Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 19 = 32 (1898) [electr. ed.]

Inhalt des XIX. Bandes

Inhalt des XIX. Bandes Romanistische Abtheilung.

Seite Blume, W. von, Zur Geschichte der Novation: die L. 4 D. de usuris et fructibus. 1 Er man, H., Conceptio formularum, actio in factum und ipso iure-Con- sumption.261 Fischer, William, Nachträge und Bemerkungen zu den Katalogen des Lambecius-Kollar und von Nessel über die Handschriften des byzantinischen Rechts in der Wiener Hofbibliothek von f Carl Eduard Zachariä von Lingenthal ....... 57 Isay, Hermann, Eine neu aufgefundene Handschrift des Klag- spiegels .184 Krüger, Hugo, Die humanitas und die pietas nach den Quellen des römischen Rechtes. 6 Krüger, Paul, Zu den Basiliken.192 Mitteis, Ludwig, Trapezitika. 198 Pernice, Alfred, Parerga VIII. IX.82 Schirmer, Kurze Bemerkungen zu einzelnen Quellenstellen . . . 361 Miscelle: M., Th., Gaiushandschriffc in Autun.365 Litteratur: Bachofen, J. J., Das Mutterrecht ..366 Besprochen von Th. Kipp. Costa, Emilio, II Diritto nei Poeti di Roma. — Cornil, Georges, contribution ä l’dtude de la patria potestas . . 368 Besprochen von HugoKrüger. Nikolsky, B. W., System und Text des Zwölftafelgesetzes . . 374 Besprochen von M. Berg am ent. Girard, Paul Fr^d^ric, Manuel Mmentaire de droit romain 383 Besprochen von v.Koschembahr -Lyskowski.

1 Vol. 19

Zur Geschichte der Novation: die L. 4 D. de usuris et fructibus Blume, W. von

Zur Geschichte der Novation: die L. 4 D. de usuris et fructibus. Von Herrn Professor W. von Blume in Marburg. Bekanntlich herrscht in der Lehre von der Novation Streit darüber, ob nach Justinianischem Rechte in der novirenden Stipulation nothwendig auf die zu novirende Obligation Bezug zu nehmen sei oder ob der Zusammenhang zwischen der alten und der neuen Obligation gar nicht hervorzutreten brauche, so dass also durch den blossen animus novandi jede Stipu- lation novatorische Wirkung erhalten könne. Man pflegt die Frage auch so zu stellen, ob das Novationsversprechen „titu- lirt" sein müsse oder „abstract“ sein dürfe. Doch ist von dieser Frage sorgfältig zu sondern die andere, ob die neue Obligation abhängig von ihrer causa sei oder nicht, also „cau- sal“ oder „abstract“ sei. Es kann aus einem titulirten Ver- sprechen sehr wohl eine abstracte Obligation hervorgehen. Weiterhin ist zu beachten, dass die titulirte Stipulation eben- sowohl „certa" (centum, quae mihi Titius debet, spondes? — spondeo), wie „incerta" (quidquid mihi Titius debet.) sein kann. Und endlich dürfte, seit die entgegengesetzte An- sicht von Danz allgemein zurückgewiesen worden ist, kaum Streit mehr darüber sein, dass das Delegatio ns versprechen jedenfalls abstract sein kann, da für dasselbe weder die Valuta noch die Deckung in einem schon vorhandenen Schuldverhältniss zu bestehen braucht. Dass Justinians Novation ein verzweifelt unharmonisches und unklares Gebilde ist, wird mir kaum Jemand bestreiten;

W. von Blume,

die lange Reihe von Schriften, die sich mit ihr beschäftigen und dabei zu den verschiedensten Resultaten kommen, sind dess hinreichende Zeugen. Die Unklarheit ist wohl vor Allem dadurch hervorgerufen worden, dass in der römischen Jurispru- denz „novare obligationem“ schliesslich geradezu gleichbedeu- tend geworden ist mit „Aufhebung der Obligation“, wodurch denn der ursprünglich formelle, später materielle Zusammen- hang zwischen der aufgehobenen und der neubegründeten Obli- gation ganz bedeutungslos werden musste1). Justinians über- mässige Vorliebe für seinen animus novandi, den er in die Aussprüche der classischen Juristen hineininterpolirt, wo er nur irgend kann, hat dann die Verwirrung vollendet. Daher kommt es, dass auf diesem Gebiete so häufig wie kaum auf irgend einem anderen Meinungen, die durch innere Gründe auf’s Kräftigste gestützt sind, an irgend einem vereinzelten Ausspruche der Quellen scheitern. So auch in der Eingangs formulirten Frage. Eine statt- liche Reihe von Schriftstellern hat mit gutem Grunde ange- nommen, dass ein novatorisches Versprechen, in dem der Zu- sammenhang zwischen der alten und der neuen Obligation nicht zum Ausdruck käme, einfach undenkbar sei2). Dem steht aber entgegen L. 4 D. de usuris et fructibus XXII, 1: „Papinianus libro vicesimo septimo quaestionum. Si stipulatus sis rem dari vacuamque possessionem tradi, fructus postea captos actione incerti ex stipulatu propter inferiora verba consecuturum te ratio suadet, an idem de partu an- cillae responderi possit, considerandum est. nam quod ad verba superiora pertinet, sive factum rei promittendi sive effectum per traditionem dominii transferendi continent, par- tus non continetur: verum si emptori a venditore novandi animo ita stipulatus est, factum tradendi stipulatus intellege- tur, quia non est verisimile plus venditorem promisisse quam iudicio empti praestare compelleretur, sed tamen propter illa verba „vacuamque possessionem“ tradi potest dici par- tus quoque rationem committi incerti stipulatione: etenim ancilla tradita partum postea editum in bonis suis reus sti- pulandi habere potuisset.“ ‘) Vgl. v. Blume, Novation, Delegation und Schuldübertragung 8. 62. — *) Das Nähere darüber bei v. Blume a. a. 0. S. 6, 7.

Zur Geschichte der Novation.

Die Stipulation, durch welche hier Papinian zufolge die Novation bewirkt wird, lautet auf „rem dari vacuamque pos- sessionem tradi." Mit keinem Worte wird in ihr Bezug ge- nommen auf die aufzuhebende Obligation. Damit ist nun zwar noch nicht bewiesen, dass Papinian schon den von ihm citirten Stipulationsworten allein die novatorische Wirkung beilegen will. Denn, da es Papinian darauf ankam, die besondere Wir- kung des Zusatzes „vacuamque possessionem tradi" in der Stipulation einer res darzustellen, so konnte er sehr wohl den weiteren für die aufgeworfene Frage bedeutungslosen Inhalt der Stipulation bei Seite lassen, ja, that das vielleicht absicht- lich, um den Thatbestand schärfer zuzuspitzen. Immerhin ist die Stelle gefährlich und ich darf daher glauben, dass es zur Klärung der Lehre von der Novation beitragen würde, wenn mir im Folgenden der Nachweis ge- länge, dass die Worte „verum si emptor — praestare com- pelleretur" hineininterpolirt sind und also Papinian nicht aus- gesprochen hat, dass durch die Stipulation: „rem dari vacuam- que possessionem tradi" ohne bezugnehmenden Zusatz eine Novation bewirkt werden könne. Ich behaupte: die Worte „verum si emptor — praestare compelleretur" kann Papinian nicht geschrieben haben! Gründe: I. Die angezweifelten Worte stören die Geschlossenheit der Beweisführung Papinians. Es kommt ihm darauf an, zu zeigen, dass aus dem Versprechen der vacuae possessionis tra- ditio mit der incerta actio ex stipulatu auch die Erträgnisse der versprochenen Sache eingeklagt werden können, weil, wenn pflichtgemäss tradirt worden wäre, der Stipulant die Erträg- nisse hätte gewinnen können. Zu diesem Zwecke stellt Pa- pinian die beiden Theile der vorausgesetzten Stipulation: rem dari — vacuamque possessionem tradi in einen ausdrucksvollen Gegensatz. Und gerade hinein in diesen scharf zugespitzten Gedankengang schiebt sich, eingeleitet durch „verum", der von mir angezweifelte Satz so, dass er Vorder- und Nachsatz trennt. Man braucht nur den Text unter Auslassung der verdächtigen Worte zu lesen: „Nam quod ad verba superiora pertinet, sive factum rei promittendi sive effectum per traditionem dominii trans-

W. von Blume,

ferendi continent, partus non continetur, sed tamen propter illa verba „vacuamque possessionem tradi“ potest dici par- tus quoque rationem committi incerti stipulatione“, und diesen Text mit dem Justinians zu vergleichen, so wird der Verdacht der Interpolation sich einstellen. Soll der störende Zwischensatz von Papinian herrühren, so müssen Gründe auf- findbar sein, die den Juristen zwangen, seine eigene Beweis- führung so abzuschwächen1). II. Derartige Gründe sind aber nicht vorhanden, sondern der Zwischensatz bedeutet eine ganz unnütze Abschweifung vom Thema. Im Vordersätze hat Papinian ausdrücklich ge- sagt, er wolle es dahingestellt sein lassen, ob das Versprechen „rem dari“ die Traditionshandlung oder ihren juristischen Erfolg zum Gegenstände habe — es war wohl in der von dem Juristen behandelten Anfrage auf diesen Punkt Nachdruck gelegt worden —,. nun geht ganz unerwartet der Text Justi- nians dennoch auf diese Frage ein, und zwar ohne jeden ver- nünftigen Grund. Denn Papinian legt ja allen Nachdruck aul das Versprechen von vacuae possessionis traditio; es ist also das „sive — sive“, mit dem er über die Bedeutung des ersten Theiles der Stipulation hinweggehen zu wollen erklärt, ebenso zweckentsprechend, wie die gleich darauf folgende Ausführung zwecklos ist. III. Die in dem Zwischensatz gegebene Begründung ist schwach. „Quia non est verisimile, plus venditorem promisisse quam iudicio empti praestare compelleretur“, deswegen soll er bei dem Versprechen „rem dari“ nur das factum tradendi im Auge haben — wenn er es novationshalber abgiebt. Als ob die Sache irgendwie anders läge, wenn es sich um eine ac- cessorische, den Inhalt der Kaufobligation wiederholende, Sti- pulation handelte! IV. Die Begründung ist aber auch geradezu falsch. Denn

*) Man vergleiche Gradenwitz, Interpolationen S. 26: „Wenn man ein responsum von Scaevola oder Papinian liest, so findet man stets, dass Frage und Antwort mit einander auf das Allergenaueste harmo- niren; die Antwort erfolgt in Beziehung auf den Fall, für den die Frage gestellt ist, und im ganzen Verlauf der Motivirung wird von dem Aufgestellten auch nicht um eines Haares Breite abgewichen.“

Zur Geschichte der Novation.

der Verkäufer hat nicht, wie hier angenommen wird, nur das factum tradendi, sondern das „habere licere“ zu prästiren. V. Der juristische Inhalt des ganzen Zwischensatzes ist im höchsten Grade befremdend und steht im directen Wider- spruche zu den sonstigen Ausführungen, die Papinian an dieser Stelle macht. „Dare“ bedeutet im juristisch-technischen Sinne das Hinüberleiten eines Rechtes aus einem Vermögen ins andere, also den Effect, nicht die Handlung der Rechtsüber- tragung1). Dass von dieser Anschauung auch Papinian an dieser Stelle ausgeht, obwohl er ein näheres Eingehen auf die Frage abweist, ergiebt sich aus der Bedeutung, die er der stipulatio „vacuam possessionem tradi“ beimisst. Weil sie eine incerta stipulatio ist, deswegen kann aus ihr auch auf Gewährung der Sacherträgnisse geklagt werden. Wäre auch die stipulatio rem dari nur auf das factum tradendi gerichtet, so wäre ja auch sie als Stipulation einer Handlung eine in- certa stipulatio. Wozu dann also die Gegenüberstellung der beiden Theile der Stipulation? Die Erklärung, die Salkowski (S. 369) dafür zu geben versucht hat, dürfte kaum genügen; er ist, seiner Ausdrucksweise nach zu schliessen, auch selbst nicht allzusehr von ihr überzeugt. Es bleibt nur ein Ausweg: die Annahme einer Inter- polation. Hat man sich dazu einmal entschlossen, so wird man es leicht finden, den Spuren des Compilators nachzugehen. Der folgende Paragraph lautet nämlich: „Si post contractam emptionem ante interpositam sti- pulationem partus editur aut aliquid per servum venditori adquisitum est, quod ex stipulatu consequi non poterit, indicio empti consequitur: id enim quod non transfertur in causam novationis, iure pristino peti potest.“ Papinian bringt jetzt also einen Novationsfall. Und zwar wird hier ausgesprochen, dass eine Kaufschuld der Stipulation zu Grunde liegt, während die causa der vorher behandelten Stipulation ganz unberücksichtigt geblieben war. Diesen That- bestand hat der Compilator einfach in den vorhergehenden Fall hinübergenommen und ist so zu seinem wunderlichen

‘) Vgl. Gaius IV, 4; Salkowski, Zur Lehre von der Novation 8.367.

Die humanitas und die pietas nach den Quellen des römischen Rechtes Krüger, Hugo

W. von Blume, Zur Geschichte der Novation.

Einschiebsel gekommen. Also ganz die Art und Weise, die Gradenwitz (8. 31 ff.) als typisch nachgewiesen hat. Demnach ergiebt sich als Resultat: L. 4 pr. de usuris et fructibus hat im ursprünglichen Text nicht von einer Novation gehandelt, sondern ist erst von den Compilatoren darauf zu- geschnitten worden. Wenn also die in ihr erwähnte Stipu- lation nicht auf eine andere Obligation Bezug nimmt, so ist das kein Beweis dafür, dass eine solche Stipulation habe no- viren können.

II. Die humanitas und die pietas nach den Quellen des römischen Rechtes. Von Herrn Dr. Hugo Krüger in Charlottenburg. Die humanitas und die pietas können aus verschiedenen Gründen neben einander gestellt werden. Ammian 30, 8, 4 sagt: exempla ... humanitatis et pietatis, quas sapientes con- sanguineas virtutum esse definiunt [bonas]; Cicero nennt sie öfters (z. B. de off. 3, 10, 41 und ad fam. 11, 27, 7) als zu- sammengehörig in einem Athem. Näher noch treten sie sich auf dem Rechtsgebiete. Zwar im classischen Rechte sind ihre Begriffe noch getrennt, wie sich aus der folgenden Darstellung ergeben wird. Aber in der späteren Kaiserzeit verblasst die Bedeutung der pietas immer mehr, und bei Justinian schliess- lich ist eine Verschiedenheit von der humanitas nicht mehr zu entdecken: beide treffen mit der aequitas, benignitas, bene- volentia, clementia u. dergl. zusammen. Das Abwechselungs- bedürfniss dieses Kaisers (s. darüber Grupe in dieser Zeit- schrift Bd. XVI 8.309, Bd. XVII 8. 317 und öfters) veranlasst^ ihn, alle diese Synonyma in bunter Reihe folgen zu lassen. Diese Thatsache soll unten festgestellt werden. Daran knüpft

Hugo Krüger, Die humanitas und die pietas etc.

sich naturgemäss die Untersuchung, ob diejenigen Digesten- stellen, in denen die humanitas und die pietas die Bedeutung der Justinianischen aequitas vertreten, nicht auf den Eingriff der Compilatoren zurückzuführen sind. Ich habe den positiven Nachweis zu führen versucht. Dabei war ich bemüht, für jede der von mir verdächtigten Stellen diejenigen modernen Schriftsteller, die sich bereits für die Annahme von Interpola- tionen ausgesprochen haben, namhaft zu machen. Diese Citate sollen sich vornehmlich auf die von ihnen aus anderweiten An- zeichen gewonnenen Gründe beziehen und mich so der Noth- wendigkeit ihrer Wiederholung entheben. Neben der Aufgabe, die verschiedenen Bedeutungen beider Wörter zu verfolgen, kam es mir auch auf die Verbindungen an, in denen sie auftreten. Namentlich sind es die typischen Wendungen, wie humanitatis, pietatis intuitu, humanitate, pie- tate suggerente, satis humanum, inhumanum, impium est u. s. w., auf welche ich mein Augenmerk richtete; sind sie es doch gerade, welche für die Interpolationsfrage von Wichtig- keit sind. In der neueren gemeinrechtlichen Litteratur ist wenig über die Begriffe von humanitas und pietas zu finden. M. Voigt, Das ins naturale, erwähnt die pietas nur als das Verhältnis zwischen Blutsverwandten, bez. Ehegatten, und gegen die Gottheit (Bd. 1 8. 338, 342, 530, 534 f.), und die humanitas ist ihm bloss ein anderer Ausdruck für die aequitas (Bd. 1 8.358 f., 362, 491 f.). Leist, Civil. Studien, Heft 4, setzt für seinen Begriff der aequitas den der humanitas voraus. Beide stehen den Digestenstelien völlig unkritisch gegenüber. Das Letztere gilt auch für Köhler, welcher in Jherings Jahrbüchern für Dogmatik, Bd. 25 8. 265 N. 3, den Römern sogar das Lob spendet: „in ihrem humanius est, utilius est liegt ein tiefer Fonds des Rechtsinstinctes: hier sind sie am grössten, hier haben sie für die Ewigkeit gewirkt.“ Dieses Lob ist, wenig- stens was die humanitas betrifft, aus mehreren Gründen un- verdient. Einmal ist es nicht Sache des Civilrichters und deshalb auch nicht des Juristen, welcher das geltende Recht zu lehren, wie anzuwenden hat, auf die „humanitas“ Rück- sicht zu nehmen. In Wahrheit haben es denn auch die classi- schen Juristen nur selten gethan; die meisten Digestenstelien,

Hugo Kröger,

in denen die humanitas als Grund einer civilrechtlichen Ent- scheidung hingestellt wird, gehören Justinian an. Aber auch da, wo wirklich ein classischer Jurist eine derartige Begrün- dung giebt, ist ein Lob dafür nicht angebracht. Treffend be- merkt Paul Krüger, Gesch. d. Quellen, § 17 N. 44: „Häufig ist freilich die Berufung auf die aequitas nichts weiter als ein bequemes Auskunftsmittel, um einer Begründung des Rechts- satzes aus dem Wege zu gehen.“ Dieses auf gründlichem Quellenstudium beruhende Urtheil gilt in gleichem Masse für die humanitas, welche ja nur ein anderer Ausdruck für die aequitas ist. Bei Justinian sodann ist die humanitas und die mit ihr auf gleicher Linie stehende pietas Gesetzesmotiv; aber auch dieses Motiv ist wegen seiner Allgemeinheit werthlos. Zweifellos gründet jeder Gesetzgeber sein Gesetz auf die Billig- keit; es macht keinen Unterschied, ob er dies noch ausdrück- lich im Gesetze betont, oder ob er sich diese laus auctoris spart. Es kommt allein auf die gesetzgeberischen Gedanken an. Diese aber lassen die späteren römischen Kaiser häufig unausgesprochen; sie glauben genug gethan zu haben, wenn sie sich kurzweg auf die aequitas, humanitas, pietas, clementia und dergleichen beziehen. Etwas Greifbares gewinnen wir damit nicht, und darum stimme ich mit Paul Krüger, wenn er a. a. 0. § 17 a. E. sagt: „Die Aequitas endlich ist ein ver- schwommener Begriff“, völlig überein. Gerade meine Unter- suchung soll zeigen, dass man der, wie auch immer benannten, Billigkeit der Römer sehr skeptisch gegenüberstehen und sich vor ihrem Cultus hüten muss. Das benutzte Quellenmaterial endlich, hoffe ich, wird so ziemlich vollständig sein. Die Justinianischen Gesetzbücher, von denen ich den Codex kurz mit „Cod.“ citire, der Codex Theodosianus und die späteren Novellae Constitutiones (nach den Ausgaben von Haenel aus den Jahren 1842 und 1844), sowie schliesslich die gesammte Rechtslitteratur, welche in der von P. Krüger, Th. Mommsen und W. Studemund herausge- gebenen Collectio librorum iuris Anteiustiniani zusammenge- stellt ist, wurden von mir berücksichtigt.

Die humanitas und die pietas etc.

I. Die humanitas. I. Die humanitas, menschliche Natur, kommt in den Rechtsquellen in folgenden besonderen Anwendungen vor. a) Das Menschsein überhaupt, von Christus in Anlehnung an das Athanasianum gesagt: consubstantialem nobis secundum humanitatem (xata %rp> ccv&Qoononqta) und dergl. bei Justinian Cod. 1, 1, 8 § 12; § 15; § 16; § 18 (griechisch: 1, 1, 5 § 2; § 3. 6 § 6; § 8 u. Ö.). b) Das menschliche Nahrungs- und Schlafbedürfniss; ersteres bei Valentinian, Theodos. und Arcadius Cod. 10,72 (70), 9, 2 — Cod. Theod. 12,6, 21, 1: Humanitatis necessitate com- moti (Theod.: commoniti) in Armeniae susceptionibus longin- quitatis causa frumenti et hordei quadragesimas ... dari prae- cipimus, und bei Leo und Majoran in Nov. Maioran. 7, 1, 17 von den alimoniae, welche die civitas dem Provincialstatthalter zu leisten hat: eorum, quae pro humanitate praebenda sunt. Auf das Schlafbedürfniss bezieht sich Ulpian in Coli. 12, 7,7 — Dig. 9, 2, 27, 9: qui obdormivit, rem eum humanam . . . passum. c) Die menschliche Schwäche bei Ulpian Dig. 4, 6, 38, 1 i. f.: habebitur ratio humanitatis; kurz vorher steht dafür: infirmitas. d) Die Vernunft, der Verstand, bei Constantin Cod. 10,19, 2,1: si quis tam alienus ab humano sensu est. Hieran schliesse ich Marcian Dig. 32, 65, 3: humanae naturae congruum est, dass man Alles erst lernen muss. e) Die seelische Empfindung im Allgemeinen: Arcadius und Honorius Cod. 7, 62, 28 — Cod. Theod. II, 30, 56: ne iustae paenitudinis humanitas amputetur, und wohl auch Honorius und Theodos. Cod. Theod. 9, 25, 3 — Con- stit. Sirmond. 10 i. f.: pro pudicitia religionis invitat hu- manitas. f) Die seelische Empfindung insbesondere als Erbarmen, Mitleid, Milde, Menschenliebe, Leutseligkeit. 1. Justinian gefällt sich in dem Oxymoron, die humanitas als eine Eigenschaft Gottes hinzustellen:

Hugo Kröger,

Praef. Dig. Tanta pr. — Cod. 1,17, 2, pr.: Tanta circa nos divinae humanitatis est providentia und Cod. 6, 23, 31, pr.: ad dei humanitatem respicientes; dazu noch Cod. 5, 16, 27, 1. 2. Als allgemein menschliche Eigenschaft ist sie gedacht bei Paulus Sent. 4,12, 5: humanae rationis est favere miserio- ribus und bei Ulpian Dig. 11, 3, 5, pr.: humanitate vel miseri- cordia ductus. In Dig. 11, 7, 14, 7: utrum negotium quis vel defuncti gerit vel ipsius humanitatis (Manche emendiren: here- ditatis), an vero misericordiae vel pietati tribuens vel affectioni ist nicht bloss das humanitatis befremdend. Weiter gehört hierher Honorius und Theodos. Cod. 8, 50 (51), 20, 1 — Cod. Theod. 5, 5, 2, 1 — Constit. Sirmond. 16 (hier bis): si quic- quam in usum (so Cod.) vestium vel alimoniae dicatur impen- sum, humanitati sit praestitum; ferner Nov. Valentin. 12,1, pr. und 30, 1, 5; schliesslich Leo Cod. 1, 3, 28, 2: humanitatis ob- tentu (im Hinblick, nicht: unter dem Vorwände) relictae pe- cuniae, nämlich zum Zwecke des Loskaufes von Kriegsgefan- genen. Bei Constantius Cod. Theod. 7, 9, 1 gewinnt das Wort hu- manitas durch den Zusammenhang die Bedeutung von Verzei- hung (ut nec spontanea in vobis humanitas retardetur). Bei Gratian Cod. Theod. 9, 17, 6 (ut et humanitatis instar ex- hibeant) bedeutet es die Ehre, die man einem Verstorbenen durch die Bestattung erweist. Constantin fragm. Vatic. 248 gebraucht es in dem engeren Sinne der Kindespietät (iuxta patrem liberos, contra quam humanitatis ratio deposcit, su- perbe ... se tollere), und Diocletian Cod. 5, 62, 23, pr. (hu- manitatis ac religionis ratio non permittit) hat dasVerwandt- schaftsverhältniss im Auge. 3. Die humanitas der Beamten und Würdenträger über- haupt wird gerühmt von Ulpian Dig. 22, 1, 33, pr. (moderatum et cum efficacia benignum et cum instantia humanum vom praeses provinciae) und von den divi fratres Dig. 48, 18, 1, 27 (prudenter et egregia ratione humanitatis von demselben); ferner von Arcadius Cod. 1, 35, 2 — Cod. Theod. 1, 12, 5 und in Nov. Marciani 2, l, pr. Insbesondere des Prätors Humanität wird von Justinian erwähnt in Instit. 3, 2, 3a: praetores . . . humano proposito alium ordinem suis edictis addiderunt, und

Die humanitas und die pietas etc.

ebenda 3, 2, 3b: laudamus quidem praetores suae humanitatis; andere Stellen, wie z. B. Dig. 3, 1, 1, 4 und 12, 1, 21, werden weiter unten zur Sprache kommen. Uebrigens sprechen auch schon Cicero (ad Att. 15, 1a, 3) und Caesar (B. C. 3, 20, 2) von der humanitas des Prätors und seines Edictes. Endlich weisen wir noch auf die humanitas mansueti prae- sulis (des Papstes) bei Valentin. Nov. 16, 1,2 hin, um nun- mehr unsere Aufmerksamkeit speciell auf die 4. humanitas als die Gnade des Kaisers zu lenken. Geher sie lesen wir folgende allgemeine Aussprüche: Arcadius Cod. Theod. 9, 42, 17 — 10, 10, 23: si, ut nobis ingenitum est, duriores casus . . . imperatoria hu- manitate molliamus; Nov. Theod. 8, l,pr.: repetitio vero legum nostrae est humanitatis indicium, si quidem . . . admoneri tamen per legis repetitionem delinquentes volumus, quam poenas exigi delictorum; Justinian Cod. 1, 14, 9, 7: duritiamque legum nostrae humanitati incongruam emendari; Kaiser Marcian hatte nach dem Originaltext der Constitution in seinen Nov. 4, 1, pr. diese Worte nicht geschrieben; Justinian Cod. 5, 16, 27, 1: cum nihil aliud tam pe- culiare est imperiali maiestati quam humanitas. Auch Nov. Valentin. 26, 1, pr. ist hier anzuschliessen. Den in obigen Aussprüchen niedergelegten Anschauungen entspricht die Selbsttitulatur des Kaisers: nostra humanitas1). Allerdings liegt nur ein sicheres Beispiel derselben vor: Leo und Anthemius Cod. 11, 56 (55), 1: hoc adiciendum necessario nostra putavit humanitas; doch gehören vielleicht noch hierher: Nov. Theod. 18, l, pr. und Nov. Valentin. 32, 1, pr.: humanitatis nostrae beneficiis, bez. beneficio, sowie 9 Von sinnverwandten Titulaturen sind häufig: clementia, man- suetudo und pietas nostra; über letztere s. weiter unten! Vereinzelt kommen noch vor: benivolentia nostra: Theod. und Valentin. Cod. 1, 51, 11. — lenitas nostra: Constantin Cod. 3, 14, 1, pr. und Constantius und Constans Cod. Theod. 15,1, 5. — liberalitas nostra: Nov. Theod. 25, 1, 5. — nostra provisio: Constantius und Julian Cod. Theod. 14,1; Constantin Cod. Theod. 3, 17, 1 (dafür Justinian Cod. 5,34, 11: nostra pietas); Leo und Anthemius Cod. 10, 19, 8; Justinus Cod. 7, 39, 7, pr.

Hugo Kröger,

Valentin, und Marcian. Cod. 1, 2, 12, 2: humanitatis nostrae est prospicere egenis, was man frei übersetzen kann: es ist unsere kaiserliche Pflicht. Die humanitas des Kaisers bethätigt sich vor Allem auf dem Gebiete der Verwaltung durch Gewährung von Vergünsti- gungen aller Art, als Steuererlass: Nov. Valentin. 1, l,pr.: prona benignitate clementiae nostrae relaxat humanitas; Nov. Maioran. 2,1,1: nostrae mansuetudinis relaxavit humanitas. Straferlass: Gratian, Valentinian, Theodos. und Arcadius Cod. 1, 4, 3, 4 — Cod. Theod. 9, 38, 6: ne in eos liberali- tatis Augustae referatur humanitas; Valentinian, Theodos. und Arcadius Constit. Sirmond. 8: effusa penitus humani- tate, und bald darauf: quatenus tamen iusta humanitas patitur; Arcadius, Honorius und Theodos. Cod. Theod. 9, 38, 10: indignus est enim humanitate, qui post damnati- onem commisit in legem. Landanweisung: Honorius und Theodos. Cod. Theod. 7, 15, 1: antiquorum humana ... provisione concessa. Erlaubniss der Benutzung der Staatspost: Constantin Cod. Theod. 6, 29, 5, 1: stationibus, in quibus cursus est collocatus ad exhibendam humanitatem. Ertheilung von Privilegien an Zünfte: Valentinian und Valens Cod. Theod. 14, 2,1: antecedentium principum fovit humanitas. Amtsübertragung: Arcadius und Honorius Cod. Theod. 6,27, 12: praestitam humanitate licentiam, und ebenda 12, 1, 155: speciali humanitate tribuimus. (Auch das fragm. Maximi wird dieser Gruppe zuzuzählen sein.) Ebenso wird auf dem Gebiete der Rechtspflege, der Civil- wie der Strafrechtspflege, die Entscheidung eines einzelnen Rechtsfalles oder der Erlass eines Gesetzes auf die humanitas des Kaisers gegründet: Callistratus Dig. 48, 10, 31: divus Marcus cum fratre suo pro sua humanitate hanc rem temperavit. Valentin., Theodos. und Arcadius Cod. Theod. 4, 4,2, pr.: codicillos et epistolas adeo refutamus, ut ex illis ... quic- quid nobis relictum nostris ve constiterit, ad liberos de-

Die humanitas und die pietas etc.

functi .. . iudicii nostri humanitate pertineat (wofür die interpretatio allerdings objectiv gewendet setzt: pietatis intuitu). Nov. Theod. 14, 1, 2: haec divus nostrae mansuetudinis avus humana mente viros quoque . . . circa dotem . . . suaserat observare. Ibid. 14, 1, 7 = Cod. 5, 9, 5, 7 (6, 2): illud etiam humanis sensibus*) huic legi credidimus inserendum. Nov. Valentin. 8,1, 3: nostrae pietatis humanitate con- cedimus. Nov. Marcian. 1, 1, 3: his . . . pro nostri imperii hu- manitate dispositis. Justinian Cod. 7, 54, 3, 3 (1): nullum condemnatus habebat nostrae sensum humanitatis. II. Im vorigen Abschnitt haben wir die humanitas im subjectiven Sinne als menschliche Eigenschaft behandelt; wir haben die sie bekundenden Zeugnisse vollständig zusammen- gestellt, einmal, um die bisweilen recht nahe liegende Ver- wechslung mit der objectiven Bedeutung von vornherein aus- zuschliessen; sodann kam es uns auch darauf an zu zeigen, dass der Sprachgebrauch hier ein sehr mannigfaltiger und stets wechselnder ist, so dass typische Wendungen so gut wie gar nicht Vorkommen. Unterliegt es schon an sich nicht den ge- ringsten Bedenken, dass, wie vielfach die nachclassischen Kaiser, so auch gelegentlich die classischen Juristen das Wort in dieser juristisch neutralen Bedeutung verwenden, so giebt zudem noch der hervorgehobene äussere Umstand eine Gewähr dafür, dass wir hier überall den von Justinianischen Ände- rungen frei gebliebenen Originaltext der Juristenschriften und Kaiserconstitutionen vor uns haben. Dies ausdrücklich fest- zustellen wäre überflüssig, wenn es nicht um der folgenden Erörterungen willen geschähe, die für die humanitas im ob- jecti ven Sinne das gerade Gegentheil ergeben werden. Wir treten nun an die ungleich wichtigere Aufgabe heran, die humanitas in der objectiven Bedeutung zu betrachten. In

*) Dafür Nov. Theod. 16,1, pr. in äusserlichem Gegensätze: divinis sensibus; der Wechsel erklärt sich daraus, dass humanum genus folgt.

Hugo Krüger,

dieser deckt sie sich mit der aequitas; sie vertritt wie diese den Begriff der Billigkeit. Von Honorius und Theodos. Cod. 1, 4,9, pr. — Cod. Theod. 9, 3, 7, pr.: iudices dominicis diebus productos reos e custodia carcerali videant, ne his humanitas clausis per corruptos carcerum custodes negetur wird sie geradezu im Sinne von Gerechtigkeit verwandt; denn die Ge- fangenen sind ungerechter Weise in Haft genommen. Insofern das einzelne Gesetz oder der einzelne Rechtssatz den Anforderungen der Billigkeit entspricht, werden sie selbst als human bezeichnet. So Honorius und Theodos. Cod. Theod. 9,42,23: quibus damnatorum bona legum servavit humanitas; Nov. Theod. 22,1,3: cum de successionibus paternarum facul- tatum quaedam severiora, quaedam humaniora circa eos iura prolata sint; Justinian Cod. 4, 35, 23, pr. von einer Constitution des Kaisers Anastasius: iustissima .. . tam humanitatis quam benivolentiae plena. Und indem die Wirkung für die Ursache gesetzt wird, gelangt man dahin, die durch die humane Rechts- satzung gewährte Vergünstigung1) selbst als humanitas zu be- zeichnen; so Ulp. Dig. 3, 1, 1, 4: his personis hanc humanitatem praetor solet exhibere; Constantin Cod. 3, 19, 2, 1: domino nec post hujus- modi humanitatem sui praesentiam faciente; Nov. Valentin. 1,3,4: licet hanc humanitatem cunctis ad quietem sciamus posse sufficere und ebenda 33, 1, 4: penes quos salvo urbis Romae privi- legio haec humanitas permanebit. Wie eine einzelne Rechtssatzung, so wird auch ein ganzes Rechtsinstitut als human hingestellt: so spricht Justinian Cod. 6, 43, 2, 2 vom fideicommisso quasi humaniori im Vergleich mit dem Legat. Und wieder wird mittels derselben Folgerung, wie vorher, die in dem Institut selbst liegende Vergünstigung in concreto als humanitas bezeichnet: Constantin Cod. Theod. 9, 37,1 sagt von der Abolition: postulata humanitas praebeatur. ‘) Justinian sagt einmal, Cod. 8,33 (34), 3,3b: pietatis intuitu habeat debitor ... in suam rem humanum reversum: er soll eine der Billig- keit entsprechende Rückkehr zu seiner Sache haben.

Die humanitas und die pietas etc.

Endlich können auch die Leistungen der Parteien im einzelnen Falle mehr oder weniger der Billigkeit entsprechend normirt werden; demgemäss lesen wir bei Theodos. und Valen- tinian Cod. Theod. 11, 28, 17: pretia humaniora und beim Kaiser Marcian Cod. 1, 3, 25, 3: litis sumptus vel expensae pauciores humanioresve. Die Billigkeit liegt hier allerdings wohl nur in der Niedrigkeit der Summen, die zu leisten sind. Dass auch Richtersprüche und Entscheidungen der Juristen als human qualificirt werden, ist natürlich; Beispiele werden weiter unten genug begegnen. Wir haben oben die humanitas mit der aequitas als der objectiven Billigkeit gleich gesetzt; diese Identität, die bisher wohl nie bezweifelt worden ist, nehmen auch wir als fest- stehende, des Beweises nicht bedürfende Thatsache an. Welche Function oder welche Functionen versieht nun die aequitas im römischen Rechte? Erschöpfende Antwort auf diese Frage zu geben ist hier nicht der Ort und für den Zweck der gegen- wärtigen Untersuchung auch nicht nöthig. Ich begnüge mich damit, zwei Momente hervorzuheben, die für die Erkenntniss der römischen aequitas wesentlich sind, die aber nach meinen Beobachtungen bisher nicht gebührend zur Geltung gebracht worden sind. Wir betrachten die aequitas einmal als Motiv des einzelnen Gesetzes, überhaupt der einzelnen Rechtssatzung, und sodann als selbständige Rechtsquelle. Als Gesetzesmotiv ist die aequitas nicht selbst Rechts- quelle, sondern dient sie einer Rechtssatzung, die ihrerseits als Rechtsquelle anerkannt ist, als Grundlage. In dieser Function zieht sie sich durch alle Rechtssysteme und alle Zeitabschnitte des römischen Rechtes hindurch. Wenn z. B. Cicero top. 2,9 sagt: ins civile est aequitas constituta iis, qui eiusdem civitatis sunt, ad res suas obtinendas, so ist die Rechts- quelle das constitutum, also vor Allem die lex, und der auf dem Wege der Gesetzgebung hergestellte Rechtssatz findet seine Rechtfertigung in der aequitas. Wie häufig lesen wir ferner in den Digesten, dass das einzelne prätorische Edict aus Billigkeitserwägungen hervorgegangen ist; als Rechtsquelle gilt auch hier wieder nicht die aequitas, sondern das ins hono- rarium, das Edict. Hinsichtlich der Senatsschlüsse erinnere ich nur an das Trebellianum, welches nach Dig. 36, 1, 1, 2

Hugo Krüger,

mit den Worten beginnt: cum esset aequissimum. Für die Kaiserconstitutionen, seitdem ihnen überhaupt Gesetzeskraft zuerkannt war, ergiebt sich dasselbe Verhältniss aus den recht eigentlich hierher gehörigen Worten Diocletians in frag. Vat. 281: ex praeceptis statutorum recepta humanitate placuit. Die kaiserliche Constitution hat die humanitas in sich aufgenommen und damit zur Geltung gebracht, schafft aber selbst erst Recht. In den nachdiocletianischen Constitutionen begegnen wir denn auch der aequitas, humanitas als Gesetzesmotiv auf Schritt und Tritt. Die obigen Zeugnisse dürften genügen, um darzuthun, dass die aequitas als Gesetzesmotiv, wie ich es kurz bezeichne, diesseits und jenseits der Grenzlinie zwischen classischem und nachclassischem Recht vorkommt. Aber wir behaupten weiter, dass im nachclassischen Rechte die aequitas überhaupt nur noch als Gesetzesmotiv in Betracht kommt, dass sie also seit- dem die Bedeutung einer Rechtsquelle nicht gehabt haben kann. Als Rechtsquellen gelten seit der Zeit des Niederganges der Rechtswissenschaft nur noch die Kaiserconstitutionen und die Schriften der classischen Juristen. Die Gesetzeskraft der ersteren geht ja sogar bis tief in die Zeit der Classicität zu- rück; später liegt die Gesetzgebungsgewalt ausschliesslich in den Händen der Kaiser. Ihre Constitutionen sind und heissen jetzt „leges". Als ins (vetus, antiquum) wird ihnen das in den Schriften der classischen Juristen überlieferte Recht gegen- übergestellt. Bereits seit dem dritten Jahrhundert gelten die Juristenschriften als Rechtsquelle1), so zwar, dass sie die alten Rechtsquellen, leges, senatusconsulta, edicta, vollständig absor- birt hatten; diese galten nicht mehr selbständig und um ihrer selbst willen, sondern lediglich als Bestandtheile der Juristen- schriften2). Von einer Fortbildung des Rechts durch die Juristen der nachclassischen Zeit kann bei der völligen Er- starrung der Rechtswissenschaft nicht mehr die Rede sein. Damit entfällt jede Möglichkeit, die aequitas als schöpferisch, d. h. als Rechtsquelle zu denken. Wenn neu ergehende Kaiscr-

') Paul Krüger, Geschichte der Quellen § 15 a. E. (N. 22). — *) Der- selbe §32 (zu N. 8).

Die humanitas und die pietas etc.

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Constitutionen für ihre Neuerung, wie sie es gewöhnlich thun, die aequitas ins Feld führen, so sahen wir, dass damit nur das Motiv ihrer Verordnungen gemeint sein konnte. Sofern aber in den Schriften der classischen Juristen auf die aequitas Bezug genommen war, gleichviel in welchem Sinne diese sich auf sie berufen hatten, und gesetzt selbst, dass sie ihnen als Rechtsquelle erschien, so war doch damit, dass die Juristen- schriften selbst als Rechtsquelle galten, die aequitas jedenfalls in die untergeordnete Stellung des Gesetzesmotives zurück- gedrängt. Noch einfacher gestaltet sich die Sache seit der Gesetzgebung Justinians. Das ganze geltende Recht ist in seinen Gesetzbüchern niedergelegt; ein neben dem Gesetzes- rechte bestehendes Recht, sei es das Juristenrecht, sei es gar das ius aequum, erkennt er nicht an. Die einzelnen, in seine Compilation aufgenommenen Bruchstücke der classischen Ju- risten sind Paragraphen seines Gesetzbuches; hatten jene die aequitas nach Massgabe solcher Fragmente wirklich als Rechts- quelle aufgefasst, so kann sie jetzt nur noch Motiv des einzel- nen Gesetzesparagraphen sein. Wie steht es nun mit der aequitas als Rechtsquelle im classischen Rechte?l) Ob sie als solche betrachtet wurde, muss sich aus den Entscheidungen der Juristen ergeben, in denen sie unter ausdrücklicher Berufung auf die aequitas vom gel- tenden Rechte abweichen. Denn was die Kaiserconstitutionen betrifft, welche aus der Zeit stammen, in der sie noch nicht als Rechtsquellen anerkannt waren, so wird sich hier nicht leicht ein sicheres Resultat erzielen lassen. Konnten doch die Kaiser auf dem Wege der Auslegung des geltenden Rechts reformirend wirken, ohne dass sie dazu einer anderen Autorität als ihrer eigenen bedurften! Auch zeigt die Art, wie die Ju- risten die Constitutionen citiren, dass sie ihnen, soweit sie sie überhaupt als massgebend hinstellen, um ihrer selbst willen Geltung zuschrieben, gleichviel ob nach ius civile, honorarium oder extraordinarium. Zudem gab die Machtstellung der Kaiser ihnen zugleich eine gewisse Ausnahmestellung. Kurz, die feine Distinction, welches der für die Geltung der älteren Kaiserconstitutionen massgebende Factor gewesen sei, und ob

1) In. das republicanische Recht will ich mich nicht vertiefen.

2 Vol. 19

18 Hugo Krüger, dies insbesondere die aequitas gewesen sei, lässt man besser auf sich beruhen. Anders, wenn die classischen Juristen in ihren Entschei- dungen und Lehrmeinungen die aequitas zum Worte kommen lassen. Wir wissen, wie wesentlich dieselbe bei der inneren Entwickelung der Rechtsinstitute durch Vermittelung der Juris- prudenz mitgewirkt hat; aber wir erkennen auch grösstentheils gewisse äussere Anknüpfungspunkte, welche es unschwer er- möglichten, die Forderungen der aequitas zur Geltung zu bringen. Ich brauche nur zu erinnern an das officium iudicis, an die Formel: ex fide bona, an die actiones arbitrariae, an die Entwickelung der Condictionenlehre. Formell befinden wir uns hier immer auf dem Boden des ius civile oder des ius honorarium, und auf den formellen Standpunkt kömmt es ja bei unserer Frage, ob die aequitas eigentliche Rechtsquelle gewesen sei, allein an. Es bleiben also nur die Fälle übrig, in denen sich die Juristen in schroffen und unvermittelten Gegensatz zum geltenden Rechte unter Berufung auf die aequi- tas oder auf die humanitas gesetzt haben. Dass dies öfters geschehen, wäre nach den in der Justinianischen Compilation enthaltenen Bruchstücken zweifellos, wenn uns diese nur den reinen Text der Juristenschriften bewahrt hätte. Nimmt man den Text derjenigen Digestenstelien, welche die aequitas oder die humanitas in der vorher gekennzeichneten Weise vorführen, als unverfälscht an, dann wäre für das classische Recht ihre Bedeutung als Rechtsquelle erwiesen. Denn natürlich waren die Juristen an das bestehende Recht gebunden; das gilt auch für diejenigen, denen das ius respondendi ertheilt war. Kam dem responsum der privilegirten Juristen auch grössere for- melle Autorität zu, so berührte doch das Privileg die mate- riellen Grundlagen und Voraussetzungen des Respondirens nicht. Wenn also die Juristen ihre Entscheidungen offen auf die aequitas stellten, so war das aus ihr fliessende Recht ge- wiss geltendes, sie selbst mithin Rechtsquelle. Wer sich aber a priori mit diesem Ergebniss nicht ein- verstanden erklären kann, der muss umgekehrt annehmen, dass die aequitas oder humanitas in denjenigen Digestenstelien, nach denen sie vom Standpunkte des classischen Juristen Rechts- quelle sein müsste, auf Justinianische Einschiebung zurückgeht.

Die humanitas und die pietas etc.

Das ist auch meine Ansicht, und sie soll im Folgenden, unter Beschränkung auf das leichter übersehbare Gebiet der huma- nitas, näher begründet werden. Honorius und Theodos. sagen in der Constit. Sirmond. 13: convenit nostris . .. temporibus, ut iustitiam inflectet humani- tas1). Man wird wohl allgemein zugeben, dass so ein classi- scher Jurist nicht schreiben konnte. Für die nachdiocletianische Kaiserzeit hat obiger Ausspruch geradezu die Bedeutung eines Programms, welches z. B. Constantin Cod. 3, 1, 8 so fasst: placuit in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequitatis- que quam stricti iuris rationem. Insbesondere beruft sich Justinian oft und gern auf die humanitas, wie das Folgende lehrt. Darin liegt ein sehr wesentlicher Stützpunkt für die Annahme von Interpolationen. Dazu kommt, dass gewisse typische Wendungen, die bei Justinian beliebt sind, in den Digesten wiederkehren. Die Verbindungen nun, in denen die humanitas in den Quellen des römischen Rechts auftritt, sollen der Reihe nach vorgeführt werden, um mit ihrer Hilfe die Interpolationen zu erkennen. Im fiebrigen wird für jede einzelne der Inter- polation verdächtige Stelle, soweit möglich, der Sonder beweis geliefert werden. 1. Humanitatis consideratione steht nur bei Arcadius und Honorius Cod. 1, 4, 6, 3 — 7, 62, 29, 1 — Cod. Theod. 9, 40, 16 = 11, 30, 57; humanitatis contemplatione nur bei Theo- dos. und Valentin. Cod. 6, 56, 5,1 — Cod. Theod. 5,1, 8. Wie die Wendungen Justinian fremd sind, so kommen sie auch in den Digesten nicht vor. Vereinzelt steht auch da Justinian Cod. 4, 11,1, pr.: illam regulam ... more humano emendare. 2. Humanitatis intuitu schreiben folgende Kaiser: Honorius und Theodos. Cod. 4, 63, 4, 3; Theodos. und Valentin. Cod. Theod. 6, 27, 23 und Nov. Valentin. 3, 1, 3; und nun nur noch Justinian in folgenden sechs Codex-Stellen: 3, 31, 12, 2b. 5, 12, 30, 2. 5, 27, 8, pr. 6,25, 7 (6), 1. 6, 26, 9, pr. 6, 27, 6.

*) Die Steigerung führen Theodos. und Valentin. Cod. 1, 12, 3, 2 = Cod. Theod. 9,45,4,2 weiter fort: praeferenda humanitati religio est.

Hugo Krüger,

Nach dieser Uebersicht dürfen wir der Wendung, wenn sie sich in den Digesten findet, mit Misstrauen begegnen. Es sind drei Stellen, eine gewiss geringe Zahl, und zudem jede unter dem Namen eines anderen Juristen stehend. a) Dig. 40, 4, 4, 2 (Pompon. 2 ad 8y.b.): Illud constabit, si libertate data sic fuerit legatum ‘eique, si eum vindicta liberavero, heres meus decem dato* * 5, licet ex nimia suptilitate separatum est a testamento, at- tamen humanitatis intuitu valebit legatum, si vivus eum manumiserit. Die Stelle hat bereits Mommsen in seiner Ausgabe, Fuchs, Krit. Studien S. 59, und Lenel, Paling. Pompon, fragm. 394, 2, Bedenken erregt, so dass sie Textänderungen vornehmen zu müssen glaubten. Tribonianisch ist licet cum indic, mit nach- folgendem attamen1), und die (nimia) suptilitas ist ebenfalls als eine Lieblingsphrase Justinians hinreichend bekannt. Hier- nach stimme ich Lenel bei, wenn er den Pomponischen Text, also restituirt: quia separatum est a testamento, non valere legatum, nisi vivus eum manumiserit. b) Dig. 46, 1, 47, l (Papinian 9 quaest.): Si filius in causa peculiari ita fideiussorem acceperit: ‘quantam pecuniam credidero, fide tua esse iubes et emancipatus credat, patri quidem, si non est reus obli- gatus, non tenebitur, filio vero humanitatis intuitu ob- noxius esse debet. Die Stelle kehrt wieder bei Paulus, 15 quaest., Dig. 45, 1, 132, 1, aber auffallender Weise fehlt hier, gerade das uns interessirende zweite Glied der Entscheidung: filio vero . .. Nun hat Paulus zu Papinians Quästionen Noten geschrieben, er hat ferner in seinen eigenen Quästionen Auszüge aus den Schriften anderer Juristen gebracht; kein Zweifel also, dass obige Stelle auf der Papinianischen beruht. Warum hätte also, müssen wir fragen, Paulus jenen angeblichen Schlusssatz Papinians weglassen sollen? Denn dass die Compilatoren ihn in dem Fragmente des Paulus gestrichen hätten, ist nach der *) Grupe in dieser Zeitschrift Bd. XVII (1896) 8. 315; vgl. auch meinen Aufsatz in Wölfflins Archiv für lateinische Lexikographie Bd. X S. 250 f.

Die humanitas und die pietas etc.

ganzen Sachlage ausgeschlossen. Zudem verdient die Paulus- Stelle um deswillen mehr Glauben, weil in ihr das erste Glied der Entscheidung verständig gefasst ist: quia nec reus ei tenetur (Begründung), während Papinian dafür die Bedingung: si non est reus obligatus gesetzt haben soll. Gerade an die- sem „si“ nimmt Mommsen Anstoss, sachlich mit Recht; stammt aber auch diese Aenderung von den Compilatoren, so sieht man, wie vorsichtig sie sein mussten, weil sie nicht sicher waren, ob sie nicht an anderer Stelle eine Ausnahme von der Regel zugelassen hatten. Jedenfalls darf man nach dem Vor- getragenen billig zweifeln, ob die Entscheidung im zweiten Gliede von Papinian herrührt. Vielleicht aber braucht man so weit nicht zu gehen. Dass die beanstandete Entscheidung nicht dem strengen Rechte ge- mäss ist, beweist ohne Weiteres die Wendung: humanitatis in- tuitu selbst, geht aber auch materiell aus einem anderen Zeug- nisse des Paulus, Dig. 45, 1, 78 — 50, 17, 144, 1, verbunden mit Pompon. Dig. 50, 17,18, hervor. Denn nach dem in die- sen Stellen ausgesprochenen Princip müsste in unserem obigen Falle die Stipulation des Bürgen dem Hausvater erworben sein, nicht dem Haussohn. Wird dieser hinterher emancipirt, und creditirt er nun erst dem Hauptschuldner, so wird dieses cre- ditum natürlich dem ehemaligen Hausvater nicht erworben. Haftet letzterem aber überhaupt kein Hauptschuldner, so kann ihm auch nicht der Bürge haften. Da der Bürge nach Vor- stehendem aber auch dem Sohne nicht haftet, so ist er eben von jeder Verpflichtung frei. Wahrscheinlich, dass dies der Gedankengang des Paulus in Dig. 45, 1, 132, 1 cit. (und je nachdem man sich entschliesst, auch des Papinian) gewesen ist. Indess giebt es doch mehrere Zeugnisse, nach denen in ähnlichen Fällen eine actio in factum (Dip. Dig. 17, 1, 12, 6) oder utilis (African. Dig. 28, 5, 47 (46) i. f. und Dip. Dig. 46, 1, 10, 2) aushilfsweise und aus Billigkeitsgründen gegeben wird1). So könnte auch Papinian sachlich im Sinne des Schluss- ') Misslich freilich, dass in Dig. 46,1, 10, 2 die Worte: utilis actio debebit competere nicht classisch sind; s. P. Krüger in dieser Zeitschrift Bdr XVI (1895) S. 1 ff.; auch in der obigen African-Stelle stand wohl zum Mindesten ursprünglich hinter den Worten: verum utilem noch: dandam.

Hugo Krüger,

satzes entschieden haben; aber auch bei dieser Annahme wäre doch die Phrase: humanitatis intuitu an die Stelle der utilis actio oder dergleichen getreten und daher für Tribonianisch zu erachten. c) Dig. 48, 20, 5, 1 (Ulp. 33 ad edict.): Quod si deportata sit filia familias, Marcellus ait, quae sententia et vera est, non utique deportatione dissolvi matrimonium: nam cum libera mulier remaneat, nihil prohibet et virum mariti affectionem et mulierem uxoris animum retinere, si igitur eo animo mulier fuerit, ut discedere a marito velit, ait Marcellus tunc patrem de dote acturum, sed si mater familias sit et interim con- stante matrimonio fuerit deportata, dotem penes maritum remanere: postea vero dissoluto matrimonio posse eam agere, quasi humanitatis intuitu hodie nata actione. Die schwierige Frage, ob nach classischem Rechte die Ehe durch deportatio (aquae et ignis interdictio) gelöst wird, hat ausführlich zuletzt Ludwig M. Hartmann in dieser Zeit- schrift Bd. IX (1888) 8. 46 behandelt. Darnach besteht ein Widerspruch zwischen Marcell und Ulpian in obiger Stelle, sowie Alexander in Cod. 5, 17, l einerseits, und Paulus Dig. 24, 3, 56 andererseits; während die ersteren die Ehe fortbe- stehen lassen, spricht sich Paulus bestimmt dagegen aus. Ulp. Dig. 40, 9, 14, 3 lässt einen Schluss auf seine Stellung zur Frage nicht zu. In Dig. 24, 1, 13, 1 (Ulp.) steht zwar: cum igitur deportatione matrimonium minime dissolvatur; aber dass diese Stelle von Justinian herrührt, daran hat man seit lange nicht gezweifeltx). Dadurch werden auch die obigen gleich- lautenden Zeugnisse verdächtig und gewinnt der Ausspruch des Paulus an Kraft. Justinian, Nov. 22, 13, berichtet, dass Constantin (vgl. Cod. 5, 16, 24) sich für die Fortdauer der Ehe entschieden hat; nicht unwahrscheinlich, dass auf ihn die Aenderung zurückgeht, und dass sich in ihr der Einfluss des Christenthums bemerkbar macht. Nach Allem glaube ich in unserer obigen Stelle den Text Ulpians so herstellen zu dürfen: *) Die ältere Litteratur s. bei Schulting, Notae, zu dieser Stelle; von Neueren nenne ich Mommsen in seiner Digestenausgabe; Graden- witz, Interpol. 8.98; Hartmann a. a. 0. 8.49; Lenel, Paling., Ulp. unter fragm. 2768.

Die humanitas und die pietas etc.

quod si deportata sit filia familias, Marcellus ait1), tunc patrem de dote acturum; sed si mater familias sit et in- terim constante matrimonio fuerit deportata, dotem penes maritum remanere; letzterenfalls hat die Frau überhaupt keine Klage nach classi- schem Rechte. Die Phrase: humanitatis intuitu erweist sich also auch hier als Justinianisch; übrigens fällt auch der nachhinkende abl. abs. ins Gewicht. 3. Humanitate suggerente. Wer auf den Justinianischen Sprachgebrauch nur einiger- massen geachtet hat, dem wird sehr bald das Verbum sug- gerere als diesem eigen aufgefallen sein. So wird es auch nicht Wunder nehmen, wenn obige Wendung sich bei keinem andern Kaiser, als gerade bei Justinian nach weisen lässt. Allerdings liegen von ihm nur zwei Stellen vor, beide in sei- nen Institutionen: 3, 2, 7 und 3, 6, 10. Auch pietate sugge- rente hat von allen Kaisern bloss Justinian, dieser aber auch nur einmal (s. darüber den zweiten Abschnitt). Wie oft sich bei ihm etwa aequitate suggerente findet, und welchen Antheil die vorjustinianischen Kaiser an dem Worte suggerere über- haupt haben, kann ich nicht sagen, da mir zur Zeit das ge- sammte Material nicht vorliegt. So muss ich mich mit dem geringen, aber, wie ich meine, deutlich genug sprechenden be- gnügen. Die Digesten bringen die Wendung auch nur zweimal, aber unter dem Namen verschiedener Juristen. a) Dig. 28,2,13, pr. (Iulian. 29 digest.), wo es am Schlüsse heisst: licet enim suptili iuris regulae conveniebat ruptum fieri testamentum, attamen cum ex utroque nato testator volu- erit uxorem aliquid habere, ideo ad huiusmodi sententiam humanitate suggerente decursum est, quod etiam Inventio Celso apertissime placuit. 0 Das doppelte: Marcellus ait zeigt nicht sowohl die geschickte, als die gefährliche Art der Fälschung. An diese Originalworte Ulpians knüpften die Gompilatoren unmittelbar ihre Neuerung an, um sie als solche ganz unkenntlich zu machen, und später, wo der Ulpian’sche Text wieder anhebt, wiederholten sie sie, jetzt gewissenhaft.

Hugo Krüger,

Lenel, Paling. Iulian. fragm. 420, erklärt den ganzen Passus für interpolirt, und in der That ist er voll von Tri- bonianismen: Licet cum indic, mit folgendem attamen, das ius subtile, welches hier einmal als subtilis regula auftritt, ferner apertissime und die Erwähnung des Celsus mit beiden Namen*), und andere Merkmale mehr, welche nicht besonders hervorzuheben sich zur Zeit empfehlen dürfte. Also auch hier ist die Wendung: humanitate suggerente Justinians Eigenthum, b) Dig. 49, 4, t, pr. (Ulp. 1 de appell.) Sachlich stimmt die Stelle mit dem Rescript des Pius Dig. 49, 1, 1,1 überein. Demnach kann es sich hier nur um die ganz untergeordnete Frage handeln, ob die beiden in Rede stehenden Worte von Ulpian herrühren, oder ob sie Justinian zur Verstärkung glaubte einfügen zu müssen. Ich darf die Entscheidung dem Urtheile des Lesers überlassen. 4. Humanitatis gratia. Die Construction ist so farblos, dass die Wendung an sich ebenso gut ein classischer Jurist, wie Justinian gebrauchen konnte; andere Kaiser kommen auch hier nach Lage der Quellen überhaupt nicht in Betracht. Bei Justinian steht sie nur einmal: Cod. 3, 28, 36, tb; in den Digesten dagegen drei- mal. Bei Papinian 3 quaest., Dig. 16, 2, 16, 1: aliud est enim diem obligationis non venisse, aliud hu- manitatis gratia tempus indulgeri solutionis ist von der dem verurtheilten Schuldner gesetzlich zustehenüen Zahlungsfrist die Rede2), die humanitas ist hier also als Motiv eines längst bestehenden Gesetzes gedacht, das auch nur er- wähnt wird, um den im Text aufgestellten Gegensatz wirk- samer hervorzuheben. Nach dem, was ich oben über die hu- manitas oder vielmehr über die aequitas im Allgemeinen als Gesetzesmotiv gesagt habe, wird man den Text unbedenklich als Papinianischen gelten lassen dürfen. Auch Ulpians immerhin merkwürdiger Ausspruch in Dig. *) S. dazu meinen bereits angeführten Aufsatz in Wölfflins Archiv S. 250. Wenn ich dort darauf hinwies, dass Justinian Cod. 6, 22, 10, 3 ebenfalls schreibt: Iuventio Celso placuit, so füge ich jetzt hinzu, dass bei Justinian Cod. 4, 5, 10 zwar nur der eine Name: Celsus steht, dies aber auf Rechnung des ihn citirenden Ulpian kommt. — 2) Dernburg, Compensation, 2. Aufl. (1868), S. 478.

Die humanitas und die pietas etc.

11,7, 6, pr.: exheredatis autem . . . humanitatis gratia tantum sepeliri, non etiam alios praeter suam posteritatem inferre licet soll unangefochten bleiben. Aber der Schlusssatz in Dig. 29, 2, 86, pr. (Papinian 6 re- spons.): quod et hic humanitatis gratia optinendum est gehört sicher Justinian an. Den Grund dafür hat schon Gradenwitz in dieser Zeitschrift, Bd, VII, 8. 79 N. 2 angegeben: obtinen- dum est anstatt des in solchen Fällen üblichen intransitiven Gebrauchs von obtinere ist ganz merkwürdig. Er führt noch drei Digestenstelien an, welche um dieses Gebrauches willen nach seiner Meinung Interpolationen erlitten haben müssen. Dieses Urtbeil bestätigt Justinians Codex durchaus. Bis Buch 12 Titel 19 einschliesslich kommt das obtinendem est dreimal vor (Cod. 3, 34, 13; 5, 4, 25, 2; 6, 25, 8 (7), 1), und zwar immer nur in Justinianischen Gesetzen, in denen sonst, nebenbei be- merkt, der transitive Gebrauch des Wortes überwiegt. Abge- sehen von dieser Eigenthümlichkeit findet sich ein ähnlicher Schlusssatz in Cod. 1, 35, 2: quod et nos obtinere censemus; es ist nach Cod. Theod. 1, 12, 5 wahrscheinlich, dass ihn Justinian an die Verordnung von Arcadius und Honorius an- gehängt hat. 5. Humanitatis ratio. Individuelles Gepräge hat auch diese Wendung nicht. Wir müssen hier unterscheiden, wobei manche bereits oben ange- führte Stellen zur Vervollständigung des Bildes wiederholt werden müssen1). a) Nicht hierher gehört Ulp. Dig. 4, 6, 38, 1 (s. oben S.9,c); humanitas bedeutet hier humana infirmitas, und nicht von der ratio humanitatis, sondern vom rationem habere spricht die Stelle. b) Dasselbe gilt für Dig. 48, 18,1,27; divi fratres schrei- ben an einen Provincialstatthalter: prudenter et egregia ra- tione humanitatis . . . damnasti. Gerühmt wird hier die treff- liche Art des Beamten, Menschenfreundlichkeit, richtiger mensch- liche Gerechtigkeit zu üben (s. oben S. 10, 3). c) Bei Diocletian und Maximian Cod. 5,62,23, pr.: humani- x) Zu erinnern ist auch noch an Paulus Sent. 4, 12, 5: et certe humanae rationis est favere miserioribus (s. oben S. 10,2).

Hugo Krüger,

tatis ac religionis ratio non permittit, sowie bei Constantin, frag. Vat. 248: humanitatis ratio deposcit bezieht sich die humanitas auf das Yerwandtschaftsverhältniss, ist also mit pietas, etwa Verwandtenliebe, gleichbedeutend (s. oben S. 10,2). d) Nun erst kommen wir zu den Stellen, in denen die humanitas als objective Billigkeit erscheint. Aus dem nach- classischen Recht ist nur Justinian, Instit. 1, 6, 2, namhaft zu machen: nostra constitutio . . . constituit nova humanitatis ratione. Gemeint ist die Constitution Cod. 6, 27, 5, wo es im § lb heisst: et humanius et favore libertatis inducimus. Hieran schliesst sich nur noch ein Digestenfragment: 49, 15, 12, 5 (Tryphonin 4 disput.); die Schlussworte aber, in denen sich u. A. die Wendung findet: humanitatis rationi congruum est, sind Tribonianische Zuthat1); so Mommsen und Lenel, Paling. Tryphonin fragm. 13, 5. Die Interpolation ergiebt sich aus dem Inhalt, wie auch ich glaube, von selbst; aber auch äusser- lich ist klar, dass Tryphonin mit dem Satze: sed nec fidei- commissum .. . eine endgiltige Entscheidung getroffen hat. e) Das zweite, allein noch übrig bleibende Digestenfrag- ment 49, t, 6 (Ulp. 2 deappell.): credo enim humanitatis ra- tione omnem provocantem audiri debere spricht aus, dass für den zum Tode Verurteilten jeder Beliebige gegen das Straf- urteil appelliren darf. Das mag Ulpians Meinung gewesen sein; im Strafrecht kann die Stimme der Humanität eher ge- hört werden, als im Civilrecht. Denn hier ist sie nicht not- wendig und nicht immer Billigkeit, sondern geradezu Milde. Es dürfte hier der geeignete Ort sein, die wenigen Zeug- nisse zusammenzustellen, welche die humanitas auf dem Ge- biete des Strafrechts berühren. Ulpian Dig. 50, 2, 3, pr. spricht von der humanitas des Strafurteils. Papinian Dig. 48, 5, 39 (38), 3 berichtet: nonnunquam tarnen et in maribus incesti crimina, quamquam natura graviora sunt, humanius quam ad- ulterii tractari solent; si modo incestum per matrimonium il- licitum contractum sit. Endlich sagt Modestin in einem bei Isidor aufbewahrten Bruchstück2): cum relegato quidem hu- *) Folgerichtig muss man auch die im Anfang der Stelle stehen- den Worte: iure suptili für interpolirt halten; denn ihnen entspricht die nachfolgende humanitatis ratio. Den Gegensatz hat Justinian auf- gestellt. — 2) s. Collectio librorum iuris Anteiust., tom. 2, ed. P. Krüger,

Pie humanitatis und die pietas etc.

manius transigitur, nämlich als mit dem Deportirten, insofern Letzterem die rauheste Insel angewiesen wird; und 1. 4 de poenis, Dig. 49, 16, 3,13: miles, qui in bello arma amisit vel alienavit, capite punitur; humane militiam mutat. Verbindet man mit dem humane den Gedanken: „liegen mildernde Um- stände vor", so wäre der Ausspruch etwa aus Paulus, eod. libr. et tit. 14, 1, zu erklären. Die militiae mutatio hatte Modestin in L. 3 § 1 ibid. unter den poenae militum aufgezählt. Trotz- dem kann man zweifeln, ob sich Modestin so merkwürdig knapp ausgedrückt hat; wenigstens bemerkt Lenel, Paling. Modestin fragm. 167,13, dazu: „gloss. aut Trib.?" 6. Humanum est, als Motiv einer Entscheidung oder Ver- fügung oder eines Gesetzes, begegnet bei folgenden Kaisern: divi fratres bei Scaevola Dig. 50, 1, 24; wegen Dig. 5, 1, 36, pr. s. den Schluss dieser Nummer; Marcus bei Ulp. Dig. 40, 5, 37; Diocletian Cod. 4, 44, 2; Theodos. Cod. 1, 14, 8, pr.; Justinian: Cod. 3, 33,12, 1; 6, 30, 22, 1; 6, 37, 23, 1«* * (1); 6, 38, 5, 1; 8, 39 (40), 4 (5), 1; dazu die von Justinian auch sonst bevorzugte Verstärkung durch satis1) in Cod. 5, 13, 1, 14» und 8, 37 (38), 14, pr. Hieran knüpfe ich zwei Digestenstelien, die unter Ulpians Namen stehen, die aber beide in den entscheidenden Theilen Justinianischer Provenienz sind: Dig. 24,1,13,1; über diese ist bereits oben 8. 22 zu N. 1 das Nöthige gesagt worden; und Dig. 24, 3, 22, 7 (Ulp. 33 ad edict.), aus der ich nur die Worte heraushebe: quid enim tam humanum est, quam ut... esse. Denn dass der ganze § 7 dem classischen Juristen ab- zusprechen ist, dafür bedarf es nicht mehr des Hinweises auf Zeugnisse, wie Ulp. Dig. 1, 6, 8, pr.; 24, 2, 4 und Paulus Dig. 23, 2, 16, 2; Sent. 2, 19, 7, nachdem sich eine grosse Anzahl bedeutender Schriftsteller im selben Sinne geäussert hat2). (1878) 8. 161. Das Fragment stammt wahrscheinlich aus Modestins libri differentiarum. *) s. Gradenwitz, Interpol. 8. 22 und diese Zeitschrift öd. IX (1888) S. 101 f.; sowie Wölfflin, ebenda 8. 3 f. — 2) Ich nenne: Bechmann, Dotalrecht öd. 2 S. 313 mit S. 492 N. 1; Pernice, Ulpian als Schriftsteller

Hugo Krüger,

Anders steht es mit Callistratus 1 cognit., Dig. 5,1, 36, pr.: humanum est propter fortuitos casus dilationem accipi. Ais Worte eines kaiserlichen Rescripts, wie sie es nach dem vorauf- gehenden Text der Stelle zu sein scheinen, hätten sie über- haupt nichts Auffallendes; aber Mommsen und Lenel meinen übereinstimmend, dass der Text des angekündigten Rescriptos ausgefallen sei. Nehmen wir nun auch Callistratus als den Urheber jenes humanum est an, so leitet dasselbe doch nicht, wie in den oben besprochenen Fällen, die Entscheidung einer Frage des materiellen Rechts ein, sondern begründet es nur eine processleitende Massregel des Magistrats: er soll den Process vertagen. Ganz freie Hand scheint er freilich hierbei nicht gehabt zu haben; ich verweise nur auf Paulus Dig. 2, 12,10; aber wir werden es begreiflich finden, dass ein humaner Magistrat aus Billigkeitsgründen den Parteien Frist gewährt. Belehrend ist die Pronuntiatio Agrippae proconsulis aus dem Jahre 69 n. Chr.*(bei Bruns, Fontes, ed. 6, 8. 232), wo es lin. 15 und 16 ebenfalls heisst: humanum esse dilationem pro- bationi dare. Da res iudicata bereits vorlag, so wird der Auf- schub ausserordentlicher Weise bewilligt. Wir sehen also, dass ähnlich wie auf dem Gebiete des Strafrechts, so auch auf dem des Processes1) die humanitas im classischen Rechte Berücksichtigung finden konnte. Aber diese Thatsache giebt gar kein Recht zu dem Schlüsse, dass nun auch auf dem Gebiete des Privatrechts die humanitas in classischer Zeit hätte entscheidend sein können. 7. Sententia humana oder humanior. Die Ansicht eines Juristen wird nur in zwei Digesten- stelien als human bezeichnet; da beide unter Ulpians Namen stehen, so könnte man a priori geneigt sein, die Verbindung für eine diesem Juristen eigene zu halten. Indessen macht uns doch auch hier eine nähere Prüfung stutzig. 8.19 N. 2 (auch in den Sitzungsberichten der K. Preussischen Akademie, Jg. 1885, Halbband 1, 8.461 N. 2); Eisele in dieser Zeitschrift Bd. VII (1886) 8. 30; Gradenwitz, ebenda S. 59 und Interpol. S. 11 und 8. 98; Lenel, Paling. Ulp. in fragm. 954. J) Das civilprocessualische Verfahren, im Gegensatz zum strafpro- cessualischen, haben Valens, Gratian und Valentin. Cod. Theod. 9,19, 4, 2 im Auge; unter der nach dieser Stelle etwas dunklen humanitas ist gemäss Justinian Cod. 9,22,23 die lenior examinatio zu verstehen.

Die humanitas und die pietas etc.

Dig. 18, 3, 4, 1 schliesst mit den Worten: igitur sen- tentia Neratii tunc habet locum, quae est humana, quando emptor aliquam partem pretii dedit. Diesen ganzen Satz spricht Eisele in dieser Zeitschrift, Bd. XI (1890) 8. 19, dem Ulpian ab, da er nichts Anderes enthält, als was der Jurist unmittelbar vorher deutlich genug ausgesprochen hat. Auffälliger noch scheint mir die Stellung des Relativsatzes zu sein. — Sodann Dig. 11,1,11, 6: si interrogatus quis, an ex asse heres esset, responderit ex parte, si ex dimidia esset, nihil ei nocere responsum: quae sententia humana est; das ist ein billiger Ausweg, da der Gefragte eigentlich angeben muss, quota ex parte er Erbe ist. Die Compilatoren haben zum Mindesten gekürzt, da „Iulianus ait“ oder dergl. fehlt. Eines bestimmten Urtheils über beide Stellen enthalte ich mich um so mehr, als das Ergebniss mit zu berücksichtigen ist, welches die jetzt folgende Betrachtung der Wendung: sen- tentia humanior liefern wird. Bei Justinian zählen wir fünf Stellen mit dieser Phrase; in vier derselben bezieht sie sich auf die Entscheidung einer Rechtsfrage (Cod. 3, 33, 13, 1; 7, 4, 14, 1; 7, 7, 2, 3 ; 7, 71, 8, 1), in der fünften (Cod. 7, 71, 8, 5) sind es die Gläubiger, jvelche ad humaniorem declinant sententiam, insofern sie dem Gemeinschuldner Zahlungsfrist gewähren wollen. Von keinem andern Kaiser, ausser Justinian, wird die- selbe Wendung gebraucht. Zu vergleichen wäre etwa nur Constantius Cod. Theod. 12, 1, 23: humaniorem placuit sequi viam, wie auch von Justinian selbst noch hierher zu stellen ist Cod. 8, 53 (54), 34, 3a: nobis causa placuit humanior, ut. In den Digesten ist humanior sententia siebenmal ver- treten; sechs Stellen tragen in der Inscription den Namen Ulpians, die siebente den Papinians. Aber die letztere, Dig. 2, 14, 8 (Papinian 10 respons.): humanior sententia a praetore eligenda est, scheidet sicher aus der Zahl der classischen Zeugnisse aus; denn der ganze Satz von quod si bis eligenda est beruht auf der Bestimmung Justinians in Cod. 7, 71, 8 (so auch Gradenwitz, Interpol. 8. 62 und 8. 75, sowie Lenel, Paling. Papin. fragm. 650).

Hugo Krüger,

Von den übrigen Stellen sodann ist Dig. 34, 5, 10 (11), 1 (Ulp. 6 disput.): in ambiguis rebus humaniorem sententiam sequi oportet ebenfalls Justinianischen Ursprungs. Graden- witz, in dieser Zeitschrift Bd. YII (1886) 8. 74 f., führt eine ganze Anzahl von Gründen an, aus denen sich der ganze § 1 als Emblem ergiebt, und Lenel, Paling. Ulp. fragm. 113,1, pflichtet ihm bei wenigstens für den Schluss von sin autem an, der auch die obigen Worte umfasst. Man vergleiche auch die Redewendungen der classischen Juristen in ähnlichen Fällen, in denen die Libertät zweifelhaft sein könnte, wie in Dig. 50, 17, 20 und 179 (Pompon, und Paulus). Dagegen in den folgenden Ulpian - Stellen lässt sich der Verdacht Justinianischer Einfügungen oder Aenderungen nicht leicht begründen: 18 ad Sab. Dig. 7, 1, 25, 1: sed Iuliani sententia hu- manior est; 1 ad edict. aed. Dig. 21, 1, 23, 8: et videtur mihi Iuliani s. h. esse; 61 ad edict. Dig. 29, 2, 20, 3: quae s. h. est, licet Iulianus contra scripserit; 39 ad edict. Dig. 37, 4, 3, 9: et arbitror humaniorem es.se hanc sententiam, ut. (Nach L. 17 ibid. war auch hier Julian anderer Meinung; s. aber noch L. 14 § 1 i. f. und L. 21 pr. ibid.) 7 ad Sab. Dig. 29, 4, 2,1: mihi videtur h. esse haec s., ut. Ich knüpfe hieran noch eine Stelle Ulpians, 76 ad edict., Dig. 44, 4, 7, 1: et habet haec sententia Iuliani humanitatem, ut; Julians Ansicht kehrt in Dig. 39, 5, 2, 4 wieder. Man wird gerade wegen der Bezugnahme auf Julians (übereinstimmende oder abweichende) Meinung geneigt sein, die genannten Stellen für Ulpianisch zu halten. Aber ein absolut sicheres Argument ist diese Thatsache auch nicht; denn z. B. Cod. 3, 33, 15, 2 sagt Justinian: Iuliani admitti sententiam et aliorum ... quibus humanius visum est. Rechnet man dazu, dass, wie nachgewiesen, Justinian thatsächlich die bei ihm nicht seltene Wendung in den Digesten zweimal ge- braucht hat, so wird ein leiser Zweifel an der Echtheit der obigen Stellen erlaubt sein. Gleichwohl glaube auch ich, dass man besser thut, den Gedanken an Interpolationen aufzugeben

Die humanitas und die pietas etc.

und anzuerkennen, dass Ulpian die bei keinem andern classi- schen Juristen bisher beobachtete Gepflogenheit hatte, die Controversen aus dem Gesichtspunkte der humanitas zu ent- scheiden. Man wird es auch erklärlich finden, dass der Com- pilator Ulpian hierin dem späteren Compilator Justinian so ganz gleicht. 8. Interpretatio humana oder humanior. Beide Wendungen kommen nur in den Digesten vor. a) Erstere findet sich nur einmal: Dig. 38, 17, 1, 6 (Ulp. 12 ad Sab.): qui operas suas, ut cum bestiis pugnaret, locavit quive rei capitalis damnatus neque restitutus est, ex senatus consulto Orphitiano ad matris hereditatem non admitte- batur: sed humana interpretatione placuit eum admitti, idem erit dicendum et si hic filius in eius sit potestate, qui in causa supra scripta sit, posse eum ex Orphitiano admitti. M. E. ist der Zwischensatz: sed humana . . . interpolirt und hatte Ulpian anstatt: admittebatur geschrieben: admittitur. Wenn das sc. Orphitianum die genannten Personen ausschloss, so ist nicht ersichtlich, wie man durch Interpretation zum Gegentheil hätte gelangen können. Die Aenderung konnte nur durch gesetzgeberischen Eingriff herbeigeführt werden. Wäre Severus oder Caracalla der Gesetzgeber gewesen, so hätte sich Ulpian doch wohl auf deren Rescript bezogen; hinter dem farblosen placuit steckt also Justinian. Aus seinen Institutionen kennen wir seine Art, wie er den Text des clas- sischen Juristen ändert, wenn das von diesem vorgetragene Recht nicht mehr galt: er verwandelt das Praesens in das Imperfectum und fügt dann die Neuerung mit sed an. So z. B. Instit. 2, 20, 26; 2, 20, 34; 3, 7, 2, verglichen mit den Gaianischen Institutionen; und genau so in unserer obigen Digestenstelle. Auch die Schlussworte derselben: posse eum ex Orphitiano admitti zeigen den Fälscher. Ulpian konnte sich mit den Worten: idem erit dicendum, die an Deutlichkeit nichts zu wünschen lassen, begnügen, und er hat es gewiss auch gethan. Wer aber das Vorstehende änderte, dem konnte es in begreiflicher Aengstlichkeit begegnen, Ueberflüssiges zu sagen.

Hugo Kröger,

Zu diesen formellen Gründen kommen sachliche. Nach der Stelle bedarf es der Restitution des rei capitalis damna- tus, damit er zur Erbschaft seiner Mutter ex Orphitiano zu- gelassen wird, nicht. Rei capitalis damnatus ist nach Ulpian selbst (Dig. 48,19, 2, pr.) ausser dem mit dem Tode Bestraften derjenige, welcher mit dem Verlust der Civität bestraft wird, oder der in Folge der Verurtheilung Sclave wird. Nun hat aber Ulpian in dem der obigen Stelle kurz vorhergehenden § 4 für den servus poenae effectus die kaiserliche Restitution als durchaus erforderlich hingestellt und in dem folgenden § 8 den nicht begnadigten Deportirten von der mütterlichen Erb- schaft schlechtweg ausgeschlossen. Der Widerspruch liegt auf der Hand. Dass in den zuletzt angeführten Paragraphen classisches Recht gelehrt wird, ist klar, wird auch durch das Zeugniss des Paulus Sent. 4, 8, 22 (24), sowie durch Dig. 37, 4, 1, 9 und 2 (Ulp. und Hermogenian) bestätigt. Nach Allem ist die Interpolation voll erwiesen. b) Humanior interpretatio weisen die Digesten dreimal auf. Dig. 28, 4, 3 (Marcell. 29 digest.) ist es der Kaiser Mar- cus, welcher entscheidet: causa praesens admittere videtur humaniorem interpretationem. An der Ueberlieferung ist nicht zu zweifeln; wir haben aber oben auf die freiere Stellung des Kaisers hingewiesen. In Dig. 13, 5, 24 respondirt Marcellus. Ich setze nur den letzten Theil der Stelle hierher: Marcellus respondit, si intercessisset stipulatio, suc- cessisse. item quaero, an, si non successisset, de consti- tuta teneatur. Marcellus respondit in sortem teneri: est enim humanior et utilior ista interpretatio. Die erste Antwort hat Marcell nicht begründet; er wird auch die zweite ohne Begründung gegeben haben. Hätte er eine solche hinzufügen wollen, so wäre sie schwerlich so nichtssagend ausgefallen; und hätte er gleichwohl sich so wenig sachlich vernehmen lassen, so hätte er doch wohl die indirecte Rede beibehalten. Die Schlussworte machen den Eindruck einer Note. Da nicht überliefert ist, dass ein classischer Jurist zu Marcells 1. s. responsorum Noten verfasst hat, werden wir füglich Tribonian für den Notator ansehn dürfen.

Die humanitas und die pietas etc.

Die letzte Stelle, Dig. 40, 5, 41, 10 (Scaevola 4 respons.), enthält in dem hierhergehörigen letzten Theile eine Begründung des Bescheides Scaevolas. Dieselbe entspricht zweifellos dem classischen Rechte; nach Yalerian Cod. 7, 4, 10 beruht sie auf einem vetus placitum, das sich auch bei Julian Dig. 40, 4, 16 und bei Papinian Dig. 40, 5, 23, 3 findet. Auch Julian Dig. 40, 7, 20, 3 und Ulpian Dig. 40, 7,19 lässt sich hierher ziehen. Von dem Recht, welches favore libertatis recipirt ist, reden alle diese Stellen; das also ist die Ausdrucksweise der classi- schen Juristen, von der Scaevola abgewichen sein soll. Sind wir aber von ihm Begründungen seiner Responsen zu hören überhaupt nicht gewöhnt, so werden wir ihm noch weniger eine Berufung auf humanior interpretatio Zutrauen; und dass er gar eine Antwort auf eine Frage gäbe, die nach dem Texte nicht gestellt ist, sieht ihm, der immer nur secundum ea quae proponuntur respondirt, am allerunähnlichsten. Das ist für mich Grund genug, ihm den ganzen Schluss von nam alteram an abzusprechen. Denkbar allerdings, dass hier eine Note von Tryphonin oder von Paulus vorliegt; ob gegen diese, durch nichts zu erweisende Annahme die stilistisch auffällige Wen- dung: tempus exspectare satis fuerit spricht, lasse ich dahingestellt. Jedenfalls haben wir bisher weder Tryphonin noch Paulus als Freunde der humanitas kennen gelernt. Ich denke, auch hier werden wir uns keine Mühe zu geben brau- chen, nach dem wirklichen Notator zu suchen. So darf ich schliessen: interpretatio humana oder humanior ist eine zwar in den Digesten vorkommende, aber doch von keinem classischen Juristen gebrauchte Ausdrucks weise. 9. Humanius esse und dergleichen. Wieder ist es von den nachclassischen Kaisern allein Justinian, der so schreibt: Cod. 2, 40 (41), 5, 1; 3, 33, 15, 2; 6, 27, 5, Id; 7, 2, 15, 3; 8, 21 (22), 2, 1. Recht häufig ist der Gebrauch der Wendung humanius esse (auch dicere, interpretari, facere) in den Digesten. Ausser Dig. 32, 27, 1, Paulus 2 decret., wo der Kaiser spricht1), hätten wir überall den Sprachgebrauch der Juristen vor uns, *) Hinter placuit ist sicher imperatori ausgefallen; so auch Momm- sen, und vgl. den § 2 ibid. — Der Kaiser ist Severus.

3 Vol. 19

Hugo Krüger,

und zwar wären nach den Inscriptionen folgende vertreten: Javolen und Julfan je einmal, Pomponius viermal, Papinian, Ulpian und Matcian je einmal und Paulus sechsmal. Die Zahl der Fälle bei Pomponius und Paulus könnte an sich zu dem Schlüsse berechtigen, dass die Phrase zu ihrem Sprach- schätze gehört hat; merkwürdig aber ;st es gewiss, dass Ulpian, der doch sonst, wie wir sahen, mit der humanitas nicht spart, nur ein einziges Mal sich der obigen Verbindung bedient haben soll. Auch mag es von vornherein wenig glaub- haft erscheinen, dass sie Julian und Papinian nur einmal in die Feder gekommen ist. Die Hauptsache aber bleibt auch hier die Prüfung der Zeugnisse im Einzelnen; doch will ich nur einige besprechen, die sich, wie sich zeigen wird, zu einer Gruppe vereinigen lassen. Ich beginne mit Dig. 33, 5, 8, 2 (Pompon. 6 ad Sab.): Unius hominis mihi et tibi optio data est: cum ego optassem, si non mutassem voluntatem, deinde tu eundem optaveris, utriusque nostrum servum futurum, quod si ante decessissem vel furiosus factus essem, non futurum communem, quia non videor consentire, qui sentire non possim; humanius autem erit, ut et in hoc casu quasi semel electione facta fiat communis. Auf die sachliche Entscheidung will ich nicht eingehen; auch soll die Sprache des Schlusssatzes nicht untersucht wer- den1). Ich halte ihn aus folgendem Grunde für Justinianische Zuthat. Pomponius hatte mit den vorherstehenden Worten: non futurum communem den Fall mit aller Bestimmtheit und endgiltig entschieden, wie ja auch die nachfolgende Begründung zeigt; für ihn also war die Sache erledigt. Wenn nun plötz- lich und unvermittelt in dem Schlusssätze das Gegentheil aus- gesagt wird, so scheint mir jeder Zweifel ausgeschlossen, dass den greifbaren Widerspruch erst Justinian geschaffen hat. Möglich, dass diese Beobachtung auch Lenel, Paling. Pompon, fragm. 482, 2, bestimmt hat, den Satz für interpolirt zu er- klären.

‘) Auf: in hoc casu wird man nach dem, was Lenel in dieser Zeitschrift Bd. IX (1888) 8.179 dazu bemerkt, kein entscheidendes Ge- wicht legen dürfen.

Die humanitas und die pietas etc.

Das genannte, wie ich glaube, sichere Argument gilt nun weiter für folgende fünf Stellen1): Dig. 28, 5, 29 und Dig. 35,1,112, 2, beide angeblich von Pomponius; in der ersteren Stelle tritt der Gegensatz besonders scharf zu Tage, für die zweite ergiebt sich das Entscheidungs- princip des Juristen aus L. 112, pr. ibid. — Hatten wir zuvor schon für Dig. 33, 5, 8, 2 die Interpolation nachgewiesen, und scheiden somit von den vier angeblich Pomponischen Zeug- nissen, von denen ich zu Anfang dieser Nr. 9 sprach, drei aus, so ist damit der auf eben jene vier Stellen a priori ge- gründete Glaube, dass humanius zu dem Sprachschätze dieses Juristen gehört habe, endgiltig zerstört. Dig. 20, 1, 16, 6 (Marcian 1. s. ad form, hypoth.): quod ego non probo; so hatte Marcian geschrieben und als Grund angeführt: semel enim. Der nachfolgende Satz: sed humanius est ist Justinianische Neuerung, die ihrerseits den vorher- gehenden, die Marcianische Entscheidung einschränkenden Zu- satz: quantum quidem ad suptilitatem legis et auctoritatem sententiae nöthig machte. Dig. 29, 1, 38, 1 (Paulus 8 quaest.): me movebat, quod alia militia est posterior; sed humanius est dicere valere testa- mentum, quasi coniuncto munere militiae. Dass Paulus auch noch in dem folgenden Satze: non loquor de eo . .., wo viel eher eine Verbindung der beiden militiae statuirt werden könnte, diese dennoch getrennt hält, verstärkt den durch die Sachlage selbst gegebenen Beweis. Dig. 46, 1, 51, 1 (Papinian 3 respons.): bestimmte Ent- scheidung (recusare non debet) mit zutreffendem Grunde (eam enim ...); zur epistula divi Hadriani vgl. Instit. 3,20,4 i. f.: ut pro parte in se detur actio. Damit ist die Gruppe dieser Fälle abgeschlossen. Es steht nun noch eine ganze Anzahl von Digestenstelien mit humanius aus. Sie alle einzeln durchzugehen würde zu sehr ermüden. Verdachtsmomente liegen m. E. überall mehr oder weniger vor; doch soll die Möglichkeit, dass hin und wieder *) Selbstverständlich wird es noch in zahlreichen andern Fällen, die nicht in mein Thema fallen, zutreffen; s. im Allgemeinen Graden- witz, Interpol. 8.23.

Hugo Krüger,

ein Jurist, wie etwa namentlich Paulus, die von ihm ver- tretene Meinung als die „menschlichere“ bezeichnet habe, nicht ganz ausgeschlossen werden. Das Urtheil hierüber dem Leser überlassend, setze ich die übrig bleibenden Zeugnisse aus den Digesten hierher: humanius esse: 34, 5, 22 (23) (Javolen); 8, 2, 23, pr. (Pompon.); 5,2,10, pr. (Marcell); 1,14, 3 (Dip.); 17,1, 45, 4 und 28, 5, 85 (84), pr. (Paulus); humanius dicere: 24, 3, 56; 25, 7, 2; 48, 23, 4 (alle drei unter Pauli Namen); humanius facturus videtur praetor: 12, 1, 21 (Julian). 10. Humanissimus finde ich überhaupt nur im Cod. Iust., und zwar in folgenden drei Stellen: Leo Cod. 1, 12, 6, 9 (5): intercessione humanissima procedente, wo darunter die Nächstenliebe, das Erbarmen zu verstehen ist; Justinian Cod. 3, 33,12,1 und 5, 35, 3, 2: humanissi- mum est mit Acc. c. Inf. 11. Es bleibt nur noch übrig, den Gebrauch von inhuma- nus und inhumanior in den Rechtsquellen — der Superlativ kommt nicht vor — zu beleuchten1). Ich beginne, wie gewöhnlich, mit den Zeugnissen der nachclassischen Kaiser. Constantin Cod. Theod. 3, 5, 3: ne igitur ... inhuma- num aliquid statuatur, censemus; Nov. Theod. 11, 1, 1: sed ne superflua vel inhumana resecantes; 22, 2, 3 ----- Cod. 10, 35 (34), 2, 2: quid enim tam durum tamque inhumanum est; Justinian Cod. 3, 28, 34, pr.: et hoc nonnulli iuris consulti in medio proponentes inhumane reliquerunt; sed nos ...; Instit. 2, 9, 2: inhumanum quid accidebat, ut; Cod. 7, 31, 1, pr.: quo nihil inhumanius erat; i) Die Bestimmungen der XII Tafeln werden von nichtjuristischen Schriftstellern öfters als human, her. als inhuman beurtheilt: so Cic. de rep. 2, 37, 63 und Gellius 20, 1, II; 24; 26. — Nach Mommsens Con- jectur zu Big. 28, 7, 27, pr. hätte Modestin die Bedingung, dass der Erbe den Leichnam des Testators in das Meer werfen solle, für inhuman, d. i. unmenschlich, nicht unbillig, erklärt.

Die humanitas und die pietas etc.

Instit. 2, 9, 1: inhumanum videri und „ 4, 6, 40: inhumanum esse (letzteres von Justi- nian?); endlich Cod. 6, 40, 2, 2; 11,48 (47), 23, pr.; Instit. 1,7: satis inhumanum esse. Hieran schliessen sich noch sechs Digestenstelien. Zunächst sollen zwei besprochen werden, welche die zuletzt genannte Wendung mit dem bekannten satis bekunden: Dig. 13, 7, 6, pr. (Pompon. 35 ad Sab.) und „ 32, 39, pr. (Scaevola 20 digest.). Die erstere halten von den Worten: melius autem an Gradenwitz (in dieser Zeitschrift Bd. VII 8. 65, N. 1 und Inter- polationen 8.22) und Lenel (Paling. Pompon, fragm. 797) für interpolirt. In der letzteren lautete die Entscheidung. Scae- volas nach meinem Dafürhalten: secundum ea, quae propone- rentur, non videri fidei commissum Pamphili, ut centum resti- tueret; alles Uebrige, so insbesondere der Schlusssatz: sed cum . . . satis inhumanum est ... rührt von Tribonian her1). Dagegen vertheidigt Kalb, Roms Juristen 8.64 und 8.95 f., die Echtheit beider Stellen, wenn er auch nicht leugnen kann, dass Tribonian in der Pomponius-Stelle einige, hier nicht inter- essirende Aenderungen vorgenommen hat. Aber Kalb lag das vorstehende Material zu inhumanus aus Justinians Codex und Institutionen vermuthlich nicht vor, wie er ja auch mehr aus dem satis, als aus dem inhumanus heraus argumentirt. Andererseits verweist Kalb selbst auf zwei Kaiserconstitutionen aus classischer Zeit: Hadrian Dig. 49, 14, 3, 6 (valde inhuma- nus mos est) und Sever mit Caracalla Dig. 1, 16, 6, 3 (nam valde inhumanum est). Gerade aus diesen Worten, die doch der Feder der Kronjuristen entflossen sein dürften, ist auf den Sprachgebrauch der classischen Juristen zu schliessen: valde (nicht satis) inhumanus steht in beiden Stellen. Auch liegen diese Aussprüche der Kaiser ganz anders, als die der beiden obigen Stellen, insofern nach letzteren die humanitas Ent- scheidungsgrund ist, während bei Hadrian von der Verwaltungs- *) Aehnlich Gradenwitz, Interpol. 8.23 und 8.200, während Lenel, Paling. Scaev. fragm. 82, meint, die Compilatoren hätten die Ansicht Scaevolas und eine Note Tryphonins ineinandergearbeitet. „Divus Marcus“ ist aber nach Mommsen Glossem.

Hugo Krüger,

massregel eines Beamten die Bede ist und Lever und Cara- calla die rein menschliche Eigenschaft der Leutseligkeit im Sinne haben. So halte ich denn an den beiden behaupteten Interpolationen fest. Nun noch die letzten beiden Digestenstellen! In Dig. 6, 1,6 (Paulus): nam illud inhumanum est steht nam in der bei Justinian häufigen Bedeutung von: aber (s. Kalb, Juristenlatein S. 43). Dig. 3,2,6, 3 (Dip.) schliesst mit dem Zusatze: quod est inhumanum. Besondere Argumente für die Annahme von Emblemen vermag ich nicht anzuführen; dass ich sie für vor- liegend erachte, ist eine in der Sache unwesentliche Bemerkung. II. Die pietas. 1. Das Wort pietas bedeutet eigentlich die pflichtmässige Gesinnung und das ihr entsprechende Verhalten des Einzelnen, pietas im subjectiven Sinne. Objectiv genommen, ist sie das Verhältniss zwischen zwei Personen, welche sich gegenseitig oder von denen nur die eine der andern solche Gesinnung und ihre Betätigung schuldet; wir sprechen hier am zweckmässig- sten von Pietätsverhältniss und Pietätspflicht. Daneben hat pietas noch eine weitere Bedeutung von Mitleid, Erbarmen, Barmherzigkeit, Gnade; in dieser setzt sie kein derartiges Pietätsverhältniss voraus. 2. Das geschilderte Pietätsverhältniss hat rechtliche und zwar vorwiegend privatrechtliche Bedeutung. Als privatrecht- liches Pflichtverhältniss besteht es nach classischem Rechte in erster Linie zwischen Ascendenten und Descendenten, wofür es keines Zeugnisses bedarf; ferner zwischen Ehegatten *), Ge- schwistern 2) und überhaupt Verwandten3), zwischen Ernährern, bez. Erziehern und ihren Pfleglingen4) und endlich einseitig gegenüber dem Wohltäter, insbesondere gegenüber dem Testa- tor, der Jemanden zum Erben eingesetzt5) oder sonstwie be- dacht hat6), und wohl auch gegenüber dem Schenker7). Dass *) Testator bei Scaevola Dig. 32, 41, pr.; Julian Dig. 12, 6, 32, 2 (Cujaz will hier allerdings mater für mulier setzen). — 2) Scaevola Dig. 34,4,30, pr. init.; Papinian Dig. 10,2,57; Ulp. Dig. 26,10,1,7. — 3) Dig. 3,5, 26 (27), 1 (Modestin? s. nachher); Gordian Cod. 5,43, 6, pr. — 4) Ulp. Dig. 26,10,1,7 (nutrix). •— 5) Papinian Dig. 42,8,19; Ulp. Dig. 11, 7,14,13. — *) Scaevola Dig. 34,4,30, pr. i. f. — 7) Bei Justinian öfters, z. B. Cod. 8,55(56), 10, pr.

Die humanitas und die pietas etc.

die pietas auch auf das Verhältniss zwischen Herrn und Scla- ven, sowie zwischen Patron und Freigelassenen angewandt wird, dafür finde ich wenigstens im classischen Rechte kein Zeug- niss *). Auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes kommt die pietas vor einmal als die Gewissenhaftigkeit (subjectiv) oder als Dienstpflicht (objectiv) des Beamten (Marcus Dig. 48, 7, 7), sodann als das privatrechtliche Pietätsverhältniss, soweit es strafrechtlich geschützt ist (delictum ad pietatem publicam per- tinens bei Ulp. Dig. 37,15,1, 2); endlich bezeichnen die verba impia bei Paulus Sent. 5, 29, 1 die Majestätsbeleidigung. Besonders zu erwähnen ist die pietas als die pflicht- massige Gesinnung gegen die Gottheit, die Frömmigkeit. Hierher gehören aus vorchristlicher Zeit die sacra impia bei Paulus Sent. 5, 23, 15. In der christlichen Kaiserzeit kommt das Wort in dieser Bedeutung öfters vor, und zwar nicht nur im Verhältniss zu Gott und der Kirche selbst, sondern auch mit Bezug auf die mit der Kirche zusammenhängenden sog. piae causae. Daraus erklärt es sich, dass diese Art der pietas, sei es als Motiv eines Rechtsgeschäftes, sei es als Motiv eines kaiserlichen Gesetzes, in das Privatrecht hineinspielt. Je nachdem man nun den Begriff der Frömmigkeit enger oder weiter fasst, unterscheidet er sich von dem der Mild- thätigkeit, Barmherzigkeit und Gnade, oder deckt er sich vielfach mit diesem. Aber zweifellos erscheint die pietas in ihrer Function als Gesetzesmotiv oft da, wo ein Zusammen- hang mit der Frömmigkeit ausgeschlossen ist, und wo auf der andern Seite auch kein Pietätsverhältniss in dem oben ent- wickelten, sagen wir: classischen Sinne vorliegt; das ist eben die pietas als Gnade, ein ganz verschwommener Begriff, der mit dem der humanitas zusammentrifft. Wir werden sehen, dass diese phrasenhafte Verwendung des Wortes, gewöhnlich in der Verbindung: pietatis intuitu, Justinian eigenthümlich und jedenfalls dem classischen Rechte fremd ist. 3. Pietas in der subjectiven Bedeutung als die Gesinnung, wie sie von dem privatrechtlich relevanten Pietätsverhältniss *) Auch hierfür verweise ich beispielsweise auf Justinian Cod. 7, 6. 1, 4.

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gefordert wird, begegnet in den Quellen, namentlich des clas- sischen Rechtes, so häufig, dass ich mich darauf beschränken kann, einige besondere Anwendungsfälle vorzuführen. Oftmals ruft der Testator die pietas des Bedachten an, um ihn zur Erfüllung seines letzten Willens nachdrücklich an- zuspornen; so bei Scaevola Dig. 32, 37, 3; 34, 4, 30, pr. (bis); 36, 1, 80 (78), pr.; § 2. Vom testamentum inofficiosum wird gesagt, es sei non ex officio pietatis gemacht: Paulus Sent. 4, 5, 1; Marcian Dig. 5, 2, 2 — Instit. 2, 18, pr.; dazu Papinian Dig. 5, 2, 15, pr. und Sever nebst Caracalla Cod. 3, 28, 3, 1. Vom officium oder munus pietatis ist begreiflich auch sonst noch häufig die Rede1); gleichbedeutend ist: pietas debetur2). Bei Papinian finden sich einige auffällige Wendungen; es soll bei dieser Gelegenheit die Art, wie er das Wort pietas3) gebraucht, im Zusammenhänge dargestellt werden. In Dig. 3, 5, 30 (31), 6: quamquam mater filii negotia secundum patris voluntatem pietatis fiducia gerat wären die beiden Worte zu übersetzen: im Vertrauen auf die liebevolle Gesinnung des Vaters, also als Zusatz zu dem vorhergehenden secundum patris voluntatem zu denken. Contectura pietatis in Dig. 35, 1, 102 (fideicommissi condicionem c. p. respondi defecisse) hiesse: inVermuthung der liebevollen Gesinnung des Grossvaters gegen seinen Enkel. Dass die Entscheidung dieser letzteren Stelle, wenigstens in der Sache, von Papinian her- rührt, ist nach Justinian Cod. 6, 25, 7 (6), l und 6, 42, 30 zweifellos; aber gerade die fraglichen Worte fehlen in beiden Stellen. Sie geben zudem den Grund der Entscheidung doch zu unbestimmt an, und obenein folgt er in verständlicher Weise nach. Indessen findet sich per contecturam maternae pietatis bei Sever und Caracalla Cod. 3, 28, 3,1. So mag denn die obige Wendung (vorläufig) als Papinianisch passiren4). ') Papinian Dig. 10, 2, 57; Ulp. Dig. 25, 3, 5,17; 27, 10, 4; Dio- eletian Cod. 5,31,9. — Munus: Sever Cod. 2,18(19), 1; Gordian Cod. 5,43,6, pr. — 2) Testator bei Scaevola Dig. 32,41, pr.; Tryphonin Dig. 37,15,10; Paulus Dig. 22,3,8; Ulp. Dig. 10,2,50; 27,10,4; Alexander Cod. 8, 46 (47), 3; Constantin Cod. Theod. 8,18,1, pr. — 3) Ueber die sinnverwandte verecundia bei Papinian s. Kalb, Roms Juristen 8.107 f. — *) Ueber coniectura ist zu vergleichen Grupe in dieser Zeitschrift

Die humanitas und die pietas etc.

Pietas paterni nominis consilium pro liberis capit, d. h. das pflichtmässige Ermessen des Vaters, in Dig. 48, 5,23 (22), 4, ist zu vergleichen mit Justinian Cod. 6, 61, 8, 5: quas (res filii) sine periculo vendere patri cum paterna pietate licet. Dig. 42, 8,19: qui. .. fideicommissum ... restituit omissa ratione Ealcidiae, plenam fidem ac debitam pietatem secutus exhibitionis zeigt den Uebergang zur objectiven Bedeutung: die geschuldete Pietätspflicht der Auslieferung. Endlich in Dig. 37, 12, 5 gebraucht Papinian (oder Trajan, bez. Neratius, Aristo?) zweimal das Wort in der nämlichen Bedeutung: filium, quem pater male contra pietatem (Pflicht) adficiebat *), und: propter necessitatem solvendae pietatis, wo pietas als Pflichtverhältniss geradezu für patria potestas steht, wenn man nicht etwa potestas schreiben will. 4. Der Sprachgebrauch Papinians hat uns bereits auf die objective Bedeutung von pietas geführt; es sollen nunmehr noch einige unzweifelhafte Belege für diese Bedeutung, haupt- sächlich aus dem classischen Rechte, beigebracht werden. Dass es überdies noch Fälle gieht, in denen man sich ebensogut für die objective, wie für die subjective Bedeutung entscheiden kann, braucht nur nebenbei bemerkt zu werden. Julian Dig. 12, 6, 32, 2: relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest2); Ulp. Dig. 26, 10, 1, 7: mulieres ... pietate necessi- tudinis ductae; Ulp. Dig. 37,15, 1,2: delictum ad pietatem publicam pertinens (s. oben 8. 39); Kaiser Valerian Cod. 8, 46 (47), 4,1: praeses provinciae ... laesam pietatem severius vindicabit, und ähnlich Diocletian Cod. 3, 28, 18: te pietatis religionem (etwa: Heiligkeit der Pietätspflicht) non violasse.

Bd. XVII 8. 316. Das Urtheil über dieses Wort ist aufzuschieben, bis das Material auch aus dem Codex vollständig vorliegt. !) Vgl. Theodos. Cod. 8, 55 (56), 9 = Cod. Theod. 8. 13, 6: eam personam . .. contra ipsam venire pietatem. — 2) Davon natürlich ver- schieden, weil im subjectiven Sinne gebraucht: pietatis causa (Abi.); Ulp. Dig. 29,2,20, pr.; §1. Dafür pietatis gratia: Ulp. Dig. 11,7,14,7; §8 bis; §9; §13.

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5. Pietas als das pflichtmässige Verhalten des Christen zur Kirche und ihren Einrichtungen, zu denen auch die from- men Stiftungen gehören, findet sich bei Theodos. Cod. Theod. 9, 45, 4, pr. (pietatis ratione); Leo und Anthemius Cod. 1, 3, 34 (35), pr. (huiusmodi pietatis officium invenisse); Justinian Cod. 1, 2, 19 (quacumque alia causa quasi pietatis iure subnixa); Justinian Cod. 8, 53 (54), 34, 1a (donationes quae ad pietatem respiciunt); Justinian Instit. 3, 27, 7 (legata ... quae religionis vel pietatis intuitu honorificantur). Für impius, impietas in demselben Sinne führe ich an: Zeno Cod. 5, 5, 9 (von Kaiserconstitutionen, die den Incest erlaubt haben); Justinian Cod. 1, 1, 8, 28 (impietas haereticorum); „ „ 4,1,13,1 (lucrum impium, Nenn durch Meineid erzielt). Besonders hervorzuheben ist die Wendung: pietatis intuitu, sofern mit ihr die pietas im Verhältniss zur Kirche und zu den piae causae als Gesetzesmotiv1) hingestellt wird: Leo und Anthemius Cod. 1, 3, 34 (35), 1; Justinian Cod. 1, 2, 22, pr.; 1, 3, 54 (56), 11; 1, 3, 48 (49), pr.2). 6. In allen unter Nr. 5 aufgeführten Stellen ist der Zu- sammenhang der pietas mit der Kirche sichtbar. Wenn aber Justinian Cod. 8, 51 (52), 3, 2 sagt, dass man sich der von ihren Eltern ausgesetzten Kinder pietatis ratione suadente an- nimmt und damit officium pietatis gerit, so haben wir es hier höchstens mit einem sehr weit gefassten Begriff von Frömmig-

*) Die Wendung begegnete bereits oben bei Justinian Instit. 3, 27, 7, hier aber als Motiv des Rechtsgeschäftes eines Privaten. Sie wird weiter unten bei der Besprechung der pietas als Erbarmen nochmals berück- sichtigt werden. — *) Die letztere Stelle betrifft das Vermächtniss zum Loskauf von Kriegsgefangenen; dass dieses zu den piae causae gerechnet wird, zeigt der weitere Verlauf der Constitution und ihre Stellung im Tit. Cod. 1,3. Dagegen bei Diocletian Cod. 8,50 (51), 17, 2: pro pietatis ratione ab hostibus redempto filio liegt das zwischen Eltern und Kin- dern bestehende Pietätsverhältniss vor.

Die humanitas und die pietas etc.

keit zu thun, werden wir aber ungezwungener in der pietas das allgemein menschliche Erbarmen sehen: pietas in der uneigentlichen Bedeutung, wie man sie nennen könnte. (Ich lasse es natürlich dahingestellt, ob sich diese Bedeutung aus der vorher besprochenen entwickelt hat.) Diese uneigentliche Bedeutung von pietas (Erbarmen) zeigt sich vor Allem in der Titulatur des Kaisers: mea, nostra pie- tas, oder in umgekehrter Wortfolge: p. mea, nostra. Des Kaisers Erbarmen nennt man Gnade. Pietas mea nennen sich: Honorius und Theodos. Cod. 11, 24 (23), 1 — Cod. Theod. 14, 16, 2; Theodos. und Valentinian Nov. Valent. 10, 1, 1 (bis); Marcian in seinen Nov. 5, 1, pr.; Leo Cod. 11,10 (9), 7, pr. und 11,12 (11), 1, pr.; § 1. In den übrigen, sehr zahlreichen Stellen wird nostra pietas gesetzt. Theodosius II., Marcian, Zeno und Anastasius nennen sich mit Vorliebe so, Justinian nur dreimal: Instit. 1, 5, 3; Cod. 7, 63, 5, 3 und Cod. 5, 34,11 (hier hatte Constantin nach Cod. Theod. 3, 17, 1: nostra provisio gesagt). Auffallend ist freilich das Vorkommen desselben Satzes: quotiens tarnen ad eum (Zeno: ad eius indicium speciale) nostrae pietatis emana- verit iussio bei Valens Cod. 3,24, 2 und bei Zeno eod. tit. 3,2. Ob er Justinian angehört, will ich nicht näher untersuchenl). Die ersten Kaiser, die sich überhaupt die Titulatur pietas beilegten, sind Diocletian und Maximinian nach Coli. 6, 4, 2: id enim pietati nostrae maxime placuit. Hinzuzufügen wäre etwa noch, dass Johannes, der Bischof von Born, den Kaiser Justinian mit: pietas vestra anredet (Cod. 1, 1, 8, 1; § 3). Valentinian spricht in Const. Sirmond. 8 von imperialis pietas, Theodos. ibid. 3 von episcopalis pietas; ge- meint sind die Kaiser und die Bischöfe selbst. An die Titu-

Justinian legt sich in den Publicationspatenten unter anderen Beinamen auch das Prädicat Pius bei; seine Gemahlin nennt er: Augusta piissima (God. 6,61,7,1; so auch schon Anastasius Cod. 10, 32 (31), 66 (65),pr.). Und nun beachte man den Unterschied: Antoninus Pius er- hielt seinen Beinamen, ganz in dem Sinne, in dem das Wort im clas- sischen Rechte verwandt wird, von der seinem Adoptivvater Hadrian erwiesenen Pietät.

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latur ist vielleicht auch zu denken in Nov. Anthemii 3, l, pr., wo Leo von seinem Sohne, dem Augustus Anthemius, sagt: pietati eius plenam imperii commiserit (nämlich Leo selbst) potestatem. Es entspricht jener Titulatur, dass die Kaiser der nach- classischen Zeit ihre Gesetze und Erlasse hervorgehen lassen aus ihrer pia mens (Nov. Yalent. 26,1,3), ihrem pius animus (Justinian Cod. 6, 56,7,1), ihrem pium propositum (Nov. Theod. 17, 1, pr.; Justinian Instit. 3, 9,5); dazu Nov. Yalent. 22,1, 9: legem quam pietatis et religionis amore concepimus. Die Kaiser bezeichnen ferner ihre (oder ihrer Vorgänger) Gesetze als „gnädige“, so als pia dispositio (Nov. Theod. 26, 1, 6 — Cod. 10, 28,1,2; Justinian Cod. 4, 35, 23, pr.), als piissima sanctio (Justinian Cod. 3,28, 33,1), als pium remedium (Justi- nian Instit. 2, 7, 4 und Cod. 7, 54, 3, 2). Dazu Majoran in seinen Novellen 2,1, pr.: interest enim clementiae nostrae piam manum dare defessis, und Justinian Cod. 6, 58, 14, 1: posteri- tas ... non piam introduxit differentiam (nach Paulus?). Dass in allen diesen Stellen pius nur ein epitheton ornans ohne festen Begriff und ohne ernstliche Beziehung ist, zeigt besonders deutlich Justinian Cod. 4, 35, 23, pr. cit., wo die pia dispositio des Anastasius zugleich justissima constitutio tam humanitatis quam benivolentiae plena genannt wird. Und auch der Inhalt der Verordnungen, die sich auf die verschiedensten Gegenstände, wie Forderungsübertragung, Processzinsen, Erb- recht u. s. w., beziehen, beweist, dass der Curialstil solche leeren Lobpreisungen des kaiserlichen Gesetzgebers liebte. Die pietas ist zur gedankenlosen Phrase geworden. Genau denselben Werth oder vielmehr Unwerth hat die pietas als Gesetzesmotiv; ich berufe mich hierfür noch be- sonders auf die folgenden Zeugnisse Justinians: Cod. 4, 29, 24,1: satis acerbum est et pietatis rationi contrarium (mit Bezug auf einen Fall, in dem das sc. Vellae- anum nicht Platz greifen soll); Cod. 8,33 (34), 3,3*: pietatis intuitu (wird dem Schuld- ner die Einlösung des bereits verfallenen Pfandes gewährt); Cod. 8, 39 (40), 4 (5), 1: pietate suggerente (wird die Zahlungspflicht der duo rei promittendi geregelt). Man wird hieraus entnehmen, was man von dergleichen Phrasen, soweit das spätere Kaiserrecht in Frage kommt, da

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zu halten hat, wo allenfalls ein Pietätsverhältniss zwischen zwei Parteien mit unterläuft oder die christliche Frömmigkeit mitspricht. Man darf eher annehmen, dass das beliebte Wort- geklingel wiederkehrt, als dass eine bestimmte Absicht vor- liegt, die auf den Inhalt der speciellen Gesetzesvorschrift zu- rückzuführen wäre. So, wenn Justinian Cod. 6, 58, 14, 6 die Verwandtenerbfolge pietatis intuitu anders, als bisher, ordnet. 7. Wir müssen bei der pietas als Gesetzesmotiv oder als Grund der Entscheidung eines streitigen Rechtsfalles noch etwas verweilen; es lässt sich hier ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Gebrauche Justinians und dem der Juristen und Kaiser der classischen Zeit aufdecken. Bei Justinian herrscht, das sahen wir bereits, und das wird sich noch mehr zeigen, die Phrase, und zwar im doppelten Sinne: die Begründung wird einerseits mit kurzen, allgemeinen, formelhaften Wen- dungen, die wegen ihrer Abstractheit überall passen, gegeben (das Paradigma ist: pietatis intuitu); und andererseits sachlich stellt Justinian die Entscheidung auch da auf die pietas, wo ein Pietätsverhältniss dem Thatbestande nicht zu Grunde liegt. Für das classische Recht gilt in beiden Beziehungen das Gegentheil. Das Rechtsverhältnis ist ein Pietätsverhältniss, und der Ausdruck wechselt, weil sich die Begründung eng an den concreten Fall anschliesst und gewöhnlich einen ganzen Satz bildet. Ich bemerke sogleich, dass, insofern abweichend hiervon auch in den Digesten phrasenhafte Wendungen be- gegnen, zu untersuchen sein wird, ob sie nicht von Justinian in den ursprünglichen Text eingeschmuggelt sind. Zunächst ist die für das classische Recht aufgestellte Regel zu beweisen. Auf die pietas, pflichtmässige Gesinnung oder Pietätspflicht, wird gegründet: a) Ein Rechtssatz: Paulus Dig. 22, 3, 8: quia et pro pietate, quam patri debet praestare, hoc statuendum est; Ulpian Dig. 27,10,4: pietas enim parentibus ... aequa debebitur. b) Die Entscheidung eines Juristen: Julian Dig. 12,6, 33,2: relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest;

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Tryphonin Dig. 37, 15, 10: nam pietatem liberi prae- stare ... debent; Ulp. Dig. 25, 3, 5, 15: pietatis exigit ratio; Ulp. Dig. 43,29, 3,4: pietas enim genuina efficit sine dolo malo retineri; Ulp. Dig. 49,5,1,1: pietati dandum (dans, dicendum?) est et hanc audiri debere. Dazu Papinian Dig. 35,1,102: coniectura pietatis (s. oben 8. 40). c) Die Entscheidung eines Kaisers: Marcus Dig. 29, 5, 2: nec pietas pro servis (Mommsen: prosocrus) nec sollicitudo heredis obtinere debet; Imperator (wohl Sever) bei Paulus Dig. 40, 5, 38: pios tamen filios debuisse manumittere eam; Caracalla bei Marcian Dig. 48, 22, 16: quod vero pie rogastis. Dazu Sever und Caracalla Cod. 3, 28, 3, 1: iniquitas per coniecturam maternae pietatis emendanda est (s. oben 8. 40). Wie nun, wenn in den Digesten kurze, formelhafte Wen- dungen begegnen, wie pietatis intuitu, respectu, contemplatione u. dergl., welche dazu dienen sollen, die Entscheidung eines Rechtsfalles zu begründen? Um uns ein Urtheii über ihren Ursprung zu bilden, empfiehlt es sich, für die Prüfung jeder solcher Wendungen das gesammte Material zusammenzustellen, gleichviel welche Bedeutung dem Worte pietas im einzelnen Falle zukommt, und ob die Wendung gegebenenfalls den Ent- scheidungsgrund, bezw. das Gesetzesmotiv bezeichnen soll oder nicht. 8. Pietatis intuitu. Ich bemerke vorweg, dass ausser- halb der Justinianischen Compilation die Wendung nicht vor- kommt, ausser in der Interpretatio zum Cod. Theod. (z. B. zu 4, 4, 2, wo der Commentator sie aus freien Stücken hinzu- gesetzt hat). A. Bei Justinian ist die Wendung beliebt, namentlich 1. als Motiv eines neuerlassenen Gesetzes: a) wo die Verwandtschaft in Frage kommt: Cod. 6,58, 14,6(1); b) wo die Kirche oder eine pia causa in Frage kommt: Cod. 1, 2, 22, pr.; 1, 3, 48 (49), pr.; 1, 3, 54 (56), 11;

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c) wo keiner der beiden Gesichtspunkte zutrifft: Cod. 8, 33 (34), 3, 3"; 2. als Motiv des Testators, welcher der Kirche ein Legat aussetzt: Instit. 3, 27, 7. B. Von sonstigen nachclassischen Kaisern ist nur zu er- wähnen: Leo nebst Anthemius Cod. 1, 3, 34 (35), 1 (Gesetzes- motiv). C. In den Digesten kommt die Wendung nur zweimal vor, und zwar beidemal als (angebliches) Motiv der Entscheidung eines Juristen (Scaevola und Ulpian); in der einen Stelle liegt ihr ein Pietätsverhältniss im Sinne des classischen Rechts zu Grunde. Nach der vorausgeschickten Uebersicht, nach der sich die Wendung fast ausschliesslich an Justinians Namen knüpft, glaube ich a priori zu dem Schlüsse berechtigt zu sein, dass zum Mindesten die beiden Worte, wo nicht der ganze Satz, in dem sie stehen, interpolirt sind. Eine nähere Prüfung der Stellen bestätigt den Eindruck. 1. Big. 32, 41, 2 (Scaevola 22 digest.): Codicillis confirmatis ita cavit: ‘omnibus autem libertis meis et quos vivus et quos his codicillis manumisi vel postea manumisero, contubernales suas, item filios filias lego, nisi si quos quasve ad uxorem meam testamento pertinere volui vel ei nominatim legavi legavero.5 idem postea petiit ab heredibus suis, ut regionem Umbriae Tusciae Piceno coheredes uxori suae restituerent cum omnibus, quae ibi erunt, et mancipiis rusticis vel urbanis et actoribus exceptis manumissis, quaesitum est, cum Eros et Stichus servi in diem vitae testatoris in Umbria in Piceno actum administraverint, sint autem Damae, quem testator vivus manumiserat, filii naturales, utrum eidem Damae ex verbis codicilli ab heredibus praestandi sint, an vero ad Seiam uxorem ex verbis epistulae pertineant, respondi ex codicillis ad patrem eos naturalem pietatis intuitu pertinere. Ausgenommen von dem Legat an die Ehefrau sind nur die freigelassenen Sclaven; danach müsste die Entscheidung gerade umgekehrt lauten. Dass dem Thatbestande entgegen

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entschieden wird, dafür wird einzig und allein die pietas an- geführt. Es ist sonst nicht Scaevolas Art, seine Entscheidungs- gründe zu verrathen; aber es ist wohl denkbar, dass er hier von seiner Gepflogenheit abging, weil der Grund denn doch zu versteckt ist und daher ohne ausdrückliche Angabe desselben das responsum wahrscheinlich räthselhaft geblieben wäre. Ferner muss anerkannt werden, dass sowohl das classische, als auch das spätere Recht der Erwägung, dass auch die Familienverhältnisse der Sclaven zu achten und sie selbst da- her nicht ohne Noth von ihren natürlichen Eltern, Gatten, Kindern und Geschwistern zu trennen sind, praktische Folge gegeben hat. Ich lasse einige Beispiele folgen, die mit der obigen Stelle deswegen zusammenzuhalten sind, weil es sich ebenfalls um Legate handelt, welche eine factische Zerstörung der Familiengemeinschaft herbeizuführen geeignet sind1). Wir werden aber aus ihnen ersehen, dass so schroff, wie es in der obigen Scaevolä-Stelle geschieht, mit dem strengen Rechte nicht gebrochen wird. a) Ulp. Big. 30, 71, 3. Der Erbe braucht den einem extraneus vermachten Erbschaftssclaven nicht zu leisten, wenn dieser in einem nahen Verwandtschaftsverhältnisse zum Erben steht. Aber der Legatar geht doch hier nicht leer aus, son- dern erhält den Werth2) des Sclaven. Nach Scaevola soll da- gegen die Legatarin direct zu Schaden kommen: das ist ein wesentlicher Unterschied. b) Ulp. Big. 33, 7,12, 7. Zum fundus instructus legatus (instrumentum legatum) gehören gewisse Sclaven; aber auch deren Frauen und Kinder sollen unter das Legat fallen nach dem muthmasslichen Willen des Testators: neque enim duram separationem iniunxisse credendus est. Der Satz beruht also

*) Sonstige Beispiele: 1. Seneca controv. 9, 3,3: in auctione fratres quamvis hostilis hasta non dividit. 2. Der Theilungsrichter soll die familia servorum zusammenlassen: Konstantin Cod. 3,38,11. 3. Unter die Generalhypothek fallen nicht die filii naturales: Ulp. Dig. 20,1,8; Paulus Sent. 5,6,16; Sever und Caracalla Cod. 8,16 (17), 1. 4. Bezüg- lich der Colonen Valentinian Nov. 30,1,2: ne, quod impium est, filii a parentibus dividantur, und Justinian Nov. 157,1. — 2) Nämlich den einfachen, während sonst die Verurtheilung auf Grund einer certa res per damnationem relicta auf den doppelten Geldwerth geht (Gaius 4,9).

Die humanitas und die pietas etc.

einfach auf Willensinterpretation. Die Auslegung gilt auch nur dann, wenn Frauen und Kinder des Sclaven mit ihm in demselben Haushalt leben *); wohnen sie von ihm getrennt, so folgen sie ihm nach dem muthmasslichen Willen des Testators nicht, d. h. der Wille des Testators, der sie trennt, wird re- spectirt. Bei Scaevola, sahen wir, wird der klar ausgesprochene Wille des Testators missachtet. Aber noch mehr. Paulus Dig. 3,6, 38 und 40 entscheidet nicht nur ähnlich wie Ulpian, sondern vor allen Dingen Scae- vola Dig. 33, 7, 20, 4 stimmt mit Ulpian genau überein: re- spondi nihil proponi, cur cedant. Die pietas fällt Scaevola hier gar nicht ein. Ich meine, das ist Grund genug zu der Annahme, dass derselbe Jurist in unserem Falle nicht pietatis intuitu gegen den ausgesprochenen Willen des Testators ent- schieden haben kann: ein Resultat, das bereits die unter a) angestellte Erwägung nahe gelegt hat. c) In diesem Zusammenhänge ist noch zu erwähnen Ulpian Dig. 21,1, 35, wonach auf Grund der actio redhibitoria wegen kranker Sclaven auch gesunde zurückgegeben werden müssen, si separari non possint sine magno incommodo vel a d pietatis rationem offensam. Der Text ist offenbar ver- dorben. Aber wenn auch Ulpian wirklich die pietatis ratio, der wir bei ihm mehrfach begegnen (s. unten Nr. 13), wirken liess, so unterscheidet sich doch auch diese Entscheidung von der Scaevola zugeschriebenen und von uns ihm aberkannten dadurch, dass weder Käufer noch Verkäufer direct geschädigt wird. Ich fasse das Gesagte zusammen: zweifellos hat das Recht die Familienzugehörigkeit der Sclaven nach den verschiedensten Richtungen geschützt, aber doch nicht so weit, dass alle sonsti- gen Grundsätze auf den Kopf gestellt werden, dass insbesondere der ausdrückliche Wille des Testators zum offenbaren Nachtheile des Legatars bei Seite geschoben wird. 2. Dig. 34,1,14,1 (Ulp. 2 ffdeicomm.): Certe si usque ad pubertatem alimenta relinquantur, si quis exemplum alimentorum, quae dudum pueris et

Dieselbe Voraussetzung wird auch für Ulpian Dig. 33, 7, 12, 33 gelten.

4 Vol. 19

Hugo Krüger,

puellis dabantur, velit sequi, sciat Hadrianum constituisse, ut pueri usque ad decimum octavum, puellae usque ad quartum decimum annum alantur, et hanc formam ab Hadriano datam observandam esse imperator noster re- scripsit. sed etsi generaliter pubertas non sic definitur, tamen pietatis intuitu in sola specie alimentorum hoc tempus aetatis esse observandum non est incivile. Der ganze letzte Satz ist eine ganz überflüssige Wieder- holung des vorigen. Zudem ist die Bestimmung nicht auf das Alimentenlegat an eigene Kinder des Testators beschränkt, sondern sie kommt auch fremden zu Gute; ein Pietätsverhält- niss im Sinne des classischen Rechtes liegt also nicht noth- wendig vor. Pietatis intuitu ist daher eine blosse Phrase, die auf Justinians Urheberschaft hinweist. 9. Pietatis respectu findet sich nur zweimal in den Digesten, während sie Justinian im Codex nie gebraucht; sonst steht sie noch bei Diocletian, wenn auch nicht so formelhaft, in Cod. Gregor. 5, 2,2 = Coli. 6, 4, 2: sine ullo respectu pudoris ac pietatis, a) Modestin Dig. 3, 5, 26 (27), 1: Titium, si pietatis respectu sororis aluit filiam, actionem hoc nomine contra eam non habere respondi. Zunächst sind hier die beiden Worte Thatbestandsmoment, nicht Entscheidungsgrund; sie sind wesentliches Moment, weil sonst die Entscheidung anders lauten müsste; s. im Allgemeinen Paulus Dig. 3, 5, 33 (34). Die Pietätspflicht sodann liegt vor. Sie besteht in erster Linie in der Alimentation und in der Erziehung (Ulp. Dig. 25, 3, 5, 15: pietatis exigit ratio), daher anstatt von der Ge- währung von Ernährungs- und Erziehungskosten geradezu ge- sagt wird: pietatem non denegare (Sever und Caracalla Cod. 5,25,4). Prägnant sagt auch Alexander Cod. 4, 28, 5, pr.: patris pietas non recusaret. Als Thatbestandsmoment in diesem Sinne wird die pietas öfters erwähnt, um davon die Entscheidung, ob geleistete Ali- mente zu erstatten sind, abhängig zu machen: Paulus 1. c.; Ulp. Dig. 10, 2, 50; s. auch Ulp. Dig. 25, 3, 5, 17. Aehnlich Marcus Dig. 25,3,5,14: exigente materno affectu und Gordian Cod. 2, 18 (19), 15: paterno adfectu.

Die humanitas und die pietas etc.

So Hesse sich auch das respectu pietatis bei Modestin rechtfertigen. Andererseits wird bei Alexander Cod. 2,18(19), 11 nicht darnach gefragt, ob die Alimente aus Pietätsrücksicht geleistet sind, sondern dahin entschieden, dass dies so gewesen ist, und auch bei Paulus 1. c. macht ein Jurist diesen Gesichts- punkt geltend; in beiden Fällen handelt es sich um Alimen- tation von Descendenten. b) Paulus Dig. 7, 1, 46, pr. (9 ad Plaut.): 81 extraneo scripto et emancipato praeterito matri de- functi deducto usu fructu proprietas legata sit, petita contra tabulas bonorum possessione plena proprietas pie- tatis respectu matri praestanda est. Hier stellen die Worte den Entscheidungsgrund dar. Durch die Ertheilung der bon. poss. contra tabulas an den emancipirten Sohn wird das der Mutter des Testators ausgesetzte Legat nicht hinfällig, weil sie zu den sog. exceptae personae gehört. Warum aber erweitert es sich zum Eigen- thums vermächtniss? Mit Rücksicht auf die pietas. Es fragt sich, was wir darunter verstehen sollen. Die liebevolle Ge- sinnung des Testators gegen seine Mutter kann nicht gemeint sein; denn die konnte er einfacher dadurch beweisen, dass er der Mutter das volle Eigenthum von Anfang an vermacht hätte. Auch sein Verwandtschaftsverhältniss zu ihr, kraft dessen das Legat überhaupt aufrecht erhalten wird, kann nicht zugleich die Steigerung desselben erklären. Die Verwandtschaft zwischen der Mutter und dem prätorischen Erben vollends kann nicht mitsprechen. Man wird mit Dion. Gothofredus die Erklärung in dem muthmasslichen Willen des Testators sehen müssen: er wollte die Mutter auf den Niessbrauch beschränken nur um des eingesetzten Erben willen; fällt der fort, so soll auch diese Beschränkung fallen. Diesen, durch Interpretation ermittelten Willen muss der wirkliche Erbe erfüllen, weil er das Legat an sich respeetiren muss. Ist diese Auffassung richtig, so be- darf es der Berufung auf die pietas entweder überhaupt nicht, oder sie verhüllt den wahren Grund mehr, als dass sie ihn klar macht. African Dig. 28,6,35 und Ulpian Dig. 37, 5, 5,8 erwähnen die pietas in ähnlichen Fällen nicht. Ich zweifle daher, dass ein classischer Jurist (ad Plautium!) so formelhaft geschrieben hat, und ich halte es mit Gothofred, der bereits

Hugo Krüger,

bemerkt hat: falsa haec adiectio et colorata. Die Phrase und zudem als Entscheidungsgrund, das ist Justinians Manier, und darum möchte ich die beiden Worte: pietatis respectu für inter- polirt halten, trotzdem Justinian für respectus keine Vorliebe zeigt. Kann ich auch keine Codex-Stelle für den Gebrauch des Wortes bei Justinian anführen, so erwähne ich doch wenig- stens eine Digestenstelle, 12, 2, 33 (Dip. 28 ad Sab.), in der die Worte licet bis attamen aus bekannten Gründen für inter- polirt zu erachten sind. 10. Contemplatione paternae pietatis bei Dip. Dig. 23, 4,11 scheint mir unverdächtig zu sein; die Wendung ist individuell und bestimmt1). Dass die Stelle sonst manches Anstössige enthält, lässt sich allerdings nicht leugnen. 11. Pietate suggerente bei Justinian Cod. 8, 39 (40), 4 (5), 1 ist einzig; zu vergleichen wäre nur Justinus Cod. 5, 27, 7, 3: pia suggesserit ratio. 12. Iure pietatis bekunden Justinian Cod. 1,2,19 (i. p. subnixus, als Inbegriff der den piae causae zustehenden Privilegien) und ein ungenannter Jurist bei Paulus 1 quaest. Dig. 3, 5, 33 (34): aviam iure pietatis de suo praestitisse (sc. nepoti ali- menta), d. h. nach dem sich aus dem Pietätsverhält- nisse ergebenden Rechte. Die Stelle ist also in Ordnung. 13. Die ratio pietatis findet sich in den Digesten fünfmal unter ülpians Namen. Drei Stellen sind originär: Dig. 25, 3,5,15: pietatis exigit ratio; damit wird eine Consequenz der Pietätspflicht constatirt; Dig. 37,15,1, pr. und § 1: pietatis ratio constare, salva esse debet mit Bezug auf das Eltern- und Kindesver- hältniss. Die vierte Stelle, Dig. 21,1, 35: vel ad pietatis rationem offensam zeigt einen verdorbenen Text und ist bereits oben 8.49 unter c) besprochen. *) Contemplatione kommt oft in den Digesten und im Cod. Theod. vor, bei Justinian in Cod. 3, 32,17, 2 und 4, 11, 1, 1; aber auch in Dig. 36,1,65 (63), 4 (Gaius 2 fideicomm.) rührt es von Justinian her: Graden- witz, Interpol. 8.214; Lenel, Paling. Gaius fragm. 395,4; Grupe in dieser Zeitschrift Bd. XVII (1896) 8.321.

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Die fünfte Stelle endlich, Dig. 3, 2, 23: parentes ... se- cundum pietatis rationem . . . lugendi sunt ist nach Lenel, Paling. Ulp. fragm. 308, wegen fragm. Vat. 321 für interpolirt zu erachten. Aus dem nachclassischen Rechte ist zu erwähnen: Diocletian Cod. 8, 50 (51), 17, 2: pro pietatis ratione ab hostibus redempto filio; das ist also die classische pietas noch. Theodosius in Cod. Theod. 9, 45, 4, pr. meint die Frömmigkeit, die fromme Scheu vor dem Heiligthume der Gottheit. Justinian steht wieder mit der weiten Fassung des Pietätsbegriffes allein: Cod. 7, 7, 1, 6: ad hanc rationem pietatis pervenit (einen Sclaven freizulassen); Cod. 8, 51 (52), 3, 2: pietatis ratione suadente (aus- gesetzte Kinder aufzunehmen); Cod. 4, 29, 24, 1: satis etenim acerbum et pietatis rationi contrarium (betrifft das sc. Vellaeanum). Justins Redeweise: pia suggesserit ratio wurde schon oben 8.52 Nr. 11 erwähnt. 14. Satis pium oder satis, nimis impium oder auch nur impium est. Wir beginnen am besten mit einigen Stellen Justinians: Cod. 5, 13, 1,14»: satis humanum, satis pium, satis utile matrimoniis est (sc. rei uxoriae ius et in ex stipu- latu actionem transponere); Instit. 3, 3, 4: impium esse credidimus (nämlich das Recht des sc. Tertullianum in gewissen Reziehungen); Instit. 4,6,30: satis impium credidimus (compensatio!); Cod. 7, 24, 1, pr.: satis impium credidimus (libertas); „ 7,4,15: „ „ atque absurdum est (heredes testatoris differre voluntates). Ferner ist anzuführen: Justinus Cod. 5, 27, 7, 3: cum nimis indignum, nimis sit impium flagitiis praesidia quaerere, und Nov. Valent. 30,1,2: ne, quod impium est, filii a pa- rentibus dividantur (von Colonen; s. oben 8.48 N. 1,4.).

Hugo Kröger,

In den Digesten kommt von allen obigen Wendungen nur die eine: satis impium est vor, und diese nur in Dig. 29, 2, 71, pr. (Ulp. 61 ad edict.): Si servum quis alienum ab hostibus redemerit et here- dem eum cum libertate instituerit, magis puto fore eum liberum et necessarium heredem: nam cum scribit ei liber- tatem, vinculo suo resolvit, et in hoc solum redit iure postliminii, ut non iterum servus eius fiat, cuius erat ante- quam caperetur (hoc enim satis impium est), sed ut pri- stino domino suam aestimationem omnimodo offerat vel maneat ei obligatus, donec pretium solvat: quod libertatis favore introductum est. Die parenthetische Bemerkung weist die Justinianische Phrase abgesehen von jedem Pietätsverhältnisse und in ihrer Function als Entscheidungsgrund oder vielmehr als Gesetzes- motiv auf. Uebrigens sind auch die Schlussworte der Stelle interpolirt; denn „introductum“ ist nichts, Alles vielmehr nur Ulpians „puto“, das sonst ganz unverständlich wäre. III. Intuitus und respectas. Da die beiden Wörter intuitus und respectus in meinen obigen Darlegungen eine Rolle gespielt haben, so soll jetzt noch anhangsweise von ihnen gehandelt werden, um gleichsam eine Probe auf die angestellten Exempel zu machen. 1. Wir haben in den vorhergehenden Abschnitten fest- gestellt, dass Justinian die Wendungen: humanitatis und pie- tatis intuitu liebt, während sie bei anderen Kaisern — es sind nur vier — ganz vereinzelt, d. h. eben auch nur in zu- sammen vier Stellen Vorkommen. Die sonstigen Verbindungen mit intuitu bei Justinian verschwinden hinter den genannten ganz: Cod. 6, 30, 21, 2: intuitu domini und Cod. 10, 32 (31), 67 (66), 4: intuitu laborum; dazu Instit. 3, 27, 7: religionis vel pietatis intuitu. 2. Aehnlich und noch sprechender ist das Resultat für die Digesten. Die drei Stellen, in denen humanitatis intuitu, und die beiden, in denen pietatis intuitu begegnet (oben 8. 20 ff. und 8. 47 ff.), haben wir auf Justinian zurückführen können.

Die humanitas und die pietas etc.

Ausserdem lesen wir in den Digesten das Substantiv in- tuitus nur noch einmal, und zwar Dig. 23, 2, 67, 1 (Try- phonin1) 9 disput.): Sed etsi senatus consultum stricto iure contra omnes tutores nititur, attamen summae affectionis avitae intuitu huiusmodi nuptiae concedendae sunt. An dem Justinianischen Ursprung auch dieses Satzes hege ich keinen Zweifel, ohne dass ich es für nöthig halte, die sprachlichen Gründe hierfür zu specialisiren. Es leuchtet ein, dass so nur ein Kaiser, nicht ein Jurist, decretiren konnte. 3. Die nachclassischen Kaiser von Gratian an bis auf Zeno führen intuitu — ein anderer Casus kommt überhaupt nicht vor — oft im Munde, wie der Cod. Theod., die auf ihn folgenden Novellen und der Cod. Iust. ergeben. Ich habe 25 Stellen (dazu noch die Interpretatio zu Nov. Theod. 14 i. f.) notirt; von diesen hebe ich nur diejenigen hervor, in denen intuitu nicht schlechthin gesetzt, sondern mit einer Präposition (pro) verbunden ist oder in einer Participialconstruction steht: Gratian, Valentinian und Theodos. Cod. 9, 47, 20, pr. — Cod. Theod. 9, 40,13: pro causae intuitu, und ebenso Arcadius und Theodos. Cod. Theod. 11, 24, 6, 6: pro intuitu religionis; sowie Valentinian, Theodos. und Arcadius Cod. 12, 23 (24), 8 = Cod. Theod. 6, 30, 8 und dieselben Cod. Theod. 6, 30, 9: habito provisionis intuitu. 4. Die classischen Juristen, denen intuitu nach meinen Ausführungen vollständig fremd ist, gebrauchen hierfür einer- seits das Verbum intueri, das bei allen bedeutenderen, ausser Gaius, Papinian, Modestin und Marcian, vorkommt, andererseits Ausdrücke wie contemplatione, consideratione und respectu. Der Gebrauch des letzteren Wortes insbesondere ergiebt sich aus der folgenden Uebersicht der Zeugnisse, die aus der gesummten Rechtslitteratur zusammengestellt sind: l) Tryphonin hätte das Wort nur in dieser Stelle. Ich wiederhole, dass immer nur je einmal pietatis intuitu unter Scaevolas und Ulpians, humanitatis intuitu unter Pompons, Papinians und Ulpians Namen (in den Digesten) steht.

