Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte / Romanistische Abteilung, Bd. 16 = 29 (1895) [electr. ed.]

Inhalt des XVI. Bandes

Inhalt des XVI. Bandes Romanistisehe Abtheilung.

Seite Graden witz, O., Zur Rechtssprache.. 115 G r u p e , E., Die Gaianischen Institutionenfragmente in Justinians Digesten...,.300 Holder, E., Die Stellung des römischen Erben ........ 221 Krüger, P., Heber dare actionem und actionem competere in der justinianischen Compilation .. 1 Kühler, B., Heber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero und in den übrigen Quellen der republicanischen Zeit.137 M o m m s e n , Th., Aegyptische Papyri.. . 181 —, —, Zum römischen Grabrecht.203 v. Pokrowsky , J., Die Actiones in factum des classischen Rechts 7 Roth, F. W. E., Die Rechtsgelehrten Hans Jacob und Christian Jacob von Zwierlein (1699—1793).. 105 Miscellen. Fischer, W., Verzeichniss der wissenschaftlichen Schriften des K. Preuss. Geh. Regierungsrathes Professor Dr. iur. Karl Eduard Zachariä von Lingenthal, f am 3. Juni 1894 zu Grosskmehlen bei Ortrand. 320 Litteratur. Ricci, R., le interpolazioni nei libri Giustinianei Appleton. H., des interpolations dang les pandectes et des möthodes propres L les döcouvrir.333 Besprochen von Th. Kipp. Fitting, H., Summa Codicis des Irnerius —# Questiones de iuris subtilitatibus des Irnerius . .. 335 Besprochen von Ernst Lands barg.

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Besta, E., Ricardo Malombra, Professore nello Studio di Padova, consultore di Stato in Venezia.. 342 Besprochen von Ernst Landaberg. Hitzig, H. F., Das griechische Pfandrecht.344 Besprochen von B. Kühler. Oertmann, P., Der Vergleich im gemeinen Civilrecht . . . 350 Besprochen von M. Pergament. Von der Savigny-Stiftung..359

Ueber dare actionem und actionem competere in der justinianischen Compilation Krüger, Paul

I. lieber dare actionem und actionem competere in der justinianischen Compilation. v Von Herrn Professor Paul Krüger in Bonn. Die neueren Untersuchungen über justinianische Inter- polationen der alten Texte, welche in reichem Maasse das Ver- ständniss des justinianischen Rechts und mehr noch das des vor justinianischen erweitert haben, gehen an zwei Gruppen von Interpolationen vorüber, auf welche ich im civilistischen Archiv 62 (1880) 8.498 aufmerksam gemacht habe1). Die eine bilden diejenigen Fälle, in welchen die Bezeichnung einer Klage als utilis unterdrückt worden, eine.Umgestaltung, welche nur ausnahmsweise eingetreten ist, während im allgemeinen die Compilatoren nicht daran gedacht haben, den Gegensatz zwischen actio directa und utilis zu verwischen. Die andere Gruppe betrifft die Umgestaltung solcher Ausdrücke, welche darauf hin deuten, dass es in der Macht der Jurisdictions- Magistrate liege, Klagen zu geben oder zu verweigern. Auf die letzteren Interpolationen, welche insbesondere den Gegen- satz zwischen den Ausdrücken actio competit und actio danda est verdunkeln, soll hier genauer eingegangen werden. Um zunächst die Thatsache derartiger Interpolationen ausser Zweifel zu stellen, genügt es auf folgende Stellen hinzu- weisen, deren ursprüngliche Fassung überliefert ist. Aus den Institutionen gehört hierher: 4, 12 pr. Hoc loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusve consulto — proficiscuntur, perpe- tuo solere antiquitus competere — eas vero, quae ex propria praetoris iurisdictione pendent, plerumque intra- annum vivere. Der entsprechende Text von Gai. 4, 110 hat: perpetuo solere praetorem accommodare — plerumque intra annum dare. *} Vgl. meine Quellengeschichte § 43 Anm. 44. Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Bom, Abth. ' 1

Paul Krüger,

Ausserdem könnten noch in 4, 12, 1 die Worte poenales actiones in heredem non competere hierher gezogen werden, wofür Gai. 4,112 hat: in heredem nec competere nec dari solere. .Im Codex ist die Interpolation bezeugt für 8, 54, 3, wo in dem Satze sed cum — divi principes — utilem actionem — competere admiserint, actio, quae — competebat, tibi accommo- dabitur statt der Worte c<?mp e tere — competebat, nach Vatie, fr. 286 ursprünglich stand decernendam esse — phtuit decerni. In den Digesta 9, 2, 27 § 9 schrieb Ulpian nach der Col- latio 12, 7, 7: et hic puto ad exemplum legis Aquiliae dan- dam actionem; die Kompilatoren machten daraus puto utilem competere actionem. Um nun den nicht bezeugten Textänderungen nachzu- gehen, müssen wir uns zunächst vergegenwärtigen, wie bis in das dritte Jahrhundert n. Chr. der Gegensatz zwischen actio competit und actio danda est und die verwandten Ausdrücke verwendet wurden. Am nächsten lag der Gebrauch derselben bei der Gegenüberstellung der actiones civiles und praetoriae; in diesem Sinn tritt uns der Gegensatz namentlich da ent- gegen, wo die Entwicklung beider Rechte nebeneinander ge- stellt wird. So sagt Gai. 4, 112 *): non omnes actiones, quae in aliquem aut ipso iure competunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque competunt aut dari solent. Doch ist das Ius honorarium der Edicta perpetua für die . Juristen der Kaiserzeit in dem Maasse feststehendes Recht geworden, dass sie auch von den ediktmässigen Klagen sagen actio competit2); dem gegenüber gebrauchen sie actio datur, permittitur u. dgl. nunmehr bei denjenigen Klagen, welche nur causa cognita ertheilt werden, wie die actio de dolo oder die in integrum restitutio. Da aber auch für diese die Voraus- setzungen im wesentlichen feststanden, so begegnen selbst bei ihnen mitunter die Ausdrücke competere, habere, esse actionem u. dgl.8). Von diesem Standpunkt aus spricht man vo n dar e, dandam esse nur in denjenigen Fällen, in welchen

In den Institutionen von Gaius ist überwiegend der Sprachgebrauch vertreten, weicher den geschichtlichen Gegensatz zum Ausdruck bringt; vgl. 2. 78. 253. 3, 114. 203-205. 219. 222. 4. 8. 11. 71. 109. — *) Z. B. Paulus in Dig. 14, 1, 5 h 1 actione, quae mihi vel iure civili vel honorario competit. Vgl. auch Gai. 4, 74. 74«. ') Z. B. Paul. 1. 7, 4 Dig. 4, 3. 5. 7 § 9. 9 pr. 31. 4, 6, 15 pr. 4. 7, 3 % 5 Cod. 2, 21, 5. 2, 34, 1. 2» 48. 1. 3, 29. 4. Nicht hierher gehört Dig. 4, 4, 25 pr., wo im Gegensatz zu den Ausgaben folgendermaßen abzutheilen ist: lllud

Ueber dare actionem und actionem competere etc. sich das geltende Recht für den Einzelfall als unzureichend erweist und deshalb gesagt wird, der Magistrat müsse darüber hinaus um der Billigkeit willen eine (utilis oder in factum) actio gewähren. Zu der eben angeführten Stelle der Collatio 12, 7, 7 ver- gleiche man noch etwa folgende Eigestenstellen: 4, 9, 7 § 3 (Ulpian) aequissimum erit in exercitorem actio- nem utilem dare. 5, 3, 13 § 9 (Ulpian) aequissimum erit utilem actionem ad- versus eum dari. 6, 1, 52 (Julian) in factum actio adversus eos reddi debebit. 7, 1, 17 § 3 (Ulpian) utilem actionem exemplo Aquiliae fruc- tuario dandam nunquam dubitavi. 9, 3, 5 § 12 (Ulpian) ad exemplum huius actionis dari opor- tere actionem; hanc enim non competere palam est. 10, 2, 49 (Ulpian) aequum erit utilem actionem ei adversus coheredem dari deficiente directo iudicio familiae ercis- cundae. 23, 4, 26 § 3 (Papinian) licet directa actio nulla competit, utilis tamen in factum danda est. Dem entsprechen auch die Ausdrücke in den Rescripte», z. B.: Cod. 3, 29, 2 ad similitudinem inofficiosi querellae auxilium tibi aequitatis impertiet (a. 256). Cod. 3, 32, 8 praeses utilem vindicationem ... tibi ... impertiri desideranti partes aequitatis non negabit (a. 246). Cod. 4, 10, 2 utilem tamen marito actionem ad similitudinem eius qui nomen emerit dari oportere saepe rescriptum est (a. 260). Cod. 8, 15, 5 sed tamen aequitatem facere, ut facile utilis persecutio exemplo pigneraticiae daretur (a. 286). Um nicht irregeführt zu werden, beachte man noch, dass bei Aufwerfung der Frage, ob im Einzelfall eine an sich zu- ständige Klage zugelassen werden soll1), wem und gegen wen sie zu gewähren sei2), und in welcher Höhe3), überhaupt da, wo die vorbereitende Thätigkeit des Magistrats in den Vordergrund tritt, selbst von actiones civiles gesagt wird: nullam habet dubitationem, quin minor, si non debitum solverit ex ea causa, ex qua iure civili repetitio non est, danda sit ei utilis actio ad repetendum. - ‘) Z. B. Gai. 4. 110. 111. Dig. 3, 4. k 4 S. 7 pr. 5, 1, 24 4 2. 28 pr. S. 3. 48. 7, 1, 56. 8, 5; 15. 43, 33, 1 4 1 (vgl. 20, 1, 10 competere). *) Dig. 3. 4, 7 pr, 10. 3, 5, 5 4 8. 10, 4, 16. 47, 7, 1. — * *) Dig. 11, 8, 3 4 2. 13, 1, 19. 1*

Paul Krüger,

actio datur; so häufig bei der Frage nach der Vererbung und der Verjährung1). Gegenüber diesem Schwanken des Sprachgebrauchs möchte man die Frage aufwerfen, ob es überhaupt möglich sein wird, einen sicheren Anhalt für die Annahme von Interpolationen zu finden. Bejahen lässt sich dies wohl unbedingt gegenüber solchen Stellen, welche wie die eben gedachten sagen wollen, an sich stehe die fragliche Klage nicht zu, doch sei aus Billig- keitsgründen eine Ausdehnung derselben auf den vorliegenden Fall geboten; wenn es hier trotzdem heisst actio competit, so liegt der Widerspruch mit dem Gedanken des Juristen auf der Hand2 3 4). Dahin gehören aus den Digesten*): 2, 4, 12 (Ulpian) probandum est absente patre subvenien- dum esse filio qui in potestate est et ei poenalem in factum actionem ... adversus libertum competere. 2, 10, 3 § 1 (Julian) plane si is qui dolo fecerit, quominus in iudicio sistatur, solvendo non fuerit, aequum erit adversus ipsum reum restitutoriam actionem competere. 4, 7, 10 § 1 (Ulpian) Si tutor pupilli vel agnatus furiosi alienaverint, utilis actio competit, quia consilium huius fraudis inire non possunt. 14, 3, 13 pr. (Ulpian) licet consumpta est actio nec amplius agere poterit, quasi pecuniis quoque mutuis accipiendis esset praepositus, tamen Iulianus utilem ei actionem competere ait. 14, 3, 16 (Paulus) non erit iniquum ad exemplum institoriae actionem in me competere. 19, 1, 13 § 25 (Ulpian) Si procurator emerit et caverit emp- tori, quaeritur, an domino vel adversus dominum actio dari debeat, et Papinianus ... putat cum domino ex empto agi posse utUi actione ... ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto actionem domino competere. 39, 3, 2 § 5 (Paulus) quamquam tamen deficiat aquae plu- viae arcendae actio, attamen opinor utilem actionem vel interdictum mihi competere adversus ricinum ... haec aequitas suggerit, etsi iure deficiamur*).

») Z. B. Dig. 9, 8, 5 § 5. 10, 4, 13 % 6, 11, 6, 8 § s. - ») Verwandt damit ist die Interpolation von Dig. 15, 3, 10 § 6 (Ulpian) si tamen in necem creditoris . . . solutum sit . . . desinit quidem versum, aequissimum autem est' de dolo malo adversus patrem vel dominum competere actionem. — 3 Nach Abschlüße der Arbeit erhielt ich durch die Freundlichkeit von . Gradenwitz ein Verzeichnis« der Stellen, in welchen competere vorkommt. Mit Hülfe desselben konnte ich noch einige Interpolationen nachtragen. 4) Hier möchte der ganze Satz ebenso wie der Schluss von 4 § ißed nos u. s. w.) justinianisch sein.

Ueber dare actionem und actionem competere etc. 5 43, 8, 2 § 39 (Ulpian) Unde 0filius putat eum ... non teneri hoc interdicto ... sed an in eum actio deheat dari, videbimus, et puto utile interdictum competere ... 43, 12, 1 § 12 (Ulpian) sed Labeo scribit non esse iniquum ... utile interdictum competere. 43, 12, 1 § 17 si in mari aliquid fiat, Labeo competere tale interdictum: ne quid in mari ... 43, 16, 1 § 43 (Ulpian) meliusque erit in factum actionem his competere. 43, 24, 15 § 5 (Ulpian) etiam post annum causa cognita competit interdictum de eo quod factum est; nam causa cognita, annuam exceptionem remittendam. 46, 1, 41 pr. (Modestin) non temere utilem in fideiussorem actionem competere. In folgender Stelle verräth der Stil die justinianische Aenderung: ' 13, 7, 41 (Paulus) Rem alienam pignori dedisti, deinde do- minus rei eius esse coepisti; datur utilis pigneraticia creditori ... nec utique sufficit ad competendam utilem pigneraticiam actionem eundem esse dominum, qui etiam pecuniam debet. Neben dielen sicher interpolirten Stellen giebt es noch eine Reihe solcher, welche sich durch auffälligen Gebrauch des Wortes competere der Interpolation verdächtig machen. In den Digesten sind mir folgende aufgestossen: 3, 3, 8 pr. (Ulpian) si forte pater absens sit vel suspectae vitae, quo casu solet filiae competere de dote actio1). 6, 3, 1 § 1 (Paulus) quamvis non efficiantur domini, tamen placuit competere eis in rem actionem. 8, 2, 18 (Pomponius) Si fistulae, per quas aquam ducas, aedibus meis applicatae damnum mihi dent, in factum actio mihi competit. 9, 1, 4 (Paulus) Haec actio utilis competit et si non qua- drupes, sed aliud animal pauperiem fecit. 11, 3, 14 § 1 (Paulus) De filio filiave familias corruptis huic edicto locus non est ... sed utilis competit. 24, 1, 29 § 1. 30 (Pomponius) Si vir uxori lanam donavit et ex ea lana vestimenta sibi confecit, uxoris esse vesti- menta Labeo ait; (Gaius) utilem tamen viro competere. 31, 62 (Licinius Rufinus) itaque utilis aCtio hoc casu competit. 39, 2, 18 § 13 (Paulus) Si pupillus prohibuit iri in posses- *) Vgl. Ulpian in Di*. U. 3, 21 4 M. 11.

6 Paul Krüger, lieber dare actionem und actionem competere etc. sionem damni infecti, placet in eum non iniuste com- petere hanc in factum actionem. 39, 6, 29 (Ulpian) Si mortis causa res donata est et con- valuit qui donavit, videndum, an habeat in rem actio- nem ... si vero sic, ut iam nunc haberet, redderet, si convaluisset ... potest defendi in rem competere dona- tori, si quid horum contigisset, interim autem ei cui donatum est. 42, 8, 10 § 10 (Ulpian) Si 'quid in fraudem creditorum fecerit filius, qui se poterat abstinere, et in integrum sit restitutus, quod se miscuerat ... dicendum erit utilem actionem competere. Diesen Stellen möchte man vielleicht auch die folgende anreihen: 10, 3, 7 § 3 (Ulpian) Ex quibusdam (quibus Lenel) autem causis vindicatio cessat, si tamen iusta causa est possi- dendi, utile communi dividundo competii, ut puta si ex causa indebiti soluti res possideatur. Von welchem Fall des utile iudicium Ulpian gesprochen haben mag1), ist für uns nicht entscheidend; das competit muss Be- denken erregen, wenn man in Dig. 43, 20, 4 liest: si inter eos, quibus aqua cessa est, non convenit, quem- admodum, utantur, non erit iniquum utile iudicium reddi, sicut inter eos, ad quos ususfructus pertinet, utile communi dividundo iudicium reddi plerisque placuit. Dies Bedenken schwindet aber, wenn man mit Lenel2) annimmt, dass das utile iudicium im Edikt gestanden habe; obgleich ihm die letztere «Stelle entgangen ist, so sind doch seine Gründe so durchschlagend, dass man glauben möchte, Dig. 43, 20, 4 (Iulianus libro XLI digestorum) sei vor der Abfassung des hadrianischen Ediktes geschrieben3). Alsdann fänden auch die von derselben Klage gebrauchten Ausdrücke in Dig. 10, 3, 7 § 6. 7: aequissimum esse utile communi divi- dundo iudicium dari und dari debet ihre Erklärung darin, dass hier Ulpian aus Julian geschöpft hat, wie in § 5, und dabei dann die Fassung des benutzten Textes beibehalten hat.

Vgl. Keller in Mommsen’s Ausgabe. — *) Edietum § 82. — *) Vgl. auch Ferrini in den Eendiconti del R. Istituto Lombardo serie II vol. XXIV Fase. VIII 1891. Bei obiger Annahme bleibt freilich unverständlich, weshalb Julian die sachlich berechtigte Ordnung, in welcher er die Titel des Ediktes in Buch 6—9 besprochen hat, bei der neuen Bearbeitung desselben nicht fest- gehalten hat; vgl. Lenel Edietum 8. 8. Diese Schwierigkeit ist nicht ge- würdigt von H. Krüger Exceptio doli 8. 33.

Die Actiones in factum des classischen Rechts v. Pokrowsky, Joseph

II. Oie Actiones in factum des classischen Rechts. Von Herrn Privatdocenten Joseph V. PokTOWSky in D o r p a t. § 1. Einleitung:. — Der gegenwärtige Stand der Lehre. 1. Allgemeine Bemerkung. — 2. Keller (Litiscontestation und Urtheil). — 3. Savigny. — 4. Puchta. — 5. Buchka. — 6. Keller (Rom. Civilprocess). — 7. Bekker (Proc. Consum- tion). — 8. Demelius. — 9. Thon-Krüger (Process. Consum- tion). — 10. Bethmann-Hollweg und die Recension Krügers. — 11. Eisele. — 12. Bekker (Actionen). — 13. Schluss. — Methode und Aufgabe der Untersuchung.

1. Die Eintheilung der römischen Klagen in actiones in ius und in factum conceptae war niemals Gegenstand einer selbständigen, dieser Frage speeiell gewidmeten Untersuchung. Bis jetzt wurde diese Frage entweder in den allgemeinen Lehrbüchern des römischen Civilprocesses behandelt, wo man ihr eine mehr oder minder bescheidene Stellung in den Para- graphen über die Conception der Klagformeln zuwies, oder Es ist mir ein Bedürfniss, den Männern, die meine Arbeit mit Rath und That gefördert haben, meinen aufrichtigsten Dank abzu- statten. Die Herren Professoren Eck, Pernice und Dernburg haben während meines Berliner Aufenthaltes meine Studien in aus- gezeichneter Weise geleitet, und sie haben im* Besonderen bei vor- liegender Arbeit mir eine ebenso eindringliche, wie fördernde Kritik nie versagt. '

8 Joseph v. Pokrowsky, sie würde in ganz andere Materien behandelnden Monographieen berührt, wo sich die Schriftsteller in der einen oder anderen Weise damit befassen mussten. Unter diesen anderen Materien spielt die Frage von der processualen Consumtion im classischen Recht die Hauptrolle. Die uns überlieferte Thatsache (Gaius IV. 106—107), dass die actio in personam in ins concepta (bei der Voraussetzung eines iudicium legitimum) durch die Litiscontestation ipso iure, die actio in rem und die in per- sonam in factum concepta dagegen nur ope exceptionis rei indicatae vel in iudicium deductae consumirt wird, bedarf einer Erklärung. Bekanntlich war im laufenden Jahrhunderte — seit der Entdeckung des Gaius — die Lehre von der pro- cessualen Consumtion einer der anziehendsten Gegenstände für die Romanisten, — und so haben wir eine ziemlich grosse Masse, wenn nicht durchaus, entwickelter Theorien, so doch wenigstens von Meinungsäusserungen auch in Betreff unserer Frage. Namentlich bei dieser Gelegenheit machte unsere Lehre gewisse Schritte vorwärts, welche später in die Lehr- bücher des römischen Civilproicesses bloss auf genommen wurden. 2. Die Entwickelung unserer Lehre — insofern hier über- haupt von einer Entwickelung die Rede sein kann, — beginnt eigentlich mit dem Erscheinen des Keil ergehen Buches „Litiscontestation und Urtheil" 1827. Hier war der erste Versuch gemacht, die erwähnte Erscheinung der pro- cessu alischen Consumtion zu erläutern. ' Wie bekannt, findet Keller in der Litiscontestation des classischen Rechts eine novatio necessaria. Von diesem Standpunkte aus ist es natürlich, dass nur die actiones in personam, nicht aber die actiones in rem direct, d. h. ipso iure, consumirt werden können: die novatio setzt für sich voraus, dass das Rechtsverhältniss, welches consumirt werden soll, eine Obligation sei. Das Recht an der Sache, welches die materielle Grundlage der actio in rem bildet, kann nicht novirt werden, und in Folge dessen musste die Regel „bis de eadem re ne sit actio" hier auf dem indirecten Wege der exceptio rei iudicatae verwirklicht werden1). Warum aber konnte die directe Consumtion bei den actiones in personam

*) 1. dt. S. 117.

Die Actiones in factum des cl&sstachen Rechte. 9 in factum conceptae nicht stattfinden? Darauf antwortet Keller in folgender Weise: „nur in der actio in ius concepta ist von einer obligatio, einem debitum, einem dare facere oportere die Bede, nur bei dieser kann man daher von dem Untergange einer obligatio, welcher durch L. C. bewirkt werden soll, überhaupt sprechen. Es ist auf der anderen Seite gerade das Charakteristische der formulae in factum con- ceptae, dass man sich hier weder eine obligatio, noch überhaupt ein Bechtsverhältniss als Grund- lage denkt, sondern dass ein bloss factisches Yer- hältniss als Fundament der Klage und Bedingung der Condemnation erscheint“1). — „Bei den actionibus in factum, wiederholt er ein wenig später*), macht gar kein Bechtsverhältniss, sondern bloss eine That- sache den materiellen Grund und den formellen Be- stand der actio aus, die Intentio enthält ein blosses Factum. Dass aber eine blosse Thatsache nicht novirt wer- den kann, versteht sich von selbst“. Wir sehen also, dass Keller den Unterschied zwischen den actiones in ius und den in factum conceptae nicht nur in der Beschaffenheit der Formeln, sondern auch in der materiellen Grundlage der beiden Klagenkategorien finden will: bei den ersteren erscheine die Obligation als der materielle Klagegrund, bei den letzteren — keine Obligation, sogar kein Bechtsverhältniss überhaupt, sondern blosse Thatsachen. Das klingt paradox. Freilich kann von einer obligatio civilis, von einem dare facere oportere bei den in factum actiones keine Bede sein, aber es liegt hier doch eine obligatio honoraria, ein debitum unzweifelhaft vor*): es dürfte also auch der Novation nichts im Wege stehen, weil, wie die Quellen uns ausdrücklich sagen, „illud non interest, qualis processit obligatio, utrum naturalis an civilis an honoraria“4). -- Wenn Keller aber weiter von dem Gedanken ausgeht, dass nur die civile Obligation novirt und direct consumirt werden könne, so müsste er consequenterweise auch alle prätorischen Klagen von der Consumtio ipso iure ausschliessen und gemäss Gaius • —-r-— . - *) 8. 86. — -) 8. 117—118. — ») Vgl. *. B. fr. 1 | 8 v. de pee. const. 13. 8. —*) Vgl. fr. 1 5 1 D. de oov&t. 46. 2.

10 Joseph v. Pokrowsky, H , ' IV. 107 sie alle zu den actiones in factum conceptae rechnen. Diesem Schlüsse aber entzieht sich Keller in Bezug auf die sog. Klagen mit subjectiver Umstellung dadurch, dass er erklärt: es sei hier die eigentliche materielle Grundlage der Klage nicht das Verhältnis zwischen dem wirklichen Kläger und dem wirklichen Beklagten, sondern das civile dare facere oportere desjenigen, ex cuius persona intentio sumpta est. Dieses sei der Inhalt der Intentio bei dieser Klage ganz ebenso, wie bei der entsprechenden actio directa gegen den civilrechtlich Verpflichteten selbst. Als Inhalt der Intentio werde dieses dare facere oportere in beiden Fällen in indicium deducirt und ipso iure consumirt1). — Was aber die actiones ficticiae betrifft, so sind diese von Keller voll- ständig vergessen worden, und es ist schwer zu sagen, wie sich Keller zu diesen Klagen verhalten, ob er sie zu den actiones in factum oder zu den actiones in ins gerechnet hätte, und auf welche Weise er die Consumtio ipso iure für diese Klagen zu rechtfertigen vermocht haben würde, wenn er sie für actiones in ins gehalten hätte. Uebrigens will Keller, ausser mit dieser Unmöglichkeit der Novation, die bloss indirecte Consumtion der actio in fac- tum noch in anderer Weise begründen: „Wenn wir auch ganz von der Idee der Novation abstrahiren", sagt er2), „so erscheint es doch nicht weniger natürlich, dass im Falle einer actio in factum concepta oder in rem die Peremtion nicht ipso iure geschehen kann. Denn sonst müsste man annehmen, dass durch die L. C. in dem einen Falle das dingliche Recht unter- ginge, im anderen das Factum, welches die Grund- lage der actio ausmacht, unwahr würde". — Damit beruft sich Keller nicht auf die materielle Grundlage der Klage, sondern vielmehr auf die formelle Seite der Sache, auf die Formel selbst: die einmal vorhandene Thatsache könne in Folge einer L. C. nicht unwahr werden, und so müsste sie ipso iure auch noch in der Formel der zweiten Klage de eadem re zur Condemnation führen. Die Keller’sche Lehre wurde von den späteren Schrift- Vgl. z. B. in Bezug auf die actiones adject. qualit. S. 421 ff, — *) 8. 118, vgl. Anm. 8 ibid.

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 11 steilem vielfach angegriffen und schliesslich für völlig unhalt- bar erklärt; es ist in der That unmöglich, seine Theorie in dieser Gestalt aufrecht zu erhalten. Am Ende dieser Unter- suchung wird es sich ergeben, inwiefern Keller Recht, und inwiefern er Unrecht hat 3- Savigny1) fasst den Gegensatz zwischen den actiones in ins und den in f. conceptae in folgender Weise auf: „Die erste Classe (sc. actiones in ins conc.) hatte eine iuris civilis intentio, d. h. die Behauptung des Daseins eines im ins civile gegründeten Rechtsverhältnisses, in allen Fällen also Dasein eines Eigenthums, einer Obligation oder eines anderen durch ius civile anerkannten strengen Rechts ... Die zweite Classe (actiones in f. c.) hatte zur intentio die blosse Behauptung von Thatsachen, sie war also in ihrer Form ähnlich einer demonstratio“. — „Dieser Gegensatz der Klagen, fährt Savigny fort, fällt nun zunächst zusammen mit dem Gegensatz der civilen und prätorischen Klagen. Denn bei den civilen Klagen war stets eine iuris civilis In- tentio möglich, so dass die Intentio stets in ius concipirt werden konnte. Bei den prätorischen Klagen war dies nicht möglich, weil sie gar nicht auf einem jetzt schon vorhandenen Recht beruhten, sondern auf der obrigkeitlichen Macht, kraft welcher der Prätor eine Klage gab“. Aber von dieser prin- cipiellen Identität der beiden Gegensätze (civile und präto- rische Klagen, actiones in ius und in f. conceptae) müsse eine zweifache Ausnahme gemacht werden. Erstens: obgleich die civilen Klagen stets zur intentio in ius fähig sind, so können sie doch bisweilen auch in factum concipirt werden: dies sei nämlich bei gewissen wenigen civilen Klagen der Fall, welche Doppelformeln — die formula ip ius und daneben die formula in factum concepta — gehabt naben (actio depositi und com- modati — Gaius IV. 47). Zweitens gebe es prätorische Klagen, „deren Fassung zwar wesentlich in factum war, aber doch einen Uebergang zu der Fassung in ius in sich schloss; dies waren manche utiles oder fic- ticiae actiones“, z. B. die formula Publiciana. „Das Wesen dieser intentio“, sagt Savigny, „ist die rein thatsäch-

System. Bd. V (1841) § 216 f.

12 Joseph v. Pokrowsky, liehe Behauptung: Agerius hat den streitigen Sclaven gekauft und tradirt bekommen. Diese hat aber folgenden besonderen Zusatz: der iudex soll zugleich prüfen, ob der durch die Tra- dition erworbene Besitz so beschaffen war, dass er durch ein- jährige Fortdauer in römisches Eigenthum übergegangen sein würde. Dadurch bekommt die an sich thatöächliche intentio eine Färbung von ins, spielt also in die in ins con- cepta hinüber." Was über die Lehre von Savigny besonders bemerkt werden muss, ist, dass sie nicht klar genug und nicht voll- ständig ist. Denn erstens ist es unklar, wenn Savigny sagt, dass mit solcher „Färbung von ins" nur „manche“ von den actiones ficticiae erscheinen. Welche denn? — Wenn weiter Savigny meint, dass nur manche von den actiones ficticiae „in die in ins conceptae hinüberspielen", so könnte man daraus schliessen, dass die actiones ficticiae in der Regel, weil sie prätorisch sind, actiones in factum seien. Nehmen wir aber z. B. die Formel: „si A® A® L° Titio heres esset, tum si pareret Nm Nm A° A° 6 dare oportere" etc. Würde Savigny diese Formel für eine formula in factum concepta halten? könnte er sagen, dass diese Formel nur „Färbung von ins" hat ? Wo ist hier irgend welche „tatsächliche Behauptung des Klägers"? Zweitens: Die Formeln, welche in derselben Art, wie die formula Publiciana, gefasst sind, erscheinen somit nach Sa- vigny mit gemischtem Charakter: theilweise in factum, theil- weise in ins eoncipirt. Wofür müssen wir aber solche Formeln in Bezug auf die processuale Consumtion halten: für in factum oder für in ins conceptae ? Denn hier ist keine mittlere Po- sition zulässig. Drittens: Von den prätorischen Klagen, als von den actiones in factum conceptae, macht Savigny nur eine einzige Ausnahme für gewisse actiones ficticiae. Es bleiben aber noch die sog. Klagen mit subjectiver Umstellung: sind diese also in factum eoncipirt? — Wenn Keller in dem oben erwähnten Buche die actiones ficticiae vergessen hat, so ist es bei Savigny ganz ähnlich: er hat die Klagen mit subjectiver Umstellung vergessen.

Die Actiones in factum dee classischen Hechts. 13 4. Wie Keller, so geht auch Savigny im Allgemeinen von dem Standpunkte aus, dass bei den formulae in ins conceptae auf das civile Recht des Klägers Bezug genommen wird; beide verstehen also in dem Ausdrucke „formula in ius con- cepta“ ins im subjectiven Sinne. Ein anderer Standpunkt lässt sich bei Puchta1) bemerken: ihm ist ius mehr das civile Recht im objectiven» Sinne, im Sinne der civilen Rechts- sätze. Bei der Eintheilung der Formeln liegt, nach Puchta, das Entscheidende in der Stellung, welche der Richter bei diesen und bei jenen Formeln erhält: bei den formulae in ius copceptae sei er angewiesen, nach den Sätzen des ius civile zu urtheilen, bei den formulae in factum con- ceptae dagegen werde sein Urtheil ausschliesslich von dem Befund einer Thatsache abhängig gemacht. Von diesem Stand- punkte aus ist es selbstverständlich, dass auch Formeln mit gemischtem Charakter existiren können, bei welchen „das Urtheil des Richters von dem Befund einer Thatsache ab- hängig gemacht wurde, nur noch ausserdem auch von den Rechtssätzen, welche die Schlüssigkeit der iuris intentio be- dingten“. Dieser Unterschied des Standpunktes lässt sich besonders in der verschiedenen Beurtheilung der actiones ficticiae erkennen. Während nach Savigny die actiones ficticiae prin- eipiell zu den actiones in factum gehören sollen, und nur „manche“ von ihnen die „Färbung von ius“ bekommen, — steht nach Puchta die Sache umgekehrt: die actiones ficticiae sind ihm im Allgemeinen actiones in ius conceptae; „durch die Hinzufügung der Fiction“, sagt er, „soll die N atur der Klage nicht verändert werden; der Richter erhält keine andere Stellung, er wird nur angewiesen, unter den in dem Zusatz ausgedrückten Voraussetzungen ebenso zu urtheilen, wie wenn die eigentlichen Voraussetzungen der Klage existirten“. Und nur manche von den formulae ficticiae bekämen einen ge- mischten Charakter, wie z. B. die formula Publiciana, weil das Urtheil des Richters hier von den Rechtssätzen, aber noch ausserdem von den Thatsachen abhängig gemacht sei. *) Institutionen I. § 165 (zuerst erschienen im J. 1841; 10. Aufl. 1893, 8. 494, 496).

Joseph v. Pokrowsky,

5. Buchka1) adoptirt die Savigny’sche Lehre vollständig und bel^auptet — sogar mit noch grösserer Entschiedenheit — die Identität der Gegensätze: actiones in ins — in factum conceptae, civile — prätorische Klagen.* „Die prätorischen Klagen“, führt er aus, „waren nur einer formula in factum fähig. Da der Prätor, nicht im Stande, ein neues, dem ius civile ebenbürtiges Recht zu schaffen, nur die Macht hat, Normen für seine eigene Rechtsprechung, sowie für die In- struirüng der von ihm ernannten Richter aufzustellen, so er- halten die Befugnisse, welche für Jemanden aus den Neuerun- gen des prätorisehen Edicts erwachsen, gleichfalls nicht den Charakter von Rechten im Sinne des ius civile, sondern tuitione tantum praetoris continentur. Natürlich kann aber da, wo kein civiles Recht vom Kläger behauptet wird, nicht von der Existenz eines solchen die Entscheidung des Rechtsstreites ab- hängig gemacht werden“2). Die prätorischen Klagen sollen also immer, nach Buchka, in factum conceptae sein; auch eine solche Formel, wie die Formula Publiciana, sei im Grund und Wesen nur eine formula in factum. Indem Buchka die Keller’sehe Novationstheorie verwirft, erklärt er die Unmöglichkeit der consumtio ipso iure bei den actiones in factum eben aus der prätorischen N atur der letzteren. „Als etwas dem reinen ius civile Angehöriges“, sagt er3), „konnte diese Consumtion nur dann bewirkt werden, wenn die Ordinatio indicii, aus welcher sie hervorgehen sollte, ihrer ganzen äusseren Gestalt nach den Forderungen des Civilrechts entsprach. Die Instruction des Iudex, welcher eine lediglich dem prätorischen Rechte angehörige Form gegeben war, konnte auch nur prätorische Wirkungen hervorbringen“. 6. Ein wichtiges Moment in der Geschichte unserer Lehre bildet „Der römische Civilprocess“ von Keller (1852); von ihm nimmt eigentlich die herrschende Lehre ihren Ausgang. Keller steht hier auf einem wesentlich anderen Stand- punkte als früher. — Nachdem er die civil^n Klagen und von den prätorischen die actiones ficticiae und die sog. Klagen mit subjectiver Umstellung erläutert hat, sagt er4): „Bei den bis- 1) Die Lehre vom Einfluss des Processes auf das materielle Rechts- verhältnis». 1846. — *) 1. cit. 8. 10—11. — 3) ibid. 8. 14. — *) § 33.

