt, eine Idee von den Texten, nach welchen er abdruckt! — Fast genau so steht es um XIV und XV; besonders in XIV stellt sich, sobald man die Originaltexte aufschlägt, die Verkettung, in welcher die Glosse zu dem Beispiele des Darlehens gelangt, als wesentlich verschieden heraus von derjenigen, welche die Basiliken auf dies Beispiel führt; in allen vier letztgenannten Stellen hat eben Ta- massia bloss gleichlautende Worte herausgezogen und losgelöst von allem Zusammenhänge hingestellt. Wenn in XVI Glosse und Basiliken die Eintheilung .geben, das Pfandrecht werde bald ipso iure, bald ope exceptionis aufgehoben, so ist es gewiss überkühn, allein wegen der Anwendung dieser vulgärsten aller Sonderungen gemeinsame Quelle anzunehmen und nun gar unter den 'antiqui' der Glosse desshalb (S. 42) byzantinische Rechtslehrer finden zu wollen! Denn in der Art

430 Litterator. der Anwendung dieser EintUeilung herrscht hier scharfer Gegensatz; die Glosse lässt das Pfandrecht ipso iure bei Erlass des pignus, ope exceptionis bei Erlass der Schuld untergeben; die Basiliken lassen, theils ganz anders, theils gerade umgekehrt, das Pfandrecht ipso iure untergeben bei Zahlung der Schuld, für welche es bestand, ope excep- tionis bei Erlass des Pfandes. In XVII ist sonst so gar keine Leber- einstimmung vorhanden, dass der flüchtige Leser wahrscheinlich meinen wird, die beiderseitigen Gitate, von welchen das eine nach Art der Glosse mit Worten , das andere mit griechischen Zahlzeichen gegeben ist, fielen zusammen; jedoch handelt es sich bei der Glosse um 1. 34 D. 3, 3, in den Basiliken um 1. 13 D. % 14. Bei XVIII endlich — wo übrigens die griechische Stelle nicht den Basiliken, sondern einem by- zantinischen Autor entnommen ist — herrscht bloss inhaltliche Aehn- lichkeit, welche mir eher noch als auf Zufall auf antike Ueberlieferung zurüekführbar erscheint. So blieben nur übrig I und XIII, zu welchen man ja vielleicht noch die eine oder andere der oben angezweifelteri Nummern unterstützend hinzugesellen mag; für I, Bestimmung der iustitia als mater iuris, Hesse sich freilich auch wohl wieder die Frage älterer italischer Herkunft aufwerfen; desto bemerkenswerther ist bei XIII das beide Male auftretende, ziemlich weit hergeholte Gitat der 1. 14 G. 1, 51. — Der Schluss wird abermals sein, dass wohl einiges vorliegt, werth, unsere Aufmerksamkeit zu erregen; dass aber eine viel zu geringe Anzahl wirklicher Analogien übrig bleibt, um daraus schon etwas Festes zu folgern; und dass gar davon, es sei ein.Beweis ge- führt, noch entfernt nicht gesprochen werden kann. So steht es um die rein juristischen Einzelheiten, welche Tamassia anführt; da nun aber, wo er seine Thesis Von der byzantinischen Vor- herrschaft ausdehnen will auf die ganze Schriftstellerei des Mittelalters, und wo er zum Beispiele dafür die scholastischen Einteilungen aller Einleitungen nach Art, Nutzen, Ordnung etc. des Gegenstandes auf By- zanz zurückzuführen bemüht ist (S. 37): da begegnet ihm das Unglück, in den Noten selbst erwähnen zu müssen, dass sich jene mittelalterlich- scholastische Manier zurückverfolgen lässt bis auf Boetius, d. h. also doch wohl auf echt italischer Ueberlieferung aus den Zeiten gemein- samer lateinisch-griechischer Cultur. Hiermit gelangen wir zu dem, übrigens