Hugo Krüger,

a) Dig. 3, 5, 26 (27), 1 (Modestin): pietatis respectu ist be- reits oben 8. 50 erwähnt; ebenso die beiden für inter- polirt erklärten Stellen Dig. 7, 1, 46, pr. (Paulus): pietatis respectu und Dig. 12,2,33(Dip.): respectu divini numinis (oben 8.51 f.). Neu kommen hinzu aus der Zeit des classischen Hechts: b) Pronuntiatio Agrippae proconsulis bei Bruns, Fontes, ed. 6, 8. 232 lin. 9; Tertullian Dig. 41, 2, 28; Papinian Dig. 29, 2, 86, pr.; Tryphonin Dig. 16, 3, 31, 1; Ulpian Dig. 15, 1, 19, 1; 19, 1, 13, 18; 27, 2, 3, 5; Paulus Dig. 26, 7, 12, 2 und fragm. Bruxell. 1 (Collectio libror, iur. Anteiust. Tom. 3 (1890) 8. 297), sofern in letzterem Excerpt wirklich Paulinischer Text vorliegt; Marcian Dig. 30, 114,14 ; dazu Callistratus Dig. 48,19,28,9: si dignitatis respectum agi oportuerit. Endlich c) Aurelian Cod. 7, 16, 7; Diocletian Cod. Gregor. 5, 2, 2 ----- Coli. 6,4,2 (oben 8.50) und Cod. 10, 52 (51), 4; Constantin Cod. Theod. 9, 1, 3; Constantius Cod. Theod. 11, 36, 4; Gratian Cod. Theod. 6, 5, 1; Theodos. Cod. Theod. 9, 45, 5 und Cod. 12, 19, 7, pr. Die späteren Kaiser verwenden das Wort nicht; die auf Justinian gehenden indirecten Zeugnisse sind oben unter a) erwähnt. 5. Zum Schluss werfen wir noch einen Blick auf den Antheil, den die einzelnen, mit der Zusammenstellung der Di- gesten betrauten kaiserlichen Commissionen an den im Vorigen festgestellten oder angenommenen Interpolationen haben. Die ihnen zugewiesenen Arbeitsgebiete nennt man bekanntlich Sabinus-, Edicts-, Papinians-Masse und Appendix. Die letztere ist begreiflich am wenigsten vertreten; am meisten betheiligt ist die Sabinus-Masse, dann folgt die Papinians-Masse. Die letzteren beiden vertheilen sich fast auf alle Wendungen, die von den Compilatoren bevorzugt werden. Eine Ausnahme- stellung scheint die Edicts-Masse einzunehmen. Die Justini-

Nachträge und Bemerkungen zu den Katalogen des Lambecius-Kollar und von Nessel über die Handschriften des byzantinischen Rechts in der Wiener Hofbibliothek von Carl Eduard Zachariä von Lingenthal Fischer, William

Die humanitas und die pietas etc.

anischen Lieblingswendungen intuitu und humanitate sugge- rente finden sich in ihr überhaupt nicht vor; ebenso wenig Verbindungen mit humanus und humanior. Dagegen trifft man in ihr die auch im classischen Rechte gebräuchlichen Aus- drücke respectu und pietatis ratio an; auch ist ihr eigentüm- lich inhumanum esse (ohne satis!) und satis impium esse. Zu weiteren Folgerungen gehören mehr Untersuchungen; man hat bisher auf diesen Punkt nicht geachtet. (Zu der oben 8.25 besprochenen Wendung obtinendum est kann ich jetzt nachtragen, dass sie im Cod. Just, überhaupt nur an den drei namhaft gemachten Stellen anzutreffen ist.)

III. Nachträge und Bemerkungen zu den Katalogen des Lambecius-Kollar und von Nessel über die Handschriften des byzantinischen Rechts in der Wiener Hofbibliothek von f Carl Eduard Zachariä von Lingenthal. Mitgetheilt von Herrn Professor Dr. William Fischer in Plauen i/V. Die nachfolgenden Berichtigungen und Bemerkungen habe ich in einem Hefte gefunden, welches sich Zachariä von Lingenthal angelegt hatte, als er die Wiener Hofbibliothek handschriftlicher Arbeiten wegen aufsuchte. Es geschah dies in der Zeit vom 27. September bis 25. November des Jahres 1837. Zachariä be- fand sich damals auf einer grossen Studienreise, um die in den Bibliotheken von Wien, Venedig, Florenz, Rom und des Orients vorhandenen Handschriften über das griechisch-römische Recht zu durchforschen. Er hat dieselbe — sie dauerte 14 Monate und kostete ihm nahe an 6000 Gulden — in einem den gelehrten Staub der Bibliotheken und den mühsamen Geruch der Studir- lampe völlig abstreifenden prächtigen Buche ausführlich beschrieben. Es führt den Titel: Dr. E. Zachariä’s, correspondirenden Mitglieds des archäologischen Instituts zu Rom, Reise in den Orient in den Jahren 1837 und 1838. Heidelberg 1840. Die erste Station, auf welcher er längeren Halt machte, war das lustige Wien mit seiner zufriedenen Harmlosigkeit, seinem

William Fischer,

stillen Glück, seinem phäakenhaften Leben und seinen bekannten Sehenswürdigkeiten. Sein Hauptinteresse erweckten dort aber die K. K. Hofbibliothek und in derselben die griechischen Handschriften, ihnen wendete er sein ausschliessliches Augenmerk zu. Zwei Monate lang hat er dieselben durchforscht, bezw. aus denselben Abschriften sich genommen. Es gab damals zwei Kataloge auf der Bibliothek, einen älteren von Lambecius, der von Kollar neu herausgegeben worden war, und einen neueren von v. Nessel, der die Reihenfolge und Bezeichnung der Handschriften angab, wie sie damals geordnet waren. „Beide Kataloge gehören zu den besten und genauesten Handschriftenverzeichnissen, die wir besitzen“, urtheilte Zachariä über dieselben. „Dennoch“, fährt er fort, „habe ich nicht selten Ungenauigkeiten und selbst grobe Entstellungen in den Beschrei- bungen bei genauerer Einsicht der einzelnen Handschriften ent- deckt.“ Soviel mir bekannt ist, sind diese beiden Kataloge auch jetzt noch gäng und gäbe; wenigstens führt Gardthausen in seiner griechischen Paläographie keinen neueren an. Die Aufzeichnungen und Bemerkungen nun, die sich Zachariä bei der Benutzung der Kataloge und der Handschriften machte — sie haben jetzt just zwei Menschenalter hinter sich —, sind, wie oben angedeutet, noch vorhanden und da erstlich die Kataloge noch heutigen Tages im Gebrauche sind, sodann die Handschriften über byzantinisches Recht in ihrer Gesammtheit seit Zachariä wohl kaum wieder untersucht worden sein werden — bei einzelnen wird es zu bestimmten Zwecken wohl wieder der Fall gewesen sein —, endlich die Zachariä’schen Aufzeichnungen zu viel wissenschaft- lichen und praktischen Werth haben, als dass sie ungekannt und unbenutzt vermodern sollten, so halte ich es für meine Pflicht, dieselben im Interesse dtzr Kataloge wie zukünftiger Forscher als ein Denkmal zu Ehren des grossen Gelehrten, dessen Grab schon seit 3 Jahren die alte Linde im Kirchhofe zu Grosskmehlen be- schattet, hiermit dem Drucke zu übergeben. Ueber meinen Antheil an dieser Ausgabe möchte ich mir einige Bemerkungen erlauben. Dieselbe ist kein Abdruck des Con- ceptes xctTcc nodag; denn dieses ist nur eine vXrj, keine üvy- Bald gebraucht Zachariä in den Aufzeichnungen, die Hauptsächliches betreffen, die lateinische, bald die deutsche Sprache; einmal sind nur einige Worte hingeworfen, ein anderes Mal Zu- sammenhang und Reihenfolge gestört, kurz, die Aufzeichnungen tragen den Charakter des Unfertigen. Es hat Mühe gemacht, das Wichtige und Brauchbare herauszufinden, einzurenken und in eine leidlich lesbare Form umzugiessen. Die Art und Weise der Re- daction fällt also auf mein Conto und wenn sich darin Unebenes findet, so bitte ich es auf mein Kerbholz zu schneiden und es nicht die Manen des Verstorbenen entgelten zu lassen, der nicht

Nachträge und Bemerkungen etc.

selbst die letzte Feile an seine Arbeit gelegt hat. Ich denke, wir müssen in der Freude über den glücklichen Fund auch gern ein Tröpfchen Wermuth mit hinunterschlucken. Die Angaben Zacharias nochmals persönlich mit dem Kataloge zu confrontiren, war mir jetzt nicht möglich und überdies hatte ich keine Ursache, ihnen Misstrauen entgegenzubringen. Ich muss das Anderen überlassen, die Lust und Gelegenheit dazu haben. Zum Schluss bemerke ich noch, dass ich eine Anzahl Anmerkungen, die vielleicht nicht ganz unerwünscht sein werden, aus dem Meinen hinzugefügt habe.

Ad P. Lambecii descriptionem codd. Yind. iurid. Graecorum adnotatiuncnlae1). Cod. iurid. Gr. 1. Fontes: Lambec. ed. Kollar lib. VI, p. 1—24. Witte: Zeit- schrift für Rechtsgeschichte VIII, 8.164 ff. Saec. XI exeunte manu Nicephori cuiusdam exaratus esse videtur. Folio enim 282 haec nota legitur: <ptldv&Qfone öcoöov a^iaqx(aX6v vixqq>OQOV (Ag oixxiQfXMV ■&sog. Antiqua graeca scholia ad marginem Synopseos Basilicorum adscripta sunt, notatu dignissima, ex veterum jurisconsultorum libris, Thalelaei puta, Theodori, Stephani, Anonymi, Enantiophanis aliorumque depromta, nec non a re- centioribus conficta. Ea tamen scholia, praeter nctQanoimag quasdam, a primitiva manu non sunt exarata, sed a diversis huius codicis possessoribus, saec. XII potissimum, adiecta2). Optimae notae. Cod. iurid. Gr. 2. Fontes: Lambec. ed. Kollar lib. VI, p. 24—31. Hoc volumine duo libri comprehensi sunt: l) Der Titel des Katalogs lautet: P. Lambecii Hamburgensis com- mentariorum de augustissima bibliotheca Caesarea Vindobonensi (1665 —1699)-ed. altera studio et opera A. Francisci Kollarii. Vindo- bonae; 1766—82. Dazu Supplemente. Wien 1790. Der zweite Katalog führt den Titel: D. von Nessel: Catalogus sive recensio specialis omnium codicum mss. Graecorum. Wien und Nürnberg, 1790. — *) Vgl. Zachariä von Lingentbal: Ius Graeco-Rom. V, p. VII. XI.

William Fischer,

I. Codex saec. XIV, continens Synopsin Basilicorum cum appendice, a fol. 1 usque ad fol. 186. In fine (fol. 186b): SxsXeKO&tj xd naqov ßißXiov diä xstQog sjuov xov xvqiov (?) .nidij. Passim lacunae reperiuntur1). II. Codex saec. XIV, a fol. 187—225, qui haec continet: 1. Eclogam Leonis et Constantini. Inscriptio haec est: ExXoytj xwv vofimv sv dvvxofiw ysvofxsvtj naqa Xsovxog xai yt,wvdxavxivov xwv do<pwv ßadtXiwv. Inscriptionem sequi- tur index singulorum capitum, quibus unusquisque titulus con- stat, hoc modo: *^qxv xwv xscpaXaiwv xijg vsaqag vofio&sdiag. [TixXog a'.] a. nsqi dvdxadscog fivtjdxsiag xai Xvdswg avxijg. ß\ nsqi iyyqacpov sni fiv^dxsiag dvpqiwvov x. x. X. Titulis XVII capita 31 recensentur, ultimum sic: Xa. nsqi at/iOfiixxcDv. Hunc indicem sequitur ipsa Ecloga (fol. 189—197“) absque praefatione, titulis autem XVIII2). 2. fol. 197b—204’* est appendix Eclogae, primum fragmenta ex libris iuris Iustinianei exhibens, deinde leges navales (vopog Qodimv vavxtxog x«r' sxXoy^v sx x ov ßi. xwv diy. xs<p. a . *Eav nXotov bqfiq. Capp. 47 et alia 4 ex Cod. XI, 1, 5. XI, 4, 1. Dig. XLVII, 9, 1 et 4, 1.), denique leges militares (Kstp. dxqaxiwxtxwv sntxifiiwv sx xwv *Pov<pov xai x wv xaxxixwv. Olxivsg xoXpijdwdi — capp. 15. IloivaXiog dxqaxiwxixog. Denique nsqi dxqaxmxixwv dv- dxadsmv.), in quarum fine unciali ter scriptum est: FELICITER, nempe „explicit“s). 3. Fol. 204“ med.—fol. 225 est Prochiron Basilii, Con- stantini et Leonis. Initio est niva%, quem statim tituli ipsi excipiunt. Inscriptio et praefatio deest. In tit. 39 muti-

‘) Vgl. Zachariä von Lingenthal: ius Graeco-Rom. V, p. VII. XI. — 2) Vgl. Zachariä: collectio libror, iur. Graeco-Rom. inedit. Sectio I. Lipsiae, 1852, p. 4. 7. — *) Ersch und Grober, allg. Encykl. d. Wiss. u. Künste. 86, 277 ff. Z. v. L.: Gesch. des griech.-röm. Rechts. Berlin 1892. S. 310, besonders Note 69 auf 8. 314. Auch in der neuesten Ausgabe der leges navales ist diese Handschrift noch nicht benützt. Ferrini et Mer- cati, Basilic. libri LX. Vol. VII, p. 108 ff., p. 169 ff. Byz. Zeitschr. III, 8.437 ff. Ich bemerke noch dazu, dass sich das Wort an dem Schluss von fol. 204»: feliciter, ganz ebenso am Schluss der Militärgesetze findet in God. Parisin. 1384 und in ein. Cod. Vallicell. Vgl. noch weiter unten Anmerkung 3 p. 61.

Nachträge und Bemerkungen etc.

lum desinit. Nam quod Lambecio visum fuit fol. 226, finem Prochiri continens, hodie desideratur1). Eodem volumine hodie continetur etiam Cod. iurid.Gr. 9 Lambecii, qui Theodori Hermopolitae Codicis synopsin erotematicam continet. Cod. iurid. Gr. 3. Fontes: Lambec. ed. Kollar lib. VI, 31—48. Witte: Zeit- schrift für gesch. Rechtswissenschaft VIII, 153 ff. 193—203 2). Saeculi XIV esse videtur. Continentur eo: 1. fol. 1.2: Jliva£ mutilus eorum, quae fol- 21a—71a leguntur, exhibens rubricas capitum 58—145. 2. fol. 3: Incipit mutilus 6 niva£ legum mili- tarium. Sequitur ipsa haec legum militarium collectio capp. 53 constans. Desinit in fol. 5% ita tamen, ut inter fol. 3 et 4 folium exciderit3). 3. fol. 5: Excerpta quaedam ex Codice et Digestis. 4. fol. 6a—20a: Ecloga Leonis et Constantini. Ex- ciderunt quaedam folia, vel certe unum ante fol. 6. Fol. 6 incipit in media praefatione Eclogae, h. e. praefatione, quae incipit a verbis 6 deanoryg. In eodem folio eiusque prima pagina incipit Eclogae tit. I. Librarius descripsit genuinae Eclogae titulos XVIII: sed cuivis titulo ex alia Eclogae re- censione, quae integra extat in Cod. Paris. 13844), convenientem titulum subiecit sub hac inscriptione: sx tov ß' ixXoyadiov. Itaque olim hic habebantur duae Eclogae recensiones invicem commixtae: hodie tamen omnia lacunis foede maculata sunt.

*) Zachariä: 6 tiqöxhqos vofiog. Heidelberg 1837, p. CGIV. Der obige Codex ist also in dieser Ausgabe nicht benützt worden. — 2) Vgl. ausserdem Witte: Rhein. Mus. für Jurisprud. HI, S. 42 Note 78. Zachariä: o 7iQoxHQos vö/uos p. CCIV. p. XV, not. 8. p. XLIVsqq. p. XCV. p. 287—307. Derselbe: Collectio libr. iur. Graeco-Rom. inedit. Sectio prima. Eclogam Leonis et Const., Epanagogen Basil. Leon, et Alex. cont. Leipzig 1852, p. 4. — *) Vgl. Zachariä von Lingenthal: ius Graeco-Rom. IV, p. 138, wo dieselben als tit. XXXIV der Ecloga ad Prochiron mutata edirt sind, aber ohne Benutzung dieser Handschrift. Auch der neueste Herausgeber der Ecloga, Monferrat, hat dieselbe nicht benutzt, Ecloga Leonis et Con- stantini cum appendice, Athen 1889. Vgl. noch Zachariä von Lingen- thal: Wissenschaft und Recht für das Heer vom 6.—10. Jahrh. Byz. Zeitschr. III, S. 448 ff. — *) Vgl. Zachariä: Fragm. versionis Gr. legum Rolharis. Heidelberg 1835, p. 9—12.

William Fischer,

Sunt enim lacunae inter fol. 6 et 7, 8 et 9, 16 et 17. Inter fol. 16 et 17 reperitur avulsi folii particula, in qua conspicitur numerus g', quaternionem VI significans1). 5. fol. 20 et 21 est Novella, quae incipit: naXawg vopog. Romano seniori tribuitur. Ea est .pro parte similis ei, quae appendicis loco Eclogae sublecta reperitur in cod. Paris. 13842), pro parte ei, quae Epanagogae cum Prochiro com- positae itidem appendicis loco in cod. Paris. 13673) addita est. Librarius autem aut confector codicis, quem noster exscripsit, rubricis, quibus ista fragmenta a se invicem distinguuntur, numeros apposuit et singula fragmenta xsydXcua vocavit. Est igitur haec quasi appendix praecedentis Eclogae, in g£d' xeyd- Xaia divisa, non autem „Anonymi cuiusdam Autoris Syntagma Iuridicum“, quod Lambecius voluit. Nam ra^scog h. e. ordinis vel avvtd&cog h. e. compositionis ne vestigium quidem apparet4). 7. fol. 71 cf.Lambec. 8. fol. 72—92b cf. Lambec. Vide praeterea Meermani thes. tom. VI. 9. fol. 92b—100»: Libellus de temporibus et inter- vallis, quem Eusthatio vulgo, sed temere tribuunt. Initio habentur (fol. 92b—93») paragraphi nonnullae ex cap. I et II per interrogationes et responsiones: de quibus vide Reitzium in Meermani thesauro VI, p. 867. 870. Deinde post magnum hiatum, quem et ipse librarius in ng<ato%vnw animadvertit5), sequitur reliqua pars supradicti libelli a § 346) capitis XXIV (de anno) ad finem usque; paragraphus ultima sic incipit: At nQCUTugicu aycoyaP). 10. fol. 100»—122»: Novellae cf.Lambec. 11. fol. 122»—200»: Epitome legum, titulis constans L. Fol. 200» legitur: xhXog ttibv v xkXcov. Epitome tamen ista

*) Vgl. Anm. 2 auf 8. 60. — 2) Vgl. Zachariä: fragm. etc. p. 14. — 3) Vgl. Zachariä: ai qonai. Heidelberg 1836, p. 23. — 4) Vgl. Zachariä von Lingenthal: Ius Graeco-Rom. pars HI, p. 234 sq. — ®) Vide Lambec. p. 35 et 36: 'Iertop Stv x. t. X. — 8) In novissima editione («! gonai etc.) est cap. XXIV, § 35. — 7) Vgl. über die sonstigen Handschriften der gonat Zachariä: «k Sonai. Heidelberg 1836. 8. 20—57. Z. hat diese Wiener Handschrift bei der Herausgabe seiner Schrift nicht benutzt; er kannte sie damals noch nicht näher.

Nachträge und Bemerkungen etc.

nequaquam est integra, sed fragmenta tantum prooemii et 44 circiter titulorum1). 12. fol. 200*—226: Epanagoges tituli tredecira h. e. tituli 1 —11, 13 et 19 ti<jg inavayaiytjg tov vofiov ab impera- toribus Basilio, Leone et Alexandro promulgatae. Ista tamen tredecim titulorum Epanagoges collectio in codice, ex quo noster sua hausit, ab initio mutila fuisse videtur. Noster enim tituli I rubricam tantum exhibet fol. 200* in fine, fol. 203* autem incipit a tit. II c. 6, et spatium, quod intercedit inter fol. 200* et 203, variis fragmentis ab hoc loco alienis re- pletum est2). 13. fol. 227—295: Prochiron Basilii, Constantini et Leonis integrum. 14. fol. 296—301: Legum rusticarum collectio (Harmenopulo longe antiquior!)3). 15. fol. 301—306*: Novellae Alexii, quarum prima (a Lambecio omissa) legitur in Leunclavii Ius Graeco-Romanum I, p. 126—130 *), altera ibidem p. 186. 16. De reliquis vide Lambecium. Cod. iurid. Gr. 4. Fontes: Lamb. ed. Kollar, lib. VI, p. 48. 49. Saeculo XV scriptus. Quem cur Lambecius bonae notae vocaverit, egomet non possum divinare. Fol. 153—171 quae leguntur „Excerpta varia iuridica“, videntur ad unum omnia esse depromta: 1. ex Matthaei Blastaris Syntagmate. Conferas quaeso initium fol. 156 cum Leunclavii Ius Gr.-Rom. I, p. 507 seqq.5), deinde 2. ex Constantini Harmenopuli Hexabiblo, ex

') Ueber diese Materie spricht Z. v. L. ausführlich: ius Graeco-Rom. II, p. 268 ff. VII, p.Vff.— 2) Vgl. Zachariä: o nqoyH^og vouog, p. XGVseq. p. XCIXseq. — 3) Vgl. Zachariä: delineatio historiae iur. Graeco-Rom. Heidelb. 1838. §21. Mortreuil: histoire du droit Byzant. 1,393. Zachariae v.Lingenthal: Gesch. des gr.-r. Rechts8, 249 ff. — 4) Vgl. Z. v. L.: ius Graeco-Rom. III, p. 359 ff. — *) Heimbach in Ersch und Gruber 86, 468 kennt diese Handschrift nicht.

William Fischer,

qua multa novellarum Leonis aliorumque imperatorum frag- menta nec non goofiaixci quaedam sunt desumta1). In fine protestatio trium patriarcharum Hieroso- lymitani, Antiochiensis et Alexandrini adversus syno- dum Florentinam a posteriore, ut videtur, manu scripta2). Cod. iurid. Gr. 5. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 49. 50. Saeculo XIV scriptus, optimae notae. Exciderunt folia IV ab initio, denique quattuor circiter in fine. Olim hic codex Joxifiiov cuiusdam fuit; is enim nomen suum in summa pagina notavit, in medio circiter codice, ibi scilicet, ubi legitur lit. N caput, quod incipit: xa vavxixa navxa. Hunc locum ex hoc codice ediderunt Schardius et Leunclavius3) sub hac inscriptione: ix ßtßXiov xivdg vofiifiov Joxifiiov4). Cod. iurid. Gr. 6. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 50—68. Continet hic codex, quem saec. XIV vel XV ineuntis dixe- rimus (Lambecius: de anno „gxnd'“; sed in codice alius nu- merus est, ille autem in margine adnotatus ab ipso forsitan Lambecio. In codice est: gvp£')- 1. fol. 1—198 Prochiron auctum cum sua appendice. 2. fol. 199 alia quaedam iuridica fragmenta, de qui- bus vide Lambecium. x) Unter den 45 Handschriften der Hexabiblos, die Heimbach, Ersch und Gruber 86,446 ff., anführt, ist diese nicht mit angegeben. — *) Das Concept Zacharias bietet noch Folgendes: Die Handschrift ist wohl aus dem Anfänge des 15. Jahrhunderts (nach 1439?) geschrieben. Oft sehr sinnlos geschrieben. Es scheint beinahe, als ob der nqmxd- xvnog an einigen Stellen wasserfleckig gewesen, etwa alle 20 Zeilen kehren die fehlerhaften Stellen wieder. — 3) Vgl. Leunclavii Ins Graeco- Rom. tom. II, p. 278. — * *) Z. bemerkt in seinem Concept noch: Tanner (im Katalog des Lambecius steht: prius Aloysii Deurostini Patrensis, Anconae commorantis 1555, deinde Georgii Tanneri 1555, denique Sam- buci 1582, deinde Tengnagelii) hatte wohl die Absicht, dies Buch, das fuxqov xaxa axoi^uov, herauszugeben; auf einem der Schmutzblätter nämlich vor fol. 1 steht von Tanners Hand folgender Titel: Ixkoyn xara cxo^tiov xai eivorpig oqwv naqaättyfxönwv xai (lififov taxognoy 6ig xt xtjv aiftnaßav x<3v xara tjjx 6(6 ay avxoxqaxoqcay vofio&taiay xai di} xav xoig x<Sy komäv voftodtdaßxcikav xai ilgtjyqxcSy v7iofivt)/u.(tcw oxi nktißxcc ßvfi- ßcckkofieytj. 7ictgä rtaqyiov Tayyijqov vofxodidaaxdkov avßxqiaxov ytq/Mtyov iyayx°g ixdo&ttßa.

Nachträge und Bemerkungen etc.

Notandus est Lambecius, quod ex pura puta coniectura aliam Prochiro aucto inscriptionem adfinxit, quam quae in codice est1). In finibus titulorum Prochiri aucti semper spatium addita- mentis relictum. Cuiusmodi additamenta sub finem tit. 38 tantum inveniuntur, ubi haecce paragraphi a manu recentiore extant: Jvo 7iQO(J(pü)Vtjö6ig si(Sl ysvöfievcu tov ngoTifitofievov — Kai 6 [KxyitiTQOq iv Gij(A£ico(iati avtov ovt<o (ptjcfiv' in- ay£i yaQ o vo/iog2) —. In ()onaig usque ad finem Tiagatitlcov codex ab alia manu, ab folio 204 iterum ab alia manu scriptus est. Pol. 224 sqq. singularia per se extantia excerpta leguntur, quibus folia vacua interiecta sunt. Cod. iurid. Gr. 7. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 69—74. Saeculo XIII exeunte vel XIV ineunte scriptus a diversis manibus atque saepe quidem in eodem folio. In hoc codice plures codices comprehensi sunt. Continet codex: 1. fol. I—38: Prochiron purum. IJqoXoyog tov kqoxsiqov vofuov. 'Ev ovofiati tov deanotov itjGov %qkStov tov &eov tfutiiv avtoxQatoQsg xaiaagsg ßaaiteioi xcavGtavtivog xai Xicov evtvysig tvdo^oi vix. tqoiz. £vti£ßS<ftatoi mcSxoL avyovGtoi. Tov fiSyav tov xai <pv<f£i afajfHj &sdv— sihj(pev. Sequitur xataxQiGig, deinde ntva'§ avv &£(S dyicoxatat tov vofiov iv Gvvto[i<o tijg v£aQag diaxd%£a>g. «'. 1i£Ql Gvv6<S£00g (xvtjGxxiag —. 7i£Ql noivmv. (i . 71 £Ql i(i7XQtjG(iOV. (ia'. 7t£Qi diafiegiGfiOv GxvXcov. Sequitur index eorum, quae £%<o&£v ttöv ttOGagaxovta titlcov extant, deinde Prochiron purum in 40 titulis. In mar- gine loci ex libris Iustinianeis adscripti sunt ut in cod. Parisin. 1384. Passim äXXotQia inseruntur3). *) Vgl. noch Zachariä: 6 nqöy. v&fi. p. CLV et GCIV. Er ist bei der Ausgabe des Broch, auctum von Z. noch nicht benutzt worden. — 2) Vgl. Zachariä von Lingenthal: ins Graeco-Rom. VI, p. 5 ff. — *) Vgl. Zachariä: o P* GGX. Diese Handschrift ist von ihm bei der Ausgabe nicht benutzt worden.

5 Vol. 19

William Fischer,

2. Lol. 38—64b: Appendix Eclogae. Incipit a novella Basii ii de testibus fol. 38*. 39: nsqi xov ny dfivvstv in' adixto xai ini xpsvdst, xai nsqi oqxov ytvofiivov iyyqatpov, xai ini noimv xai noccov fiaqxvqsav otpsiXst ysviG&at: 'AyaSdiv dnavxcov %oqijyov xait doxtjqa xai ait tov — cog nqosiqtjxat. a) fol. 39b—42a: Leges militares ex Rufo et Tacticis et Digestis (praecedit index capitum). b) fol. 42*—46*: Leges navales ex Digestis excerptae (praecedit index). c) fol. 46*—49b: Leges rusticae ex iure lustiniani ex- cerptae. Caput £ (fa) praebet hunc textum: vIdtxxov £caxtxov neqi xov ds%ofiivov aXXoxqtov yscoqyov. Mtjdsig aXXoxqtov yscoqyov vnods%sG&(*>' si ds vnodsgrjxaty anodtdoxoo avxov xm %ooqtop, d xaxsXtnsv, xai stxs aXXov t%£t neqi avtov fj avxog vnods^dfisvog i} d nqdg xd %coqiov in- ava%iXsig xovxov xsy^qsiaiXco nsqi dqyovxog. si ds vnsqßr^ dt- doxo) xco xafusico iß' Xixqag dqyvqiov. dtnXai ds xco xvqioo xov ycoqacpiov xai oixog vnd xov aqyovxog dvayxa£6(Jisvog ano- dovvat xov yscoqyov. fisxa xov nsxovXiov avxov xai ndcav tyfjtiav xai ßXdßryv. Idem locus in cod. Laur. LXXX, 6, cf. Epitome Mare. 579 fol. 194* in margine. d) fol. 49b—54*: Collectanea iuridica. Inest schema cognationis. Fol.49b reperitur: JSofio&saia vsaqa Xsovxog ßaGtXscog xaxa xov ßdqdav. Ildoav anovdijv syovxsg asi — Gcoxqqtoodovg ßanxtG- ftaxog1). e) fol. 54“—64b: Excerpta ex Athanasio Scholastico. Fol. 62bseqq. reperitur:

‘O avxog ßaGtXsvg ico iu> (sic) xtZ ivdolgoxdxcp inaqyco xcov nqatxcoqicov xijg aico xd ß’ ano vnaxcov xai na- xqtxico. Tovg dvsXsvfrsqovg iyxstqtaGftovg — nätitv GnovdaGaxco 2).

*) Diese Novelle edirte Z. zum ersten Male in der Delineatio historiae iuris Graeco-Romani, p. 108. Vgl. Ius Graeco-Rom. III, p. 49 sqq. — *) Das ist die Novelle Justinians, in der Ausgabe Zacharias v. Lingen- thal: Iustin. Novellae ordine chronol. digestae, Lipsiae 1881, Nr. LXIX, in der gewöhnlichen Zählung Nr. 52.

Nachträge und Bemerkungen etc.

3. fol. 68—73: Excerpta iuridica. Officia eccle- siae. Hic reperitur novella imperatorum Romani etBasilii fol. 69a: Nofiog tov ßaötXswg qtofiavov xai ßadtXsiov ßatJtXStog avstpiov avtov nsqi aqtay’ ... sxxXtjg ... Ei di tivsg tdov %(oqit<ov svxttjgiov tsXovvtsg xXijcUv sntti&GaCtv avtw ftovatftijgtoig, xavtsvd'sv dnqotpaCi oq/xrjv stfsvqijxotsg ttov snttSxonmv svioi xgatovtst tu ttov töntov, dvaigstStv ij vsaga tovtoiv navtaiv notsitat xai naXiv ano- didtotSi tag xXrjdsig toig yoagitaig. si d'tdtog imjv£ivd,i]<fav at xtvi<Ssig ai totavtai, noXXoi dnexaqrjtSav ttov nsnXijtS taxat tov S7tido<sig tig ySyovs tovtotg ttov avaxtogoov tr[ (lova^mv tov- toig anoxaqSvttav tovttav ovdsv avijgtxs xaXtog ö vofAO&6tt]g. {Eq[iijvsta. Ovtog 6 ayicotatog ßatfiXevg —. Eadem novella etiam fol. 73 reperitur; nonnulli alii loci novellae fol. 73 sunt dubii1). 4. fol. 182b a manu recentiore scriptum ßatJtXStog fjtavoqX. (— 1390).

Cod. iurid. Gr. 8. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 74—75. Witte: Rhein. Museum III, 8. 42 ff.2). Saec. XII. Membran, pervetustus. Codex valde mutilus est. Continet has quattuor partes: x) Vgl. Zachariä v. Lingenthal: Ius Graeco-Rom. HI, p. 307 not. 3. — 2) Z. bemerkt: „Nach Kopitars Mittheilungen enthält diese Handschrift: 1. fol. 1—8 die Titel 10—20 der (Leunclavischen) Ekloge (Es ist die Ec- loga privata bis tit. X, c. 9. W. F.). 2. fol. 9—23 verso vermuthlich Titel 3 und 4 des Prochiron mit ausserordentlich vielen Zusätzen (Titel 4 enthält allein 64 Gapitel). 3. fol. 24 ff. die Titel 30—40 des Prochiron.“ — Also wäre die Behauptung des Lambecius verkehrt, wie Witte annimmt. Biener schreibt an Z. unter dem 28. December 1833 nach seiner Wiener Reise Folgendes: „In einer Wiener Handschrift (jedenfalls der cod. iur. Gr. 8. W. F.), welche aber sehr defect ist, habe ich eines der Originale entdeckt, welche Leunclavius zur Gomposition seiner Ekloge benutzt hat. Sie enthält in tit. 1—10 Leunclavius’ 11—21, in tit. 17 L.’s 28, in tit. 18.19 L.’s nt gl oxvloiv und yafißgriSy. Es ist Handschrift des Sambucus. Das Original der seltsamen Rubriken, welche bei Leunclavius p. 131—133 stehen, ist in einer Venediger Handschrift gefunden. Für das Prochiron habe ich nichts von Bedeutung gefunden.“ (Der Brief Bieners befindet sich in meinen Händen. W. F.)

William Fischer,

I. fol. 1—8. Membr. uncialis, rescripta, satis antiqua. II. fol. 9—23. Fol. 16 infra numerus quaternionum r' legitur. Membr. cursiva, rescripta, scaeva (?). III. fol. 24—66. Fol. 24 infra *£', fol. 32 infra «/, fol. 40 infra fol. 48 L*, fol. 54 KA\ fol. 62 KB' leguntur. Membr. uncialis, perantiqua, rescripta — fol. 31 incl., deinde membr. minus antiqua, partim uncialis rescripta — fol. 66. IV. fol. 67—81. rescripta, ab alia manu scripta quam in parte II et III. Ad I. *ExXoyr\ x<ov vofiojv iv Gvvxofiw ybvofiivij naqa XSovxog xal xcovGxavxivov xcSv doqxfiv ßaöiX&atv and x<3v ivGxixoilxwv xwv diy£<fxa>v xov xcddixog xal xwv vsagdov xov fi£ydXov iovGxiviavov diaxd%£(ov xal intdioQxXwGig eig xd (ptXav&QconoxEQOV. TixXog « . £%(av x£(pdXaia nsgl <JvGxd(S£Cog (tvrjGxsiag xal Xvit£(og avxijg. Svvitixaxai (ivt]GX£ia %QMSxi,av(ji)V — diaOiQ£ipai1). TixXog ß\ t% x£(f. xa. n£Ql ydpwv. aygdyov xal XvG£(ag avxdov. a'. 2vvi<Sxaxai — nqayfiaxcav. (Scholion apud Leun- clavium p. 102 desideratur.) Ti. y'. £% x£(f. 6'. negi xrjg Xv<f£mg xov ydfiov. Ttjg ötaXvG£(og (sic) xddv yafjuxddg — Ti. 6'. £% x£(p. y'. n£gi xf/g xaxaygaif^iGt^g ngoixog etc. ‘O dfioXoycov — (ibQi&Gd-uxJuv. Ti. £. £% x£(f. §. n£gi dmg£(öv etc. Aygdqxag — dvaxgin£xai. Ti. g'. t/~ x£(f. iß'. n£gl xddv x£xooXvfiiv(av etc. a . Ka>- Xvovxai — ngoX'qxpmg. (Caput 12 apud Leunclavium 13.) Ti. £'. £% x£(f. ia. nsgi idioxxijxcov etc. 2xgaxiwxixa — avxolg. (Caput 11 apud Leunclavium 10.) Ti. rf. £% x£(f. ig'. n£gl xdöv adiafHxov etc. *Edv xtg — avxddv. Ti. i>'. «jf x£ip. ß'. U£Qi xovqaxoqcov. a. 'Eav £X xivoav — noirj<Sa><Siv. Ti. i. £X X£(f). iß’. n£qi £X£V&£Qi(0V (sic), a . ’Enixi&exai oixixtj iXeviXegia — dnoxi^£fx£V(ov. Hoc verbo fol. 8b ex- plicit.

*) Z. bemerkt noch: Wo ausgelassen, — Leunclavius.

Nachträge und Bemerkungen etc.

Ad II. Compendium iuris. Incipit mutilate in titulo III cap. 4 verbis: inohjöe xw avdgi neqi xijv nqoixa — Prochiron tit. III neqi dwqedtv (ivqGteiag c. 3 usque ad finem. Deinde nonnulla adduntur ad cap. 7 (in nostro cap. 8) et sequuntur capita haec: Eav xiq dcoqrjcTijxat xfj fiv^axrj r'. Eav xtg yaftexqv e%a>v ia. 5Eav xig ngoydfiov doogeav tß\ ‘O ÖMgijadpevog xfj (xv^ßxrj ty\ 'H nagcc xov fivtjcSxijqoq iS'. CH nevd-ega dvvaxai datqfoaa&ai te'. Eav avvaivovGtjq xijg idiag (irjxqoq ig. EI xs avxe^ovdla ovxeg Eav erpiXtjöev o fivqGxqg iij'. *Ptjxcag xaX<5g dcogeTxai rA'. naxijg ngo xcov ydfjuov. TixXoq d'. 7Tegi dia&Stietog ydfiov. Primum titulus IV Prochiri in capitibus xrf, partim cum additamentis. Deinde sequuntur multa alia capita. Fol. 23b excipit capite 67 mutilato. x&\ Eav vlo&sxqdatfiat xov ijdij X’. 'H dötjfiog xe q axifioq naxgoiviöda Xa\ Eav xig xov ngog xrjv eavxov ya[iexr}V Xß'. üagadgafiövxog XQÖvov xov yd[iov Xy. ‘O naxijq (jreXXoav anodtjfielv Xd'. Ovxe 6 enixgonog Xe'. ‘O xov xovgaxogog aneXev&eqoq %a'. To de ngoxegov ex xrjg xwv v6(i(av %ß'. ITegrogiöfiog elogia ?/. Tov (lefirjvoxog §d'. €H xoSv ydfimv xqijGtfioxijg §«'. Kav ai%[idX<tixoq yevrjxai £g\ Kai /raXXaxij yevofiivt] §£'. Kai 6 xoarpog xai 6 aXaXog1). *) Hierzu macht Z. folgende Bemerkungen: 1. Ich vermuthe, dass fol. 19—23 ursprünglich gar nicht zu fol. 24—66 gehörte: hoc Prochiron, illa Epitome esse videtur, ferner müssten nach der Quaternionenzahl zu viele Blätter zwischen fol. 23 und 24 fehlen, als dass darauf bloss die fehlenden Titel des Prochiron gestanden hätten. 2. fol. 19—23 enthält

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Ad III. Codex incipit in tit. 29 mutilatus ab initio. Habet §§ 13. Sequitur tit. 30. nsgl xXtjgovofuov (primum Prochir. tit. 30 integrum, deinde additur xd'. Edv yvvty iv tfj cogy tqg ysv- v^Gsoag avtijg). Sequitur tit. 31. nsgl dnoxataGzaGsoog (Prochir. tit. 31 integrum). Sequitur tit. 32. nsgl tpaXxidiov vofiov (Prochir. tit. 32 integrum). Sequitur tit. 33. nsgl änoxXijgcov (Prochir. tit. 33 in- tegrum). Sequitur tit. 34. nsgl iXsvd-sgimv (Prochir. tit. 34 in- tegrum; additur: Ta s£ iXsv&sgiag yaGtgog ttxzöfisva etc. JsGnötijg tov iötov öovXov etc.). Sequuntur tituli 35. 36. 37 (Prochir. tit. 35—37 integr.). Sequitur tit. 38 (Prochir. tit. 38; adduntur: §5'. Edv nriyti aq>' qg iXxst ttg §£'. '0 vnainov %vXov moXtjoag). Sequitur tit. 39 (Prochir. tit. 39, c. 1—49 incl.). Hoc capite fol. 66b media in pagina explicit. Ad IV. fol. 67 incipit: Ti. «£'. notvctXtog t(Sv iyxXijfiatixdSv. a. Mijdsig — Ttfjuogsia&wGav (Leunclavius 28). Ti. zif. nsgl StafisgiGfiOv GxvXatv. Tovg — ansgyopivwv. Ti. t&'. nsgl yafißgcav — notovvtcov. Exgivav — avtov. ix tov voftov tov xcod. ti. Hic explicit fol. 75*. fol. 75b incipit: '0 iv ixxXtjaia iXsvSsgco&stg etc. — fol. 81. Est appen- dix Eclogae. Quibus elucet, partem primam et secundam non esse partes eiusdem libri; nam secunda pars et ab alia ac recentiore qui- dem manu scripta est et in alia membrana rescripta, denique fol. 16 quaternio y finita est, ab initio igitur 16 tantum folia ante desiderantur; hic autem numerus foliorum non sufficit, ut finem Eclogae et initium alterius libri dare posset. Pars wahrscheinlich die Epitome ad Prochiron mutata; wenigstens im Ver- gleiche mit der Epitome findet sich § 9 des Vindob. 8 im tit. XXI cap. 6. § 10 — c. 7. §11 - c. 8. §13 —c. 9. §16— c. 10. §17 —c. 11. §18 — c. 18. § 19 — c. 5.

Nachträge und Bemerkungen etc.

secunda non pertinet ad partem quartam; fol. 67—75* ad partem primam pertinent, xi. noivaXiog etc. est continuatio praecedentium titulorum Eclogae. Partes secunda et tertia ab alia manu quam pars quarta scriptae sunt. Cod. iurid. Gr. 10. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, 76—83. Saeculo XIV scriptus. Nitide optimus. 1. fol. 1—183. Harmenopuli Hexabiblos. Fontes et signa solaria et Saturnina addita sunt. Scholia passim. 2. fol. 221—292. Theodori Magistri oratio in Gre- gorium Nazianzenum. Hinc alia manus aliusque codex. 3. fol. 293—317. Philothei patriarchae oratio in 8. Martyrem Demetrium. Hinc iterum alia manus. 4. fol. 318—324. Cyrilli homilia in nativitatem Christi. Iterum alia manus. fol. 1 legitur: xwv xaxqxovfASveov xijg Isqdg Xavqag xov ayiov aiXavaOiov. onsQ fioi sn&iMp&ij nagd xov tjyovfiivov xai x(Sv ysQov- xtov (Mjvl dxx. iv8. <T. Ante folium primum in praecedente vacuo folio recentiore manu scriptum est: d^BoXfh .. og iv iXi(o &sov dq%isn. xdSnoXswg viag qgo- (lyg etc.1) Cod. iurid. Gr. 11. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 83—98. Saeculo XIV vel XV scriptus. 1. fol. 1 et seqq. continent excerpta ix x<Sv §on(5v (quod Lambecium fugit) et Harmenopuli Hexabiblon ad- ditis fontibus et signis. Ordo foliorum perturbatus. 2. fol. 195b nihil traditum est, verba: xd nagdv — i/ Philothei esse. Unde Lambecius hoc, nescio. 3. fol. 202b post xqriGpdg Leonis (qui ei ab nostro non adscribitur) legitur subscriptio cryptographica. l) Hier wäre von Neuem zu untersuchen, aus welchem Kloster die Handschrift,, die Busbeck einst besass, stammt und welcher Patriarch von Oonstantinopel sich unter diesem Namen verbirgt.

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Cod. iurid. Gr. 12. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p.98—100. Saeculo XIV vel XV scriptus. 1. fol. U6b: iv fiijvi (psßQOvagito iß' ivd. tf. 2. fol. 151b: „extat haec inscriptio“, a Lambecio non recte dictum; immo dicendum erat: folio 151b scida agglutinata est, in qua scripta sunt haec verba: 6 fiiyag — adfuog vns- YQaißa (sic). Lambecius verbum vnsyQaxpa non adscripsit. Verisimile est, scidam ex diplomate aliquo abscissam esse. Cod. iurid. Gr. 15. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 111—117. Saeculo XIV scriptus usque ad folium 249, deinde ab folio 250 manus similis est ei, quae codicem Coislin. 151 scripsit1).

Cod. iurid. Gr. 16. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 117—122. Saeculi XIII. 1. fol. 277 a recentiore manu: And xov vofiifiov ßtßXiov ßa<S iXeiov xcovefxav- xivov xal Xeovxog and xov i xi. xsqp. BaeJiXicog iefxiv evvofxog —

Leunclavius. xeip. i. 2xonog — L. xs(f. iß’. *Ynoxsixai — L. and xov ß' xi. xs<p. «. IIaxQiaQxyg i<fxiv xs(p. ß'. JSxondg — L. Y

X6<f.

ano xov s' xi. xstp. a'. xstp. ß'. ceno xov ß' xi. xeep. £. xsep. if

TsXog — L. uIdia — L. 3EnifSxon. — L. vl8tov — L. Ol nQoysvidxsQot. Tijg noXixeiag

2. fol. 302b in fine prima tantum pars collectionis in 25 capp.; deinde 3. fol. 303a medio:

9 Vgl. darüber Näheres bei Ersch und Gruber: Allg. Encykl. der Wiss. u. Künste, 86, 339 ff. Montfaucon, Mortreuil und Heimbach jun. setzen diese letztere Handschrift in das 11. Jahrhundert.

Nachträge und Bemerkungen etc.

ßi. t(Sv ßctCtXtxfäv xrj ^ (« X. xß'. ttsqI xsxtoXvfiivwv ydfjioov. tivyySvBta ovofta etc. Excerpta (vel titulus quispiam Prochiri in 35 §§ et duo alii tituli, quod Lambecium effugit). In fine Lambecius etiam valde falsus est. Post exfcatv sequuntur: 4. fol. 310b. Totg oöwtdtoig imdxonotg etc. — *0 tijg nvBVfiatixijg dxoXov&tag. 5. fol. 311 b. vEvtaX/ta — *H tov (fiXavd-Qconov d-sov. 6. fol. 315b. *H naga tov — JIkStsvco Big Svct 9sov. 7. fol. 316*. "EvtaXfia — a. Jst ti\v tfiyv svXctßetctv. Explicit mutile in cap. 17. Confer Leunclav. Ius Graeco- Rom. I, 426—436. 440. Cod. iurid. Gr. 17. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 122—126. Saeculi XII (&&' = 1191). Inest fol. 15* *AXs%tov ßaöiXScog tov xofivtjvov: Xqiffttavög sdtiv vmGtevcov [tiav itsotijta, — Scirem, unde haec Lambecius nomocanonem Ioannis esse concludat. Nota in 50 partes divisio deest. Insunt multa varia e. g. xQovoyqaqitxov, deinde ta ovvadovta vo- [iifia, deinde xavovsg %<ov dyloav anotStoXuiv et ca- nones synodorum (fol. 25b—29) etc., omnia confusa et per- mixta pro lubito! Subscriptio in fine codicis a Lambecio non integra redditur. In folio ultimo scida agglutinata est, ubi legitur: fjYOQaOd-ti 16 naqov ßtßXiov to vofioxavovov naqd tov bv iBQOftovdxoig xai nvsvftatixov natqog xvqov i>Bod(0(fiov tov £a>YQci(fov sig ccangcc vij naqd yeooQyiov moXijftsv tov vlov tov fxavÖQumov tov dopstitixov bv trj tqans^ovvtt etovg ,£x&' (1521). Cod. iurid. Gr. 18. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VI, p. 126—136. Saec. XIV. Bombycinus. Deest in initio quaternio, octo folia igitur desunt.

William Fischer,

1. fol. 1—5. xixXog ia. nsgi äxgißsiag ydfiov1). 'H xtxxa Yveofitjv xov naxgog2) Tvvr[ tov yctfiov ovvsdxtöxoq3) Et tig dnogov yvvaixa4) Ei öS xivsg xotg s/xngoö&sv — änavxag xovg ix xov ngoxigov yd[iovh). x ix Zog [x. nsgi tpaXxtdiov xai dnoxaxctGxdüstog (in margine x£')6) QccXxiätög idxtv 7) "E^stSxtv El xig dtogsav — iXaxxovfjtsva8). Eni xov tpaXxtdiov9) 'Anoxa&itSxovxat10) Ovx iv ncttStv11) To xov atpijXtxog12) KctXoSg ävaxginovotvl3) *H dg(jt6£ov0ali) Eäv slntj sccvxdvis) *O ijxxeov (JvYYVMfJtijv16) TixXog tß\ nsgi ya/wot>17). Tdfiog itxxiv18) Ewofjtovg19) *fiT ijxxtov20) 'Antov 6 txvqg2V) Eav 6 ndnnog22') Ei di ngö xqg xgtexiag23) Eitfto xgtsxiag2i) 'H sXaxxov25) 'H fitjxqg xijg inixgonsv&eitftjg26) *) Vgl. Zachariäs collectio libr. iur. Graeco-Rom. ined. 1852. Lipsiae p. 108. Epanagoges tit. XVI, p. 106 ff. — l) Epanagoges tit. XVI, xd". — *) Ebenda p. 122, tit. XIX, <f* *. — *) Ebenda p. 133, tit. XIX, — ») Ebenda p. 132, tit. XIX, **'. — •) Ebenda p. 181, tit. XXIV und p. 197, tit. XXXVIII. — ■>) Ebenda p. 181, tit. XXIV, — *) Ebenda p. 182, tit. XXXIV, y. — ») Ebenda ß\ — -«) Ebenda p. 198, tit. XXXVIII, »/. — u) Ebenda kT. — w) Ebenda »?. — ") Ebenda *£'. — 14) Ebenda »«'. — ") Ebenda tr{. — ") Ebenda »$•'. — 17) Ebenda p. 106, tit. XVI. — ") Ebenda — ") Ebenda ß‘. — 20) Ebenda ty. — J1) Ebenda x?'. — **) Ebenda s'. — **) Ebenda — ") Ebenda ij'. — s8) Ebenda ,d'. — *•) Ebenda «C.

Nachträge und Bemerkungen etc.

*Eav j/ imtQontv&eiöal) Ol zov d(pgovogT) Ov yivszat ydfiog3) Oixsia yvtofij]*) *O aöixtog xcoXvwv5) *0 avzs'govötog6) 'H avzs^ovüia1) c0 ycefiog xai xwgig8) Tdv ydfiov ov zd9) Ta nkvd'ri ziov10) AXX' sni fihv zwv dviovzcov xai xaztovzoiv anXov- (fzSga zig xai sv%u>q^g q xazdXrjxpig zwv ßad’fiwv — xazaXaßstv zovg ßa&fiovg. Ov dvvavzai ol naideg11) “Ozs nsgi zov ydfiov12) *0 nazijq ngoixa 13) TizXog i£'. nsgi ydfzov 6<ogsdgli). *H fit} öevzeqoyafjiovßa15) Tijg fitjtgdg äjza% 16) Gs(fni^ofisv zd dXXa 17) Twr} nqozi(jidö&(o Ov TVQOZlfl. \Eav ini zfj ngoyapi. dwg. Eav zij TtQog zovg dsvzsgovg dvdgag18) Ei fjbhv ävijq naga yvcofMjv19) Eav dia zrjv zov avdgog ivoxyv20) Ei zig yvvi) iv davsiaxui21). Haec omnia sunt sumpta ex Epanagoge cum Prochiro composita22). In fine codicis legitur dissertatio nsgi <pgayxwv, ubi 21 crimina proferuntur. Multa praeterea Lambecius omisit e. g. novellam, quae extat apud Leunclavium Ius Graeco-Rom. I, p. 102. J) Ebenda — 2) Ebenda xa. — 3) Ebenda y. — *) Ebenda — *) Ebenda xß\ — 6) Ebenda d“. — 7) Ebenda — 8) Ebenda *«'. — ®) Ebenda iß'. — 10) Ebenda ig. — 1 *) Ebenda xy. — ,s) Ebenda u. — ") Ebenda p. 114, tit. XVIII, — ") Ebenda p. 119, tit. XIX. — ") Ebenda p. 122, cP. — ie) Ebenda p. 130, •/. — ") Ebenda p. 131, *<T. — '") Ebenda p. 126,— ") Ebenda p. 118, tit. XVIII, — *») Ebenda p. 118, tit. XVIII, xi}\ — *i) Ebenda p. 119, »»'. — ») Ebenda p. 57 ff,

William Fischer,

Cod. theol. Graec. 253. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. V, p. 333—350. Witte: Rhein. Museum II, 284. Lambecius codicem mediocriter antiquum nominat; videtur autem saeculo XV scriptus esse. 1. fol. 37b—40*: 'ExXoyij tcov voficov iv tfmojnat ysvofuivrj ttbqI Xiovtog xai xcovGtavtivov tcov (piXsvGBßcöv rficov ßaGiXicov ano ts tcov ivGtitovtcov tcov dtyiGtcov tov xcodi- xog xai tcöv vsagcov tov (isydXov iovGtiviavov diata^scov xai inidioqfXcoGtg sig to cpiXav&QoonotBqov ixts&BiGa iv fiijvi fiagtico inivsfi. stovg gtnd’ (876)l). *0 dsGnotqg xai nonjtrjg tcöv andvtcov &tog yficov. Est praefatio tantum2). Lambecius false scripsit: nsqi ßaaiXsiov, xcovGtavtivov xai Xsovtog. Cod. philos. Gr. 90. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VII, p. 344 seqq. Saec. XV scriptus. 1. Continet fol. 108 et 109 fragmenta legum navalium. Eav nXolov [isdtdv Gitov. 2. Fol. 108 a manu Sambuci, cuius olim codex erat, scriptum est: „omnino desunt hic undecim quaterniönes, quas Leunclavius accepit et restituet.“ Verisimile est, folia 108—220 olim codicem pro se effecisse. Cod. hist. Gr. 44. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VIII, p. 846 -904. Saeculo XI vel XII scriptus. Optimus codex. Ante folium 1 a recentiore manu scriptum est: Big ,avng' iv... . Cod. hist. Gr. 46. Fontes: Lamb. ed. Kollar, lib. VIII, p. 951—958. Saeculo XI scriptus.

*) Vgl. Zachariä v. Lingenthal: collect, libr. iur. Graeco-Rom. ined. Lipsiae 1852, p. 4.9, besonders nota 12. — 2) Vgl. Zachariä v. Lingen- thal: Gesch. des gr.-r. Rechts3,16.

Nachträgt» und Bemerkungen etc.

1. fol. 1 in imo margine* t\ ßißXog ijde tijg (lovijg tov ßoXaxog tijg df.toXvvtov nctgtHvov d-eotoxov. Wßd). 2. In fine fol. I85seqq. alia manus: folia rescripta theo- ogici argumenti. Cod. Kupplern. 47 et 48. Fontes: Kollar, supplem. lib. I, p. 334—340. 1. fol. 18* nota cryptographica: fez«Ke4>j3veHTKHAeA<i>eNAXu>t eygdtprj %etgi &eo<fdvovg 2. Quod attinet ad scliolia, ea fere tantum nceganofinai1 sunt neque scholia propria2). 3. In hoc codice est liber ne gl %g6vm v xal ngo- &ecS plag3). 4. Tota Novella Nicephori: O tov &eoi> natgog Xoyog cancellata est. f). In fine legitur: dga’ avtrj q vectgä xatqgyq&Ji nagä tov t&fitüXV’ xaxcog de4). Cod. histor. Gr. 48. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VIII, p. 959—967. Bombycin. saec. XIII. Undique a recentiore manu marginalia adspersa sunt. 1. fol. 5b Xagiv t(3v vneg %etgotovmv dtdo(t£v(ov Gvvq&eKÖv xal tov xuvovixov evegyet fteygi tov vvv %gi>(S6- ßovXXov tov äoiöifnov ßaGiXeatg xvgiov icaaxiov tov xoiivtjvov ovtoog eyeov (sic) ev ftegei• tvnol — iJ ßaaiXeia fiov. Gvv iw toiovtto de ygvGoßoi'XXa) tvntxoi ySyove Gtj(ieitofia Gvvodtxdv xatä vriv ie’ tov voefxßgiov firjvog tijg i Ivd. (Ex Balsamone haec habet, ut ipse ait5).) *) naganofmut sind Parallelstellen. — *) Z. bemerkt dazu scherz- hafter Weise: Kollar vapulat! — 3) Das ist die Schrift, die auch sonst «i gonal genannt wird. Z. hat 1836 die erste kritische Ausgabe der- selben geliefert, Heidelberg. Demnach ist die obige Handschrift bei dieser Ausgabe noch nicht benutzt worden. Vgl. dazu diese Ausgabe 8. IX. Witte: Zeitschr. für gesch. Rechtswissensch. VIII, 164ff. Z. v. L.: Ins Graeco-Rom. V, p. VII. XI. — 4) Vgl. Z. v. L.: Ius Graeco-Rom. III, p. 292, not. 1, — 6) Vgl. Z. v. L.: Ius Graeco-Rom. III, p. 322 ff., besonders Note 1. Er hat übrigens bei der Neuausgabe dieser Novelle den Codex 48 nicht herangezogen.

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2. Post cap.87 collectio 87 capitum fol. 10b—fol.llbest. Leonis Novella: ßaöiXsvg X6wv öTstpdvm toJ dyioo- tcctw dq%isnKSxon(a xcavGTavTivovnoXstag xai oixov- fisvixtö naxqiaqxy Ttsqi tov fisxd To vn sX&siv TtjV fxovadixrjv noXixsiav — ijxoi xyv yijv avaXctfißd- vstid-at. ’'Ensi nsqi (iovafcdvxcov vnaq^scog — ovcoog nqax- tsö&cu 1). 3. fol. 11b sequuntur excerpta ex Codice et Digestis, Cyrilli epistulae. And xijg qia' vsaqdg .. et qiß' vsaqdg Leonis. Patriarchae Lucae responsum, nsqi (tsxa- iXeöewg episcoporum et versus et epistulae Theo- dor iti. Haec omnia Lambecius neglexit. 4. fol.29 collectio canonum Ioannis in tit.8 mutila est. 5. fol.38—83a reliqua pars eiusdem collectionis ex- tat cum sqpqvsicug partim ex Balsamone desumtis. 6. fol. t78—29 index codicis totius (non Photii). Infra Bt,ßXiov 6 nqo%stqog iv %ixXotg [i. 7. fol. 34b—37b. BaotXsiov Xsovxog xai äXs£a vdqov: Nbfiog iaxi xotvdv naqayysXna. Sunt tituli tres priores Epanagoges, quos alia sequuntur. Ubi spatium relictum et marginalia sunt, per totum codi- cem ab altera manu notae interjectae sunt. Cod. histor. Gr. 49. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VIII, p. 967—968. Saeculo XIII eadem manu scriptus est, quae codicem hist. Gr. 45 exaravit. Cod. histor. Gr. 53. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VIII, 1005—1022. Saeculo XV et anno quidem 1430 scriptus esse videtur, ubi naa%dXiov incipit. Possessor uno quoque anno peracto locos pertinentes in nad%aXi<o extinxit. Annus postremo ex- tinctus est gX/xß\ Cod. histor. Gr. 54. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VIII, p. 1022—1024. Saeculo XV scriptus. fol. 289 nota temporis ,avd a recentiore manu adiecta esse videtur.

9 Vgl. Z. v. L.: Ius Graeco-Roman. III, p. 73 ff., besonders Note 1.

Nachträge und Bemerkungen etc. 79 Cod. histor. Gr. 65 et 66. Fontes: Lambec. ed. Kollar, lib. VIII, p. 1065 et 1066. 1. fol. 1. Tigctgstg övvodixat ex temporibus patriarcha- rum Constantinopolitanorum circiter annum 6820 (— 1312). Series incipit cum anno 6823 (— 1315). Ioannes. Hesaias c. 6830—39. Aeacius. Isidorus (cuius testamentum fol. 126b—129a de anno 6858). Callistus c. 6860. Philotheus iterum 6873 ultra 6879. Explicit cum anno 6880 (— 1372). 2. fol. 2 incipit cum anno 6886 (— 1378), ubi nullus patriarcha, deinde Nilus (cuius autographum). Antonius 6897 (— 1389). Callistus 6905 (= 1397). Matthaeus 6908 (= 1400). Explicit cum anno 6910 (— 1402) *).

Endlich hat auch Zachariä noch den Cod. Vindob. theol. graec. 253 genauer untersucht, den Inhalt desselben genau angegeben und die aus demselben abgedruckten Stücke notirt. Quellen: Lambec. ed. Kollar lib. V, p. 333—350. Witte: Rheinisches Museum II, 284. Chartae, in 4 °, „mediocriter antiquus.“ Num saeculi XV ? Olim Sambuci. Continet: 1. fol. 1—5. Harmenopuli de fide orthod. Harmenopuli de sectis. 2. fol. 6—7a. Xiphilini sent.synod.de iuribus terri- toriorum de anno 1197. Leunclavius: Ius Graeco-Roma- num I, 283. 3. fol. 7b—15b. Matthaei Monachi hsqI twv ßa&- fi(Sv %ov ydfiov. Incipit: 'AXkd ydg ovx üv olfiai. Leuncl.: Ius Graeco-Roman. I, 478. *) Vgl. das Verzeichniss der Patriarchen bei Krumbacher: Byz. Litteraturgesch. 1897, S. 1149 ff. Oedeon: nar^*«^*xo» nivaxtg. Con- stantinopel 1891, 8. 415 ff.

William Fischer,

4. fol. 16—18. Michaelis Chumni de cognatione. I. G.-R. I, 519. 5. fol. 18—19. nagexßoXal and t(5v xgvöoßovXXcov Isaaci Comneni et Alexii Comneni. I. G.-R. I, 120.123. 6. fol. 20—25. Acta pseudo-synodi in Chalcedon, suburbio ad quercum. I. G.-R. I, 554—560. 7. fol. 26—28. Harmenopuli Epitome canonum. 8. fol. 28. Officia Ecclesiae. 9. fol. 29. MoG%iGivoQ vno&ij xat. 10. fol. 29. 30. De differentia inter caedes volunt, et non volunt. I. G.-R. I, 109—112. 11. fol. 30. Balsamonis responsum LIII. I. G.-R. 1,388. 12. fol. 30. 31. De Patriarcha. I. G.-R. I, 296. 13. fol. 31—33. Zonarae canticum ad Deiparam. 14. fol. 33—36. Balsamonis de incensis. I. G.-R. 1,470. fol. 37. Ex constitutione Iustiniani negl iiqqg- (fvyvvzoov x. t. X. 1. G.-R. I, 73. 15. fol. 37b—40a. 1'ExXoyrj tcöv vöficav ev Gvvtofito yevofievq nagd ßaGiXeiov, xaivöxavxivov yiai Xiovxog t(ov xptXevGeßdiv tjfjMov ßadtXecov ano te twv ivötitovtwv twr di- yiottov tov xoodtxoq xal twv vsagcöv tov fieyceXov *Iov<Stivwvov dtatcc£ecoVy xal enidioQ&axfig eig xo (ptXavÜQOonuxeQov txxe- &eiGa ev firjvl /xagtito emvefi. i/ txovg ,gxnd' (876). 'O dstinotijg xal noiqxijg tiZv andvtmv tteog fj(n5v. Est praefatio tantum. 16. fol. 41—43. Epositio in psalmum Davidis 139 vers. 1. 17. fol. 43. 44. Obss. de alphabetis et numeris mysticis. 18. fol. 45—60. Excerptae Petri Damasceni ascetico. 19. fol. 61.62. Sententiae asceticae miscellaneae. 20. fol. 62—64. Gregorii Nazianzeni carmen se- pulchrale in Rasilium M. cum notis Nicetae Paphlagonis. 21. fol. 64—68. Fragmentum ex homiliis Chry- sostomi et excerpta e Basilio M. 22. fol. 69—72. Basilii M. epistolae ad Chilonem. 23. fol. 73. Canon 20 synodi Nicaenae I et canon 90 Trullanus. 24. fol. 73. 74. Chrysostomi fragmentum.

Nachträge und Bemerkungen etc.

25. fol. 75. 76. Basilii M. oratio. 26. fol. 77—86. Nili Monachi tetrasticha parae- net ica. 27. fol. 87.88. Pythagorae, Diogenis et Cratetis epistolae XI. 28. fol. 89—91. Ioannis Geometrae hymni in Dei- param. 29. fol. 91. Epigramma in Ioannem Geometram. 30. fol. 92.93. Hymnus in sanctam Trinitatem. 31. fol. 95—99. Harmenopuli lexicon mutilum. Ich füge dem noch einige Bemerkungen aus einem Briefe F. A. Bieners, Dresden, 5. Februar 1838, an Zachariä bei, die nicht ohne Interesse sind. Sie lauten: „Diese Handschrift ge- hörte dem Sambucus und enthält viele singuläre Stücke, welche Leunclavius herausgegeben hat. Auch stimmt seine Ausgabe bei mehreren dergleichen wörtlich mit dieser Handschrift. Da nun Leunclavius bei der Geberschrift der Ekloge Sambucus nennt, so habe ich einmal daran gedacht, ob nicht Leunclavius daraus 6 deanotys entlehnt habe. Dagegen aber, dass L. ausdrücklich bei der Vorrede eine Heidelberger Handschrift nennt, und Ihre Entdeckung, dass die Handschrift ,xo^' giebt, während L. hat, ferner dass die Geberschrift in 253 nicht ganz genau zu L. passt, hat mich eines Andern über- zeugt. Ich glaube daher, dass L. im Anfang nur den Sam- bucus nennt, weil er aus Vindob. VI. 8 einen grossen Theil der Ekloge entnahm, das üebrige aber aus einer Heidelberger Handschrift nahm.“ (Der Brief befindet sich in meinen Händen.)

6 Vol. 19

Parerga : VIIl. IX Pernice, Alfred

IV.

Parerga. Von Alfred Pernice. VIII. Ueber wirtschaftliche Voraussetzungen römischer Rechtssätze. (Gelesen in der Akademie der Wissenschaften am 19. November 1896.) I. Die Privatrechtsordnung, d. h. die Ordnung des Rechtes auf dem Gebiete der Vermögens- und Verkehrsverhältnisse, nimmt begreiflicherweise von den wirtschaftlichen Berührungen und Reibungen ihren Ausgang. Von dieser Grundlage aus ist sie daher am besten zu verstehen und zu beurteilen. Man darf das indes nicht so übertreiben, als Hessen sich die Rechts- sätze und Rechtsinstitute aus den wirtschaftlichen Voraus- setzungen einfach und glatt ableiten. Bei der Schöpfung jedes Rechtssatzes und bei der Bildung aller Rechtsinstitute wirken selbstverständlich noch andere Kräfte mit: religiöse und sitt- liche Geberzeugungen und Vorurteile, sociale Rücksichten auf das Gemeinwol, geschichtliche Geberlieferung und die dadurch gegebene geistige Gebundenheit und nicht zuletzt das ünbe- wuste, ohne dessen Einfluss überhaupt kein Kunstwerk zu Stande kommt. Die Dinge verwickeln sich noch mehr für die römische Privatrechtsordnung der beginnenden Kaiserzeit, der Periode, in welcher sich das Landrecht mehr und mehr zum Weltrechte erweiterte1). *) Die folgenden Ausführungen sind veranlasst durch verschiedene in neuerer Zeit hervortretende Bestrebungen römische Privatrechtssätze an wirkliche oder angebliche wirtschaftliche Lebensverhältnisse anzu- knüpfen. Besonders ist dies unternommen von Petrazycki, Einkommen

Pernice, Parerga.

Das Recht wird in dieser Zeit wesentlich durch die Ju- risten direkt oder mittelbar weiter gebildet: durch ihre Gut- achten, ihre Erläuterungen der Gesetze und der Edikte, ihre Einwirkung auf die richterlichen Erkenntnisse und die kaiser- lichen Erlasse. Ueberall herrscht viel praktischer Sinn und das ernsthafteste Bestreben sittliche Formen für die wirtschaft- lichen Beziehungen zu finden. Das tritt besonders bei der Entscheidung einzelner Rechtsfragen in den Gutachten hervor: man hat es oft, vielleicht zu oft rühmend anerkannt. Denn man übersieht dabei leicht die andere Seite der Sache. Die Schriften der römischen Juristen sind zum grösten Teile Com- mentare. Sie sind freilich weit entfernt von der Wortklauberei und der Klügelei unserer heutigen Gesetzesauslegung. Aber auch sie kleben häufig wenn nicht am Wortlaute, so doch an den Einzelheiten. Zusammenfassung und Hervorhebung der leiten- den Gedanken wird durch die Art der Schriftstellerei ausge- schlossen, mindestens erschwert1). Und noch mehr: es steckt auch ein gutes Stück von Doktrinarismus und theoretischem Aberglauben in den Juristen, die wol geeignet sind neue An- sätze im Keime zu ersticken2). Diese innere Unfreiheit ist einmal I. bedingt durch das prätorische Edikt mit seinem

2,176 ff. Aber viel früher schon ist es mir zum Vorwurfe gemacht worden, dass ich nicht als Grundlage meiner Untersuchungen im Labeo die Wirtschaftsverhältnisse der ausgehenden Republik und der be- ginnenden Kaiserzeit wiederherzustellen nötig gefunden habe (Bremer, Festschrift für Thöl 8.12 f.). Ich habe das damals bestimmt genug abgelehnt (Labeo 1, VI). Die Gründe habe ich angedeutet und möchte sie jetzt wiederholen; denn indessen ist‘Wirtschaft’ ein Zauberwort ge- worden, so wirksam wie Shakespeares ‘griechische Beschwörungsformel’ ducdame. — Was ich unter ‘wirtschaftlichen Verhältnissen’ verstehe, ist, denk ich, klar. Es handelt sich nicht um die gesellschaftlich-sittlichen Beziehungen der Menschen zu einander, sondern um Mein und Dein, um den Verkehr im weitesten Sinne. Ich habe versucht mehr positiv als kritisch zu sein: die allgemeineren Bemerkungen behandeln z. T. — mit Absicht — sehr bekannte Dinge; ich bleibe auch nicht überall fest bei der Stange: man darf sich wol mal gehen lassen. *) Ulpian als Schriftsteller 8.3 ff. (S.-B. d. B. Ak. 1885 S. 445 ff.). — 2) Es wäre wol angemessen, einmal eine möglichst vollständige Sammlung zu veranstalten. Einige Tatsachen habe ich zusammenzu- stellen versucht. Aber die Erörterung hat sich verschoben: so ist ein kleines Parergon (IX) daraus geworden.

Pernice,

eigentümlichen Systeme formularer Klagtypen. Nicht immer gelingt es in so geistreicher Weise aus der Not eine Tugend zu machen, wie bei dem Rhodischen Seegesetze1). Die Waren eines Befrachters sind während eines Sturmes vom Kapitäne zur Rettung von Schiff und Ladung über Bord geworfen. Der Schade des einen soll nach dem Gesetze durch Beiträge aller

l) Darüber jetzt vor allem Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht 35, 37 ff. In mancher Beziehung scheint mir doch Puchta, Pand. § 368 (und Vorlesungen) noch richtiger gesehen zu haben. 1. Das Gesetz hatte zwischen den verschiedenen Befrachtern und dem Schiffer eine Gefahrsgemeinschaft eingeführt. Goldschmidt sagt (S. 48 f.), es wäre für die römischen Juristen leicht gewesen, dem durch den Seewurf Geschä- digten gegen die übrigen a. in factum oder a. utilis communi dividundo zu geben. Sie haben es, meint er, absichtlich nicht getan, weil sie den Schiffer zum Liquidator machen wollten. Das scheint mir nicht zuzu- treffen. a) Das iud. c. div. hat einen doppelten Inhalt: die gemein- schaftliche Sache zu teilen und Schaden oder Aufwand zu ersetzen. Sie kann nur wegen des Ersatzes erhoben werden. Dann aber erfordert sie, dass mindestens früher eine Sachgemeinschaft bestanden hat (fr. 11, fr. 14 § 1, fr. 6 § 1 comm. div. 10,3). Das eigentliche utile iud. aber be- zieht sich auf den gemeinschaftlichen Besitz ex iusta causa (fr. 7 § 3 eod.). Da ist, soweit ich sehe, für die Befrachter desselben Schiffes kein Platz; nicht einmal beim Frachtverträge alla rinfusa kommt das i. comm. div. in betracht (fr. 31 loc. 19, 2). Ebensowenig aber b) lässt sich eine a. in factum begründen. Eine solche wird immer an eine anerkannte Klag- figur angelehnt (Labeo 2a, 225ff.). Das könnte hier nur die a. pro socio sein. Gemeinschaft ohne Vertrag ist aber den Römern eben nur als communio rei denkbar. So haben die alten Ausleger ganz Recht, wenn sie die heutige unmittelbare Klage des beschädigten gegen die anderen Befrachter als condictio e lege Rh. bezeichnen (Schilter, praxis 27 §25; Glück 14, 233). In der Tat kommen die Juristen hier durch ihr Actionen- system in eine gewisse Notlage. 2. Dagegen betont Goldschmidt (8.49 f.) mit vollem Rechte, dass die Mietklage, die gegen den Schiffer auf Ersatz des Seewurfschadens gerichtet wurde, ihrem Wesen nach diesen Inhalt nicht haben kann, so wenig wie die Mietklage des Schiffers gegen die Befrachter. Sie dienen eben nur dazu, den ‘socialen’ Grundsatz der Gefahrsgemeinschaft formal durchzuführen; sie können deshalb auch durch andere Klagen (a. depositi, a. praescriptis verbis) ersetzt werden, wenn andere Verträge zwischen dem Schiffer und den Befrachtern ab- geschlossen sind. Puchta meint wol dasselbe, wenn er von einem ‘Zu- satze zu den Forderungen aus dem Kontrakte’ spricht (Vorlesungen 2, 239). Aber allmählich, nachdem der Satz Gemeingut des anständigen Verkehrs geworden war, deckte man ihn mit dem weiten Mantel der ftdes hema (Labeo 2», 259 f.).

Parerga.

Befrachter ersetzt werden. Aber die Befrachter stehen unter einander in keiner rechtlichen Beziehung; es lässt sich daher nach römischer Logik keine ‘Klage5 des Geschädigten gegen die übrigen hersteilen. Indes haben sie alle mit dem Schiffer einen Vertrag geschlossen. So klagt der Benachteiligte gegen den Schiffer auf Entschädigung, und dieser klagt gegen die Befrachter auf die Beiträge. Damit erhält die ‘Mietsklage5 freilich einen Inhalt, den sie sonst nicht hat: aber das beruht auf dem Gesetze. Bedeutsam ist, was damit erreicht wird: der Schiffer kennt den Wert und den Umfang der Ladung jedes einzelnen genau; er ist also im Stande die Umlage auf die Befrachter gerecht zu verteilen. II. In geringerem Masse sind die Juristen durch die Ueberlieferung beengt, durch sog. wissenschaftliche Sätze, welche in der spätrepublikanischen Zeit als ‘Regeln5 aufgestellt wurden und den Charakter von Dogmen annahmen. Ein solcher Satz hat die Entstehung von Grundlasten im römischen Privatrechte verhindert, während sie im öffentlichen Rechte unzweifelhaft bestanden1). Dass servitus in faciendo consistere non potest, ist durchaus folgerichtig: das dingliche Recht als unmittelbare Herschaft über eine Sache gedacht schliesst eine Leistung des dienenden Grundstücks, d. h. des jeweiligen Eigentümers, begrifflich aus. Aber weshalb betrachtete man die Grundgerechtigkeiten als dingliche Befugnisse, und wes- halb schnitt man durch jenen gelehrten Satz jede andere Auf- fassung ab ? Im öffentlichen Rechte wird das Grundstück als abgabepflichtig behandelt, und auch die Privatrechtsjuristen sprechen von servitus debetur*). i) Parerga 2, 94 f. (Zeitschr. 5). — 2) Die unglückliche serv. oneris ferendi will noch immer nicht zur Ruhe kommen. Neuerdings hat man wieder einmal, wie so oft schon, 1. bestritten, dass sie mit ihrer €Ausbesserungspflichf dem Satze: serv. in faciendo consistere non potest widerspreche. Aber Aquilius hat doch gesagt: non posse ita servitutem imponi, ut quis facere aliquid cogeretur, sed ne me facere prohiberet (fr. 6 § 2 si serv. 8, 5; vgl. fr. 15 § 1 de serv. 8, 1). Lässt sich so klares Latein misverstehen? Man meint 2., die Mauer könne nicht ewig halten; da aber die Servitut ewig dauern solle, so müsse sie vom Belasteten in Stand gehalten werden. So hat schon Servius (bei Alfen fr. 33 de SPV. 8, 2) die Sache gedreht, und viele haben’s ihm nachgetan (besonders Bücking, Pand. 2, 205). Aber mir scheint

Pernice,

Und dies führt III. zu einem letzten Punkte. III. In der Tätigkeit des praktischen Juristen wird leicht zuviel Gewicht auf die logische Seite der Rechtsordnung gelegt, die allerdings

das nach wie vor den Tatbestand zu verhüllen, nicht zu klären (Parerga 2, 94). Freilich tritt die ‘Leistung des Grundstückes’ in die zweite Reihe; aber sie ist unzweifelhaft da und wird in der Formel der Servitutenklage als eine persönliche Verpflichtung des Belasteten ausdrücklich betont (fr. 6 §2, fr. 8 §2 si serv. 8,5; Lenel, Ed. 8.153). Lässt sich das misverstehen? Wenn Labeo anders gewendet sagt: hanc servitutem non hominem debere, sed rem, so ist bekannt, dass es so gerade von allen Realservituten heisst (Parerga 3 , 206; Zeit- schrift 9): daher beweist es für die Besonderheit dieses Falles gar nichts, mag immerhin meine Vermutung hinfällig sein, dass L. damit an die Grundlasten des öffentlichen Rechtes habe anknüpfen wollen. 3. Labeo setzt hinzu: denique licere domino rem derelinquere; er meint also, durch Aufgabe der ‘Sache’ werde der Eigentümer von der Ausbesserungspflicht befreit. Das ist genau wie beim Niessbrauche: der Ni essbrauch er kann ‘«swm fructum derelinquere und damit sich von seiner zweifellos persönlichen Reparaturverbindlichkeit losmachen (fr. 64, fr. 65, fr. 48 pr. de usufr. 7,1). 4. Bei der Wege- und Wasser- leitungsgerechtigkeit liegt bekanntlich die Ausbesserungspflichl dem Befugten ob (fr. 6 §2c.; fr. 11 comm. praed. 8,4). Hier soll nun ein ‘principieller Unterschied’ bestehen. Die Wasserleitung sei von dem Befugten zu eigenem Vorteile auf dem dienenden Grundstücke angelegt, ‘und ähnlich verhält es sich mit der Wegegerechtigkeit’. Dagegen das ‘Dach des Nachbarhauses’, auf das ich mein Gebälk lege, ist vom Nach- barn im eigenen Interesse erbaut und wird von mir benutzt. Diese De- duktion ist in jeder Weise befremdlich. Schon die Richtigkeit des Schlusses kann man bezweifeln; jedesfalls aber scheinen mir die Voraus- setzungen willkürlich, a) Dass die Wasserleitung stets lediglich zum Vorteile des Servitutberechtigten diente, kann man gewis nicht sagen: die offenen Gräben können auch dem dienenden Grundstücke von mannig- fachem Nutzen sein, z. B. zur Viehtränke (fr. 2 de riv. 43,21): weshalb sollte der Eigentümer nicht mit Rücksicht darauf die Ausschlämmung übernehmen ¥ b) Viel näher liegt das bei Wegen. Der Wirtschaftsweg, auf dem der servitutberechtigte Nachbar fährt, wird natürlich vom Grundeigentümer selbst milbenutzt. Es ist also auch hier nur eine Frage der Vereinbarung, wer den zerfahrenen Weg bessern soll, c) Um- gekehrt ist nicht abzusehen, warum bei serv. on. fer. das tragende Ge- bälk lediglich im Interesse des dienenden Grundstückes errichtet sein müsse. Schwerlich hätte sonst Labeo auf die Möglichkeit der De- reliktion hinweisen können: das klänge wie Hohn. Kann nicht der Tragepfeiler um des Nachbarn willen errichtet sein? Mit der perpetua causa hat diese ganze Frage gar nichts zu tun: denn dies Erfordernis sagt nicht, dass, wo die Voraussetzungen dauernder Befriedigung durch

Parerga.

ein wesentliches Element alles Rechtes ist. Das Urteil im Rechtsstreite sollte eine obrigkeitliche Tat sein; aber es wird auch bei uns häufig zur logischen Operation. Wo der Richter, wie in Rom, den Parteien nicht als Obrigkeit, sondern als Schiedsmann gegenübersteht, liegt das noch näher. Gutachten und Erläuterungen der Juristen neigen ganz selbstverständlich dazu, die neuen Anschauungen, zu denen sie gelangen, als ‘naturgemässe0 Entwickelung, als vernunftgemässe Ausgestaltung des Feststehenden erscheinen zu lassen1). Und dieser logische das dienende Grundstück fehlen, sie der Grundbesitzer ergänzen müsse. Ohne Zweifel ist es für das gemeine Recht angemessen, die serv. on ferendi ‘principiell zu fassen’, d. h. eine Verknüpfung obligatorischer Ver- bindlichkeiten mit dinglicher Belastung allgemein als möglich anzuer- kennen. Dann aber darf man sich nicht auf Fälle beschränken, wo die auszubessernde Anlage für den Belasteten gemacht worden ist. Dies gegen Köhler, Archiv 87,195 ff. Mehr rationalistisch, aber ähnlich er- klärt Scialoja die Ausbesserungspflicht (Arch. giurid. 27). Hätte der Servilulberechtigte die Mauer herzustellen, so ergäbe das einen reinen Vorteil für den Eigentümer des dienenden Grundstückes. Dahinter steckt denn auch der Gedanke, dass der Tragpfeiler vor allem für das dienende Grundstück da sei. Das ist keine Konstruktion. Die Aus- nahmestellung des Rechtssatzes erkennt Scialoja an. Aber er sucht in fr. 19 § 2 de usufr. 7, 1 wenigstens eine Parallele: si arbores vento deiedas dominus non tollat, per quod incommodior sit is ususfructus vel iter, suis actionibus usufructuario cum eo cxperiundum (so schon Elvers, Servituten 8.64 f.). Das scheint mir aber nicht möglich. Der Windbruch gehört dem Eigentümer. Sachen des Grundeigentümers also, die auf das Niessbrauchsgrundstück geraten sind, erschweren die Benutzung und versperren die Wege: der Niessbraucher klagt 'suis actionibus’. Darunter mag an erster Stelle die confessoria verstanden sein: sie gellt auf ‘Herstellung des alten Zustandes’ (und ist doch wol eine a. arbitraria). Aber mit der dauernden Reparatur- pfliclit kann man das nicht vergleichen (fr. 14 § 2, fr. 7 § 2 si serv. 8, 5). Möglich wäre auch, dass Pomponius an ein Interdikt dächte (wie fr. 2 §40 neq. in l. publ. 43,9, fr. 7 §2 de dam. inf. 39,2): dann fällt jede Analogie weg. Gegen seine Erklärung hat Scialoja selbst Bedenken gellend gemacht, die sie, wie mir scheint, widerlegen. *) Die Juristen sagen nicht häufig, dass ein Satz utilitatis causa gelte. Manchmal bedeutet das auch nur die Angemessenheit, die Folge- rung aus den besonderen Verhältnissen des Falles oder aus dem Partei- willen (fr. 3 §2 de const. pec. 13,5; fr. 67 § 10 de leg. 2), was sie sonst als elegans bezeichnen (fr. 9 § 1 q. m. c. 4, 2; fr. 21 § 11 de rec. 4,8; fr. 23 pr. de cond. ind. 12,6). In anderen Fällen rechtfertigen sie alte Sätze damit, die ihren besonderen historischen Grund haben mögen, wie

Pernice,

Grundton klingt auch da weiter, wo der Jurist als Gesetzgeber auftritt. Es ist keine Frage, dass solche ‘Deduktionen* 1 oft lediglich eine wünschenswerte Neuerung begründen oder be- schönigen sollen. Die Ausführung nimmt hier geradezu den Charakter der Denkform an. Das Bedürfnis der logischen Angliederung geht dabei manchmal bis hart an die Naivetät. Der Dieb kann auf Herausgabe der gestolenen Sache mit einer condictio belangt werden. Diese Klagfigur hat aber nicht statt bei zufälligem Untergange der zurückzufordernden Sache. Dem Diebe als einem Verbrecher darf natürlich diese Beschränkung der Klage nicht zu gute kommen; er muss für die untergegangene Sache Ersatz leisten. Diesen einfachen Gedanken1 * *) vermittelten sich schon die ‘Alten5 durch den Spruch: für semper in mora, der Dieb ist im Verzüge. Denn ist der Schuldner im Verzüge, so haftet er auf den Wert des zufällig untergegangenen Gegenstandes. Warum der Dieb im Verzüge ist, warum der Satz nicht auch für den Hehler und den bösgläubigen Käufer der gestolenen Sache gilt, das darf man nicht fragen2). Aber nicht überall liegt die Sache so einfach. In den meisten Fällen sind die logischen Deduktionen der Juristen vollkommen ernsthaft gemeint. Wenn die neuen Sätze wirk- lich einen anderen als den angeführten juristischen Grund haben, so sind sich die Klassiker dessen sicher nicht bewust gewesen. Gewis haben häufig gesellschaftliche oder wirtschaft- die Fortdauer der Ersitzung am servus fugitivus (fr. 1 § 14 de poss. 41, 2): das Gegenstück dazu ist offenbar die Fortdauer der Usucapion wahrend ruhender Erbschaft (Labeo 2a, 440). Es kommen auch Entscheidungen vor, die juristisch-logisch begründet sind, zu deren Unterstützung dann noch auf die Zweckmässigkeit verwiesen wird (fr. 1 § 5 de exerc. 14,1; fr. 17 § 2 de praescr. v. 19,5). Da bleiben sonach recht wenige Fälle übrig, wo wirklich aus Gründen der Zweckmässigkeit ein Rechtssalz ‘angenommen’ ist (fr. 36 de Statut. 40,7; fr. 32 §2 de poss. 41,2; fr. 44 §1 eod.; fr. 1 §9 p. empt. 41,4; fr. 95 §7 de sol. 46,3; fr. 41 de usurp. 41, 3 fehlt der Hinweis auf die utilitas). Vgl. unten Parerga 9 über utilitas publica oder communis. l) BGB. § 848 hat diese Bestimmung ganz von der Mora abgelöst (§287). Dass die Commentatoren auf die Lehre vom Verzüge verweisen, ist bezeichnend für das Festhaften der römischen Denkweise; vgl. Motive 2, 740f. — 2) Darüber behalt ich mir vor, Labeo 2 (2. A.) weiter zu sprechen.

Parerga.

liehe Einflüsse mitgespielt; aber in den Erörterungen der Juristen findet sich davon keine Spur. Ein Hauptfall dieser Art ist das Mietsrecht, namentlich das Recht an der Miets- wohnung und dem Pachtgrundstücke. Mieter und Pächter stehen dem Grundherrn gegenüber auf dem Vertrage; sie haben daraus lediglich einen persönlichen Anspruch auf Gebrauch und Fruchtbezug und auf Entschädigung bei ungehöriger Ent- ziehung; Haus und Acker haben sie bloss zum Zwecke der Nutzung in der Hand. Deshalb sieht man sie nicht als wahre Besitzer an, sondern nur als Inhaber anstatt des Grundherrn, also als dessen Stellvertreter1). Folglich kann der Grundherr Haus und Acker jederzeit wieder an sich nehmen, wenn er den Mieter nur entschädigt. Alle diese Sätze sind vollständig logisch aus anderen allgemeinen Sätzen abgeleitet. Jede An- deutung fehlt, dass die Juristen diese Begründung nicht für treffend und ausreichend hielten. Indessen hat man schon längst mit Recht darauf hingewiesen, dass eine so schlechte Behandlung der Mieter und Pächter nur durch die gesellschaft- lichen Verhältnisse erklärt werden könne2). II. Man hat diese ‘schlechte Behandlung5 einfach damit er- klären wollen, dass in Rom nur untergeordnete Leute zur Miete wohnten oder Pachtungen übernahmen, und dass man ihnen schon etwas bieten durfte. Das scheint aber doch nicht auszureichen. So roh kann man sich das Verhältnis unmöglich vorstellen, als ob die Juristen durch ihre dialektischen Künste dem gemeinen Eigennutze der Kapitalisten nur hätten ein Mäntelchen umhängen wollen3). Vielmehr ist es offenbar der Mittelpunkt der juristischen Gestaltung, dass Pächter und Mieter als ‘Besitzdiener5 des Grundherrn angesehen werden. Und ich glaube allerdings, dass die wirtschaftlichen Verhält- nisse auf diese besondere Auffassung hinführten. Aber Pacht und Miete waren dabei nicht gleichgestellt. Es bedarf hier nicht eines Zurückgehens auf die Frage nach dem Ursprünge

’) Gaius 4, 153 (der Pächter und der Mieter stehen voran; der Depositar wild mit quoque angefügt. — *) 8. Fischer, Soll Kauf Miete brechen V (1888) 8.30 ff. - 3) Fischer 8.43 A.

Pernice,

des Mietsvertrages1): wir kommen mit dem aus, was tatsäch- lich nachweisbar bestand. Sicherlich wird nicht leicht eine Rechtsordnung darauf verfallen, dem Mieter einer beweglichen Sache Besitz und ding- liches Recht zu gewähren. Höchstens bei Viehverstellung könnte man daran denken. Die aber kannte däs römische Recht nur in Form der operis locatio, als Austun des Viehes zu Weide und Mast: da ist das Verhältnis des Pächters als Vertreters von selbst gegeben, wo er nicht zum Gesellschafter erhoben wird2): das Weiden und Mästen ist eben eine Kunst. So liegt die Schwierigkeit lediglich bei den unbeweglichen Sachen. Zunächst kann nun I. gar kein Zweifel sein, dass der Pächter (colonus) als untergeordneter Gehilfe des Grundherrn angesehen wurde3). Die Pächter stehen neben den unfreien Meiern (vilici): es wird ihnen also sogar eine Art Woltat er- wiesen; sie gewinnen Land zum Anbaue und zum Unterhalte, das auch von Knechten bestellt werden könnte4). Die land- wirtschaftlichen Schriftsteller raten dem Grundbesitzer je nach den Verhältnissen des Landes Freie oder Sclaven zu wählen, einheimische Colonen zu nehmen, sie selten zu wechseln und sie möglichst wenig mit dem Pachtzinse zu drücken: ordentliche Dass er bei beweglichen Sachen entstanden und auf unbeweg- liche übertragen sei, wie Burckhardl und Dernburg meinen, glaub ich nicht. Aber das sind völlig aussichtslose Erörterungen. — *) fr. 9 § 5 loc. 19, 2; fr. 52 § 2 p. soc. 17,2; fr. 13 § 1 de pr. v. 19,5; Zeilschr. f. RG., N. F. 7,101 f. — 3) Darauf, hab ich schon Parerga 1, 53 f. (Zeitschr. 3) hingewiesen; vgl. M. Weber, Agrargeschichte S. 232 ff. Einen Punkt möcht ich hier im Allgemeinen noch hervorheben. Tacitus Germ. 25 vergleicht den Bauernsklaven der Germanen, der eine jährliche Abgabe an Früchten zahlt, mit dem römischen colonus: suam quisque sedem, suos penates regit; frumenti modum dominus aut pecoris aut vestis ut colono iniungit, et servus hactenus paret. Mit colonus kann unmöglich der schollengesessene Erbpächter gemeint sein. Denn solche coloni treten erst seit dem grossen Markomannenkriege im römischen Reiche auf. Vergleicht Tacitus aber den colonus partiarius, den Zeitpächter gegen Naturalabgabe seiner Zeit mit dem germanischen Unfreien, so lässt sich daraus umgekehrt auf die Stellung schliessen, die solch ein Pächter nach römischer Anschauung zum Grundherrn einnahm. — 4) So Seneca de benef. 6,4,4: colonum suum non tenet quamvis tabellis ma- nentibus qui segetem eius proculcavit, qui succidit arbusta, non quia recepit quod pepigerat, sed quia ne reciperet effecit. Das steht als Bei- spiel einer unvergoltenen Woltat neben dem Darlehen.

Parerga.

Wirtschaft sei mehr wert als hoher Zins1). Offenbar handelt es sich darum, geeignete Bauern ‘anzusetzen’. Der Grundherr behält die Pächter immer genau im Auge. Wir wissen, dass auf den Domänen eigene Beamte die freien Bauern beauf- sichtigten2). Plinius erwägt, ob er nicht Leute (exactores, custodes) für seine Güter anstellen soll, um die Teilpächter zu überwachen3). Man sieht, dass die statlichen Verhältnisse von denen der grossen Grundherschaften sich nicht wesentlich unterschieden. Dem Pächter werden ferner vom Grundherrn Gerätschaften für seine Tätigkeit geliefert: das ist uns nament- lich für die Pachtung von Oelpflanzungen bezeugt4). Es ist deutlich zu sehen, dass es sich dabei nicht um die gesamte Ausrüstung handelt, sondern nur um die Stücke, von deren guter Beschaffenheit die gute Wirtschaft abhängt. Das übrige Inventar bringt der Pächter mit: es kann nicht allzu wertvoll gewesen sein; denn im Gegensätze zum gesetzlichen Pfandrechte an den Mietssachen muss es ausdrücklich verpfändet werden5). Daneben hat der Grundherr an den Früchten ein gesetzliches Pfandrecht6). Das kann sich nicht aus der Verpfändung der Früchte entwickelt haben: denn sie sind zukünftige Sachen. Viel- mehr sind die Früchte als dem Grundherrn verfangen anzusehen; ihretwegen setzt er den Pächter ein; darum gilt das Pfandrecht auch gegenüber dem Afterpächter7). Das Gegenstück dazu ist die Remission des Pachtzinses: sie bedeutet, dass Unfälle ge- meinsam getragen werden sollen. Ist der Herr rücksichtsvoll in guten Jahren, so scheut sich der Colon in schlechten Nach- lass zu fordern8). *) Columella 1, 7 § 1 §4sq. Weber bezieht das opus auf Fronden der Pächter (S. 243 f.): ich linde davon nirgends eine Andeutung. Gerade der Ausdruck opus widerspricht: es nniste operae heissen. Die Hand- und Spanndienste der Domänenbauern beruhen auf der Gebietshoheit des Kaisers: sie sind den Gemeindefronden analog (Mommsen, Hermes 15,406). - '■■) Statt alles weiteren Schulten, die grossen Grundherr- schaften S. 75 IT. — 3) Plinius ep. 0,37. 3. — *) fr. 19 § 2 loc. 19,2. Dass die Pächter auch ‘vom Gute mit Speise versorgt wurden während der Zeit, wo sie für den Herrn zu arbeiten hatten, wird, wie mir scheint, durch Colum. 2, 9.17 nicht erwiesen: Hirse sei zum frumentum zu rech- nen, nam multis regionibus cibariis eorum coloni sustinentur: heisst das vom Haupthofe aus? Die Pächter nähren sich davon. Auch das spricht nicht für Fronden. — 5) c. 5 de loc. 4,05; fr. 62 §8 de furt. 47,2. — ®) fr. 7 pr. in quib. c.pi. 20,2. — 7) fr. 24 § 1 loc. 19,2. — 8) Columella 1,7.

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Verpachtung einer Gütergesamtheit an einen Unternehmer zum Austun an Kleinpächter kam wol bloss bei statlichen und städtischen Ländereien vor1). Natürlich finden sich auch Pächter, die nicht als Gehilfen des Grundherrn erscheinen. Aber beides hat anscheinend keinen Einfluss auf die Gestaltung des Pachtrechts geübt. II. Ganz anders hat sich das Mietsrecht in der Stadt entwickelt, ist aber doch zu einem ähnlichen Ende gelangt. Hier springt das Moment der Stellvertretung durchaus nicht sofort in die Augen. Die Sache wäre freilich ohne weiteres klar, wenn wirklich die Wohnungsmiete in Rom so wie heut- zutage das Wohnen im Gasthofe behandelt würde: wenn der Vertrag nur von einem Tage auf den anderen mit beliebiger einseitiger Lösbarkeit gölte2). Einem solchen Zugvogel von Mieter könnte man unmöglich Besitzschutz und dingliches Recht zugestehen. Aber diese Auffassung scheint mir ganz unbegründet3). Immerhin ist soviel richtig, dass die Wohnungs-

*) fr. 53 loc. 19,2. — 2) Behn, Archiv f. civ. Pr. 68,61 ff. — 3) Wir wissen, 1. dass der 1. Juli in Rom der allgemeine Umzugstermin war, auch gerade für arme Leute (CIL. 4,138 [Pompei]; 1. Vip. Z. 20; Petron 38; Sueton Tib. 35; fr. 9 pr. qui pot. 20, 4; fr. 60 pr. loc. 19, 2): schon A. Augustinus hat das hervorgehoben (emend. 4,14) und mancher andere nach ihm. Die Tatsache stimmt nicht zu beliebigem Ausziehen. 2. Eine einseitige Kündigung des Mietsvertrages in unserem Sinne gibt es in Rom nicht: das sollte nun doch endlich feststehen (Immerwahr, die Kündigung 8. 19). Der nichtbefristete Vertrag dauert also bis zur ver- tragsmässigen Aufhebung. Wie Hessen sich sonst die Fälle erklären, in denen sofort ausgezogen werden darf? 3. Zweijähriger Zinsrückstand ist auch armen Leuten gegenüber von Bedeutung: sarcinas tuas vidi, quas non retentas pensione pro bima portabat uxor. Wie anders würde Martial gehöhnt haben (12,32), wenn Vacerra ausser der Zeit hinaus- geworfen wäre! 4. Die Mieter sind doch nicht bloss Leute mit ‘kleinem Bündel’ (S. 64). Sie haben Wirtschaften, Werkstätten und Kramläden. So ein faber inquilinus, der grossen Lärm macht (Seneca ep. 56,4). So leicht wie Vacerra kann nicht jeder sein Hab und Gut fortschleppen. 5. Zur Erklärung des berüchtigten fr. 3 §11 loc. 19,2 braucht man die Gasthofs Vermutung nicht. Die Schlussworte: nisi in scriptis certum tempus conductioni comprehensum est sind ohne Zweifel von den Kom- pilatoren eingeschoben (so schon Faber, rationalia zdSt., Codex 4,21 def. 48; sogar Schulting zdSt., neuerdings Eisele, Zeitschr. 7,28; 10,311) und zwar mit Rücksicht auf die regelmässige Schriftlichkeit der Verträge (c. 5 § 3 de recept. 2, 55; c. 9, c. 24 de loc. 4, 65; pr. de empt. 3, 25).

Parerga.

miete lockerer und gebrechlicher war als die Pacht. Ver- pachtet wird regelmässig auf ein lustrum1), vermietet regel- mässig auf kürzere Frist: auf ein Jahr2), oder vielleicht so, dass der 1. Juli immer der Endtermin ist, gleichgiltig, wann die Miete beginnt. Selbst anständige Leute sind vor dem Zieh- termine nicht sicher3). Wolhabendere mieten ein ganzes Haus in der Stadt. Das ist zwar nicht so selten4); aber es bildet doch immerhin die Ausnahme. Häufig kam es anscheinend in der Form vor, dass man sein Haus für die Zeit seiner Ab- wesenheit vermietete: dann lässt der Eigentümer wol einen Sclaven zurück, der aufpassen soll und der dann gelegentlich

Ohne diese Worte ist der in der Stelle entwickelte Gegensatz klar: der Pächter, der nach Ablauf seiner Pachtzeit sitzen bleibt, pachtet von neuem auf ein Jahr, nämlich auf eine Fruchtperiode, der ‘reconducierende’ Mieter dagegen nur auf so lange, als jeder der beiden Teile will. Die dem von Justinian beigefügte Einschränkung bleibt dunkel. Man muss wol auf das in scriptis Gewicht legen: bei schriftlichem Vertrage ist über- haupt keine relocatio zulässig. Dagegen scheint mir die Deutung un- möglich: bei (schriftlich) bestimmter Frist verlängere sich die Miete um diese Frist. Denn von relocatio kann überhaupt nur bei Miete mit be- stimmtem Endtermine die Rede sein: der Hauptsatz würde also sinnlos. 0. Von allgemeinen Betrachtungen abgesehen stützt sich Behns Meinung nur auf fr. 1 §4 de migr. 43,32: ita tamen si conventio specialis facta est in conductione domus, ut non liceat ante finitum annum vel certum tempus migrare. Das scheint eine beliebige Lösbarkeit des Mietsverhält- nisses vorauszusetzen. Aber dieser ganze eingeschobene Satz hat hier, wie mir scheint, gar keinen Sinn. Wenn für sechs Monate der Mietzins bezahlt und noch für sechs Monate rückständig ist, so ist offensichtlich auf ein Jahr gemietet. Trotzdem soll es grundsätzlich gestattet sein aus- zuziehen und die Möbel damit vorn Pfandrechte zu befreien, wenn nicht ausdrücklich das Gegenteil vereinbart ist. Das ist, soweit ich sehe, wider alle Vernunft. Ich betrachte den Satz als übel angebrachte justinianische Zutat. Es soll damit allgemein gesagt sein: es könne auch prout quisque habitaverit vermietet werden; dann werden die In- vekten frei, wenn der Zins für die Dauer des Wohnens gezahlt ist. ') Plinius ep. 9, 37; fr. 9 § 1, fr. 24 § 4 loc. 19, 2; fr. 25 § 4 sol matr. 24, 3. — 2) Iuvenal 3,233 sq.: optima Sorae — domus — paratur, quanti nunc tenebras unum conducis in annum. — 3) So bittet Cicero (ep. 13, 2) den Memmius, er möge doch den Bildhauer C. Avianius Evander wohnen lassen: nam propter opera instituta multa multorum subitum est ei remigrare K. Quintilibus. — 4) Beispiele Labeo 1,468 A.: dazu Cicero ad Q. fr. 2,3.7; Dio Cassius 46,31.3 (Senatoren).

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spioniert1). Diese besonderen Verhältnisse können die Normen für das Mietsrecht unmöglich liefern. Das gewöhnliche Verhältnis war ein ganz anderes. 1. Hand- werker, Händler u. dgl. trieben ihr Gewerbe und hausten auch wol in tabernae, die an die Häuser angebaut und halb auf die Strasse vorgerückt waren; sie hatten ihre eigenen Zugänge von der Gasse her, und standen oft im Hause mit kleineren Wohngelassen im ersten Stockwerke durch Treppen in Ver- bindung2). Der Eigentümer hatte das Haus selbst inne. Es ist im Grunde selbstverständlich, dass man diese Mieter nicht als Besitzer ansah. Hier treffen Volksanschauung und juristi- scher Doktrinarismus zusammen. Wer in solchem Anhängsel wohnt, ist selber nur ein Anhängsel, ein Schutzbefohlener und Client, der sich auf seinen Patron, den Vermieter verlassen muss. ‘Unelegant5 im juristischen Sinne wäre es, einen Be- wohner in der Innehabung eines Hausteiles, einer Stube zu schützen. Beides wird man gerechtfertigt finden können. Aber offenbar lag hier der Gedanke der Vertretung ganz fern; hier also nahm schwerlich die Gestaltung des Mietsrechts ihren Ausgang. Das ist aber 2. durchaus anders da, wo cenacularia exer- cetur’. es werden Mietskasernen an die verschiedensten ‘Par- teien5 ausgetan. Regelmässig werden sie im Ganzen verpachtet, damit die einzelnen Räume weiter begeben werden3). Daher ist natürlich die Aftermiete unbeschränkt zulässig: in den Rechtsbüchern findet sie sich nur für diesen Fall4). Der in-

*) So nach Apuleius de mag. 57 sq. — Man muss die ganze höchst ergetzliche Ausführung lesen. An solche Fälle kann man denken bei dem Satze, dass eigner Bedarf des Mietsherrn das Mietrecht sofort löst (c. 3 de loe. 4,65). Sie ist nur für Wohnungsmiete bezeugt (Vangerow, Pand. 3,482b). Dass das Bedürfnis unvorhergesehen sein müsse, findet sich erst im kanonischen Rechte. — 2) Statt alles weiteren Becker, Gallus (Göll) 2, 282 ff. — ->) Serv. fr. 38 pr., Alfen fr. 30, Lab. fr. 38 loc. 19,2; fr. 7 sq. eod. — 4) In der lex horreario, Z. 8 (Bruns p. 330) wird den Kaufleuten, die Räume vom magister gemietet haben, die elocatio untersagt: das wäre zweite Afterverpachtung. — In fr. 60pr. loc.} 19,2 ist jedesfalls das ganze Haus auf mehrere Jahre vermietet und damit ohne weiteres die sublocatio freigegeben. Aber eine insula scheint hier aller- dings nicht gemeint zu sein. Vielleicht handelt es sich also um Ver- mietung der tabernae. — C. 6 de loc. 4,65 sagt, dass jeder die gemietete

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sularius ist Stellvertreter, Yicewirt. Zum sicheren Beweise kann statt seiner auch ein procurator* *) oder ein unfreier Ver- walter eingesetzt werden2), der dem Vilicus gleichartig ist. Daher hafteten auch die Invecta des Aftermieters dem Haus- herrn; daher befreit die Zahlung an den Hauseigentümer den Aftermieter von seiner Schuld3). Hier scheint der Ausgangs- punkt für die Gestaltung des Wohnungsmietrechtes zu liegen. Ein fremdes Element wird eingemischt, wenn man annimmt, den insularii habe eine polizeiliche Befugnis unter den ma- gistri vicorum zugestanden4). Kommen wir so dazu, den Pächter und den Hausmieter in ihrer socialen Beziehung als Stellvertreter des Grundherrn anzusehen, so ist die selbstverständliche juristische Folgerung der Mangel des Besitzschutzes und das beliebige Austreibungs- recht. Denn der Pächter alienae possessioni praestat mini- sterium. Damit ist er dem Sklaven, der öfters neben ihm genannt wird5), nicht gleichgestellt; denn er hat ja immer seinen Vertrag für sich. Aber das Vertreibungsrecht des eigent- lichen Besitzers ist allerdings für unbeschränkt erklärt. Der Mieter kann sich dagegen nicht durch Berufung auf seinen noch laufenden Vertrag schützen. So wenigstens nach klassi- schem Rechte. Wahrscheinlich aber haben die Kompilatoren ihm eine exceptio, das sog. Retentionsrecht wegen Ersatz- anspruchs gegeben. Mit Aufhebung der Interdikte verschmolzen Sache weiter vermieten dürfe: das ist so allgemein gesprochen, dass sich nichts rechtes damit anfangen lässt. *) Ein procurator insulae bei Petron 96. — 2) Serv. fr. 5 § 1 de inst. 14,3; Pomp, ad Sab. fr. 16 § 1 de usu et hab. 7,8; non multum abest a vilico insularius (fr. 166 de VS.); fr. 203 de VS. wird der insu- larius mit unter den Sklaven genannt. — 3) fr. 11 § 5 de PA. 13,7 (Julian). Vangerow (1,850 f.) nennt das eine "spezielle1 Bestimmung des Gesetzes und verzichtet auf jede Erklärung: es ist aber offensichtlich Juristenrecht. — *) Man hat diese römischen Dworniks aus fr. 4 de off. praef. vig. 1,15 herausgelesen (0. Richter, Hermes 20,100, dem Fischer 8.43 folgt). Sehr mit Unrecht. Die Stelle sagt, der Brandmeister dürfe die insularii und diejenigen, die das Feuer verwahrlosen, ausprügeln lassen. Diese Zusammenstellung zeigt deutlich, dass die Vicewirte ver- antwortlich sind, aber nicht als Polizisten: man haut doch die eigenen Unterbeamten nicht so ohne weiteres. Die Befugnis ist ein Ausfluss der Oberaufsicht des praefectus vig. über das Mietswesen (Mommsen, Staats- recht 2b, 1058). — 8) fr. 25 § 1 de poss. 41, 2 und sonst.

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Petitorium und Possessorium so ziemlich miteinander *), und so wäre es sehr gut denkbar, dass man den Ersatzanspruch in den Besitzstreit hineinzog. Weiter zu gehen scheint mir un- zulässig: der Mieter hatte kein ‘Selbsthilfe-’ oder ‘Retentions- recht’ lediglich auf Grund des Vertrages’* 2). >) Vgl. Parerga 5,35 (Zeitschr. 14, 167 f.) und dort Angeführte. — 4) A. M. Wendt, Faustrecht 8.176 f. — 1. Es ist kein Zweifel, dass der vom Mietsherrn gewaltsam hinausgeworfene Mieter kein Mittel hat, die Wiedereinsetzung zu erlangen. Aber freilich bricht der Mietsherr den Vertrag und kann auf Ersatz belangt werden. Das sagt das übrigens stark interpolierte fr. 17 §3 conm. 13, 6. Es kann sich nur auf die obli- gatorische Klage beziehen; denn es spricht von beweglichen Sachen. 2. Soll nun das häufige eicere u. s. w. durchgängig auf solche Selbsthilfe und Gewalt sich beziehen? Man scheint sich vielfach vorzustellen, dass der Mietsherr immer versuchen muss beim Mieter einzudringen; wird er dann - - glücklicherweise für ihn — abgewiesen, so hat er nun das intd. de vi (Wendt 8.189). Mir scheint nicht zweifelhaft, dass der Miets- herr mit dem uti possidetis Vorgehen kann. Er fordert den Mieter zur Räumung der Wohnung auf: kommt dieser der Aufforderung nicht nach, so stört er den Mietsherrn im Besitze; denn er hat das Haus wider Verbot inne. Besonders klar wird das, wenn es sich nur um ein einzelnes Gelass im Hause handelt. 3. Ist nun gegen das Interdikt eine Einrede möglich, die sich auf den Mietsvertrag stützt? Wir kennen eine ganze Reihe solcher unständiger Einreden bei den Interdikten (Ubbelohde-Glück 1, 471 f.), eine Cexc. rei locatae’ (Wendt 8.190) ist nicht darunter. Wol aber wird eine Einrede quod non iure meo fecerim dem intd. quod vi gegenüber ausdrücklich verworfen (fr. 1 § 3 quod vi 43, 24). Und das bestätigt fr. 18 de vi 43,16. Der Pächter muss hier dem unde vi während der Pachtzeit weichen, ohne dass eine Einrede erwähnt wird. Dass die Vertreibung während der Pachtzeit stattfindet, geht aus den Anfangsworten hervor: qui fundum quem locaverat vendidisset, und die ganze Ausführung wäre ohne diese Annahme, wie mir dünkt, gar nicht zu verstehen. 4. Indessen in einigen Stellen wird anscheinend auf Einreden hingedeutet, die das Interdikt hemmen könnten, a) fr. 20 de poss. 41,2. Hier untersucht Marcell die Frage, ob der Gommodatar eine Unterschlagung begehe, wenn er nicht sofort auf Befehl des Com- modanten die Sache dem neuen Eigentümer übergebe. Er entscheidet: habe der Gommodatar eine 'andere und gerechte Ursache’, so könne er sich weigern die Sache herauszugeben und entziehe damit dem Cora- modanten den Besitz nicht. Er begeht also keine Unterschlagung; denn er hat nicht die Aneignungsabsicht. Aus Vergleichung von fr. 3 § 18, fr. 47 eod. und fr. 68 de furt. 47,2 wird es klar, worum es sich hier handelt (vgl. Averanius, interpr. 1, 28. 21). Die alia quaepiam causa kann unmöglich der Commodatsvertrag sein; denn diese Ursache hatte ja der Gommodatar immer. Die besondere Ursache können nur Gegen-

Parerga.

Für uns heutzutage dürfen begreiflicherweise nur unsere eigenen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Zustände mass- gebend sein. Aber die Deduktion ist auch für den jetzigen Juristen verführerisch: man bildet sich nur zu leicht ein, sie sei über Zeit und Raum erhaben und führe zu den letzten und allgemeinsten Wahrheiten. III. Bei der geschichtlich analytischen Erforschung des römi- schen Privatrechtes dürfen wir uns selbstverständlich nicht über die Ausführungen der römischen Juristen hinwegsetzen1).

ansprüche bilden, b) fr. 12 de vi 43,16: quem deiecisse tunc videretur, cum emptori possessionem non tradidit, nisi forte propter iustam et probabilem causam id fecerit. Hier, wo während der Pachtzeit dejiciert ist, müssen die Schlussworte natürlich auf Retention wegen besonderer Gründe gehen, also wegen Aufwendungen oder Ersatzes. Deswegen also darf der Pächter das Grundstück cretinieren\ Es ist klar, dass das nicht heisst: er darf seine Pachtzeit aussitzen, sondern: er darf den Grundherrn dadurch zum Ersätze der Auslagen nötigen. So hat es Justinian auch sicher gemeint. Aber die klassischen Juristen haben das schwerlich geschrieben: die Schlussworte des fr. 12 sind höchst wahrscheinlich aus der anderen eng zusammengehörigen Marcellusstelle interpoliert. Sachlich sind sie verdächtig, weil in fr. 18 c. die Einrede fehlt; stilistisch als ein nisi-Anhängsel und wegen des id fecerit. In fr. 20 ist der Schlusssatz ganz an seiner Stelle. — fr. 12 de prec. 43, 26 scheint mir nichts für diese Frage auszutragen. Wendts (S. 187) kühnes arg. a contrario ist mir doch sehr bedenklich. Das intd. hatte stark den Charakter einer obligatorischen Klage angenommen, darum war es nötig zu betonen, dass der Precarist keine Gegenansprüche habe. Die Ausführungen Jherings (Besitzwille [1889] 8. 435 ff.) haben den Aeusserungen Wendts (1883), die gar nicht erwähnt werden, nicht einen neuen Gesichtspunkt hinzugefügt. Aber es werden zwei Quellenaus- legungen gegeben, die zweifellos unrichtig sind. 1. Auf das Strafgeding in fr. 54 § 1 loc. 19, 2 hat sich Wendt mit Recht nicht berufen. Er sucht vielmehr die Folgerung daraus abzuwehren, dass das Mietsverhält- nis ‘innerlich zerbrechlich’ gewesen sei (8. 195). Jhering meint, das Strafgeding hätte ungiltig sein müssen, wenn ein Vertreibungsrecht be- standen hätte. Doch wol kaum: den Vertrag konnte man ohne Zweifel verstärken. 2. Dass c. 3 de loc. 4,65 (von Caracalla) sich auf die ersatz- lose Vertreibung des Mieters, auf einseitige Lösung des Vertrages bezieht, das ist doch wol klar. Jhering stellt sie hierher (8. 443 ff.). *) So ausdrücklich Adler, Grünhuts Zeitschr. 23,144 f. nach ‘gründ- licher Beachtung’. Andere handeln danach.

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Denn das sind nicht Betrachtungen über eine feststehende Rechtsordnung, sondern das Recht wird gerade durch sie weiter entwickelt. Man kann aber neue Einrichtungen und Verhältnisse nur begreifen, wenn man den Weg zurückgeht, auf dem sie ins Leben getreten sind. Wir sind also auf die Erwägungen der Juristen zunächst angewiesen, mögen wir sie noch so gering schätzen. Lässt man sie ganz beiseite, so gerät man in die ärgste Willkür, in Phantastereien, die durch ihre naturgemässe Nüchternheit nicht geschmackvoller werden. Aber freilich darf man bei den Ausführungen der Juristen nicht stehen bleiben. Man soll die sie selbst bewegenden Triebkräfte aufzufinden versuchen, die Ideen, unter deren un- bewustem Einflüsse sie arbeiten. Da wäre denn die genauere Kenntnis des wirtschaftlichen Lebens der ersten Kaiserzeit für das Verständnis des Privatrechtes von der grösten Bedeutung. Aber man teuscht sich schwer, wenn man es für leicht hält, die wirtschaftlichen Verhältnisse und ihren Zusammenhang mit der Rechtsordnung festzustellen. Die Quellen fliessen hier spär- lich und trübe. Und oft ist man genötigt geradezu aus der rechtlichen Gestaltung auf die wirtschaftlichen Voraussetzungen zurückzuschliessen, und so sich selbst erst die Grundlage zu schaffen, auf der ein Urteil über die Rechtsfragen aufgebaut werden soll. Man hat ein Bild von den wirtschaftlichen Verhältnissen der ersten Kaiserzeit zu entwerfen versuchtl), das als Hinter- grund der Rechtsordnung dienen soll. Dabei werden auch die socialen Elemente zu Hilfe genommen. Nach meiner Ansicht ist das Bild nicht getroffen und mehrfach verzeichnet2). Als Ausgangspunkt für die Beurteilung der rechtlichen Verhältnisse scheint es mir nicht dienen zu können.

*) Bremer, Festgabe für Thöl (1879) 8.42 ff. — 2) Gegen Bremer schon mehrfach Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts 1,58 ff. Die Darstellung bei E. Meyer, die wirthschaftl. Entwickelung d. Alterthums (1895) 8.47 ff. weiss auch von einer wirksamen Reaktion unter den beiden ersten Kaisern nichts. Auf die Bedeutung von Handel und Industrie ist sie kaum eingegangen: sie beschäftigt sich mehr mit den Gesellschaftsverhältnissen. Ich nähme den alten Streit nicht auf, wenn ich nicht hoffte, eine und die andere Kleinigkeit dabei sagen zu können.

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Die Grundanschauung ist, dass Augustus und Tiberius systematisch die national - bäuerliche Eigenart des römischen Volkes und seine Landwirtschaft gepflegt und gefördert haben. Aber schon unter Gaius und Nero, dann in breitem Strome unter den plebeischen Flaviern drangen der Aberglaube und der skrupellose Handelsgeist der Orientalen und Griechen ein und zerstörten, was die ersten Kaiser begründet hatten. Das fremde Element gewann durch die Sklaven und Libertinen in der Bürgerschaft immer mehr Einfluss. Im 1. Jahrhundert hat das Recht noch einen agrarischen Charakter, und Handel und Wandel sind ehrbar; die Freilassung ist beschränkt; Frei- zügigkeit besteht nicht, wol aber Zunftzwang. Nicht auf alle Fragen, die hier angeregt sind, will ich eingehen: sie hängen zum Teile mit den Wirtschaftsverhält- nissen nur sehr lose zusammen. Mir kommt es nur an auf die Agrarpolitik des Augustus und Tiberius und auf die Ehr- barkeit des Handels. I. Da aber scheint es, dass von einer durchdachten, folge- richtigen Agrarpolitik des Augustus gar nicht die Rede sein kann. Die Massregeln, die man darauf deuten könnte, sind durchaus politischer Natur. Und auf die Gestaltung des Privat- rechts haben sie nicht eingewirkt. Daneben aber kommen andere Massnahmen in Betracht, die das Gegenteil einer Be- günstigung der Landwirtschaft sind. t. Eine Sorge für die Erhaltung des Kleinbauernstandes, der in Italien seit Jahrhunderten bedroht war, lässt sich nicht wahrnehmen. Allerdings hat Augustus eine grosse Anzahl neuer Bauernstellen gegründet: er hat bekanntlich seine aus- gedienten Soldaten in Italien angesiedelt. Ferner hat er sich in der neuen Verfassung das Recht der Landanweisung Vor- behalten1): damit gewann er die Möglichkeit immer neue Bauern anzusetzen. Indessen die erste Aufteilung erfolgte, weil die Veteranen Land verlangten2). Später hat der Kaiser sie mit Geld abgefunden3) oder in den Provinzen versorgt. Es ist also klar, dass er an eine Hebung des bäuerlichen

>) Vgl. Mommsen, Staatsrecht 26, 8. 995 ff. — 2) Augustus selbst fasst die Sache so auf: Mon. Anc. 3,22 sq. — s) So berichtet Augustus Mon. Anc. 3,28 sq.

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Grundbesitzes in Italien nicht dachte. Und das bestätigt sein Verfahren. Bei jener ersten Ansiedelung wurden bekanntlich die alten Besitzer gegen eine recht massige Entschädigung zwangsweise ausgekauft; auf ihren Ländereien werden dann mehr Veteranen angesiedelt, als Bauern vertrieben sind1). Aber es liegt auf der Hand, dass diese Unterbringung z. T. fremder Veteranen2) in Italien gar nicht zu vergleichen ist mit der Besiedelung des verödeten Keltengebietes durch C. Flaminius oder mit den Ackergesetzen der Graechen. 2. Die Beschaffung billiges Brotkornes für die Hauptstadt hielt man für notwendig, weil Italien selbst das erforderliche Getreide zu leidlichen Preisen nicht mehr liefern konnte3). Ob der Körnerbau sich wieder hätte heben lassen, wird also gar nicht gefragt. Die Getreidezufuhr hat der Kaiser auf sich ge- nommen, als die Aedilen damit nicht zu Stande kommen konnten und Hungersnöte ausbrachen4): dem Herrn Aegyptens war das leicht. Die Einfuhr des fremden Getreides wird um- gestaltet. Es ist keine Neuerung, sondern ein Fortschritt auf diesem Wege, wenn Claudius dem Latinen das Bürgerrecht ge- währt, der die Hauptstadt sechs Jahre durch ein grösseres Schiff mit Getreide versorgt hat5). Hiezu treten die regelmässigen Frumentationen6) und die zahlreichen Congiarien. Das muste den italischen Ackerbau lähmen: Augustus hat das seihst ein- gesehen und ausgesprochen7): geändert wurde aber nichts.

i) Hygin de limit. p. 177,13: illas quoque urbes quae deductae a regibus aut dictatoribus fuerant, quas bellorum civilium interventus ex- hauserat dato iterum coloniae nomine numero civium ampliavit, quas- dam et finibus. — 2) Virgil Ecl. l,70sq.: impius haec tam culta novalia miles habebit, barbarus has segetes. en quo discordia civis produxit miseros. — 3) Tacitus ann. 3, 54 sagt Tiberius: ac nisi provinciarum copiae et dominis et servitiis et agris subvenerint, nostra nos scilicet nemora nostraeque villae tuebuntur; vgl. 12,43: navibus et casibus vita populi R. permissa est — 4) Mon. Ancyr. l,32sq.; Mommscn zdSt. p. 25; Tacitus ann. 2,59: (Augustus) seposuit Aegyptum, ne fame ur- geret Italiam quisquis eam provinciam — insedisset; Dio G. 54,1. — 5) Gaius 1,32. — 6) Mon. Anc. 3, 7 sqq.; und dazu Mommsen p. 59sqq. — 7) Sueton Aug. 42: impetum se cepisse scribit frumentationes publi- cas in perpetuum abolendi, quod earum fiducia cultura agrorum ces- sarety neque tamen perseverasse, quia certum haberet p^ost se per am- bitionem quandoque restitui.

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3. Augustus hat die alten Kulte wiederhergestellt: sie tragen vielfach, wie die Arvalbrüderschaft, einen ländlichen Charakter. Dass damit der Landwirtschaft geholfen werden sollte, wird man nicht glauben. Wie die Erneuerung ihr auch nur mittelbar zu gute gekommen sein soll (8. 48), ist schwer vorzustellen. Man bevorzugte bei den Opfern den alteinheimi- schen Spelt, den italischen Wein, die eingeborenen Tiere; die Rinder Italiens hielt man für die besten1). Höchstens für die Viehzucht konnte das wichtig werden: und für die brauchte man ohnehin nicht zu sorgen (s. u. 8.104). Ein Senatsschluss vom Jahre 593/161 verbietet ausländischen Wein bei gewissen Opfern zu gebrauchen: der Zusammenhang lehrt, dass dieser Beschluss aus dem Jahre der lex Fannia sumptuaria sich lediglich gegen den Aufwand richtet2). Er zeigt zugleich, wie stark man schon in republikanischer Zeit die fremden Er- zeugnisse bei geistlichen Handlungen verwendete: Weihrauch, Krokus, Myrrhen waren zu Augustus’ Zeit längst üblich3); Räucherpfannen (acerrac) bei Begräbnissen kennen gar schon die XII Tafeln4); das Salben erwähnen erst Lucian und Persius5); aber schon Labeo erkennt an, dass Salben und Wolgerüche, die der Sklave zur Bestattung seines Herrn anschafft, in rem domini vertuntur6). 4. Die Senatoren wollte Augustus zu einem reichen itali- schen Grossgrundbesitzerstande machen. Denn sie sollten mit ihm und neben ihm die Regierung führen. Deshalb erneuerte er die alten Vorschriften, die den Senatoren Gewerbe, Handel und Beteiligung an Statspachtungen untersagten. Diese für

*) Columella 6,2 § 12: ob hier melior nicht 'gutartiger* bedeutet? . 2) Gellius 2, 24.2. In Italien 'erzeugte* man damals noch einen bösen Säuerling: Plinius nh. 14,12. — 3) Ovid fast. l,338sq.; Arnobius adv. gent. 7,26. — 4) XII, 10. 6a; Cicero de leg. 2,59. — 8) Lucian de luctu 11: xal {xvqm xal rw xaXUöxa) xgtffavjtg to atSjua ngog tfv<S(ud'iat> ijd't] ßm^6f.iivov, Persius 3,104. — ®) fr. 7 §3 de in rem v. 15,3. Ein Beschluss gegen das Tragen von 'sericae vestes* für Männer ist im J. 15 vorn Senate nicht angenommen (Br. S. 49), sondern abgelehnt. Der An- trag war nicht zum Schutze der italischen Wollindustrie gestellt, sondern aus sittlichen Gründen, wie Tacitus (2,33) deutlich sagt. Frauen sah man bei aller Sittlichkeit gern in ‘koischen Gewändern*; feste Seide gabs damals noch nicht (Marquardt, Privatleben 8. 491 ff.). Die Gefahr, dass Männer durchsichtige Röcke anzogen, war schwerlich gross.

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Pernice,

die neue Verfassung grundlegende Einrichtung ist sicher der italischen Landwirtschaft nicht zu gute gekommen. Denn die reichen Senatoren wurden auf den Ankauf von Landgütern geradezu hingedrängt. Die Grossgrundherschaften mit ihrem Pächter- und Meierwesen nahmen natürlich überhand. Im Jahre 33, also unter Tiberius, bestimmt sogar ein Senatsschluss, dass die Senatoren zwei Drittel ihres Vermögens, d. h. wol ihres Barvermögens, in Grundstücken anlegen sollten1). Damit wollte man dem Wucher des ersten Standes entgegentreten; ‘denn keiner war ohne Schuld5: aus der Darstellung des Tacitus geht das klar hervor. Der Landwirtschaft aber sollte nicht aufgeholfen werden: gesetzlich geförderte Latifundien- bildung und Ermunterung zum Bauernlegen wäre dazu ein seltsames Mittel gewesen. Man hatte wol den Nebenzweck, die Senatoren durch ihren Grundbesitz an Italien zu fesseln2 * *).

i) Tacitus ann. 4,17 sagt faenus, Sueton Tib. 48 patrimonium: sie meinen wol beide dasselbe: das bare Geld, das regelmässig ausge- liehen wird. — 2) So sagt wenigstens Plinius (ep. 6, 19.3) über eine ähnliche Anordnung Trajans: eosdem (candidatos) patrimonii tertiam partem conferre iussit in ea quae solo continerentur, deforme arbitratus, ut erat, honorem petituros urbem Italiamque non pro patria sed pro hospitio aut stabulo quasi peregrinantes habere. — Mir ist nicht recht verständlich, wie Bremer (S. 51 f.) mit der Ansässigkeit fr. 20 § 1 de op. lib. 38,1 zusammenbringen will. Der Libert muss, um die versprochenen Fronden zu leisten, nach Rem kommen — die Reisetage gehen dem Patrone freilich verloren —; er muss auch dem Patrone in die Provinz folgen. Aber wenn dieser ohne feste Statt die ganze Welt durchstreift, dann darf man dem Freigelassenen nicht zumuten, ihm überallhin nach- zureisen. Denn ein ordentlicher Mensch treibt sich nicht so umher. — Ein republikanisches Gesetz vielleicht aus gracchischer Zeit, beschränkte den Wein- und Oelbau im jenseitigen Gallien (Cicero de rep. 3,16). Es bestand damals ein ausgebreiteter Handel mit italienischem Oele und Weine nach Südfrankreich (Cicero p. Font. 9,19). Für diesen Ausfuhr- handel sollte durch die einheimische Produktion Galliens kein Wett- bewerb entstehen. Mittelbar kam dieser Schutz dann auch den italischen Grundbesitzern zu gute, so weit sie an der Ausfuhr beteiligt waren, also doch nur den grossen (Mommsen, röm. Geschichte 2, 159; 391; 5,98f.). Das Verbot scheint weiter bestanden zu haben; Domitian er- neuerte und verschärfte es, ohne es ganz durchzuführen (Sueton Dom. 7). Man mag das eine ‘agrarische’ Massregel nennen. Aber von Augustus und Tiberius verlautet dabei nichts, sondern erst der plebeische Flavier greift tatkräftig wieder ein.

Parerga.

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5. Wenn Augustus sonach kein Agrarier war, so brauchte er auch keinen literarischen Vorkämpfer: sein ‘Herold’ soll Horaz gewesen sein. Er aber, Tibull und Virgil, preisen das Landleben und die harmlose Natur aus eigener Heberzeugung und zum Ergötzen ihrer vornehmen Gönner. Denn diese Ge- sellschaft sehnt sich, wie in jeder überfeinerten Zeit, hinaus aus dem Qualme, dem Heber Kusse und dem Getöse der Stadt nach dem Schatten der Bäume, dem murmelnden Bache und dem massigen Mahlel). Das ist etwas anderes als Landwirt- schaft. Dass sie der einzig würdige Beruf für den anständigen Mann ist, im Gegensätze zu Gewerbe, Handel und Geldwesen, das war nicht nötig der regierenden Klasse vorzusingen. Denn es war schon in der ausgehenden republikanischen Zeit all- gemein anerkannt; Cicero namentlich wiederholt es immer2). Aber selbst hinterm Pfluge gieng man natürlich nicht: paterna rura bubus exercet suis, wer mit Pächtern und Meiern wirt- schaftet. 6. Ein Beleg dafür, wie die agrarische Tendenz des Augustus auf das Privatrecht einwirkte, wird aus fr. 18 de fundo dot. 23, 5 entnommen3). Der Ehemann legt auf dem Dotalgrundstücke Marmorbrüche an. Labeo spricht ihm den zur Zeit der Scheidung noch auf dem Grundstücke lagernden, schon gebrochenen Marmor zu, aber Ersatz für seine Auslagen ab: quia nec necessaria ea impensa esset et fundus deterior esset factus. Danach ist also Labeos Meinung, dass ein Marmor- bruch, d. h. ein Bergwerk, das Grundstück verschlechtere; er- setzt, so wird gefolgert, den Bergbau hinter die Landwirtschaft zurück; aus Rücksicht auf sie habe auch das alte Senatusconsult den Bergbau in Italien verboten4). Wäre dies Labeos Mei- nung, so würde noch Javolen unter Trajan derselben Ansicht

*) Preuss. Jahrbücher 46,39 ff. (ungefähr gleichzeitig mit Bremer). — 2) Die Stellen Labeo 1, 329 f. — 3) Die Stelle gehört bekanntlich mit fr. 7 § 13 sol. matr. 24, 3 zu den loci conclamati. Das beste vom dogmatischen Standpunkte hat wol 0. Schröder (Archiv f. civ. Praxis 49, 360 ff.) darüber gesagt. Mir scheint fr. 7 § 13 ein schlecht geratener Auszug aus fr. 18 pr. zu sein; in seiner jetzigen Gestalt rührt er schwer- lich von Ulpian her. — 4) Plinius nh. 3,138: Italiae parci iubentium (SC.). Sollten hier nicht religiöse Rücksichten massgebend gewesen sein? Aehnlich wie beim Pelargikon in Athen?

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Pernice,

sein: denn auch er sagt, das Grundstück werde weniger gut. Aber er fügt bei: das sei anders, wo der Marmor wieder wachse. Er hat daher Labeo so verstanden: das Grundstück werde weniger gut, weil der Marmor allmählich ausgebeutet werde, der Ertrag also aufhöre. Sollen wir Labeo einen anderen Gedanken unterschieben, den er nicht mit einem Worte andeutet? *) 7. Für die Grossgrundbesitzer ist der Erwerb von Land- gütern nichts als eine Geldanlage. Sie schlagen aus den Grundstücken heraus, was sie können und wie sie es können. Das ist nicht erst die Auffassung der Kaiserzeit, sondern, ich darf wol sagen bekanntlich, schon die des alten Cato2). Darum kommt es ihnen auf den wenig ertragreichen Körnerbau gar nicht mehr an: die Weidewirtschaft bringt mehr ein; darum wird sie vorzugsweise betrieben 3). Das römische Privatrecht kommt dieser Auffassung entgegen: es behandelt bei Hand- änderung und dinglicher Belastung die Immobilien nicht anders als die Fahrhabe. In geschichtlicher Zeit fehlt ganz oder fast ganz das Bewustsein davon, dass das Eigentum an Grund und Boden etwas anderes sei, als an Pferd oder Rind. Hier hätten die Kaiser einsetzen müssen, um etwas zu erreichen. Aber Ein anderes Beweisstück für Labeos Vorliebe für die Land- wirtschaft wird in fr. 10 § 4 de usu et hob. 7, 8 gefunden (Br. 8. 51 f.). Labeo untersucht, wie sich der Usuar eines ländlichen Grundstückes zu benehmen habe: fundus bedeutet das ländliche Grundstück vorzugs- weise (fr. 60 de VS.). Der Usuar darf da wohnen, darf aber natürlich nicht die ländlichen Arbeiten stören; den Pächter und seine Knechte muss er dulden, den Eigentümer kann er hinaustun. Dass er auch dessen Be- diente (familia urbana) ausweisen darf, brauchte danach nicht besonders erwähnt zu werden. — Die Schlüsse aus fr. 42 de usufr. leg. 33,2 (Jav. 1. V. ex post. Lab.) — nicht 23, 2. 48 (8. 64 f.) — lass ich unerörtert. — 2) Plutarch Cato m. 21: trjv /uiv ysmgyiav fxakkov rjytlxo diaycoyijv H ngoffodov (den eigentlichen Körnerbau hielt man mehr für einen Zeit- vertreib als für eine Einnahmequelle); und damit zusammen (a. E. des Kap.): ixtXxo d’fjdij acpodgoxtgov tov Kättopog, oti 9-avjxaatop dpdga xai &tXop tlnüu trök/utjOi ngog cfo|a>', og unoküntt nkiop ip toXg koyoig-, o ngooi&rjxsp ov nagskaßtp, also das ist der richtige Mann, der sein Ver- mögen verdoppelt. — 3) Plutarch a. a. 0.: slg afftpakij ngäy/uaxa xai ßsßata xatatsd-e/uspog tag d<fog/uag ixxäto kijupag, väata &sg/ua> tonovg yva<fiv<sw dvtifxivovg, tgyattjoiap yojgav (agrum quaestuosum ?)> f/ovaap avxotfiVtTg potudg xai vkagy dg? wv avt<ö xgrjuaxu ngoöptt nokkd vno tov Jibg, cSg tftjotv avxög (unabhängig von der Witterung!).

Parerga.