Die Actiones in factum des classischen Hechts. 15 her auf gezählten Klaggebilden hatte siqh der Prätor immer begnügt, entweder für wirkliche Rechtsverhältnisse des Ins civile die entsprechende Iudicationsvorschrift zu gestalten, oder doch, wo er die Schranken des Ius civile überschritt, das Ver- hältnis^ welchem er neuen Schutz gewähren wollte, unter eine anerkannte civile Regel und unter die ihirgemäss bestehende Klagformel so zu bringen, dass er diese gleichsam analog ausdehnte. Demnächst aber und wo das nicht aus- reichte, erhob sich der Prätor zu freier Formelbildung, indem er selbständige Formulae von Grund aus neu eonstruirte und dabei den Rechtspunkt, anstatt ihn den Iudex im Ius civile finden zu lassen, auf sein Imperium nahm, d. h. den Condemnationsbefehl an bestimmte Thatsachen als einzige Bedingung knüpfte. So bekam der Iudex u. dgl. bloss diese Thatsachen (nackte oder juristische) zu unter- suchen, und musste, wenn er sie in Richtigkeit fand, in dem ihm aufgetragenen Maasse condemniren, ohne sich um den Rechtsgedanken zu kümmern, nach welchem aus ihnen diese Leistungspflicht folge; — indem für diesen Causalzusammen- hang die Autorität des Prätors und seine eigene Unterordnung unter diese für ihn hinreichende Gewähr war." Diese Worte sind so bekannt, dass es überflüssig erscheinen könnte, sie anzuführen, wenn wir nicht mit den hervorgehobe- nen Ausdrücken den Leser auf die neue Tendenz in der Keller- schen Lehre aufmerksam machen wollten. Bei der Eintheilung der Formeln in die in ius und in die in factum conceptae wird hier, wie es schon bei Puchta vorkommt, das Haupt- gewicht nicht auf das Recht des Klägers gelegt, sondern viel- mehr auf die Stellung des Richters übertragen: bei den for- mulae in ius conceptae sei der Richter auf die Normen des Ius civile („civile Regel") angewiesen; bei den in factum con- ceptae dagegen seien ihm bloss Thatsachen zur Untersuchung gegeben; mit den Rechtsfragen habe der Richter hier nichts zu thun. — Auch Keller versteht also in dem Ausdrucke „in ius concepta" das Wort ius im Sinne des objectiven civilen Rechts. — Daher auch der verschiedene Gesichtspunkt für die actiones! ficticiae. Wenn Keller früher — wenigstens consequenterweise — diese Klagen für actiones in factum ge- halten haben muss, so spricht <?r jetzt ausdrücklich im ent-

Joseph v. Pokrowsky, gegengesetzten Sinne: sowohl die actiones ficticiae, wie auch die sog. Klagen mit subjectiver Umstellung seien actiones in ins *■ conceptae, denn keine intentio iuris civilis könne ihre Eigen- schaft als solche dadurch verlieren, dass ihr eine Fiction bei- gefügt oder die nachfolgende condemnatio auf eine andere Person umgestellt werde1). Die Bezeichnung einer Klage als actio in ins oder als actio in factum weist also jetzt keines- wegs hin auf ihre Herkunft aus dem civilen oder prätorischen Rechte, sondern auf den Gegenstand der richterlichen Prüfung. Bei dieser Annahme wäre es nun für Keller geboten gewesen, auch in Bezug auf die processuale Oonsumtion irgend eine andere Erklärung zu finden, denn einerseits ist actio in factum jetzt nicht nothwendig eine prätorische, andererseits actio in ins nicht immer eine civile Klage: es könnte also bis- weilen auch eine civile Obligation nicht novirt werden, bis- weilen aber könnte eine prätorische, d. h. — nach Kellers früherer Meinung — gar kein Rechtsverhältnis, mit voller Giltigkeit novirt werden. — Indess behält Keller in dieser Hinsicht seine frühere Erklärung ganz unverändert bei, indem er auch im „Civilprocesse“2) sagt, dass es bei den actiones in factum für die Novation „am Stoffe fehlte". 7. Auf demselben formellen Standpunkte steht auch Bek- ker in seinem Buche „Die processuale Oonsumtion" (1853). — Diese oder eine andere Fassung' der Formel wird, nach seiner Meinung, durch den folgenden Umstand bestimmt: „Wie das ‘sacramentum und die processualische Sponsion“, sagt er3), „knüpft die intentio sieh unmittelbar an das Dasein des die klägerische Forderung begründenden Rechts; ... dieses ist Bedingung der Condemnatio ... Lässt sich das Recht in einem Satze genügend individualisiren, so begann die Formel mit der Intentio .. Liess sich aber das betreffende Recht nicht so einfach bezeichnen, so setzte man vor die intentio noch eine demonstratio oder praescripta verba, um die res de qua agitur genügend zu bestimmen. Später ging tler Prätor einen Schritt weiter. Er knüpft die intentio bisweilen nicht an die Existenz des betreffenden Rechts, sondern an die dies Recht erzeugenden Thatsachen. Dies war nothwendig, wo jenes Recht 1) Vgl. 6. Ausg. S. 161. — *) § 60 8. 303. — ®) S. 40.

Die Actiones in factam dee classischen Rechts. 17 kein gesetzlich anerkanntes war, nnd wo also jene Thatsachen einen Anspruch erzeugten, dessen klagbare Verfolgung wohl dem Prätor billig erscheinen mochte, in den Gesetzen aber nicht vorgesehen war, und sich auch nicht auf ganz nahe liegende gesetzliche Analogien zurückführen Hess. Bequem war es aber auch in vielen anderen Fällen, wo eine formula in ins concepta an sich auch zulässig gewesen wäre, theils um formellen Schwierigkeiten aus dem Wege zu gehen, so z. B. wo ein filius familias klagen wollte, theils um durch die minder starre Form das betreffende Recht schärfer zu bestimmen.“ Ist die betreffende Formel in ins oder in factum con- cipirt, — darüber soll also nach Bekkers Meinung die Weise entscheiden, in welcher der klägerisehe Anspruch in der Formel beschrieben ist: ist der Anspruch direct oder durch Analogie „unter eine anerkannte civile Regel (um mit Keller zu sprechen) und unter die ihr gemäss bestehende Klagformel“ gebracht, — so ist eine formula in ins concepta da; ist das nicht der Fall, so haben wir eine formula in factum. Es ist selbst- verständlich, dass nach dieser Definition auch prätorische Klagen in ins concipirt werden konnten — so namentlich die sog. Klagen mit subjeetiver Umstellung und actiones ficticiae. — Auch nach dieser Lehre kann die Bezeichnung der betreffen- den Klage als actio in ins oder in factum concepta an sich in keiner Weise auf ihre civile oder prätorische Herkunft hindeuten. W ie erklärt nun Bekker die bloss indirecte Consumtion der actiones in factum ? Bleibt er sich consequent, d. h. sucht er die Ursache dafür auch in irgend einem formellen Um- stande? Nein. Er sagt : „Die Formeln in factum, waren prä- torische, sie bildeten einen Gegensatz zum alten ins, und Klagen, bei denen sie benutzt wurden, waren eben darum keine actiones im Sinne der alten Rechtssprache. Der Prätor aber schützte auch hier wieder das Institut, das er selber ins Leben gerufen hatte, den alten actiones gleich und gab des- halb die Exceptionen“* 1). Aber auch die formulae ficticiae z. B. waren nicht minder prätorisch, auch sie bildeten nicht minder einen Gegensatz zum alten ins, folglich müssten auch sie „keine actiones im Sinne der alten Rechtssprache“ sein! *) 8. 280. I Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom Abth.

Joseph v. Pokrowsky,

Und überhaupt, wenn man sich einmal auf den Standpunkt gestellt hat, dass der Unterschied zwischen den actiones in ins und denen in factum lediglich durch die formellen äusseren Merkmale bestimmt wird, so ist es unbedingt geboten, auch für den Unterschied in der processualischen Wirkung eine formelle Erklärung zu suchen. Das haben weder Keller noch Bekker gethan. 8. Gegen die Lehre von der Natur der actiones in factum, welche Keller in seinem Givilprocess aufgestellt hat, wendet sich Demelius (Reehtsfiction. 1858). Wie oben erwähnt, findet Keller das Charakteristische der actiones in factum conceptae darin, dass der Richter bei ihnen bloss die Thatsachen zur Untersuchung bekomme, dass er bloss mit diesen, nicht aber mit den Rechts- fragen zu thun habe: er dürfe sich nicht um den Causal- zusammenhang zwischen diesen Thatsachen und der an sie geknüpften Condemnatio kümmern; denn diesen Causal- zusammenhang nehme der Prätor auf sich. — Hierauf er- widert Demelius: „Der Iudex hatte in keinem Falle mehr als die Existenz dessen zu prüfen, worauf hypothetisch die Con- demnation gestellt war. Den juristischen Gedanken, auf wel- chem die hypothetische Verbindung dieser Intentio mit dieser Condemnatio beruht, den hatte der Concipient der Formel zu denken und zu vertreten bei der actio in ins wie bei der in factum concepta“1). Der Iudex, fährt Demelius fort, habe in jedem Falle nur die Thatsachen zu prüfen, »sogar dann, wenn in der Formel als Bedingung der Condemnation das „rem A1 A1 esse“ oder das „Nm Nm Ap A° dare oportere“ ge- stellt sei. Diese letzten Ausdrücke haben für den Richter keinen anderen Sinn, als den der kurzen, technisch-juris tischen Bezeichnung eines gewissen Complexes von Thatsachen; der Prätor brauche, indem er diese Ausdrücke in die Formel stelle, die einzelnen Thatsachen nicht mehr aufzuzählen: der Richter selbst werde jetzt wissen, welche Thatsachen er zu untersuchen habe. — „Wohl aber wurde eine Aufzählung nothwendig“, sagt Demelius2), „wenn aus Lebensverhältnissen eine Leistungs- pflicht anerkannt werden sollte, für welche ersteren solche fertige Rechtsbegriffe, wie das „meam esse“ und „dare opor- r) 8. 61—62. — *) 8. 62—63.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 19 tere“ noch nicht vom Rechte producirt waren. Darin nun und mr darin, dass zwischen dem „si — paret" ganz unmittelbar hatsächliche Voraussetzungen erschienen, während in anderen Fällen typische, ein für alle Mal Umstände einer gewissen, ?anz besonderen Natur involvirende, technisch-juristische Aus- Erücke in der Intentio standen, liegt die Eigentümlichkeit er actiones in factum conceptae. Sonst unterscheiden sie sich urch gar .nichts von den in ins concipirten Klagformeln ... Die actiones in factum c. verdanken lediglich der Thatsache ihre Entstehung, dass der Vorrath jener juristischen Typen ein sehr begrenzter war, dass man also, sobald Rechtsschutz für gewisse nicht unter die Herrschaft derselben fallende Lebens- Verhältnisse sich als zeitgemäss und durchs Rechtsbewusstsein geboten herausstellte, zur directen Inserirung der einzelnen tatsächlichen Voraussetzungen schreiten musste." Statt solcher Aufzählung der einzelnen Thatsachen konnte, nach Demelius, unter gewissen Umständen ein bequemeres Mittel gebraucht werden — nämlich Fictionen. Der Prätor sagte — um mathematisch zu reden — statt a + b -f- c u. s. w. einfacher: x — y. „So wird sich", schliesst Demelius ab, „die Anschauung rechtfertigen lassen, dass die actiones ficticiae gar nichts Anderes waren, als actiones in factum conceptae, bei denen nur der den Inhalt einer intentio in ins concepta bil- dende Rechtsbegriff als kurze und zugleich ganz treffende Be- zeichnung eines Complexes entscheidender Thatsachen gewählt war. Was das Specifische der actio in factum concepta aus- macht, dass der Condemnationsbefehl nicht abhängig gemacht ist von einem meum esse, dare oportere, damnum decidere oportere, das trifft auch bei den actiones ficticiae vollkommen zu ... Die actiones ficticiae unterscheiden sich in dieser Be- ziehung scharf von den sog. formulae mit subjectiver Umstellung. Letztere sind wirkliche Formeln in ius con- ceptae. Zwar nimmt auch hier, wie überhaupt bei jeder Klag- formel, der Prätor das Folgen gerade dieser Leistung aus gerade diesem „si paret" auf sich, allein er braucht nicht jepe Begrenzung des relevanten factischen Substrats des Rechts- verhältnisses vorzunehmen"1).

*) 8. 67—68.

Joseph v. Pokrowsky,

Obgleich aber, sagt Demelius unmittelbar nach diesem Schlüsse, die actiones ficticiae in ihrem Wesen nichts Anderes sind, als actiones in factum, so müssen sie doch in Bezug auf die Frage über die processuale Consumtion gleich den wirk- lichen actiones in ius conceptae betrachtet werden: d. h. die Consumtion soll auch bei ihnen ipso iure geschehen. Der Grund der bloss indirecten Consumtion bei den actiones in factum liege nicht, wie Keller meine, in dem Umstande, dass ihre materielle Grundlage blosse Thatsachen bilden, welche nicht novirt werden können, —- dasselbe könne man auch in Betreff der actiones ficticiae mit Recht sagen, — sondern vielmehr in rein formellen Umständen, wie es schon Keller selbst mit seinem zweiten Argumente angedeutet habe. „Und es scheint nach Gaius", sagt Demelius1), „dass diese rein formelle Auf- fassungsweise, das Vorkommen der Worte „dare oportere" in der intentio, das entscheidende Moment gewesen ist." Wir sehen, dass auch Demelius vollkommen auf dem formellen Standpunkte, auf dem Standpunkte des objeetiven ius civile steht. Besonders interessant in seiner Lehre ist das, dass er von diesem formellen Standpunkte zur Anerkennung der actiones ficticiae als actiones in factum gelangt ist, was bis jetzt nur diejenigen zuliessen, welche von dem ganz entgegengesetzten Standpunkte des subjectiven ius ausgingen. Uebrigens nimmt Demelius diesem Resultate gleich seine Be- deutung, indem er behauptet, dass in Bezug auf die processuale Consumtion die actiones ficticiae für actiones in ius gelten müssen. Andererseits treffen seine Bemerkungen über die KelleFsche Coüsumtionslehre gerade deren schwache Seite, den logischen Widerspruch, zu welchem Keller seine Theorie im „Civilprocesse" geführt hat. Demelius bleibt nur logisch, in- dem er für die Consumtionsfrage eine rein formelle Erklärung aufstellt oder wenigstens andeutet 9. Auf demselben rein formellen Standpunkte stehen auch Rudorff in seiner Rechtsgeschichte (1859) und Thon in seinem Aufsatz über die actiones in factum in der Zeitschrift f. RG. Bd. II (1863), welche im Wesentlichen nur die Keller- sche Theorie wiedergeben. — Thon hebt gegen Demelius ein

») 8. 70.

Die Actiones in factum dee classiechen Rechts. x 21 nach seiner Meinung wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen den actiones in ius und in factum hervor, welches dieser, nach Thons Meinung, ausser Acht gelassen hat: nämlich dass „die formula in ius concepta, sowohl die rein civile, als die ficticia und utilis, auf das Dasein eines gegenwärtigen Rechts gehe, die formula in' factum auf die Wahrheit einer in der Vergangenheit ruhenden Thatsache.“ Das erscheint als Einleitungsgedanke zu seinen weiteren Aus- führungen, deren Hauptaufgabe es ist, zu beweisen, dass bei den actiones in factum conceptae die sog. rechtsvernichtenden Thatsachen nur ope exceptionis und nicht ipso iure, wie bei den actiones in ius, wirken können. Von der Keller’sehen Theorie geht auch Krüger („Pro- cessualisehe Konsumtion". 1864) aus. In Bezug auf die Con- sumtionsfrage sucht Krüger den oben erwähnten Widerspruch der formellen Theorie mit sich selbst zu corrigiren und zwar in der Richtung, welche schon Demelius angedeutet hat. Die Frage, auf welche Weise die Regel „bis de eadem re ne sit actio“ verwirklicht werden soll, hängt, wie Krüger meint, einzig und allein davon ab, ob es in jedem concreten Falle für den Iudex klar sein wird, dass bei der zweiten Klage wirklich dasselbe Rechtsverhältnis in Frage steht, über welches schon einmal entschieden worden ist, — oder nicht. Ist es klar, so ist die exceptio überflüssig, supervacua, sonst ist sie nothwendig. Ersteres sei immer bei den actiones directae in ius conceptae der Fall; das zweite hätten wir bei den actiones in factum. „Versetzen wir uns“, sagt Krüger1), „in die An- fänge der Formelbildung, so finden wir, dass der Prätor An- sprüchen, welche im ius civile keine Anerkennung fanden, die ihm aber derselben würdig schienen, in der Art rechtlichen Schutz verlieh, dass er die tatsächlichen Grundlagen derselben als alleinige Bedingung des Condemnationsbefehls hinstellte, so dass der jetzige sowohl, wie der spätere iudex gar nicht wissen konnte, welches rechtliche Verhältniss, welche Obligation in das indicium gekommen war.“ „Aber“, fährt er fort, „Bedenken gegen diese Auffassung wird bei vielen der noch übrig bleibende Fall der Consumtion

*) 8. 38.

Joseph v. Pokrowsky,

durch actio utilis in personam erregen. Dass auch diese eine intentio iuris civilis auf dare facere etc. oportere hatte, gab ihr gerade ihren Charakter gegenüber der actio in fac- tum: sie muss also ipso iure Consumtion des Anspruchs nach Gaius hervorbringen. Und doch haben wir oben gesehen, dass sie demselben Zwecke diente, iure civili nicht anerkannte Rechtsverhältnisse klagbar zu machen; auch hier müsste der Iudex zweifelhaft sein, welchen Anspruch der Prä- tor habe schützen wollen". — Es sind nun zwei Fälle dieser Art vorhanden: „entweder das dare oportere ist wirklich vor- handen und wird nur auf eine andere Person übertragen, oder einzelne Bedingungen werden erlassen, um aus Verhältnissen, die ein dare oportere nicht erzeugen oder bei denen dasselbe untergegangen ist, ein solches herzuleiten. Gehen wir vom letzteren Falle aus, so wird doch kein Richter zweifeln, ob durch die Formel „si N9 capite deminutus non esset, tum si paret Nm A° C dare oportere", wenn sie in derselben Form oder ohne dies „si capite deminutus non esset" als directa wiederkehrt, immer die Klage über dieselben C aus einer be- stimmten Stipulation u. s. w. vom v Kläger angestellt wird. Gehen wir aber auf den ersteren Fall zurück, wo statt des eigentlich Verpflichteten ein Anderer in die Condemnatio gesetzt ist, so wird dieser Fall am wenigsten Schwierigkeiten machen. Die Klage lautet geradezu auf das civile dare opor- tere, dieses klagt der Kläger ein, dieses überweist der Prätor dem Iudex zur Cognition. Freilich hat sich bei manchen dieser Fälle materiellrechtlich der Gedanke entwickelt, dass es sich um eine nicht civile Obligation des in die Condem- natio gesetzten Beklagten handle; aber formell war es doch immer der Wille des Prätors, dass über jenes dare oportere gestritten werde; will dies der Kläger nicht, so steht es ihm frei, die actio directa gegen den Verpflichteten zu verlangen. Wie nun aber, wenn die Person des Gläubigers in der Condemnatio mit einer anderen vertauscht wird; soll hier auch das dare oportere des Berechtigten untergehen? Wer jedes Abgehen von Gaius’ Sätzen für unzulässig hält, muss dies be- jahen und wird sich mit dem Gedanken trösten, dass gegen den Willen des Prätors, der dies ja beabsichtigt habe, nichts zu machen sei. Jedem Iudex aber, der mit Verstand an sein

Die Actiones in factum des ciassiechen Rechts. 23 Amt geht, wird es absurd erscheinen, dass ein beliebiger Dritter dem jetzigen Kläger sein Recht auf das dare oportere des Beklagten dadurch nehmen könne, dass er es an seiner Stelle geltend macht; er wird also erwarten, dass, wenn dies wirklich die Meinung des Prätors bei Ertheilung der ersten Klage gewesen wäre, ihm in dieser Beziehung eine besondere Instruction ertheilt werde" ... So, schliesst Krüger seine Er- klärungen ab, müssen wir zu dem Resultate gelangen, dass die Wirkung der litiscontestatio ipso iure oder ope exceptionis „nicht durch die materielle Grundlage der actiones bestimmt werde, dass vielmehr formelle Rücksichten allein massgebend waren"1). Wir müssen Krüger jedenfalls Recht geben, dass er seinem Grundgedanken für die Eintheilung der Klagen in solche in ins und in factum treu bleibt, dass er seine Erklärungen in der Consumtionsfrage wirklich dort sucht, wo sie von diesem Standpunkte aus gesucht werden müssen. Eine andere Frage ist es aber, ob diese Erklärungen zutreffend sind. Es ist in der That nicht zu ersehen, warum der Richter bei der actio ficticia nicht zweifeln wird, dass es sich im zweiten Processe um dieselben 100 aus derselben Stipulation handelt, und da- gegen z. B. bei der actio depositi in factum zweifeln wird, ob es sich um dieselbe mensa argentea, welche deponirt und dolo malo nicht zurückgegeben worden war, handelt. Noch mehrere andere Zweifel stehen der Krüger'sehen Theorie ent- gegen, wir halten es aber für besser, diese Theorie hier nicht weiter zu besprechen: im Laufe unserer Untersuchung wird sich ihr richtiger Werth von selbst ergeben. 10. Obgleich durch die Reihe der letzterwähnten Schriften die formelle Anschauung die herrschende Stellung erworben zu haben scheint, erwacht doch in der Lehre von Bethmann- Hollweg (Der römische Civilprocess II. 1865) die Lehre von Savigny wieder. Wie dieser, so identificirt auch Bethmann- Hollweg zunächst die actiones in ins conceptae mit den actiones civiles, die actiones in factum mit den actiones praetoriae2). Die von Savigny vergessenen sog. Klagen mit subjectiver Umstellung hält Bethmann-Hollweg jedoch für actiones in 0 8. 41—42. — -) 8. 218—219, vgl. 8. 314.

24 Joseph v. Pokrowsky, ius conceptae, weil ihre intentio, nach seiner Meinung, das im ius civile begründete Recht des Klägers zum Inhalt hat. Schon diese Motivirung weist auf seinen Stand- punkt hin: das Entscheidende ist ihm das subjective civile Recht — Standpunkt der Savigny’schen Lehre —, nicht aber das Civilrecht im Sinne der civilen Rechtssätze — Stand- punkt der herrschenden Theorie. — Was die actiones fic- ticiae betrifft, so wiederholt Bethmann-Hollweg die Lehre von Savigny, indem er sie nur etwas ausführlicher entwickelt. „Alle diese Formeln“, sagt er1), „enthalten vier Theile (partes formularum): 1. die Erwähnung der Thatsache, auf welche die actio utilis sich wirklich gründet (so in der formula Publiciana — „si quem hominum A® emit et is ei traditus est“, in der Formel der actio ficticia wegen verweigerter cautio damni in- fecti — „si ex decreto duumviri ... Q. Licinius eo nomine ... repromittere noluit“), insoweit sie des Beweises in iudicium bedarf; 2. die fingirte rechtliche oder tatsächliche Voraus- setzung („si A8 As L° Titio heres esset“, „si anno possedisset“, „si repromisisset“); 3. die hypothetische rechtliche Folgerung daraus, entsprechend der intentio der actio directa („tum si p. fundum ex I. Q. eius esse oportere“, „tum si p. Nm A° sest. X m. dare oportere“, „tum quidquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione L. Seio dare facere oporteret ex fide bona“); 4. die gewöhnliche Condemnatio derselben, die durch Ver- mittelung der beiden hypothetischen Zwischensätze an die im ersten Theil ausgedrückte tatsächliche Bedingung der actio utilis geknüpft ist. Die Formel enthält also regelmässig zwei Behauptungen des Klägers, die auch den Gegenstand seines Beweises im iudicium bilden: die erste unter 1. auf eine That- sache gerichtet, die zweite unter 3. auf ein Recht. Jene ist die wirkliche intentio der prätorischen actio utilis und diese selbst insofern ;.. in factum concepta; diese die entlehnte intentio der civilen actio directa und desshalb in ius concepta“ ... In ihrem Wesen sollen also die actiones ficticiae actiones in factum sein und als solche nur indirecte processuale Consumtion erwirken (in Bezug auf die processuale Consumtion nimmt Bethmann-Hollweg im Allgemeinen die KellePsche Novations- theorie an).

*) 8. 3U—318.

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 25 Dieser Versuch, die Savigny’sche Lehre wiederherzustellen, stiess aber sogleich auf den heftigen Widerspruch seitens der Vertreter der herrschenden Theorie, namentlich in der Persön von Krüger in dessen Recension über das Werk von Beth- mann-Hollweg (Zeitsehr. f. R.-G. Bd. VII). Den Hauptgegen- stand für die Ein wände Krügers bildet die Lehre von Beth- mann-Hollweg über die actiones ficticiae. Krüger bestreitet entschieden, dass diese Klagen in ihrem Wesen actiones in factum sind. „Vergleicht man", sagt er1), „diese Formeln mit den von Gaius als Beispiele der actiones in factum auf- gestellten, so wird man sofort erkennen, dass sie eine andere Gattung von Klagformeln bilden, indem sie den Richter ... anweisen nach ins civile zu beurtheilen, ob ein „rem A* A‘ esse" oder ein „dare oportere" vorliege. Auf sie kann also unmöglich die von Gaius gegebene Definition der actiones in factum passen". — „Gaius sagt: „formulas, in quibus de iure quaeritur, in ins conceptas vocamus". Hat der Richter zu untersuchen, ob, wenn die Usucapion abgelaufen wäre, Kläger Eigenthümer ex I. Q. sein würde, ob der Beklagte, wenn er Erbe oder nicht capite deminutus wäre, dem Kläger 100 nach ins civile schuldig sei, so ist die gestellte Frage doch nicht nur theilweise, sondern ganz und gar nach den Grundsätzen des ins civile zu beant- worten"... In der formula Publiciana seien nicht die Wbrte „quem hominem A8 emit“ etc. die eigentliche Intentio^ wie es Bethmann-Hollweg meine: diese Worte hätten ihre Existenz in der Formel nur dem historischen Ursprung der Klage zu verdanken, und mit der Zeit würden sie ohne Schaden aus der Formel haben wegbleiben können. In der Formel der actio ficticia wegen verweigerter cautio damni infecti (1. Rubria c. 20) seien die Worte „si ex decreto ... repromittere noluit" bloss „eine Restriktion der Klage zu Gunsten des Beklagten und nähmen sie ganz dieselbe Stellung ein, wie z. B. die praescriptio „ea res agatur, quod A8 A8 de L. Titio incertum stipulatus est, quo nomine N8 N8 sponsor est". Die wirkliche Intentio bleibe in allen diesen Fällen dieselbe: „eius esse oporteret", „dare facere oporteret".

») 8. 214 f.

Joseph v. Pokrowsky, So traten die beiden Richtungen zum ersten Male im offenen Kampfe einander gegenüber. Damit war den Ver- tretern der herrschenden Theorie die Veranlassung gegeben, ihre Grundtendenz und ihren Standpunkt deutlicher auszu- sprechen, und das thut eben Krüger in den auf der vorigen Seite hervorgehobenen Worten. 11. Eine merkwürdige Verbindung beider Standpunkte / stellt die Lehre von Eisele („Materielle Grundlage der Ex- ceptio." 1871) dar.. Den Ausgangspunkt Eiseies in Bezug auf den Unterschied zwischen den actiones in ius und in factum conceptae bildet folgender Gedanke: bei den formulae in ius • conceptae ist der Richter verpflichtet, die Streitsache nach den Rechtssätzen des ius civile zu entscheiden, d. h. er ist ver- pflichtet, alle diejenigen Thatsachen in Betracht zu nehmen, welche nach ius civile erheblich sind. Dagegen ist, nach Eisele, die Eormula in factum concepta „eine formula, in welcher der an den Iudex gerichtete Condemnationsbefehl an bestimmte, nach ius civile unerhebliche Thatsachen, als einzige Bedingung geknüpft ist"1). — Wir haben also im Allgemeinen die Eormulirung Kellers und der herr- schenden Theorie, was übrigens auch Eisele selbst ausdrücklich bekennt2). Der einzige Unterschied besteht darin, dass Keller von den Thatsachen schlechthin spricht, Eisele aber von den „nach ius civile unerheblichen". Allein einige Seiten weiter sagt Eisele: „Dass die actiones in factum prätorischer Herkunft sind, ist allgemein anerkannt" (S. 27); es sei weiter nicht minder allgemein anerkannt, dass praetor ius facere non potest. „Was heisst das aber anderes," fragt nun Eisele, „als dass er Thatsachen, die das ius als er- heblich nicht anerkennt, eine solche Erheblichkeit (so dass der Iudex sie kraft seines Eides berücksichtigen müsste) nicht bei- legen kann? Gleichfalls allgemein anerkannt ist aber ferner auch, dass der Prätor für eine Menge Rechtsverhältnisse, die im ius civile keinen Platz hatten, einen Rechtsschutz durch Klagen geschaffen hat. Wie war dies nun anders möglich, als dass er den Iudex anwies, auf Grund der diese Rechtsverhält- nisse begründenden Thatsachen, ihrer Unerheblichkeit nach

1) 8. 18, vgl. 8. 30. — B) 8. 22.

Die Actiones in factum de« classischen Rechts. 27 ius civile ungeachtet, zu condemniren ?" (8. 30) ... „Hieraus ergiebt sich also unsere Meinung", schliesst er ab, „dass nicht nur alle prätorischen Klagen in factum concipirt waren, son- dern auch umgekehrt alle in factum concipirten formulae noth- wendig prätorischer Herkunft sind ..." (8. 33). Habei folgt die Hinweisung auf Savigny. Dieser Schluss kann im Hinblick auf die Ausgangsidee Eisele’s nur unerwartet erscheinen. Weder von Keller selbst noch von einem der Anhänger seiner Theorie wurde jemals behauptet, dass alle prätorischen Klagen in factum concipirt gewesen seien. Und es ist sogar unmöglich, dieses zu be- haupten: nehmen wir die prätorische Formel „si A8 A9 L. Titio heres esset, tum si p. Nm Nm A° A° C dare oportere" etc., nehmen wir die Formeln mit subjectiver Umstellung, — wo sind in diesen Formeln „nach ius civile unerhebliche", ja über- haupt irgendwelche Thatsachen genannt? Wie Eisele seinen Schluss bezüglich dieser Formeln rechtfertigen könnte, ist nicht zu errathen. 12. So hätte die formelle Anschauung in unserer Lehre feste Wurzel gefasst. Damit ist auch unsere Aufgabe, die Geschichte dieser Lehre darzustellen, erfüllt. In den letzten zwanzig Jahren ist nichts Neues hinzpgekommen: wenn der Eine oder der Andere hie und da gelegentlich über die actiones in ius oder in factum sprach, so wurde immer die Keller'sehe Lehre vorausgesetzt. — Zum Schluss möchten wir nur noch eine Lehre hervorheben, nämlich die, welche Bekker in seinen Actionen, Bd. II (1873) entwickelt. Bekker fängt mit den actiones ficticiae an1), wobei er zwei Arten der Fictionen unterscheidet: erstens „negativ- wirkende", z. B. die Fiction „si capite deminutus non esset“. „Solche Fictionen“, sagt er, „können etwa als umgekehrte Exceptionen oder als Repliken wider civile Einreden bezeichnet werden, bei denen aber der Prätor die Prüfung des Sach- verhalts selber zu übernehmen, und dem Richter eine auf den Resultaten dieser Prüfung beruhende Instruction zu ertheilen pflegte. Das Wesen der Action, der sie Zutritt, zu ändern, war solche Fiction wohl ebenso unvermögend, wie Exceptionen

i) 8. 108 k.

Joseph v. Pokrowsky,

und Repliken; eine actio in rem bleibt a. in rem trotz den Zusätzen; Actionen mit formula in ins concepta behalten diese, andere ihre formula in factum concepta desgleichen." — Zweitens „positive Fictionen“: hier nehme bisweilen der Prätor die Prüfung des Sachverhalts auf sich, bisweilen aber nicht; im letzteren Falle erhalte die Formel einen in factum concipirten Zusatz, als Mitbedingung der Condemnation. „Trotz der dem Zusatz folgenden oder voraufgehenden Intentio civilis scheinen die Römer derartige Gebilde den actiones in factum zugezählt zu haben." Der Inhalt der Fictionen, fährt Bekker fort1), das, was fingirt werden soll, sei bald ein allgemeines (absolutes) Ver- hältniss, z. B. „si civis esset", bald ein besonderes (relatives) auf ein bestimmtes Individuum bezügliches, z. B. „si Titio heres esset“. „Nahe liegt die Frage, ob mit diesen speciellen Fictionen auch bis dahin vorgegangen worden, geradezu ein „si A8 (oder N8) Titius esset" in die Formel zu nehmen. Ob es nie geschehen, möchte schwer zu entscheiden sein, aber dass es in späterer, uns besser bekannter Zeit kaum noch geschehen konnte, wissen wir: dem Prätor stand nun ein be- quemeres Mittel zur Erreichung desselben Zwecks zu Gebote. Wenn A8 (oder N8) Titius wäre, so müsste die übrigens activ oder passiv dem Titius gebührende Condemnation für oder wider den in der Person des Titius hineinzufingirenden Agerius (oder N8) ergehen. Und da war denn einfacher, die Fiction zu umgehen und nur das Resultat derselben in die Formel zu nehmen, also: „si p. Nm Titio dare oportere, Nm A° con- demna" ... Und so sind die sog. Formeln mit subjectiver Umstellung mit den formulae ficticiae in Zusammenhang gebracht. Indem Bekker weiter zu den actiones in factum über- geht, bemerkt er zunächst, dass die Conception in factum keine ausschliessliche Erfindung des Prätors sei, dass wir noch in den Spruchformeln des Legisactionenprocesses einige in factum concipirte Ansdrücke finden, z.B. „quod tu mihi damnatus, indicatus es" bei der manus iniectio etc.8) — Was die Zeit des Formularprocesses betrifft, so seien

») 8. 111—112. — *) 8. 130.

Die Actiones in factum des klassischen Rechts. 29 nicht alle prätorischen Klagen actiones in factum conceptae. „Der Gegensatz beruht auf derFassung der Formel denn auch bei der Fassung in ins werden Thatsachen behauptet und zum Beweis gestellt, aber dort (bei der Fassung in factum) sind die Thatsachen selber namhaft gemacht, hier die aus ihnen erwachsenden Rechte mit typischer Bezeichnung. Uebrigens ist der Gegensatz kein scharf abgegrenzter, so wenig auf dem Felde der civilen, als auf dem Felde der prätorischen Actionen; es giebt Mischbildungen zwischen beiden, und,, obschon die Römer sich nicht bemüssigt gefunden haben, dieselben besonders, hervorzuheben, in grosser Zahl“1). — „Schon die Formel der condictio triticaria und desgleichen die Vindicationsf ormel enthalten ein in factum concipirtes Element: quanti ea res est, tantam pecuniam etc.“ — „Man könnte in Versuchung kommen, auch die Demonstrationen und die praescripta verba als in factum eoncipirte Stücke übrigens in ins eoncipirter Formeln zu bezeichnen.“ — „Andererseits ist gewiss, dass in den wesentlich in factum gefassten Formeln einzelne Stücke Vorkommen, welche Rechts- fragen als solche vor den Iudex bringen: „eamque pecuniam, cum constituebatur^ debitam fuisse“, „s. p. servum in potestate N* fuisse“ etc. Hieran schliesst sich, dass auch in den For- meln in factum conceptae viele zu ihrer Auslegung Rechts- kenn tniss bedingende Ausdrücke gang und gäbe sind: dolus malus, vis, clam, precario, emere, vendere etc.“2). Aber, sagt Bekker, actiones in factum haben in den Quellen noch eine andere Bedeutung: „häufig bezeichnet hier actio in factum ein Etwas, das zur a. ad exhibendum, a. de dolo und anderen, zweifellos in factum concipirten Actionen in Gegensatz gebracht wird. Actio in Beziehung oder im An- schluss an das factum, an das was vorgegangen, die concrete Gestaltung des besonderen Falles, ein Gegensatz zu den Actionen, deren Formular ein für alle Mal gegeben ist“*). Solche actiones in factum können sowohl in ins wie in factum con- cipirt sein. Im ersten Fälle haben wir actiones in factum iri ius conceptae (solche seien die actiones in factum civiles, actiones praescriptis verbis); im zweiten — actiones in factum in factum conceptae. — ^§7132—133. — *) 8. 133—134. — 8) 8. 146 ff.