schon verschiedentlich im Vorbeistreifen erwähnten Punkte, welcher, weiter zurückliegend als die bisher meist gerügte Unsicherheit der Beweise und Ueberstürzung der Schlussfolgerungen, wohl als der entscheidende gegen Tamassias Arbeit geltend zu machen ist. Dass die mittelalterliche Bildung in der Rechts- wissenschaft wie überall an die antike anknüpft, ist klar und allseitig bekannt; die Frage stellt sich nur dahin: knüpft sie an an autochthon- lateinische oder an importirt-byzantinische Einflüsse? Und die Beant- wortung dieser Frage wieder ist desshalb eine ausserordentlich schwie- rige, weil ja auch die byzantinische Bildung weiter nichts ist als ein Product der zur Zeit der römischen Kaiserherrschaft zusammengeschmol- zenen romanisch-hellenistischen Bildung. Wo man also Analogien

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zwischen Abendland und Morgenland begegnet, da können dieselben ebensowohl Ueberbleibsel alter Gemeinsamkeit, als von Byzanz erst zur Zeit des ravennatischen Exarchates oder im späteren Mittelalter nach Italien übertragen sein; und die Untersuchung, welches von beiden der Fall, ist zweifellos aussergewöhnlich delicat. Wenn man diese Um- stände nur in Erwägung zieht, welche von Tamassia ganz unberück- sichtigt gelassen sind, so werden alsobald die Argumente dieses Autors für seine Hauptthesen schwankend und haltlos, besonders soweit sie aus allgemeinen Betrachtungen bestehen. Er beruft sich z. B. oft darauf (z. B. 8. 37, 19 und a. v. 0.), dass die Italiener des 6. Jahrhun- derts und der folgenden Zeiten allein nicht im Stande gewesen seien, Cultur und Rechtswissenschaft sich zu erringen; dabei vergisst er ganz, dass die damaligen Italer noch Männer wie Gassiodor und Boetius zu den ihrigen zählten, dass sie in römischen Traditionen noch vollständig lebten und dass, wo Verbindung jener Zeit mit der Antike vorliegt, doch eher demjenigen der Beweis obliegt, welcher Einfuhr aus Byzanz, als demjenigen, welcher natürlichen, ununterbrochenen Zusammenhang annimmt. Alles Verdienst soll damit ja Tamassia keineswegs abge- sprochen sein, wie schon der Umstand beweist, dass ich den Leser so lange mit ihm zu beschäftigen für nöthig erachtet habe; ja, was seine Weitere Bemerkung anbetrifft, dass es höchst merkwürdig wäre, wenn das unter byzantinischer Herrschaft stehende Ravenna nicht mit byzan- tinischer Litteratur und sogar besonders mit solcher juristischen by- zantinischen Litteratur von dort aus versehen worden wäre, welche ge- eignet war, die den Lateinern fremde Form des römischen Rechts in der justinianischen Codification zu überwinden, so ist dieselbe gewiss zutreffend. Dass auf diese Weise, gewissermassen durch die Einfall- pforte, welche Ravenna bildete, auch in das übrige Italien byzantinische Ideen, Ausdrücke, Bezeichnungen, Formen oder gar ganze Werke ein- gedrungen sein mögen, erscheint demgemäss recht wahrscheinlich; wohl fühlt man sich auch geneigt, die vereinzelten concreten Fälle einer gewissen Analogie, welche uns nach der vorangehenden kritischen Son- derung übrig geblieben sind, hierher zu ziehen und die durch sie angedeutete Spur eines an sich denkbaren Zusammenhanges zu ver- folgen. Leider hat nur Verfasser aus richtigen Keimen so weitgehende Schlussfolgerungen