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die Entwicklung war schon zu weit fortgeschritten. Allmählich war in der allgemeinen Auffassung das bewegliche Gut dem unbeweglichen vollkommen gleichgestellt; der kaufmännische Geist, mit seiner beschränkten Ehrbarkeit, die nicht ganz ohne Heuchelei ist, hatte die Gesetzgebung wenn nicht durchdrungen so doch stark beeinflusst1). Und dies führt auf den zweiten Punkt. II. Dass seit dem kannibalischen Kriege Handel und Ver- kehr in Rom den stärksten Aufschwung genommen hatten, das kann natürlich nicht geläugnet werden. Wenn schon im Jahre 218/536 den Senatoren der Seehandel mit grösseren Kauffahrern verboten wird2), so muss der Verkehr doch da- mals eine beträchtliche Ausdehnung gehabt haben. Cicero meint, Gelderwerb durch Grosshandel sei auch für die beiden ersten Stände des Reiches nicht schlechthin zu verwerfen3). Offenbar also betrieben ihn die Römer selbst in weitem Um- fange4). Durch die Verwüstungen des zwanzigjährigen Bürger- krieges war freilich der Wolstand allenthalben erschüttert und der Handelsverkehr in Folge dessen zurückgegangen; sie musten sich erst in friedlichen Zeiten allmählich wieder erholen. Daher ist es erklärlich, dass die italische Einfuhr unter Augustus noch nicht auf ganzer Höhe stand5). Aber schon unter Tiberius wird der Wolstand dankbar anerkannt, der unter der festen und friedlichen Regierung stetig zunehme6). Und die Ver- mittler des Handels spielen schon unter Augustus eine grosse Rolle. Horaz mag die mercatores gar nicht leiden. Er malt einen solchen Protzen, der mit Syrien handelt, wie er Cam- panerwein aus goldnem Becher trinkt7); er schildert, wie der eine die Geliebte verlässt, um in Bithynien zu schachern8), wie der andere den Wettbewerb in phrygischen Eisen waren

*) Labeo 1, 329 f.; Holtzendortfs Encyklopädie 8.128. — 2) Livius 21,63. — 3) Cicero de off. 1,153. — 4) Marquardt, Privatleben 8. 402 f. — 8) Doch bezeugt Tacitus (ann. 3, 45) ausdrücklich, dass der Tafel- luxus — richtig der Luxus überhaupt — seit Aktium sofort zu- nahm; Friedländer, Sittengeschichte 3, 31. — 6) Strabo 6,4.2 extr.: ovdinort yovv sdnogrjaat toaavTtjg sigtjvrig xcti thf&oviag dyad-mv vnijgigs 'Pwjuaiois xai rot? av/Ufid/ot(, oatjv Tf Kataag 6 Stßa<n6g nagia/tv dtp' ov nagtkaßt ttjv ttjovffiav ctvTOTtkij xat vvv ö $iadt\dfxtvog vlog Ixtivov nag- Ttßigiog. — 7) Horaz carm. 1,31. 9 sq. — 8) carm. 3,7.3.

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Pernice,

fürchtet1), wie den dritten nicht Glühhitze und Eisfelder von der Jagd nach dem Erwerbe zurückschrecken2), oder wie er durch Klippen und Sonnenbrand nach Indien segelt3). Und diese Figuren sollten keine römischen Vorbilder haben? Ohne sie hätten die Darstellungen selbst und die daran geknüpften Mahnungen bei dem Dichter der Gesellschaft keinen Sinn und kein Salz. 2. Aber man muss wol den Handel läugnen, wenn man den Kaufvertrag in enge Regeln einspannen will. Bei einiger- massen entwickeltem Verkehre lassen sich die Beschränkungen nicht aufrecht erhalten: auch wir haben die laesio enormis für das Handelsrecht beseitigt. Diesem Gedanken der voll- ständigen Vertragsfreiheit beim Kaufe haben die Juristen, zu- erst Pomponius, den bekannten Ausdruck gegeben: naturaliter licere contrahentibus sc circumvenire4). Man hat daran in früherer Zeit vielfach Anstoss genommen5); in neuerer Zeit hat man behauptet, was der Spruch meine, nicht was er sage, sei erst durch die orientalischen Handelsvölker aufgekommen, ‘denen Betrug etwas natürliches ist5®). Bis auf Claudius habe der Satz gegolten, dass beim Kaufverträge das honestum mass- gebend sei: Q. Mucius lehre geradezu, der Käufer brauche nicht unbedingt zu zahlen, was als Preis zugesagt worden sei; der ‘weitherzige’ Richter müsse da eingreifen. Ich glaube nicht, dass diese Auffassung zutrifft. 3. Dass Kauf und Miete die Typen der Verkehrsgeschäfte *) epist. 1,6.33 sq. — 2) carm. 1,24.35 sq. — ®) epist. 1,1.45. — 4) fr. 16 § 4 de min. 4, 4. Es ist nicht ganz leicht zu sagen, wie Pomponius in der Lehre von der restitutio in int. auf diesen Satz kam. Ich denke mir so: er sprach von der Subsidiarität der Restitution. Er wird Fälle aufgezählt haben, wo der Geschädigte rsatis ipso iure muni- tus est’ (fr. 16 pr. de min. 4, 4), um dann Kauf und Miete gegenüberzu- stellen. — 5) Labeo 1,454 hab ich solche Stimmen angeführt. — 6) Bremer 8. 57. Thomasius erklärte die laesio en. für ein Hirngespinst’, und darin sind ihm manche Naturrechtslehrer des vorigen Jahrhunderts ge- folgt (Hopfner, Naturrecht §92); freilich sind Grotius (de I. B. etP. 2,12 §11) und Pufendorf (ius nat. 5,3 §9 p. 485 sq.) anderer Meinung. Bei der Abfassung des ALB. wurde die Frage, ob die laesio e. beizubehalten oder abzuschaffen sei, lebhaft erörtert (Koch zu § 55f. ALB. 1,11). Suarez gab für die Aufnahme in einer vom römischen Rechte völlig abweichenden ‘privatrechtlichen’ Formulierung den Ausschlag. Es han- delt sich um die Grenzen der Vertragsfreiheit.

Parerga.

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nicht erst in späterer Zeit geworden sind, dass sie es waren, seitdem sie überhaupt als Konsensualverträge bestanden, ist gar nicht in Abrede zu stellen. Cicero benutzt die beiden Verträge wiederholt als Beispiele von Verkehrsgeschäften1); Labeo bezeichnet sie als Fälle der negotiatio*), und Sabin nennt sie ausdrücklich Erwerbsgeschäfte3). Die späteren Ju- risten sprechen ebenso4). 4. Das Wesen dieser Geschäfte ist danach im Gegensätze zu andern Obligationen, dass sie auf Gewinn, quaestus, ge- richtet sind. Und den kann man bei lästigen Verträgen eben nur durch teuern Verkauf oder billigen Einkauf erlangen. Seneca findet das ganz in der Ordnung5). Und schon Cicero meint, es sei kreuzbrav, aber töricht, nicht wolfeil zu kaufen, wo man es könne; nur Lüge und Teuschung bekämpft er6). Dass diese Sittenrichter nicht orientalisches Getriebe vor Augen hatten, lässt sich ohne weiteres annehmen. Ovid hat uns aus- führlich die Gebräuche geschildert, die am 15. Mai bei der Feier der Tempelweihe zu Ehren Mercurs stattfinden. Der Schalk wird wol übertrieben haben, wenn er den Kaufmann seinen Gott anflehen lässt, er möge die Meineide der ver- gangenen Tage abwaschen, dass man mit Ruhe neue schwören könne7). Aber Unschuldsengel waren die Leute offenbar nicht, *) Die Stellen s. Labeo 1,455 A. 3. — 2) fr. 65 pr. de leg. 3. — 3) fr. 7 p. soc. 17, 2 (Sabin fr. 77 L.). Wenn Bremer 8. 58 die Worte dem Sabin abspricht, so beruht das auf einem Versehen. — 4) Ulp. fr. 3 §3 ad Sc. Mac. 14. 6; Mod. fr. 54 § 3 de ARD. 41,1; Herrn, fr. 5 de I. et I. 1,1. — 5) Seneca de benef. 6, 38, 1: es handelt sich um die Sittlichkeit der Begräbnisunternehmung: quaeri tamen solet, an merito damnatus sit. fortasse optavit, non ut multis venderet (die also sterben müssen), sed ut care, ut parvo sibi constarent, quae venditurus esset, cum constet negotiatio eius ex empto et vendito, quare votum eius in unam partem trahis, cum lucrum ex utraque sit. praeterea omnes licet, qui in ista negotiatione sunt, damnes et q. s.; vgl. fr. 3 pr. ad l. Falc. 35, 2. — 6) Cicero de off. 3,61 sq.: dixit se pluris aestimare; addidit C. nemo est, qui hoc viri boni fuisse neget, sapientis negant, ut si minoris quam potuisset vendidisset. — 7) Ovid fast. 5, 663 sqq. v. 681 sq.: ablue prae- teriti periuria temporis, inquit, ablue praeterita perfida verba die .. et pateant veniente die periuria nobis . . da modo lucra mihi, da facto gaudia lucro (der Kampanerwein des Horaz) et fac, ut emptori verba dedisse iuvet. Ovid mochte wol dran denken, was in der Odyssee (19, 395) steht: o'f avd-Qwnoig ixixnoio xktnroßvvy d-'oQX<a tu, &tog di ol avrog idoixey ‘Rq/utiag.

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Pernice,

bei deren Gebeten der Gott sich lachend erinnert, dass er in seiner Jugend selbst gestolen habe. Und diese Mercurver- ehrer sind nicht ausländische Händler* 1), sondern die ehrsame Kaufmannsgilde, das collegium mercatorum, das im Jahre 259/495 bei Erbauung des Mercurtempels gestiftet wurde2). Es wird mit ihnen stehen, wie heutzutage mit der Börse: die Grenzen des geschäftlich Zulässigen sind in einer für den Un- eingeweihten schwer erkennbaren Weise gezogen und verschoben. Manchmal wird ein ‘schlechter Kerl5 (homo nequam) hinaus- getan, hier wie dort3). 5. Ehe es eine a. doli gab, war selbst ‘die Vorspiegelung falscher Tatsachen5 nicht mit Sicherheit zu ahnden. Das ist der Fall des Ritters C. Canius, der von Pythius, einem Bank- halter in Syrakus, dolos zu einem Hauskaufe verleitet wird. Nach Ciceros Darstellung kann man diesen Fall für das römische Recht verwerten, obgleich er in Sicilien spielt und Pythius ein Provinziale war. Denn Cicero hätte diese Ge- schichte unmöglich als Beispiel erzählt, wenn sie in Rom sich gar nicht hätte zutragen können. Es wäre unbegreiflich, dass er sich auf seinen Freund Aquilius und dessen ‘Formeln5 bezieht, wenn es sich um eine nur in Sicilien erlaubte Spitzbüberei handelte. Das Rechtsgeschäft wird in römischer Form abge- schlossen. Canius 'nomen facit5, er übernimmt dem Pythius gegenüber eine abstrakte Buchschuld: den Provinzialen war ja der Litteralvertrag zugänglich4). Damit negotium confectum est. Cicero meint nun wol, Canius habe zur Anfechtung seiner Schuld keine a. doli gehabt. An die a. empti wird gar nicht gedacht5). 6. Trotz allem herscht im Geschäftsverkehrs eine grosse Zuverlässigkeit und Sicherheit. Typisch dafür ist die Geschichte von den beiden Schwägern des Scipio Aemilianus und der Aus- zahlung der Mitgift seiner Schwestern6). Bei dieser Gelegen- heit macht Polybius die bekannte Bemerkung: so genau nimmt man in Rom seinen Vorteil wahr und so nutzt man die Fristen aus7). Stellt man das zusammen mit dem anderen Ausspruche *) So meint Bremer 8. 57. — 2) Livius 2, 27. 5; Festus ep. p. 148; vgl. Bremer seihst 8. 47 f. — 3) Cicero ad Q. fr. 2, 5. 2. — 4) Gaius 1. 133. — ») Labeo 2», 177. — «) Polybius 32, 13. — 7) Polybius § 11: roiavTT) r»f ißt* xai TtjfoxavTij nSQi ndviug ctfxa fxiv axytßHa 7ifQi ro <hä- tfiOQOv ix/Mi di Ivßntkiici ntqi rov %{>6vov.

Parerga.

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des Polybius: in Rom schenkt keiner dem anderen etwas frei- willig1), so ergibt das ein recht klares Bild des römischen Geschäftsgeistes. Es ist eine pedantische Ehrlichkeit, die un- bedingt Wort hält, aber nie mehr leistet, als wozu sie recht- lich verpflichtet ist. Von diesem Standpunkte aus habe ich Scaevolas Aeusserung über den ‘grossen Richter’ aufgefasst, der die bona fides zur Geltung bringt2). Es war schon ein bedeutender Fortschritt, wenn man bei Auslegung der Verkehrs- geschäfte nicht am Wortlaute hängen blieb, sondern den Sinn massgebend sein liess: quid quemque cuique praestare oporteat. Dass diese Deutung möglich ist, glaub ich auch jetzt noch. Aber notwendig ist sie nicht: man kann im Zusammenhänge mit den folgenden Sätzen Ciceros darin auch die fiides bona in ihrer Richtung gegen doloses Benehmen finden. Ich be- scheide mich nicht zu wissen, welche Funktion der bona f. älter war3). Nur widerspricht es, wie ich meine, der früheren und der weiteren Entwickelung, wenn man annimmt, der Richter dürfe den Kaufpreis mindern, wo es cinhonestum’ sei den ganzen zu fordern4). 7. Vor allem ist diese Annahme, glaub ich, 1. der Ent- wickelung der ädilicischen Rechtsmittel zuwider. Sie haben sich mühsam aus polizeilichen Satzungen zu Straf- und dann zu Vertragsklagen herausarbeiten müssen5). Ihr Ziel der Aus- gleichung wäre vollkommen erreicht, wenn Scaevola schon die Kürzung des Preises geläufig gewesen wäre. Und den Sclaven- verkäufern muste man ja besonders auf die Finger sehen6). Die Annahme ist aber auch ferner 2. nicht im Einklänge mit der Ausbildung der fides bona7). Sie hat das officium iudicis immer mehr erweitert. Dabei kann man einen stetigen, un- unterbrochenen Fortschritt zu billigerer, sittlicherer, schmieg- samerer Gestaltung bemerken im Privatrechte wie im Processe. *) Polyb. 32, 12.9: icnlaig yag ovd'slg ovdsrl ifid'axs* twp Uicov vn- ccq/opum/ ovd'tv. — 2) Labeo 1,455. — 3) Labeo 2a, 173 f. — 4) Bremer S. 58. Wenn er sich dafür auch halbwegs auf Modestin fr. 42 de jRN. 23, 2 bezieht, so lässt sich die Aeusserung doch kaum auf Ver- träge ausdehnen. Sie bandelt vom Eheabschlusse und sagt: beim Hei- raten habe man nicht bloss die Verbotsgesetze zu beachten, sondern auch den Anstand (Mommsen, Staatsrecht 3, 429 f.). — 5) Labeo 2, 248 f. (in d. 2. A. soll das noch besser begründet werden). — G) Bremer 8. 47 f. — 7) Labeo 2a, 170 ff.

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Pernice,

Hier aber läge ein entschiedener Rückschritt vor von gerechter Ausgleichung zu rücksichtsloser Ausbeutung. Um diesen zu erklären genügt es nicht das Eindringen fremder Elemente ins römische Bürgertum nachzuweisen. Es müsten auch der Prätor, der Geschworene und der Rechtsgelehrte unrömisch geworden sein oder doch sich von der Ueberlieferung losgelöst haben. Leider wissen wir von Pomponius, der hier in Betracht kommt, seiner Herkunft und seinem Leben gar nichts. Aber wir wissen, dass er nicht der führende Geist seiner Zeit war. Das waren Aristo, Javolen, Neratius, Celsus, Julian. Und an ihrem Römer- tume wird man nicht zweifeln dürfen. So halt ich diesen Versuch die wirtschaftlichen Voraus- setzungen der Privatrechtsordnung im 1. Jahrhunderte der Kaiser- zeit im allgemeinen festzustellen für nicht gelungen. Vielleicht führt es weiter, wenn man eine wirtschaftliche Einzelfrage heraushebt. Denn mit den allgemeinen Betrachtungen ist nicht weit bei Erklärung der konkreten Rechtssätze zu gelangen. IV. Eine solche Frage, die sofort in den Mittelpunkt des Ver- kehrswesens einführt und darüber hinausliegende weitere Fragen anregt, ist die: Wie haben die römischen Kapitalisten ihr Geld angelegt? Dass die Erhaltung der Einzelvermögen eine stat- liche Angelegenheit sei, dass sie, wie wir sagen, im öffentlichen Interesse liege, ist den Römern eine geläufige Anschauung. Cicero gibt ihr mit den Worten eines griechischen Philosophen Ausdruck: aus demWolstande der einzelnen Bürger bilde sich das Volksvermögen1). Und praktisch verwertet er den Ge- danken in der Rede für den Antrag des Manilius: er schildert die Erschütterung des Kredits in Rom und den östlichen Pro- vinzen durch den mithridatischen Krieg; der Stat dürfe dem Unglücke so vieler Bürger nicht müssig Zusehen; das gehe ihn unmittelbar an, multorum civium calamitatem a rep. seiunctam esse non posse2). So versteht es sich von selbst, dass die Leich- tigkeit oder Beschwerlichkeit der Anlage, die Sicherheit oder Unzuverlässigkeit der ausstehenden Kapitalien in der Rechts- ordnung sich geltend machen müssen: im Zinsrechte, bei der

*) Cicero de off. 3,63. — 2) Cicero de imp. Cn. Pomp. 18.

Parerga.

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Verwaltung fremdes Vermögens, also bei Stellvertretung und Vormundschaft. Aber Vorsicht in den Schlussfolgerungen ist auch hier geboten: denn für die Herleitung von Rechtssätzen aus solchen tatsächlichen Zuständen kommt es nicht darauf an, wie diese Verhältnisse uns erscheinen, sondern welche Vor- stellungen die römischen Juristen davon hatten. Natürlich wird ihr Gedankengang durch ihre Anschauung von den Dingen bestimmt, nicht durch das, was wir die Dinge selbst nennen. Dennoch handelt es sich wesentlich um einen Vergleich der römischen Zustände mit den heutigen. Man hat die römischen Kreditverhältnisse als den heutigen ‘entgegengesetzt5, als unsicher und unbequem dargestellt; sie seien ‘zurück- geblieben5 und ‘überwunden5, und daher die ihnen angepassten Rechtssätze für uns gänzlich unbrauchbar. Sieht man auf die allerneueste Zeit und ihre Hilfsmittel, so mag das wol auf den ersten Blick richtig scheinen. Neben den zahlreichen und zu- gänglichen Veranstaltungen, durch die man heutzutage sein Kapital vollständig und unwiederbringlich verlieren kann, gibt es viele Gelegenheiten zu leichter und sicherer Anlage: fehlte in Rom die wüste Spekulation, so war auch die Möglichkeit, Geld verhältnismässig sicher unterzubringen, nicht so reichlich vorhanden. Indessen muss man beim Vergleichen gerecht sein. Es ist richtig: ein wolhabender gewiegter sparsamer Geschäfts- mann, dem es auf hohen Zinsgewinn nicht ankommt, kann heutzutage seine Gelder leicht und zuverlässig anlegen: vor Verlusten freilich, durch Auslosung, Konvertierung, Krieg und Bankerott, ist auch er nicht vollständig geschützt. Indessen ein solcher wolhäbiger Finanzkünstler kann unmöglich als der Durchschnittsmensch, der ‘umsichtige Hausherr5 des römischen und heutigen Rechtes angesehen werden, auf den die Rechts- ordnung berechnet wird. Sobald man aber von ihm absieht, nähern sich unsere heutigen Zustände den römischen stark an: die Anlageart ist nicht die gleiche, aber die Erfolge sind nicht wesentlich verschieden. Die direkte oder mittelbare Statshilfe bei der Kapitalien- anlage entbehrt das römische Leben. In Rom gibt es keine ‘Statspapiere5, keine öffentlichen Kreditanstalten und keine Börse in unserm Sinne. Indessen muss man sich im einzelnen vergegenwärtigen, wie es damit eigentlich auch bei uns steht.

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Pernice,

I. Die Statsanleihen werden heutzutage wie zu allen Zeiten für die Bedürfnisse des States aufgenommen, nicht um den Untertanen eine sichere Zinsrente davon zu gewähren. Darum machte man früher natürlich Anleihen bei den Kapi- talisten. Nur die Form des Inhaberpapieres ermöglicht es, dass auch kleinere Beträge geliehen werden, und sich also auch der gewöhnliche Privatmann an der Anleihe beteiligen kann, und die Form der sog. fundierten Anleihe gibt dem Gläubiger die Gewähr, dauernd im Genüsse einer sicheren Rente zu bleiben. Ob man eine Kapitalanlage in Statspapieren unbedingt sicher nennen könne, ist eine Frage, die jedesfalls nicht allgemein für alle Staten und alle Anleihen bejaht werden darf1). Gerade bei den sichersten Papieren pflegt leicht der Zinsfuss herabgesetzt zu werden: man verliert damit nicht bloss Einkommen, sondern auch Kapital. Das sind alles Tri- vialitäten : sie sollen nur zeigen, dass auch bei der Beteiligung in Statsanleihen Ueberlegung und Umsicht erforderlich sind, [n Rom sind, soviel wir wissen, Statsanleihen nur zur Zeit der Republik vorgekommen und zwar immer nur als sog. schwebende Schuld, für bestimmte zeitlich begrenzte Zwecke. Sie sind also ganz wie das privatrechtliche Darlehen gedacht: das Geld wurde von den Darleihern persönlich bar an die Staatskasse eingezahlt, und sie werden, ähnlich wie Privatgläubiger, durch Ratenzahlungen befriedigt2). Dagegen kennt das römische Recht den Inhaberschein zur Vermittelung hier nicht. Indes hat man doch zweierlei Einrichtungen, bei denen ein Vergleich mit unseren heutigen Verhältnissen zulässig scheint. 1. Zuerst die ‘Anteile5 (partes) der Publikanengesell- schaften. Sie sind Anteilscheine auf Namen, und geben ein Recht auf die Erträgnisse des Betriebes. Sie werden durch Umschreibung im Genossenschaftsbuche übertragen, etwa wie i) Wie man darüber vor fünfzig Jahren dachte, ist sehr belehrend bei Kraut, Vormundschaft 2,140 f. zu lesen: er erwägt da, ob die Anlage von Mündelgeldern in ‘Statsschuldscheinen’ wol so sicher sei, wie das Ausleihen auf Hypothek und Bürgschaft und die Anlage in ‘öffentlich autorisierten Kassen3 *. ‘Denn der Statskredit ist bekanntlich in neuerer Zeit schwankend1. Im Gegensätze dazu Petrazycki (S. 179): ‘eine solche Möglichkeit (dass der Stat insolvent werde) hat so wenig Chancen für sich, dass sie im praktischen Leben gewöhnlich ausser Betracht bleibt’. Leider! — *) Livius 26, 36; 29, 16; 31, 13.2; 38,42.3; Parerga 2, 76.

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heute die Kuxe einer Gewerkschaft. Dass die Einkünfte dieser Gesellschaften so sicher sind wie die der Statspapiere, dürfen wir ohne weiteres annehmen. Denn die Publikanenvereine sind halbstatliche Finanzbehörden und mit obrigkeitlichen Be- fugnissen ausgestattet. Die Einnahmen werden nicht einmal schwankend gewesen sein. Freilich stehen Steuern und Zölle unter dem Einflüsse von Krieg, Not und Unruhen; genau so wie der Stat werden, wie Cicero auseinandersetzt, auch die Publikanen davon berührt: alles wie bei uns. Aber ein wesent- licher Unterschied der partes von den Statspapieren besteht allerdings. Die pars, wie die Aktie, bedingt die Zugehörigkeit zu einer Genossenschaft. Indes anders als bei der Aktien- gesellschaft gibt der Schein nicht ohne weiteres die Mitglied- schaft, sondern der Eintritt ist noch von einer Wahl der Ge- nossen abhängig1). Man darf daraus schliessen, dass die Publikanengesellschaften sich als Vereine (Ringe) des Gross- kapitales erhielten, wie sie durchgängig auftreten. Wenn die Beteiligung so erschwert war, so fällt damit diese Form der Geldanlage als allgemein zugängliche weg. Dagegen scheinen 2. für kleinere Leute der Ankauf von tribus, decuriae, militiae eine geeignete Geldanlage geboten zu haben2). Auch hier handelt es sich freilich um die Aufnahme in eine Körperschaft: es muss Eintrittsgeld gezahlt3), nötiges- falls der Amtseid geleistet werden. Aber von einer Vorprüfung und Wahl ist anscheinend nicht die Rede; denn es finden sich Freigelassene als Inhaber von militiae4), die eigentlich aus- geschlossen werden müsten. Eine solche Stellung war tat- sächlich lebenslänglich und brachte bestimmte sichere Ein- künfte aus der Statskasse; andere als Scheindienste brauchte man dafür nicht zu leisten; man konnte auch mehrere Aemter dieser Art nebeneinander bekleiden. Im Grunde also handelt es sich um eine vom State bezogene Rente: das gezahlte Kapital aber konnte man durch Verkauf wiedererhalten. Aller- dings bestanden nur eine bestimmte Anzahl solcher Stellen. Doch waren sie offenbar leicht zu haben und hatten sogar einen gewissen Kurswert5). Man sieht das daraus, dass Ver-

*) Parerga 2,105 ff. — 2) Parerga 2, 101 ff. — 8) fr. 102 § 2 de leg. 3. — *) fr. 102 § 3 eod. — 6) fr. 87 pr. de leg. 2.

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mächtnisse in Form der Zuwendung einer tribus oder einer militia ausgesetzt werden1); der Erbe gerät in Verzug, wenn er die Stelle nicht bald beschafft2). Und es wird mit diesen ‘Aemtern1 wie mit Forderungen Handel getrieben3). So ist hier in der Tat Gelegenheit geboten sein Geld leicht und sicher vorteilhaft anzulegen. Und nicht bloss kleine Leute machen davon Gebrauch (sie bekommen noch die Ehre mit in Kauf); auch Ritter beteiligen sich, wie Sarmentus; selbst der alte Landwehroffizier Horaz verschmähte die Zulage nicht4). Anders steht es mit zwei anderen modernen Einrichtungen zur Geldanlage: II. mit den Sparkassen. Sie sind in ihren verschiedenen Erscheinungsformen auch heute nicht Institute, um Geld verzinslich anzulegen; sie sind, wie der Name sagt, errichtet, um das Sparen zu fördern: d. h. es soll zu späterer nützlicher Verwendung ein grösserer Betrag zusammengebracht werden; darum werden die kleinsten Einzahlungen angenommen und durch mässigen Zins wird die allmähliche Ansammlung unterstützt. Der Gedanke ist, dem Sparenden die Möglichkeit der Wiederausgabe kleinerer Einnahmen zu erschweren. Solche Anstalten fehlten im römischen Leben, soviel wir wissen, gänzlich; den Römern liegt das Sparen ohnehin im Blute, sie brauchen sich nicht zu zwingen. Die ganze Idee ist durchaus neu und erst in diesem Jahrhunderte recht anerkannt und ver- wirklicht. Trotzdem ists auch heutzutage noch nicht selbst- verständlich, dass kleine oder grosse Leute ihre Ersparnisse sofort aufs Amt tragen: sie werden auch heute noch vielfach im Topfe oder im Strumpfe, von Gebildeteren im Kasten auf- bewahrt. Man hat gerade, wenn man vorsichtig wirtschaftet, gern einen Rückhalt bei der Hand; der Mistrauische trennt sich nicht gern von seinen Barmitteln, weil er den Aufbewahrer nicht für ganz zuverlässig oder nicht für unbedingt verschwiegen hält. So wäre es, wie mir scheint, auch bei uns voreilig, auf das blosse Dasein der Sparkassen allgemeine privatrechtliche Sätze zu gründen, in der Meinung, dass jeder sie nun auch benutzte und benutzen müste (BGB. 1807, 5). Ein altrömisches Bauernsprichwort sagt: ohne einen Notpfennig im Hause wackle

*) fr. 22 pr., fr. 49 § 1 de leg. 2. — 2) fr. 35 pr. de leg. 3. — 3) fr. 52 §2 de AE. 19,1. — *) Schol. zu Juvenal 5, 3.

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die Wirtschaft1). Soll man diese Aeusserung wirklich als den Ausdruck zurückgebliebener Anschauungen und als kultur- geschichtliche Merkwürdigkeit ansehen ? Der wolhabende vor- sichtige Römer behielt sein Geld zu Hause im Schranke, in armario occluso et obsignato2) oder in der eisernen oder eisen- beschlagenen Geldtruhe (arca), die am Eingänge des tablinum stand3). Selbst vornehme Männer und reiche Frauen, wie Clodia, hatten Bargeld bis zu hohem Betrage im Kasten liegen 4). Man wird das nur natürlich finden können; bei uns ist es nicht anders. Aber das Gewöhnliche ist es bei den Römern nicht. III. Das sog. tägliche Geld’, die Hingabe von Bargeld an eine Bank zur Aufbewahrung auf beliebigen Widerruf gegen niedrige Zinsen, ist bei uns in nicht kaufmännischen Kreisen erst in der neuesten Zeit allgemeiner bekannt, man kann kaum schon sagen üblich geworden. Bei den Römern war der Ge- brauch sehr weitverbreitet und ein wesentliches Hilfsmittel des Verkehres5). Der Anfang war hier wol, dass der Geldkasten selbst, die arca, einem Bankhalter zum Aufheben anvertraut wurde. Wir haben eine im einzelnen verworrene Nachricht, dass die Geldkästen der Senatoren der Sicherheit wegen auf dem Forum beim Tempel des Mars Ultor, dann beim Kastor- tempel gestanden haben; das habe bis auf Manilius Cerealis gedauert6), der unter Sever Stadtpräfekt war7). Aber es lässt sich doch einiges aus diesem verkehrten Berichte entnehmen. *) Proculus fr. 79 § 1 de leg. 3; Petrazycki 2, 186. — 2) Plautus Epid. 308 (2,3.3). — 3) Appian b. c. 4,44; Horaz serm. 1,1.66; Cicero parad. 4,44; Becker, Gallus (Göll) 3,361. — 4) Cicero p. Cluentio 179: cum esset in aedibus armarium, in quo sciret esse nummorum aliquan- tum et auri .. ipse armarii fundum exsecuit, et HS. . et auri quinque pondo abstulit; p. Caelio 52: tunc aurum ex armario tuo promere ausa es? fr. 30 § 6, fr. 34 § 4, fr. 51 de leg. 1, fr. 7 § 1 de CE. 18,1. — 8) Donat zu Ter. Ad. 2,4.13: tunc enim in foro et de mensae scriptura magis, quam ex arca domoque vel cista pecunia numerabatur. — 6) Schol. Juv. 10, 24: usque ad Cerealem praefectum in foro Traiani arcas habuerunt senatores, in quibus argentum aut pecunias tutius deponebant, propterea et locus ipse in quo erant arcae positae opes dictae sunt; 14,261: antea solebant arcas aeratas facere et ibi mittere pecuniam suam senatores et sic in foro Martis ponere, verum per noctem a furibus exspoliatae sunt arcae et coeperunt ex eo tempore ad templum Castoris ponere. — 7) Vat. § 204 ; 236.

Hß Pernice, Kastor ist der Schutzgott der Ritter *): bei seinem Heiligtume befanden sich die Buden der argentarii2), und diese stehen unter der Aufsicht des Stadtpräfekten3). Der Zusammenhang ist danach klar. Noch in der späteren Zeit wird häufig pe- cunia in arca deponiert4). Es ist ersichtlich, weshalb allemal Zins d. h. Vergütigung für den Gebrauch entrichtet werden muss, wenn dem Bewahrer der arca die Benutzung des Geldes gestattet wird5), und dass man sogar dahin neigt in solchem Falle ein Darlehen anzunehmen6). Aber diese Art der De- position ist nicht die gewöhnliche. Vielmehr gibt man bares Geld (pecunia numerata) an eine Bank zum sg. dep. irregu- lare. Nach der juristischen Auffassung geht damit Eigentum und Gefahr auf den Bankhalter über. Der Zweck ist nicht eine Kapitalanlage; denn ganz regelmässig erhält der Ein- leger keine Zinsen7). Es handelt sich vielmehr einmal 1. um Sicherheit vor Feuers- und Diebesgefahr: man wälzt die unbe-

») Preller, röm. Mythologie 2, 300 f. — 2) CIL. 6,1. 363 ; 2. 9177 (argentarius post aedem Castoris); Plautus Cure. 481 (4,1,20). Vgl. Jordan, Topographie lb, 3. — *) fr. 1 §9, fr. 2 de off. praef. u. 1,12. Die beiden Scholien müssen sicher mit grosser Vorsicht behandelt werden. Juvenals Worte sind (14, 259): aerata multus in arca fiscus et ad vigilem ponendi Castora nummi ex quo Mars Yltor galeam quoque perdidit et res non potuit servare suas. Das ist doch kaum anders zu deuten, als dass man früher im Marstempel Geld aufbewahrte; seitdem der bestohlen war, zum Kastortempel gieng (Heinrich zdSt.). So hat auch der Scholiast die Verse aufgefasst. Damit aber ergeben sich Schwierigkeiten. Deposita im Kastortempel sind m. W. aus republikanischer Zeit nicht bekannt. Aber der Zusammenhang solcher Einlagen mit dem Betriebe der Wechsler beim Kastortempel auf dem alten Forum ist, wie mir scheint, offen- sichtlich; diese Wechslerbörse aber ist schon in der letzten republi- kanischen Zeit sicher bezeugt (Jordan, Topographie lb, 215 f.). Der Tempel des Mars Rächer ist von Augustus auf seinem Forum erst er- baut. Das Forum Traiani hatte gar keinen Tempel; einen Ort ‘Opes’ dort kennen wir nicht, wol aber eine Kapelle der Ops in der Regia beim Kastortempel. Uebrigens war es denkbar, dass ein Haus beim Kastortempel ‘feuerfeste Tresors1 enthielt, wo die Geldkasten standen (Kühler, Zeitschr. f. RG., NF. 14, 77). — *) fr. 25 § 2 (saccus signatus); Juvenal 10, 24: ut maxima toto nostra sit arca foro. — *) fr. 29 § 1 dep. 16,3; fr. 24 § 2 de reb. auct. iud. 42,5 (?); c. 4 dep. 4,34. — •) Coli. 10, 7.9; fr. 9 § 9, fr. 10 de RC. 12,1. Nach Analogie von fr. 11 pr. § 2, fr. 12 de RC. 12,1. — ’) fr. 7 § 2, fr.8 dep. 16, 3; fr. 28 eod. behandelt einen besondern Fall.

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dingte Haftung dafür auf die Bank ab, die sich besser vor- sehen kann als ein Privatmann 1). Vor allem aber soll 2. auf das Guthaben ein Anweisungsverkehr durch die Bank gegründet werden. Es ist schon zur Zeit des Plautus und Polybius geradezu selbstverständlich, dass Zahlungen durch die Bank erfolgen2); man nannte das curare pecuniam3). Und endlich 3. wird in dieser Weise auch Geld bis zur Ansammlung einer grösseren Summe aufgehoben, um dann in geeigneter Weise ver- wertet zu werden. Bei uns ist das Alles nicht wesentlich anders. Viele von den Banken, die bei uns als Hinterlegungsstellen in Betracht kommen, bieten als Stats- oder Gemeindeeinrichtungen eine starke Gewähr der Zuverlässigkeit. Aber das darf man auch von den Banken der römischen Kaiserzeit sagen: die Argentarier standen unter strenger Staatsaufsicht, waren zur genauen Buchführung und zur Vorlegung ihrer Rechnungen verpflichtet4); man war wolberechtigt von ihrem öffentlichen Glauben (fides publica) zu sprechen5). Die Sicherheit der Banken zeigt sich in dem bei uns nicht geltenden Satze: An- weisung ist Zahlung, solvit qui delegat6): er ist ohne Zweifel *) Lenel, Jahrb. f. Dogm. 36,129 f. — 2) z. B. Plautus Asin. 436 sqq.; Cure. 618 u. a.; Polybius 32, 13. — *) Cicero ad Q. fr. 2,42; ad Att. 1, 7; ep. 16,9.3 u. sonst. — *) fr. 1 § 9 de off. praef. urb. 1,12; fr. 4 pr. de ed. 2,13; Sueton Galba 9; Mommsen, Hermes 12,99 f. — ®) fr. 10 § 1 de ed. 2,13 (Gaius); fr. 24 § 2 de reb. auct. iud. 42,5. — ®) Salpius, Novation 8.100 ff. Die Meinung ist von einzelnen angenommen (Lenel, Zeitschr. f. RG. N. F. 2, 171), aber sie ist nicht die berschende. Windscheid be- zeichnet sie gelegentlich als einen ‘Irrtum’ (§ 500 A. 9), weil er nämlich den entgegengesetzten Satz für ‘selbstverständlich’ und den hier vertei- digten für ‘exorbitant’ hält (§ 412 A. 17). Gide sagt, der Satz 'stütze sich gewis nicht auf Billigkeit und Vernunft’ (p. 453). In der Tat muss man starke Worte brauchen; denn die Quellen sprechen mit unbequemer Deut- lichkeit. Windscheid hat sich auf das, was schon Labeo 1,507 ff. gegen ihn zu lesen stand, gar nicht eingelassen; ich wüste kaum etwas hinzu- zufügen. Windscheids Nachfolger (Gide, Novation p. 452 ss.; Danz, Forderungsüberweisung 8.96) haben auch nichts zugetan. Der Grund- satz ist sicher bezeugt von Julian (fr. 18 de fideiuss. 46, 1), von Paulus (fr. 26 § 2 mand. 17,1, fr. 37 § 4 de op. Ub. 38,1); von Ulpian (fr. 187 de VS. 50,16). Windscheid beseitigt diese Stellen mit der Bemerkung, es hindere hier nichts die Annahme einer Novation oder einer eigenen Abrede: Anweisung solle gleich Zahlung sein. In der Tat ist eine solche Annahme schlechthin ausgeschlossen. 1. Julian handelt von den Voraussetzungen des Bürgen rückgriffes, vielleicht von der 1. Publilia

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im Bankverkehre aufgekommen. Dennoch war man begreif- licherweise nicht davor geschützt, dass ein Bankhalter einmal

(dann würde man statt a. mandati a. depensi einzusetzen haben); und da meint er: qui debitorem suum delegat pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur, auch wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist, wie aus dem Folgenden hervorgeht. Wie soll man hier an eine Abrede irgendwelcher Art denken? 2. Paulus bestimmt den Begriff des pe- cuniam abesse bei der Bürgschaft (fr. 47 mand. 17,1; Lenel, Ed. S. 236): abesse intellegitur pecunia fideiussori, etiamsi debitor ab eo delegatus sit creditori, licet is solvendo non fuerit, quia bonum nomen facit cre- ditor, qui admittit debitorem delegatum. Der Bürge hat also Rückgriff, sobald er seinen Schuldner angewiesen hat. Natürlich braucht der Gläubiger sich mit der Anweisung nicht zu begnügen; hat er es aber getan, so ist er ohne weiteres befriedigt. Die Endworte von einer Ab- rede zu verstehen: der Gläubiger sei auf alle Fälle mit der Anweisung zufrieden, ist ungewöhnlich kühn. Ganz ähnlich spricht Pap. fr. 68 § 1 de ev. 21,2. 3. Die dritte Stelle hat Cujaz adhl. (opp. 8, 616) auf die Stipulation beim Erbschaftskaufe bezogen und mit fr. 4, fr. 11 de her. o. a. 18, 4 zusammengestellt: verbum ‘exactae pecuniae’ non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem. Danach ist der Sinn: angewiesenes Geld gilt gleich ‘beigetriebenem’; also muss der Erbe dem Käufer das bare Geld herausgeben, als hätte er es wirklich vom Erbschaftsschuldner gezahlt erhalten. Wenn auch dieser Zusammen- hang zweifelhaft bleiben mag, jedesfalls ist der Satz als allgemeiner gar nicht zu misdeuten. Und diese juristische Auffassung entspricht der Anschauung des Lebens: der (schon von Salpius angeführte) Seneca sagt (de benefic. 6, 5, 2): nam et pecuniam dici reddidisse, quamvis numeraverimus pro argenteis aureos, quamvis non intervenerint nummi, sed delegatione et verbis perfecta solutio sit (vgl. 7,19.3; ich denke, wir bleiben dabei, die Stelle auf Delegation zu beziehen; fr. 8 §3 §5 ad Sc. Veil. 16, 1). Und diese Wendungen nennt Gide (p. 452) ‘übertragene Ausdrücke’, ‘Redeweisen’ (figures de parier). In der Tat liegt der Satz ganz in der Richtung der römischen Entwickelung: das satis facere wird dem solvere überall an die Seite gestellt (Labeo 1,458, vgl. unten 8.126 f.); ist auch Anweisung ‘Genugtuung’? Das wird bejaht. Nicht deshalb, weil die Römer der Konkurrenz zweier Klagen abgeneigt waren (Dernburg, Pand. 2 §119 A. 11): ein solches formalistisches Juristen- bedenken kann in einer so praktischen Frage unmöglich den Ausschlag gegeben haben. Sondern eben weil man die angewiesene Forderung als gesichert ansah. — Wenn irgendwo, so gilt hier der Satz, dass Aus- nahmen die Regel bestätigen. Es sind zwei Gruppen von Fällen be- deutsam. 1. Die Anweisung zur Zahlung einer Nichtschuld. Man meint: wäre der Satz richtig, so dürfe hier die Kondiktion gegen den An- weisenden immer nur auf Geld, nicht auf Befreiung von der Delegation gehen (Gide p. 453). Der Schluss ist nicht zwingend: man macht eben

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‘den Markt räumte1, foro cedit1). Indessen soll es auch heut- zutage verkommen, dass Kreditkassen Bankerott machen, denen alle Welt vertraut hat. Das römische Recht erklärt den Vor- mund für nicht haftbar, der Mündelgeld bei einer angesehenen Bank (celeberrimus) hinterlegt, wenn diese in Konkurs fällt2 3). Man kann darüber zweifeln, ob dieser Satz nicht zu milde ist. Aber das ist eine Frage des Vormundschaftsrechtes, nicht des

das Geschäft rückgängig, wie es eingegangen ist: wenn die Anweisung wie Zahlung wirkt, so ist sie damit noch keine Zahlung; und einen Profit darf der Angewiesene nach den allgemeinen Kondiktionenregeln nicht machen. Vor allem aber ist das Wesen der hier eingreifenden Kondiktion in neuerer Zeit sehr streitig geworden. Geher die von Gide herangezogenen Stellen fr. 8 § 2 ad Sc. Veil. 16,1 und fr. 12 de nov. 46, 2 s. allerneuestens Pflüger, Ztschr. f. RG., N.F. 18, 89 f., 92 f. Das hier nicht besprochene fr. 9 § 1 de cond. cd. 12, 4 erklärt sich natürlich übereinstimmend. Es gibt aber 2. wirklich Stellen, nach denen der Grundsatz ‘sich modificiert\ Diese sind deutlich als Ausnahmen ge- kennzeichnet. Das scheint Windscheid nicht zu beachten, wenn er sie als solche, ‘welche direkt gegen ihn (Salpius) sprechen’, immer von neuem anführt, a) fr. 18 §3 (= fr. 31 §1) de medon. 39,6: si iusseris m. c. debitorem tuum mihi aut creditori meo expromittere X, quid iuris esset quaesitus, si iste debitor solvendo non sit. et ait lulianus, si ego stipulatus fuerim, tantam pecuniam videri me cepisse, in quantum debi- tor solvendo fuisset, nam et si convaluisset, inquit, donator obligatio- nem dumtaxat debitoris recipere deberet. Die ‘Frage’ und Julians Auktorität wären ganz überflüssig, wenn sichs in diesem Falle so ver- hielte, wie in allen übrigen. Aber es handelt sich vielmehr um eine Besonderheit der medonatio, um das capere der lex Cincia (Labeo 3, 282 f.). Ist der Gläubiger durch Delegation befriedigt worden, so ‘capiert’ der Beschenkte den ganzen Schuldbetrag: hier tritt also der Grundsatz deutlich hervor. Wenn ihm dagegen ein zahlungsunfähiger Schuldner delegiert wird, so ‘fasst’ er nur soviel, wie dieser leisten kann. Das ist doch wol in der Ordnung, meint Julian; denn so stehts auch, wenn der Schenkgeber wieder gesund wird; der würde sonst geradezu einen Gewinn haben, indem er dem Beschenkten statt der schlechten Forderung das gute Geld bar und ganz abfordern dürfte. Ausnahme und Grund der Ausnahme scheinen mir deutlich. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klage sich auf die Rückgabe der Forderung richtete oder auf ihren Gegenstand, so dass dann das officium iudicis eingriff (Pflüger 8.94). Das zweite wäre noch charakteristischer, b) Geber fr. 41 § 3 de ID. 23, 3 kann ich nichts weiter sagen: ich meine, die Ausnahme sei handgreiflich. fr. 18 pr. de inoff. 5,2; fr. 7 § 2 dep. 16, 3. — 4) fr. 50 de adm. et per. 26, 7.

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Verkehrslebens. In Rom pflegte die obervormundschaftliche Behörde die Hinterlegung anzuordnen4); sie würde also selbst haftbar, wenn der Vormund es wäre. Hier gerade tritt es ganz besonders deutlich hervor, dass man nur von einem grösseren Kapitalisten und gewiegten Geschäftsmanne erwarten kann, er werde die Vorteile dieser Bankgeschäfte ausnutzen. Auf dem Gebiete der Zinseinkünfte lagen sie zu römischer Zeit und liegen sie heute nicht. Man darf einen Mann, der seinen Heberschuss nicht als tägliches Geld anlegt, heutzutage schwerlich nachlässig und unwirt- schaftlich nennen.

V. Nach allem dem ist das Ergebnis: bei uns nimmt die Geldanlage in Wertpapieren, in Statsschuldscheinen, Pfand- briefen u. dgl. den breitesten Raum ein. Wie jung die Ein- richtungen sind, muss man sich gegenwärtig halten, um zu verstehen, dass der gemeine Mann und folgeweise die Gesetz- gebung dieser Entwickelung gar nicht ohne weiteres folgen können. Diese Seite der Geldwirtschaft fehlt im römischen Leben ganz oder so gut wie ganz. Die ähnlichen Einrichtungen sind auf ein enges Gebiet beschränkt und nicht frei zugäng- lich. So treten denn zwei andere Arten der Geldanlage natur- gemäss in den Vordergrund, die bei uns nicht weniger Vor- kommen: Grundstückskauf und Zinsleihe. Sie bilden zur Zeit der klassischen Juristen die beiden Brennpunkte der Geldwirt- schafti) 2). Die Aeusserung des Plinius3): sum paene totus in praediis, aliquid tamen faenero ist für den römischen Geld- verkehr der ersten Kaiserzeit geradezu typisch4). Man muss i) fr. 7 § 7 de adm. et per. 26, 7. — 2) Labeo 1, 329 f. — *) Plinius ep. 3, 19. 8. — 4) Aus früherer Zeit: Cicero Verr. 5, 20: . . fortunas eius (Apollonii) ita fuisse constitutas familia, pecore, villis, pecuniis creditis, ut nemini minus expediret . . in Sicilia tumultum aut bellum commoveri (p. Caec. 16); Horaz A. P. 421: dives agris, dives positis in faenere nummis (serm. 1, 2.3); Petron 117: praeterea habere in Africa trecenties sestertium fundis nominibusque deposita; Seneca ep. 2, 6: quid enim refert, quantum illi in arca, quantum in horreis iaecat, quantum pascat, quantum feneret; 41, 7: familiam formosam habet et domum pulchram, multum serit, multum fenerat; 76,15: ergo in homine quoque nihil ad rem pertinet, quantum aret, quantum feneret, et quam multis

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aber dabei die Zeit der klassischen Rechtswissenschaft» bis etwa auf Lever hier wie immer von der späteren Kaiserzeit

salutetur (Clienten), quam pretioso incumbat lecto et q. s.; 87, 7: divitem illum putas, quia aurea supellex etiam in via sequitur? quia in omni- bus provinciis aret? quia magnus Kalendarii liber volvitur? quia tan- tum suburbani agri possidet? (vgl. 94, 14); 89, 20: quousque fines pos- sessionum propagabitis? ... quousque arationes vestras porrigetis? ne provinciarum quidem spatio contenti circumscribere praediorum modum? . .. sit fundus quod aliquando imperium vocabatur; 101, 4: ille (Cor- nelius Senecio, ein reicher Ritter), qui et mari et terra pecuniam agi- tabat, quia ad publica quoque nullum relinquens genus quaestus accesserat et q. s.; Apuleius de mag. 20: et iccirco divitiae non melius in fundis et in faenore quam in ipso hominis animo aestimantur; Scaevola fr. 40 § 8 de Statut. 40, 7: argentarius coactor, cum paene totam fortunam in nominibus haberet; fr. 22 § 7 ad mun. 50,1: qui faenus exercent, omni- bus patrimonii intributionibus fungi debent, etsi possessionem non ha- beant; Plinius nh. 33,134: (Crassus) in agris HS. j ao ao | possedit Qui- ritium post Sullam divitissimus (daneben das bewegliche Vermögen: Plutarch Crass. 2; von Ausleihen ist hier nicht die Rede); 135: C. Cae-

cilius C. I. Isidorus testamento suo edixit, ... relinquere servorum IUI CXVI, iuga boum III DC, reliqui pecoris CCLVII, in numerato HS. \DC\; Corn. Nep. Att. 14,31 . . omnisque eius pecuniae reditus con-

stabat in Epiroticis et urbanis possessionibus (Atticus muss daneben auch ein gut Teil sofort flüssig zu machendes Geldes gehabt haben; dass er Geld auf Zinsen lieh, ist zweifellos: Drumann, Geschichte Roms 5, 64). Ganz besonders bezeichnend ist Caesars Vorgehen. Im offen- baren Zusammenhänge mit seinem Schuldgesetze v. J. 49/705 (Caesar b. c. 3,1; Appian b. c. 2,48; Sueton Caes. 42; vgl. Tacitus ann. 6,16) be- stimmte er: /xq&iva nktlov ntvxaxiaxikifov xat (xvqiwv dga^ptSv iv üq- yvgi<o tj xal /gvoitg xsxxijafrat (Dio Cass. 41, 38). Er wollte also die Kapitalisten zwingen ihr Geld anzulegen: sie hielten bei den unsicheren Zeiten und seinem kräftigen Gesetze gegenüber begreiflich damit zurück. Dass es dabei auf Ausleihen vor allem abgesehen war, liegt auf der Hand (Iva rote te davttoxats ol oqtikovTtg r» ixxivoun xal xotg dto/uevotg ol akkot JccvtiCaxfiv). Es handelt sich wol nicht um das beim Argen- tarius niedergelegte Geld: dann hätte die Behörde dessen Bücher ein- sehen müssen; sondern um das zu Hause aufbewahrte; denn die ‘Menge’ verlangte einen Angeberlohn für die Sklaven, den Cäsar denn doch nicht bewilligte. Juvenal 3, 141 sq.: quot pascit servos? quot possidet agri iugera? quam multa magnaque paropside cenat? quantum quisque sua nummorum servat in arva tantum habet et fidei; Horaz serm. 2,3. 24: hortos egregiasque domos mercarier unus cum lucro noram (urbem alter lumen). Vgl. dazu die homerischen Citate bei Büchsenschütz, Besitz und Erwerb 8. 208 f

122 Pernice, unterscheiden. Weder die wirtschaftlichen noch die recht- lichen Verhältnisse sind dieselben geblieben. I. Dass die wolhabenden wie die armen Römer einen förmlichen Landhunger hatten, wird durch die ganze römische Geschichte bewiesen. Er zeigt sich bei deii Koloniegründungen, bei den Versteigerungen von Grundstücken der Geächteten, im Verhalten der Veteranen und sonst1). Die reichen Senatoren sind durch das Verbot der Beteiligung am Handel, das Augustus erneuerte, geradezu auf den Erwerb von Grundstücken ange- wiesen. Aber auch der zweite Stand hat von seinem über- schiessenden Kapitale Ländereien angekauft. Denn der Er- werb von Grundstücken galt als günstige Kapitalanlage. Frei- lich geht der Körnerbau in Italien stetig zurück: er steht erst an sechster Stelle2). Indes es blieb einmal die altüber- kommene Viehwirtschaft, die ratio pascendi*). Sie brachte den Pächtern in der Kaiserzeit viel ein4) und wurde der Forst- wirtschaft und dem Getreidebaue, dem sie zugleich nützte, entschieden vorgezogen5). Dann aber trieb man vor allem Wein- und Oelbau, oder man legte als ‘zweite Speckseite5 Ge- müsegärten an6). Bei Weinbergen rechnet man auf gutem Boden einen Gewinn von 6 %; aber auch bei schlechtem kann man noch zufrieden sein. Allerdings ist sorgfältige Pflege nötig, und der Ertrag der Weinberge ist von der Witterung mitabhängig; indessen gelegentliche Rückschläge gleichen sich aus. Die Grossgrundbesitzer tun die verhältnismässig kleinen Güter an Zeitpächter und unfreie Meier aus. Beide sind voll- ständig in der Hand des Grundherrn, wie oben gezeigt wurde. Es wird eine fortwährende Aufsicht geübt, und die Abmeierung des Nachlässigen ist jederzeit möglich: es scheint die Abrede üblich gewesen zu sein, dass zwei- oder dreijähriger Rückstand des Zinses den Verpächter oder Vermieter zur Austreibung be- rechtige7). So lässt sich nicht wol daran zweifeln, dass in i) Labeo 1,329 f. — 2) Cato de agricult. 1,1. 6; Varro de RR. 1, 7. 9. — 3) Columella 6pr. §4. — 4) Columella 3,3; Marquardt, Privatalter- thümer 8.444 f. — 5) Cicero de off. 2,89; Plinius nh. 3, 29 sq. — 6) Cicero de sen. 16. — 7) fr. 54 § 1 loc. 19,2; fr. 56 eod.; Martial 19,2; fr. 10 § 1 de publ. 39, 4 steht davon allerdings nichts. Aber dass erst nach dieser Frist der Pächter überhaupt ausgewiesen werden dürfe, das liest man m. W. erst c. 3 X loc. 3,18 und bei der Erbpacht in c. 2 § 1 de emph. iure 4,66; Parerga 2,87.

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den Augen der römischen Juristen der Ankauf von Grund- stücken eine gute und sichere Kapitalsanlage bildete. Daher ist es erklärlich, dass dem Vormunde zur Pflicht gemacht wird, für das Mündelgeld vor allen Dingen Grundstücke zu erwerben: der Prätor nötigt ihn dazu. Begreiflicherweise muss der Vor- mund dazu das Geld aufsammeln, und er wird nur dann an den Ankauf denken können, wenn er erwarten darf, dass in absehbarer Zeit eine hinreichend grosse Summe anwächst. Diese Sätze beruhen keinesfalls auf positiver Vorschrift, wie man gemeint hat1), weder auf dem Edikte noch auf einem kaiserlichen Erlasse aus severischer Zeit. Sie sind ihrer Art und ihrem Zusammenhänge nach unverkennbar Juristenrecht: Anweisungen für den Vormundschaftsprätor und seine Geschäfts- führung und für das iud. tutelae. Daher sind sie wirtschaft- liches Ursprunges und halten sich auch durchaus im Rahmen von Verwaltungsregeln. Aber in der späteren Entwickelung der Dinge nehmen sie einen ganz anderen Charakter an. Die Kaiser, in väterlicher Fürsorge für die Armen und Elenden, umgeben die Mündel und ihr Vermögen mit den verschieden- artigsten Schutz wehren, mit Veräusserungs verboten und An- legungsvorschriften. Und darin schwanken sie natürlich, wie es in Fragen der Zweckmässigkeit gar nicht anders sein kann. Erst Arcadius und Honorius haben den Grundsatz, dass Grund- stücke aus dem Mündelgute angeschafft werden sollen, als zwingenden ausgesprochen2). Sie machen den bezeichnenden Zusatz, das Kapital dürfe nur ausgeliehen werden, wenn 'wie gewöhnlich’ (ut adsolet) keine geeigneten Grundstücke zu finden seien. Diese Begründung enthält offenbar eine sehr starke Uebertreibung; sie ist echt kaiserlich, wie auf demselben Ge- biete Justinians Aeusserung: alle Tage werden ungetreue Vor- münder angeklagt. So sprechen die Juristen niemals; ihr Be- denken ist immer nur, dass nicht hinreichende Barmittel zum Grundstücksankaufe vorhanden seien3). Dabei ist der tat- sächliche Einfluss des Gerichtes und der Ehrenvormünder mit zu berücksichtigen4). So kann man, glaub ich, annehmen, *) Gothofred zu c. 30 CTh. 3,30; Rudorff, Vormundschaft 2, 362. — r) G. 22 de adm. et per. 5,37 = c. 6 CTh. 3, 30. — 3) fr. 3 § 2, fr. 5, fr. 7 § 3 de adm. et per. 26, 7 (Schlusssatz in § 3 ist interpoliert!). — 4) fr. 7 § 7 eod.

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obwol darüber m. W. keine bestimmte Nachricht vorhanden ist, dass in den ersten Jahrhunderten unserer Zeitrechnung das Angebot verkäuflicher Grundstücke ziemlich gross gewesen sein muss: wir hören nichts von einer Frist, die dem Vor- munde, wie beim Ausleihen von Mündelgelde, für die Er- werbung von Grundstücken gegeben und gesetzt wäre. In der späteren Zeit ändert sich das. Einmal ist die Verpachtung von Grundstücken kein so sicheres Geschäft mehr, wie früher. Man braucht sich nur an die Höhe der Grundsteuern seit Dio- kletian und an die ‘verlassenen Ländereien1 (agri deserti) zu erinnern: sie bilden fast eine rechtliche Institution. Dazu kommt die Unsicherheit des jüngeren Hypothekenwesens mit seinen unerkennbaren, stillschweigenden und bevorzugten Pfand- rechten. Gerade die Neuerungen der Kaiser lassen es klar hervortreten, dass es den Juristen nur darauf ankam, das Mündelgeld in möglichst sicherer und den Gewohnheiten an- ständiger Leute entsprechender Weise anzulegen. In Verbin- dung damit erklärt sich der Folgesatz, den die Juristen auf- stellten. Der Vormund, der nicht Grundstücke ankauft, muss von dem Geldbeträge landesübliche Zinsen entrichten. In der Tat liegt hier eine Nachlässigkeit vor, für die der Vormund den Mündel zu entschädigen hat. Dass man diesen Ersatz als Zinsleistung bezeichnet, ist nichts als eine Form des Aus- druckes: sie hat den Vorzug dem Richter einen bestimmten An- halt für die schwierige Berechnung zu geben *). Und dieser Gedanke entspricht natürlich vollkommen unseren heutigen Verhältnissen. Justinian dagegen legt alles Gewicht auf die Erhaltung des Vermögensbestandes. Deshalb will er lieber die zinslose Aufbewahrung des Mündelgeldes, als das unsichere Ausleihen2). Dass dies eine wesentliche Aenderung des Rechts- zustandes gegen die ältere Zeit ist, hat man längst bemerkt und hervorgehoben3). Die gemeinrechtliche Praxis hat die Novelle, obwol sie glossiert ist, einstimmig ausser Anwendung gesetzt und ist unter Führung des Reichskammergerichtes zum *) BGB. § 1833. So auch BGB. § 557: Der Mieter, der die Sache nicht ordnungsmässig zurückgibt, hat ‘als Entschädigung’ den ‘verein- barten Mietszins’ weiter zu entrichten (Sachs. BGB. § 1219). — 2) N. 72. — *) Glück 30, 326 ff.; Rudorff 2, 364 ff.

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klassischen römischen Rechte zurückgekehrt*). Sie hat ferner längst überall die Leihe auf gute Hypotheken, natürlich auch den Ankauf von Statspapieren u. dgl. dem Ankäufe von Grund- stücken gleichgestellt; sie hat den Begriff der pupillarischen Sicherheit entwickelt. Sie hat demnach den Gedanken der Klassiker klar erkannt. Damit ist erwiesen, dass er nicht wirtschaftlich verkehrt oder veraltet war. II. Der Personalkredit, das faenerare, ist in Rom anders aufzufassen, als bei uns. In den Augen der damaligen Kapi- talisten erschien das Kreditieren nicht als gewagtes Geschäft — auch heute ist diese Vorstellung schwerlich weit verbreitet. Natürlich handelt es sich dabei nur um das, was man Kredi- tieren auf ein ehrliches Gesicht nennt, namentlich Darlehen auf Handschein, cautio, nicht um Spekulationen in den Pro- vinzen, Seedarlehen (negotia maritima) u. dgl. Im Beginne der Kaiserzeit ist der Zinsfuss bekanntlich in Rom niedrig: er steht auf 5°/o, us. quincunces2). In dieser Beschränkung ist der römische Personalkredit so sicher, dass ihn schon Polybius den übrigen Völkern gewissermaßen als Vorbild hin- stellt 3). Der Grund dafür liegt im römischen Charakter (S. 108 f.): die Pünktlichkeit, die bis zur Pedanterie geht, und die Ehrenhaftigkeit beherschen den kleinen Verkehr. Und dies wird für die Schuld- und Zwangsvollstreckungsordnung in höchst wirkungsvoller Weise verwertet. Die Obligation ist eine ganz persönliche Verpflichtung. Wer ihr nicht nachkommt, haftet mit seiner Person; er verliert seine Bürgerstellung und seine Bürgerehre, wenn er zahlungsunfähig wird. Zugleich muss die uralte personale Exekution notwendig auf Verwante und Freunde, Curialen und Tribulen einen starken Druck üben: der verhaftete Schuldner wird geradezu, damit er aus- gelöst werde, dreimal auf offenem Markte ausgestellt. Die Ein- wirkung auf das Herz und den Stolz der nächsten Angehörigen, die in der neueren Zeit die eigentlich praktische Seite der Schuldhaft bildet, wird hier unzweideutig zum Mittelpunkte des Verfahrens gemacht. So ists denn weiter erklärlich, dass *) Mevius, decisiones II, 7. 200; Carpzov, iurispr. for. II, 11 def. 22 § 4; Leyser, med. ad Pand. 5 sp. 339; Kraut, Vormundschaft 2, 136 f. — *) Persius 5,149; fr. 16 § 2 de alim. leg. 33,2; fr. 17 pr. de mur. 22,1; fr. 7 § 10 de adm. et per. 26, 7. — 3) Polybius 32,13.

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der römische Kredit zunächst sg. satisfactio ist, d. h. Sicher- heitsbestellung durch Anweisung oder Bürgschaft; man nannte das: reum dare1); sie steht der Zahlung gleich2). Die Siche- rung des Gläubigers durch Pfand muss sich in republikanischer und erster Kaiserzeit in engsten Grenzen gehalten haben. Die Verpfändung eines Grundstücks durch fiducia war immer nur an einen Gläubiger möglich, und gab den Schuldner voll- ständig in dessen Hand. Die Hypothek aber kam erst viel später auf3): sie hat die römischen Kreditverhältnisse nicht gefördert, sondern im Gegenteile wesentlich mit zu ihrer Zer- rüttung beigetragen. Dafür nimmt die Bürgschaft einen sehr grossen Raum im römischen Wirtschaftssysteme ein4). Das ergibt sich daraus, dass seit alter Zeit nicht weniger als drei Verbürgungsformen für den Privatverkehr bestanden: sponsio, fiäepromissio, fideiussio; und dazu gabs noch eine für Rechts- geschäfte mit dem State, die Prädiatur. In der spätrepubli- kanischen Zeit treten noch das Zahlungsversprechen, constitutum, und der Kreditauftrag (sog. mandatum qualificatum) hinzu, die auf anderem Wege gleichfalls dem Zwecke der Verbürgung dienen. Dass die Bürgschaft sehr gewöhnlich, in Italien und den Provinzen sehr weit verbreitet war, kann nicht zweifelhaft sein. Schon das Beispiel des States muste Einfluss üben: er schloss keinen unverbürgten Vertrag ab. Im Beginne der Kaiserzeit trat Atilicin für den Satz ein, dass der Pfand- gläubiger die angebotene Bürgschaft statt des Pfandes an- nehmen müsse5). Man sieht also in der Bürgenstellung eine 1) z. B. fr. 7 § 8 de d. m. 4, 3; fr. 42 8 1 de EC. 12,1; fr. 9 § 3 de PA. 13, 7; fr. 67 § 1, fr. 104 deVO. 45,1. — 2) Vgl. Moramsen, Stadt- rechte S. 471 A. 41; vgl. Labeo 1,458ff. und die dort angeführten Stellen; dazu noch: fr. 5 § 18 de trib. 14,4; fr. 6 § 2 quib. mod. pi. 20,6; fr. 5 §7 de ID. 23, 3; fr. 7 § 8 de d. m. 4,3. — 3) Darüber Kuntze, Zur Ge- schichte d. röm. Pfandrechts (1893) 1,23 ff., 2, 3 ff. Br hat im allge- meinen mit seiner späten Datierung der Hypothek gewis Recht. Geher den Zeitpunkt der Entstehung (unter Augustus) und die Art der weitern Entwicklung lässt sich streiten: darauf kommt es hier indes nicht an; vgl. Parerga 3, 208 ff. (Zeitschr. 9). — 4) Darauf hat schon Kuntze hin- gewiesen: 1, 24 f. — 5) fr. 6 § 2, vgl. Labeo fr. 14 quib. m. pi. 20, 6. Labeo meint nicht eine bloss vorläufige Sicherung durch Pfand, sondern die Worte donec merces tibi soluta aut satisfactum esset sind formel- massig für die Dauer des Pfandrechts überhaupt. A. M. Dernburg, Pfand- recht 2, 549 f.

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wahre satisfactio, die das Pfand ohne weiteres auslöst, die Pfandbestellung dagegen erscheint bloss als vorläufige und un- sichere Deckung. Wenn die späteren Juristen diese Meinung verwerfen, so bedeutet das: sie betrachten Pfandrecht und Bürgschaft als gleichberechtigte Sicherungsmittel, die sehr gut nebeneinander bestehen können. Schon im zweiten Jahr- hundert v. Chr. sucht die Gesetzgebung diese liberale Ueber- nahme fremder Verbindlichkeiten ohne eignen Vorteil einzu- schränken und in ihren Folgen abzuschwächen1): wie es scheint, ohne grossen Erfolg für anständige Leute. Die Bürgschaft sollte in zwei Jahren erlöschen: aber Cicero fühlt sich noch nach zwanzig Jahren durch eine halbvergessene Bürgschaft beengt2). Es ist dieselbe aus kaufmännischer Ehrlichkeit her- vorgehende Anständigkeit, die den Schuldner wie den Bürgen beherscht. Rechtlich war es zulässig, nach freier Wahl den Bürgen oder den Schuldner auf Erfüllung zu belangen. Aber der Schuldner empfindet es als eine Beleidigung, wenn der Gläubiger sich gleich an den Bürgen hält3). Hienach kann man, mein ich, nicht zweifeln, dass die faeneratio als Kreditgeschäft zu mässigem Zinsfusse gedacht, eventuell durch Bürgschaft geschützt, den Juristen als eine gesicherte Geldanlage erschien. In der Tat lassen sich bei ihnen keine Sätze entdecken, die unmittelbar oder auch nur indirekt das Darlehen oder anderes Kreditgeben als gefährlich oder gewagt hinstellten. Man hat sich auf eine Aeusserung in einem Erlasse K. Constantins bezogen, die das beweisen soll4). Der Kaiser will nicht, dass das ganze Mündelvermögen versilbert und auf Zinsen ausgetan werde. Um diese Vor- schrift zu begründen, fügt er die Worte bei: huic accedit quod ipsius pecuniae, in qua robur omne patrimoniorum veteres po- suerunt, faenerandi usus vix diuturnus, vix continuus et sta- bilis est: quo facto saepe intercidente pecunia ad nihilum mi- norum patrimonia deducuntur. Dergleichen übertreibende Rede- wendungen der Kaiser sind bekannt. Selbst aber wenn sie hier zuträfen, so gölte das doch eben nur für die Zustände des 4. Jahrhunderts. Denn der Erlass sagt ja ausdrücklich, *) Vgl. Holtzendorffs Encyklopädie 8.128. — 2) Cicero ad Att. 12,17. — 3) fr. 19 de iniur. 47,10; Cicero ad Att. 16, 15.20; vgl. Labeo 2», 38. — 4) C. 22 §5» de adm. 5,37.

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die Alten hätten die Kraft des Vermögens ins Geld gesetzt: gerade der veränderten Zeiten wegen erlässt der Kaiser seine neue Verordnung (8.124). Anders als mit der Sicherheit der Anlage steht es mit der Möglichkeit, das Kapital sofort unterzubringen: passende Grundstücke zum Ankäufe und geeignete Abnehmer von Geld- beträgen schnell zu finden. Und hier möchte man allerdings einen Unterschied zwischen dem römischen und dem heutigen durch die Börse vermittelten, durch Inhaberpapiere getragenen Geldverkehre finden. Indessen ist es sicher, dass auch hier die Geschäftstätigkeit der Argentarier eingriff1). Durch sie wurde Geld ausgeliehen: entweder gaben sie es aus ihren Depositenbeständen oder sie brachten Anleihegeschäfte zwischen Kapitalisten und Geldbedürftigen zu Stande, die sich beide an sie wendeten2). Dass sie auch bei Grundstückskäufen mit- wirkten, lässt sich nicht erweisen, aber mit Wahrscheinlichkeit vermuten. Denn sie haben häufig Nachlassregelungen in der Hand3), und oft werden ihnen Grundstücke zum Verkaufe, zur Versteigerung anvertraut4). Das Angebot von Grundstücken muss im Beginne der Kaiserzeit sehr erheblich gewesen sein5). Wir hören, dass Kandidaten für römische und landstädtische Aemter, weil ihnen andere Wege des Ambitus verlegt waren, an italischen Grundstücken aufkauften, was sie bekommen konnten, und dass in Folge dessen die Preise stiegen6). Man darf daher annehmen, dass die Schwierigkeit nicht im Ent- decken, sondern eher in der Auswahl des geeigneten Schuld- ners und des preiswürdigsten Grundstückes bestand. Gelegen- heit aber für zuverlässige Erkundigung wird nicht gefehlt haben. Hierher gehören allem Anscheine nach die berufs- mässigen Cognitoren7). Man muss sie sich als Leute vor- stellen, die mit den Vermögens- und Kreditverhältnissen eines kleineren Bezirkes genau bekannt sind, und deshalb darüber *) Cicero p. Quinct. 17: nisi ad Castoris quaesisses (noch ausser dem Ausweise der Hausbücher) quantum solveretur. — 2) Cicero de off. 2,87; fr. 7 § 2 dep. 16,3 (Goldschmidt, HR. 1 *, 91 f.); Plautus Cure. 480. 484 (4,1.18; 23); Epid. 142 sq. (1,2.389); fr. 28 dep. 16,3. - 3) fr. 88 de sol. 46,3. — 4) Cicero p. Caec. 16; fr. 18 pr. de inoff. 5, 2. — 8) Juvenal 3,223 f. bezeugt, dass man in Latium überall sehr billig Häuser mit Gärten kaufen konnte. — •) Plinius ep. 6,19. — 7) Vgl. Labeo 1,491 A. 7.

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Auskunft geben können. Dem State gegenüber haften sie für ihre Angaben bei der Prädiatur1). Für die Privaten werden die Regeln über Mandat und Empfehlung (commendatio) zur Anwendung kommen. Dass diese Cognitoren juristisch gebildete und gewante Geschäftsmänner sein musten, versteht sich von selber. Darum ist es erklärlich, dass man sie auch zu amt- lichen Vertretern bei Rechtsstreitigkeiten wählte. Das Ver- hältnis ist ganz ähnlich zu denken, wie es z. B. in Neuvor- pommern und Rügen vor Einführung der Grundbuchordnung bestand: eine Anzahl bewährter Rechtsanwälte kannte die Kreditumstände und die Vermögensverhältnisse genau, und sie vermittelten daher auch den gesamten Realkreditverkehr. Wegen der persönlichen Verhältnisse mochte man sich an die Bankhalter wenden. Dass diese eine geradezu börsenartige Ver- einigung bildeten, darf man ohne jede Kühnheit annehmen2). Die Nachbarschaft ihrer Geschäftslokale auf dem Forum, ihr beständiger Verkehr auf dem Markte untereinander und mit ihren Kunden, dazu die römische Neigung alle Angelegen- heiten öffentlich zu besprechen, zu beklatschen und zu be- kritteln müssen eigentlich mit Notwendigkeit zu einer solchen einheitlichen Geschäftstelle geführt haben, von der aus die Preise durch Angebot und Nachfrage sich regelten. Es wird berichtet, dass die Getreidepreise sofort sanken, als Pompeius den Oberbefehl gegen die Seeräuber erhielt3); die Preise der Grundstücke stiegen, als die Amtsbewerber zu kaufen anfiengen (S. 128). Für uns ist das heute naturgemäss. Aber es ist, wie mir scheint, klar, dass ohne eine ganz bestimmte Centrali- sation des Verkehres eine solche sofortige Einwirkung gar nicht vorzustellen ist. Und so lässt sich denn auch annehmen, dass tatsächlich durch die Argentarier, wie heutzutage durch die Bankiers, Geld ohne grössere Verzögerung angemessen be- legt werden konnte. Indessen ist es unläugbar, dass unsere Rechtsbücher Fälle behandeln, in denen die occasio faenerandi schwierig ist oder ganz mangelt. ') lex Mal. 63; Labeo 3,170. — *) Goldschmidt, HR. 1*, 77 f. — 3) Plutarch Pomp. 26, 2.

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VI. Man hat aus den Rechtsbüchern eine Reihe von Rechts- sätzen zusammengestellt, die wegen ihrer Herkunft aus dem unsicheren römischen Kreditwesen heutzutage als überwunden und veraltet erscheinen1). Es lohnt der Mühe, sie sich ge- nauer anzusehen. Zunächst sind es I. Regeln für die vormundschaftliche Verwaltung; man muss sie notwendig unter diesem Gesichts- punkte zusammenfassen, um sie richtig zu würdigen. 1. Der Vormund sammelt Geld an, um für den gebotenen Ankauf von Grundstücken hinreichendes Kapital zu haben. Er muss es ‘deponieren’, d. h. das Geld wird einer sicheren Stelle, einem Tempel oder einer zuverlässigen Bank anver- traut. Das geschieht nach römischem Brauche zinslos, wahr- scheinlich sogar Sn arccf, als regelmässiges Depositum. Von diesem Gelde hat der Vormund keine Zinsen zu zahlen und er haftet nicht für den zufälligen Untergang2). Man hat beides als völlig veraltet bezeichnet: denn heute könne der Vormund das Geld in einer Kreditanstalt anlegen und es da- mit jedem Zufalle entziehen. Mir scheint das ganze Verhält- nis für eine grundsätzliche Regelung ganz und gar nicht an- getan; am besten behandelt man es so, wie die römischen Juristen es behandelten: man lässt alles von der Fahrlässig- keit abhängen, die dem Vormunde schuld gegeben werden kann. Denn es wird sich nicht behaupten lassen, dass es heutzutage unbedingt -geboten, ja wirtschaftlich unbedingt richtig wäre, anzusammelnde Geldbeträge von geringem Um- fange gegen niedrigen Zins in die Sparkasse zu tun. Alles hängt von den Umständen ab, die sich unmöglich vorausbe- stimmen und -berechnen lassen. Es wäre daher überflüssig, viel- leicht schädlich, die Grundsätze hier festzulegen. Es ist dabei von entscheidender Wichtigkeit, dass der Vormund nach römi- scher Praxis vom Obervormundschaftsgerichte zur Hinterlegung des Geldes angewiesen wird3). Damit wird seine Verantwort- lichkeit begreiflich verringert oder ganz aufgehoben. Unsere Praxis hat die Notwendigkeit der Hinterlegung beseitigt*). *) Petrazycki, Einkommen 2, 204 ff. — *) fr. 73 extr. de proc. 3,3. — *) fr. 7 § 7 de adm. et per. 26,7. — 4) Rudorff, Vormundschaft 2,367.

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Und so ist denn sehr vernünftigerweise alles auf die Fahrlässig- keit gestellt. 2. Der Vormund — und nur der Vormund — hat für die zinsbare Anlage von Geldern, die er im Nachlasse vor- findet, sechs Monate, für die später eingenommenen zwei Monate Frist1). Mit der Schwierigkeit eine sichere Geldanlage zu finden kann das nicht wol Zusammenhängen. Denn dieselbe wirtschaftliche Voraussetzung besteht ja offensichtlich bei jeder Verwaltung eines fremden Vermögens, namentlich beim pro- curator omnium bonorum. Und da wird kein 1laxamentum tem- poris’ bewilligt: der Verwalter hat sofort von der Einnahme des Geldes ab es auch zu verzinsen. Jener Satz also gehört ausschliesslich dem Vormundschaftsrechte an: und da erklärt er sich aus der Rücksicht auf den Vormund. In der Tat hat er sich in der Praxis des pr. tutelarius entwickelt und war zuerst nicht allgemein anerkannt2). 3. Der Vormund kann sich damit entschuldigen, also er muss beweisen3), er habe kein passendes Grundstück zum An- käufe oder keinen geeigneten Darlehnsnehmer auffinden können. Dann haftet er nicht für die dem Mündel entgangenen Zinsen4). Das fahrlässige Benehmen des Vormunds ist dargetan, wenn er sein eigenes Geld gut untergebracht hat und das Mündel- geld nicht5). Ein solcher Fall, dass Geld nicht mit pupil- larischer Sicherheit belegt werden könne, werde, meint man, heutzutage nicht leicht Vorkommen: darum sei der Satz ver- altet. Indes warum sollte es nicht denkbar sein, dass bei *) fr. 7 § 11, fr. 15 de adm. et per. 26,7. — *) Vgl. die angeführten Stellen. — 3) Paulus 2,14. 6. Die Beweislast ist nach gemeinem Rechte bestritten; im römischen ist für die Entscheidung der Frage kein An- halt. Andere wollen vom Mündel den Beweis fordern, dass der Tutor Gelegenheit zu guter Anlage gehabt habe (Glück 30, 313 f.). Nach der hier entwickelten Anschauung ist das unrichtig: der Vormund hat die Pflicht das Geld unterzubringen. Also muss er einen zureichenden Grund anführen und dartun, aus dem er es unterlassen hat. — 4) fr. 12 § 4 de adm. et per. 26,7; c. 2 de usur. pup. 5, 55. — *) Gaius fr. 13 § 1 ht. Mehr hat man nie in der Stelle gefunden. Dass der Vormund für sich die günstige Gelegenheit beim Schopfe ergriffen habe, die sich nun für den Mündel so leicht nicht wieder böt (Petrazycki 8. 184), ist nicht gesagt und wird nur aus einer vorgefassten Meinung in die harm- losen Worte hineingetragen.

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einem langdauernden unglücklichen Kriege, bei schlechter Finanzverwaltung, nach einer argen Niederlage oder einem Krache der öffentliche Kredit in einem Lande völlig erschüttert wäre?1) Man kennt doch auch heute ‘wurmstichige5 Staten, denen höchstens Ausländer borgen, und. dass Gemeinden in Konkurs geraten, haben wir auch schon in Europa erlebt. Man sieht daher keinen rechten Grund ab, die Möglichkeit ganz unberücksichtigt zu lassen, dass sich keine zuverlässige Anlage findet. Dass der Vormund nur für sg. concrete Culpa haftet, ist eine andere Frage, die mit unserer nicht zusammen- hängt. Die Begünstigung des Tutors ist im klassischen Rechte von zweifelhaftem Bestände2); im modernen Rechte ist sie schon längst teils angefochten, teils aufgehoben3). In allen diesen Fällen ist klar, dass nicht allein wirtschaft- liche Verhältnisse zu bestimmten Rechtssätzen geführt haben. Vielmehr sind dabei die Besonderheiten des Vormundschafts- wesens von entscheidendem Einflüsse. Man sieht, wie gefähr- lich es ist, Schlüsse aus wirtschaftlichen Voraussetzungen zu ziehen. Aber es werden II. noch andere Fälle angeführt, in denen gewöhnliche Vermögensverwalter auftreten. Es sind z. T. vielbesprochene Entscheidungen, die uns hier beschäftigen müssen. Aber frei- lich hat man sie bisher niemals in diesen Zusammenhang ge- bracht. Ich kann nicht sagen, dass sie mir durch ihn an Deutlichkeit und Weisheit zu gewinnen scheinen. Ueberall handelt es sich darum', dass einer fremdes Geld in Händen hat, nämlich Geld, das einem andern gehört oder gebürt. Die Frage ist überall, wieweit der Inhaber für die Erträgnisse des fremden Kapitales sorgen müsse. 1. So wird, wie mir scheint, das Verständnis der bösen Papiniansstellen fr. 62 pr. de RV. 6,1 (1. 6 quaest.) und fr. 20 § 14 de HP. 5, 3 (1. 3 quaest.), fr. 99,123 L., dadurch in keiner Weise gefördert, dass man sie aus dem gewagten Charakter des Darlehnsgeschäftes erklärt. Sie beziehen sich beide auf die Erbschaftsklage: davon hat man, glaub ich, auszugehen. *) Einen Fall, freilich wol aus dem dreissigjährigen Kriege, bei Leyser, med. 5,339 sp. — 2) Nur fr. 1 pr. de tutelae et rat. 27,3 spricht von diligentia quam suis; und die Möglichkeit der Interpolation liegt nahe (vgl. Labeo 2, 363 f.). — *) Glück 8. 268 f.

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Der m. f. possessor hat dem Vindikanten für die Einkünfte aus einem Schiffe wie aus Läden und 'areae*, die vermietet zu werden pflegen, aufzukommen, auch wenn er sie. nicht ver- mietet, also selbst keine Einkünfte von den fremden Sachen gezogen hat. Dagegen braucht er keine Zinsen von einem Kapitale zu erstatten, das unberührt liegt, (pecunia) deposita (est) quam heres non attingit. Das bezieht sich offensichtlich auf die her. petitio: nur sie kann in dieser Weise mit der Vindikation verglichen werden. Und aus einer Parallelstelle geht es zum Ueberflusse ganz deutlich hervor1). Als Grund für diesen Gegensatz hebt Papinian hervor: für den Unter- gang des Schiffes (auf der See) habe der Besitzer nicht zu haften; das Geld dagegen werde ‘auf seine Gefahr5 ausgeliehen. Gerade deshalb, sagt man, sei es wünschenswert gewesen, dem Erben wenigstens das Kapital zu erhalten; den Besitzer also nicht durch Androhung einer Zinsleistung zu dem gefährlichen Spiele des Ausleihens zu drängen. Die Begründung Papinians ist seltsam genug: für ein Schiff mags ja wol passen, dass es zufällig untergeht; aber das hat doch für eine‘Baustelle1 oder einen Rasenplatz und sogar für eine Krambude gute Wege. Ganz verzwickt aber scheint mir die civilpolitische Psychologie, die Papinian nicht andeutet. Die Erklärung steckt doch wol in dem Gegensätze der res quae locari solet und der pecunia deposita quam heres non attingit. Es handelt sich um zurück- gelegtes oder auch um einem Dritten zum Aufheben anver- trautes Geld des Erblassers. Heres kann unmöglich, wie man leichthin annimmt, den Besitzer und gar den bösgläubigen Be- sitzer eines Nachlasses bezeichnen: ‘beiseite gelegtes Geld, das der Erbe nicht anrührt1, ist vielmehr solches, das der Erbe der Absicht des Erblassers gemäss nicht ausleiht. Dasselbe sagt, weniger bestimmt allerdings, fr. 24 § 12, ‘das der Be- sitzer nicht angerührt hat1, nämlich weil das der Bestimmung des Geldes entsprach. Von solchem mit Absicht brach gelegtem Kapitale braucht selbst der m. f. poss. keine Zinsen zu leisten2). So aufgefasst verliert die Stelle jede Bedeutung für die alea- torische Natur der faeneratio. *) fr. 62 § 1 de B V. 6,1. — 2) Auf die zahllosen Erklärungen geh ich nicht ein: Glück 8, 279f.; Savigny, System 6, 151 f.; Landsberg, furtum d. bösgläub. Besitzers 8.89 ff.; Francke, her. pet. 8.274 ff.

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2. Der Pfandgläubiger versteigert die Pfandsache. Er erhält den Kaufpreis, der mehr als die Forderung beträgt. Nun heisst es Pomp. fr. 6 § 1 de PA. (fr. 798 L.): si id fae- neret, usuram eius pecuniae praestare debet ei, qui dederit pignus [fiduciam]; sed et si ipse usus sit ea pecunia, usuram prae- stari opertet; quod si eam depositam habuerit, usuras non debet. Man hat bis jetzt an dieser Entscheidung auch für das heu- tige Recht keinen Anstoss genommenx). Die Meinung ist, der Gläubiger habe dem Schuldner nur dann Zinsen von der Hyper- ocha zu leisten, wenn er selbst welche davon gezogen oder wenn er sie zu eignem Vorteile benutzt habe; er soll sich mit fremdem Vermögen nicht bereichern. Dagegen ist er zu posi- tiver Tätigkeit für den Schuldner nicht verpflichtet: er kann das Geld zinslos liegen lassen. Soll das nun heutzutage anders geordnet werden? Allein auf Grund der Erwägung, dass der Gläubiger das Geld in die Sparkasse tragen könne, wird man nicht annehmen dürfen, dass er es auch müsse2). Mir scheint dem Gläubiger würde damit eine Verwaltungslast aufgebürdet, die ihm nicht zuzumuten ist: denn er ist nicht Stellvertreter des Schuldners. Das ex fide bona der Formel ist eben keine Schablone, sondern es individualisiert sich nach den Klag- figuren 3). 3. Anders ist in fr. 13 § 1 de NG. 3, 5 der eine aller- dings Geschäftsführer, procurator omnium bonorum, des andern. Dennoch soll er von der pecunia deposita keine Zinsen zu ent- richten brauchen. Man hat die Entscheidung als ‘wirtschaft- lichen Anachronismus5 bezeichnet. Auch diese Stelle ist über- mässig viel besprochen worden; aber ihre Darlegung ist niemals als ungehörig angefochten. In der Tat beruht die Entscheidung des Juristen auf dem Parteiwillen: die pecunia deposita soll eben nicht ausgeliehen werden. Ob das vernünftig vom Ge- schäftsherrn ist oder nicht, das ist gleichgiltig: der Eigen- tümer will es so. Der Geschäftsführer, der beim Mandate an die Anweisung des Herrn gebunden ist, muss sich bei der neg. gestio an dessen klaren Willen halten.

*) Dernburg, Pfandrecht 2, 221 ff. — *) Die Glosse wollte dem Schuldner Zinsen durch eine mora ex re verschaffen: Madai, Mora 8. 216 ff. — 3) Labeo 2» 195 f.

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4. Zuletzt die Frage der Haftung für das wirklich aus- geliehene fremde Kapital. Man hat dafür bis jetzt nur die allgemeine Regel aufgestellt, dass der Mandatar, neg. gestor, Tutor u. s. w. für Sorgfalt hafte, und nur ausnahmsweise für den Zufall. Dagegen wird behauptet, die Haftung sei unbe- dingt, sie gehe bis zur vis maior1). Und das sei 'civilpoli- tisch5 durchaus richtig. Denn ein böser Verwalter könne den Beweis der Nachlässigkeit leicht vereiteln: das Geldverleihen sei eben eine schwierige Sache; und dann gienge er frei aus trotz schlimmer Umtriebe. Ob diese Begründung zutrifft, kann dahingestellt bleiben; denn der begründete Satz ist unhaltbar. Die berschende Anschauung hat Recht. Die neue Ansicht be- ruht wesentlich auf einem Misverständnisse des hier mehrfach gebrauchten Wortes periculum. Dass dieser Ausdruck keine technische Bedeutung hat, dass er vor allem nicht durchgängig und notwendig die Haftung für den Zufall bezeichnet, ist schon längst hervorgehoben worden2). a) Für den Mandatar lässt sich mit einiger Sicherheit sagen, dass er beim Untergange eines sorgfältig ausgeliehenen Kapitales nicht hafte3). Es ist von vornherein nicht eben wahrscheinlich, dass der neg. gestor und gar der Vormund, der im allgemeinen noch glimpflicher behandelt wird, strengerer Haftung unterworfen sind. Indessen sagt b) Paulus 1, 4. 3: si pecuniae quis negotium gerat, usuras quoque totius temporis praestare cogitur et periculum eorum nominum quibus collocavit agnoscere, si litis tempore solvendo non sint: hoc enim in b.f. iudiciis servari convenit. Wir wissen, dass der neg. gestor im allgemeinen nur für dolus und culpa einzustehen hat, für casus nur ganz ausnahmsweise4). Soll hier ein solcher Ausnahmsfall vorliegen? Nach Paulus’ eigent- lichem Texte braucht man das nicht anzunehmen. Aber in fr. 36 § 1 de neg. gest. 3, 5 wird zu den vorstehenden Worten der Zusatz gemacht: nisi fortuitis casibus debitores ita suas fortunas amiserunt, ut tempore litis .. contestatae solvendo non essent. Dass dieser nisi-Satz von den Kompilatoren einge- schaltet worden ist, wird seit alter Zeit als sicher anerkannt5). *) Petrazycki 8. 194 f. — *) Hasse, Culpa 8. 297 ff. — *) fr. 10 § 8 mand. 17,1; Petrazycki 8. 202. — 4) fr. 10 de neg. gest. 3,5. — *) Cujaz und Schulting zu Paulus a. a. 0.; Eisele, Zeitschr. 10, 300.

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Er hat lediglich den Zweck das Wort periculum als Nachlässig- keit5 zu erklären. Das tut er ungeschickt genug: denn da er zwei Fälle von Casus anführt, so hat man die Frage aufge- worfen, wie es denn werde, wenn der Schuldner durch Leicht- sinn und Verschwendungssucht verarme. So darf man eben schlechte Definitionen nicht beim Worte nehmen. c) Für die Haftung des Vormundes werden zunächst die Schlussworte von c. 24 § 1 de adm. tut. 5, 37 angeführt: usu- rarum crescat accessio, quarum exactio ad periculum tutoris pertinet. Sie besagen deutlich, dass dem Vormunde die Ein- ziehung von Zinsen obliege. Aber sie sollen sich auch auf das Kapital beziehen und ergeben, dass der Tutor für den Zufall einzustehen habe. Ein Blick auf die echte Verordnung des Kaisers in c. 6 CTh. 3, 30 hätte genügt diese Deutung unmöglich zu machen. Er hätte zugleich gezeigt, woher der Ausdruck periculum stamme: der Vormund soll bei der faene- ratio etwas wagen, um dem Mündel Einkünfte zu verschaffen1). Daran kann auch fr. 43 pr. de adm. et per. 26,7 nichts ändern2). Der Vormund wird durch den Tod des Pupillen der Gefahr5 ledig: der Vormund kann nun nicht mehr gegen den Schuldner klagen, offenbar, weil damit die Vormundschaft zu Ende ist. Darum wird der Tutor in derselben Weise befreit, wenn der Pupill zu seinen Jahren kommt3). Hier gibt Pomponius den Grund ausdrücklich an: der Vormund hat nach Endigung der Tutel kein Klagerecht mehr; er kann also nicht durch recht- zeitige Einziehung der ausstehenden Forderung deren Unter- gang verhindern; also trifft ihn keine Schuld*). Gar nichts endlich beweist fr. 35 unseres Titels: der nachfolgende Vor- mund muss die schlechte Forderung, die der Vorgänger be- gründet hat, zwar übernehmen; aber er trägt nicht die Gefahr der Beitreibung: er haftet nicht, da ihm gar kein Vorwurf

*) .. aut si forte (ut adsolet) idonea (praedia) non potuerint in- veniri, iuxta antiqui iuris formam usurarum crescat accessio; ut et hic, unde fundorum reditus non sperantur, ex incremento rei mobilis minoris necessitas adiuvetur, et ibi sine periculo tutoris usurae penitus non petantur. — 2) Cum post mortem pupilli desinit esse nomen ido- neum, tutor periculo eximitur. — 3) fr. 39 pr. de adm. et per. 26, 7. — 4) So Gujaz zu d. St., opp. 5,1040 sq.; vgl. c. 2 arb. tut. 5,51.

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gemacht werden kann. Wie der erste Vormund sich der Ge- fahr* ausgesetzt hat, darüber verlautet nichts1). d) Es ist nicht bestimmt festzustellen, inwieweit der Finanzbeamte der Gemeinde für unsichere Kapitalien haftete. Die divi fratres sprechen vom curator Kalendarii genau mit denselben Ausdrücken, die für den Vormund gebraucht werden2). Aber andere Stellen scheinen allerdings weiter zu gehen; nur soll der Beamte immer bloss für das Kapital, nie für die Zinsen einstehen3). Die Frage, ob hier eine Haftung für Zufall an- zunehmen sei, scheint mir praktisch müssig. Denn wenn die Stadt zu Schaden kommt, so muss bei der Sicherheitsbestellung irgend ein Versehen thatsächlich untergelaufen sein. Ohne solche Sicherheit darf kein städtisches Geld ausgeliehen werden. 5. In sehr eigentümlicher Weise werden fr. 16 de adm. et per. 26, 7 und fr. 11 § 1 de usur. 22,1 verwertet4). Beide J) c. 18 de adm. et per. 5,37 beweist eben nur etwas, wenn man periculum mit Haftung für Zufall ohne weiteres gleichsetzt. — 2) fr. 12 § 16 de adm. rer. 50, 8. — 8) fr. 21 § 1 ad mun. 50,1; fr. 16 § 5 de usur. 22,1; c. un. 4, 39. — *) Petrazycki S. 196 f. Die beiden Stellen sind, soweit ich sehe, wenig besprochen. Cujaz zu B. 25 von Paul, quaest. (opp. 5,1149 ss.) geht nicht tief; Glück 30, 334 f. stellt eigentlich nur den Tatbestand fest. Oertmann (Centralblatt f. d. zurist. Praxis 8.11, 8. 27) geht auf die Stellen nicht ein, obwol ihm fr. 11 de NG. 3, 5 vielleicht Anlass geboten hätte. Ich selbst habe Labeo 1, 158 f., 2,303 kurz auf die mir richtig scheinende Deutung hingewiesen; so auch Wlassak, neg. gestio S. 68 ff. Dagegen Ruhstrat (Jb. f. Dogm. 27,71 ff.). Nach seiner Ansicht bestand die ‘Einheitlichkeit’ von jeher; aber er fasst sie ganz anders auf: die‘Gesetzgebung1 habe den neg. gestor ‘frühzeitig’ zum Quasimandatare gemacht (S. 81 f.); das heisst aber nur: es sollte die dem Mandatare durch den Auftrag gesetzte Grenze der Verwaltungs- pflicht für den Gestor ‘durch seinen mit dem Beginne der Verwaltung verbundenen einseitigen Willen’ gezogen werden. Durch seine Ein- mischung erklärt der Gestor tatsächlich seinen Willen einen bestimmten Geschäftskreis zu übernehmen, und den muss er ausfüllen (S. 84). Das scheint mir ganz unrömisch gedacht; aber auch so abstrakt, dass es nicht recht fördert. Indes das ist hier Nebensache. R. ist gegen die ‘Einheitlichkeit’ im hier vertretenen Sinne. Denn 1. ist Sabins Satz in fr. 37 pr. geltendes Recht, da Papinian daraus Folgerungen ableitet (§ 1 sq.). Gewis! aber nur für den Status Wechsel des Vormundes. Sabins Satz reicht aber viel weiter. 2. Vorteil und Schade werden nicht in- einander gerechnet: fr. 11 de NG. 3,5 bezieht sich auf einen ‘ganz spe- ziellen Fall’ (S. 86) und fr. 16 de adm. 26, 7 enthält einen auch für den Gestor angenommenen ‘Satz der Billigkeit’ (S. 87). Weder die Ausgangs- punkte noch die Ergebnisse dieser Auslegung scheinen mir haltbar.

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Stellen sind im Grunde nur eine. Denn die Auffassung Mar- cells von der Abrechnung bei der Vormundschaftsklage wird im fr. 11 auf den Gemeindesklaven übertragen. Marcells ‘merkwürdige Entscheidung’ ist folgende: hat der Vormund Mündelgelder ausgeliehen, in seinem eigenen oder in des Mün- dels Namen, so soll er der a. tutelae gegenüber verlangen dürfen, dass der Mündel alle Forderungen annehme oder ab- lehne; also der Schadensersatz soll nicht für die Einzelforde- rung, sondern nur im Ganzen beansprucht werden. Diese Entscheidung habe, meint man, ihren Grund in dem ‘Ver- sicherungsgedanken’. Der Vormund hafte unbedingt für das ausgeliehene Geld; darum suche er sich selbst zu versichern: er tue das Geld an viele verschiedene Leute aus, damit wenn ein Schuldner zahlungsunfähig werde, ‘kein erschütternder Schade’ eintrete. Versicherung kann man das nicht eigentlich nennen; denn der Schade wird vielleicht verringert, aber nicht gedeckt1). Man kann dies System auch nicht einmal besonders ‘scharfsinnig’ nennen. Es ergibt sich einmal ganz von selber; denn schwerlich wird sich häufig Gelegenheit bieten ein ganzes Vermögen als Darlehen zu geben — etwas anderes ist die Beteiligung an einem Betriebe oder einer Unternehmung. Und dann ist es doch wol eine der gemeinsten Vorsichtsmassregeln, dass man nicht sein gesamtes Hab und Gut auf eine Karte setzt. Indes von allem dem ist in den beiden Stellen gar nicht die Rede; es scheint mir durchaus willkürlich die Versicherungs- idee in sie hineinzudeuten. Im fr. 11 § 1 c. ist sie, sollt ich meinen, geradezu ausgeschlossen. Man wird den § 1 nur in engster Verbindung mit dem Principium verstehen müssen. Hier wird von einem freien Beamten der Stadt gehandelt, der ihre Geldgeschäfte führt2); im § 1 ist der servus natürlich ein servus actor, ein unfreier Finanzverwalter3). Dieser erwirbt seiner Gemeinde alle Forderungen unmittelbar, wie er ihr das Eigentum durch Mancipation verschafft *). So kommt also die

*) Eine ‘Versicherung’ ist es z. B. im römischen Verkehre, dass der Darleiher des faenus nauticum das Geld auf verschiedene Schiffe ver- lädt: geht eins unter, so deckt er den Verlust durch die hohe Zinsprämie für das angekommene’ Geld (Plutarch Cato mai. 21, 6). — 2) Mommsen, Staatsrecht 2, 322 f. — *) servus actor: Tacitus 2,30; 3,67; Plinius ep. 7,10.2. — *) fr. 1, fr. 3, fr. 15 de stip. serv. 45,3.

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Verantwortlichkeit für leichtsinniges Kreditieren gar nicht in Betracht. Die Frage ist vielmehr: wie steht die Gemeinde zu den Forderungen und den Schuldnern aus der Geschäftsführung eines bestimmten Sklaven? Und so muss die Frage auch in Bezug auf den Vormund lauten; sonst wäre der Schluss vom Vormunde auf den Sklaven unerklärlich. Mit der Frage ist aber auch, wie mir scheint, die Antwort gegeben. Der Grund der Zusammenwerfung liegt in dem inneren Zusammenhänge, der zwischen den Forderungen durch die Einheit der Verwal- tung hergestellt wird. Die Tätigkeit des Vormundes und des Actors werden als untrennbare Ganze aufgefasst, aus denen nicht einzelne Akte losgelöst und verselbständigt werden dürfen. So wurden die Verhältnisse nicht von jeher aufgefasst. Zuerst ist die Verbindung anscheinend bei der negotiorum gestio an- erkannt worden1). Das ist erklärlich; denn hier ist von vorn- herein eine Mehrheit zusammengehöriger Geschäfte (eines Ab- wesenden?) der Gegenstand des Eingriffes, eine procuratio'1)', daher ist auch die a. neg. gest. die ursprüngliche Klage gegen den Curator, dem eine Vermögensverwaltung obliegt3). Ganz anders bei der Vormundschaft. Ihr Mittelpunkt ist die Er- teilung des Vollworts; und gerade dadurch wird die Verwal- tung in lauter einzelne Akte zersplittert: das tritt bei der tutela muliebris, die diesen ursprünglichen Charakter gewahrt hat, deutlich hervor4). Erst die gestio macht die Altersvor- mundschaft zu einer einheitlichen Geschäftsführung, und die a. tutelae wird damit zur Rechenschaftsklage5). Die Vormund- schaft hat nun das Wesen eines Amtes: sie tritt neben die *gestio reipublicae’ und das Statsamt: auch bei diesem wird die Einheitlichkeit und Unteilbarkeit bestimmt hervorgehoben und zu Schlüssen benutzt6). Fasst man hienach alles zusammen, so muss man sagen, dass es nicht gelungen ist, im Kredit- und Zinsrechte der Römer unmittelbare Einflüsse besonderer wirtschaftlicher Ge- staltungen nachzuweisen. ') fr. 14 de NG. 3, 5. — 2) Labeo 1, 494 f. — *) Vgl. Alibrandi, opere l,583ss. — 4) Labeo l,186f. — ®) Gaius 1,191; fr. 37 pr. §2 de adm. et per. 26, 7. — •) fr. 10 pr. de off. proc. 1,16; Mommsen, Staats- recht 2,256 f.

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IX. Der privatrechtliche Standpunkt in der Lehre der römischen Juristen. (Gelesen in der Akademie der Wissenschaften am 23. Juni 1898.) Im römischen wie im heutigen Gebrauche wird das öffent- liche und das Privatrecht unterschieden. Die Trennung ist bei uns zunächst theoretisch und aus systematischen Erwägun- gen hervorgegangen — und ähnlich auch bei den römischen Juristen. Aber sie hat für die Gestaltung der einzelnen Rechts- institute und namentlich für die Behandlung der Rechtsstreitig- keiten eine weitreichende praktische Bedeutung. Das tritt im römischen Rechte noch stärker hervor, als im heutigen. Denn unser Begriff des öffentlichen Rechts deckt sich mit dem des römischen ius publicum nicht vollständig. Das ius publicum ist das Recht quod ad statum reip. Ro- manae spectat1): es gehören also alle Rechtsverhältnisse hier- her, die den Stat angehen. Das Privatrecht dagegen ist das ius quod ad singulorum utilitatem (spectat), das die Beziehun- gen der Privaten, der Statsangehörigen zu einander, ihre ‘Inter- essen’ regelt. Der Gegensatz bestimmt sich demnach rein sub- jektiv nach dem Befugten oder dem Verpflichteten, nicht nach dem Wesen der Tatbestände, die geordnet werden. Dies trifft für das römische Recht vollkommen zu. Denn zum ius publi- cum gehören nicht bloss Verfassungs- und Verwaltungsrecht im weitesten Umfange, sondern auch die Rechtsgeschäfte, die der Stat mit Privaten abschliesst, sind öffentliche Angelegen- heiten: Kauf, Verdingung, Darlehen, Bürgschaft, Uebereignung, Eigentumserwerb und Erbschaft regeln sich nach den Sätzen *) Ulpian fr. 1 § 2 de 1. et I. 1,1. Dass Ulpian den Begriff zuerst mit dieser Formel bestimmt hat, ist sehr unwahrscheinlich. Aber sie lässt sich vor ihm nicht nachweisen, und es fehlt, soweit ich sehe, jede Spur dafür, woher er sie entnommen haben könnte. Der Ausdruck: huius studii duae sunt positiones, zwei Abteilungen, ist ganz unge- wöhnlich; auch das entsprechende griechische Ostsie wird kaum so ge- braucht. Da der Satz wörtlich in den Institutionen §4 de I. et I. 1,1 wiederkehrt, so ist eine Interpolation wol denkbar.

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des ius publicum; sie sind der Gerichtsbarkeit des Prätors entzogen und stehen nach Form und Inhalt nicht unter den Vorschriften des Civilrechts und des Ediktes1). — Bei uns dagegen liegen die Sachen wesentlich anders. Auch wir gehen von der Scheidung nach den Rechtssubjekten aus: öffentlich- rechtliche Verhältnisse sind die, bei welchen der Stat als Rechtssubjekt in Frage kommt; das Privatrecht regelt die Be- ziehungen der Staatsangehörigen unter sich. Aber dieser Gegen- satz ist nicht durchgeführt. Wir haben Typen von Rechts- verhältnissen ausgebildet, die als solche dem Privatrechte angehören. Das sind die Verkehrsbeziehungen in weitester Ausdehnung, das Gebiet der sg. materiellen Interessen: sie sind als solche der Privatrechtsordnung unterworfen2). Wenn daher der Stat als Rechtssubjekt in solche Verhältnisse ein- tritt, so wird darüber von den ordentlichen Gerichten nach den gewöhnlichen Privatrechtsregeln geurteilt. Diese verschiedene Abgrenzung des öffentlichen Rechts bei den Römern und heutzutage ist aus einer verschiedenen Auf- fassung des States hervorgegangen. Wir trennen heute den Stat als Träger öffentlicher Befugnisse und Verbindlichkeiten vom Fiscus: die ‘Statskasse5 wird als eine eigene Anstalt für die Verkehrsgeschäfte des Ganzen verselbständigt; sie wird neben der öffentlichen Persönlichkeit des States selbst als eine besondere juristische Person gedacht, die an sich den privaten Körperschaften gleichsteht, aber sehr viele Vorrechte geniesst3). Anders verhält sichs im römischen Rechte. Das Aerar ist nach der Ueberlieferung mit der Begründung der Republik durch Valerius Poblicola ‘gestiftet54). Das heisst: es ist in dem Augenblicke ins Leben gerufen, wo an Stelle des König- tums die Volksherschaft trat. Der König verwaltete das Volks- vermögen aus eigenem Rechte und nach völlig freiem Ermessen, wie der Hausherr das Vermögen der Familie. Neben beiden gibts keine selbständige Rechtsstellung eines einzelnen inner-

*) Parerga 2, 2f. (Zeitschr. 5). — 2) Am schärfsten: Merkel, Ency- klopädie § 196. — 3) Gerber, Staatsrecht S. 65 f.; Dernburg, Pand. 1 §60 8. 141. Das hängt mit dem modernen Statsbegriffe zusammen. Im Ständestare gibt es eine solche Anschauung nicht: Löhlau, Meckeinburg. Landrecht 3 8. 2; 8. 18 f. — 4) Plutarch Public. 12, 2; quaest. Rom. 42.

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halb der Genossenschaft1). Die Vorstellung ist also, dass seit dem Sturze der Könige die Körperschaft des Populus R. Qui- rites berschte, nämlich die verfassungsmässig gegliederte Ge- samtheit der Bürger. Das römische Volk ist kein corpus, keine sg. juristische Person, es ist das Vorbild aller öffent- lichen und privaten Körperschaften. So hat es auch eine Kasse, wie die collegia eine arca haben. Aber diese wird nicht als eine zweite Persönlichkeit neben dem populus R. behandelt. Das Volk macht seine Zahlungen aus dem Aerare, es tut seine Einnahmen hinein und führt darüber Buch. Das geschieht durch die Gemeindebeamten, die daneben auch noch wesent- lich andere Geschäfte besorgen2), und unter Aufsicht des Sena- tes, der Herr über Ausgaben und Einnahmen ist3). Hienach ist die Scheidung von öffentlichem und privatem Rechte un- zweifelhaft eine doktrinär logische; aber sie gründet sich auf die praktische Handhabung der zu beiden Rechtsteilen ge- hörigen Rechtssätze. Diese Zerreissung der einheitlichen Rechtsordnung, als einer Ordnung für das gesellschaftliche Gesamtleben im State, l) Rubino, Staatsverfassung 8.137 A. Das geht aus Zonaras 7,13 doppelt klar hervor. 1. Publicola überlässt als Consul ‘anderen’ die Verwaltung des Statsvermögens. Mit dem Consulate kommt die Quästur auf als Kassenverwaltung. Die Könige waren also unbeschränkt; denn auch die Consuln wurden nur durch die von ihnen selbst ernannten Quästoren beschränkt (Mommsen, Staatsrecht 2,131). 2. Vom Diktator heisst es (p. 1338 B): ovts ix r<av d'tjuoaiaiv xQrjuäxwv dvaXtöoat t» i£*jv avx$, fl jxrj irptjtfits&ti. Eigentlich also hat er als ‘König’ die Verfügung. In diesen Zusammenhang gehört die Geschichte von der Acca Larentia bei Gellius 7,7.8: ea testamento, ut in Antiatis historia scriptum est, Romulum regem, ut quidam alii tradiderunt, populum R. bonis suis heredem fecit. Ich kann hierin nicht mit Mommsen (röm. Forschungen 2, 8 A.) die Andeutung einer fiktiven Persönlichkeit des römischen Volkes sehen. Die Frage für die römischen Antiquare war nicht, wie das römische Volk zu Erben eingesetzt werden könne, sondern ob es diese zweifellose Fähigkeit schon z. Z. der Könige hatte. Für Valerius’ Auffassung war der Gedanke massgebend, dass zur Königszeit das Volk eben noch in der Person des Königs als seines natürlichen Vertreters aufgieng: die Erbschaft fiel an Romulus für das Volk. Die sonstigen Berichte nennen bloss das Volk als Erben, obwol Cato die Geschichte ausdrücklich unter Romulus setzt: Macrobius 1,10.11 sq.; Plutarch Rom. 5; Tertullian adv. nat. 2,10; so auch Lactantius inst. 1,20. 5 von der Flora. — *) Labeo 1, 265 f. — *) Polybius 6,13; c. 14, 2.

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und die Loslösung der singulorum utilitas von dem Gemein- wole musten in mehr als einer Hinsicht auf die Behandlung der verselbständigten Rechtskreise zurückwirken. Das ist schon im heutigen Rechte geschehen; es muste noch mehr im römi- schen sich geltend machen, wo die Gesamtheit als Rechtssubjekt aus dem Privatrechte vollständig ausschied. Man kann das denn auch auf verschiedenen Gebieten beobachten. I. Es gibt Institute, die unzweifelhaft dem öffentlichen Rechte angehören, die aber doch dem 'Nutzen der einzelnen5 aus- schliesslich oder vorzugsweise dienen. In erster Reihe steht hier das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und was damit zusammenhängt. Denn dabei kommt es lediglich auf die Feststellung verletzter Privatrechte und auf die Sühne für die Verletzung an. Den Privatparteien ist hier auf Grund der sg. Verhandlungsmaxime ein sehr weiter Spielraum gelassen. Darum zog sogar bei uns eine verbreitete ältere Lehre den Civilprocess ganz oder teilweise zum Privatrechte1). Von den römischen Juristen ist diese an sich müssige doktrinäre Frage als solche m. W. niemals erörtert worden. Aber der ganze Zuschnitt des klassischen Verfahrens ist so, dass es sehr na- türlich scheint den privatrechtlichen Massstab anzulegen. Die Trennung zwischen ius und iudicium bewirkt, dass ein Privat- mann ohne Bann- und Zwangsgewalt, selbst ohne Befugnis zu befehlen als Richter mehr zwischen als über den Parteien steht. Nur für das Ausbleiben einer Partei im Verhandlungs- termine ist eine sehr scharfe Ahndung durch das Gesetz vor- geschrieben, die Lachfälligkeit 2). Im übrigen muss sich der Richter helfen wie er kann. So ist das Verfahren stark auf den guten Willen der Parteien angewiesen; es wird häufig den Charakter einer Besprechung zwischen den drei beteiligten Personen angenommen haben. In einigen Fällen ist der Richter sogar von Vorschlägen und Abmachungen der Parteien ab-

*) Vgl. statt aller Wach, Handbuch des Civilproc. 1, 114 f. Ich möchte nur hinzufögen, dass Briegleb in seiner Vorlesung die privat- rechtliche Natur des Processes besonders scharf hervorhob. — *) Vgl. Parerga 2, 40ff.; 5, 20f. (Zeitschr. f. RG. 5; 14, 160f.).

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hängig, wie bei den Teilungsklagen1). Da ist es auch ver- ständlich, dass bei Grenzstreitigkeiten überhaupt Sachver- ständige an Stelle der Richter urteilen. Danach ist die privatrechtliche Auffassung des Verfahrens ziemlich nahe gelegt. Die römischen Juristen sind uns darin vorangegangen; die neueren Gelehrten sind ihnen gefolgt. Und erst in jüngster Zeit hat man angefangen auf den publi- cistischen Kern auch im ordo indiciorum nachdrücklich hin- zuweisen 2). Die doktrinär privatrechtliche Anschauung der römischen Juristen zeigt sich bei der Gestaltung des Beginnes und des Schlusses des Rechtsstreites wirksam. Beide stehen unter der Herschaft des alten Satzes: bis de eadem re ne sit actio. An der zwingenden Macht dieses Satzes ist kein Zweifel; er braucht nicht erklärt und nicht begründet zu werden. Er ist allem Anscheine nach eine jener allgemeinen Leitregeln, wie sie die republikanische Wissenschaft schuf, und die damit für die Folgezeit massgebend und unantastbar wurden. Man geht schwerlich mit der Annahme fehl, dass er sich unter griechi- schem Einflüsse festgestellt hat. Die attischen Redner be- handeln die Regel als gesetzlich anerkannt3). Daher wird sie auch von ihnen nicht weiter begründet, sondern nur verwertet. Den Römern aber ist es eigentümlich, dass sie den Satz nicht bloss auf das Ende des Verfahrens, das Urteil, sondern auch auf seinen Anfang beziehen. Für beides sagt er das Gleiche aus: aber er braucht nicht für beides den gleichen Grund zu haben. Erst die neuere Rechtswissenschaft hat ihn in seiner doppelten Bedeutung zu erklären unternommen. 1. Die Versagung der Klage, nachdem sie schon einmal erhoben worden war, haben die römischen Juristen als selbst- verständlich hingenommen. Nur die Formel des Satzes zeigt4), x) fr. 3 § 1, fr. 21 comm. div. 10,3. — 2) Ich selbst habe das Parerga % 37 ff. getan. Bülow (Archiv f. civ. Praxis 83,1) ist viel weiter ge- gangen, wie mir scheint, zu weit. Seine Ausführungen veranlassen mich auf die Frage von einer anderen Seite her zurückzukommen. Oert- mann (Vergleich S. 198 ff.) hat sich Bülow im wesentlichen angeschlossen. Dagegen schon erhebliche Einwände bei Pergament, Zeitschr. f. RG., NF. 16,357. — *) Demosthenes Lept. (20) 147; g. Timokr. (24) 54 s.; g. Nausim. (38) 16; Andokides g. Alkib. 9. — 4) Der Satz ist fast durchgehende privatrechtlich formuliert. Quintilian inst. 7, 6.1: bis de eadem re ne

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dass sie dabei zuerst an die Partei und ihr Verhalten, nicht an den Prätor und die Gesamtheit dachten. So hat denn auch die neuere Wissenschaft die Regel meist vom Standpunkte der Parteien, also privatrechtlich zu begründen versucht1): der Beklagte oder der Prätor soll nicht mit wiederholten Processen behelligt werden. Vielmehr liegt darin, scheint mir, eine politische Beschränkung des Oberamtes, wie sie im Strafver- fahren durch die Provokation gebildet wird: der Konsul muss sich durch Ernennung eines Gehilfen selbst binden; die Einwirkung auf das Urteil ist ihm vollständig entzogen. Die Dinge haben sich dann freilich anders als im Strafverfahren entwickelt. Hier sank der Konsul oder sein Vertreter, der Quästor, zum Ankläger herab. Im Civilprocesse behält der Konsul seine Gerichtsherrlichkeit; sie wird durch Einsetzung der Prätur noch verstärkt. Damit aber ist ihm auch ein Einfluss auf den Verlauf des Verfahrens gegeben, der mit der Zeit sogar zunimmt. Dass dies nicht die Vorstellung der klassischen Juristen war, sieht man aus der ganz privatrechtlichen juristischen Konstruktion des Rechtsverhältnisses. Man findet in der Er- hebung der Klage eine ‘Aufzehrung5; die actio ist ‘consumiert5 und kann deshalb nicht von neuem erhoben werden. So ist aus dem öffentlich-rechtlichen Verbote eine civilistische Unmög- lichkeit geworden; aus dem Nichtdürfen ein Nichtkönnen. Und auf diesem Wege der doktrinären Ausgestaltung wird weiter gegangen. Das geschah durchaus von den ‘Aktionen5 aus, also vom Standpunkte des Privatrechts. Das Process- verhältnis wird durch ein iudicio contrahi begründet2), also

sit actio — hoc bis ad actorem an ad actionem (referatur quaeritur); Gaius 3, 98: ne idem de eadem re experiatur; Donat Andr. 465 (3; 1. 7): (iure civili) cavetur, ne quis rem actam apud iudicem repetat; Frontin 2, p. 43: quando de alia re iudicem sumpserit; Terenz Phorm. 403 (2,3.56): magistratus adi, iudicium de ea causa alterum ut reddant tibi; Cicero ad Att. 9,18. 3: tu malum, inquies, actum ne agas; Daei. 85 : acta agi- mus, quod vetamur vetere proverbio. Etwas mehr statsrechtlich wendet die Sache Donat z. d. Ad. 232 (2,2.24): actum agam, proverbium, id est nihil agam; quod enim in iure semel iudicatttm fuerit, rescindi et iterum agi non potest. *) Parerga 2, 50 (Zeitschr. 5). — *) Pap. fr. 3 § 11 de pec. 15, 1; vgl. Aristo fr. 83 § 1 de V.O. 45,1.

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durch einen Privatakt: er wird gelegentlich mit der Stipu- lation verglichen* 1). Und daran knüpft sich der Gedanke der Novation: er stellt den ganzen Vorgang unter die Normen des Privatrechts2). Beides — iudicio contrahi und novari — lässt sich praktisch nicht durchführen: es wird zur blossen Denkfigur. Damit zeigt sich um so deutlicher, wie fest die privatrechtlichen Ideen bei den Klassikern hafteten. In etwas anderem Sinne gehört hierher auch die exc. rei in iud. deductae. Das Mittel, den zweiten Process abzu- wehren, ist damit in die Hand der Partei gegeben. Sie muss auf die Vernichtung der Klage hin weisen und dartun, dass über dieselbe Sache schon einmal ein Gericht gesessen hat. Das gilt auch für die iudicia legitima, wo es keiner Einrede bedarf: es steht hier ganz ähnlich wie beim concursus causa- rum3). Also der Prätor oder der Richter lehnten die zweite Klage nicht von Amtswegen ab. Man kann darüber streiten, ob diese Gestaltung angemessen sei — unsere heutige Einrede der Rechtshängigkeit wird nach der berschenden Ansicht ganz ebenso behandelt4) —; aber das Wesen des römischen klassi- schen Verfahrens, wie es nun einmal unter den Händen der römischen Privatrechtsjuristen geworden war, liess keine andere Lösung zu. II. Das Urteil hängt aufs engste mit der Litiscontestation zusammen. Was hier gilt, wird auch dort anwendbar sein. Man hat aber in neuester* Zeit dem Urteile als einem stats- rechtlichen Akte eine besondere Kraft zuschreiben wollen. Das Urteil soll ‘absolute1, nicht ‘dispositive1, Wirkung haben; es soll der Einwirkung der Parteien ganz entzogen sein; es soll von Amtswegen gegen eine erneute Klage geltend gemacht werden; jeder zweite Process wäre also nichtig. Ich glaube nicht, dass diese Anschauung sich für das klassische römische Recht begründen lässt. 1. Allerdings besteht in der römischen nichtjuristischen Litteratur ein Bewustsein davon, dass die Unerschütterlichkeit *) Gaius 3,83. — *) Gaius 3,180; fr. 29 de nov. 46,2; Vat. fr. 263; Keller, R.CP. 8.300 ff. — *) Labeo 2», 267 ff. — 4) Seuffert zur GPO. § 235 I h., der auch eine abweichende Ansicht anführt.

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des rechtskräftigen Erkenntnisses eine statliche Notwendigkeit sei1). Das lässt sich durch die grosse politische Bedeutung der Strafurteile erklären: eine Reihe der Stellen, die man an- führt, bezieht sich gerade auf diese oder es ist doch vorzüglich dabei an den Strafprocess gedacht. Dann aber darf man nicht vergessen, dass es hier für die Römischen Schriftsteller das grosse Vorbild in Platons Kriton gab: für die Rhetorik war das geradezu ein tonog2). Dagegen bei den Juristen kommt diese Auffassung nur zu sehr schwachem Ausdrucke3). Man darf freilich nicht ihre Aeusserungen und Entscheidungen im Kognitionsverfahren hierher ziehen4). Denn da liegt die Sache i) Stellen Parerga 2, 38 f. Bülow 8.65 ff. hat an diese Aeusserungen angeknüpft, um seine Anschauung von der absoluten Rechtskraft des Urteils zu beweisen. Neue nichtjuristische Belege hat er, soweit ich sehe, nicht hinzugefügt. — 4) Platon Kriton 11 p. 50 B.: ij doxsi <fot ol6r ts STh (xeirrjP Ttjr n6hu slrai xal /ui} dpuiSTQuqiftai, tu jj up ai yspo/uspat dixai /utjdsp la/vausip, ukV in6 IdicoTMP äxvQoi rs ytypcoprui xal dtacpd-st- qmpTtti; nachher: nokka yäg up tu fX01 *’ einttr vnsq tovtov tov pöfxov unokkv/uspov, os Tag dixag Tag dtxufffrtioag ngocndnst xvgtag slrai. Damit ist angedeutet, dass dies ein rhetorischer xonog war. — 8) In fr. 6 de exc. r. iud. 44, 2 kann ich trotz Bülow (S. 67) den Ge- danken des Rechtsfriedens und der publica salus nicht finden: singulis controversiis singulas actiones unumque iudicati finem sufficere probabili ratione placuit, ne aliter modus litium multiplicatus summam atque in- explicabilem faciat difficultatem [, maxime si diversa pronuntiarentur]. parere ergo excem. r. i. frequens est. Es wird ziemlich platt die Ver- wirrung geschildert, die verschiedene und gar widersprechende Erkennt- nisse über dieselbe Sache anrichten könnten. Dabei hat der Jurist viel- mehr die Parteien als die Allgemeinheit im Auge. Das zeigt der Schluss: also kommts zur Einrede der Rechtskraft. Von ihr ist im 70. B. des Paulus zum Edikte die Rede; von ihr handelt Paulus auch fr. 14 ht.; hier gebraucht er den Ausdruck utilitas publica (Bülow S. 68). Aber wie? Er sagt, man müsse es mit dem 'Erfordernisse des idem corpus’ nicht so genau nehmen; das verlange der gemeine Nutzen. Er begründet damit also nicht die Rechtskraft als solche, sondern er wendet sich gegen eine Anschauung, welche die Sache durch jede Veränderung zu einer 'anderen’ werden lässt. Dass dahinter die philosophische Lehre von der allgemeinen Veränderlichkeit der Dinge stecke, hat man schon längst hervorgehoben (Merillius, observ. 1, 27). Seneca ep. 58,22 braucht fast dieselben Worte wie Paulus. Dieser meint also, das Verhältnis sei gröber und praktischer (pinguius) zu nehmen. Vgl. auch fr. 20 § 2 de SPV. 8, 2. — *) 8. Bülow selbst 8. 68 f. In der Tat gehen die Aus- sprüche, die am bestimmtesten die utilitas publica zu Gunsten der Rechts- kraft hervorheben, auf Kognitionssachen: Paulus 5,5a. 1; Gassiodor Var.

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anders: die Richter sind Beamte, sie handeln von sich aus im ‘Statsinteresse5; ihre Sprüche sind eigentlich Verfügungen, die wieder aufgehoben werden können. Da war es doppelt nahe gelegt, ihre Urteile zu stützen und über die gewöhnlichen Amtshandlungen emporzuheben. 2. Die Beamten 'decreta? sollen der res iudicata, dem Geschworenenurteile gleichgestellt werden. Unmöglich kann man eine höhere und stärkere Rechtskraft der Amtserkennt- nisse annehmen1). Denn im Hintergründe steht immer der Gedanke, dass eine Verfügung des Beamten abänderlich und gegen seine Entscheidung Berufung zulässig ist. So ist es denn auch begreiflich, dass die Kaiser immer wieder die An- träge auf ein Wiederaufnahmeverfahren zurückzuweisen haben. Natürlich betonen sie dabei, dass das einmal ergangene Urteil unerschütterlich bleiben müsse. Aber dass sie irgendwo das zweite Urteil, das mit Willen der Parteien gefällt ist, für nichtig erklärt hätten, kann ich nicht finden2). Die exc. r. iud. wird im Kognitionsverfahren nicht erwähnt. Das ist sehr er- klärlich. Denn sie gehört recht eigentlich ins volksrechtliche Verfahren, und steht in so naher Beziehung zu der exco. r. in iud. ded., dass man sich naturgemäss scheute auf sie zu ver- weisen 3). 1,5; pronunt. Agrippae 3.5 (Bruns p. 232): Entscheidung eines procura- tor; Hadriani sent. 9 (Böcking p. 11): wahrscheinlich der procurator fisci. Und in den Pandekten fr. 67 § 2 ad 8c. Treb. 36,1: cum praetor cognita causa per errorem vel etiam ambitiose iuberet hereditatem restitui, etiam publice restitui interest propter rerum iudicatarum auctoritatem. Hier ist die Berufung auf die res iud. geradezu auffällig. Denn es handelt sich offenbar nur um eine Verfügung des Prätors nach Untersuchung des Falles: sie soll endgiltig sein (Savigny, Syst. 6,275). *) Anders Bülow 8.68 f. — 2) So meint Bülow S. 71 f. Aber c. 1 sent. resc. 7, 50 sagt nichts anderes als die Digesten: der Statthalter dürfe seine Schlussentscheidung nicht abändern; eine Abänderung der Verfügung werde ohne Berufung durch Einrede (exco. r. iud.) entkräftet: so stehts ausführlicher in c. 1 quando prov. 7, 64 (Giphanius zu God. 7,50; 2,294). Hier tritt namentlich die Scheu vor der exc.r. iud. her- vor. Allem Anscheine nach ist der zweite Bescheid des Beamten schon ergangen, und die Einrede wird noch der Zwangsvollstreckung gegen- über vorgebracht. Nicht einmal ein kaiserliches Reskript soll eine Aende- rung zulässig machen. So sagt c. 1 ut lite pend. 1,21 und wiederholt c. 1 CTh. de re iud. 4,10 (— c. 3 sent. resc. 7,50). — ®) Hieraus erklärt sich auch sehr einfach, weshalb die exco. r. iud. im Codex keinen Titel hat: Bülow 8.22 legt darauf Gewicht.

Parerga.

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3. Hienach ist allerdings soviel klar, dass die Kaiser die Bedeutung des rechtskräftigen Erkenntnisses besonders betonen und die Angriffe darauf scharf zurückweisen: Konstantin droht mit Deportation, Justinian mit Ehrlosigkeit1). Ihre Aeusse- rungen zeigen mehr und mehr eine Hochschätzung, sogar eine Ueberschätzung der formalen Rechtskraft des Urteils, wie sie in klassischer Zeit so nicht hervortritt. Sie geht parallel mit der Ueberschätzung des Gesetzes im Verhältnisse zur Gewohn- heit2). Und beides erklärt sich aus dem Wesen des späteren kaiserlichen Regiments sehr einfach. Damit kommt denn auch ganz von selber der Gedanke des Gesetzes für den besonderen Fall zur Geltung, die rechtschaffende Kraft des Erkenntnisses, die hei den Klassikern ganz fehlt oder doch vollständig in den Hintergrund tritt3). 4. Mit diesen allgemeinen Aussprüchen lässt sich nach allem dem nicht vorwärts kommen. Es dreht sich mithin alles um die Frage, ob die exco. r. iud. verzichtbar ist oder nicht4). Natürlich kann man nicht umgekehrt die Unverzicht- barkeit aus der mctoritas rei iudicatae schliessen. Denn dass das Urteil ‘unerschütterliches Ansehen1 hat, darüber ist kein Zweifel. Aber was das bedeute, ist streitig. a) Der Vergleich nach gefälltem Urteile ist unzulässig; er ist nichtig, so dass das irrtümlich auf Grund des Vergleiches Geleistete mit cond. indebiti zurückgefordert werden darf. Soll man daraus folgern, dass auch ein vertragsmässiger Verzicht auf die Rechtskraft von den römischen Juristen als nichtig behandelt werden würde, wenn er in den Quellen vorkäme? Sicher, wenn das Verbot des Vergleiches nach dem Urteile seinen Grund in der Rechtskraft des Erkenntnisses hätte, wie man es neuerdings bestimmt angenommen hat5). Aber das J) G. 17 CTh. de app. 11,30; c. 1 de his qui met. 11, 34; c. 3 ut Ute pend. 1,21. — *) Vgl. Gothofred zu CTh. 4,16.2. Er macht darauf aufmerksam, dass Konstantins Rechtskraftserlasse gleichzeitig sind mit c. 2 q. sit l. cons. 8,53. — •) Parerga 2,39 (Zeitschr. 5). — *) Man muss dabei zwei Fragen auseinanderhalten: 1. Darf der Berechtigte auf die Einrede vertragsmässig verzichten? 2. Darf er die Einrede im Processe unvorgeschützt lassen, d. h. wird sie von Amtswegen ergänzt und ihm aufgenötigt? (Besonders scharf bei Lenel, Exceptionen 8.131.) — 8) Bülow 8. 77 ff.; Oertmann, Vergleich 8.206 ff.

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scheint mir nach unseren Rechtsbüchern durchaus noch nicht ausgemacht zu sein. Der Satz wird nicht vor Paulus und Ulpian erwähnt. Ulpian sagt ausdrücklich, er sei erst allmählich anerkannt worden (placuit); er verweist dabei auf einen Erlass.der Kaiser Sever und Caracalla. Dass dies Reskript im Kognitionsverfahren er- gieng, ist an sich wahrscheinlich. In der Tat bezieht sich die folgende Erörterung Ulpians, wenn sie nicht gar inter- poliert ist, sicher auf das amtsrechtliche Verfahren1). Von dorther ist also der Satz erst auf den Geschworenenspruch übertragen worden. Und alle hierher gehörigen Stellen2) be- schäftigen sich offensichtlich mit Kognitionsfällen. Sie begründen den Satz nirgends mit der auctoritas rei iudicatae. Vielmehr scheinen sie darauf hinzuweisen, dass man sich über Gewisses, Feststehendes nicht vergleichen könne. Ueberall wird 1. ein- mal der Satz beim Vergleiche besprochen, nicht beim Urteile. Schon das deutet darauf, dass es sich bei ihm um eine Voraus- setzung des Vergleiches handelt, nicht um eine Wirkung des Erkenntnisses. Die Stellen bringen ihn ferner 2. in Zusammen- hang mit der Berufung: ist noch Appellation möglich, so ist der Vergleich statthaft3). Wenn die Rechtskraft den Vergleich hindert, so ist selbstverständlich, dass das nur ein Endurteil kann. Aber sehr erklärlich ist es, dass eine Partei annimmt, auch ein berufbares Erkenntnis beseitige die Ungewisheit, und dass sie deshalb anfragt und berichtigt wird. Dies wird weiter 3. dadurch unterstützt, dass' die Kaiser in ihren Erlassen be- tonen, die summa sententia comprehensa dürfe nicht vermin- dert, die certa quantitas in condemnationem deducta nicht ab- gewandelt werden4). Also das hemmende Moment für den Vergleich ist die Feststellung des geschuldeten Betrages im Urteile. Und so wird endlich 4. der Vergleich post r. iud. in Gegensatz gestellt zu der dubia lis\ es wird gesagt, wenn

x) fr. 23 § 1 de cond. ind. 12,6: si post rem iudicatam quis trans- egerit et solverit, repetere poterit idcirco, quia placuit transactionem esse nullius momenti: hoc enim imperator Antoninus cum divo patre suo re- scripsit .... quid ergo si appellatum sit vel hoc ipsum incertum sit, an indicatum sit. . . — 2) Am bequemsten bei Oertmann 8. 198ff. — *) e. 32 de transact. 2, 4; fr. 7 de transact. 2, 15; Consuit. 9, 15. — *) Consuit. 9, 8 und 16.

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noch ein Streit sein könne (subesse), so dürfe man sich ver- gleichen *). Indessen selbst wenn wirklich dem Verbote des vertrags- mässigen Verzichtes auf die exc. r. iud. die Rechtskraft des Ur- teils zu Grunde liegt, so ist damit noch gar nicht entschieden, ob der zum zweiten Male Belangte seine Einrede gebrauchen müsse, ob sie von Amtswegen ergänzt werde; denn darauf liefe doch die ‘absolute Rechtskraft5 hinaus. Unzweifelhaft sind zwei verschiedene Systeme denkbar. In dem einen Falle wird die rechtschaffende Natur des Erkenntnisses, seine stats- rechtliche Bedeutung an die Spitze gestellt: sie müssen sich durchsetzen auch ohne und wider den Willen der Parteien. Im andern Falle erscheint das Urteil als Rechte verleihend und Pflichten auferlegend; der Private leitet daraus eine Be- fugnis für sich her, die er wie jede andere auch ungenutzt lassen kann. Mir ist nicht zweifelhaft, dass das klassische Recht dem zweiten Systeme folgte. Das war bedingt durch die Gerichtsverfassung und das Verfahren, vor allem auch durch die Anschauung der römischen Juristen. 1. Praktisch ist es mit den Mitteln der klassischen Ge- richtsverfassung undurchführbar, dass der Prätor die schon entschiedenen Rechtsstreitigkeiten kennt. Denn es fehlen alle Aufzeichnungen und Akten mit dem dazu gehörigen ständigen Bureauwesen. Selbst die Processe aus seinem eigenen Amts- jahre braucht er nicht zu kennen, wie die exceptiones litis dividuae und rei residuae beweisen2). Der Prätor kann auch nicht aus den Umständen abnehmen, dass res iud. vorliegt, wie das bei Verjährung und Frauenintercession sehr wol mög- lich war. So muss die Partei auf das schon gehaltene Gericht

x) Consuit. 9,14; Paulus 1,1.5; fr. 11 de transact. 2,15. — *) Gaius 4,56; 122. Hier sind die römischen Juristen ganz ‘privatrechtlich1; sie sehen in der Teilklage eine stillschweigende Stundung, und bringen so eine materielle Einrede zu Wege. Den formellen Weg die Klage auf den Rest zu verhindern hätte der Prätor einschlagen können; er wäre viel- leicht auch passender gewesen. Aber die Römer Hessen nun einmal 'den materiellen Gesichtspunkt vorwalten’. So Bülow, Processeinreden 8.79 ff. Oh sie nicht doch Gründe gehabt haben? Oder war es doktri- näre Laune? Ich könnte auch damit zufrieden sein, glaube aber nicht recht daran.

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hinweisen, und das Urteil oder die Litiscontestation ‘über die- selbe Sache’ dartun. 2. Dem römischen Urteile, das von einem Privaten ge- funden wird, kommt Ansehen (auctoritas), aber nicht objektives Recht schaffende Kraft zu. Man hat schon längst bemerkt, dass der Hilfssatz res iudicata ius facit bloss in den Fällen herangezogen wird, wo das Urteil über die streitenden Par- teien ausnahmsweise hinauswirkt1). Sonst aber hat das Urteil nur die sg. negative Funktion; es wehrt durch sein Dasein einer neuen Klage. 3. Es ist kein Zweifel, dass das verurteilende Erkenntnis für den Kläger eine wesentlich private Befugnis begründet, die a. iudicati: sie ist ein privatrechtlicher Anspruch, der freilich von publicistischen Elementen durchsetzt und verstärkt wird2). Die Zwangsvollstreckung ist nicht die fortgesetzte Tätigkeit des erkennenden Richters; sie beruht auf einer neuen Klage; sie kann natürlich unangestellt bleiben, sie kann durch Verzicht und Vergleich aufgehoben werden. Der Schluss ist nicht zwingend, liegt aber, so scheint mir, recht nahe, dass die Abwehr auf Grund des Erkenntnisses ebenso gestattet war, wie der Angriff: als processualisches Rechtsmittel. 4. In der Tat ist die cxco. r. iud. eins mit der exco. r. in iud. ded.z)\ beide sind jedesfalls nicht von einander zu trennen und verschieden zu behandeln. Die Einrede ist nach Gaius’ Berichte ‘notwendig’ bei den mdicia imperio continentia aller Arten; sie ist dagegen ‘überflüssig’ bei den persönlichen iudida legitima, die in ius concepta sind. Denn hier kann ipso iure nicht zum zweiten Male geklagt werden4). Also auch beim iud. leg. in rem und dem persönlichen in factum ist die Einrede erforderlich. Offenbar kann diese verwickelte Einteilung nicht darauf beruhen, dass die Einrede bald von Amtswegen, bald auf Parteivorbringen berücksichtigt wird. Ope exceptionis und officio iudicis bezeichnen auch hier den x) Zachariä, Zeitschr. f. gesch. RW. 14, 104 ff.; Puchta, Inst. 1 § 111 i 8. 307. Die Stellen s. Parerga 2,39; über fr. 17 § 1 de inoff. 5, 2 Parerga 5,28.1V. Die Entscheidungen sind pronuntiationes, die z. T. sicher nicht vom iudex privatus herrühren. Bülow 8.64 führt sie als Belege für seine Meinung an. — *) Parerga 2,44 f. (Zeitschr. 5). — *) So auch Bülow S. 42 A. ausdrücklich. — 4) Gaius 4,106 sq.

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gewöhnlichen rein formalen Gegensatz: Einschaltung des Ein- wandes in die Formel und Beachtung des Parteieinwandes im Gerichte. Das unzweifelhaft Regelmässige ist, dass die Partei die Einrede vorschützen muss, auch die, welche ipso iure wirkt. Den besten Beweis dafür scheint mir die Schulstreitfrage über die in solutum datio zu liefern1). Es handelt sich darum, ob sie, wie die Erfüllung, ipso iure wirke oder nur auf dem Um- wege der exeo. doli: und placuit rem pro pecunia solutam pa- rere liberationem2). Dass aber auch der Ein wand der Zahlung in iudicio vorgebracht werden müsse, versteht sich von selber. 5. Diese Auffassung der exco. r. iud. hängt, sagt man, mit der Lehre zusammen, wonach die exco. ein positives Gegen- recht geltend macht. Dann müste sie freilich mit dieser Lehre aufgegeben werden3). Aber so einfach liegt die Sache denn doch nicht. Denn es wird nicht zu läugnen sein, dass es ‘rechtshemmende Tatsachen’ gibt, welche die Durchführung eines in sich geschlossenen und begründeten Anspruches im Processe hindern: ein besonderes Verhalten des Klägers beim Erwerbe seiner Befugnis (mala fides) oder bei ihrer Geltend- machung (dolus generalis). Da wird denn immer die Frage bleiben, inwieweit der Richter von Amts wegen solche Umstände zu berücksichtigen habe. Die Gestaltung des klassischen Pro- cesses führt darauf, dass die bedrohte Partei diese Tatsachen Vorbringen müsse. Denn nicht die Obrigkeit greift ein, um den Streit der Parteien zu schlichten, sondern die Parteien handeln (agunt) gegeneinander und der Prätor regelt ihr Streiten und hält es in Schranken. Auf dem Gebiete des im- perium mixtum kommen Fälle blosser Friedenswahrung vor, wie die Interdikte4). Im ordentlichen Processe, aus dem das im- perium fernbleibeu muss, dreht sich alles um positive und negative Rechte5). Die römische Vorstellung sucht nicht nach der ‘materiellen’ Grundlage der Ansprüche und der Wider- sprüche und scheidet danach die Rechtsmittel, sondern sie 1) Gaius 3,168. — *) fr. 26 § 4 de cond. ind. 12, 6. — *) So sagt Bölow 8.23 f. Dass diese Lehre, die man auf Savigny zurückzuführen pflegt, unrichtig ist, wird wol jetzt allgemein anerkannt: s. namentlich Dernburg, Pand. 1 § 137; Windscheid 1 § 47 A. 2, die Bülow als An- hänger Savignys bezeichnet. — *) Darüber Parerga 6,30 ff. (Zeitschr. 17,194 ff.). — ») Vor allem Bekker, Pand. 1,90 ff.