30 Joseph v. Pokrowsky, 13. Was können wir nun über die Ausführungen Bekkers sagen? — Es unterliegt zunächst keinem Zweifel, dass auch Bekker auf dem formellen Standpunkte der Keller’sehen und herrschenden Theorie steht: das Entscheidende ist ihm das objective Recht, sind ihm die civilen Rechtssätze gerade so, wie Keller, Krüger und Anderen. Er scheint aber weiter zu gehen, als diese letzteren. Wenn Keller u. A. die Eintheilung in ins und in factum conceptae auf die formulae bezogen haben, so bezieht Bekker diese Eintheilung auf die einzelnen Aus- drücke innerhalb der Formeln. Eben deshalb kommt er zu der Behauptung, dass die Concipirung in ins oder in factum keine ausschliessliche Erscheinung des Formularprocesses, keine Erfindung des Prätors sei, dass vielmehr schon im Legis- actionenprocesse beide Arten der Conception zu finden seien. In Bezug auf die Formulae gelangt er mit diesem Maassstabe zu dem Resultate, dass eigentlich nur sehr wenige Formeln existirten, in welchen einerseits nicht diese oder andere Aus- drücke, die den Richter auf die Rechtssätze, auf die „an- erkannten civilen Regeln" verwiesen, und andererseits nicht Ausdrücke, welche dem Richter blosse Thatsachen zur Unter- suchung überwiesen, zusammen vorkämen. So muss natürlich der Gegensatz zwischen den actiones in ins und denen in factum schliesslich „kein fest abgegrenzter" sein. Nun fragt es sich, in welcher Beziehung alle diese Be- hauptungen Bekkers zu der herrschenden Theorie stehen: sind sie bloss Uebertreibungen eines zu eifrigen Anhängers, oder folgen sie logisch und nothwendig aus deren Grundidee ? Wir glauben im letzteren Sinne antworten zu müssen. In der That, wenn wir einmal zum Kriterium für die Eintheilung der Formeln den Umstand gewählt haben, ob der Richter auf die Normen des Ius civile verwiesen war, oder bloss That- sachen zur Untersuchung bekam, — so müssen wir, nach unserer Meinung, schliesslich zu eben denselben Resultaten gelangen, wie Bekker. Wenn wir die Formeln überblicken, so werden wir in der That finden, dass sehr viele von ihnen — sogar in der Intentio — verschiedene Ausdrücke enthalten, in denen der Richter bald auf civile, Rechtssätze, bald auf Thatsachen verwiesen wird. Es bleibt also nichts übrig, als diese beiden Elemente von einander zu scheiden, einzelne Aus-

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 31 drücke als in ins oder als in factnm concepti zu qualificjren. Das ist eine unbedingte logische Nothwendigkeit, und Der- jenige, welcher diese Consequenz nicht anerkennen wollte, würde auf halbem Wege stehen bleiben. Wenn wir aber, bis zu diesen (Konsequenzen geführt, für einen Augenblick anhalten und unsere Lage übersehen, so können wir kein anderes Gefühl bekommen als das, dass der feste Boden unter unseren Füssen verschwindet, dass die Lehre sozusagen zerfällt. Es giebt also nichts, als einzelne in ins oder in factum concipirte Ausdrücke, Zusätze; stehen diese oder jene Ausdrücke in einer Formel allein, nicht mit den anderen vermischt, so können wir uns noch leicht zurecht- linden; stehen aber beide Arten zusammen, so haben wir kein festes Prineip, nach welchem wir die betreffende Formel dieser oder jener Kategorie zuzählen könnten. „Der Gegensatz ist kein scharf abgegrenzter“, und es ist nicht zu begreifen, wie • sich die römischen Juristen dabei zurechtfanden, wenn es aus irgend welchen Gründen zu bestimmen galt, ob die betreffende Klage, die betreffende Formel zu der Gattung in ins oder in factum gehörte. Und wenn Gaius in seinem Berichte über die Wirkung der litiscontestatio die Eintheilung der Formeln in die in ins and in factum heranzieht, so setzt er durchaus nicht voraus, dass diese Eintheilung selbst in jedem concreten Falle klar ist. Der Unterschied in der Consumtionswirkung kann natür- lich nicht in dem Wesen der Klage selbst liegen, sondern nur in ganz äusseren Ursachen. Worin diese Ursachen bestehen können, darauf wird die Antwort immer einfacher und ein- facher. So z. B. erklärt Kleinschrod („lieber die processuale (Konsumtion". 1875): „Warum aber eine wiederholte Anstellung derselben actio in factum auf die exceptio rei iudicatae stösst, liegt einfach darin, dass diese das regelmässige und genügende Mittel zur Geltendmachung der Consumtion ist. Ist wirklich der Gedanke der Consumtion dieser: ein und dasselbe Rechts- verhältniss soll nicht mehrmals durch Klage geltend gemacht werden, der dennoch wiederholten Klaganstellung wird durch exc. rei in iud. deductae begegnet, so ist es nicht abzusehen, warum dies nicht auch für die actio in factum gelten! sollte“ (S. 107—108). — Von demselben Gedanken geht auch Eisele

Joseph v. Pokrowsky,

aus („Abhandlungen zu dem römischen Civilprocess". 1889). — Wie aber muss man dann die Konsumtion ipso iure erklären ? Darauf antwortet z. B. Eisele (1. cit. S. 27—28): die Erklärung müsse in irgend einem historischen Umstande liegen. Diesen Umstand will er in der lex Aebutia finden, welche, indem sie den Process per formulam für die actiones in personam mit der intentio iuris civilis einführte, bestimmt haben soll: „qua de re ex hac lege actum fuerit, de ea re actio amplius ne ; esto". So, schliesst er ab, könne die Sache „auf die denkbar einfachste Weise" erklärt werden. Freilich; an Einfachheit lässt diese Erklärung nichts zu wünschen übrig; sie ist so einfach, dass man unwillkürlich an den deus ex machina der griechischen Tragödien erinnert wird. Bei solcher Lage der Sache entstehen nun von selbst Zweifel, ob wir uns auf dem richtigen Wege befinden, ob wir die Quellenberichte und diese Eintheilung der Klagen über- haupt nicht zu leicht nehmen, ob die ganze Lehre nicht von Neuem-durchgesehen werden müsse. Soll nun die Lehre auf einen festeren Boden gestellt werden, so kann das, nach unserer Meinung, nur mit einer ganz anderen Methode erreicht werden. Bis jetzt gingen alle Schriftsteller von der Interpretation der berühmten Stelle von Gaius IV. 45 aus. Nachdem dieses oder jenes Klaggebilde gemäss angenommener Interpretation zu der actio in ins oder zu der in factum concepta gezogen worden war, gingen die Schriftsteller zu den anderen Quellenberichten, und vor Allem zu Gaius IV. 107 über: nach der hier gegebenen Regel schloss man ganz deduetiv, dass bei der betreffenden Klage die Con- sumtion ipso iure oder ope exceptionis eintreten sollte. — Wir haben gesehen, dass eine solche Methode zu ganz ver- schiedenen Antworten geführt hat, wobei die einen von diesen Antworten ebenso richtig und ebenso unrichtig, wie die anderen sein konnten. Wir wollen von einem ganz entgegengesetzten Punkte ausgehen: zuerst ganz positiv festzustellen versuchen, j wie die processualische Consumtion bei den verschiedenen Klagenkategorien bewirkt wurde, und danach werden wir die betreffenden Klagen zu den in ins oder zu denen in factum rechnen. Es ist nicht zu ersehen, was gegen diese rein in- ductive Untersuchungsweise eingewendet werden kann; dass

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 33 nur eie zu sicheren Resultaten zu führen im Stande ist, kann keinem Zweifel unterliegen. . Unsere Aufgabe geht also zunächst dahin, die Grenze zwischen den actiones in ins und in factum festzustellen, und zu bestimmen, welche Klagen zu dieser, welche zu jener Kategorie gehören. Dann wird es sich vielleicht ergeben, was für ein Princip dieser Eintheilung zu Grunde liegt. Bei der Feststellung der Grenze werden wir unsere Auf- merksamkeit natürlich auf das Gebiet richten, welches als streitig angesehen werden kann. Das ist das Gebiet der prä- torischen Klagen mit sog. subjectiver Umstellung und der actiones ficticiae. Die erste Klasse wollen wir wieder in zwei Gruppen zerlegen: a) die sog. actiones adiecticiae qualitatis und b) alle übrigen Klagen dieser Art, d. h. alle diejenigen Fälle, wo — um mit den Quellen zu sprechen — ein agere alieno nomine vorliegt.

§ 2. I. Die sog. Klagen mit subjectiver Umstellung. a) Sog. Actiones adiecticiae qualitatis. 1. Die Frage von der Conception der Formel und von der processuälen Consumtion bei den actiones adiect. qualit. in der Litteratur. — 2. Unser Standpunkt. —- 3. Die eigentliche materielle Grundlage der actiones adiect. qualit. — Die Obli- gation des Hauptschuldners wird ipso iure nicht consumirt. — 4. Das Verhältnis zwischen den actiones adi. qualit und den actiones directae. — 5. Wie wird die Consumtion bei den actiones in solidum bewirkt? — 6. Wie verhält es sich bei ien actiones mit dem Zusatz „dumtaxat“? —- 7. Schluss und Ergebnis: die actiones adiect. qualit sind actiones in factum. 1. K e 11 e r kommt in seiner „Liticontestation^ bei Er- örterung des Baues der adjecticischen Formeln zu dem Er- gebnisse, dass hier die Intentio auf die Obligation des Haupt- Bchuldners (magister, institor, filmsfamilias), die Condemnatio aber auf den Namen des. adjecticich Haftenden gestellt wurde. War die Obligation des Hauptschuldners einer Conception in ins Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Bom. Abth. 3

Joseph v. Pokrowsky,

fähig, so wurde auch die Formel der betreffenden actio adiect. qualit. in ins concipirt1). Die actiones adiect. qualit., meint Keller, seien nach römischen Begriffen nicht selbständige materielle Klagen, sondern blosse Modificationen, welche die Klagen aus Rechtsgeschäften anzunehmen fähig sind2). Die materielle Grundlage der actio adiect. qualit. sei also dieselbe, wie die der entsprechenden actio directa. Wie steht es nun hier mit der processualischen Con- sumtion? — Keller antwortet darauf: die Formel der actio adiect. qualitatis wurde nach dem Muster gefasst: „si paret Seium Titio dare facere oportere, Gaium Titio condemna". Bei solcher Conception würde, „mag der T. den 8. oder den G. belangen, durch die Litiscontestatio natürlich immer der In- halt der Intentio, d. h. die Obligation zwischen T. und S. geradezu zerstört, d. h. es würde unwahr, Seium Titio dare facere oportere"3). Möge also der Berechtigte die actio directa gegen den Hauptschuldner oder die actio adiect. qualit. gegen den Nebenschuldner anstellen, in beiden Fällen würden die beiden Schuldner ipso iure befreit. Die Richtigkeit dieser Deduction bestätigt, nach Kellers Meinung, in Bezug auf die actio de peculio folgende Quellenstelle: fr. 32 pr. D. depec. 15. 1 (Ulpianus): Si ex duobus vel pluribus heredibus eius, qui manumisso servo vel libero esse iusso vel alienato vel mortuo intra annum conveniri poterat, unus fuerit conventus, omnes heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii, quod penes se habet qui convenitur, condemnetur, idque ita lulianus scripsit. Idemque est et si in alterius rem fuerit versum. Sed et si plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus conventus ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est, condemnari debeat. Sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat iudicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur, ut magis eos perceptio, quam intentio liberet: nam qui cum servo contrahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimonium intuetur. i) Litiscont. und Urtheil. 8. 424. — -) Vgl. 8. 425, 8. 421. — * 8) Vgl. 8. 417.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 35 Aus dieser Stelle, meint Keller, ergebe sich unbedingt, dass die einmal angestellte actio de peculio das dare facere oportere des Hauptschuldners ipso iure consumire, und in Folge dessen seien alle nachher erhobenen Klagen, die sich auf dies dare oportere stützen, kraftlos. Nur die aequitas rufe im gegebenen Falle eine Abweichung von dieser strengen Regel hervor, und dazu sei ein besonderes Eingreifen der prätorischen Macht in Form der Klagenrestitution nothwendig. Aber schon Bekker hat in seiner „processualischen Con- sumtion“1) dieses von Keller auf gestellte Consumtionsprincip stark angezweifelt. Bekker hat darauf aufmerksam gemacht, dass weitere Quellenzeugnisse — wenigstens in Bezug auf die actio de peculio — nicht nur die Behauptungen Kellers nicht bestätigen, sondern sogar ihnen widersprechen. Bekker hat aämlich folgende Stellen hervorgehoben: fr. 30 § 4. D. de pec. 15. 1 (Ulpianus): Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest. fr. 47 § 2. D. eod. tit. (Paulus): Si semel actum sit de peculio, quamvis minus inveniatur rei iudicandae tem- pore in peculio quam debet, tamen cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii: hoc enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum debet. fr. 32 § 3. D. de usur. 22.1 (Marcianus): Quid ergo: si et filius familias et pater ex persona eius teneatur (sive iussu eius contractum est sive in rem versum est patris vel in peculium), cuius persona circa moram spectabitur? Et si quidem pater dumtaxat convenietur, ex mora sua non tenetur: in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor consecutus est filius praestet: quod si filius moram fecerit, tunc actor vel cum ipso in solidum vel cum patre dumtaxat de peculio habebit. Die zwei ersten Stellen, meint Bekker, beweisen unzweifel- haft, dass die actio de peculio mehrmals nach einander ange- fetellt werden kann, wenn sich das peculium später vermehrt; die dritte fügt noch hinzu, dass nach der actio de peculio auch q 8. 82 f.

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die actio directa gegen den filiusfamilias auf id quod minus a patre actor consecutus est möglich ist. Von einer restitutio actionis ist in allen diesen Stellen nicht die Rede: fr. 47 § 2 cit. sagt dagegen ausdrücklich, dass dabei keine cautiones noth- wendig sind, indem der Jurist offenbar von dem Gedanken ausgeht, dass es keiner ausserordentlichen Mittel da bedürfe, wo die gewöhnliche Ordnung ausreiche. Ausserdem spricht das fr. 30 § 4 cit. ohne jeden Vorbehalt: wäre die Restitution der Klage unentbehrlich, so müsste das in der Stelle in der einen oder anderen Weise erwähnt werden. — Ausser diesen drei Stellen führt Bekker noch eine an: fr. 1 § 10. D. quando de pec. 15. 2 (Ulpianus): Quaesitum est apud Labeonem, si, cum filius viveret, tu credens eum mortuum annali actione egeris et, quia annus praeterierat, exceptione sis repulsus, an rursus experiri tibi comperto errore permittendum est. Et ait permitti debere dumtaxat de peculio, non etiam de in rem verso: nam priore indicio de in rem verso recte actum est, quia annua exceptio ad peculium, non ad in rem versum per- tinet. Auch hier, sagt Bekker, findet die actio de peculio zwei Mal nach einander statt, doch ist an eine Restitution darum nicht zu denken, weil sonst auch die actio de in rem verso von Neuem zulässig sein müsste. Auf Grund aller dieser Thatsachen schliesst nun Bekker, dass die Formel der actio de peculio anders concipirt werden müsse, als Keller sie reeonstruirt. Der Richter müsse in der Formel ausdrücklich angewiesen worden sein, nur diejenigen Ansprüche zu prüfen, die nach dem Umfange des peculium wider den Vater verfolgt werden können. Dies könne in ver- schiedener Weise geschehen sein: entweder so, dass sich die In- tentio überhaupt nur auf diese Ansprüche bezog, oder mittelst einer Präscription, „vielleicht noch in anderer Art“1). Von denselben und noch einigen anderen Thatsachen aus- gehend, versuchte Dietzel in den „Jahrbüchern des gemeinen deutschen Rechts" Bd. II. noch einen weiteren Schritt. Das Verhältnis zwischen der actio de peculio und der actio directa,

») Vgl. 8. 85.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 37 insofern es aus diesen Thatsachen sich ergiebt, bezeichnet Dietzel als Solutionsconcurrenz, und will weiter beweisen, dass solche Solutionsconcurrenz durchaus nicht eine ausschliessliche Eigentümlichkeit der actio de peculio, sondern die allgemeine Regel für alle actiones adiect. qualit. sei. Auch die Formeln dieser letzteren fasst Dietzel ganz anders auf : ihre Intentio soll nach seiner Meinung auf ein „patrem u. s. w. dare facere oportere“ gerichtet worden sein. Schon im dritten Bande desselben „Jahrbuchs“ hat Kel- ler selbst die Conception\Dietzels vollständig widerlegt, aber die von Bekker angeführten Thatsachen hat er doch unerklärt gelassen. Darum erneuert Bekker in den „Actionen“ (II, 8. 331 f.) seine Ein wände gegen die Keller’sche Conception und wiederholt, dass der Intentio etwas in der Art der prae- scriptio pro actore habe vorausgeschickt werden müssen1). Einen anderen Ausweg schlägt Man dry2) vor. Vor Allem sammelt er eine ganze Reihe Fälle, für welche die Keller’sche Formelconception, nach seiner Meinung, entweder gar nicht oder nur schwer passt. So sei zunächst die Richtung der In- tentio auf das civile dare facere oportere des Hauptschuldners nicht möglich, wenn die Person, welche das Geschäft contra- hirt hatte, ein Sclave war, weil dann das civile dare facere oportere gar nicht entstehen konnte; ebenso sei es unmöglich, wenn der Hauptschuldner — z. B. ein filiusfamilias — starb, weil dadurch das dare facere oportere aufgehoben wurde. Das dare facere oportere könne weiter aus den Verträgen des pater- familias mit dem seiner Gewalt unterworfenen Sohne nicht entstehen; und doch ist in den Quellen die Möglichkeit einer actio adiect qualit. auch in solchen Fällen anerkannt (vgl. fr. 11 § 8, fr. 12. D. de instit. act. 14. 3). Endlich könne kein civiles dare facere oportere da entstehen, wo als, institor z. B. ein impubes sine tutoris auctoritate erscheint: sogar nach dem späteren Rechte hafte der impubes in solchem Falle nur auf seine Bereicherung; auf Grund der fr. 7 §§ 1 und 2, fr. 8. D. de instit. act 14. 3 hafte aber der dominus tabernae auch hier in solidum. — Freilich, sagt Mandry, für den Fall, dass der Ver- trag von einem Sclaven contrahirt ist, vermuthet Keller eine

*) 8. 341. — *) Familiengüterrecht II, 8. 254 ff.

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Fiction „si liber esset“ in der Formel. Mit Hilfe ähnlicher Fictionen (z. B. „si viveret" etc.) könnten Schwierigkeiten auch in den übrigen Fällen beseitigt werden; das sei an sich denkbar, es scheine aber allerdings auffallend, dass in den Quellen keine Spur von solchen Fictionen zu finden sei. Mit der Keller’schen Conception, sagt Mandry weiter, sei ausserdem folgende Thatsache nicht zu vereinigen: wir wissen aus den Quellen (fr. 14. D. de instit. act. 14. 3, fr. 7. D. quod cum eo 14. 5), dass nach dem Tode des mit der actio insti- toria, exercitoria und quod iussu Haftenden seine Erben, wenn er mehrere hinterliess, nicht in solidum, sondern pro rata hafteten. Wie wäre das nun überhaupt möglich, wenn die Formel dieser 'Klagen auf das dare facere oportere, auf die Obligation des Hauptschuldners gestellt gewesen wäre? In Folge des Todes des adjecticisch Haftenden wurde diese Obli- gation des Hauptschuldners doch nicht getheilt, und würde sie in die Intentio der Klage wider einen der Erben auf genommen, so müsste sie zur Condemnation in solidum führen (S. 260)! Nach alledem, meint Mandry, müsse die Formel der actiones adiect. qualit. in anderer Weise concipirt gewesen sein: als Bedingung der Condemnation müsse nicht die Obli- gation, nicht das dare facere oportere des Hauptschuldners aufgestellt worden sein, sondern bloss die Thatsache, dass er contrahirt hatte: die Formel müsse also die Fassung in factum gehabt haben. „Dennoch", sagt Mandry zum Schluss, „soll für die An- nahme einer generellen factischen Conception der Formel bei den adjecticischen Klagen nicht mehr als die Bedeutung einer Hypothese beansprucht werden, für die ebensoviel Gründe, als für die Keller’sehe Hypothese sprechen" (S. 265). Diese Hypothese ist jedoch von Brinz als erwiesen ange- nommen1). Der Grund, aus dem die Gewalthaber und Ge- schäftsherren haften, sagt Brinz, sind die Contracte und Quasi- contracte ihrer Untergebenen oder Geschäftsführer, nicht etwa deren Obligation. Er wiederholt dabei einige von Mandry an- geführte Beispiele und sagt: „Hiernach erscheint es nicht mehr als blosse Hypotheke (wie Mandry diese seine der Keller’schen

*) Pandekten, Bd. II, 1. Abth., 2. Aufl. 1879. 8. 203—204.

Die Actiones in factum dee classiechen Rechts. 39 und herrschenden Ansicht entgegengesetzte und überzeugend unterstützte Aufstellung nennt), dass die Intentio dieser Actionen auf das Factum des Contractes, Quasicontractes der Gewalt- unterworfenen oder Geschäftsführer, nicht auf ein (direetes oder ficticisches) dare oportere derselben concipirt gewesen sei". Noch einen anderen Ausweg glaubt Baron1) gefunden zu haben. Der Grund, warum zwischen der actio adiect. qualit. und der actio directa in vielen Fällen ein gegenseitiges Con- sumtionsverhältniss nicht stattfindet, liege, meint er, darin, dass diese Klagen keine Klagen de eadem re seien: die eine gehe auf Erfüllung, die andere auf Hergabe des peculium zum Zweck der Erfüllung. Sie können also unmöglich eine und dieselbe Intentio haben: vielmehr gehe die Intentio der actio adiect. qualit. direct auf die Obligation des Gewalthabers oder des Geschäftsherm (insofern habe Dietzel Recht), aber nicht auf deren civile Obligation, nicht auf das dare facere oportere (wie es Dietzel meinte), sondern auf ein prätorisches „prae- stare oportere"; so sei z. B. die Intentio der actio de peculio folgendermassen wiederherzustellen: „quidquid de peculio filii (servi) ob eam rem Nm Nm patrem (dominum) praestare oportet." Lenel2) verwirft alle diese Hypothesen und kehrt zur Keller’schen Conception zurück. Wir möchten uns bei seiner Kritik der Theorie von Baron nicht auf halten: die Baron’sehen Intentiones iuris honorarii haben in der That keinen Anhalt in den Quellen. — Die Kritik von Mandry will Lenel, auf folgende Weise beseitigen: für alle die Fälle, welche Mandry zuerst anführt, seien die Fictionen „si liber esset", „si suae potestatis esset", „,si pubes esset" u. s. w. ausreichend; auch seien die Spuren solcher Fictionen in den Quellen in der That vorhanden. — Was aber die Thatsache betrifft, dass nach dem Tode des dominus negotii seine Erben nicht in solidum, son- dern pro rata haften, so liege dasselbe Räthsel auch bei der actio Rutiliana vor, wenn der bonorum emptor mit Hinterlassung mehrerer Erben stirbt. Das sei aber eigentlich kein Räthsel: es müsse in der Formel der Klage gegen den einzelnen Erben sein Erbverhältniss ausdrücklich angegeben werden; das könne 4) Adjecticische Klagen. 8. 145 ff. — *) Edict. 8. 209 ff., 2261.

40 Joseph v. Pokrowsky, * in der Art geschehen, dass in die Condemnatio ein Zusatz — etwa „pro qua parte L. Titio heres est" — aufgenommen würde. —So findet Lenel schliesslich keinen zwingenden An- lass zur Annahme der „unnatürlichen und zweckwidrigen“ Conception in factum. — Wie aber erklärt Lenel von dem Standpunkte der Keller’schen Conception die Thatsache, dass die actio de peculio mehrmals nacheinander angestellt werden kann ? Die Thatsache selbst bestreitet Lenel nicht; es sei aber, sagt er, eine andere Frage, ob wir wegen dieser That- sache die Keller’sche Conception verwerfen müssten. Er ist dagegen geneigt zu vermuthen, dass die Wirkung der pro- cessualen Consumtion in diesen Fällen von den römischen Juristen bewusst modificirt wurde. Aber auch bei dieser An- nahme muss er zum Schluss gestehen, dass dadurch „keines- wegs alle Räthsel gelöst sind, die uns die Consumtionslehre bei der actio de peculio aufgibt" (S. 228). 2. Und in der That bleiben die Räthsel unaufgeklärt. Die Yermuthung Lenels, dass das Institut der processualen Consumtion hier von der römischen Jurisprudenz bewußt modi- ficirt worden sei, klingt Uns sehr wenig wahrscheinlich. Die Jurisprudenz hatte zweifellos einen ungeheueren Einfluss. Wir müssen aber die Wege streng unterscheiden, auf welchen ihre Lehren zur Geltung kamen. Einen unmittelbaren Einfluss konnte die Jurisprudenz nur da haben, wo es sich um die Fragen handelte, welche gemäss der Formel der Entscheidung des Richters in iudicio unterlagen, z. B. was „debitum", „cre- ditores", „dolus malus" etc. bedeutete; hier vermochte die Jurisprudenz solche Begriffe weiter oder enger auszulegen, und ihre Theorien kamen unmittelbar,- d. h. nur durch den Iudex, in die Praxis hinüber. Ausserhalb dieses Kreises konnte der Einfluss der Jurisprudenz nur ein mittelbarer sein, z. B.: wenn die Juristen sagen „succurrendum est", „actionem dan- dam puto", „actionem denegandam esse" etc., richten sich ihre Aeusserungen an den Prätor, und gewiss konnten ihre Lehren nur dann zur Anwendung gelangen, wenn der Prätor sie an- erkannte und sich aneignete, und nur vermöge der Mittel, über welche der Prätor verfügte. Das Institut der ipso iure Con- sumtion gehört nun zweifellos zur zweiten Kategorie der Kalle: ist einmal die actio angestellt und dadurch consumirt, so

Dib Actiones in factum des classischen Rechts. 41 können keine Auslegungen bewirken, d^se die actio nicht an- gestellt und nicht consumirt sei. Billigen die Juristen dies in dem einen oder anderen Falle nicht, so bleibt ihnen nichts übrig, als sich an den Prätor zu wenden und eine restitutio actionis von ihm zu erlangen. Keller hat vollkommen Recht, wenn er von seinem Standpunkte aus die nochmalige Anstel- lung der actio de peculio nur durch die Restitutio zu erklären sucht. Lenel selbst aber gibt zu, dass in allen von Bekker an- geführten Stellen von einer Klagerestitution keine Rede sein kann (8. 227). Andererseits ist auch die von Mandry und Briiiz vorge- schlagene formula in factum nicht im Stande, den Quellen zu genügen. Wider diese spricht nicht das, dass sie „un- natürlich und zweckwidrig“ ist (warum auch?), nicht die actio utilis in fr. 49 pr. D. de V. O. 45. 1, wie Lenel meint1), — sondern folgende Thatsache: Wäre in der Formel der actio adiect. qualit. nicht die Obligation des Hauptschuldners, son- dern bloss das Factum des von ihm geschlossenen Vertrags als Bedingung der Condemnation auf gestellt, so müsste die Aufhebung der Obligation durch die solutio, novatio, accepti- latio u. s. w. nicht anders wirken, als mittelst einer in die Formel aufgenommenen exeptio solutionis, novationis, acceptilationis u. s. w.2). Das wird aber durch die Quellen direct widerlegt: fr. 1 § 24. D. de exercit. acC 14. 1 (Ulpianus): .... Sed si quid sit solutum, si quidem a magistro, ipso iure minuitur obligatio, sed et si ab exercitore, sive suo nomine, id est propter honorariam obligationem, sive magistri nomine solverit, minuetur obligatio, quoniam et alius pro me solvendo , me liberat. fr. 5 § 3. D. de liber, leg. 34. 3 (Ulpianus): Sed si damnatus sit heres filium liberare, non adicit Iulianus, utrum acceptilatione filius an pacto sit liberandus: sed *) Die Bezeichnung der Klage in dieser Stelle als actio utilis sagt an sich noch nicht, dass diese Klage actio utili» de peculio ist: „actio utilis“ ist eine ganz allgemeine Bezeichnung jeder prfttorischeh Klage. Andererseits können auch die actiones in factum mit gewissen Modi- ftcationen als actiones in factu pa utiles erscheinen, (Man denke z. B. an eine Fiction in der formula in factum.) — *) Vgl. dazu Thon, Zeitschr. f. RG. II. 259ff.

42 Joseph v. Pokrowsky, videtur hoc sentire, quasi acceptilatione debeat liberari, quae res patri quoque proderit. Aus diesen Stellen ergibt es sich zweifellos, dass als Be- dingung der Condemnation in der Formel der actio adiect. qualit. eben die Obligation des Hauptschuldners, deren gegen- wärtige Existenz auf gestellt wurde. — So erscheint die Keller’sche und herrschende Construction dieser Formel als die einzig richtige. Aber nicht weniger richtig bleiben auch die Thatsachen, welche uns in den von Bekker angeführten Stellen überliefert sind: es ist ebenso zweifellos, dass in gewissen Fällen die nochmalige Anstellung der actio adiect. qualit. ohne vorgängige Restitution zulässig ist. Wie sollen nun diese Thatsachen erklärt werden? Nachdem diese Thatsachen bekannt geworden waren, gingen alle erwähnten Schriftsteller davon aus, dass sie die von Keller aufgestelltenPrincipien der processualen Consumtion als richtig anerkannten und nur seine Reconstruction der Formel anzweifelten. Wir sind umgekehrt der Meinung, dass seine und die herrschende Formelfassung richtig, dagegen aber seine und die herrschende Consumtionslehre falsch ist. Be- freien wir uns von der allgemeinen Voreingenommenheit in dieser Hinsicht, so fallen alle Räthsel von selbst weg. 3. Was Keller meint, dass die actiones adiect. qualit. nach römischer Auffassung keine selbständigen materiellen Klagen sind, dass sie vielmehr nur Modificationen bilden, zu welchen die Klagen aus Verträgen fähig sind, klingt sehr schön. Man muss aber mit den (Konsequenzen aus dieser schönen Formel vorsichtig sein. Jener Gedanke hat Keller veranlasst zu behaupten, dass die actiones adiect. qualit. und die actiones directae im Verhältnis gegenseitiger Consumtion zu einander stehen, und doch sehen wir, dass eben das, wenigstens in gewissen Fällen, nicht zutrifft. Wenn aber die Anstellung der adjecticischen Klage in einigen Fällen Wiederholung derselben oder Anstellung der actio directa ausschliesst, in anderen aber nicht, so beweist das unzweifelhaft, dass nicht die Regeln der processualischen Consumtion, welche für alle Fälle gleich sein müssen, sondern ganz andere Gründe die Unmöglichkeit einer zweiten Klage in den ersteren Fällen herbeiführen.

Die Actiones in factum des das stachen Hechts. 43 Und war es wirklich die römische Auffassung, dass die actiones adiect. qualit. nur Modificationen der Klagen aus Ver- trägen und nicht selbständige materielle Klagen sind? Uns scheint es vielmehr, dass die Quellen gerade einen entgegen- gesetzten Standpunkt vertreten, dass sie die Obligation des Hauptschuldners und die des adjecticisch Haftenden als selb- ständige, wenn auch mit einander verbundene Rechtsverhält- nisse betrachten. Lesen wir z. B. die oben citirte Stelle (S. 41) fr. 1 § 24. D. de exercit. act. 14. 1; hier werden die obligatio honoraria des exercitor und die obligatio civilis des magister von einander streng unterschieden. Die Zahlung des exercitor kann daher zweifache juristische Bedeutung haben: ist sie in der Absicht gemacht, seine (des exercitor) eigene Schuld — die obligatio honoraria — zu tilgen, so ist sie solutio suo nomine; ist sie dagegen auf Tilgung der Schuld des magister gerichtet, -so ist sie solutio alieno nomine, Zahlung einer fremden Schuld, dermassen einer fremden, dass die Aufhebung der Obligation hier durch die ganz allgemeine Regel „quoniam et alius pro me solvendo me liberat" gerechtfertigt wird. — Denselben Gesichtspunkt finden wir noch deutlicher in fr. 57 D. de iur. dot. 23. 3 (Iavolenus) ausgesprochen: Nuptura filio familias si socero dotem ita promiserit: „quod filius tuus mihi debet, id doti tibi erit", interesse puto, utrum filii obligatio an patris persecutio et in rem versum1) promissioni contineatur, nam si id quod filium dare oportet significatum est, tota pecunia, in quam filius obligatus est, promissioni dotis continebitur: sin autem id, quod patrem de peculio vel in rem verso praestare oportebit, aestimare debebit quantum sit eo tempore id quod promittitur, ut ea summa dotis esse videatur, qua patrem eo tempore filii nomine condemnari oportebit.' quod si non evidenter apparuit, de cuius mulier obligatione sensit, praesumptionem ad filii debitum spectare verisimile est. Juristisch sind in den Fällen der adjecticischen Klagen zwei verschiedene Rechtsverhältnisse vorhanden: das eine

q Ob diese Worte nicht corrupt und wie sie zu emendiren sind, ist zweifelhaft.