gezogen, diesen dann auf Grund mangelhafter Beweise ein so ausgedehntes Geltungsgebiet beigelegt nnd dies alles dann noch- mals so übertrieben ausgedrückt, dass die wenigen berechtigten Aus- gangspunkte dagegen ganz verschwinden. Hätte ihn dieselben mit aller Vorsicht zu benutzen, auf byzantinische Einwirkung nur mit grösster Behutsamkeit zurückzugreifen, doch schon diejenige nächstliegende Schwierigkeit veranlassen müssen, welche sich uns sofort entgegenstellt, sobald wir irgendwie die Bedeutung der als richtig zugegebenen Mo- mente schätzen wollen: zweifellos verstand man damals bereits kaum mehr Griechisch in Italien. Für das Verständniss der Novellen hatte Julian gesorgt; wie viele der byzantinischen Juristenschriften werden Uebersetzer gefunden haben? Soweit sie aber solche nicht fanden,

Landsberg, E., Das furtum des bösgläubigen Besitzers Besprochen von E. Stampe

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mögen wohl griechische hohe Beamte in Ravenna sie bei sich geführt und benutzt haben; auf die Entwickelung des italischen Rechtslebens können sie von irgendwie wesentlichem Einflüsse nicht gewesen sein. Wie dem aber auch immer sei; wenn Tamassia zu Beginn seines Werkes bemerkt, er scheue sich fast, dasselbe Bologna zu seinem grossen Jubiläum zu widmen, da es geeignet sei, Bolognas Ruf herabzudrücken; wenn er demgemäss zum Schlüsse (S. 47 f.) näher ausführt, Bologna sei nichts als eine Fortsetzung byzantinisch-kaiserlicher Rechtsschulen unter Festhaltung byzantinisch - starrer Formen; wenn er dabei sogar angenommen wissen und in den bekannten Odofredischen Bericht über Bolognas Entstehung hineingetragen sehen will, Bologna sei durch eine officielle Ueberführung der ravennatisch-byzantinischen Schule dorthin, also in directem Connex mit Byzanz entstanden; wenn er desshalb endlich meint, Bolognas einziges Verdienst bestehe darin, die alten Traditionen treulich gepflegt und weiter überliefert zu haben: — so mag sich trotz alledem die ehrwürdige Jubilarin nur beruhigen. Dahin überzugehen wird in absehbarer Zeit die herrschende Anschauung sich noch nicht entschHessen; wir werden nach wie vor glauben, dass Bo- logna emporgeblüht ist im Anschlüsse an lombardische Städtefreiheit und italisches Culturleben; dass es das römische Recht nicht nach alten Ueberlieferungen weiterbehandelt, sondern mit eigener frischer Kraft erfüllt hat; dass es nicht byzantinische Schatten, sondern lebendige Kerngestalten sind, als welche uns Irnerius und die Seinen entgegen- treten. Ich breche hier ab, so verlockend es auch wäre, in unmittelbarem Anschlüsse an das Bisherige zu zeigen, wie diese einzig gesunde An- schauung von Bolognas Ursprung neue Unterstützung gewinnt in dem grossen Werke Kaufmanns über die Vorgeschichte der deutschen Uni- versitäten ; demselben gebührt eine besondere Besprechung. Werfen wir statt dessen einen Rückblick auf die besprochenen Festschriften, so ist es auffallend, eine wie grosse Anzahl unter denselben, besonders die an erster und letzter Stelle behandelten, ihrer Tendenz nach sich eher gegen Bolognas Grösse richten, als dieselbe illustriren. Unter diesen Umständen mag die Polemik, welche ich nothgedrungen vielfach geführt habe, diesen Artikel fast zum rühmenderen Festbeitrag stempeln. Ernst Landsberg.