154 Pernice, geht vom Processe aus. Darum setzen die Juristen nicht Ex- ceptionen, durch die Gegenrechte beansprucht werden, denen entgegen, die ‘negative’ Rechte schützen: die exco. doli ist dieselbe, mag sie Aufrechnung und Aufwendung geltend machen oder Betrug und mangelnde odec mangelhafte Causa. Ihr Gedanke bei der Konstruktion der Rechtskraft ist daher: der Anspruch, die actio, wird durch die Litiscontestation ver- nichtet, entweder ipso iure, wie durch die Erfüllung, oder ope exceptionis, wie durch andere peremptorische Einreden. Gaius stellt die Litiscontestation zu den Endigungsgründen der Obli- gation1). Diese Erlöschung macht die exceptio geltend. 6. Unter diesen Umständen müste bestimmt dargetan werden, dass die exco. r. iud. vel in i. ded. anders behandelt worden sei, als die übrigen Einreden. Das ist aber nicht möglich. Ja in einem Punkte wird die Sonderstellung, scheint mir, höchst unwahrscheinlich gemacht. Gegen die exco. r. iud. kann in gewissen Fällen eine Replik eingelegt werden. Da- durch wird erreicht, dass der Process trotz der früheren Ent- scheidung dennoch weitergeführt werden kann2). Gewis darf man daraus nicht schliessen, dass die Rechtskraft auf Billig- keitserwägungen beruhe3). Aber dass hier die Dinge rein privatrechtlich geformt sind, wird inan doch kaum läugnen können. Noch deutlicher ist das bei der replica rei secundum se iudicatae4). Mag man die Stellen sonst im einzelnen aus- legen, wie es gehen mag: jedesfalls zeigt es sich hier, dass das Urteil nach der Vorstellung der römischen Juristen nicht objektives Recht, sondern subjektive Rechte schafft. Hätte der Prätor die exceptio ‘von Amtswegen’ ergänzt, so müste er sie notwendig von Amtswegen zurückweisen, wo sie dem stats- rechtlichen Zwecke der Rechtskraft geradezu widersprach. 7. Zwei Bemerkungen allgemeinerer Art möcht ich hier noch hinzufügen. a) Der Streit über die Verzichtbarkeit der exc. r. iud. ist, soweit ich sehe, nicht eben sehr praktisch. Die Fälle des

*) Gaius 3,180; Paul. fr. 29 de nov. 46, 2. — 4) fr. 25 de d. m. 4,3; fr. 46 §5 de adm. et per. 26,7; c. 2 de iud. 3,1. — *) Dagegen Bölow 8.30. — 4) fr. 16 § 5 de pign. 20,1; fr. 9 § 1 de exc. r. iud. 44, 2; fr. 9 § 2 de lib. c. 40, 7.

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Verzichtes werden im römischen Rechte äusserst selten ge- wesen sein, und ebenso im heutigen Rechte, nachdem die Rechtskraft der Entscheidungsgründe beseitigt worden ist. Weshalb soll nun für diese Ausnahmsfälle den Parteien die Möglichkeit entzogen werden den Rechtsstreit zu erneuern? Ist das Civilurteil so besonders heilig? Doch wol nicht heiliger als das Strafurteil. Und hier hat man das Wiederaufnahme- verfahren zugelassen, also die Rechtskraft beiseite geschoben. Im bürgerlichen Streit,verfahren sollte der übereinstimmende Wille der Parteien nicht soviel vermögen wie im Strafverfahren ein Gerichtsbeschluss? b) Aber weiter: was von der res iudicata und, füg ich gleich hinzu, von der Verjährung gilt, das gilt mehr oder minder von allen Gesetzen, die eine Anfechtung civiler Rechtsverhält- nisse ermöglichen: die leges Plaetoria, Cincia, Voconia, das Sc. Macedonianum. Sie sind alle aus einem ‘socialen5 Gedanken entsprungen1), und dienen doch so sehr oder so wenig wie die exco. r. iud. dem Interesse des Privaten. Das Sc. Macedoni- anum weist den Prätor unmittelbar an die Klage wegen Dar-

*) Darüber wird man nicht zweifeln; es ist uns freilich auch nur von Nichtjuristen überliefert (Rudorff, R. RG. 1, 53). Die lex Plaetoria enthält bekanntlich Strafbestimmungen gegen den Gläubiger des Minder- jährigen und bedroht ihn mit Ehrlosigkeit (l. Iul.mun. 112); ein iudi- cium ‘publicum rei privatae nennt Cicero bezeichnend die Popularklage gegen den Gläubiger (de ND. 3,74). Die jungen Herren waren mit dem in allgemeinem Interesse erlassenen Gesetze gar nicht sehr einverstanden (Plautus Pseud. 303 [1,3. 69]). — Dass die lex Cincia insofern sie gegen Schenkungen an den Patron gerichtet war, politische Zwecke verfolgte, ist klar und sicher bezeugt (Livius 34,4.9). Aber auch der übrige In- halt des Gesetzes steht unter der Herschaft des kaufmännisch-socialen Gedankens: es soll gekauft, nicht geschenkt werden (Cicero de or. 2,206). Das Gesetz war eine Anweisung an den Prätor. Der hat es sofort mit Hilfe der Juristen durch exceptio und Replik, durch Perfektion und utrubi ins Privatrechtliche übersetzt. — Den socialpolitischen Zweck der Voconia läugnet niemand. Schwerlich war es der, den neuerdings J. Pfaff zu popularisieren gesucht hat (d. rechtl. Schutz des wirtschaft- lich Schwächeren 8. 16): den Senatoren ihr Familienvermögen zu er- halten: denn dann hätte es keine Ritter in der ersten Klasse geben dürfen. Es genügt schon die Besorgnis, dass sich grössere Vermögens- massen in Frauenhänden ansammelten. — Vom Macedonianum ist es wol überflüssig zu sprechen.

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lehens gegen den Haussohn zu verweigern1). Soll man nun deshalb annehmen, dass die exceptio csi in ea re nihil contra legem factum est aut fif von Amtswegen eingeschaltet wurde? Oder soll man einen mehr oder minder ‘publicistischen5 Cha- rakter der Rechtssätze unterscheiden? So lässt sich die Frage gar nicht vereinzeln, wie die römischen Juristen die exco. r. i. niemals von den anderen Exceptionen getrennt behandelt und als etwas besonderes hingestellt haben. III. Ganz anders steht es mit der Verjährung. Ihre öffentlich- rechtliche Herkunft ist bei uns allseitig anerkannt. Die Römer, die kein allgemeines Verjährungsinstitut kennen, heben den ‘socialen5 Charakter bei der Ersitzung hervor2). Das ist selt- sam genug. Denn die Ersitzung gerade ist vollkommen als privatrechtlicher Eigentumserwerb durch fortgesetzten besonders gearteten Besitz gestaltet. Bei der Klageverjährung begegnen solche Aeusserungen nicht. Die klassische Zeit weiss von der Klageverjährung noch nichts. Aber eine Anzahl prätorischer Klagen wird innerhalb eines annus utilis gegeben, d. h. die Klageerhebung wird durch das Edikt befristet. Welche Gründe den Prätor zu dieser zeit- lichen Beschränkung der Ansprüche bewogen, lässt sich nicht feststellen, sondern nur vermuten. Und es ist mislich, aus solchen Vermutungen Schlüsse für die praktische Gestaltung der Verhältnisse zu ziehen3). Wir wissen, dass in mehreren *) fr. 1 pr. ad Sc. Mac. 14, 6 fast mit denselben Worten wie das Vettaeanum. — *) Gaius 2,44: quod ideo receptum videtur, ne rerum dominia diutius in incerto essent, cum sufficeret domino ad inquirendam rem suam anni aut biennii spatium; ebenso fr. 1 de usurp. 41,3. Der Hinweis auf die Haussuchung berührt eigentümlich, wenn auch von Grundstücken die Rede ist. Dabei ist er nicht einmal ursprünglich. Schon Plato bringt die Ersitzung mit der Haussuchung in Zusammen- hang (Gesetze 12 p. 954 c.). In jeder Beziehung besser Neratius fr. 5 pr. p. suo 41,10: usucapio rerum .. constituta est, ut aliquis litium finis esset (Labeo 2», 397 A.; Z. 11 ist für ‘Titel’ ‘Irrtum’ zu lesen). — *) Sehr nahe liegt es einen Zusammenhang zwischen der Jährigkeit des Amtes und den Annalklagen anzunehmen. Das geschieht schon im pr. de perp. act. 4,12: eas vero (actiones) .. plerumque intra annum vivere; nam et ipsius praetoris intra annum erat imperium. Mir scheint nicht,

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Klagformeln das Einhalten der Jahresfrist als Bedingung der Verurteilung mit aufgenommen war1). Dann ist natürlich keine 1exceptio’ da, sondern eine selbständige Urteilsvoraus- setzung. Diese zeitliche Begrenzung des Urteils entspricht ganz der sachlichen durch das nec vi nec clam nec precario bei den Interdikten, das dumtaxat de peculio oder in id quod facere potest bei den persönlichen Klagen. Darum muss sie der Richter ohne weiteres berücksichtigen, wie das Edikt über- haupt. Das war hier leicht; denn ob ein Jahr abgelaufen ist oder nicht, liegt auf der Hand. So hätte der Prätor die Klage von vornherein abweisen können. In der Tat lehnt er nach Ulpians bescheiden vorgetragener Ansicht sonst verspätete Einreden ab2). Er tut es hier nicht, aus doppeltem Grunde. Einmal ist es wünschenswert dem Beklagten ein rechtskräftiges Erkenntnis zu verschaffen; und dann handelte es sich bei diesem tempus utile immer noch um die Tatfrage, ob die Klage nicht dennoch rechtzeitig erhoben worden ist. So wurde der Kläger genötigt seiner Klage durch die Behauptung und den Nachweis nachzuhelfen, dass die experiundi potestas erst seit weniger als einem Jahre vorhanden gewesen sei. Das ist

dass man aus diesem Einschiebsel der Kompilatoren irgend etwas von geschichtlicher Bedeutung schöpfen kann. Das Amtsjahr war eben das Vorbild für die a. annalis. Das wird noch wahrscheinlicher durch Ubbelohdes Nachweis, dass das tempus hier utile ratione initii war; die Klagen dauerten also ein volles Jahr vom Augenblicke an, wo sie er- hoben werden konnten (über die Berechnung des tempus ut. 8.34 ff.). Aber die Gründe für die Beschränkung haben wir damit auch noch nicht. Ubbelohde sucht sie in juristischen Erwägungen. Der Prätor konnte nicht Klage aus Tatbeständen geben, die vor seinem Amtsjahre lagen: das wäre Rückwirkung gewesen; der folgende Prätor war an das Edikt seines Vorgängers nicht gebunden. Dieser Zwiespalt wurde durch das vermittelnde intra annum iudicium dabo gelöst. Aber damit be- seitigte man die statsrechtliche Schwierigkeit nicht. Denn wie konnte der Prätor in die Amtszeit seines Nachfolgers übergreifen und ver- sprechen, dass dieser ein iudicium geben werde? Formale Gründe können nicht mitgespielt haben. Schon unter den älteren Interdikten finden sich zeitlich unbeschränkte (Ubbelohde S. 31). ‘) A. quod met. causa: c. 4 de his q. vi 2,19 (wol auch a. doli); a. vi bon. rapt., de calumnia; a. ann. de peculio (fr. 1 pr. 15,2); intd. quod vi. Vgl. Lenel, Ed. 8. 403, 387, 12, 211; Heymann, d. Vorschützen der Verjährung S.35f. — 2) fr. 30 § 6 de pec. 15,1.

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keine Replik; denn auch diese Voraussetzung stand in der Klagformel. Hier ist sonach jede Tätigkeit des Beklagten aus- geschlossen: er kann die Jahresklausel nicht aus der Formel entfernen; er kann schwerlich die Verjährung dadurch besei- tigen, dass er den Nachweis der mangelnden experiundi pot. unterstützt. Und dennoch haben die Juristen auch hier ihre privatrechtlichen Gesichtspunkte angebracht. Sie nennen die Klausel exceptio (annalis, annua)1), ganz ähnlich wie Paulus das beneficium competentiae als exceptio bezeichnet2). Sie reihen sie damit unzweifelhaft unter die privaten Abwehr- mittel ein. Das geht soweit, dass Ulpian sagt: etiam post annum causa cognita competit interdictum de eo quod factum est; nam causa cognita annuam exceptionem remittendam3); also der Prätor streicht nach besonderer Verhandlung die Klausel aus der Formel; das nennt der Jurist ‘die Einrede erlassen’. Die Juristen haben uns durch diese Auffassung und Darstellung ein sicheres Urteil über die Handhabung der ‘Ein- rede’ sehr erschwert, fast unmöglich gemacht. Wo das Edikt die Klausel von der Jahresdauer nicht enthält, da muss die Verjährungseinrede vom Prätor in die Formel eingeschaltet werden: er hat dafür im Album eine eigene exeo, temporis aufgestellt. Setzt nun der Prätor diese Einrede von sich aus in die Formel, wo es ihm angebracht scheint, oder wartet er einen Antrag des Beklagten ab? Die Frage lässt sich auch nicht mit einiger Sicherheit entscheiden; da allgemeine Erwägungen nicht genügen können. Gewis ist ein eigentlicher Antrag im Sinne der heutigen Processführung, eine postulatio nicht erforderlich. Die Ver- handlung über die Gestaltung der Formel wird, soviel wir wissen, ohne Förmlichkeiten geführt. Nirgends haben die Juristen dabei die ‘Verhandlungsmaxime’ als massgebend zu Grunde gelegt. Aber ebenso gewis ist, dass der Process überall auf dem Vorgehen der Parteien, dem agere, beruht, dass man von ihnen eine fördernde Tätigkeit erwartet. Der Prätor und auch der Richter in indicio werden an die Parteien Fragen

') fr. 30 § 5 de pec. 15,1; fr. 1 § 10 quando de pec. 15,2; fr. 48 §2 de aed. ed. 21,1. — *) Labeo 2a, 263 A. 4. — *) fr. 15 § 5 quod vi 43. 24.

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gerichtet haben1). Aber ob sie es auch taten, um sie auf Angriffs- und Verteidigungsmittel aufmerksam zu machen? Und wer zwang die Partei zu antworten, wenn sie das Rechts- mittel nicht gebrauchen wollte? Nach unserem Verfahren geht das richterliche Fragrecht nicht auf Herauslockung von Rechts- mitteln und ist es zweifellos zulässig auf Fragen des Richters die Antwort zu verweigern2). So wird man bei einer im Album der Partei zur Verfügung gestellten Einrede, exeo, pro- posita, zunächst allemal daran denken müssen, dass die Partei sie vorbringt3). Einen Sinn muss es doch haben, wenn der Prätor die Fristbestimmung nicht in die Klagformel aufnimmt. Die Quellen heben die Parteitätigkeit nirgends ausdrücklich hervor: doch wol deshalb, weil sie sie als selbstverständlich voraussetzen. So stehts vor allem mit der Auseinandersetzung des Gaius (4,119)4). Er will erläutern, warum die Exceptionen negativ gefasst sind. Das wird darauf zurückgeführt, dass der, Beklagte Einwände gegen die Klagebehauptung vorbringe. Die Beispiele dafür: exco. doli und pacti, werden mit den Worten eingeführt: reus dicit, der Beklagte spricht, bringt vor. Da- mit bezeichnet Gaius ohne alle Nebengedanken den Beklagten als handelnd. Im Zusammenhänge können die Worte gar nicht bedeuten: die Einrede wird im Interesse des Beklagten in die Formel eingefügt5). Mir scheint kein Zweifel möglich, dass Gaius unbefangen davon ausgeht, die exco. werde regelmässig vom Beklagten vorgeschützt. Aber dazu kommt ein Anderes. Die Grundlage der vorgebrachten Einrede muss — Ausnahmen Vorbehalten — der Beklagte erweisen6). Wenn man an die- sem Satze festhält, so müste man hier vom Excipienten den Nachweis fordern, dass die Klage nicht rechtzeitig angestellt worden sei. Diesen praktischen Widersinn wird man nicht ') Savigny, System 5, 188. — -) CPO. § 130 § 464; Wach, Vor- träge S. 72 ff. — *) Das Gegenteil meint Heymann S. 40. Wenn er sich dafür auf e. 9 de iud. 3,1 = c. 1 CTh. de iud. 2,18 beruft, so ist das ein Versehen (Bethmann-Hollweg, GPr. 3, 290). — *) omnes exceptiones in contrarium concipiuntur, quam adfirmat is cum quo agitur, nam si verbi gratia reus dolo malo actorem facere dicat ....,- item si dicat contra pactionem pecuniam peti .. .; ideo scilicet quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem et q, s. — ®) So Heymann 8.41. — *) Parerga 4,34 f. (Zeitschr. 13,277 f.).

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annehmen können und dürfen. Es lässt sich aber über diese Schwierigkeit, soweit ich sehe, nicht formal hinwegkommen. Man wird sagen müssen, dass Prätor und Richter für den Ablauf der Zeit, der allein vom Beklagten darzutun war, keines besonderen Beweises bedurften. Daher fiel der Nachdruck auf die Replik des Klägers: er habe die Klage erst später er- heben können. Ganz ebenso steht es bei der exco. Vellaeani. Denn dass eine Frau intercediert hat, sieht der Prätor vor Augen; es fragt sich bloss, ob sie nicht ausnahmsweise doch hafte1). Danach beschwert das Vorbringen der Einrede den Beklagten in diesen Fällen gar nicht; er bietet bloss die for- male Handhabe, um die Replik daran zu knüpfen. Da ist es denn wol denkbar, dass der Prätor die Verjährungseinrede auch ohne Antrag einsetzte. Man sieht aber, wie durch die privat- rechtliche Auffassung der Juristen die Durchführung publi- cistischer Gedanken gefährdet wird. IV. In anderer Weise treten der Zug zur privatrechtlichen Auffassung und der Doktrinarismus der römischen Juristen bei solchen Rechtssätzen hervor, die man neuerdings ‘sociale5 ge- nannt hat. Besser ist es von allgemeiner Zweckmässigkeit und Billigkeit zu sprechen, von Rücksicht auf das öffentliche Wol und auf das ‘Interesse5 der Gesamtheit. Es sind also Sätze, die contra rationem iuris, ohne juristisch logische Her- leitung aus den Grundanschauungen des Privatrechts, propter aliquam utilitatem recepti sunt, sie sind aus besonderen Er- wägungen der gemeinen Nützlichkeit aufgenommen worden2 * *). *) Savigny, System 4,188 p. — *) fr. 15 sq. de leg. 1,3. Es ist hier kein Anlass auf die Frage nach der praktischen Behandlung des ius singulare näher einzugehen. Nur zweierlei möcht ich bemerken: 1. Die Worte des Paulus unterstützen nicht Dernburgs Meinung (Pand. 1, § 33 S. 74), dass er nur vom Sonderrechte im Sinne eines geschichtlichen (‘anorganischen’) Ueberbleibseis spreche: Er sagt, dass die Sätze wegen ‘einer bestimmten Nützlichkeit’ aufgenommen oder angenommen worden sind und noch gelten. Denn das bedeutet receptum esse in den Pan- dekten durchgängig. Besonders deutlich ist das fr. 44 § 1 de poss. 41,2: quaesitum est, cur ex peculii causa per servum ignorantibus possessio quaereretur, dixi utilitatis causa iure singulari receptum, ne cogerentur domini et q. s. Offenbar wird diese utilitas der ratio oder dem tenor

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Es ist klar, dass hier die folgerichtige Ausbildung der Privat- rechtsordnung dem allgemeinen Wole gegenübergestellt wird: dadurch wurde eine Abweichung vom ‘Systeme1 herbeigeführt und begründet. Man kann dabei, wie man schon immer getan hat, an Fälle wie das Sc. Vellaeanum denken. Die Regel des Privatrechts ist, dass Männer und Frauen gleich behandelt werden1); aber in gewissen Fällen wird den Frauen ein Vor- zug gewährt: die Gründe dafür liegen in den gesellschaftlichen Zuständen. Theoretisch kannte hienach die klassische Wissen- schaft solche ‘socialen1 Sätze sehr gut. Aber die Juristen sind nicht geneigt im Einzelfalle einfach auf die utilitas publica zur Rechtfertigung zu verweisen2). Vielmehr gibt man dem Sonderrechte rationalistische Erklärungen auf den Weg oder unternimmt gar sie der gemeinen Rechtsordnung als Bestand- teile einzufügen. Das führt dann zu mannigfachen Konstruk- tionsversuchen. Natürlich kann ich nur auf einzelne Beispiele hinweisen. Die Juristen verhalten sich verschieden je nachdem die Sätze geschriebenes oder ungeschriebenes Recht sind. I. Die gesetzlichen Regeln brauchen sie begreiflich nicht weiter zu erörtern und in ihrem Bestände zu begründen; sie haben sie nur dem Systeme einzuordnen und praktisch zu entwickeln. iuris gegenübergestellt. Für die Aufnahmezeit und die gegenwärtige Geltung. 2. Dass aber ratio i. juristische Folgerichtigkeit bedeutet, wird man schwerlich bestreiten können (Böcking, Fand. 1, 313 k). Das be- weist einmal a), dass ratio i. und aequitas neben einander und einander gegenüber gestellt werden: fr. 25 de leg. 1,3; fr. 7 § 1 de i. i. rest. 4,1; fr. 32 § 4 ad l. Falc. 35, 2; ferner ist dafür b) wichtig die Wendung ratio suadet, efficit u. dgl.: die folgerichtige Auslegung, Auffassung, Entwicklung bringt es zu Wege, legt es nahe: fr. 3 § 10 de in r. v. 15,3; fr. 32 de ev. 21,2; fr. 60 §2 de RN. 23,2; fr. 38 pr. de adm. et per. 26, 7; fr. 22 de cond. inst. 28, 7; fr. 87 § 1 de leg. 2; fr. 95 § 10 de sol. 46,3; fr. 25 de mm. 40,1: iuris ratio efficit ut infantibus quoque com- petat libertas (Gaius fr. 479 L.): die Rechtskonsequenz bewirkt es, dass auch ein Kind freigelassen werden darf. Das bezieht sich auf die lex Aelia Sentia. Ist ein genügender Grund für die Freilassung eines noch nicht 30 jährigen Sklaven nachgewiesen, so wird er frei, auch ein infans. Denn aus der mangelnden Willensfähigkeit kann man keinen Einwand hernehmen. Vgl. Eisele, Jb. f. Dogm. 23,119 ff. *) fr. 195 pr. de VS. (Ulpian fr. 1202): es hat freilich nicht diese allgemeine Bedeutung. — 2) Parerga 8 8.87 A. 1.

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Ihr privatrechtlicher Standpunkt zeigt sich vor allem darin, dass sie den Parteiwillen betonen und von hier aus sich das Verhältnis zurechtlegen. Das ist nicht der Wille, der als solcher besonders behauptet und nachgewiesen werden muss — erst die spätere Praxis und die Kompilatoren haben ihn mehr und mehr in den Vordergrund gerückt1). Vielmehr wirkt hier ein vorausgesetzter, aus Handlungen erschlossener Wille, den man als hinter den Ereignissen stehend annimmt. Das tritt nicht hervor bei der lex Rhodia; es wird sich später zeigen, wie das kam. Hier beschränken sich die Ju- risten darauf die positive Gesetzesvorschrift mit ihrem Systeme in Einklang zu setzen: es ist früher gezeigt, wie ihnen dies gelang2). Ganz anders steht es bei der caducorum vindicatio: ihre Behandlung scheint mir überhaupt erst unter diesem Ge- sichtspunkte einigermassen verständlich zu werden. Die Vor- schriften der lex Papia Poppaea sind im vollen Sinne des Wortes ‘social1, sittlich-politisch, sie sind bekanntlich incitandis caelibum poenis und augendo aerario gegeben. Den Juristen fiel die Aufgabe zu, die offenbar sehr lückenhaften Bestim- mungen des Gesetzes auszubauen und dem Privatrechte einzu- ordnen. Im geraden Widerspruche mit der eigentlichen Ten- denz des Gesetzes3) haben sie dabei überall den Willen des Erblassers in den Vordergrund gestellt. Man könnte bis zu der Paradoxie gehen, die caducorum vind0 werde auf den Willen des Erblassers gegründet4). Ausdrücklich geschieht das nirgends; aber die Gesamtheit der Einzelentscheidungen scheint es zu ergeben: der Ausschluss der Vindikation durch die Sub- stitution5), die ausschlaggebende Bedeutung der Konjunktion, selbst der bloss ‘wörtlichen Verbindung1 der Erben, die Aus- dehnung der Vindikation auf das Damnationslegat, der Geber- gang der pars caduca auf den Vindikanten mit den Lasten6). Alles das ist bekanntlich für das testamentarische Anwachsungs- recht Justinians vorbildlich geworden. Und dies ruht in seinen Einzelheiten ganz auf der Vorstellung, der Testator habe es *) Gradenwitz, Interpolationen 8. 170ff. — *) Parerga 8, oben S. 84 f. — *) lege nobis adquiritur velut caducum vel ereptorium ex lege Pap. Popp.: Ulpian 19,17. — 4) Darauf hat Huschke schon hinge- wiesen (Krit. Jbb. f. HW. 3, 323). — ®) G. un. pr. de cad. toll. 6, 51. — •) Ulpian 17,3.

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so gewollt; nur dass dazu noch die juristische Konstruktion tritt: concursu fiunt partes1). II. Bei den socialen Sätzen des ungeschriebenen Rechtes müssen die Juristen begreiflicherweise anders vergehen. Das sind nicht wahre Rechtsvorschriften, sondern vielmehr Gesichts- punkte, Gedanken, Anregungen, die Verhältnisse danach zu gestalten. Daher liegt es hier nahe die Sätze zu erklären und zu rechtfertigen. Indessen fühlen die Juristen dies Be- dürfnis nicht überall. So setzen sie die bindende Kraft des obligatorischen Vertrages ohne weiteres voraus; nur werden bestimmte Formen der Willenserklärung verlangt. Sie waren ganz allmählich vom Formalvertrage zum formlosen überge- gangen; dann hatten sie freilich die Willenseinigung als das treibende Element bei allen, auch den formellen Verträgen richtig herausgefunden2). Aber bis auf den allgemeinen ‘so- cialen5 Gedanken waren sie nicht vorgedrungen: es muss um des Gemeinwoles willen der Vertrag aufrecht erhalten werden. Erst die neuere Rechtsphilosophie hat sehr mannigfaltige und z. T. wunderliche Versuche gemacht, den ‘Rechtsgrund5 des Vertrages zu entdecken3). Sie stand der Tatsache gegenüber, dass ein formlos abgegebenes Versprechen rechtlich erzwungen werden konnte. Da lag die Frage nach der Begründung frei- lich näher. Die richtige Auffassung vertritt wol die alte Lehre, die das ‘gesellschaftliche Bedürfnis5 als Rechtsgrund ansieht: die Gesamtheit muss darauf bestehen, dass einer sich auf das Wort des anderen verlassen kann; sonst geht sie selbst unter4). V. Die Juristen verwenden den Vertragsbegriff als einen über jeden Zweifel feststehenden sogar zur Konstruktion anderer socialer Obligationen. Das Schema allerdings, das die sg. obli- gationes *ex variarum causarum figuris5 bald quasi ex con- tractu bald quasi ex delicto entstehen lässt, gehört dem klas- *) Vangerow 2 S. 313,1; S. 318 A. 2. — *) Pedius fr. 1 §3 de pact 2,14; Parerga 3, 198 f. (Zeitschr. 9). — *) Hofmann, die Entstehungs- gründe der Obligation S. 80 ff. — *) Hume, essays 12 (works [1875] 3, 456): the general interests or neeessities of sodety are sufficient to establish both (the Obligation to ällegiance and the Obligation to fidelity); your answer is: because voe should keep our word.

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sischen Rechte noch nicht an; es tritt erst in den Institutionen auf1). Aber schon die Klassiker haben den Gedanken allem Anscheine nach gebraucht. Gaius stellt neg. gestio, Vermächt- nisforderung, Vormundschaft und condictio indebiti zusammen: es sind obligatorische Verhältnisse, bei denen eine Verbindlich- keit, z. T. eine gegenseitige Verpflichtung anerkannt ist, wo sie aber weder aus einem Vertrage noch aus einer Rechts- widrigkeit hervorgeht2). Die communio fehlt hier: erst die In- stitutionen haben sie hinzugefügt3). Die vier Figuren werden zunächst nur durch das negative Merkmal zusammengehalten, dass sie nicht Vertrags- oder Deliktsobligationen sind; innerlich sind sie sehr verschieden. Gaius hat hier nur die neg. gestio ausführlich pragmatisch zu begründen unternommen. Auch andere Juristen führen, wie er, die Doppelklage auf die utilitas, d. h. also auf all- gemeine Zweckmässigkeit zurück4). Die weitere Ausführung ist freilich recht platt geraten, obwol sie anscheinend ganz bestimmte praktische Bedürfnisse vor Augen hat. Das Ver- mögen des Abwesenden soll nicht unbeschützt bleiben; Freunde und Mitbürger sollen angelockt werden sich seiner Geschäfte anzunehmen. Diese Betrachtung muss notwendig dazu führen, die Entschädigungsklage des Geschäftsführers als die Haupt- sache anzusehen, also das iudicium contrarium der a. directa voranzustellen5). Es wird damit klar, dass das Verhältnis sich nicht vom Standpunkte des einzelnen aus erklären lässt: man muss von dem Interesse der Gesamtheit ausgehen. J) § 2 de oblig. 3, 13. — 2 *) fr. 5 pr. § 1 sqq. de O. et A. 44, 7. — 3) § 3 de obl. q. q. ex contr. 3, 27. — 4) fr. 5 pr: de O. et A. 44, 7; fr. 1 pr., fr. 2 de n. g. 3,5. — 8) Wlassak, neg. gestio S. 190 f. Im fr. 5 pr. c. ist die Sache am Schlüsse auch geradezu so dargestellt: quorum negotia disperire iniquum erat, quae sane disperirent, si vel is qui obtulisset se negotiis gerundis nullam habiturus esset actionem de eo, quod utiliter de suo impendisset, vel is, cuius gesta essent, adversus eum, qui invasisset negotia eius, nullo iure agere posset. Ob dieser unholde Satz, der nur in gequältem Latein das vorher schon Gesagte breit tritt, nicht vielleicht von den Kompilatoren eingeschoben ist? Die Institu- tionen geben die Ausführung wieder (§ 1 ht. 3, 27); Gaius selbst aber spricht (fr. 2 de n. g. 3, 5) doch wesentlich anders. Für das klassische Recht kommt noch in Betracht, dass es als Fahrlässigkeit, fast als schlechte Wirtschaft galt, wenn der Abwesende nicht einen Vertreter (procurator) zurücklässt (Labeo 1, 490).

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In ähnlicher Weise leiten die Juristen die Kondiktionen aus der Billigkeit ab1); niemand soll sich auf Kosten eines anderen unrechtmässig bereichern2). Daraus ergibt sich der weitreichende Satz, dass wer etwas aus einem fremden Ver- mögen ungehöriger Weise innehat oder in seinem Vermögen hat, es herausgeben muss3). Bekanntlich werden Entschei- dungen einzelner Fälle sehr häufig schlechthin auf diesen all- gemeinen, ohne weiteres einleuchtenden Satz gestützt4). Man darf also auch hier einen ungeschriebenen socialen Rechtssatz als Grundlage annehmen. Indessen die römischen Juristen haben sich mit solchen allgemeinen Begründungen nicht begnügt. Sie suchen diese Verhältnisse auch civilistisch zu konstruieren. Sie sind dabei durchaus nicht derselben Meinung. Aber sie betonen alle neben der Tatsache, der res, das Willensmoment. Und darin liegt der Zusammenhalt dieser Erscheinungen; dies führte folgerichtig zur Aufstellung einer Gruppe quasi kontraktlicher Obligationen. 1. Im Falle der condictio indebiti lassen Julian und seine Nachfolger das Rückforderungsrecht geradezu auf einem Ver- trage (negotium) beruhen3). Danach ist die private Willens- einigung der wesentlich bestimmende Faktor. Wo diese Grund- lage nicht herzustellen ist, da ist auch die Kondiktion unzu- lässig, obwol die allgemeine Billigkeit eine Rückgabe fordert. So, wie unendlich oft hervorgehoben ist, bei Verwendungen, die auf eine fremde Sache gemacht worden: das ist kein cwe- gotiuw?, also gibt es wol Rückbehaltungs-, aber nicht Rück- forderungsrecht ®). In anderen Fällen, wie bei der sg. condictio Iuventiana, macht man sich gewaltsam von der Theorie frei, und greift auf den Billigkeitssatz zurück7). Gaius hat Julians Vertragslehre entschieden abgelehnt8). Aber in der Konstruk- tion, die er und andere Juristen zu Grunde legen, drängt sich der Privatwille womöglich noch stärker vor. Man sah in dem Irrtume des die Nichtschuld Erfüllenden einen Vorbehalt spä-

x) fr. 66 de cond. ind. 12, 6; fr. 32 de MC. 12,1. — 2) fr. 14 de cond. ind. 12, 6. — 3) fr. 6 de cond. ob t. c. 12, 5. Vgl. i. A. Labeo 3, 216 ff. — *) Stellen Labeo S. 216 A. 1. — ») fr. 33 de cond. ind. 12,6; Labeo 3, 245 f. — ®) fr. 33 c. — ') fr. 32 extr. de MC. 12,1. — ») Gaius 3,94.

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lerer Rückforderung1). Bei Gaius ist die cond. ind. an die Darlehnsklage angeschlossen; damit hat er diese Figur von allen übrigen Kondiktionen abgesondert. 2. Bei der neg. gestio ist man niemals bis zur Annahme eines Vertrages gegangen. Der Grund ist, dass hier die Doppelklage durch das Edikt feststand2). Damit war der pro- cessualische Ausgangspunkt für alles weitere gegeben. Es galt nur zu untersuchen, wann die beiden Klagen einen Inhalt haben sollten und welchen. Da musten zunächst und vor allem ob- jektiv fremde Geschäfte geführt sein3). Diese Tatsache (res) macht den neg. gestor haftbar. Dafür ist es besonders be- zeichnend, dass die a. directa n. g. nicht Bescholtenheit be- wirkt: in dieser Beziehung folgt sie also den Realverträgen und den Kondiktionen, nicht den Fidesverhältnissen, Mandat und Vormundschaft. Indessen schon frühzeitig — man sollte meinen, von jeher — erfordern die Juristen für die Klage noch ein subjektives Moment, die contemplatio alterius1). Sie setzen sie dem 1depraedandi causa accedere’ entgegen; es han- delt sich demnach in der Tat um eine durch den Begriff des ganzen Verhältnisses gegebene Voraussetzung. Sie gewinnen damit die Möglichkeit die neg. gestio durch die Mittel des Mandates auszubauen* 5). Pedius gieng noch einen Schritt weiter. Sind Geschäfte mit Rücksicht auf einen geführt, der damit nichts zu tun batte, so kann dieser Unbeteiligte sie durch ‘Ratihabition’ zu den seinigen und damit den Geschäfts- führer sich haftbar machen6). Hiedurch ist das Verhältnis dem Mandate weiter angenähert. Darum ist es erklärlich, dass sich auch die Einheitlichkeit der gestio und ihr Umfang wie beim Aufträge bestimmen7). 3. Mit der neg. gestio scheint die Vormundschaft enge verwant8). In der Tat wird die Obligation ähnlich behandelt. Eine Verbindlichkeit entsteht aus der wirklichen Führung der Verwaltung, d. h. aus dem tatsächlichen Eingreifen in die Vermögensangelegenheiten des Mündels. Die testamentarische

l) fr. 13 § 2 comm. 13, 6. — 2) Labeo 2, 315. — •) Vgl. Wlassak S. 62 ff. — *) Labeo fr. 5 § 5 sqq. de n. g. 3, 5. — *) fr. 5 § 4 bt.; fr. 60 § 4 mafid. 17,1. — •) fr. 5 § 11, fr. 22 ht.; fr. 14 de cd. cd. 12, 4. — 7) fr. 15 sq. bt.; vgl. fr. 36 § 1 de iud. 5, 1 (Julian). — *) Labeo 2, 304.

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und die gesetzliche Tutel fallen ohne weiteres an. Die erste ist eine Gewalt, ein Recht, die andere eine Ehre. Der Er- nannte hat in beiden Fällen ohne Zweifel die sittliche Pflicht die Vormundschaft zu übernehmen; aber er kann dazu nicht gezwungen werden, wie nicht zur Annahme eines Statsamtes oder einer Erbschaft. Die Atilische Tutel ist in dem Augen- blicke begründet, wo der Befehl zur Uebernahme ergangen istx), denn einem solchen Beamtenbefehle hat der Berufene zu ge- horchen. Aber in allen drei Fällen muss noch ein Ueber- nahmeakt hinzukommen, durch den der Berufene mit dem Mündel erst in privatrechtliche Beziehungen tritt. Deshalb kann der Vormund mit keiner der verschiedenen Klagen in Anspruch genommen werden, wenn er sich um den Mündel und sein Vermögen gar nicht bekümmert2). Dem gegenüber hatte man von jeher eine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde, erst beim Prätor, dann bei den Konsuln. Das war natürlich bei der tutela Atiliana; denn hier wird dem prätorischen Be- fehle, der zur Uebernahme der Vormundschaft beruft (iubet), durch die Saumseligkeit der Gehorsam verweigert. Aber an- scheinend galt dasselbe auch in den beiden anderen Fällen, seitdem sich der Gedanke mehr und mehr Bahn brach, dass die Uebernahme der Tutel eine (erzwingbare) Bürgerpflicht sei. Die Vermutung liegt nahe, dass sich gerade auf diesem Wege das Ablehnungsverfahren ausbildete: M. Aurel hat es geordnet, aber nicht geschaffen. Der Spruch des Prätors auf die Beschwerde geht dahin: der berufene Tutor zögere auf seine Gefahr, suo periculo cessare* *). Durch eine gerichtliche Fiktion wird der Vormund behandelt, als ob er die Verwaltung übernommen hätte, und nunmehr kann er im Civil verfahren zur Verantwortung gezogen werden. Einen eigentlichen Ueber- nahmeakt, entsprechend der actio beim Erbantritte, gibt es nicht. Darum bleibt nur das pro tutore gerere übrig, wie ja auch das pro herede gerere die ausdrückliche und die schlüssige Erklärung des Erben willens bezeichnet4). Hienach scheint mir das Verhältnis zwischen Mündel und Vormunde der neg. gestio nur äusserlich ähnlich zu sein, innerlich aber von ihr *) fr. 17, fr. 58 § 2 de adm. et per. 26, 7. — 2) fr. 4 § 3 rem pup. 46, 6; fr. 39 § 11 de adm. et per. 26, 7; fr. 37 § 1 de excus. 27,1. — *) Vat. 155. — 4) Vg). Parerga 2, 27 f. (Zeitschr. 5).

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verschieden1). Die a. tutelae hat sich schwerlich aus der *) Wlassak (S. 103 ff.) hat die a. tutelae in noch näheren Zusammen- hang mit der a. neg. g. bringen wollen. Das Edikt über neg. g° soll ur- sprünglich die Vormundschaft mitumfasst haben; diese sei erst all- mählich losgelöst worden. Ich kann mich dieser Vermutung nicht an- schliessen: die a. tutelae ist, wie mir scheint, von« vornherein unabhängig gewesen. 1. Beide Klagen sind 'civil', d. h. sie beruhen auf einem vom Prätor formell anerkannten Gewohnheitsrechte. Von der a. tutelae ist das unbestritten; von der a. n. g. ist es ausdrücklich bezeugt, aber in einer stark interpolierten Stelle (fr. 17 § 3 comm. 13,6). Bestätigt aber wird es durch die Formel: sie hat eine auf fides bona gestellte intentio civilis (Gaius 4, 62; fr. 37 de n. g. 3, 5; fr. 6, fr. 38 p. soc. 17, 2; fr. 37 de usur. 22, 1; Lenel, Ed. 8. 84 f.), und durch die Zusammenstellung mit den actiones quae sua vi ac potestate valent (Gaius 4, 33). Dass die Formel in älterer Zeit in factum gewesen sei, lässt sich auch nicht einmal wahrscheinlich machen. Freilich aber geht ihr ein Edikt voraus (fr. 3 pr. ht.), und das deutet regelmässig auf prätorischen Ursprung der Klage. Indes kommen Ausnahmen vor (fr. 1 pr. comm. 13, 6; fr. 1 § 1 dep. 16, 3; fr. 2 § 1 de op. lib. 38, 1). Hier könnte der Grund der Aus- nahme darin liegen, dass der Prätor die Klage auch auf Erbschafts- geschäfte ausdehnen wollte. Hält man (mit Wlassak) die Klage für prä- torisch, so müste man, um die civile Natur der a. tutelae zu erklären, zu der zweiten Vermutung greifen, dass sie ins Givilrecht ‘recipiert’ sei. Und ein solcher Vorgang ist im allgemeinen zweifelhaft; hier aber min- destens nicht nachweisbar. Sind die Klagen beide civil, so scheint mir ihre Zusammenfassung unmöglich. Denn die Triebfedern für die ge- wohnheitsmässige Ausbildung sind grundverschieden: bei der neg. gestio der Verkehr, bei der Vormundschaft das officium pietatis, das erzwungen wurde. — 2. Die Formel der a. tutelae ist auf tutelam gerere gestellt (Lenel, Ed. S. 255), nicht auf negotia tutelae gerere, wie Wlassak will (S. 119): fr. 1 pr. qui p. tut. 27,5 ist wahrscheinlich, wie so viele Titel- eingänge, interpoliert und kann jedesfalls dem sonstigen Sprachgebrauche gegenüber nicht entscheiden. Und diese Fassung ist ganz in der Ordnung. Denn nicht das negotia gerere war bei der Tutel die Hauptsache, son- dern das Einlegen des Vollworts. Noch Julian muss hervorheben, dass die o. tutelae auch da begründet sei, wo der Vormund lediglich 'geriert' habe: fr. 18pr. de adm. et per. 26,7: qui tutor negotia pupilli gessit, quamvis in nulla re auctoritatem interposuit, quin tutelae iudicio tenea- tur, dubitari non oportet. Wie wäre ein Zweifel möglich, wenn die Formel auf negotia gerere gienge, und wenn die Klage ursprünglich in der a. neg. gest. gestecken hätte? 3. Eben darum ist es unzulässig sich auf die cura als Analogie zu beziehen. Denn der Pfleger ist recht eigentlich gestor rei alienae-, gegen ihn geht zweifellos auch noch im klassischen Rechte die a. neg. gest. (Wlassak 8.96 f.; Lenel 8.256; Ali- brandi, opere 1,583 s.). Jede Aehnlichkeit mit der Tutel schwindet, wenn man nicht einseitig an den curator l. Plaetoriae denkt, sondern

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a. neg. gestorum losgelöst und verselbständigt; vielmehr ist, unabhängig von einer schon bestehenden Klage, die sittliche Treupflicht des Vormundes zur klagbaren Rechtsverbindlichkeit umgewandelt worden. Und daraus erklärt sich auch der in- famierende Charakter der Klage, den sie schon zu Ciceros Zeit hatte1), also doch wol seit ihrem Ursprünge. 4. Der vierte Fall, den Gaius anführt, ist die Verbind- lichkeit des Erben gegenüber dem Vermächtnisnehmer. Er lässt uns hier mit der Konstruktion gänzlich im Stiche. Er stellt eben nur fest, dass der Erbe weder einen Vertrag ab- geschlossen noch einen Verstoss begangen hat, und trotzdem haftet. Tatsächlich aber ist der Fall dem der Vormundschaft sehr ähnlich2). Der Erblasser befiehlt seinem Erben ein Ver- mächtnis zu entrichten. Diesem Befehle einer lex privata muss natürlich nachgekommen werden. Aber der berufene Erbe kann sich dem Gebote entziehen, indem er die Erbschaft nicht antritt. Bis zum Sc. Pegasianum gab es keinen Zwang zum Erbantritte zu Gunsten der Vermächtnisnehmer; von da ab wurde der Erbe nur in einem ganz besondern Falle ge- nötigt. Daher die auch später noch häufige Verbindung der Cretionsvorschrift mit dem Legate3). So ist es immer ein freier Akt des Erben, der die Verbindlichkeit begründet; frei- auch an die übrigen curae bonorum, die in die republikanische Zeit weit zurückreichen. — 4. Wlassak hat sich (S. 114 ff.) eine Schwierigkeit selbst geschaffen, die eigentlich nicht vorhanden ist. Die a. tutelae entsteht’ bekanntlich erst nach Niederlegung des Amtes, und doch wird die Verwaltung nach älterer Auffassung in einzelne Akte aufgelöst (Parerga 8,137 A. 4). Darin findet er einen Widerspruch. Mir scheint es keinen Anstoss zu bieten. Denn einmal a) steht es ja auch bei der neg. gestio nicht wesentlich anders. Sie wird auch nach der Verwaltung von mehreren, vielen Geschäften erhoben gedacht: was hier tatsäch- lich geschieht, ist dort rechtlich erforderlich. Und dann hat b) die tütela ihr Vorbild im Statsamte. Sie war ja ein Amt, nur nicht jährig, sondern durch den Zweck befristet (Labeo 2, 296 f.). Bei einem Stats- amte aber wurde Klage auch erst nach dem Rücktritte erhoben (Momm- sen, Staatsrecht 1,707 f.), und der Beamte wird nur wegen einer ein- zelnen Handlung gebüsst: der Process führt schon dazu, dass die ge- samte Verwaltung herangezogen wird. Beim Vormunde sorgte die uralte accusatio suspecti dafür, dass die Dinge nicht zu arg wurden. *) Labeo 1, 242; vgl. Wlassak selbst 8. 135. — 2) Vgl. über das Ganze Salkovvski-Glück 1, 53 ff. — 3) Labeo 3, 43 f.

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lieh so, dass die Verpflichtung durch den Erblasser an diesen Akt unzertrennlich geknüpft ist. Formal und inhaltlich ist dafür fr. 19 de BI. bezeichnend: qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus condicionis eius: heredi autem id imputari non potest, quia non sponte cum legatariis con- trahit. Der Erbe schliesst also unfreiwillig einen Vertrag mit dem Legatare, oder besser, er verpflichtet sich ihm durch einen Akt, der unter einem fremden Drucke vorgenommen wird. Das ist ganz genau, was hier verteidigt wird. Dass der Satz nur als konstruktiver Behelf für eine Einzelentscheidung dient, schwächt seine Bedeutung nicht abx). Denn Paulus sagt ebenso allgemein, jedes contrahere sei ein sich Verpflichten: omnem obligationem pro contractu habendam existimandum est, ut, ubicunque aliquis obligetur, et contrahi videatur, quamvis non ex crediti causa debeatur2). Dabei wird ein freier Akt des Schuldners vorausgesetzt; das ergibt die Beifügung des Paulus: sed et is qui miscuit se contrahere videtur3), also die schlüssige Handlung steht der Erklärung gleich. Auch hier dient der Satz nur dazu das im Edikte gebrauchte Wort: con- trahere zu erläutern 4). Aber es ist klar, dass in beiden Fällen sich die Juristen auf einen feststehenden Sprachgebrauch und eine allgemeine Vorstellung stützen. Und dieser folgt auch Ulpian: etenim videtur pupillus contrahere cum adiit heredi- tatem 5). Damit will er nur die missio in bona für die Lega- tare rechtfertigen; aber diese erfordert ebenso wie die Klage eine Verbindlichkeit des Erben, die vorläufig vom Befugten verwirklicht werden soll. Ueberblickt man diese variae causarum figurae, so erhält man doch ein festeres Ergebnis, als es zunächst möglich scheint. Die Juristen nehmen wie selbstverständlich ein doppeltes Er- fordernis ihrer Obligation an: eine Klage, actio, im Gegensätze zur Kognition, und einen Vorgang, der auf Grund der Rechts-

*) Darüber Gujaz, obss. 7, 36. Er schreibt die Aeusserung (Ulp. B. 24 zu Sab.) dem Sabinus zu: mir ist das recht wahrscheinlich. Den Satz bezieht er auf die Leistung des Erben an einen Haussohn (fr. 14 §2 quando dies 36,2), für den Fall eines wahnsinnigen Vermächtnis- nehmers wird anders entschieden (fr. 68 de sol. 46, 3). — *) fr. 20 de iud. 5,1 (Paul. fr. 712). — *) fr. 4 quib. ex c. in poss. 42,4. — 4) Lenel, Ed. 8.333. — 4) fr. 3 §3 quib. ex c. 42,4.

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Ordnung das Schuldverhältnis zu Stande bringt. Dieser Vor- gang ist ein Vertrag oder ein Vergehen, ein Privatwillensakt, der gemäss der Rechtsordnung, die ihn billigt oder verwirft, eine Verpflichtung für die Handelnden begründet. Für die variae figurae werden begreiflich dieselben Voraussetzungen gemacht. Der Willensakt, der erfordert wird, ist bald dem Vertrage bald dem Delikte ähnlich. Bei den vier besproche- nen Obligationsfiguren liegt durchgängig eine solche freie Privatwillenserklärung vor, eine verpflichtende Willensäusse- rung. Dies hält die sonst so verschiedenartigen Gebilde zu- sammen. Es ist klar: das ist wieder ebenso privatrechtlich gedacht wie doktrinär vorgegangen. VI. Diese Auffassung festigt sich noch mehr, wenn man neben die ‘Quasiverträge* die dingliche Rechtsgemeinschaft, die com- munio stellt1). Erst in den Institutionen erscheint die com- munio als öbl. q. ex contractu. Dabei wird nicht der Anspruch auf Teilung, sondern der auf Ersatz von Aufwand und Schaden ausschliesslich hervorgehoben2). Das ist nicht nebensächlich. Denn die Institutionen, und nur sie, betonen das Doppelwesen der iudicia divisoria tarn in rem quam in personam: der Anspruch auf adiudicare ist die dingliche Seite, der Ersatz- anspruch die persönlich - obligatorische3). Damit ist dieser *) Zum Folgenden Bekker, Aktionen 1, 229 ff.; Geib, d. rechtl. Natur d. a. comm. div. 8. 4 ff. — *) § 3 de obl. q. q. ex c. 3, 27. — 3) § 20 de act. 4, 6. Dieser Auffassung kommt fr. 22 §4 fam. erc. 10,2 sehr nahe: fam. erc. iud. ex duobus constat, id est rebus atque praestationibus, quae sunt personales actiones. Hier werden die beiden Bestandteile des indicium ebenbürtig neben einander genannt; die persönlichen Ansprüche werden geradezu als actiones bezeichnet (Bekker 8. 252 A. 13). Es ist unmöglich dies letzte Wort mit Mommsen zu streichen. Denn die LA. ist durch die Bas. gesichert: 42,3,22: tovt«<mv n(iayp,äuav xctt danavy- fxäT(ot>) tjyovr 7i(3oßo}7iix(Su aywydiv (Sch. 5: rd xarä x<äv nqoßfänmv iy- xiq/uttTa). Zugleich aber ist ersichtlich, wie gerechtfertigt Savignys Be- denken gegen die Echtheit der Stelle ist (System 5, 89 y.). Denn mit dem Ausstreichen des sinnlosen Wortes wird nichts geholfen; was übrig bleibt ist töricht: res und praestationes ist hier kein Gegensatz; id est ist ebenso justinianisch wie unpassend: es müste scilicet (nämlich) heissen; der Relativsatz ist überflüssig, weil selbstverständlich. Man könnte sich denken, dass Paulus von den beiden Bestandteilen der

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zweite Anspruch verselbständigt und von der Teilung der Sache unabhängig gemacht. Freilich ist dadurch nur weiter entwickelt, was schon im klassischen Rechte anerkannt war. Aber die theoretische Auffassung ist doch eine ganz andere geworden. In der Formel1) wurde dem Richter die Befugnis zur adiudicatio gegeben; er wurde angewiesen auf das zu ver- urteilen, was einer dem andern angemessenerweise (ex fide bona) zu leisten habe. Die beiden Seiten dessen quod in indi- cium venit sind damit genau bezeichnet. Dem entspricht Ulpians Darstellung vollständig: in c. d. i. nihil pervenit ultra divisionem rerum ipsarum, quae communes sint, et siquid in his damni datum factumve est sive quid eo nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex re communi2). Aber schon aus der Wortfassung geht hervor, dass die Teilung die Hauptsache ist, der Ersatz nur ihr Anhängsel. Und das be- stätigt der Bau des ganzen Verhältnisses. Die Beziehungen der Miteigentümer cex re veniunf3); sie werden aufs sauberste vom Gesellschaftsvertrage gesondert gehalten4); denn 'wir stossen zufällig auf den Genossen’ (incidimus in socium)5), d. h. nur das gemeinsame dingliche Recht an der Sache ver- mittelt die Beziehung; sie dauert auch nach Lösung des Gesell- schaftsverbandes weiter6). Die persönlichen Leistungen machen die Klage nicht zu einer gemischten, so wenig wie die rei vindicatio und die Erbschaftsklage. Es sind Früchte der ge- meinschaftlichen Sache und Verwendungen, die auf sie gemacht werden: beides ‘kommt’ ebenso auch ‘bei der Vindikation in Betracht’, venit in iudicium7). Die Zurückbehaltung der Im- pensen macht die Klage in den Augen der Klassiker noch nicht zur obligatorischen; denn gerade bei der Entwicklung dieser Lehre wird ausdrücklich auf die Vindikation verwiesen8). Julian scheint einen doppelten Schritt über das bisher Aner- Formel sprach und etwa schrieb: constat ex (in) rebus adiudicandis et rerum praestationibus; dann könnte man sich sogar den Relativsatz (ohne actiones) gefallen lassen (vgl. fr. 24 pr. fam. erc. 10,2; fr. 6 § 1, fr. 24 § 5, fr. 25 comm. div. 10,3). Lenel, Edict 8. 185. — 2) fr. 3 pr. comm. div. 10, 3; ebenso fr. 4 § 2 eod.; Gaius fr. 1 § 1 extr. fam. erc. 10, 2. — *) fr. 3 pr., fr. 8 § 2 h. t. — *) fr. 31, fr. 33, fr. 65 § 13 p. soc. 17, 2; fr. 13, fr. 15 de pec. 15,1. — *) fr. 25 § 16 fam. erc. 10, 2. — ") fr. 65 § 13 p. soc. 17, 2. — 7) fr. 25 § 18 de HP. 5, 3. — *) fr. 14 § 1 comm. div. 10, 3.

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kannte hinaus getan zu haben. 1. Ohne Sache ist die a. comm. div. nicht denkbar1). Aber wenn die Sache untergegangen oder veräussert war, so lässt Julian eine a. utilis zu2). Wich- tiger ist ein Zweites. 2. Er gestattet vorsichtig und ohne juristische Gründe (non esse iniquum) bei der Erbschichtungs- klage den Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, die mit den Erbschaftsforderungen nicht in unmittelbarer Verbindung stehen3). Die Entwickelung lässt sich aus der besonderen Art

*) Paulus fr. 1 eod. — 2) Julian fr. 25, African fr. 19, Gaius fr. 11, Vep. fr. 6 § 2 comm. div. 10, 3; Pap. fr. 31 fam. erc. 10, 2. Ob in solchen Fällen die adiudicatio der Formel ganz wegfiel oder nicht beachtet wurde, ist für die Entscheidung gleichgiltig. — 3) fr. 44 § 8 fam. erc. 10, 2. Die Frage ist für die Auffassung des Miteigentums im klassischen Rechte von Wichtigkeit (Seeler 8. 6 ff.). Auf diese Lehre hier einzu- gehen liegt mir fern. Darum beschränk ich mich auf einige Bemer- kungen. — Unzweideutig, glaub ich, ist in einer Reihe von Digesten- stelien anerkannt, dass die a. comm. div. bei fortbestehender Gemein- schaft erhoben werden kann, um die Beseitigung vom Miteigentümer gemachter Anlagen oder wenigstens Schadensersatz zu erlangen. Die Stellen sind von jeher viel behandelt; denn sie widersprechen einander und sind in sich nichts weniger als klar. Dadurch schon wird die Vermutung nahegelegt, dass die Kompilatoren eingegriffen haben. In einigen Entscheidungen wird mit der a. c. d. die Verwirklichung obli- gatorischer Abreden oder gesetzlicher Leistungen durchgesetzt (fr. 12 comm. div. 10,3: die Schlussworte sind gewis eingeschoben; fr. 53 eod. [ob hier die a. civilis incerta am Schlüsse interpoliert ist?]). Indessen dass es sich dabei nicht um wirkliche Teilung handelt, ist doch erst noch zu prüfen. Sehr charakteristisch ist die bekannte Ausführung des Paulus (fr. 26 de 8PV. 8,2): wenn ein Miteigentümer den andern durch einseitige Benutzung der gemeinschaftlichen Sache schädigt, so kommt es wegen gewaltiger Streitigkeiten regelmässig (plerumque) zur Teilung. Und darauf folgt der Schlusssatz: sed per communi dividundo actümem consequitur socius, quo minus opus fiat aut ut id opus quod fecit tollat, si modo toti societati prodest opus tolli. Es ist klar, dass dieser Satz dem Vorangehenden widerspricht. Denn wenn man mit a. c. div. die Störung beseitigen kann, so ist nicht abzusehen, weshalb geteilt werden soll. Ganz überraschend sind die letzten Worte: nur dann soll der frühere Zustand wiederhergestellt werden, wenn das Wegschaffen der neuen Anlage der ganzen Gemeinschaft nützlich ist. Dadurch ist die Wegnahme im vorliegenden Falle abgeschnitten: denn es sind nur zwei Socien vorhanden; aber es entspricht ganz dem fürsorglichen Kognitions- verfahren, das sich über die Parteien erhebt. (Ich verweise auch auf den hässlichen Subjektwechsel.) Was Paulus hier ausdrücklich aus- spricht: Heilung durch Teilung, das setzt Javolen voraus. Er behandelt

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den Fall, dass ein Socius die gemeinsame Mauer zum Balkenauflegen benutzt; die a. negatoria verwirft er und meint: arbiter communi divi- dundo sumendus est (fr. 4 de serv. leg. 33,3). Die Wendung zeigt, dass es sich um ein letztes Auskunftsmittel handelt. Auch Ulpian fr. 23 de comm. div. 10, 3 gehört hierher (Ulp. B. 32 z. Ed. [fr. 944 L.]. Es ist von der Mietsklage die Rede; nach Lenels Vermutung wird das Wort conducere der Demonstration erläutert. Auf das Wesen der a. c. d. ein- zugehen hatte Ulpian gar keinen Anlass.) Er bespricht die Zulässigkeit der Mietsklage und verwirft sie unter Mitberechtigten; höchstens will er ein 'praescriptis verbis agere zugestehen. Zur Aushilfe verweist er auf die a. comm. div.; aber worauf sie gerichtet werden soll, sagt er nicht; er setzt demnach ihre gewöhnliche Funktion voraus. In der Tat muss es hier zwischen den Niessbrauchern zu einer Auseinander- setzung kommen, bei der auch die Parteiabreden berücksichtigt werden können: eine Teilung des Niessbrauches in irgend einer Form versteht sich von selber. Und ganz ähnlich liegt die Sache endlich in fr. 12 ht. (Ulp. B. 71 z. Ed.; fr. 1602b L.). Ulpian erörtert die Voraussetzungen der operis n. nuntiatio; er erklärt sie unter Miteigentümern für unzu- lässig und zieht zum Ersätze die a. c. d. heran. Damit hat er ihr noch keinen andern als den Teilungszweck zugeschrieben. In sehr ähnlicher Weise gibt schon Labeo die Klage statt der Nuntiation (fr. 3 § 2 de o. n.n. 39,1). So müste schon 4r die neuere Entwicklung gekannt haben. Das ist an sich unwahrscheinlich. Denn es wird auf Sabin und Atilicin Bezug genommen, um die Berücksichtigung der Früchte und der Aus- lagen bei o. c. d. zu rechtfertigen (fr. 6 § 2 sqq. comm. div. 10, 3): so sehr stand man in der ersten Kaiserzeit noch in den Anfängen der Aus- bildung. Nach dem allem bleibt uns fr. 14 § 1 ht. übrig. Glücklicher- weise ist hier die Interpolation so gut wie sicher: quae cum ita sint, rectissime dicitur etiam impendiorum nomine utile iudicium dari debere mihi in socium etiam manente rei communione. Der Satz besagt klar und deutlich, dass wegen Verwendungen mit a. c. d. auch bei weiter bestehender Gemeinschaft geklagt werden kann. Dasselbe steht in den Basiliken zu lesen (12, 2.14 Sch. 1): ällä xal mviXv dvvcc/uai ovrifoov x. cf. xara rot? xowojvov fiov ntg\ Sv idanctvti<fa. Es liegt also kein Abschreiber- versehen vor, sondern eine absichtliche Aenderung des Textes durch die Kompilatoren. Wie weit diese reicht, darüber kann man streiten. Jedes- falls sprach Paulus von dem Falle, wo die communio nicht mehr be- stand. Es hiess etwa ne manente quidem communione oder etiam (das schon kurz vorher steht) non m. c. Darauf führt der Zusammenhang mit Notwendigkeit. Paulus erkennt höchst vorsichtig die retentio propter impensas an; er gibt die Einrede auch dem Erwerber eines idealen Teiles des gemeinsamen Grundstücks nach Analogie der rei vind. Dar- aus folgert er (quae cum ita sint), dass auch der veräussernde Miteigen- tümer mit einer utilis actio seine Aufwandsansprüche geltend machen dürfe. Nach nochmaliger Erwägung kommt Paulus am Schlüsse auf diesen Punkt zurück: igitur et si abalienavero praedium, quia in ea

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dieser Klagen erklären. Die Formel ist hier ganz eigenartig *). Der Prätor kann selbst im Processe kein Eigentum schaden oder übertragen: und doch weist er hier den Richter zum Ad- judicieren an, und dessen Spruch begründet quiritarisches Recht, wie der Konsul durch Assignation, der Quästor durch Addiktion. Es liegt nahe zu vermuten, dass auch hier ursprünglich an ein friedliches (freiwilliges) Verfahren vor dem arbiter gedacht war, wie denn vieles darauf hinweist, dass hier in alter Zeit eine legisactio per indicis postulationem stattfand 2). Bei dem iud. fam. ercisc. werden sogar die Forderungen und die Schulden mit in das Verfahren hineingezogen, obwol sie ja ohne weiteres unter die Erben geteilt sind3). Die berschende Meinung geht noch weiter: die a. c. d. soll zur Regelung von sonstigen Ansprüchen der Gemeinde unter sich bei fortdauernder Gemeinschaft dienen4): man hat dies ausdrücklich auf die quasikontraktliche Natur des Verhält- nisses gestützt5). Die Frage wird sich schwerlich mit einiger Sicherheit entscheiden lassen. In der Tat ist es recht un- wahrscheinlich, dass die Klage schon in klassischer Zeit um- gestaltet wurde. Der Quasi vertrag ist, wie gezeigt, erst justinianisch; die Klassiker behandeln alle persönliche ‘Prä- Stationen5 als nebensächlich der Teilung gegenüber. Und das müssen sie nach dem Wortlaute der Formel: denn die Worte ob eam rem praestare sind viel enger gefasst als das d. f. opor- tere ex fide bona: die Erläuterungen zeigen, dass man sich die ‘Leistungen5 in engster Beziehung zu der res communis dachte. Danach müste eine Lösung und Verselbständigung der zweiten Formelklausel besonders erwiesen werden. Man könnte sich zur Vermittelung einen iussus iudicis vorstellen6). causa fuit, ut mihi actio dari deberet, danda mihi erit, ut lulianus quoque scribit, negotiorum gest. actio. Dass auch dieser Satz von den Kompilatoren verändert sein muss, liegt auf der Hand: die a. neg. gest. kann hier unmöglich als die allein statthafte Klage genannt worden sein (fr. 6 §1, fr. 11, fr. 29 pr. ht.). Vgl. Cujaz zu fr. 29 ht., Paul, quaest. II (opp. 5, 903 sq.); was dagegen Sammet, opuscula p. 129 ss. vorgebracht hat, scheint mir blosse Rederei. l) Vgl. Parerga 2, 40 (Zeitschr. 5). — *) Namentlich wegen der Formel die auf iudicem postulare gieng: Lenel 8.163. — *) fr. 3 fam. erc. 10, 2. — *) Dagegen für das klassische Recht Cujaz zu fr. 3 comm. div. (opp. 7,575); Geib 8.13 ff. — *) Eck, doppelseit. Klagen 8. 99. — •) Seeler, Miteigentum 8.35 ff.

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Indes für einen solchen Zwischenbescheid ist kein Anhalt in den Quellen, das nisi restituetur fehlt hier ganz1). So bezweifle ich, dass die Klassiker schon die a. c. d. so verwerteten, wie die berschende Meinung annimmt. Erst Justinian hat wol die Klage bei fortdauernder Gemeinschaft zugelassen; in Ver- bindung damit wurde theoretisch das obligatorische Element durch die Gedanken des Quasikontraktes in den Vordergrund gerückt. Hier, wie so oft, hat gewis die Praxis des amts- rechtlichen Verfahrens der Neuerung vorgearbeitet oder sie geradezu eingeführt. Darum tritt sie auch nur mittelbar in Interpolationen zu Tage. Für die gegenwärtige Untersuchung ist die Frage ohne Bedeutung. Denn über den allgemeinen Entwicklungsgang ist man vollständig einverstanden. Und darauf kommt hier alles an. Danach stand es in klassischer Zeit mit der Gemeinschaft so: unter dem Drucke der jeder- zeit drohenden Trennungsklage werden die Genossen zu einem angemessenen Verhalten untereinander gezwungen. Daraus erwächst sogar allmählich ein Anspruch auf Herstellung ver- nünftiger und abredemässiger Beziehungen untereinander bei fortdauernder Gemeinschaft. Dagegen bleibt der alte Satz be- stehen, dass jeder Genosse frei über seinen Anteil an der Sache verfügen darf. Für die communio ist der Satz ver- ständlich ; denn da werden alle vertragsmäßigen und familien- rechtlichen Beziehungen fern gehalten. Er galt und gilt aber auch, soweit wir zurückkommen können, für das Konsortium, die Erbengemeinschaft2). Und da ist es allerdings wunderbar, dass einer dem andern einen Fremden aufnötigen darf. Die Folge muss naturgemäß sein, dass die Gemeinschaft gesprengt wird. So war und blieb man hier weit entfernt von dem Ge- danken der gesamten Hand: er ist nicht römisch und der Doktrinarismus der römischen Juristen gieng andere Wege. VII. Das Wesen der Gesamthand 3) besteht nicht in den inneren persönlichen Beziehungen der Gemeinden zu einander, sondern *) fr. 4 § 3, fr. 25 § 6 fam. erc. 10, 2; fr. 6 § 2, fr. 29 § 3 comm. div. 10, 3 haben nur Besonderheiten der Adjudikation vor Augen; Lenel, Ed. S. 164 ff. — 2) Parerga 1,69 ff. (Zeitschr. 3). — 8) Zum Folgenden Heusler, Institutionen d. d. Privatrechts 1,223ff.; 2,258 ff.

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dario, dass keiner von ihnen über einen reellen oder ideellen Teil der Sache allein verfügen darf und dass bei erblosem Tode der ausfallende Erbteil den übrigen zuwächst1). In ähn- licher Weise gestalten sich die Dinge bei der Gesamthand des Obligationenrechts. Die Samtschuldner sind alle zusammen aufs Ganze ohne Teil verpflichtet. Die Art der Klageerhebung kann verschieden sein. Aber das steht fest, dass die Samt- schuldner unter sich in ein nahes Verhältnis treten: aus der Eingehung der Samtschuld entsteht ohne weiteres die Ver- pflichtung für den einzelnen in irgend einer Form die Obli- gation mitzuerfüllen, einen Anteil der Verbindlichkeit auch dem Mitschuldner gegenüber zu tragen. Und doch wird dies Ver- hältnis, von einigen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen, durch Abrede mit dem Gläubiger begründet. Wie es mit dem Samt- gläubiger stand, ist unsicher2). Im römischen Rechte kommt die Samtschuld auch durch Stipulation mit dem Gläubiger zu stande. Aber darin liegt zugleich die Verschiedenheit. Jeder Schuldner verspricht hier dem Gläubiger einzeln, nicht wie im Deutschen adunata manu. Darum ist das Verhältnis lediglich nach Aussen hin mass- gebend. Jeder Gläubiger kann über die ganze Obligation wirksam verfügen: Klage, Zahlungsannahme, Erlass, Vergleich stehen ihm zu: jeder Schuldner muss voll leisten; einen Rück- griff gibt es nur aus besonderen, unabhängig vom Samtver- hältnisse bestehenden Beziehungen. Dies gilt für die Korreal- obligationen wie für die Bürgschaft. Hier gerade überrascht

*) Das ‘Anwachsungsrecht3 der Miteigentümer im klassischen Rechte ist bekanntlich nur für die einseitige Freilassung des gemeinschaftlichen Sklaven bezeugt. Die Ausdehnung auf die Fälle der Dereliktion ist leb- haft bestritten: sie wird, glaub ich, mit Recht geläugnet (Seeler, Mit- eigentum 8.64 ff.). Ich möchte nur eins bemerken. Die Freilassung ist nicht Aufgabe der Herrengewalt über den Sklaven, sondern Uebertragung der Herschaft auf den Sklaven selbst: er hat sich nunmehr selbst in der Gewalt (Labeo 3, 79 f.). Die Manumission geschieht durch t» iure cessio, d. h. durch Rechtsübertragung, nicht durch Rechtsaufgabe. Da- mit ist, scheint mir, die Analogie zur Dereliktion durchbrochen. — ») S.Ld.R. 3, 85 § 2 scheint ddch zu sagen, dass jeder Gläubiger über das Ganze verfügen, also sich zahlen lassen oder sich vergleichen dürfe. Das wäre nicht im Einklänge mit der dinglichen Gesamthand (Stobbe, d. PRecht 3,175; Heusler S. 261).

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diese einseitige Ausbildung. Denn hier gab es in älterer Zeit Gestaltungen, die der gesamten Hand sich annäherten, wenn auch von anderen Ausgangspunkten her: die Adstipulation und die Sponsion. 1. Der Adstipulator lässt sich neben dem eigentlichen Gläubiger 'dasselbe5 versprechen. Er hat damit volle Gewalt über die Obligation zu verfügen: Zahlung anzunehmen, zu klagen, zu erlassen. Dennoch heisst er nicht reus, wird also nicht als echter Gläubiger angesehen1). Er ist innerlich durch sein officium gebunden. Das ist zunächst nur eine sittliche Pflicht. Demgemäss ist die Adstipulation als wahres Ver- trauensverhältnis entwickelt. Das Recht des Adstipulators haftet an der Person: es geht nicht auf den Vater und nicht auf den Erben über2). Die inneren Beziehungen zwischen dem Gläubiger und seinem Helfer regeln sich zu Gaius’ Zeit durch die a. mandati3). Die Klage wird hier ohne weiteres gegeben; ein Mandatsvertrag wird nicht erfordert, sondern vorausgesetzt. In der Tat wissen wir, dass in älterer Zeit die Sache anders stand. Wenn der Adstipulator die Schuld er- liess, so wurde er aus dem zweiten Kapitel des äquilischen Gesetzes auf Entschädigung belangt4). Die Treulosigkeit wird danach als ein Vergehen aufgefasst, das durch Schadensersatz gesühnt werden muss. Es ist bezeichnend für die römische Ausdrucksweise und Anschauung, dass 1. das Wort adstipu- lator für den Maherrn5 gebraucht wird, der in verwerflicher, jedesfalls unselbständiger Weise einem anderen zustimmt und durchhilft5). Der gewerbemässige Adstipulator gilt ferner 2. als eine nicht recht anständige Persönlichkeit, wie der Kognitor oder der Argentarius6): einen berufsmässigen Ver- trauensmann für alle Welt kann es eben nach römischer Denk- weise nicht geben. Was hier die Klage des Hauptgläubigers begründet, ist die fides, welche das ganze Verhältnis beherscht. Nach Aussen hin tritt sie gar nicht hervor. x) Festus p. 273,18: reus stipulando est idem qui stipulator dici- tur quive suo nomine ab altero quid stipulatus est; non is qui alteri adstipulatus est. — *) Gaius 3, 114; 4,113; 2,87. — *) Gaius 3,111, 117, 216. — *) Gaius 3, 215. — *) Cicero in Pis. 9,19; p. Quinct. 18; Academ. 2,67. — •) Vgl. namentlich ep. ad Octav. 9: cuius avus fuerit argentarius, adstipulator pater, uterqüe vero precarium quaestum fecerit.

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Ein ganz ähnliches Verhältnis zeigt sich 2. auf dem Ge- biete der adpromissio. Die Sponsion und die Eidepromission haben den ursprünglich sakralen Charakter der Stipulation getreuer bewahrt: die Verpflichtung aus der Bürgschaft geht hier nicht auf den Erben über1); nur einer Stipulation kann der Sponsor beitreten, aber auch einer ungiltigen, also einer lediglich moralischen Verpflichtung, wie der des Unmündigen oder der promissio post mortem2). Der sponsor verpflichtet sich dem Gläubiger unmittelbar, wie der Hauptschuldner und mit derselben Sponsionsformel. Daher ist er wie dieser auf Leistung verpflichtet und kann wahlweise statt des Haupt- schuldners belangt werden3). Aber die Ausklagung vor dem Hauptschuldner gilt als unanständig und als eine Beleidigung des Schuldners4); der Gläubiger soll den innerlich accessori- schen Charakter der Sponsion achten. Damit hängt wol die Entscheidung des Falles zusammen, wo der Bürge den ge- schuldeten Gegenstand zerstört hat: der Hauptschuldner ist hier frei, aber der Bürge kann belangt werden. Papinian gibt im einen Falle gegen ihn die a. doli (a. utilis), im anderen die a. ex stipulatu5). Man hat diesen Widerspruch auf die Verschiedenheit der Sponsion und der Fidejussion zurückführen wollen6). Wie ich glaube, mit vollem Rechte. Der Sponsor hat sich unmittelbar dem Gläubiger auf ‘dasselbe1 mitver- pflichtet; die Klage gegen ihn ist die «. ex stipulatu (ex sponsione). Der Fidejussor dagegen übernimmt, wie gleich noch zu erläutern ist, dem Gläubiger gegenüber die Gewähr; aus dem Ms mea iubeo ist er nicht direkt zu fassen. Ob er aus seinem Tun hafte und die Obligation ‘verewige1 war be- stritten : Pomponius entschied sich für die perpetuatio7). Wie es im gleichartigen Falle der mora des sponsor stand, wissen wir nicht8). Gaius 3,120. — *) Gaius 3,119. — s) Varro de lLat. 6, 69 Sp.: qui idem faciat obligatur sponsu, consponsus (?). — *) Cicero ad Att. 16,15.20; fr. 19 de iniur. 47,10; Labeo 2», 38. — ®) fr. 95 § 1 de sol. 46, 3; fr. 88 de VO. 45, 1; fr. 19 de d. m. 4, 3; fr. 32 § 5 de usur. 22.1. — ®) Huschke, Gaius 8. 80 f.; Bekker, Aktionen 2, 306 ff. A. M. Geib 8. 40: das müsse besser bewiesen werden. — T) fr. 91 § 4 de VO. 45.1. — 8) Huschke unterscheidet Sponsoren und Fidejussoren, erklärt aber die Stelle gerade umgekehrt: seine Aufstellungen scheinen mir ziemlich phantastisch (S. 75 f.). Bekker neigt dazu eine Entwickelung des

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Man darf hienach als den Grundgedanken annehmen: es wird unter allen beteiligten Sponsoren, also auch dem Haupt- schuldner, ein gegenseitiges Verhältnis des officium und der fides begründet und dies bewirkt, dass sie wechselweis für ein- ander einstehen1). Damit war es von selbst gegeben, dass Bürgschaftsrechts anzunelimen (Aktionen 2, 306 ff.); Geib (Bürgschaft 8.8 f.) stimmt ihm zu: dass ursprünglich der Bürge zu leisten hatte nichts, dagegen verpflichtet war den Process auf sich zu nehmen. Ich glaube mit Huschke an das Nebeneinander verschiedener Verbürgungs- arten. Zum Beweise der Entwickelung beruft man sich 1. auf den im Texte behandelten Fall, wo der Bürge durch Zerstörung der geschul- deten Sache die Obligation ‘verewigt’. Hier, glaub ich, ist die Erklärung durch den Unterschied von Sponsion und Fidejussion höchst wahr- scheinlich. Man verweist aber 2. auf den diesem nahe verwanten Fall der Mora des Bürgen. Hier haben wir, soweit ich sehe, keine Stelle, die mit einiger Sicherheit auf Sponsion bezogen werden könnte; es sind anscheinend lauter Fidejussionsfälle: der Bürge ist im Verzüge, der Gegen- stand geht zufällig zu Grunde: haftet nun der Fidejussor für perpetuatio obligationis'i Paulus sagt (fr. 49 pr. de VO.)\ at si pater in mora fuit, non tenebitur filius, sed utilis actio in patrem danda est. quae omnia etiam in fideiussoris persona dicuntur. Der Fidejussor haftet also aus dem eignen Verzüge mit a. utilis. Dem entspricht Marcians Aeusserung fr. 32 § 5 de usur. 22, 1: item si fideiussor solus moram fecerit, non tenetur .... sed utilis actio in eum datur. Die utilis a. ist in beiden Stellen nicht ganz unverdächtig. Aber dass schon in klassischer Zeit die Lehre des Pomponius (S. 179A.7) hierher übertragen wurde, beweist Scaevola (fr. 44 de op. lib. 38, 1): si libertus moram in operis fecerit fideiussor tenetur; mora fideiussoris nulla est (weil die Fronden der Freigelassenen eine höchst persönliche Leistung sind), at in homine debito fideiussor etiam ex sua mora in obligatione retinetur: er nennt die Klage gegen den Bürgen nicht; die Wendung besagt dasselbe wie die perpetuatio obligationis. Der Schlusssatz rührt doch wol von Scae- vola selbst her, obwol er seiner Art in den Quästionen (fr. 151 L.) nicht recht entspricht. Nach diesen Stellen scheint es nicht zu bezweifeln, dass der Fidejussor ursprünglich aus eigener Mora nicht haftete, oder besser, dass er überhaupt nicht in Verzug kommen konnte. Der Grund ist klar: er war nicht zur Erfüllung der Obligation persönlich ver- pflichtet, sondern hatte nur die Gewähr für die Erfüllung durch den Hauptschuldner übernommen. Davon oben im Texte weiter. *) Vgl. Sacralrecht 2,22 f. (SB. d. Berliner Ak. 1886 8.1190 f.). Die Glosse bei Festus ep. p. 41: consponsos dicebant antiqui fide mutua obligatos bezieht sich wol nur auf Brautleute (Varro de IL. 6, 70). Aber der Ausdruck wird auch im Sc. de Bacchan. Z. 13 für ein sodali- cium gebraucht gleichbedeutend mit convovere und coniurare: offenbar bezeichnet er also hier, wie beim Verlöbnisse ein durch Religion und fides zusammengehaltenes Verhältnis.

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die Leistung unter alle billig verteilt wurde, und dass wenn einer allein die Obligation ganz erfüllt hatte, er seine Aus- lagen für die anderen erstattet erhielt. Die Gesetzgebung hat diese moralischen Ansprüche unter ihre Gewähr genommen; sie hat das officium zur erzwingbaren Pflicht erhoben. Die lex Furia lässt jeden Mitbürgen nur auf den Kopfteil haften; auch nicht für den ausfallenden Anteil anderer einstehen* 1). Wer zuviel gezahlt hat, kann nach der lex Appuleia Regress gegen die Mitbürgen nehmen2). Der sponsor, der für den Hauptschuldner geleistet hat, kann nach der lex Publilia zwie- fachen Ersatz seiner Auslage erlangen3). Es soll ehrlich, anständig und rücksichtsvoll, wie unter Gesellschaftern her- gehen : die l. Appuleia, heisst es, societatem quamdam introduxit. Daher die l. Cicereia mit ihrer praedictio, die die Vermögens- Verhältnisse des Schuldners darlegt4); daher die «. äspensr, die wie alle römische Zwangsvollstreckung, ein Strafelement ent- hält. So wirkt hier derselbe Gedanke wie bei der Adstipu- lation; man darf von einer Art Gesamtbürgschaft dieser Spon- soren reden. Indem die römische Gesetzgebung den in dem Verhältnisse selbst liegenden Gedanken ausbildete und recht- lich gestaltete, hat sie ohne Zweifel einen socialen Zweck ver- folgt. Sie wollte die freiwillig und liberal für einen andern übernommene Verbindlichkeit möglichst erleichtern: das zeigt vor allem die l. Furia, welche die Haftung der Sponsoren auf zwei Jahre beschränkt5). Im Gegensätze zur Sponsion und offenbar unter dem stärksten Einflüsse der Rechtswissenschaft ist 3. die fideiussio entwickelt. Auch hier suchte man die dem Parteiwillen ent- sprechende Rechtsgestaltung; man wollte eine den Verkehrs- bedürfnissen gemässe Form der Gewährleistung schaffen. Auch hier gieng man bewust oder unbewust von allgemeinen Gesichts-

i) Gaius 3,120. Er berichtet (§ 121 extr.), bis zur lex Furia habe jeder Sponsor in solidum gehaftet. Das ist ohne Zweifel richtig; denn jeder hatte für sich spendiert. Aber dem Gedanken nach sollten die Bürgen alle zusammen leisten. Das brachte erst die l. Furia, dann die l. Appuleia in einer für den Gläubiger unnütz nachteiligen Form zum Ausdrucke. Die epistula Hadriani zeigt die fortgeschrittene Technik. — ») Gaius 3, 122. — s) Gaius 3, 127; 4. 22. — *) Gaius 3, 123. — *) Gaius 3.121.

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punkten aus. Aber die Art der Ausbildung scheint mir hier, wie bei den Korrealobligationen1), besonders doktrinär zu sein. Die Konstruktion knüpfte ohne Zweifel an die Formel der Verbürgung an. Die Sponsoren und Fidepromissoren2) ge- brauchen dieselben Worte wie der Hauptschuldner: sie geloben dasselbe wie dieser. Der Fidejussor dagegen unterscheidet sich sofort deutlich vom Hauptschuldner, selbst wenn dieser spendiert hat: er nimmt die Verbindlichkeit auf sich, unter seine Gewähr3). Die richtige Frage des Gläubigers lautet: ■fiäene tua id esse iubes? Weisest du mich an, dass das auf deine Treue geht?4) Iubere kann hier nicht befehlen bedeuten: wie sollte der Schuldner dem Gläubiger befehlen? Und idem steht nicht in der Formel und kann nicht darin stehen5).

!) Zeitschrift für Handelsrecht 33,440 f. — 2) Auch fidepromittere wird für die Stipulation gebraucht: Urk. bei Bruns p. 311. — s) Das ist die Aehnlichkeit mit den iussus; mehr hab ich nie behaupten wollen (Labeo 1,510 f.), und darauf kommt auch Geib (8. 37 ff.) hinaus. Dass fides in den Ablativzusammensetzungen Risiko oder Kredit bedeute, wird man nicht glauben können. Risiko heisst periculum; dass fides mea ‘mein Kredit’ lateinisch sei, dafür möcht ich erst Beispiele haben. Fide mea promitto ‘ich verspreche auf meinen Kredit’, wäre seltsam: ich be- komme ihn ja eben erst. Und beim Bürgen verlässt sich der Gläubiger nicht auf den Kredit, sondern auf die Zahlungsfähigkeit. — *) Gaius 3,116; fr. 54 pr. loc. 19, 2; fr. 75 § 6 de VO. 45,1; fr. 16 § 6. fr. 51 de fideiuss. 46,1; Urk. bei Bruns p. 312 Z. 7: id fide sua esse iussit T. Vri- mitius, . . . sortem cum usuris recte probe solvi. Daher abgekürzt fidei tuae erit (Paulus 2,3). Gerade dieser Formel wegen ist es möglich, dass fideiubere auch mal vom Hauptschuldner gebraucht werden kann; dann lautet aber die Frage: fidene tua centum dare iubes? Aber sehr wahr- scheinlich ist das nicht; und gar auf fr. 6 pr. de nov. 46,2 (Ulpian fr. 2926) darf man sich dafür nicht berufen: si ita fuero stipulatus: ‘quanto minus a Titio debitore exegissem, tantum fideiubes?’ non fit no- vatio, quia non hoc agitur, ut novetur. Ich bin nicht der erste, der die Stelle für interpoliert erklärt (Salkowski, Nov. 8. 247 A.; Lenel zdSt.). Die Aenderung von spondes in fideiubes ist eine reine Gedankenlosigkeit des Sekretärs der Kompilatoren, der angewiesen war den sponsor überall durch den fideiussor zu ersetzen. Ein zweites Beispiel findet sich fr. 34 § 1 de sol. 46,3, wo fideiussores ganz sinn- und zwecklos eiiigeschoben ist. Mit der ‘quasinovatorischen Funktion’ der Bürgschaft hat diese Stelle nichts zu tun; darüber s. oben Parerga 8,126 A. 2. — ®) A. M. ist Geib 8. 37. Sehr mit Unrecht. Varro de IL. 6, 69 (o. 8.179 A. 3) spricht von Sponsion, nicht von Fidejussion. Auf Pomponius fr. 5 § 2 de VO. 45,1 wird man sich nicht berufen dürfen: adpromissores id est qui idem

Parerga.

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Darum muste das idem von der Rechtswissenschaft bestimmt werden. Und das ist nach zwei Seiten hin geschehen: die fideiussio durfte nicht in aliam und nicht in duriorem causam gehen. Eine dagegen verstossende Fidejussion ist ganz nichtig, also nicht bloss bis zum Betrage der Hauptschuld. Das be- zeichnet die alte Wissenschaft. Es handelt sich nicht um die steife Auslegung der Stipulation, sondern um den rücksichts- los praktischen Formalismus des idem, wie er ähnlich bei der res iudicata und dem concursus causarum lucrativarum sich geltend macht. Man wollte damit den Charakter der Bürg- schaft als einer Nebenverpflichtung wahren: das glaubte man in der älteren Zeit nur so erreichen zu können. Gaius weist darauf in etwas ungeschickter Wendung ausdrücklich hin1). Nach Aussen freilich wird die Einheit der Verpflichtung zwischen Hauptschuldner und Bürgen streng aufrecht erhalten: jeder ‘Samtschuldner* * kann nach der Wahl des Gläubigers auf volle Leistung belangt werden. Aber jede innere Gemeinschaft wird hier wie bei den Korrealschuldnern abgelehnt; es wird nur mit der a. mandati oder a. cessa der Regress vermittelt, und zwischen den Mitbürgen durch eine schlecht begründete a. neg. gestorum nachgeholfen. Im einzelnen möcht ich diesem Doppel- verhältnisse hier nicht weiter nachgehen: ich glaube nichts besonderes darüber sagen zu können2). Die Hauptsache ist, dass man sieht, welche Kräfte hier mit wirkten, damit man sich nicht über die ‘Natürlichkeit’ dieser Gestaltungen teusche. So verzieht ich auch auf den Versuch den privatrechtlichen Doktrinarismus der römischen Juristen in der Lehre vom Be- sitze anschaulich zu machen — bis auf bessere Zeiten.

promittunt. Denn es handelt sich hier um prätorische Satisdationen, und bei denen pflegen Sponsoren, nicht Fidejussoren einzutreten (Gaius 4,89; Paul. 5,9.2; Lenel, Palingen. praef. p. V). Uebrigens ist die Be- merkung so ungewöhnlich überflüssig, dass sie wol kompilatorisch sein könnte. *) Gaius 3,126: nam ut adstipulatoris ita et horum obligatio ac- cessio est principalis obligationis, nec plus in accessione esse potest, quam in principali re. — 2) 8. darüber Geib 8. 37— 68. In vielen Punkten kann ich ihm nicht zustimmen. Aber diese Darstellung er- läutert besser als irgend eine, wie mühselig die Juristen diese Dinge logisch zu fassen und zu ordnep suchten.

Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels Isay, Hermann

Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels. Von Herrn Dr. Hermann Isay in Trier. Der Klagspiegel verdankt bekanntlich die überaus grosse Verbreitung, deren er sich vom Beginne des 16. Jahrhunderts ab erfreut, nicht seinem Verfasser, von dem wir nichts wissen, sondern seinem angesehenen Herausgeber Sebastian Brandt, der daher lange Zeit auch als Autor angesehen wurde1). Demgemäss besitzen wir zwar von der Brandt’schen Aus- gabe eine grosse Anzahl von Exemplaren. Aus früherer Zeit jedoch kennen wir nur spärliche Drucke und nur eine einzige Handschrift2), alle aus den beiden letzten Jahrzehnten des 15. Jahrhunderts. Die Handschrift aber ist selbst nur „ent- weder eine getreue Exemplifikation der handschriftlichen Vor- lage für die älteste Ausgabe; oder auch eine Abschrift von dieser selbst“3). Dieser Mangel an Handschriften ist um so mehr zu be- dauern, als sämmtliche Drucke eine solche Unzahl von Cor- ruptionen aufweisen, die übereinstimmend in alle späteren Auf- lagen übergegangen sind, dass eine Herstellung des ursprüng- lichen Textes und namentlich seiner Anordnung immer nur auf Vermuthungen gegründet werden und daher nur eine mehr oder minder grosse Wahrscheinlichkeit haben kann. Volles Licht wird erst dann zu erhoffen sein, wenn weitere Handschriften bekannt geworden sind. Eine solche, bisher unbekannte Handschrift der Aufmerk- samkeit zu empfehlen, ist der Zweck der gegenwärtigen Mit- *) Stintzing, Geschichte der populären Litteratur des römisch- kanonischen Rechts in Deutschland (Leipzig 1867) 8. XLVIII. 339 ff. — *) Stintzing S. 337 ff. 341. — * *) Stintzing 8. 342.

H. Isay, Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels. 185 theilung. Die Trierer Stadtbibliothek birgt unter ihren hand- schriftlichen Schätzen auch eine Hs. des Klagspiegels1). Sie ist die zweite, bisher überhaupt bekannte; vor Allem aber ist sie die einzige, welche ein gewisses Maass von Unabhängigkeit gegenüber der bisherigen Textüberlieferung bewahrt. Ihr Aeusseres ist kurz beschrieben. Es ist ein Quartband in Schweinsleder, dessen stark beschädigter Zustand (der Rücken fehlt) auf häufigen Gebrauch schliessen lässt. Die Blätter sind Büttenpapier mit dem Wasserzeichen des kleinen gothischen p mit am Russe gespaltenem Grund- strich und kleeblattförmigem Kreuz. Die Schrift ist sehr sorg- fältig, eine Kanzleischrift mit zahlreichen Schnörkeln; dass wir eine Abschrift vor uns haben, beweisen auch die unver- hältnissmässig zahlreichen Fehler, die theils Flüchtigkeiten des Schreibers sind, theils auf Mangel an Verständnis beruhen. Ein Titelblatt ist nicht vorhanden; die erste Seite beginnt sofort mit dem Text des 1. Capitels. Das letzte Blatt ist herausgerissen. Am Schlüsse des Textes vor Beginn des Registers steht folgender Vermerk: Finitum est istud volumen per me Wolf- gangum Ernst de Dayting anno domini millesimo quadringen- tesimo octuagesimo primo etc. Die Zeit ist also dieselbe, wie die Entstehungszeit der übrigen uns bekannten Texte. Dagegen unterscheidet sich unsere Hs. von ihnen sehr wesentlich dadurch, dass sie von der bei diesen typischen Corruption2) sich im Grossen und Ganzen frei hält. Ich folge der Stintzingschen Darstellung. Da ist zunächst zu erwähnen das Ausfallen eines Stückes mitten im Text im Capitel von der hereditatis petitio (Stintzing S. 345), indem in allen Ueberlieferungen auf die vierte Voraussetzung so- fort die siebente folgt. Das fehlende Stück findet sich nun in der Trierer Hs. und lautet: „Am funfften das das Testa- mennt sie Crefftig Oder das das Testamennt nit hinder sich getrieben werde durch clage, ime rechttnn Querela genantt, *) Nr. 851a des handschriftlichen Kataloges, Ortsnummer 1312. — Dass es sich um eine Hs. des K. handle, wurde von Herrn Professor Landsberg in Bonn auf Grund der Mittheälungen, die ich ihm über sie gemacht hatte, festgestellt. — 2) Stintzing 8. 342—351.

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Hermann Isay,

oder durch einn nach geborn kind, vnnd wie die testament vncrefftig werden, hastu Instittuta de testa, et insti. de ho. poß. Am Sechsten wil ich vß dem testament erbenn, das der ein sollich persone gewesenn sie, der da mit rechtt ein testa- ment möge machen c. qui testa, fa. poß. fr. patruelis:“ Charakteristisch ferner sind für die überlieferten Texte die Wiederholungen einzelner Capitel, welche Stintzing (8. 347) daraus erklärt, dass ihnen zwei verschiedene Hss. zur Grund- lage gedient hätten, von denen die eine, die Hauptmasse ent- haltende, in nachlässiger Weise durch eine andere ergänzt worden sei. So ist der Titel Quod falso tutore gestum esse dicitur wiederholt, ebenso der Titel De usufructu, und der Titel Quanto minorisi). Die Trierer Hs. hat die ersten beiden nur einmal. Der Titel Quod falso tutore steht, wie schon Stintzing feststellte, das erste Mal an seiner richtigen Stelle; an dieser hat ihn denn auch unsere Handschrift. Den Titel De usufructu hat sie in folgendem Zusammen- hang, den ich mit dem bisher überlieferten zusammenstelle2):

Bisherige Heberlieferung. De rei vendicatione De usufructu De publiciana De recissoria De confessoria De prejudiciali in rem Item de usufructu De petitione hereditatis Finium regundorum u. s. w.

Trierer Handschrift. De rei vendicatione De confessoria De prejudiciali in rem De publiciana De rescissoria De usufructu De petitione bered. Finium regundorum u. s. w.

*) Stintzing 8. 345. 362. — *) Stintzing 8.366 reconstruirt als ur- sprüngliche Ordnung: Rei vindicatio De usufructu a. Publiciana a. rescissoria a. confessoria a. negatoria Hered. pet. Bemerkenswerth ist, dass auch bei Roffredus (bei Stintzing daselbst) auf die rei vind. die confessoria folgt, was mir für die Richtigkeit der Trierer Heberlieferung zu sprechen scheint.

Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels. 187 Auch der Text stellt sich gegenüber dem bisher über- lieferten als minder verderbt dar. Ich wähle der Vergleichung halber den von Stintzing (8. 346. 347) mitgetheilten Anfang des Titels De usufructu, der in den beiden Capiteln der Ueber- lieferung derart verdorben ist, dass die eine Lesart nur mit Hilfe der anderen verstanden werden kann. Auch die Inter- punktion ist z. Th. sinnwidrig, während die der Trierer Hs. (die ich daher genau wiedergebe) erst den richtigen Sinn giebt. Ihr Capitelanfang lautet: Vsufructus heysset nutz vnd ist so eyner rechtt hatt sich zu bruchenn fremder habe die zu niessen one schadenn des grunds oder bodenns, wan usu fructus ist eynn rechtt vff dem corpus, vnd wann das corpus nummeren ist, so nymptt auch usu fructus ein ende vsu fructus wurtt vnderwiellenn von der eygennschafftt wegenn geschey- denn, vnd das geschichtt in manige wege, als so eyner eynn schafftt usu fructum so hatt der erbe alleine die eygenschafftt vnnd der dem geschaht! ist hatt usu fructum vnd widervmb so ich dir schaff des grunds eygennschafft alleine, der dem geschafft! ist hatt die blossenn eygenschafftt Aber der erbe hatt usu fructum. Item es (mag)1) einer eim vsu fructum, dem anderenn die eygennschafftt schaffenn, wo aber (einer)x) one testamen! wil usu fructum constituirn, der sol das mit gedinge das (ist)1) in latin pactionibus ut (et? aut?)1) stipu- lationibus thun etc. — Während also unsere Hs., was die Wiederholung der Titel De eo quod falso tutore und De usufructu angeht, sich von dem überlieferten Texte unterscheidet, steht es mit dem Titel Quanto minoris anders. Die ursprüngliche Vorlage unserer Hs. hatte ihn nicht wiederholt. Im Register nämlich, welches offen- bar nach dieser Vorlage angefertigt war, und welches der Ab- schreiber, der die Vorlage änderte, mit abzuändern vergessen hat, folgt auf den Titel: Widder den Ratte oder Richter der kein formunde geben hatt, sofort der Titel: In factum subsidiaria. Im Text dagegen erscheinen zwischen ihnen — ebenso wie in der sonstigen Heberlieferung — die drei Capitel: De actione quanto minoris, Quanto pluris und De actione prescriptis verbis.

J) Dieser zahlreich durch die ganze Hs. zerstreuten FlüchtigkeitS' fehler ist schon oben gedacht worden.

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Hermann Isay,

Diese also sind von dem Abschreiber aus einer anderen Vor- lage hinzugefügt, wie auch der Umstand beweist, dass er sie nicht numerirt, vielmehr die Numerirung der ursprünglichen Vorlage beibehalten hat, so dass also in der Numerirung das Capitel In factum subsidiaria als auf das Widder den Ratte u. s. w. nächstfolgende erscheint. In der Korruption des überlieferten Textes spielen ferner eine gewisse Rolle einzelne Zusätze, deren regelmässige Wieder- kehr Stintzing (8. 348) zu der Vermuthung veranlasst hat, dass es Randglossen seien, welche bereits dem vom Verfasser selbst herrührenden Manuscript von einem Dritten beigeschrieben und später in den Text gezogen seien. Unsere Hs. ist frei von ihnen. Sowohl der Zusatz im Titel de partu agnoscendo (Stintzig 8. 347. 348), wie die von Stintzing 8. 349 angeführten fehlen. Wohl aber hat sie die (von Stintzing daselbst ebenfalls für einen späteren Zusatz an- gesehene) Erwähnung der Reformation Friedrichs III. vom Jahre 1442. Betreffs sonstiger Ausstellungen Stintzings ist zu verzeich- nen, dass unsere Hs. die erste Voraussetzung der rei vindicatio ebenso hat, wie die Ueberlieferung (Stintzing 8. 373), nur fehlt das Wort „da“ (sie fängt an: am ersten du clagst etc.), desgleichen hat sie den von Stintzing 8. 376 gerügten Fehler „das der kau ff er der habe herre sey“. Dagegen hat sie im Titel von der donatio die von Stintzing (8. 375) als richtig vermuthete Lesart: „Item es ist auch eyn ander wege etc.“ (statt: clage) und im Titel de Publiciana nicht das sinn- widrige „nit“ der Ueberlieferung (Stintzing 8. 377). Auch sonst hält sich die Trierer Hs. von (bei Stintzing unerwähnten) Entstellungen des Textes frei. So lautet z. B. der vorletzte Absatz des Capitels über die a° de dolo

bei Brandt (fol. 8a): Casus fortuitus ist ein be- schwert verdamnüß oder be- hüt dem nicht widerstanden möcht werden als so der don- der hagel oder ander vnradt vnnd vngewittere vom himmel

in der Trierer Hs. (als beson- deres Capitel Nr. 19): Casus fortuitus ist ein be- schertte verdurpnuß oder Zer- störung der habe die nit mit ratte derer menschenn verrekomen oder behutte oder widerstandenn mocht wer-

Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels. 189

kommet vnd die habe zerstöret denn Als so der dunderhagel oder die feynde hinfüeren oder oder ander vn ratt vom hiemel zerstören. komendtt die habe derstorett (? zerst.) oder veinde hinfurenn oder der(zer?)storenn. Ferner zählt z. B. die Brandtsehe Ausgabe (fol. 9a) unter den Voraussetzungen der actio furti adversus nautas, caupones, stabularios als zweite auf: „Am andern, das der die habe hab.“ Dass hier eine Verstümmelung vorliegt, geht daraus hervor, dass weiterhin als vierte Voraussetzung genannt wird: „dass der schiffman, tabernierer oder stalmeister hab die habe in sein hut und sorg genommen.“ Da nun die a° furti nicht voraussetzt, dass der Beklagte das unterschlagene Gut noch im Besitz habe, so ist wahrscheinlich, dass, wie die vierte Voraussetzung einen Vorgang in der Person des Schiffers u. s. w. fordert, so die zweite einen solchen in der Person des Klägers nennen sollte. Die Trierer Hs. liest denn auch als zweite Voraussetzung: „Am anderenn das derer, der die habe clage, habe die habe der genantten eynn gegebenn etc.“ — Mit dem Ende des Werkes, so wie sie es hat, steht unsere Hs. vollständig allein. Der Schlusspassus der Heberlieferung: „Hie enden sich die klagen — Amen“ fehlt bei ihr, statt dessen geht sie folgender- maßen weiter: Item nach geschriebenen keyserlichenn rechttnn daz eyner nitt erben solle nach (noch) wolle sey vndüchttig es werden dan mit dem eyde behalttnn oder bestatt vt legitur et notatur C. de collatione bo. 1. pactium Vnd ob es mitt eydenn bestatt wurtt vnd man vermachtt eynem das erbe von neu wem, wer der vordingtt, wie vonn neuwer vrsach wegen ingeen, es schadtt ime der eydtt auch nitt prout legitur et notatur t. cpnnis [sic!] de pactis 1. vi Dorumbe meynne ich das din wybe durch geben vß vr- sach des todes oder als ein legatum oder ime testament wol alle ire habe vermachen möge. Aber gebunge zwuschenn lebenden hatt zwuschenn wyeb vnd mannen kein krafft, als die rechtt sagen, vnd ob eyner wolt sprechen, das dies ver- schriebunge were, nit eyn gedinge, das du nit erbenn sollest, sunder es wer ein gedinge, das die vngelerit etc. erbenn

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Hermann Isay,

soltnn etc. Antwurtt ich Es steett geschrieben, das gedinge gescheen, das eyner erben solle, sye vntuglich nach keyser- lichen rechtnn vnd wurtt nach geschrieben rechttn auch nit besteett mit eydenn, wan es entschleußtt die testament vnd gut begyerde zu eyns andern tode prout notatur. Doch so sin vil sollicher gedinge vnd heynrattn tuglich, die in andern Sachen nit tugen. Dorumb weyß ich nit woll, was rechtt ist in den Sachen vnd sunderlich vff den lantgerichttn. Darauf folgt dann etwas tiefer die S. 185 angegebene Notiz des Schreibers. Am Schlüsse der Hs. folgt alsdann, wie schon erwähnt, das Register. Es enthielt ursprünglich nur die deutschen Rubriken und erst eine spätere Hand des 16. Jahrhunderts hat die lateinischen, z. Th. unpassend1), darüber geschrieben. Die Eintheilung des Werkes deckt sich nicht überall mit der bisher überlieferten. Unsere Hs. hat manches, was in dieser nur Theil eines anderen Capitels ist, als selbstständiges Capitel. Im Grossen und Ganzen ist, abgesehen von der oben mitgetheilten Ausnahme, die Anordnung der Capitel die gleiche, wie in den bekannten Ausgaben. Unwesentliche Abweichungen sind, dass in diesen auf den Titel De precario der Titel De arboribus cedendis und dann De glande legenda folgt, während in der Trierer Hs. die Reihenfolge: De precario, De glande legenda, De arboribus cedendis ist, ferner dass in jenen die condictio indebiti vor der condictio furtiva behandelt ist, wäh- rend die Trierer Hs. sie umstellt. Endlich sind noch zwei für die Ermittelung der Ent- stehungszeit des Werkes bedeutsame Abweichungen des Textes unserer Hs. festzustellen. Stintzing hat für die Annahme, dass die Entstehung des Klagspiegels früher als um die Mitte des 15. Jahrhunderts, und zwar schon in das erste Viertel des 15. Jahrhunderts zu setzen sei, hauptsächlich die Nennung eines Bischofs Johann von Mainz in einer Klagformel (Brandt fol. 115») verwerthet; der zweite und bis ins 17. Jahrhundert letzte Bischof dieses Namens ist nämlich schon 1419 gestorben. *) z. B. steht über der Rubrik, welche die a° de in rem verso be- handelt, „Tributoria“ u. s. w.

Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels. 191

Ferner führt er neben anderen „als unterstützendes, nicht als selbstständiges Beweismittel“ in Betracht kommenden Com- binationen an, dass in einer anderen Klagformel der Verfasser von einem „Bürgermeister“ von Hall rede, während dort um die Mitte des 15. Jahrhunderts schon der Titel „Stettmeister“ gebräuchlich geworden. Die Trierer Hs. lässt beide Argumente wegfallen. Im 200. Titel „Appelliere also“ nennt sie statt des Bischofs zu Mainz „her Johannes bischoue zu wirtzburg“. Würz- burg hat im 13. und 14. Jahrhundert keinen Bischof dieses Namens, im 15. Jahrhundert dagegen folgende drei: Johannes I. v. Egloffstein (1400—1411), Johannes II. v. Brunn (1411—1440) und Johannes III. v. Grumbach (1455—1466). Ein Hinweis auf einen bestimmten Abschnitt des 15. Jahrhunderts ergiebt sich aus der Trierer Lesart also nicht. Und in der Formel, in welcher die sonstige Ueberlieferung den „Bürgermeister“ von Hall nennt, heisst es in der Trierer Hs.: „Herr richter ich clage euch von N. bürgere der Statt zu halle clage euch von B. burgermeyster der statt zu gemund vnd sprich wie wol das ist das N. ist eyn burger zu halle. Jedoch haltt in B. der burgermeyster zu gemund den für eyn burger oder inn woner da selbst vnd in irm namen. Bitt etc. erkennen das der genantt R. sie eyn burger zu halle vnd das B. burgermeyster zu gemunde (schuldig) in sey innen von der gemunde wege wider (zu) gebenn vnnd das ers thue zwingt etc. Nicht verschweigen möchte ich jedoch, dass m. E. hier Zweifel an der Treue der Trierer Ueberlieferung um so weniger von der Hand zu weisen sind, als einmal der Eingang Klag- object und Beklagten in gleicher Weise einführt, ohne den Kläger nach Namen und Stand zu bezeichnen, und als zuletzt der vorher N. genannte Bürger mit R. bezeichnet wird, wie ihn auch die bisher bekannten Texte bezeichnen. Für den Entstehungsort des Klagspiegels lässt sich ein neues Argument aus dem mehrfach erwähnten Schlusspassus entnehmen. Der Schreiber ist nämlich aus Daiting1), einem ‘) Nicht unerwähnt lassen möchte ich, dass Herr Stadtbibliothekar Dr. Keuffer in Trier mir gegenüber mündlich die Ansicht vertreten hat, nach dem Charakter der Schrift des Codex sei die Entstehung nicht vor den Anfang des 16. Jahrhunderts zu setzen und der Schlussvermerk ge-

Zu den Basiliken Krüger, Paul

192 H. Isay, Eine neu aufgefundene Handschrift des Klagspiegels.

Orte in der Nähe von Donauwörth; damit erhält also die bis- herige Vermuthung (Stintzing 8. 353), der Klagspiegel sei im nördlichen Schwaben entstanden, insoweit sie sich auf die Fundorte der handschriftlichen Ueberlieferung gründet, eine weitere Stütze.

VI. Zu den Basiliken. Von Herrn Professor Dr. Paul Krüger in Bonn. Basilicorum libri LX vol. VII. Editionis Basilicorum Heim- bachianae supplementum alterum reliquias librorum inedi- torum ex libro rescripto Ambrosiano ediderunt E. C. Ferrini I. Mercati. Lipsiae 1897. Den Haupttheil dieses Ergänzungsbandes bildet die Aus- beute eines Palimpsesten, welchen Mercati in der Ambrosiana entdeckt hat; die erste Nachricht von demselben gab Ferrini dankenlos mit abgeschrieben. Dann wäre also Wolfgangus Ernestus de Dayting nicht der Abschreiber und es eröffnete sich die Perspective auf die Frage, ob dieser Vermerk nicht als solcher des Verfassers und somit Wolfgang Ernst von Daiting als dessen Name angesehen werden könnte. Für die bisher angenommene Zeit hat man ja nur Combina- tionen, die nach unserer Hs. zum Theil, wie erwähnt, ihrer Stütze be- raubt werden. Erklärlich würde dann auch, weshalb so wenig Hss. bisher bekannt sind, wenn man nicht mehr annehmen muss, dass eine geraume Zeit hindurch der Klagspiegel nur handschriftlich verbreitet wurde. Was m. E. gegen diese ganze Annahme beweist, ist zunächst die Unwahrscheinlichkeit, dass noch im Anfänge des 16. Jahrhunderts, also nach Brandts Edition, der K. abgeschrieben wurde (und so ent- schieden spricht wieder der Schriftcharakter des Codex nicht, dass nicht auch die Möglichkeit bliebe, ihn ins Ende des 15. Jahrhunderts zu setzen), hauptsächlich aber die Schwierigkeit, zu erklären, wie — als Entstehungsjahr 1481 angenommen — in der kurzen Zeit diese Text- versetzungen entstehen konnten, die sich in allen Ueberlieferungen finden. Man müsste annehmen, dass schon das urschriftliche Exemplar eine Lagen Versetzung erfahren hätte, die alsdann in sämmtliche Abschriften übergegangen wäre.

Paul Kröger, Zu den Basiliken.

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in den Rendiconti del r. Istituto Lombardo di scienze e lettere serie II vol. XXIX 1896. Zur Handschrift F 106 sup., deren neuere Schrift dem 13. Jahrhundert angehört, sind vorwiegend Blätter einer älteren Handschrift des 10. Jahrhunderts ver- wendet. Diese umfasste die ganzen 60 Bücher der Basiliken, enthielt aber nicht den vollständigen Text, sondern Auszüge aus den einzelnen Titeln nach der Reihenfolge des Originals, ähnlich der Ecloga der ersten 10 Bücher und dem Auszuge des Parisiensis Graecus 1352. Von den Scholien, welche andere Basilikenhandschriften als Randbemerkungen aufgenommen haben, findet sich hier nichts. Randbemerkungen treten nur wenige auf; die meisten derselben geben an, aus welchem Titel der justinianischen Rechtsbücher die Basiliken texte geschöpft sind, entsprechend den Zusätzen zu den Titelrubriken des Index Goislinianus *), einige geben eine kurze Inhaltsangabe oder auch Hebersetzung der lateinischen Textworte. Die Basilikenhandschrift ist zu etwa drei Vierteln erhalten. Von dem Text, dessen Entzifferung den Herausgebern trotz der Benutzung von Reagenzien grosse Mühe gemacht hat, sind nur diejenigen Bücher zum Abdruck gebracht, welche in anderen Handschriften nicht erhalten sind, für welche Heim- bachs Ausgabe nur den Auszug des sog. Tipucitus und ein- zelne Ergänzungen zumeist aus der Synopsis giebt, nämlich Buch 19. 30—35. 43. 44. 53—59. Für die übrigen Bücher ist nur eine varia lectio zum Heimbach’schen Text zusammen- gestellt 2). Der Ergänzungsband beschränkt sich nicht auf die Wieder- gabe des Palimpsesten, sondern bringt noch einige andere Nachträge zur Heimbach’schen Ausgabe. So ist der JSöfiog vavTMog, welcher entsprechend dem Palimpsesten hinter Buch 53 abgedruckt worden, noch einmal aus der älteren Recension des Ambrosianus M 68 sup. wiedergegeben.

*) Zu 35,2.3 ist bemerkt, dass der Index des Anatolius in den Basilikentext übergegangen ist; auch der Index Goislinianus hat ähn- liche Angaben z. B. zu 35, 5. 44,14. — *) In der Vorrede 8. X wird be- merkt, dass sich häufig Correcturen erster Hand, vielleicht auch einige von späteren Händen finden. In der Ausgabe ist davon nichts ange- geben.

13 Vol. 19

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Paul Krüger,

Ferner hat Ferrini die Wiederherstellung des ersten Buchs der Basiliken zum Abdruck gebracht, welche Zachariä in den Mömoires de l’academie de St. Petersbourg XXIII. 6 1877 ver- öffentlicht hatte, sowie die ebendaselbst von Zachariä gegebe- nen Nachträge zu den übrigen Büchern »der Basiliken, welche Ferrini durch einige Auszüge aus den Werken des Demetrius Chomatensis vermehrtx). Auch die Uebersetzung des 53. Buchs von Franc. Venturi, welche Zachariä in einer Handschrift der Riccardiana zu Florenz entdeckt hat, ist nach der Veröffent- lichung des letzteren in den Sitzungsberichten der Berliner Akademie vom 10. Januar 18812) wiedergegeben. Aus der Vergleichung derselben mit dem 53. Buch des Ambrosianus erkennt man die nahe Verwandtschaft der beiden Basiliken- auszüge. Endlich hat Ferrini noch die Mittheilungen einzelner Stellen aus einer verlorenen Basilikenhandschrift von Cujas gesammelt, welche sich in dessen Observationes und im Com- mentar zu den letzten 3 Büchern des Codex Iustinianus finden. Letztere hatte Heimbach übersehen und auch Zachariä wurde erst durch die Hinweise in meiner Ausgabe auf dieselben auf- merksam. Soweit der Inhalt des verdienstvollen Werkes. Der Nutzen, welchen die neue Entdeckung bringt, kommt zunächst der Kritik der Basiliken zu Gute. Die Handschrift ist der älteste Vertreter der Basilikenüberlieferung und stimmt insbesondere mit dem in der Synopsis wiedergegebenen älteren Text über- ein. Da Ferrini zur Zeit fast der Einzige ist, welcher die byzantinischen Rechtsquellen mit Vorliebe und grossem Erfolg bearbeitet, so dürfen wir von ihm erwarten, dass er die Studien über die aus dem Ambrosianus zu ziehenden Ergebnisse zum Abschluss bringen wird. Dabei kommen auch die Zahlen in Betracht, mit welchen regelmässig die einzelnen Stellen inner- halb der Titel beziffert sind; sie geben, wenn auch nicht immer, so doch meist ein richtiges Bild von dem Inhalt der Titel. Näher liegt uns die Frage, ob auch die Kritik der justiniani-

*) Die meisten Texte des Demetrius waren freilich schon aus der Synopsis bekannt. — *) Vgl. die Wiederherstellung des 53. Buchs in Zachariä, Paralipomena ad Basilica. Lipsiae 1893.

Zu den Basiliken.

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sehen Rechtsquellen aus den neuen Texten Gewinn zu ziehen vermag. In dieser Beziehung hat Ferrini Einiges in der Zeit- schrift der Savigny-Stiftung 17, 330 f. zusammengestellt; doch schwindet diese Ausbeute bei näherer Betrachtung etwas zu- sammen. Bei mehreren Stellen hat Mommsen bereits den griechischen Text berücksichtigt (19, 1. 30 § 1. 30, 108 pr. 31, 88 § 2. 33, 2, 30 pr.); bei anderen bestätigt zwar der Ambrosianus den überlieferten lateinischen Text (11,7, 6 pr. 18, 6, 4 § 1. 28, 5, 31 § 1. 49, 16, 4 § 11), doch sind damit die Aenderungen Mommsens nicht beseitigt, sondern es ergiebt sich nur, dass die Textverderbniss vorjustinianischen Ursprungs ist. Dasselbe würde nach Mommsen für 43, 20,3 § 2 zu gelten haben, wenn der Vorschlag alveus für meus richtig ist (vgl. aber Ubbelohde-Glück 4, 389). Auch wird man in 35,1,112 § 2 nicht wegen des griechischen Textes duobus aus quibus- dam machen oder in 43, 26, 8 § 2 die Worte posse .. . pre- cario habere streichen können. Umgekehrt ergiebt in 28,7,10 der griechische Text keine Bestätigung der Streichung Momm- sens, da der ganze Schluss von den Griechen weggelassen ist. Am wichtigsten sind die Ergänzungen ausgefallener Texte. Dahin gehört freilich nicht die Ausfüllung der von Ferrini zwischen Dig. 21, 1, 31 § 24 und 25 vermutheten Lücke, denn die Worte des Ambrosianus: xaAcog 6 ayogadzyg av/Mpwvei si'öco TiQQ&sGfjüicu; t/ xai önjvsxdäq änodovvcu xd äyoQaa&hv dnagkcxov avzä, denn diese Worte entsprechen dem § 22, wohl aber Dig. 36, 1, 84.85, welche Stellen in der Florentiner Handschrift ausgefallen sind und von Mommsen nur unvoll- ständig aus dem Tipucitus ergänzt werden konnten. Nach dem Ambrosianus lauten sie jetzt so: 84. yEdv sAsyofxijv xqswGxsZv (Tot xai qgvovptiv, slxa ygatpag (ts xA^govofiov d^iooOtjg änoxazaGxjjvcu, ovx ivdyofjtat dtd xd %giog zjj xov (ftöstxofjtfitGGov anatxtjGet, iäv Bzotfjtog Bifu xv^v nsgi xov xgsovg äyooyijv vnode^aGiTat (si me tibi debere dixeris egoque negaverim, deinde heredem me scriptum [hereditatem] restituere rogaveris, propter debitum fideicom- missi petitione non teneor, si actionem de debito suscipere paratus sum). 85. *Eav aTvoxaxaGxfj vns^ovateo xAtjgovofiia, xaAoog pexa avxe%ovGt6xijxa ivayst xai ivaysxat xaig xAfjgovofttatatg dyto-

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Paul Krüger,

yatg (si filiofamilias hereditas restituta est, recte post emanci- pationem actiones hereditariae ei et in eum dantur). Auch für den Codex besteht der Nutzen, welchen wir aus dem Ambrosianus ziehen, hauptsächlich in der Wiederher- stellung verlorener Texte. So tritt jetzt zu* dem schon aus der Uebersetzung des Venturi bekannt gewordenen Auszug von 4, 33,1 der griechische Text. Ich stelle die beiden Texte neben einander: Ol öaveicavteg öaveiov vavtixov xal Gv(A(p(ovt]Gavteg avtö xivövveveiv, Xaßovteg de xai vno&ijxag, eäv tcöv ey- yeioov Ttqayfjiättov öoüiv al vno&ijxai, ancoXeiag yevope- vrjg ov övvavtai avtaig XQV~ Gd-ai, (ttjöe^iäg ovßtjg öia- ipoqäg, eite avtoi enXevaav eite td Xeyofievov xeqfiaxoXov- ■frov eiyov ev tw nXoiia. tote yäq fiei£ova toxov Xapßävov- (Uv, öte iölo) xivÖvvm öavei- aovöiv. eäv yäq ßtf xtvövvev- acoGiv, ov övvavtai nXeiova toxov Xaßeiv. Dass Venturi einen abweichenden Text vor sich hatte, ist nicht anzunehmen; er ist nur an dem Verständniss der Kon- stitution gescheitert. So zunächst mit der Uebersetzung ne- gotio deperdito si res pigneratae in promptu sint; es handelt sich um Pfänder, welche auf dem Lande bleiben, im Gegen- satz zur Verpfändung der Ladung oder des Schiffes. Diese Pfänder haften natürlich nicht, wenn der Schade eingetreten, welchen der Gläubiger auf sich genommen hat. Ferner hat Venturi mit dem xeqiiaxoXoviXov nichts anzufangen gewusst und deshalb pecunia numerata übersetztl). Das Wort ist, so- weit ich sehe, sonst nicht überliefert, doch hat Cujas es irgend- wo, vielleicht gerade in unserer Stelle gelesen und bezieht es in den Observationes 5,38 wohl richtig auf den vom Darlehns-

Qui nautico fenore fene- rantur, si convenerit, ut apud eos periculum sit, acceperint- que pignus, negotio deperdito si res pigneratae in promptu sint, nihil eos iuvant; nihil enim interest, ipsine navi- gaverint vel pecuniam nume- ratam in navi habuerint nec- ne. tunc enim maiores deben- tur usurae, cum feneratoris periculo accipiuntur; qui peri- culum non suscipiunt, maiores usuras non possunt exigere.

*) Auch Ferrini giebt es mit pecunia wieder.

Zu den Basiliken.

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geber mit auf die Reise geschickten Sclaven oder Freigelasse- nen, der nach der Ankunft am Verfalltage das Geld einzutreiben hat1). Damit ist aber die Schwierigkeit der Stelle nicht ge- hoben, es fragt sich weiter, in welchen Zusammenhang die Mitreise sei es des Darlehnsgebers sei es seines Vertreters mit der Nichthaftung der Pfänder gebracht werden soll. Diese Schwierigkeit mag durch ungeschickte Verkürzung veranlasst sein. Auch der Schluss steht in keinem sachlichen Zusammen- hang mit dem Vorhergehenden, in welchem es sich nicht darum handelte, ob höhere Zinsen gefordert werden könnten, sondern dass der Schuldner überhaupt nicht hafte. Vor töte scheint ein Satz ausgefallen zu sein, dass, wenn die Gläubiger die Gefahr nicht übernommen haben, ein das Zinsmaximum über- schreitender Zinsvertrag auf jenes herabzumindern sei. Den Basilikenauszug von 5,1, 6 kannten wir bisher voll- ständig nur aus den Observationes von Cujas; er ist ebenso vollständig im Ambrosianus enthalten (S. 127). In 6, 25, 6 tritt an die Stelle des Auszuges (Tipucitus) der volle Basilikentext (8. 57): *Edv ng vnö atQsdtv tov natöonoitjöai ttjv dtyatiga ix toi) vvv övtog avdgog xataXeilpy t* «vrA, y de ixeivov fisv (iij natdonoiyöy, etigta 6h ya^yS-sida naldag (Jyoty, (itjdhv rjttov to xataXsXeififiivov i%itta, xav idixäq 6 natr\g tov ttjvtxavta ydfj>ov2) i[tvq<f&ij (Si quis filiae sub condicione liberorum ex marito qui nunc est procreandorum aliquid re- liquerit, ea autem ab illo liberos non procreaverit, sed alii nupta liberos habeat, nihilo minus id quod sibi relictum est habeto, licet pater nominatim de eo matrimonio quod tum fuit locutus sit). Ebenso wird in 8,11, 3 der Text des Tipucitus durch den- jenigen der Basiliken verdrängt. Letzterer lautet so (S. 148): O eig toTiov tv\q noXeoaq xtiöaq oixeiotg ävaXtopatitv, iv w yttj ßXdntfj tyv nöXiv, Xdiov avtov eyßtw to xtKfd-hv xai fiäXXov svxaQKStsiöd-oo tag ttjv nöXtv xoGfitav (Qui in publico civitatis loco suis sumptibus aedificavit, dummodo civi- *) Vgl. Dig. 44,7,23. — *) tov ctno rtivixavra ya/uov hat der Am- brosianus, t<3v Tqvixavra yü/uaiv Tipucitus.

Trapezitika Mitteis, Ludwig

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Paul Krüger, Zu den Basiliken.

tati non noceat, aedificium ut proprium habeat eique potius gratiae habendae sunt, quod civitatem ornaverit). Dagegen ergiebt der Ambrosianus keine Ergänzung des aus der Synopsis entnommenen Basilikentextes zu 6, 34,4, wie Ferrini annimmt, sondern enthält nur die auch von Attaliotes und dem Parisiensis 1367 wiedergegebenen Glossen1); daraus ist auch der unvollständig gelesene Schluss des Ambrosianus zu ergänzen. Für die Kritik der Novellen kommen diejenigen Stellen in Betracht, in welchen der vollständige Text aufgenommen ist. Für die Institutionen ergiebt der Ambrosianus nichts; die Institutionen - Auszüge haben nur Werth für die Ueber- lieferung der Paraphrase des Theophilus.

VII. Trapezitika. Von Herrn Professor Ludwig Mitteis in Wien. In der ersten Serie meiner Bemerkungen zur Papyrus- publication der königlichen Museen zu Berlin2) habe ich mit einigen Worten auf die Aufschlüsse hingewiesen, welche die Papyri uns über die Thätigkeit der Bankiers zu Theil werden lassen. Wenn ich mich damals mit einer flüchtigen Andeutung begnügen musste, so war es, weil der erste Band des Corpus Papyrorum Baineri, in welchem einige hierher gehörige Stücke in Sicht standen, dazumal noch nicht veröffentlicht war und ich nicht durch stückweise Veröffentlichung des dort ge- sammelten Materials dem Corpus vorgreifen wollte. Nachdem gegenwärtig dieses selbst erschienen ist, mag das Material, *) Vgl. die Anmerkungen der kritischen Ausgabe des Codex. — *) Im 30. Band des „Hermes“ (1895).

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was hier sowie in der Berliner Sammlung zu Tage gekommen ist, gewürdigt werden1). Man wird nun freilich nicht glauben dürfen, aus diesen Urkunden fundamentale Neuigkeiten zu entnehmen. Hier wie überall bewährt sich der Satz, dass in aller Regel die Ur- kunde uns zwar schärfer, aber nicht sogleich auch weiter sehn lässt und das Weiterdringen unserer Forschung nur dann unterstützt, wenn wir anderweitiges Material heranziehen. Sieht man sich demgemäss in den bezüglichen Nachrichten der Quellen um, so kann man allerdings der betrübenden Wahrnehmung nicht entgehen, dass man es hier mit einem ziemlich zähen Material zu thun hat. Insbesondere die juristischen Quellen ergeben uns so spärliche Aufschlüsse, dass wir vielfach auf den Weg der Hypothese angewiesen sind. Freilich wiederholt sich diese Erscheinung auch in andern Fragen. Es ist durchaus charakteristisch für die römischen Rechtsquellen, dass sie ausschliesslich die Formalien auf Kosten der Realien des Rechtslebens behandeln; wer es versucht, aus den in den Digesten erörterten Rechtsfällen ein Bild des an- tiken Rechtslebens zu gewinnen, wird die Ausbeute an that- sächlichem Material nicht bloss gering, sondern was schlimmer ist auch sehr unverlässlich finden; viele der hier erörterten Rechtsfälle sind ersichtlich und noch mehrere nach einem nicht unbegründeten Verdacht rein der Phantasie der Schrift- steller entsprungen. Indessen ist es nicht bloss die Schuld der alten Juristen, wenn die Erkenntniss der Realien des juristischen Alterthums uns heute noch mangelt. Dass insbesondere von dem antiken Bank- und Handelsverkehr sich so Vieles unserem Einblick entzieht, beruht theils auf der Natur dieses Verkehrs, der gerade seine grossartigsten und verwickeltsten Bewegungen dem Auge des Juristen principiell entzieht, theils auch darauf, *) Was im Corpus an Uebersetzungen und Sachbemerkungen zu den Bankdiagraphai geleistet ist, röhrt nicht von mir her, sondern von Herrn Wessely. Ich habe darauf verzichtet, meine juristischen Erläute- rungen auf diesen Theil der Edition zu erstrecken, theils um den äusseren Umfang der Edition nicht allzustark anschwellen zu lassen, theils auch um das Fortschreiten der Berliner Publication mir zu Nutze machen zu können.

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dass schon seit Beginn der Kaiserzeit ganze Gebiete des Gross- handels der extraordinären Beamtencognition unterstellt worden sind. In dieser letzteren Weise z. B. ist wahrscheinlich der grösste Theil des börsenmässigen Productengeschäfts unsern Blicken entzogen worden, da dasselbe der besondern Compe- tenz des praefectus annonae unterlag und in den das Civil- und prätorische Recht behandelnden Büchern bei Seite bleiben musste; nur ein zufällig erhaltenes Stück lässt uns die gross- artigen Verhältnisse erkennen, um die es sich hierbei han- delte1). Damit wird denn auch das Wesentliche des Lager- haus- und Frachtgeschäfts in Verbindung gestanden haben2); auch dieses ist unserm Gesichtskreis entzogen, von Fracht- briefen3), Speditionsnummern4), Gepäckscheinen5) und Seever- klarungen 6) ist uns wie von Panzerkammern7) kaum mehr als der Name erhalten. Wie weit überhaupt das praktische Leben hier die civilrechtliche Theorie der Sabinus- und Edictsschriften überholt hat, kann man an der in der Lehre von der Stell- vertretung bisher m. W. nirgends — auch von mir selbst nicht — hinreichend gewürdigten Mittheilung in D. 14.1.1.18 ent- nehmen, wonach im Extraordinärverfahren die Rheder aus den Contracten ihrer Schiffer direct zur Klage zugelassen werden, also eigentliche Stellvertretung anerkannt ist. — Dass bei r) D. quod cum eo 14, 5,8 berichtet von einem Sclaven, welcher Director eines Lombardinstituts war (praepositus mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis), gleichzeitig jedoch auf eigene Faust die Pachtung eines Lagerhauses übernahm und — jedenfalls für die Kunden des Letzteren — für den Kaufpreis der (bei ihm einzulagernden) Cerealien acceptirte (fideiubere). Dieses Geschäft endigte mit dem Flüchtigwerden und offenbar auch der zugehörigen Defraudation des „Directors“; das Nachspiel fand beim praefectus annonae statt, der unter dem Beifall der kaiserlichen Appellationsinstanz den Chef des Sclaven für diese ganze Misswirtschaft verantwortlich machte. — 2) 8. die vorige Note; ferner Mommsen, StR. 2®, 1041; Hirschfeld, Verw.-Gesch. 128—142. — *) Relatoriae, genannt in C. Th. 13, 5, 8. Näheres bei Gebhardt, Ver- pflegswesen 8. 12. — * *) Die beim Emporium in Rom neuerlich aufge- fundenen Marmorblöcke weisen noch die Speditionsnummern auf, deren Höhe auf die Grösse des Exports schliessen lässt. Hirschfeld a. 0. 8.79 n. 3. — ®) xnQf/ußoXou D. 4, 9, 1, 3 (von Mommsen unrichtig latinisirt mit ‘manus iniectio1). — *) C. Th. de naufrag. 13,9; C. I. h. t. 11, 4. — T) Armaria D. de off. praef. vig. 1,15,3,2. Ob auch die loricata hier- hergehören? Mommsen zu G. I. L. 6,8690—8692; Kühler, Zeitschr. der Savigny-Stiftung 14,77.

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diesen Dimensionen aes Handelsverkehrs auch die Hilfsgewerbe nicht gefehlt haben können, deren er nicht entrathen kann, wie die Versicherung1), ist klar, wenngleich uns auch davon nur flüchtige Spuren erhalten sind, welche wenigstens die An- fänge einer wechselseitigen Versicherung2) und anderer Asse- curanzmethoden zu Wasser und zu Lande3) erkennen lassen. Und so muss auch das Gewerberecht, dessen Handhabung dem praefectus urbi und den Aedilen oblag, manche uns unbekannte Gestaltungen aufgewiesen haben, wie ich an anderm Orte bereits betont habe4). Endlich hat auch der eigentliche Bank- und der damit zusammenhängende Geld- und Geldbörsenver- l) Die Feuerversicherung der Realitäten zwar scheint unbekannt geblieben zu sein; vgl. A. Stahr in der erläuternden Uebersetzung von Tacitus Annal. 6,45. — 2) Ich habe hierbei die bekannte (von Salmasius de modo usur. p. 379 gründlich missdeutete) Erzählung des Plutarch vom älteren Cato im Auge, Cato mai. 21: ixgfaaro *«« dux- ßtßXtj/uitxp /uüXigtcc t(Sv davuefXfSv ini vctviMm rov rqönov roviovj ixt- Xsv<st tovs davu^o/xivovg ini xowwviq noXXovg nagaxaXsiv' ytvofxivmv de ntvTi’jxovia xai nXoitav toGovxwv avTog fl/t fxiav /utgida dia Koivximvog dneXtv&SQov rote davu^ofxivoig ffvfingay/uarfvojuiyov xai xsvfinXiovrog, ijv ovv ovx eig anav 6 xivdvvog äXX? tlg fitqog [uxqov ini xtQdtat /utyüXoig. Also Cato übernahm an jedem von den fünfzig Schiffen einen Gefahr- antheil; offenbar gingen die andern Theilhaber an dem Geschwader in gleicher Weise vor, so dass der Untergang eines Schiffs jeden nur zu circa 2°/0 des Verlustes bedrohte. Dass dieser Fall nicht vereinzelt ge- blieben ist, wird Niemand bezweifeln wollen. — 3) Abgesehen von den schon bei Goldschmidt a. 0. 8. 81 angeführten Fällen des faenus nauti- cum und der lex Rhodia möchte ich noch hinweisen auf D. qui pot. 20,4,6,1: Si quis in merces sibi obligatas crediderit vel ut salvae fiant vel ut nautum exsolvatur, pot(ent)ior erit licet posterior sit. Ob hier merces salvas fieri nicht die Versicherung bedeutet, nach Analogie des salvum fore recipere? Denn res salvas fore ist der regelmässige Terminus für die Uebernahme einer Garantie, wie das salvum fore re- cipere im Edict (D. 4, 9,1 pr.) zeigt, und darum muss es auf eine solche bezogen werden, nicht etwa auf einen ßergelohn im Fall der Strandung. Andererseits kann man unsere Stelle nicht auf ein Entgelt für diese Garantie der Schiffsunternehmung selbst beziehn; denn für diese wird nichts bezahlt (D. 4, 9, 5 pr.). — D. 14, 2,10 pr. setzt den Fall, dass der Inhaber eines Sclaventransportschiffs nur für jene Stücke ein Fahrgeld bekommt, die er glücklich abliefert. Dass die collegia tenuiorum, iqavoi, u. s. w. auch eine Versicherung, der Mitglieder wenigstens mit enthalten haben werden, ist bekannt. Von den Lagerhäusern (horrea) wird mit Recht dasselbe angenommen; cf. Bruckner, Custodia 8. 222 f., 294 N. 1 und D. 17,1, 39. — *) Symbolae Pragenses für den 42. Philologentag.

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kehr, wie wir hören, beim praefectus urbi ein wenigstens elec- tives forum gefunden, und es ist leider fast anzunehmen, dass auch hier die praktisch wichtigsten Geschäfte allmählich dem Ius ordinarium sich entzogen und im Kreis des freieren halb administrativen Verfahrens ihre Regelung gefunden haben. Bei dieser Sachlage wäre es natürlich ein verfrühtes Be- ginnen, eine abschliessende Darstellung irgend einer Lehre des römischen Handelsrechts oder gar des Ganzen unternehmen zu wollen1) und eine solche würde auch aus andern Gründen weit über den Zweck dieser Zeilen hinausgehn. Eine er- schöpfende Darstellung des römischen Bankiergewerbes liegt daher hier ferne. Das uns in den juristischen Quellen vor- liegende Material ist hier nur insoweit zu verwerthen, um das Bild, welches die ägyptischen Urkunden uns geben, in den richtigen Rahmen einfügen zu können. Aber dieser Rahmen selbst ist durchaus skizzenhaft gehalten. Eine ausführlichere Zeichnung zu geben beabsichtige ich erst dort, wo die Papyrus- urkunden energisch einschlagen, das ist im ersten Abschnitt (\) des dritten Theils (III.). Die Ungleichmässigkeit der Darstellung, die sich daraus ergiebt, empfinde ich am deutlichsten. Den- noch habe ich dieselbe in den Kauf genommen, und zwar des- halb, weil diese cursorische Uebersicht der Bankpraxis mir Gelegenheit gab, verschiedenes im Lauf der Zeit mir aufge- stossenes Material, das vielleicht Einem oder dem Anderen brauchbar sein mag, wenngleich in lockerem Zusammenhang bekanntzugeben. Auch* das übersehe ich nicht, dass diese Ausführungen sich vielfach auf dem Gebiet der Hypothese be- wegen; aber wenn wir auf diesem Gebiet weiterkommen wollen, Arbeiten wie die von Garnazza, il diritto commerciale dei Ro- mani, Catania 1891 versprechen darum viel mehr als sie halten und würden auch dann ihrem Titel nicht gerecht werden, wenn sie nicht schüler-, sondern meisterhaft ausgeführt wären; das genannte Buch ist wesentlich eine Zusammenstellung der bekanntesten Dinge über adjecti- cische Klagen, Receptum argentarii u. s. w. Nicht viel bedeutender ist die sonstige Litteratur speciell über das Argentariergewerbe; hierher zähle ich auch die bekannte Abhandlung von Voigt in den Abh. der sächs. Ges. der Wissenschaften 1887. Weitaus werthvoller und durch grosse Gesichtspunkte ausgezeichnet ist die Darstellung von Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts 1, 58—94; doch ist auch hier mehr Anregung als Ausführung zu finden.