Joseph v. Pokrowsky,

«wischen dem Contrahenten und dem Hauptschuldner, das andere zwischen dem Contrahenten und dem adjecticisch Haftenden. Wie gesagt, sind diese Rechtsverhältnisse eng mit einander verbunden, nämlich in der Weise, dass das eryte die unentbehrliche Voraussetzung des zweiten ist. Aber dieses Verbundensein ist keineswegs Identität: auch der Zweig ist mit dem Stamme in dieser Weise verbunden, es wird aber Keinem in den Sinn kommen, zu behaupten, dass der Zweig mit dem Stamme identisch ist; man kann den Zweig abschneiden, doch der $tamm wird dadurch noch nicht abgeschnitten. Die Existenz der Obligation des Hauptschuldners ist die nothwendige Voraussetzung der actio adiect. qualit., aber nicht die einzige; es sind noch andere juristische Thatsachen noth- wendig: praepositio (magistri oder institoris), iussus, concessio peculii, in rem versio. Sie müssen alle in der Formel der actio adiect. qualit. dem Richter in dieser oder anderer Weise angegeben werden; sie bilden alle zusammen denjenigen Com- plex von Thatsachen, auf welchem die Haftung des Neben- schuldners beruht. Und in diesem Complexe von Thatsachen ist die Existenz der Obligation des Hauptschuldners nichts Anderes, als nur eine der diesen Complex bildenden Thatsachen. Sie spielt dieselbe Rolle, wie jede andere Thatsache, welche als Mitbedingung der Condemnation aufgestellt ist, wie z. B. das „si paret eam pecuniam cum constituebatur debitam fuisse" in der Formel der actio de pecunia constituta, wie das „de- posuisse" und „dolo malo redditam non esse" in der Formel der actio depositi. — Wenn man als materielle Grundlage der Klage dasjenige Rechtsverhältniss bezeichnet, welches zwischen diesem Kläger und diesem Beklagten besteht, so erscheint als materielle Grundlage der actio adiect. qualit. nur das zweite Rechtsverhältnis«, nur die obligatio honoraria der Quellen, weil zwischen dem Contrahenten und dem adjecticisch Haften- den kein anderes iuris vinculum besteht Was bildet nun den Gegenstand der processualen Con- sumtion, was wird durch die Litiscontestation vernichtet? — „Der Inhalt der Intentio", antwortet Keller und nach ihm die herrschende Lehre. — Was ist aber der Inhalt der Intentio? Darauf bietet Keller und wiederum nach ihm die herrschende Lehre etwas Unklares, Unpräcises. Zu diesem Inhalte der

Die Actiones in lactum dee ciaBsiechen Hechts. 45 Intentio muss, nach Keller, auch die Obligation des Haupt- schuldners gehören. Warum nicht auch andere Thatsachen, welche Bedingungen der Condemnation mitbilden? Warum wird die ursprüngliche Obligation, welche den Grund des Con- stitutum bildet, nicht durch Anstellung der actio de pecunia constituta vernichtet? Nur darum, weil dort die Worte „dare facere oportere" Vorkommen, hier aber nicht ? Das müsste aber jedenfalls nur zu verschiedenen Mitteln der processualen Con- sumtion, nicht aber zur gänzlichen Ausschliessung derselben im letzteren Falle führen!.. Der Inhalt der Intentio ist nicht alles das, was in der Formel dort steht, wo die herrschende kehre den 8itz der In- tentio sehen will, sondern das Rechtsverhältniss, welches in der Formel beschrieben ist, welches die materielle Grundlage der Klage bildet. Nur dieses Rechtsverhältniss wird durch die Klage angezogen; nur dieses iuris vinculum wird intendirt, und nur dieses iuris vinculum kann durch Anstellung der Klage ipso iure consumirt werden. Folglich könnte bei den actiones adiect. qualit. von der ipso iure Consumtion nur in Bezug auf die Obligation des Nebenschuldners die Rede sein. Die Obligation des Hauptschuldners wird dagegen bloss durch die Anstellung der adjeetieisehen Klage nicht unwahr, ebenso wie die Thatsachen überhaupt, die als Bedingungen der Con- demnation aufgestellt sind, bloss dadurch, dass Me einmal in einer Formel benutzt wurden, nicht unwahr werden können. Wie die Thatsachen „deposuisse" und „dolo malo redditapi non esse“ mit voller Giltigkeit in einer zweiten Formel ge- braucht werden können, so auch die Thatsache „L. Titium magistrum A° A° C dare oportere". Darum erklärt es sich einfach, dass Wiederholung der actio de peculio ipso iure, also ohne vorgängige Restitution. — möglich ist: das „filium A° A° C dare oportere", welches in der Formel der zweiten Klage als Bedingung der Condemnation auf gestellt wird, bleibt auch jetzt ebenso wahr, wie bei der ersten Klage. Wir wollen noch an die von Mandry angeführte That- sache erinnern, dass nach dem Tode des adjectieisch Haftenden seine Erben nicht in solidum, sondern pro rata haften. Mandry hat diese Thatsache von der Seite berührt, dass nach der

Joseph v. Pokrow&ky,

Keller’sehen Conception der Formel die Verurtheilung jedes einzelnen Erben immer in solidum erfolgen müsste, weil die Obligation des Hauptschuldners ungetheilt bleibt. Wie wir oben erwähnt haben, löst Lenel dieses Räthsel dadurch, dass er einen Zusatz in der Condemnatio vermuthet, etwa „pro qua parte G. Seio heres est, condemna". Von dieser Seite ist freilich das Räthsel gelöst; aber es bleibt ein Räthsel in anderer Beziehung. Wie mochte der Gläubiger des bonorum emptor, nachdem er die Klage gegen den einen von den Mit- erben des Letzteren angestellt und dessen Kopftheil erhalten hatte, die Klagen gegen die anderen Miterben durchsetzen? Nach der Keller’sehen Theorie müsste das „bonorum emptorem A° A° dare facere oportere" schon durch die erste Klage, als Inhalt der Intentio derselben, gänzlich unwahr werden! Will Keller eben auf diese Behauptung seine Erklärung des fr. 32 pr. D. de pecul. cit. gründen? — Wenn in unserem Falle die Anstellung der Klage gegen den zweiten Miterben ipso iure möglich ist, d. h. wenn es möglich ist, sich noch einmal auf das „bonorum emptorem mihi dare facere oportere" zu stützen, so ist es klar, dass nicht diese Ursaches in dem Falle des fr. 32 pr. cit. hindernd wirkt, dass also die Unmöglichkeit der zweiten Klage hier durch irgend einen anderen Umstand hervorgerufen ist. Worin dieser Umstand bestehen soll, das muss freilich dahingestellt bleiben1). Dass die Obligation des Hauptschuldners bloss durch An- stellung der actio adiect. qualit. — ipso iure — nicht consu- mirt wird, das finden wir endlich ganz deutlich in dem fr. 50 § 2. D. de pee. 15. 1. (Papinianus) ausgesprochen: Etiam postquam dominus de peculio conventus est, fideiussor pro servo accipi potest et ideo, qua ratione, si post actionem dictatam servus pecuniam exsolverit, non magis repetere potest quam si indicium dictatum non fuisset, eadem ratione fideiussor quoque utiliter acceptus videbitur, quia naturalis obligatio, quam etiam servus sus- cipere videtur, in litem translata non est. Wie wir sehen, argumentirt der J urist nicht damit, dass nach der Litiscontestation obligatio naturalis besteht, sondern Vgl.dazu Lenel, Edict. 8. 228, auch Bekker, Actionen II 8.348.

t)ie Actiones in factum des ciassischen Hechts. 47 damit, dass durch Anstellung der actio de peculio die Obligation des Hauptschuldners überhaupt nicht berührt wird — in litem translata non est. 4. Wenn also durch Anstellung der actio adiect. qualit. an sich die Wiederholung derselben Klage oder die Anstellung der actio directa nicht ausgeschlossen wird, so muss die Ur- sache, dass in gewissen Fällen solche Ausschliessung in der That stattfindet, eine andere sein. Sehen wir uns das gegenseitige Verhältnis zwischen den actiones adiecticiae qualitatis und den actiones directae etwas näher an. Zunächst finden wir in den Quellen folgenden Satz: fr. 1 § 24. D. de exercit. act. 14. 1 (Ulpianus): Haec actio ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo, si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest. Hiernach schliesst also die Anstellung der actio exercitoria die nachträgliche Anstellung der actio directa aus, und um- gekehrt. Sodann heisst es aber in dem oben citirten fr. 32 § 3. D. de usur. 22. 1 (Marcianus): „. cuius persona circa moram spectabitur ? et si quidem pater dumtaxat convenietur, ex mora sua non tenetur: in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor consecutus est filius praestet.“ Die herrschende Lehre dehnt den Satz, welcher in der ersten Stelle ausgesprochen ist, auf alle actiones adiect. qualit. aus, und in Folge dessen erscheint die zweite Stelle als un- vereinbarer Widerspruch. ,,Diese Stelle“, sagt Man dry1), „bietet entschiedene Schwierigkeiten“; er verfnuthet, dass hier nach dem Worte „dumtaxat“ das Wort „de peculio" weggefallen ist, und dass Marcianus dabei ausschliesslich an das Verhältnis zwischen der actio de peculio und der actio directa gedacht hat. „Ist dies der Fall“, sagt er, „so hat die Entscheidung jedenfalls nur Bedeutung für die actio de peculio (und etwa de in rem verso) und ist in dieser Beziehung durch die Sup- position entweder einer die (Konsumtion verhindernden Clausel (praescriptio) oder der in integrum restitutio zu erklären.“ q Familiengüterrecht II 8. 267, vgl. 8. 366 f.

Joseph v. Pokrowsky,

Wir wissen, dass für die Möglichkeit der zweiten Klage keine Präscriptionen oder Restitutionen nöthig sind. Wenn der Gläubiger — auf Grund der angeführten Stellen fr. 30 § 4 und fr. 47 § 2. D. de pec. 15. 1 — den Vater auf den Rest der Schuld noch einmal verklagen kann, so müssen wir conse- quenterweise annehmen, dass er auch den Sohn auf diesen Rest belangen darf. Eine blosse Anwendung dieser Regel ent- hält nun die Entscheidung von Marcian, indem er sagt „in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor consecutus est filius praestet." Die Thatsache selbst kann also keinem Zweifel unter- liegen; uns interessirt mehr das Gebiet, auf welchem diese Thatsache gilt. Hat diese Regel nur für die actio de peculio Geltung ? — Mandry selbst gibt zu, dass sie auch für die actio de in rem verso gelten könne. Uns scheint das zweifel- los: auch bei dieser letzteren Klage ist es möglich, dass der Gläubiger nur einen Theil seiner Forderung bekommt, auch hier ist es möglich, dass nachträglich noch eine Summe aus der von ihm gegebenen Valuta in rem patris versa fuerit: es muss also auch hier dem Gläubiger gestattet werden, bei der nachträglichen in rem versio den Vater auf das residuum de- biti zu belangen, und gegen den Sohn auf id quod minus a patre consecutus est zu klagen. Marcianus sagt: „et si quidem pater dumtaxat convenietur" ..; gewiss hatte er nicht nur die actio de peculio im Sinne, sondern alle diejenigen Fälle, wo der Vater beschränkt haftet, alle diejenigen actiones adiect, qualit., welche nicht in solidum, sondern auf ein „dumtaxat" gehen. So muss also der im fr. 1 § 24 D. de exerc. act. ausge- sprochene Satz auf die actiones in solidum beschränkt werden. Danach aber könnte es auf den ersten Blick scheinen, dass nicht alle actiones adiect. qualit. nach demselben Plane und demselben Principe eingerichtet sind: die actiones in solidum schliessen die nachträgliche Anstellung der actio directa aus, die actiones mit dem Zusatz „dumtaxat" nicht. Das Verhält- niss der ersteren zu den actiones directae erscheint also als Electivconcurrenz, das Verhältnis der zweiten sieht da- gegen wie eine Solutionsconcurrenz aus. Sehen wir aber etwas näher zu. Welche Idee beseelte den

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 49 { Prätor, als er die actiones adiect. qualit. schuf? Eins scheint zweifellos: der Prätor wollte die Lage der Mitcontrahenten des hliusfamilias, magister, institor u. s. w., verbessern, ihnen die Möglichkeit geben, ihre Forderung eher und sicherer ein- zutreiben. Das war das dringendste Bedürfnis des Verkehrs: sonst hätte keiner mit dem institor, mit dem filiusfamilias u. s. w. contrahirt. Es fragte sich nur, wie die actiones adiect* qualit. in der Weise eingerichtet werden sollten, dass sie den Nutzen, für welchen sie bestimmt wurden, bringen könnten und dabei der anderen Partei nicht schadeten. Die Lage der Sache stellte sich nun in folgender Weise dar: Bei den in solidum gehenden actiones adiecti- ciae qualit. erwarb der Gläubiger; sobald er eine von diesen Klagen angestellt hatte, die Möglichkeit, eine actio indicati auf den vollen Betrag seiner Forderung zu bekommen. Wäre es für ihn zulässig, nach der Anstellung, z. B. der actio exercitoria, noch die actio directa gegen den magister durch- zuführen, so könnte er aus derselben Forderung noch eine zweite actio indicati bekommen: das wäre natürlich für die andere Seite — für den Schuldner — unbillig, und so ent- steht die Regel „si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest“. Ganz anders war es bei den actiones mit dem Zusatze dumtaxat, z. B. bei der actio de peculio. Bei dieser Klage wurde vom Richter in indicio die Schätzung des in dem Momente vorhandenen peculium vorgenommen; das Urtheil lautete auf einen Betrag, welcher die durch die Schätzung gefundene Summe nicht überstieg; dieser Betrag konnte natürlich zuweilen weniger ausmachen, als die Forderung des Gläubigers. Die vom Gläubiger erworbene actio indi- cati lautete in solchen Fällen auch auf diese mindere Summe: wenn die Forderung auf 100 ging, die Schätzung des peculium nur 50 ergab, so lautete auch die actio indicati nur auf 50. Wäre nun für den Gläubiger die Möglichkeit aus- geschlossen, auf andere 50 nachher den Vater im Falle der Vermehrung des peculium oder den Sohn selbst zu belangen, so hätte ihm die Neuerung des Prätors statt einer Besserung nur Verschlechterung seiner Lage gebracht. Andererseits Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 4

Joseph v. Pokrowsky,

v konnte auch die Schuldnerseite durch die Zulassung der Klage auf den Restbetrag nicht zu unbilligem Schaden kommen; denn obgleich der Gläubiger dadurch eine zweite actio iudicati bekam, so lautete doch diese actio iudicati nicht auf den vollen Betrag der Forderung, sondern bloss auf den Rest, auf andere 50. So konnte hier der ipso iure möglichen Wiederholung der Klage freier Lauf gegeben werden. Ist aber dieses Verhältnis zwischen der actio mit dem Zusatz dumtaxat und der actio directa wirklich eine Solu- tionsconcurrenz? — Unter diesem Namen versteht man ein solches Verhältniss zwischen zwei Klagen, bei welchem nur die Leistung auf die eine zugleich die andere aufhebt, dagegen die Anstellung der einen die nachträgliche Anstellung der zweiten nicht ausschliesst. Dabei ist es von keiner Bedeutung, dass der Kläger die actio iudicati in Folge der ersten Klage schon bekommen hat oder noch bekommen kann. Er kann also, obwohl er schon eine actio iudicati in Händen hat, doch noch die zweite Klage anstellen und zur zweiten actio iudicati ge- langen. Ein Beispiel für dies Verhältniss bietet die Concurrenz zwischen der Klage aus der ursprünglichen obligatio und der actio de pecunia constituta. fr. 18 § 3 D. h. t. 13. 5 (Ulpianus): Vetus fuit dubitatio, an qui hac actione egit sortis obligationem con- sumat. et tutius est dicere solutione potius ex hac actione facta liberationem contingere, non litis contestatione, quo- niam solutio ad utramque obligationem proficit. Auch hier liegt selbstverständlich die Gefahr nahe, dass der Gläubiger zwei actiones iudicati auf den vollen Betrag bekommt; hier tritt aber der Prätor dieser Gefahr in anderer Weise entgegen: er muss, wenn er die zweite Klage zulässt, die erste actio iudicati in dieser oder anderer Weise paralysiren. Wenn wir nun dieses Verhältniss mit dem Verhältnisse vergleichen, welches zwischen der actio adiect. qualit. mit dem Zusatz dumtaxat und der actio directa besteht, so werden wir einen wesentlichen Unterschied finden. Bis jetzt haben wir immer vorausgesetzt, dass das peculium den Betrag der Forde- rung nicht deckte; stellen wir uns jetzt vor, dass dies der Fall ist, dass folglich der Gläubiger die actio iudicati auf den vollen

Die Actiones in factum des classiscben Rechts.\ 51 Betrag bekommen hat. Kann er nun diese actio iudicati un- ausgeübt lassen und die actio directa anstellen, wie bei der actio de pecunia constituta? Sicherlich nicht: die Quellen sagen, dass er nur „de residuo debiti agere potest" (fr. 30 § 4 D. de peeul. eit). Wenn also das peculium für die Deckung des solidum ausreicht, so gelten auch für die actio de peculio dieselben Regeln, welche für die actiones adiect. qualit. in solidum mass- gebend sind. Und wenn wir das Verhältniss dieser letzteren Klagen zu den actiones directae als Electivconcurrenz bezeichnet haben, so ist das Verhältniss der actiones mit dem Zusatze dumtaxat zu den actiones directae nicht minder Electiv- concurrenz. 5. Da nun, wie wir oben gesagt haben, die Obligation des Hauptschuldners durch die blosse Anstellung der actio adiect. qualit. nicht consumirt, nicht unwahr wird, was bei den actiones mit dem Zusatz dumtaxat die Möglichkeit gibt, dieselbe Klage oder die actio directa auf das residuum debiti noch einmal anzustellen, — so bringt dieselbe Thatsache andererseits bei den actiones in solidum die Gefahr mit sich, dass der Gläubiger auch hier die Klage zum zweiten Male anstelle. Diese Gefahr zu beseitigen war nun die weitere Aufgabe für den Prätor; das war nur die Vollendung der Re- form, welche der Prätor mit den actiones adiect. qualit. unter- nommen hatte. Er musste jetzt, nachdem er dem Gläubiger eine actio adiect. qualit. gegeben hatte, die Möglichkeit der nachträg- lichen Anstellung derselben Klage oder der actio directa auf die eine oder andere Weise paralysiren. Mit welchen Mitteln konnte er das erreichen? Es standen ihm nur zwei solche Mittel zu Gebote: ent- weder denegatio actionis oder exceptio. Die erste setzte stets die persönliche Untersuchung des Prätors voraus, und war eben darum nicht so bequem, wie die zweite. So dürfen wir a priori annehmen, dass das normale Mittel für die Aus- schliessung der zweiten Klage eine exceptio war. Aber welche ? Wir haben oben gesagt, dass die Obligation des Haupt- schqldners und die des adjecticisch Haftenden zwei ver- schiedene Rechtsverhältnisse sind; freilich, wenn die erste auf- 4*

52 Joseph v. Pokrowsky, gehoben ist, so fällt auch die zweite weg; äoch kann man die zweite vernichten, ohne die erste zu erschüttern. Nichtsdesto- weniger sind die beiden Rechtsverhältnisse aus einer und der- selben juristischen Thatsache, aus einer in creditum datio ent- standen und verfolgen denselben Zweck: der Gläubiger hat nur einmal creditirt und soll jetzt das Gegebene zurückerhalten. In dieser Hinsicht sind die actio directa und die actio adiect. qualit. unzweifelhaft auf ein und dasselbe Ziel gerichtet, sind Klagen de eadem re. Der Begriff „eadem res“ gehörte eben zu der Klasse, auf welche die Jurisprudenz einen ungeheueren unmittel- baren Einfluss gehabt hat; diesen Begriff hatte sie vermittelst ihrer Interpretation entwickelt, welche sogleich unmittelbare Anwendung fand, weil die Frage von der eadem res vom Iudex selbst in indicio beantwortet werden musste. In Folge dieser freieren Auslegung konnte dieser Begriff mit immer breiterem Inhalte ausgefüllt werden: er wurde nicht durch die Grenzen der streng juristischen Identität—Identität der materiellen Grund- lage der Klage — gebunden, sondern strebte vielmehr danach, die praktische Identität der Ziele zum Ausdrucke zu bringen. 50 erschien die exceptio rei indicatae vel in indi- cium deductae für unseren Zweck vollständig passend: es musste also die zweite Imlage des Gläubigers gegen denselben Nebenschuldner oder auch gegen den Hauptschuldner durch diese exceptio entkräftet werden. Nun fragt es sich, ob unsere Yermuthung auch hier durch die Quellen bestätigt wird? Glücklicherweise vollständig. fr. 21 § 4 D. de exc. rei iud. 44. 2 (Pomponius): 51 pro servo meo fideiusseris et inecum de peculio actum sit, si postea tecum eo nomine agatur, excipiendum est de re iudicata. Die Stelle war den Schriftstellern, welche über die pro- cessualische Consumtion geschrieben haben, nicht unbekannt; aber keiner hat gerade die exceptio rei indicatae beachtet. Und doch bringt diese exceptio der ganzen Keller’schen und der herrschenden Theorie einen entscheidenden Schlag bei. Wozu ist diese exceptio da? Nach dieser Theorie müsste durch die actio de peculio die Obligation des Hauptschuldners, folg- lich auch die Obligation seines Bürgen ipso iure consumirt

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 53 werden: es wäre dann jede exceptio überflüssig! — Pomponius ist indessen anderer Meinung; er sagt: excipiendum est de re iudicata: folglich bleibt der Bürge ipso iure verpflichtet; der Grund seiner Obligation, das civile dare facere oportere des Hauptschuldners, wird also durch Anstellung der actio de peculio nicht aufgehoben. Und wenn der Bürge dieser exceptio bedarf, so ist es unzweifelhaft, dass auch der Hauptschuldner nur durch dieses Mittel geschützt werden kann, sobald nach der actio adiect. qualit. auch gegen ihn die actio directa er- hoben wird1). Wenden wir uns schliesslich zu der Stelle, welche von der herrschenden Lehre immer als Beweis der ipso iure-Con- sumtion angeführt wird, so werden wir auch hier nicht einen Beweis gegen uns, sondern vielmehr einen für uns finden. - fr. 1 § 24 D. de exercit. act. cit. Haec actio ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo, si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest. i) Mit dem fr. 21 § 4 D. cit. steht noch fr. 84 D, de sol u t. 46. 3 von Proculus in Zusammenhang: Egisti de peculio servi nomine cum domino: non esse liberatos fideiussores eius respondit, at si idem servus ex peculio suo per- missa administratione peculii nummos solvisset, liberatos esse fi- deiussores eius recte legisti. Diese beiden Stellen werden vielfach als eine unvereinbare Antinomie betrachtet. Von unserem Standpunkte löst sich diese Antinomie auf die einfachste Weise. Wir haben gesehen, dass durph Anstellung der actio de peculi der Hauptschuldner ipso iure noch nicht befreit wird: das peculium kann im Moment seiner Schätzung in iudicio für die Deckung der ganzen Forderung unzureichend erscheinen, und dann bleibt gegen ihn noch die actio de residuo möglich. Es müssen folglich auch diö Bür- gen verpflichtet bleiben: es können sogar neue angenommen werden; vgl. fr. 50 § 2 D. de pecul. 15. 1 cit. Sogar wenn das peculium die ganze Forderung deckt, werden der Hauptschuldner und seine Bürgen nicht ipso iure, sondern nur ope exceptionis befreit. Das Alles eben wollen die zwei citirten Stellen besagen, wobei die eine die andere er- gänzt. Proculus will ausdrücken, ipso iure „non esse liberatos flde- iuores“; dass dem so ist, beweist die zweite Hälfte der Stelle, wo von der solutio die Rede ist, welche auch die Bürgen ipso iure befreit, in- dem sie jede Bedeutung des Ausdrucks „filium dare facere oportere" vernichtet. Pomponius ergänzt nun diese Regel, indem er sagt: wenn auch nicht ipso iure, so doch per exceptionem wird der Bürge befreit, wenn nicht besondere Umstände hinzukommen, welche seine Befreiung verhindern.

Joseph v. Pokrowsky,

Was spricht nun hier für die ipso iure-Consumtion ? „Agi non potest" ist ein zu allgemeiner Ausdruck, welcher wie die Consumtio ipso iure, so auch die Consumtio ope ex- ceptionis in sich fasst. Und dieser allgemeine, unbestimmte Ausdruck ist hier von dem Juristen absichtlich gebraucht: er konnte weder „ipso iure agi non potest" noch „propter ex- ceptionem agi non potest" sagen, denn er hat unmittelbar vorher gesagt: „si cum utro eorum actum est". Dabei sind zwei verschiedene Fälle denkbar. Erstens: es wurde zuerst die actio directa gegen den magister angestellt: dann ist wie die Wiederholung derselben Klage, ebenso auch die Anstellung der actio exercitoria ipso iure unmöglich; denn die Obligation des magister ist durch die erste Klage ipso iure consumirt und damit wird auch der actio exercitoria der Boden entzogen. Zweitens: es wurde zuerst die actio exercitoria angestellt: dann ist immer die exceptio rei indicatae nöthig. Wollte nun der Jurist beide Fälle zusammenfassen (si cum utro eorum), so konnte er nicht bestimmter schreiben, als eben einfach „agi non potest", und dabei die Frage nach den Mitteln der (Kon- sumtion unberührt lassen. Wenn wir uns dagegen die zweite Hälfte derselben Stelle (s. oben S. 41) ansehen, so heisst es dort: ,,sed si quid sit solutum (gleichgiltig, ob von dem ma- gister suo nomine, oder von dem exercitor alieno nomine) ipso iure minuitur obligatio." Hier spricht der Jurist ganz bestimmt, weil die solutio immer ipso iure wirkt. Stellen wir die beiden Hälften der Stelle zusammen, so können wir, wenn wir auch andere ganz unzweideutige Zeugnisse nicht hätten, schon aus der Allgemeinheit des Ausdruckes in der ersten Hälfte darauf schliessen, dass durch Anstellung der einen von diesen Klagen nicht immer eine ipso iure-Consumtion be- wirkt wird. 6. Wenn also bei den actiones in solidum die zweite Klage durch die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae aus- geschlossen ist, so betrachten wir nun, wie sich die Sachlage bei den actiones mit dem Zusatze dumtaxat gestaltet. Wenn die erste Klage eine actio directa gegen den Haupt- schuldner war, so wird die actio adiectic. qualit., z. B. die actio de peculio, ipso iure unmöglich. Ist aber die actio de peculio zuerst angestellt, so tritt

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 55 zunächst Ungewissheit ein, oh zur Zeit des Urtheils — rei iudicandae tempore (vgl. fr. 47 § 2 de pec. cit.) — das pe- culium zur Deckung der Forderung ausreichen wird oder nicht. Solange das ungewiss bleibt, können weder der Hauptschuldner, noch seine Bürgen definitiv befreit werden. Wenn der Gläubi- ger während dieser Zeit eine zweite Klage, z. B. gegen den Bürgen, erhebt, so kann der letztere ihm gegenüber die ex- ceptio rei in iudicium deductae als eine exceptio dilatoria vorschützen: du hast schon den Vater belangt: warte jetzt die Entscheidung ab, ob und wie viel du von ihm bekommen wirst. Ist nun die Sache bis zum Urtheil gekommen, so sind drei Möglichkeiten vorhanden: a) Das peculium ergibt sich bei der Schätzung als zur Deckung der ganzen Forderung ausreichend. Der Kläger be- kommt die actio iudicati gegen den Vater auf die ganze Summe: wie der Vater, so haben auch der Sohn und seine Bürgen jetzt die exceptio rei indicatae als eine exceptio peremtoria (ganz ebenso wie bei den actiones in solidum). b) Das peculium ist gleich Null. Der Kläger bekommt nichts, nicht einmal eine actio indicati, — der Vater wird viel- mehr freigesprochen. Der Kläger behält aber die Möglichkeit, den Vater selbst bei nachträglichem Anwachsen des peculium oder den Sohn oder seinen Bürgen auf die ganze Summe von Neuem zu belangen. Wenn der Beklagte bei dieser zweiten Klage eine exceptio rei indicatae vorschützt, so wird diese ent- weder einfach vom Prätor denegirt, oder es wird ihr eine Re- plicatio — etwa „aut si tune in peculio nihil fuit" — ent- gegengestellt. c) Das peculium reicht nur zum Theil aus: von der ganzen Forderung des Klägers auf 100 deckt es nur 50. Der Kläger erhält die actio indicati nur auf diese 50. Wie wird es nun demnächst? Wie kann der Gläubiger zu seinem Rest- beträge gelangen und andererseits die Schuldnerseite nicht geschädigt werden? Wenn der Gläubiger die zweite Klage erhebt, so werden in die Formel dieselben Worte „si p. filium C adre oportere" aufgenommen; ipso iure behalten diese Worte ihre volle Geltung, um die Condemnation auf die ganze Summe — 100 — zu bewirken: dann würden aber die Schuldner

56 Joseph v. Pokrowsky, geschädigt Es ist andererseits unmöglich, diesen die exceptio rei indicatae zu gewähren: damit würde der Gläubiger gänz- lich abgewiesen. Am einfachsten konnte hier der Prätor beide Gefahren so vermeiden, dass er den Kläger (wie bei der Com- pensationseinrede) zwang, seine Intentio von vornherein nur auf den Restbetrag zu beschränken. Das war leicht, wenn seine Forderung eine certa war; bei einem incertum musste der Sachverhalt dem Richter in der einen oder anderen Weise angegeben werden, etwa: „condemnire auf die Summe, welche nach Abzug der 50 übrig bleibt". Alle möglichen Streitig- keiten über den ersten Process mussten natürlich ad separatum verwiesen werden. 7. Ziehen wir jetzt den nothwendigen Schluss aus allen gewonnenen Ergebnissen. Was für uns hier hauptsächlich in Betracht kommt, ist die Thatsache, dass die Anstellung der actiones adiect. qualit. die actiones directae nur vermittelst der exyeptio rei iudicatae vel in iudicium deductae ausschliessen kann, dass sie also nur die sog. indirecte Consumtion bewirkt. Vergleichen wir nun diese Thatsache mit dem Berichte von Gaius (IV. 107), dass diese exceptio nur bei den actiones in factum necessaria war, so ist daraus kein anderer Schluss möglich, als der, dass die actiones adiect. qualit. actiones in factum sind. Es ist in der That nicht zu ersehen, was, wenn man in der alten Vorstellungsweise nicht befangen ist, gegen diesen logisch noth wendigen Schluss eingewendet werden kann. Wenn wir die Formeln dieser Klagen selbst näher betrachten, so sind wir nicht im Stande, irgend einen wesentlichen Unter- schied zwischen denselben und den übrigen formulae in factum conceptae zu entdecken. Hätte die Formel der actio exercitoria einen Katalog der Thatsachen enthalten, etwa in der Art: „wenn es erhellt, dass L. Titius, magister N‘ N‘, von dem A® A* X milia zum Darlehn genommen hat und dass diese Schuld von ihm weder gezahlt, noch novirt, noch ihm accepto- ferirt, noch gegen ihn in iudicium deducirt (und so fast ohne Ende weiter) ist, so condemnire den N* N®,“ — wäre die Formel so gefasst, so würde die herrschende Lehre sie ohne jeden Zweifel für eine in factum concepta halten. Was ist

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 57 nun dadurch verändert, dass der Prätor statt dieser lang- wierigen Aufzählung der fast unaufzählbaren Thatsachen einen einfacheren, aber alle diese Thatsachen umfassenden Ausdruck „si p. L. Titium magistrum A° A° X milia dare oportere" gebraucht hat? Der Prätor hat sich dadurch nur geschickt beim Ausdrücken seiner Gedanken gezeigt, und weiter nichts: der Ausdruck „si p. L. Titium magistrum A° A° X m. dare oportere" ist an die Stelle jenes langen Thatsachenkataloges getreten, und in Beziehung zur Condemnation blieb er ebenso eine einfache Thatsache, wie früher jede einzelne Thatsache aus jenem Kataloge gewesen war. Für den Condemnations- befehl spielt er ganz dieselbe Rolle, wie die Thatsache „s. p. Am Am apud Nm Nm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo N' N* A° A° redditam non esse" in der in factum concipirten Formel der actio depositi, wie das „dolo malo N' N* factum esse ut .." etc. in der Formel der actio doli u. s. w. Freilich wird der Richter durch diese Ausdrucksweise des Prätors auf die Normen des ins civile verwiesen, aber, wie wir aus dem Obigen sehen, müssen wir dieses Unterscheidungs- merkmal — wenigstens in Bezug auf die actiones adiect. qualit. — bei Seite lassen; es führt zu ganz falschen Con- sequenzen. Wenn Keller das Charakteristische der actiones in factum darin findet, dass der Prätor bei ihnen den Causal- zusammenhang zwischen den in der Formel gegebenen That- sachen und dem Condemnationsbefehle auf sich nimmt1), so muss dasselbe auch in Betreff der actiones adiect. qualit. ge- sagt werden: warum aus der Thatsache, dass L. Titium ma- gistrum A° A° X m. dare oportere, die Nothwendigkeit, den N8 N8 exercitor zu condemniren folgt, das wird dem Richter aus der Formel selbst gar nicht klar; den Causalzusammen- hang nimmt der Prätor auch hier auf sich. Wenn Ihering2) — was eigentlich auf dasselbe hinaus- kommt — den Unterschied zwischen den formulae in ins und den in factum conceptae darin sieht, dass in den ersten nach der Angabe der Thatsachen noch die Angabe des aus diesen *) Civilprocess 8. 155—156. Vgl. übrigens Anm. 354. — *) Geist des römischen Rechts III, 1 8. 61.

Joseph v. Pokrowsky,

Thatsachen fliessenden Rechtsverhältnisses zwischen den Par- teien folgt, bei den formulae in factum dagegen dieses Mittel- glied —• das Recht — fehlt, so finden wir genau dasselbe auch bei den actiones adiect. qualit.: auch hier wird das Ver- hältnis« zwischen dem Kläger und dem Beklagten, z. B. dem exercitor, gar nicht genannt und gar nicht erwähnt: der Con- demnationsbefehl wird bloss mit der Thatsache, dass eine dritte Person dem Kläger schuldet, in Zusammenhang gebracht. Wenn endlich Eisele1) sagt, dass bei den formulae in factum conceptae die nach ius civile unerheblichen Thatsachen als Bedingung der condemnatio gesetzt werden, so ist auch dies bei den formulae der actiones adiect. qualit. der Fall: die That- sache, dass L. Titium magistrum A° A° X m. dare oportet, ist für die Verurtheilung des exercitor nach ius civile voll- kommen unerheblich. Mögen wir noch so viele charakteristische Züge der for- mulae in factum finden, wir werden sie alle sicherlich auch bei unseren actiones adiect. qualitatis antreffen.

§3. b) Actiones alieno nomine. 1. Allgemeines. — 2. Wenn die Consumtion eintritt, so liegt die Ursache nicht in der Formel. — 3. Der Grund der Consumtion bei den Cognitoren. — 4. Der Grund und das Mittel der Consumtion bei den Procuratoren. — 5. Quellenzeugnisse. — 6. Schluss: alle sog. actiones mit subjektiver Umstellung sind actiones in factum. 1. Die actiones adiect. qualit. bilden nur einen engeren Kreis aus der allgemeineren Klasse der sog. Klagen mit sub- lecti ver Umstellung. Die obige Untersuchung ergab, dass die Formel mit subjectiver Umstellung an sich die Consumtion des Rechtsverhältnisses^ welches als Bedingung der Con- demnation gestellt ist, nicht bewirkt, dass dieses Rechts- verhältniss auch zum zweiten und dritten Male in der Formel mit voller Giltigkeit erscheinen kann. Wenn dieses Rechts- verhältniss nach der ersten Klage zuweilen wirklich paralysirt wird, so wird das nicht durch die Formel selbst, sondern durch'gewisse andere — und namentlich materielle —- Gründe

*) Die materielle Grundlage der Exceptio S. 18.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 59 bestimmt und nur mittelst der exceptio rei iudicatae durch- geführt. Es fragt sich nun, ob diese Erscheinung eine Besonder- heit dieses engeren Kreises der Klagen mit subjecti ver Um- stellung bildet, oder ob sie vielmehr eine allgemeine, auch in Bezug auf andere Arten dieser Klagen geltende, Regel ist. Mit anderen Worten: ob sich die herrschende Lehre, dass die Formel mit subjecti ver Umstellung die ipso iure-Consumtion bewirkt, wenigstens ausserhalb der actiones adiect. qualit. be- stätigt ? Alle anderen Fälle der Klagen mit subjecti ver Umstellung werden als Fälle des „alieno nomine agere" zusammen- gefasst („veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio" — Gaius IV. 82.). „Qui autem alieno nomine agit", sagt Gaius (IV. 86.), „intentionem quidem ex persona domini sumit, con- demnationem autem in suam personam convertit, nam si verbi gratia L. Titius (pro) P. Maevio agat, ita formula concipitur si paret Nra Nm P. Maevio sest. X m. dare oportere, iudeX Nm Nm L. Titio sest. X m. condemna, s. n. p. a." — Wenn der Stellvertreter auf der Seite des Beklagten erscheint, so nimmt die Formel folgende Gestalt an: „s. p. Pm Maevium A° A° sest. X m. dare oportere, L. Titium A° A° condemna". Die Formeln der actiones adiect. qualit. erscheinen somit genau nach diesem zweiten Muster construirt; darum con- centrirt sich unser Interesse hier nur auf den ersten Fall, wo nämlich der Stellvertreter auf der Seite des Klägers erscheint. Wie steht es nun mit der processualischen Consumtion in diesem Falle? v 2. Bekanntlich wurden nach dem Berichte des Gaius (IV. 97, 98) zu seiner Zeit zwei Arten der Stellvertreter unter- schieden — cognitores und ^procuratores. Ac nec si per cognitorem quidem agatur, ulla satis- datio vel ab ipso vel a domino desideratur, cum enim certis et quasi sollemnibus verbis in locum domini sub- stituatur cognitor, merito domini loco habetur. Procu- rator vero si agat, satisdare iubetur ratam rem dominum habiturum; periculum enim est, ne iterum domi- nus de eadem re experiatur. quod periculum non intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quia

Joseph v. Pokrowsky,

de qua re quisque per cognitorem egerit, de ea non magis amplius actionem habet quam si ipse egerit Der Cognitor consumirte also die Klage ganz in derselben Weise, wie der dominus selbst; der Procurator dagegen con- sumirte sie gar nicht: der dominus behielt die volle Möglich- keit, noch einmal selbst zu klagen. Indessen bedienten sich der Cognitor sowohl als auch der Procurator, wie es in der oben ci- tirten Stelle von demselben Gaius (IV. 82, vgl. auch IV. 86) klar ausgesprochen wird, einer und derselben Formel: wäre es wahr, dass schon die blosse Anstellung der Klage mit einer solchen Formel den ganzen „Inhalt der Intentio“ unwahr mache, so würde dieser Unterschied völlig unbegreiflich. Es ergibt sich dagegen auch hier, wie bei den actiones adiect. qualit, dass in einigen Fällen dieser Inhalt der Intentio, das „Nm Nra P. Maevio dare oportere“, consumirt und unwahr wird, in anderen aber nicht Es liegt auf der Hand, dass auch hier, wie dort, die Consumtion in den ersteren Fällen nicht durch die Formel selbst, sondern durch gewisse andere ausserhalb der Formel liegende Umstände erzeugt wird. Freilich war im späteren Recht die Lage der Procuratoren verändert, es war anerkannt, dass sie rem in iudicium deducere possunt, dass folglich der dominus die Klage nicht mehr seiner- seits anstellen kann; dadurch wurden in dieser Beziehung die Procuratoren den Cognitoren gleichgestellt; aber auch in dieser späteren Zeit bleibt der Fall möglich, dass Jemand für den Anderen Klage erhebt, das heisst sich der formula mit sub- jectiver Umstellung bedient, und doch diesen Anderen des Rechtes, dieselbe Klage anzustellen, nicht beraubt: so z. B. wenn Jemand als negotiorum gestor eines Anderen auftritt. Es bleibt also auch für diese spätere Zeit das oben Gesagte in voller Kraft: ob Consumtion oder Nichtconsumtion ein- tritt, kann nicht von der Klaganstellung an sich, sondern muss von anderen Ursachen abhängen. 3. Wenden wir uns zuerst zu den Cognitoren. Be- kanntlich wurde der cognitor vom dominus selbst „certis et quasi sollemnibus verbis“ bestellt; die Bestellungsformel „quod ego tecum agere volo, in eam rem L. Titium tibi cognitorem do“ wurde vom dominus selbst ausgesprochen und unmittelbar

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 61 an den anwesenden Gegner „coram adversario“ — gerichtet. Wenn nun der so bestellte cognitor nachher die Klage erhebt und sie bis zur Litiscontestation bringt, so verliert der dominus die Möglichkeit, seine Klage selbst anzustellen — „non magis amplius' actionem habet quam si ipse egerit". Was dieses letztere bedeutet, ist genauer in fr. 22 § 8 D. rat. r. hab. 46. 8. (Iulianus) bestimmt: 81 procurator iudicium de hereditate ediderit, deinde dominus fundum ex ea hereditate petierit, stipulatio ratam rem haberi committetur, quia, si verus procurator fuisset, exceptio rei iudicatae dominum summoveret. plerumque autem stipulatio ratam rem haberi his casibus committetur, quibus, si verus procurator*egisset, do- mino aut ipso iure aut propter exceptionem actio inutilis esset. Dass hier „verus procurator" an Stelle von „cognitor" interpolirt ist, steht ausser Zweifel1). So wird durch die Litiscontestation des Cognitor die Klage des dominus entweder ipso iure oder durch exceptio rei iudicatae consumirt,aje nach- dem die Voraussetzungen der ipso iure-Consumtion vorliegen oder nicht. Dass im gegebenen Falle die proeessuale Consumtion vermittelst der exceptio geschieht, ist selbstverständlich, weil das iudicium de hereditate eine actio in rem ist. Fragen wir nun, worin der Grund solcher Wirkung der Klage des Cognitor liegen könne, so ist nur eine Antwort möglich: wenn nicht in der Klaganstellung an sich, nicht in der Formel an sich, so muss dieser Grund in dem Acte der . cognitoris datio liegen. Und in der That: was ist dieser Act in seinem Wesen \ Er ist zunächst eine Willenserklärung des Klägers; diese Willenserklärung wird weiter coram adver- sario und dem adversarius gegenüber abgegeben: der Gegner muss anwesend sein. Was bedeutet nun diese Anwesenheit, wozu ist sie nothwendig? Wir können darunter nichts Anderes verstehen, als dass der Gegner dadurch seine Zustimmung, seine Annahme ausdrückt. So erscheint die cognitoris datio als ein Vertrag, welcher noch dazu in einer civilen *) Vgl. Bethmann-Hollweg, Civilproceas II 8. 433 Note 16; E i s e 1 e , Cognitur und Procurator 8. 149, Abhandlungen zum römi- schen Civilprocess S. 57.