E. Landsberg, Das furtum des bösgläubigen Besitzers. Bonn, Max Cohen & Sohn (Fr. Cohen) 1888. 8°. 215 S. Die Frage, unter welcheh Umständen der malae fidei possessor ein furtum begehen könne, ist bis zur Neuzeit von der Givilistik ledig- lich casuistisch erörtert worden. Als unbestritten galt dabei von jeher der Satz, dass die Veräusserung der m. f. besessenen Sache ein für-

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tum enthalte; fast ebenso allgemein nahm man an, dass die Ver- bauung m. f. besessenen Materials, die bösgläubige Confusion und Specification furtum sei; die übrigen Fälle: Fruchtperception, Kon- sumtion Gebrauch, derivativer Erwerb in m. f. etc. waren mehr oder minder bestritten (cf. L. p. 4). Neuerdings sind die Aufstellungen der herrschenden Meinung in zwei Schriften angegriffen worden. In hergebrachter casuistischer Weise, in beschränktem Umfange und mehr gelegentlich bei einer an- deren Fragen gewidmeten Erörterung von Pfersche (privatrechtliche Ab- handlungen, 1886); derselbe tritt gegen die Annahme der h. M. auf, dass der specificirende, sowie dass der veräussernde m. f. por sich eines furtum schuldig mache; er verweist bezüglich des letzteren Falles besonders auf seine Unverträglichkeit mit der Regel m. f. super- veniens non nocet, sowie auf 1. 7, § 11, 6, 2, woraus direct hervorgehe, dass die m. f. veräusserte Sache nicht furtiv werde. Umfassend und systematisch, auf Grund ganz neuer theoretischer Anschauungen, wird die h. M. bekämpft von Pampaloni (im Archiv, giur. XXVIII. 1882). Dieser Jurist behauptet, die m. f. des m. f. por sei ihrem Wesen nach stets nicht bloss unredliche, sondern geradezu diebische Gesinnung, der animus furandi also in jedem m. f. por vorhanden. Dennoch könne ein m. f. por niemals ein furtum be- gehen, weil er nicht in der Lage sei, den objectiven Thatbestand, die Gontrectation, zu vollbringen. Als Contrectation qualificire sich nämlich nicht — wie die h. M. annimmt — jede „Behandlung“ der Sache, sondern lediglich eine solche, die einen directen Eingriff in die Herrschaft des Eigenthümers enthalte; einen solchen directen Eingriff könne nun freilich der Detentor, jedoch nie der m. f. por vor- nehmen, weil letzterer die Sache ja schon unter eigener Herrschaft habe und daher durch jedwede „Behandlung“ derselben die Herrschaft des Eigenthümers nur noch indirect, mittelbar zu verletzen vermöge. Gegen den Satz, dass der m. f. por durch Veräußerung ein furtum verübe, wendet sich Pampaloni ausserdem noch mit der wei- teren Argumentation, dass derselbe ganz unerträgliche Konsequenzen habe. Seine Annahme müsse — da ja der animus furandi beim m. f. por stets vorhanden sei — zu dem Schlüsse führen, dass der m. f. por durch jedwede Behandlung der Sache zum für werde; denn es sei nicht abzusehen, warum, wenn durch die Veräusserung, nicht auch durch jede andere Disposition über die Sache das Erfordern iss der Con- trectation erbracht werden sollte; — ja, bei jener Annahme sei sogar unumgänglich der weitere Schluss, dass der in m. f. superveniens Ge- rathene durch das blosse Behalten der Sache ein furtum begehe; — und das alles sei praktisch gänzlich unannehmbar. — Angesichts dieser Angriffe unternimmt die vorliegende Schrift im wesentlichen eine Vertheidigung, zugleich aber auch eine Revision der herrschenden Ansichten, insbesondere des Satzes, dass der m. f. por durch Veräusserung ein furtum verübe, — und versucht sodann auf Grundlage der revidirten Resultate eine neue Theorie für das furtum