Trapezitika. 203 müssen wir es vorerst auch mit Hypothesen versuchen und den Muth haben zu irren. I. Den Mittelpunkt des Geldverkehrs bilden in Rom die Bankiers — argentarii —, welche, unzweifelhaft aus Griechen- land, resp. den grossgriechischen Colonien in Italien einwan- dernd, schon im fünften Jahrhundert der Stadt verbreitet er- scheinen. Die Römer unterscheiden bekanntlich den Argen- tarius vom nummularius; aus dem Edict des Prätors D. 2,13, 4 pr.: ‘Argentariae mensae exercitores rationem .... edant’ und zahlreichen andern Thatsachen geht hervor, dass man als Bankgeschäft im kaufmännischen Sinne zunächst nur das des Ersteren angesehen hat. Unter dem Nummularius soll man nach der herrschenden Lehre von Haus aus nur einen amtlich bestellten Münzprobirer verstanden haben, welchem jedoch ein privater Gewerbebetrieb verstattet war; die herr- schende Lehre will hierbei die inschriftlich in amtlicher Stellung erscheinenden Nummularienl) mit jenen identificiren, welche uns als Goncurrenten der Argentarier entgegentreten. Gesichert ist diese Identificirung nicht; denkbar wäre es immerhin, dass Nummularius in einer zweiten Bedeutung auch den privaten Wechselstubeninhaber bezeichnet, der nicht amt- licher Münzprobirer ist. Beispielsweise wird die mensa num- mularia) f(isci) f(rumentarii) Ost(iensis), C. I. L. 14, 2045 ----- Dessau 1534 nur sein die Wechselstube der kaiserlichen Getreideverwaltung zu Ostia und so könnte auch nummularius schlechthin oder mensa nummularia bedeuten den Wechsler und die Wechselstube des Privatmanns. Dass der Sprach- gebrauch auch den privaten nummularius vom argentarius noch unterscheiden konnte, leuchtet ein, da ja auch wir den ein- fachen Wechsler vom Bankier schon terminologisch differen- ziren. — Dem sei nun wie ihm wolle, jedenfalls ist aber auch bekannt, dass heute die begrifflich scharf genug gezogene Grenze zwischen beiden Betriebsformen praktisch ganz gewöhn- *) G. I. L. 6,298 — Dessau 1,1636 Herculi Aug. sacrum. Officinatores et nummularii officinarum argentariarum familiae monetariae. G. 6,8461 — Dessau 1,1637. G. Iulio Thallo .... superposito auri monetae num- mulariorum. G. 3, 4035 Didymus August, libertus ex nummulario pro- vinciae Pannoniae superioris. — Vgl. Hirschfeld, Verw.-Gesch. S. 94 f.

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lieh verwischt wird, indem die Wechselstuben Bankiersgeschäfte, wie Börsencommissionen, Depositen-, Lombard-, Hypotheken- geschäfte u. dgl. unternehmen, und dass es im Alterthum ähnlich war, geht aus den Quellen hervor1). Natürlich unter- wirft sich nun der nummularius, der sein Gewerbe in dieser Weise erweitert, auch den für den argentarius geltenden spe- ciellen Rechtsbestimmungen, was uns wenigstens bezüglich der Editionspflicht ausdrücklich bezeugt ist2). In Folge dessen ist eine streng durchgeführte Terminologie auf diesem Gebiet weder möglich noch nothwendig und werden die Inhaber der mensa argentaria3) und mensa nummularia 4), insofern sie eben sich gleichstehn, zusammengefasst als mensularii5). — In der nachclassischen Zeit tritt noch der Begriff der collectarii auf, weiche zu einer Corporation vereinigt und als solche mit ge- wissen Aufgaben der Währungspolitik von Staatswegen betraut sind6); in welchem Yerhältniss diese Corporation zu den clas- sischen Argentarii und Nummularii steht, wissen wir nicht. Wahrscheinlich sind sie die Nachfolger der amtlich bestellten Münzprobirer und von den privaten Wechslern und Bankiers zu unterscheiden7). Was uns von der Geschäftstätigkeit der Argentarier — ich nenne kurz diese und bitte die Nummularii hier und im Folgenden in der Regel mitzuverstehn — in den juristischen Quellen ersichtlich wird, ist hauptsächlich dieses: *) D. de edend. 2, 13, 9, 2 . . . et .. . nummularii sicut argentarii rationes conficiunt, quia et accipiunt pecuniam et erogant per partes sqq.; D. 16, 3, 7, 2; 2,14, 47,1. — *) D. 2,13, 9, 2 Nummularios quoque non esse iniquum cogi rationes edere Pomponius scribit. — *) D. 2,13,4 pr. — 4) D. 14,3,20. — ®) Vgl. D. 42,5,24,2 In bonis mensularii vendundis . ... potiorem eorum causam esse placuit, qui .... deposuerunt, mit D. 16, 3, 7, 2: Quotiens foro cedunt nummularii solet primo loco ratio haberi depositariorum; Paul. Diae. 124, 17: mensarii, nummularii. Andererseits Philox. gloss. 138, 8: mensularius, xqam^itug, — «) Zur Zeit des Symmachus obliegt es ihnen, den Curs des Kupfergeldes da- durch zu halten, dass sie es zu einem fixen Curs in Gold einlösen; ein bimetallistisches Experiment, dessen Zumuthung ihrer Gapitalkraft auch dann alle Ehre macht, wenn wir hören, dass sie hierfür Staatszuschüsse gemessen und über die Härte ihrer Verpflichtung sich beschweren. — Vgl. Mommsen, Verfall des röm. Münzwesens (Berichte der sächs. Ges. der Wissensch. 1851) 8. 302 f. — 7) Was Voigt a. 0. 8. 522 nicht hin- dert, sie mit diesen durcheinanderzuwerfen.

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1. Der Ausgangspunkt ihres Gewerbes ist offenbar das einfache Sortengeschäft, der An- und Verkauf resp. die Um- wechslung diverser Valuten. Dies bildet keinen Gegenstand weiterer Erörterung; höchstens Hesse sich die Bemerkung aus- sprechen, dass die Zahlung mit versiegelten und etikettirten Rollen und Beuteln, selbst Körben (fisci), welche im Alterthum einen unendlich weiteren Umfang gehabt haben muss als heut- sutage und sich aus dem Mangel handelsrechtlicher Circu- lationspapiere fast von selbst ergiebt1), durch die Praxis ac- creditirter Firmen, deren Rollen besonders circulationsfähig waren, in weitem Umfang mag ermöglicht worden sein. 2. Gewährung verzinslicher Darlehn. Erwähnt schon bei Plautus Trucul. 1, 1, 68 sq.: 'pro tabulis ubi aera perscribantur usuraria’ und zuletzt wieder bei Justinian Nov. 136 c. 3. Ein besonderes juristisches Interesse knüpft sich hieran höchstens in dem einen Punkte, dass, wie uns Justinian mittheilt, die Bankiers die Darlehnsvaluta häufig nicht in Baarem, sondern in (jedenfalls taxirten) Werthbarkeiten aus- zuzahlen pflegten. Nov. 136 cit.: ‘Si tamen contractus factus sit aut fiat, nulla scriptura interveniente ipsique (sc. argen- tarii) vel pecuniam numeratam dederint, vel, quod maxime apud argentariae mensae praepositos fieri consuevit, species aliquot mundi forte muliebris aut argenti_ Es ist auffallend, dass Justinian für diese Praxis kein Wort des Tadels findet, da dieselbe uns wenigstens keineswegs über unsaubern Verdacht erhaben erscheint; aber es mag sein, dass der Mangel couranten Geldes im Alterthum derlei zeit- weise nothwendig gemacht hat. Wenigstens finden wir das-

q Dieser Modus der Zahlung wird in den Quellen oft erwähnt; Körbe sicilischen Geldes werden transportirt bei Gic. in Verr. act. prim. 8,22; ein fiscus aeris als Dienstprämie bei Plin. H. N. 7, 102; 'sive nu- meravit sive in sacculo dedit’ D. 40, 7, 3, 6; 'sacculum signatum deponere’ D. 16,3,29. Nur hieraus, nicht aus einer besondern „Leichtigkeit des Eigenthumsbeweises“ (Erman, Zeitschr. d. Sav.-St. 13, 178) erklärt sich die in den Rechtsbüchern geradezu massenhaft vorausgesetzte Möglich- keit Geld zu vindiciren. Es hat diese Beutelzahlung in der späteren Kaiserzeit bekanntlich dazu geführt, dass, als beim Verfall des Münz- geldes das Courantgeld zeitweise verschwand, der „Beutel“ Scheidemünze (follis) zur rechnungsmässigen Werthgrösse geworden ist.

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selbe Geschäft in C. I. 4, 2, 8 l) ebenso anstandslos anerkannt und ebenso in C. I. de usur. 4, 32,25 (pro auro, argento et veste facto chirographo licitas solvi vel promitti usuras iussimus), wo demnach die Jhering’sche Emendation ‘recte’ (statt ‘veste’) durch- aus überflüssig ist2). Allerdings sind derartige Erscheinungen geeignet, übertriebene Vorstellungen von der Grossartigkeit des antiken Bankverkehrs von vornherein auszuschliessen. 3. Hypotheken- und Lombardgeschäft. Nament- lich das letztere tritt deutlich hervor, z. B. D. 14, 5, 8 Titianus Primus praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pigno- ribus accipiendis; ferner Apulejus Metam. 1,21 (Hildebrand): Inibi iste Milo deversatur ampliter nummatus et longe opulen- tus, verum extremae avaritiae et sordis infimae infamis homo; fenus denique copiosum sub arrhabone auri et argenti crebriter exercens. 4. Escomptegeschäft. Die vorschussweise Escomptirung von nicht fälligen Forderungen zeigt Cic. ad Att. 13, 29, 3: Dolabellae nomen iam expeditum videtur, ut etiam repraesen- tatione confidam .., ebenda 12, 31, 3: si — Faberianum vende- rem, explicare vel repraesentatione non dubitarem de Silianis. D. de h. v. a. v. 18, 4,17: Nomina eorum qui sub condicione vel in diem debent et emere et vendere solemus; ea enim res est, quae emi et venire potest. 5. Annahme von Einlagecapitalien. Dass die An- fänge der mittelalterlichen und modernen Commenda schon im römischen Recht zu suchen sind, ist eine längst behauptete Thatsache. Heber die juristischen Formen, in welchen die wirtschaftliche Idee der Commenda sich hier verwirklichte, ist freilich verschieden gemuthmasst worden. Man hat die partes adscriptae der Publikanensocietäten, das foenus nauti- cum, die Peculienwirthschaft, die Societät, den contractus aesti- matorius, das depositum irregulare genannt, auch auf das Mandat, das im Alterthum die Functionen des heutigen Com- *) Si pro mutua pecunia quam a creditore poscebas, argentum vel iumenta vel alias species utriusque consensu aestimatas accepisti .. .. — *) Demnach braucht man sich zur Erklärung der Zinspflicht in der letztgenannten Stelle auch nicht mit Dernburg Pand. 2 * 83 n. 3 auf den weiter abliegenden Fall D. 22,1,3,4 zu berufen; das Geschäft war ein alltägliches. Vgl. zu der Stelle neuestens noch Billeter, Geschichte des Zinsfusses (1898). (In der Correctur hinzugefügt.)

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missionsgeschäfts erfüllen konnte, ist hingewiesen worden. Die Möglichkeit, die für keine dieser Methoden zu bestreiten ist, genügt jedoch nicht, uns den lebendigen Eindruck eines con- creten Beweises zu ersetzen, woran es für viele derselben fehlt. Dennoch ist in einigen Stellen die Capitalseinlage in fremden Geschäften deutlich genug ersichtlich, wobei nur das nicht immer aufgeklärt werden kann, ob die Rechtsform der heutigen Commanditgesellschaft oder die der stillen Gesellschaft beob- achtet worden ist. Zunächst kommt in Betracht D. 16,3. 7. 2. Quotiens foro cedunt nummularii, solet primo loco ratio haberi depositario^ rum, hoc est eorum qui depositas pecunias habuerunt, non quas faenore apud nummularios, vel cum nummulariis vel per ipsos exercebant. In dieser Stelle, auf die bereits Gold- schmidt hingewiesen hat, wird die pecunia exercita cum num- mulariis darstellen eine Einlage in dem unter gemeinsamer Firma betriebenen Geschäft. Das exercere apud nummularios ist die Geldeinlage gegen fixen Zins, was man je nach der Höhe dieses Zinses mit den modernen Spareinlagen bei Depo- sitenbanken, oder auch mit der stillen Gesellschaft auf fixirten Gewinn vergleichen kann. Pecuniam exercere per nummu- larios endlich muss das Commissionsverhältniss zu Hypotheken- und sonstigen Geschäften bedeuten. D. 42, 1, 15, 11 bezeichnet als eines der Objecte der neueren Specialexecution die pecunia penes argentarios sowie die penes alium quem destinata tamen ei qui condemnatus est *). Vor der Bezeichnung als einfache Depositen sind diese Capitalien schon dadurch geschützt, dass die pecunia deposita erst im nächsten Paragraphen mit einem lsed et sP ihnen gleich- gestellt wird; danach scheinen wiederum Capitalseinlagen in fremdem Betrieb in Rede zu stehen. Hierher beziehe ich ferner ein Referat des Scaevola D. 2, 14,47,1: Lucius Titius Saccum Seium mensularium, cum quo rationem implicitam habebat propter accepta et data, debito- rem sibi constituit, et ab eo epistulam accepit in haec verba: cEx ratione mensae, quam mecum habuisti, in hunc diem ex D Insbesondere die pecunia destinata ei qui condemnatus est kann auch nicht eine ausständige Forderung sein; denn dies heisst nomen und ist besprochen in § 8 unserer Stelle.

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contractibus plurimis remanserunt apud me ad mensam meam trecenta octoginta sex et usurae quae competierint. Summam aureorum *) quam apud me tacitam habes, refundam tibi- Der weitere Inhalt der Stelle gehört nicht hierher. Um so mehr interessirt uns die summa aureorum, quam apud me tacitam habes. Haloander und Mommsen haben den Sinn der Stelle verändert, wenn sie vor summam ein handschriftlich nirgends beglaubigtes eam einschieben und so die summa aureorum tacita identificiren mit dem Contocorrentsaldo von 3862); damit wird das tacita zwecklos, ja unmöglich — denn was ist ein „stiller Saldo?“ — und der prägnante Rechnungs- abschluss ein weitschweifiges Constitut. Wie die Stelle dasteht, kann man die Summa tacita nur für eine Einlage ansehen, die Titius in dem Bankgeschäft hatte, wobei allerdings nicht die Rechtsform der gemeinschaftlichen Firma — Commandit- gesellschaft —, sondern die stille Betheiligung gewählt ge- wesen ist3). 6. Wenn an die Annahme von Commanditen die Ueber- nahme von deposita irregularia hier angereiht wird, so geschieht das nicht in der Meinung, als ob zwischen beiden ein begriff- licher Unterschied sich durchführen Hesse. Schon anlässlich der Commanditen fand sich Anlass zu bemerken, dass viele *) Scr: Sestertiorum; vgl. Lenel in der Praefatio zur Palingenesie n. 11. — 2) Dasselbe Missverständniss auch schon bei Heimbach, Credi- tum 8.617. — *) Eine Stelle, die nicht eigentlich hierhergehört, weil es sich nicht um ein Gesellschaftsverhältniss handelt, ist D. 17, 3, 6, 6: 'Apud Iulianum libro tertio decimo digestorum quaeritur: si dominus i usserit procuratorem suum certam pecuniam sumere et faenerare peri- culo suo ita ut certas usuras domino penderet dumtaxat, si pluris faene- rare potuisset ipse lucraretur, in creditam pecuniam videtur inquit ac- cepisse. Der procurator, der ein Capital seines Chefs gegen festen Zins auf eigenes Risico nimmt, muss wohl gleichzeitig ein selbständiger Ge- schäftsmann gewesen sein, da man nur einem solchen soviel Credit geben kann. Indessen ist das Capital keine wahre Geschäftseinlage; denn die Sache wird materiell als ein Darlehen betrachtet und dies ist insofern wesentlich, als juristisch die Einlage von dem societätsmässigen Risico frei ist. — Wieder anders ist Cic. in Verr. % 70.171. Der Director der sicilischen Weidepachtungen übernimmt von Verres grosse Capitalien, um damit zu speculiren. Dass er den Verres an den Geschäften der Pachtgesellschaft direct Antheil nehmen liess, ist ganz unwahrscheinlich; aber es scheint auch kein Darlehen vorzuliegen, sondern ein Com- missionsverhältniss.

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unter dem Depositum irregulare auch jenes subsumiren wollen und es ist nicht unmöglich, dass auch die Römer dies gelegent- lich gethan und z. B. dem Einleger, dem ein fixirter Zins zu- gesagt worden ist, die a° depositi zugänglich gemacht haben. — Indessen wird sich keinesfalls bestreiten lassen, dass dort, wo die Quellen das heute sogenannte irreguläre Depositum be- sprechen, sie regelmässig sich beziehn auf das, was wir heut- zutage Depositengelder im engeren Sinne nennen, möglicher- weise auch auf die Giroeinlage. In Stellen wie z. B. D. 16, 3. 24. 26,1 und 28 ist es nach dem mitgetheilten Thatbestand gar nicht möglich, ein anderes Verhältnis anzunehmen1). Bei dieser Gelegenheit sei ein Excurs über die Natur des Depositum irregulare gestattet. Wenn die neuere Lehre mit der Rechtstheorie des un- eigentlichen Depositums sich übermässig zu schaffen gemacht und insbesondere die Frage ventilirt hat, ob dasselbe noch unter den Begriff des Depositums fällt oder schon unter den des Darlehns, so ist ein Theil der Schwierigkeiten, die hier obwalten, zu beheben durch eine schärfere Unterscheidung. Allerdings bezieht diese Unterscheidung sich nur auf das reine Gelddepositum und müssen daher einige Fälle, welche neuer- lich zu besondern Untersuchungen Anlass gegeben haben — wie das offene Depot von Werthpapieren oder anderen Fungi- bilien, insbesondere das sog. Quantitätendepot mit seiner be- sonderen Rechtstheorie — hier ausgeschieden werden. Inner- halb des so verengerten Kreises ist aber eine scharfe Grenze zu ziehn zwischen unverzinslichen und verzinslichen Geld- depots. Das unverzinsliche Depot ist reines und wahres Depositum, abgesehen von der einzigen Besonderheit, dass es nach allgemeiner Regel das Eigenthum der offen deponirten Stücke dem Depositar überträgt; im Uebrigen kann kein Zweifel bestehen, dass das Concursprivileg2), der Ausschluss der Com- pensationseinrede, des Macedonianischen Senatsschlusses und der exceptio non numeratae pecuniae und bei folgerichtiger

*) Es wird z. B. zugesagt jederzeitige Rückstellung (1. 24 cit.) oder Fürsorge für eine angemessene Verzinsung (1.28) oder das Capital aus- drücklich bezeichnet als na^axara^r/xt} (1. 26) u. a. — 2) Das sagen die Quellen ganz ausdrücklich D. 16, 3, 7, 2; 42, 5,24,2.

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Durchführung auch die Gefahrtragung des Gläubigers1) hier ebenso zutreffen wie beim reinen Depositum. In Bezug auf das verzinsliche Irregulärdepositum aber scheint mir die Wahr- heit zwischen Denen, die es für ein Darlehn, und Jenen, die es für ein wahres Depositum halten, in der Mitte zu liegen. Dem Darlehn widerstreitet die Parteienintention, die hier eben in erster Linie auf eine Verwahrung des Capitals gerichtet ist; weshalb Niemand auf ein Depositum irregulare das Senatus- consultum Macedonianum oder auf einen Depositenschein die exceptio non numeratae pecuniae wird anwenden wollen, sowie auch Depositenzinsen keine Bring-, sondern eine Holschuld bilden. Aber ebenso gewiss ist, dass die eigentümlichen Regeln des regulären Verwahrungsvertrags hier ausgeschlossen bleiben und bleiben müssen, weil der Deponent dem Depositar, der ihm Zinsen geben soll, notwendig erlauben muss, das Capital anzugreifen 2), und jene Regeln eben darin sich gründen, *) Dies Letztere, wonach also der Uebernehmer eines unverzins- lichen Gelddepots frei wird, wenn er ausnahmsweise nacliweisen kann, dass gerade das deponirte Geld — natürlich nicht etwa ein gleicher Be- trag, und deshalb wird die Sache praktisch selten Vorkommen — ihm z. B. geraubt worden ist, widerspricht der herrschenden Lehre, welche den Depositar unbedingt mit dem Risico der gegebenen Stücke belastet, weil er Genus-Schuldner geworden ist, und weil sie vorwiegend an Fälle des verzinslichen Depots denkt, wo der Depositar gleichzeitig seinen eigenen Vortheil sucht und das auf sein Risico thun soll. Bei der un- verzinslichen Hinterlegung, die aus reiner Gefälligkeit angenommen wird, ist es unmöglich, den Depositar härter zu behandeln als den Mandatar, welcher für den zufälligen Verlust der übernommenen Vorschüsse nicht haften soll: D. 19, 5,24 "quasi mandatum inter eos contractum ... quando si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset vel vacuam habuisset, dicendum nihil eum eo nomine praestare debuisse’. Vgl. (mit etwas verändertem Thatbestand) D. 15, 3. 17 pr. — Es ist eben über- haupt ein ganz unrichtiger Standpunkt, die Frage der Gefahrtragung nach der formaljuristischen Erwägung über Eigenthum und Genusschuld zu entscheiden, statt nach der Abwägung des wirtschaftlichen Inter- esses; und die Römer sind es nicht, die diesen Irrthum verschuldet haben, die vielmehr bei Hingabe einer Species zur Versilberung behufs Verschaffung eines Darlehens nach dem wirtschaftlichen Interesse auch das Risico vertheilen (D. 12, 1, 9, 9; 11 pr.; 19, 5, 19; 17, 1, 34 pr.) und selbst beim Gelddarlehen sich die Frage vorgelegt haben, warum eigent- lich incendium und latrocinium den Schuldner nicht befreit (Seneca de benef. 7,16). — *) Das unverzinsliche Depositum darf zwar vermischt, aber nicht eigentlich angegriffen werden. — Die Erlaubniss, das Capital

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dass das wahre Depositum unangreifbar sein soll. Darum ist das Concursprivileg dem zinsbaren Depot schon in den Quellen abgesprochen1); consequent ist die Compensationseinrede zuzu- lassen, denn nur soweit das Depot rechtswidrig angegriffen würde, soll sie wegfallen. Man kann das Verhältniss nicht treffender charakterisiren, als die Römer, die hier ein ‘credi- tum’ statuiren (D. 42, 5, 24, 2) ‘qui depositis nummis usuras a mensulariis acceperunt, a ceteris creditoribus non separen- tur; aliud est enim credere, aliud deponere’. — Wie sehr diese Vorstellung den Römern in Fleisch und Blut übergegangen war, zeigt die nicht beobachtete Thatsache, dass sie in kurzer Redewendung unsere Zinsdepositen schlankweg, wenngleich nach dem Obengesagten ungenau genug, als mutua bezeichnen. Denn wenn in D. 14, 3,19 pr. die Rede ist von dem Prinzipal ‘qui mutuis accipiendis pecuniis procuratorem praeposuit’, so kann, da ein eigener Geschäftszweig der Darlehensaufnahme doch nicht gerade lucrativ wäre, nur an eine Depositenbank gedacht sein, was noch deutlicher wird durch § 1 der Stelle: ‘Si dominus qui servum institorem apud mensam pecuniis ac- cipiendis habuit, post libertatem quoque datam idem per liber- tum negotium exercuit . . . .’ Dieselbe Terminologie auch in D. 14, 3, 13 pr.: ‘habebat quis servum merci oleariae praeposi- tum Arelate, eundem et mutuis pecuniis accipiendis’.. ., wo die Depositenabtheilung des Hauses der Waarenabtheilung ent- gegengesetzt wird. Statt mutuum findet sich auch der Aus- druck fenus auf unsern Geschäftszweig angewandt, Plaut. Curcul. 4,1,480 ‘ibi sunt (sc. trapezitae) qui dant quique ac- cipiunt faenore’ und D. 16,3,7,2. Dass das Geschäft ‘excedit depositi notissimos terminos’2), heben selbst jene Juristen regelmässig hervor, welche, um der Beurtheilung nach billigem Recht und der Zinsen willen, ihm widerstrebend die a° depositi gewähren. Mag daher auch der Laie, wie billig, mehr den wirtschaftlichen Zweck der Geldver- wahrung betonen und von commendatum oder nagaxara^x^ sprechen3), so hat mit gleichem Recht der Jurist hervorzuheben, des verzinslichen D. anzugreifen, widerstreitet natürlich nicht der Ver- pflichtung, die Rückzahlung jederzeit bewerkstelligen zu können. ') D. 16,3,7,2; 42,5,24,2. — *) D. 16, 3, 24; 26,1. — *) C. I. L. 3, 040XII = Bruns font. *313; D. 16,3,24pr.; 26,2.

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dass über diesem Zweck der juristische Charakter des credi- tum im weiteren Sinn sich geltend machen muss. Die Regeln freilich dieses creditum ins Einzelne zu entwickeln, ist ohne genauere Individualisirung der einzelnen hier denkbaren Ge- staltungen nicht möglich. 7. Von den weiteren Bankiergeschäften, unter denen ins- besondere die auf eigene oder fremde Rechnung unternomme- nen börsenmässigen Speculationen von besonderem Interesse wären, falls unsere Quellen es ermöglichten, dieselben zu er- kennen *), soll im Folgenden nur ein Zweig einer besonderen Be- trachtung unterzogen werden; nämlich die Intervention als Ver- trauensperson bei Verwaltung fremden Vermögens. Wenn zum i) Dass die Speculation z. B. in Produeten stark war, legt Gai. 4, 66 nahe cin compensationem (sc. argentarii) venit velut pecunia cum pe- cunia, triticum cum tritico, vinum cum vino5; es ist kaum denkbar, dass Gaius so schreibt, wenn nicht die Speculation in Cerealien von den Argentariern mitbetrieben wird. Vielleicht steht auch die Thatsache, dass der generische Kauf in unsern Quellen nirgends als solcher er- scheint, damit im Zusammenhang, dass die wesentlichsten Producte in Rom börsenmässig gehandelt und die Schlüsse sowie die Differenzen auf die Form von Verbal- und Literalcontracten reducirt wurden, wozu noch die Cognitio extra ordinem des Annonarpräfecten hinzutritt. Aus dem in den Digesten sich findenden Terminus condictio triticaria (Ruhr. Tit. 13, 3) wird man freilich nur dann einen Beleg hierfür entnehmen können, wenn man diesen Namen für classisch hält (vgl. Trampedach, Zeitschr. d. Sav.-Stiftung 17, 150 ff.); aber das wird man erwähnen müssen, dass die Formel der cond. certae rei nach Stephanus (Schol. Bas. 24,8,7) als Blankettwort ein csi paret triticum dare op.5 nannte. — Bezüglich der einzelnen Speculationsformen ist schon von Thöl, Hand.-R. § 288 darauf aufmerksam gemacht worden, dass das pactum displicentiae beim Kauf regelmässig muss mit einer Prämie bezahlt worden sein und demnach auf das heutige Prämiengeschäft hinausläuft. Dass die sehr häufige Erwähnung von Alternativobligationen auf Prämien- und Stell- geschäfte hindeutet, zeigt Ryck, Schuldverhältnisse S. 205 (cf. freilich 8. 254*); man darf sich daran nicht irre machen lassen dadurch, dass als Gegenstände solcher Alternativstipulationen oft Species von nicht börsenfähigem Charakter erscheinen, wie Sclaven, Grundstücke, was nur den Werth eines Schulbeispiels hat. Gegenüber concreten Beispielen muss man freilich sehr reservirt sein, selbst dann, wenn sie einen ver- nünftigen Sinn nur als Spekulationsgeschäfte geben. — Während ich in den Digesten ein sicheres Beispiel der Speculation nicht nachweisen kann, findet sich eine eigentümliche Haussespeculation jetzt in einem der Genfer Papyri, vgl. Nicole, Revue des Etudes grecq. 1895, 8. 321 f.

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Verständnis dieser genauer zu betrachtenden Verhältnisse es nothwendig sein wird, die Geschäftspraxis auch der hellenisti- schen Welt heranzuziehen, über die wir zum Mindesten nicht schlechter informirt werden, als über die römische, so wird darin Niemand einen methodischen Missgriff erblicken dürfen. Der kaufmännische Grossbetrieb ist geneigt, seine wesentlichen For- men möglichst zu verbreiten und es wäre übermässige Vorsicht zu bezweifeln, dass das, was in Griechenland ständige Ge- schäftspraxis war, den Römern in einem vielhundertjährigen Verkehr sollte fremd geblieben sein. Zumal bekanntlich, wie schon im Vorigen erwähnt wurde, der Bankbetrieb in Rom durch eingewanderte Trapeziten griechischer Herkunft eingebürgert worden ist.

II. Es wird angemessen sein, ehe auf das Einzelne einge- gangen wird, einige terminologische Erwägungen voraufzu- schicken. Wir begegnen auf unserm Gebiet Ausdrücken, deren Werth einigermassen festgestellt werden muss, ehe mit ihnen operirt werden kann; das ist das diaygayetv der Griechen, das perscribere der Lateiner, zu letzterem hinzukommend die Varianten scribere und rescribere. I. Wörtlich genommen bedeuten diaygd(fsiv und sein latei- nisches, wohl affiliirtes Synonymum perscribere das Schreiben, wo dann das adcomponirte did — per den Begriff der Voll- endung, das Nieder-, in Bezug auf ein bestimmtes Buch das Einschreiben ausdrückt. Für die griechische Sprache sind die Verbindungen diaygdyetv vöfiov, diaygdipsiv Gvv&qxctg so hin- länglich bekannt, dass es genügt an dieselben zu erinnern; für den lateinischen Sprachgebrauch mögen hier stehn 1. Iul. munic. 1. 156: ‘eodem loco ubei ceterae tabulae publicae erunt, in quibus census populi perscriptus erit5; — Cic. p. Q. Roscio 1,1: ‘egone hanc manum et hos digitos impellere potui ut falsum perscriberent nomen ?' — eod. 1,3: ‘aeque tabulae condem- nantur eius qui verum non rettulit et eius qui falsum per- scripsit5; — I). 20, 1, 26, 1: ‘chirographum perscribere5 u. v. a. Von dieser Grundbedeutung aus entwickeln sich die wei- teren, für deren Feststellung uns der Weg gewiesen ist durch Suillas 1, 552 v. öiaygcnpavtoq: Ttreg php dvxi xov xata-

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ßaXovtog xai xata&6vTog, eviot avri tov dtd tftans^tjg ägtitpfoccvTog (log Myoper iv tfj (JvvqiXeiqi, d. h. d«xyQa(petv bedeutet mitunter zahlen schlechtweg, bei Einigen auch zahlen durch Anweisung an die Bank *). Dass an die Vorstellung des Schreibens sich die der An- weisung an die Bank anschliesst, ist leicht zu erklären, wenn man nur bedenkt, dass solche Anweisungen fast immer schrift- lich ausgestellt werden, und man mag demnach diese Bedeu- tung für die nächste Entwicklungsstufe ansehn. Dass sich später der allgemeinere Sinn von Zahlen schlechtweg anschliesst, ist entweder so zu erklären, dass sich mit dem Niederschreiben der Bankanweisung durch den Contoinhaber die Idee der durch sie zu bewerkstelligenden Zahlung verknüpft, oder und viel- leicht noch richtiger aus der internen Manipulation der Bank selbst, indem man nach der Niederschrift der für die Zahl- kasse bestimmten Liquidation den vollziehenden Act der Zah- lung benannte. Wie immer dem sein mag, jedenfalls zeigt uns diese Etymologie, welche Rolle dem Bankwesen im griechi- schen Leben zukam. Denn dass aus dem „Schreiben“ das „Zahlen“ und „Anweisen“ wird, beruht jedenfalls auf der Praxis, Zahlungen durch die Bank vollziehen zu lassen, wobei die Schriftlichkeit ein Essentiale des Actes ist. Wir haben also bisher zwei abgeleitete Bedeutungen von d(ttyQ(x(ftiv gefunden: 1. dtaygd^eir — Zahlung anweisen und 2. — Zahlen. In den Papyri ist namentlich die zweite Be- deutung sehr gewöhnlich — wie sie auch dem Suidas als die regelmässige erscheint — wonach das Bezahlen selbst dt«- yqcKfsiv heisst. Sowohl in den ptolemäischen Urkunden, welche die Sammlung von Mahaffy und die Acten der Bank von Theben repräsentiren, wie auch in den zahlreichen Kassenbestätigungen aus römischer Zeit heisst ^leyqaxpe immer „er hat gezahlt“, und ist cötaygaipov* — „zahle“ die ständige Form der Kassen- anweisung geworden. Das Material ist hier so reichlich und r) „Bei Einigen“; hierdurch ist es ausgeschlossen, das dg Xiyojusv iv Tjj övvtj&tiy, wie es wohl grammatisch zulässig wäre, auf dieses Zahlen durch Bankanweisung zu beziehen, so dass dieses der reguläre Sprachgebrauch wäre. Vielmehr bezieht sich das 'dg Uyo^sv* auf apt£- /u^cavrog, wonach dieses Letztere zur Zeit des Suidas den regelmässigen Sprachgebrauch gebildet haben wird.

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constant, dass es weiterer Erläuterung nicht bedarf; ja es lässt sich für diesen Urkundenkreis behaupten, dass das Zeitwort 6»«- YQÜysiv — anders das davon gebildete Substantivum dictyQctfpq und auch das lateinische perscribere (S. 216 f.) — eine andere Bedeutung als die des Zählens gar nicht an den Tag legt. Was die Lateiner anbelangt, so hat in den Pompejaniscben Quittungstafeln die Aufschrift perscriptio ein- für allemal den Sinn von Zahlung und das ergibt ein Blick auf den Context. Und ebenso öfters bei Cicero, ad Attic. 12, 53,1: debere non esse dignitatis meae, perscriptionem tibi placere, wo es sich handelt um den Gegensatz von Schuldigbleiben und Zahlen; ebenda 16,2: de Publilio quod perscribi oportet moram non puto esse faciendam; — p. Flacco 19, 44: cum illam pecuniam nominatim Flacco datam referant, maiorem etiam cum huic eidem darent, in aedem sacram reficiendam se perscripsisse dicunt. Ebenso Liv. 24, 18; anlässlich der Staatsanleihe des Jahres 538 a. u. wurden auch zahlreiche Wittwen- und Waisen- gelder dem Aerar anvertraut und von diesem gutgeschrieben; hatten die Einleger einen Aufwand für ihre eigene Person zu bestreiten, so konnten sie die Zahlung durch den Quästor leisten: Inde si quid emtum paratumque pupillis ac viduis foret, a quaestore perscribebatur. Wenn Suidas dem griechischen dmtyQdtpeiv auch die Be- deutung des Anweisens beimisst, so sollte man annehmen, dass diese auch dem lateinischen perscribere — perscriptio inne- wohnen kann. Indessen sichere Belege sind mir dafür nicht bekannt und es scheint die Bedeutung des Zählens auch hier die alltägliche, wenn auch nicht, wie beim diaygdyetv der Griechen, die einzige gewesen zu sein. Einmal heisst es freilich bei Sueton Caesar 42, dass nach einem Schuldabolitionsgesetz vom Capital abgezogen werden soll, si quid usuris numeratum aut perscriptum esset, wonach perscribere etwas Anderes wäre als numerare — und allenfalls das „Anweisen“ bedeuten könnte; auch bei Cicero Phil. 5,4,11: 'haec dissipatio pecuniae publicae ferenda nullo modo est, per quam HS septem falsis perscriptionibus dona- tionibusque avertit’ denkt man nicht gern an „falsche Zah- lungen“, kann aber sich gefälschte Anweisungen vorstellen. Indessen ist in beiden Fällen der Auslegung ein zu weiter Spielraum geboten, um durch sie gerade die Bedeutung von

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„Anweisung“ erwiesen zu erachten; ich komme übrigens auf diese Stellen alsbald zurück. Die Bedeutung des Zählens, Bezahlens findet sich auch bei scribere, rescribere. Plaut. Asinar. 2, 440 sagt vom Wein- händler, der ausnahmsweise einmal dem Bauer pünktlich zahlt: nunc sat egit, adducit domum etiam ultro et scribit nummos. Servius ad Aeneid. 7, 422 transcribi ----- tradi, sermo tractus de pecunia, nam scribi est dari. Terenz Phorrn. 5, 8, 921: Transi sodes ad forum atque illud mihi argentum rursum iube re- scribi; Borat. Sat. 2, 3, 76: dictantis (creditoris) quod tu nun- quam rescribere possis. Auson. Ep. 5, 23: Ergo iam praedictos rescribe Darios .. . aut alios a me totidem dabox). II. Zu der eben festgestellten Bedeutung des Zählens, welche sich mit diaygdipetv — perscribere verbindet, kommt nun aber für das Substantivum ötaygacp^ die Bedeutung der Zahlungs- beurkundung hinzu, und zwar so, dass entweder eine obliga- torische Zahlung (Auszahlung eines Darlehns) oder eine libera - torische (Rückzahlung einer Schuld) durch ötayga^ij festgestellt wird. So heisst es in BU. 114, col. 1, 1. 19f.: dtpsdo^vwv vno rsfiilXov Tivßoidi ÖQaxfjbdc snvaxoöiag (1. dgayadov knxa- xodiutv) xaxd dtayQccqtijv (iexeievcti (1. fiexievcu) xovxov axo- Xov&cog xfj diayQatpy und ebenda col. 2 lin. 14: dsdavsixivcu . . . . xaxd dt>o dmygatfdg2). Wie es zu dieser Bedeutung gekommen ist, werden wir im Folgenden sehen, wo auch die griechischen Belege sich zahlreich einstellen werden (S. 220 f.); für das Verständnis der Papyri ist dieser Punkt so funda- mental, dass er an den Urkunden selbst erörtert werden muss. Die Bedeutung eines Schriftacts — und hiermit komme ich auf meine frühere Bemerkung (8. 215) zurück — wird sich aber auch dem perscribere — perscriptio der Lateiner nicht ganz absprechen lassen. Bei der schon oben citirten Stelle Cic. Phil. 5,4, 11: ‘haec dissipatio pecuniae publicae ferenda nullo modo est, per quam HS septem falsis perscriptionibus donationibusque avertit’ ist, da doch eine Zahlung als realer Missverstanden ist diese Stelle in der übrigens sehr verdienst- lichen Schrift von Costa, il diritto nei poeti di Roma (Bologna 1898) p. 11—12. — *) Gelegentlich ist auch die Urkunde schlechthin. Grenfell I und II: xov IlamXv xvgia/s tytiv rrjv yrjv xu9•' ijy iojytjTo ix tov ßaatitxov.dwygcufqv. Hermiasprocess pag. 6 lin. 2.

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Act nicht gefälscht sein kann, zunächst an eine fälschliche Niederschrift zu denken, sei es nun dass eine betrügerische Anweisung ausgestellt, oder eine nicht geschehene Zahlung als effective verbucht wird1). Auch bei Sueton Caesar 42: csi quid usuris numeratum aut perscriptum esset5 muss an eine Schrift- urkunde gedacht werden, sei es an eine Zahlungsanweisung, sei es an eine Schuldverschreibung. Endlich bei Plautus Truc. 1, 50 sq.: ‘pro tabulis ubi aera perscribantur usuraria; accepta, dico, expensa ne quis censeat’ ist es klar, dass an den Ein- trag der Zahlung in das Buch gedacht ist. Freilich ist unter all diesen Stellen keine einzige, in welcher ein, der griechischen dtayQcc(pq in der oben festgestellten Bedeutung genau ent- sprechender Sinn ganz klar hervortritt, nur so viel ist zu sehn, dass die Bedeutung der Zahlung nicht ausreicht. Dass ich zur Klarstellung dieses Punktes nicht mehr Zeugnisse beibringen kann, liegt — abgesehen davon, dass eine vollständige Er- wägung des Sprachgebrauchs mir nicht möglich war — an der farblosen Unbestimmtheit, die dem perscribere eigentüm- lich ist. In Folge dieser ist es nämlich an vielen Stellen sehr schwer, den Werth genau festzustellen, der diesem Terminus zukommt, und müssen viele Stellen, wo perscriptio eine Ver- schreibung immerhin bedeuten könnte, hier wegbleiben, weil die schillernde Bezeichnung jedes bestimmte Verständniss aus- schliesst. So ist z. B. in der Bestechungsaffaire bei Oie. ad Att. 4,17 (18), wenn gesagt wird, dass ‘haec pactio non verbis sed nominibus et perscriptionibus multorum tabulis facta’ war, gar nicht auszumachen, ob an Zahlungen, oder Verschreibungen (Litteralcontracte) oder gar an Giroanweisungen gedacht ist. Das letzte Wort ruft noch eine kurze Betrachtung hervor. Sollte nicht diayQcuprj und perscriptio auch die giromässige Ueberschreibung von einem Conto auf den andern bedeuten? Diese Beziehung liegt sehr nahe, aber es ist mir kein einziger Fall bekannt, wo das festzustellen wäre. Goldschmidt hat zwar gemeint, in den Anlehensacten von Orchomenos einmal diayQaqitj mit Umschreibung übersetzen zu sollen; indem der *) Es handelte sich dabei um 700 Millionen Sesterzen, welche aus dem Erlös der Güter von proscribirten Pompejanern für den Staatsschatz erzielt waren, welche jedoch Antonius zur Zahlung seiner Schulden ver- wendete. Vgl. Phil. 1 c. 4, 2 c. 37.

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Thesaurar der schuldenden Stadt folgenden Vermerk errichtet: Jtayqatpä Ntxaqettj öia tqanidöag tag IliCxoxXeXog iv &sü- ntijg — ini tag IhatoxXsiog tqanidöag Ntxaqitq naqeyqä(f£i naq noXtovxqitto — dqyvqiov dqayfir/ 18, 833. Aber mag auch aus dem im Context gebrauchten naqayqd<petv „zuschreiben“ zu schliessen sein, dass nicht haare, sondern Girozahlung vor- lag, so berechtigt uns doch Nichts, das in der Geberschrift fungirende dtayqatpy dem gleichzusetzen, da es vielmehr als Zahlung im Allgemeinen gebraucht sein wird, auf die es hier allein ankam und von der eben die Girozahlung nur eine Unterart bildet.

III. Dem attischen Philosophen Herodes, der im zweiten Jahr- hundert der Kaiserzeit lebte, hatte sein Vater im Testament auferlegt, jedem Bürger von Athen jährlich eine Mine auszu- zahlen. Nachdem Herodes sich mit dem Volk dahin verglichen hatte, dass dieses mit einer einmaligen Zahlung von fünf Minen pro Kopf sich zufrieden geben wollte, erführen die ehrsamen Bürger von Athen eine unliebsame Ueberraschung, die Philo- stratos in den Sophistenbiographien 2, 1, 6 folgendermassen schildert: insi nqoßrjsaav (*sv talg tqani^atg vnsq tmv cöfio- Xoyrjfievoov, inavsyiyvoäöxeto ö’avxoZg TgvfißoXaia natsqav t£ xai ndnnutv tag dtpstXovtcov toXg 'Hqcoöov yovsvöiv, ävti- XoytßfioXg S’vntjyovto, xai ol (ihv (uxqa tjqi&fiovvto, ol d^ovösv, ol ds §vvei%ovto in ayoqäg <og xai dnodcoöovtsg. Das heisst, als die Leute zu den Bankiers kamen, um die Abfindungssummen abzuholen, wurden ihnen die Schuldscheine ihrer Väter und Grossväter an die Eltern des Herodes vorgewiesen, in Folge deren einigen nur wenig bezahlt wurde, andern nichts, andere noch schuldig bleiben mussten. Die Familie des Herodes bediente sich also bei der Ver- waltung ihres ausgedehnten Vermögens der Kassenführung durch Banken. Aehnlich wie heut in England jeder Gentleman sein Depot bei einem Bankier besitzt, durch den er seine Zah- lungen u. ä. besorgen lässt, oder wie es in Venedig oder den Hansestädten im Mittelalter die Sitte der Banken war, für ihre Kunden eine ziemlich umfassende Depotverwaltung zu

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übernehmen1), so finden wir es auch hier. Herodes weist seine Zahlungen auf die Banken an; dort erliegen auch die Urkunden über seine Forderungen und die Leute, welche mehr als die verabredeten fünf Minen schon von früher schuldig sind, „bleiben auf dem Markte hängen“ {£vvei%ovto in ayogcig), welcher sehr bezeichnende Ausdruck von der örtlichen Lage der die Forderungen vertretenden Banken entnommen ist und etwa an das cforo cedere5 der Römischen Kaufleute erinnert. Dabei werden diese Verhältnisse von Philostratos als durchaus regelmässige und keiner Erläuterung bedürftige behandelt. Und in der That ist die Kassenführung, welche die Banken für ihre Kunden besorgten, eine weit verbreitete Uebung des römisch - griechischen Verkehrs. Es hiesse die ganze nach- folgende Darstellung anticipiren, wollte ich das im Einzelnen nachweisen; vorläufig genügt es auf das römische Edict über die Editionspflicht der Argentarii und dessen Begründung (cum singulorum rationes argentarii conficiant D. 2,13, 4, 1 und 9, 2) auf den necessarius usus argentariorum in D. 16, 3, 8 oder auf Ciceros ‘nummus in Gallia nullus sine civium Romanorum tabulis commovetur5 (pro Fontejo 5, 11) sich zu beziehen. Im Einzelnen sind es namentlich drei Functionen, welche mit der Kassenführung der Bankiers in Zusammenhang ge- standen haben: a) die Mitwirkung bei Errichtung von Rechts- geschäften; b) die Uebernahme von Extraditionsaufträgen und Zahlungsanweisungen; c) der Giroverkehr. Ich bemerke nun gleich, um keine Enttäuschung hervorzurufen, dass die Auf- schlüsse der Papyri sich wesentlich nur auf den ersteren Punkt beziehn. Er ist es eigentlich, den ich hier eingehend darzu- stellen beabsichtige. Die beiden letzteren Punkte will ich nur kurz zu dem Zwecke erwähnen, um auf einiges wenige, noch nicht beachtete Material aufmerksam zu machen; weitergehende Aufschlüsse habe ich hier nicht zu bieten.

J) So die freien Handelsmakler in Bremen bis in die neuere Zeit (Levy in Schmollers Jahrbuch 1896 p. 73), während in Hamburg diese Agenden durch die Girobank versehen wurden.

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A. Mitwirkung der Bankiers bei Rechtsgeschäften. Als Ausgangspunkt der Betrachtung mag Nr. 415 der Ber- liner Papyruspublication dienen, welcher lautet wie folgt: 5'Avxiygatpov (ö)iayqa((pijg) and x(fjg (DiXov xov) xal iIo)tdd>gov x(q)anQijg. L (sßdo)[iov Avxoxgaxogog K{ai)oagog Ntqova (Tgaiavov Seßaöxov) Teq^avixov) Jaxixov firjvdg JSsov 2eß(a<fxov) s 'Qqteov 2axaßovxog xal 2agant{a>v) Afifioiviov xal TlönXiog Oäßtog J(iovv<ft)og xal Jla(vo)/xy€vg (2)xoxoqxiog xai 2x(oxorjxig) *Egieoog xal JlaxvCtg 'EqiScog, ^xoxoij(xtg) UsxsGovxov aal Sxoxorjxig iIlsvtj{ps(iog') io ol oxx<d A(jb/Jb(*)viw aHgo)vog ansysiv avxov xäg X<Sag wv 6o<petXiy(x)a(<h) xaxa diayqa(p(i}v) xqg QlXov xqa{ns£rjg) rjV xai avaösöcoxsv avxotg slg (dxv-) gooOtv, agyvgiov dgay^ag xsxgaxo- 15 diag xsßdagaxovta r f r>^, xal [irjdev a(y)xotg (evxaXslv nsgl) fi^d(svo)g an(X)cog ngay(fiaxo)g iyygd- nxov ayqdqtov fisygi xrj(g e)vecfxw- ßtjg %ftsgag xqonv» fitjöe(vi) so dxvgov ovoqg, i]g e^söoxo (avxotg) 6 ngoysygafifjkivog xov ‘A^fioaviov naxyq ‘’Hgcov exegag ano%{rjg) (2. Hand) Afi(i(d{vt)og '’Hqwvog ansyu) nagd (xdS)v ngoysyg{a)fAfi£v{oa)v xdg xov agyvgiov 25 dgayfiag xsxgaxodiag xeGGaqaxovxa äg edooxdv (xoi xaxa diaygaijpijv) x(rjg <lH)Xov xgan££yg Ayogdg 'Ifiaxicov fjv x(ai a)va- deöojxa ig dxvquxfiv xai ovdlv avxotg evxaXd) ntql fi(ijd)svdg änXiü{g ngay~) 30 fiaxog (isxqi xljg {e)vs<Sx<doijg ijfitqag dxvgov ovotjg f/g i^söoxo avxotg 6 ngoysygafifA{svog) (iov nairjg tv- y(ga)<fov anoy/jg x(a&a)g) n(gox)nat.

Trapezitika.

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Die in lin. 20—22 erwähnte, die Vorläuferin unserer Ur- kunden bildende sxtqa ano%Tj ist zufälligerweise erhalten und in der Berliner Sammlung unter Nr. 44 abgedruckt1). "Hqrnv Afiooviov fiqia)(vi 2axaßov)zog xai Saqantoovi AfJtmviov x(ai n)avo(iysv- xi ^zozoqziog xai 2xoxofj{xi) Wsvr/Cfig*10 xai üaxvtJt EqtySog xai 2z(ozo^)xt nqs<J-sie 5 ßvxsQO) 'Eqtyetag xa(i ^toxo^x)t Ile- xs<Sov%ov xai Jtovvöiq) fia^aiQO- (föqw toXg dxxw %aiq{siv.') ^Ane%(io naq vfiwv ctg ocpiXaxs zw vitö (iov Afxajvito xazä diayqa((prjv xqanc) io £yg zexsXioofisvtig810 (1.: xezsXeiwuevrjv) z(oj 0)aqfiovd't fitjvi zov evsGzwzog n(e(i7z)zov ezovg äqyvqlov, öqaxixdg (ztzqaxoGtac) zs<f<Saqdxa>vzaBlc J V[i> 6(j,{oicog) xai naq- s^Ofiai didövza r^iXv (sic. 1.: v/iXv) a/io/qp 15 xai ävdtdovvxa xr\v d(ta)yqa(p?jp eig dx)ezijdiv xai axvqwGip. Ij nsfxnxov Avxoxqa(xoqog Kaiöaqog) Niqova Tqaiavov l*£ßa<f(zov) Tsq^iavixov >Eni(f> x. Der einfache Zusammenhang unserer beiden Stücke ist dieser: Die in beiden wiederkebrenden acht Aegypter schulde- ten dem Ammonios, Sohn des Heron, einen Betrag von vier- hundert und vierzig Drachmen, welchen sie laut der älteren, hier an zweiter Stelle stehenden Empfangsbestätigung vom 14. Juli 102 p. Chr. an seinen Vater Heron bezahlten. Diese Empfangsbestätigung des Heron ist ohne Zuziehung eines Ur- kundenschreibers abgefasst, was auch in den massenhaften Schreibfehlern2) zum Ausdruck kommt und ist juristisch, da Vater Heron keinerlei Vollmacht seines Sohnes namhaft macht, überhaupt keine die Schuldner befreiende Quittung, sondern nur die interimistische Zusage, dass das Geld an den Sohn, als den eigentlichen Gläubiger, abgeliefert und von diesem die Quittung wird ausgestellt werden. ') S. dazu die Ergänzungen p. 354 des ersten Bandes. — *) 8. be- sonders lin. 0—10: xtm< dtayqatptjy, . . . TtTtfoMfXfvrjg statt TtTfJLtuofxtvqV und lin. 14 if*Xv statt .'/«»x.

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Ludwig Mitteis,

Diese letztere liegt in Nr. 415 vor. Diese Urkunde trägt an der Spitze den Vermerk: ävxiyqa<fov dtayqacpijq and xyg OtÄov xov xai 3[Gidoögov xqansCijg. Das heisst, sie ist die von der Bank des Philo alias Isidoros ausgestellte Copie einer dtaygaqnj. Dieser Terminus, der hier auf die Quittung ange- wendet wird, findet sich nun in lin. 12 (und ebenso Nr. 44 bei 9,15) wieder als Bezeichnung des Schuldinstruments, welches die nunmehr bezahlte Verpflichtung bekundete: än£%eiv avxov rag iGag a>v cd(feih]xaGi xaxä diayqacpijv xijg (DUov xqanffeijq äqyvqiov dqa%(idg xsxqaxoGiag xsGGagaxovxa\ auch dieses In- strument rührt von der Bank des Philo her1). Mithin ist diaygafpfj xganQrjg ein allgemeiner Ausdruck, der sich für jede von der Bank redigirte contractliche Erklärung verwenden lässt, sei sie nun Schuld- oder Quittungserklärung. Das Cha- rakteristische liegt eben nicht im Inhalt, sondern in der Form, in der schriftlichen Redaction durch den Trapeziten. Mit Nr. 415 ist eine Urkunde zusammenzustellen, welche im Corp. Pap. Rain. 1, n. 14 enthalten ist. Dieselbe bekundet gleichfalls die Zahlung einer Schuld und ist genau so stilisirt wie der Berliner Papyrus, nur dass die eigentliche Quittungs- erklärung des Gläubigers fehlt, welche im Berliner Stück die zweite Hand darstellt. Ich komme darauf unten zurück und stelle vorderhand den Text hierher. vExovg sßdofiov avxoxqdxoqoq xaiGaqoq Mag xov Avgijkiov Avxmvsivov GsßaGxov xai avxoxqdxoqoq xaiGaqoq Aovxiov AvqrjXiov Ovfjqov GeßaGxov S-oivd' ly and xijg 2aqani ojvog, xqa? (1. xqane£qg) xa/teieov Jiövfiog Aiövfiov xov xai Aijnqxqioii 2(iiGi%oGfiiog (o xai) AX&atevq xai Ilaßovg 2axaßovxog *) Dabei will ich für Jenen, der etwa die Bedeutung von diayqa<p*j als Urkunde hier anzweifeln und der oi^Uhu x«t« öiaygwfrjv übersetzen wollte mit „Schulden in Folge einer Auszahlung“, bemerken, dass das weder übereinstimmt mit der Ueberschril't „uviiyQayov dtayqafijs“, noch auch mit dem oben (S. 216) citirten Papyrus BU Nr. 114, wo von fisn- tvat, axolov&ag tij dtaygayjj die Rede ist, d. h. von Beklagen aus der Urkunde.

Trapezitika.

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'AyaiXui Jai/xovi xm xai 2m dixgaxij x£xodftijr(fVX°rt) vlov Mvd- ■9-ov xsxo<J(jH]t änsxew avxdv naget xmv ngoy£ygj(a(ifi£VMv) l'dag MV di(psiXov avxcö xce- tcc dtayg(a<prjv) xrjg avxijg xganSCyg tjv Kai avadiÖMXBV av- toig sig ä&Sxqdiv xai <xkvqm- dtv ägyvgiov dga%nag xgta(xo) diag sgtjxovta y~ jV§ xai (itjdsv avxoig iyxa- Xslv (isxqi vijg ivsdvMdfjg yfjbSQag AX&cuevg xai Tla- ßovg \twvd' tyj Aehnlich ist auch BU 427: Ein Kaufvertrag dtä xrjg xga- nStyg über ein Kameel mit Bestätigung der Bezahlung1). Ferner BU Nr. 472 Col. 2, Grenfell-Hunt, new classical frag- ments 2 N. 51. Wenn uns die eben besprochenen Papyri die dmygatpij in der Function der Schuldaufhebung zeigten, so finden wir im Corpus Pap. Rain, und den Berliner Urkunden eine Anzahl von schuldbegründenden diaygatpai und zwar erfreulicherweise sehr vollständig erhalten. Es gehören hierher folgende Stücke: C. P. R. 1 n. 15. L d(MÖsxatov avxoxgaxogog xatdag)og Tixov AiXiov Aögtavov *AvxMv(sivov deßadxov evdsßovg Ilavvt x£ öia xijg Jiövfiov xsxod- (itjxsvxoxog xgans^ijg ®g£{*£i. rduog 3lovXiog 2£gfjvog JSxoxotjxt 2xoxoijxiog ra(i£vvcc(f>g£mg and xoifitjg 2£xvanaiov*lc vqdov L (iy OvXij ävxtXVIjfitM Ö£%IM £%£tv avxdv naga xov Taiov 'lovXiov 2£gijvov xgrjdtv bvxoxov x£(fa- Xatov dgaxfxag diaxodiag x£dda- *) Ygl. Gradenwitz, Berliner Philol. Wochenschrift 15. August 1896 p. 1068.

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Ludwig Mitteis,

gaxovxa — f (fi xoxov öga- 1fjuaio)v Ty (n)vq xov fifjva sxa- Gxov d)g xai dnoduxH810 avxd8ie (1. avxo) 6 2x<>■ xoyx)iog8ic iv (iktjvi &ag(jiov&t xov ei<n)6vxog iyL dnvnsgd's- xcag).

n. 16. ”Etovg xgixov avxoxgäxogipg xaiGagog Magxov AvgrjXiov Avxoavsivov 2sßa<Sxov xai avxoxgaxogog xaiüagog Aovxiov AvQljtioV OvtjQOV GsßaGxov Msgogij & öia xijg 2aganicovog xga- ne^tjg nXaxeiag yv (1. yvfivaGiov). Jidv- fiog Aiövfiov tov xai Jtj- fifjxgiov Jlaßovxi 2a- xaßovxog tov Agnayd- &ov dnb xoöfitjg 2oxvo’ vqGov d>g Lv ovXfj fis- xamau iy öe^tcov s%etv avxov naga tov Aiövfiov XgijGsiv svxoxov xstpa- Xaiov dgyvgiov J exaxdv xeGG(agax)ovxa oxxwt xoxo(y dgay)[Hai(ov) xij (.ivq xov fiijva SxaGxov äg (xai d)7to6wGi810 sv fiifvi AiXvg xov siGiovxog xsxdgxov sxovg 'Avx(av{tivov) xai Ovt/g(ov x)wv xvgitov G£ßaG(xcov g)vv xai xotg öv(v)a%(&t]G)oi*£VOtg xioxoig dv(v7i£g&sx(ßgs) 6vo~ avxco(. . . .

Trapezitika.

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Aus der Berliner Sammlung gehören hierher: Nr. 701). And Tiyg üaXafi^dovg tov *Ovv6<pQ£(ß<; TQcmk- £yg Aiowdiadog sTOvg nsvTexaidsxaTOV avTOxgavogog 5 xaidagog Tgcuavov Adgtavov (SsßtttiTOV Ms%SIQ X1J. JtJfJbljTQ- ovg 2roTO^Ttog tov Amqimv- og fierä xvgiov tov dvyysvovg Mvd&agiMvog tov Xcugij- io iiutvog tov 'AyxoQifjbifebog Ttjg ctvTtjg (x)al Tgnccfivg OavetT(gov)g tov IlToXX{i)dog fisTci xvgiov tov avögdg 2to- TO/jviog (E)vö(OQi(ovog e%iv (1. e%etv) is Ttjv (t,rjTigavsio Ta/rvd&av naga Tq(g ■d')vyaTg(dg) Aijfjhtj- TgovTog %grj(iiv ägyvgiov {xs)(fa- Xctiov dgaxfiäg kxotTÖv e(i')xo(dtv) dg xai änoÖMdi q Tctfjtvd&a Ttj 20 AtJftlJTQOVTl TM Tv(ß)l (ItjVl tov itiiövTog (1. sidiovTog) 6xx(cttds)x(ccTov eTovg) *Adgtavov xaidagog tov xvg(iov) dvvneg&hcog %Mgig a{XXMv) mv otpsiXst v\ Tapvd&a 25 Tfj Jtj[jl1}TQOVTl. Aehnlich stilisirt ist BU. 607. Weniger wohl erhalten ist eine andere Schuldverschreibung, welche gleichfalls aus Berlin veröffentlicht worden ist; sie ist dabei so mangelhaft stilisirt, dass sie erst durch Vergleichung der andern Stücke verständlich wird. BU. Nr. 645. And Tt/g Jiövfxov Tga(ne^ijg rv(i)v(a)diov vETOvg tqItov avTOxgccTogog xatd(agog) Titov AiXiov Adgtavov Avtmvivov 2sßa(oTov Evdsßovg.) l) Die Lesung ist nach den Berichtigungen von Wilcken p. 350 rectificirt. Demetrus gibt ihrer Mutter Tamystha ein Darlehen. Welche Rolle der in lin 11 genannten Tritamys zu kommt, weiss ich nicht.

15 Vol. 19

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Ludwig Mitteis,

xd, Magxoq 2s[A7tg6viog 2aß(tvo)g dn{o)XvGtfiog and (<f)xgaxiag QaiGagioo Magxov(.)ov (fisx)d xvgiov xov OfJbonaxQiov xai 6fiOfi^{xgiov) ddeX- ((fov) JltoXs(*aiov xgrjötv £Vx(oxo)v vjv diioö(m) Gei Me%eig tov iGi6vx(o)q d L Idvtcovivov {xaiGagog xo)v xvqiov avxov n)enoiijxai (.) dijfioGtov ddvi(ov) tj. {öga%fi<av) %iXimv enxaxoG ioiv e(X)xoGi .xai dga%(iai snxa(xoGiai) e%(xoq)i dvo Dies sind die für uns vor allem in Betracht kommenden Originalstücke. Daneben kommt es auch vor, dass andere Rechtsgeschäfte als Schuldverschreibungen und Zahlungen in der Form einer diaygatpq xganityq sich präsentiren, z. B. Kauf *). Indessen ist dies gegenüber der Masse der erhaltenen Kaufverträge so selten, dass man es als regelwidrig anzusehen geneigt ist; viel häufiger werden solche Verträge beim öffent- lichen Archiv oder dem Agoranomen abgeschlossen. Dies ist auch ganz begreiflich, wenn bedacht wird, dass der Kaufver- trag schon wegen der dabei erforderlichen Besitzüberschreibung zum öffentlichen Amt angezeigt werden muss* wie ich an anderem Ort gezeigt habe2). Umgekehrt gehört das Dar- lehensgeschäft wegen der damit verbundenen Geldgebahrung recht eigentlich in die Sphäre der Trapeziten. An den trapezitischen Urkunden nun lässt sich ein fester Geschäftsstil erkennen. Voran steht die Ueberschrift: öia (oder and) xijg xov öetva xganStyq meist noch mit einer näheren, meist localen Bezeichnung, welche die Firma des Wechslers gebildet zu haben scheint. Sodann wird, nach der Weise des Briefstils, die Construction begonnen mit der Apo- ') BU. Nr. 88: L i ’Aptwpipov x(a)i(tfaQo)g t(ov xvq)i(ov) /ufjpdg *A.$qiccvov xf Ata trjg nqog t(3 Zsßaötfäq)) Giwpog tQan(i £rjg) XaiQrj(/ua)p) dnctuoQ ßfjrtydg) Oaarjrog (dg L kfr ovkrj ocfQvt aQtaT^eqq) and x(6/u(tjg) JEoxvon(aiov Nfjöov) ninQax(ayi<Std(dQ<jc d^kiixt /us)td (f>Qovi(i<szov tov natqdg Juda tov Zcotkov xd/urjk(op) appwop9*0 (k)svxop tiknop iftovTa xaQaxTtjQu §p Trj dsfy# Otayopt xai f4fjQai tt(jii\g fo*. 2) Im 30. Band des Hermes.

Trapezitika.

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strophe d delva tu deVpi sxsiv ocvxdv.... Subject ist immer Derjenige, der das Geld hingibt, sei es nun zum Behuf der Schuldbegründung oder der Schuldtilgung. Handelt es sich um erstere, so heisst es: $%ei,v avxov (Schuldner) xdfotv svxoxov (axoxov) xsqxx- Xaiov ... dgaxfitov — (folgt die Schuldsumme); äg xal ano- dtoösi. .. (folgen die Zahlungsmodalitäten). Ist die Zahlung einer Schuld in Frage, so heisst es: ex^tv avxov (Gläubiger) rag Xdag mv (oqteiXijxsv xatä diaygayirjv xqanQrjg, tjv xal avaöiöcoxsv avxcS (Schuldner) sig oUHxijöiv xal dxvqcootv. Jedoch darf die subjective Stilisirung nicht etwa zu der Meinung verleiten, dass derlei Urkunden von der als redend angeführten Person selbst verfasst oder geschrieben seien. Das ist ganz ausgeschlossen durch die Überschrift and xyg xgan^tjg, wonach der Trapezit es ist, der schreibt. Dem gegenüber ist es ganz nebensächlich, dass derselbe nicht nach der sonstigen Art referirender Urkunden eine objective Dar- stellung gibt, bei der die (Kontrahenten in der dritten Person eingeführt werden. Der Verfasser der Urkunde ist also der Trapezit. Allerdings wirken in einzelnen Fällen auch die Parteien beim Zustandekommen der Urkunde mit, nämlich insofern, als sie durch ihre Unterschrift die Richtigkeit bestätigenl). Aber offenbar hat daneben die Intervention des Bankiers noch eine selbständige Bedeutung, weil selbst für den Fall, dass die Unterschriften fehlen oder dass ihre Echtheit bestritten wird, die Beweiskraft der Urkunde durch die neutrale Person des Trapeziten, der die Urkunde niederschreibt, verbürgt ist. Uebrigens ist es nicht bloss die Person des Trapeziten, welche für die Glaubwürdigkeit der Urkunde Gewähr leistet. Es ist schon von vornherein wahrscheinlich, dass ein Geschäfts- *) Das geschieht in BU. 415 durch den Empfänger des Geldes und in 427 durch beide Theile. In CPR. 1 n. 14 ist der Rest einer Unter- schrift zu sehen, welche vom Geber herrührt. Sonst fehlt in der Regel jede Unterschrift; inwieweit das auf den fragmentarischen Charakter der Papyri zurückgeht, oder darauf, dass dieselben erst Entwürfe sind oder die Unterschrift wirklich für überflüssig erachtet wurde, kann ich derzeit noch nicht entscheiden.

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Ludwig Mittels,

mann, der gewerbsmässig derartige Mithilfe bei Rechtsgeschäften leistet, darüber ein Protocoll führt. Es lässt sich aber auch documentarisch nach weisen, dass dieses geschehen ist. Von unsern Urkunden nennen sich zwar nicht alle, aber doch einzelne dvzlyqacpa. So BU. Nr. 415, welche beginnt mit den Worten: dvziyqacpov diayqacpijg and ziys OiXov . . . zqan££t/g. Ebenso Grenfell-Hunt, new classical fragments 2, n. 43: avziyqayov diayqa(prjg ötä 2aqaniovog cqans^ijg. Vgl. auch Grenfell-Hunt 2 n. 70 lin. 4: di« (övß)za(z)t(xov) XQ^fiartöfiov %\rjv yevofiivqv avzw (%)dqtv fjg e(aziv) (av)ziyqa<fov. Nun ist avziyqatpov, wie wir aus zahlreichen andern Bei- spielen ersehen, die Abschrift, welche aus irgend einem Proto- coll, sei es nun das dtipoötov aq%etov oder seien es die vno- (zvqixazMjpol eines Magistrats u. dgl., zum Privatgebrauch an- gefertigt wird. So sind denn auch unsere Bankacte, sie mögen sich nun dvziyqaya nennen oder nicht, nichts Anderes als Auszüge aus dem Geschäftsbuch, welches der Trapezit führt; einen solchen Auszug wird natürlich immer der verlangt haben, der durch denselben seine Rechte beweisen wollte. Wurde die Glaubwürdigkeit des Auszugs bestritten, so hatte man als Beweismittel ausser der Person des Trapeziten vor Allem dessen Handelsbuch, welches bei ordnungsmässiger Führung eine grosse Ueberzeugungskraft besessen haben muss. Der Vorgang ist das antike Analogon zu der Thätigkeit der modernen Handelsmakler. Der Makler führt die Parteien zusammen, bekundet ihren Contract in seinem Tagebuch und stellt darüber die Schlussnote aus. Eine solche wird, wie es auch in den Papyri gelegentlich erscheint, regelmässig noch von den Contrahenten unterschrieben; indessen ist auch die nicht unterschriebene, sowie das Tagebuch des Maklers noch ein werthvolles Beweismittelx). Unsere Papyri sind Schluss- noten aus dem Tagebuch des Trapeziten. Ich habe mich bisher darauf beschränkt, die im Original erhaltenen dtayqayai zu erläutern. Nunmehr will ich die anderweiten Zeugnisse der hellenistischen Maklerthätigkeit vor- führen. Das m. W. älteste reicht zurück auf Demosthenes; in

l) Darüber vgl. man Art. 77 und 78 des H.G.B. von 1861 (resp. 1862).

Trapezitika.

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der Rede gegen Dionysodoros, p. 1287, welcher dem Clienten des Redners kraft eines faenus nauticum Geld schuldig war, wird gesprochen von einem Vorschlag des Schuldners, die ur- sprüngliche, wie es scheint, den geänderten Verhältnissen wirk- lich nicht mehr ganz entsprechende Vertragsurkunde aufzu- heben ; was die Gläubiger rundweg verweigerten mit der Ent- gegnung, sie seien höchstens, soweit als er haar bezahlen würde, bereit, in Gegenwart des Trapeziten die Schuldurkunde (theil- weise) für ungiltig zu erklären: x«r« fisv xuqyvqiov ö äv dTrodwg, OfioÄoyjjöOfAev sv- avxiov xov xqane&xov axvqov noielv xtjv tSvyyqaiptjV. Beachtenswert!] ist hierbei, dass der Ausdruck axvqov noielv xr\v övyyqaipqv genau dem avadidovai xijv diayqaip^v eig äxvqufSiv der ägyptischen Urkunden entspricht. — Ein weiterer Fall ist erwähnt bei Plutarch, de vitioso pudore 10 p. 539, wo von einem knauserigen Manne gesagt wird: o de IleqöaTog aqyvqiov xivi x(Sv yvcoqifxwv da.veit.wv di dyoqäg xai xqans'Q^g enoieito xd OV(.ißoXaiov. Auch in der oben mitgetheilten Anekdote aus dem Leben des Herodes Atticus liegt es nahe, daran zu denken, dass die Trapeziten, welche die Legate seines Vaters mit dessen Schuld- forderungen compensirten, die betreffenden Beweise in ihren Geschäftsbüchern stehen hatten; darauf deutet vielleicht die Bemerkung hin, dass manche Legatare, deren Schuld das Legat überstieg, ,£vvei%ovxo in dyoqag“, wobei eben an einen Con- tract di dyoqäg xai xqanetyg, d. h. (tautologisch) vor der Bank auf dem Markt gedacht sein wird. In der That heisst in der hellenistischen Geschäftssprache dyoqalov övußoXaiov schlecht- hin jeder unter der fides des trapezitischen Verkehrs ge- schlossene Contract, wie aus Justinians Nov. 136 c. 5 und Ed. 7 c. 2 hervorgeht, wo freilich mit dem Trapeziten selbst geschlossene Contracte in Frage stehn. Aber auch für Aegypten sind die diayqaipai xqani^g nicht bloss in den oben besprochenen Originalproben überliefert. Wiederholt finden wir in anderweitigen Papyri auf sie hinge- wiesen. So wird in Corp. Pap. Rain. 1, 13 ein novatorisches Schuld versprechen abgelegt bezüglich einer Summe, die sich zusammensetzt aus drei chirographarischen Schulden und einer diayqaipij xqaneitqg. In BU. 281 wird bezahlt, was xaxd

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Ludwig Mitteis,

duxyQCHpijv xijg Id..g tQctTtttyg geschuldet war. Endlich wird in BU. 114 col. 1 lin. 19 f. in einem Process vor dem Prae- fectus Aegypti ein Soldat belangt: dysdofiivap vno Ttvßö'idi dgax/itov *) enxaxoötcop xaxa dtaygatptjp, fisxdpat xovxcop äxoXov&wg ttj diaygacpfj. Zwar fehlt hier der Zusatz xQctn&tyg, indessen wahrscheinlich nur aus Nachlässigkeit. Zum Schluss noch eine Bemerkung. Die vorgeführten Schuldbescheinigungen sprechen regelmässig von reell gegebe- nen Darlehen, also solchen Posten, welche die Römer nomina arcaria nennen. Konnte in der bezeichnten Weise auch eine fictive Schuldverschreibung, z.B. die novatorische Verschreibung eines Kaufschillings, als Darlehen erfolgen? Ich habe keinen Zweifel, dass dies möglich war und vorgekommen ist. Daran, ob der Schuldner eine Valuta bekommen hat oder nicht, hatte der Trapezit kein Interesse — ihm musste die Schulderklärung genügen. Am einleuchtendsten ist dies dann, wenn etwa auch die zu novirende Forderung unter seiner Mitwirkung begründet war; dann wird er die alten Schlussnoten cassirt und dafür neue ausgestellt haben. Wir hätten für derartige Vorgänge sogar ein unbestreitbares Zeugniss, wenn in dem eben citirten Pap. BU. 114 cs statt diayqatp^ schlechthin ausdrücklich hiesse ÖHxyecHpij xQanetyg, also die Qualität des Schuldbriefes als eines trapezitischen positiv bezeugt und nicht bloss, wenn auch mit ziemlicher Sicherheit, zu vermuthen wäre; denn diese dm- YQccqsiy enthält ein bloss ficticisches Darlehen. Ein Soldat hat — gegen die Vorschrift — geheirathet, und seiner Frau die erhaltene Mitgift, um sich nicht selbst zu verrathen, in Form eines Darlehnsschuldscheins verbrieft. Wir finden hier eine neue Anwendung des von mir in weiterem Umfang nachge- wiesenen novatorischen däveiop2) und es darf nicht bezweifelt werden, dass dieses Niemandem geläufiger war als den Trape- ziten. _ Die vorstehenden Erörterungen beziehen sich auf den griechischen Rechtskreis; es ist jetzt zu prüfen, ob sich ein gleicher Gebrauch auch für den römischen nach weisen lässt. Dass eine Uebereinstimmung hier keineswegs verwunderlich *) Der Papyrus hat fälschlich den Accusativ dgayfias. — *) Reichs- recht und Volksrecht cap. 13.

Trapezitika.

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wäre, liegt auf der Hand. Die kaufmännische Praxis hat überall eine Tendenz zur Internationalität und wie der deutsche Handel im Mittelalter vom italienischen gelernt hat, so im Alterthum der römische Kaufmann vom griechischen. Speciell der griechische Wechsler (tarpessita) hat in Rom schon früh- zeitig eine Rolle gespielt. Ehe die einzelnen Zeugnisse vorgeführt werden, ist Eines vorauszuschicken. Unser Thema führt uns nahe an den römischen Literalcontract heran. Einzelne der im Folgenden zu besprechenden Stellen werden ganz gewöhnlich von den Romanisten auf den Literalcontract bezogen, wobei freilich recht unklare Vorstellungen unterlaufen. Hier kommt es dagegen zunächst nur darauf an, die Intervention der Bankiers bei Contractsschlüssen überhaupt festzustellen; ob es sich dabei um ein nomen arcarium oder transsripticium handelt, ist vor- läufig gleichgiltig. Das Verhältniss unserer Frage zu jener des Literalcontracts soll am Schlüsse besprochen werden. In der dritten Satire des zweiten Buches lässt Horaz den Stoiker Damasippos seine Ansichten über die Thorheit der Menschen entwickeln. Unter andern Beispielen figurirt auch der Geldverleiher, dem die Schuldner trotz aller aufgewandten Vorsicht immer entschlüpfen. Dieser tiefe Gedanke veranlasst den Stoiker zu folgender Apostrophe an den Gläubiger (v. 69 f.) Scribe decem a Nerio, non est satis, adde Cicutae nodosi tabulas centum, mille adde catenas; effugiet tamen haec sceleratus vincula Proteus. Der Gedanke ist der: Du magst die Schuldverschreibungen noch so vorsichtig abfassen, immer wird der tückische Proteus von einem Schuldner einen Ausweg aus den Maschen deines Netzes finden. Um die vorsichtige Abfassung der Schuld- verschreibung auszumalen, gebraucht der Dichter das Bild, man lasse sie durch Nerius oder Cicuta, offenbar zwei beson- ders geriebene Geschäftsleute, ausfertigen. Das darf man sich des Näheren nicht so vorstellen, als sei damit ein ganz anomaler Vorgang gemeint; scribe a Nerio, adde Cicutae tabulas sind vielmehr ersichtlich technische Ausdrücke. Adde Cicutae tabulas kann man nicht sagen von einem Schuldscheine, bei dessen Abfassung der Gläubiger ausnahmsweise den schlauen Cicuta

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Ludwig Mitteis,

in sein Haus ruft: vielmehr sind tabulae Cicutae ein Begriff für sich, zu dessen Verstandniss man am besten Cic. p. Rose, com. 1, 1 herbeizieht: Solent fere dicere qui per tabulas homi- nis1) (ac?)citi pecuniam expensam tulerunt: Egone talem virum corrumpere potui ut mea causa falsum in codicem referret? Dort wie hier ist angespielt auf den ständigen Gebrauch, beim expensum ferre sich des Codex eines verlässlichen Dritten zu bedienen, der natürlich ein Geschäftsmann oder Makler sein wird. Tabulae Cicutae sind also die von einem besonders ge- wiegten Geldvermittler zur Beglaubigung abgefassten, quasi- publicistischen Schuldbriefe und ebenso wird Scribe a Nerio decem heissen: Lass von Seite des Nerius das Darlehen er- richten 2). Auf diesen Gebrauch weist auch Seneca de benef. 3, 15 wenn er dem moralisirenden Wunsch, dass alle Verträge bloss auf Treue und Glauben basirt wären, das Gemälde der Wirk- lichkeit entgegenstellt, wo man den Vertrag durch tausend misstrauische Garantien zu schützen sucht: utinam nulla stipulatio emtorem venditori obligaret, nec pacta conventaque impressis signis custodirentur: fides potius illa servaret et aequum colens animus! adseribuntur ex ‘) Hss. homines. Aber die im Text aufgeuommene gangbare Les- art ist unumgänglich. — 2) Die besonderen Schwierigkeiten dieses Scribe decem a Nerio behandle ich anmerkungsweise, um den Fortgang des Textes nicht zu stören. Es liegt nahe, decem mit tabulas zu verbinden, um so den Klimax decem, centum tabulas, mille catenas herauszubringen, und das thun die meisten Gommentatoren wie Düntzer, Beier zu Cic. de off. 2, 433, ürelli u. A. Aber man fühlt dann sofort, dass tabulas a Nerio scribere sprachwidrig ist und um so unerklärlicher, als Horaz ganz im Versmass sagen konnte: scribe decem Nerii, parallel dem geni- tivischen adde Cicutae nodosi tabulas. Offenbar ist scribere a Nerio technischer Ausdruck mit feststehendem Sinn und dieser ist zu ermitteln aus dem bekannten solvere ab aliquo (s. oben); scribere a Nerio heisst das Darlehen durch Nerius auszahlen. Im vorliegenden Fall subintelligirt natürlich der Leser die — an sich irn Wort nicht gelegene — Vor- stellung hinzu, dass durch den Nerius auch die Contractsurkunde er- richtet wird. — Das irreführende decem ist die ganz gewöhnliche Be- zeichnung für eine angenommene Summe; hierüber wie über die ganze Stelle ist einsichtig gehandelt bei Rein in Mützells Zeitschr. f. Gymn.- Wesen 7 (1853) 8. 301 und Kirchner in seiner Ausgabe der Satiren 2,2 p. 77 f. (1857).

Trapezitika.

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utraque parte testes: ille per tabulas plurium nomina interpositis parariis facit, ille non est interrogatione contentus, nisi reum manu sua teneat. Die letzten Worte beziehen sich offenbar auf den um Senecas Zeit in Italien bereits bestehenden Gebrauch der vom Schuldner sua manu unterfertigten Chirographa1). Sehr unklare Vorstellungen bestehen dagegen in der Literatur über das nomina facere per tabulas plurium interpositis parariis; der Sitte getreu, in jedem nomen facere eine Bezugnahme auf den Literalcontract zu wittern, hat man hier einen compli- cirten Literalcontract angenommen mit geheimnissvollen Dele- gationen, welche zugleich „eine sehr gute Gelegenheit boten, die zwischen B und C eingegangene Literarum Obligatio in den Tafeln des A einzutragen oder eintragen zu lassen“ (??)2). Selbst Keller, der natürlich zu scharfblickend ist, um solche unklare Vorstellungen zu acceptiren, spricht von „einer älteren, noch nicht ganz aufgeklärten, Sitte, gewisse Nomina oder Per- scriptiones durch die Hausbücher dritter Privatpersonen durch- laufen zu lassen“ (??), wofür er nebst den Stellen aus Seneca und aus der Rosciana noch Cic. ad Att 4, 17 (18), 2 anführt, die, wie unten zu zeigen ist, ganz andere Verhältnisse im Auge hat. — Recht einfach ist dagegen der Sachverhalt, wenn man ihn auf die in den ägyptischen Papyri und bei den griechischen Schriftstellern zu Tage tretende Gepflogenheit bezieht; es ist dann gemeint, dass die misstrauischen Geld- geber Geld nur verleihen (nomina faciunt) unter Zuziehung von Maklern, welche den Vorgang in ihrem Tagebuche regi- striren. Dies scheint mir übereinzustimmen theils mit dem ‘interpositis parariis’; pararius (sei es nun von parare abzu- leiten, als der die Gelegenheit verschaffende Makler, sei es zusammenzustellen mit pariator) ist jedenfalls ein Mann, der mit Geldgeschäften berufsmässig zu thun hat. Nomina facere

1) Vgl. Huschke, Darlehen 8.100. — 2) Heimbach, Creditum 8.338. Die innere Unklarheit derartiger Darstellungen hat schliesslich Salpius, Novation S. 95 f., bestimmt, den in Rede stehenden Gebrauch ganz zu leugnen, und es ist gewiss richtig, dass das, was man sich darunter vor- zustellen pflegte, praktisch ganz unannehmbar ist. Gegenüber den Auf- klärungen, welche jetzt die Papyri geben, wird hoffentlich diese Skepsis verschwinden.

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heisst hier entfernt nicht einen eigentlichen Literalcontract schliessen, sondern einfach Geldgeschäfte machen, wobei natür- lich zunächst an arkarische Contracte zu denken ist. Inter- positis parariis nomina facere bedeutet also Geschäfte, die nicht etwa im Wege künstlicher Delegation, oder, was noch eher einen Sinn hätte, durch einen Commissionär (vgl. etwa das pecunias exercere per nummularium D 16, 3, 7, 2 oben 8. 207), sondern die so gemacht werden, dass man das im eigenen Namen gegebene Darlehen im Tagebuch des Maklers registriren lässt. Dass dieses gemeint ist, ergibt auch die Tendenz der Stelle; Seneca will auf die Verclausulirungen hin- weisen, welche der Gläubiger zu seiner Sicherung an wendet; dass Jemand aber unter fremder Firma Geld ausleiht, ist gar kein Fall besonderer Verclausulirung, sondern wäre höchstens bei einer Tirade über den heimlichen Wucher angebracht zu bemerken1). Mit diesem letzteren komme ich nochmals auf die Horaz- stelle zurück. Auch hier Hesse sich bei flüchtiger Betrach- tung an die Auffassung denken, dass der Gläubiger den Nerius und Cicuta als die eigentlichen Contrahenten vorschiebt. Bei näherem Zusehen ist das ganz unmöglich. Horaz setzt be- ständig den Gläubiger als das wahre, directe Subject der For- derung voraus; er nennt ihn Creditor (vers. 65), er sagt zu ihm ‘bum rapies in ius, malis ridentem alienis, fiet aper, modo avis5 u. s. f.; und überhaupt er kann von einem Risico des Geldverleihers, das eben ihn als Thoren erscheinen lässt, nicht reden, ohne ihn drastisch hinstellen zu wollen als den unglücklichen Gläubiger, der hoffnungslos hinter seinem Schuldner herjagt. Uebrigens spielt Seneca auf unsere Verhältnisse noch an einer zweiten Stelle an, nämlich de benef. 2, 23, wo er den

>) Was endlich besagen die Worte per tabulas plurium? Die plures können ohne die ärgste Tautologie nicht identisch sein mit den interpositi pararii. M. E. ist an Bürgen und Correalschuldner gedacht — tabulae plurium ist eine solidarische Schulderklärung. Dafür, dass tabulae auch die Schulderklärung schlechthin bedeuten kann, erinnere ich an Cic. ad Att. 13, 3, 1: praes aliquando factus esses et in his qui- dem tabulis. (Zur Erläuterung dieser Stelle Göppert, Zeitschr. f. Rechts- geschichte 4, 270 f.)

Trapezitika.

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Undank für empfangene Wohltbaten in Parallele zieht mit dem Vorgehen eines Schuldners, der keine Schuldverschreibung aus- gestellt wissen will: ‘Quidam nolunt nomina secum fieri nec interponi par- arios nec signatores advocari nec chirographum dare; idem faciunt qui dant operam, ut beneficium in ipsos collatum quam ignotissimum sit? Die Zuziehung der pararii ist jedenfalls in derselben Weise gemeint wie in dem früher besprochenen Passus. Auch hier erscheinen sie als ein Medium der Beweisführung, ent- sprechend den Zeugen (signatores) und der eigenhändigen Unter- schrift. Einen concreten Fall, wo man sich der Beurkundung durch einen Geschäftsmann bediente, enthält Cic. p. Quinctio 6, 25, wo der Gegner des Quinctius bei einer tabula Sextia, d. i. dem Bureau eines Argentarius eine Beurkundung darüber aufnehmen liess, dass Quinctius ein Vadimonium gebrochen habe. Wichtig ist ferner noch Plautus Curcul. 3, 432 f. ‘Tecum oro et quaeso, qui has tabellas adferet tibi ut ei detur quam illic emi virginem quod te praesente egi teque interprete’. Hier wird expressis verbis gesagt, dass ein Contract — aller- dings ein Kauf — vor dem Trapeziten geschlossen ist. Wenn dies als vollgiltiges Zeugniss angesehen werden kann, so haben wir hier einen Fall, welcher der oben nachgewiesenen helle- nistischen Praxis genau entspricht. Bedenklich ist nur, dass Plautus bei seiner bekannten, hellenisirenden Richtung nicht immer ein sicherer Zeuge für römische Verhältnisse ist. In- dessen innere Verdachtsgründe dürften gerade an dieser Stelle nicht aufzufinden sein; umgekehrt kann man fragen, ob ein Anlass bestand, gerade diese Bemerkung aus hellenistischen Vorlagen abzuschreiben, wenn sie in Rom keinen Boden hatte.

Hiermit bricht die Reihe der directen Zeugnisse ab. Lässt sich nun aus denselben eine bestimmte Behauptung ableiten? Zeugnisse aus nichtjuristischen Quellen — und das sind die citirten Alle — finden bekanntlich bei den Rechtshistorikern meistens eine ziemlich kühle Aufnahme, wegen der vermin-

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derten Verlässlichkeit der Quelle, der sie entstammen. Und gar um die gegenwärtigen Zeugnisse neuerlich vorzuführen, ist eigentlich ein gewisser Muth erforderlich; denn sie sind schon so oft von verschiedenen Seiten in verschiedener Weise ausgelegt und schliesslich von der gelehrten Welt als unklar und unbrauchbar abgelehnt worden, dass ich selbst über ihre Ueberzeugungskraft lange geschwankt habe. Wenn ich mich heute dennoch entscheide, sie für bedeutsam zu halten, so möge man mir keinesfalls Leichtfertigkeit vorwerfen; davor wird mich der Umstand schützen, dass, wie meine Ankündigung dieser Abhandlung im Hermes von 1895 beweist, ich das Ge- wicht derselben durch eine Reihe von Jahren immer und immer wieder erwogen habe. Man darf eben nicht übersehen, dass heute die Sachlage durch die Veröffentlichung der Aegyptischen Bank-dtaygaya* eine vollkommen geänderte geworden ist. Früher musste der, welcher jene Zeugnisse der lateinischen Schriftsteller behandelte, auf diesem immerhin schmalen Grund ein reines Phantasie- gebäude aufführen, um überhaupt etwas Positives herauszu- bekommen. Heute ist uns in den Bank-Urkunden aufs Deut- lichste ersichtlich, dass es ein Contrahiren vor der Bank im Alterthum gab und dass dieses überaus verbreitet war; auch wie diese Contracte vor sich gingen, vermögen wir haarscharf zu erkennen. Es handelt sich für uns nur noch um die Frage, ob wir die griechische Sitte in latinisirter Form auf Rom zu übertragen uns getrauen. Und diese Frage, die, wie ich glaube, auch ohne jedes Zeugniss schon nach der Natur der Verhält- nisse bejaht werden könnte, wird man angesichts der vor- handenen Quellen erst recht bejahen müssen. Das wird schwerlich zu kühn sein, die Horaz-, Seneca- und Cicerostellen jetzt ein- fach durch die hellenistischen Contracte zu erläutern. Uebrigens gibt es auch Erwägungen allgemeiner Natur, welche unsere Annahme unterstützen. Unbestreitbare That- sache ist es ja, dass auch in Rom Jedermann sein Bankdepot hat und seine Zahlungen durch Anweisung auf die Bank leistet. Man vergleiche nur D. 2, 13, 9, 3: .. et. . nummularii sicut argentarii rationes conficiunt quia et accipiunt pecuniam et erogant per partes, quarum

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probatio scriptura codicibusque eorum maxime continetur et frequentissime ad fidem eorum decurritur; 10 pr.: Argentarius rationes edere iubetur nec interest cum ipso argentario controversia sit an cum alio. In 1. 10 § 3 wird dann ausführlich der Fall besprochen, dass Jemand im Process mit einem Dritten deshalb sachfällig geworden ist, weil der Argentarius ihm die Ausfolgung der bezüglichen Belege verweigert hat. Nun ist es doch unzweifel- haft, dass, wenn ich dergestalt bei einem Argentarius ein offenes Depositum habe, ich auch Darlehen, die ich einem Dritten geben will, durch ihn werde auszahlen lassen; es ist wohl hierauf zu beziehn oder doch mitzubeziehn, wenn in D. 12,1, 9,8 es heisst: Cum cottidie credituri pecuniam mutuam ab alio po- scamus, ut nostro nomine creditor numeret futuro debitori nostro. Ausdrücklich bestätigt dies das Scholion des Donatus zu Terenz, Phormio 5, 8, 29: iube rescribi] per scripturam id est de mensae scriptura dari, unde hodie additur in chirographis: domo ex arca sua vel ex mensae scriptura. Wurde nun durch den Argentarius gezahlt, so musste offenbar dieser die Zahlung buchen. Dadurch entsteht von selbst eine Eintragung, welche dem Gläubiger als Beleg seiner Klage dienen kann. Allerdings muss dieselbe an sich die Causa der Numeration nicht enthalten haben; es wäre denk- bar, dass sie die blosse Zahlung notificirte, ohne über deren juristischen Zweck etwas auszusagen. Aber ebenso gut ist es denkbar, dass sie letzteres that und es ist dies um so wahr- scheinlicher, als man damit dem Gläubiger das beste Beweis- mittel seiner Forderung in die Hand gab1). Derart ist nach- weislich die hellenistische Praxis und es hat demgemäss eine bedeutende Wahrscheinlichkeit für sich, dass auch die in den römischen Quellen enthaltenen Anspielungen auf Contracte

*) Möglicherweise Hess sich der Bankier ausserdem noch vom Schuldner die erhaltene Zahlung chirographarisch bestätigen.

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per interpositas personas so zu verstehen sind1). Hinzufügen möchte ich schliesslich, dass man gelegentlich zur Herstellung des in Rede stehenden Beweismittels sich auch solcher Per- sonen mag bedient haben, die nicht berufsmässige Geschäfts- leute waren; z.B. eines procurator. Vielleicht zielt es darauf ab, Vielleicht spielen auf diesen Usus zwei Stellen in den Digesten an: D. 12,1,9,8: cum cottidie credituri pecuniam mutuam ab alio poscamus, ut nostro nomine creditor numeret futuro debitori nostro. Nostro nomine creditor, eine Bezeichnung, die sich durch das blosse Hinzahlen allein nicht erklärt, könnte sehr wohl den Sinn haben, dass der Angewiesene eine Schuldurkunde abfasst wie ein Gläubiger, allerdings im fremden Namen. Nur dadurch erscheint die prägnante Bezeichnung als creditor gerechtfertigt. Ferner schlägt hierher ein die Definition, welche nach D. 2, 13,9,1 Labeo von den rationes des Argentarius gibt: Rationem autem esse Labeo ait ultro citro dandi accipiendi, credendi, obligandi solvendi sua causa negotiationem. Ich will es dahingestellt sein lassen, ob, wie Mommsen vorschlägt und der Parallelismus der Diction nahelegt, hinter credendi ein cor- respondirendes debendi einzuschalten ist. Hier kommt es auf den Sinn des obligandi an. Dieses kann nicht wohl so viel heissen wie se obli- gandi, was auf jene Posten abzielen würde, in denen der Argentarius sich für Rechnung seines Kunden verpflichtet. Denn einerseits fällt dies schon unter den Begriff des credere — zumal haare Darlehen, welche an sich auch unter dem credere gemeint sein könnten, schon durch das dare gedeckt sind —; sodann wäre bei dieser Auffassung es überflüssig, dass im Folgenden das recipere (constituere), das doch einen Hauptfall des se obligare bilden würde, noch besonders als editionspflichtig be- zeichnet würde; endlich ist auch grammatikalisch obligare nicht gleich se obligare. Folglich kann wieder nur gemeint sein, dass zur ratio auch die Forderungen (expensa) gehören, die der Argentarius für seinen Kunden begründet. Und diese seine Thätigkeit wird bezeichnet als ein obligare; man braucht das Wort nicht sonderlich zu pressen, um zu finden, dass für die blosse Auszahlung eines Darlehens dieser Aus- druck zu viel wäre. Erbringt der Bankier bloss den Beweis der farb- losen Hinzahlung, so kann man durch ihn nie feststellen, ob er cre- dendi oder solvendi causa gezahlt hat. Nun wird aber seine Thätigkeit bezeichnet gerade als ein obligare und solvere, also als eine Zahlung, der der juristische Charakter inhärirt. Und das stimmt wieder genau mit den ägyptischen Urkunden überein. Und ebenso wird der Ausspruch des Cicero, p. Rose. com. 1, 1 zu verstehen sein: Solent fere dicere qui per tabulas hominis (ac?)citi pecuniam expensam tulerunt: egone talem virum corrumpere potui, ut mea causa falsum in codicem referret?

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wenn Cicero p. Q. Roscio 1,1 als Mittelsmann nicht den argen- tarius, sondern den homo accitus mit seinen tabulae aufführt. Nun ist noch einem Einwande zu begegnen. Man könnte sich darauf berufen, dass die Quellen, wo es sich um Ver- pflichtungsacte, Darlehen u. dgl. handelt, ganz gewöhnlich vom Expensum ferre des Gläubigers sprechen, ohne die Dazwischen- kunft eines Argentarius zu erwähnen. Hieraus könnte man schliessen, dass jenes das Entscheidende und Gewöhnliche war, dieses höchstens ein zufälliges und seltenes Uebermass von Vorsicht. Und gewiss ist jener Sprachgebrauch der Quellen unbestreitbar; ebenso gewiss hat er auch die grosse Bedeutung, die dem Eintrag in die Bücher des Gläubigers in der heutigen Literatur beigelegt wird, veranlasst. Sieht man jedoch genauer zu, so ist doch klar, dass der einseitigen Eintragung des Gläubigers praktisch vor Gericht kein Werth beigemessen werden konnte. Das braucht keiner Auseinandersetzung; übrigens bestätigt auch noch Cicero, dass das Selbstverständliche auch in Rom gegolten hat: 'Suum codi- cem testis loco recitare adrogantiae est1 — und die Rescripte der Kaiserzeit haben es dem Richter direct verboten, auf 'instru- menta domestica1 irgend welche Rücksicht zu nehmen. Um vor Gericht haltbar zu sein, bedarf die Expensilatio des Gläu- bigers also immer einer äusseren Stütze, mindestens den Nach- weis eines iussus desjenigen, gegen den sie lautet. Das hat man denn auch längst erkannt und darum einen solchen iussus wenigstens für den eigentlichen Literalcontract meistens vor- ausgesetzt. Was man aber zu wenig erkannt hat, ist die Thatsache, dass ein Expensum ferre des Gläubigers die Auszahlung des Darlehens durch einen Bankier und die damit verbundenen oben geschilderten Vorgänge keineswegs ausschliesst. Wenn nämlich auch der Gläubiger ein Darlehen nicht per Cassa, sondern ex mensae scriptura auszahlen lässt, so wird er doch immer auch in seinen eigenen Büchern eine Ein- tragung vollziehen müssen. Er muss nämlich, um seinen Conto mit der Bank controliren zu können, dem Bankier den auf seine Rechnung ausgezahlten Betrag gutschreiben und den Schuldner damit belasten. M. a. W. die Intervention der Bank schliesst das Expensum ferre des Gläubigers nicht im Mindesten

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aus. Daraus aber ergibt sich, dass, wenn die Quellen von dem Letzteren schlechthin sprechen, damit die Erstere gar nicht in Abrede gestellt ist. Es kann ganz wohl in vielen der Fälle, wo nur Expensilatio des Gläubigers genannt ist, eine Expensilatio ex mensae scriptura, wenn der Ausdruck gestattet ist, gemeint sein. Richtig ist also höchstens, dass das nicht immer der Fall sein muss. Zwei Stellen sind es insbesondere, in welchen es an der Coincidenz dieser Dinge zu fehlen scheint. Die eine steht bei Gellius N. A. 14, 2, 7, wo die Beweismittel bei der Dar- lehensklage aufgezählt werden: Expensilatio, mensae rationes, chirographi exhibitio, tabularum obsignatio, testium intercessio. Indessen ist dem wenig Gewicht beizulegen, weil hier sehr wohl Dinge scheinbar getrennt sein können, die innerlich zu- sammengehören. So gut als die tabularum obsignatio nicht vorkommt ohne intercessio testium, so gut können die mensae rationes ein praktisch integrirendes Stück der Expensilatio darstellen. — Viel bedeutsamer noch als die Gelliusstelle ist für die Ueberschätzung der Hausbücher Ciceros Rosciana ge- worden. Dort stützt sich die Klage, wenigstens soviel wir sehen, auf einen Hausbüchereintrag, und so sehr Cicero gegen die Mangelhaftigkeit dieses Fundaments wettert, ist doch so viel sicher, dass ein Argentarius bei jenem Geschäft nicht mit- gewirkt hatte. Aber abgesehen davon, dass wir nicht wissen, ob nicht wenigstens andere Beweismittel Vorlagen, durch welche der Kläger diesen Eintrag stützen konnte, behaupte ich ja nicht, dass die Expensilatio des Gläubigers an irgend eine Form und speciell an die Intervention eines Bankiers recht- lich gebunden, und dass eine formlose Expensilatio wirkungslos war, wenn wirklich die Uebereinkunft zwischen beiden Theilen über die Vornahme des Eintrags ausser Zweifel stand. Jeden- falls ist die einseitige und rhetorische Darstellung der Rosciana für mich kein Grund, das, was ich an den griechischen Ur- kunden und den Anspielungen anderer römischer Schrift- steller sehe, in Zweifel zu ziehn. — Ganz nichtssagend ist endlich die Darstellung, die Gaius 3, 128 f. von den bezüg- lichen Verhältnissen gibt. Freilich spricht auch er nur vom expensum ferre des Gläubigers; aber es wurde schon oben be- merkt, dass dieses die Intervention der Bank gar nicht aus-

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schliesst. Und — es ist das auffallender Weise noch nicht be- merkt worden, aber deswegen nicht weniger zu beachten — seine Darstellung ist in dieser ganzen Materie so überaus kurz gehalten, dass man vom Detail des Vorgangs gar nichts erfährt; es ist fast, als habe er diese Verhältnisse geflissent- lich nicht eingehend darstellen wollen. Ich will der Uebersicht halber das Gesagte nochmals zu- sammenfassen. Bei der Auszahlung von Darlehen bedient man sich sehr häufig zu besserem Beweis der Intervention eines Dritten. Und zwar bestätigt dieser nicht bloss mechanisch, wie ein Cassirer, eine erfolgte Zahlung, sondern auch ihren juristischen Charakter als Darlehen. Dies ergibt zweifellos der Gesammt- inhalt der besprochenen Stellen, vom scribere a Nerio und den tabulae Cicutae des Horaz, dem expensum ferre per codicem hominis acciti, dem nomina facere interpositis parariis des Seneca angefangen bis zu den Erörterungen der Juristen über die Editionspflicht des Argentarius. Was die römischen Quellen von den griechischen unterscheidet, ist, dass diese uns die Thatsachen concreter, jene abstracter geben. Die Papyri zeigen uns die von Maklern ausgefertigten Schlussnoten, die Römer reden nicht von diesen, sondern vom Codex. Aber dass der Inhalt ein und derselbe gewesen sein wird, scheint mir ausser Frage zu stehn. Damit ist nicht gesagt, dass die Expensilatio sich nicht jedenfalls auch in den Büchern des Gläubigers vollzog; das ist vielmehr in allen Fällen vorauszusetzen und daher rührt die Terminologie, dass immer der Gläubiger es ist, der Expensum fort, sei es auch per interpositum pararium. Auch das ist nicht gesagt, dass die Zuziehung eines interpositus pararius immer stattfand. In manchen Fällen mag sie ersetzt worden sein durch andere Beweismittel, z. B. eine Zustimmungser- klärung (iussus) des Schuldners zum Expensum ferre; wo man besondere Vorsicht überflüssig fand, mag es sogar beim nackten Bucheintrag geblieben sein. Von letzterem gibt Ciceros Rosciana, wenn der Thatbestand vollständig angegeben ist, ein Beispiel; ein so deutliches, dass daneben die vorsichtigere Form der Beglaubigung durch den Argentarius ganz in den Schatten getreten ist.

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Schliesslich ist noch kurz die Frage zu erörtern, wie sich das Ergebniss dieser Betrachtung zur Lehre vom Literalcon- tract verhält. Ich möchte betonen, dass das hier Gesagte mit dem Problem der juristischen Struetur dieses Contracts in gar keinem Zusammenhang steht. Was hier ausgeführt wurde, bezieht sich ausschliess- lich auf die Be weisfrage. Auf den Beweis, ob es sich nun um ein nomen arcarium handelt, oder um ein nomen trans- scripticium. Denn gewiss hat es nicht die mindeste Schwierig- keit, sich auch ein nomen transscripticium durch Vermittlung des Argentarius (oder sonst einer interposita persona) zu Stande kommend zu denken. Behalten wir die landläufige Vorstellung vom nomen trans- scripticium im Keller’schen Sinne bei. Der Hergang wird dann einfach folgender sein. Bei der transscriptio a re in per- sonam erklärt der Schuldner vor dem Bankier des Gläubigers (opoloyetv evavxiov rov tQcms^ixov Demosth. c. Dionysod. p. 1287), dass er dem Ersteren für Rechnung des Letzeren einen dem zu transscribirenden Posten gleichen Betrag zur Tilgung desselben bezahle und erhält von ihm nominell — nicht wirklich — diesen Betrag als Darlehen zurück. Beides wird gebucht, eine reelle Zahlung findet nicht statt. Und derselbe Vorgang findet mutatis mutandis auch bei der trans- scriptio a persona in personam statt. Besonders einfach und natürlich geht dies Alles von statten, wenn die zu transscri- birenden Posten etwa schon in den Büchern desselben Bankiers eingezeichnet stehn. Das also scheint mir klar, dass das Tagebuch des Bankiers, wie wir dessen Funktionen für Griechenland sicher und für Rom wenigstens in dürftigen Spuren erhalten sehen, auch dem eigentlichen Literalcontract dienen konnte. Vielleicht wird mit der Feststellung dieser Möglichkeit Manchem jenes Rechts- institut lebendiger und begreiflicher erscheinen, als es jetzt der Fall ist. Die juristische Struetur des Literalcontracts selbst gehört eigentlich nicht mehr auf dieses Blatt1). Um jedoch ein voll-

’) Zu der bekannten Frage, was aus den classischen Ausführungen über den Literalcontract bei der Digestencompilation geworden ist, hat

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ständiges Bild meiner Anschauungen zu geben, möchte ich be- merken, dass ich an der Richtigkeit jener Darstellung gar nicht zweifle, welche Keller gegeben hat. Der Literalcontract enthält einfach die fictive Bezahlung einer bestehenden Causal- schuld unter gleichzeitiger Begründung eines ebenso fictiven Dar- lehens. Es ist gar nichts Anderes, als wenn wir heute einen Kaufschilling „als Darlehen“ belassen. Der Unterschied liegt nur in der juristischen Behandlung der beiden Fälle; während die moderne Prolongation, wenn nicht ein Wechsel ausgestellt wird, durchaus nicht ohne weiteres als abstracte causa debendi zu behandeln ist, haben die Römer, wenn das fictive Darlehen gebucht war, diese Buchung als an sich verbindlichen Formal- act gefasst. Dass dem so war, ist erklärlich, wenn wir bedenken, dass auch das griechische fictive däveiov, wie nach meinen älteren Ausführungen heute zu meiner Befriedigung ziemlich allge- mein angenommen wird, einen abstracten Schuldvertrag be- gründet. Damit schliesst sich der bezügliche Ideenkreis des Alterthums zu einem klaren und abgerundeten Bild zusammen: Die Begründung des Scheindarlehens — ddvsiov, expensilatio — ist eine allgemeine Rechtsform der Novation in der classischen Antike. Und ebenso mag die Cassenführung des Bankiers, die sich durch die gesammte hellenisch-romanische Welt erstreckt, auch bei diesem Vorgang als eine seiner wichtigsten pro- cessualischen Beweissicherungen eine Rolle gespielt haben. Ich gehe nunmehr zu den oben (S. 219) vorbehaltenen Bemerkungen über die zwei weiteren Zweige der Bankthätig- keit über.

neuerdings Lenel, Sabinussystem 8. 76 f., einen schätzenswerthen Beitrag geliefert durch den Nachweis, dass Spuren dieser Erörterungen in D. 18, 1,32; 43,26,17; 48,13,1 u. 2 und 34,2,27 übrig geblieben sind, in- dem diese Stellen — die nach der Inscription neben der Darstellung der Condictionen gestanden haben müssen — die Geschäftsführung der Ar- gentarier besprechen. Den Zusammenhang dieser Materie mit der Con- dictio hat, wie Lenel richtig annimmt, nur der Literalcontract ergeben können. Lenel weist dabei darauf hin, dass dieser bei den Bankiers ganz besonders gebräuchlich war; nach dem hier Ausgeführten wird man hinzufügen können, dass der Bankier auch beim Literalcontract der Privatleute eine specifische Rolle spielt.

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B. Extraditionsaufträge und Zahlungsanweisungen. a) Das Wesen des Extraditionsauftrages, wie ich ihn verstehe, liegt darin, dass über ein bei einem Andern, hier dem Bankier, erliegendes Depot in specie an den Depositar der Auftrag ergeht, dasselbe an einen Dritten auszufolgen. Einen sehr deutlichen Fingerzeig davon, dass und wie dieses üblich war, gibt uns die demosthenischeRede gegen Kallippos1). Es handelt sich dort um die Hinterlegung eines Depots durch Lykon von Herakleia beim athenischen Wechsler Basion, welches Depot die Bestimmung erhält, einem gewissen Kephi- siades aus Skyros ausgefolgt zu werden. Technisch wird dies nach Demosthenes’ Mittheilung (p. 1236) so behandelt, dass in den Büchern des Trapeziten — und es dürfte zu diesem Zweck wohl ein eigenes Anweisungsjournal vorhanden gewesen sein — eingetragen wird der Name des Deponenten, der

’) Der Redner vertritt hier den jungen Apollodoros, den Sohn des verstorbenen angesehenen attischen Wechslers Rasion. Apollodor wird als Erbe seines Vaters von dem Handelsconsul von Heraklea im Pontus, Kallippos, beklagt wegen folgenden Vorfalls. Es hatte ein gewisser Lykon aus Heraklea, also ein Landsmann des Kallippos, vor einer Ab- reise nach Lybien bei Rasion sechzehn Minen und vierzig Drachmen deponirt mit dem Auftrag, diesen Betrag einem gewissen Kephisiades, einem seiner Geschäftsfreunde, der damals gleichfalls auf Reisen war, auszufolgen. Als Lykon auf der libyschen Reise sein Leben durch räuberischen Heberfall verloren hatte, erschien bald nachher Kallippos in der Bank des Rasion und erhob Ansprüche auf das Depot unter dem Vorgeben, dass sein Landsmann Lykon ihm dasselbe geschenkt habe; nach erhaltener Auskunft jedoch über die zu Gunsten des Kephisiades getroffene Verfügung soll er sich, wie wenigstens das Plaidoyer be- hauptet, stillschweigend zurückgezogen haben, worauf dann Rasion dem mittlerweile eingetroffenen Kephisiades, den er zwar nicht von Person kannte, der jedoch durch zwei von Lykon im Vorhinein bestimmte Per- sonen identificirt wurde, das Geld auszahlte. Ob der Hergang wirklich so reinlich war, ist freilich stark zu bezweifeln; denn Kallippos wieder- holte später seine Forderung und stützte sich noch darauf, dass Rasion ihm zugesagt habe, ohne sein Vorwissen das Depositum Niemandem auszuzahlen, und obwohl der Rhetor dieses sehr in Abrede stellt, scheint doch das spätere Verhalten des Rasion kein ganz zuversichtliches ge- wesen zu sein und dürfte Kallippos nicht ganz ohne Gründe sich ver- anlasst gesehen haben, zuerst gegen ihn und dann — im vorliegenden Processe — gegen seinen Sohn vorzugehen.

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niedergelegte Betrag und der Name des Destinatars; falls dieser dem Trapeziten nicht von Person bekannt ist, kommt noch die Bemerkung hinzu, wer als Identitätszeuge functio- niren soll. Im concreten Fall hatte die Vormerkung folgender- massen gelautet (p. 1237): ylvxmv ‘HQctxXswzijg %tliag e%a- xodiag zszzctQdxovza * KtjfpiGtddrj änodovvcn dsV yJlQ%eßiddijg sictfznQsvg dei^et zov Kqqitdiddqv1). Auf einen ähnlichen, gleichfalls im Gebiet des Hellenismus sich vollziehenden Her- gang einer Vormerkung spielt Plautus an, Curcul. 4,345, wo ein miles Geld beim Trapeziten deponirt hat, wovon er sagt: ‘atque ei mandavi, qui anulo meo tabellas opsignatas attu- lisset, ut daret operam, ut mulierem a lenone cum auro et veste abduceret.’ War das Depositum nicht von vornherein mit einer bestimmten Destination hinterlegt, so muss eine etwaige spätere Anweisung natürlich gleichfalls vorgemerkt worden sein und zwar in ähnlicher Weise. Aehnliche Extraditionsaufträge treten uns nun auch in *) Das juristische Interesse concentrirt sich bei diesen Verhältnissen auf die Frage, ob aus einem solchen Vorgang nach der griechischen Praxis für den Destinatar ein selbständiges Klagerecht entsteht, etwa nach Art der Verträge zu Gunsten eines Dritten. Indessen wird vom Standpunkt der demosthenischen Rede aus eine bestimmte Antwort auf diese Frage nicht möglich sein. Zwar wird, wer das Plaidoyer genau verfolgt, sich des Eindrucks nicht entschlagen können, dass der Rhetor den Kephisiades durchaus als forderungsberechtigt betrachtet, und den Wechsler Pasion als verpflichtet, ihm das Depositum auszufolgen. Man könnte dabei insbesondere darauf hinweisen, dass der Deponent Lykon von Heraklea gestorben, somit die Anweisung, soweit sie auf dem Willen des Assignanten beruhte, erloschen war; und dass dennoch Kephisiades in dem Wechselhaus seine „Forderung“ anbringt (p. 1237: inidyfxyßavxot de xov KytfKftddov /utra xavxa xai nqoatkd-ovxoi nqd$ xtjv xganeCav xai änanovvxog xd xQVf*aTa), welche auch pünktlich erfüllt wird; dass ferner der Wechsler gegenüber dem zweiten Prätendenten Kallippos ausdrücklich darauf hinweist, dass er zwar dessen Ansprüche dem Kephisiades und dessen Freunden bekannt geben wolle, aber nicht die Macht habe, ihn zu einer Berücksichtigung derselben zu zwingen (p. 1239: tlniiv [xsv ovv /uoi xavxa nqos xov liQXtßnxdyv xai xov 'AquSxo- vovv xai avxov xov Krjifiotddyv ovdiv diatfiQH' eav /nivxoi fiij i&el(a<n xavxa nohtiv tlnövxog f[iov> avxoe yd*] diaktyov avxois). Nun darf man aber die Darstellung des Demosthenes für keine objective halten, zumal der Wechsler Pasion auch im Trapeziticus auf der Anklagebank er- scheint; und deshalb wird es räthlich sein, hier die ars ignorandi zu üben.

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den römischen Rechtsquellen entgegen, u. zw. zweimal bei Tempeldepositen, welche den Bankdepositen praktisch ziemlich gleichgewerthet werden können, einmal beim Depositum bei einer Person unbekannten Berufes. D. de leg. 2, 77, 26: Donationis praediorum epistolam ignorante filio mater in aede sacra verbis fideicommissi non subnixam deposuit et literas tales ad aedituum misit: ‘instrumentum voluntatis meae post mortem meam filio meo tradi volo', cum pluribus heredibus intestato diem suum obiisset, intellegi fideicom- missum filio relictum respondi, non enim quaeri oportet cum quo de supremis quis loquatur, sed in quem voluntatis intentio dirigatur. D. de donat. 39, 5, 31, 3: Eiusmodi lege deposita in aede arca, ut eam ipse solus qui deposuit tolleret aut post mortem domini Aelius Speratus, non videri celebratam donationem respondi. D. 16, 3, 26 pr. (Paulus): Publia Naevia cum proficisceretur ad maritum suum, arcam elusam cum veste et instrumentis commendavit Gaiae Seiae et dixit ei: ‘cum sana salvave venero restitues mihi; certe si aliquid mihi humanum contigerit, filio meo quem ex alio ma- rito suscepi'. Defuncta ea intestata desidero res commendatae cui restitui debeant, filio an marito. Paulus respondit filio1). *) Auch hier fehlt es in allen drei Fällen an einer bestimmten Aufklärung darüber, ob die Verabredung auf Herausgabe des Depositums an den Dritten diesem ein Klagrecht verschaffte oder nicht. Anerkannt ist ein solches, wenn Sachen als Eigenthum des Dritten deponirt wurden (C. 3,42, 8); dies liegt in unseren Fällen nicht vor. Beweisbar ist in denselben ein obligatorischer Anspruch nicht; denn in der ersten und dritten Stelle, welche ein Klagrecht des Dritten statuiren, handelt es sich das eine Mal sicher nur um den Fideicommissanspruch gegen den Erben, das andere Mal wenigstens möglicherweise darum, dass der Sohn Intestaterbe der Mutter ist. Allerdings könnte in dieser letzten Stelle auch ein Anspruch aus dem Depositum gemeint sein und aus- drücklich versagt ist ein solcher weder in der ersten Stelle, noch auch in der zweiten, weil hier nur der aus dem blossen Depositum nicht er- sichtliche Thatbestand einer Schenkung in Abrede gestellt wird. Es bleibt daher zweifelhaft, inwiefern das römische Recht derartige Extra- ditionsaufträge nach Umständen mit Klagbarkeit ausstattete. Das Re- sultat bleibt daher hier ein durchaus negatives.

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Man ersieht hieraus, dass solche Aufträge an die Banken, mit den ihr anvertrauten Depositen in bestimmter Weise zu verfahren, etwas Alltägliches waren. Es ist auch klar, dass der Verkehr sie in vieler Richtung verwerthen konnte; bei- spielsweise liess sich ein fideicommissum tacitum in dieser Weise ziemlich sicher verwirklichen. Auch zur Umgehung der Erbschaftssteuer konnten derartige Manipulationen leicht verwendet werden. Darum sind die bezüglichen Stellen, so wenig sich auch daraus für die juristische Theorie entnehmen lässt, doch nicht ganz werthlos; sie sind geeignet, uns die Vertrauensstellung des Bankiers deutlich vor Augen zu führen. b) Zu der Praxis der Zahlungsanweisungen beabsichtige ich hier nur einige kurze Bemerkungen zu machen. Das In- stitut der Assignation, von den Römern Delegation genannt, mit seinen so wichtigen und interessanten Einzelheiten, liegt ausser dem Gesichtskreis dieser Betrachtungen. Doch sei zu- nächst ein Fall aus den Papyrusurkunden hierhergesetzt, der dasselbe in praktischer Anwendung zeigt. In C.P.R. 1 heisst es von der Bezahlung des Kaufschillings für ein Feld folgender- massen: lin. 11 sq.: .... xal dne%sw xijv avxriv nxoXs(jtaid(a) (die Verkäuferin) (naqcc xov M)aqoovog xd dwöxaXfisvov Jtaqa%((aq)rjxixdv dqyvqtxov xeqaXouov dqyvqio(v d)qaxfictg ivaxoßiag dq? wv naqcc fisv xov Mdqxov OvaXeqiov Jlqo~ xXov ix xov (xov) Mdqoo(vog Xdyov) xaxce xsiqöyqaqop xai xaxä dtayq(aqqv) xrjg'HqaxXstöov xoXXvßiüxtxtjg xqani^(tjg) xa^efa dqyvqiov dqa%[idg nsvxaxoöiag, (xäg) öi Xomdg dqyvqiov dqa%(idg (xs)xqaxo<tia(g s%)ei(v di)d xijg 'loidtaqov xqans^ijg i)s(x(ivov cfv(i)ßoXamv (1. övfißoXatov)1). Wessely ergänzt im Corpus vmv cvfAßokaiwv und übersetzt „durch ausgestellte Anweisungen“; dies geht, wenn ich mich recht er- innere, auf meinen Vorschlag zurück, wobei wir uns Beide klar waren, dass es correct hätte heissen müssen -nfHviwv ov/uß. — Jetzt scheint sich mir die richtige Lesung zu ergeben aus lin. 30 i. f. 31, wo der Passus wiederholt ist mit &s/uiyovs (av[xßök)cuov. Fehler des Urkundenschreibers liegen beidemal vor; das erstemal hat er (SvfjißölaHov mit w statt o ge- schrieben, das zweitemal zu d-tfitvov ein sinnloses Schluss-tf hinzugefügt. Das richtige Stuivov avfxßökmov ist regiert vom Genitiv naqcc M. Ova- Xtqiov Jlgoxlov und heisst: indem er eine Anweisung ausstellte. Diese Bedeutung von tid-fts&ac (o/toXoyiay, cvyyqatfirjy, aber auch cfüytioy, wvrivy

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Ludwig Mitteis,

Die Stellung, welche M. Valerius Proclus bei diesem Kauf einnimmt, ist im Allgemeinen nicht aufgeklärt; jedenfalls aber hat er für Maron den Kaufpreis bezahlt. Und zwar zahlt er einen Theil xara xetgoygcupov xal xata dtctyqa(frjv vyg jHga- xlsidov xoXXvßianixijg rgcm^g. Das heisst wohl, er hat eine schriftliche Anweisung {%si,g6yga(fov) auf die Bank ausgestellt; diese hat dann die Zahlung (diaygaq,rj) geleistet. Der zweite Theil wird berichtigt dt« xrjg 'Iüidcogov tgccnityg fefiivov GvfjtßoXaiov; auch hier ist, glaube ich, eine Anweisung aus- gestellt, allerdings aber noch nicht honorirt. Ausserdem möchte ich aus Anlass der Anweisungen noch auf eine Praxis aufmerksam machen, von welcher sich in den Quellen wiederholt Spuren finden; nämlich das „Acceptiren“ des Bankiers für seine Kunden. Hierher gehört einmal D. 14, 5,8: Titianus Primus praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis, is servus etiam negotia- toribus hordei solebat pro emtore suscipere debitum et sol- vere .... Dass es sich hier um ein Lombardinstitut handelt, wurde bereits oben (8. 200) bemerkt. Wenn der Institor derselben für die Kunden auch den Kaufschilling für Getreide „accep- tirte“, so that er dies offenbar auf Grund der Deckung, welche ihre Lombarden enthielten. Darauf wird es sich auch beziehn, wenn in D. 17, 1,8, 7 die Bürgen ex substantia debitoris zahlen. Das ist praktisch kaum anders denkbar als im Verhältniss eines Bankiers; der Plural fideiussores mag sich auf die Argentariersocietät be- ziehn. Vielleicht gehört auch die in I). 19, 5,19,1 erwähnte Verbürgung gegen Provision hierher. Als eine ständige Praxis endlich wird uns dies Alles in Justinians neuntem Edict bezeichnet. Damit hängt nun offenbar das Receptum Argentarii zu- sammen. Es ist nicht unmöglich, dass in der einen der obcitirten Stellen D. 14, 5, 8 davon die Rede war, und es statt

t*ia$a)<u,v) ist häutig; cf. Grenfell-Hunt, New Class. Fragments 2 n. 22, 5; 25,3,11; 28,11; 31,8; 33,7; 69,34; 71 col. 2,18; 87,38; 90,25.

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solebat pro emtore suscipere debitum im Paulinischen Original gelautet hat ‘recipere’, was die Compilatoren mit Rücksicht auf C. 4, 18, 2 geändert hätten. Im Uebrigen will ich vom Receptum hier nicht näher sprechen, da bei unserm ganz unzulänglichen Quellenmaterial in diesem Punkt dem, was Lenel und theilweise abweichend hiervon Bekker ausgeführt hat, nichts Neues und Entscheidendes beigefügt werden kann. Nur eine Bemerkung möchte ich nicht unterdrücken: Gold- schmidt hat in seiner Universalgeschichte des Handelsrechts p. 433 f., einer Anregung Hecks folgend, die Behauptung auf- gestellt, dass die Tratte ursprünglich nicht anders vorge- kommen ist, als auf Grund eines Eigenwechsels, und dass nur durch diesen letztem die Verpflichtung des Trassanten be- gründet wurde für die Honorirung der Tratte, die im Grunde eine blosse Anweisung war, einzustehn. Nun finden sich aber auch in den Digesten zwei Stellen, in welchen für eine er- theilte Anweisung Garantie geleistet wird. D. 45, 1, 134, 2. Idem (Paulus) respondit, cum Septicius litteris suis praestaturum se caverit pecuniam et usuras eius semisses, quae apud Sempronium depositae sunt, si inter praesentes actum est, intellegendum etiam a parte Lucii Titii praecessisse verba stipulationis. Es ist hier ein formloses, schriftliches Garantieversprechen für den Eingang einer auf Sempronius offenbar angewiesenen Zahlung geleistet. Der Jurist hält dieses aufrecht, wenn inter praesentes actum est; er fingirt dann die fehlenden verba stipulationis hinzu. Nun ist allerdings aus der Stelle nicht zu ersehen, dass es sich um Kauf eines Wechselbriefs auf einen fremden Ort handelte; aber immerhin haben wir den interessanten Fall einer garantirten Anweisung vor uns und dabei noch die Anzeichen, dass in einem derartigen Fall die inter praesentes ausgestellte Schrifturkunde für formal genügend erachtet wurde. Es ist aber auch ein Fall der Anweisung auf einen aus- wärtigen Zahlungsplatz besprochen, D. 45, 1, 141,4: Si inter eos qui Romae sunt, talis fiet stipulatio: ‘hodie Carthagine dare spondes’, quidam putant non semper videri impossibilem causam stipulationi contineri quia possit con-

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Ludwig Mitteis,

tingere ut tam stipulator quam promissor ante aliquod tempus suo quisque dispensatori notum fecerit, in eum diem futuram stipulationem ac demandasset promissor quidem suo dispensatori ut daret, stipulator autem suo ut acciperet; quod si ita factum fuerit, poterit valere stipulatio. Der Fall ist allerdings schulmässig zugespitzt; die Stipu- lation ‘hodie Carthagine dare spondes5 ist unpraktische Er- findung. Dennoch sieht man aus der Darstellung, dass das Aviso an Zahlungsmandatare und die Garantie des Mandats eine den Quellen durchaus nicht fremde Vorstellung sind1). Bedenkt man dazu, dass der Acceptationscredit unzweifelhaft und selbst ausser dem Kreise der Argentarier eine gewöhn- liche Sache war2), so kann man kaum zweifeln, dass etwas einem allerdings primitiven Wechsel verkehr sehr Aehnliches dem Alterthum durchaus bekannt war3). C. Giroverkehr. Die Annahme von Einlagecapitalien bringt den Giro- verkehr fast nothwendig mit sich. Dass auch dieser dem Alterthum nicht fremd war, ist demnach überaus wahrschein- lich. Dennoch sind uns auch hiervon nur sehr schwache Spuren erhalten. *) Es ist möglich, dass sich auf einen derartigen Fall Ulpian be- zieht, wenn er D. 2,13,6,3 sagt: rSed et quod solvi recepit (recepit Cuiacius, ed. Prat. 9,388, Lenel; Digg. constituit) argentarius edere debet, nam et hoc ex argentaria venit'. Man darf sich als den Editionsberech- tigten hierbei nicht etwa den Assignatar denken, der etwa das Accept der Anweisung mittelst der Bücher beweisen wollte; denn der Assi- gnatar hat gegen den Argentarius keinerlei Editionsanspruch, da ein solcher sich immer nur auf das Contocorrentverhältniss stützen kann, worauf denn auch Ulpian hinweist mit den Worten: nam et hoc (sc. re- ceptum) ex argentaria (d. h. aus dem Contocorrent) venit. Wenn daher der Assignant es ist, der die Edition zu irgend einer Beweisführung braucht, so kann die Constellation sehr wohl die sein, dass er aus der Garantie seiner Assignation in Anspruch genommen wird, und dem gegenüber die Honorirung derselben nachweisen will. — 2) 8. statt Aller D. 13,5,5,3: scripsi me secundum mandatum Seii, si quid tibi debitum approbatum erit, me tibi canturum et soluturum sine controversia. Vgl. auch Cato de R.R. 149: donec pecuniam satisfecerit aut delegarit . . . pignori sunto. — 3) Die Ciceronianischen Stellen über permutatio, welche die Sache mehr vom wirtschaftlichen Gesichtspunkt beleuchten, s. bei Bekker a. a. 0. 8.12.

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Auf eine hat bereits Goldschmidt aufmerksam gemacht; es ist die oben besprochene Stelle in den Nikaretaurkunden, wonach der Kämmerer der Stadt Orchomenos durch eine Bank der Gläubigerin das Schuldcapital überschreiben lässt (naga- ygaipsiv). Ein wahrscheinlich gleichfalls hierher gehöriger Fall findet sich in den Papyri Rainer C.P.R. 1 n. 3. Es lautet hier die Unterschrift der Verkäuferin auf dem Vertrag über den Kauf eines Hausantheils: AvgtjXia Agnoxgaxiaiva (isxti xvgiov %grnxaxi£ov(Sa nsngaxa xij Avg^qXicf) Agxsfuxi xd ngoxips- vov xgixov (isgo(g oixi)ag xs avXqg xs xd <fvy- xvgovxa nuvxa (xh dix)hOy°v xrjv xifir/V agyvgiov dga%[i(dg öi)g%iXiag xs avxoth (isxsßaXöftijv AvgtjXiw daviGxij ftov di- ti xi*jg xganstyg xs ßatßecoüco (1. ßsßamciai) cog ngoxixai. Daran reiht sich die Unterschrift des genannten davstox^g: Avg. *HgaxXstog 6 xai dgxs(/u)dcogog xp. Xig daviGxrjg (j,sxsßXtjthl<fdv [ioi dtti xijg dgan(££tj)g ai dga%(iai digyiXiai cog ngoxixai und die des Bankiers: Avgift. \Agnoxgaxicov fisxsßXij& di sfiov ai xov agy~ ögayr~ dtg^iXsiai cog ngx Dieser Vorgang enthält aller Wahrscheinlichkeit nach eine giromässige Ueberschreibung. Zwar sieht es nach dem Wort- laut auf den ersten Blick so aus, als habe die Verkäuferin den Kaufschilling haar erhalten; denn sie sagt ans<s%ov, ich em- pfing den Kaufpreis, und an einer früheren Stelle des Con- tracts scheint gestanden zu haben: (dm %sigdg) oXxov, d. h. baar per Cassa. Dann aber wäre die Intervention des Trape- ziten zum „(isxaßdXXsiv“ dieser Summe an den Gläubiger der Verkäuferin offenbar unverständlich. In Wahrheit ist die Be- stätigung des haaren Empfangs eine den ägyptischen Contracten eigentümliche und wie sehr oft so auch hier einfach unwahre Floskel1); die Sache verhält sich vielmehr so, dass Aurelia Harpokratiaina das Geld nie zu Gesicht bekommen hat, son- dern dasselbe aus dem Depot der Käuferin (lin. 1) direct an *) Vgl. Mitteis in der Zeitschr. f. priv. u. Öff. Recht der Gegenwart 17, 572 und das. Citt.

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ihren Gläubiger überwies. Wenn daher etwas zweifelhaft sein kann, so ist es nur, ob eine Girozahlung oder Laarzahlung auf Anweisung stattgefunden hat. Indessen ist für Letzteres der technische Ausdruck diayQayMV, während das änalg hyo- fievov „ftsTaßaUsiv“ mir am besten von Giroübertragung ver- standen zu werden scheint. Nicht recht verständlich ist der Papyrus ER. Nr. 1573, Corp. 1,17, den ich deshalb, obwohl er vielleicht auch hierher gehört, nur kurz erwähne.

Anhang. Es wurde schon oben (8.231) bemerkt, dass die herr- schende Lehre geneigt ist, Quellenstellen, welche von den römischen Hausbüchern sprechen, ohne Weiteres auf den Literal- contract zu beziehn. Ich will im Folgenden einige der Haupt- stellen einer näheren Prüfung unterziehn. Der bezeichnet Fehler, d. i. die Verwechslung des nomen arcarium mit dem transscripticium, ist zwar bereits von Heim- bach gerügt worden, hat sich jedoch namentlich bei der ge- ringen Verwertung, die Heimbachs bei aller Trefflichkeit leider so weitschweifiges Werk gefunden hat, bald wieder einge- schlichen. Ich kann nicht umhin, die wichtigsten Stellen, welche ich aus der Frage ausscheide, bekannt zu geben. 1. De bello Alexandr. 49. Es handelt sich hier um die Misswirtschaft, welche der Proprätor Cassius Longinus in Spanien getrieben hat: Pecuniae locupletibus imperabantur, quas Longinus sibi expensas ferri non tantum patiebatur, sed etiam cogebat. Dann, c. 56, wird erzählt, wie nach Cäsars Sieg über Pompejus Cassius es an der Zeit hält, seine Beute in Sicherheit zu bringen: ‘arcessit omnes qui sibi pecunias expensas tulerant acceptasque res iubet referri5. Voigt hat es glücklich fertig gebracht, noch nach Heimbach diese Stelle auf den Literalcontract zu beziehn, wobei er noch dem Hirtius ein völliges Missverständnis der (von Voigt erfundenen) Terminologie imputirt. In Wahrheit sagt die Stelle nichts Anderes, als dass Cassius die erpressten Gelder anfänglich als Darlehen bezeichnen liess — expensas ferri cogebat — weil dies schöner aussah; später nahm er freilich keinen Anstand,

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die Löschung dieser Darlehen (acceptas referri) ohne Weiteres zu verlangen, ohne natürlich das Geld zurückzuerstatten. 2. Dass Liv. 6, 20 (Manlius .... sine foenore expensas pecunias tulerat) und Gic. in Verr. 2, 7 (hic est Dio, iudices nunc beneficio Q. Metelli civis Romanus factus, de quo multis viris primariis testibus multorumque tabulis priore actione satisfactum estflS undecies numeratum esse, ut eam causam, in qua ne tenuissima quidem dubitatio posset esse, isto cognoscente obtineret) sich nur auf haar gegebenes Geld be- ziehn, liegt auf der Hand. Ebenso ist es aber auch bei Liv. 35, 7, wo von der Umgehung der römischen Wucher- gesetze geredet wird: £via fraudis inita erat, ut in socios qui non tenerentur iis legibus nomina transscriberent; ita libero foenore obruebant debitores’. Hier darf durchaus nicht daran gedacht werden, dass der römische Wucherer das zuerst in seiner Person begründete Darlehen später acceptoferirt und ein Socius es neuerlich expensoferirt; sonst wäre ja der Erstere nichtsdestoweniger straffällig geworden. Sondern das Darlehen, das aus der Tasche des Römers herkommt, wird von vorn- herein auf die Person und die Bücher des Socius verstellt (trans- scribitur), so dass dieser sofort primärer Gläubiger wird. 3. Einzelne andere Stellen sind von Heimbach so richtig behandelt worden, dass es genügt, hierauf zu verweisen; so Gic. pro Fonteio 2, 3; in Verr. 1, 39, Gell. Noct. Att. 14, 2. Dagegen verdient zunächst ein von Heimbach nicht bean- standeter Fall eine Besprechung, welchen insbesondere Keller ganz missverständlich zum Literalcontract gestellt hat. Bei Gic. in Verr. 1, 36 bildet einen der dunkelsten Punkte im Ge- bühren des Verres sein Vorgehen als Tutor des jungen Malleolus, des unmündigen Sohnes, den ein Quästor des C. Dolabella in der Provinz, wo Verres als Legat fungirte, zurückgelassen hatte. Verres als Vormund hatte sich sofort des bedeutenden, etwa dritthalb Millionen betragenden Vermögens bemächtigt, das vorhandene Silber, den Wein und prächtige Sclaven in Beschlag genommen und Vieles verkauft. Nach Rom zurück- gekehrt, verweigert er, wie Cicero behauptet, der Mutter und den Vormündern jede Auskunft und gibt keinen Kreuzer her; auf nachhaltiges Drängen endlich gibt er einmal an, eine Million an Mündelgut realisirt zu haben; auch dies drückte

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Ludwig Mitteis,

er noch herab und bequemte sich schliesslich nur dazu, in seinen Rechnungsbüchern dem Pupillen ein Guthaben von 600000 HS vorzuschreiben. Das drückt Cicero so aus: Meinde in codicis extrema cera nomen infimum in flagitiosa litura fecit; expensa Chrysogono servo HS sexenta milia accepta pupillo Malleolo retulit.’ Dieser Passus hat unendliche und recht unnnöthige Schwierigkeiten hervorgerufen; theils deswegen, weil man sich nicht zu resolviren vermochte, ob Chrysogonus, was Pseudoasconius zu wissen behauptete, ein Sclave des Verres sein dürfe oder dem Malleolus gehörte; sodann weil der Sinn des Bucheintrags streitig blieb. Keller, dessen Meinung die grösste Autorität beansprucht, beschliesst, den Chrysogonus für einen Sclaven des Malleolus zu halten und behauptet dann, Verres habe einen mit diesem zu Gunsten seines Herrn Malleolus geschlossenen Literalcontract fingirt, durch den Malleolus ordnungsmäßig Gläubiger des Verres ge- worden wäre. Also (Kellers eigene Worte) In Einnahme: „Mittelst jenseitig getilgtem Reehnungssaldo beträgt das Guthaben des Malleolus, zahlbar 1. September, zinsbar zu x p.Ct. u. s. w.HS 600000.“ In Ausgabe: „Mit Chrysogonus, dem Sclaven des Malleolus, auf- und abgerechnet und durch anderseitige Gutschrift getilgt.HS 600000.“ Dabei bleibt vor Allem das Eine unklar, wie durch diesen Eintrag eine Literalschuld habe entstehen können. Soll nämlich der Eintragende gegen sich eine Forderung begründen, so muss er doch offenbar ein acceptum einzeichnen, welches sich für ein erhaltenes Darlehen ausgibt; ebenso wie, wenn er einen andern zu seinem Schuldner machen will, er ein Ex- pensum eintragen muss, das zum Zweck des Darlehens ge- geben ist. Es ist einfach unverständlich, wie sich bei den Kellerschen Eintragungen eine Forderung des Malleolus er- geben soll; das acceptum für den Malleolus erscheint nach seiner Buchung lediglich als Bezahlung einer Schuld, welche seinem Sclaven Chrysogonus aufgebürdet worden war, ganz abgesehen davon, dass der von Keller zu Lasten des Chryso- gonus construirte Posten einfacher Nonsens ist. Anscheinend

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ist Keller zu seinen beiden Eintragungen gekommen durch die von ihm recht sinnreich erfundene Buchung des nomen transscripticium, wobei nur das Eine übersehen ist, dass bei diesem die Verhältnisse ganz anders liegen. Denn entweder ist es transscriptio a re in persona z. B. nach Keller

In Einnahme: Für 100 Scheffel dem X ver- kauftes Getreide an jen- seitiger Verschreibung . . x Thlr. Hier ist aber schon dar trags (für verkauftes Getreide Kaufpreis) deutlich gemacht, < Verschreibung einer Schuld ist In Ausgabe: Auf- und abgerechnet und durch Gutschrift getilgt. x Thlr.