62 Joseph v. Pokrowßky, Form abgeschlossen wird. Die Willenserklärung des Principale geht nun dahin, dass er auf seine Forderung, auf sein „dari sibi oportere“ verzichtet, wenn sich der Beklagte in den Pro- cess mit dem Cognitor einlässt. In dem Momente der Litis- contestation mit diesem letzteren wird die Bedingung dieses Ver- sprechens erfüllt, damit auch das dare oportere aufgehoben. So liegt also die Ursache der ipso iure-Consumtion der Klage des dominus am letzten Ende in dem Willen des dominus selbst, in dem Vertrage zwischen den Parteien. 4. Fehlt ein solcher civiler Vertrag, so kann natürlich von der Aufhebung, von dem Unwahrwerden des „dare oportere" keine Rede sein. Das finden wir eben bei den procuratores, tutores, curatores etc. Freilich handelt auch der Pro- curator in vielen Fällen gemäss dem Willen des Berechtigten, vielleicht sogar gemäss seinem speciellen Auftrag (mandatum ad agendum), dieser Wille bestimmt aber nur Verhältnisse zwischen dem Principal und dem Procurator, und ist weder für dritte Personen, noch für den Berechtigten selbst dritten Personen gegenüber verbindlich. Wenn also bei dieser Sachlage der Prätor unter gewissen Umständen den Procuratoren u. s. w. eine Klage alieno nomine gibt, so setzt er den Beklagten der Gefahr aus, später noch einmal von dem Berechtigten selbst verklagt zu werden und zweimal zahlen zu müssen. Um diese Gefahr abzuwenden, mussten selbstverständlich gewisse Mittel gefunden werden. Zur Zeit des Gaius bestand nun das Mittel dazu ganz all- gemein darin, dass der Prätor den Procurator, den Tutor u. s.w. zwang, cautio dominum ratam rem habiturum dem Beklagten zu stellen. Damit wurde nicht der Berechtigte der Möglich- keit, die Klage anzustellen, beraubt, sondern es wurde nur eine Deckung für den Beklagten geschaffen. Er musste jeden- falls zweimal zahlen, allein er hatte den Anspruch auf Ent- schädigung wider den Procurator aus der cautio. Seinerseits konnte der Procurator, wenn er auf Grund gewisser Verhält- nisse zwischen ihm und dem Principal gehandelt hatte, diesen letzteren mit den Klagen aus diesen Verhältnissen — also mit der actio tutelae contraria, mandati contraria, negotiorum gestorum contraria — auf Schadloshaltung in Anspruch nehmen.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 63 Bekanntlich war die Lage im späteren Recht verändert: es war nämlich anerkannt, dass tutores, curatores und pro- curatores, quibus mandatum est, res in indicium deducunt, d. h. es wurde dem dominus überhaupt nicht mehr gestattet, die Klage zu erheben. Damit sind, nach der herrschenden Lehre, diese Arten von processu alischen Stellvertretern den Cognitores gleichgestellt; auch auf sie ist die Regel ausgedehnt, dass der dominus „de eadem re non magis amplius actionem habet quam si ipse egerit", d. h. dass auch der tutor, curator, procurator cum mandato durch ihre Klage die ipso iure-Con- sumtion des dare oportere des dominus bewirken können. In Folge dessen wurde die cautio ratam rem haberi überflüssig, und man forderte sie nicht mehr. Nach unserer Meinung stellt dabei die herrschende Lehre ebenso den Gang wie auch das Wesen dieser Reform in falschem Lichte dar. Wir glauben, dass diese Reform einen entgegen- gesetzten Ausgangspunkt gehabt hat, dass sie eben aus der Frage der Befreiung gewisser Stellvertreter von der Verpflich- tung, Caution zu stellen, erwachsen ist. Das, was nach der herrschenden Lehre als Folge erscheint, war nach unserer Meinung Ursache, Veranlassung zur weiteren Entwickelung. Das System der Cautionen stellte sich mit der Zeit als praktisch unvollkommen dar. Zunächst Hess dieses System auch für den Beklagten viel zu wünschen übrig: es war für ihn natürlich besser, mit dem dominus überhaupt nicht mehr zu processiren, und ihm nicht zahlen zu müssen, als gezahlt zu haben, um dann den Procurator auf Entschädigung zu be- langen. Besonders lästig aber war die Verpflichtung, Caution zu stellen, für gewisse Arten der Stellvertreter; so z. B. für den Vormund eines reichen Mündels, welcher viele Processe führen sollte, konnte die Nothwendigkeit, jedesmal Caution zu stellen, wahrlich sehr ernste Schwierigkeiten bereiten: die cautio de rato war eine satisdatio1), d. h. sie forderte immer Bürgen, welche zu finden selbstverständlich nicht so leicht war. Es ist darum ganz natürlich, dass der erste Anlass zur Reform gerade von dieser Seite ausgegangen ist.

1) Vgl. Gaius IV. 97. 98.

Joseph v. Pokrowsky,

Andererseits aber den Stellvertreter, z. B. den tutor oder den curator, von dieser Verpflichtung einfach befreien, hätte geheissen den Beklagten ohne Schutz und Deckung lassen. Es war geboten, wenn man einmal diesen Weg betrat, einen Schritt weiter zu gehen und dem dominus die Möglichkeit wiederholter Klaganstellung abzuschneiden. Damit wurde die Katihabition des von dem tutor, curator, procurator cum man- dato angestellten Processes für den dominus gewissermassen als nothwendig anerkannt, und wenn sich dieser letztere durch die Processführung des Procurators verletzt fühlte, so musste er jetzt selbst mit den directen Klagen aus den zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnissen — also mit der actio tutelae directa, mandati directa u. s. w. — gegen den Pro- curator Vorgehen. Das schien nun billig und zweckmässig natürlich nur beim Vorhandensein gewisser fester Rechtsver- hältnisse zwischen dem dominus und dem Stellvertreter: so zu- nächst bei der tutela und cura, wo eine obrigkeitliche Aufsicht in Bezug auf die Thätigkeit der Vormünder schon bestand, dann aber (wohl erst später) beim Aufträge -— mandatum—, wo, falls der dominus durch solche Umdrehung der Rollen zu Schaden kam, er das „sibi imputare debebat“. Dagegen wäre es dort, wo der Stellvertreter ohne Wissen und Willen des do- minus auftrat, zu hart gewesen, und so musste hier das alte System beibehalten werden. Mit welchen Mitteln aber konnte der Prätor die Klage des dominus in den Fällen beseitigen, wo es billig schien ? Die fehlende cognitoris datio mit ihrer civilen Form konnte der Prätor auf keine Weise ersetzen; es konnte auch jetzt von der ipso iure Unwirksamkeit der Klage keine Rede sein. Wollte der Prätor diese Klage unwirksam machen, so musste er sich zu den Mitteln seines imperium wenden, d. h. zur exceptio, wobei auch hier, wie bei den actiones adiect. qualit., die ex- ceptio rei indicatae vel in indicium deductae voll- kommen passte. 5. Dass eben die Frage nach der Befreiung der Stell- vertreter von der Verpflichtung, cautio zu stellen, der Aus- gangspunkt der Reform, und dass die Ausschliessung der Klage des dominus mittelst der exceptio rei indicatae ihr Schluss war, das bestätigen die Quellen in der klarsten Weise.

Die Actiones in factum dee dassiscden Rechts. 65 Zur Zeit des Gaius standen tutores und curatores principiell den procuratores gleich: „tutores et curatores eo modo quo et procuratores satisdare debere verba edicti faciunt“, sagt Gaius (IV. 99); folglich auch bei ihnen „periculum erat, ne iterum dominus de eadem re experiretur“. — Unmittelbar nach diesen Worten fügt aber Gaius hinzu: „sed aliquando illis satisdatio remittitur“. Wir sehen also, dass die Sache von der remissio satisdationis in einzelnen Fällen aus- geht, nicht aber etwa von der principiellen Anerkennung, dass tutores et curatores rem in iudicium deducunt. Was folgt nun in diesen einzelnen Fällen nach der remissio satisdationis ? Antwort darauf gibt fr. 7 § 2 D. de cur. furioso 27. 10 (Iulianus): Cum dementis curatorem, quia satis non dederat et res male administraret, proconsul removerit a bonis alium- que loco eius substituerit curatorem, et hic posterior, cum nec ipse satisdedisset, egerit cum remoto negotiorum gestorum, posteaque heredes dementis cum eodem ne- gotiorum gestorum agant, et is exceptione rei indicatae inter se et curatorem utatur... Die Stelle rührt von Julianus her — also von einem Zeit- genossen des Gaius; Julian setzt aber bei der unbedingten Erwähnung der exceptio rei indicatae offenbar als normalen Fall voraus, dass den Curatoren bei Anstellung der Klage die satisdatio ratam rem haberi remittirt wurde: dadurch wird auch der zwischen beiden Zeitgenossen scheinbar bestehende Widerspruch einfach gelöst1). Wir sehen nun aus dieser Stelle, dass nach der remissio satisdationis die Paralysirung der Klage des dominus eintritt; doch durch welches Mittel? Durch die exceptio rei indicatae. Indessen ist hier wie die erste, so auch die zweite Klage actio negotiorum gestorum, also eine actio in ins concepta? Keller findet das Auftreten der exceptio rei indicatae statt der zu erwartenden consumtio ipso iure unerklärlich2). Eis eie will sie sich dadurch erklären, dass sich der Fall in der Provinz abspiele, und dass wir es hier also mit dem iudicium quod imperio continetur zu thun haben*). *) Vgl. Eisele, Cognitur und Procuratur 8. 147. — *) Vgl. Litig- contestation und Urtheil 8. 346. — 3) Abhandlungen aum römischen Civilprocess 8. 123. Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Bom. Abth. 5

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Es ist natürlich möglich, dass in dieser Stelle von einem iudicium quod imperio continetur die Rede ist, doch nicht noth- wendig. Das Vermögen des furiosus liegt freilich in der Pro- vinz, dort vollzieht sich auch die remotio des ersten und Ein- setzung des zweiten Curators; damit ist aber noch nicht gesagt, dass auch die Klagen gegen den remotus in der Provinz an- gestellt waren: es ist vielmehr möglich, dass diese Klagen in Rom erhoben waren. Jedenfalls kann Eisele, wenn er an- erkennt1), dass tutores und curatores zu der Zeit in der Regel noch nicht rem in iudicium deducirten, dass sie zu den Per- sonen noch nicht gehörten, welche in exceptione rei indicatae tacite continentur, um so weniger an die Möglichkeit der ipso iure-Consumtion denken. Nehmen wir noch eine andere Stelle — fr. 25 § 2 D. de exc. rei iud. 44. 2 — von demselben Julianus: Si te negotiis meis optuleris et fundum nomine meo petieris, deinde ego hanc petitionem tuam ratam non habuero, sed mandavero tibi, ut ex integro eundem fundum peteres, exceptio rei iudicatae non obstabit: alia enim res facta est interveniente mandatu, idem est, si non in rem, sed in personam actum fuerit2). Aus dieser Stelle folgt, dass interveniente mandatu gegen die zweite Klage des Proeurators oder des dominus selbst die exceptio rei iudicatae gilt. Am Schlüsse der Stelle wird nun gesagt, dass dasselbe, das heisst die exceptio rei iudicatae, auch dann stattfinde, wenn nicht in rem, sondern in personam geklagt werde. Die Möglichkeit der ipso iure-Consumtion ist dabei gar nicht erwähnt, während in Bezug auf die cognitores derselbe Julian (fr. 22 § 8 D. rat. r. hab. cit.) sagt: „si co- gnitor [st. verus procurator] egisset, domino ipso iure aut propter exceptionem actio inutilis esset". Wir möchten schliesslich auf den Ausdruck „tutores, cura- 1) Abhandlungen zum römischen Civilprocess S. 122—123. — 2) Wie diese Stelle, welche auch von Julian herrührt, mit dem Berichte von Gaius zu vereinigen ist, das mag dahingestellt bleiben. Für uns ist es jedenfalls gleichgiltig, ob der von Gaius geschilderte Zustand noch zu seiner Zeit existirte, oder ob er schon der Vergangenheit angehörte. Ist das letztere der Fall, so fällt damit nur der Anfang der Reform auf einen früheren Zeitpunkt.

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 67 tores, procuratores etc. rem in iudicium deducunt“ auf* merksam machen. Dieser Ausdrück selbst scheint nur das Echo der exceptio rei iudicatae zu sein; wäre auch bei diesen Personen Consumtio ipso iure möglich, so würde dieser Aus- druck schlecht passen; man müsste, wenn man genau sein wollte, einen allgemeineren Ausdruck verwenden — z. B. per- sonae, quae actionem consumunt. Von den cognitores wie von dem dominus selbst spricht man in dieser Weise niemals; man sagt von ihnen vielmehr, dass nach der Klaganstellüng von ihnen „actio aut ipso iure aut propter exceptionem inutilis est". Nehmen wir noch folgende Stelle dazu: fr. 11 § 7 D. de exc. rei iud. 44. 2 (Ulpianus): Hoc iure utimur, ut ex parte actoris in exceptione rei iudicatae hae personae continerentur, quae rem in iudi- cium deducunt: inter hos erunt procurator, cui mandatum est, tutor, curator furiosi vel pupilli, actor municipum ... Dass hier nur von der exceptio rei iudicatae die Rede ist, ist klar. In der Reihe der Personen, welche hier als die- jenigen, welche rem in iudicium deducunt, aufgezählt werden, finden wir den Cognitor nicht Freilich behaupten Manche, z. B. Eisele, dass dieses Wort hier von den Compilatoren weg- gestrichen sei1); wir glauben jedoch, dass es niemals dort ge- standen hat, da der Cognitor nicht rem in iudicium deducit, sondern loco domini habetur, und es wäre ebenso unnatürlich, ihn hier zu erwähnen, wie den dominus selbst Die Frage, welche Personen rem in iudicium deducunt, welche in exceptione rei iudicatae continentur, konnte selbst- verständlich nur dann entstehen, wenn die exceptio rei iudi- catae in der Formel stand. War sie in die Formel nicht auf- genommen, so musste der Richter nach den Normen des Ins civile urtheilen, ob das dare facere oportere des dominus auf- gehoben war; dies zu bewirken waren aber die Procuratoren jetzt, wie zur Zeit des Gaius unfähig: wie damals, so gilt jetzt, dass das „Nm Nm P. Maevio dare facere oportere" ipso iure valet * 6. Wir sind damit zu demselben Resultate gelangt; wie bei den actiones adiecticiae qualitatis. Auch hier wird es *) Cognitur und Procuratur 8. 173. — Abhandlungen S. 119 Note 3. 5*

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bestätigt, dass durch Anstellung der sog. Klage mit subjeetiver Umstellung das als Bedingung der Condemnatio gestellte „Nm Nm P. Maevio dare facere oportere“ ipso iure nicht auf- gehoben wird, dass dagegen, falls seine Paralysirung aus irgend welchen materiellen Gründen nothwendig schien, die exceptio rei indicatae unentbehrlich war. Diese Thatsache erscheint somit nicht als Eigenthümlichkeit der actiones adiect. qualit., sondern als allgemeines, absolutes Princip. Damit wird auch unser letzter Schluss von selbst gerecht- fertigt, dass alle sog. Klagen mit subjeetiver Um- stellung actiones in factum sind. Freilich erscheint in ihrer Formel als Bedingung der Condemnatio ein dare facere oportere, aber dieses dare facere oportere besteht zwischen dritten Personen und ist für die Klage eigentlich nicht die materielle Grundlage, sondern eine blosse Thatsache. Das, was wir oben speciell über die Formel der actiones adiect. qualit. gesagt haben, gilt also für die sog. Formel mit subjeetiver Umstellung überhaupt. Wir möchten nur eine Bemerkung hinzufügen. Die all- gemein angenommene Benennung dieser Klagen als Klagen mit subjeetiver Umstellung ist geeignet, falsche Vor- stellungen über die Natur dieser Klagen zu erwecken. Freilich findet diese Bezeichnung einen gewissen Anhalt in den Worten des Gaius selbst, welcher nämlich sagt „intentionem ex per- sona domini sumit, condemnationem autem in suam personam convertit“ (IV. 86); es wird aber dadurch nur ein äusseres, praktisches Merkmal erfasst. Eigentlich werden dabei nicht Personen umgetauscht, sondern als Bedingung der condemnatio wird ein zwischen dritten Personen bestehendes Rechtsverhält- niss gestellt. Dieses Bechtsverhältniss spielt hier dieselbe Rolle, wie jede andere Thatsache in jeder anderen formula in factum concepta, z. B. die Thatsache „deposuisse"; der Unterschied besteht nur darin, dass die Thatsachen dort mehr factischer Natur, hier mehr juristischer sind. Allein auch dieser Unter- schied verschwindet, wenn wir bedenken, dass auch die That- sachen „deposuisse“ oder „eamque pecuniam cum constitue- batur debitam fuisse" keineswegs rein factisch sind.

Die Actiones in factum dee classiechen Rechts. 69 § 4. II. Actiones ficticiae. 1. Actio ficticia des bonor. possessor; die Klage des civilen heres wird nur ope exceptionis ausgeschlossen. — 2. Auch bei der zweiten Klage des bonor. possessor selbst ist die exceptio unentbehrlich. — 3. Verwandtschaft dieser Klagen mit den actiones mit subjectiver Um- stellung; formulae Serviana und Rutiliana. — 4. Alle actiones ficticiae sind actiones in factum. — 5. Die actio ficticia wegen verweigerter cautio damni infecti. 1. Wir wenden uns nun zu der zweiten streitigen Gruppe der prätorischen Klagen — zu den actiones ficticiae. Wir haben oben gesehen, dass die herrschende Lehre auch diese Klagen für actiones in ins conceptae hält; auch bei ihnen müsse also die processualische Consumtion ipso iure geschehen. Wir wollen nun die herrschende Lehre auch auf diesem Ge- biete begleiten; wir wollen uns überzeugen, ob in der That, wie diese Lehre uns angibt, bei den actiones ficticiae die ex- ceptio rei indicatae supervacua est. Nehmen wir zu diesem Zwecke eine der wichtigsten 'actiones ficticiae, deren Formel sicher von allen möglichen „in factum concipirten Zusätzen“ frei ist — die actio ficticia des bonorum possessor: 8i A8 A" L. Titio heres esset, tum si pareret Nm Nm A° A° sest. X m. dare oportere, Nm Nm A° A° condemna, si n. p. a. (Gaius IV. 34). Wir haben schon oben (§ 1) erwähnt, dass weder von der Ke 11 er sehen noch von der Be kker sehen Theorie die ipso iure-Consumtion für unseren Fall gerechtfertigt werden kann, es bleibt also nur die Vermuthung Krügers übrig, dass kein Richter, wenn er dieselbe Formel (mit oder ohne Fiction) zum zweiten Male in die Hände bekäme, zweifeln würde, dass von denselben sest X m. aus derselben Stipulation u. s. w. die Rede sei, — und dass darum jede exceptio supervacua wäre. Wir werden sofort sehen, dass auch diese Erklärung unzu- treffend ist. Betrachten wir genauer diejenigen Rechtsverhältnisse, welche dadurch entstehen, dass der Prätor die bonorum pos- sessio einer anderen Person, als dem civilen heres, gibt

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Die rechtliche Lage des bonorum possessor fasstGaius bekanntlich in folgender Weise auf: „quos autem praetor vocat ad hereditatem, hi heredes ipso quidem iure non fiunt; nam praetor heredes facere non potest; ... sed cum eis praetor dat bonorum possessionem, loco heredum constituuntur" (III. 32). Als praktische Folge dieser Qualität als „loco heredum" er- scheint zuerst die Thatsache, dass der bonorum possessor an den Sachen aus dem Nachlass nicht das Ius Quiritium, sondern nur ein bonitarisches Eigenthum erwirbt („neque autem bono- rum possessorum neque bonorum emptorum res pleno iure fiunt, sed in bonis efficiuntur; ex iure Quiritium autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt" — Gaius III. 80). Parallel hiermit wird der bonorum possessor weder civiler Gläubiger aus den erbschaftlichen Forderungen, noch civiler Schuldner aus den erbschaftlichen Obligationen. Gaius drückt das folgendermassen aus: „neque bonorum possessor neque bonorum emptor ipso iure debet aut ipsis debentur" (III. 81); oder an anderer Stelle: neque id quod defuncti fuit potest (sc. bonorum possessor) intendere, „suum esse" neque id quod ei debebatur potest intendere „dari sibi oportere" (IV. 34). So erschöpft also die rechtliche Lage des bonorum possessor nicht- Alles, was in dem Rechte des civilen heres enthalten ist: für diesen Letzteren bleibt noch etwas übrig. Dieses „Etwas" besteht nun im Allgemeinen in seiner Qualität eines civilen Erben; wenn der Prätor heredem facere non potest, so ist es auch umgekehrt: der Prätor kann nicht bewirken, dass der civile Erbe aufhört, ein solcher zu sein; der Prätor kann diese Qualität nur unwirksam, kraftlos, sine effectu, sine re machen. Als praktische Folge dieser Qualität* erscheint auch hier zuerst die Thatsache, dass der heres Eigenthümer ex iure Quiritium der Nachlasssachen bleibt; dieses Ius Qui- ritium hört für ihn nur dann auf, wenn irgend eine civile Thatsache ein tritt („si usuceperunt"..). Parallel mit diesem nudum ius Quiritium auf die Sachen geht sein nudum ius aus den erbschaftlichen Forderungen: der heres bleibt ipso iure Gläubiger und Schuldner; gemäss den Worten des Gaius kann er ipso iure intendere wie „suum esse“, ebenso auch „dari sibi oportere" — wiederum bis irgend eine Thatsache eintritt, welche nach ius civile Kraft hat, sein civiles Recht aufzuheben.

Die Actiones in factum des classischen Hechts. 71 Was bedeutet aber dieses „ip so iure potest intendere“ in der Sprache des classischen Rechts? Unzweifelhaft dass der Richter, wenn der heres (G. Seins) in irgend welcher Weise vom Prätor eine Formel bekäme, in welcher stände „si p Nm Nm G. Seio sest. X m. dare oportere“, nur mit einem „paret" in iudicio antworten würde. Wenn der heres ipso iure Eigen- thümer bleibt, sogar nachdem der bonorum possessor seine actio ficticia in rem durchgeführt und die Sache in die Hände bekommen hat, so muss Analoges auch in Bezug auf die erb- schaftlichen Obligationen gelten. Wenn der Prätor in Bezug auf die actiones in rem des civilen heres zur denegatio actionis oder zu einer exceptio schreiten musste, so kann er auch dessen actio in personam nur durch dieselben Mittel entkräften. Der Richter wird in der That keinen Augenblick zweifeln, dass von denselben sest. X m. aus derselben Stipulation u. s. w. die Rede ist, aber trotzdem wird er den Beklagten condem- niren; denn das „dare sibi oportere“ des heres valet ipso iure, und es ist nicht des Richters Sache, in die Absichten des Prä- tors einzudringen. Will der Prätor dieses dare oportere ausser Kraft setzen, seine rechtliche Folge — die Condemnation des Beklagten — abwenden, so muss er dem Richter dazu eine besondere Anweisung in Gestalt einer exceptio geben. 2. Gehen wir jetzt einen Schritt weiter und nehmen wir den Fall, dass der bonorum possessor selbst eine zweite actio ficticia de eadem re anstellt. Die Formel dieser zweiten Klage würde (wenn wir die exceptio rei indicatae nicht annehmen) ganz ebenso lauten, wie die der ersten: „si A9 A9 L. Titio heres esset, tum si pareret Nm Nm A° A? sest. X m. dare opor- tere, condemna“.. Stellen wir uns nun die Lage des Iudex vor, der diese zweite Formel bekommt. Zweifellos konnte er dabei nur in folgender Weise urtheilen: nach dem Befehle des Prätors muss ich den Aulus Agerius so betrachten, als ob er civiler heres des L. Titius, d. h. als ob er z. B. G. Seins wäre; dieser Seins bleibt aber auch jetzt ipso iure berechtigt, er kann auch jetzt ipso iure intendere „dari sibi oportere“; ich weiss freilich, dass Aulus Agerius schon einmal über die- selben X m. aus der Stipulation geklagt hat, jene Klage aber hat für die intentio des civilen heres, d. h. dieses Seius, gar keine Bedeutung; wenn ich also jetzt auf Grund der Formel

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den Aulus Agerius als diesen Seius betrachten muss, so kann ich nichts Anderes sagen, als dass seine intentio ipso iure valet, ich muss also den Beklagten condemniren. Wollte der Prätor mich auf die erste Klage de eadem re aufmerksam machen, so musste er das in der einen oder anderen Weise in der For- mel selbst ausdrücken. Vielleicht ist das ein Versehen des Prätors — dann ist es jedenfalls nicht meine Sache, dieses Versehen wieder gut zu machen, — vielleicht aber verfolgt der Prätor damit irgend einen besonderen Zweck. — Auf welche andere Weise konnte der Iudex urtheilen, ohne den Befehl des Prätors zu verletzen? Der bonorum possessor könnte also so oft klagen, wie er wollte; der Richter müsste — ohne exceptio — jedesmal den bonorum possessor als den Seius — den wirklichen civilen heres — betrachten, jedesmal auf die Frage „si pareret" un- vermeidlich mit ja, paret antworten und jedesmal den Be- klagten von Neuem condemniren, bis der Letzte ein paar Sesterzen dem heres Seius bezahlte, um diesen zu bewegen, den Act z. B. der acceptilatio zu vollziehen; erst dann wäre der Richter im Stande, auf die Frage „si pareret" die ver- neinende Antwort zu geben. Hoffentlich aber war der Prätor nicht so in der jetzt herrschenden Lehre befangen, dass er diesem Missstande nicht mit der exceptio rei indicatae ent- gegen getreten wäre. 3. Wenn wir unseren Fall näher betrachten, so finden wir hier genau dieselben Verhältnisse, welche wir in den in den vorigen Paragraphen besprochenen Fällen gesehen haben. Wie dort — also bei den sog. Klagen mit subjectiver Umstellung — die Condemnation des Beklagten von der Existenz einer Obli- gation zwischen dritten Personen abhängig gemacht wird, ebenso auch hier: die Condemnation zu Gunsten des bonorum possessor wird durch die Existenz der Obligation zwischen dem Beklagten und dem civilen heres bedingt. Freilich wird diese Abhängigkeit in der formula ficticia in anderer Weise ausge- drückt; dadurch wird aber das Wesen der Sache nicht ver- ändert Dass beide Fälle einander sehr nahe stehen, zeigt auch folgende Thatsache. Dem bonorum possessor wird von Gaius auch der bonorum emptor immer gleichgestellt; auch dieser

t)ie Actiones in factum des classieehen Rechts. * 73 ficto se herede agit (IV. 35); „sed interdum“, fügt Gaius un- mittelbar hinzu, „et alio modo agere solet, nam ex persona eius cuius bona emerit sumpta intentione convertit condem- nationem in suam personam“, d. h. er klagt zuweilen auch mit der Formel mit subjectiver Umstellung. So stehen also die beiden Formeln zur Geltendmachung desselben Rechts- verhältnisses neben einander. Natürlich war die erste, ficti- cische Formel — formula Serviana — bei dem Concurse über den erblosen Nachlass am besten am Platze, die for- mula Rutiliana in allen übrigen Fällen; die Rechtsverhält- nisse, welche die beiden Formeln schützen, sind aber in allen Fällen dieselben. Wir haben oben (§ 1) erwähnt, dass schon Bekker auf diese gegenseitige Verwandtschaft zwischen den Formeln mit subjectiver Umstellung und den formulae ficticiae aufmerksam gemacht hat: er hat nämlich gezeigt, dass alle Formeln mit subjectiver Umstellung mit demselben Erfolg ficticisch — mit der Fiction „si A9 A8 L. Titius esset“ — ausgedrückt werden können. Dass Bekker darin unbedingt Recht hat, wird durch die parallele Existenz der formulae Serviana und Rutiliana für die Klage des bonorum emptor vollständig bestätigt. Aus den vorigen Paragraphen wissen wir, dass die For- mula Rutiliana — als eine formula mit subjectiver Umstellung — nicht im Stande ist, das „dare facere oportere“ des decoctor aufzuheben, dass alle auf dieses dare facere oportere sich stützenden Klagen nur vermittelst der exceptio rei iudicatae entkräftet werden können. Kann es nun bei der formula Serviana anders sein ? Dafür haben wir nicht den geringsten Anhalt in den Quellen: Gaius deutet mit keinem Worte die Möglichkeit irgend eines Unterschiedes in den Wirkungen der einen und der anderen Formel an; wäre ein solcher Unter- schied wirklich vorhanden, so hätte ihn Gaius zweifellos er- wähnt: wir wollen nur an die Sorgfalt erinnern, mit welcher er an anderen Stellen erläutert, ob die Aufhebung der Oblir gation ipso iure oder propter exceptionem geschieht. 4. Freilich haben nicht alle actiones ficticiae dieselbe Natur, wie die besprochenen Klagen des bonorum possessor und des bonorum emptor. Diese Klagen setzen die Existenz eines, wenn auch zwischen dritten Personen, so doch wirklich

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vorhandenen dare facere oportere voraus. Es gibt aber eine zweite Gruppe von actiones ficticiae, bei welchen nicht ein schon vorhandenes dare facere oportere in seinen Wirkungen auf andere Personen übertragen wird, sondern ein solches dare facere oportere überhaupt erst fingirt werden soll, so z. B. bei der Fiction „si civis esset", „si capite deminutus non esset" etc. Hier ist weder zwischen dritten Personen noch zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein Rechtsverhältnis vorhanden: es ist entweder gar nicht entstanden (wie bei der Fiction „si civis esset") oder schon aufgehoben (wie bei der Fiction „si capite deminutus non esset"). Indessen hat diese Unterscheidung nur die Bedeutung, dass die formulae ficticiae der ersten Gruppe ebenso gut auch mit Umstellung der Subjecte ausgedrückt werden können; die formulae ficticiae der zweiten Gruppe dagegen dazu nicht ge- eignet waren. Auch die formulae der ersten Gruppe sind nicht minder ficticisch; sie bilden nur einen engeren Kreis, welcher eben die erwähnte Eigentümlichkeit hat; sie bilden daher das Verbindungsglied zwischen den Fictionen und der Umstellung der Subjecte. Dass alle actiones ficticiae actiones in factum sind, und eben darum, weil sie ficticiae sind, — das hat, wie wir oben (§ 1) gesehen haben, schon Demelius sehr zu- treffend ausgeführt. Er hat vollkommen richtig das Verhältniss zwischen den actiones ficticiae und den actiones in factum im Sinne der herrschenden Theorie charakterisirt: die Fiction ist nur ein Mittel, die Aufzählung der einzelnen Thatsachen zu vermeiden. So bekommen wir schliesslich eine Verkettung von Formelfassungen, die ineinander übergehen: die Fassung mit der Aufzählung der einzelnen Thatsachen dort, wo es möglich und bequem ist, geht in die ficticisehe Fassung über; diese kann ihrerseits unter Umständen in die Umstellung der Sub- jecte übergehen. Das letztere hat übrigens Demelius völlig verkannt, indem er die actiones mit subjectiver Umstellung zu den actiones in ins conceptae rechnet. Wäre er mit derselben Logik noch weiter gegangen, so würde er selbst sicher auch in Bezug auf diese letzteren Klagen zu demselben Resultate gelangt »ein, wie in Bezug auf die actiones ficticiae. — Als zweite Inconsequenz in der Theorie von Demelius erscheint,

Die Actiones in factum des classischen Hechts. 75 wie wir schon in § 1 erwähnt haben, seine Behauptung, dass die actiones ficticiae, obgleich sie eigentlich in factum sind, in Bezug auf die processualische (Konsumtion als in ins conceptae angesehen werden müssen, dass also auch bei ihnen die (Kon- sumtion ipso iure eintreten soll. Dass das falsch ist, hat die ganze obige Ausführung genügend gezeigt. Wir könnten noch andere Beispiele der actiones ficticiae nehmen und zeigen, dass die processualische Consumtion über- all bei diesen Klagen nicht anders, als propter exceptionem eintreten kann, um dadurch zu dem Schlüsse zu gelangen, dass alle actiones ficticiae actiones in factum sind; — indessen ist dieser Umweg für uns glücklicherweise überflüssig: wir haben ein directes Quellenzeugniss, welches der herrschenden Lehre unerklärlich ist, unsere Ansicht aber vollkommen be- stätigt. 5. Wenn Jemand sich weigert, cautio dämni infecti zu stellen, so ertheilt bekanntlich der Prätor gegen ihn missio in possessionem; lässt jener den missus nicht zu dem Besitze des drohenden Grundstückes zu, so verspricht der Prätor, gegen ihn eine Klage zu geben. fr. 7 pr. D. de damno inf. 39. 2 (Ulpianus): Prae- tor ait ... in eum, qui neque caverit neque in possessione esse neque possidere passus erit, indicium dabo, ut tantum praestet, quantum praestare eum oporteret, si de ea re ex decreto meo eiusve, cuius de ea re iurisdictio fuit quae mea est, cautum fuisset. Die hier versprochene Klage wird von den römischen Juristen als actio in factum bezeichnet; so z. B. fr. 15 § 36 eod. (Ulpianus): Si quis ex hoc edicto a praetore missus non est admissus, in factum actione uti poterit, ut tantum praestetur ei, quantum praestari ei oporteret, si de ea re cautum fuisset1). Die Formel dieser Klage ist uns nun in der lex Rubria cap. 20 vollständig überliefert, freilich mit gewissen Modi- ficationen, welche für die provinzielle Jurisdiction nothwendig sind; die Formel lautet folgendermaßen: *) Vgl. noch fr. 17 § 3 eod. (Ulpianus), fr. 18 § 13 und f 15 eod. (Paulus), fr. 4 § 2 D. ne vis fiat. 43. 4 (Ulpianus).