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des m. f. por zu finden. Die Abhandlung beginnt mit einer Darstellung der Ansichten Pampalonis und Pfersches (Abschnitt I. II). Es folgt die Widerlegung Pfersches (III. IV): die angebliche Unverträglichkeit des furtum durch Veräusserung mit der Regel m. f. superveniens non nocet wird auf das Mass einer blossen „Ineleganz“ zurückgeführt, und 1. 7, § 11 cit. durch den Hinweis auf die Möglichkeit, sie lediglich auf Immobilien zu beziehen — eine Auslegung, die schon die Autorität der Glosse für sich habe — beseitigt. Sodann geht der Verfasser gegen Pampaloni vor (V. VI). Die eigenthümliche Contrectationstheorie desselben wird bekämpft, indem die Unbestimmtheit und Unklarheit dieses P.schen Begriffes, die Un- möglichkeit, ihn aus den Quellen herzuleiten, und ganz besonders der Umstand hervorgehoben wird, dass in den Quellen furtum-Fälle Vor- kommen, die jedenfalls nur eine „mittelbare“ Verletzung der Herr- schaft des Eigenthümers enthalten. — In umfassendster Weise wird darauf P.s Theorie der mala fides angegriffen. Verfasser legt dar, dass bona und mala fides contradictorische Gegensätze seien, ein Mittelding zwischen ihnen nicht existire, und dass bona fides nur vorhanden sei bei positiver Ueberzeugung, „dem Uebereignungswillen des Eigenthümers gemäss zu besitzen“ (p> 69), „in der dauernd eigenthumsmässigen Aneignung der Sache kein materielles Unrecht zu thun“ (p. 70); — dass demnach unmöglich jeder m. f. por als solcher diebische Gesinnung haben könne, dass es vielmehr m. f. pres mit den verschiedensten Abstufungen unredlicher Gesinnung, ja sogar m. f. pres mit vollständig redlicher Gesinnung gebe (p. 49 ff.) — z. B. den redlichen Finder, der lediglich im Interesse des ihm noch unbekannten Eigenthümers Besitz (nicht bloss Detention) ergreift. Dass das römische Recht insbesondere auch die vollständig red- liche m. f. pio kenne, erhelle vornehmlich aus den Rechtssätzen, die es über die Behandlung des m. f. por bei Verlust, Verschlechterung der Sache, ferner bez. des Ersatzes der fructus und des Impensenanspruches aufgestellt habe; diese Rechtssätze seien geradezu der Rücksichtnahme auf die Möglichkeit solcher Redlichkeit entsprungen. — Verfasser ist der Ansicht, dass eine etwaige diebische Gesinnung des m. f. por sich erst aus der Art, in welcher er mit der besessenen Sache des weiteren verfahre, schliessen lasse. Durch die Widerlegung des P.schen Contrectationsbegriffes hat Verfasser die Behauptung, das furtum durch Veräusserung sei unmög- lich, entkräftet; durch den Beweis, dass mala fides nicht — diebischer Gesinnung, benimmt er auch der weiteren Aufstellung, dass die An- nahme eines furtum durch Veräusserung die obenerwähnten unerträg- lichen Consequenzen habe, die einzige Stütze; denn wenn der ani- mus furandi nicht stets schon beim m. f. por als solchem vorhanden ist, so lässt sich natürlich aus dem Umstande, dass eine bestimmte Be- handlung der Sache, wie z. B. die Veräusserung, den vollen Thatbestand des furtum ergiebt, noch in keiner Weise schliessen, dass jedwede andere Disposition über die Sache den gleichen Thatbestand erbringe.

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Verfasser wendet sich jetzt (VII) zum Quellennachweise für das furtum des veräussernden m. f. por. In diesen Abschnitt wird ausser- dem die interessante Ausführung eingeflochten, dass der Detentor anerkanntermassen durch Veräusserung ein furtum begehen könne — dass derselbe sich aber ohne furtum in den Besitz der detinirten Sache zu setzen vermöge, und desshalb — falls der m. f. por durch Veräusse- rung kein furtum verübe — es stets in der Hand haben würde, durch Besitzergreifung vor der Veräusserung sich der Strafe des furtum zu entziehen: — ein weiteres Argument gegen die Pampaloni-Pferschesche Ansicht, Der Abschnitt VIII erörtert casuistisch die sonstigen Möglichkeiten für das furtum des m. f. por, wobei (p. 185 f.) hervorgehoben wird, dass auch die Veräusserung nicht unter allen Umständen furtum ist. Im Abschnitt IX erfolgt endlich die Aufstellung der furtum- Theorie dahin (p. 199 f.), der m, f. por verübe ein furtum, wenn er eine Contrectationshandlung vornehme, welche zugleich, nach allen Umständen des concreten Falls geprüft, seinen furtum-dolus unleugbar an den Tag treten lasse; aus der Art der Contrectations- handlung für sich allein kann man also nach Ansicht des Verfassers auf die Verübung eines furtum nicht schliessen; es kommt vielmehr auf die Gesinnung an, die sich in dem concreten Contrectations- falle offenbart. Verfasser weist schliesslich darauf hin, dass er hier- mit dem furtum des m. f. por genau dieselben Voraussetzungen vindi- cire, wie sie für das furtum des Detentor längst als quellenmässig anerkannt sind, — und gewinnt aus dieser Gleichstellung, die durch innere Gründe gefordert wird und durch die Strafgesetzgebung bereits im Art. 249 des B.