In Ausgabe: Auf X für jenseits quittirten Kaufpreis ausstehend, mit 1. Jänner nächstkünftig sammt Zins zu x p. Ct. zahlbar.x Thlr. den ganzen Tenor des Ein- . für jenseits quittirten ass das expensum eine wahre Schreibe ich dagegen: In Einnahme: Mittelst jenseitig getilgtem Rechnungssaldo beträgt das Guthaben des Malle- olus .x Thlr.

so ist in Folge der Worte „durch Gutschrift getilgt“ das auf der Gegenseite stehende „Guthaben“ (?!) des Malleolus eine einfache Zahlung, mag man es auch hundertmal Guthaben nennen und die geheimnissvollen Worte „mittelst (?!) jenseitig getilgtem Rechnungssaldo“ hinzudrucken lassen. Oder es handelt sich um transscriptio a persona in per- sonam; dann lauten die Einträge: In Ausgabe: In Einnahme: Dem Titius geliehen per Von Titius per Cassa . . . x Thlr. Cassa.x Thlr. Dem Gajus per Cassa . . . x Thlr. Dann stehen aber gegenüber einem acceptum zwei expensa, so dass ein Ueberschuss für den Gläubiger verbleibt; setzt man dagegen nur zwei Posten an, so werden sich diese natürlich gegenseitig aufheben. Dabei muss noch davon abgesehen werden, dass der an- gebliche Literalcontract des Verres schon deshalb kein solcher ist, weil bei einem solchen nach Allem, was wir wissen, die

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Eintragung des Gläubigers, das expensum ferre, als das Wesentliche erscheint, während hier die Action des Schuldners allein ihn erzeugen würde. Uebrigens bietet die ganze Erzählung bei weitem nicht die Schwierigkeiten, die man sich damit gemacht hat, wenn man nur die störende Bezugnahme auf die Institutionenvor- lesung bei Seite lässt, und es hätte wenig criminalistische Er- fahrung dazu gehört, das Vorgehen des Verres zu verstehen. Offenbar musste er ja, wenn er die Familie des Malleolus über den Bestand und die Ablieferung des Vermögens hinzu- halten suchte, irgend einen plausiblen Vorwand haben und konnte gar keinen bessern finden, als den, dass er, als Be- amter mit Geschäften überhäuft, die Liquidirung der Erb- masse nicht selbst vollziehe, sondern seinem — seinem, damit stimmt auch Pseudo-Asconius überein — Sclaven Chryso- gonus aufgetragen habe. Schliesslich, um die Sache nicht aufs Aeusserte zu treiben, zeigt er ihnen eine Eintragung in seinen Büchern, wo er die Sache noch auf 600000 HS herab- gedrückt hatte; diese Eintragung hatte er jedenfalls auch nicht freiwillig gemacht, denn sie stand in codicis extrema cera, d. h. am Schluss irgend einer Rechnungsperiode, was den Verdacht erregt, dass sie erst nachträglich hinzugeflickt worden sei, und wies ausserdem eine scandalöse Radirung (flagitiosa litura) auf, da Verres seine frühere Angabe von einer Million noch zu grossmüthig gefunden und corrigirt hatte. Der Inhalt seiner Buchung ist aber sehr einfach; sie bedeutete, er habe mit seinem Chrysogonus in dem betreffenden Zeit- punkte Casse gemacht und aus der von jenem für Malleolus geführten Liquidation einen Reinertrag von 600000 heraus- gerechnet. Diese Summe wurde nun zur Last geschrieben dem Chrysogonus, — ein offenbar ganz gewöhnlicher Vorgang, den unsre Hausfrauen sehr gut kennen, wenn sie laut Wirt- schaftsbuch Geld in den Händen der Dienstmädchen belassen; dagegen wurde Malleolus mit dem gleichen Betrag erkannt. Das Alles ist natürlich rein interne Manipulation, welche lediglich den Verres selbst daran erinnern soll, dass er dem Malleolus zu geben und das Geld dem Chrysogonus abzu- nehmen hat; ähnlich wie der Kaufmann, der Waare abverkauft und das Geld in die Casse getan hat, dem (neu zu er-

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gänzenden) Waarenscontro den Kaufpreis gutbringt und das Cassenscontro entsprechend belastet. 4. Auch bei den Durchstechereien, welche Verres nach Cicero 2, 70 f. während seiner sicilisehen Proprätur mit einem gewissen L. Carpinatius verübte, ist keine Spur eines Literal- contracts zu finden. Der Hergang ist dieser: L. Carpinatius ist Disponent einer sicilisehen Publicanenfirma und hat sich theils im persönlichen Interesse, theils auch, weil er es für die Publicanen vorteilhaft findet, in den Dienst der Haus- politik des Statthalters gestellt. Unter anderm betrieb er im Namen des Letzteren einen blühenden Handel mit gericht- lichen Entscheidungen, ‘idem pecunias eis, qui ab isto (Verres) aliquid (d. h. günstige Verfügungen) mercabantur, foenori dabat; ea autem faeneratio erat eius modi, iudices, ut etiam is quaestus huic (dem Verres) cederet; nam quas pecunias ferebat eis expensas, quibuscum contrahebat, eas aut scribae istius, aut Timarchidi, aut etiam isti ipsi referebat acceptas1. Es war natürlich nicht anfänglich, dass Carpinatius die Bestechungs- summe den Siciliensem haar auszahlte und diese sie dann dem Verres in die Hand drückten; so plump ist Verres nie vor- gegangen. Sondern die Provinzialen bedienten sich, um an den Statthalter heranzukommen, der Vermittlung des Car- pinatius, der sogar wohltätig genug war, ihnen das not- wendige Geld vorzuschiessen, natürlich gegen Wucherzinsen, indem er sie mit der Bestechungssumme belastet und sie dem Verres gutschreibt1). Das ist natürlich wieder kein Literal- contract; das expensum ist vielmehr ein baares Darlehen, wobei nur die Valuta nicht dem Schuldner persönlich, sondern seinem Assignatar Verres zur Verfügung gestellt wird. Von einem *) Solche Gutschriften sind in der Handelswelt, wenn aus irgend einem Grund der Check nicht verwendet werden kann, immer die ein- fachste Art der Anweisung gewesen. In einem Bericht über die Franklin’sche Nordpolexpedition (Buch der Reisen und Entdeckungen von 0. Spamer, Leipzig 1867, America Band 2 p. 34) lese ich, dass Sir John Franklin einem Indianerstamm im polaren America, der sich ihm nützlich erwiesen hatte, „für die geleisteten Dienste und überlassenen Nahrungsmittel eine entsprechende Summe in die Bücher der Pelzhandels- gesellschaft eintragen Hess, welche letztere die Belohnung im folgenden Frühjahr auszahlen sollte.“ Natürlich wurde Franklin mit der gleichen Summe belastet.

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Literalcontract kann auch in der Form nicht die Rede sein, dass etwa Verres dem Carpinatius den gleichen Betrag in’s Expensum gebracht hätte; denn jedes Nomen transscripticium setzt ja, wie Gajus deutlich sagt, eine bestehende Forderung voraus, wovon hier nichts vorliegt. Eher könnte das acceptum für Verres noch als ein receptum formulirt werden, welches ja nachweislich in den Büchern des Recipienten vorgetragen wurde; es ist nicht ausgeschlossen, dass dieses Receptum einfach als Guthaben des Receptus in den Rationes durch- geführt und dieser hiervon nur in Kenntniss gesetzt wurde, obwohl auch andere Modalitäten sich denken lassen. Die Affaire Carpinatius ist übrigens in anderer Richtung sehr lehrreich, was freilich noch nicht erkannt worden ist; sie gibt uns nämlich — und insofern enthält sie eine glänzende Bestätigung Keller’scher Anschauungen, die dieser sich nicht hätte entgehn lassen dürfen — den Aufschluss, dass der Codex accepti et expensi kein Contocorrent-, sondern ein Cassabuch gewesen ist. Das ergibt sich aus 2, 70, wo von der durch die Anklage durchgeführten Revision der Bücher von jener Publicanensocietät referirt wird. Es stellten sich zunächst die zahlreichen Belastungen der bestechungslustigen Sicilienser heraus, deren Datum merkwürdig übereinstimmte mit dem Zeitpunkt ihrer Anliegen bei dem Provinzialregenten. lCum haec maxime cognosceremus, et iam in manibus tabulas haberemus, repente aspicimus lituras quasi quaedam volnera tabularum recentia; statim suspicione offensi ad ea ipsa no- mina oculos animumque transtulimus; erant acceptae pecuniae C. Verrucio C. f., sic tamen ut neque ad alterum R literae constarent integrae, reliquae omnes essent in litura; alterum tertium quartum permulta erant eius modi nomina.’ Dann wird auseinandergesetzt, dass dieser Verrucius Niemandem be- kannt, also offenbar eine fingirte Persönlichkeit ist, welche den offensichtlich ursprünglich im Buch verzeichneten Verres verdecken sollte. Nun ist ganz deutlich, dass dieser Codex, den Cicero ausdrücklich tabulas accepti et expensi nennt (2, 70, 186), kein Contocorrentbuch gewesen sein kann; in einem solchen würde nämlich der Name des Verres-Verrucius nur einmal als Rubrik des ganzen Contos gestanden und der einzelne Posten keine weitere Angabe seines Inhabers gefunden haben; statt dessen fand sich der radirte Name

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immer von Neuem (permulta erant eius modi nomina —; cur servus societatis, qui tabulas conficeret, semper in Yerrucii nomine certo ex loco mendosus esset?). Das ist aber nur mög- lich, wenn der Codex nach Art eines Cassabuchs geführt war. Uebrigens spricht auch der Inhalt des Digestentitels de edendo 2, 14 gegen die Verwendung von Contocorrentbüchern zum acceptum ed expensum ferre. Die Cassenführung durch die Argentarii besteht natürlich ganz vorwiegend in der Ein- zeichnung der accepta und expensa von und an dritte Per- sonen. Da ist nun wiederholt von der Exhibition derartiger nomina in einer Weise die Rede, wonach sie unmöglich nach Art eines Contocorrentfoliums zusammengestellt gedacht sein können. So heisst es in 1. 6 § 6: *Si initium tabularum habet diem, in sequentibus (Mo.; Flor.: quibus) Titii ratio scripta est, postmodum mea sine die et consule, etiam mihi edendus est dies et consul; communis enim omnis rationis est praepositio diei et consulis. L. 10 § 2: Edi autem ratio ita intellegitur, si a capite edatur; nam ratio nisi a capite1) inspiciatur, in- tellegi non potest; scilicet ut non totum cuique codicem ratio- num totasque membranas inspiciendi describendique potestas fiat, sed ut ea sola pars rationum, quas ad instruendum aliquem pertineat, inspiciatur et describatur. Beidemal ist vorausgesetzt, dass die zu edirende Ratio mit der anderer Personen durcheinanderläuft und sich so durch den ganzen Codex hindurchzieht. 5. Endlich wird ganz mit Unrecht der Process des C. Vitellius Varro mit der Otacilia Laterensis hier angeführt, den Valerius Maximus 8, 2, 2 in seinem Urbild des Pitaval mittheilt. *C. Vitellius Varro gravi morbo correptus trecenta milia nummum ab Otacilia Laterensi, cum qua commercium libidinis habuerat, expensa ferri sibi passus est eo con- silio ut si decessisset, ab heredibus eam summam peteret, quam legati genus esse voluit, libidinosam liberalitatem debiti nomine colorando, evasit deinde ex illa tempestate adversus vota Otaciliae. quae offensa quod spem praedae suae morte non maturasset, ex amica obsequenti subito destrictam fene- ratricem agere coepit, nummos petendo quos ut fronte invere-

') Vgl. D. 3, 5,18,1.

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Ludwig Mitteis, Trapezitika.

eunda ita inani stipulatione captaverat, de qua re 6. Aquilius . . . iudex adductus adhibitis in iudicium prin- cipibus civitatis prudentia et religione sua mulierem reppulit. Der Fall hat mit einem Literalcontract so gut wie gar nichts zu thun. Zunächst ist schon die Erzählung so confus, dass man nicht weiss, ob das Klagefundament eine Stipulation war (inani stipulatione captaverat) oder eine expensilatio. Es ist ja gewiss bei dem oft vagen Gebrauch, den der Terminus stipulatio bei den Nichtjuristen erleidet, möglich, dass das Wort ganz untechnisch verwendet wird; wer sagt uns aber, dass dies mit expensum ferre anders gewesen ist? Es kann sich also ebensogut um eine Stipulation handeln, die un- technisch als expensilatio bezeichnet wird, wie umgekehrt. Aber auch wenn wir eine Expensilatio voraussetzen, wer sagt uns wieder, dass diese ein Nomen transscripticium (es müsste a re in personam sein) vorstellte und nicht, was doch viel einfacher war, ein Nomen arcarium? Man wird einwenden, dann sei die Entscheidung zu selbstverständlich. Aber wo ist denn gesagt, dass es gerade die theoretische Kühnheit der Entscheidung war, welche dem Chronisten als ein dictum et factum memorabile erschien ? Auch die praktische, die Be- weisfrage war ja offenbar schwierig, weil Vitellius Varro expensa ferri sibi passus erat, also sei es nun durch schrift- liche Erklärung oder auf andere Weise den Eintrag aner- kannt hatte, dessen Unwahrheit nur aus ziemlich unsicheren Indicien erschlossen werden konnte, und so ist es immerhin ganz begreiflich, dass das Urtheil des C. Aquilius und seiner vornehmen Berather als ein denkwürdiger Richterspruch in der öffentlichen Meinung festgehalten wurde.

Conceptio formularum, actio in factum und ipso iure-Consumption Erman, H.

VIII.

Conceptio formularum, actio in factum und ipso iure-Consumption. Von Herrn Professor Dr. H. Erman in Lausanne. § 1. Die Aufgabe. Das obige Thema ist ebenso weitschichtig als schwierig. Eine spätestens zur Zeit der lex Aebutia aufgestellte Formelneintheilung (formulae in ins — in factum conceptae) mit vermuthlich älteren Vorläufern. Sie wird dann in der spätclassischen und zumal in der byzantinischen Zeit theilweis zum ‘Actionen’begriff umgedeutet (actio in factum). Ueberdies ist sie von jeher die Grundlage der materiell wichtigen Con- sumptionslehre. Dazu noch die Erkenntnissschwierigkeiten, die aus der Dunkelheit und den Wandlungen der Termino- logie von der lex Aebutia bis zu Ulpian und Justinian sich für uns ergeben, sowie die nur zum kleinsten Theil uns er- haltenen, aber zweifellos zahlreichen Controversen der Kaiser- juristen über die ipso iure Consumption der prätorischen Klagen, zumal der actiones adiecticiae qualitatis. Dies alles wird beherrscht von nach Ort und Zeit disparatesten Gesichts- punkten: altformales ipsum ius und prätorische Reformideen, Formelredactionsfragen und materielles Actionenrecht. Und um dies Chaos zu entwirren, die classischen Juristen, die für die Erkenntnis des historischen Werdens nur ein sehr gelegent- liches und bedingtes Interesse hatten, in Schulerörterungen: institutiones oder disputationes. Für gewöhnlich dagegen, in ihrem ganzen praktischen Wirken und Schriftstellern, waren jene rechtsgeschichtlichen Fragen ihnen ganz und gar gleich- gültig. Was sie da interessirte, war nur das Resultat, das positive ius utrumque, civile et honorarium, ihrer Zeit. Dessen

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H. Erman,

disparate Sätze als Einheit, als durchweg von denselben materiellen Principien beherrschtes System zu sehen, ist das Ideal der Kaiserjuristen, dem sie mit wenig historischer Kritik und oft unverlegenster Dialektik zustreben. Sie stehen den durcheinanderliegenden Trümmern der Rechtsentwickelung eben nicht als Geologen gegenüber, mit dem wissenschaftlichen Interesse, die einstigen Schichtungen und ihr Werden zu er- kennen, sondern lediglich als Baumeister, die aus jenen Trümmern ein Haus, ein dogmatisch-praktisches Lehrgebäude errichten wollen, und unbekümmert um innere, zeitliche Verschieden- heiten alles irgendwie brauchbare mit etwas dialektischer Nach- hülfe zusammenflicken. Tüchtige Juristen — ius ars est aequi et boni — aber nicht eigentlich Männer der Wissenschaft d. h. der Erkenntniss der Wirklichkeit, und vor allem ganz und gar keine Rechtshistoriker und daher die denkbar schlechtesten Muster für Erlernung und Betrieb der römischen Rechts- geschichte ! Unsere Aufgabe ist nun, diese verwickelten Dinge zu sehen, wie sie waren und wurden, soweit eben die Quellen es erlauben. Der Weg dazu: systematische Fragstellung mit genauer, möglichst unbefangener Würdigung aller einschlägigen Texte.

§ 2. Pokrowskys Arbeit1). Als Pokrowsky an das vorstehend charakterisirte Thema sich wagte, war er ein Anfänger2). Es fehlte ihm also das für *) J. von Pokrowsky, Die actiones in factum des classischen Rechts — in dieser Zeitschrift XVI S. 7—104, 1895. — Ich verwarf sein System als durchaus quellenwidrig im Servus vicarius, Lausanne 1896 S. 498—518 und im Centralblatt für R.W. XV 8. 356, 1896. In diesem Streit sprachen sich gegen Pokrowsky aus: v. Koschembahr-Lys- kowski in dieser Zeitschrift XVIII 8. 299, 1897 (‘Was die Theorie von Pokrowsky selbst anbetrifft, so stehen wir nicht an, die Widerlegung durch Erman für durchschlagend zu erachten’); Matthias, Centralblatt für R.W. XVI, 8. 35, 1897 (‘Verf. hält aus guten Gründen an der herr- schenden Auffassung fest’), und Girard, Manuel .. de droit romain II Ed. 1898 p. 987 n. 1. — Dagegen sprach sich Hugo Krüger in Grün- huts Zeitschr. XXIV 8. 420 im Wesentlichen für Pokrowsky aus: ‘Erman bekämpft diese Ansicht auf’s Entschiedenste; ich neige mich ihr zu;... (es) lösen sich . . die meisten Schwierigkeiten des Problems und das zeugt von einem Fortschritt gegenüber den bisherigen Theorien, .. ich

Conceptio formularum, actio in facium etc.

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dessen erspriessliche Behandlung wichtigste: die Erfahrung1), der sichere, selbsterarbeitete Takt in der Behandlung der ver- schiedenen Quellen und in der Durchführung so weitschich- tiger Untersuchungen. Um dennoch bei einem solchen Thema positiv die Wissenschaft zu fördern, hätte er sich bescheiden müssen, in den Fundamenten zu arbeiten. So wäre es höchst verdienstlich gewesen, mit Hülfe des Ber- liner Index und ähnlicher Hilfsmittel und mit viel entsagungs- vollem, kritischen Scharfsinn eine möglichst vollständige und möglichst unbefangene Entwickelungsgeschichte der Termino- logie für jeden der einschlägigen Begriffe zu geben. Das würde manchem Rathen und Tasten ein Ende machen, und der Ver- fasser hätte als Lohn für seinen labor improbus das Bewusstsein, die Wissenschaft, d. h. die Annäherung an die Wahrheit, in etwas gefördert zu haben. Ein „Sandkorn zu dem Bau der Ewig- keiten“ ist eben nützlicher als das höchste Kartenhaus. ‘Sensationeller1 ist es aber, statt unten in den Fundamenten, lieber hoch auf dem schwindelnden Gerüst der hypothetischen Lösungen zu arbeiten. Nur muss dann bei solchem Thema zweifle nicht, dass die Schwächen, auf die Erman aufmerksam gemacht hat, kein dauerndes Hinderniss bilden werden’. Wie H. Krüger denken (Privatmittheilungen zufolge) noch mehrere andere Fachgenossen. — Endlich hat Pokrowsky selbst seine Arbeit mit einigen Zusätzen und mit Erwiderungen auf die Angriffe des Servus vicarius russisch heraus- gegeben unter dem Titel: Prawo i fact w rimskom prawie (Recht und Thatsache im römischen Recht) I. Abtheilung: actiones in ius und in factum conceptae. Kiew 1898, 145 88. — Ich verdanke es einem tüch- tigen jungen Romanisten, der modernste Vielsprachigkeit mit altmodisch selbstkritischer Gewissenhaftigkeit verbindet, Herrn Dr. N. Herzen in Lausanne, wenn ich ohne russisch zu können diese zweite Auflage von Pokrowskys Arbeit doch causa cognita beurtheilen kann. — 2) Servus vicarius p.503: ‘son travail est une oeuvre de debutant, öcrite avec autant de verve que de talent, mais oü la foi de l’auteur dans la justesse de sa thöse et surtout Pidee meme de la “these ä soutenir”, Pont plus d’une fois trompe sur la solidite de son argumentation’. — Das Talent* ist unverkennbar. Auf beschränkterem Gebiet, mit übersichtlichem und einfachen Material leistete er schon jetzt Tüchtiges, so z. B. der § 5 mit dem m. E. geglückten Nachweis, dass die 'civilis* in factum actio eine Erfindung der Compilatoren ist. *) Selbst das Genie erwirbt ja die Erfahrung nur wie andere auch: ‘erfahrend’, d. h. in Kämpfen, Zweifeln und Enttäuschungen: Goethe, Aus meinem Leben Buch VII am Ende.

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der Anfänger sich bescheiden, nur negativ die Wissenschaft zu fördern, indem er etwa durch tollkühne Hypothesen die Unsicherheit und Begrenztheit der bisherigen Erkenntniss auf das eindringlichste zum Bewusstsein bringt. To davpatsiv aQxtj tov (piloaoyeXv — und so hat denn auch Pokrowsky durch seine rücksichtslos folgerichtige Dialektik die Romanisten zum d-ctvfid&iv gezwungen, damit zugleich aber zum y*Äo<roy«rr, zu erneuter Inangriffnahme des bis zu ihm beschaulich dahin- schlummernden Themas. Pokrowsky ist ganz vorwiegend Dialektiker. Dass sein Problem rein rechtsgeschichtlich ist: Entstehung und Bedeu- tung einer Formelneintheilung spätestens aus der Zeit der lex Aebutia, dass es also nur mit historischer Methode und histo- risch kritischer Würdigung von Terminologie und Quellen er- örtert werden kann — der Gedanke kommt ihm fast nie. Den klassischen Juristen folgend, führt er seine Untersuchung durch- gehend in der von kleinlich terminologischen und geschichtlichen Rücksichten freien, zeit- und voraussetzungslosen reinen Logik des Jheringschen Begriffshimmels. Dort aber gilt nur eines, die Folgerichtigkeit, und an der lässt es Pokrowsky nicht fehlen. Jeden von einem Vorgänger angedeuteten Abweg, den dieser aus Rücksicht auf Quellenthatsachen nicht zu verfolgen wagte, geht er entschlossen bis zum höchsten schwindelnden Ende. Eben bis in den Begriffshimmel: £was Du denkst, das ist — Denken und Sein sind Eins’. Was nach Gaius war, ist gleichgültig gegenüber dem, was hätte sein sollen. Daher der Protest gegen ‘die heutige Wissenschaft’ (und Gaius IV, 45—47!): ‘So wird am Ende die Frage von der Klageneintheilung zu einer rein tech- nischen Frage der Formelfassung herabgesetzt’ (S. 96). Mag Gaius von der conceptio formularum: in ius — in factum sprechen, es sollte eine Eintheilung der Actionsrechte sein, und so ist es eine. Nicht um die Fassung der objectiv-prätorischen intentio formulae darf es sich han- deln (G. IV, 45, 46), sondern um den Inhalt der subjectiven, materiellrechtlichen intentio actoris: ius intendit, in ius agit nur bei Civilklagen, dagegen factum intendit, in factum agit bei jedweder prätorischen Klage, wie immer auch ihre Formel concipirt sein mag. Die Consumptionslehre aber, zumal in

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ihrer Anwendung auf die adjecticischen Klagen, ist voh so absoluter, mechanisch sicherer Einfachheit, dass Zweifel und Dunkelheiten in einer modernen Consumptionshypothese ohne Weiteres deren Unrichtigkeit beweisen1). Um dieses Kartenhaus aus petitiones principii und Selbst- täuschungen umzuwerfen, dazu genügt der im Servus vicarius bereits gegebene, einfache Hinweis auf die Gaiusterminologie2). Um so mehr, als Pokrowsky selbst ihn rebus ipsis ac factis als unwiderleglich anerkannt hat3). *) Pokrowsky a. a. 0. XVI 88.40,42 ('die Regeln der processualischen Consumption, welche für alle Fälle gleich sein müssen*), 45,60 ('so würde dieser Unterschied völlig unbegreiflich*). Zusatz der russischen Ausgabe 8.34 A. 1: ‘die ipso iure Consumption entsprang ausschliesslich der ein- fachen Thatsache des ersten Processes, und diese Thatsache konnte in keiner Weise durch Interpretation zerstört werden*. — 2) Servus vicarius p. 504: ‘Tout cela est fort ingenieux evidemment; mais il suffit de relire Gaius pour voir que ces developpements sur ins in- tendere— factum intendere sont absolument ä cöt4 de la question. En effet les expressions actio in ius — actio in factum, dont notre auteur s’occupe presqu’exclusivement ne se trouvent que dans les Pandectes et lä eiles seront tres souvent interpolees pour for- mula in ius — in factum, le terme ordinaire de Gaius, qui n’emploie pas une seule fois les noms actio in ius — in factum. Or il est Evident que l’expression formula in ius — in factum ne vise aucunement les allegations du demandeur pour obtenir la formule, mais bien, comme on Padmettait avant Pokrowsky, la formule elle-möme! Et la termino- logie romaine accentue möme encore davantage cette idee de la r ödaction de la formule, en pariant regulierement de la conceptio in ius — in factum: formula (ou intentio) in ius concepta, in factum concepta (G. IV 45, 46, 47, 60, 106) et plus clairement encore: formula quae in factum composita est: G. IV 60. — *) Während er die Detaileinwände des Servus vicarius fast sämmtlich seinen russischen Lesern vor-, und mit viel- fach recht wohlfeiler Dialektik (vgl. unten passim.) ad absurdum führt während er zwei sehr nebensächlichen Angriffen je einen Paragraphen widmet, erwähnt er nicht mit einer Silbe jenen als ersten und Haupt- angriff gegebenen Hinweis auf die Gaiusterminologie. Uebersehen hat er ihn aber nicht, denn er schaltet das ominöse ‘concepta’, was seine ganze Theorie vom ius intendere, agere in ius über den Haufen wirft, in den Titel der russischen Ausgabe ein: ‘Actiones in ius und in factum conceptae*, so wie hier und da (deutsch 8. 97 Abs. 2 u. 3, 8.103 Abs. 2) in die Uebersetzung des Schlussabschnitts (deutsch § 6, russisch § 9) über intendere ius — factum, obwohl er dadurch für jeden denkfähigen Leser seine Beweisführung völlig zersprengt und seine ganze These rettungslos vernichtet. So macht er z. B. 8. 97 (deutsch) gegen die

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Wenn trotzdem hier eine fortlaufende Polemik gegen Po- krowsky erfolgt, so hat dies einen allgemeineren Grund. Dass die romanistischen Studien in Deutschland sinken müssen, seit das Bürgerliche Gesetzbuch an Stelle der Pandekten getreten ist, und nicht mehr an jeder deutschen Universität drei bis vier Gelehrte ihren Lebensberuf und ihre Lebensfreude darin finden, die römischen Rechtsbücher ‘nocturna versare manu, versare herrschende Meinung von seinem Standpunkt des ius intendere, actio in ius etc. aus geltend, dieser (materielle) Charakter der Klage müsse 'schon vor der Formelconception’ von Beginn der Verhandlung in iure an feststehen, und schliesst daraus: 'Wenn wir logisch sein wollen, müssen wir annehmen, dass schon in iure die betreffende Klage als actio in ius oder als actio in factum auftritt*. Vom ius intendere, in ius agere aus ist das durchaus folgerichtig. Einen tragikomischen Ein- druck macht es nun aber, wenn in der russischen Ausgabe diese Aus- führungen wörtlich reproducirt, aber das sie völlig auf den Kopf stellende Wort 'concepta* eingeschaltet wird: 'als actio in ius — in factum con- cepta tritt (— schon vor der Formelconception! —) die Klage auf. Pokrowsky hat also die Beweiskraft der Gaiusterminologie erkannt und anerkannt. Hätte er eine Erwiderung darauf gefunden, er würde sie seinen russischen Lesern (und vermuthlich auch dem des Russischen einstweilen noch nicht mächtigen Senat der Fachgenossen!) nicht vor- enthalten haben. Ebensowenig wie die Versöhnung seines Systems vom factum intendere mit dem gajanischen ‘nominato eo quod factum esf, was auch in der russischen Ausgabe weder angeführt noch erläutert wird. Auch hier noch wird (§9 — deutsch § 6 — zu Anfang) der Gaiusbericht nur bis zu ‘in quibus nulla talis intentio concepta est' an- geführt, mit der Erläuterung: ‘die letzteren werden also in erster Linie negativ bestimmt*. Was 'in zweiter Linie’ Gaius von ihnen aus- sagt: ‘nominato eo quod factum esf etc., und wie dies zu dem System vom klägerischen factum intendere passt, das — sagt Verf. seinen Lesern nicht. Da giebt es denn wohl nur eine Erklärung. Verf. hat die Un- haltbarkeit seiner These eingesehen, aber es nicht über sich gebracht, auf sein ‘Buch* zu verzichten. Das ist zu bedauern, denn bei seinen Kenntnissen und Fähigkeiten wäre es ihm nicht schwer gewesen, nach offenem Verzicht auf diesen als ungangbar erkannten Weg, auf anderer, unanfechtbarer Grundlage und mit reicherer Erfahrung ein neues Werk zu schaffen, um so zu dem Lobe des Scharfsinns und der dialektischen Gewandtheit, welches Niemand ihm bestreiten wird, noch den unver- gleichlich werthvolleren Lorbeer rücksichtsloser wissenschaftlicher Auf- richtigkeit zu erringen. Denn für einsichtige Beurtheiler von Gelehrten- verdiensten wiegt ja ein solches der Wahrheit gebrachtes heroisches Selbstopfer — amicus ego, magis amica veritas — unendlich schwerer zur Schätzung und Werthung des betreffenden Forschers, als die dick- leibigsten Pubhcationen!

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diurna’ — das liegt leider auf der Hand. Für einige Gene- rationen wenigstens, wird Deutschland die Führung im römischen Rechtsstudium wohl an andere Länder abgeben müssen, zum guten Theil voraussichtlich an Russland. Da erschien es denn nicht unangemessen, diesen unseren präsumtiven Erben und Nachfolgern an dem Beispiel eines der begabtesten unter ihnenl) die altmodische deutsche Gelehrtenanschauung zu Ge- müthe zu führen, wonach der Verfasser eines Buches als der, der es am genauesten kennt, der Wissenschaft und seinem Gewissen verbunden ist, jedem Trugschluss, jeder petitio prin- cipii darin mit allen Kräften nachzuspüren und alle ihm bleibenden Zweifel und Dunkelheiten dem Leser mit beson- derem Nachdruck zum Bewusstsein zu bringen. Denn nicht vor allem in den Kenntnissen und Fähigkeiten liegt das Wesen der Wissenschaft im modernen, Lessingschen Sinn, noch viel weniger in gewandter Dialektik — das alles hatten ja die griechischen Sophisten, oder die Scholastiker auch — sondern in erster Linie in der selbstkritischen Aufrichtigkeit, also im Charakter und im Gewissen. § 3. Gaius iniuria vapulans (G. IV 32—47). Nach Pokrowsky ist Klage in ius nur die civile, jede prä- torische ist in factum. Dies zu lehren, wäre für Gaius (oder seine Vorlage!) nicht schwer gewesen. Etwa: cin ius concepta vocatur quae ipso iure competit, in factum concepta, quae a praetore datur1. Dazu noch ein Hinweis (admonendi sumus) auf die ficticischen und transpositicischen Formeln der §§ 32—38, um zu sagen, dass trotz ihrer ‘iuris verba1 sie, weil prätorische Klagen, auch in factum seien. Das wäre kurz und unzweifelhaft klar gewesen. Und statt dessen hätte Gaius, um Pokrowskys System zu lehren, die §§ 45—47 geschrieben! Sollten da etwa seine jungen dupondii auf Grund des § 46: ‘nulla talis intentio concepta — nominato eo quod factum est1, jene Formeln der §§ 32—38 mit esse ex i. Q. und oportere als in factum con- ceptae erkennen? Sie hatten sie 10 Paragraphen vorher, also wohl in der- selben Stunde, als erste halbwegs vollständige Formeln mit Eifer aufgeschrieben und suchten nun, die nagelneue Weisheit

J) Ein weiteres Beispiel unten 8. 270 A. 3.

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der in ius — in factum conceptio darauf anzuwenden. Da fiel ihnen zuerst auf, dass der § 45 gerade dieselben drei intentiones bot wie jene Paragraphen, darunter das 'pro fure damnum decidere oportere5 des § 37, was in den Intentionsaufzählungen der §§ 3 und 41 nicht vorgekommen war (Gaius erwähnt es überhaupt nur in diesen §§ 37 und 45!). Das war ein unzwei- deutiger Wink des Lehrers, bei den 'formulae in ius conceptae5 des § 45 auch gerade an die Formeln der §§ 32—38 zu denken. Dazu der § 46: ‘nulla talis intentio concepta5 und 'nominato eo quod factum est5, der jene Formeln mit lauter 'tales5 intentiones und (bis auf die Publiciana § 36) ohne jedwede Thatbestandsnennung von denen in factum absolut ausschloss. Da waren Gaius’ Schüler denn von deren in ius conceptio felsenfest überzeugt, bis sie nun von Pokrowsky er- fahren müssen, dass die Formeln des § 32 ff. — in factum sind, und dass ihr Lehrer nicht nur unzurechnungsfähig genug gewesen ist, um dies durch seinen § 46 ausdrücken zu wollen, sondern noch obendrein so boshaft, sie durch das pro fure d. d. oportere der §§ 37 und 45 recht sicher in die Falle zu locken-. Vapulat Gaius a Pokrowskyo, at — iniuria vapulat! Denn Gaius wollte (und sollte) natürlich gerade das lehren, was er zu sagen und zu lehren scheint. Es handelt sich bei dem 'in ius — in factum5 um eine rein technische Frage der Formelconception1). Nur die formula, objectiv vom Prätor aus gesehen, kommt in Betracht. 'Formulas in quibus de iure quaeritur5 sagt G. IV 45. Der Prätor decretirt die Formel, also nur von ihm aus und objectiv: 'quaeritur5. Wer an dieser Evidenz etwa zweifeln zu müssen glaubt, der lese die gajanische Definition der formulae in factum, 'in quibus de facto quaeritur52): ‘initio formulae nominato eo quod factum est, adiciuntur ea verba per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur.5 *) So ausdrücklich Gaius IV 45, 46, 47, 60,106. Dagegen, in baarer petitio principii, Pokrowsky XVI 8. 96: cSo wird am Ende die Frage von der Klageneintheilung zu einer rein technischen Frage der Formelfassung herabgesetzt/ — 2) So sagt Gaius zwar (zufällig) nicht von der formula in factum concepta, aber doch von der praescriptio (IV 134). Diese aber, eine jüngere Schwester der demonstratio, ist wie sie der intentio (formula) in factum concepta formell wesensgleich: unten 8. 288.

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Hier ist der qui factum nominat (de facto quaerit), offen- sichtlich derselbe, der indici damnandi absolvendive potestatem dat, nämlich der praetor cqui indicium dat iudicareque iubet’ und nicht, wie Pokrowsky will, der Kläger1). Ein scheinbares Abweichen von diesem objectiven Ge- sichtspunkt findet sich nur einmal, in dem ‘intendimus’-Satz bei G. IV, 45, der im Verein mit G. III, 180—181 die subjectiv- rechtlichen Irrgänge Kellers (Litiscontentation! — anders im Civilprocess), Savignys, Buchkas, Bethmann-Hollwegs, Hugo Krügers und Anderer verschuldet hat2), sowie schliesslich das ganze Kartenhaus Pokrowskys. Und doch hätte eine sorg- fältigere Exegese dies ‘intendimus’ als durchaus nichtssagend gezeigt. Gaius sagt: Sed eas quidem formulas in quibus de iure quaeritur in ius conceptas vocamus, quales sunt quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure Quiritium, aut nobis dari oportere, aut pro fure damnum decidi oportere, in quibus iuris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas voca- mus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est adiciuntur ea verba per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur. ‘Quibus intendimus nostrum esse ex i. Q.’ etc. — von hier entnahm Pokrowsky sein klägerisches ius intendere, in ius agere als Kriterium der actio in ius. Indess, einmal beweist dies intendimus insofern nichts, als Gaius durchgehend den Formularprocess so, vom Kläger aus auffasst, eben als Theil des ‘omne ius quo utimur’, als ius agendi, actio3). Statt correct und umständlich zu sagen: x) Dieser rein objectiv-prätorische Standpunkt tritt hervor: bei G. IV 45: formulas in quibus de iure quaeritur — in quibus iuris civilis intentio est; §46: in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est etc.; § 47: praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit; § 60: formula quae in ius con- cepta est.. quae in factum concepta est; formula quae in factum com- posita est; § 106: formula quae in factum concepta est, sive ea quae in ius habet intentionem; § 107: formula quae iuris civilis habet in- tentionem. — 2) Vgl. die Anführungen bei Pokrowsky 8.8—14, 8. 23. 24 und für Hugo Krüger seine oben 8. 262 A. 1 genannte Kritik. — s) Gaius IV spricht von Formularprocessklagen vom Kläger aus: 1. mit nos (intendimus etc.): §§ 2—9, 18, 33, 38, 45, 48, 50, 51, 82, 93, 95,

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‘wir fordern unser Recht mit einer so und so redigirten Formel31), sagt er ungenau aber lebendiger und kürzer2): ‘wir klagen so und so3. So schreibt er dem Kläger nicht nur das agere, petere, intendere zu, sondern das concipere (§ 68), demonstrare (§§ 59, 60), convertere in se (§§ 35, 86), ja sogar das fingere §33: nullam adiungimus condictionis «fictionem; §§ 34,35: ficto se herede, §38: fingimus adversarium nostrum capite deminutum non esse. Auf diese vom Kläger ausgehende Formularprocesstermiuo- logie des Gaius haben neuerdings Wlassak und besonders Trampedach hingewiesen und daraus Schlüsse für die Litis- contestationsfrage gezogen2). Es ist auch sicher, dass die 109, 131,132, 136 — vgl. III 224: taxamus formulam. 2. Mit ego: §§ 59, 78, 89, 90, 116», 116b, H7, 126. 3. Mit actor: §§ 34, 35, 41, 55, 56, 60. 64, 68, 86, 87, 92. — Beiläufig: die ‘nos’- und die ‘ego’-Darstellungen könnten sehr wohl zwei verschiedenen (von Gaius, oder schon von seiner Vorlage) benutzten Quellen entstammen, z. B. §§ 2—9 (die Actionenlehre mit nos) und §§ 116—126 (die Exceptionenlehre mit ego). Vielleicht untersucht Grupe einmal den ‘Gaius in und ausser den Digesten’ auf diesen Punkt hin. *) Z. B. IV §50: ea formula qua certam pecuniam petimus, nam illic ima parte formulae ita est. . § 51: si incertum . . petamus, nam illic ima parte formulae ita est. ., si rem . . nostram esse petamus . .. nam illic ita est.. .; § 131: si.. egerimus, ea . . formula qua incertum petimus cuius intentio his verbis concepta est ..; § 136: si .. agamus . . ita nobis formulam esse propositam ut... — * *) Genau gleich der Gebrauch von 'interdicere’ für interdicto uti (vgl. die Stellen bei Heu- mann s. v. interdicere 3)'. — Was für Ungenauigkeiten übrigens dieses Streben nach Lebendigkeit und Kürze veranlassen kann, zeigt z. B. Cic. pro Roscio com. § 13: Stipulatus es? ubi? quo die? quo tempore? quo praesente? quis spopondisse me dicit? Nemo. — ‘Spopondisse me’ statt: Roscium, clientem meum, spopondisse! — 3) Wlassak, Process- gesetze II 8. 356 A. 14; Trampedach diese Zeitschrift XVIII 8. 143. — Einige Worte über Trampedachs, ja zum Theil gegen mich gerichteten, Aufsatz. Durch strengere Selbstkritik und erhebliche Streichungen hätte er nur gewonnen. Insbesondere sind ganz werthlos die drei von Trampe- dach entdeckten Zeugnisse für litiscontestatio = ‘ganze Verhandlung in iure’: 1. D. (24,3) 22 § 5 (8.125 f.) — eine einfache petitio principii: weil die neben und nach der Willensänderung der Tochter erwähnte E manci- pa tion derselben selbstverständlich nur vor Beginn der Verhandlung in iure gedacht sein kann, nicht auch noch während derselben bis zum Litis- contestationsact, soll: 'dasselbe.. von der Willensänderung der Tochter zu gelten haben’ (?!!). — Und wenn 2. u. 3. aus einer dem Zusammenhang

Conceptio formularum, actio in factum etc. 271 Bedeutung der klägerischen Processthätigkeit bei dieser Ter- minologie mitspielt: die Formel wurde ja nur auf Antrag des Klägers bewilligt, sie wurde meist genau nach seinen Anträgen formulirt, endlich (nach Wassak) nur durch den vom Kläger ausgehenden Processvertrag in Kraft gesetzt. Indess das ‘Fingiren1 z. B. war und blieb doch allein des Prätors Sache. Wenn also auch dieses dem Kläger zugeschrieben wird, so zeigt sich darin die juristische Ungenauigkeit jener Ter- minologie. Mag auch die Formel vom Kläger erbeten, vor- geschlagen, entworfen werden und mag sie ihm nachher (nach Wlassak-Lenel) als Werkzeug seines Processvertrages dienen, nach handgreiflich unmöglichen Auslegung von D. (45,1) 112pr. (donec iudicium dictet) und D. (33,9) 1 (tamdiu, quamdiu lis cum eo .. contestetur) erschlossen wird (S. 119—125), dass iudicium dictare, litem contestari dort ein Zeitraum (Verhandlung in iure) sei, nicht ein Zeitmoment (Litiscontestationsact) — so wird diese Entdeckung zu nichte durch die (elementarem Sprachgefühl oder einer Elementargrammatik zu ent- nehmende) Thatsache, dass donec, quamdiu etc. mit dem Conjunctiv nicht ‘so lange a 1 s3 bedeuten, sondern ‘so lange bis3. — Endlich: Trampedachs Ausführungen zu Horat. Sat. II 1 v. 86: ‘solventur risu tabulae, tu missus abibis’ (gegen Erman diese Zeitschr. XVII 8. 334 f.) sind insofern richtig, als ‘tabulae3 hier in der That ‘die Tafeln mit dem angeblichen Schmähgedicht3 bedeuten kann. Das archaische ‘solvere3 für absolvere und der an ‘solutus liber3, ‘me solvo liberoque3 erinnernde Dualismus: ‘solventur — tu missus3 würden sogar recht gut zu dem ‘Juristenstil3 passen, den Horaz dem Trebatius leiht: lakonisch, archai- sirend und voller (meist scherzhaft falscher) Kunstausdrücke (v.v. 5, 6, 7, 16, 21, 60, 79, 86). — Aber die ‘tabulae iudicii3 scheinen mir nach wie vor nahegelegt durch das ‘ius est iudiciumque3, und der Witz (und zugleich das Selbstlob des Horaz — vgl. Carm. III30 und sonst) noch drastischer, wenn den Geschwornen schon die Idee ‘Horatium mala carmina condi- disse3 zum Lachen und zur Abweisung bringt. — Warum hat dann aber nicht schon der Prätor die Klage denegirt? fragt Trampedach (8. 142). Weil, als Trebatius die Sache an ihn brachte, im v. 82: *ius est iudicium- que3, das entscheidende ‘sed bona siquis — iudice condiderit laudatus Caesare3 noch nicht gefallen, also ‘noch unbekannt3 war! — Also: diese beiden Auslegungen sind möglich, was (trotz Trampedach) von keiner der früher vorgeschlagenen galt. Welche man wählt, ist ledig- lich Geschmackssache. — Trampedach (8. 142) erklärt allerdings meine ‘tabulae iudicii3 für widerlegt durch Cic. pro Caec. §71: in iure nihil est eiusmodi recuperatores, non tabulae falsae, non testis improbus — ‘hier ist in apodictischer Weise erklärt, dass es in iure Derartiges, wie Tafeln, Zeugen nicht giebt3. Schade nur, dass Cicero gar nicht von ius und iudicium spricht, sondern von — ius und factum!

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— officiell und juristisch ist sie doch ausschliesslich des Prä- tors Werk. Er allein kann iudicia dare iudicareque iubere, er allein kann fingiren, die Klagsubjecte umstellen u. s. w., weil er allein dem iudex befehlen kann. So kommt denn für eine technische Formelconceptionsfrage, wie es die unsere ist1), nicht jenes ungenaue, klägerisch-subjective 'intendimus' des §45 in Betracht, sondern allein die correcte, prätorisch-ob- jective Ausdruckweise, die Gaius dafür ja auch nicht weniger als sechsmal gebraucht2). Sodann aber hat Gaius den Fehlschlüssen, die man mit Savigny, Bethmann-Holl weg, Hugo Krüger, Pokrowsky u. A. aus jenem intendimus etwa ziehen könnte, auf Nichtzugehörig- keit der fingirten und transponirten Formeln zu jenem nur die directae actiones bezeichnenden Ausdruck, dadurch auf das energischste vorgebeugt, dass er jenen intendimus-Satz aus- drücklich als blosses Beispiel bezeichnet. Während er nämlich die Definition der formulae in factum conceptae ausdrücklich als vollständig und ausschliess- lich gibt: ‘ceteras . . id est in quibus'3), bezeichnet er ebenso unzweideutig die intendimus-Formeln als blosse, nicht er- schöpfende Beispiele:

3) Oben 8. 268 A. 1. — *) Oben 8. 269 A. 1. — Diese beiden Ter- minologien: die materielle von der Partei aus und die formell-juristische, die vom Prätor und der 'praetoria formula’ ausgeht, finden sich übri- gens ganz so bei der exceptio. Materiell geht sie vom Verklagten aus: reus in exceptione actor est, aber in der Formel wird sie umgedreht, G. IV 119: omnes . . exceptiones in contrarium concipiuntur, quam ad- firmat is cum quo agitur. .. ideo scilicet, quia omnis exceptio obiicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat con- demnationem. — Genau so hätte Gaius bei der Formel selbst ausführen können, dass sie zwar materiell wesentlich des Klägers Werk sei, formell aber allein das des Prätors und daher durchweg von der ersten in die dritte Person umgedacht und umgeschrieben werde. — 3) G. IV 46: Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est, adiciuntur ea verba per quae iudici damnandi absolvendi ve potestas datur. — Absolut genau ist übrigens diese Definition insofern nicht, als in den formulae praeiudiciales in factum conceptae natürlich nicht 'adiciuntur ea verba per quae etc.’ Aber Gaius konnte das nur zwei Paragraphen vorher hierüber Ausgeführte (§ 44) auch ohne besonderen Hinweis darauf für genügend halten.

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Sed eas quidem formulas in quibus de iure quaeritur in ius conceptas vocamus, quales sunt quibus inten- dimus nostrum esse aliquid ex i. Q. etc. .. Ceteras vero in factum conceptas vocamus id est in quibus nulla talis intentio concepta est, sed ...l). Dies war denn zugleich die den Studenten geschuldete Hindeutung auf die Formeln der §§ 32—38 als in ius con- ceptae. Ausserdem entfällt durch dieses logische Verhältniss zwischen beiden Definitionen ein weiterer Zweifel vieler Roma- nisten. Wohin gehören in diesem (zweifellos tralaticischen) Gaiussystem gemischte intentiones *in quibus et de facto et de iure quaeritur’?. Meist stellt man sie unter cin factum’; nach Gaius ist dies aber falsch. Er stellt die in factum conceptio ab auf: 'nulla talis intentio’, sobald also irgend eine iuris intentio, de iure quaestio in der Formel ist, ist sie für Gaius formula in ius concepta! Die mit intendimus gegebenen Formeln von civiles oder directae actiones sind also bloss ein einzelner (allerdings wich- tigster und typischer)2) Anwendungsfall der formulae in ius conceptae. Diese selbst definirt Gaius rein objectiv mit: in quibus de iure quaeritur, in quibus iuris civilis intentio est etc. Und durch die Wahl der gleichen Intentionswendungen, ins- besondre des pro fure d. d. oportere wies Gaius noch ganz ‘) Qualis est qui für 'z. B.’: G. IV 46: qualis est formula qua utitur patronus; § 111: quales sunt eae quas bonorum possessoribus . . ac- commodat; § 124: quales sunt cognitoriae, etc. Aehnlich 'nulla talis’. — Dieses doppelte 'z. B.’ etwa bloss durch die Möglichkeit anderer civiles intentiones zu erklären, geht nicht an. Als solche käme höchstens das ‘ius esse’ (agendi etc.) in Betracht, was Gaius als Intentionsbeispiel IV 3 anführt, IV 41 dagegen auch weglässt. Die Aufzählungen seines Ele- mentarbuches sind ja durchgängig unvollständig und nur beispielsweise, oft ohne jedes z. B. (qualis est qui, velut). Hier gibt er nun eine Auf- zählung, die in dem pro fure d. d. oportere vollständiger ist als die Intentionskataloge IV 2 und 41. Dass er da dennoch zweimal gerade ihre Unvollständigkeit betont hätte, ist mithin ebenso unwahrscheinlich, als ein Hinweis auf die Formeln der §§ 32—38 wahrscheinlich ist. -- 2) Daher sind sie denn auch in den Intentionsbeispielen G. IV 2, 3, 41 allein berücksichtigt. — Ebenso in der ersten Darstellung der ipso iure Gonsumption G. III 180,181. Hier war indess diese Ungenauigkeit durch den Anlass geboten, in dieser Darstellung der Givilohligationen konnte natürlich auch nur deren Aufhebung durch Process erwähnt werden.

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speciell auf dieFictions- und Transpositionsformeln der §§32—38 als in den § 45 gehörig, als ‘tales’ intentiones hin. Wie kann man nun aber von diesen Klagen nur prätorisch Berechtigter sagen, dass darin de iure (civili) quaeritur? — Eben weil man nicht vom Kläger ausgeht, sondern vom Prätor und vom Geschwornen. Für diese aber steht die Sache so: Die Fiction liegt nach römischer Anschauung zeitlich und logisch vor der intentio. Der Prätor gibt sie dem Geschwornen als undiscutirbare, tatsächliche Grundlage seiner Sachprüfung und Entscheidung. Von diesem Boden der Fiction aus erscheint aber die vom Prätor dem Geschwornen gestellte Frage als ein reines de iure quaerere, als intentio iuris civilis1). Die Subjectsumstellung dagegen liegt ausserhalb und nach der intentio. Erst nachdem der Geschworne untersucht und beantwortet hat, ob Lucius Eigenthümer, oder Gaius Schuldner ist, hat er sich danach zu fragen, zwischen welchen Personen die etwaige condemnatio zu erlassen sei2). Auch hier also ein reines de iure quaerere, eine iuris civilis intentio. Und nur diese intentio (formulae) kommt für die Frage der con- ceptio formularum: in ins, in factum in Betracht! Damit dürfte denn nicht nur — eine weit offene Thür zum zweiten Mai einrennend — Pokrowskys System als nicht- *) G. IV 34: ficto se herede intendit..Si Aua Aus L. Titio heres esset, tum si . . fundum . . . eius esse oporteret; — — tum si pareret Nm Nm A° A° . .. dare oportere; § 36: fingitur rem usucepisse et ita quasi ex i. Q. dominus factus esset intendit: .. si .. Aus Aus .. anno possedisset, tum si . . eins esse oporteret; § 38: actio utilis rescissa capitis deminutione, id est in qua fingitur capite deminutus non esse; auch lex Rubria XX: sei . . . Q. Licinius .. L. Seio reipro- misisset, tum quidquid . . Q. Licinium . . L. Seio d. f. oporteret ex f. b. und Iui. D. (38, 7) 1: Haec verba edicti: tum quem ei heredem esse oporteret, si intestatus mortuus esset. — Daher auch das ‘oportere’ in den ficticisehen Formeln. Die fingirte Thatsache als gegeben und wahr angenommen, ergibt sich die Rechtsfolge mit civilrechtlich- logischer Nothwendigkeit! — 2) G. IV 35: nam ex persona eins . . . sumpta intentione, convertit condemnationem in suam personam, id est ut quod illius esset vel illi dari oporteret, eo nomine adversarius huic condemnetur; §86: qui .. alieno nomine agit, inten- tionem . . ex persona domini sumit, condemnationem . . in suam personam convertit..; §87: intenditur dominum dare oportere, condemnatio autem .. . convertitur — nihil in intentione facit eius persona, cum quo agitur.

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gajanisch nachgewiesen, sondern, was nützlicher ist, dem wich- tigen Gaiusbericht IV, 45 ff. der verdiente genaue Commentar endlich zu Theil geworden sein. § 4. Die Terminologie des entstehenden Formularprocesses. Warum legte man der Consumption im Formularprocess die gajanische Formelneintheilung zu Grunde, statt, wie es logischer gewesen wäre, die der actiones civiles und hono- rariae? Ferner: warum, wann und wie wurde jene Formeln- eintheilung materialisirt zum Actionenbegriff (actio in factum)? Um diese Fragen mit halbwegs sicheren Vermuthungen be- antworten zu können, ist es unumgänglich, das vielbestrittene Gebiet der Formularprocessterminologie: formula, indicium, actio, zu betreten. Eine hässliche Materie, in der man es andern schwerlich, sich selbst (bei einiger Skepsis und Selbstkritik) ganz gewiss nicht zu Danke macht. Aber wenn überhaupt, ist eine Lösung dieser Fragen ja nur durch die fortgesetzte Arbeit Vieler zu erhoffen. Für unsere erste Frage kommt die Terminologie des be- ginnenden Formularprocesses unter Bürgern in Betracht, für die zweite die Weiterentwickelung dieser Terminologie bis zu den Classikern und zu Justinian, in dessen Codification die ‘actio in factum* ja einzig vorkommt. Man darf nach Girards positiven und negativen Fest- stellungen1) das Datum der lex Aebutia in die Gracchenzeit setzen, etwa um 125 v. Ohr. Nicht lange nachher muss, bei der praktischen Wichtigkeit der Frage, die Regelung der Con- sumption erfolgt sein, wie sie bei G. IV, 106—107, 45—46 uns entgegentritt. Vermuthlich mit einigen Anhaltspunkten in der lex Aebutia selbst, und jedenfalls unter weitester Ver- werthung der hier wie überall für den Formularprocess vor- bildlichen Legisactionentheorie. Als Form dieser Regelung ist natürlich eine ‘constitutio* der Juristen zu denken. Um also zu ermitteln, warum die gajanische Consumptions- lehre statt auf den Gegensatz actio civilis — honoraria, vielmehr auf den der formulae conceptae in ius — in factum gebaut *) Diese Zeitschrift XIV, 8.11—54,1893 und (etwas erweiterter Ab- druck): Nouvelle Revue historique de droit 1897 p. 249—94.

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ist, sind die terminologischen und Begriffsverhältnisse des Formularprocesses bald nach der lex Aebutia, also etwa zwischen 125 und 100 v. Chr., zu untersuchen. Nicht ohne Bedeutung ist hierfür die vielbestrittene Frage der Existenz voräbutischer Formularprocesse. Halbwegs durch- schlagende Beweise gibt es dafür, m. E., nicht; als persön- liches Credo möchte ich aber — mit Wlassak und wohl der Mehrzahl der Neueren, aber gegen Pernice, Girard u. A.1) — den Formularprocess im Peregrinengericht als voräbutisch, ja geradezu als Muster und Quelle der äbutischen Reform an- sehen2). Dagegen — mit Girard u. A. gegen Wlassak, Bekker u. A.3) — den Formularprocess unter Bürgern als erst seit der lex Aebutia bestehend. Das neue Verfahren scheint bezeichnet worden zu sein als ‘per concepta verba5 litigare. So G. IV, 30, wo ‘id est per formulas5 offenbar eine spätere Einschaltung in die, ver- mutlich noch republicanische, Vorlage ist. Das ‘concipere5 tritt als technisch für den Formularprocess ja auch in der lex Rubria XX und sonst vielfach hervor, so in unserer Frage der ‘conceptio5 in ins — in factum. Der Name war treffend, weil an Stelle der bisherigen legis actiones ‘ipsarum legum verbis accommodatae et ideo immutabiles proinde atque leges5 (G. IV, 11) eine der Idee nach für jeden Fall neue, ihm speciell angepasste, prätorische conceptio trat4). Aus diesen ‘verba concepta5 entwickelten sich dann stehende, typische Wortfassungen: Formulae d. h. Schemata. Die erste derartige formula ist natürlich um einiges später als das erste agere per concepta verba, weil einige Zeit verging, bis diese verba zum Schema sich krystallisirt hatten. Da aber ver- muthlich der Formularprocess im römischen Fremdengericht *) Pernice, diese Zeitschr. VII1 8.153f.; Girard, diese Zeitschr. XIV SS. 14, 30. — 2) Eine schlagende Bestätigung seiner Hypothese sieht Wlassak (nach freundlicher Mittheilung während des Drucks dieser Seiten) in einem Gesetz des lokrischen Oianthea bei E. Meyer, Forschungen zur alten Geschichte I 8. 313,315. Durch dieses Gesetz (um 450 v. Chr.) wird das bisherige Recht und Verfahren des Fremdengerichts (xar r«x cvfißokag) auch unter Bürgern zugelassen. Das ist in der That ganz die Wlassak’sche lex Aebutia! — *) Vgl. Girard, diese Zeitschr. XIV 8.15 A. 2 und dort Gitirte, sowie Bekker, diese Zeitschr. XV 8. 166 f. — *) Vgl. über con- cipere Kühler, diese Zeitschrift XVI, 8.168.

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schon vor der lex Aebutia in Uebung war, kann man den Begriff der formula als schon der lex Aebutia gleichaltrig denken. Aber nur formula für Klagschema, typische Klag- formel, dagegen nicht formula für Formelklage. Man klagte ursprünglich nicht per formulam, sondern ex formula, per verba ad formulam concepta. Der abusive Gebrauch von for- mula für Formelklage findet sich wiederholt bei Gaius1), und auch schon bei Sueton Vitell. 7, dagegen ist er noch völlig fremd der lex Rubria und sogar — wie Kübler2) gegen Wlassak mir nachgewiesen zu haben scheint — auch Cicero. Bei diesem ist formula noch lediglich Schema, abstract edictale Klagformel, nicht aber die concret klägerische Formelklage. Da ist denn diese Bedeutung von formula für die uns augenblicklich allein interessirende Zeit kurz nach der lex Aebutia um so sicherer anzunehmen. Was bedeutet nun in der damaligen Processterminologie iudicium und actio? Das ist bekanntlich der Hauptstreit- punkt der vor allen zwischen Wlassak und Kübler schwebenden terminologischen Fehde. In dieser scheinen mir Kühlers ein- zelne Aus- und Darlegungen fast durchweg schlüssiger als die Wlassaks. Er kam eben nach ihm, stützte sich auf Wlassaks Vorarbeiten, arbeitete mit dem belebenden Moment der Polemik, endlich und vor allem er ist Philologe und Lexikograph von Fach. Trotzdem dürfte in den grossen Linien, für den Wald, wenn schon nicht für die einzelnen Bäume, Wlassak vielfach richtiger gesehen haben. So insbesondere für drei Haupt- punkte: 1. die technische Bezeichnung des neuen Verfahrens als iudicium, im Gegensatz zur 'actio5, d. h. legis actio; 2. den durchgängigen Gebrauch von iudicium für verba (oder formula) iudicii; 3. das Vermeiden des Ausdrucks actio beim Formular- process, solange er noch nicht voll ausgebildet war, und solange andrerseits das Legisactionsverfahren als überwiegend daneben stand. Diese drei Thesen, die vielfach für Wlassak nicht weit genug und für Kübler nicht zu weit gehen werden, scheinen *) z. B.: formula competit: G. IV 74; petenti datur: III222; per for- mulam petere, agere etc.: II 278; IV 91, 95, 141; u. a. m. — *) Diese Zeitschr. XVI 8.143 ff.

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mir durch die von Beiden beigebrachten Stellen, besonders Ciceros, noch mehr aber durch Erwägungen a priori in hohem Grade wahrscheinlich zu sein. So zunächst, dass den Römern an dem neuen, neben den Legisactionen auftretenden Verfahren vor Allem das Fehlen der actio auffallen musste. Das iudicium war geblieben, aber als iudicium ohne actio. Da war es römischem Sprachgebrauch gemäss, diesen Gegensatz zwischen legis actio cum iudicio und iudicium sine actione, iudicium tantummodo, technisch zu formuliren als: iudicium — actio. Genau wie der ‘praetor tantummodo1 gegenüber dem praetor consul zum praetor im Gegensatz zum consul wurde1), oder die obligationes (oder liberi etc.) tantum naturales gegenüber den naturales et civiles zu naturales im Gegensatz zu civiles. Diese a priori zu vermuthende Bezeichnung der beiden Verfahren als 'iudicium1 und 'actio1 wird nun, wie Wlassak in den 'Processgesetzen1 gezeigt hat, auch von den Quellen mehr- fach beglaubigt. So durch den technischen Gegensatz von lege aut legitimo iudicio agere2), der scharf nur ist, wenn iudicium technisch den Formularprocess bedeutet. Dann durch die prätorische Amtssprache; der Prätor er- theilt nur iudicia, nicht actiones. Endlich durch den Sprachgebrauch her lex Rubria, die nur iudicium, nie actio sagt, und auch durch den Ciceros, bei dem 'iudicium1 für das Formularverfahren noch sehr stark gegen- über 'actio1 überwiegt, im Vergleich z. B. mit dem Häufig- keitsverhältniss von actio und iudicium in den Pandekten. Hierauf ist sogleich bei 'actio1 zurückzukommen. Zunächst ist aus dieser, zumal in den Anfängen des Formularprocesses, technischen Bezeichnung desselben als iu- dicium die Begründung unserer zweiten These zu entnehmen. Man nannte das ohne legis actio, durch blosse verba concepta eingesetzte Geschwornengericht technisch und xar1 e%o%yv iudicium, von da war es nicht weit bis zum Gebrauch des- selben Ausdrucks für die verba oder formula iudicii. *) So wird ja auch bei uns der General 'tantummodo1, der General- major entgegengesetzt dem 'General Excellenz’ (Generallieutenant, com- mandirendem General) als‘General1 der‘Excellenz’. — 2) Ulp. XI 24,27; G. I 184; IV 107,108.

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Zwar ist iudicium zunächst zweifellos das Gericht genau wie quaestio, und so ist die von Kühler beigebrachte, höchst interessante Cicerostelle mit der ‘quaestio: si quis’l) unzweifel- haft durchaus parallel den Wlassak’schen Stellen mit ‘iudicium: si quis . ..’ Es liegt in beiden eine Ellipse vor; man nennt das Gericht statt des ihm zu Grunde liegenden und von ihm erst zu praktischem Leben zu bringenden Rechtstextes: der lex quaestionis oder der verba (formula) iudicii. Gramma- tisch sind beide Erscheinungen sich durchaus gleich — hierin hat Kubier Recht. Was er aber im Eifer der Polemik nicht genügend beachtet, das ist die verschiedene Häufigkeit jener beiden Ellipsen. Es gab nur wenige Quaestionen resp. Quae- stionengesetze, dagegen eine Unzahl (‘innumerabiles’ G. IV, 46; ‘res infinita’ Cic. Top. 33) von formulae judiciorum und von Processen daraus. Ferner stand der Rechtstext der quaestio, das Gesetz, ein- für allemal und unveränderlich fest, die verba concepta dagegen, der Rechtstext der iudicia, wurden der Theorie nach jedesmal, aber auch in Wirklichkeit recht häufig, ad hoc geschaffen. So stellten sich denn die Redactions- und Conceptionsfragen bei der quaestio nur ein einziges Mal, für den Entwurf einer neuen lex quaestionis, dagegen bei den iudicia Tag für Tag, in jedem einzelnen Process aufs Neue. Was nun dieser Häufigkeitsunterschied nach sich zog, braucht der Jurist dem Philologen nicht darzulegen. Die Synonymie von iudicium mit formula iudicii musste unendlich viel schneller und energischer sich ausbilden, als die von quaestio und lex quaestionis. Man denke nur an das Edict mit seinem stereotypen ‘iudi- cium dabo’ sowie, dass von dem ‘praetor qui iudicia dat’ auch die Parteien ‘iudicia’ fordern mussten, in der und der Redaction: ‘in haec verba’, ‘ex hac formula’ oder kurzweg ‘ita’, ‘eiusmodi’. So setzt denn Cicero ganz regelmässig einander gleich ‘iudi- cium’ und‘lex’(quaestionis), statt‘verba’(iudicii) und ‘lex’(quae- stionis) oder aber statt ‘iudicium’ und ‘quaestio’. Der Gebrauch von quaestio für lex quaestionis ist eben seltenste Abnormität, der von iudicium für verba iudicii die durchgehende Regel! *) Cic. pro Rabirio Postumo § 16: M. Druso novam in equestrem ordinem quaestionem ferenti: ‘Si quis ob rem judicandam pecuniam cepisset’, aperte equites Romani restiterunt, dazu Kübler a. a. 0. 8.155.

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Es erübrigt der letzte und weitaus schwierigste Punkt dieser Terminologiefragen: der Gebrauch von 'actio' in der Zeit des aufkommenden Formularprocesses. Im Legisactionsverfahren bezeichnet^ actio: 1. das Verfahren in iure, ein solennes Parteihandeln, actio in diesem vielleicht ältesten, jedenfalls tech- nischsten Sinne: actio — modus agendi; 2. das Processmittel, ein klägerisch-subjectiver, d. h. in der ersten Person formulirter Anspruch: actio — for- mula agendi; 3. die Processthätigkeit des Klägers: actio — agere; 4. das Recht darauf: actio = ius agendi. Im Formularprocess fielen 1 und 2 hinweg. Denn das Verfahren war formlos — ein iudicium sine actione, iudicium tantummodo, iudicium im technischen Gegensatz zur actio d. h. legis actio. Das Processmittel aber war nicht mehr klägerisch- subjectiv, sondern prätorisch-objectiv, in der dritten Person vom Prätor concipirte verba, ein iudicium a praetore conceptum, eine formula praetoria. Dagegen blieben auch im Formularprocess subjectiv-kläge- risch das 'agere' (Nr. 3: actio — Processthätigkeit des Klägers) und das ius agendi (actio Nr. 4). Hierfür hätte denn der Ausdruck actio von vornherein auch im Formularprocess an- gewendet werden können, wie er im entwickelten Recht, bei den Kaiserjuristen, aber auch mehrfach schon bei Cicero, un- zweifelhaft darauf angewendet wurde. Indess scheint es mir den Quellen nach und noch mehr a priori durchaus wahr- scheinlich, dass man in der Anfangszeit des Formularprocesses das Wort actio auch in dieser Beziehung darauf anzuwenden vermied, ganz und gar oder doch wenigstens soviel als möglich. Die Geschichte der Formularprocessterminologie bestände danach wesentlich in der allmählich auf kommenden, dann mehr und mehr um sich greifenden Anwendung des alten Legisactionen- wortes actio auf den Formularprocess und die Klage darin. Von den Quellen kommt hier vor allen die lex Rubria in Betracht mit ihrem ausnahmslosen Vermeiden des Wortes actio, ferner Cicero, wenn man das gegenseitige Häufigkeits- verhältniss von iudicium und actio bei ihm mit dem bei Gaius oder gar in den Pandekten vergleicht. Endlich die unten

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(8.302 L) zu erörternde Erscheinung selbst dieses, von Gaius zu Paulus und Ulpian, und von diesen zu den Byzantinern, sich immer steigernden Gebrauches von actio. Es ist der histo- rischen Wahrscheinlichkeitsmethode durchaus gemäss, wenn man diese Linie riickwärtshin verlängernd, einen ursprünglich vollständigen Nichtgebrauch von actio beim Formularprocess vermuthet. Dafür spricht nun a priori auf das stärkste, dass jeden- falls in den beiden Bedeutungen von modus agendi und for- mula agendi der Ausdruck actio eben nur auf die solenne und subjectiv-klägerische legis actio passte und als technisch specieller Name dafür im Gebrauch blieb. Da lag es denn überaus nahe, diesen Ausdruck bei dem neuen Verfahren überhaupt nach Möglichkeit zu vermeiden, solange dieses noch unausgebildet und fremdartig neben jenem einstweilen in voller Kraft bleibenden, altherkömmlichen Process der actiones stand. Dass die Processredner, auch bei Processen im neuen Verfahren, von 'actio' und defensio, von 'actio' prima, secunda etc. sprachen, wie sie es bei den von ihrem speciellen Be- rufsstandpunkt aus ja ganz gleichartigen Processen im Legis- actionenverfahren, vor Quaestionen oder im Volksgericht von Alters her gewohnt waren, ist selbstverständlich und beweist natürlich gar nichts für die technische Sprache der Formular- process juristen. Beachtung und Berücksichtigung verdient aber, dass bei Cicero (zumal in den rhetorischen Werken: de inventione etc.) eben gerade diese, die verschieden Processarten gleichgültig durcheinanderwerfende itednerterminologie uns ent- gegentritt ! Dagegen kommt in der That für die technische Juristen- sprache in Betracht die vielfache Uebertragung von Sätzen der Legisactionentheorie auf das neue Verfahren. So vor allem die Uebertragung des Satzes 'bis de eadem re ne sit actio' sowie auch, behufs seiner Anwendung, der Unterschei- dung der actiones in rem — in personam. So fassen ferner auf derselben Unterscheidung die gleichfalls den Legisactionen entlehnten, also alten Sätze über die Proeesscautionen1). Wohl möglich also, dass man mit Bezug hierauf auch die For-

*) G. IV 88 ff. verbunden mit G. IV 16,25 u. s. w.

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mularklagen von Anfang an als ‘actiones* in rem, in personam u. s. w. bezeichnete. Ebenso möglich aber auch, dass man, eben um actio zu vermeiden, hier anfänglich nur vom ‘agere* sprach. Dies zumal, solange man noch festhielt an der officiellen Auf- fassung des ‘conceptis verbis agere*, als einer von Fall zu Fall neu und ad hoc redigirten Klagformel. Scheinen doch genau aus dem gleichen Grunde die Classiker durchgängig den (tribonianischen?) Ausdruck ‘actio* praescriptis verbis vermieden und nur von einem ‘agere* praescriptis verbis gesprochen zu haben1). Die vorstehenden Erörterungen lassen sich etwa in folgende Thesen oder Hypothesen zusammenfassen: In der Zeit ‘bald nach der lex Aebutia* bezeichneten die Juristen den neuen Process der concepta verba im Gegensatz zu den altherkömm- lichen legis actiones als iudicium im Gegensatz zur actio. Darin kam ein doppelter Unterschied der beiden Verfahren zum Ausdruck. Einmal, dass das Processmittel im Formularprocess objectiv- prätorisch ist, bei den Legisactionen dagegen eine subjectiv- klägerische actio. Sodann, dass die Processthätigkeit des Klägers2) jetzt eine formlose, und daher nach der alten formalistischen Anschauung inexistent war, bei den Legisactionen dagegen ein solennes, formalrechtlich existentes agere, eine actio in diesem Sinne. Das Verhältniss zwischen dem alten und neuen Verfahren war in diesem Punkte durchaus gleich dem vermuthlich um dieselbe Zeit die Juristen beschäftigenden Gegensatz der solen- nen Mancipation zu der formlosen venditio traditio. Erstere war ein actus legitimus, ein actus, letztere, die noch Julian D. (27,10) 17 § 2 für etwas rein thatsächlich Ausserjuristisches: *) Ueberhaupt war ja in der concreten, weil vorwiegend gesproche- nen Sprache der republicanischen Zeit das Bedurfniss nach Verbalsub- stantiven erheblich geringer als in der Kaiserzeit oder gar bei uns. So hat z. B. der Rechtsact des acceptum facere jahrhundertelang (seit vor der lex Aquilia: G. HI, 215) existirt ohne einen substantivischen Namen zu entwickeln. Bis er dann, ganz seitwärts her, den Namen acceptilatio entlehnte: Erman, Zur Geschichte der röm. Quittungen 8. 31. — 2) Ein- schliesslich sogar der Liticontestation, in der von Wlassak und Lenel ver- mutheten Form. Denn dem Legisactionsjuristen hätte dieser der sollemnia verba ermangelnde Vorgang als ‘actio’ im alttechnischen Sinne nie er- scheinen können. Es war und blieb ein iudicium ‘sine actione.’

Conceptio formularum, actio in factum etc. 283 ‘facti magis quam iuris3 erklärt, war jedenfalls für die älteren Juristen kein ‘actus3. Wohl dagegen für die entwickelte Juris- prudenz und ihren abstract allgemeinen Begriff actus ----- jedwede Partei-Rechtshandlung1). Genau so zeigen, wie unten im Ein- zelnen darzulegen ist, unsere Quellen von Cicero bis zu Justinian einen unausgesetzt zunehmenden Gebrauch von actio für den form- und actionslosen Formularprocess. Er entspricht und entspringt der immer ausgesprochner klägeriscb-subjectiven Auffassung des Processes; der immer stärkeren Betonung des ‘agere3 und des ins agendi. Daher auch der kaiserzeitliche Gebrauch von formula für die Formular klage. Daher das auf den Kläger bezogene intendere, concipere, convertere, fingere (oben 8.270 ff.). Daher endlich und vor Allem auch das ‘interdicere3 für interdicto uti. § 5. Warum wurde die Consumptionslehre nicht auf den Gegensatz actio civilis — praetoria abgestellt? Die Zustimmung, die Pokrowskys These bei Hugo Krüger (o. 8. 262 A. 1) und — Privatmittheilungen zufolge — bei noch mehreren Fachgenossen fand, erklärt sich aus der logisch un- gleich befriedigenderen Gestalt, die die Consumption der For- mularklagen in personam (G. IV, 106—107) dadurch gewinnen würde. Es wäre dann die civile ipso iure Consumption bedingt durch das Zusammentreffen von civilem Process (iudicium legitimum) und civiler Klage, und sie versagte, sobald eins von Beiden prätorisch wurde. Bei prätorischem Process (iudi- cium imperio continens) oder actio praetoria nur prätorische Con- sumption : exceptione rei indicatae vel in iudicium deductae. Das ist so durchaus logisch, dass schon viele Vorgänger Pokrowskys ihr Ideal nach dieser Seite suchten, nur fühlten sie sich durch 6. IV, 106 f., 45 f. gehemmt, von denen zu abstrahiren, erst Pokrowsky Vorbehalten war. Versetzen wir nun aber die Frage aus der reinen Logik des Begriffshimmels in die römische Wirklichkeit. Sehr bald nach der lex Aebutia — da eine so wichtige Frage nicht lange ungeregelt bleiben konnte — machen sich die Juristen darüber, durch eine ‘con- D Lab. Ulp. D. (50,16) 19, Paul, ad Sab. D. (44,7) 11, vgl. D. (44, 7) 31; D. (46,8) 5; D. (49,17) 18 § 1 etc.

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stitutio5 die Consumption im iudicium legitimum zu regeln, unter Verwerthung etwaiger Bestimmungen der lex Aebutia selbst, sowie vor Allem der für das iudicium legitimum durch- weg massgebenden Analogie der Legisactionen1). Gerade diese Analogie und im Zusammenhang damit vermuthlich die formalistische Enge der damaligen Novationstheorie schlossen nun von der legisactionsmässigen (G. IV, 108), ipso iure-Con- sumption von vornherein mit den actiones in rem, auch einige actiones in personam aus, jedenfalls die cin factum conceptae5, deren blosser Thatbestand — nudum factum — dem ‘ius5 und seinen Regeln ganz fernzustehen scheinen mochte. Aber wo und wie sollte man die Grenze ziehen zwischen den ipso iure consumirbaren und den nichtconsumirbaren persönlichen Klagen? Woher hielt man sich an die äusserliche conceptio formularum (G. IV, 106—107, 45—46), statt mit Pokrowsky an die Herkunft und materielle Begründung der Klagen? Zunächst war rein praktisch die Gaiuslehre der Pokrowsky- schen wenigstens in einem Punkte vorzuziehen. Nämlich für die Klagen ad legis actionem expressae (G. IV, 10, 32, 33). Dass diesen vor allen die legisactionsmässige ipso iure-Consumption gebührte, ist sicher. Sie hatten sie denn auch nach der römischen Lehre, als in ins conceptae. Nach Pokrowsky dagegen hätten sie, weil prätorischen Ursprungs, auch nur die prätorische Consump- tion! Vermuthlich war nun aber die Zahl und Bedeutung dieser Fictionsklagen gegenüber den sonstigen prätorischen Klagen mit fingirtem oder transponirtem oportere in den Anfängen des äbutischen Formularprocesses erheblich genug, um schon lediglich ihretwegen die ipso iure Consumption für die prä- torischen Klagen mit ‘oportere5 Platz greifen zu lassen. Diese Lösung war eben für die Fictionsklagen ad legis actionem durch eine zwingende Analogie geboten, für die übrigen hatte sie — wenigstens soweit man damals sehen konnte — keine Nachtheile; kein Wunder, wenn da die Juristen diese Regelung der Consumptionsfrage festsetzten2), und sie der Abgrenzung *) Vgl. das lege aut legitimo iudicio agere bei Ulp. XI, 24 und 27, sowie 6.1,184. — 2) Beiläufig, aus den Contracten mit doppelter Formel (in ins — in factum concepta) lässt sich für die Gonsumptionslehre gar nichts entnehmen. Als actio praetoria und formula in factum concepta hatte ihre zweite Formel eben auf jeden Fall prätorische Consumption !

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nach actio civilis — praetoria selbst dann vorzogen, wenn — diese ihnen überhaupt schon bekannt war! Das aber erscheint recht zweifelhaft. Wie man auch über die lex Aebutia denken mag, zumal über das ‘tune1 bei G. IV, ll1), soviel ist durch G. IV, 30 und durch die von Girard zusammengestellten posi- tiven und negativen Thatsachen wohl ausser Zweifel, dass erst seit und in Folge der lex Aebutia die Schöpfungen des praetor urbanus erheblicher hervortreten2). Noch Cicero be- zeichnet die Werthschätzung des Edicts seitens der Juristen als etwas Neues: ut plerique nunc3), und den ersten Commentar dazu (in nur zwei Büchern) verfasste Servius Sulpicius (D.1,2; 2 § 44). Da war selbstverständlich zur Zeit der lex Aebutia noch kein Gedanke an die Erfassung und Formulirung des abstracten Gegensatzes von ius und praetor (ipso iure — tuitione praetoris). Das wäre reine Zukunftsmusik gewesen, und damit befassten sich die positiven Römer nicht. Am wenigsten die Juristen der äbutischen Zeit; geriebenste Prak- tiker und in der formalen Logik der Legisactionentheorie auf- gewachsen und fest beschlagen, aber noch ganz ohne schul- mässig-theoretische Bestrebungen und ohne jenen relativ freien Geist und Ueberblick, wie ihn Q. Mucius und 8. Sulpicius einige fünfzig Jahre später dem Rechtsbetrieb zuführen sollten. In Frage kommen können also einzig die formularen Klagen, und ihre Unterscheidung in civile und prätorische. War diese Unterscheidung den Juristen ‘bald nach der lex Aebutia1 schon soweit bekannt und abstract geläufig, dass sie sich ihnen von selbst darbieten musste, als sie über die zweck- mässigste Abgrenzung der ipso iure-Consumption persönlicher Formularklagen nachdachten? Mussten sie, um zu der gaja- nischen Consumptionsregelung zu gelangen, zuerst die Unter- scheidung der actio civilis — praetoria als Consumptionsgrund- lage bewusst zurückweisen? ‘) Vgl. dazu Girard, diese Zeitschr. XIV 8.15 A. 2 und dort Citirte. — 2) Girard, in dieser Zeitschr. XIV 8. 11—54, 1893; etwas erweiterter Wiederabdruck: Nouvelle Revue historique de droit franqais etc. 1897 p. 249 —294. Auf Grund dieser Feststellungen setzt er das Gesetz in die Gracchenzeit, vor 123 p. Chr. — 3) Gic. de leg. I § 17 (Atticus): Non ergo a praetoris edicto ut plerique nunc, neque a XII tabulis ut supe- riores . . hauriendam iuris disciplinam putas.

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H. Erman,

Denken wir uns in die Lage der juristischen Zeitgenossen des Aebutius. Neben die unter Bürgern bis dahin wohl allein zulässigen Legisactionen — was im Fremdengericht etwa vor- ging, kümmerte die Civiljurisprudenz nicht — tritt ein neuer Process. Die Klagformel ist nicht mehr vom Gesetz (oder seiner interpretatio) ein- für allemal festgestellt und wird nicht mehr vom Kläger hergesagt; sie wird vom Prätor (nach Anträgen des Klägers) für den einzelnen Fall 'concipirt5 unter Benutzung eines prätorischen Schemas (formula), soweit ein solches schon herausgebildet ist. Sodann wird sie dem Ge- schwornen übermittelt mit einem gleichfalls rein prätorischen Judicationsbefehl: praetor iudicium dat, iudicareque iubet. Wie nur der Prätor das iudicium geben kann, so erfolgt auch das Con- demniren und Absolviren in allen Formularklagen gleichmässig auf seinen Befehl. Nur darin liegt der Unterschied zwischen der civilis und der praetoria actio, dass der Prätor den Condemnations- befehl hier auf eigne Faust und eigne Verantwortlichkeit erlässt, dort ex lege oder doch ex iure civili — in Ausführung und als wesentlich passives Organ des Gesetzes (Rechtes). Diese subtile Unterscheidung zu erfassen, durch die Verhüllungen der actiones praetoriae in ius conceptae (z.B/ad legisactionen?!) hindurch und sie zuerst abstract zu formuliren, war ganz und gar nicht leicht. An Scharfsinn wären nun die Juristen der aebutischen Zeit dieser Aufgabe wohl gewachsen gewesen. Hatten sie sie doch für die Unterscheidung der beiden Processarten (iudicium legitimum — imperio continens) höchst wahrscheinlich zu lösen gehabt und auch richtig gelöst1). Aber was ihnen (nach Ciceros durch die Thatsachen bestätigtem Zeugniss) noch ganz und gar fehlte, das war jene mucianisch-servianische Richtung auf das Ein- theilen und Begriffsbestimmen um seiner selbst willen. Sie arbeiteten und dachten nur aus speciell gebotenem Anlass. Ein solcher lag vor für jene Unterscheidung der beiden Process- arten, für die zudem das Gesetz die Grundlage bot. Ebenso — anlässlich der Consumption — für den Gegensatz des agere in rem — in personam, den man überdies nur den Legisactionen zu entnehmen brauchte. Was hätte sie nun aber veranlasst, ohne Anhalt im Gesetz oder in der Legis- actionentheorie mit der subtilen Unterscheidung: actio civilis —

*) Vgl. Wlassak, Processgesetze I 8. 39 ff.

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praetoria an die unübersichtliche Mannichfaltigkeit der For- mularklagen — ‘res infinita5 sagt Cicero Top. § 33 — heranzu- treten? Wahrscheinlicher ist, dass jene Juristen der äbutisch- gracchischen Zeit zunächst nur den Gegensatz des neuen Ver- fahrens gegen das daneben üblich bleibende alte empfanden und betonten, den Gegensatz der verba (a praetore) conceptae G.IV, 30, der‘publicae a praetore expressae formulae51) gegenüber den legis actiones, der ‘iudicia5 gegenüber den ‘actiones52). Sie hätten also anfänglich alle Formularklagen noch als wesensgleich, als prätorische Schöpfungen aufgefasst und sie zunächst nur nach praktischen Bedürfnissen eingetheilt, ent- weder in Legisactionskategorien (in rem — in personam) oder nach rein äusserlichen Formulirungskriterien (in ins — in factum conceptae; ad legis actionem expressae — sua vi ac potestate con- stantes). Die Erfassung und Formulirung des viel abstracteren und subtileren Gegensatzes der civilen und prätorischen For- mularklagen könnte sehr wohl erst der theoretisirenden Juris- prudenz des Q. Mucius oder Servius angehören, jedenfalls erst einer Zeit, wo die prätorischen Schöpfungen als ein dem civil- rechtlichen paralleles, eigentliches System dem Denken der Ju- risten sich aufdrängten. Auf alle Fälle ist es durch gar nichts begründet, wenn man die Juristen, die bald nach der lex Aebutia die Con- sumptionsvoraussetzungen im Einzelnen ‘constituirten5, sich vor- stellt als im Besitz einer abstract und klar bewussten Unter- scheidung der Civil- und prätorischen Klagen, wie wir sie späterhin bei den Kaiserjuristen finden. Sie hätten sie geradezu ad hoc, zu Consumptionszwecken erfinden müssen, und das ohne jeden Anhalt in der Legisactionstheorie. Dazu hatten sie aber um so weniger Grund, als gerade diese Theorie ihnen eine als Consumptionsgrundlage bestens geeignete Unterschei- dung fertig und wohldurchgearbeitet darbot, nämlich gerade die unsere von ins und factum! § 6. Ius — factum in der Legisactionentheorie. Als (a praetore) ‘conceptis5 verbis litigare fasste nach G. IV, 30 und der lex Rubria XX die zeitgenössische Juris- prudenz das neue Verfahren ex lege Aebutia auf. Kein

*) Cic. pro Roscio com. § 24. — *) Oben 8. 278.

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H. Erman,

Wunder, dass ein erster Versuch, die res infinita der judi- ciorum formulae, der ‘verba concepta5 zu ordnen, gerade von dem ‘Wie5 dieser conceptio ausging: formulae conceptae: in ius — in factum. Aber wie kam man gerade auf ius und factum? Dass lässt sich, an der Hand der Quellen, mit Sicher- heit beantworten. Nach G. IV, 47, 60 (in dessen Ermangelung auch ein Augenblick des Nachdenkens genügen würde) ist die intentio in factum concepta auf’s Nächste verwandt der demonstratio einer in ius concipirten Klage. Dieser demonstratio wieder ist wesensgleich und nur historisch verschieden die praescriptio. Diese nun setzt Gaius IV, 134 der intentio in ius concepta, in welcher nach G. IV, 45 ‘de iure quaeritur5, entgegen mit einem ‘in praescriptione de facto quaeritur5. Genau ebenso hätte er die demonstratio oder auch die intentio in factum definiren können. Nun sind aber Fundamentalbegriffe der Legisactionen- theorie gerade die intentio (in ius concepta) und die demon- stratio. Legisactionen mit intentio: sacramento in rem: aio .. m eum esse ex i. Q., 6. IV, 16. sacramento in personam. (?) condictio. „ mit demonstratio: manus iniectio: quod tu mihi iudicatus (sive damnatus) es; G. IV, 21. (?) pignoris capio. (?) indicis postulatio. Ja über die Legisactionen hinaus, für die actus legitimi (D. 50, 17; 77) überhaupt, besteht der gleiche Gegensatz: intentio: bei der Mancipation ‘aio rem meam esse ex i. Q.5 G. I, 119. (die in iure cessio: aio rem meam esse ex i. Q. gehört rechtshistorisch zum Legis- actionenprocess). demonstratio: bei den Solutionsacten. liberatio p. a. et 1.: Quod ego tibi . . con- demnatus (testamento dare dam- natus) sum, G. III 174.

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acceptura facere: Quoti ego tibi promisi — hier ist sogar der Narae demonstratio er- halten durch Paulus D. (46,4) 14: nisi verum est quod in acceptilatione demonstratur1). Intentio und demonstratio sind danach Grundelemente der altcivilen legis actiones, actus legitimi. Wie scharf nun jene alte (pontificale?) Jurisprudenz ihre Eigenart erfasst und alle logischen Gonsequenzen daraus gezogen hatte, das zeigt die Lehre von den Fehlern in der intentio oder in der demon- stratio, welche bei G. IV, 53 ff., bei Paulus I). (46, 4) 14 und in den Gegensätzen des Mancipations- und Solutionsrechtes uns erhalten ist. Dass diese Theorie in die Legisactionenzeit zurückreicht, und zwar weit hinauf, ergibt sich aus ihrem Gelten auch für die alten actus legitimi, aus ihrem schroffen logischen Formalismus, endlich aus der äusserlichen, verständ- nisslosen Art, in der dieses positive Erbtheil einer durchaus andersartigen Jurisprudenz von den Kaiserjuristen behandelt wurde2). Diese Lehren von der 'plus petitio5 (falsa intentio) und von der falsa demonstratio sind nun aber nichts als die äussersten formallogischen Gonsequenzen des eben erwähnten Gedankens, dass: in intentione de iure quaeritur, in demonstratione de facto. Nehmen wir eine demonstratio: cQuod tu mihi G indicatus es5 oder eine formularprocessualische: 'Quod AU9 AU9 de N° N° hominem Stichum emit’ und stellen ihr eine intentio gegen- über: 'Aio hunc fundum meum esse ex i. Q.’ ('si paret hunc fundum A1 A1 esse ex i. Q.’) oder 'Aio te mihi C dare oportere’ ('si paret Nm Nm A° A° C dare oportere’ — welcher logische Unterschied besteht zwischen Beiden? Auf der einen Seite eine vergangene Handlung (abstracter: eine Thatsache, ein Thatbestand), auf der andern ein gegenwärtiger Hechtszustand, ein 'ius competere’: G. IV, 3. Die Handlung, der Thatbestand ist real, wirklich geschehen, der Rechtszustand, das ius com- petere ist etwas nur Gedachtes. Von hier aus ergeben sich *) Dazu: Erman, Zur Geschichte der römischen Quittungen, Berlin 18S3, H 12. — *) G. IV 60 — s. u. 8. 293 f.

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mit formallogischer Nothwendigkeit die römischen Sätze Uber falsa demonstratio und plus petitio. Die Handlung ist etwas Wirkliches und daher unveränder- lich, facta infecta reddi nequeunt. Die Thatsache war oder war nicht, sie kann nicht zum Theil gewesen sein. Die demonstratio ist also vera oder falsa, tertium non datur. Wenn daher Jemand auf einmal Stichus und Eros kaufte und nachher ‘demonstrirt’: ‘Quod Aua Stichum emit’ (minus demon- strare), so spricht er von einer falschen, nie dagewesenen That- sache. So entfernt von der Wirklichkeit, wie wenn er sagte: cQuod AU8 Pamphilum emit’ (aliud demonstrare), oder: ‘Quod Aus Stichum, Erotem, Pamphilum emit’ (plus demonstrare). In diesen drei Fällen gleichmässig liegt eine falsa demonstratio vor, ein de alia re agere1). Vera demonstratio war noch im Formularprocess, ja noch zu Gaius’ Zeit für die, trotz Labeos Widerspruch, herrschende Meinung allein diejenige, welche die Handlung genau so an- gab, wie sie geschehen war: ‘Quod Aus Stichum et Erotem emit’. — Um den Gegensatz zur intentio noch deutlicher zu empfinden, denke man übrigens auch an die Klage des Ver- käufers oder Vermiethers. Wer für 1000 vermiethet hatte, sprach dem Geschwornen von einer nie dagewesenen ‘falschen’ Thatsache und zwang ihn, wegen Unzuständigkeit abzuweisen, wenn er demonstrirte: ‘Quod Aus N° fundum quingentis locavit’ oder ‘Quod duobus milibus locavit’. Aber seine zweite Klage (über 1000) war als actio de alia re zulässig und erfolgreich. Dies Alles ist durch G. IV, 58—59 undiscutirbar bezeugt und galt genau ebenso für die demonstratio der Solutionsacte2). *) Die Folge ist: Verlust des jetzigen Processes, da der Geschworne sich für ineompetent erklären und abweisen muss. Aber die Möglich- keit, ihn zum zweiten Male correct anzustellen und zu gewinnen. Denn da der erste Process (auch beim plus oder minus demonstrare) als Process de alia re galt, so steht der neuen Klage das bis de eadem re ne sit actio natürlich nicht entgegen. — 2) Vgl. D. (46, 4) 14 über die demonstratio bei der Acceptilation und dazu Erman z. Gesell, d. röm. Quittungen §§ 11,12. — Für die in der Mancipation uns entgegen- tretende intentio der actus legitimi galt die Processregel des ‘bis de eadem re ne sit actio’ selbstverständlich nicht. Wohl aber zeigt die Möglichkeit und Wirksamkeit theilweiser Mancipation im Gegensatz zur Unmöglichkeit und Nichtigkeit theilweiser demonstratio, und damit (ursprünglich) der Unmöglichkeit theilweiser Vollziehung der auf die

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Es ist die einfache, formallogische Consequenz aus dem Be- griff der Thatsache: in demonstratione de facto quaeritur. Ganz anders bei der intentio, weil — genauer: wenn — sie in ins lautet. Als etwas bloss Gedachtes ist dieses ius, der gegenwärtige Rechtszustand, den Kategorien des 'mehr' und 'weniger' unterworfen. Es ist theilbar und kann nicht nur ganz oder gar nicht, sondern auch theilweise, mehr oder minder, existiren. Daher ist das plus oder minus intendere kein aliud intendere, kein agere de alia re. Wer also minus intendit, z. B. 500 von den geschuldeten 1000, der gewinnt seinen Process und kann gültig wegen der zweiten Hälfte zum zweiten Male klagen. Gerade weil ipso iure die zweite Theil- klage zustand, schuf ja der Prätor seine exceptio litis dividuae (G. IV, 122)! Und wer plus intendit, z. B. 2000 statt der geschuldeten 1000, der verliert natürlich den ersten Process. Aber wenn er dann zum zweiten Male klagt, und correct auf 1000, so kann er das 'bis de eadem re ne sit actio’ (die ipso iure-Consumption, oder die exceptio rei indicatae vel in indicium deductae) nicht dadurch pariren, dass er behauptet, die erste Klage auf 2000 sei 'de alia re' gewesen. Denn da ‘in intentione de iure quaeritur', und da das ius als bloss ge- dacht beliebig theilbar ist, so umfasste jenes: si paret A° MM dari oportere auch das wirklich zuständige und im zweiten Process eingeklagte A° M dari oportere. Auch dieses ist daher schon eingeklagt und consumirt. Stellt man dieser Gaiusentscheidung (IV, 53, 53a) die oben aus G. IV, 58, 59 mit absoluter Sicherheit erschlossene gegenüber, wonach der Vermiether für 1000, der 'Quod AU8 duobus milibus locavit' demonstrirte und abgewiesen wurde, zum zweiten Male erfolg- reich wegen 1000 klagen konnte — so wird man die Schärfe und formallogische Folgerichtigkeit dieser Unterscheidung ton ius und factum bewundern müssen. Da nun aber dieser Begriff der intentio und demonstratio sich bei den actus legitimi genau ebenso findet, so kann er mit voller Sicherheit als Schöpfung der altrömischen Jurisprudenz und als Bestandtheil schon der Legisactionentheorie angesehen demonstratio gebauten Solutionsacte (Erman a. a. O.), dass die alte Juris- prudenz auch hier scharf und folgerichtig den Satz durchführte: in in- tentione de iure, in demonstratione de facto quaeritur.

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H. Erman,

werden. Diese hatte eben den Gegensatz 'ins — factum5 auf das Schärfste und Folgerichtigste durchgebildet. Um also die For- mularklagen des aebutischen Processes nach ihrer conceptio in ius -T- in factum einzutheilen, hatten die damaligen Juristen nichts zu erfinden. Sie hatten lediglich bereits Erarbeitetes zu übertragen, zu erhalten; der erste Gedanke der conserva- tiven Römer bei allen derartigen Umwälzungen. § 7. Intentiones in factum vor der lex Aebutia. Dass die Eintheilung der formulae in ius — in factum conceptae, die bald nach der lex Aebutia existirte (G. IV 45 f., 106 f.), entlehnt ist der Legisactionenlehre über intentio und demonstratio, das dürfte nun feststehen. Von ganz secun- därem Interesse ist demgegenüber die weitere Frage, ob die Uebertragung der demonstratio-Theorie auf gewisse intentiones erst für die formulae ex lege Aebutia erfolgte, oder schon vor- her, sei es bei den Legisactionen, sei es bei voräbutischen Formularklagen: im Fremden- oder gar im Bürgerprocess. Gab es in factum concipirte Legisactionen? Nicht darum handelt es sich hier, ob in Legisactionsformeln 'facta5, That- bestände vorkamen — die demonstratio war ja ihrem Begriff nach immer thatbeständlich! — sondern lediglich darum, ob ihre intentio in factum lauten konnte. Hier hat nun Bekker1) auf die manus iniectio hingewiesen. Mit Recht, weil er dabei offenbar nicht an das 'Quod . . judicatus es5 des Handanlege- actes denkt2) — als demonstratio ist dieses selbstverständlich in factum —, sondern an die auf den Handanlegeact folgende Legisaction über dessen Gültigkeit, G. IV 21,25: manum sibi depellere et pro se lege agere — qui pro se causam agere solebat — pro se agere. Wie lautete diese Legisaction? Hier nun sagt Bekker mit gutem Grund: ‘Kommt es zur richter- lichen Cognition, so kann sich dieselbe um nichts Anderes als die Thatsache des Iudicats oder der Damnation bewegen, und dass diese Frage in ius concipirt worden, ist kaum denkbar.5 •) Aktionen II 8.130. — 4) So missversteht ihn Pokrowsky XVI 8. 28: ‘Bekker . .. bemerkt. dass die Conception in factum keine ausschliessliche Erfindung des Prätors sei, dass wir . . in den Spruch- formeln des Legisäctionenprocesses einige in factum concipirte Aus- drücke finden, z. B. ‘Quod tu mihi damnatus, iudicatus es’ bei der manus iniectio etc.’

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Diese Legisaction ging von der Schuldnerseite aus, vom Vindex. Auf Nichtbestand des Iudicats: ‘iudicatum non esse' (in dem bekannten Doppelsinn des Nichtgeschehenseins oder der Nichtigkeit) wird sie kaum gelautet haben. Dann hätte ja für Schuldner, die die Verurtheilung Zugaben, aber Zahlung (solutio p. a. et 1.) vorschützten, ein ‘sive solutum esse' daneben- stehen müssen, und bei der Untheilbarkeit der Legisactionen hätte der Vindex nothwendig von diesen zwei Behauptungen die eine als positiv falsche aufstellen und vertreten müssen. Das ist nicht recht wahrscheinlich. Andererseits ist hier völlig unmöglich eine eigentliche Rechtsbehauptung: ‘aio mihi ins esse:....' Denn welches präsente Recht, welches eigene Recht überhaupt hat der Vindex gegenüber dem Gläubiger? Am wahrscheinlichsten ist da ein: Aio te iniuria manum iniecisse (arg. G. IV 16), und ähnlich formulirt könnte auch die Legis- action zur Bestreitung der pignoris capio gewesen sein1). Das wären denn in der That intentiones in factum con- ceptae: ein (vergangener) Thatbestand, kein (gegenwärtiger) Rechtszustand, kein ‘ins competere'. ‘De facto non de iure quaeritur'. Hielt man sich also streng an den Gegensatz ins — factum, wie ihn die Legisactionentheorie für die Lehren von der plus petitio und der falsa demonstratio bis in die letzte Gon- sequenz hinein entwickelt hatte, so waren diese und etwa ähnlich formulirte legis actiones als in factum conceptae anzuerkennen und geeignetenfalls nach der Analogie der falsa demonstratio zu behandeln, nicht nach der der falsa intentio (plus petitio). Aber es boten sich auch Hinterthüren, wie die Römer sie ja zu allen Zeiten liebten. Soweit etwa ‘iniuria' in solcher intentio in factum stand, konnte man sie, trotz ihrer rein thatbeständlichen Form, als materiell rechtsverneinend, also gewissermassen negativ in ius concepta ausgeben. Und vor Allem konnten jene alten Legisactionsjuristen gegenüber dieser ihre theoretischen Cirkel — ‘intentio — ius; factum — de- monstratio!' — zerstörenden intentio in factum concepta auch jene Kunst des Uebersehens üben, in der die römischen Juristen (wie ihre romanischen Nachfahren noch heute) nicht geringere Meisterschaft besassen, als in der formalen Folge- richtigkeit. Und dass man sie geübt, dass jedenfalls die legis-

r) Vgl. aber auch Bekker in dieser Zeitschrift XV 8. 157.

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H. Ennan,

actiones mit in factum concepta intentio zu bewusster und consequenter Durchbildung nicht gelangten, dafür spricht ganz entschieden G. IV 60. Er zeigt uns die Lehre von der falsa intentio in factum concepta des Formularprocesses als zweifel- hafte (arg.: dubitare non debemus) und besonders als durch- aus unlogische. Denn an das Wort 'intentio’ sich klammernd, zieht sie in ganz äusserlicher Weise die Analogie der plus petitio heran, statt — wie es folgerichtig gewesen wäre — die Analogie der falsa demonstratio, d. h. des factum falsum. Das sieht nach äusserlicher Abfindung mit einer altüberkomme- nen, halbunverstandenen Lehre aus, also nach den Juristen des Formularprocesses ex lege Aebutia. Hätte schon die alte, pontificale Legisactionentheorie, die Schöpferin jener haar- scharfen Unterscheidung von ius und factum, die intentio in factum officiell erörtert und ihrem System von der falsa in- tentio und demonstratio eingeordnet, die Lösung würde wohl folgerichtiger ausgefallen sein, als die von G. IV 60. Im gleichen Sinne spricht, dass die offenbar altüber- kommenen Intentionsdefinitionen bei G. IV 2, 3, 41 von der in- tentio in factum nichts wissen wollen. Es ist also nicht wahrscheinlich, dass die Unterscheidung der intentiones in ius — in factum conceptae als bewusste, officiell formulirte schon auf die Legisactionentheorie zurückgeht. Unsicherer zu beantworten, aber auch noch unwichtiger für unser Thema, ist die Frage, ob die Eintheilung der inten- tiones in ius — in factum conceptae etwa schon für vor- äbutische Formularklagen galt. Deren Existenz ist ja bekannt- lich bestritten und bestreitbar. Wie oben (8. 276) bemerkt, dürfte der Formularprocess im Peregrinengericht als voräbutisch anzusehen sein, ja geradezu als Muster und Quelle der äbuti- schen Reform, dagegen der Formularprocess unter Bürgern als erst seit der lex Aebutia bestehend. Aber wie dem auch sei, das jedenfalls wird sich vertreten lassen, dass dieser etwaige, voräbutische Formularprocess nur formulae in factum conceptae kannte, dagegen noch keine in ius conceptae. Im nachäbutischen Fremdenprocess finden sich ja zweifellos neben formulae in factum conceptae*) auch solche in ius

l) z.B. Cic. divin. in Caecilium §56: „si paret eam se et sua

Conceptio formularum, actio in factum etc.

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z. B. die mit ‘si civis esset5: G. IV, 37, oder die mit oportere ex fide bona: arg. lex Rubria XX. Aber die ex fide bona Formeln sind anscheinend noch für Q. Mucius etwas Neues, und auch die formulae zur lex Aquilia etc. mit ‘si civis esset5 werden kaum älter sein, als die Anwendung jener Formular- klagen unter Bürgern. Man kann sich also den voräbutisehen Formularprocess (im Fremdengericht) mit lauter formulae in factum conceptae vorstellen. Dasselbe gilt, und sogar in erhöhtem Maass, für etwaige voräbutische formulae unter Bürgern. Dies könnten nur formulae in factum sein: 1. in Jurisdictions- u. ä. Fragen; 2. zum Schutz der nachmaligen ‘bonae fidei contractus5. Gab es aber in jenem neuen Verfahren ausschliesslich formulae in factum, so war auch noch keinerlei Anlass, den Gegensatz der conceptio in ius — in factum zu formuliren. Dagegen musste er sich sofort aufdrängen in dem äbutischen Formularprocess. Für diesen wird denn auch die Erfindung jener Formelneintheilung erfolgt sein. § 8. Ist ‘actio in factum5 ein classischer Ausdruck? Der gajanische Name ‘formula in factum concepta (com- posita)5 findet sich im Corpus Iuris natürlich nicht, dafür aber die beiden bei Gaius nicht vorkommenden Ausdrücke ‘iudicium in factum5 und ‘actio in factum5. Von diesen ist nun iudicium in factum, welches auch in unsern Edictsfragmenten mehrfach und allein vorkommt (unten § 9 a. E.), zweifellos classisch, nur dass vielleicht — gemäss D.(3,5) 46 (47) § 1: in quibus ‘conceptio5 formularum non obser- vatur — ein ‘conceptum5 dabei gestrichen istl). Bei der Ab- neigung der Compilatoren für iudicium — Formelklage2) ist nicht anzunehmen, dass sie irgendwo iudicium in factum für formula in f. concepta hineininterpolirt haben. Im Gegentheil, sie mögen es gelegentlich weginterpolirt und durch ihren Lieb- lingsausdruck ‘actio5 in factum ersetzt haben. Veneris esse dixisse; inVerr.lII §§25.69: si paret adversus edictum fecisse; §§ 39,55: si paret iugera .. plura esse, quam colonus professus esset etc. *) Vgl. Gic. de invent. II §58: ibi (in iure) . . . omnis conceptio privatorum judiciorum constituitur. — 2) Vgl. die von Gradenwitz, Interpolationen 8.112—122 zusammengestellten Quellenthatsachen über Interpolation von contraria actio für contrarium iudicium.

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H. Erinan

Während also ‘iudicium in factum’ in den Pandekten immer für echt gelten kann, fragt es sich bei ‘actio in factum’, ob es byzantinisch ist für formula in factum concepta, iudicium in factum (conceptum), oder ob es echt und classisch ist. Die Möglichkeit, dass ‘actio in factum’ vielleicht überall byzantinisch sei, wurde von Paul Krüger mir gegenüber ver- treten. Da sei denn diese für die folgenden Untersuchungen entscheidende Frage hier in Kürze erörtert. Wenn Anfangs vermuthlich actio die Legisaction im Gegensatz zum iudicium (sine actione) des Formularprocesses bedeutete, demnächst vielleicht die civile Formularklage im Gegensatz zur prätorischen (iudicium), so mussten doch späte- stens in der Kaiserzeit verschiedene Thatsachen eine Erweite- rung und Verallgemeinerung des Wortes ‘actio’ herbeiführen. So zunächst die Umwandlung und Umnennung der präto- rischen Schöpfungen zum ‘ins’ praetorium. Von hier aus war es nur folgerichtig, auch die prätorischen iudicia als ‘actiones’ zu bezeichnen. Sodann der Schulbegriff des ins quod ad ‘actiones’ per- tinet, worunter man — die alte Legisactionenlehre wieder auffrischend — schon seit der Vorlage des Gaius (Q. Mucius Scaevola??) alle Processangriffsmittel, einschliesslich sogar der Interdicte, zusammenzudenken sich bestrebte, vor Allem aber alle Formularklagen: civile und prätorische. Wie ‘agere’, ‘actor’, Aulus ‘Agerius’ (G. IV 47), so wurde auch die Unter- scheidung von ‘agere (actio) in rem — in personam’ sehr früh- zeitig auf alle formularen iudicia angewendet, so z. B. bei der Consumption der formulae in ins conceptae (Anwendung des ‘bis de eadem re ne sit actio’ — oben 8. 281) und bei Rege- lung der Satisdationspflicht (G. IV 88 ss.). Schon früh muss man also von rein prätorischen Formularklagen als ‘actiones’ wenigstens abusiv gesprochen haben. Ein Vergleich der gajanischen Terminologie mit der der lex Rubria und Ciceros zeigt sehr deutlich diese Umwandlung des Sprachgebrauches. Das Ziel dieser Entwicklung war die actio im Sinne des klägerischen ins agendi, d. h. sie war gleich- zeitig subjectiv und materiellrechtlich. So wird zunächst ‘for- mula’ — für die lex Rubria und noch für Cicero das objective, prätorische Schema — von Gaius und ebenso schon von Sueton

C.onceptio formularum, actio iu factum etc.

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Vitell. 7 auch im subjectiv-klägerischen Sinne für die Formel- klage gebraucht. Noch viel häufiger aber wird diese von Gaius IV als ‘actio’ bezeichnet, auch die prätorische, z. B. die Serviana, Rutiliana, Publiciana, tributoria, exercitoria etc.1) Genau ebenso die, durch diesen gajanischen Sprachgebrauch als echt bestätigten, Rubriken des hadrianischen Edicts: de noxalibus actionibus (D. 9,4), de Publiciana in rem actione (D. 6,2), de exercitoria, institoria, tributoria actione (D. 14; 1, 3, 4). ‘Iudicium’ endlich, was bei Cicero und der lex Rubria durchaus vorherrscht, tritt bei Gaius schon stark in den Hinter- grund gegen dieses Wort actio, welches der lex Rubria ganz und Cicero wesentlich fremd ist. Gaius will eben das ius quod ad ‘actiones’ pertinet lehren, so bevorzugt er actio vor iudi- cium, und braucht formula wesentlich nur, wo es sich um Redactionsfragen handelt. Und doch hat Gaius, dank seiner älteren Vorlage und gemäss dem Schulzweck seines Buches, einen verhältnissmässig strengen, archaistischen Sprachgebrauch. Von einem ‘ius’ prae- torium sagt er noch nichts, nennt er doch sogar nie den Gegensatz actio civilis — praetoria (honoraria)2). Da musste bei weniger schulmässigen Juristen, die durchweg von dem ‘ius utrumque’ und von jenem Actionengegensatz ausgingen, diese materielle actio-Terminologie noch viel weiter entwickelt sein. So wird z. B. bei Paulus II 2 die zweimal genannte ‘actio* pecuniae constitutae echt sein und nicht etwa west- gothisch für ‘formula’ (indicium wäre wohl stehen geblieben). Nennt doch Paulus Sent. IV in Collat. XVI 3, 5 sogar das interdictum Q. B. praetoria ‘actio’3). Danach ist denn auch eine classische ‘actio’ in factum ganz und gar nicht a priori unwahrscheinlich. Und so zeigen die Quellen sie mehrfach in unzweifelhafter Echtheit. Zunächst sagt G. IV 107: in rem vel in factum actum und Paulus D. (9,4) 10: si socii non fuerint in factum agi poterit4). Von hier war nur noch ein Schritt zur ‘actio’ in factum, die sicher echt ist bei Ulpian: !) G. IV 35, 36, 38, 69, 70, 71,72,74» etc. — 2) Vgl. G. IV 71,110,111, 112; II 253. — 3) Vgl. dazu G. III 34. — 4) Hier könnte allerdings ‘in factum (concepta formula) agi’ gestanden haben.

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D. (44,7) 42 § 1: Creditores .. qui aliquam actionem vel civilem habent — vel honorariam actionem, vel in factum1). D. (43,18) 1 § 4: exceptione in factum data (super- ficiario): nam cui damus actionem, eidem et exceptionem competere multo magis quis dixerit, und auch bei Pomponius ad Q. Mucium D. (19,5) 11: Quia actionum non plenus numerus esset, ideo plerum- que actiones in factum desiderantur. Sed et eas actiones quae legibus proditae sunt . . supplet praetor . . quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquiliae2). Für die weiteren Stellen ist davon auszugehen, dass actio das subjective Klagrecht ist. So ist correct und technisch: actio competit, actio alicui datur, actionem habeo. Da- gegen kann man diese subjectiv-klägerischen Ausdrücke nicht gut vom 'iudicium1 gebrauchen, weil darin doch immer noch die ursprüngliche Bedeutung des den beiden Parteien gleich- massig zugedachten, unparteiisch über oder zwischen ihnen stehenden Gerichts fortwirkt. So sagt denn das Edict3) fast nie und — nach Kühlers Stellen4) — Cicero niemals iudicium alicui dare, sondern braucht dafür actio. Aber auch formula ist, wenigstens in seinem ursprünglichen Sinn: objectives und abstractes Klagschema, mit jenen subjectiv-klägerischen Wen- dungen nicht wohl vereinbar. Nur ein einziges Mal braucht Gaius IV 74 'formula competit1, zur Abwechselung von dem sonst gebrauchten, correcten 'actio competit1. Im Allgemeinen darf man daher in jenen das subjective ius agendi betonenden Ausdrücken: competit, alicui datur, habetur ein Indiz gegen iudicium oder formula sehen, also eine erhebliche Vermuthung für die Echtheit von actio. So z. B. in folgenden Stellen mit 'actio in factum1: Labeo bei Ulpian D. (9,3) 5 § 4 (ei.. dandam), D. (27,6) 9 § 1 (competere). Pomponius D. (8, 2) 18 (competit). Paulus D. (17,1) 22 § 10 (absentibus danda), D. (39, __ 2) 17 § 3 (dabitur .. heredi). ‘) Noch schlagender Ulpians fr. 25 § 1 e^d. Darüber unten S. 299 ff. — *) Setzt man hier formulae (iudicia) in factum, so verlöre die Stelle ihre stilistische Geschlossenheit. — 3) Vgl. Erman, diese Zeitschrift XI 8. 246 A. 1. — 4) Diese Zeitschrift XVI 8.150-168.

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Ulpian D. (4, 3) 33 (competere), D. (17,1) 12 § 6 (filio dan- dam), D. (27, 6) 9 § 1 (competere — auch cnoxales erunt5, Gaius und die Edictsrubrik D. (9, 4) kennen nur ‘actiones5 noxales), D. (43, 4) 1 §2 (habent), § 8 (competere); 4 § 4 (habere), D. (43, 16) 1 § 48 (competit), 3 § 1 (competit). Danach steht es nun wohl fest, dass ‘actio in factum5 nicht nothwendig byzantinisch ist, sondern schon bei den Classikern vorkam. § 9. Die Umdeutnng der formula in factum concepta zur actio in factum (D. 44, 7. 25 § 1). Nach dieser Feststellung können wir der wichtigsten Stelle über unsere Frage nähertreten, nämlich D. (44, 7) 25 § 1 Ulpian lib. sing. Regularum. Nachdem im pr. die ‘actionum genera duo5, in rem quae dicitur vindicatio et in personam quae condictio appellatur, ge- nannt und definirt worden sind, wesentlich gleich G. IV l, 5, 3, 2, heisst es im § 1: Actionum autem quaedam ex contractu, quaedam ex facto, quaedam in factum sunt. Ex contractu actio est, quotiens quis sui lucri causa cum alio contrahit, veluti emendo vendendo locando conducendo et ceteris similibus. Ex facto actio est, quotiens ex eo teneri quis incipit quod ipse admisit, veluti furtum, vel iniuriam com- misit, vel damnum dedit. In factum actio dicitur: —??? qualis est exempli gratia actio quae datur patrono adversus libertum, a quo contra edictum praetoris in ius vocatus est. Zweierlei ist hier sicher: dass von vornherein in factum ‘actio5 dastand und nicht ‘formula in factum concepta5. So- dann, dass trotzdem der Schlussabsatz aus G. IV 46 (oder seiner Vorlage) über die ‘formula5 in factum concepta entlehnt ist: Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est, adiciuntur ea verba per quae judici damnandi absolvendive potestas datur:

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qualis est formula qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in ius vocavit; nam in ea ita est: ... Und zwar war nicht nur das Beispiel entlehnt, sondern — theilweise wenigstens — die Definition. Denn unsere Stelle, die hintereinander für die actio in rem, in personam, ex con- tractu, ex facto eine eigentliche Definition gibt, kann nicht für die in factum gesagt haben: ‘in factum actio dicitur qualis est exempli gratia . .* Die Streichung der Definition aber kann nur durch Tribonian erfolgt sein und nur — gemäss D. (3,5) 46 (47) § 1 — wegen formularprocessualischer Andeutungen, also z. B. 'initio formulae nominato eo .. adiciuntur ea verba etc? Von wem rührt nun unsere Stelle her? Ganz unwahrscheinlich ist zunächst, dass — wenn etwa Ulpian, wie G. IV lff., 45 ff., erst weiterhin von den formulae in ius — in factum conceptae gesprochen hätte — erst die Com- pilatoren die 'actio in factum1 in unsere Stelle gebracht hätten. Denn wenn sie einmal zu solcher Originalarbeit sich auf- schwangen, hätten sie auch irgend etwas einer Definition Aehnliches hineingeschrieben. Dagegen wäre allenfalls denkbar (die Möglichkeit wurde, im Zusammenhang mit den Zweifeln an der Classicität von 'actio1 in factum, mir gegenüber vertreten: o. S. 296), dass jene Zusammenstellung von einem späteren Bearbeiter und Modernisirer von Ulpians 1. sing. Regularum herrührte. Indess, dass die 'actio1 in factum nicht gegen Ulpian spricht, haben wir soeben gesehen. Wenn ferner die Eintheilung 'ex contractu — ex facto — in factum1 von grenzenloser Unlogik ist, so spricht auch dies nicht für ihre nachclassische Entstehung. Denn nicht sehr viel besser ist Ulpians Aufzählung D. (44, 7) 42 § 1: qui aliquam actionem vel civilem habent .. . vel honorariam .. vel in factum. Und nun gar das modestinische Ragout D. (44, 7) 52 pr. (1. II Regul.): 'Obligamur aut re, aut verbis, aut simul utroque, aut consensu, aut lege, aut iure honorario, aut necessitate, aut ex peccato1! Ihrer Beider Entschuldigung ist, dass ihre Vorgänger es nicht besser gemacht hatten1), vgl.

*) Vgl. Wlassak, Processgesetze I 8. 84.

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G. IV, 1: . . genera actionum . . verius videtur duo esse, in rem et in personam, nam qui quattuor esse dixerunt ex sponsionum generibus, non animadverterunt, quasdam species actionum inter genera se rettulisse. Also etwa: IV genera actionum: in rem, in personam, per spon- sionem praejudicialem, per sponsionem poenalem?! Sodann und vor Allem, dass eine einheitliche Gliederung so gut wie unmöglich war bei den in dem Actionensystem sich kreuzenden inhaltlichen und formellen, logischen und historischen Gesichts- punkten. Das hatte ja auch schon Servius erkannt, auf welchen vermuthlich die von seinem Freunde Cicero Top. § 33 gemachte Bemerkung zurückgeht: Partitione sic utendum est, nullam ut partem relinquas ... at si stipulationum aut judiciorum formulas partiare, non est vitiosum in re infinita praetermittere aliquid. Spricht dies Alles nicht gegen Ulpian, so spricht für ihn und für die Echtheit der Aufzählung «actiones ex contractu, ex facto, in factum1 eben diese wortspielende Nebeneinander- stellung von ex facto — in factum. Wenn Ulpian hier statt des hergebrachten: ex maleficio oder ex delicto (Modestin: ex peccato) vielmehr «ex facto1 sagte, so wird eben jenes Wort- spiel im Geschmack der «pretiösen1 Schöngeister des severischen Hofes zum guten Theil dazu mitgewirkt haben. Wir können also die, übrigens durch nichts beglaubigte, Möglichkeit einer so tief greifenden Umarbeitung von Ulpians Regulae für unsere Stelle als durchaus unwahrscheinlich be- zeichnen und Ulpians Autorschaft als sicher. Dann aber bietet diese Stelle den Schlüssel für die Frage, wie und in welchem Sinne die ursprüngliche «formula in factum concepta1 zur kaiserzeitlichen «actio in factum1 umgestaltet wurde. Ulpian entnahm für seine ‘actio in factum1 aus Gaius oder aus dessen Quelle die Definition der formula in factum concepta nebst dem Beispiel der in ius vocatio patroni. Was that er da mit dem Gegensatz, der «formula in ius concepta1; fand auch sie als «actio in ius1 in die Regulae Eingang? Sicher ist, dass er die gajanische Ordnung «in ius — in factum1 aufgab, und damit zugleich die Definition der Klagen in factum als Gegensatz derer in ius: in quibus nulla talis in-

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tentio concepta est etc. Er könnte nun allenfalls die cin ius5 hinterher erwähnt haben, z. B. cui opposita est in ins actio. Indess dann hätte es schon am Anfang der Stelle heissen müssen: 'ex contractu, ex facto, in factum, in ins'. Das wäre aber eine Umkehrung der römischen und natürlichen An- schauung, wonach im Rechte das ins vor dem factum kommt. Anders ging es aber auch nicht, weder 'ex contractu, ex facto, in ius, in factum5, noch auch 'ex contractu, in ius, in factum, ex facto5, denn offenbar sollten sowohl die beiden 'ex5 Be- griffe, wie auch das doppelte 'factum5 ungetrennt neben ein- ander stehen. Dieser stilistischen Rücksicht also glaubte Ulpian die formula in ius concepta (actio in ius?) einfach opfern zu sollen. Denn davon ist bei der Knappheit der regulae natür- lich keine Rede, dass er den Gegensatz weiterhin nachgebracht hätte, unter nochmaliger Erwähnung der Klagen in factum. D. (44, 7) 25 § 1 zeigt also, dass in Ulpians lib. sing. Regularum die formulae in ius conceptae ganz fehlten, die in factum conceptae dagegen zu 'actiones5 in factum materialisirt waren. Sie hatten noch das traditionelle (gajanische) Beispiel der in ius vocatio patroni und eine Formularprocessdefinition — gewiss die gajanische — aber dieser fehlte bereits ihre wichtigere negative Seite: ‘in quibus nulla talis intentio con- cepta est5. Was waren die Gründe und welches die Folgen dieser Aenderungen ? Dass man die formulae in ius conceptae nicht in das materielle Actionensystem hinübernahm, ist nicht wunderbar. Da sie Civil- und prätorische Klagen gleichmässig umfassten, waren sie actionenrechtlich ein Zwitter- und Unbegriff. Als Grundlage der Consumptionslehre musste man sie natürlich beibehalten, aber sie wurden wahrscheinlich nie zu 'actiones in ius5 modernisirt und materialisirt. Ganz anders die formula in factum concepta. Sie war vermuthlich die älteste Form der vom Prätor gewährten Klag- rechte; jedenfalls war sie jederzeit ihre häufigste und zugleich ihre typische Form. An Zahl, wenn auch wohl kaum an Wichtigkeit, überwogen die prätorischen Klagen mit formula in factum concepta — 'innumerabiles5 wie sie G. IV, 46 nennt — die mit Fiction oder Umstellung in ius concipirten. Es war

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ja die Form aller prätorischen Neuschöpfungen ohne Anleh- nung an das Civilrecht: für den ersten Schutz der Geschäfts- verträge, für die Strafklagen im ganzen Gebiet der iurisdictio, für den Iriterdictenprocess (formula arbitraria!), endlich für die Billigkeitshülfe durch anhaltlose Decretalklagen. Gerade diese letzteren nun waren für unsere Frage wichtig. Denn ihre Eigenart trat immer mehr hervor, als in der Kaiserzeit die edictale Thätigkeit des Prätors zuerst tatsächlich und mit der hadrianischen Codification auch rechtlich auf hörte, während die Billigkeitshülfe durch Decretalklagen für den einzelnen Fall den Prätoren nach wie vor verblieb. Seitdem bildete das Edict zusammen mit dem Civilsystem ein positives ‘ius’ utrumque, mit positiv feststehenden Klagen, civiles oder honorariae. Ihnen gegenüber aber stand die prätorische Decretalpraxis, die ganz überwiegend in formulae in factum conceptae sich bethätigtex). So war das Interesse an der Klage cin factum1 in der Kaiserzeit eher im Wachsen, und man begreift, dass man sie als ‘actio’ in factum in das neue, materielle Actionensystem hinüber- nahm. Natürlich erfolgte diese Umdeutung allmählich und grossentheils unbewusst, wie alle solche sprachpsychologischen Vorgänge. So braucht z. B. Gaius IV, 107 den halbmateriellen Ausdruck ‘si... in factum actum fuerit’ und denkt dabei doch nur an die ‘formula concepta’ in factum bei der Consumptions- lehre. So naheliegend und unwillkürlich aber diese Umwandlung der ‘formula concepta’ in factum zur ‘actio’ in factum auch war, so wichtig und mannichfach waren ihre Folgen. Zunächst wurde durch Fortfall des Gegensatzes ‘in ins’ die ‘in factum’ actio nun der verschiedensten Bedeutungen fähig2). So factum — Strafthat, vgl. das technische ‘fecisse’ videri, oder is ‘fecit’, cui prodest und deutsch: ‘Thäter’, handhafte ‘That’ u. s. w. In diesem Sinne stellt Ulpian I). (44, 7) 25 § 1 seine Kategorie der ‘ex facto actiones’ auf: ex facto actio est, l) So ausdrücklich Ulpian D. (44, 7) 42 § 1: Creditores .. qui ali- quam actionem vel civilem habent — vel honorariam.., vel in facturn. — 2) Genau wie z. B. die ‘directa’ actio der Gegensatz sein kann zur actio utilis, noxalis (z. B. G. IV, 77) oder contraria; oder ius ‘civile’ der Gegensatz zu ius naturale, gentium, praetorium.

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quotiens ex eo teneri quis incipit quod ipse admisit, veluti furtum vel iniuriam commisit, vel damnum dedit* 1). Die ‘in’ factum actio bringen mit diesem Begriff von factum — Strafthat in Zusammenhang: Ulpian D. (27, 6) 9 § 1 : Has in factum actiones (in falsum tutorem etc.) heredibus quidem competere .. in eos vero non reddi Labeo scribit, nec in ipsum post annum, quoniam et factum puniunt et in dolum concipiuntur. Paulus D. (39, 2) 16 (über die actio in factum de damno infecto): antequam damnum detur, impunitum est factum eius qui neque promisit, neque admisit in possessionem. Am nächsten lag aber, sobald man von dem jetzt wich- tigsten und typischen Fall der formula in factum concepta oder actio in factum ausging, nämlich von der prätorischen Decretalklage, die Deutung von ‘in factum1 als ‘für den Einzelfall1. So aufgefasst konnte man sie nun nicht nur den präto- rischen Klagen im Allgemeinen entgegensetzen — so Ulpian in der schon erwähnten D. (44, 7) 42 § 1: actionem . . vel civilem . . vel honorariam . . vel in factum — sondern auch speciell einer prätorischen Klage mit formula in factum con- cepta, z. B. der actio doli. Wenn man dieser wiederholt eine ‘actio1 in factum gegenüberstellt2), so geschieht dies natürlich nicht in dem Sinne von ‘formula in factum concepta1, denn gerade so ist ja die actio doli auch concipirt. Sondern als Klage mit concretem, dem Einzelfall entnommenen Thatbestand im Gegensatz zu dem abstracten und allgemeinen des ‘dolo fecisse13). *) Vgl. auch z. ß. Paulus D. (9,4)9: nec a socio quicquam debebit consequi, sui enim facti nomine poenam meruit. — 4) z. B. Gaius D. (4,3) 28; Ulpian D. (4,3) 11 § 1, 33; vgl. Iui. D. (2, 14) 7 § 2 (= D. (19, 5) 5 § 2, wo ‘civilem’ längst als tribonianisch erkannt ist) und Pap. D. (19, 5) 1 § 2, wo v. Pokrowsky XVI S. 91 ff. gleichfalls die Interpolation von ‘civilis’ nachweist: oben 8. 263 A. 2. — 3) Nicht damit zusammenzu- stellen ist Ulp. D. (44,4) 2 § 5: ‘Et generaliter sciendum est, ex omni- bus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicumque id quod quaqua exceptione elidi potest, petit; nam et si inter initia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose,

Conceptio formularum, actio in factum etc. 305 Diese decretale actio in factum als typisches Werkzeug des Prätors d. h. der aequitas übernahmen nun auch die Byzantiner, soweit sie nicht der radical aufräumenden Rich- tung von D. (3, 5) 46 (47) § t angehörten, und suchten sie romantisch-pietätvoll zu neuem Leben zu galvanisirenl). nisi si talis sit ignorantia in eo, ut dolo careat.’ — Denn die exceptio doli, der er alle andern als ‘in factum’ gegenüberstellt, ist die doli prae- sentis: ‘extra quam si dolo malo A1 A» fiat’. Diese aber ist gar nicht in factum, schon in dem technischen Sinn dieses Wortes: factum — vergangene Thatsache, Thatbestand (oben 8. 289). Ihr gegenüber würde Ulpian also auch die (unserer actio doli entsprechend redigirte) exceptio doli praeteriti als in factum, als thatbeständlich bezeichnet haben. Es steht eben nicht, wie oben im Text, der Gegensatz ‘abstracter’ und ‘concreter Thatbestand’ in Frage, sondern lediglich der: ‘gegen- wärtiges Benehmen’ (materiell dem ‘ius’ ähnlich) und ‘vergangner Thatbestand’. In der That gehören ja die Exceptionen (von der doli praesentis abgesehen!) auf’s Nächste zusammen mit der demonstratio, praescriptio, intentio in factum. Auch bei ihnen handelt es sich um vergangene Thatsachen, die ‘infecta reddi nequeunt’ und für die ledig- lich die Kategorie des verum — falsum gilt (oben 8. 290), vgl. z. B. G. IV 126: namque nihilo minus hoc verum manet, etiamsi postea in contrarium pacti sumus. — Eine exceptio in factum im Sinne des con- creten Thatbestandes dürfte dagegen gemeint sein bei Ulpian D. (43,18) 1 § 4. i) Dass die actiones in factum, wie fast der ganze sonstige Apparat der Formularprocessbegriffe, aus der vorjustinianischen Praxis ver- schwunden waren, zeigt ihr meines Wissens vollkommenes Fehlen (wie auch das der actiones utiles, ficticiae, ja sogar bonae fidei, ferner der — durch die ‘praescriptiones’ verdrängten — exceptiones, replicationes etc.) im Codex Theodosianus, wenigstens in unserm, westgothischen. So fehlt bei den Westgothen ja auch das ‘ius quod ad actiones pertinet’ von Gaius B. IV vollständig, und im Paulus Hessen sie, m. W., nur einmal: V 6 § 5 eine übersehene ‘utilis actio, exemplo vi bonorum raptorum’ stehen, während sie den Pandekten nach die ‘utilis actio’ bei Paulus 14 § 10, II 12 §8, IV 1 § 4a, V 6 § 8a strichen. — Dem gegenüber er- scheint denn Justinian als ein romantisch - antiquarischer Restaurator. Er nahm Gaius IV grossentheils wieder auf und pflegte die exceptiones, replicationes, actiones bonae fidei, utiles und in factum mit Liebe. Neben der ‘in factum actio’ (oben im Text), war die ‘utilis in rem actio’ sein Steckenpferd, z. B.: G. (5, 12) 30 § 1; C. (5,13) 1 § 5a, vgl. dazu diese Zeitschrift XIII 8.224, wo auch auf den Gegensatz zum Codex Theo- dosianus hingewiesen ist, bei Vergleichung von G. Th. (3,5) 2 mit C. (5,3) 15 § 1: ‘Da wo der revolutionäre Constantin rein materiell und anti- historisch verordnete: ‘si quid apud donatorem resedit, ad sponsam ... submotis ambagibus transferatur’ und ‘sine aliqua diminutione redhibe-

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So Justinian C. (1, 2) 21 (529) in der interessanten Verord- nung über das cmodis omnibus vindicari’ veräusserter Kirchen- geräthe, lad restitutionem earum modis omnibus coartari’, was dann actionenmässig so erläutert wird: cvel ad ipsa cor- pora, vel ad pretia eorum exactionem competere, sive per in rem, sive per condictionem, sive per in factum actionem, cuius tenor in multis et variis iuris articulis saepe est admissus’1). Ebenso die so gut wie sichere Interpolation D. (6, 1) 23 § 5: .... cideoque in omnibus his casibus, in quibus neque ad exhibendum neque in rem locum habet, in factum actio necessaria est’, und die vielfache Interpolation von actio in factum für Interdictum (z. B. D. 42, 8; 10) und natürlich auch für cformula’ oder Mudicium’ in factum. Daher vielleicht auch antur’, da haben die neuconservativen Byzantiner ein gut formular- processualisch - aetionenrechtliches ‘per condictionem aut per utilem in rem actionem’ eingeschaltet.’-So viel eben Justinian auch von der rein praktischen Richtung seiner Codification zu rühmen weiss: Aufnahme nur der ‘utilia’: Omnem §§ 1 (ter), 3; Tanta §§ l, 5,11,16; Weglassung aller ‘desueta’: Deo auctore §10; Omnem §3; Zulassung nur der Dinge: ‘quae vel judiciorum frequentissimus ordo exercuit, vel longa consuetudo huius almae urbis comprobavit’ (Deo auctore § 10) — in Wahrheit wurde denn doch unendlich vieles längst Vergessene zu neuem Scheinleben erweckt: ‘paucis (legibus) lites perferebant, vel propter inopiam librorum . . vel propter ipsam inscientiam, et voluntate indicum magis quam legitima auctoritate lites dirimebantur ...’ ‘quorum (voluminum) et nomina antiquiores homines non dici- mus nesciebant, sed nec umquam audiebant’ (Tanta §17). Ich hoffe, auf diese interessanten, aber schwierigen Fragen dem- nächst bei der Compensationsgeschichte zurückzukommen, deren berüch- tigtes ‘ipso iure’ auch kaum etwas Anderes sein wird, als eine solche antiquarisch-romantische Marotte Justinians (trotz F. Leonhards kühnem Echtheitsbeweis mittelst Verbindung der leges des alten Cato mit — B.G.B. § 388! Darüber vorläufig: Erman, Centr.-Bl. f. R.W. XVI 8.349ff.). — Einstweilen nur die Vermuthung, dass — nach einer ersten Galvani- sirung durch Diokletian — das formale Actionenrecht vorübergehende Auferstehungen gefeiert hat 1. durch Justinian, 2. durch Irnerius, 3. durch Gujaz, 4. durch Savigny-Gaius; dazwischen aber Perioden fast völligen Abkommens lagen, so insbesondre die hier in Frage stehende zwischen Diokletian und Justinian! *) Vgl. Erman, diese Zeitschrift XIII 8. 224.

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die eigenthümliche Ausführung über die actio in factum legis Aquiliae J. (4, 3) 16 *). Wann erfolgte diese Umdeutung des von Gaius uns er- haltenen, durch die Consumptionslehre als der ursprüngliche bezeugten Begriffes der formula in factum concepta, des iudicium in factum (conceptum)? Das ist nicht zu sagen. Bei der allgemeinen (für uns so unangenehmen) Neigung der Römer, durch dasselbe Wort die verschiedensten Begriffe zu bezeich- nen2), ist es durchaus möglich, dass der vieldeutige Ausdruck ‘iudicium in factum1 schon relativ früh auch in der Bedeu- tung von ‘für den Binzelfall1 gebraucht wurde. So anscheinend in den Edicten mit ‘in factum (conceptum?) iudicium dabo13).

*) Hier ein Wort über den § 7 'Actiones in factum und actiones utiles’, den Pokrowsky seiner russischen Ausgabe eingeschaltet hat, als Erwiderung auf Servus vicarius 8. 505: 'Et comment avec la terminologie de Pokrowsky aurait-on pu etablir la distinction entre les actions legis Aquiliae utiles et in factum?’ — Was Pokrowsky ausführt, dass die ‘actiones in factum’ hier meist Parallelgebilde der actio doli seien, nicht der actio legis Aquiliae und daher nicht (wie alle actiones ad exemplum legis Aquiliae) die Litiscrescenz hätten — das alles ist recht hübsch. Nur ist es keine Antwort auf meine Frage! Actio in factum bedeutet für Pokrowsky ‘actio praetoria’ (8. 95: 'alle prätorischen Klagen . . sind actiones in factum; beide Gegensätze actio in ius — actio in factum, actio civilis — actio praetoria, fallen vollständig, ohne jegliche Ausnahme oder Beschränkung zusammen’); da fragte ich denn — und frage noch — wie man diesen Begriff in Gegensatz stellen konnte zu einer andern prätorischen Klage, z. B. der actio utilis legis Aquiliae (oder aber auch der actio doli!)? Die Antwort ist nur gegeben, wenn Pokrowsky dort für 'actio in factum’—‘actio praetoria’ einzusetzen vermag, ohne Unsinn herauszubekommen! — 2) Z. B. actio directa (Gegensätze: utilis, noxalis, contraria); ius civile (Gegensätze: prae- torium, gentium, naturale), u. s. w. — s) Wir besitzen deren noch vier, davon zwei in der directen, also nach Dernburgs wohlbegründeter Ver- muthung älteren Form: D. (9,3) 5 § 6 (qui adversus ea fecerit ... in eum .. in factum iudicium dabo); D. (43,4) 1 pr. (si quis dolo malo fecerit, .. in eum in factum iudicium q. e. r. e. ... dabo); die beiden andern in der jüngeren si dicetur-Form: D. (42,5) 9 pr. (beide Formen?); D. (47,12)3pr. Dass die Compilatoren (oder die Schreiber) es in einigen andern Edicten wegliessen, ist möglich; undenkbar dagegen, dass es in allen Edicten mit 'iudicium dabo’ erst von ihnen beseitigt wäre. ‘In factum iudicium dabo’ ist also verschieden von dem blossen (regelmässig auch auf eine formula in factum auslaufenden) iudicium dabo! Eine durchaus genügende Erklärung dafür bei Bekker, Aktionen II 8. 149

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Endlich fragt es sich, ob diese Umdeutungen der ‘in factum conceptio5 etwa auch die Consumptionslehre in Mit- leidenschaft zogen? Da nach Ulpian D. (44, 7) 25 § 1 die conceptio in ins jene Umwandlung nicht mitmachte (oben 8.302) und doch gerade auf ihr die Consumptionstheorie beruhte, ist durchaus wahrscheinlich, dass für jene alttraditionelle Lehre auch die alte, bei Gaius erhaltene Ausprägung des Gegen- satzes ‘in ins —• in factum5 beibehalten wurde. Nur dass etwa ein klägerischer Anwalt, oder ein controversenlustiger Jurist gelegentlich die conceptio in ins und damit die ipso iure-Con- sumption geleugnet haben könnte für prätorische Oportere- klagen mit stark überwiegenden factischen Elementen, z. B. für die nun zu erörternde ‘actio in factum5 de damno infecto. § 10. Die actio in factum de damno infecto. Die lex Rubria XX gibt uns zwei Formeln (anscheinend des Peregrinenedicts) gegen den, der die anbefohlene repro- missio oder satisdactio damni infecti nomine nicht leistete: Sei . . . Q. Licinius damnei infectei . . nomine . . eam stipulationem, quam is quei Romae inter peregreinos ins deicet in albo propositam habet, L. Seio repromeississet (oder: ea stipulatione .. . satisdedisset), tum quicquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione L. Seio d. f. oporteret ex f. b. . . e(ius) i(udex) Q. Licinium L. Seio, sei ex decreto II vir(ei) . . Q. Licinius eo nomine . . L. Seio damnei in- fectei repromittere (oder: satisdare) noluit, c(ondemnato), s. n. p. a. A. 28: cIm Edict wird mehrfach, aber wie es scheint nicht häufig eine Action eingeführt mit den Worten ‘in factum iudicium dabo', da nun aber keineswegs alle in factum concipirten Actionen also eingeführt werden, und die Worte in factum doch auch, zumal in der Julianischen Redaction, nicht überflüssig gestanden haben werden, so mag die Ver- muthung Grund haben, dass hiemit iudicia ohne feste Formel bezeichnet wurden, ‘in factum i. d.’, d.h. mit einer den concreten Umständen anzupassenden Formel. Danach wäre dies ein Gegenstück zu dem ‘causa cognita i. d.’; beide Male gibt der Prätor selber den Inhalt des Edicts als unvollkommen zu, beide Male wird seinerseits eine Nach- prüfung erfordert, hier um über das Wie, dort um über das Ob des iudicium dandum zu entscheiden .... Dagegen sind ‘in factum iudicium datur, competit' und ähnliche, im Munde von Juristen zweifelhafte Aus- drücke, die füglich aus der Conception in factum erklärt werden können’.