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„Iudex esto. Si, antequam id iudicium ... factum est, Q. Licinius damni infecti eo nomine., ea stipulatione quam is, qui Romae inter peregrinos ius dicet in albo propositam habet, L. Seiosatisdedisset (repromisisset), tum quicquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione L. Seio dare facere oporteret ex fide bona dum- taxat HS eius iudex Q. Licinium L. Seio, si ex decreto Ilviri, IVviri praefective Mutinensis, quod eius is Ilvir, IVvir praefectusve ex lege Rubria, sive id ple- biscitum est, decreverit, Q. Licinius eo nomine q. d. r. a. L. Seio damni infecti satisdare (repromittere) noluit, condemnato, s. n. p. a.“1). Wir haben hier also eine formula ficticia (mit der Fiction der geschehenen Cautio) mit einer — nach der herrschenden Lehre —- ganz technischen intentio iuris civilis auf quidquid dare facere oporteret ex fide bona. Wie ist nun diese Fassung der Formel mit der Bezeichnung der Klage als actio in factum zu vereinigen? Zuerst könnte man zweifeln, ob die so bezeichnet Klage mit der Klage, deren Formel in der lex Rubria überliefert ist, identisch ist2). Dieser an sich schon schwache Zweifel wird aber durch die folgende Quellenstelle, welche sich noch dazu unmittelbar auf die provinzielle Jurisdiction bezieht, direct widerlegt: fr. 4 § 2 D. damn. inf. 39. 2 (Ulpianus): An tarnen is, qui non admittit, etiam pignoribus a magistratibus coerceatur? non puto, sed in factum actione tene- bitur: nam et si a praetore missus non admittatur, eadem actione utendum est. Hier wird die Klage, deren Formel in der lex Rubria überliefert ist, erstens direct actio in factum genannt, und zweitens mit der Klage, welche der Prätor selbst gibt, identi- ficirt. Aber auch ausserdem sprechen die römischen Juristen, indem sie diese actio in factum erörtern, wiederholt aus, dass ihre intentio dahin gehe, „ut tantum praestetur ei, quantum praestari ei oporteret, si de ea re cautum fuisset"; diese Worte 1) Die gesperrt gedruckten Worte bilden das Gerippe der Formel. — *) So z. B. B e k k e r, Aktionen II 8. 110 Anm. 9.

Die Actiones in factum de« classtschen Hechts. 77 können unzweifelhaft nur auf eine formula ficticia hin weisen. ;— Und in der That nimmt die herrschende Lehre eine solche an, und in der Gestalt im Allgemeinen, wie sie in der lex Rubria steht1). Wie aber will die herrschende Lehre die Be- zeichnung actio in factum erklären? Zuerst hat Huschke2) eine solche Erklärung zu geben versucht. Indem er die Formel in der lex Rubria interpretirt, hält er sich an die Worte „quicquid ... dare facere oporteret“ und sagt: „Können wir diese Worte die intentio der Formel und die ganze Formel selbst eine utilis actio nennen? Keines von Beiden: wenn man auch die Klage, d. h. die Litiscontestatio mit Recht eine auf den Fall der Verweigerung ausgedehnte Verpflichtung nennen würde. Aber die Formel ist in factum concepta, wie die römischen Juristen auch die ähnliche aus dem Edict des praetor urbanus so oft nennen, und ohne eine auch nur durch Fiction bewirkte iuris intentio. Um sich nämlich nicht zu verwirren, beachte man wohl, dass die eigentliche facti intentio (wenn man das, wovon die condem- natio abhängt, so nennen darf) in dieser Formel in den zu- nächst vor der condemnatio stehenden oder vielmehr in diese eingeflochtenen Worten „si ex decreto ... repromittere noluit“ enthalten ist, alles Vorhergehende aber bis zu den Worten „eins iudex“ nur bezweckt, den Richter zu instruieren, auf wieviel er verurtheilen soll.“ Dasselbe wiederholt auch Bethmann- Hollweg, indem er sagt (vgl. § 1), dass die tatsächliche Behauptung des Klägers — in unserer Formel also ,*si ex decreto .. repromittere noluit“ — „wirkliche intentio der prätorischen actio utilis“ sei. Indessen erscheint diese Erklärung bei näherer Betrach- tung nicht zutreffend. Huschke meint, dass die Worte „quid- quid ... dare facere oporteret“ nicht die Bedingung der con- demnatio bilden, sondern nur die Bestimmung haben, den Richter zu instruieren, auf wieviel er verurtheilen soll. Neh- men wir aber z. B. die Formel: „Ea res agatur, quod A* A* de N° N° incertum stipulatus est; quidquid ob eam rem Nm Nm A° A° dare facere oportet, condemna“; auch in Bezug auf *) Vgl. Keller, Civilproceas § 31 Note 344; Bethmann-Holl- weg, Civilprocess II 8. 735 Note 42; Lenel, Edict 8.300. — *) Gaiu», Beiträge zur Kritik u.s.w., 1855, 8. 226—227, vgl. 8. 238.

Joseph v. Pokrowsky,

diese Formel könnte man mit ebensoviel Recht behaupten, dass die eigentliche intentio — d. h. das, wovon die con- demnatio abhängt — nicht die Worte „quidquid dare facere oportet" bilden, sondern die Thätsache der Stipulation; dass diese Worte dagegen nur bezwecken, den Richter zu instruieren, auf wieviel er verurtheilen soll. — Zweitens aber haben diese Worte in der Formel der lex Rubria eine weit tiefere Be- deutung, als die der Bestimmung der Condemnationssumme; von ihnen hängt nicht nur die Frage ab, auf wieviel der Richter verurtheilen soll, sondern auch die Frage, ob er über- haupt verurtheilen soll. Wäre der jetzige Beklagte dem Be- fehle des Prätors gefolgt und hätte er die cautio damni infecti gestellt, so würde er später doch nicht unbedingt con- demnirt werden müssen. Der Richter hätte noch viele andere Umstände berücksichtigen müssen, z. B. ob das drohende Ge- bäude wirklich vitio loci, aedium, operis, und nicht in Folge eigener Culpa des Klägers eingestürzt ist. Alle diese Um- stände waren in den Worten der Formel „quidquid ... dare facere oportet" einbegriffen; dadurch werden diese Worte in der That Bedingung der Condemnatio. Indem nun der Prätor für den Fall der Verweigerung, cautio zu stellen, actio ficticia gibt, hat er die Absicht, den Kläger nur in dieselbe Lage zu setzen, in welcher er sich befunden hätte, wenn die Caution geleistet worden wäre. Auch hier müssen dieselben Umstände berücksichtigt werden; nicht nur von der Thatsache „si ex decreto . . repromittere noluit" hängt die Condemnatio ab, sondern auch von jenen in den Worten „quidquid ... dare facere oporteret" inbegriffenen Thatsachen. Auch hier haben also diese Worte dieselbe Bedeutung — der Bedingung der Condemnatio; auch hier müssen sie als intentio formulae an- gesehen werden, nicht minder, als in allen anderen Formeln, in welchen sie Vorkommen. Und in der That verzichtet Krüger auf die Erklärung; er erkennt an, dass die Worte „quidquid u. s. w." wirklich die intentio der Formel bilden, und will die Frage anders er- ledigen. Er sagt: „Es ist.. .ein ungewöhnlicher Sprach- gebrauch, wenn z. B. die actio ex stipulatu mit der Fiction der Cautio damni infecti von Ulpian actio in factum genannt wird ..., der sich daraus erklärt, dass sie gleichzeitig auf das

Die Actiones in factum des classischen Hechts. 79 Verweigern der Caution oder auf Nichtachtung der Missio, ais Bedingung gestellt ist. Derselbe Grund wird die Be- nennung der actiones praescriptis verbis als in factum veran- lasst haben"1). In seiner gegen Bethmann-Hollweg gerichteten Recension2) drückt er sich so aus: Hier wird „von actio in fac- tum nur in uneigentlichem Sinne gesprochen ... wegen der vielen Clauseln, welche auf das that- sächliche Verhältniss Bezug nehmen. Wem dies be- denklich erscheint, der sehe nur auf die actiones praescriptis verbis, deren Bezeichnung als actiones in factum gewiss nicht in dem von Gaius in unserm Gegensatz gemeinten Sinn ver- standen wird, da sie ja ohne irgend eine Fiction eine intentio auf quidquid dare facere oportet ex fide bona haben und dem- gemäss auch civiles genannt werden.“ Ein solcher Rückzug auf „einen ungewöhnlichen Sprach- gebrauch“ Ulpians (ausser Ulpian spricht ebenso ungewöhnlich noch Paulus — vgl. fr. 18 § 13 und § 15 D. h. t.) ist selbst- verständlich keine befriedigende Erklärung; es ist vielmehr der Verzicht darauf, eine solche zu finden. Dass diese Be- nennung kein ungewöhnlicher, sondern sogar ein notwendiger Sprachgebrauch ist, zeigt schon die Thatsache, dass die Juristen die Qualität-der Klage als actio in factum besonders betonen: „actio ista, quae in factum est“ — sagt z. B. fr. 17 § 3 D. h. t. — Der Hinweis auf die actiones praescriptis verbis hilft auch nichts. Heber die Bezeichnung dieser Klagen als actiones in factum civiles werden wir im nächsten Paragraphen sprechen; hier ist nur Folgendes zu bemerken: sogar nach der herr- schenden Theorie soll die Bezeichnung der actiones praescriptis verbis als actiones in factum civiles dadurch veranlasst worden sein, dass sie keine stehenden Formeln hatten, und dass ihre Formeln nach Bedürfniss und Beschaffenheit des concreten Falles jedesmal neu gebildet wurden. Dieses eben aber finden wir bei unserer actio ficticia nicht. Zweifellos wird sich die herrschende Lehre vergeblich bemühen, irgend eine befriedigende Erklärung dieser un- streitigen Thatsache zu finden. Für die herrschende Lehre A) Proceasual. Consumtion § 7 Anm. 11. — *) Ztschr. I. R.-G. VII. 8. 218.

80 Joseph v. Pokrowsky, wird diese Thatsache immer ein Räthsel bleiben, wie alle die- jenigen Räthsel, welche wir in jedem von den vorigen Para- graphen angetroffen haben.

§ 5. III. Actiones in factum civiles (praescr. verbis). 1. Vorbenierkung. — 2. fr. 5 § 2 D. de pr. v. (19. 5) und Ir. 7 § 2 D. de pact. (2. 14): der Ausdruck „a. in factum civiles“ enhält eine contradictio in adiecto. — Zwei Ansichten der classischen Zeit über die sog. Innominatverträge. — 4. Vereinigungsabsicht der Compilatoren. — 5. Interpolation „id est praescr. verbis" und die daraus hervorleuch- tende Tendenz der Compilatoren. — 6. Interpolation der Bezeichnung der Klage als civilis und die daraus entspringenden Absurditäten. — 7. fr. 1 § 1 und fr. 1 § 2 V. de pr. v.; fr. 17 § 2 eod. — 8. Schluss.

1. Auf Grund der vorigen Untersuchung sind wir zu der Ueberzeugung gelangt, dass alle prätorischen Klagen actiones in factum conceptae sind. Doch gibt es, sagt uns die herrschende Lehre, noch eine andere Kategorie der actiones in factum — namentlich die actiones in factum civiles. Savigny, welcher, wie wir gesehen haben, im Prin- cipe anerkennt, dass der Gegensatz zwischen den actiones in ins und den in factum conceptae mit dem Gegensätze zwischen den actiones civiles und den actiones praetoriae zusammenfällt, fügt hinzu: „Von der hier behaupteten Identität der actio in factum mit der formula in factum concepta muss jedoch Eine entschiedene Ausnahme behauptet werden. Aus den Contracten, die von den Heueren Innominatcontracte genannt zu werden pflegen, entspringen unstreitig (Zivilklagen, und diese führen, mit ganz willkührlicher Abwechslung, die ihnen allen gemein- schaftlichen Namen: actio praescriptis verbis und in factum civilis ... Der Name in factum erklärt sich aus der ausführ- lichen Erzählung der Thatsachen, wodurch diese Art der Klagen mit den formulae in factum conceptae Aehnlichkeit hatte, und zwar insbesondere mit denjenigen unter ihnen, welche nicht schon im Edict speciell aufgestellt waren, sondern für das Bedürfnis« vorkommender Eälle jedesmal neu erfunden

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. 81 wurden“1). — Diese Erklärung von Savigny wurde in die herrschende Lehre ohne Veränderung auf genommen und wird jetzt immer wiederholt, sobald die Frage nach den actiones praescriptis verbis oder in factum civiles entsteht*). Die herrschende Lehre wird also gezwungen, um die Er- klärung für die Bezeichnung „actio in factum civilis“ zu ge- winnen, ihren Gesichtspunkt zu wechseln: sie darf nicht mehr auf die intentio der Formel sehen, sondern nur auf das, was vor der intentio steht. Indessen wäre es vielleicht besser, jene Bezeichnung selbst vorher zu prüfen, um zu erkennen, ob eine solche Aenderung der Gesichtspunkte überhaupt von Nöthen ist, ob' überhaupt die Erscheinung existirt, für welche wir eine Erklärung suchen. Was die Quellen betrifft, Welche diese Benennung „actio in factum civilis“ enthalten, so müssen wir zunächst feststellen, dass es im ganzen Corpus Iuris nur drei (oder eigentlich zwei) solcher Quellenstellen gibt, und zwar fr. 1 § 1 und § 2 und fr. 5 § 2 D. de pr. verb. 19. 5. Wir sehen, dass sie alle aus demselben Titel stammen, und fast unmittelbar aufeinander folgen. Dann verschwindet aber dieser Name ganz und gar aus dem Corpus iuris. Es ist nun allgemein anerkannt, dass eben dieser Titel „de praescriptis verbis et in factum actionibus“ der Gegenstand besonders in- tensiver Arbeit seitens der Compilatoren gewesen ist; die heutige Wissenschaft hat nicht wenig Kraft und Mühe darauf verwendet, um in diesem Titel die gute Saat von dem Unkraut zu scheiden. Doch seltsam genug: Niemand hat an dem Namen „actio in factum civilis“ zu rühren gewagt: die schon von Savigny gegebene Erklärung schien so schön, dass selbst das kritische Denken dadurch bezaubert wurde. Es bedarf in- dessen nur eines Blickes, um sich zu überzeugen, dass die Erscheinung, welche wir so schön zu erklären wissen, nichts Reales, sondern nur ein Schatten ist. 2. Die eine Stelle, in welcher wir den Namen „actio in factum civilis“ finden, ist fr. 5 § 2 D. de pr. v. 19. 5 (Paulus): .... sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manu- Savigny, System V. 96—97. — *) Vgl. z. B. Keilet, 61- vilprocess § 42 ; B e k k e r, Aktionen II. 140—141 (s. oben §18. 29 ff.). Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 6

82 Joseph v. Pokrowsky, misisti et is quem dedi evictus est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Iulianus scribit, si ignorans, in factum civilem. Nach diesem Berichte des Paulus soll Julian in dem be- treffenden Falle eine actio in factum civilis gegeben halfen, d. h. eine civile Klage mit der intentio auf „quidquid ob eam rem dare facere oportet ex ff de bona". Der Meinung von Julian scheint auch Paulus selbst zuzustimmen. Indessen wird im Schlussparagraphen desselben fünften Fragments folgende Entscheidung unseres Falles von demselben Paulus ausgesprochen: § 5. . . . et in proposita quaestione idem dici potest et necessario sequitur, ut eius fiat condemnatio, quanti filter- est mea servum habere quem manumisi, an deducendum est, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari. In Bezug auf diese Entscheidung bemerkt mit vollem Recht Gradenwitz1), dass sie allen vorhergehenden Aus- führungen des Fragments und unseren Erwartungen von der actio civilis auffallend widerspricht. „Es ist nämlich“, sagt er, „nicht das positive Interesse auf Leistung, welches in die Klage kommt, sondern das negative Interesse auf Zurück- führung in den früheren Zustand." Daraus schliesst Graden- witz, dass die actio in factum civilis oder praescriptis verbis, von welcher in diesem Fragmente gesprochen wird, nichts Anderes sei, als die condictio incerti: „daher erreicht", schliesst er, „mit der sogenannten actio praescriptis verbis der Kläger hier nicht mehr, als er nach den Grundsätzen der con- dictio haben würde". Dieser Schluss scheint uns aber unbegreiflich. Auf welche Weise können in unserem Falle („dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manumisisti et is quem dedi evictus est") die Grundsätze der condictio angewendet werden? Con- dictio geht auf Rückgabe der Bereicherung, nicht aber auf Ersatz des negativen Interesses. Was ist hier aus dem Ver- mögen desjenigen, welcher seinen Sclaven freigelassen hat, in das Vermögen des anderen Contrahenten übergegangen? Jedenfalls nicht der freigelassene Sclave, und doch muss nach

*) Interpolationen 8. 134 f.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 83 der Entscheidung der Werth gerade dieses Sclaven ersetzt werden! Welche Klage dabei Julian und nach ihm Paulus meint, wenn er seine Entscheidung abgibt, darauf antwortet fr. 7 §2 D. de pactis 2. 14 (Ulpianus): Sed et si in alium contractum res non transeat, sub- sit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem, ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc ovvdkXay/.ia esse et hinc nasci civilem obligationem, et ideo puto recte Iulianum a Mau- riciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pam- philum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo ovvd’AAay^a dicit, unde haec nascitur actio. Worin besteht nun der Unterschied zwischen der Meinung Julians und der Mauricians ? Zweifellos darin, dass der Erste in dem betreffenden Falle nur die prätorische actio in factum, der Zweite dagegen die civile Klage mit der intentio auf quid- ' quid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona für möglich hält. Hätte auch Julian irgend eine civile Klage — etwa die actio in factum civilis der herrschenden Lehre — im Sinne gehabt, so würde er sich diese Klage nicht anders vorgestellt haben, denn als actio incerti mit derselben intentio „quid- quid“ etc. Andererseits ist auch die actio civilis incerti des Mauricianus nur mit der der intentio vorangehenden demon- stratio oder praescriptio denkbar,—also auch in Gestalt der actio in factum civilis der herrschenden Lehre. Hiernach wäre also kein Streit zwischen beiden möglich. Sind aber die Meinungen der beiden Juristen als Gegensätze auf geführt, so muss Julian an eine prätorische Klage mit deren gewöhnlicher condemnatio auf quanti ea res est gedacht haben, Mit dieser condemnatio stimmt die von Paulus in fr. 5 § 5 de pr. v. gegebene Entscheidung unseres Falles vollkommen überein; nur bei dieser condemnatio ist die Geltendmachung des negativen Interesses möglich. Wenn also in dem fr. 7 § 2 de pactis unter der actio in factum ohne Weiteres die prätorische Klage mit dieser con« 6*

84 Joseph v. Pokrowsky, demnatio verstanden ist, und wenn diese Klage als Gegensatz der actio civilis hingestellt ist, so erscheint die Zusammen- setzung „actio in factum civilis“ als eine widersinnige contradictio in adiecto, welche alle Vorstellungen der classischen Juristen auf den Kopf stellt. Und wenn in der That eine solche contradictio im fr. 5 § 2 de pr. v. vorkommt, so lässt sich dieses nicht anders erklären, als durch die Arbeit der Compilatoren, welche das Wort „civilis“ hineingeschoben haben. Das war übrigens schon seit Cujacius1) anerkannt, und es wäre überflüssig, diese Beweise noch einmal vorzuführen, wenn wir nicht glaubten, darin schon gewisse Lichtstrahlen erblicken zu können, welche die ganze Arbeit der Compilatoren auf dem Felde der sog. actiones praescriptis verbis in richtiger Beleuchtung erscheinen lassen. 3. Wie wir aus dem fr. 7 § 2 de pactis sehen, waren die Ansichten der classischen Juristen in Betreff der Fälle der sog. Innominatverträge getheilt2). Die Einen erkannten in diesen Fällen einen Vertrag an, aus welchem eine civile Obli- gation entspringt. Die Anderen stellten sich auf einen ent- gegengesetzten Standpunkt: für sie lag hier kein verbindlicher Vertrag vor, sondern bloss eine Thatsache, aus welcher für eine der dabei betheiligten Personen ein Schaden erwachsen ist. Da nun atis der blossen Thatsache an sich kein civiles dare facere oportere entstehen kann, so konnte hier, wenn es billig erschien, nur der Prätor mit seiner actio in factum helfen. Der Grund der Haftung des zweiten Contrahenten liegt, nach dieser Auffassung, nicht in seinem Versprechen, etwas zu leisten, sondern darin, dass er den Schaden ver- ursacht hat. Seine subjective Beziehung zu diesem Schaden kann unter gewissen Umständen einen besonders acuten Cha- rakter annehmen, den Charakter eines Betruges, welcher auch zur actio doli führen konnte. So ist es ganz begreiflich, wenn Julian sagt: „si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem, si ignorans, in factum“. Der Unterschied in der juristischen Qualifikation dieser Verträge zog auch wichtige praktische Unterschiede nach sich. *) Vgl. Pernice, Parerga III 8. 255 Anm. 4. — a) ibid. 8.248 ff.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 85 Vorn Standpunkte derjenigen, welche hier einen Vertrag, «in mjvaklayua annahmen, entsteht für den Mitcontrahenten aie Pflicht, den Vertrag auch seinerseits zu erfüllen, oder das Interesse dieser Erfüllung — also das positive Interesse — zu ersetzen. Wenn wir unser Beispiel nehmen, so geht die Ver- pflichtung der Gegenpartei auf den Werth des evincirten Stichus und eventuell auf das Interesse, dass er nicht evincirt worden wäre. Anders verhält es sich vom Standpunkte der Schadenstheorie aus. Der Schade desjenigen Contrahenten, welcher den Vertrag seinerseits erfüllt hat, besteht darin, dass er im Vertrauen auf das Wort des Mitcontrahenten seinen Sclaven Pamphilus freigelassen hat; soll ihm jetzt sein Schade ersetzt werden, so hat der Mitcontrahent den Werth dieses Sclaven Pamphilus in erster Linie zu prästiren und eventuell * das Interesse, dass der Sclave nicht freigelassen worden wäre. Wenn im ersteren Falle die Ersatzpflicht auf das Interesse „Stichum habere“ geht, so richtet sie sich im zweiten auf das Interesse „Pamphilum amissum non esse." Selbstverständlich brauchen diese beiden Interessen nicht gleich hoch zu sein: im ersteren Falle kann der gegebene Stichus weniger werth sein, als der freigelassene Pamphilus; der Contrahent würde dann vorziehen, den Werth des zweiten zurückzuerlangen, — doch ist dieses für ihn nicht zulässig; umgekehrt darf der Con- trahent nach der Schadenstheorie jedenfalls nur den Werth des Pamphilus fordern, obgleich er es eventuell vorziehen würde, den Werth des Stichus zü erhalten. Die Klagen, welche dem Contrahenten zu diesen Zwecken dienen, sind: nach der Vertragstheorie — actio civilis in- certi (id est praescriptis verbis; ob auch hier diese Worte ein- geschoben sind, mag dahingestellt bleiben); nach der Schadens- theorie — actio in factum (prätorische Klage). Neben diesen beiden Mitteln steht dem Contrahenten, der seine Pflicht erfüllt hat, natürlich noch die Condictio in- certi zu Gebote, die civile Klage mit der intentio auf quid- quid dare facere oportet, aber ohne den Zusatz „ex fide bona", wodurch sich diese Klage von der erwähnten actio civilis in- certi unterscheidet. Allein die condictio war erstens nicht immer möglich, wie wir dies an unserem Beispiele sehen, zweitens aber auch dort, wo sie an sich zulässig war, oft

86 Joseph v. Pokrowsky, nicht im Stande, das ganze Interesse des Klägers (das positive oder negative) zu decken: sie ging impier nur auf Rückgabe der übergebenen Valuta. Daher hatten beide erwähnten Klagen, actio civilis incerti und actio in factum, das volle Recht auf Existenz. 4. Um diese zwei Strömungen herum gruppirten sich die classischen Juristen. Wie sie sich dabei vertheilten, welche zu der einen, welche zu der anderen Strömung gehörten, das zu wissen wäre — sogar für das Verständniss der Quellen — nicht unwichtig; dies ist uns aber durch die Compilatoren im höchsten Masse erschwert: wir werden später Beispiele finden, dass sie manchem Juristen gerade das Gegentheil derben in den Mund gelegt haben, was dieser in der That gesagt hatte. Für uns ist übrigens von Wichtigkeit bloss festzustellen, dass ein solcher Gegensatz in den Meinungen der classischen Juristen bestanden hat. Man kann nun mit Sicherheit behaupten, dass von diesen beiden Richtungen diejenige, welche in den Fällen unserer Kategorie einen Vertrag anerkannte, jünger ist, als die Schadenstheorie. Das kann man schon aus dem fr. 7 § 2 cit. schliessen, weil hier die Vertragstheorie auf den Aristo zurück- geführt wird, wobei seine Meinung als Neuerung betrachtet wird. Das versteht sich auch von selbst, denn die Anerkennung eines klagbaren Vertrags in den Geschäften unserer Art ist unzweifelhaft ein Fortschritt im Rechte im Vergleich zu der Schadensauffassung. Man hätte daher schon im Voraus sagen können, dass der Vertragstheorie auf dem Gebiete der sog. Innominatverträge die Zukunft gehören würde. Wir sind leider, wie es scheint, nicht im Stande, die weitere Ent- wickelung zu verfolgen und festzustellen, wie es um die Sache zur Zeit der Compilatoren bestellt war: vielleicht war — wenigstens in der Praxis — bereits eine gewisse Einigung erzielt. Allerdings aber fanden die Compilatoren, als sie an ihre Arbeit — einen für die Zukunft geltenden Codex zu schaffen — gingen und sich dabei zu den Abhandlungen der classischen Juristen wandten, in diesen die erwähnte Meinungsverschieden- heit vor. Nun entstand für sie die Aufgabe, diese Ver- schiedenheit auszugleichen: sie mussten diesen

Die Actiones in factum des classiechen Rechts. B7 oder jenen Standpunkt ein für alle Mal wählen und den erwählten in allen Entscheidungen consequent durchführen. Halten wir dieses Problem, das die Compilatoren zu lösen hatten, fest, so wird uns. Vieles in ihrer Bearbeitung leicht erklärlich. 5. Wie wir gesehen haben, wird in dem fr. 7 § 2 cit. der Zusatz „id est praescriptis verbis" zu der actio civilis incerti hinzugefügt. Vergleichen wir jetzt z. B. fr. 13 § 1 D. de pr. v. (Ulpianus): hier werden verschiedene Verträge, welche zu den sog. Innominatverträgen gehören, behandelt, und schliesslich wird die Meinung Julians darüber mitgetheilt: „in factum putat actionem Iulianus dandam, id est praescriptis verbis." So wird also derselbe Zusatz mit ganz verschiedenen Klagen verbunden. Wollen wir den Compilatoren nicht vollkommenen Mangel an Verständnis zumuthen (was auch unrichtig wäre: unten werden wir Beispiele ihrer bewussten Thätigkeit sehen), so tritt ihre Vereinigungsabsicht hier deutlich zu Tage. Durch diesen Zusatz lassen sie als ihren Willen erkennen, dass diese beiden Klagen, actio civilis incerti und actio in factum, gleich- bedeutend sein sollten. Freilich ist das Mittel, das sie dafür gewählt haben — die einfache Hinzufügung „id est prae- scriptis verbis" — gar zu einfach; augenscheinlich aber haben die Compilatoren auch dieses Mittel in gewissen Fällen für vollständig genügend gehalten. Es stellt sich aber noch Weiteres aus diesem Zusatze heraus: es lässt sich nämlich die Richtung erkennen, in welcher die Compilatoren ihre Ausgleichungs- aufgabe zu lösen unternommen haben. Wenn auch die „actio praescriptis verbis" in der Sprache der classischen Juristen unmöglich war1), so kannten sie jeden- falls ein „praescriptis verbis agere". Was für eine Klage verstand man nun unter diesem Ausdrucke ? Man kann a priori mit Sicherheit behaupten, dass darunter nur eine civile Klage mit der intentio auf quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona und mit einer voraus- Vgl. Gradenwitz, Interpolationen 8. 124.

Joseph v. Pokrowsky, gehenden mehr oder minder ausführlichen demonstratio oder praescriptio begriffen wurde. Nur bei solcher Klage war der Ausdruck „praescriptis verbis agere" am Platze, da er diese Klage gegen andere Klagen mit derselben intentio (also a. emti — venditi, locati — conducti etc.) individualisierte. Und in der That können wir auf Grund einiger angeblich un- verdächtiger Stellen schliessen, dass das „praescriptis ver- bis agere" mit der „civilis incerti actio" identisch ist. So z. B. fr. 8 D. de pr. v. (i. f.) Papinianus: . . . dixi, tametsi quod inter eos ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non fuisset, si tamen lex contractus non lateret, praescriptis verbis incerti et hic agi posse, nec videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari ' probaretur. fr. 7 D. eod. Idein: Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea intereat: aut, si nihil inter- eat, condicam tibi, ut decem reddas. In der letzten Stelle ist natürlich von dem Vertragsinteresse, von dem positiven Interesse die Rede: so ist also praescriptis verbis agere = intentione civili agere1). Wenn nun die Compilatoren diesen Zusatz „id est prae* scriptis verbis" als Ausgleichungsmittel gebrauchen, so kann man daraus schliessen, dass sie ihre Ausgleichungsauf- gabe eben in der Richtung der civilen Klage und der Vertragsauffassung gelöst haben wollten. Dasselbe Mittel zur Erreichung dieses Ziels — d. h. die einfache Hinzufügung der Worte ,,id est praescriptis verbis"— gebrauchen die Compilatoren noch in einigen anderen Stellen des Titels de praescriptis verbis et in factum actionibus; vgl. fr. 22 (Gaius —* „in factum dandum est iudicium, id est pr. v.“), fr. 24 (Africanus, d. h. bekanntlich Iulianus -— „quare tutius est praescriptis verbis in factum actionem dari"). 6. Diese Tendenz der Compilatoren hat auch die Inter- polirung des Wortes „civilis" in dem fr. 5 § 2 de pr. v. ver- *) Vgl. noch fr. 13 § 2 V. commod. 13. 6 (Pomponius), fr. 50 D. contr. emt. 18. 1 (Ulpianus—Labeo), .

Die Actiones in factum des ciassiscken Rechts. 89 anlasst: das war ein zweites, ebenso einfaches und ebenso,un- gehobeltes Mittel zur Ausgleichung. Es schien ihnen - ge- nügend, dieses Wort hinzuzufügen, um die Klage in ihr Gegen- theil zu verändern. Es ist dabei von ihnen nicht bemerkt worden, dass dadurch diese Stelle in Widerspruch mit den anderen gesetzt wird, dass selbst die einige Zeilen später ge- gebene Entscheidung des Falles mit diesem Zusatze nicht im Einklang steht. Das ist aber noch nicht Alles: sie haben nicht bemerkt, dass durch diesen Zusatz dem Juristen ein Nonsens in den Mund gelegt und in das geltende Recht hinein- getragen wird. , Si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Iulianus scribit, si ignorans, in factum civilem. Das soll also nach dem Willen der Compilatoren geltendes Recht werden. Betrachten wir diese Regel näher. Actio de dolo geht bekanntlich auf Schadensersatz, in unserem Beispiele also auf das Interesse „Pamphilum amissum non esse“. Die actio in factum civilis soll dagegen — nach der Absicht der Compilatoren —- auf das Vertragsinteresse, d. h. auf das Inter- esse „Stichum habere“ gehen. Man kann sich nun leicht Fälle vorstellen, in welchen das zweite Interesse höher als das erste ist; ja noch mehr: in der überwiegenden Mehrheit der Fälle — in normalen Fällen — ist es immer so: denn ich werde meinen Sclaven gewöhnlich nur unter der Bedingung freilassen, wenn ich einen etwas werthvolleren bekomme, z. B. für einen Sclaven, der 100 werth ist, werde ich einen anderen fordern, der 120 kostet. Ist jetzt der gegebene evincirt, so komme ich unter die von den Compilatoren geschaffene Regel, und was geschieht nun ? Der dolose Contrahent haftet nur auf 100, der ignorans dagegen auf 120! Das ist aber eine juristische Absurdität, die für das juristische Denken und praktische Gefühl des classi- schen Juristen unmöglich ist. Die Gerichte hätten bei der Geltung dieser Regel das Schauspiel einer für den gesunden Menschenverstand unerklärlichen gegenseitigen N achgiebigkeit der Parteien: der Kläger würde versichern, sein Gegner sei ein sehr ehrlicher Mann, der Beklagte würde dagegen von sich aussagen, er sei ein doloser Schwindler! Dieselbe Absurdität kommt mindestens noch einmal vor, wobei die Compilatoren nicht mehr so naiv handeln, wie im

90 Joseph v. Pokrowsky, fr. 5 § 2: die Rede ist nicht mehr von einfacher Hinzufügung des Wortes „civilis", sondern von der vollständigen Verände- rung eines ganzen Satzes in sein Gegentheil. fr. 15 D. de pr. v. (Ulpianus): Solent, qui noverunt servos fugitivos alicubi celari, indicare eos dominis ubi celentur: quae res non facit eos fures, solent etiam mer- cedem huius rei accipere et sic indicare, nec videtur illi- citum esse hoc quod datur, quare qui accepit, quia ob causam accepit nec improbam causam, non timet con- dictionem. quod si solutum quidem nihil est, sed pactio intercessit ob indicium, hoc est ut, si indicasset ad- v prehensusque esset fugitivus, certum aliquid daretur, vide- amus, an possit agere, et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium aliquod: ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis, nisi si quis et in hac specie de dolo actionem Competere dicat, ubi dolus aliquis arguatur. Dass hier „id est praescriptis verbis" interpolirt ist, kann man kaum bezweifeln; aber selbst wenn wir dieses Einschiebsel entfernen, haben wir trotzdem dieselbe Absurdität, wie im fr. 5 § 2. Wenn wir erstens anerkennen, dass das Geschäft „habet in se negotium aliquod", und dass in Folge dessen „civilis actio oriri potest", so ist die actio doli überflüssig, wie bei anderen negotia — Kauf, Commodat u. s. w. Wenn zweitens Ulpian für den Fall, dass seitens des Eigentümers desSclaven irgend ein dolus vorhanden ist, actio doli gibt, für andere Fälle aber eine civilis’ actio, so entsteht dieselbe Inkonsequenz: der dolose Eigenthümer braucht nur die Kosten zu ersetzen, der gutgläubige dagegen soll die versprochene Summe zahlen, die selbstverständlich in der Regel mehr beträgt. Wahr- scheinlich meinte Ulpian gerade das Gegentheil: „ex nudo pacto actionem non oriri", was die Compilatoren veranlasst hat dagegen zu argumentiren: „et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri" etc.; dann aber machte der Jurist die selbstverständliche Aus- nahme für den Fall des dolus, wo die actio doli entstehen konnte.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 91 Die an sich hohe Wahrscheinlichkeit dieser Vermuthung wird noch durch folgende Erwägung bestätigt. Wenn der- jenige, welcher den Sclaven anzugeben versprochen hat, sein Versprechen in der That erfüllt hat, so haben wir einen Real- vertrag nach dem Schema „facio ut des": er hat geleistet, damit ihm etwas gegeben werde. Vergleichen wir nun: fr. 5 § 3 D. de pr. v. (Paulus): Quod si faciam ut des et posteaquam feci, cessas dare, nulla erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur, so finden wir unsere Vermuthung geradezu realisirt. 7. Es bleibt uns noch übrig, den Anfang des Titels, wo der Ausdruck „actio in factum civilis" zweimal vorkommt, zu betrachten. fr. 1 (Papinianus 1. 8° quaest.): Nonnumquam evenit, ut cessantibus iudiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus, facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur, sed ne res exemplis egeat, paucis agam. — § 1. Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit. — § 2. Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque depositum neque commodatum erit, sed non ex- hibita fide in factum civilis subicitur actio, fr. 2 (Celsus): (nam cum deficiant vulgaria atque usi- tata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est), fr. 3 (Iulianus): in quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt. Den allgemeinen Werth dieser Einleitungsstellen hat Per- nice1) richtig erkannt: „Die ersten vier Fragmente sind nicht bloss zusammengestückt, um eine Einleitung zu gewinnen .., sondern sie sind auch in der bestimmten Absicht ineinander- geschoben und interpolirt, um die drei Ausdrücke a. in factum, praescriptis verbis agere und a. in factum civilis gleichbedeutend erscheinen zu lassen.“ In der That wird im Anfang von der

r) Parerga III 8. 253.