-St.-G.-B. zum geltenden Hecht erhoben ist — ein weiteres Argument für die Richtigkeit seiner Construction. — Wissenschaftlich'ist die Schrift — wie schon die hervor- gehobenen hauptsächlichen Resultate ergeben — von nicht zu unter- schätzendem Werthe. Die Ausführungen sind stets scharfsinnig und be- kunden einen offenen praktischen Blick. Im grossen und ganzen kön- nen wir uns den Ergebnissen wohl pure ansehliessen; direct opponiren möchten wir nur einigen-mehr gelegentlich aufgestellten, das Gesammt- resultat nicht beeinflussenden Behauptungen. Wir sehen z. B. in der Goexistenz des furtum durch Veräusserung und des Satzes: m. f. super- veniens non nocet auch nicht einmal eine „Ineleganz“ oder „Sonder- barkeit“ (p. 27), sondern erachten sie für ganz unauffällig. Die beiden Thatbestände sind nach der objectiven wie nach der subjectiven Seite so verschieden, desgleichen die Wirkungen, die sie auf die weitere that- sächliche Stellung des Eigenthümers zu der Sache ausüben, so gänzlich ungleich, dass uns jene, allerdings recht disparate juristische Behand- lung keine Bedenken erregt, und wir des besonderen Muthes, den Ver- fasser sich (p. 27) zur gleichzeitigen Anerkennung beider Sätze sammeln zu müssen erklärt, unsererseits zu diesem Zwecke nicht bedürfen. — Unter keinen Umständen können wir dem Verfasser zugeben, -dass der Satz m. f. superveniens non nocet eine mit den sonstigen Grundsätzen Zeitschrift für Rechtsgeschichte. IX. Rom. Abth. 29

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<ler römischen Ersitzungslehre nicht vereinbare, aus den Anschauungen einer früheren Zeit überkommene Singularität enthalte (p. 26). Gegen diese — schon vielfach bekämpfte — Anschauung spricht nichts stärker als die tiefeinschneidende praktische Bedeutung jenes Satzes; Be- stimmungen von solcher praktischen Tragweite nimmt man nicht aus Liebhaberei für Alterthüraer in eine neue Zeit hinüber, die sonst ganz entgegengesetzten Auffassungen huldigt; ihre Aufnahme ist nur erklär- lich, wenn sie einen organischen Bestandtheil auch jener neuen Auf- fassungen bilden; und der Rechtshistoriker verfährt daher u. E. mit jenem Satze richtig nur dann, wenn er ihn für alle Zeiten, aus denen seine Geltung überliefert ist, als einen zur Reconstruction der ge- sammten der maligen Ersitzungstheorie durchaus wesent- lichen und unentbehrlichen Factor betrachtet. — Manche der übrigen Aufstellungen des Verfassers werden wenig- stens Bedenken erregen: besonders wohl die „völlig redliche malae fidei possessio“, obgleich sie vom Verfasser mit sehr scheinbaren Argumenten gestützt wird. Nicht genügend erscheint uns ferner die Auslegung der 1. 75, 47, 2 (p. 33); das „furtivam“ steht sicher nicht bloss als Prolepsis; im übrigen gefällt uns freilich auch die Brinzsche Auslegung nicht. — An der Technik der Darstellung ist manches auszusetzen. Die Anordnung des Stoffes hätte u. E. an manchen Orten übersicht- licher sein können, so besonders bei der Darstellung der Ansicht Pam- palonis (I) und dem mit der Bekämpfung derselben verbundenen Auf- bau des eigenen Begriffes der mala fides (V. VI). — Ferner: die Ab- handlung ist zumeist interessant geschrieben, — an manchen Stellen aber auch nicht, und zwar wegen der mehr als behaglichen Breite, die Verfasser mit Vorliebe seinen Ausführungen giebt. Die Zusammen- drängung des Inhalts auf 150 Seiten würde der Arbeit sehr zum Vor- theil gereicht haben. Satzbau und Ausdruck sind zuweilen incorrect. Breslau, 1888. E. Stampe.