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Trotz des wichtigen, thatbeständlichen Elements: ‘sei . . repromittere noluit’, sind diese Formeln nach der bei G. IV, 45 f. erhaltenen Theorie lediglich als ‘in ins conceptae1 zu prädi- ciren. Denn die ‘in factum conceptio’ beruht nach dem § 46 nicht bloss auf dem Vorhandensein einer thatbeständlichen in- tentio, sondern vor allem auf dem Fehlen jedweder Rechts- behauptung: ‘in quibus nulla talis intentio concepta est’. Hier aber liegt in dem ‘quicquid d. f. oporteret ex f. b.’ eine iuris intentio vor, genau wie in den von Gaius zweifellos als ‘in ins’ bezeichnten Formeln der §§ 32—38 (vgl. oben 8. 273). Den Pandekten nach scheint es nun, als ob diese Formel in das stadtprätorische Edict übergegangen sei, und als ob sie von Paulus und Ulpian sechsmal als in factum actio be- zeichnet würde1). Es ‘scheint’ so, denn es bietet sich die doppelte Möglichkeit, entweder, dass die von Paulus und Ulpian commentirte Formel nicht die rubrische ist, oder aber, dass der Name actio in factum erst von den Compilatoren herrührt. Eine von der rubrischen verschiedene Formel, bei der die Fiction mehr für den Betrag, als für das Platzgreifen der condemnatio angerufen würde, nehmen Bekker und auch Lenel mit Recht als möglich an2). Das Edict wäre jedenfalls damit durchaus verträglich: D. (39, 2) 7 pr. Ulp. 1. 53 Ed. Praetor ait: . . in eum qui neque caverit, neque in posses- sione esse, neque possidere passus erit, iudicium dabo ut i) Paulus 1. 48 Ed. D. (39, 2) 18 § 13: Si pupillus prohibuit iri in possessionem damni infecti, placet in eum non iniuste competere (Trib. für: ‘dandam esse’?) hanc in factum actionem; §15: sed si in factum actione egerit, his actionibus experiri non potest. Ulpian 1. 1 Ed.: D. (39, 2) 4 § 2: An tamen is qui non admittit, etiam pignoribus a magi- stratibus coerceatur? Non puto, sed in factum actione tenebitur; 1.53 Ed. D. (39,2) 15 §34: potest autem etinfactum actione reciperare hoc quod impendit; § 36: si quis ex hoc edicto a praetore in possessionem missus, non. est admissus, in factum actione uti poterit; 17 §3: actio ista quae in factum est, perpetuo dabitur et heredi etc. Ueber D. (43,4) 4 §4 Ulp. I. 69 Ed.: item subiectum, si ex alia causa in pos- sessionem missus prohibitus esse dicetur, habere in factum action^ n vgl. Lenel, Edictum S. 300, S. 377, der hierin nicht unsere licticisch» actio in factum erkennt, sondern die aus dem Interdict ‘ne vis fiat ei qui damni infecti in possessionem missus est’. — *) Bekker, Aktionen II 8. 110 n.9: Lenel, Edictum S. 300.

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tantum praestet quantum praestare eum oporteret, si de ea re ex decreto meo .. cautum fuisset. Ygl. v. (39, 2) 15 § 36 Ulp. eod. in factum actione uti poterit, ut tantum praestetur ei, quan- tum praestari ei oporteret, si de ea re cautum fuisset. v. (43, 4) 4 § 2 Ulp. 69 Ed. praetor in eum qui neque cavit, neque possidere passus est . . indicium pollicetur in tantum, quantum praestare eum oporteret, si de ea re cautum fuerat. Zu solcher Abänderung der Peregrinenformel könnte den Stadtprätor die steigende Vorliebe für die conceptio in factum als Normalform des prätorischen Eingreifens veranlasst haben, sowie die Analogie nächstverwandter Klagen, die zweifellos in factum concipirt waren: auf der einen Seite die Klage gegen die Municipalmagfötrate, die die cautio damni infecti anzu- ordnen versäumten: D. (39, 2) 4 § 7, auf der andern die Klage wegen vim facere ne in possessione sit bei missio damni in- fecti: D. (43, 4) 4 § 4 und bei allen sonstigen Missionsfällen: D. (43, 4) 1 pr. Pokrowskys Beweise für die Identität der Pandektenklage mit der rubrischen halten nicht Stich1). In- dess spricht dennoch zweierlei für diese Identität. Einmal die allgemeine römische Erhaltungstendenz; es war leichter und naheliegender, die aus dem Peregrinenedict geläufige Formel in das des Stadtprätors zu übernehmen, als eine neue aufzu- stellen. Sodann die Häufigkeit und der Nachdruck, womit unsere Klage als ‘in factum5 bezeichnet wird. Das deutet auf irgend etwas Besonderes; entweder, dass Paulus und Ulpian den Namen eigentlich ungehörig fanden (also keine in factum conceptio nach G. IV, 46!) oder aber auch, dass der Name tribonianisch ist. Als Veranlassung zur Interpolation wäre zu denken, ein- mal der Gebrauch eines verpönten Ausdrucks: formula ficticia oder actio ficticia. Auf der andern Seite die ausgesprochene Vorliebe der (oder doch einiger) Compilatoren für die actio in factum (s. o. 8. 305), sowie das Beispiel der benachbarten in factum actiones. x) Die rubrische Klage ist aus der Municipaljunsdiction. Ebenso nach D. (39,2) 4 § 2 unsere actio in factum. Darum soll die Redacti on Beider dieselbe sein müssen! — Dass ferner gerade die intentio unserer actio in factum ficticisch sei, sagen die römischen Juristen nicht!

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Indess, so möglich dies alles ist, am wahrscheinlichsten ist doch, dass jene sechs Stellen mit ‘actio in factum’ echt sind und gerade auf die rubri sehe Formel sich beziehen. Danach hätten denn Paulus und Ulpian, der Gaiuslehre zuwider, eine aus Thatbestand und Rechtsbehauptung gemischte Zwitter- formel als in factum angesprochen. Das ist nach Ulpians Regulae D. (44, 7) 25 § 1 nicht mehr auffällig. Darin war ja die ‘actio in factum’ nur noch positiv bestimmt, durch Vorhandensein einer intentio in factum (‘nominato eo quod factum est’: G. IV, 46), dagegen nicht mehr negativ durch Abwesenheit jeder iuris intentio (‘nulla talis intentio con- cepta’: G. IV, 46). So musste man zwar nicht, wohl aber konnte man Mischformeln mit ‘intentio et iuris et facti’ als ‘in factum actiones’ prädiciren *), zumal wenn (ausser der allgemeinen Gunst gerade für diese Klagen: oben 8. 302 ff.) noch besondere Analogien dafür sprachen, wie hier die der actiones in factum bei andern Missionsfällen oder neben andern Inter- dicten. Dass aber diese Bezeichnung eine ganz normale und herkömmliche nicht war, dafür spricht die Häufigkeit, mit der Paulus und Ulpian sie anwenden2), und der Nachdruck, mit dem dieser von ihr sagt D. (39,2) 17 §3: ‘Actio ista, quae in factum est’ —3). § 11. Die ipso iure-Consumption prätorischer Klagen. Im Nachstehenden soll die Consumptionsfrage natürlich nicht im ganzen Umfange erörtert werden, sondern lediglich mit Rücksicht auf die Behauptung, die Pokrowsky — unter theilweiser Zustimmung H. Krügers und Anderer — der herr- schenden Lehre gegenübergestellt hat: bei prätorischen Klagen, als in factum conceptae, sei die ipso iure-Consumption unmöglich gewesen. *) Bei der ‘actio’ in factum war ja die Conceptionsfrage ohnehin weniger erheblich, als bei der‘formula concepta’in factum! — 2) Andere Fictionsklagen (auch speciell wegen nichtgeleisteter Kaution: Ulpian D. (1, 7) 19 § 1), heissen in den Pandekten actio utilis, dagegen niemals actio in factum, z. B. Afric. D. (4,6) 43; Papin. D.(46,1) 48 § 1; D. (49,14) 20; D. (49, 15) 10 § 1; Paulus D. (4, 2) 21 § 6; Ulpian D. (1, 7) 19 § 1; D. (28, 6) 2 § 3. — *) Unzureichend über dies Problem: Erman Servus vicarius p. 505; v. Pokrowsky deutsch 8. 75 ff.; russisch 8. 75 A. 1; und die von ihnen Citirten.

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Stellen über die Consumption prätorischer Klagen mit oportere finden sich nur für die ProcessVertretung und für die adjecticischen Klagen. Es empfiehlt sich aber, vor ihrer Untersuchung zunächst die Frage im ganzen Umfang nach allgemeinen Grundsätzen zu erörtern. Sie ist überaus schwierig, ja vielfach unlösbar mit den dürftigen Nachrichten, die wir z. B. über die Behandlung und Auslegung der Fictionsklagen haben. Anders wäre es bei Pokrowskys Consumptionstheorie: ipso iure-Consumption nur für Civilklagen, für alle prätoriscben auch die prätorische Consumption. Da fielen denn die meisten, und gerade die schwierigsten jener Fragen hinweg. Aber die Theorie ist falsch, da formula in ins — in factum concepta bei G. IV, 106 eben ganz und gar nicht synonym ist mit actio civilis — praetoria. Die ipso iure - Consumption der formulae in ins conceptae galt also grundsätzlich auch für prätorische Klagen mit (fictionsweisem oder transponirtem) oportere. Und daraus gerade entstehen jene für uns oft unlösbaren Bäthsel. So war es denn ein verhängnissvoller, methodischer Fehler1), ein Berichtigen des absolut Zweifellosen auf Grund von absolut Unsicherem, wenn Pokrowsky es unternahm, den Gaiusbericht über die Formelneintheilung IV, 45 ff. aus- und umzudeuten nach unsern vielfach kaum hypothetischen Kenntnissen von der Consumption der prätorischen Klagen mit oportere. Die Lehre von der ipso iure-Consumption war in ihren Einzelheiten sicherlich höchst controvers. So konnte der Ge- schworne im zweiten Process zweifeln, ob er wegen ipso iure- Consumption abweisen solle, und die zu Käthe gezogenen Juristen konnten und mussten dann über diese Frage des officium iudicis, des ipsum ius civile controvertiren2), weil z. B. der Anwalt des Klägers die so überaus dehnbare und *) Irrig Pokrowsky XVI 8. 32 f.: ‘Es ist nicht zu ersehen, was gegen diese rein inductive Untersuchungsweise eingewendet werden kann; dass nur sie zu sicheren Resultaten zu führen im Stande ist, kann keinem Zweifel unterliegen1. — 2) Wie controversenfroh die Kaiserjuristen waren, sehen wir aus Gaius und z. B. aus D. (7, 2) in der Mommsenschen Aus- gabe. Was würde da Alles am Rande von D. (44, 2) nachzutragen sein, wenn ein den Vat. fr. vergleichbarer Fund auch in dieser Materie den dichten, tribonianischen Harmonisirungsschleier uns lüftete!

Conceptio formularum, actio in factum etc. 313 zweifelhafte ‘eadem res' bestritt oder auch, dass der erste Kläger befähigt gewesen sei zum ‘rem in iudicium deducere'l). Weitere Zweifel konnte des Klägers Anwalt dem Ge- schwornen und den Juristen erwecken hinsichtlich der ‘in ius conceptio' der ersten Formel (z. B. der Fictionsklage de damno infecto! oben 8. 311). Endlich und vor allem darüber, ob der Geschworne des zweiten Processes die Fiction des ersten irgendwie berücksichtigen müsse, wenn z. B. nach der Klage ‘si heres esset' des bonorum possessor der heres selbst mit directa actio dasselbe dari oportere einklagte (unten § 17). An Schwierigkeiten und Zweifeln war also kein Mangel in dieser Consumptionslehre, die aus historischen Ursachen (oben S. 283 ff.) aber unlogisch, prätorische und civile Klagen gleichmässig einem formalistisch civilen Aufhebungsgrunde unterwarf. Wo kam nun diese ganze ipso iure-Consumption des äbutisch-julischen Fonnularprocesses (G. IV 106—107; III 180 — 181) überhaupt her? Durch G. IV, 108 und Rückschlüsse aus dem Formular- auf den ihm durchgängig vorbildlichen Legisactionenprocess steht fest, dass die Legisactionen — wenigstens für actiones in personam mit iuris intentio2) — durch Litiscontestation

») Nach v. Pokrowsky gälten diese beiden Begriffe allerdings nur für die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (SS. 52, 67, dazu die polemische Note russ. S. 34 A. 1: cdie ipso iure-Consumption entsprang einzig der blossen Thatsache des ersten Processes und diese Thatsache konnte durch Auslegung schlechterdings nicht zerstört werden’). Als ob das ‘bis de eadem re ne sit actio’ nicht Grundlage und Quelle der ipso iure-Consumption genau so wie der prätorischen wäre! Ueber seine Behauptung, dass das rem in iudicium deducere nur auf die ex- ceptio ‘rei in iudicium deductae’ sich beziehe, vgl. unten 8. 322. — *) Ob es Legisactionen mit intentio in factum concepta gab, zumal aber, ob man sie als solche anerkannte, bezeichnet^ und behandelte, ist dunkel: oben 8. 292. — Wie stand es aber mit der Wiederanstellung von Legisactionen in rem, von vindicationes? Da Gaius IV 108 un- mittelbar anknüpft an die Verneinung der ipso iure-Consumption bei Formularklagen in rem oder in factum, scheint er das ‘de ea postea ipso iure agi non poterat’ auch gerade für die legisactio in rem be- zeugen zu wollen! Und das Verbot des‘actum agere’sollte doch schon bei den Legisactionen ausnahmslos gegolten haben. — Auf der andern Seite wäre allerdings das Versagen der ipso iure-Consumption bei den formularen in rem actiones leichter zu erklären als Erbschaft schon von

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ipso iure consumirt wurden, d. h. nicht mehr angestellt, und — wenn irrthümlich doch zur Anstellung zugelassen — vom Geschwornen des zweiten Processes abgewiesen werden sollten. Hierauf ging denn das durchgängig1) schon der Legis- actionenzeit zugewiesene Sprichwort der veteres bei G. III, 180: ante litem contestatam dare debitorem oportere etc. Dieses System nebst jener sprichwörtlichen Zusammen- fassung wurde dann beim Aufkommen des neuen Processver- fahrens auf dieses in der bei G. IV 106—107 erhaltenen Form übertragen, zweifellos durch eine constitutio prudentium bald nach der lex Aebutia2). Aber die, gewiss von Niemand vorhergeahnte, folgenschwere Entwickelung der prätorischen Klagen mit ficticischem oder transponirtem oportere führte zu Fragen und Zweifeln, von denen bei den Legisactionen noch ganz und gar keine Rede gewesen war. §12. Der Parallelismus von Consumption und Novation. Auf jene Schwierigkeiten weist Pokrowsky in treffender, hier und da neuer Weise hin. Er irrt aber, wenn er sie als der Consumption eigentümliche, processteebnische Fragen an- sieht. Denn all diese Fragen und Zweifel kehren genau so bei der Novation wieder, die ja schon für die römischen den Legisactionen her, so Girard Manuel de droit romain 1898 p. 983. — Weiteres über diese schwierige Frage unten § 16 a. E. *) So jetzt auch von Wlassak, Litiscontestation S. 56 A. 1, anders früher: Processgesetze I 8. 99 f. — 2) In den durch das ipso iure con- sumitur nicht gedeckten Fällen wird sich die urrömische Abneigung gegen das — Kraft und Autorität vergeudende — actum agere sicher- lich auch von vornherein bethätigt haben, vgl. z. B. Bekker, diese Zeit- schrift XV 8. 166: ‘die exceptio rei in iudicium deductae und rei indi- catae muss jedenfalls aus der Jurisdiction des praetor peregrinus stammen, da Ausnahmen von dem ‘bis de eadem re ne sit actio’ in Rom doch kaum gemacht sein dürften.1 — Indess stand die Vereite- lung des zweiten Processes hier ganz in dem Belieben des (nur seinem Gewissen verantwortlichen) Magistrats — soweit nicht, nach Wlassaks feiner Bemerkung, die Vereitelung des zweiten Processes dem Prätor durch die lex Aebutia (oder Iulia) vorgeschrieben war, also beim in rem oder in factum agere im ‘iudicium legitimum’. Dann lag insoweit eine exceptio ex lege (substantiam capiens) vor, die der Prätor zwar, wie jede andere auch, verweigern konnte, aber nicht verweigern durfte.

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Juristen durchweg der Consumption parallel geht. Der Ursprung und damit auch die Lösung jener Räthsel ist also ganz und gar nicht in der speciellen, processtechnischen Consumptions- lehre zu suchen, sondern in einem höheren, der Consumption und Novation gemeinsamen Gebiete, nämlich dem der materiell- rechtlichen Voraussetzungen für Gültigkeit und Wirkung dieser Actionsaufhebungsacte. Novation und ipso iure-Consumption standen sich natür- lich auch darin gleich, dass allenthalben der Prätor ergänzend und nachhelfend, mit Delegationen oder Restitutionen, dahinter stand. Er durchhieb die Knoten, die dem Scharfsinn und der Gewandtheit der Juristen widerstanden, und so wurden ‘inter- pretatione vel certe jurisdictione' *) die Schwierigkeiten be- seitigt. Unser Thema hat es indess lediglich mit dem ersteren zu thun, mit dem von der interpretatio der Juristen ent- wickelten Civilinstitut der ipso iure-Consumption. Für Consumption und Novation gleichmässig gelten nun mehrere wichtige Unterscheidungen. Zunächst eine von Pokrowsky mit Recht betonte Ver- schiedenheit zwischen der Klage des wirklichen Actionssub- jects (des ‘Titulars’) und der des Vertreters im allerweitesten, rein materiellen Sinn2). Während die Vertreterklage der Consumptionswirkung ermangeln kann3), kommt diese der Klage des Titulars stets zu. Warum? — Weil diese Klage allein ‘in ins concepta', d. h. civil ist! antwortet Pokrowsky von seiner falschen Auslegung von G. IV 106 f., 45 f. aus. Aber genau ebenso steht es ja bei der Novation, wenn nach Novation (oder sonstiger Obligationsaufhebung) des Titulars ein Dritter diese getilgte Obligation noviren will! Die Erklärung ist eben einfach die, dass eine aufgehobene, nicht mehr existente Obligation auch nicht mehr übertragen werden kann, weder durch Litiscontestation noch durch Stipu- x) Pedius-Ulpian D. (1,3) 13 quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est, cetera quae tendunt ad eandem utili- tatem vel interpretatione vel certe jurisdictione suppleri — dazu Erman, diese Zeitschr. XIII 8. 203 A. 3. — *) Also nicht bloss des cognitor, procurator, tutor etc. gegenüber dem dominus, des bonorum emptor vivi gegenüber dem Cridar, sondern sogar des bonorum possessor gegenüber dem heres. So treffend v. Pokrowsky XVI 8. 72. — *) z. B. die des procurator absentis.

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lation. Wenn durch eine Klage des Titius ‘desiit Titio dari oportere1, und nun der Prätor eine Transpositionsformel er- theilt: Quidquid Titio dari oportet, eius Agerio condemna — was kann oder soll da der Geschworne anders thun, als eben den Agerius abweisen, da Titio dari oportere desiit1)! Für die Litiscontestation oder Novation dritter, vom Titular verschiedener Personen greift dagegen die selbstverständliche Unterscheidung durch, dass man ohne eigenen Willen seiner Pflichten, aber nicht seiner Rechte entledigt werden kann. Daher die absolute Verschiedenheit der den Titular von einer actio befreienden und der ihm eine actio entziehenden Novation oder Consumption. Eine Zustimmung des alten Schuldners ist nur im zweiten Falle nöthig und kommt hier in dem Acte selbst zum Aus- druck. Dagegen ist stets unerlässlich die Zustimmung des alten Gläubigers, nur dass sie im ersten Falle schon in dem Act selbst liegt, im zweiten dagegen nicht. Daher muss hier der Gläubiger besonders und ausserhalb des Actes seine Zu- stimmung erklären. Also: dadurch allein, dass der alte Gläubiger mit einem beliebigen Dritten novirt oder litem contestirt2), gibt er seine alte Forderung auf und macht den alten Schuldner frei. Und zwar erfolgt diese Befreiung bei der Novation stets ipso iure, bei der Consumption aber nur dann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen: oportere-Formel und indicium legi- timum 3). *) Selbstverständlich beseitigt aber der Prätor diese Gonsequenzen der Civilrechtslogik, wo immer sie in seine Reformpläne nicht passen. Da hilft er denn, bei der Novation genau wie bei der Consumption, durch rescissorische Klagen. So etwa, wenn zum Nachtheil eines bono- rum possessor cum re der heres seine Civilstellung novirend oder con- sumirend ausbeutete. Vorbehaltlich natürlich der billigen Rücksicht auf den drittbetheiligten Erbschaftsschuldner. Wie vielfach (z. B. D. 7,2), so auch hier fing eben das eigentliche, meisterhaft feine klassische Recht’ gerade da erst an, wo unsere tribonianischen Pandekten auf- hören. — 2) So stets, wenn die intentio, actio dieselbe bleibt, also bei allen Transpositionsklagen. Schwierig dagegen auch hier die Fiction csi heres esset’. Wenn ein Erbschaftsgläubiger gegen den bonorum possessor geklagt hatte, wurde dann der heres dadurch frei? — Unten § 17. — *) Vgl. Ulp. D. (46,2)8 §5: liberat . . . me is qui quod debeo promittit, etiamsi nolim; Pomp. D. (46,3) 23: solutione vel indicium pro

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Beiläufig ist für die Novationslehre etwas auffallend Labeo D. (46, 3)91: lsi debitor tuus non vult a te liberari et prae- sens est, non potest invitus a te solvi1. Sah Labeo da wirk- lich nicht den naheliegenden Ausweg, auf den des Paulus ‘immo1 hinweist, das supponere: ca quo debitum novandi causa stipu- leris1? Oder dachte er an ein tatsächliches Verhindern des formalen Stipulationsacts durch Hineinsprechen u. s. w. des alten Schuldners? (Der Schlusssatz mit der doli mali praescriptio geht natürlich auf die Klage gegen den expromissor!) — 1). Für die Actionsübertragung auf der Gläubigerseite, vom Titular auf ein anderes Activsubject, sind drei, bei der defensio fast ganz in eins verlaufende Fälle scharf auseinanderzuhalten: 1. die gewillkürte Vertretung — 2. die vormundschaftliche Ver- tretung — 3. die prätorische Actionsübertragung (bonorum emptor, possessor etc.). Der erste Fall fordert selbstverständlich die Zustimmung des alten Gläubigers, und zwar liegt diese hier nicht schon in dem Litiscontestations- oder Novationsact, sondern muss daneben besonders geäussert werden2). Nur die Form dieser Zustimmung ist für Novation und Consumption verschieden. nobis accipiendo et inviti et ignorantes liberari possumus. — Genaueres über die von Pokrowsky geleugnete ipso iure-Gonsumption durch Klage gegen einen defensor: unten 8.325. *) In dem Zwangscharakter des Processes begründet ist die doppelte Verschiedenheit der defensio gegenüber der expromissio: 1. dass sie stets satisdatio fordert: nemo alienae rei sine satisdatione defensor ido- neus intellegitur G. IV 101; 2. dass sie bei angebotener satisdatio in ge- wissem Sinne angenommen werden muss; nämlich in dem Sinne, dass der Gläubiger, wenn ein satisdationsbereiter defensor sich anbietet, den Schuldner nicht als indefensus behandeln darf. Verzichtet er dagegen momentan auf Verfolgung des Schuldners, so braucht er auch nicht mit dem defensor sich einzulassen. Diese Einlassung ist in condicione non in obligatione. Sie widerspricht also nicht dem Satze, dass No- vation und Consumption stets die freiwillige Zustimmung des Gläubigers erfordern. — Dagegen war es in etwas contra rationem, dass auch bei cognitorischer (also vom Schuldner gebilligter und ihn mit der actio indi- cati bindender) defensio die satisdatio indicatum solvi gefordert wurde, und zwar vom Schuldner selbst. Principmässig hätte er sie hier gerade so wenig leisten müssen, wie wenn er persönlich processirle. Indess haben die Römer sich eben nie ganz freigemacht von der Auffassung, dass das Processiren durch einen Vertreter eine besondere, ausnahmsweise Ver- günstigung sei. So musste sie denn auch hier durch die Satisdation erkauft werden. — 4) Ulp. D.(46,2) 8 §5: non tamen si quis stipuletur

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Für die Novation ein ciubere1 vom alten an den neuen Gläubiger, oder auch ein Melegari1 des Schuldners an ihn. Beide Ausdrücke bereits bei Cato de re rustica 146, 1491). In der Kaiserzeit reicht zur Civilgültigkeit der Novation auch ein durchaus formloses iubere oder delegare hin, während man für das ursprüngliche Novationsrecht, trotz mangelnder Zeug- pisse, auch hier einen Formalact vermuthen möchte2). Langsamer und unvollständiger als das Verkehrsinstitut der Novation befreite sich die processrechtliche Consumption von den Formschranken. Erst nach Hadrians Edict, ja viel- leicht erst nach Gaius’ Institutionen verzichtete die Praxis auf die bis dahin unbedingt geforderte Form der cognitoris datio. Darüber nachher (unten 8. 321 ff.). Soweit nun eine solche (formgültige) Zustimmung des Gläubigers nicht vorliegt, lässt die Stipulation oder Litiscon- testation, wie formgerecht sie auch sein mag, die Forderung des alten Gläubigers iure civili natürlich ganz unberührt. Sie mag eine neue Obligation begründen, civile Aufhebungskraft dagegen hat sie nicht. Mehr ergänzt als durchbrochen wird dies Willensprincip durch die Sätze über vormundschaftliche Novation oder Litis- contestation. Auch hier ist die Consumption hinter der ver- kehrsrechtlichen Novation etwas zurück. Im alten Recht war eigenes Noviren, sowie iussus und delegatio mit Civilwirkung vermuthlich nur dem tutor infantis und curator furiosi kraft ihrer Herrenstellung3) zugestanden, quod mihi debetur, aufert mihi actionem, nisi ex voluntate mea stipuletur; — Ulp. eod. 11 § 1: fit autem delegatio vel per stipulationem, vel per litiscontestationem; — Pap. Vat. Fr. 263: interpositis delegationi- bus aut inchoatis litibus actiones novavit; etc. *) cap. 146: domino, aut cui i usserit, promittito; cap. 149: donicum pecuniam satis fecerit aut delegarit. Vgl. 6.1138: opus est ut jubente me tu ab eo stipuleris, quae res efficit ut a me liberetur. — 2) Ulpian D. (46,2) 17: Delegare scriptura vel nutu, ubi fari non potest, debitorem suum quis potest; Ulp. D. (15, 4) 1 § 1: Iussum . . accipiendum est, sive testato quis, sive per epistulam, sive verbis aut per nuntium . . iusserit. Vgl. ausserdem D. (46, 2) 27; D. (38, 1)37 §4 und im Ganzen Pernice, Labeo 1504 ff., Brinz, 2. Aufl. II S. 374 ff. — Ausserdem kommt noch in Betracht Paulus D. (46,2) 20 § 1: potest novare ... procurator omnium bonorum. — * *) Vgl. z. B. Julian D. (47,2) 57 (56) §4: Qui tutelam gerit, transigere cum fure potest et, si in potestatem suam redegerit rem fur-

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während überall anders wohl Selbstdelegiren des Mündels tutore auctore Platz griff. In der Kaiserzeit dagegen sind tutor und curator durchweg — si expediat — zum Noviren und Delegiren mit ipso iure-Wirkung befähigt1). Dagegen sind noch im hadrianischen Edict tutor und curator zur cautio de rato verpflichtet, also zur Civilconsumption unfähig, wäh- rend sie allerdings schon bei Gaius und durchgängig in den Pandekten cognitoris loco zu stehen scheinen (unten 8. 323). Wirklich aufgegeben ist endlich das Willensprincip in den Fällen der prätorischen Vermögens- und Actionenübertragung: bonorum emptor, bonorum possessor etc. Die schwierige Frage der Consumption in diesen Fällen ist in einem besonderen Paragraphen (§17) zu untersuchen, nach vorgängiger Erörterung der Quellenstellen über die Consumption bei vertretungsweisen Klagen, einschliesslich der formell ja auch vertretungsweisen, defensorischen actiones adiecticiae qualitatis. § 13. Di© ipso iure-Consumption bei Yertreterklagen. Hier wird Pokrowsky von seiner sonstigen Folgerichtigkeit bedenklich verlassen. Eine formula in factum concepta macht nach G. IV 107 die ipso iure-Consumption unmöglich. Transpositionsklagen sind nach Pokrowsky, weil prätorisch, auch in factum conceptae. Folglich muss bei solchen Klagen die ipso iure-Consumption absolut unmöglich sein. Und doch nimmt sie Pokrowsky für die Klage des cognitor an. Damit vernichtet er seine These widerspruchslos, und hätte wahrlich nicht mehr nöthig gehabt, dieser These zu Liebe die ipso iure-Consumption bei defensorischer Vertretung erst stillschweigend, in der russischen Ausgabe aber sogar mit dem Versuch eines Quellenbeweises zu leugnen2). Denn wenn die Civil- livam, desinit furtiva esse, quia tutor domini loco habetur. Sed et circa curatorem furiosi eadem dicenda sunt, qui adeo personam domini sustinet, ut etiam tradendo (mancipando!) rem furiosi alie- nare existimetur. — Dazu z. B. Voigt, Röm. Rechtsgeschichte I S. 553. *) Gaius D. (46, 2)34 § 1: adgnatum furiosi aut prodigi curatorem novandi ins habere, minime dubitandum est, si hoc furioso vel prodigo expediat; Paulus eod. 20 § 1: Pupillus sine tutoris auctoritate non potest novare, tutor potest, si hoc pupillo expediat. — 4) Nachdem er im § 2 (deutsch) nachzuweisen versucht hat, dass bei adjecticischen Klagen die

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consumption bei der Cognitorklage vorkommt, obwohl dieselbe prätorisch und transpositicisch ist, so kann eine derartige Klage auch anderwärts ipso iure - Consumption begründen. Und sie kann unbedingt nicht, wie Pokrowsky lehrt, in factum concepta sein! Sein Missverständniss liegt in Folgendem: Während er der herrschenden Lehre gegenüber nach weisen müsste, dass bei transpositicischen Klagen, als praetoriae und daher in factum conceptae, die ipso iure-Consumption ver- sagen muss, begnügt er sich zu beweisen, dass sie bei ihnen versagen kann, dass also die Transpositionsformel des cognitor nicht immer und durch sich allein ipso iure-Consumption be- wirkt, von wem auch immer sie geltend gemacht werde1). Das ist ein Kampf gegen Windmühlen. Denn selbstverständlich hat die herrschende Lehre5 Derartiges nie behauptet. — cSie beliebte sich des granum salis dawider5, um Keller’sch zu reden, sowie auch der nicht eben fernliegenden Novationsanalogie. Ein und dasselbe: ‘Quae Titio debes, mihi dare spondes? spondeo5 hob des Titius Forderung auf, wenn es iussu Titii gesprochen wurde, dagegen nicht, wenn iniussu eins. Wie sollte oder könnte es da bei der Litiscontestation anders ge- wesen sein! Von diesen selbstgemachten Schwierigkeiten absehend, ist ja nun die Consumption bei Vertreterklagen ebenso quellen- ipso iure-Consumption versagt, sagt er im §3 von den actiones alieno nomine: ‘die Formeln der actiones adiecticiae qualitatis erscheinen so- mit genau nach diesem zweiten Muster (der Passivvertretung) construirt, darum concentrirt sich unser Interesse hier nur auf den ersten Fall, wo nämlich der Stellvertreter auf der Seite des Klägers erscheint". — Ueber den Quellenbeweis der russischen Ausgabe: unten S. 325 A. 2. *) Diese Zeitschrift XVI S. 00: ‘(es) bedienten sich der Cognitor sowohl als . . der Procurator . . einer und derselben Formel: wäre es wahr, dass schon die blosse Anstellung der Klage mit einer solchen Formel den ganzen ‘Inhalt der intentio* * unwahr mache, so würde dieser Unterschied völlig unbegreiflich ... Es liegt auf der Hand, dass . . die Consumtion in den ersleren Fällen nicht durch die Formel selbst, sondern durch gewisse aridere ausserhalb der Formel liegende Umstände erzeugt wird". — Russ. Ausg. S. 54 A. 1 (gegen Servus vicarius p. 507 n.2): cUm zu beweisen, dass die Formel mit Passivumstellung nicht an sich die ipso iure-Consumption herbeiführt (nur dies war unser Problem) . . ."

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sicher als allbekannt. Schon in Kellers Litiscontestation (§ 38 ff.), ‘qui liber velut cunabula continet5 unserer ganzen Formular- processerkenntniss, ist mit römisch klarem gesunden Menschen- verstände alles Wesentliche dargelegt. Daher nur Einiges. Nach Gaius IV 98, 99 *) und sonstigen Zeugnissen2) war noch im hadrianischen Edict als ipso iure consumirender Ver- treter auf der Gläubigerseite einzig nur der cognitor aner- kannt3). Alle Andern (procurator, actor, tutor, curator) mussten vor der Litiscontestation cautio ratam rem dominum habiturum leisten wegen des ‘periculum . . ne iterum dominus de eadem re experiatur5 (G. IV 98). Dagegen wurde bekannt- lich von einer nachedictalen Praxis, die für tutor und curator schon bei G. IV 99, für die gewillkürten Vertreter zuerst bei Papinian (Frag. Vat. § 331) uns entgegentritt, auch bei solchen, nichtcognitorischen Vertretern der Erlass der cautio de rato und das rem (domini) in iudicium deducere als möglich anerkannt. Was bedeutete dies für die Consumption (civile und prätorische), von der jene Stellen nichts aussagen? — Pokrowsky sagt darüber (a. a. 0. S. 64): ‘Die fehlende cognitoris datio mit ihrer civilen Form konnte der Prätor auf keine Weise ersetzen; es konnte auch jetzt von der ipso iure-Unwirksamkeit der Klage keine Rede sein. Wollte der Prätor diese Klage unwirksam machen, so

J) § 98: Procurator .. si agat, satisdare iubetttr, ratam rem domi- num habiturum; periculum enim est, ne iterum dominus de eadem re experiatur. Quod periculum non intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quia de qua re quisque per cognitorem egerit, de ea non magis amplius actionem habet quam si ipse egerit. §99: Tutores et curatores eo modo quo et procuratores satisdare debere verba edicti faciunt, sed aliquando illis satisdatio remittitur. — *) Jul. 65 Dig. (Lenel 734) D. (46,8)22 §8: Si procurator iudicium de hereditate ediderit, deinde dominus fundum ex ea hereditate petierit, stipulatio ratam rem haberi committetur, quia si verus procurator (Jul.: cognitor) fuisset, exceptio rei indicatae dominum summoveret. Plerumque autem stipulatio ratam rem haberi, his casibus committetur quibus si verus procurator (Jul. cognitor) egisset, domino aut ipso i ure aut propter exceptio- nem actio inutilis esset. — Ferner Lenel, Edictum 8. 325f. — 3) Auf die schwierige Controverse über Alter und Herkunft der Cognitur — schon im Legisactionenverfahren? älter als das agere per procuratorem? — ist hier nicht einzugehen.

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musste er sich zu den Mitteln seines imperium wenden, d. h. zur exceptio .. . rei iudicatae vel in iudicium deductae’. Das ist ebenso bündig, als — falsch. Der Prätor konnte natürlich den civilen und cofficio iudicis’- Begriff des cognitor nicht erweitern1). Aber die Juristen konnten es und thaten es, indem sie die Geschwornen bestimmten, diesen oder jenen anderen Vertreter als cognitoris loco, pro cognitore anzuer- kennen. So z. B. für den procurator ‘a praesente domino’ ‘apud acta’constitutus, welcher ccognitoris loco intellegendus est’ (Fr. Vat. 317) oder auch ‘pro cognitore placuit haberi’ (Pap. Fr. Vat. 331). Ebenso unhaltbar ist Pokrowskys weitere Behauptung, für alle nichtcognitorischen Vertreter habe es nur die exceptio rei in iudicium deductae gegeben, nicht ipso iure-Consumption. Er stützt sie zunächst auf die Annahme, der Ausdruck rem in iudicium deducere sei ‘nur das Echo der exceptio rei iudicatae’. ‘Von den cognitores, wie von dem dominus selbst spricht man in dieser Weise niemals’2). Dagegen genügt wohl der Hinweis auf Venuleius D. (46,2) 31 § 1 über die duo rei stipulandi: ‘fere . . convenit . . unum iudicium petentem totam rem in litem deducere’, auf Gaius IV 131: ‘si .. velimus . . in iudicium deducere; . . in hoc iu- dicium deducimus’ oder auf Celsus D. (5,1)31: ‘nec enim quis- quam alienam actionem in iudicium invito coherede perducere potest’, oder auch auf den Schluss der von Pokrowsky selbst citirten Ulpianstelle D. (44, 2) 11 § 7: ‘adversus defensorem qui agit, litem in iudicium deducit’, wo allenthalben: dominus in iudicium deducit. Das deducere ist eben bekanntermassen

*) Ausser durch eine Fiction: Cac si cognitor esset3. Von der ist aber hier keine Rede. — 2) Als Beweis dafür dient das Fehlen des cognitor bei Ulpian D. (44, 2) 11 § 7 : Hoc iure utimur, ut ex parte actoris in exceptione rei iudicatae hae personae continerentur, quae rem in iudicium deducunt, inter hos erunt: procurator, cui mandatum est, tutor, curator furiosi vel pupilli, actor municipurn. — Das kann nicht ernst gemeint sein, da, wenn der cognitor dastand, die Gompilatoren ihn streichen mussten. Die Behauptung bleibt also unbewiesen, ein blosses Glauben. So Verf. selbst: ‘Wir glauben .., dass es (das Wort cognitor) niemals dort gestanden hat, da der Cognitor nicht rem in iudicium de- ducit, sondern loco domini habetur, und es wäre ebenso unnatürlich, ihn hier zu erwähnen, wie den dominus selbst3 (a. a. 0. 8. 67).

Conceptio formularum, actio in factum etc. 323 die Grundlage der civilen genau wie der prätorischen Con- sumption. Dasselbe wird nun, im spätclassischen Recht, bei Stellver- treterklagen in erheblich weiterem Umfang angenommen, als der Erlass der cautio de rato. Aber Keller, der diese Erscheinung nach wies1), hat sie auch schon durchaus genügend erklärt. Die cautio de rato soll den Verklagten sichern gegen jede Möglichkeit, cne iterum dominus de eadem re experiatur*. Daher greift sie Platz, wo die Consumption (civile oder prä- torische) versagt oder auch nur versagen könnte! Also: Er- lass der cautio de rato beweist mit Sicherheit für das rem in iudicium deduci und die Consumption. Dagegen beweist das Fordern der cautio de rato noch nicht gegen deductio und consumtio. Möglich ist auch, dass sie nur wegen der Zweifel- haftigkeit des deduci gefordert werden darf. Für den Umfang der Consumption dürfen also die Stellen über Nothwendigkeit der cautio de rato nicht ausgespielt werden gegen die direct entscheidenden Zeugnisse über das in iudicium deducere der Vertreter2). Das in litem deducere begründet nun die prätorische Con- sumption exceptione rei in iudicium deductae genau wie die- jenige ipso iure civili3). Welche von beiden steht bei unsern Vertreterklagen in Frage? Die Antwort kann nicht zweifelhaft sein. Sobald die Be- dingungen der Civilconsumption vorliegen (iudicium legitimum *) Litiscontestation S.311 ff. — 2) Bei Vertretern ist die cautio de rato nicht zu verlangen: vom cognitor (G. IV 97) und vom procurator praesentis, apud acta constitutus: Vat. Fr. 317 (nachseverisch), 331 und 333 (Pap.). Dagegen: crem in iudicium deducunt’ — ausser dem weg- interpolirten cognitor — der procurator omnium bonorum (Puteol.— Ulp. 1). 2,14.12), der procurator cui mandatum est (Ulp. D. 44,2.11 §7; l). 3,3.27; Alex. C. 2,12. 10), der negotiorum gestor, wenn ratihabirt wird (Pap. D. 3,3. 66; Ulp. D. (5,1)56; vgl. Alex. C. 7, 56.1). Bei Vor- mündern wird die nach den ‘verba edicti’ erforderliche satisdatio de rato ‘aliquando’ (bei zweifelloser, vor allem ‘dativer’ Vormundschaft!) erlassen: G. IV 99, dagegen wird ihnen allen und immer das in iu- dicium deducere zugeschrieben von (Julian V)-Ulpian D. (26, 7) 23, Ulp. I). (44, 2) 11 § 7, Paul. D. (12, 2) 17 § 2. — •) Daher konnte Paul. 8 Ed. D. (50,17) 112 gerade bei unserer Frage (vgl. Lenel, Edictum S. 71; Paling. Paulus 169) die Bemerkung machen: nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur.

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und oportere-Formel), begründet das rem domini in iudicium deducere nothwendig und immer die Civilconsumption, und nicht bloss die prätorische! Denn der Geschworne könnte die ipso iure-Consumption schlechterdings nur wegen rem in iudi- cium non deductam esse ablehnen, und wie sollte er dann in demselben Falle die exceptio *rei in iudicium deductae’ für be- gründet erklären können! Das deducere ist nur eines; es gibt nicht ein stärkeres deducere für die ipso iure-Consumption und ein schwächeres für die bloss prätorische1). Ihre Specialbedingungen vorausgesetzt, reicht also bei Vertreterklagen die ipso iure-Consumption genau so weit, wie die Anerkennung des rem in iudicium deducere durch die je- weilige Jurisprudenz und damit durch das officium iudicis. Dies galt zur julianisch-hadrianischen Zeit anscheinend nur für den cognitor, bei den späten Classikern dagegen für jedweden vor- oder nachher vom Gläubiger ermächtigten Vertreter, sowie für tutores und curatores. Aber die Einheit des cin iudicium deducere’ hat noch eine weitere Folge. Wo nach der jeweiligen Jurisprudenz wegen mangelnder Vollmacht des Vertreters die ipso iure-Consumption trotz iudicium legitimum und oportere-Formel versagte, da konnte auch die exceptio *rei in iudicium deductae’ nicht durch- greifen, denn diese res ist natürlich die res domini, des- jenigen: ‘cuia res est’, ‘cuius nomine agitur’. Der Prätor konnte also nicht zur exceptio rei in iudicium deductae greifen, wenn er in einem solchen Falle aus irgend welchem Grund eine zweite Klage doch vereiteln wollte. Ent- weder die Klage des Herrn, z. B. nach der Klage eines beauf- tragten procurator, damals als dessen in iudicium deducere noch nicht anerkannt war. Oder, und vor Allem, die zweite Klage des ‘nicht deducirenden’ Vertreters selbst, z. B. eines blossen negotiorum gestor2). Um diese Klagen zu vereiteln, musste der Prätor (wo Denegation unthunlich war) entweder die exceptio doli generalis inseriren oder eine Decretalexception ad *) So die Logik und, zum Ueberfluss, auch Gaius IV 107: si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua est. — 2) Dem Vertreter ‘qui rem deducit’ ist natürlich die zweite Klage genau in der Art abgeschnitten, wie dem Herrn selbst.

Conceptio formularum, actio in factum etc. 325 hoc, eine exceptio in factam in diesem Sinne (oben 8. 304 A. 3 a. E.) i). Noch viel einfacher steht es mit der defensorischen, passiven Vertretung, wo vor Pokrowsky Niemand auch nur die Möglich- keit eines Zweifels gesehen hatte. Der Gläubiger hat sich freiwillig mit einem Andern als dem Schuldner eingelassen, da verliert er natürlich seine actio gegen diesen, genau wie wenn er bei der manus iniectio mit einem vindex sich einliess, oder wie wenn er einen expromissor annahm. 'De se queri debet5, wer dabei schlecht fährt. Nur dass, wie schon die XII Tafeln die Zahlungsfähigkeit des vindex zu sichern gesucht hatten, so der Prätor beim Eintritt eines Passivvertreters dem Gläubiger immer das Recht auf satisdatio iudicatum solvi gewährte (oben S. 317 A. 1 a. E.). Im fiebrigen: 'adversus defensorem qui agit litem in indicium deducit5 (Ulp. D. 44, 2.11 §7) und diese deductio bewirkt Civilconsumption, sobald deren Bedingungen vorliegen: eine oportere-Formel und ein iudicium legitimum. Dies wird denn von den Quellen bekanntlich voll bestätigt2). J) Als solche könnte die exceptio rei iudicatae (ohne: ‘vel rei in iudicium deductae’) ausgereicht haben: ‘extra quam si ea res iudicata est inter illum (negotiorum gestorem) et reum’. Denn wenn auch der ermächtigungslose Vertreter nicht rem (domini) in iudicium deducit,-das Urtheil ergeht doch ihm gegenüber und darauf muss der Verklagte sich ihm gegenüber berufen dürfen. Das wäre denn ein sicherer Fall der blossen exc. r. iudicatae, noch in negativ-consumptorischerFunction, aber schon, gerade durch die Loslösung von der exc. rei in iudicium deductae, zur positiv-präjudiciellen Function vorbereitet. — So sind vielleicht die schwie- rigen und vielerörterten Julianstellen D. (27,10) 7 § 2 und D. (44, 2) 25 § 2 zu erklären. — *) In Betracht kommen besonders folgende, schon im Ser- vus vicarius p. 507 n. 2 dargelegte Gründe: 1. das ‘liberari’ des Schuldners durch die Klage gegen den defensor. Gic. ad Attic. XVI15 § 2: possumus .. procuratores (debitoris) introducere. Neque enim illi litem contesta- buntur, quo facto non sum nescius sponsores liberari. Jul. D. (5,1) 74 §2: cum absentem defendere vellem iudicium mortuo iam eo accepi et condemnatus solvi: quaesitum est, an heres liberaretur..: respondi: iudicium quod iam mortuo debitore per defensorem eius accipitur nullum esse, et ideo heredem non liberari... Qui sane exceptione doli mali se tueri possit, si ab actore conveniatur (diese Entgegenstellung der exc. doli zeigt, wie das vorherige non liberari gemeint ist!). Ulpian D. (15, 3) 10 ZI: si filius quasi defensor patris iudicium susceperit . . . filius eum iudicio suscepto liberavit. Endlich und vor Allem Pomp.

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D. (46, 3) 23: Solutione vel iudicium pro nobis accipiendo et inviti et ignorantes liberari possumus. Die Danebenstellung der Zahlung zeigt, dass der Jurist vor Allem an die ipso iure-Consumption denkt. — Pokrowsky aber erwidert (russisch S. 54 A. 1): ‘die Beweiskraft von liberatur für eine liberatio ipso iure ist gleich Null, vgl. das weiter oben zu D. (44, 2) 21 § 4 und D. (46, 3) 84 Ausgeführte’. — Der Beweis, dass ‘liberari’ ur- sprünglich und daher im Zweifel die volle, civile Befreiung bedeutet, wäre aus dem ‘me solvo libero que’ G. III174, u. s. w., nicht schwer zu erbringen. Er ist aber überflüssig, da Pokrowsky an der Stelle, aus der der Leser entnehmen soll, ‘liberari’ sei nicht ipso iure liberari, Fol- gendes sagt (8. 53 A. 1 der wörtlich gleichen deutschen Ausgabe) zu: ‘non esse liberatos fideiussores eius’: 'Proculus will ausdrücken, ipso iure (Verfasser unterstreicht) ‘non esse liberatos’. —!! 2. Jul. D. (11, 1) 18: Qui ex parte dimidia heres erat, cum absentem cohere- dem suum defendere vellet, ut satisdationis onus evitare possit, re- spondit se solum heredem esse et condemnatus est. Quaerebat actor, cum ipse solvendo non esset, an rescisso superiore iudicio in eum, qui re vera heres erat, actio dari deberet. Proculus respondit re- scisso iudicio posse agi, idque est verum. — Also: da bei dem auf das Ganze verurtheilten Theilerben seiner Insolvenz wegen doch nichts zu holen ist, möchte der Gläubiger wenigstens von dem Miterben dessen Hälfte einklagen. Aber er sieht sich daran gehindert durch das superius iudicium und bittet um Ertheilung einer Klage ‘rescisso superiore iudicio’. Dieses nur durch rescissorische Fiction zu hebende Hinderniss kann nun schlechterdings nur die ipso iure-Consumption sein, für die diese Stelle denn auch (trotz ihrer anderweiten Schwierigkeit: Verhält- niss zu Paul. D. 11,1. 20pr.!) bekanntlich das sicherste Zeugniss ist. Hier nun Pokrowskys Erwiderung (russ. Ausg. a. a. 0.): ‘Die Worte re- scisso iudicio, sagt Erman, beweisen für eine ipso iure-Consumption. Darin irrt er sich. Es ist ipso iure möglich, die Klage gegen den .. Miterben anzustellen. Die Vernichtung der ersten Klage ist aus folgen- dem Grunde nöthig: ohne diese rescissio iudicii behielte der Kläger die actio iudicati ganz und für den Gesammtbetrag der Schuld in Folge des ersten Processes, und nach dem zweiten Process erhielte er gegen den wahren Schuldner noch eine actio iudicati für die Hälfte der Schuld, die er somit 1 fach erhalten könnte. Hm dies zu verhindern, ist die rescissio nöthig. Es greift hier also eine vollständige Vernichtung des ersten Processes Platz, eine volle in integrum restitutio’. — Also: ob- wohl der erste Verurtheilte insolvent ist, geht die ganze Sorge des Gläubigers nur dahin, zu viel zu erhalten. So erbittet und erreicht er dessen Befreiung von der (spontan und dolos übernommenen) Haftung auf’s Ganze. Und zwar gleich seine Totalbefreiung, obwohl er für die Hälfte doch mit Recht haftete. Und da für diese Hälfte (selbst nach Pokrowsky) die Klage consumirt ist, wird sie wohl der Prätor dem- nächst dem Gläubiger insoweit, mit abermaliger rescissio iudicii, wieder verleihen müssen! —!?

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§ 14. Die ipso iure - Consumption der adjecticischen Klagen. Auch hier ist, unserm Thema gemäss, der eigentliche Gegenstand der Erörterung nur die von Pokrowsky der herr- schenden Lehre entgegengestellte Behauptung: die adjecticische Klage sei, als prätorische, der ipso iure-Consumption absolut unzugänglich. Indess sollen in Kürze auch die weiteren Einzelfragen dieser zweifellos bei den Kaiserjuristen höchst controversen, uns nur zum kleinsten Theil bekannten Lehre behandelt werden, so besonders die bekannte Streitfrage des Umfangs der ipso iure - Consumption bei der Peculienklage. Unsere eigentliche Aufgabe, die Widerlegung jener Po- krowskyschen These, ist weniger schwer, als, verdrießlich: das abermalige Einrennen einbr offnen Thür. Seit der Abweisung von Dietzels, Mandrys und Barons Formulirungen der adjec- ticischen Haftung, seit man einig ist über die Richtigkeit der von Keller behaupteten Formulirung mit Passivumstellung, war man auch darüber einig, dass bei den adjecticischen Klagen unter den nöthigen Voraussetzungen1) die ipso iure-Consumption Platz greift. Dafür spricht in zwingender Weise die Analogie der nach Form und Idee der adjecticischen wesensgleichen Klage gegen den defensor, — der paterfamilias ist formell und materiell defensor filii servi ve vel praepositi, und freiwillig hat der Gläubiger gerade mit ihm litem contestirt. Und dafür auch bekanntlich die unzweideutigsten Zeug- niss6* So D. (14, 3) 13 pr. Ulp. XXVIII Ed.: Habebat quis servum merci oleariae praepositum Are- late, eundem et mutuis pecuniis accipiendis: acceperat mu- tuam pecuniam; putans creditor ad merces eum accepisse egit proposita actione: probare non potuit mercis gratia eum accepisse. Licet consumpta est actio, nec amplius

*) Judicium legitimum und oportere-Formel; also in ius con- ceptio der directa actio, die gegen Sohn und praepositus Platz greift, oder — mittelst eines si liber esset’ — als gegen den Sclaven Platz greifend gedacht wird.

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agere poterit, quasi pecuniis quoque mutuis accipiendis esset praepositus, tamen Iulianus utilem ei actionem com- petere (trib. für ‘dandam esse’?) ait1). Hier ist undiscutirbar sicher die Civilconsumption der actio institoria bezeugt. Also iudicium legitimum, d. h. Ver- klagung und Wohnsitz des Herrn in Rom, obwohl das Oel- geschäft in Arles betrieben wurde. Das liegt ja auch schon in den Worten: ‘es hatte Jemand einen Sclaven in Arles5 — seil.: wo er selbst nicht war. Ferner für die exercitoria D. (14,1) 1 § 24 Ulp.XXVIII Ed.: Haec actio ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest. Sed si quid sit solutum, si quidem a magistro, ipso iure minuitur obligatio etc. Hier stellt Ulpian der immer ipso iure wirkenden Zahlung die Consumption als nicht immer so wirkend gegenüber, denn sonst hätte er 'cum altero ipso iure agi non potest5 gesagt. So mit Recht v. Pokrowsky (S. 54). Er irrt aber, wenn er darin eine Bestätigung seines Systems findet: ipso iure-Consumption von der directa actio auf die adjecticische (vgl. oben S. 315), dagegen nur prätorische von der ad- jecticischen Klage (als ‘in factum concepta5) auf die di- recte. Warum Ulpian nicht ‘ipso iure agi non potest5 schrieb, ist sehr viel einfacher. Weil es (bei iudicium imperio continens oder formula in factum concepta) falsch gewesen wäre! Die übrigen Stellen gehen auf die actio de peculio. So D. (14, 5) 4 § 5 Ulp. 1. XXIX Ed.: Is qui de peculio egit, cum posset quod iussu, in ea causa est, ne possit quod iussu postea agere, et ita Proculus existimat. Sed si deceptus de peculio egit, putat Celsus suc- currendum ei: quae sententia habet rationem. Dass bei diesem ‘ne possit agere5 und ‘si deceptus .. egit . . succurrendum ei5 nicht ausschliesslich an exceptionsweise Klaghinderung und an Replik dagegen gedacht ist, dürfte sicher sein. Es könnte indess allenfalls auch statt der Consumption (civilen und prätorischen) eine prätorische, durch Denegation ') Pokrowsky erwähnt die Stelle nicht, auch nicht in der russi- schen Ausgabe trotz des Hinweises darauf im Servus vicarius.

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verwirklichte Ordnungsvorschrift über die Wahl zwischen den verschiedenen adjecticischen Klagen in Frage stehen. Durchaus schlüssig ist dagegen D. (15, 2) 1 § 10 Labeo bei Ulp. XXIX Ed.: Quaesitum est apud Labeonem si, cum filius viveret, tu credens eum mortuum annali actione egeris et quia annus praeterierat exceptione sis repulsus, an rursus experiri tibi comperto errore permittendum est. Et ait per- mitti debere dumtaxat de peculio, non etiam de in rem verso: nam priore judicio de in rem verso recte actum est, quia annua exceptio ad peculium, non ad in rem versum pertinet. Der Gläubiger eines Haussohns hält ihn fälschlich für todt und klagt gegen den Vater mit der actio de peculio annalis vel de in rem verso. Der Geschworne hält gleichfalls den Sohn für todt, und zwar seit über einem Jahr, und weist die Annalklage ab ‘quia annus praeterierat51). Der Gläubiger wünscht nun eine restitutio propter errorem, die Labeo be- willigt: ‘rursus experiri permitti debere5. Dass Labeo bei diesen Worten nicht ausschliesslich an Wiederfreimachung einer durch Exception gelähmten, sondern viel eher an eigentliche Restituirung einer ipso iure aufgehobenen Klage dachte, scheint mir sicher. Pokrowsky2) leugnet es, unter Entlehnung eines offensichtlich falschen Arguments aus Bekkers Anfängerschrift3). An eine Restitution der actio de peculio sei hier darum nicht zu denken, weil sonst auch die actio de in rem verso von Neuem zulässig sein müsste. Diesen Fehlschluss hat ja schon die Stelle selbst widerlegt: ‘nam priore iudicio de in rem verso recte actum est, quia annua exceptio ... non ad in rem versum pertinet!5 Da für die actio de in rem verso der Irr- thum des Gläubigers ihm keinen Schaden verursacht hat, er- hält er für sie natürlich auch keine restitutio propter errorem! Endlich und vor Allem D. (15, 1) 32 pr. § 1 und 47 § 3, zwei berühmte Stellen; besonders die erste, die das Thema

*) Der Sohn war also verschollen, etwa bei einem Schiffbruch. — Wir sehen hier jene freie Beweiswürdigung am Werke, die den Römern die Ausbildung eines Todeserklärungsverfahrens erspart hat! — 2) Zeit- schrift XVI 8. 36. — 3) Die processualische Consumption 8. 85.

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von Kellers Dissertation und damit der Ausgangspunkt der ganzen Consumptions- und Actionenforschung war. Dass hier die ipso iure-Consumption im Spiele ist, darüber sind wohl alle neueren Interpreten mit Keller einig. Lediglich darum dreht sich der Streit, ob bei der actio de peculio die ipso iure-Consumption die Forderung ganz ergriff und nur, wie in diesen Stellen, durch Restitution beseitigt werden konnte, oder ob schon von selbst und officio iudicis die ipso iure-Con- sumption nur bis zum Betrag des peculium reichte1). ») Vgl. Bekker, Aktionen II 8. 348: ‘Ebenso gut .. ist fr. 32 (de pec.) aus der mit unserer Theorie wohl vereinbaren Annahme zu erklären, dass die res qua de agitur und folgeweise die Gonsumption bei der actio wider den einzelnen heres bestimmt wird durch den Umfang des ganzen Peculiums’, vgl. 8.343: ‘weil auch die Gonsumption nicht universum packt und der späteren Wiederholung der a. de peculio nichts im Wege steht’ und allgemein 8. 339: ‘hier handelt es sich lediglich um die actio de peculio, und auch nur um Eine Eigenthümlichkeit, während ich übrigens Kellers Auffassung derselben theile. Gerade wider die Punkte, bei welchen wir Zusammengehen, hat sich . . ein Angriff Dietzels gekehrt, der das Consumptions- verhältniss der a. de peculio und überhaupt der aes adiecticiae zu den directen Actionen leugnet’. — Ebenso Lenel, Edictum S. 228: 'dass wenn die actio annalis de peculio gegen einen der Erben .. erhoben wurde, dadurch die obligatio de peculio .. consumirt wurde’ — und andrerseits: 'freilich sind .. keineswegs alle Räthsel gelöst, die uns die Gonsumpt ionslehre bei der actio de peculio aufgibt’. — Bekker und Lenel erklären also D. (15,1) 32 von der ipso iure-Consumption aus und trennen sich von Keller eben nur für die Frage, wie diese Gonsumption zu vereinen sei mit der anderwärts scheinbar bezeugten, mehrmaligen Anstellung der actio de peculio ohne Restitution. So ist und bleibt es denn nichtssagend, wenn Pokrowsky (deutsch 8.46, russisch 8.40) gegen- über D. (15,1)32 die ipso iure-Consumption folgendermassen bestreitet: ‘Wenn in unserem Falle (Klage gegen die Erben des bonorum emptor) die Anstellung der Klage gegen den zweiten Miterben ipso iure möglich ist, d. h. wenn es möglich ist, sich noch einmal auf das ‘bonorum emptorem mihi dare facere oportere’(?!) zu stützen, so ist es klar, dass nicht diese Ursache in dem Falle des fr. 32 pr. cit. hindernd wirkt, dass also die Unmöglichkeit der zweiten Klage hier durch irgend einen andern Umstand hervorgerufen ist. Worin dieser Umstand be- stehen soll, das muss freilich dahingestellt bleiben. —Vgl. dazu Lenel, Edict. 8. 228, auch Bekker, Aktionen II 8. 348’. — Daher sagte ich im Servus vicarius p. 508 zu D. (15,1) 32 pr.: l’allusion ä la consomption ipso iure est ici de la derniere övidence. Aussi de Pokrowsky qui ne l’adraet pas, attribue-t-il l’impossibüite de la seconde

Conceptio formularum, actio in factum etc. 331 § 15. Die wiederholte Anstellung der actio de pecnlio. A priori scheinen mir jene beiden Annahmen gleich möglich. Daraus, dass der paterfamilias nur bis zum peculium (dumtaxat de peculio) haftet, ‘Schuldner ist', konnten die Juristen gleich gut die volle Befreiung oder die bloss theilweise als Ziel und Erfolg der actio de peculio erschlossen. Sicher ist nun, dass es in Rom, zumal unter der Republik, verhältniss- mässig wenige Processe gab, ein Process eine seltene Haupt- und Staatsaction war. Da mochte denn sehr wohl auch nach der praktischen Verkehrsansicht durch eine einzige actio de peculio die Sache für erledigt gelten und ‘Nachklage bei ver- besserten Umständen' des bei der ersten Klage insolventen Sclaven nur selten einmal beim Prätor nachgesucht werden. So mochte denn die vom formellen Standpunkt der ‘intentio consumpta* am nächsten liegende Totalconsumption auch prak- tisch nicht unerträglich erscheinen und in den Anfängen der actio de peculio unbestritten gelten. Dass aber jedenfalls die Kaiserjuristen diese Totalcon- sumption weder folgerichtig noch billig finden konnten, ist zweifellos. Sie mussten nach Abhülfe suchen, um dem Gläubiger die Peculienklage so lange und so oft zu verschaffen, bis er gegen den Herrn condemnationes für seine ganze Forderung erhalten1). Nur wie zu helfen war, ob iurisdictione oder interpretatione, konnte zweifelhaft, vermuthlich auch contro- vers sein. Die Juristen konnten jenes Billigkeitsziel direct, durch Verhinderung der Totalconsumption erreichen. Und zwar iuris- action ä ‘quelque autre circonstance’, dont nous devons nous resigner ä ne rien savoir (p. 46) et dans la note il renvoie pour notre texte ä Lenel et Bekker, qui tous les deux l’expliquent — par la consomption ipso iure!’ — Auf diese Thatsachenfeststellung er- widert nun Pokrowsky (russisch 8.40 A. 1) nach Abdruck meiner Schluss- worte: ‘Das ist ganz und gar unrichtig, Erman sollte nur die angeführten Seiten einmal ansehen. Vgl. z. B. Bekker (8.348 cit. von ‘Bekanntlich sind ...’ bis \ . massgebend wäre’). Und dann der triumphirende Schluss: ‘Man sieht, die Erklärung Bekkers ist ganz und gar nicht die Kellers und Er man s’. — Das als Antwort auf: Pokrowsky ver- weist für unsere Stelle ‘auf Bekker und Lenel, die sie beide durch die ipso iure-Consumption erklären’ —!! *) So, richtig, Pokrowsky XVI 8.49 ff.

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dictione oder interpretatione1). Turisdictione5, indem sie den Prätor veranlassen, der Peculienformel ein- für allemal eine praescriptio pro actore beizufügen behufs Beschränkung der res qua de agitur, und damit der Consumption, auf das vor- handene peculium. Oder auch interpretatione, indem sie ohne solche An- weisung der ersten Formel den Geschwornen des zweiten Pro- cesses zu bestimmen wussten, als res qua de actum est das Condemnationsmaximum des ersten Processes, d. h. das damalige peculium, anzusehen. Endlich konnte man auch die Totalconsumption sowohl in der Formel, als in der Geschwornenauffassung (officium iudicis, ipsum ius) ruhig fortbestehen lassen, sie aber hinterher be- seitigen. Und hier natürlich nur iurisdictione, indem man den Prätor veranlasse, restituirend und rescindirend die eigentliche Billigkeitsidee der von ihm geschaffenen Peculienklage zu ver- wirklichen, gegenüber Unzuträglichkeiten und Schwierigkeiten rein formalistisch processualischen Ursprunges. Bekanntlich sind alle drei Theorien wirklich vertreten worden, die der praescriptio von Bekker2), die der interpretatio von Lenel3), die der restitutio von Keller4) und P. Krüger5). Wie schon im Servus vicarius (p. 512 ss.), so halte ich auch jetzt noch diese letzte Erklärung nicht nur für den Quellen gegenüber möglich, sondern überhaupt für die wahrschein- lichste. Zunächst ist diese freie Billigkeitsrestitution, ohne eigent- lichen Restitutionsgrund, gegen zu weit gehende Consumption der peculienklage zweimal unzweideutigst bezeugt in D. (15,1) 47 §3; 32 pr., § 1. *) Vgl. Pedius bei Ulpian D. (1,3) 13: quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est, cetera quae tendunt ad eandem utilitatem vel interpretatione vel certe iurisdictione suppleri; dazu Erman, diese Zeitschr. XIII 8. 203 A. 3. — Selbstverständlich gilt Recht und Pflicht des Prätors (d. h. der ihn leitenden Jurisprudenz!) zu dieser nachbessernden und erweiternden jurisdictio nicht bloss den ‘leges’ gegenüber, sondern noch viel mehr gegenüber Edictalinstituten, wie z. B. unseren adjecticiscben Klagen. Hier war ja der Prätor im eigenen Hause und hatte die Ehrenpflicht, dafür zu sorgen, dass diese seine Schöpfungen ihre Billigkeitszwecke voll erreichten! — 2) Aktionen II 8.348. — 3) Edictum 8. 228. — 4) Litiscontestation 8.556 ff.; Civilprocess § 79 A. 934. — 8) Consumption S. 134 f.

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D. (15, 1) 47 §3 Paulus 1. IV ad Plautium: Si creditor servi ab emptore esset partem consecutus, competere (trib. für 'dandum esse*?) in reliquum in vendi- torem utile iudicium Proculus ait, sed re integra non esse permittendum actori dividere actionem, ut simul cum emptore et cum venditore experiatur: satis enim esse hoc solum ei tribui, ut rescisso superiore iudicio in alterum detur ei actio, cum electo reo minus esset con- secutus: et hoc iure utimur. Der Gläubiger eines verkauften Sclaven kann de peculio entweder den Verkäufer (mit actio annalis) oder den Käufer belangen. Obwohl der Verklagte nur auf das bei ihm befind- liche peculium verurtheilt werden kann1), tritt dennoch volle Consumption ein; aber zugleich auch Rescission aus freier Billigkeit behufs Gewährung der Klage gegen den andern Theil. So unsere Stelle und, genau damit übereinstimmend: D. (15,1) 32 pr., § 1 Ulp. 1. II Disputat.: Si ex duobus vel pluribus heredibus eius, qui manu- misso servo vel libero esse iusso vel alienato vel mortuo intra annum conveniri poterat, unus fuerit conventus, omnes heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii quod penes se habet qui conveni- tur, condemnetur, idque ita Iulianus scripsit. [Vgl. dazu D. (15,1) 14 § 1 Jul. XII Dig.: item cum servus vivo domino mortuus est, deinde dominus intra annum plures heredes reliquit, et de peculio actio et de- ductionis ius scinditur2).] Idemque est et si in alterius rem fuerit versum. Sed et si plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus conventus ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est condemnari debeat. Sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat iudicium in eos dari, qui occasione iuris libe- rantur, ut magis eos perceptio quam intentio liberet: ‘) D. (15,1) 11 § 8, 30 § 5, 32 § 1, 47 § 3. — 2) Vgl. auch das pr. dieser .Stelle: Item cum testamento praesenti die servus liber esse iussus est, cum omnibus heredibus de peculio agendum est, nec quisquam eorum amplius deducet quam quod ipsi debeatur.

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nam qui cum servo contrahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimonium intuetur. § 1. In hoc autem iudicio licet restauretur praecedens, tamen et augmenti, et decessionis rationem haberi oportet, et ideo sive hodie nihil sit in peculio, sive accesserit aliquid, praesens status peculii spectandus est. Quare circa venditorem quoque et emptorem hoc nobis videtur verius, quod accessit peculio posse nos ab emptore consequi, nec retrorsus velut in uno iudicio ad id tempus conventionem reducere emptoris, quo venditor conventus sit. Hier wird zunächst die ipso iure-Consumption der actio de peculio unwiderleglich, ja undiscutirbar bezeugt (oben 8. 330)1). Sodann seien, wie schon im Servus vicarius, zwei bisher anscheinend übersehene Punkte betont. Einmal, dass die Stelle aus Ulpians Disputationen ist, wo der Lehrzweck es recht- fertigte und forderte, dass gelegentlich auch wohl eine offene Thür eingerannt, und der damals schon längst überlebte, rein historisch - processualische Gegensatz des ipsum ius und der prätorischen aequitas den Hörern als lebendig und werdend dramatisch vorgeführt wurde: sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat iudicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur, ut magis eos perceptio quam intentio liberet . . . In hoc autem iudicio licet restauretur praecedens . . . Sodann der Vergleich des Anfangs unserer Stelle, der auf Julian verweist, mit der oben dazugedruckten Julianstelle über ganz genau dieselbe Frage. In derConsumptionslitteratur (Keller, Krüger, Bekker, Lenel, Pokrowsky) ist diese 1.14 Julians, so- weit ich sehe, nirgends berücksichtigt. Es spricht Alles dafür, *) Trotz Pokrovvskys Erklärung durch ‘irgend einen andern Um- stand ... worin dieser Umstand bestehen soll, das muss freilich dahin- gestellt bleiben’ (deutsch 8. 46) und ‘durch was — das ist eine Frage von für uns nicht (?!) wesentlicher Bedeutung’ (Zusatz der russ. Ausg. 8. 40 A. 1). — Rümelin (Zur Lehre v. d. exceptio rei indicatae 1875, 8.54 A. 7) bezieht die Stelle auf die Verjährung der actio de peculio annalis. Aber (trotz seiner Gegenausführungen) ist und bleibt diese Erklärung absolut unvereinbar mit dem doppelten: unus conventus, ceteros liberat, mit: ut magis eos perceptio (piam intentio liberet, mit: in hoc iudicio licet restauretur praecedens — kurz mit der ganzen Stelle, wenn anders man sie anhören, nicht Aussagen in sie hinein- foltern will.

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dass gerade sie es ist, die von Ulpian im fr. 32 angezogen wird. So weist denn auch Lenel, Paling. Julian 196, 203 ohne Weiteres beide Stellen demselben Buch XII von Julians Digesten zu, was Ulpian in seinem Edictscommentar ja fortlaufend für die Peculienklage ausschrieb: D. (15,1) 9 §§ 5—8; 11 §§ 2, 9; 13. Da ist es in der That wahrscheinlich, dass er auch in seinen Disputationen (fr. 32 pr. cit.) gerade auf jene Stelle aus Julian XII Dig. hinwies. Wie ist dann aber der Widerspruch beider Stellen zu er- klären ? Während Julian fr. 14 offenbar lehrt, dass, falls zuerst der Sclave, dann sein Herr stirbt, die Erben des letzteren auf die Annalklage alle haften (nach Peculienquoten!): 'cum omnibus heredibus de peculio agendum est’; 'de peculio actio . . scinditur’, — gibt Ulpian mit cidque ita Iulianus scripsit* gerade die entgegengesetzte Entscheidung: durch Belangung eines einzigen Erben auf seinen Peculienantheil werden alle frei (si unus fuerit conventus, omnes heredes liberabuntur). Dass hier Tribonian dem Julian fr. 14 § 1 eine ihm ganz fremde Meinung geliehen, ist ebenso unwahrscheinlich, als dass der grosse Billigkeitsjurist Julian bei dem im fr. 32 pr. ihm entlehnten Formalsatze stehen geblieben wäre. Da hat denn also Ulpian ungenau citirt. Er fand bei Julian für die beiden Fälle des servus liber esse iussus (fr. 14 pr.) und des servus mortuus (fr. 14 § 1) im Wesentlichen — nur ohne die Breite und dramatische Eindringlichkeit der disputationes! — das, was er selbst verallgemeinernd für den servus manumissus, liber esse iussus, alienatus vel mortuus darlegt. Nämlich das 'ipso iure liberari’ aller Erben, aber auch ihre Belangbarkeit kraft Consumptionsrescission ex aequitate. Das 'idque ita Iulianus scribit’ hätte also vor oder hinter die ganze Darlegung des fr. 32 pr. gehört. Ulpian gibt es aber in der Mitte, hinter dem 'omnes liberantur’, um diesen vom Billigkeitsstandpunkt unerträglichen Satz seinen Hörern gegenüber durch Julians Autorität zu decken. Ist also, wie wahrscheinlich, gerade fr. 14 die von Ulpian fr. 32 pr. angezogene Julian-Stelle, so müssen die Compilatoren darin vor den von ihnen beibehaltenen Sätzen: 'cum omnibus heredibus de peculio agendum est’ und 'de peculio actio ..

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scinditur’ die von Ulpian bezeugte julianische Ausführung über ‘unus conventus ceteros liberat’ gefunden und gestrichen haben. Wie sie nun aber hier die Restitution strichen und nur ihr Resul- tat behielten, genau ebenso können sie es natürlich auch bei andern (einigen oder allen) der für die restitutionslose Wieder- holung der actio de peculio angerufenen Stellen gemacht haben! Dieses ganze ‘occasione iuris liberari’, was dann doch ‘aequitate dictante’ durch Restitution und ‘restauratio iudicii’ wieder rückgängig gemacht wird, gehörte ja doch zweifellos zu den allertodtesten, historisch-processualischen ‘subtilitates’. Die Compilatoren mochten sie hier und da, im Lehrinteresse oder aus romantisch - antiquarischer Pietät des betreffenden Commissars, stehen lassen; in der Regel aber, gemäss der ihnen anbefohlenen simplicitas und utilitas, strichen sie derartiges einfach weg, trotz der allgemeinen Erhaltungs- und Restau- rationstendenz ihres ganzen Werkes1). So, wenn die 1.14 de pec. die von Ulpian fr. 32 pr. ange- rufene, aber von Tribonian verkürzte Julianstelle ist. Ist es da- gegen eine andere, nochmalige Ausführung Julians über dieselbe Frage, so beweist sie sogar noch stärker, nur in anderer Richtung. Dann hätte schon Julian selbst seine eigne, erste Ausführung über ‘unus conventus omnes liberat’ und über Restitution dagegen ex aequitate für praktisch so gleichgültig gehalten, dass er ledig- lich nur das Resultat nannte: cum omnibus heredibus de pe- culio agendum est und de peculio actio scinditur! Undenkbar ist das ganz und gar‘nicht, wenn man sich nur von der be- quemen, aber quellen widrigen Vorstellung frei macht, dass das ganze Denken und Schriftstellern der Classiker beherrscht war von jenen schulmässig sauberen und correcten Geschichts- und Processbegriffen, denen wir in den Institutiones, Disputationes etc. und auch sonst hier und da begegnen (zumal bei Schul- juristen wie Gaius oder Marcian)2). Das oben für die Aus- und Umbildung der Actionenterminologie Nachgewiesene ist ja nur ein einzelnes Beispiel für die ununterbrochene Entwickelung der Begriffe und ihrer Namen, die von der verhältnissmässigen Correctheit der gajanischen Institutionen unmerklich hinüber- führt in den terminologisch-begrifflichen Mischmasch des Corpus

*) Vgl. oben 8. 305 A. 1. — 2) Vgl. oben 8. 261 f.

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Iuris. Könnten wir diese Entwickelung besser übersehen, wer weiss, ob nicht die Originaltribonianismen auf sehr Weniges zusammenschwinden würden gegenüber der blossen consequen- teren Durchführung schon von den Classikern angebahnter Neuerungen. So könnte also sehr wohl schon Julian die Frage der mehreren Erben in der actio de peculio annalis das eine Mal so correct processualisch behandelt haben wie Ulpian D. (15,1) 32 und ein zweites Mal rein materiellrechtlich und nur um das praktische Resultat sich kümmernd, wie er es — nach Tribonian — in fr. 14 cit. that! Und noch viel mehr sind Paulus, Marcian und Ulpian dieses Todtschweigens einer solchen cof course'-Restitution fähig. Denn seit und durch Julians Edictsredaction war ja der Begriff des ausser und über dem Mus’ stehenden 'praetor' noch viel mehr abgestorben. Der Gegensatz hatte noch eine erhebliche processualische, dagegen so gut wie gar keine materiellrechtliche Bedeutung mehr1). Selbst wenn also eine ganze Reihe von Stellen die Wieder- holung der actio de peculio (für den Zuwachs des Peculiums) ohne Erwähnung einer Restitution zeigte, könnte man ohne methodischen Yerstoss diese Nichterwähnung genau wie im fr. 14 cit. gegenüber fr. 32 pr. erklären, entweder der Classiker selber oder doch Tribonian hätte die prätorische Rescission des ipso iure consumi als gleichgültig weggelassen!2). *) Ein hübsches Beispiel für das stillschweigende Rechnen mit Con- sumptionsrescission bietet übrigens D. (3,3) 28 Ulp. 1.1 Disput. (Lenel 33): 81 cognitor meus iudicatum solvi satis acceperit, mihi ex stipulatu actio utilis est, sicuti iudicati actio mihi indulgetur. Sed et si egit cognitor meus ex ea stipulatione me invito, nihilominus tamen mihi ex stipulatu actio tribuetur. — Der Cognitor hat aus seiner stipulatio iudicatum solvi geklagt. Sie ist also consumirt und nur durch rescis- sorische Fiction wieder herzustellen. Und trotzdem erwähnt Ulpian (oder Tribonian — was für unsere Frage auf Eins herauskommt) von dieser Rescission nichts! — Und zwar in denselben Disputationes, wo er D. (15,1) 32 von dem gleichen Vorgang so viel Wesens macht. Er betonte eben (pädagogisch richtig) auf’s Stärkste immer nur eine Seite seines Gegenstandes, bald diese bald jene. — 2) Man kann also von jener Keller-Krügerschen Vermuthung jetzt nicht mehr sagen, wie Bekker, Aktionen II S. 344: 'damit sind die Schranken methodischer Quellen- ausnutzung durchbrochen1; oder Lenel, Edictum S. 227: (es ist) ‘m. E. zweifellos richtig, und hätte nie bestritten werden sollen, dass .. eine

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Wieviel solcher Stellen gibt es denn nun aber? Man führt, seit Bekker, Alles in Allem sechs an1). Mir scheint aber nur eine einzige wirklich in Betracht zu kommen, näm- lich D. (15,1) 30 § 4 Ulp. XXIX Ed.: is qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest — offenbar das genaue Gegenstück zu D. (15,1) 14 pr. Jul.: cum omnibus heredibus de peculio agendum est; §1: de peculio actio .. . scinditur. Und wie hier auf eine oder die andre Weise die von demselben Julian nach fr. 32 pr. erörterte Con- sumption und Restitution weggelassen ist, genau so kann sie es im fr. 30 § 4 sein, entweder von Tribonian oder von Ulpian, der ja nicht immer jene historischen Processformalitäten, wie in fr. 32, vor Schülern zu neuem dramatischen Leben zu galvani- siren hatte, vgl. D. (3, 3) 28 Ulp. (oben S. 337 A. 1). Von den übrigen Stellen scheinen mir nichtssagend die beiden paulinischen D. (12, 2) 26 § l2); D. (15,1) 47 § 23). Wiederholung der actio de peculio ohne vorgängige Restitution zulässig ist: die angeführten Stellen liefern dafür m.E. unwiderleglichen Beweis’; oder Pokrowsky XVI 8.42: ces ist . . zweifellos, dass in gewissen Fällen die nochmalige Anstellung der actio adiect. qualit. ohne vorgängige Restitution zulässig ist'. ') D.(12, 2)26 § 1; D. (15,1) 30 §4; 37 A3; 47 §2; D. (15,2)1 §10; D. (22,1) 32 § 3. — 2) Paulus XVIII Ed.: Si pater filium dare non oportere iuraverit, Cassius respondit et patri et filio dandam exceptionem iuris- iurandi: si pater iuraverit in peculio nihil esse, filius conveniri poterit: sed et pater ita convenietur, ut post adquisiti peculii ratio habeatur. — Nach Bekker (Aktionen II S. 343) zeigen die ge- sperrten Worte die zweimalige Anstellung der actio de peculio. Das ist un- haltbar. Als Bekker in der Consumption und später in den Aktionen die Stelle verwerthete, war eben noch nicht durch Lenel und Demelius Licht in die von den Compilatoren verwirrte Eideslehre gebracht. Heut aber dürfte es feststehen (vgl. Lenel, Edictum § 54 zu Paul. XVIII Ed.), dass der vom Vater geleistete Eid nicht in einem Process (also nach Litiscontestation), sondern statt Processes, geleistet worden ist. Also keine Litiscontestation und damit keine Möglichkeit der Consumption. Die im Schlusssatz erwähnte Klage (sed et pater ita convenietur) ist die überhaupt erste Litiscontestation gegen den Vater! (Beiläufig: auch bei filius conveniri poterit, sed et pater . . convenietur denkt Paulus nicht an zwei successive Klagen.) — Paulus konnte hier also gar nicht über die wiederholte Anstellung der actio de peculio sich äussern. Die Stelle ist von der Liste zu streichen! — *) Paul. IV ad Plaut.: Si semel actum sit de peculio, quamvis minus inveniatur rei iudicandae tempore in peculio quam debet (? — ‘debetur’? — ‘debet filius’ oder ‘servus’?), tamen

Conceptio formularum, actio in factum etc. 339 Die drei letzten Stellen aber dürften sogar für Noth- wendigkeit der Restitution beweisen! So unbedingt D. (15, 2) 1 § 10 (oben S. 329). So wohl auch D. (15,1) 37 § 3x), die jedenfalls auch nicht das Mindeste gegen die Restitution ergibt1). Endlich dürfte für die Restitution auch D. (22,1) 32 § 3 cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii: hoc enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum debet. — Wie Bekker selbst (Consumption 8. 82 f., Aktionen II 8. 343 f. — mit ihm v. Pokrowsky XVI S. 36), so geht auch Keller in seiner Er- widerung (Jahrb. d. gern. R. III 164—166) unter Zustimmung Krügers {Consumption 8. 75 A. 18) von einer, m. E., unnatürlichen und unhalt- baren Auslegung der Stelle aus. — ‘Quia socius universum debet’soll auf die Totalconsumption hinweisen und damit auf die Erwünschtheit einer dagegen deckenden Caution. Im Gegensatz dazu soll Paulus die Caution bei der Peculienklage für überflüssig erklären und damit (noch entfernter und dunkler) die nicht totale Consumption, sondern die Möglichkeit erneuter Klage andeuten. Wozu er in so entfernten Andeutungen sich bewegt haben sollte, sieht man nicht, und so ist schon rein methodisch jede näherliegende einfachere Auslegung auch wahrscheinlicher. So folgende: vom Gesellschafter, der den Nothbedarf anruft, darf man für den Schuldrest Caution fordern: ‘quia socius uni- versum debet’, dagegen ‘darf man es nicht vom paterfamilias’ (quia non ultra peculium debet!) — Ob und warum man die Caution brau- chen könne, erörtert Paulus gar nicht. Mit Recht; brauchen kann man sie ja schliesslich immer. Nur das kommt, hier wie bei allen Cautionen (vgl. G. IV88ss. und den gesunden Menschenverstand!) juristisch in Be- tracht: ob der Schuldner sie leisten müsse. Und darauf ant- wortet Paulus scharf und deutlich: cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii: hoc enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum debet. Auch hier also hatte Paulus keinen Anlass, die behufs erneuter Anstellung der actio de peculio etwa nöthige ‘rescissio iudicii’ (§ 3 daselbst) zu erwähnen. Auch diese Stelle ist von der Liste zu streichen! *) Iulianus 1. XII Digest.: Si actum sit de peculio cum eo qui usum fructum in servo habet et minus consecutus sit creditor, non est iniquum, ut ex universo eius peculio, sive apud fructuarium sive apud proprietarium erit rem consequatur... dari itaque debebit actio ei adversus dominum proprietatis deducto eo, quod servus peculii nomine apud fructuarium habet. — ‘Non est iniquum’ und ‘dari debebit actio’ schliessen offenbar die prätorische Billigkeitshülfe nicht aus, weisen sogar in etwas darauf hin! Dazu D. (15,1) 32 pr. mit der (auch julianischen) restauratio iudicii, aequitate dictante für den dem unsern nächstverwandten Fall der plures fructuarii!

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von Marcian sprechen; neben D. (15,1) 30 § 4 die am höchsten geschätzte Beweisstelle gegen die Rescissioni1) Nimmt man in dieser Stelle das cin filium . . dabitur actio’ für so technisch und so beweisend, wie wenn es in Gaius’ Institutionen uns begegnete — und ich glaube, man darf es thun —, so liefert die Stelle einen vollen Beweis gegen die Bekker-Lenel’sche Annahme der restitutionslosen Wieder- anstellung der actio de peculio. Andernfalls aber liefert sie noch ganz und gar keinen Beweis für diese Annahme. Dann ist eben die Stelle neben D. (15,1) 30 § 4 zu stellen — alle andern Stellen scheiden ja aus — und auch für sie fragt es sich dann, ob die Restitution darin nicht ganz ebenso bloss nicht erwähnt ist, wie bei Julian D. (15, 1)14, verglichen mit *) Diese sachlich schwierige Erörterung aus der Moralehre lautet so: csi et filius familias et pater ex persona eius teneatur (sive iussu eius contractum est, sive in rem versum est patris, vel in peculium) cuius persona circa moram spectabitur? Et si quidem pater dumtaxat (aus- gefallen: cde peculio’, vgl. am Schluss: cdumtaxat de peculio’ — anders und unmöglich: Pokrowsky 8. 48) convenietur, ex mora sua non tene- tur: in filium tamen dabitur actio in hoc ut quod minus a patre actor consecutus est, filius praestet. Quod si filius moram fecerit, tunc actor vel cum ipso in solidum, vel cum patre dumtaxat de peculio habebit’. — Marcian bezeichnet hier die Civilklage gegen den Sohn als actio cquae datur3, also als prätorische nach der correcten, in Gaius’ Institutionen erhaltenen Terminologie, die ohne das häufige Eingreifen der Compilatoren (P. Krüger, diese Zeitschrift XVI 1—6) auch in den Pandekten uns sehr viel öfter begegnen würde. Gerade Marcian aber — entsprechend dem Schulzweck seiner meisten Schriften (16 B. Instit., 5 B. Regul. gegenüber nur 6 B. praktischer Werke) — ist im Punkte der actio *quae competit3 und cquae datur3 sehr genau. Von unserer Stelle (Lenel 264 §3) abgesehen braucht er 7 mal ‘actio datur3 für prätorische Klagen (Lenel 22 §2(bis), 228, 259, 264 §5, 265, 274) und 4mal eine correcte Bezeichnung der Civilklage (Lenel 24: habet, 80: adquiritur mihi, 107: non competent; 241: posse agere). Ein Ab weichen von dieser Sehulterminologie habe ich nur einmal bei Marcian, Lenel 104 D. (30) 88 gefunden: neque ..dandam ei legati petitionem secundum Aristonis sententiam constat. Aber das ist vielleicht wörtliches Citat aus Aristo, und jedenfalls ist die Incorrectheit bei negativem Ausdruck (non datur; non competit) ge- ringer. — So spricht denn ein‘actio datur3 bei Marcian (zumal in dem Schulbuch der Regulae, dem unsere Stelle angehört) genau so stark wie in Gaius’ Institutionen für den prätorischen Charakter der Klage. Prä- torisch wäre die actio directa gegen den Sohn, aber eben nur bei prä- torischer Restitution gegen die Civilconsumption

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Julian fr. 32 pr. eod.! Dann sind eben beide Annahmen, die der Restitution (Keller und Krüger) und die der Nichtrestitu- tion (Bekker und Lenel) gleich möglich. Denn die in D. (15, 1) 32 pr. § 1 und 47 § 3 bezeugte Restitution bezieht sich nicht auf den Fall der Consumption des ganzen Schuldbetrags trotz unzureichenden Peculiums, sondern auf die Consumption der ganzen Schuld, wenn zwar das Peculium dafür zureicht, dagegen nicht der bei dem Erst- verklagten befindliche, bei der condemnatio allein berücksich- tigte Theil desselben. Die Stellen widersetzen sich also an sich nicht der Bekker-Lenel’schen Annahme einer den Peculienbetrag nicht überschreitenden, aber ihn stets — auch bei Theilung des Peculiums — erreichenden Consumption. Zusammenfassend scheint mir indess die Totalconsumption durch die erste Peculienklage, mit stets nöthiger und stets ge- währter Billigkeitsrestitution, dennoch wahrscheinlicher als die Bekker-Lenel’sche Annahme: 1. wegen des 'actio dabitur’ in D. (22, 1) 32 § 3; 2. weil D. (15,1) 32; 47 § 3 die Totalconsumption und Rescission wenigstens in einem benachbarten Falle zeigen; 3. weil die Idee, dass ‘intentio consumitur’, hier wie bei allen andern adjecticischen Klagen für Totalconsump- tion spricht. Jedenfalls hindert nichts, die in D. (15, 1) 32 pr., § 1 und 47 § 3, sowie anscheinend auch in D. (22, 1) 32 § 1 (oben 8. 339 f.) ausdrücklich bezeugte, prätorische Billigkeitsrestitution der ipso iure consumirten Peculienklage mit Keller und Krüger auch in den andern Stellen über wiederholte Anstellung der actio de peculio hinzuzudenken1). Für, nicht gegen, diese Restitution spricht endlich auch Ulpian 1). (15,1) 19pr.: si ordinarii servi nomine actum sit de peculio, an agi possit et vicariorum? Et puto agi non posse. Sed si actum sit de peculio vicarii, agi poterit et de peculio ordinarii. — Die Eigenthümlichkeit dieser Stelle und die daraus zu ziehenden Schlüsse sind im Servus vicarius S. 516 ff. dargelegt: wenn wegen des Contracts eines Vicars der Gläubiger die actio de peculio erst ordinarii, dann vicarii anstellt, so entspricht das für einen directen Sclaven der An- stellung erst einer adjecticischen Klage in solidum, dann der actio de peculio. Hätte also Ulpian hier die formalrechtliche Gonsumptionsfrage

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Der Classiker selbst, oder doch Tribonian, hielt ihre Er- wähnung für praktisch überflüssig. Und das mit Recht. Denn hob wirklich die ipso iure-Consumption bei der actio de peculio stets die ganze Forderung auf, über den Peculienbetrag hinaus, auf welchen allein der Gläubiger die actio iudicati erlangen konnte1), so war das so zweckwidrig und unbillig, dass der Prätor unbedingt und ex officio eingreifen musste. Denn die durchgehende und höchst natürliche Anschauung der classischen Juristen ist, dass der Prätor als berufener Verwirklichen der aequitas vor Allem seine eigenen Schöpfungen zu überwachen, und durch positives und negatives Eingreifen: Denegiren oder Restituiren der Honorarklagen, dafür zu sorgen habe, dass deren formalrechtliche Gonsequenzen ihren Billigkeitszweck nicht zu nichte machen2). § 16. Der Einfluss der actio de pecnlio auf die Obligation des Sclavenbürgen. Die schon im Servus vicarius (S. 510 f.) vertretene Er- klärung Paul Krügers erscheint mir nach erneuter, möglichst unbefangener Untersuchung der ganzen, verwickelten Frage noch jetzt als durchaus wahrscheinlich3). erörtern wollen, er hätte gerade diese Analogie betonen und verwerthen müssen. Statt dessen behandelt er den Fall gerade wie den einer wiederholten Anstellung der actio de peculio ordinarii, nämlich lediglich nach dem materiellen Gesichtspunkt des dem Gläubiger gebotenen Be- friedigungsobjects. Das ist nur erklärlich, aber dann auch ohne Weiteres, wenn es sich für Ulpian hier lediglich um die prätorische Resti- tution einer ipso iure consumirten Klage handelte. Denn der Prätor liess sich eben durchweg von rein materiellen Erwägungen leiten. *) Dem Gläubiger eine actio iudicati für den ganzen Betrag seiner Forderung zu verschaffen, ist das materielle Ziel, für welches der Prätor die adjecticischen Klagen schuf: so treffend Pokrowsky, Zeitschr. XVI 8.49 ff. — 2) Vgl. oben 8. 332 A. 1. — * *) P. Krüger, Processualische Consumption 1864 8. 200 f.: £.. der Fall der 1. 21 § 4 h. t. (D. 44, 2), wo dem Bürgen für die naturalis obligatio servi die exceptio rei iudicatae gegeben wird, wenn gegen den Herrn de peculio geklagt ist. Dass hier nicht etwa Consumption gemeint sein kann, folgt schon daraus, dass die Hauptobligation gar nicht in iudicium deducirt werden kann, wie dann, wenn der Bürge für einen filiusfamilias ein- getreten wäre. Das fingirte dare oportere des Sclaven in der actio de peculio ist mit der obligatio des Bürgen eben nicht identisch. Dass aber nur abweisendes Erkenntniss von Pomponius gemeint sein kann,

Conceptio formularum, actio in factum etc. 343 Vorweg ist ein Ein wand Bekkers zu erörtern gegen Krügers Behauptung: cdas fingirte dare oportere des Sclaven in der actio de peculio ist mit der obligatio des Bürgen nicht identisch’. Er erwidert darauf (vor. Anm. a. E.): cAber was hatte denn solch ein Bürge wohl promittirt ‘quod servum dare oportet’ oder cquod servum, si liber esset, dare oporteret, id fide mea esse iubeo’? — Ich glaube keins von beiden, sondern ‘quod Sticho hominem vendidi, locavi, id fide tua esse iubes?’ oder auch ‘C quae Sticho credidi, f. t. e. iubes?’ Hierfür die Analogien, die Zeugnisse und die allgemeinen Erwägungen. Von Analogien liegt am nächsten die des ‘iussus’ D. (15,4), der immer auf das Geschäft abstellte, nur dass er stets ein futurum negotium betrifft, die fideiussio dagegen auch ein praesens oder praeteritum. Sodann die Analogie der auf ‘idem’, ergeben Stellen wie L. 38 § 2, L. 84 de solut. (D. 46,3), wo geradezu verneint wird, dass vor der Zahlung durch den Sclaven oder den Herrn, auch wenn derselbe verurtheilt worden, der Bürge befreit werde.’ — Dagegen Bekker, Aktionen II 1873 8. 350 f.: ‘Consumptions- verhältnisse der actiones adiecticiae zu den gegen Vertreter, Sohn und Sclaven sonst begründeten Aktionen’.. . ‘(es) scheint die Logik zu for- dern, dass, wenn die zwei Aktionen A und B de eadem re, und wieder die zwei Aktionen B und C de eadem re sind, dass dann auch die beiden Aktionen A und C de eadem re seien. Aber auch bei Sclaven müsste dasselbe angenommen werden, denn wider den Herrn und wider den Bürgen des Sclaven wird agirt über den Anspruch wider den Sclaven. Doch scheinen hier die Ansichten . . auseinandergegangen zu sein: während Pomponius D. (44,2)21 § 4 an dieser Auffassung fest- hält, spricht sich Proculus D. (46, 3) 84 entschieden, African fr. 38 § 2 eod. und Papinian D. (15,1) 50 §2 minder klar dawider aus. — Krüger verunglückt mit einem Ausgleichungsversuche: in fr. 21 §4cit. wird hineingetragen, dass ein abweisendes Erkenntniss ergangen; dann wird die Erklärung von fr. 84 cit. darin gesucht, dass die Bürgen für einen Sclaven, nicht Haussohn bestellt seien, ‘das fingirte dare oportere des Sclaven in der actio de peculio ist mit der obligatio des Bürgen nicht identisch’. Aber was hatte denn solch ein Bürge wohl promittirt 'quod servum dare oportet’ oder ‘quod servum, si liber esset, dare oporteret, id fide mea esse iubeo’?’ Vgl. ferner über die gleichen Stellen: Bekker, Aktionen I 8.320f. — Pokrowsky endlich (Zeitschr. XVI S. 52 f.) erwähnt diese Bekker-Krügersche Polemik nicht, ist aber im Zusammenhang seines Systems natürlich gegen Krüger: die actio de peculio ist ihm, weil prätorisch, actio in factum und führt daher durch- weg, für den Sohnesbürgen ganz wie für den des Sclaven, prätorische Gonsumption herbei.

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also das Schuldobject abgestellten Bürgschaftsformeln bei G. III 116, vgl. D. (45, 1) 75 § 6 i. f., D. (46, 1) 8 §§ 8—11 etc. Zeugnisse kenne ich folgende: Javol. D. (46, 1)42: quod ego X credidi, de ea pecunia M modios tritici fide tua esse iubes? — Julian eod. fr. 16 § 6: fideiussor hoc modo acceptus ..: si reus XL quae ei credidi non solverit fide tua esse iubes? — Pap. fr. 47 §1 eod.: quantam pecuniam credi- dero, fide tua esse iubes? (vgl. eod. 51: solidum aut partem virilem fide tua esse iubes?) — fr. 52 pr. eod.: fideiussor ita .. acceptus: quanto minus ex pretio pignoris distracti ser- vari potuerit. — Ulp. D. (46, 4) 13 §9: qui ita stipulatur a fideiussore: Quod Titio credidero, fide tua esse iubes? Hier allenthalben haben wir jene zwischen der (ursprünglichen?) Demonstrationsform: 'quod C promisi, id5 und der des Relativ- satzes 'C, quae promisi5, schwankende Fassung, die auch ander- wärts , z. B. bei der Acceptilation D. (46, 4) 15 und fr. 6, 9, 15, 18 §1; G. III 169 sich findet. Immer aber wird auf den Schuldgrund, das Geschäft, ab- gestellt und nicht auf das Schuldband: 'debere5, geschweige denn 'dare oportere5. Die letztere, juristisch technische Wendung findet sich beispielsweise bei der Novation: D. (46, 2) 27; 32; 34 § 2, in der aquilischen Formel: D. (46, 4) 18 § 1, J. (3, 29) § 2 und in einigen andern, vielleicht mehr der Schule an- gehörigen Beispielen: D. (46, 2) 27, 32, 34 § 2. Daneben stehen indess viele Novationen ohne das Kunstwort 'oportere5, z. B. D. (46, 2) 6 pr., 8 §§ 2, 4; 26; D. (45, 1) 116; etc., vgl. G. III 176, 179. Da ist das Vorkommen des Ausdrucks in der fideiussio pro servo einem wichtigen, althergebrachten, also urwüchsigen Handelsinstitut von vornherein unwahrscheinlich. Und dies zumal für das weitere processtechnische Raffinement des: oportere 'si liber esset5. Das wäre, m. W., das einzige Vorkommen einer Fiction in einem römischen Privatgeschäft. So spricht denn Alles dafür, dass man von dem fideiussor servi, wie von jedem andern auch, ganz naiv mit 'quod Sticho C credidi5 oder ‘C quae Sticho credidi5 — fide tua esse iubes? stipulirte. Damit wurde denn die fideiussio, den Quellen ge- mäss, lediglich auf das 'naturale debitum servi5 gegründet, während bei Bekkers Formulirung — die Möglichkeit und Wirksamkeit solcher Parteifiction einmal angenommen — die

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Rechtsgrundlage dieser fideiussio offenbar eine (fingirte) Civil- schuld gewesen wäre! *) Jetzt zu unsrer eigentlichen Frage. Im Leben und in der Rechtslehre war die Sclavenschuld das Hauptbeispiel der ‘natu- ralis obligatio’ und der, besonders im Handelsverkehr wich- tige fideiussor servi der Musterfall eines fideiussor naturalis debiti2). Aber auch die processualische Consumption lässt nach der classischen Lehre die eingeklagte Forderung als Naturalobligation fortbestehen3). Um also die Consumptions- wirkung der actio de peculio auf die Sclavenbürgschaft festzu- stellen, mussten die classischen Juristen von zwei Seiten her mit dem vor allem von Julian entwickelten, künstlichen Be- griff der naturalis obligatio rechnen. Da stand zunächst ein Punkt positiv fest, mehr contra als secundum rationem. Jene Naturalobligation, welche die Litiscontestation von der eingeklagten Civilforderung übrig Hess, reichte zwar aus als Grundlage einer neuen Bürgschaft4), dagegen vermochte sie nicht auch die alte fideiussio der eingeklagten Civil Obli- gation aufrecht zu erhalten als nunmehrige Naturalobligations- bürgschaft. Vielmehr wurde durch Consumption der civilen Hauptschuld auch deren fideiussio vollständig und restlos con- sumirt5).

x) Als Probe auf das Exempel vergleiche man z. B. African D. (46,1) 21 § 2 oder Papinian D. (15,1) 50 § 2, die mit ‘quidquid oporteret, si liber esset’ schlechthin undenkbar sind. — 4) Vgl. z. B. G. III 119a (= J. III 20 pr.); Pomp. D. (46,1) 2; Afr. eod. 21 § 2; Paul. eod. fr. 35; Pap. v. (15, 1) 50 § 2 etc. — 3) Julian bei Paul. D. (12,6) 60 pr. und bei Ulp. D. (46, 1) 8 § 3; Papin. D. (15, 1) 50 § 2; Paul. D. (12, 6) 28, auch wohl Gaius D. (16,2) 8. — 4) Jul. bei Ulp. D. (46. 1)8 §3; Pap. D. (15,1) 50 § 2. — s) Vgl. C. (8,40 (41)) 28, wo Justinian diesen Satz ab- schafft, ferner z. B. Paul. 8. R. II 17 § 16; Alex. C. (5,57) 2 pr. — ‘et sol- vente’: Trib. —, Gord. G. (8,40 (41)) 15 — et solverit: Trib.; etc. — Logisch war dies offenbar nicht. Nahm man einmal, trotz und nach der Litiscon- testation, das Fortbestehen einer Naturalobligation an, die als Grundlage für eine (neue) fideiussio ausreichte, so musste man folgerichtig auch die alte fideiussio fortdauern lassen, als nunmehrige fideiussio naturalis debiti! — Aber dieser Widerspruch zwischen Rechtssatz und Rechtslogik erklärt sich einfach dadurch, dass die volle Aufhebung der fideiussio durch Consumption der Hauptschuld positivrechtlich anerkannt und festgestellt wurde, lange bevor die subtile und raffinirte Theorie der Natural- obligationen zur vollen Durchbildung gelangte.

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Dies musste z. B. für den Bürgen eines Haussohns gelten* Klagte dessen Gläubiger de peculio gegen den Vater, so wurde dadurch wie die obligatio (civilis) des Sohnes selbst, so auch die seines fideiussor consumirt. Aber da der Sohn, wie jeder andere, durch Consumption befreite Civilschuldner ‘naturaliter5 verhaftet blieb, so konnte er für diese Naturalschuld eine neue fideiussio rechtsgültig bestellen. Wie stand es da nun mit dem fideiussor servi? Selbstverständlich konnte auch für die Sclavenschuld ein neuer Bürge nach der actio de peculio gegen den Herrn bestellt werden, wie es Papinian I). (15, 1) 50 § 2 zum Ueber- fluss ausdrücklich darlegt1). Aber das fragt sich, ob nicht die Eigenart der Sclaven- schuld den Fortbestand auch der schon vor der actio de pe- culio begründeten, alten Bürgschaft bewirkte? Dafür sprach folgende durchaus logische Schlussfolgerung: da nach der classischen Rechtslehre die processualische Consumption von der Civilobligation eine naturalis übrig lässt, also das naturale Element überhaupt nicht berührt, so kann einer tantum naturalis obligatio, z. B. der des Sclaven, die Consumption überhaupt gar nichts anhaben. ') D. (15,1) 50 § 2 Papin. 1. IX quaestionum: Etiam postquam domi- nus de peculio conventus est, fideiussor pro servo accipi potest et ideo (dei. Mo.), qua ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam ex- solverit, non magis repetere potest, quam si indicium dictatum non fuisset, eadem ratione fideiussor quoque utiliter acceptus videbitur, quia naturalis obligatio quam etiam servus suscipere vide- tur, in litem translata non est. — Bei der Auslegung ist das'etiam’ zu beachten. Danach will Papinian hier einen dem Sclaven mit anderen Schuldnern gemeinsamen Satz aufstellen. Nämlich den Satz, dass die processualische Consumption als rein formalrechtlich (tantum civilis) das naturale Element der Obligation, wo immer es sich findet, nicht zu berühren vermag. Es findet sich aber auch beim Sclaven: 'naturalis obligatio, quam etiam servus suscipere videtur’. — (Abwegig Pokrowsky 8. 46f.: ‘Wie wir sehen, argumentirt der Jurist nicht damit, dass nach der L. C. obligatio naturalis besteht, sondern damit, dass durch An- stellung der actio de peculio die Obligation des Hauptschuldners über- haupt nicht berührt wird — in litem translata non est’). — Auf die dem Sclaven und seinem fideiussor eigenthümlichen Sätze geht Papinian also leider nicht ein. — Beiläufig: das Uebrigbleiben einer naturalis obligatio von der eingeklagten Forderung muss bei der prätorischen Consumption natürlich genau wie bei der civilen gegolten haben!

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Sie muss völlig unberührt fortbestehen, mit ihr aber auch ihre accessio, die ‘fideiussio tantum naturalis obligationis1. Wurde nun dieser Satz praktisch anerkannt und durcbgeführt, so musste er eine doppelte Folge haben: 1. verschiedene Behandlung der Bürgschaft für den Sohn und für den Sclaven bei der hier in Frage stehenden Consumptionswirkung der actio de peculio; 2. Verweigerung jeder, auch der prätorischen, Consump- tion für den fideiussor servi. Wenn Pokrowsky in beiden Punkten das Gegentheil an- nimmt, nämlich ein und dieselbe, prätorisch exceptionsweise Consumption für den fideiussor filii et servi, so hat er die Rechtslogik, nämlich die eben dargelegten, m. E., unangreif- bar schlüssigen Erwägungen gegen sich, nicht minder aber auch die Zeugnisse über die Rechtspraxis, die Quellen. So zunächst für die behauptete Gleichbehandlung des Sohnes- und Sclaven bürgen. Den Einfluss der actio de peculio auf die Bürgschaft für den Hauptschuldner besprechen 3 Stellen. Alle drei nennen nur den fideiussor servi. Trotzdem will Pokrowsky, wie vor ihm schon Bekker gegen P. Krüger, allent- halben den fideiussor filii hinzuverstehen. In der That ist ja, den praktischen Häufigkeitsverhält- nissen entsprechend, in Peculien- und überhaupt adjecticischen Erörterungen überaus oft vom Sclaven allein die Rede, wo doch ‘filius servusve’ gemeint ist1). Es stehen ja eben Sohn und Sclave fast durchweg gleich. Indess bei der Bürgschaft besteht diese Gleichheit gerade nicht, der fideiussor filii ist Bürge einer civilis obligatio, der fideiussor servi Bürge einer tantum naturalis. Je geläufiger nun diese Eigenart des Sclaven- bürgen, und seine absolute Verschiedenheit vom fideiussor filii der Praxis und der Schule war, um so mehr würden die Juristen es betont haben, wenn trotzdem in der Consumptions- frage beide gleich behandelt würden. So wird ja in dem Punkt, wo wirklich der fideiussor filii und servi sich gleich- standen — für ihre Schulden gegen den paterfamilias, die *) So erwähnen z. B. von den 155 Paragraphen des Titels D. (15,1) de peculio nur 28 den Sohn (12: ihn allein, 16: Sohn und Sclaven zu- sammen).

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beiderseits tantum naturales sind — diese Gleichheit in der That ausdrücklich hervorgehoben*). Von unsern 3 Stellen sind nun allerdings 2 — Proculus D. (46, 3) 84 und Africanus eod. 38 § 2 — responsa. Hier stand der fideiussor 'servi1 im Thatbestand, da kann denn aus der Nichterwähnung des Sohnes nichts geschlossen werden. Anders bei Pomponius 1. XXXI ad Sab. D. (44,2) 21 § 4: Si pro servo meo fideiusseris et mecum de peculio actum sit, si postea tecum eo nomine agatur, excipiendum est de re iudicata. Dies ist eine rein theoretische Erörterung, in der die etwaige Gleichbehandlung der Civilschuld des Sohnes mit der naturalen des Sclaven von Pomponius sicher hervorgehoben worden wäre! Die von Bekker und Pokrowsky behauptete Gleichbehand- lung des Sohnes- und Sclavenbürgen ist also nicht bloss unbe- zeugt, sie hat auch das Schweigen dieser Pomponiusstelle und vor allem die Rechtsconsequenz ganz und gar gegen sich. Sie ist also zu leugnen! Nicht besser steht es mit Pokrowskys weiterer Behaup- tung prätorischer Consumption der Sclavenbürgschaft durch die actio de peculio gegen den Herrn. Er stützt sie auf die eben erörterte Pomponiusstelle. Dass hier 'excipiendum est de re iudicata1 tribonianisch sein kann für 'de re iudicata vel in iudicium deducta, ist zweifel- los. Aber diese Zulassung prätorischer Consumption durch Pomponius wäre dann — was ja an sich auch durchaus mög- lich ist — im Widerspruch mit Proculus 1. VII Epist. D. (46,3) 84: Egisti de peculio servi nomine cum domino: non esse liberatos fidejussores eius respondit. At si idem servus ex peculio suo, permissa admini- stratione peculii, nummos solvisset liberatos esse fideiussores eius recte legisti. l) Ulp. D. (15, 1) 3 § 7; Paulus D. (46, 1) 56 § 1 — während die Nichterwähnung des Sohnes bei Gaius (III 119 * und D. 46, 1; 70 § 3) durch den Zusammenhang geboten war, in welchem eben nur die obli- gatio servi in Frage stand.

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Pokrowsky leugnet den Widerspruch und ergänzt zu ‘non esse liberatos’ ein: ‘ipso iure’. Proculus hätte also der ipso iure wirkenden solutio des Schlusssatzes, im Eingang die Litis- contestation entgegengesetzt, als nur nicht ipso iure, wohl aber prätorisch, befreiend. Dass das vieldeutige‘liberari’ auch einmal die Civilbefreiung, ausschliesslich und im Gegen- satz zur prätorischen bezeichnen kann, ist selbstverständlich1). Hier aber ist diese Deutung unmöglich, denn die Stelle ist ein responsum, eine Belehrung über praktisches Recht. Das praktische Recht aber war schon zu Proculus’ Zeit das ius utrumque, civile et honorarium (ob. 8. 261 f.). Und da sollte Proculus — mit den processgeschichtlichen Formalien des ipso iure und ope exceptionis spielend — ‘non’ esse liberatos gesagt haben, um lediglich die Civilconsumption auszuschliessen, da- gegen die praktisch ganz gleichwerthige, prätorische liberatio zuzulassen! Das ist ganz unmöglich. Unter ‘non esse liberatos’ konnte der Consulent, und daher auch Proculus selbst, schlechter- dings nur das Versagen jeder Consumption verstehen, auch der prätorischen. Non esse liberatos: ‘utroque iure’!2) Proculus D. (46, 3) 84 leugnet also jedwede Consumption der Sclavenbürgschaft durch die actio de peculio. Derselben Meinung scheint auch die letzte Stelle über unsre Frage D. (46, 3) 38 §2 Afric. 1. VII Quaest.: De peculio cum domino actum est: is damnatus solvit. Et fidejussores pro servo acceptos liberari respondit: eandem enim pecuniam in plures causas solvi posse, argumentum esse, quod etc. Erst als der de peculio verklagte und verurtheilte Herr zahlt, werden die Sclavenbürgen frei. Da hatte also die Litiscontestation sie noch nicht befreit!3) Dass nun diese Ansicht des Proculus und anscheinend auch Julians (bei African) trotz ihrer absoluten Folgerichtig- keit (oben 8. 346) von Pomponius D. (44,2) 21 § 4 nicht ge- theilt worden wäre, ist selbstverständlich möglich. Es wäre *) Vgl. oben S. 326 Anm. — 2) Oder ‘iuribus’, wie Pomponius bei Ulp. D. (13, 5) 3 § 1 sagt. — *) Das responsum bloss von der ipso iure- Befreiung zu verstehen, die zu einer schon vorhandenen: ‘exceptione rei in indicium deductae’ nur hinzuträte, wäre recht verkönstelt, wenn schon nicht so absolut unmöglich, wie bei D. (46, 3) 84.

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eben eine Controverse mehr. Unwahrscheinlich ist aber, dass diese Gegenmeinung, wenn sie einmal die Consumption der Sclavenbürgschaft zuliess, dieselbe nur als prätorische, nicht als ipso iure-Consumption zugelassen hätte. Pokrowsky erklärt das natürlich durch die cin factum5- Natur der actio de peculio als prätorischer, wennschon auf oportere lautender Klage. Für diese seine These ist ihm so- gar Pomp. D. (44,2)21 §4 eine Hauptbeweisstelle. Indess diese These ist falsch. Und da die actio de peculio auch keinerlei tatsächliches Element enthält, wie etwa die Fictions- klage de damno infecto, so konnte sie nicht einmal bei der durch Ulp. D. (44, 7) 25 § 1 bezeugten Erweiterung des Begrilfs der actio in factum für eine solche erklärt werden1). Sie war und blieb also für die ipso iure-Consumption geeignet, die zum Ueberfluss ja auch durch Ulpian D. (15,1) 32 pr., § 1 undiscutirbar sicher dafür bezeugt wird. Wenn nun aber unter den Umständen der ipso iure-Con- sumption (oportere-Formel im iudicium legitimum) die Be- dingungen der exceptio rei in iudicium deductae Vorlagen, also eben die ‘res in iudicium deducta5, so ist schlechterdings nicht abzusehen, wie man die ipso iure-Consumption geleugnet, dagegen die exceptio rei in iudicium deductae dennoch zuge- lassen haben könnte! Das wäre mit der Logik und mit G. 1Y 107 gleich unvereinbar2). Wer also die Ansicht des Procülus (und Julian?) be- kämpfen wollte, dass die actio de peculio die Sclavenbürg- schaft nicht consumirt, der konnte schlechterdings nur Con- sumption überhaupt behaupten, civile im ‘iudicium legitimum5, prätorische im ‘imperio continens5. Völlig unmöglich war es aber, ausschliesslich und auch für das iudicium legitimum, die prätorische Consumption anzunehmen. So könnte denn also Pomp. D. (44, 2) 21 § 4 für die Con- sumption nur dann angerufen werden, wenn man eine weg- interpolirte Beschränkung der Entscheidung auf das iudicium imperio continens hinzuvermuthete. Die Stelle ist aber dieser Vermuthung so ungünstig, als möglich3).

*) Vgl. oben 8.301 ff. — -) Oben 8.324. — ») Pomp. I. XXXI ad Sabinum: Si pro servo meo ffdeiusseris et mecum de peculio actum sit,

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Aus diesen Schwierigkeiten führt nur ein Ausweg heraus: die Annahme, dass auch Pomponius den allgemeinen Grund- sätzen gemäss und im Einklang mit Proculus und Julian (— den beiden Schulen? —) die Consumption der Sclaven- bürgschaft durch die actio de peculio absolut leugnete. Die mit der ipso iure - Consumption ganz unvereinbare Wendung: ‘si postea tecum . . agatur5 passt gut zu dieser Annahme. Aber was bedeutet dann die exceptio rei indicatae? Es ist auszugehen von der Thatsache, dass dies keine weginterpolirte exceptio rei in iudicium deductae sein kann1), da neben dieser unbedingt auch die ipso iure-Consumption stehen müsste. Es muss also eine exceptio rei indicatae ohne Consumptionszweck sein, eine Glosse5 exceptio rei indicatae. Wie dies im Einzelnen zu denken, darüber wird keine irgendwie sichere Auskunft erwarten, wer je selbst an den Räthseln der römischen Consumptions- und Rechtskraftlehre sich abgearbeitet hat. Und hier vollends kann nur einiges Wenige darüber bemerkt werden2). Ausgangspunkt und Hauptgrundlage der Keller’schen Theorie war bekanntlich die exceptio rei iudicatae gegen die vom be- siegten possessor seinerseits angestellte Yindication oder quasi Serviana3). Keller, Savigny, Paul Krüger u. A. sehen darin die den Inhalt des Urtheils anrufende, positive Function: ‘Du darfst nicht klagen, weil schon gegen Dein Recht ent- si postea tecum eo nomine agatur, excipiendum est de re iudicata. — Die ipso iure-Consumption war hier nicht neben der prätorischen erwähnt, denn das csi postea tecum .. agatur’ zeigt die zweite Klage als ipso iure zulässig. Da musste also die Beschränkung schon im Thatbestand ge- standen haben: Si pro servo meo fideiusseris et mecum de peculio actum sit: cimperio continenti iudicio\ Aber die Stelle ist kein responsum über einen wirklichen Fall mit seinen zufälligen Beschränkungen, sondern eine allgemeine theoretisch-doctrinelle Ausführung. Und warum Pom- ponius (und Sabinus?) diese auf das der Schule ungeläufige iudicium imperio continens eingeschränkt haben sollten, wird wohl schwerlich Jemand zu erklären unternehmen! — Beiläufig: wie Pomponius ad Sabinum XXXI, nach Lenel h. 1. cde rei vindicatione’ auf unsere Frage kam, ist nicht zu errathen. In den vier ersten §§ der Stelle erörtert er die in dieses Buch gehörende Consumption bei der Vindicationi *) Wie es für möglich hält: Bekker, Aktionen I 8. 321. — 2) Die Litteratur bei Windscheid, Pandekten 6. Aufl. I § 130 Anm. 23a. — §) D. (3,3) 40 § 2 ; D. (44, 2) 15, 19, 30 § 1.

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schieden ist’; Bekker, Dernburg, Brinz u. A. dagegen halten sie für die gewöhnliche, lediglich das Dasein des Urtheils anrufende Einrede, Kellers negative Function: ‘Du darfst nicht klagen, weil schon über Dein Recht entschieden ist’. — Die Ausdrucksweise der Quellen spricht für die letztere Ansicht. Es heisst nie: ‘contra te .. .’, sondern nur: ‘de iure tuo: iudicatum, statutum, quaesitum est’1). Dem im ersten Process unterlegenen possessor wird also trotzdem nicht der Inhalt, sondern lediglich das Dasein des Urtheils entgegengehalten: Einrede des abgeurtheilten, nicht des abge- wiesenen Anspruchs. Wenn insoweit die Quellen für Bekker und gegen Keller sprechen, so erscheint dennoch unannehmbar die Bekker’sehe Erklärung jener exceptio rei indicatae gegen den Verklagten des ersten Processes aus dem Satze: ‘de eadem re ne bis sit actio’, dem Verbot des ‘actum agere’. Denn es spricht Nichts dafür und Manches dagegen, dass die Römer den possessor bei der formularen Vindication, quasi Serviana u. s. w. als agirend und deducirend gedacht hätten2). x) D. (44,2) 15 Gaius: ‘de tuo iure iudicatum’; fr. 30 § 1 Paulus: ‘de .. iure: quaesitum, — statutum, — non . . quaesitum, — quaesitum’. Hiernach ist denn bei Jul.-UIp. D. (3, 3)40 § 2: ‘nam cum indicatur rem meam esse, simul iudicatur illius non esse’, und bei Gaius L). (44,2) 15: ceo ipso quod meam esse pronuntiatum est, ex diverso pronuntia- tum videtur tuam non esse’— das gesperrt Gedruckte zu betonen, nicht aber (mit Keller und seinen Anhängern) das‘illius non esse’, 'tuam non esse’! — 2) Bekkers Erklärung setzt, scheint mir, zweierlei voraus: 1. «lass in der zweiseitigen legisactio sacramento in rem die Consumplion (ipso iure: G. IV 108) galt. Das ist nicht sicher, aber sehr wahrscheinlich: oben 8. 313 A. 2. — 2. und vor Allem, dass diese Vorstellung des Agirens, Deducirens, Consumirens auch des Beklagten von der Sacramentsvindi- cation auf die per formulam petitoriam übertragen wurde. Dieses aber ist unwahrscheinlich. Denn wäre eine solche directe tleherlragung er- folgt, so hätte die formulare Vindication aller Wahrscheinlichkeit nach auch die legisactionsmässige ipso iure-Consumption übernommen, wäh- rend sie nach G. IV 106 doch nur die prätorische, exceptionsweise be- sass. Für diese von Girard mit Recht betonte Erscheinung (oben 8.313 A. 2) gibt es, m. E.f nur eine Erklärung: die Hypothese, dass in der Consumptionsfrage eben keine directe Ueberlragung von der Sacraments- vindication auf die formulare stattfand, sondern die vindicatio per spon- sionem den Uebergang vermittelte. Denn dass die letztere im Legis- actionssystem gar keine Consumption besass, und daher im formularen

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Jene exceptio rei iudicatae gegen den Verklagten des ersten Processes muss also eine von der Consumption völlig unabhängige, ‘blosse* exceptio r. i. sein, die aber dennoch nicht den Urtheilsinhalt, sondern das Urtheilsdasein geltend macht: judicatum esse, nicht: ita iudicatum esse. Eine solche hat Dernburg und, noch folgerichtiger, Brinz behauptet. Nach. Brinz *) hätte die exceptio rei iudicatae schlechter- dings gar nichts mit der processualischen Consumption und deren exceptio rei in iudicium deductae zu thun gehabt. Aber so klar, gründlich und umsichtig Brinz’ Darlegungen auch sind, sie scheitern an der von Lenel2) aus Gaius und den Edicts- commentaren nachgewiesenen Thatsache, dass die exceptio rei iudicatae regelmässig, also jedenfalls ursprünglich, eins war mit der exceptio rei in iudicium deductae! Da bleibt denn nur die im Wesentlichen von Dernburg3) vertretene Annahme, dass jene ‘blosse* exceptio rei iudicatae eine spätere Weiterbildung der ursprünglichen Consumptions- einrede ist. Für die Fälle einer abgeurtheilten, und doch nicht ins iudicium deducirten und consumirten Sache wurde aus jener Doppelexception die Clausei ‘nisi ea res iudicata est* heraus- genommen und selbständig verwendet. So gegen die Vindi- cation des besiegten possessor. Und so vielleicht auch in unserer Pomponiusstelle D. (44, 2) 21 § 4, wo ja auch ein Fall fehlender Consumption vorlag. Während ursprünglich — nach D. (46, 3) 38 § 2, 84 — der Sclavenbürge die actio de peculio gegen den Herrn zur Ablehnung der eigenen Haftung in keiner Weise verwerthen konnte, wäre von Pomponius (und Anderen) ihm gestattet worden, zwar nicht die Litiscontestation und Consumption, wohl aber — was praktisch aufs Gleiche herauskam! — das Urtheil über die actio de peculio anzurufen. Und zwar die die exceptionsweise erhielt, ist wohl sicher. War also sie das Vorbild der gleichfalls einseitigen formula petitoria, so ist auch deren bloss prätorische Consumption von selbst klar. — Aber zugleich fällt dann mit der directen Verbindung zwischen Saeraments- und formularer Vindi- cation auch jede Möglichkeit fort, das Bekker’sche agere, deducere und consumere des Beklagten historisch zu rechtfertigen! Pandekten I 2 A. § 96. — *) Edictum 8.403 f. — *) Pandekten I § 162.

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blosse Thatsache des Urtheils, wie immer es lauten mochte. Also auch das die Schuld des Sclaven anerkennende! Das ist möglich, und entspricht zweifellos dem Wortlaut der Stelle am besten ‘si . . . de peculio actum sit, ... ex- cipiendum est de re iudicata5. Aber ein starkes Bedenken bleibt. Es handelt sich um eine Hülfe aus Billigkeit gegenüber dem für diesen Fall logisch und traditionell feststehenden Aus- schluss der Consumption. Sollten die classischen Juristen da wirklich so ungeschickt und unterschiedslos durchgegriffen haben?1) Auch dem siegreichen Kläger, der nur Durchfüh- rung des Urtheils wünschte, durch seine Klage gegen den Bürgen, das brutale: csi ea res iudicata non est5 entgegen ge- halten haben? Geschah es, so erhielt er dann wohl eine repli- catio rei secundum se judicatae, gemäss D. (20,1) 16 §5; D. (44,2) 9 § 1 und zumal gemäss Julian D. (44,2) 16: Evidenter enim iniquissimum est proficere rei indicatae exceptionem ei, contra quem indicatum est. Näher liegt aber, unter diesen Umständen, die Annahme, dass Pomponius, oder wer sonst hier zuerst die Tradition durchbrach, jener Billigkeitserwägung schon von vornherein Rechnung zu tragen verstand. Er hätte also dem Sclaven- bürgen nur erlaubt, das ihm sachlich günstige, die Schuld des Sclaven verneinende Urtheil gegen den Herrn anzurufen, genau so und genau so weit, wie er einen Eid des Herrn hätte anrufen dürfen2). Das wäre denn Kellers und P. Krügers ‘positive Function5. Dass man dies Ziel mit einer exceptio ‘rei indicatae5 erstrebt und erreicht hätte, statt mit einer exceptio ‘rei secundum se indicatae5, wäre auffällig. Aber doch nicht undenkbar, bei der ‘juristischen Sparsamkeit5 der Römer. Auch die unbe- rechenbaren Compilatoren könnten hier gekürzt haben.

*) In unserm Fall stand es ganz anders, als bei der Ausdehnung der exceptio rei indicatae auf den Beklagten im Vindicationsprocess. Auch als blosse Einrede des Urtheilsdaseins, des 'indicatum esse’ trat hier die exceptio rei indicatae nur dem Besiegten des Vorprocesses ent- gegen. Denn nur eine Entscheidung 'contra possessorem’ ist eine Ent- scheidung ‘d e iure eins’! — 2) Arg. D. (12,2) 28 § 1; 42 § 3; D. (44,1) 7 § 1.

Conceptio formularum, actio in factum etc. 355 Sicher ist jedenfalls, dass die Rechtskraftidee bei den Römern eine erhebliche Rolle spieltex). Besonders da, wo sie durch das viel weiter tragende, privatrechtliche Consumptions- princip: *bis de eadem re ne sit actio' nicht verdeckt wurde. So im Administrativverfahren* 2). Und so auch in unserem Falle der Sclavenbürgschaft, wo nach zwingender Rechtslogik und ausdrücklichen Zeugnissen für Consumption und exceptio rei in iüdicium deductae kein Raum war. So lässt sich, entweder mit Dernburgs nichtconsump- torischer exceptio rei iu dicatae, oder mit Keller-Krügers Rechtskrafteinrede, erklären. Wofern man nicht, was metho- disch das Richtigste ist, diese ganzen Details der Consumptions- frage als unaufklärbar dunkel der ars ignorandi überweist!3) § 17. Die ipso iure-Consumption bei Klagen prätorischer Rechtsnachfolger. Der einschlägige Abschnitt ist einer der besten von Po- krowskys Arbeit und enthält mehrere treffende, theilweis neue Gesichtspunkte4). *) Trotz des von Brinz, Pand. I 2 A. § 99, erbrachten Nachweises, dass ein allgemeines “iudicem ius facere” den Quellen fremd ist. — 2) Vgl. z. B. die lis fullonum (Bruns, Fontes Ed. VI p. 362): Modestinus dixit: si quid est iudicatum, habet suam auctoritatem, si est, ut dixi, iudicatum; oder das nec plus ultra des 'respect de la chose jugee’ in der zweifellos authentischen Erzählung Senecas (de ira I 18): Piso, der nachmalige Mörder des Germanicus, verurtheilt einen Soldaten zum Tode wegen Verdachts der Ermordung eines Kameraden. Dieser erscheint im Moment der Hinrichtung. Der Centurio verschiebt dieselbe und führt Beide vor Piso. Dieser lässt sie alle Drei hinrichten: *Te, inquit, duci iubeo, quia damnatus es; te quia causa damnationis commilitoni fuisti; te quia iussus occidere imperatori non paruisti’. — ?) Dass hier Vieles unklar bleibt, wird allseitig zugegeben. So von Bekker, Aktionen I 88. 318, 350, und Dernburg, Pandekten I § 162, die Beide ihre ursprünglichen Thesen durch erhebliche Zugeständnisse an die Ideen des Urtheilsinhalts und der Rechtskraft abgeschwächt haben. Vermittelnd und skeptisch auch Windscheid, Pandekten I 6. Aufl. § 130 Anm. 24a, und besonders Hölder, Krit. Vjschr. XVIII 8.202f. — *) Zeit- schrift XVI 8. 69—74. — Eine arge Uebereilung läuft allerdings auch mit unter. Im Feuer der Dialektik übersieht Pokrowsky den Grund- unterschied zwischen den stets prätorisch consumirten in rem actiones und den auch der Civilconsumption fähigen actiones in personam. So schliesst er denn, in einer Frage der ipso iure-Consumption, von

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So z. B. die scharfe Gegenüberstellung der immer con- sumirenden Klage des Civilinhabers der actio und der Klage ihres bloss prätorischen Inhabers (oben 8. 315), oderauch die durchgeführte Vergleichung der fictionsweisen mit der trans- positicischen Actionsübertragung, z. B. bei bonorum emptio mortui (actio Serviana) und vivi (actio Rutiliana) G. IV 35. Aber trotz dieser und anderer hübscher Gesichtspunkte geht die Untersuchung im Ganzen doch fehl. Denn der unglück- liche Ausgangspunkt Pokrowskys: die Auffassung jeder prä- torischen Klage als ‘in factum5, lässt ihn auch dies Problem in die rein processtechnische Consumptionslehre herunterziehen, während es sich genau wie beim Fall der Vertretung (oben S. 314 ff.) um die viel allgemeinere, materiellrechtliche Frage der Actionenaufhebungsmacht handelt, die genau so auch für Novation u. s. w. gilt. Für die Consumption insbesondere um die Macht zum ‘rem in iudicium deducere5. Die zur Erörte- rung stehende Frage ist also einfach die: erfolgt durch Litiscontestation mit prätorischen Rechts- nachfolgern ein rem in iudicium deduci? Zur Beantwortung der Frage sind wir lediglich auf Schluss- folgerungen angewiesen. Selbst über analog zu verwerthende Fälle: Novation u. s. w. des bonorum possessor oder emptor, hat Tribonians unerbittliche Scheere nichts passiren lassen1). Denn dass bei den Classikern diese Fragen häufig und ein- der actio in rem auf die in personam! — a. a. O. S. 71: ‘Wenn der heres ipso iure-Eigen thümer bleibt, sogar nachdem der bonorum pos- sessor seine actio ficticia in rem durchgeführt und die Sache in die Hände bekommen hat, so muss Analoges auch in Bezug auf die erbschaftlichen Obligationen gelten. Wenn der Prätor in Bezug auf die actiones in rem des civilen heres zur denegatio actionis oder zu einer exceptio schreiten musste, so kann er auch dessen actio in personam nur durch dieselben Mittel entkräften’. — Dazu G. IV 107: ‘si . . in personam actum sit. . ., si vero . . in rem . .’! J) Nur dass die Zahlung durch einen bonorum possessor den heres ipso iure befreit, ergeben: Pap. D. (46,3) 95 §8 und — a contrario — Pomp. D. (12,6) 19 § 1; vgl. Leist, Glück B. 37—8, Bd. I 8. 368—75. — Für Zahlungen an den bonorum possessor, die bei seiner Klag- und Zwangsgewalt — principmässig den Erbschafts- schuldner befreien müssen, besitzt Leist a. a. 0. 8. 361 ff. keine Zeug- nisse! Er hat im Gegentheil Stellen gegen sich, am meisten — trotz Leist 8. 362 f. — D. (12,6) 26 § 11.

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gehend erörtert waren, ist selbstverständlich (vgl. oben 8. 312 A. 2). Ohne Weiteres sicher ist nun, dass in seinem eigenen Machtbereich, im Gebiet des praktischen ‘ius utrumque’, der Prätor seinen Schützlingen regelmässig beistand und ihnen durch Gewährung von Actionen oder durch Zerstörung der Actionen des Titulars praktisch die volle Verfügungsmacht ver- lieh, sie loco heredis, domini etc. setzte (vgl. oben 8. 315). Wir haben es aber auch hier nur mit der Civilwirkung ihrer Acte zu thun, also mit dem trem in iudicium deducere’, als Rechtsgrundlage der civilen genau wie der prätorischen Consumption (oben 8. 324). Wir untersuchen es erst für die prätorische Rechtsnachfolge mit Umstellungsklagen, dann für die mehr Zweifel veranlassende mit Fictionsklagen. Die Umstellungsklagen sind formulirt wie Vertreter- klagen, sie müssen daher auch deren Grundsätzen unterliegen *). Also bei Passivumstellung stets ein ‘rem in iudicium deducere’ des Gläubigers, geeigneten Falls mit Civilconsump- tion. De se queri debet; warum hat er einen andern als den Titular verklagt! So bei adjecticischen Klagen. Und so ge- wiss auch für die rutilianische Klage gegen einen emptor bonorum vivi. Auch bei Activumstellung musste die Analogie der Vertreterklage durchgreifen. Also ein rem domini in iudicium deducere, z. B. vom bonorum emptor vivi gegenüber dem in- solventen dominus, lediglich nur dann, wenn etwa die Juris- prudenz und der von ihr geleitete Geschworne, der Träger des ‘officium iudicis’ oder des ‘ipsum ius civile’, den transposi- ticisch klagenden prätorischen Rechtsnachfolger — wir kennen hier nur den emptor bonorum vivi — als ‘cognitoris loco’ und damit ‘domini loco’ anerkannt hätte. Was nicht bezeugt, aber auch nicht einmal wahrscheinlich ist! Zweifelhafter sind die Fictionsklagen. Dass die Fiction an sich die ipso iure-Consumption nicht hindert, zeigt deren Platzgreifen bei den auf ‘si liber esset’ gebauten, adjecticischen Klagen wegen der Sclavenschulden, z. B. bei der actio de peculio servi: D. (15, 1) 32 pr., § 1;

») Oben 8. 319 ff.

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47 § 3 (o. 8. 329 k.). Genau so musste es bei Klagen mit ‘si accepto latum non esset5: D. (4, 2) 9 § 4, csi capite minu- tus non esset1: D. (4, 5), G. IV 38 und ähnlichen Fictionen stehenr). Aber bei unsern Fictionsklagen steht, nach Pokrowskys treffender Bemerkung, neben und vor der Fiction eine Rechts- übertragung in Frage, genau wie bei den Umstellungs- klagen. Was dem bonorum possessor oder emptor eingeräumt wird, ist nichts als die Rechtsmacht des begrifflich immer, aber auch in Wirklichkeit öfters neben ihnen stehenden heres. Indess heisst es denn eben doch nicht ‘quae Titio heredi dari oportet, eius Lucio bonorum possessori condemna1, sondern ‘si Lucius heres esset, tum quidquid ei dari oporteret etc.1 und das begründet einen erheblichen Unterschied. So schon für die Passivklagen. Ein Erbschaftsgläu- biger verklagt den bonorum possessor mit csi heres esset1, consumirt d. h. deducirt er hierdurch seine Klage gegen den heres? Dann hätte man den im eignen Namen verklagten bonorum possessor als blossen defensor heredis behandelt! So scheint mir die Frage denn zu verneinen. Die Klage gegen den heres wird also durch ihre Anstellung gegen den bonorum possessor nicht in’s iudicium deducirt; daher für den heres weder Civilconsumption, noch auch exceptio rei in iudicium deductae, sondern höchstens, wenn der Prätor sie für billig hielt, eine decretale exceptio ‘in factum1. Wie steht es endlich bei Activklagen des bonorum possessor, emptor, sector u. s. w.? Selbstverständlich wurden diese niemals als ‘gleichsam Cognitoren1 des ihnen völlig fremden Erben behandelt. Eine Deduction und Consumption der Klagen des Erben durch die von ihnen angestellten könnte daher einzig aus der Fiction hergeleitet worden sein. Logisch enthält ja das: csi bonorum possessor heres esset1 ein: ‘si heres non heres esset1. Ent- *) Eine wunderhübsche, zum Gontrovertiren wie geschaffene Frage entstand, wenn intra primum Urbis miliarium, vor einem Bürger als iudex, zwischen einem Bürger und einem Fremden eine oportere-Klage mit csi civis esset’ (G. IV 37) verhandelt worden war. War hierdurch das ‘iudicium legitimum’ (G. IV 104) und damit die Civilconsumption (G. IV 107) gegeben?!

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nahm da etwa der Geschworne Uber die actio directa des heres der vorher angestellten ficticischen Klage des bonorum possessor diese negative Fiction und wies darauf hin den heres ab? Gewiss nicht. Denn dieselbe Logik hätte sofort weitere, allerunsinnigste Folgerungen gezeitigt: Abschneidung auch der dinglichen und sonstigen, nicht ipso iure consumirbaren Klagen des als non heres behandelten Erben, und zwar ihre Ab- schneidung nicht erst durch die Klaganstellung des bonorum possessor, sondern schon durch seine prätorische Ernennung, denn diese enthält ja virtuell schon die Aufstellung der Fic- tion csi heres esset5; u. s. w. — Wir werden daraus die Regel entnehmen dürfen, dass Fictionen niemals auf die Klage eines andern Rechtssubjects hinüberwirken! Es ist also auch für Activklagen des bonorum possessor etc. das crem heredis in iudicium deducere5 zu leugnen, und damit die Civil- und prä- torische Consumption gleichmässig1). Wie steht es nun aber mit der zweiten Klage des bo- norum possessor etc. selbst, oder auch gegen ihn? Hier scheint mir Pokrowsky ‘subtilius quam verius5 zu schlussfolgern. Nach seinem System bewirkt die Klage des Erben Civil- consumption für den bonorum possessor (was richtig ist) und die des bonorum possessor prätorische Consumption für den heres (nicht richtig, wie eben gezeigt; sondern: gar keine!). Von hier aus lässt er den iudex einer zweiten Klage des bo- norum possessor folgendermassen schliessen: ‘nach dem Befehle des Prätors muss ich den Aulus Agerius so betrachten, als ob er civiler heres des L. Titius, d. h. als ob er z. B. G. Seius wäre; dieser Leins bleibt aber auch jetzt ipso iure berechtigt, er kann auch jetzt ipso iure inten- dere ‘dari sibi oportere5; ich weiss freilich, dass Aulus *) Wirkt die Klage des heres consumirend für den bonorum pos- sessor? Diese oben (S. 315) mit Pokrowsky bejahte Frage ist vielleicht richtiger zu verneinen. Denn in der Klage des bonorum possessor greift das csi heres esset1 schlechthin durch (vgl. das im Text Folgende). Damit war denn aber für diese Klage auch die Umkehrung jener Fiction gegeben, das ‘si heres non heres esset1. Wäre aber der Erbe cnon heres1, so könnte seine Klage natürlich auch nicht consumiren!