92 Joseph v. Pokrowfiky, actio in factum, am Schluss von dem praescriptis verbis agere gesprochen, und in der Mitte als Brücke zwischen diesen beiden erscheint die actio in factum civilis. Damit ist die Absicht der Compilatoren, auf dem Gebiete der sog. Innominatverträge eine Ausgleichung Zu erzielen, welche wir bis jetzt nur an einzelnen Stellen bemerken konnten, schon in der Einleitung selbst ganz deutlich ausgesprochen. Die Compilatoren schreiten dabei sofort zur Arbeit, indem sie die erwähnte Brücke bauen, die actio in factum civilis schaffen — einen Ausdruck, welcher dem Papinianus selbst unstreitig nur als contradictio in ad- iecto erschienen wäre. Nach allem Gesagten möchten wir im Besonderen nur noch auf Folgendes aiifmerksam machen: Erstens: im § 2 des fr. 1 wird von der actio civilis ge- sprochen; nach den in Klammem eingeschlossenen Worten von Celsus (fr. 2) folgt (fr. 3) die Erläuterung dieser actio in factum civilis im Sinne der Compilatoren, und diese Erläuterung soll Julian gegeben haben, derselbe Julian, welchem der Ausdruck „a. in f. civilis“ im fr. 5 § 2 in den Mund gelegt wird! Zweitens: in dem Falle, welcher in dem § 2 behandelt wird, soll also Papinian eine actio in factum civilis geben wollen. Das Citat soll aus dem 8. Buche seiner quaestiones herrühren. Vergleichen wir nun fr. 17 § 2 eod. Ulpiänus: Papinianus libro octavo quaestionum scripsit: si rem tibi inspicien- dam dedi et dicas te perdidisse, ita demum mihi prae- scriptis verbis actio competit, si ignorem ubi sit: nam si mihi liqueat apud te esse,’ furti agere possum vel condicere vel ad exhibendum agere. Es ist klar, dass der Fall, um welchen es sich hier handelt, derselbe ist, wie im fr. 1 § 2: in dieser Stelle wird nur eine Species des Falles behandelt1). Die Klage, welche hier gegeben wird, soll actio praescriptis verbis sein. Dass diese Klagen- bezeichnung interpolirt ist, kann nicht bezweifelt werden2); q Vgl. fr. 10 § 1 D. c o m m o d. 13. 6 (Ulpianus): 81 rem in- spectori dedi ... et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium ex- quirere ... — *) Vgl. G r ad e n w i t z , Interpol. 8. 136—137, welcher übrigens, nach unserer Meinung, zu weit geht, wenn er dieses ganze Stück des fr. 17 § 2 für eingeschoben hält. '

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 93 welche Klage aber hat dabei Papinian wirklich gemeint? Etwa die actio in factum civilis, wiö es im fr. 1 § 2 heisst? Wenn wir das annehmen, so müsste Papinian jedenfalls eine civile Klage, d. h. eine Klage aus dem Vertrag auf dessen Erfüllung gegeben haben. Nach der Entscheidung soll aber diese Vertragsklage nur dann (ita demum) Platz greifen, wenn derjenige, welcher die Sache übergeben hat, nicht weiss, dass sich die Sache bei seinem Contrahenten, dem Empfänger, be- findet. Weiss er das, so soll er zu den anderen Klagen schreiten: zur actio furti, zur condictio, zur a. ad exhibendum; die actio praescriptis verbis oder in factum civilis ist ihm da- gegen dann nicht gestattet. Denken wir aber über diese Entscheidung etwas nach. Wenn hier ein Vertrag angenommen und eine daraus ent- springende Klage anerkannt wird, ist es dann nicht eine selt- same Anomalie, dass dieser Vertrag und diese Klage nicht geltend gemacht werden können, falls der Geber weiss, dass die Sache bei dem Empfänger vorhanden ist ?! Finden wir etwas annähernd Aehnliches bei anderen Verträgen, z. B. beim Commbdatum, beim Depositum u. s. w. % Der Commodant, der Deponent kann actio commodati oder depositi immer anstellen, unabhängig davon, ob er weiss oder nicht weiss, wo sich die Sache befindet. Wenn er weiss, dass sich die Sache in den Händen des Contrahenten befindet, so kann er die actio furti, condictio, a. ad exhibendum gegen den Letzteren erheben; er kann aber nichtsdestoweniger den Contrahenten auch mit der Contraetsklage belangen. Alle diese Klagen stehen ihm zur Wahl; die im fr. 17 § 2 erwähnte actio praescriptis verbis — oder nach dem fr. 1 § 2 actio in factum civilis — soll aber nur subsidiär gegeben werden! Wenn in dem fr. 17 § 2 die Worte „praescriptis verbis actio" gestrichen werden müssen, so müssen sie, nach unserer Meinung, nicht durch eine „actio in factum civilis" ersetzt werden, wie man eigentlich aus dem fr. 1 § 2 folgern könnte, sondern in beiden Fällen sprach der Jurist von einer prä- tyrischen actio in factum. — Wenn wir das annehmen, so ist die Subsidiarität der Klage von selbst erklärt: zu einem extraordinären, von dem Willen des Prätors abhängigen Mittel darf der Betreffende nur dann greifen, wenn die ordentlichen

04 Joseph v. Pokrowsky, Mittel nicht ausreichen. Durch diese Annahme erhalten wir eine vollständige Uebereiiistimmung mit dem fr. 23 D. eod. (Alfenus): Duo secundum Tiberim cum ambularent, alter eorum ei, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut respiceret : illi excidit anulus et in Tiberim devolutus, est. respondit posse agi cum eo in factum actione1). Es ist also klar, dass die Compilatoren auch in dem fr. 1 § 2 h. t. zu der actio in factum das Prädicat „civilis" hinzugefügt haben, wie schon in dem fr. 5 § 2 eod.; dann aber haben sie in dem fr. 17 § 2 statt der actio in factum actio praescriptis verbis eingesetzt, was mit der actio in factum civilis nach ihrer Auffassung identisch ist * 8. Damit verschwindet in den Quellen der letzte Anhalt für die Bezeichnung „actio in factum civilis“. Die Ansicht, welche die herrschende Lehre vertritt, ist also die Ansicht der Compilatoren, nicht aber die der classischen Juristen. Pür diese letzteren bedeutet actio in factum unbedingt eine prä- *) Einen ähnlichen Pall behandelt derselbe Papinian im fr. 8 D. eod.: Si dominus servum, cum furto argueretur, quaestionis habendae causa aestimatum dedisset neque de eo compertum fuisset et is non redde- retur, eo nomine civiliter agi p o s s e ... Unter diesem allgemeinen Ausdrucke „civiliter agi posse" meint Papinian offenbar dieselben actio furti, condictio, actio ad exhibendum. Vgl. dazu fr, 15 D. de c o n d. causa data 12. 4 (P omponius): Cum servus tuus in suspicionejn Attio venisset, dedisti eum in quaestionem sub ea causa, ut, si id re- pertum in eo non esset, redderetur tibi: is eum tradidit praefecto vigilum quasi in facinore deprehensum: praefectus vigilum eum summo sup- plicio adfecit. ages cum Attio dar e eum tibi oportere, quia et ante mortem dare tihi eum oportuerit. Labeo ait posse etiam ad.exhiben- dum agi, quoniam fecerit quo minus exhiberet, sed Proculus dari oportere ita ait, si fecisses eius hominem, quo casu ad • exhibendum agere te non posse: sed si tuus mansisset, etiam furti te acturum cum eo, quia re aliena ita sit usus, ut sciret se invito domino uti aut domi- num si sciret prohibiturum esse. — Auch hier ist nur von denselben drei Klagen, und gar nicht von einer Contractsklage die Rede. Wenn nun Papinian in der zweiten Hälfte desselben fr. 8 eod. wirklich von einer actio civilis incerti, von einem praescriptis verbis agere spricht, so ist schon der Fall selbst anders gestaltet: die Rede ist nämlich nicht mehr von der Rückgabe des Sclaven, sondern von der Leistung der ver- abredeten aestimatio; diese kann der Kläger natürlich nur auf Grund der zwischen den Betheiligten getroffenen Vereinbarung fordern.

Die Actiones in factum dee claeeiechen Hechts. 95 torische Klage und also den Gegensatz zur actio civilis. Zur Bezeichnung „actio in factum“ den Zusatz „civilis“ hinzuzu- fügen, ist in ihrem Sinne ebenso unmöglich, wie zu behaupten, dass ein gewisser Gegenstand zu gleicher Zeit schwarz und weiss ist.

8 6. Die richtige Bedeutung den Gegensatzes. 1. Gaius IV. 45. — 2. Kritik des von der herrschendemLehre ein- genommenen Gesichtspunktes. — 3. Der richtige Grund der Eintheilung der Klagen in die actiones in ius und die in factum.

1. So ist unsere erste Aufgabe — die Grenze zwischen den actiones in ius und in factum festzustellen — gelöst: alle prätorischen Klagen, aber auch nur prätorische Klagen sind actiones in factum; beide Gegensätze: actio in ius — actio in factum, actio civilis — actio praetoria — fallen vollständig, ohne jegliche Ausnahme oder Beschränkung zusammen. Wenn wir jetzt einen Blick auf den Bericht von Gaius IV. 45 sq. werfen, eine Stelle, die bis jetzt die Hauptquelle für unsere Lehre bildete, so finden wir auch dort nichts Anderes, als das eben Ausgeführte ausgesprochen: Sed eas quidem formulas, in quibus de iure quae- ritur, in ius conceptas vocamus, quales sunt, quibus in- tendimus „nostrum esse aliquid ex iure Qui- ritium“ aut „nobis dari oportere“ aut „pro fure damnum decidi oportere“; in quibus iuris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est- .... Jeder unbefangene Leser kann aus dieser Stelle nur soviel schliessen, dass das Charakteristische der formulae in ius con- ceptae darin besteht, dass durch diese Formeln ein (uns zu- stehendes) civiles Recht geltend gemacht wird, dass in diesen Formeln von einem dem Kläger angehörigen civilen Rechte, von einem „nostrum esse aliquid exI.Q.“, von einem „nobis dari oportere“ etc. die Rede ist Ist dies nicht der

96 Joseph v. Pokrowskyy Fall — „formulae in quibus nulla talis intentio concepta est" — so haben wir immer eine formula in factum concepta. Die letzteren werden also in erster Linie negativ bestimmt. Halten wir an dieser Thatsache fest, so entsteht die weitere Frage, was für eine Bedeutung diese Klageneintheilung hat, warum die actiones civiles immer actiones in ins, die actiones praetoriae dagegen immer actiones in factum sind? 2. Die heutige Doctrin geht von dem Gedanken aus, dass die Eintheilung der Klagen in die in ins.und die in factum conceptae durch die Fassung ihrer Formeln bestimmt wird: ist die Formel in ins gefasst, so ist auch die Klage, für welche diese Formel dient, eine actio in ins; ist sie dagegen in factum concipirt, so ist auch die Klage eine actio in factum. So hängt also diese oder jene Qualificatioü der Klage von dieser oder jener Fassung der Formel ab; die Formel bestimmt die Klage, und nur in Beziehung zur Formel kann man von der actio in ins oder actio in factum sprechen; ausserhalb der Formel hat also diese Klageneintheilung keine selbständige Bedeutung, es liegt also da kein Grund vor, von einer gewissen Klage zu sagen, dass sie in ins oder in factum ist. Wenn wir die heutige Wissenschaft weiter fragen, wodurch nun diese oder jene Qualifikation der Formel selbst bestimmt wird, so kann von ihrem Standpunkt aus die Antwort nur dahin lauten, dass diese Qualification, diese oder jene Fassung der Formel ganz in dem Belieben des Prätors liegt: will er die Formel ficticisch ausdrücken, so haben wir eine formula — und dadurch auch eine actio — in ins concepta, fasst er sie dagegen so, dass er einzelne Thatsachen aufzählt, so haben wir eine formula und eine actio in factum. So wird am Ende die Frage von der Klageneintheilung zu einer rein technischen Frage der Formelfassung herabgesetzt. Wir müssen indessen Folgendes erwägen. Soll der Gegen- satz der actio in ins und actio in factum durch den Gegensatz der Formeln bestimmt werden, so legt ein Vergleich unserer formula in factum — z. B. derjenigen ,,si p. Lm Titium A° A° 0 dare oportere, Nm Nm A° A° condemna" — mit einer for- mula in ins concepta — z. B. „si p. Nm Nm A° A° G dare oportere, Nm Nm A° A° condemna" — die Frage nahe: können wir zwischen diesen beiden Formeln in Bezug auf ihre

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 97 Fassung irgend einen wesentlichen Unterschied, einen Gegen- satz finden? Wenn in der ersten Formel als Bedingung der Condemnatio ein Complex von Thatsachen, welcher in diesem „dare oportere" inbegriffen ist, aufgestellt wird, dann ist dies auch in der zweiten dei Fall; und darin hat Demelius (vgl. §18. 19 f.) vollkommen Recht Wie aber bei der ersten, so wird auch bei der zweiten Formel der Richter auf die Normen des Ius civile verwiesen; er erhält durch beide ganz dieselbe Stellung; und darin hat die herrschende Lehre voll- kommen Recht. Wenn aber die Formeln verschieden quali- ficirt werden, die eine in factum, die andere in ins concepta ist, so muss der Grund dieser Qualifieation nothwendig hinter der Formelfassung liegen. Würde die iQualification der Klage als einer actio in ins oder in factum erst durch die Fassung der Formel bestimmt, so könnte die betreffende Klage diese oder jene Qualifieation nur in dem Momente erwerben, in welchem die Conception ihrer Formel endgiltig abgeschlossen und unveränderlich wird, d. h. in dem Momente der litiscontestatio. Bis zu dieser Zeit wäre die Klage weder in ins noch in factum. Damit bliebe aber das ganze erste Stadium des Processes — das Ver- fahren in iure — bei dieser Eintheilung ganz unberücksichtigt; es wäre richtiger, nicht von einer actio in ins oder in factum, sondern von einem indicium in ins und in factum zu reden. In den Quellen wird indessen von der actio gesprochen; der Ausdruck „actio" umfasst aber den ganzen Process, in seinen beiden Stadien. Mit jener massgebenden Bedeutung der Formelfassung wäre ausserdem noch die Thatsache logisch unvereinbar, dass bei der actio in ins das dare facere oportere im Momente der litiscontestatio perimitur. Die Wirkungen, welche mit dieser Qualifieation der Klage verbunden werden, sind also schon in dem Momente vollendet, in welchem nach der herrsehenden Theorie diese Qualifieation selbst noch zu beginnen hat. Wenn wir logisch sein wollen, müssen wir umgekehrt annfthmffft, dass schon in iure die betreffende Klage als actio in ins oder als actio in factum auf tritt. So drängt uns Alles zu der Annahme, dass nicht in der Fassung der Formeln der Kern dieses Gegensatzes liegt, sondern Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Eom. Abth. 7

Ö6 Joseph v. Pokrowsky, vielmehr in einem materiellen, hinter der Formel liegenden Umstande. 3. Indem Gaius von der Eintheilung der Formeln in die in ius cojnc. und die in factum conceptae spricht, legt er alles Gewicht auf diese oder jene Eigenschaft der intentio1): diese gibt der Formel ihren Charakter. — Was ist nun die intentio ? Gaius definirt sie als „ea pars formulae, qua actor desi- derium suum concludit“ (IV. 41); sie ist also pars formulae. Ist aber dies ihre primäre und nicht abgeleitete Bedeutung, oder hat nicht vielmehr das Wort „intentio“, „intendere“ eine andere materielle Bedeutung, welche auch dem betreffenden Theil der Formel seinen Namen gibt? Das Letztere darf man sogar a priori annehmen: wie die Worte demonstrare, condem- nare u. dgl. ursprünglich eine gewisse materielle Bedeutung haben, so muss eine solche auch das Wort intendere gehabt haben. Diese materiellen Begriffe sind nicht von den partes formulae ab- geleitet, sondern die partes formulae erhalten ihren Namen von dem materiellen Inhalte, welchen sie zum Ausdrucke bringen. Die Ausdrücke „intentio“, „intendere“ gehören zur Klasse der Begriffe, welche leichter zu verstehen, als zu definirön sind. Im Allgemeinen heisst „intendere“ geltend machen, etwas behaupten zum Zwecke der Anerkennung vor der Person, welche die Macht und die Pflicht zu solcher Anerkennung hat, d. h. vor dem Magistrate und in erster Stelle vor dem Prätor. Wenn wir diesen Begriff mit dem Begriffe „agere“ zusammen- stellen, so ergibt sich, dass sich die beiden Begriffe vollständig decken: das intendere bildet den Inhalt, den inneren Sinn der gesammten Thätigkeit des Klägers, welche durch das Wort „agere“ umfasst wird. Intentio bedeutet danach das, was *) Es wird zuweilen auch die Meinung ausgesprochen, dass in den formulae in factum überhaupt keine intentio existire, — so z. B. Pucbta (Instit. § 105), welcher meint, dass in diesen Formeln „an die Stelle der Demonstratio ..und der Intentio eine Bezeichnung des Factums“ trete. Diese Meinung scheint auf den ersten Blick in dem Berichte von Gaius IV. 45 einen Anhalt zu haben. Indessen ist sie unrichtig: vgl. denselben Gaius IV. 60, wo er von der formula depositi in factum con- cepta spricht: „in ea, vero quae in factum concepta est, statim initio intentionis“ ... „quia in intentione plus pos(uisse videtur)“ ...

Die Actiones in lactum des ciassiechen Rechts. 9§ geltend gemacht, was behauptet wird, d. h. sie bildet die materielle Grundlage der Klage. Es ist nun selbstverständlich, dass das „intendere" in dem Momente beginnt, in welchem der Kläger vor dem Prätor erscheint und etwas als Grund seines Begehrens, iudicium zu bekommen, anführt. Fassen wir diesen Zeitpunkt ins Auge, so finden wir sogleich zwei verschiedene Situationen. In dem einen Falle fängt der Kläger mit der Behauptung an: „aio fundum Cornelianum meum esse ex iure Quiritium", „aio Nm Nm C mihi dare oportere" u. s. w. Im Legisaetionen- processe waren diese Behauptungen in gewisse unabänderliche Spruchformeln gegossen; dies ist im Formularprocesse wegge- fallen: der Kläger konnte seine Behauptung in beliebige Worte kleiden, — aber auch zu dieser Zeit erscheint als Hauptinhalt der klägerischen Behauptung noch immer weiter dasselbe „aio ins mihi esse": der Kläger also „ins suum intendit, in ins agit“. Wir haben es mit einer intentio iuris, mit einer actio in ins zu thun. — Die Behauptung des Klägers erscheint sodann für die von ihm geforderte Formel ausschlaggebend: sagt der Kläger „fundum Cornelianum ex I. Q. meum esse aio“, so kann und muss der Prätor npr die Formel geben: „si p. fundum Cornelianum A' A‘ esse"; be- hauptet der Kläger „Nm Nm C mihi dare oportet", so bleibt dem Prätor nichts übrig, als zu schreiben „si p. Nm Nm A° A° C dare oportere". — Es versteht sich von selbst, dass solche Behauptungen seitens des Klägers nur dann denkbar sind, wenn er irgend ein civiles Recht für sich anführt; daher auch die Thatsache, dass nur civile Klagen actiones in ius con- ceptae sind. Wie aber, wenn der Kläger ein solches ius civile nicht hat: was kann er dem Prätor zur Begründung seiner Bitte um ein iudicium anführen ? —r Als natürliche Antwort möchte erscheinen „das prätorische Recht" — wenn also auch nicht ein civiles, so doch immer ein Recht, ein ius. — Betrachten wir aber die Sache näher. Freilich war die Mehrheit der prätorischen Klagen in dem prätorischen Edicte proponirt, d. h. durch die Clausei ,,in dem und dem Falle iudicium dabo“ eingeführt und mit der be- treffenden Formel ausgestattet; — doch war damit die ganze 7*

100 Joseph v. Pokrowsky, Fülle der prätorischen Macht und Thätigkeit noch nicht er- schöpft. Der Prätor konnte nach dem Bedürfniss des con- creten Falles, wo es ihm billig und zweckmässig schien, ganz neue Klagen geben und ganz neue Formeln bilden. — Stellen wir uns nun die Lage desjenigen vor, welcher eine solche Klage von dem Prätor erlangen wollte: was konnte er diesem zur Begründung seiner Bitte üm das indicium Vorbringen? Sicher nichts Anderes, als eine gewisse objective Lage der Verhältnisse, als einen gewissen Complex von Thatsachen, welche ihm — dem Kläger — als eine Verletzung seiner Interessen, als ein Uebelstand erschienen. Diese Thatsachen erzählt er dem Prätor, um ihn zum Ein- greifen zu bewegen; diese l$gt er seinem Begehren zu Grunde; — so ist es auch vollkommen gerechtfertigt, dass er factum intendit, in factum agit. Es kann freilich auch in dem Falle, wenn der Kläger ein ins civile für sich hat und dieses dem Prätor anführt, Vorkommen, dass er zugleich den Prätor auch auf gewisse Thatsachen, aus welchen dieses Recht entstanden ist, aufmerk- sam macht und ihre Aufnahme in die Formel — als eine praescriptio — fordert —-; hier hat aber das Anführen der Thatsachen eine ganz andere Bedeutung. Hier wird es nicht zur Begründung, nicht zur Rechtfertigung der Klage bestimmt, — die Klage ist auch ohne diese Thatsachen gerechtfertigt —, sondern nur dazu, um die Klage auf eine gewisse causa zu beschränken (causa adiecta agere), das streitige Rechtsverhält- niss genauer zu Individualismen. Dagegen ist das Anführen der Thatsachen in dem Falle, wenn der Kläger sich auf kein ius civile stützen kann, eben die Begründung, die Rechtferti- gung der Klage: diese Thatsachen bilden den Grund der kläge- rischen Bitte, ihm ein indicium zu geben; sie bilden die materielle Grundlage der Klage. So steht es also in dem Falle, wenn die vom Kläger ge- wünschte Klage im Edicte nicht proponirt ist. Die moderne Wissenschaft ist geneigt, (Jiese — so zu sagen — zufälligen, nach dem Bedürfnisse des concreten Falles gegebenen actiones in factum als etwas Ausserordentliches, in das Rechtssystem von aussen her eintretendes und darum ganz freies Element aufzufassen. Und in der That, wenn wir diese actiones in

Die Actiones in factum des classischen Rechts.

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factum vereinzelt nehmen, wie sie in dem Corpus iuris Vor- kommen, können wir zu keinem anderen Resultate gelangen. Indessen vergisst man dabei die wirkliche historische Be- deutung dieser Rechtserscheinungen. Das römische Recht war ein lebendiger Organismus, welcher sich von Innen heraus ent- wickelte; in jedem Augenblicke befand er sich im Zustande mannigfaltiger verborgener Processe und Bewegungen; in jedem Augenblicke entstanden in diesem Organismus ver- schiedenartige Neubildungen, welche sich mit der Zeit zu voll- kommenen Rechtsinstituten ausbilden konnten. Photographiren wir plötzlich einen solchen inneren Organismus, so wird unsere Photographie nur vereinzelte, unklare, zerstreute Keime wieder- geben, welche zu verstehen, mit dem Ganzen zu verbinden, wir kaum im Stande sein werden. — Und nichts Anderes, als nur eine solche Momentphotographie sind unsere (Quellen. Um alle darin angedeuteten Neubildungen richtig zu ver- stehen, muss man sie als unentwickelte Keime der neuen Rechtsinstitute betrachten, muss man sie beleben. Unsere zufälligen actiones in factum sind nun eben solche Keime; sie kommen zuerst vereinzelt und zufällig vor, später werden sie zum thatsächlichen Präcedenzfalle, und so sind sie auf dem Wege, in das allgemeine Rechtsbewusstsein überzu- gehen, sie wären vielleicht sogar in das Edict aufgenommen worden, wenn dessen Fortentwickelung zu ihrer Zeit nicht schon abgeschlossen wäre; sie sind auf demselben Wege, welchen ihre älteren Geschwister — die proponirten prätorischen Klagen — schon durchlaufen haben. Halten wir diese Auffassung für richtig, so ist damit auch der richtige Gesichtspunkt für die Bestimmung des Edicts ge- funden. Welchen Sinn hatten seine Clausein „in dem und dem Falle iudicium dabo", wenn der Prätor auch ohnedies die Klagen geben konnte? Wir können uns die Sache nur in folgender Weise vor- stellen. Bei jenen zufälligen actiones in factum musste der Kläger jedesmal alle Thatsachen dem Prätor erzählen; der Prätor musste seinerseits Alles hören, um urtheilen zu können, ob die klägerische Bitte befriedigt werden sollte; er musste jedesmal diese oder jene Entscheidung treffen. Gewisse That- sachen wiederholen sich aber im rechtlichen Beben der Gesell-

102 Joseph v. Pokrowsky, schaft öfters, mit grösserer oder geringerer statistischer Regel- mässigkeit; der Prätor musste also sehr oft heute dasselbe hören, was er schon gestern gehört hatte, und was er nach seiner Erfahrung morgen und übermorgen wieder hören würde. Es ist nun für den Prätor nichts natürlicher, als dass er wünschte, in dieser Beziehung sich sein Amt zu erleichtern und seinen ein für alle Mal gefassten Entschluss im Voraus öffentlich zu erklären: wenn Jemand sich auf die und die - Thatsachen berufen wird, die und die Thatsachen behaupten wird, indicium dabo, restituam, ratum non habebo etc. So entsteht das Edict, welches später als Erfahrung des Vor- gängers von seinem Nachfolger wiederholt wird und nach und nach als edictum tralaticium erscheint1). Danach besteht also die erste Bestimmung des präto- rischen Edicts darin, dass der Prätor in ihm die Kreise der Thatsachen, der rein tatsächlichen Verhält- nisse bezeichnet, in welchen er sein Eingreifen ver- spricht. In Eolge der Aufnahme einer gewissen Klage in das Edict wird die Lage des Klägers nur insofern verändert, als er jetzt, statt alle Thatsachen, auf welchen seine Klage bbruht, von Grund aus erzählen zu müssen, dem Prätor bloss sagen kann: gib mir die und die Formel. Somit scheint seine Lage der Lage desjenigen, welcher ein ius civile anführen kann, gleich- gestaltet zu sein, denn auch die Formeln der civilen Klagen waren im Edicte auf gestellt. Allein hinter dieser äusseren, praktischen Gleichheit liegt der innere, juristische Unterschied, welcher nicht verkannt werden darf. In der Forderung einer proponirten Formel von Seiten desjenigen, welcher sich auf ein ius civile stützt, liegt die Behauptung eben dieses ius Auf solche Bedeutung des Edicts weist unter Anderem auch der im Edict häufig vorkommende Ausdruck „si ... dicetur" hin, so z. B. „quae dolo malo facta esse dicentur .. indicium dabo“ (fr. 1 § 1 D. de. * dolo 4. 3), „quod cum minore quam XXV annis natu gestum esse dice- tur ... animadvertam" (fr. 1 § 1 D. de min. 4. 4). Vgl. fr. 2 § 1 D. de cap. min. 4. 5, fr. 1 § 1 D. ex quib. caus. 4. 6, fr. 7 pr. D. 27. 6, fr. 21 § 2 D. 9. 4, und viele andere. — Demburg (Untersuch, üb. d. Alter u.s.w. in den Festgaben der Berl. Fak. für Heffter. 1873. 8. 103) hat diese Fassung ,,si dicetur" als Zeichen der jüngsten Edictsepoche auf gefasst.

Die Actiones in factum des classischen Rechts. 103 civile; dagegen dort, wo der Kläger eine prä torische Formel verlangt, behauptet er nichts Anderes, als dass in seiner Person die und die tatsächlichen Bedingungen eingetreten sind, welche im Edicte vorgesehen waren. Grund seiner Bitte, Inhalt seiner intentio bleiben auch jetzt die Thatsachen, das Factum, wie auch in dem Falle, wenn die gewünschte Klage die Aufnahme in das Ediet noch nicht gefunden hat. So wird schliesslich auch das erklärlich, warum alle prä- torischen Klagen — sowohl die proponirten, wie die nicht pro- ponirten — actiones in factum sind. Wie die Formel auf Grund der von dem Kläger ange- führten oder im Edicte aufgezählten Thatsachen gefasst wird, das ist eine zweite, zwar für das Indicium, nicht aber für die Natur der actio wesentliche Frage. Der Lösung nachzusinnen ist mehr Sache des Prätors, als des Klägers: hat der Prätor die Forderung des Klägers als billig anerkannt, so wird er besser als der Kläger wissen, auf welche Weise ihr der beste Erfolg in iudicio zu verschaffen ist. In dem einen Falle wird er in der Formel alle die Thatsachen auf zählen, welche der Kläger vor ihm angeführt hat; in dem anderen wird er eine Fiction oder Umstellung der Subjecte anwenden,; dadHkch kann aber die ursprüngliche intentio des Klägers — intentio facti — ihren Charakter als solche nicht verlieren und den Charakter der intentio iuris nicht annehmen. —- Der Prätor braucht weiter nicht alle Thatsachen, welche für die Begrün- dung der Klage vor ihm nothwendig sind, in die Formel ein- zufügen; einige von ihnen können durch die persönliche Unter- suchung des Prätors als richtig erkannt oder als richtig ange- nommen werden: mit solchen Thatsachen hat der Iudex nichts mehr zu schaffen; sie können daher in der Formel gänzlich verschwiegen werden. So wird z. B. die formula. ficticia des bonorum possessor einfach in der Weise formulirt: „si A* A* L. Titio heres esset, tum si pareret Nm Nm A° A° C dare oportere, condemna"; die Frage nach dem Vorhandensein der edictalen Voraussetzungen der bonorum possessio in der Person des Klägers wird hier mit keinem Worte erwähnt und kommt vor den Richter nicht, während vor dem Prätor vom Kläger als Grund seiner actio zwei Thatsachen angeführt würden;

104 J. v. Pokrowsky, Die Actiones in factum des dass. Rechts. erstens, dass er — A® A® —- nach dem prätorischen Edicte zur bonorum possessio des verstorbenen L. Titius berufen werde, und zweitens, dass N® IST® dem L. Titius schuldig sei. Von diesen zwei Thatsachen kommt in der Eormel nur die zweite zum Vorscheine1). Actio und Formel stehen allerdings in einem gewissen Abhängigkeitsverhältniss zu einander, aber dieses ist das Gegentheil von dem, welches die herrschende Lehre sehen will: nicht die Natur der actio wird durch die Fassung der Formel bestimmt, sondern die Fassung der Formel durch die Natur der actio. Die letzte aber ist durch die materielle Grundlage der Klage von selbst gegeben. 1) Vgl. dazu Lenel, Edict 8. 143: „Wurde von Seiten dessen, gegen den der bonorum possessor klagte, das Vorhandensein der edietalen Voraussetzungen der bonorum possessio bestritten, und war der Streit- punkt nicht ohne Weiteres spruchreif, so wurde dem Beklagten analog der procuratorischen exceptio mangels Vollmacht ... eine exceptio „si Ao Ao ex edicto praetoris bonorum possessio data est" ertheilt/

Die Rechtsgelehrten Hans Jacob und Christian Jacob von Zwierlein (1699 - 1793) Roth, F. W. E.

' III. Die Rechtsgelehrten Hans Jacob und Christian Jacob von Zwierlein (1699-1793). Von Herrn Archivar a. D. F. W. E. Roth in Wiesb a d e n.

Ueber diese beiden Rechtsgelehrten ist wenig bekannt. Es ist mir gelungen, das reiche aber ungeordnete und einer gelegentlichen Zerstreuung ausgesetzte Archiv der Familie v. Zwierlein zu Geisenheim zu durchsuchen. Die nachstehen- den Mittheilungen beruhen grösstentheils auf dieser Quelle. Hans Jacob Zwirlein, wie er sich in Briefen und Druck- sachen schrieb, ward am 9. Februar 1699 zu Worms a. Rh. von reformirten Eltern geboren. Sein Vater war der von Frankfurt a. M. nach Worms übergesiedelte Handelsmann J ohann Friedrich Zwirlein, seine Mutter Anna Maria Schaff erin, Tochter des Nicolaus Schaffer, Bürgers und Handelsmanns zu Nürnberg. Einer der Taufpathen des Hans Jacob Zwirlein war Johannes Zwirlein, „des beständigen Regiments der Herrn Dreizehner“ zu Worms Mitglied, welcher 1697 am 28. De- cember im dreizehnten Colleg vorkommt1). Hans Jacob be- suchte das Gymnasium zu Worms und studirte dann zu Giessen Rechtswissenschaft. Dort war Johann Georg Estor (geboren 1699) sein Studiengenosse und bildete sich zwischen Beiden eine lebenslängliche Freundschaft. Zwirlein ward 1723 Ad- vocat-Schreiber am Reichskammergericht zu Wetzlar, 1728 Licentiat der Rechte und 1780 Procurator am Reichskammer- 0 Moriz, Abhandlung vom Ursprung der Reichsstädte. 1750. 8.581

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F. W. E. Roth, gericht, nachdem er eine dissertatio inauguratis de favore ulti- marum voluntatum verfasst und im Druck veröffentlicht hatte. 1738 ständ er mit Estor in Briefwechsel1) und lernte im gleichen Jahr den Reichshofrath H. Christ, von Senckenberg aus Frank- furt a. M. kennen, der ihn am rheingräflichen Hof zu Dhaun, wo er Rath war, einführte. Das Jahr 1742 brachte Zwirlein die Ernennung zum königlich grossbritannischen Hof rath und kurfürstlich Braunschweig-Lüneburgisehen Hofrath. Beider Höfe Vertreter ward er zu dieser Zeit für deren Angelegen- heiten am Reichskammergericht. 1743 sollte Zwirlein Lehrer des Völkerrechts zu Halle werden, erreichte aber seinen Zweck nicht, da Johann Jacob Schmauss die Stellung bekam. 1737 hatte Zwirlein die Elisabethe Dorothea Friderike Wahl (ge- tauft 9. Juli 1718 zu Wetzlar) geheirathet und scheint dadurch zu nicht unbedeutendem Besitz zu Wetzlar, durch seine Ver- bindungen mit Fürstenhöfen auch zu grossem Einkommen ge- langt zu sein. Er strebte deshalb nach dem Adel und suchte in einer Zeitung nach einem Vermittler desselben, v. Sencken- berg meldete sich auf diese Anzeige hin. Zwirlein betonte, ' er sei viele Jahre des Königs von Grossbritannien, des Prinzen von Oranien, des Markgrafen von Brandenburg fränkischer Linie, sowie anderer Fürsten Vertreter beim Reichskammer-, gericht gewesen und habe sich durch die Herausgabe der Reichskammergerichtsordnung verdient gemacht. Er beab- sichtige eine neue Ausgabe derselben und wolle solche dem Herrn von Brandau und dem Grafen von Cobenzl widmen, um deren Vermittlung zu erreichen. Diese Vorschläge machte Zwirlein in einem Briefe an v. Senckenberg am 27. Sep- tember 1751 von Wetzlar aus. Dieser versprach, als kaiser- licher Pfalzgraf Wappenbrief und Adelsdiplom zu beschaffen, brachte die Sache auch zu Wien ins Reine und strich die 350 Gulden Vermittelungsgeld ein. Am 24. Februar 1752 er- theilte der erwählte römische Kaiser Franz I. von Wien aus dem Johann Jacob Zwierlein, wie er jetzt hiess, „was massen er nicht allein bey TJnserm und des Reichs Cammer-Gericht schon viele Jahr hindurch als Procurator stehe, sondern auch bey dem königlich Gross-Brittanischen Hof sowohl als ver- *) Estor, Auserlesene kleine Schriften XI, 566. Brief Joh. Jacobs an Estor, Jena den 25. September 1738.