360 H. Erman, Conceptio formularum, actio in factum etc.

Agerius schon einmal über dieselben X m. aus der Stipu- lation geklagt hat, jene Klage aber hat für die intentio des civilen heres d. h. dieses Seins, gar keine Bedeutung; wenn ich also jetzt auf Grund der Formel den Aulus Agerius als diesen Seins betrachten muss, so kann ich nichts anders sagen, als dass seine intentio ipso iure valet, ich muss also den Beklagten condemniren’ (a. a. 0. 8. 71 f.). Er kommt von hier zur prätorischen Consumption für die zweite Klage des bonorum possessor; wir müssten zur Nicht- consumption (ausser durch Decretalexception!) gelangen. Aber die Schlussfolgerung ist eben allzu subtil. Da die Klage des bonorum possessor, die jetzige ganz wie die erste, auf der Voraussetzung beruht: 'si heres esset’, so hat eben der Ge- schworne alle in und bei dieser Klage sich erhebenden Fragen lediglich von dieser als wahr angenommenen Thatsache aus zu beurtheilen (s. o. 8. 274), hier also Consumption, genau wie bei Klage eines heres, anzunehmen. Und wenn ein fin- diger Anwalt des Klägers ihm diese Consumption hinweg zu escamotiren sucht mit dem hübschen dialektischen Kunststück Pokrowskys: 'si heres esset’bedeutet: 'als wenn er der wirk- liche Civilerbe wäre’, für diesen aber consumirt die Klage eines bonorum possessor nicht-so lehne der bonus iudex diese Pokrowskyana ab mit einem: haud male, at: subtilius quam verius disputata!

Kurze Bemerkungen zu einzelnen Quellenstellen Schirmer

IX.

Kurze Bemerkungen zu einzelnen Quellenstellen. Von Herrn Geheimrath Professor Dr. Schirmer in Königsberg. 1. Gai. IV § 15. Bei den sehr spärlichen Nachrichten über die lex Pinaria ist natürlich unsere Kenntniss des In- haltes und der Tragweite dieses Gesetzes eine recht lücken- hafte, und der Conjectur über Veranlassung und Tendenz des- selben ist damit ein weites und in der That auch reich an- gebautes Feld eröffnet. Dabei ist indessen wunderlicher Weise ein Punkt meines Wissens ziemlich übersehen, der uns quellen- massig bezeugt und nicht ohne eine gewisse Bedeutung ist. Die einschlagenden Worte lauten bei Gaius a. a. 0. also: ad iudicem accipiendum uenirent: postea uero reuersis dabatur, ut autem die XXX iudex daretur, per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim dabatur iudex, illud ex superioribus intellegimus, si de re minoris quam M aeris age- batur, quinquagenario sacramento, non quingenario eos con- tendere solitos fuisse. Der Unterschied des sacramentum quin- genarium und quinquagenarium ist nun aber schon in den uns erhaltenen Zeilen des § 14 vollständig auseinandergesetzt worden; wenn Gaius in § 15 darauf zurückkommt, so muss der Anlass dazu in der lex Pinaria selbst gelegen, diese also in irgend einer Form darauf Bezug genommen haben. Ja, man darf wohl noch einen Schritt weiter gehen. Die Worte „quinquagenario sacramento, non quingenario eos contendere solitos fuisse“ deuten entschieden darauf hin, dass eben dieser letzte Ausdruck in dem Gesetze Platz gefunden hatte. Dar- nach liegt der Gedanke sehr nahe, dass die dreissigtägige

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Schirmer,

Frist nur bei grösseren Sachen beobachtet, für die Bagatell- processe aber die alte Einrichtung sofortiger Richterbestellung beibehalten wurde, und dass demgemäss die Rücksicht auf das Interesse des Beklagten, seine Vorbereitung zur Process- führung, die bei Rechtsstreitigkeiten um ein grösseres Object regelmässig eine umfassendere und eingehendere wird ge- wesen sein, nicht aber die Beziehung auf den actus rerum, wenigstens nicht in erster Linie, die Bestimmung der lex Pinaria dictirt haben wird. 2. L. 95 § 1 D. de solut. 46, 3. Diess Fragment wird vielfach als eine der Hauptstützen für die Meinung behandelt, dass, wenn bei einer alternativen Obligation das eine Leistungs- object casuell untergegangen ist, der Schuldner die Berech- tigung habe, mit dessen Werth den Gläubiger abzufinden, ob- schon dem Letzteren ein darauf gehender Anspruch nicht zu- stehe, sog. facultas alternativa. Die Gegner dieser Ansicht hinwieder wollen von einer solchen facultas alternativa in der Stelle keine Spur entdecken. Es kommt bei dieser Contro- verse alles darauf an, wie man den Zwischensatz „quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est" aus- legt, ob man ihn mit der ersten Partei, welche die facultas alternativa, freilich auch nur argumento a contrario, aus der Stelle herausliest, dahin verstehen will, „weil das Angebot des Schätzungswertes des verstorbenen Sclaven im vorliegenden Falle zu Gunsten des Gläubigers und zur Strafe des Schuldners eben wegen seines Thuna, durch das der Tod des Sclaven herbeigeführt wurde, ausgeschlossen ist“, womit dann aller- dings die Zulässigkeit eines solchen Angebotes in den Fällen, wo den Schuldner kein derartiger Vorwurf trifft, ausgesprochen sein würde, oder ob jene Parenthese nur besagen soll, die Leistung der aestimatio zu fordern, sei ein Recht des Gläu- bigers und zur Strafe des Schuldners eingeführt, nicht aber sei es eine Berechtigung des Schuldners, dieselbe an Stelle des eigentlich geschuldeten Gegenstandes anzubieten. Und verfolgen wir diese verschiedenen Interpretationen bis in ihre letzten Ausgangspunkte zurück, so hängt die ganze Differenz auf das engste zusammen mit der Bedeutung, die man dem Pronomen id in dem fraglichen Satze beilegt. Nimmt diess die Negative „neque defuncti offerri aestimatio potest" in ihrer

Kurze Bemerkungen zu einzelnen Quellenstellen.

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Totalität wieder auf, oder ist es bloss auf das positive „offerri aestimatio potest“ zu beziehen? Logisch und sprachlich ist beides möglich. Wie steht es aber um die besondere Sprach- gewohnheit Papinians? Ich kenne nur eine Stelle von ihm, deren Struetur der unsrigen vollkommen entspricht L. 25 § 1 D. de pec. const. 13, 5 „sed et si non ultro detulero iusiuran- dum, sed referendi necessitate compulsus id fecero“; auch hier nimmt id nur das unverneinte „detulero iusiurandum“ wieder auf, und lässt die voraufgegangene Negation ausser Betracht, und auch darin zeigt sich die Aehnlichkeit beider Stellen, dass id beidemal den voraufgegangenen Begriff mit einer gewissen Modification wiederholt; hier tritt an die Stelle des deferre genau genommen ein referre iusiurandum, dort ist an Stelle des offerre aestimationem das Verlangen des Werthes zu subintelligiren. — Abweichend ist schon L. 40 pr. D. de iudic. 5, 1: „Non quidquid iudicis potestati permittitur, id subicitur iuris necessitati“. Denn obgleich auch da id das quidquid des ersten Satzes wiedergibt, gehört die Negation logisch doch vielmehr dem zweiten als dem ersten Satze an: „Nicht alles wird zur rechtlichen Nothwendigkeit gemacht, was dem Richter vorzunehmen gestattet ist“. Hiernach wird man der Deutung, welche die Gegner der facultas alternativa der L. 95 § 1 D. de solut. unterlegen, wenigstens den Vorwurf nicht machen können, dass sie unpapinianisch sei. Endlich mag in Bezug auf L. 47 § 3 D. de leg. 7, 30 noch bemerkt werden, dass Ulpian hier keineswegs dem Onerirten schlechtweg die Berechtigung zu- spricht, nach dem casuellen Untergänge des einen der alter- nativ vermachten Objecte dessen Werth zu entrichten, viel- mehr ist die Regel die, dass alsdann nothwendig das noch vorhandene zweite Object hingegeben werden muss, und nur unter Umständen (uel fortassis), also namentlich da, wo der Erblasser den Onerirten ersichtlich nicht über den Werth des minder kostbaren der beiden Gegenstände belasten wollte, der Preis des untergegangenen an Statt des noch übrigen geleistet werden darf. 3. L. 1 § 10 D. de tabb. exhib. 43,5: Hoc interdictum ad uiui tabulas non pertinet, quia uerba Praetoris „reliquerit“ fecerunt mentionem. Dass Ulpian so nicht geschrieben haben kann, liegt auf der Hand, und das hat auch Mommsen richtig

364 Schirmer, Kurze Bemerkungen zu einzelnen Quellenstellen. gefühlt. Er verbessert „relinquendi“ für reliquerit. Auch das will mir mehr deutsch als lateinisch gedacht erscheinen. Ich möchte lesen „eius qui reliquerit“. Das schliesst sich genauer an das voraufgehende „ad uiui tabulas“ wie an die Edicts- worte an: „Quas tabulas Lucius Titius .. . reliquisse dicetur“. Man darf nur kein buchstäblich genaues Citat hier erwarten wollen, was Ulpian zudem regelmässig mit „ait Praetor“ einführt.

Miscelle

Gaiushandschrift in Autun M., Th.

Miscelle

[Gaiushandschrift in Antun.] Die alte und wichtige Bibliothek des Seminars von Autun bewahrt unter n. 24 eine im 6. oder spätestens im 7. Jahrhundert geschriebene Handschrift der instituta Gassians, aus welcher vier von Libri gestohlene Blätter in die Bibliothek Ashburnham gekommen und aus dieser dann bei dem Rückkauf der Libri’schen Ent- wendungen an die Pariser Nationalbibliothek gelangt sind, wo sie jetzt unter den nouvelles acquisitions als n. 1629 f. 17—20 geführt werden. Die Handschrift, soweit sie in Autun sich befindet, ist in Petschenigs Ausgabe des Cassian benutzt und beschrieben. Nun theilt der Director der Pariser Bibliothek, Leopold Delisle, in einer kürzlich erschienenen Zusammenstellung der von Libri in Autun verübten Veruntreuungen1) mit, dass der bekannte ausgezeichnete französische Philolog und Paläo- graph Ghatelain das Blatt 100 — eines der in Autun befindlichen und von Delisle a. a. 0. photographisch wiedergegeben — als palimpsest er- kannt hat. Unter der neueren hat er in schöner Uncialschrift die fol- genden Worte gelesen und als bei Gaius 4,45 sich findend nachgewiesen: .ALIAE IN QuiBus IVRIS CIUILIS INTENTIO Est CETERAS UerO [in fac]TVM. Die Worte QuiBus und UerO sind mit den bekannten Abkürzungen geschrieben. Petschenig hat die ältere Schrift nicht bemerkt. — Die Hoffnung, dass dies zweite Gaius-Manuscript unsern Text weiter ergänzen und berichtigen werde, ist gering, da Ghatelain hinzufügt, der Rest sei ä peu pr'es indechiffrable. Indess ist damit doch hoffentlich nicht das letzte Wort gesagt. Ein Fund dieser Art ist eine zunächst an die fran- zösischen Fachgenossen sich richtende Aufforderung, die Handschrift genauester Prüfung zu unterziehen, und wir freuen uns hinzufügen zu können, dass einer der namhaftesten derselben bereits in dieser Hinsicht einleitende Schritte gethan hat. Th. M. 1) Löopold Delisle, Les vols de Libri au söminaire d’Autun. Paris 1898 (Extrait de la bibliotheque de l’Ecole des chartes tom. LIX 1898 p. 379 sqq.).

Litteratur

Bachofen, J. J., Das Mutterrecht Besprochen von Th. Kipp

Litteratur

J. J. Bachofen, Das Mutterrecht. Eine Untersuchung über die Gynaikokratie der alten Welt nach ihrer religiösen und rechtlichen Natur. Zweite unveränderte Auflage. Basel 1897. Wenn eine wissenschaftliche Monographie sechsunddreissig Jahre nach ihrem ersten Erscheinen eine zweite Auflage erlebt, und diese sich getrauen darf, als eine völlig unveränderte an’s Licht zu treten, so darf man diesen in seiner Art wohl einzig dastehenden Vorgang als ein sicheres Zeichen dafür ansehen, dass man es mit einem Werk von hervorragender Bedeutung zu thun hat, welches in seinem Kern von den Stürmen wissenschaftlichen Streites durch ein volles Menschenalter unerschüttert geblieben ist. In der That kann man dies von dem Werke Bachofens getrost behaupten. Denn wenn auch von seinen einzelnen Aufstellungen Vieles erfolgreich angefochten ist, viele seiner Schluss- folgerungen sich nicht bewährt haben, so hat doch sein Grundgedanke: es gibt eine Entwickelungsstufe des Menschengeschlechts in seinen ver- schiedensten Zweigen, auf welcher die Verwandtschaft ausschliesslich durch die Mutter bestimmt wird — sich als unantastbar und für fernere Untersrrebung^n äusserst fruchtbar erwiesen. Von dem Verfasser dem Andenken seiner Mutter geweiht, erscheint das Werk nunmehr auf's Neue, von derWittwe des Verfassers ihrem Sohne gewidmet. So ist es selbst ein edles Denkmal der Pietät zwischen Mutter und Sohn, und Rück- sichten der Pietät gegenüber dem verstorbenen Verfasser waren es auch, welche die Herausgeberin veranlasst haben, nicht eine Neubearbeitung herbeizuführen, sondern einen unveränderten Abdruck erscheinen zu lassen. Rücksichten der Pietät liegen ausserhalb des Gebietes der wissen- schaftlichen Kritik, und wenn man daher auch der Ansicht ist, dass Anmerkungen eines Herausgebers, welche die Stellungnahme der neueren Litteratur zu den Ausführungen Bachofens gekennzeichnet hätten, oder eine Vorrede, welche die seitherige Geschichte der von ihm angeregten Fragen im Ganzen geschildert hätte, wünschenswerte gewesen wären und pietätvoll hätten geschrieben werden können, so muss man sich doch bescheiden und kann nur der Freude darüber Ausdruck geben, dass das ursprüngliche Werk mit allen Schätzen seiner Gelehrsamkeit durch die neue Auflage wieder leichter zugänglich geworden ist. Erlangen. Th. Kipp.

Costa, Emilio, II Diritto nei Poeti di Roma Besprochen von Hugo Krüger

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Emilio Costa, II Diritto nei Poeti di Eoma. Bologna, Ditta Nicola Zanichelli 1898. 32 8. 8°. Zum grössten Theile ist der Schatz juristischen Stoffes, der in der nichtjuristischen Litteratur der Römer aufgespeichert ist, gehoben worden; insbesondere dürfte Alles, was für unsere Kenntniss des römischen Rechtes erheblich und sie zu erweitern geeignet ist, so ziemlich aus« gebeutet sein. Das gilt nicht nur von den Schriften der Geschichts- schreiber und Redner, welche mit zu unseren wichtigsten Quellen zählen, sondern auch von denjenigen der Philosophen, Agrarschriftsteller und Dichter. Die Lehrbücher sind voll von Citaten aus allen genannten Gruppen römischer Autoren, und namentlich die monographischen Darstellungen haben es sich angelegen sein lassen, die einschlägigen Zeugnisse aus der Laienlitteratur zu sammeln und zu verwerthen. Auch fehlt es nicht an systematischen Zusammenstellungen der juristischen Angaben und Daten, die sich auf einzelne römische Schriftsteller be- schränken. Costa hat in der Note 1 der oben aufgeführten Abhandlung einzelne derselben namhaft gemacht, und vor Allem sind seine eigenen Werke, welche das Privatrecht in den Komödien des Plautus (Torino 1889) und des Terenz (im Archivio giuridico Bd. 50, 1893) zum Gegen- stand haben, rühmliclist bekannt. Der gegenwärtige Aufsatz gibt eine Auslese aus den satirischen, epischen und lyrischen Dichtern ins- gesammt; die Komiker sind begreiflich ausgenommen. Der Bestimmung der kleinen Schrift entsprechend, die auf einer Antrittsvorlesung des kürzlich zum ordentlichen Professor für römische Rechtsgeschichte an der Universität Bologna ernannten Verfassers be- ruht, ist nicht eine vollständige Aufzählung des juristischen Materials, das häufig nur aus Bildern und Anspielungen zu gewinnen ist, beab- sichtigt, sondern es werden nur einige charakteristische Notizen vor- geführt. Dass Verfasser dabei aus den bereits vorhandenen Sammlungen geschöpft hat, ist ebenso natürlich, wie seine Versicherung in Note 1 glaubhaft, dass Vieles von ihm selbst erst zusammengetragen ist. Wie sich nach den Angaben der verschiedenen Zeitabschnitten angehörenden Dichter die Entwicklung einzelner Rechtsinstitute ver- folgen lässt, das zeigt Costa zunächst an dem Beispiel der Sclavenfrei- lassung. Während die augusteischen Dichter noch die manumissio vindicta erwähnen, sprechen die Dichter des 4. und 5. Jahrhunderts nach Christi Geburt nur noch von der unsolennen Freilassung per alapam, mittels eines Backenstreiches, die zu ihrer Zeit gebräuchlich war, von der wir aber meines Wissens in den Rechtsquellen nichts finden. Auch der Sclavenverkauf zeigt sich in einem besonderen Lichte: er stellt sich als ein Strafmittel dar. Daher wird derjenige Sclave ver- achtet, der mehrmals durch Verkauf den Herrn gewechselt hat, wie es umgekehrt eine Ehre ist, wenn man von ihm sagt, dass er nur unter einem Herrn gedient hat. Von den Contracten begegnen öfters die stipulatio und die ex- pensilatio. Unter der sponsio wird von den Dichtern der früheren

Cornil, Georges, contribution à I'étude de la patria potestas Besprochen von Hugo Krüger

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Kaiserzeit der Formalcontract verstanden, im Gegensatz zum promittere und pangere, mit welchen Ausdrücken das formlose Versprechen be- zeichnet zu werden pflegt. Später bedeutet spondere jedes Versprechen, und schliesslich ist es gleichbedeutend mit: Jemanden als etwas ans- weisen, bezeichnen; die Beziehung zum Recht hat es damit abgestreift. Auf die expensilatio, welche sich durch Eintragung in den codex accepti et expensi vollzieht, gehen die Verba expendere und rescribere. Das letztere Wort gebraucht Horaz vom Gläubiger, Ausonius dagegen vom Schuldner; der Zusammenhang mit dem Hausbuche ist verloren gegangen. Vielfach haben sich auch sonst noch juristische termini technici bei den Dichtern erhalten, aber ihre eigentliche Bedeutung hat sich verschoben. Heres ist der Singularsuccessor, überhaupt der Nachfolger, und mancipare bedeutet nicht mehr veräussern, sondern soviel wie manu capere, erwerben, unterwerfen. An die formula des Processes erinnern Verbindungen wie formula pacti, legis, foederis. Auch des vadimonium geschieht öfters noch Er- vähnung; aber es heisst schliesslich nichts weiter wie Verzögerung. Die bekannte Spielerei des Ausonius über die Dreizahl, für welche er auch Beispiele aus dem Rechtsgebiet bringt (triplex ins, interdictum, libertas, capitis deminutio), hat sich auch Costa nicht entgehen lassen. Von erbrechtlichen Instituten weiss Verfasser ebenfalls interessante Reminiscenzen anzuführen, so die alte cretio und die Unterscheidung der bonorum possessio cum re und sine re. Der vorstehende Ueberblick dürfte genügen, dem Leser von dem Inhalt der Schrift Kenntniss zu geben. Charlottenburg. Hugo Krüger.

Georges Cornil: Contribution ä l’etude de la patria potestas. (Extrait de la Nouvelle Revue historique de droit frangais et etranger de Juillet-Aoüt 1897.) Paris, L. Larose 1897. 75 8. 8°. Das Wesen der römischen patria potestas ist von manchen Ge- lehrten, Philosophen wie Historikern, verkannt worden; man stellte sich den pater familias als einen Despoten vor, der die ihm zustehende schrankenlose Macht rücksichtslos ausgeübt habe. Solche Vorurtheile zu beseitigen hat Verfasser seine Abhandlung geschrieben. Wer in jenem Irrthume noch heute befangen ist, und wem es überdies um sachverständige Belehrung zu thun ist, der wird sie gewiss in der gründlichen Studie Cornils finden können. Den Hauptantheil an der vorliegenden Arbeit werden freilich die Juristen nehmen. Zwar besteht unter ihnen über den Gegenstand weder Zweifel noch Streit; aber Verf. hat auf Grund eines reichen Materials ein in den Hauptzügen so treffendes und lebenswarmes Bild von der väterlichen Gewalt entworfen, dass der Romanist gern sein Buch lesen

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und benutzen wird. Es soll daher kurz über seinen Inhalt berichtet werden. Drei Punkte vor Allem sind es, welche den Anlass zu der Legende von der Grausamkeit des römischen Hausvaters gegeben haben oder geben könnten: die Aussetzung neugeborner Kinder, der Verkauf der Hauskinder und das Recht über Leben und Tod, und eben über diese drei Punkte verbreitet sich Cornils Aufsatz. Dass die Römer von Alters her der Aussetzung Neugeborner nicht günstig sein konnten, zeigt ihre Auffassung von dem Zwecke der Ehe: sie wurde liberorum quaerundorum gratia geschlossen. Eine zahlreiche Nachkommenschaft zu haben war in ihren Augen ein Glück und zu- gleich eine Pflicht gegen das Vaterland. Aus diesem Gesichtspunkte erklärt sich ihre Abneigung gegen die Ehelosigkeit, die man schon lange vor der Ehegesetzgebung des Augustus mit den Machtmitteln des Staates zu bekämpfen trachtete; gegen die Hagestolze einzuschreiten war die Aufgabe des Censors. Diese allgemeine Erwägung, mit der Verf. den Abschnitt über die Aussetzung einleitet, ist zutreffend. Be- denken aber erregt die Art, wie er das Aussetzungsrecht juristisch con- struirt. Nach seiner Meinung hängt es ursprünglich mit der väterlichen Gewalt gar nicht zusammen. Der Neugeborne ward vor dem Vater niedergelegt, und ferst, wenn dieser ihn aufhob (tollere, suscipere pue- rum), wurde er Mitglied der familia; liess er ihn am Boden liegen, was die Aussetzung zur Folge hatte, so war die väterliche Gewalt über ihn gar nicht zur Entstehung gekommen. Bei dieser Auffassung trifft der Vorwurf der Aussetzung allerdings nicht den pater fam., sondern den Vater als natürlichen Erzeuger; aber den Gegnern, die Verf. bekämpfen will, wird der feine Unterschied nicht viel ausmachen. Zudem stimmt diese theoretische Construction nicht mit seinen sonstigen Ausführungen über die Entstehung der väterlichen Gewalt überein. Sie sei nicht die Folge der Zeugung, sondern der eheherrlichen Gewalt, da sie nur an den von der legitimen Ehefrau geborenen Kindern entstand. Gewiss; dann aber liegt darin, dass der Vater das ihm von seiner Ehefrau ge- borene Kind nicht auf seinen Arm nahm, nicht ein Nichterwerb, son- dern eine sofortige Aufgabe der väterlichen Gewalt. Mehr Interesse verdienen die Gründe, die Verf. für die Aussetzung Neugeborner anführt. Ihr verfielen die schwächlichen Kinder, weil sie dem Staate nichts nütze waren, weshalb wohl gar ein altes Gesetz ihre Aussetzung geradezu befahl. Dasselbe gilt für missgestaltete, nur dass hier noch religiöse und damit gewichtigere politische Gründe mit- sprachen: die monstra bringen dem Staate Unheil, weil sich in ihnen der Zorn der Götter offenbart. Ferner gehören hierher die an einem Unglückstage Geborenen; denn auch sie hätten das Staatswohl gefährdet. Weiterhin setzte man die in Schande, namentlich die unehelich Ge- borenen aus, um die Schmach der Mutter zu verdecken. Endlich kommt (in der Kaiserzeit) noch die Armuth der Eltern hinzu. Alle diese Gründe sind verständlich, mögen sie auch für das moderne Empfinden nicht ausreichend sein; man muss sich eben in die Anschauungen des

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Alterthums hineindenken. Aber Verf. geht in seiner Apologie doch etwas zu weit, wenn er meint, es hätte in allen den genannten Fällen bewusste Rücksichtnahme auf das Interesse des Kindes selbst mitgespielt; man wollte es vor dem traurigen Loose bewahren, dem es unfehlbar entgegen ginge, weil es zu schwächlich oder missgestaltet oder in Schande geboren oder mit dem Zorne der Götter beladen sei. In den vom Verf. angeführten Zeugnissen findet sich keine Stütze für die An- nahme eines solchen secundären Grundes der Aussetzung. Die natürliche Regung des Mitleids werden die Eltern gewiss empfunden haben; sie trösteten sich mit der Hoffnung, dass mitleidige Personen das Kind finden und sich seiner annehmen. Man stellte Posten auf, welche beobachten sollten, was aus den ausgesetzten Kindern würde; auch gab man ihnen Erkennungszeichen mit, um später ihre Herkunft feststellen zu können. Verf. beschäftigt sich mit dem Schicksal der Opfer eingehend. Er zeigt, dass die einen bei ihren Pflegeeltern, zumal wenn diese selbst kinderlos waren, gut aufgehoben waren, dass andere freilich zur Unzucht und zur Bettelei erzogen wurden. Treffend schil- dert er auch ihre rechtliche Lage. Ihr status bestimmte sich nach demjenigen ihrer Eltern; waren diese ingenui, so waren und blieben es auch die ausgesetzten Kinder, selbst wenn sie von ihren Pflegeeltern als Sclaven gehalten und als solche denn auch wohl manumittirt worden waren. Als Freigeborne konnten sie jederzeit in libertatem vindicirt werden; doch warnt Verf. mit Recht vor der Verwechslung der vindi- catio in libertatem im Allgemeinen mit der besonderen vindicatio in patriam potestatem. Denn in der Kaiserzeit wenigstens war es dem Gewalthaber verwehrt, die Restitution des von ihm ausgesetzten Kindes vom nutritor zu verlangen, wie überhaupt Jeder, der sich auf diese Weise eines Kindes entledigt hatte, alle ihm etwa an dem Kinde zu- stehenden Rechte, z. B. den Patronat, verlor. War die Aussetzung ohne sein Wissen und Wollen geschehen, so blieben ihm natürlich seine Rechte erhalten. Justinian endlich traf die humane Bestimmung, dass jedes ausgesetzte Kind, auch wenn es ein partus ancillae war, von Rechts wegen frei sein sollte. Schliesslich stellt Verf. noch die Gesetze zusammen, welche die Aussetzung verboten. Die Ueberlieferung spricht von uralten Gesetzen dieser Art; doch sind wir nicht im Stande, sie zu controlliren. Aus republicanischer Zeit erfahren wir Nichts, und die Gesetzgebung hat wohl auch erst in der spätclassischen Zeit begonnen. An zweiter Stelle spricht Verf. von dem Rechte des pater fam., seine Kinder zu verkaufen. Es existirte, wie er nachweist, auch in Griechenland, nämlich in Theben, Thracien und Athen. Für das letztere Gemeinwesen begründet Plutarch (Solon 13) dieses Recht eigenthümlich: ovck«!x yaQ vöfxog ixotivt; das ist, nebenbei bemerkt, für das attische Recht überhaupt bezeichnend. Ich erinnere beispielsweise an die Poly- gamie, die zwar als verwerflich, aber doch nicht als unerlaubt galt, weil eben kein Verbotsgesetz bestand; das hat Hruza, Beiträge zur Ge- schichte des griech. und röm. Familienrechtes, ßd. 2 (1894) 8. 31 ff., er- wiesen.

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Was das römische Recht betrifft, so ist die Bestimmung der XII Tafeln bekannt: si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto. Cornil bemerkt, dass die Juristen auf diesen Satz die familienrechtliche mancipatio, insbesondere die emancipatio, die Verf. allein hervorhebt, zurückführen. Ein Missbrauch der väterlichen Gewalt sei hierin ebenso- wenig zu finden, wie in der noxae deditio; denn die letztere hätte das Kind durch sein Debet selbst verschuldet. Vielleicht sahen aber doch die Römer die noxae deditio eines Hauskindes mit anderen Augen an. Zwar den Armen, die das Lösegeld nicht zahlen konnten, blieb nichts Anderes übrig, als die mancipatio des Uebelthäters an den Geschädigten, damit er selbst die Schuld abarbeite; bei Wohlhabenden dagegen kann die deditio sehr wohl auf Hartherzigkeit beruhen. Es ist denkbar, dass der angeführte Zwölftafelsatz den Vater auch für dep „Verkauf“ in der Form oder zu dem Zwecke der noxae deditio strafen wollte; und wenn Verf. ein angebliches Gesetz des Numa erwähnt, nach welchem ein Hausvater seinen verheiratheten Sohn nicht verkaufen durfte, so werden wir auch hier die noxae deditio mit einbeziehen müssen. Den eigentlichen Gegenstand seiner Untersuchung aber bildet der Verkauf des Hauskindes gegen Entgelt, um des Gelderwerbes willen. Er meint, die Römer hätten sich einen solchen Verkauf nur als durch die Noth dictirt vorstellen können. In der That haben einige Kaiser- gesetze diesen Fall im Auge; andere Zeugnisse aber aus classischer Zeit erwähnen den Verkauf, ohne ihn mit dem obigen Motiv in Ver- bindung zu bringen. Ueber die Gründe der alten venditio trans Tiberim vollends, die Verf. in demselben Zusammenhänge bespricht, erfahren wir gar nichts. Die beiden Cicero-Stellen (de orat. 1, 40, 181 und pro Caecin. 34, 98), die uns von ihr Nachricht geben, lassen meines Er- achtens einen zwiefachen Schluss zu: entweder ergeben sie das freie Veräusserungsrecht des Hausvaters, und in diesem Sinne werden sie gewöhnlich ausgelegt; oder sie zeigen uns den Verkauf als eine, vom Staate oder vom Vater selbst verhängte und von letzterem vollstreckte Strafe wegen Vergehen des Hauskindes. Darauf weist einmal die Zu- sammenstellung des Verkaufes mit dem eines Bürgers Seitens des populus und mit der deditio Seitens des pater patratus hin, in welchem Falle es sich zweifellos um Bestrafung von Vergehen handelt, und sodann spricht für die obige Auffassung auch das väterliche ius vitae ac necis, welches Verf., wie sich nachher heraussteilen wird, richtig als Straf- und Strafvollstreckungsgewalt gekennzeichnet hat. Schliesslich deutet auf sie auch wohl der so am ehesten zu erklärende Ausschluss des ius postliminii hin. Jedenfalls aber darf man nicht, wie es Cornil thut, die venditio trans Tiberim einzig und allein mit der Armuth des Vaters rechtfertigen. Die Nothlage des Vaters kann ihn bestimmt haben, sein Kind zu verkaufen, sei es im Inlande, sei es in’s Ausland; aber in den oben angeführten Fällen liegt die Sache so, dass der Verkauf nach Etrurien geschehen musste kraft Rechtsvorschrift, weil er sich als Strafvollzug darstellte und es ein ziemlich alter Grundsatz war, dass kein römischer Bürger in Rom selbst und auf römischem Gebiete Sclave

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werden konnte (s. Girard, Manuel elementaire de Droit romain, 2. äd. [1898] 8. 97). An diesen Unterschied hätte Verf. erinnern können ge- legentlich der Fragestellung, in welche Rechtslage das verkaufte Haus- kind kam, je nachdem es in’s Ausland oder an einen römischen Bürger gelangte. Im ersteren Falle verlor es die Freiheit, sagt Verfasser. Das ist nicht ganz genau. Was die Etrusker mit ihm anfingen, konnte und musste den Römern gleichgiltig sein; für sie kam nur in Betracht, dass der Verkaufte die civitas verlor. Der an einen andern Bürger verkaufte Bürger dagegen blieb in geschichtlicher Zeit ein caput liberum, aber in mancipio oder in causa mancipii. Verf. fragt, ob dies von je so gewesen wäre, aber nur um zu antworten, dass man daran zweifeln könne. Es kommt auf das Alter des genannten Grundsatzes des römi- schen Staatsrechts an, dass ein Bürger auf römischem Gebiete nicht Sclave ex iure Quiritium werden kann. Ein Grundrecht des Bürgers wollte er wohl nicht proclamiren; vielmehr gebot die Staatsklugheit, von solchen gefährlichen Elementen, wie es die mit dem Verluste des Bürgerrechts und ihrer ganzen bürgerlichen Existenz Bestraften natur- gemäß waren, das eigene Haus rein zu erhalten. Der Satz war dem- nach wahrscheinlich eine gesetzgeberische Maassregel, woraus dann weiter zu schließen wäre, dass ehedem ein Bürger sehr wohl Sclave eines andern nach ins civile werden konnte. Wir kommen nunmehr zu dem ius vitae ac necis des pater fam. Das Recht wird bezeugt durch je eine Stelle des Cicero und des Gellius; beide geben die Arrogationsformel wieder, und in dieser heisst es: der pater arrogator soll an dem Arrogirten die vitae necisque potestas haben, uti patri endo filio est. Damit, meint Verf., ist die Unein- geschränktheit des Tödtungsrecbtes ausgesprochen. Der Schluss ist aber durchaus nicht zwingend. Wollte man das absolute Tödtungsrecht statuiren, so hätte es des Zusatzes: uti patri endo filio est nicht bedurft. Fügte man ihn trotzdem hinzu, so konnte damit umgekehrt eine Ein- schränkung beabsichtigt sein. So stellt sich angesichts jener Zeug- nisse die Frage erst ein, anstatt dass sie durch sie gelöst wird: welchen Inhalt, welche Bedeutung hatte das Tödtungsrecht des Vaters gegenüber seinem leiblichen, ehelichen Kinde? Die Antwort ergibt sich indirect aus den Beispielen, die Verf. für die Ausübung des Rechtes aus den Quellen zusammengestellt hat. Auf Grund derselben constatirt er richtig zwei Thatsachen. Erstens haben die alten Schriftsteller die Tödtung des Kindes durch den Vater immer als etwas Außergewöhn- liches angesehn, und sodann lassen sich die überlieferten Fälle auf zwei Gruppen vertheilen. Vor Allem erfolgte die Tödtung wegen schwerer politischer Verbrechen der Haussöhne. Hier ist der Vater ent- weder der blosse Vollstrecker der bereits vom Volke oder vom Senat verhängten Todesstrafe, oder er hat von sich aus, auch wohl unter Zuziehung eines iudicium domesticum, die Todesstrafe, welcher der Delinquent ohnehin nicht entgehen konnte, festgesetzt. Ein anderes Motiv für die Tödtung war die Reinerhaltung der Familienehre; ihr wurden zum Opfer gebracht namentlich die Haustöchter, die sich

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geschlechtlich vergangen hatten, oder denen (wie der Virginia) die Schande drohte. Nur in den genannten Fällen kann man also von einem Tödtungs- rechte des Familienhauptes sprechen. Ungerechtfertigte Härte oder gar grundlose Todtung fanden, wie billig, ihre Ahndung. Denn des Vaters Hausregiment stand unter der Controlle der öffentlichen Meinung und desjenigen Beamten, der sie vertrat und verkörperte, des Censors; auch wurde gegebenen Falles criminelle Anklage gegen den Hausherrn er- hoben. Der Censor insbesondere — ich folge hier immer dem Verf. — verlangte regelmässig, abgesehen von ganz offenkundigen Vergehen der Familienangehörigen, eine Untersuchung und ein Urtheil im iudicium domesticum. Das consilium, welches bis in die ältesten Zeiten hinauf- reicht, bildeten necessarii, cognati, amici, vicini. Sein Wahrspruch gab dem Vater, der die Todesstrafe vollstreckte, die Gewähr, dass er recht handele und daher nicht öffentlich zur Rechenschaft gezogen werden würde. Mag er auch theoretisch an das Urtheil des consilium nicht gebunden gewesen sein, es kommt doch, was Verf. mit Recht betont, kein Fall vor, in dem Jemand dasselbe missachtet hätte. Gegen die Willkür des Hausherrn in so ernsten Dingen war also ein Schutz- wall aufgerichtet. So unterscheidet sich der Rechtszustand nicht wesentlich von dem heutigen; während heute und übrigens bereits im späteren römischen Kaiserreiche der Staat nur sich das Recht beilegt, auf Todesstrafe zu erkennen und sie zu vollziehen, theilte das alte römische Recht diese Machtbefugnis mit dem Hausvater als dem autori- sirten iudex domesticus. Ein Resultat, welches in gleicher Weise, wie oben angedeutet, für das Aussetzungs- und Verkaufsrecht des pater fam. gelten dürfte. Factischer Missbrauch der Macht der Eltern, un- erlaubte Aussetzung oder Veräusserung oder Tödtung, ist natürlich in Rom ebenso möglich gewesen, wie er auch in unseren Tagen vorkommt, und die Vergeltung des entdeckten Verbrechens blieb da- mals ebenso "wenig aus, wie heute. Das muss man sich gegenwärtig halten, wenn man von einem Recht des römischen Hausvaters, seinen Kindern den physischen oder bürgerlichen Tod zu geben, spricht. Ich hätte gewünscht, dass Verf. dieses Endergebnis seiner Studie recht scharf und deutlich hingestellt hätte; dann wäre sein quellen- mässiger Nachweis, dass der hervorstechende Zug der väterlichen Ge- walt in Rom Liebe und Nachsicht gegen die Kinder gewesen ist, nicht nöthig gewesen. In einer Schlussbetrachtung wirft Verf. noch einen Blick auf die sich aus der väterlichen Gewalt ergebenden Pflichten. Anfangs gab es nur moralische, nicht juristische Pflichten; rechtlich anerkannt war nur das väterliche Recht, dessen Missbrauch man, wie wir sahen, zu ver- hüten suchte und wusste. Mit der Verschlechterung der Sitten wurde nach beiden Richtungen rechtlicher Zwang erforderlich. Als Rechts- pflicht ward nämlich anerkannt die Ernährung der Kinder und die Dctirung der Töchter, auch die Einwilligung zur Eheschliessung, die nur aus genügenden Gründen versagt werden durfte. Und eingeschränkt

Nikolsky, B. W., System und Text des Zwölftafelgesetzes Besprochen von M. Pergament

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wurde das väterliche Recht, um nur an Gesagtes zu erinnern, durch die Entziehung des ins vitae ac necis. Das Alles hat Verf. zutreffend ent- wickelt. Charlottenburg. Hugo Krüger.

B. W. Nikolsky, System und Text des Zwölftafelgesetzes. Eine Untersuchung aus der römischen Rechtsgeschichte. In russischer Sprache erschienen bei A. Ssuworin, 8. Peters- burg 1897, VIII und 480 8., gross 8°. Preis: Rub. 4,50. Vorliegende Arbeit soll ihrem Zwecke nach lediglich rechtshisto- risch sein, ihr Inhalt ist indess ein vorwiegend philologischer. Der Verf., von Hause aus Jurist, beabsichtigt eine juristische Behandlung der Decemviralgesetzgebung, ist aber der Ansicht, dass die richtige Lösung dieser seiner Aufgabe von einer Vorarbeit philologischer Natur abhän- gig sei, welche in der Wiederherstellung und Kritik des Textes der Zwölftafelfragmente bestehen müsse. Mit dieser beginnt nun Verf., indem er eine juristische Auslegung der Zwölftafelgesetzgebung für später- hin in Aussicht stellt. Das erste Capitel des Buches, überschrieben: „Das Erzdenkmal“, ist eine Art von Einleitung. Es handelt von dem Aeusseren der Tafeln, dem Stoff, aus dem sie verfertigt, und dem Orte, wo sie aufgestellt waren, ferner der Entstehungsgeschichte und Veröffentlichung der lex decemviralis u. dgl. m. Aus dem mannigfaltigen Inhalt sei hier nur Folgendes hervorgehoben: Der Angabe von Odofredus zu Dig. vet. fr. 0 de I et I. (1,1), dass von den zwei letzten Tafeln etwas im Lateran zu Rom erhalten, aber schwer zu entziffern sei, wird — entgegen der m. W. widerspruchslos herrschenden Meinung (Puchta, Rudorff, Schöll, P. Krüger) — Ver- trauen geschenkt und Werth beigelegt. Die Worte: et nisi revolveritis litteras könnten nichts Anderes bedeuten, als dass die Inschrift von der Rechten zur Linken gelesen werden müsse, was doch entschieden von deren hohem Alter und Echtheit zeuge. Mir ist diese Auffassung fraglich: revolvere hat ja ganz gewöhnlich den —in der uns hier interessireuden Notiz durchaus annehmbaren — Sinn von wiederholen, lesend wieder- holen, wieder überdenken oder Ä. — iterum legere, secum iterum mente versare: cf. Forcellini und Ducange s. h. v. Rudorff (Hörn. RG. 1,21» 1 A.2) möchte übrigens resolveritis lesen. — Betreffs der Lage des Denkmals, fährt Verf. fort, hat es im Grunde genommen eine Meinungsverschieden- heit bei den Alten nicht gegeben. Pro rostris (Pomponius, Diodor) be- deutet soviel wie die Grenze zwischen comitium und forum. Varro bei Gellius (N. A. 13, 12, 6) redet von in rostra vocari, was topographisch identisch sei mit in ius vocari. Das in publico des Livius oder iv «yo(»<y des Dionys widerspricht dem selbstverständlich keineswegs. Folglich bleibt kein Raum für Zweifel übrig. Hiermit falle auch Voigts (Leg. reg. 8. 116) nichts weniger als begründete Vermuthung, die XII Tafeln

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seien in atrio Libertatis aufgestellt gewesen. Freilich könne man ein- wenden: zu Anfang des IV. Jahrh. u. c. existirten ja die rostra noch nicht; diese Benennung taucht bekanntlich etwa 100 Jahre später auf. Gewiss, antwortet Nik.: aber Pomponius hat natürlicherweise seine Zeitgenossen im Auge gehabt und sich also des Ausdrucks pro rostris sehr wohl bedienen können. Decemviraliter gesprochen müsse es aller- dings „in iure" heissen. Letztere Erwägung soll zugleich eine noth- wendige (?) Emendation mit sich bringen. Das Fragment: Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem causam coiciunto (nach Verf. — im Hinblick auf Non. Coicere — coicito: die causae coniectio sei Sache 6iner Partei, wahrscheinlich des Klägers, nicht beider, gewesen) sei unecht. „In comitio aut in foro" müsse als interpolirt angesehen werden: den Decemvirn sei das Wort comitium fremd, sie brauchen statt dessen comitiatus (vgl. arbitratus statt arbitrium). Da nun aber in comitio aut in foro — in iure, so stehe nichts entgegen, das Frag- ment wie folgt zu reconstruiren: Ni pacunt, in iure ante meridiem causam coicito. Die Betonung des in iure hält hier Verf. für ange- bracht, indem er auf Liv. 3, 36, 8 hin weist. In Bezug auf die Frage, wie das Zwölftafelgesetz zu Stande ge- kommen, neigt Verf. zu dem Bericht von Pomponius, dessen berüchtig- ter Enchiridii liber singularis (Dig. 1, 2, 2) im Allgemeinen stark in Schutz genommen wird gegen moderne Angriffe (Mommsen, Kalb u. A.). Auch Nik. meint, es habe nur £in Zehnmännercollegium existirt: die Decemvirn habe man von Anfang an usque ad leges absolvendas ge- wählt, ihre Beschränkung sei mithin nicht eine doppelte — durch Lösung der Aufgabe und Zeit —, sondern bloss eine einfache gewesen. Die Erzählung von der Forderung nach Decemvirn zum zweiten Mal beruhe auf nichts weiter als Erfindung. Diese Annalistenfabel verdanke ihre Entstehung der für die Späteren befremdenden Thatsache, dass es zeitlich unbegrenzte Magistrate habe geben können, was denn noth- wendig zu den verschiedensten Legenden von Erneuerung der Amts- befugnisse oder Gewaltvorgängen oder von Beiden» zusammen (insbes. Cicero) führte. — Hinsichtlich der Veröffentlichung muss gesagt werden, dass sie allmählich und abschnittweise vor sich gegangen ist. Die zwei letzten Tafeln sind nicht als Ergänzung, sondern als gewöhnliche Fort- setzung zu betrachten. Gothofreds Meinung, die elfte Tafel befasse sich mit den fünf ersten, die zwölfte mit den fünf folgenden Tafeln ist natürlich als ganz unbegründet zu verwerfen. Dem kann Referent nur beipflichten. Um mit Puchta (Kleine civil. Schriften S. 58 flg.) zu sprechen, hat diese Ansicht gar nichts für sich, als dass zweimal fünf zehn ist, dagegen die grösste Unwahrscheinlichkeit gegen sich. Einer ersten Veröffentlichung — der promulgatio auf hölzernen Tafeln ge- mäss dem ordentlichen Hergang bei der Gesetzgebung — folgte aber, führt Nik. weiter aus, eine zweite. Dies ist die Aufstellung des ehernen Denkmals. Sie gehört aber viel späteren Zeiten an, als man gewöhn- lich denkt, und fällt wohl in die Periode vor dem Etruskerkrieg: ab- gesehen von leichter wiegenden Gründen, müsse betont werden, dass

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gerade das fünfte Jahrhundert der Stadt sich durch eine Reihe von Unternehmungen der Plebejer auszeichne, denen die Errichtung des Erzdenkmals doch an allererster Stelle zuzurechnen sei: es lag mit in der Politik der Plebs, ihre Siege über die Patricier durch allerlei Säulen, Statuen u. dgl. m. auch nach aussen hin in etwas herausfordernder Weise zu kennzeichnen. Der gewöhnlichen Annahme, die ehernen Tafeln seien bei dem Gallierbrande vernichtet worden, um nach einer Meinung hernach nicht einmal wieder aufgestellt zu werden, setzt Nik., dem Gesagten zufolge, eine andere Hypothese an die Seite: die Kupfertafeln haben, behauptet er, zur Zeit der Eroberung Roms durch die Gallier überhaupt noch nicht existirt: beide (freilich nichts weniger als un- zweideutige) Stellen, auf die man sich z. Th. mit Mommsen berufen hat (Liv. 6,1,9.10 und Cic. ad Att. 6,1,8) stehen dem — richtig ver- standen — durchaus nicht entgegen. Der Gesetzestext sei zwar stark modernisirt und vielfach sogar verderbt auf uns gekommen, das liege aber nicht sowohl an dem Mangel eines zuverlässigen Originals, wie daran, dass es im Alterthum und speciell in Rom keine urkundlichen Abschriften gegeben hat. Im besten Einklänge mit obigen Ausführungen soll auch die Sage von der Gesandtschaft nach Griechenland zu bringen sein. Denn mit dieser Gesandtschaft habe es folgende Bewandtniss. Dass sie wirklich existirt habe, könne keinem Zweifel unterliegen: die Berichte darüber lauten sehr klar und bestimmt. Sie hat aber nicht den Zweck ver- folgt, den man durchschnittlich annimmt. Nicht behufs Entlehnung griechischer Gesetze seien die drei Männer in der Toga nach Athen oder doch wenigstens in die griechischen Städte Italiens gezogen, son- dern behufs Aneignung der nöthigen Kenntnisse — rein technischer Natur — für die Errichtung des Erzdenkmals. Dazu — und zu nichts Weiterem — ist das Ausland anziehend gewesen, wo zu jener Zeit Industrie und Verkehr naturgemäss ganz andere waren als in Rom. Der Ephesier Hermodorus, dem man auf Staatskosten ein Standbild auf dem Forum errichtet hatte, sei gerade der Künstler gewesen, wel- cher das von den Plebejern in’s Werk gesetzte Unternehmen vollbracht, nämlich die lex decemviralis auf Erz geschrieben, genauer, eingegraben habe. Strabos (14, 1, 25) Zeugniss: doxtl d’olros 6 dvtjq vö/uovg rwas 'Pto/uatotg evyyqaipat sei also wörtlich zu nehmen. Diese Ver- muthung ist um nichts schlechter, als eine andere neuerdings ausge- sprochene, des Hermodorus Statue sei einfach aus Griechenland bei der Eroberung Korinths oder bei einer ähnlichen Gelegenheit mit nach Rom herübergeschafft worden. Aber dass beide ziemlich kühn sind, leuchtet ein. Des Verf. Grundgedanke, der Decemvirat sei von späteren Berichterstattern mit der zeitlich verhältnissmässig weit davon ent- fernten Aufstellung der ehernen Tafeln unrichtiger Weise zusammen- geworfen und manches sich auf diese Beziehendes auf jenen übertragen worden, ist zwar an sich scharfsinnig und von Nik. auch soweit conse- quent durchgeführt, bedarf aber zu seiner Glaubhaftmachung einer festeren Basis und stichhaltigerer Beweise, als die, welche uns Verf.

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gibt und vielleicht zu geben vermag. Nur beispielsweise will ich darauf hinweisen, dass es bei dem von Nik. gerühmten Pomponius (fr. 2 § 4 de orig, iur.) heisst: quarum (scilic. legum XII tabularum) feren- darum auctorem fuisse decemviris Hermodorum quendam Ephe- sium ... . quidam rettulerunt. Daraus nun legum scribendarum auctorem et rei. zu machen und diesen so herausgekünstelten Text in der erwähnten Art zu deuten, scheint mir denn doch in hohem Maasse willkürlich. Rügt ja Verf. selbst Anderer Urtheile und Schlüsse, die ihm nicht vorsichtig genug dünken! Viel richtigere Wege dagegen schlägt Nik. ein in der Würdigung des griechischen Einflusses auf die Decemviralgesetzgebung. Die Stütze für die Lehre von diesem Einfluss sieht er mit gutem Grund 1. in der Tradition betreffend die Gesandtschaft und Hermodorus und 2. in der Zurückführung einzelner Gesetze auf Solonisches Recht. Wie es nach Nik. mit ersterer bestellt sein soll, ist gezeigt worden. Letztere wird durch eine sorgfältige Interpretation der einschlägigen Quellenfragmente und Zeugnisse in’s rechte Licht gerückt. Mit Steinhausen de legum XII tabu- larum patria — eine zweite Dissertation über dasselbe Thema von Boesch (de XII tabularum lege a Graecis petita. Göttingen 1893) kennt der Verf. offenbar nicht — gelangt er zu dem ganz annehmbaren Resul- tat, es seien kaum irgend welche ausländischen Spuren in den zwölf Tafeln aufzudecken. Um die Weisheit von dem Grenzraine (Gaius in fr. ult. fin. reg.) oder der Sodalität (fr. 4 de colleg.) oder gar den Bräu- chen bei Leichenbestattungen (Cic. de leg. 2, 23, 59 und 25, 64) zu holen, brauchte man wahrlich nicht auf die Akropolis zu steigen! Selbst dann nicht, wenn man zu Alledem noch den Widder als Sühnopfer bei unvorsätzlicher Tödtung hinzunimmt: Fest. v. Subici: exemplo AtAe- niensium.... (cf. jedoch schon leg. Num. 13)1), eine Stelle, auf welche Nik. in diesem Zusammenhänge m. W. zuerst aufmerksam macht. Das zweite und dritte Capitel des Buches widmet Verf. seinem eigentlichen Thema: im zweiten bespricht er das System der XII Tafeln, im dritten den Text der überlieferten Bestimmungen. Was nun zu- nächst das System anbetrifft, so ist Verf. entschiedener Gegner der Voraussetzung, dass Gaius je zwei Tafeln in den einzelnen Büchern seines Commentars zusammengefasst (Jac. Gothofred) und dass dement- sprechend ein systematischer Zusammenhang unter jedem Tafelnpaar existirt habe (Dirksen). Dies Alles, wird von Nik. mit Recht behauptet, ist ohne Grund. Dagegen soll jede Tafel sehr wohl ein abgeschlosse- nes und einheitliches Ganzes gebildet haben können und auch that- sächlich gebildet haben. Die Bedenken, die gegen diese Auffassung seit Puchta geltend gemacht sind, hält Nik. für nicht durchgreifend.

*) Auch ist übrigens der Sühnebock für (fövog äxovßiog attisch nichts weniger als bezeugt (Pernice in dieser Zeitschrift 17, 242 flg.). Er beruht nur auf der im Texte gebrachten Conjectur 0. Müllers. Ebenso gut aber kann man mit Mereklin At[hamantisJ lesen oder mit Hirsch- feld at[avorum] (letztere Ergänzung verdanke ich einer freundlichen Mit- theilung des Herrn Geheimrath Prof. Dr. Pernice).

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Auch das Beispiel anderer auf mehreren Tafeln verzeichneter Gesetze (lex Cornelia de XX quaestoribus und lex Rubria) ist ihm nicht beweisend. Aussprüche, wie der Ciceros: .... decemviri in decimam tabulam coniecerunt (de leg. 2, 25, 64) wiegen ihm schwerer. Wäre die Ordnung eine rein zufällige gewesen, hätten Tafel und Materie nicht zugleich angefangen und geendigt, nie hätte man gesagt: in secunda tabula secunda lege (Fest. v.Reus) oder Ä. (cf. Dion. 2,27, 3).1) Der Einwendung, die Tafeln müssten ja dann von sehr ungleicher Grösse, manche sogar halb leer oder dgl. gewesen sein, sucht Nik. durch die m. E. ganz un- wahrscheinliche Vermuthung zu entgehen, das eherne Denkmal habe überhaupt nicht aus Tafeln, sondern aus Säulen, vierseitigen columnae bestanden, die Benennung XII tabulae rühre aber von der ersten Veröffentlichung auf zwölf hölzernen Tafeln, welche allerdings hätten ungleich sein können (!). Die Anordnung der Tafeln sei auch nicht plan- und systemlos gewesen (schon aus psychologischen Gründen), man dürfe im Gegentheil diese Reihenfolge feststellen: zu Anfang Process, in der Mitte das commercium mit seinen Verzweigungen, zum Schluss (incl. die zwei letzten Tafeln) öffentliches Recht (i. e. S.). Ja, dank ge- wissen (ob auch zuverlässigen?) Fingerzeigen und logischen Deductionen lasse sich das System noch genauer und zwar wie folgt reconstruiren. 1. Process in Taf. I — Vorverfahren — und II. 2. Executionsverfahren in Taf. III. 3. Rechtsgeschäfte und 4. Familienrecht in Taf. IV. 5. Testa- ment; 6. Intestaterbrecht und 7. Vormundschaft in Taf. V. 8. Nachbar- recht (VI). 9. Furtum (VII). 10. Injurien (VIII). 11. Verbrechen (IX). 12. Leichenbestattung (X) und 13. Standesrechte (XI und XII). Um nun noch auf einzelne Fragmente und deren Text näher ein- zugehen (Schluss des Cap. 2 und Cap. 3), so möchte ich hervorheben, dass nach des Verfs. Ansicht in den XII Tafeln ausser und vor dem bekannten \Adsiduo vindex et rel.1 noch ein allgemein lautender Satz gestanden habe, etwa: Si quis endo vindicit, mittito (so ungefähr schon Gothofred). Ebenso werde gewiss (?) irgend eine Norm existirt haben über die res iudicata. Ob es geheissen habe: bis de eadem re agere ne liceto, wie dies Voigt im Anschluss an Jul. Viet, ars rhet. III, 10. IV, 8 annimmt, oder anderswie, könne unerörtert bleiben. Nik. kehrt also zu der bereits von P. Krüger (Proc. Consumtion 8. 4 ff.) ausge- sprochenen, von ihm selbst aber dann wieder beinahe aufgegebenen (Zeitschr. f. R.-G. VII, 231) Ueberweisung des berühmten Rechtssatzes an die XII Tafeln zurück. Dagegen müsse eine andere Bestimmung (die nach Voigt 1,4 mit der voraufgehenden nur 6in Fragment ausmacht, als dessen zweite Hälfte): . . . neve post decisionem furti entschieden fort- gelassen werden: sie sei weder bewiesen noch nöthig (Ulp. in fr. 7 §§ 13 sqq. de pact.). Hiermit wird man sich nur einverstanden erklären *) Wie stimmt aber damit, so darf wohl gefragt werden, dass nach des Verfs. eigener Anordnung der elften Tafel zugleich einerseits das Verbot der conubia plebis cum patribus und andererseits der 8atz: hominem mortuum in urbe ne sepelito neve urito zugewiesen wird, während doch alle übrigen Sätze über die Begräbnisse der tab. X überlassen bleiben?! 8. auch tab. IV.

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können. Bedenklicher ist die Ausscheidung des Verbots nächtlicher Versammlungen innerhalb Roms (Latro declamat, in Cat. 19), das von Dirksen der lex decemviralis vindicirt und von Bruns-Mommsen (VIII, 26) beibebalten worden ist. Dass das Gesetz keine Sanction enthält, kann gegenüber der wiederholten Bezugnahme der Relation auf die XII Tafeln nicht Ausschlag gebend sein, um so mehr als Nik. selbst einräumt, Porcius Latro habe jedenfalls eine gute Quelle benutzt. Dass ferner uns der- selbe Bericht nirgends sonst entgegentritt, scheint mir nicht allzu schwer in’s Gewicht zu fallen: die bekannte Regel von dem Eigen- thumserwerb durch Kauf erst nach Zahlung des Preises bezw. nach Sicherheitsleistung ist doch als zu den XII Tafeln gehörig nur ein einzi- ges Mal bezeugt und noch dazu von Justinian (§ 41 de rer. div.). In den Digesten wird sie ein paar Mal erwähnt (fr. 19, 53 de C. E., fr. 5 § 18 de trib. act.), aber weder von Pomponius, noch von Gaius, noch von Ulpian auf die Decemvirn zurückgeführt. Und trotzdem ist Justi- nians Ableitung weder von Gothofred und Dirksen, noch von Schöll, Bruns, Hofmann oder Anderen und am wenigsten von Nikolsky selbst bezweifelt worden. (Ob übrigens mit Recht — anderweitiger Bedenken wegen —, kann hier bloss gefragt werden.) Etwas frei scheint bisweilen auch die Wiederherstellung des Textes der einzelnen Sätze. So restituirt derVerf.: Ni pacunt, diei condicti sol ortus prima tempestas esto, auf Grund nur eines Wortes bei Plinius (nat. hist. 7, 60, 212): XII Tabulis ortus ... et occasus nomi- nantur — von Schöll und Bruns den incertae sedis fragmenta, von Nik. der tab. H, 1 zugewiesen. Des Weiteren soll in einem anderen Fragmente (Bruns H, 3) nicht „cui testimonium defuerit, is tertiis die- bus etc.“ gestanden haben, sondern nothwendiger Weise: si et rel. mit Weglassung des Pronomen demonstrativum. Angesichts der uns überlieferten Wortfassung, die zwei Mal in genauer Uebereinstimmung wiederkehrt (Fest. Portum u. Vagulatio), kann ich in der Emendation des Verfs. keinen Fortschritt erblicken. Dass der Bedingungssatz von den Decemvirn häufig verwendet ist, dürfte hiernach um so weniger entscheidend sein, alsVerf. den Beweis für ihren streng consequenten Stil — unbeschadet der von Cicero de rep. 4, 8 bezeugten verborum elegantia — schuldig geblieben ist (vgl. die mit dem Pronomen be- ginnenden: qui malum carmen incantassit, qui fruges excantassit, qui se sierit testarier . . .). Doch ist die Sache von wenig Belang. Wichti- ger sind zwei andere Reconstructionsversuche, auf die ich jedoch nur aufmerksam machen will, da eine kritische Revision derselben uns zu weit führen müsste. Der eine bezieht sich auf die berüchtigte Stelle aus Fest. v. Vindiciae. Nach Nik. ist der uns hier angehende Passus folgendermassen zu lesen: Si vindiciam falsam tulit sive litem (?) infi- tiatur, arbitros tres dato. Eüm arbitrafu in fructus duplione damnum decidito. Der andere geht auf den verbauten Balken und was sich daran knüpft. Verf. will die zwei auf uns gekommenen z. Th. ver- stümmelten Fragmente: tignum iunctum et rel. einerseits und quan- doque sarpta etc. (Schöll-Bruns VI, 7 sqq.) andererseits in äine Be-

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Stimmung vereinigt wissen. Seiner Zeit (1837) ist dies schon von Huschke vorgeschlagen worden, Nikolskys Formulirung weicht aber von der früheren erheblich ab. Nik. liest: Tignum iunctum aedibus vineaeve, quandoc sarpta, donec dempta escit, itt[i] concapit, ne solvito, — im Gegensätze zu Huschke, dessen Restitution wohl die richtigere — — dempta gehört m. E. zu tigna, nicht zu vinea —, obschon freilich die bedeutend schwerfälligere ist: Tignum iunctum aedibus vineave sei concapit, ne solvito, (neque vinea) quandoque sarpta, donec dempta erunt (tigna vindicito . . .). Nicht unerwähnt möchte ich noch die Excurse lassen, dieVerf. gele- gentlich in verschiedene Partieen des römischen Rechts unternimmt und die naturgemäss einen mehr juristischen Charakter haben, als die übri- gen Theile seines Buches. Bei Erörterung des Commentars von Gaius ad leg. XII tabular. 1. VI geht Nik. auf die alte Frage ein, wer Gaius gewesen, wo er gelebt und gelehrt habe, und neigt sehr bestimmt zu der Ansicht Mommsens vom „Provinzialjuristen Gaius“. Hierin wird man ihm m. E. — trotz der neuesten beachtenswerten Schrift von Longinescu (Gaius der Rechtsgelehrte. Berlin 1896) — beipflichten müssen. — Durch die Wiederherstellung des obigen Textes über das eingebaute Holzmaterial wird Verf. zu einer Besprechung der actio de tigno iuncto veranlasst. Hier geht er selbstständigere Wege. Diese actio ist, behauptet Nik., der actio furti nicht ähnlich, darf mithin nicht als Pönalklage gedacht werden. Sie ist im Wesentlichen nichts Anderes, als eine Abart der Vindicationsklage und kommt zur Geltung bloss gegenüber dem gutgläubigen Besitzer. Der malae fidei possessor haftet zweifellos strenger: er muss sich die a. furti gefallen lassen und kann selbst gezwungen werden, das Gebäude oder den Weinstock, worin er fremdes Material eingebaut oder eingepfählt hat, zu zerstören. So verhalte sich die Sache nach den XII Tafeln. Aber sehr früh schon (Stellung im Edict!) beginnt eine extensive Interpretation der Juris- prudenz. Es wird bekanntlich eine erweiterte Auffassung des tignum durchgesetzt (fr. 62 de V. S., fr. 7 pr. ad exhib., fr. 1 § 1 h. t.), aber ausserdem — und das kommt hier vornehmlich in Betracht — über- trägt man die a. de tigno iuncto auf analoge Fälle — auf das furtum nec manifestum. Nun wird aus tignum alienum, von welchem allein die XII Tafeln gesprochen, t. furtivum gemacht, das duplum unserer Klage mit dem duplum furti zusammengeworfen, die Klage selbst zur Pöralklage gestempelt. Ein letzter Rest der alten Anschauung soll uns aber noch erhalten sein in fr. 63 de don. i. v. e. u., wo Neratius — ein älterer Jurist! — die a. de t. i. auch im Falle einer bona, ja einer optima fides gewähren will. Zu der ersten Entwicklung kommt aber, fährt Nik. fort, noch eine zweite hinzu. Diese hat sich in der Periode zwischen Labin und Ulpian vollzogen und hat bereits auf das Edictum perpetuum einen Einfluss ausgeübt. Sie geht darauf, wiederum einen Unterschied zu statuiren zwischen dem gutgläubigen und dem bös- gläubigen Beklagten. Die Gleichstellung musste ja zu hart erscheinen. Dementsprechend sehen wir, dass einerseits Ulpian (fr. 1, 2 h. t.) gegen

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den malae fidei possessor a) die a. ad exhibendum und b) die Cumuli- rung der a. de t. i. mit der rei vindicatio für möglich erachtet — und zwar während der Dauer der Verbindung (?!), andererseits Paulus (fr. 63 eil.) gegenüber dem b. f. poss. die Klage auf das duplum ausschliessen will. — M. E. ist nun aber dies Alles verfehlt und haltlos. Zunächst kann doch keinem berechtigten Zweifel unterliegen, dass die a. ad exhibendum und rei vindicatio, von denen die Quellen in unserer Frage reden, sich nur auf den Fall: si dirutum sit aedificium beziehen, also doch nur nach Demolirung des Gebäudes zur Anwendung ge- langen. Dies folgt schon aus der ratio legis — dem öffentlichen Inter- esse: ne vel aedificia diruantur, vel vinearum cultura turbetur —, die ja sonst keinen guten Sinn hätte, ist aber auch klar ausgedrückt in § 29 de rer. div. und fr. 98 § 8 i. f. de solut. Das Trennungsverbot der XII Tafeln ist ein absolutes, das solvere wird überhaupt unter- sagt. Aber gerade deshalb ist auch jede fernere Unterscheidung nach dieser Seite hin zu verwerfen. Ob der Materialeigenthümer einen für als Beklagten vor sich hat oder nicht, ist für das „ne solvito" ganz gleich: solange das tignum verbunden bleibt, bleibt auch jedweder Exhibitionszwang unzulässig. Das liegt auf der Hand und wird, soviel ich sehe, von Niemand bestritten. (Die von Zaun im civ. Arch. XLIII, 303 ff. behandelte Controverse gehört nicht hierher.) Die widersprechende Ansicht des Verfs. beruht auf einem Missverständniss, welches seinen tieferen Grund darin hat, dass die Voraussetzungen des mehrerwähnten Verbots und der a. de t. i. nicht genügend auseinander gehalten werden. Hinsichtlich letzterer lässt sich allerdings streiten und bekanntlich wird thatsächlich darüber gestritten, ob das Erforderniss der Furtivität auf- zustellen sei, m. a. W. ob das tignum ein furtivum oder nur ein alie- num zu sein brauche. Daraus darf man jedoch nicht — und am aller- wenigsten in der vom Verfasser gewählten Richtung — irgend welche Schlüsse ziehen in Betreff der Loslösung des Materials. Diese ist, wie nachdrücklich wiederholt werden muss, ausgeschlossen quamdiu tigna iuncta manent (Julian in fr. 59 de R. V.) Hiermit fällt aber die ganze Construction des Verfs. Auch ist fr. 63 cit. für seinen Standpunkt irre- levant. Die Stelle besagt nur, dass man bei der Gestaltung der a. de t. i. nicht von subjectiven Momenten ausgegangen ist und die bona von der mala fides nicht unterschieden hat. Das Merkmal war vielmehr rein objectiv (s. Pernice, Labeo II 2. Aufi. 8. 317 ff. und Czyhlarz in Grünh. Zeitschr. XXI, 94 ff., zwei Darstellungen, wie ich beiläufig be- merke, die den Verf,, wenn er sie gekannt hätte, vor den meisten seiner Irrthümer bewahrt, sowie sein unbegründetes Urtheil über die Litteratur der Frage wesentlich modificirt haben würden). Es ist daher auch der zweite Satz, den Nik. aus fr. 63 cit. herauslesen möchte, falsch: Paulus statuirt den Ausschluss der Klage auf das duplum nicht wegen der b. f. possessio, sondern wegen der bei der Einbauung erfolg- ten Zustimmung des Materialeigenthümers. Im Uebrigen sei nur noch erinnert, dass dem aus mehr als einem Grunde verdächtigen (Lenel N°. 1040, neuestens Riccobono im Arch. Giuridico LIII, 521 sqq.) Frag-

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ment gegenüber im Allgemeinen grosse Vorsicht geboten ist. Endlich wird man sich zwar einverstanden erklären mit der Cumulirung der a. de t. i. und rei vindicatio (von letzterer darf jedoch natürlich nur soluta re die Rede sein!) bei dem malae fidei possessor, im Gegen- sätze zum gutgläubigen Besitzer, welcher das Eigenthum mit dem Er- satz des doppelten Werthes „erkauft“ (a. M. hier freilich Czyhlarz a. a. O. 8. 102 ff., s. aber fr. 1 § 1 i. f. h. t., arg. fr. 23 § 96 de R. V.; das „si non fuerit duplum iam persecutus“ in § 29 i. f. de rer. div. — cf. fr. 7 § 10 de A. R. D. — ist m. E. ein erläuterndes, nicht abänderndes Ein- schiebsel), — von einer „Neuerung in spätclassischer Zeit“ vermag ich aber dabei nichts zu entdecken. Wenn überhaupt eine Entwicklung in der ganzen Lehre vorhanden ist, so ist es — abgesehen von der obge- dachten Ausdehnung der Bedeutung des tignum u. Ä. — sicher nur die von Pernice (a. a. 0.) hervorgehobene Aufstellung durch die Juris- prudenz der (objectiven) Furtivität als Erforderniss der a. de t. iuncto. In einem dritten Excurse, um noch auf diesen mit einigen Worten zu kommen, berührt Verf. die Frage nach dem Inhalt und der Ent- stehung der lex Aebutia. Er gelangt zu dem von der herrschenden Ansicht abweichenden, wenn auch nicht gerade neuen (Bekker schon in Proc. Cons. S. 33, vgl. Actionen I 8. 90 ff.) Ergebniss, diese lex dürfe nur eine beschränkte und untergeordnete Bedeutung beanspruchen. Denn, argumentixt Verf., sonst müsste uns ja mehr darüber überliefert sein, als was bei Gaius (4,30) und Gellius (16, 10, 8) zu lesen ist — als ob die Zahl unserer Quellenzeugnisse — immer oder auch nur gewöhn- lich — in einem directen Verhältniss zu der Wichtigkeit des darin Be- richteten stünde! Ausserdem, meint Nik., müsse man aus der Aus- drucksweise des Gaius und noch mehr des Gellius — „lege Aebutia lata“, also abl. absol., nicht ablat. instrum. (?!) — nur auf eine zeitliche Aufeinanderfolge, nicht auf einen Gausalzusammenhang schliessen. Diese Auslegung vermag ich aber ebenso wenig zu billigen, wie ich dem Verf. glauben kann, dass es gar keines Gesetzes bedurft hätte, um dem Foripularprocess völlig freie Bahn zu schaffen. Hiermit soll übrigens, wie von selbst einleuchtet, weder der Eintritt einer plötzlichen Reform und Umwälzung behauptet, noch die spätere Existenz der Legisactionen mit ihren Feierlichkeiten auch ausserhalb des Centumviralgerichts ge- leugnet sein; sehr richtig hat man mit Bezug darauf das neue Ver- fahren als einen sechsten zur Auswahl gestellten modum agendi be- zeichnet. Eigenartig wirkt sodann die Versetzung unserer lex in die zweite Hälfte des 1. Jahrh. nach Chr. Die Begründung dieser Meinung muss natürlich recht zweifelhaft ausfallen: wenn Gellius nur der lex Aebutia, nicht der beiden leges Iuliae gedenke, so geschehe das, weil jene die jüngere und seinen Zeitgenossen bekanntere sei (nicht etwa weil sie das Hauptgesetz gewesen ?); eben deswegen werde sie auch von keinem älteren Juristen citirt; auch dürfe in Tac. Dial. 38 eine Stütze für das Gesagte erblickt werden. Demgegenüber begnüge ich mich, auf Girard’s Aufsatz in dieser Zeitschrift Bd. XIV (vgl. neuerdings seinen Manuel de droit Romain p. 964 sqq.) zu verweisen, und kann nicht

Girard, Paul Frédéric, Manuel élémentaire de droit romain Besprochen von v. Koschembahr-Lyskowski

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umhin, an diesem Orte dem Gefühl des Bedauerns Ausdruck zu geben, dass der fleissige Verf., welcher Befähigung und eine nicht geringe — allerdings mehr in die Breite, als in die Tiefe gehende — Belesenheit in der classischen und modernen Literatur verrätb, sich unnöthiger Weise zu äusserst gewagten, mit grosser Zuversicht vorgetragenen Hypothesen verleiten lässt. Was die Uebersetzung anlangt, so hat es Nik. versucht, uns an Stelle des altrömischen einen altrussischen Text zu geben. Er ist dabei von der Erwägung ausgegangen, das Zeitalter der Decemvirn stehe dem Jaroslaw’s (XI. Jahrh.) culturhistorisch näher, als dem unsri- gen, die Sprache der Zwölftafelfragmente biete mehr Verwandtschaft mit derjenigen der Prawda und anderer russischer Rechtsdenkmäler der ältesten Periode, als mit der jetzigen. Gewiss. Aber eine Ueber- setzung soll doch vor allen Dingen klar und verständlich sein. Gerade diese Eigenschaften gehen aber der uns vorliegenden, infolge des Stand- punkts des Verfs., zum Theil ab. Und das muss um so stärker betont werden, als er hier zugleich Schulzwecke in’s Auge gefasst hat. Es ist nämlich dieser Abschnitt des Werkes (Uebersetzung mit parallel laufen- dem Originaltext und Quellenzeugnissen) auch getrennt im Buchhandel erschienen, als selbstständiges Buch von circa 150 Seiten, welches, wie Verf. im Vorwort bemerkt, sich in erster Linie an seine studirenden Landsleute wendet. Angesichts dessen würde sich eine einfachere Lösung der Aufgabe — etwa in der Art der Ortolan’schen in seiner Histoire de la lägislation Romaine — m. E. weit besser empfehlen. Doch bleibt trotzdem Nikolskys Unternehmen ein immerhin verdienst- liches, und man wird ihm dafür zu Dank verpflichtet sein. Es kennt ein jeder Lehrer des römischen Rechts in Russland die Schwierigkeiten, welche aus dem vollkommenen Mangel einer für den Studenten leicht zugänglichen Ausgabe des Zwölftafelgesetzes erwachsen. Zum Schluss nur noch die Bemerkung, dass die zahlreichen sorg- fältig bearbeiteten Indices und Register, die dem Bande beigefügt sind, seine Brauchbarkeit bedeutend erleichtern und erhöhen dürften. Bei russischen Büchern vermisst man dieselben leider nur allzu oft! Odessa, Juni 1898. M. Pergament.

Paul Frederic Girard, Professeur ä la Facultd de droit de PÜniversite de Paris. Manuel eleraentaire de droit romain. Deuxieme edition revue et augmentee. Paris (Arthur Rousseau) 1898. 1046 8. 8°. 12 fr. Nachdem die erste Auflage des Werkes in der Zeit vom October 1895 bis April 1897 erschienen ist, liegt jetzt die zweite verbesserte Auflage vor. Eine neue Auflage eines Lehrbuchs des römischen Rechts in so kurzer Zeit ist der beste Beweis, dass das Werk schnell eine bedeutungsvolle Würdigung gefunden hat. Wir legen unserer Besprechung die zweite Auflage zu Grunde, welche im Einzelnen manche Verbesserungen der ersten Auflage enthält, in der allgemeinen Anlage aber sich von ihr nicht unterscheidet.

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Vorab mögen einige Bemerkungen über die allgemeine Richtung, welche Verfasser vertritt, am Platze sein. Girard stellt das römische Recht in seiner historischen Entwicklung bis Justinian dar. Das Werk nimmt also eine Mittelstellung ein zwischen dem, was wir in Deutschland Institu- tionen, und dem, was wir Pandekten nennen. Insofern folgt Verf. der Richtung der älteren grossen französischen Werke von Ortolan, Accarias, Maynz. Vgl. auch Bruns in der Besprechung von Maynz, Cours de droit romain in der K.Vjsch. XX S. 516. Aber eines unterscheidet das Werk Girard’s wesentlich von den älteren französischen Arbeiten. Verf. benutzt durchweg die besten kritischen Quellenausgaben. Er operirt auf Grund des gesammten Materials, auch des Inschriftenmaterials. Die Interpolationen werden systematisch berücksichtigt. Alle unsere Kenntnisse der römischen Alterthümer werden verwerthet. Die nichtjuristische Litteratur wird in ihrer Gesammtheit herangezogen. Dabei werden nicht bloss diejenigen Stellen in den juristischen und nichtjuristischen Quellen untersucht, welche eine be- stimmte Ansicht unterstützen, sondern sämmtliche Stellen werden der Er- örterung unterworfen. Nicht darauf kommt es an, die eine oder die andere dogmatische Theorie zu erweisen, sondern darauf, die Sache möglichst so zu erfassen, wie sie von den römischen Juristen aufgefasst worden ist. Einen besonderen Nachdruck legt Verf. auf die Erkenntniss des classischen römi- schen Rechts. Er nimmt nicht das Corpus iuris als Ganzes, sondern geht von den uns erhaltenen Schriften der einzelnen römischen Juristen aus, indem er ihre Eigenart wie die ihrer Werke berücksichtigt. Auf diesem Wege sucht Verf. das classische römische Recht zu reconstruiren. Girard schliesst sich somit in der Behandlung des römischen Rechts derjenigen Richtung an, welche bei uns in Deutschland die Romanisten Adolf Schmidt, Ernst Immanuel Bekker und Alfred Pernice zu Führern hat und wenn auch nicht als die herrschende Richtung bezeichnet werden kann, so doch in Deutschland wie ausserhalb Deutschlands eine stattliche Zahl von be- deutenden Forschern zu ihren Anhängern zählt. Wir möchten diese Rich- tung die deutsche Schule des classischen römischen Rechts nennen. In so fern bildet also Girard’s Werk einen Wendepunkt in der Behandlung des römischen Rechts in Frankreich. Wenigstens hat es dort bis jetzt keine zusammen- hängende Darstellung des römischen Rechts gegeben, welche in die Bahn der genannten deutschen Schule ganz eingelenkt hätte. Freilich hat diese Richtung in der Behandlung des römischen Rechts schon einmal ihre Ver- treter in Frankreich gehabt zur Zeit des grossen Cujas. Es ist aber bekannt, wie wenig Cujas dauernd auf .die Methode in der Behandlung des römischen Rechts in Frankreich gewirkt hat. So ist die Cujas’sche Methode von Frank- reich nach Deutschland gekommen und wird heute von Deutschland wieder nach Frankreich gebracht. Was die Durchführung der Aufgabe, welche Verf. sich gestellt hat, betrifft, so sei hervorgehoben, dass Verf. die rein- philologische Methode anwendet. Nirgends werden ethische oder national- ökonomische oder socialpolitische Argumente in’s Feld geführt. In dieser Beziehung folgt also Verf. ganz der Methode von A. Pernice. Vgl. auch Pernice in der Beurtheilung von Ilario Alibrandi in der Z. d. Sav.-St. XVIII 8. 229. Es lässt sich allerdings darüber streiten, ob zur Rechts- erkenntniss nicht auch nationalökonomische und socialpolitische Erwägungen nothwendig sind. Für das moderne Recht scheint uns dies sogar am Platze zu sein. Aber wo es sich darum handelt, ein Rechtssystem aus weiter Vor- zeit zu reconstruiren, da wird die rein-philologische Methode wohl die relativ sichersten Resultate liefern. Wir werden dadurch davor bewahrt, ein vor- gefasstes philosophisches oder nationalökonomisches oder sonstiges System in das classische römische Recht hineinzulegen, so dass mit dem Fall jenes Systems auch unsere Reconstruction des römischen Rechts Zusammenstürzen würde. Wir kommen nunmehr auf Einzelheiten in Girard’s werthvollem Werk. Im Allgemeinen lässt sich sagen, dass es dem Verf. nicht sowohl darauf ankommt, selbständige Forschungen zu machen, als darauf, ein Gesammtbild

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385 von den Ergebnissen zu liefern, welche die neueste Forschung auf dem Gebiete des classischen Rechts zu Tage gefördert hat. Dass dabei die früheren werthvollen Einzelforschungen des Verf. ihre Berücksichtigung ge- funden haben, ist selbstverständlich. Aber auch sonst macht das Werk durchaus den Eindruck einer aus den Quellen herausgeförderten Arbeit. Eine besondere Aufmerksamkeit widmet Verf. der Bestimmung der Jahres- zahlen, wobei er in methodischer, von ihm schon früher angegebener Weise vorgeht. Wiederholt operirt Verf. auch glücklich mit den römischen Eigen- namen, um für eine bestimmte Auffassung eine neue Stütze zu gewinnen. Die Palingenesie von Lenel zieht Verf. durchweg heran. Auch die Fayftmer Funde sind, soweit publicirt, mitverarbeitet. Auf 8. IX—XVI wird eine kurze, aber gut ausgewählte Zusammen- stellung der Litteratur sowie der sonstigen Hilfsmittel zur Erforschung des römischen Rechts gegeben. Gewünscht hätten wir an dieser Stelle noch Bekker, Die Aktionen des römischen Privatrechts. I. II. Berlin 1871. 1873. Auf S. 1—8 folgt eine Einleitung, in welcher der Begriff des Rechts sowie die Einteilungen desselben erörtert werden. Die Ausführungen sollen wohl auch eine Lehre von den Rechtsquellen sein. Wenigstens kommt Verf. später auf diese Lehre nicht mehr zurück. Da hätten die Ausführungen freilich etwas eingehender sein müssen, selbst wenn man in Betracht zieht, dass das Werk in erster Linie für Studirende bestimmt ist. Wie ein Gesetz zu Stande kommt, welches die Voraussetzungen des Gewohnheitsrechts sind, was vom Gerichtsgebrauch zu halten ist, welche Bedeutung dem ius extra- ordinarium im Verhältniss zum ius civile und ius honorarium zukommt (Wlassak wider Kuntze), davon hören wir weder an dieser Stelle noch später etwas. Hier wird Verf. in der nächsten Auflage die bessernde Hand an- legen müssen. Der systematischen Darstellung ist im ersten Buch (S. 9—86) ein kurzer Abriss der römischen Rechtsgeschichte vorangeschickt. Als Vorbild scheint dem Verf. die Darstellung von Bruns-Pemice in Holtzendorffs Eneyklopädie vorgeschwebt zu haben. Im Ganzen haben wir es mit einer eleganten und wohlgelungenen Vorführung der wichtigsten Momente in der grossartigen römischen Rechtsentwicklung zu thun. Der deutschen Litteratur wird die eingehendste Berücksichtigung zugewendet. Die Rechtsquellen der einzelnen Perioden treten vielleicht zu sehr in den Hintergrund. Sie werden fast nur so beispielsweise in den Text eingestreut. Und doch sollten gerade für den Studirenden die Rechtsquellen als das Gerippe des gesammten Rechts- organismus recht übersichtlich dargestellt werden. Das Strafrecht, die Criminaljurisdiction, das Staats- und Verwaltungsrecht werden nicht in den Kreis der Erörterungen gezogen. Für die geschichtliche Auffassung der Königszeit folgt Verf. im Wesentlichen den Forschungen von Mommsen. Die Gewalt des Königs gilt ihm als Analogon der Hausgewalt des paterfamilias. Vgl. dazu noch Wlassak, Processges. II 8. 352 (8. 13). Die sog. Königs- gesetze werden mit Mommsen, Röm. Staatsr. II 8. 42—45 vielleicht für eine Privatarbeit der Cäsariseh-Augustischen Zeit gehalten, verfasst zu dem Zweck, ein pontificales Edictalreeht zu erweisen. Das Privatrecht der Königs- zeit ist ausschliesslich Gewohnheitsrecht. Die sog. Servianische Verfassung ist wahrscheinlich eine Verfassung, welche erst nach Vertreibung der Könige dem Volke gegeben worden ist (8. 18). Im Uebrigen wird diese Verfassung beurteilt (S. 15—17) wie von Mommsen und Bruns-Pemice. Auf 8. 18—23 wird eine gute Erörterung der Umwandlung der monarchischen Staatsform in die republicanische sowie der Folgen dieser Umwandlung bis zur Zwölf- tafelgesetzgebung gemacht. In den XII Tafeln erblickt Verf. die Codification alten latinischen Gewohnheitsrechts, welche ohne fremden, namentlich auch ohne erheblichen griechischen Einfluss zu Stande gebracht wurde (8. 24). Gut wird (S. 32) ausgeführt, wie der Senat allmählich die gesammte Regie- rungsgewalt an sich bringt. Auf 8. 35—36 versucht Verf., möglichst präcis die Jahreszahlen der republicanischen Gesetze zu bestimmen. Die lex Aebutia wird in die Zeit zwischen 605—628 verlegt. Vgl. dazu noch Wlassak,

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Proceseges. II 8. 300* und Girard 8. 971. vis Eigenschaft als Rechtsquelle wird in unserer Ansicht nach zutreffender Weise dem magistratischen Edict erst mit der Anwendung in der Jurisdiction beigemessen, also namentlich seit der lex Aebutia (8.37—40). Damit nimmt Verf. eine wesentliche Ver- änderung in der Stellung des iusdicirenden Magistrats seit der lex Aebutia ein. Verf. nähert sich also in dieser für die Rechtsauffassung bei den Römern so wichtigen Frage mehr der Ansicht von Bekker und Pernice als der von Wlassak. Jedoch sei bei der Gelegenheit bemerkt, dass auch Wlassak (Processges. II 8.335) eine Mitwirkung des Prätors bei der Formelertheilung anerkennt, da der Processvertrag ‘unter Zustimmung des Magistrats3 erfolgen musste. Der Rechtswissenschaft der republicanischen Periode werden einige zutreffende Bemerkungen (8. 42—45) gewidmet. — Auf die Periode der Re- publik lässt Verf. die Periode des Principats bis Diocletian (Dyarchie) folgen. Die Beurtheilung des Principats ist dieselbe wie bei Mommsen (8.46—48). Das Julianische Edict erlangte durch die Sanction seitens des Senats keineswegs den Charakter eines Gesetzes (8.51—54). Zutreffend bemerkt Verf., dass die gegenteilige Annahme den Gegensatz zwischen dem civilen und dem prätorischen Recht beseitigen würde, während uns doch die Fortdauer dieses Gegensatzes nach dem Julianischen Edict unzweideutig bezeugt ist. Daher blieb den Prätoren nach wie vor das ius edicendi. Vgl. auch Pernice in Z d. Sav.-St. VI 8. 287 und Wlassak, Edict und Klageform 8. 124. Im fiebrigen wird die Julianische Redaction nur auf das Edict des Stadtprätors bezogen (8. 52 *). Die Möglichkeit einer analogen Redaction des Peregrinen- wie des Provinzialedicts wird zugegeben (8. 53). Es ist dies bekanntlich die Mommsensche Auffassung (Z. f. R. - G. IX 8. 95 Anm. 40). Die gesetz- gebende Competenz des Senats anerkennt Verf. erst seit Antoninus Pius (8. 54/55). Diese Competenz hat gewährt bis zum Anfang des dritten Jahr- hunderts n. Chr. (8. 56). Die kaiserlichen Erlasse in den bekannten vier Formen haben zweifellose Gesetzeskraft seit Antoninus Pius. Der Unterschied in der Geltungskraft der verschiedenartigen kaiserlichen Erlasse hängt vom Willen des princeps ab: jedoch wurde es üblich, die eine oder die andere bestimmte Form zu wählen, je nachdem welche Geltung dem Erlass bei- gelegt werden sollte (8. 57—59). Dem Gegensatz zwischen den ‘Schulen3 der Proculianer und Sabinianer schreibt Verf. mit Pernice keine principielle Bedeutung zu (8. 60—62). Gaius gilt als ‘Provinzialjurist3 (8. 61). In der Beurtheilung der einzelnen classischen Juristen und deren Werke schliesst sich Verf im Wesentlichen an P. Krüger an (8. 62—67). — Mit Diocletian beginnt eine neue bis Justinian reichende Periode, deren charakteristisches Merkmal die absolute Gewalt des Kaisers ist. Der Senat des Reichs sinkt zu einem Stadtsenat in Rom herab, dem sich seit Constantin ein gleicher Senat in Constantinopel anreiht (8. 68). Von den Comitien ist schon in der zweiten Hälfte der vorigen Periode nichts mehr zu hören. Die gesetz- gebende Gewalt steht ausschliesslich beim Kaiser. Das Gewohnheitsrecht ist seit Constantin abgeschafft (8. 69 Anm. 3). Wir stehn in der Blüthe- periode der Rescriptenprocesse. Das Citirgesetz von Theodosius und Valen- tinian anerkennt die Autorität der fünf genannten Juristen sowie der in den Werken dieser Juristen angegebenen Juristen (S. 70/71). Verf. folgt also der Ansicht von Pernice gegen Sohm. Die voijustinianischen Gesetzes- sammlungen werden kurz angegeben und richtig eharakterisirt, ebenso die wenigen Privatsammlungen dieser Zeit (8. 71—73). Auf die römischen Rechtssammlungen unter den germanischen Volksstämmen wird kurz ein- gegangen (8. 73.74). Die Justinianische Codification wird kurz besprochen und richtig gewürdigt (8. 74—78). Mit einigen Worten wird der nach- justinianischen Rechtssammlungen Erwähnung gethan (8. 79). Ein kleines Capital widmet Verf. (8. 80—86) der Geschichte des römischen Rechts im Abendland, jedoch ohne wesentliche neue Gesichtspunkte. Mit anderen nimmt G. an (8. 80*), dass das römische Recht auch in wissenschaftlicher Hinsicht eine ununterbrochene Entwicklung von den Tagen des alten Rom her bis auf unsere Zeit erfahren hat. Vgl. Erman, Jurist. Litteraturbericht 1884—94. 1895 8.12.

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Di© systematische Darstellung des römischen Privatrechts einschliess- lich des Civilprocesses wird in Buch II—IV (8. 87—1046) gegeben. Verf. schliesst sich im Wesentlichen der Gaianischen Anordnung an. Im Allge- meinen bringt Verf. auch hier die Ergebnisse eigener und fremder, nament- lich der deutschen Einzelforschungen. Jedoch wahrt Verf. überall seine Selbständigkeit unter eingehender Heranziehung der Quellen. Wir haben es durchaus mit einer wissenschaftlichen Darstellung ersten Ranges zu thun. Buch II behandelt in 6 Capiteln das Personenrecht. In Capitel 1—III (8. 88—186) werden die drei status, deren Begriff, Erwerb und Verlust er- örtert. Wer die drei status (libertatis civitatis familiae) hat, der besitzt die volle Persönlichkeit (caput, persona). Der Sclave ist eine Sache, nicht eine Person. Er hat weder eine Familie noch Vermögen und kann auch nicht als Processpartei auftreten. Diese vollständige Rechtlosigkeit des Sclaven wird allmählich gemildert durch die dominica potestas. Mit der Zeit kommt man sogar zu der Anerkennung einer beschränkten Persönlichkeit des Sclaven. Verf. folgt also der Ansicht von Pernice, Labeo IS. 112. 113 fg. Gleichfalls in Uebereinstimmung mit Pernice leitet Verf. die Möglichkeit der Verpflichtung des Herrn durch die Geschäfte des Sclaven aus dem Peculiarrecht ab (8. 92. 93). Rechtlich ist das peculium Eigenthum des Herrn, factisch ist es Eigengut des Sclaven (8. 89—95). Vergl. auch Erman, Servus vicarius 1896 8. 450. In der cognitio extraordinaria kann der Sclave als Processpartei auftreten (8. 94*). Interessante Bemerkungen werden über den Freiheitsprocess gemacht, wobei sich Verf. für die Zulässigkeit der Präjudicialklage ausspricht (8. 97—99). Auf 8. 100—128 folgen gute und klare Ausführungen über die Civität, das postliminium, die Latinität, die Peregrinen, die Freigelassenen, die Fälle der Quasi-Servitut und den Colonat. Die Constitution Caracalla’s über die Ertheilung des Bürgerrechts fasst G. 8. 1116 mit der von Mommsen gegebenen Einschränkung auf. — Das Capitel IH (8. 128—186) enthält eine klare Darstellung der patria potestas, der Familiengliederung in Agnaten und Cognaten, der manus, des Verlöbnisses und der Eheschliessung, der Adoption, der Legitimation, des Concubinats, der Stellung der unehelichen Kinder und der Emancipation. Die active Processfähigkeit wird dem Haussohn nur für bestimmte Fälle zu- gesprochen und nicht etwa für alle actiones in factum (8. 1378). Die Zu- lässigkeit der Rückforderung der Brautgeschenke bei ungerechtfertigter Auf- lösung der Verlobung wird seit Constantin angenommen (8.1445). Bei der Ususehe gilt die manus als Gegenstand der Usucapion (8.146). Das Ver- bot der Soldatenehe wird mit Hinweis auf die neuesten© in Fayüm auf- gefundene Constitution Trajans für erwiesen angenommen (8. 151 Anm. 6). Die adoptio per testamentum wird mit Mommsen als wirklich© Adrogation und nicht als Erbeinsetzung mit der Verpflichtung zur Annahme des erb- lasserischen Namens aufgefksst. Erst in der späteren Kaiserzeit sei als Surrogat dafür die Erbeinsetzung mit der Namensübertragung geschaffen worden (8.168/169). Der Concubinat ist nicht ein coniugium inferioris gene- ris, sondern die thatsächliche Geschlechtsgemeinschaft (8. 178.179). — Capitel IV (8. 186—191) behandelt die capitis deminutio. Verf. folgt der herrschen- den Ansicht, wonach jeder Grad der c. d. die Vernichtung der Persön- lichkeit herbeiführt (S. 187*. 188 Anm. 1). In einem Anhang (8. 191—193) wird kurz der Intestabilität, der Infamie und der turpitudo Erwähnung ge- than. — Im Capitel V (S. 193—228) untersucht Verf. die Handlungs- fähigkeit und schliesst daran die Lehren von der tutela und der cura. Die tutela wie die cura werden zutreffend als Gewaltverhältnisse analog der patria potestas gekennzeichnet (8. 196/197. 215). Die Bestellung des Vor- munds durch den Magistrat wird mit Pernice, Labeo III 8. 174. 175 nicht zu dem regelmässigen Geschäftskreis des iusdicirenden Beamten gerechnet (8. 2014). Die auctoritas tutoris gilt als Vollwort zu den Erklärungen des Mündels (8. 205. 1). Das gänzliche Verschwinden der tutela mulierum wird in die Zeit nach Diocletian verlegt (8. 2167). In der Prodigalitätslehre nimmt Verf. unserer Meinung nach zutreffend nur dine Art der Prodiga-

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lität an, nämlich die auf der magistratischen Interdiction beruhende (8. 2201). Wenn in den Quellen auf die Verwandtschaft der Prodigalität mit dem Wahnsinn hin gewiesen wird, so soll damit das magistratische Einschreiten gerechtfertigt, nicht aber eir° besondere Art der Prodigalität geschaffen werden. Der Wahnsinnige von Natur handlungsunfähig, der Ver- schwender nicht. Da liegt es nahe, den Verschwender mit dem Wahn- sinnigen zu vergleichen, um die Handlungsunfähigkeit des Verschwenders eintreten zu lassen. Daher beruft sich Kaiser Antoninus Pius in einer Ent- scheidung (Fr. 12 § 2 de tutorib. et curat. 26, 5) ausdrücklich darauf, dass dem Verschwender wegen seines Hanges, welcher als geistige Inferiorität gekennzeichnet wird, geholfen werden müsse. Dass der Kaiser in dem Fall besonders eingriff, erklärt sich vielleicht daraus, dass der Beamte Bedenken hatte, auf den vorliegenden Thatbestand hin die Interdiction auszusprechen. Vielleicht sollten aber durch die kaiserliche Entscheidung alle bona, nicht bloss die paterna avitaque interdicirt werden. Aus Ulpian fr. 1 pr. de cur. für. 27, 10 kann man höchstens entnehmen, dass in der älteren Zeit das Haupt- gewicht auf die Interdiction gelegt wurde. Die cura der Agnaten war die selbstverständliche Folge. Als die Agnatenbevormundung fortgefallen war, musste natürlich auf die Bestellung des curator das grössere Gewicht ge- legt werden. Die formelle Interdiction trat in den Hintergrund, weil sie in der Bestellung des curator als implicite ausgesprochen gelten konnte. Uebrigens ist die Stelle der Interpolation sehr verdächtig (Vergl. Lenel, Paling. 2423) und auch in ihrer Ausdrucksweise zu vag, um damit eine besondere Art der Prodigalität begründen zu können. Vergl. auch H. Krüger in Z. d. Sav.-St. XIV (1893) 8. 270 fg. Consequent nimmt dann Girard an, dass die Interdiction aufgehoben werden musste, sofern die Handlungs- unfähigkeit des Verschwenders ihr Ende erreichen sollte (S. 220 2). — Im Capitel VI (8. 228—231) kommt Verf. auf die juristischen Personen. Die juristische Existenz der Corporationen beruht nach den Ausführungen des Verf. auf einer ‘Abstraction*. Verf. scheint somit der Ansicht zu folgen, dass das römische Recht die Fictionstheorie vertreten habe, wie denn auch 8. 228 Anm. 3 die Fictionstheorie als die herrschende bezeichnet wird. Uebereinstimmend mit dieser Auffassung nimmt G. 8. 230. 1. an, dass im R. R. die juristische Person entsteht auf Grund einer staatlichen Concession (concession du legislateur). Allerdings wird 8. 230 1b) hervorgehoben, dass nach ertheilter Concession eine besondere Verleihung der juristischen Per- sönlichkeit nicht mehr nothwendig war. Gegenüber der energischen Be- kämpfung der römischen Corporationslehre durch die sog. germanistische Ge- nossenschaftstheorie hätten wir eine bestimmtere Ausdrucksweise seitens des Verf. gewünscht. Der Streit dreht sich um die Frage, ob die Corporation ihre Persönlichkeit aus sich selbst nimmt oder ob sie sich dieselbe vom Staat verleihen lässt; ob also nur der Mensch ‘Person* ist, und andere Gebilde kraft einer Fiction ‘Personen3 sind, oder ob es neben dem Menschen noch andere ‘Personen3 gibt. Nach der germanistischen Genossenschaftstheorie gilt im R. R. auch der Staat als cPerson‘ nur kraft einer Fiction. Vergl. Gierke, Genossenschaftsrecht III 8. 42. 54 Anm. 64. Diese Frage, woher die Corporation ihre Persönlichkeit nimmt, bildet den „Kern44 des Streites in der Corporationslehre. Vergl. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung 8. 51. Nach Gierke erkennt das R. R. als Person nur den Menschen an. Das römische Recht ist ein Individualrecht. So Gierke, Ge- nossenschaftsrecht III 8. 5 fg. 39 fg. Auch der Staat gelte als Person nur kraft einer Fiction. Gierke a. a. O. III 8. 42. 54 Anm. 64 und Deutsches Privat- recht I 8. 460. Was vom Staat gilt, gelte auch von allen anderen Corpo rationen im römischen Recht. Gierke, Genossenschaftsrecht III 8. 81173. 82m. Die socialpolitische Folge dieser römischen Fictionstheorie ist nach Gierke, Genossenschaftsrecht III 8. 87, dass in der Kaiserzeit der Staat alle corpora und collegia in Polizeianstalten mit eingehender Gontrolle und Re- gulirung ihrer sämmtlichen Verhältnisse umgewandelt hat. Eine grund- verschiedene Stellung nehme das deutsche Recht ein. Hier sei zwar auch

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nur der Mensch ‘Person*. Gierke, Genossenschaftstheorie 8. 23. Aber es gebe nach deutscher Rechtsanschauung nicht nur Einzelmenschen, sondern auch zusammengesetzte Menschen, ‘Gesammtmenschen*. Diese Gesammt- menschen sind Genossenschaften. So Gierke, Genossenschaftstheorie 8. 10 und Deutsches Privatrecht I 8. 457. 473,6. Wie denn überhaupt das deutsche Recht nicht nur eine Ordnung der Einzelmenschen sondern auch eine über- geordnete Ordnung der Gesammtmenschen kenne. Das deutsche Recht sei ein * Socialrecht'. Gierke, Genossenschaftstheorie 8. 9. 182. 641 fg. und in Bekker u. Fischer, Beiträge zur Erläuterung des E. e. B. G. B. XVIII (1889) S. 7. 33 fg. und I). P. R. I 8. 467. Die Gesammtmenschen d. h. die Ge- nossenschaften sind ‘Personen* nicht neben den Einzelmenschen, sondern als Menschen übergeordneter Gattung, sie sind ‘Gesammtpersonen*. Daher nehmen die Genossenschaften als ‘Gesammtpersonen* die Persönlichkeit aus sich selbst wie die Einzelmenschen als Einzelpersonen. Gierke, D. P. R. I. 8. 457. 458. 473, 5. Gegenüber dieser Corporationsauffassung der germanistischen Genossenschaftstheorie hat Pernice, Labeo I 8. 254—309 ausgeführt, dass im R. R. von jeher nicht nur der Mensch sondern auch der Staat und die Gemeinden als ‘Personen' anerkannt waren. Sie waren Personen neben den natürlichen Menschen. Pernice, a. a. O. 8. 267. 5. Einer Fiction bedurfte es dazu nicht. Pernice a. a. O. 8. 263. 1. ‘Person* im juristischen Sinne sind im R. R. der Mensch und daneben auf gleicher Stufe stehend die Corporationen. Dies gilt auch von den Priva tcorpora- tionen. So Pernice a. a. 0. 8. 289, 1. 290, 3. 291, 5. 2959 und Z. der Sav.-St. V 8. 105Die Corporation kommt zu Stande auf Grund des Statuts (lex). Diese lex ist aber kein Staatsgesetz, wie Girard 8. 230, 1. anzunehmen scheint, sondern die lex collegii, das Statut der Corporation. Vergi. Pernice, Labeo I 8. 292, 6. Die Privatcorporation nimmt also auch im R. R. die Persönlichkeit aus sich selbst. Wie sehr die Privatcorporationen sich als ‘Personen* neben dem Staat fühlen, geht daraus hervor, dass sie eine ganz analoge Organisation wie der Staat und die Stadtgemeinden haben. Daher sagt Gaius fr. 1 § 1 quod cuiusc. univ. 3, 5, dass es charakteristisch für die Privatcorporationen ist (proprium est), dass sie ad exemplum rei publicae habere res communes, arcam communem et actorem sive syndicum, per quem tamquam in re publica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur fiat. Für die collegia tenuiorum habe ich diese analoge Organisation auf Grund der Inschriften im Einzelnen nachzuweisen versucht. Vergl. meine collegia tenuiorum der Römer. Berliner Doctordissertation 1888. Dass Gaius in der soeben genannten Stelle auch von den Privatcorporationen spricht, geht daraus hervor, dass er im pr. den Corporationen, welche erst der Gestattung bedürfen, gegenüberstellt jene alten Corporationen, deren Existenz nur bestätigt worden ist (confirmatum est). Bei einer solchen Auffassung der Entstehung der juristischen Persönlichkeit ergibt sich als Consequenz, dass die Vereins verböte unter Caesar und Augustus und späte- ren Kaisern nur Polizeimassregeln waren. Die Polizei unterdrückte staats- gefährliche Corporationen und machte die Neubegründung von Corporationen von einer besonderen polizeilichen Gestattung abhängig, welche sogar durch den Senat oder Kaiser erfolgen musste. lieber die privatrechtliche Ent- stehung der juristischen Persönlichkeit wird damit nichts entschieden. Nach wie vor nehmen die Corporationen ihre Persönlichkeit aus sich selbst, als neben den Menschen anerkannte ‘Personen* und auf Grund des eigenen Statuts (lex collegii). Die Concessionirung ist also weiter nichts als eine Dispensation von dem polizeilichen Vereinsverbot. Vergl. Pernice, Labeo I 8. 303, 18. 30450. 30559. 306, 21. 22, auch Brinz, Fand. III2 8. 510®. Der Verein, welcher juristische Person sein wollte, wurde es durch seinen Willen, welcher im Statut zum Ausdruck kam. Es gab sogar nur Vereine mit juristischer Persönlichkeit. Vergl. Pernice a. a. O. 8. 292, 6. Alle anderen Personenverbindungen fallen unter die Rechtsfigur der societas. Dabei sei hervorgehoben, dass die beschränkte Haftung der Mitglieder für die Corporationssehulden keineswegs ein wesentliches Merkmal der Corpo-

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ration ist. Es gibt auch Corporationen mit unbeschränkter Haftung 5er Mitglieder. Vergi. Pernice a. a. O. 8. 296". 296, 11 g. E., auch Brinz, Pand. II2 8. 79473-75. Das charakteristische Merkmal der römischen juristischen Persönlichkeit ist lediglich gemeinsames Vermögen und gemein- same Handlungsfähigkeit (Gaius fr. 1 § 1 quod cuiusc. univ. 3, 5). Es ist auffallend, dass die praktische Consequenz der Ausführungen von Pernice in der gemeinrechtlichen Litteratur nicht gezogen worden ist. Soweit wir sehen, findet sich eine richtige Würdigung nur bei Dernburg, Pand. I5 § 59 Anm. 8. In der Regel nimmt man an, dass in der gemeinrechtlichen Corpo- rationslehre neben den Menschen auch noch die Corporationen als 'Per- sonen* gelten und unterscheidet demgemäss natürliche und juristische Per- sonen. Dies ist richtig. Nicht richtig aber ist, dass diese Auffassung im Gegensatz zum römischen Recht stehe und der germanistischen Genossen- schaftstheorie entspreche. Vielmehr ist diese Auffassung die römische, wie sie sich aus den Untersuchungen von Pernice ergibt. Die germanistische Genossenschaftstheorie nimmt nicht die Corporationen als Personen neben den Menschen an. Vielmehr nimmt sie als Person ausschliesslich und allein den Menschen an. Dies hebt Gierke (Genossenschaftstheorie 6. 23) aus- drücklich hervor. Die Corporation fasst sie als zusammengesetzten Menschen, als Gesammtmenschen auf und findet s<5 deren Persönlichkeit, welche als 'Gesammtpersönlichkeit* bezeichnet wird. Die germanistische Genossen- schaftstheorie will überhaupt das Privatrecht 'social* aufbauen und nicht nur eine Rechtsordnung der Individuen, sondern ausserdem übergeordnete Rechtsordnungen von Genossenschaften begründen, welche Rechtsordnungen wieder unter einander die grösste 'Mannigfaltigkeit* zeigen sollen. Für jede Gruppe von Genossenschaften soll es ein 'besonderes Recht* geben. So soll sich die gesammte Privatrechtsordnung pvramidenmässig aufbauen und ihren Gipfel finden in der 'Genossenschaft* des Staats. Vergl. Gierke in Bekker u. Fischer, Beiträge XVIII 8. 38 und D. P. R. I. 8. 458. 479/480. 520. 624a. Hierin liegt die weitgehende, ja man kann sagen, eine Revolution darstellende Bedeutung der Gierke’schen Genossenschaftstheorie, welche im Grunde eine ganze Gesellschaftslehre darstellt. Vergl. noch Gierke, Die sociale Aufgabe des Privatrechts 1889 8. 6 fg. 12. 17. 20 fg. Auf eine Kritik kann hier natürlich nicht eingegangen werden. Die Frage ist von zu grosser Bedeutung, als dass sie so nebenher erörtert werden könnte. Hier soll nur darauf hingewiesen werden, dass man bei der juristischen Construction der Corporationspersönlichkeit sich sehr wohl Vorhalten muss, welche Gonsequenzen man in den Kauf nimmt, wenn man die germanistische Genossenschaftstheorie acceptirt. Und doch geschieht das Letztere vielfach von den Romanisten (so z. B. neuerdings auch von Regelsberger, Pand. I § 75), obwohl man nur die Corporation als Person ndben dem Menschen anerkennen will. Das Letztere ist nicht die germanistische Genossenschafts - theorie, sondern die römische Corporat ionslehre. Es soll Girard kein Vor- wurf daraus gemacht werden, dass er auf eine Erörterung aller dieser Fragen nicht eingegangen ist. Nur hätten wir gewünscht, dass er die Auf- fassung des römischen Rechts schärfer präcisirt hätte. Nach den Unter- suchungen von Pernice war dies keine schwierige Aufgabe mehr. Sollen doch gerade die Handbücher die Resultate der allerdings oft schwierig zu verfolgenden Einzelforschungen einem grösseren Kreise zugänglich machen. Welche weitgehende socialpolitischen Folgen es hat, ob eine Corporation auf Grund eines Staatsgesetzes oder aus sich selbst die Persönlichkeit er- wirbt, das wird Verf. aus der französischen Praxis des Concessionirungs- systems besser zu beurtheilen vermögen als wir. Vergl. Zachariae-Crome, Französ. Civilrecht I8 8. 1383. 1396. 140. Socialpolitisch ist das Concessio- nirungssystem wohl zu verurtheilen, da es die freie Körperschaftsentwicklung hemmt Entscheidet doch danach gemäss den modernen Staatsverfassungen die Majorität der Volksvertretung (also eine politische Institution), ob die juristische Persönlichkeit (also ein privates Recht) erworben werden soll oder nicht.

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Im Buch III (8. 232—942) gibt uns Verf. das Vermögensrecht. Unter I haben wir die Eintheilung der Sachen. Das Eigenthum an den res publicae wird dem Staat zugesprochen. Mit Mommsen neigt Verf. zu der Ansicht, dass die geprägte Münze durch die XII Tafeln eingeführt worden ist (S. 239*). In der Bestimmung der res mancipi folgt G. der in der deutschen Litterator herrschenden Ansicht. Dagegen hält Verf. den Gegensatz zwischen res man- cipi und res nec mancipi schon vor Einführung des Formularverfahrens für beseitigt (S. 243 *). Hierwider scheinen doch die zahlreichen Texte (z. B. Papinian in Vatic. 259, Paulus in Vatic. 311, Ulpian Reg. XIX, 17, die Con- stitutionen von 293 und 296 in Vatic. 293,1 und 313) zu sprechen, welche unzweideutig auf einen Gegensatz zwischen res mancipi und res nec man- cipi hinweisen. Die vom Verfasser angeführten Stellen G. IV 17 Und II194 könnten als Gegenargumente nur gelten, wenn quiritarisches Eigenthum nur an res mancipi erworben werden dürfte. Das ist aber nicht der Fall. Die usucapio begründet quiritarisches Eigenthum, und doch kommt es dabei auf die Eigenschaft der Sache als mancipi oder nec mancipi nicht an. Vgl. Puchta, Inst. II10 § 239 hinter f und bezüglich des quiritarischen Eigenthum- erwerbs an res nec mancipi durch adiu dicatio Girard selbst 8. 306*. — Unter II folgt in fünf Capiteln die Lehre vom Eigenthum einschliesslich des Besitzes (S. 248—346). Die sog. Nachbarrechte werden kurz erwähnt. Die Expropriationsfälle des römischen Rechts sind gut zusammengestellt 8. 250d. Auf 8. 251—258 werden interessante Ausführungen über die Geschichte des Eigenthums bei den Römern gemacht. Verf. gibt ein ursprüngliches Col- lectiveigenthum der Familie sowohl wie der gens wie später des römischen Volkes zu. Die Existenz des Privateigenthums, zunächst nur am heredium, nimmt G. von jeher an. Damit verwirft Verf. die Entstehung des Eigen- thums durch Eroberung (v. Jhering, Geist des R. R. I* § 10 8. 109/110) und folgt der Ansicht von Pernice, Labeo H2,1 8. 329,3. 4. Der Gegensatz zwischen quiritarischem und bonitarischem Eigenthum wird gut charakteri- siert. In der Besitzlehre nimmt Verf. gegenüber den v. Jhering’schen Aus- führungen über die Voraussetzungen des Besitzerwerbes eine ziemlich ab- lehnende Haltung ein (S. 259 Anm. 3. 8. 265 Anm. 4). Der Besitz ist die äussere Manifestation des Eigenthums und setzt corpus und animus domini voraus. Das Charakteristicum des Besitzes ist der Interdictenschutz. Da- gegen ist Verf. geneigt, mit Bekker die Widersprüche in der römischen Besitz- lehre einzugestehn (S. 261*). Mit v. Jhering nimmt Verf. an, dass der Interdictenschutz des Besitzes den Eigenthumsschutz erleichtern soll (S. 262/263). Die Stellvertretung beim Besitzerwerb ist zulässig bezüglich der Apprehension des corpus, ausnahmsweise aber nur bezüglich des animus (8. 265. 266). Der Besitz geht verloren mit dem Verlust des corpus oder des animus oder beider. Eines contrarius actus bedarf es nicht (8. 267*. 268 *- 7). Zu den possessorischen Interdicten rechnet Verf. nur die interdicta retinendae und recuperandae possessionis (S. 270 — 274). Die Theorie, wonach die possessorischen Interdicte ihren Ursprung dem Schutz des ager publicus verdanken, weist Verf. zurück (S. 270 Anm. 3). Zu den interdicta recupe- randae possessionis werden die Interdicte unde vi, de precario und de clan- destina possessione gerechnet (S. 273). Die Formen des publicistischen Eigenthumerwerbes vom Staate werden kurz erwähnt (8. 275. 276). Die vereinzelten Fälle des Eigenthumerwerbs vom Nichteigenthümer sowie das Veräusserungsverbot werden erörtert (S. 277. 278). Die Mancipation wird als allgemeines latinisches Rechtsinstitut aufgefasst, und der Ursprung der- selben in die vorhistorische Zeit Roms verlegt (8. 278*. 280 Anm. 1). Sie ist ursprünglich nur anwendbar bei der Veräußerung von Mobilien und eigentlich die Form für den Barkauf (8. 278 Anm. 6). Die actiones de auctoritate und de modo agri werden richtig gekennzeichnet (8. 281). Mit Pernice, Labeo III 8.107 nimmt G. an, dass nicht jede beliebige Bestimmung über die veräußerte Sache in die Mancipation aufgenommen werden kann, sondern nur eine solche Bestimmung, welche der veräußerten Sache einen besonderen Charakter aufprägt (8. 281. 282). Zutreffend wird ausgeführt,

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dass die für die Tradition beim Kauf bestehende Bestimmung, wonach der Eigenthumsübergang erst mit der Zahlung des Kaufpreises eintritt, auch für die Mancipation geltend gemacht werden muss (S. 282. 283). Die Man- cipation ist nur an res mancipi zulässig. Die Mancipation von res nec man- cipi ist als Mancipation nichtig, kann aber eine gütige Tradition vorstellen (S. 284*). Der in iure cessio wird die Existenz vor den XII Tafeln ab- gesprochen (S. 2853). Die Tradition begründet quiritarisches Eigenthum an den res nec mancipi schon vor dem Verschwinden des Legisactionenproeesses. Mit der Anerkennung des bonitarischen Eigenthums begründet die Tradition ein solches auch an den res mancipi (S. 286). Die causa traditionis ist als wesentlicher Bestandteil der Tradition aufzufassen. Die causa kann eine Miete oder ein Depositum sein: dann wird durch die Tradition nur De- tention an der Sache übertragen. Oder die causa kann ein Pfandvertrag oder eine Pacht sein: dann wird durch die Tradition der Besitz übertragen. Oder die causa kann ein Kauf oder eine Dosbestellung sein: dann wird durch die Tradition das Eigentum übertragen. Die iusta causa besteht in der Intention der Parteien, zu entäussern und zu erwerben und nur darin. Daraus folgt dann der abstracte Charakter der Tradition. Dies war wenig- stens die herrschende römische Ansicht. So löst sich der Zwiespalt zwischen Julian fr. 36 de A. R. D. 41, 1 und IJlpian fr. 18 pr. de R. C. 12,1 (S. 287. 288). Die Tradition ist zwar nicht stricte ein Vertrag, verlangt aber doch das Da- sein des Willens bei beiden Parteien (S. 289. 290). Vgl. auch Dernburg, Pand. I5 8 213*. Die Ersitzung wird zu den abgeleiteten Eigenthumerwerbs- arten gerechnet (S. 290. 292 Anm. 21). Das usus auctoritas fundi biennium bei der usucapio der XII Tafeln bezieht Verf. mit Pernice auf den Besitz und die Gewährspflicht (S. 291 Anm. 2). Bona fides und iustus titulus als Voraussetzung der usucapio findet sich erst im letzten Jahrhundert der Republik (S. 291. 297*). Jedoch wird bezüglich des iustus titulus noch eine Restriktion gemacht (8. 299 Anm. 1). Die longi temporis praescriptio s. longae possessionis praescriptio wird zuerst erwähnt in einem Rescript von Severus und Caracalla vom J. 199, erhalten in den Berliner Papyrus- urkunden (S. 292 Anm. 4). Während bei der usucapio die auf der Sache lastenden dinglichen Rechte auf den Ersitzungseigenthiimer übergehn, haben die dinglichen Rechte an einer durch longi temporis praescriptio ersessenen Sache ihr eigenes Rechtsschicksal und können mit der Eigenthumsersitzung untergehn (S. 2922. 294*). Interessante Bemerkungen macht Verf. S. 298 Anm. 3 über die Voraussetzung der bona fides bei der Ersitzung. An Pernice schliesst sich G. insofern an, als er behauptet, dass im Princip die bona fides nur im Augenblick des Besitzerwerbes vorhanden zu sein brauchte. Jedoch macht im Weiteren G. einige Restrictionen und nähert sich dies- bezüglich an Karlowa. Den Putativtitel acceptirt Verf. als iustus titulus (S. 299*). In der addictio bei der confessio des Beklagten sieht Verf. mit Wlassak nicht eine tUebereignung\ sondern entsprechend der allgemeinen Bedeutung von addictio nur eine Declaration des Parteirechts (S. 305 Anm. 1). Die Occupation, Specification, der Fruchterwerb und die Access'on werden zu den originären Eigenthumerwerbsarten gerechnet. Alle diese Eigenthum- erwerbsarten begründen in der elassisclien Periode nach Ansicht des Verf. (gegen Czyhlarz) nur Eigenthum nach ius gentium. Sie stehn in dieser Beziehung mit der Tradition auf einer Stufe (S. 308*). Die missilia werden unter dem Gesichtspunkt der traditio in incertam personam aufgefasst (S. 309 Anm. 6). In der Specificationslehre nimmt Verf. S. 311? an, dass dem Speci - ficanten an der nova species nur dann das Eigenthum zustehe, wenn er in bona fide ist. Den Satz, dass der b. f. possessor die Früchte mit der Se- paration erwerbe, lässt Verf. entstehn unter dem Einfluss der Proculianischen Ansicht, dass das Product dem Producenten gehören müsse (S. 3143). Die bona fides des gutgläubigen Besitzers muss die ganze Besitzzeit hindurch dauern (S. 315 *•2). Die Verpflichtung des b. f. possessor zur Herausgabe der fructus exstantes wird mit Pernice und gegen v. Petrazycki als nicht der elassischen Zeit angehörend betrachtet, sondern in die spätere Entwick-

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lung verlegt (S. 3158. 316 *• 2). Dagegen nimmt Verf. nicht mit Pernice an, dass der neue Rechtssatz in der diocletianischen Zeit entstanden sei, sondern folgt der Ansicht von Czyhlarz, wonach der Rechtssatz erst durch eine Constitution von Valentinian und Valens im J. 369 n. Chr. eingeführt ist (8. 316 4). In der Gesammtauffassung der sog. Accessionsfälle schliesst sich Verf. im Wesentlichen an Pernice, Labeo II2, 1 S. 317 an, wonach in diesen Fällen der Eigenthumserwerb sich vollzieht unabhängig von dem Willen des Grundei gen thümers und auf Grund der physischen Vergrösserung der Materie (S. 317). Dabei werden die Accessionsfälle bei Immobilien nur auf die agri arcifinales, nicht auf die agri limititati bezogen (8. 318. 319). Gute und klare Ausführungen werden über den Rechtsschutz des Eigenthums gemacht. Das Sponsionsverfahren wird mit Stintzing und Wlassak schon in der Legis- actionenzeit angenommen (8. 3292). In der Auffassung des Vindications- verfahrens per formulam petitoriam folgt Verf. der Ansicht von Wlassak (8. 331l). Die Existenz der actio prohibitoria neben der negatoria wird an- erkannt (S. 3392). In der Beweis frage der actio negatoria ist Verf. geneigt, der Ansicht zu folgen, wonach der Kläger nicht nur sein Eigenthum, sondern auch die Freiheit des Eigenthums von der angemassten Servitut zu beweisen hat (8. 340 Anm. 4). Mit Pernice, Labeo II2,1 8. 3472 nimmt Verf. an, dass die actio Publiciana erst dem letzten Jahrhundert der Republik an- gehört und dass sie sich höchstens bis auf Sabinus zurückführen lasse (S. 341 Anm. 2). Für die Formelfassung der actio Publiciana vertritt G. die Ansicht, dass für beide Fälle der Publiciana nur din Edict und nur eine Formel bestanden haben. G. IV 36 sei der einzig sichere Text über die Zusammensetzung der Formel. Sonach scheint Verf. sich an Pernice (a. a. O. 8. 345. 346) anschliessen zu wollen, wonach das cex 6de bona' nicht edictal ist, sondern erst von den Compilatoren eingeschoben wurde. Ausdrücklich verwahrt sich G dagegen, als ob der publicianische b. f. possessor als boni- tarischer Eigentümer zu betrachten sei (S. 341 Anm. 3). Die Publiciana ist von der usucapio nicht zu trennen und fordert dieselben Voraussetzungen, ausgenommen natürlich den Zeitablauf (S. 3421~8). Dagegen verwirft Verf. die Theorie von Schulin-Appleton, wonach die Publiciana nach Verlust des Eigenthums dem früheren Eigentümer verbleibe und ihm ein Mittel an die Hand gebe, sich wieder in das Eigenthum zu setzen in den Fällen, wo dem nicht eine exceptio entgegensteht (S. 342 Anm. 4). Es ist dem Verf. wohl zuzustimmen. Das Argument, dass sonst der Schenker bei Lebzeiten seine Schenkung gemäss der lex Cincia widerrufen könne, halten wir freilich nicht für entscheidend: denn das kann der Schenker so wie so. Vgl. Celsus fr. 21 § 1 de donat. 39, 5, Ulpian in Vatic. 266 in Verbindung mit Ulpian fr. 26 § 3 de cond. ind. 12, 6. Das gegen die Bestimmungen der lex Cincia Geschenkte ist ein indebitum und kann condicirt werden. Ist die Schenkung nicht in der Form der Promission, sondern der Eigentumsübertragung erfolgt, so steht kraft der lex Cincia dem Schenker ein Revocationsrecht zu. Vatic. 313. Bei den personae exceptae oder in den Fällen, wo die Vorschriften der Cincia beobachtet sind, geht natürlich mit der Schenkung das Eigentum endgiltig über. Der Beschenkte würde gegen die Publiciana die exceptio iusti dominii haben, und die replicatio legis Cinciae kann hier natürlich nicht eingreifen, weil gegen die lex Cincia nicht verstossen ist. Auf Grund der Bestimmungen der Publiciana kann nach G. 8. 3442 4 der Partei auch eine exceptio Publi- ciana zustehn nach dem allgemeinen Grundsatz, dass, wer eine actio habe, auch eine exceptio beanspruchen könne. Das Eigentum an Provinzial- grundstücken wird mit einer eigenen Vindicationsklage, deren intentio auf habere possidere frui licere geht, geschützt, aber auch mit der Publiciana. Dagegen verwirft G. die Auffassung von Appleton, als ob die Publiciana überhaupt ihre Entstehung dem Schutzbedürfniss der Provinzialgrundstücke verdankt habe (S. 3451~~9. 3461). — Unter III werden die iura in re aliena mit Ausschluss des Pfandrechts behandelt. Zur Servitutenbestellung nach prätorischem Recht genügt gemäss G. der einfache Vertrag (S. 3652' *). Die stipulationes in der von Gaius erwähnten Bestellungsform per pacta et sti-

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pulationes hätten somit nicht die Aufgabe gehabt, die Tradition zu ersetzen. Vgl. Karlowa, Rechtsgeschäft 8. 225 fg. und Lenel in Jherings Jahrb. XIX 8. 185 fg. und andererseits Pernice in Z. d. Sav.-St. V S. 63 Anm. 3. 8. 98 Anm. 2 a. E. und Z. d. Sav.-St. IX 8. 2078* 4. Unter IV erörtert Verf. eingehend die Obligationen (S. 379—770). Nach einer einleitenden Bemer- kung über den Begriff* der Obligation werden im Titel I (8. 381 — 624) Aus- führungen über die verschiedenen Arten der Obligationen gemacht. Verf. folgt der Eintheilung in obligationes ex contractu, ex delicto und ex variis causarum figuris. Die Gaianische Unterscheidung in Quasicontracte und Quasidelicte wird verworfen (S. 3822* 8). In der Bestimmung der öffentlichen unÄ der Privatdelicte schliesst sich G. der Auffassung von Pernice an. Die öffentlichen Delicte bleiben ausserhalb der weiteren Untersuchung. Bezüg- lich der actio iniuriarum unterscheidet Verf. vier Entwicklungsphasen. In den XII Tafeln geht die actio iniuriarum nur gegen bestimmt angegebene Delicte und hat keineswegs einen allgemeineren Charakter, wonach durch sie alle Fälle der Rechtswidrigkeit betroffen würden. In der zweiten Phase, derjenigen des prätorischen Rechts, wird zu den früheren Fällen der actio iniuriarum eine Reihe neuer Fälle hinzugefügt. Diese neuen Fälle lassen sich zusammenfassen unter dem Gesichtspunkt des kränkenden Angriffs gegen die Person (toutes les atteintes physiques ou morales h la personnalitd). Die dritte Phase, diejenige der lex Cornelia, trennt von der actio iniuriarum einige Delicte von öffentlichem Interesse ab, überlässt aber dem Betroffenen die Wahl zwischen der actio iniuriarum aestimatoria und dem Anrufen der öffentlichen Criminaljurisdiction. Das kaiserliche Recht, welches die vierte Entwicklungsphase bildet, schreitet auf dem von der lex Cornelia betretenen Wege fort (S. 390—393). Verf. verwirft somit die Ansichten von v. Jhering und Landsberg von dem 'ergänzenden* Charakter der actio iniuriarum und aceeptirt die Auffassung von Pernice, Labeo II2, 1 S. 21 fg. Gute Aus- führungen werden über das pactum gemacht (S. 393 — 401). In der Lehre vom Schadensersatz (damnum iniuria datum) vertritt G. die in Deutschland herrschende Ansicht. Die Lehre ist vielleicht etwas zu kurz behandelt (8. 402—405). Mit Gradenwitz, Ungiltigk. oblig. Rechtsgesch. 8. 13 fg. wird die actio metus causa für älter als die exceptio metus causa gehalten (S. 407 Anm. 4). Auch die in integrum restitutio auf Grund des metus scheint nach den interessanten Ausführungen Girard’s keineswegs älter zu sein als die actio metus. Dagegen wird die Ansicht von Gradenwitz a. a. O. 8. 51, wo- nach es neben der exceptio metus keine in integrum restitutio gegeben habe, nicht gebilligt (S. 4092). Bezüglich der actio doli schliesst sich G. im Wesentlichen an Pernice an (S. 411—413). Es folgen interessante Bemer- kungen über die fraus creditorum und deren rechtlichen Folgen (S. 413—419). Die allgemeine Charakterisirung der Contractsobligationen geschieht in klarer und guter Ausführung (S. 421— 431). Die Bedeutung der fides für das römische Contractensystem wird gebührend hervorgehoben. Mit Pernice huldigt G. der Auffassung, dass das Erforderniss des Vermögenswerthes der Obligation nicht allgemein gefordert wurde, in der Regel aber bei allen eigentlichen Vertragsobligationen (S. 4362). Ausführlich wird die allmähliche Entwicklung der Verträge zu Gunsten Dritter behandelt (S. 437—443). Irr- thum, Zwang und Arglist beim Vertragsabschluss werden kurz erörtert (8. 449—452). Ueber die rechtliche und tatsächliche Vertragsfahigkeit wird eine klare Darstellung gegeben (8. 452—457). 8. 457—467 sind den sog. Nebenbestimmungen des Vertrags gewidmet, nämlich dies und condicio. Unter dem modus wird die Altemativobligation behandelt (S. 4581). Es folgen (8.467 — 490) die formellen Verträge (nexum, Verbal- und Litteral- verträge). Die geschichtliche Entwicklung der Stipulation wird gut ge- kennzeichnet (8. 472—482). Daran schliesst sich eine interessante Aus- führung über die querela non numeratae pecuniae (S. 490—494). Es folgen mutuum, fiducia, Leihe, Depositum und Pfandrecht. Ueberall sind die neuestem Forschungen eingehend berücksichtigt und, wo es anging, auch erörtert (8. 494—520). Dasselbe gilt von den Consensualverträgen (8. 521

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—573). Daran werden die Innominatverträge und die pacta adiecta an- geschlossen (8. 574—595). Unter den Vertragen ex variis causarum figuris werden dargestellt die Condictionen, die Geschäftführung ohne Auftrag, die actio aquae pluviae arcendae, die Theilungs- und Grenzscheidungsklagen, die actio ad exhibendum, die Klage auf Dosbestellung und Alimentation und die Quasidelictsobligationen (8. 596 - 624). Mit Pernice wird an- genommen, dass die Benennung der Condictionstypen nach den einzelnen causae in classischer Zeit noch nicht erfolgt ist (8. 5971). Die condictio ex lege wird für eine Compilation erklärt (8. 598*- 4). G. glaubt nicht mit Pernice annehmen zu dürfen, dass die Anwendung der condictio von den Realverträgen ausgegangen und erst allmählich in das Gebiet der anderen Obligationen eingedrungen ist, sondern plädirt für die gleichzeitige Aus- dehnung der condictio auf das Gebiet der Verträge re, verbis und litteris (8. 5992). Dagegen billigt Verf. die allgemeine Auffassung der Condictionen durch Pernice, wonach die Grundlage des Condictionensystems ist der Satz des Paulus fr. 38 de H. P. 5, 3: non enim debet petitor ex aliena iactura lucrum facere (8.601 Anm. 3. Vgl. Pernice, Labeo II*, 1 8. 255). — Im Titel II (S. 625—666) werden die Wirkungen der Obligationen erörtert Nacheinander folgen klare Ausführungen über die Civil- und Naturalobligationen, das Vertragsinteresse, die mora, die culpa, das Strafgeding, die adjecticischen Klagen (deren Formel als in ius concipirt aufgefasst wird 8. 650 Anm. 2 u. 3. Vgl. dazu Erman, Servus vicarius. Lausanne 1896 8. 499 fg.), den Vertrags- abschluss durch Stellvertreter (wobei an die adjecticischen Klagen angeknüpft wird. Verf. scheint nicht Unrecht zu haben, wenn auch an sich die aA- jecticischen Klagen mit der Stellvertretungslehre nicht eigentlich Zusammen- hängen 8. 655 *•2) und die Noxalklagen. — Im Titel III (8. 667—712) haben wir es mit dem Untergang der Obligationen zu thun. Interessant ist, was über die Compensation gesagt wird (8. 687—694). — Im Titel IV (S. 713—719) wird der Uebergang der Obligationen erörtert. — Im Titel V (8. 720—770) folgt die Mehrheit der Gläubiger und Schuldner. Von den Correalobligationen wird eine klare Darstellung gegeben. Die Bürgschaft wird eingehend be- handelt. Dasselbe gilt vom Pfandrecht. Den Schluss bildet die Intercession. — Unter V (S. 771—909) folgen in drei Titeln die testamentarische Erb- folge, die Intestaterbfolge, der Erwerb der Erbschaft, die Legate und Fidei- commisso. Im Erbrecht fassen wir bekanntlich noch heute auf Vangerow’s vortrefflicher Darstellung. Ihm schliesst sich denn auch Verf. im Wesent- lichen an. — Unter VI (8. 910—942) gibt Verf. die Lehre von den Schen- kungen unter Lebenden und von Todes wegen, sowie das Dotalrecht ein- schliesslich der Schenkungen propter nuptias. Im Buch IV (8. 943—1046) behandelt Verf. den Civilprocess. Im Ganzen sind auf diesem Gebiete die neuesten Forschungen nicht in dem Maasse berücksichtigt, wie es im II. und III. Buch geschehen ist. Die Litiscontestation fasst G. gemäss der Construction von Wlassak, jedoch mit der von Lenel vorgeschlagenen Modification auf. Auch in der Kennzeichnung des Unterschiedes zwischen dem Legisactionen- und dem Formularverfahren schliesst sich G. an Wlassak an (8.971*). Vgl. aber oben zu 8.37—40. In dem bekannten Streit zwischen Eisele und Wlassak über die Civilität der Cognitur tritt Verf. auf die Seite von Eisele (8. 996*). Die Auffassung des Verf. von der exceptio ist folgende (8. 999. 1): Die exceptio leugnet nicht direct den Klaganspruch, sondern setzt sogar dessen Begründung an sich voraus und stellt dem Klaganspruch nur eine besondere Thatsache (un fait distinet) entgegen, welche der Prätor für geeignet hält, die Wirkung des Klagan- spruchs zu beseitigen (ecarter, paralyser 8. 1000). Verf. folgt damit im Wesentlichen der durch v. Savigny begründeten und in den heutigen deut- schen Pandektenlehrbüchern noch herrschenden Ansicht über das Wesen der exceptio. Vergl. Windscheid, Pand. I § 47, Demburg, Pand. I § 137. Die praktische Folge dieser Ansicht für das gemeine Recht ist, dass wir noch heute processualisch zwischen Einwand und Einrede (exceptio) zu unterscheiden haben. Es wird der exceptio ein «allgemeingültiges Element3

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zugesprochen, wie Dernburg a. a. O. zu Anm. 7 sich ausdrückt. Auf die gegenteilige Ansicht geht Girard nicht ein. Diese Ansicht ist grundsätz- lich von der herrschenden verschieden, und in so fern stehn deren Ver- treter auf gleichem Boden, wenn auch die Formulirungen bei den einzelnen Vertretern verschieden ausfallen. Nach dieser gegenteiligen Ansicht er- klärt sich die exceptio entweder aus dem Gegensatz zwischen civilem und prätorischem Recht (Lenel, Ursprung und Wirkung der Exceptionen 1876) oder aus dem beschränkten Umfang des officium iudicis (Bekker, Aktionen II 8. 282 fg.). Da wir heute den Gegensatz zwischen civilem und prätorischem Recht, zwischen ins und iudicium nicht haben, so folgt aus dieser Ansicht, dass wir processualisch heute keine Exceptionen mehr haben, und dass der Unterschied zwischen Ein wand und Einrede heute fallen muss. Das B. G. B. für Deutschland hat sich bekanntlich der letzteren Ansicht angeschlossen. Vergl. auch Fischer in Bekker u. Fischer, Beiträge zur Erläuterung des E. e. B. G. B. 1880—1890 Heft VI. Was aber die materiellrechtliche Be- deutung der exceptio betrifft, so sieht Eisele (Die materielle Grundlage der exceptio. 1871) in der exceptio prätorisches Recht. Pernice, Labeo II2, 1 8. 231 fg. schreibt der exceptio besondere Functionen zu, welche im End- resultat wohl darauf hinausgehn, die objective bona fides zu verwirk- lichen. In meiner Theorie der Exceptionen I (1893) 8. 71 fg. habe ich auszuführen gesucht, dass wir in den Exceptionen materiellrechtliche Sätze vor uns haben, welche theils prätorischen theils civilen Ursprungs sind. Zustimmend Kuhlenbeck, Rechtsprechung des Reichsgerichts. 1896, 8. 226. Yexgl» auch Brinz-Lotmar, Fand. IV2 § 586 Anm. 8. Dass die exceptio dazu benutzt werden konnte, um das bestehende materielle Recht abzu- ändern, hebt auch Pernice a. a. O. 8. 231 Anm. 5 hervor. Mit meinem Ver- such, die einzelnen in den Exceptionen steckenden Rechtssätze darzustellen, ist nicht geleugnet, dass man nicht eventuell jene Rechtssätze unter einem höheren Gesichtspunkt zusammenfassen und so den Exceptionen besondere ‘Functionen5 beimessen könne. Es sollte nur in analytischer Weise eine breitere Basis für jene Functionen gefunden werden. Dass der Gegensatz zwischen ‘Recht als solchem* und ‘Recht in seiner Anwendung* im römischen Recht begründet und bekannt ist, darüber vergl. Bekker, Ueberschau des Entwicklungsganges der Aktionen in der Z. d. Sav.-St. XV 8. 169/170. Processualisch erklärt sich auch nach den drei letzteren Ansichten über die exceptio dieselbe lediglich aus der römischen Gerichtsorganisation, so dass im modernen Recht für dies Institut processualisch kein Platz mehr ist. Die exceptio ist ein so wichtiges Rechtsinstitut, dass Girard wohl auch auf die von der herrschenden Ansicht grundsätzlich abweichende Meinung des nähern hätte eingehn müssen. In der Frage über die urtheilsmindernde Wirkung der exceptio nimmt Verf. 8. 10022 mit Eisele und Pernice eine ablehnende Stellung ein. — Das Verfahren der cognitio extraordinaria wird auf 8. 1034—1046 erörtert. Am Schluss gibt uns Verf. ein gut gearbeitetes Inhaltsverzeichniss. Vielleicht empfiehlt es sich, noch ein Quellenregister nach Art des in Puchta’s Institutionen hinzuzufügen. Damit schliessen wir unsere Besprechung. Die mitgetheilten Einzel- heiten dürften unser am Anfang ausgesprochenes Urtheil bestätigen. Wir haben es mit einem gediegenen Werk zu thun, das einen durchschlagenden Erfolg beanspruchen kann, und dem in Frankreich unter den Lehrbüchern des römischen Rechts wohl bald die führende Rolle zufallen wird. Freiburg (Schweiz). v. Koschembahr-Lyskowski.