Hans Jacob und Christian Jacob von Zwierlein. 107 schiedenen Fürsten und Ständen des Reichs als Hof-Rath rühmlichst gedienet, undt endlich seine Gelehrsamkeit und ausnehmende Erfahrung durch verschiedene in iure Camerali heraus gegebene Schrifftep schon sattsam gezeiget habe“, für ihn und dessen eheliche Leiheserben beiderlei Geschlechts den Reichsadelstand und das jetzige Familienwappen, einen grünen Schild mit golden und roth abwechselnd geschachtem Rechts-Schrägbalken versehen *). Devise ward : Durant virtute parata. Am gleichen Tage verlieh Kaiser Franz I. dem Hans Jacob von Zwierlein den Titel eines kaiserlichen Pfalzgrafen und Maria Theresia verehrte „ihrem lieben Getreuen“ Hans Jacob von Zwierlein ein Paar silberne Schuhschnallen mit Brillanten und liess solche demselben mit einem höchst schmeichelhaften Schreiben zustellen. Die neue Ausgabe des Concepts der Reichskammergerichtsordnung erschien 1754 und zwar auf Grund einer Handschrift des 17. Jahrhunderts, welche v. Senckenberg dem Herausgeber geschenkt hatte. Diese Hand- schrift ist noch vorhanden, v. Senckenberg erhielt 1753 ein Geschenk von Rheinwein für die glückliche Erledigung der Sache, da er auch die Erhebung der Gattin v. Zwierleins in den erblichen Adelstand zu Wien fertig bringen sollte. Am 5. Januar 1753 versprach Kaiser Franz I. die Fertigung auch dieses Adelsbriefs, v. Zwierleins Gattin entstammte einem adeligen, aber herabgekommenen und deshalb den Adel nicht mehr führenden Geschlecht. Kaiser Franz I. ertheilte auf v. Senckenbergs Betreiben am 18. Mai 1753 der Susanna Doro- thea geborenen Hubin von Gülchen, verwittibten Wahl, Mutter der Gattin Zwierleins, Adelsbrief nebst Wappen auf ältere Wappenbriefe hin gleichsam als Erneuerung solcher2). Zwier- lein wohnte zu Wetzlar in dem Familienhofe am Oberthor. Am 15. September 1753 nahm ihn die Reichsritterschaft in ihren V erband auf, da er unterdessen von den Erben v. Buseck das Gut zu Winnerod, ferner zu Nauborn, Bubenrod und Lützel- linden, alle in der Wetterau gelegen, käuflich erworben hatte. Er nannte sich fortan Erb- und Gerichtsherr zu Winnerod und Bubenrod. Seine Einkünfte waren grossartige. Die Ver- tretungen von mehr als einem Dutzend fürstlicher Höffe am *) Orig. Diplom mit Silberbulle. — 2) Orig. Adelsbrief mit Silber- bulle.

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Reichskammergericht und manche Geschäfte, welche Zwierlein ausserdem an Höfen besorgte, brachten grosse Summen ein. Am rheingräflichen Hof zu Dhaun und Kirburg, bei dem Fürsten von Oranien zu Dillenburg, zu Anhalt-Bemburg, wo er am 31. August 1754 Geheimrath wurde, am Hof zu Neu- strelitz, dessen Vertreter er am 6. Januar 1762, und am Lübeck- schen Hof, wo er am 13. November 1765 mit 300 Gulden Jahresgehalt angestellt ward, stand er wegen seiner Gewandt- heit in hohem Ansehen. 1741 war er zu Göttingen Doctor der Rechte geworden. Mehrfach gab ihm der kaiserliche Hof seine Zufriedenheit zu verstehen, 1754 verehrte ihm Kaiser Franz I. eine Sendung Ungarwein, der aber durch Versehen des Spedi- teurs zu Frankfurt a. M. verdarb und ausgeschüttet werden musste. Aus der Ehe mit Elisabethe v. Wahl hatte Hans Jacob v. Zwierlein folgende Kinder: 1. Christian Jacob, geboren 1738 als ältestes Kind. 2. Johann Gottfrid, geboren 1739 zu Wetzlar, vermählt an Louise v. Buseck, ebenfalls Rechtsgelehrter, Salm-Salmischer Regierungsrath. Er war scheel und hatte deshalb den Namen „der scheele Zwierlein“. Er starb zu Frankfurt a. M. und verfasste: Ordinis iuridici prodecanus Ludovicus Boemer viri generosissimi Victoris a Saussure equitis Lausannensis viri generosissimi Ioannes Godefredi Zwierlein Wetzlariensitz viri praenobilissimi Ioannis AdamiMeixneriWormatiensis solemnia inauguralia indicit. Goettingae 1766, Quarto, 32 Seiten1), und: de ordine iudiciario ab austraegis observando. Goettingae 1765. Quarto2). 3. Friedrich Salentin, geboren 17. Januar 1747, gestorben als fürstlich Solms-Braunfels’scher Geheimer Rath und Re- gierungspräsident den 6. October 1803, vermählt an Caroline Albertine geborne v. Harling (geboren 22. October 1754, ge- storben 17. April 1804). Beide Eheleute wurden in der Kirche zu Winnerod beerdigt, wo ihr Denkmal sich befindet. 4. Louise starb unvermählt. 5. Christiane, Gattin eines Schenk zu Schweinsberg. *) Mainz, Stadtbibliothek. — 2) v. Fahnenberg, Literatur des Reichs- kammergerichts, S. 259 und 158. — J. Jac. Moser, neueste Geschichte der Teutschen Staats-Rechts-Lehre. 1770. 8. 190.

Üans Jacob und Christian Jacob von Zwierlem. 109 Hans Jacob v. Zwierlein starb am 20. Juni 1772 früh vor 5 Uhr zu Winnerod an einem Kolikanfall im Alter von 73 J ahren und ward nach dem Winnerodei Kirchenbuch am 23. Juni 1772 früh Morgens in aller Stille um 6 Uhr in das von ihm erbaute Erbbegräbniss der Kirche, um die er sich durch ihre Herstel- lung und Guss einer Glocke verdient gemacht, beigesetzt. Sein Grabstein erhielt die Inschrift: Joannes Iacobus de Zwierlein 1. U. D. Dominus in Winneroda et Bieberoda (!) comes Pala- tinus Caesareus, principis Anhaltini Bernburgensis consiliarius intimus actualis, camerae imperialis procurator, natus 9a Feb. 1699 Wormatiae, mortuus 20a Junii 1772 Winnerodae. Seine Gattin Elisabeth starb zu Wetzlar den 14. Februar 1797 und liegt neben ihrem Gatten zu Winnerod begraben. Sie erhielt diese Inschrift: Elisabetha Dorothea Friederica Baronissa de Zwierlein, nata ex familia de Wahl nominata Hubin de Gülchen baptizata 9 Iulii 1718 Wetzlariae, mortua ibidem 14 Febr. 1797. Hans Jacobs v: Zwierlein Bildniss in Oel gemalt (Brust- bild in rothem Mantel und gestickter Weste) hängt zu Geisen- heim im Familienhof, ein Stahlstich desselben Bildes ist einem Exemplar des Concepts der Kammergerichtsordnung von 1743 vorgebunden, welches zu Geisenheim vorhanden. Seine reiche Bibliothek mit den eigenhändigen Einträgen: Ex libris Ioann. Iacobi Zuirlein etc. ist noch zu Geisenheim erhalten. Daselbst befinden sich auch noch seine Haushaltungsbücher, aber aus seinem Briefwechsel Weniges. Christian Jacob v. Zwierlein war geboren zu Wetzlar 1738, studirte zu Göttingen Rechtswissenschaft und ward 1757 Doctor beider Rechte. Er ward Assessor am Reichskammergericht und Vertreter zahlreicher Fürstenhöfe. Kammerrichter v. Gülich war sein besonderer Gönner. Durchs seinen Bruder Johann Godfrid ward er am Salm-Salmischen Hof eingeführt und wurde dessen Vertreter in der schwebenden Erbfolgesache. 1777 wurde er wirklicher Geheimrath. Christian Jacob verlobte sich am 12. November 1765 mit Christine Friderike, Tochter des Johann Friedrich Erasmus v. Hopf er und der Christine Elisa- beth geborenen Wolf zu Tübingen. Die Hochzeit fand am 2. Mai 1766 zu Wetzlar statt, v. Zwierlein erhielt durch seine Frau 10000 Gulden Brautschatz, welche von deren Vater am 13. Mai 1766 auf das Gut Langsdorf in der Wetterau angewiesen

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und für 1767 500 Gulden Rente aus diesem Gut verschrieben wurden. Am 27. October 1781 sicherte v. Hopf er dem Herrn v. Zwierlein zu, wenn derselbe das Langsdorfer Gut nicht bei seinen Lebzeiten für 40000 Gulden käuflich erwerbe, solle dasselbe mit allem Inventar bei der Erbtheilung nur für diese Summe angerechnet werden. Am 7. März 1782 kaufte v. Zwierlein das Langsdorfer Gut für diese Summe und be- zahlte dieselbe bis zum 11. April 1783 baar aus. Ausserdem erhielt er die Anwartschaft auf einen Theil des Gutes Hopfers zu Unterrixingen und zu Geisenheim im Rheingau. Nur letzteres kam später an die Eamüie. Am 4. November 1772 ward Christian Jacobs Schwiegermutter Christine Elisabeth vom Kaiser Joseph II. in den Adelstand als Wolf von Schiim- menberg erhoben und am 22. November 1788 das Adelsdiplom für die Mutter Christian Jacobs erneuert und bestätigt. Als 1789 der bekannte Lütticher Aufstand gegen den Fürstbischof von Lüttich ausbrach, spielte v. Zwierlein eine sehr hervor- ragende Rolle als Vermittler und gab auch eine hierauf bezüg- liche Druckschrift heraus. Am 15. Mai 1788 ward er Vertreter für Karl August, Herzog von Sachsen, am Reichskammer- gericht. Christian* Jacob starb auf seinem Gute Langsdorf in der Wetterau am 11. August 1793 in Folge eines Schlaganfalls und ward in der dortigen Kirche begraben. Am 26. August 1793 liess Herzog Ernst von Sachsen den Empfang der Todes- nachricht anzeigen und sprach dessen Sohn, dem Hans Carl v. Zwierlein, Reichskammergerichtsprocurator zu Wetzlar, sein Beileid aus, indem er solchen zugleich zu seinem Bevoll- mächtigten am Reichskammergericht ernannte. Aus, der Ehe mit Christine v. Hopfer war Hans Carl hervorgegangen, welcher ebenfalls die Rechte studirte und in Allem Nach- folger seines Vaters ward. Am 3. Februar 1790 ernannte Herzog Adolf Friedrich von Mecklenburg den Hans Carl zum Nachfolger seines Vaters als Vertreter am Reichskammer- gericht und am 1. März 1793 bestätigte denselben als solchen der Fürst von Nassau-Saarbrücken. Christian Jacob hat hohe Bedeutung als juristischer Schriftsteller, als scharfsinniger Deducent; seine Arbeiten in dieser Beziehung zeichnen sich namentlich durch den Abdruck werthvoller Urkunden aus und sind immer noch historische Fundgruben für den Forscher.

Hans Jacob und Christian Jacob von Zwierlein. 111 Dieselben sind in einem Sammelbande zu Geisenheim fast alle vereinigt. • Schriften. 1. Hans Jacob von Zwierlein. 1. Dissertatio inauguralis de favore ultimarum voluntatum. 0. J. (1738.) Darmstadt, Hofb. 2. Concept der auf kayserlichen und des reich» befehl im Jahr 1613 verbesserten Cammergerichts Ordnung, auf das sorgfältigste übersehen und mit anmerkungen vermehrt von Johann Jacob Zwirlein königl. Grosbritann. und churf. Brauhschw. Lüneb. Hofrath auch des kayserl. cammergerichts advocaten und procuratorn. Giessen. 1744. Octavo, 600+18+116 Seiten. Das Vorwort endet: Wetzlar den 2 December 1743. Johann Jacob Zwirlein Dr. — In meinem Besitz. Darmstadt, Hofb. 3. Beylagen zu den Estorischen anfangsgründen des gemeinen und reichsprocesses, worin ein sehr richtiger abdruck des concepts der cammergerichtsordnung und jüngsten reichsabschieds ingleichen der Ludolf fischen anmerckungen über erster es enthalten. Haupttitel: Con- cept etc. wie oben. — Franckfurt a. Mayn 1753. Vorrede datirt: Wetzlar den 1 September 1752. Quarto. 16 + 392 + 31 Seiten. In meinem be- sitz, Darmstadt Hofb. 4. Eine Ausgabe des ius camerale des Melchior v. Ludolf1). . 2. Christian Jacob von Zwierlein. 1. Dissertatio prima de litteris requisitorialibus ex usu Romanorum antiquiori et recentiori etc. Goettingen. 1^58. Quarto. 8 + 55 Seiten. Mainz St. B., Darmstadt Hofb. ' 2. Dissertatio secunda de litteris requisitorialibus ex usu Germa- norum antiquiori et recentiori etc. Goettingen 1758. Quarto. 4+78 Sei- ten. Ebenda. 3. Geschichts-Erzählung in Sachen des Klosters Banz wider die Herzoglich-Sachsen-Hildburghausische Regierung etc. 1762. O. O. Folio. 12 + 88 Seiten. Sammelband der Schriften Chr. J. v. Zwierlein zu Geisenheim, 4. Vollständiger status causae in Sachen der Schwarz- und Schön- färber zu Frankfurt am Mayn wider Lewin Christian Wegener und den Löblichen Schöffen-Rath daselbst. 1766. Folio. 32 Seiten. Sammel- band. 5. Vermischte Briefe und Abhandlungen über die Verbesserung des Justizwesens am Kammergerichte, mit patriotischer Freimüthigkeit entworfen. Berlin. 1767. Octavo. 3 Theile. Darmstadt Hofb. 6. Vermehrte Beiträge zur Verbesserung des Justizwesens am . Cammergericht. Frankfurt a. M. 1768—69. Octavo. 3 Theile. Darm- stadt Hofb. Neuauflage des vorigen Werks.

1) Fahnenberg, Literatur 8. 14 n. 3

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F. W. E. Roth, 7. Abgedrungene Vorstellung von Seiten des regierenden Herrn Fürstens Ludwig Carl Ottens zu Salm-Salm das von seinem jüngeren Herrn Bruder, Prinz Maximilian beeinträchtigte Erstgeburths und Siz und Stimmrecht auf dem Reichstag, wie auch den von höchstbesagten Herrn Prinzen vorsezlich erregten Jurisdictions-Streit zwischen beiden Reichsgerichten betreffend etc. 1770. O.O. Folio, 10 + 12 + 88+112 Seiten. Sammelband, Darmstadt Hofb. 8. Rettung der Rechte des Erstgebohrnen in dem Fürstlichen Hause Salm-Salm welche die Lehensfolge der Geistlichen nach teutschen Ge- sezzen und Gewohnheiten erweiset zur ferneren Aufklärung verschie- dener an dem höchstpreislichen Kaiserlichen Cammergericht rechts- hängiger und von da an den höchstpreislichen Kaiserlichen Reichshof- rath gezogen werden wollender Processe etc. 1771. Folio, 10+^148 + 50 Seiten. Sammelband, Darmstadt Hofb. 9. Peregrinus ex comitiis tum,generalibus tum particularibus pro- vinciae Leodiensis exsors dissertatio dilucidationi litis inter status tertii sine popularis ordinis in supremo camerae imperialis tribunali agitatae, inserviens in causa Grouwels et cons. contra Miehiels et cons. appella- tionis. Wetzlar. 1771. Folio, 62 Seiten. Sammelband. 10. Historisch-diplomatische Abhandlung von denen Landesherr- lichen Gerechtsamen des Hochfürstlichen Hauses Brandenburg über den Marktflecken Fürth etc. O.O. (Ansbach). 1771. Folio, 144 + 162 Sei- ten. Sammelband. Vgl. v. Zwierlein, Nebenstunden S. 234 Anm. 2. 11. Unterthänigste Supplieation und Bitte Pro clementissime con- cedenda restitutione in ihtegr. adversus sententiam d. 7. September a. c. publicatam iuncta causalium deductione in Sachen Wied-Runkel contra Nassau-Hadamar etc. Folio, 14+2 Seiten. Sammelband. 12. Pro memoria in Sachen des Herrn Grafens von Kielmansegge und Gonsorten wider die Universität zu Kiel praet. Appellationis. Folio, 6 Seiten. O. J. (1773). Sammelband. 13. Rechtliches Gutachten über den in unentschiedenen Rechten schwebenden Process in Sachen die Freiherrn von Sickingen wider die Freiheryn von Saint-Andrö Dee. Appellationis nunc petitae restitutionis in integrum iuncta litis denunciatione nebst einem vollständigen Aus- zug der Acten. 1774. Folio, 6 + 43 + 35 Seiten. Sammelband. 14. An eine Höchstansehnliche Kayserliche Commission und Hoch- verordnete Reichs-Visitations Deputation, gemässigte Bitte um Pro- motoriales an das Höchstpreissliche Reichs-Cammergericht in Sachen des regierenden Herrn Marggraven zu Baden Hochfürstlichen Durchlaucht contra das Gotteshauss Frauenalb etc. 1775. Folio, 4 Seiten. Sammelband. 15. Erörterung der Frage, ob Vater und Sohn oder sonst zwei nahe Verwandte zu gleicher Zeit auf denen Richterstühlen des Kaiserlichen Reichs Cammer-Gerichts siezen können nach denen Gesezzen und dem Herkommen. 1775. Folio, 2 + 16 Seiten. Sammelband. 16. Erörterung beiderseitiger Rechtsgründe in Sachen des Herrn Grafen von der Schulenburg contra Braunschweig-Wolfenbüttel prae- tensae citationis, etc. 1778. Folio, 6 + 56 + 6 Seiten. Sammelband.

Hans Jacob und Christian Jacob von Zwierlein.

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17. Rechtfertigung des Landesfürstlichen Verfahrens beim Kirch- heimer Tumult etc. Wetzlar. 1178. Folio, 2 + 83 + 56 Seiten. Vgl. v. Zwierlein, Nebenstunden 8. 204 Note *). Sammelband. 18. Christian Jacob von Zwierleins Hochftirstl. Anhalt-Bernbur- gisehen wirklichen Geheimdenraths und des kaiserlichen Kammergerichts Procurators Nebenstunden. I. Theil. Giessen. 1778. Octavo, 16 + 285 Seiten. Mehr erschien nicht. In meinem Besitz, Darmstadt Hofb. 19. Zwey Fragen aus dem Lehenrecht. O. O. u. J. (1778). Octavo, Darmstadt Hofb. 20. Examen litis inter baronem de Weiche ab una et baronem de Collenbach ab altera parte in duobus supremis imperii tribunalibus puncto praepositurae in Hansinne agitatae. Wetzlar. 1779. Folio, 4 + 32 Seiten. Sammelband. 21. Erörterung beiderseitiger Rechtsgründe in Sachen derer Herrn Vormünder der Demoiselle Antoinette Carstens modo ihr selbst Appel- lanten wider die Herrn Executoren des von weil. Herrn Senator Bötefeur errichteten Testaments etc. 1779. Folio, 88 + 12 Seiten. Sammelband. 22. Ad s. R. i. comitia generalia querelae legati Leodiensis delatae adversus iudicata consilii imperialis aulici in causa baronis de Weichs ab una contra baronem de Collenbaeh atque Bernisium ab altera parte ete. Leodii. 1780. Folio, 6 Seiten. Sammelband. 23. Examen litis inter baronem de Weichs ab una et barones de Collenbaeh atque dominum cardinalem de Bernis eiusque nepotem de Pierre de Bernis ab altera parte etc. O.O. 1780. Folio, 10 + 62 + 98 Seiten. Sammelband. Darmstadt Hofb. 24. Pro memoria in Sachen des Herrn Reichsgrafens von Rice gegen den Bürger Bertrand zu Spa und den Herrn Offieial zu Lüttich einen unrechtmässigen Arrest betr. 1780. Folio, 13 Seiten. Sammel- band. 25. Phlichtmässiges Gutachten über die in Beratschlagung stehende Materien von der Reichs-Cammer gerichtlichen Justiz-Verbesse- rung. Wetzlar. 1788. Octavo. Darmstadt Hofb. 26. Kurze Uebersicht des Lütticher Aufruhrs vom Jahr 1789. O.O. (Wetzlar). 1789. Folio. Darmstadt Hofb. 26 a. Memoire instructif sur la revolte Liögeoise. Wetzlar. 1789. Quarto. Darmstadt Hofb. 27. Beleuchtung der Bemerkungen, welche über die Amnestie vom 20. Oct. 1791 gedruckt worden sind. Wetzlar. 1791. Octavo. Darm- stadt Hofb. Ohne Jahresangabe. 1. Pro memoria in causa Theresiae de Hallebaye, dotalitiae de Gradii contra de Harenne eiusque uxorem Deodatam Dethier dotalitiam lohannis Caroli de Gradii appell. primae. O. O. Quarto. 4 Seiten. Sammelband. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 8

114 F. W. E. Roth, Han» Jacob u. Christian Jacob v. Zwierlein. 2. Pro memoria in causa dominae dotalitiae de Gradii de Croenen- dael contra dominum advocatum de Harenne dominamque eius uxorem, appellationis secundae. Quarto, 4 Seiten. O. O. Sammelband. 3. In causa domini comitis de Pontii novi monasterii abbatis eiusque nobilis monasterii contra Hubertum Iosephum Corbeau suppi, pro processibus appellationis maturationem clementissimam decreti hu- millime rogat Dr. de Zwierlein. Folio, 4 Seiten. O. O. Sammelband. Betrifft das Kloster Neufmostier. -* 4. Unterthänigste Berichterstattung Bürgermeister und Rath der Stadt Bremen in Sachen des Schuhmacheramts zu Bremen wider das Lohgerberamt daselbst. Folio, 39 Seiten, O. O. Sammelband. 5; Unterthänigste Supplication und Bitte pro clementissime de- cernendo mandato poenali s. c. de non contraveniendo R. I. de 1544 paci religiosae atque Westphalicae sed ad ipsam litteram pacis West- phalicae Art. V. § 47. restituendo monasterii Beselich etc. Folio, 28 Sei- ten. Sammelband. 6. Pro memoria in Sachen Reinhard Witkens wider den löblichen Magistrat zu Bremen praetensae suppl. pro citat, super nullis. Folio, 6 Seiten. Sammelband. Wiesbaden L. Bibi. (1775). 7. Geschichtserzehlung, und vollständige Prüfung beiderseitiger Rechtsgründe in Sachen des Klosters Riechenberg wider die Herren Deputirte Hochfürstlicher Regierung und der Landstände des Hoch- stifts Hildesheim Mandati de cassando iniustas contrib. C. C. Folio, 14 Seiten. Sammelband1). Nebstdem beschäftigte sich Christian Jacob von Zwierlein mit Geschützwesen, Festungsbau und Bauwesen überhaupt. Das Familien- archiv zu Geisenheim besitzt: Collegia pirothechniae, architect. militaris et civilis conscripta a Christ. Iaeobo de Zwirl. Hs. Quarto, mit vielen höchst feinen Tuschzeichnungen. Das Mspt. behandelt Geschützwesen, Geschützladungen, Festungsbau nach Vauban, Säulenstellungen der Griechen und Italiener, sowie Hausbau. 1) Job. Jac. Moser, neueste Geschichte der Teutschen Staats-Reehts- Lehre 8. 191, nennt noch als von Chr. Jac. v. Zwierlein verfasst: modus et norma instituendi et prosequendi processum austraegarum.

Zur Rechtssprache Gradenwitz, O.

IV. Zur Rechtssprache. Von Herrn Professor Dr. O. GradöüWitz in B e r 1 i n.

1. Intra kalendas und intra quartum mensem. Die folgenden Zeilen geben einen Ueberblick über einige Anwendungen von intra in den Digesten; die eigentliche Bedeutung dieses Wortes, „innerhalb“, „noch innerhalb“ ist dabei stets dieselbe; auf ge wiesen soll werden, wie der Sprach- und Gerichtsgebrauch das Wort in dieser Bedeutung ver- werthet, und wie, conventioneil, ganz verschiedene, ja ent- gegengesetzte Vorstellungen durch das nämliche Zeichen aus- gedrückt werden; ich knüpfe diese Betrachtungen an eine Darstellung von intra, die ich der Hauptsache nach für zu- treffend, in einem Incidentpunkte für verbesserungsbedürftig halte, und füge die Erklärung eines Abschnittes aus einem Papyrus bei, die sich einfacher gestaltet, wenn meine Er- klärung jenes Incidentpunktes die richtige ist. Kipp hat1) die erstaunliche Thatsache- bewiesen, dass mit (negotium terminetur) intra viginti dies, intra quattuor menses in einigen Gesetzen des 4. Jahrhunderts nicht gemeint ist: „innerhalb der Frist“, sondern: „am letzten Tage der Frist“. Dieser Sprachgebrauch ist wohl so zu erklären, dass ursprüng- lich an eine Erledigung an irgend welchem Tage der Frist gedacht worden war, die Praxis sich aber bald auf den letzten Tag der Frist zurückzog, und endlich der Ausdruck auch officiell nur mehr das besagen sollte, was die Praxis längst aus derartigen Bestimmungen gemacht hatte2). Auch unter dieser Voraussetzung bleibt die Erscheinung merkwürdig und *) Litisdenuntiation § 38, 8. 233 ff. — *) Man könnte zur Erklärung daran denken, dass eine Verpflichtung, „binnen einer Frist zu leisten", als Verpflichtung hinauskommt auf: „am letzten Tage zu leisten". 8*

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0. Gradenwitz,

ein Zeichen des Niedergangs. Auch bei uns sagt man: „Komme in vier Wochen wieder“, und: „Du hast dich in drei Monaten zweimal sehen lassen“, während im ersten Falle der Termin, im zweiten die Frist gemeint ist, aber die erstere Ausdrucks- weise ist bis jetzt auf eine Computation vom gegenwärtigen Tage an beschränkt. Indess hat Kipp seine Entdeckung, welche nicht auf eine bequeme, wenn auch falsche Ueber- setzung, sondern auf die sachlich richtige Auflösung eines in- correcten Ausdrucks hinzielt, mit einer m. E. unrichtigen Zu- that versehen, indem er mit Beziehung auf intra=innerhalb behauptet, „dass diese gewöhnliche weder die ursprüngliche, noch später die ausschliessliche Bedeutung gewesen ist“1). Die Stelle, auf welche Kipp den ersten Theil seiner Be- hauptung stützt, ist Gellius XII, 13, 11, wo ein rechts- und sprachgelehrter Freund den Gellius auf dessen Frage, ob intra kalendas „einschliesslich“ oder „ausschliesslich“ der Kalendae2) heisse, dahin bescheidet: Intra Kalendas .. non ante Kalendas est, sed in Kalendis, id est eo ipso die quo Kalendae sunt3). Vergleichen wir sie mit den Stellen aus dem Codex Theo- dosianus und denen des 5. Jahrhunderts, so zeigt sich ein Unterschied: im C. Th. ist das von intra regierte Wortgefüge eine Frist: intra viginti dies, intra quattuor menses, ja in der von Kipp angeführten Urkunde aus dem 5. Jahrhundert intra quartum mensem. In der Gellius-Stelle ist es ein Termin. Der Schluss, der bei den ersten Stellen von Kipp gezogen wird, ist folgender: heisst intra „innerhalb“, so muss die Handlung vornehmbar sein zu irgend einem Zeitpunkt während der von intra regierten Frist — dies kann hier nicht der Fall sein, es ist nur der letzte Tag gemeint: mithin heisst intra hier nicht „innerhalb“. In der Gellius-Stelle aber ist nach des Puristen Meinung darüber gar kein Zweifel, dass die intra Kalendas vorzunehmende Handlung während der ganzen Kalen- q a. a. 0. 8. 234. — 2) Zur Beleuchtung dieser Frage kann dienen: statt intra legitimam aetatem sagt Papinian L. 26 § 1 D. 36, 2: intra vicensimum quintum annum, Marcian L. 7 D. 48, 5: intra vicensimum sextum annum. — s) Die folgenden Erläuterungen von Gellius’ Gewährs- mann bleiben hier ausser Betracht, weil sie nur seine Motive darstellen. — Sie sind noch mehr im Sinne meiner Darstellung, als das oben ab- gedruckte conclusum.

Zur Rechtssprache.

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dae erfolgen kann, und folglich ist „innerhalb“ hier sicher richtig, fraglich ist nur, ob intra ausser dem regierten Termin noch das umfasst, was zwischen heut und den Kalendae liegt. Während „innerhalb“ im C. Th. um deswillen versagt, weil nicht der ganze Zeitraum zur Wahl steht, sondern nur sein letzter Tag, rügt der Purist bei Gellius, dass bei intra Kalendas ausser den ganzen Kalendae noch etwas Ueber- schüssiges dazuverstanden wird. Die ausschliessliche Beziehung auf den letzten Tag, die aus dem degenerirten Ausdruck des 4. Jahrhunderts herausgelesen werden muss, liegt umgekehrt bei 'intra Kalendas’ ohne Zweifel sofort vor, und die Aus- dehnung auf die vorhergehende Zeit ist es, die hier, zum Aerger jenes Puristen, erst hineininterpretirt wurde. Wenn wir sagen: „innerhalb unserer Vorpostenkette“, so kann das heissen „in dem Gebiet unserer Vorposten, nicht darüber hinaus nach dem Feind, und nicht darüber hinaus nach unserer Hauptmacht“; es kann aber auch heissen: „in dem Gebiet unserer Vorposten, nicht darüber hinaus nach dem Feind zu, nach unserer Seite unbegrenzt“. „Innerhalb“ be- deutet im ersten Fall eine Begrenzung nach beiden Seiten, im zweiten eine solche nach nur einer Seite. Beidemal ist aber „innerhalb“ eorrect, denn das Gebiet, das von dieser Prä- position regiert wird, fällt allemal ganz unter den Begriff. — Nicht mit intra viginti dies kann man intra Kalendas ver- gleichen, sondern mit intra diem vicesimum1). Es ist also nach dieser Stelle kein Grund, anzunehmen, dass die Bedeutung von intra „am letzten Tage einer Frist“ schon in der classischen Zeit existirte. Wie auch immer letztere Bedeutung entstanden sein mag, so liegt es doch nahe, als den Ausgangspunkt des Bedeutungs- wechsels die Monatsbezeichnung anzunehmen: statt intra vi- ginti dies im späteren Sinne war immer vicesimo die ein leicht zur Hand befindlicher correcter Ausdruck, während ein solcher für intra quattuor menses mangelte. Der classische Sprachgebrauch ist offenbar so zu erklären, *) Wenn intra quartum mensem in der Kippschen Urkunde hiesse: „innerhalb des 4. Monats“, und nicht, wie Kipp 8. 241 darlegt, „am letzten Tage des 4. Monats“, so wäre dieser Ausdruck mit intra Ka- lendas zu vergleichen,

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0. Gradenwitz,

dass man ursprünglich intra centum dies sagte, dann in eben- demselben Sinne intra diem centesimum, während puristisch der letztere Ausdruck gleich die centesimo war. Eine andere Stelle aus dem 2. Jahrhundert, in welcher ebenfalls die Möglichkeit des anomalen Sprachgebrauchs an- erkannt sein soll, führt Mitteis1) an: L. 99 § 1D. 45,1 (Celsus): Si stipulatus hoc modo fuero: ‘si intra biennium Capitolium non ascenderis, dari V non nisi praeterito biennio recte petam: nam etsi ambigua verba sunt, sic tamen exaudiuntur, si in- mutabiliter verum fuit te Capitolium non ascendisse. Wenn ich Mitteis recht verstehe, soll in dem Entscheid, der erfolgt, obwohl ambigua verba sunt, erwiesen sein, dass hier intra biennium bedeutet „am letzten Tage“, weil, bevor dieser vergangen ist, die Stipulation nicht verfällt. Allein dieser Celsinische Satz ist die Folge der negativen Bedingung: wer sich verpflichtet, „innerhalb zweier Jahre“ nicht zu reisen, zu raijchen, zu spielen, zu trinken, der verpflichtet sich eben, während dieses ganzen Zeitraums es n i e zu thun, und nicht, es einmal nicht zu thun. Die ambiguitas liegt im non, nicht im intra biennium, und das non, als nunquam gedeutet, ist nicht vorhanden, nisi praeterito biennio; deswegen spielt der letzte Tag hier eine entscheidende Rolle, nach Analogie des nemo ante mortem beatus; nach dem abnormen Sprach- gebrauch müsste es genügen, wenn Jemand, der zwar im fiebrigen flott das Capitol bestiegen, dies nur am letzten Tag des zweiten Jahres unterlassen hätte: an diese Möglichkeit aber ist sicherlich auch bei der Feststellung der ambiguitas nicht gedacht. Also: die Neigung, intra mit folgender Frist bloss auf den Schlusstermin der Frist zu beziehen, ist hier auch nicht einmal angedeutet. Es lohnt vielleicht der Mühe, die angenommene Unter- scheidung durch andere Anwendungen von intra in der Rechts- sprache zu verfolgen. Mag, nach der gewöhnlichen Annahme, intra = *intera parte sein, oder dies verstärkte in anders zu etymologisiren sein, in der Rechtssprache begegnet intra in doppelter Verbindung: einmal, dem in sich nähernd, regiert

*) In dein unten (S. 127) erwähnten Separatabdruck p. 41 n. 4.

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Zur Rechtsaprache. es ein diffuses Gebiet, in dessen einem Theile die zu locali- sirende Sache sich befinden soll, und sodann kann es auch die Grenze einführen, von der aus nach innen zu sich diese Sache aufhält. Betrachten wir locale Verbindungen: 1. Gebiete: Intra oppida (Gegensatz: casa, ager, villa) Ulp. L. 1 § 14 D. 39,1 Call. L. 19 § 12 D. 48) 19. ne intra certa loca serviant Mod. L. 25 D. 40, 7. ‘Eodem tecto’., intra eosdem parietes; an et ultra intra eandem diaetam vel cubiculum vel eandem domum vel eosdem hortos vel totam villam ... Ulp. L. 1 § 27 D. 29, 5, und bei derselben Frage intra tectum Paul. III. 5, 3 und intra cubiculum secum cubantem Ulp. L. 3 § 2 D. 29, 51). Intra urbem (Gegensatz: extra) Ulp. L. 1 pr. D. 1, 12; L. 1 § 14 D. 43, 20 und (Ergänzung: intra centesimum miliarium) L. 1 § 4 D. 1, 12. Intra Italiam Ulp. L. 1 pr. D. 1, 12 zweifelt Mommsen an. — Intra legitimum modum propius aedificium alienum Pomp. L. 3 § 1 D. 11, 8 ist modus wohl bildlich ge- meint Besonders häufig steht aber intra seiner Bedeutung entsprechend da, wo ein Raum bezeichnet wird, den wir etwa mit Umgegend wiedergeben könnten: intra continentia Ulp. (Labeo) L. 1 § 20 D. 39, 3; hier wird häufig das Centrum mit in, die Umgegend mit intra eingeführt. So heisst es: In domo vel intra horreum Paul. L. 32 § 4 D. 34, 2. In civitate sua vel certe intra provinciam Ulp. L. 2 § 5 D. 5, 1. In patria vel intra Hnes eius Scaev. L. 41 § 6 D. 32; und Stellen wie: utrum intra continentia . an ... intra muros Paul. L. 4 § 4 D. 33, 9 und: intra patriae territorium vel muros zeigen, wie die Präposition sich von der Peripherie nach dem Centrum hin ausdehnt. — Die beiden letzten Stellen bilden mit dem auch Paul. I. 21, 3 vorkommenden Ausdruck intra muros eben wie die mit fines den Uebergang zu der zweiten Gruppe, wo intra nicht das Gebiet, sondern die Grenze regiert, bis zu der das Gebiet geht: auch im Deutschen sagt man: „innerhalb der Landesgrenzen“. — 2. Grenzen: In urbe Roma vel intra centesimum urbis Romae miliarium Gai. I. 27, 27, und mit i) Die Stelle lautet: Si maritus uxorem noctu intra cubiculum secum cubantem necaverit vel uxor maritum, servi poena -senatus con- sulti liberantur; sed si exaudiasent et opem non tulissent, plectendi erunt, non tantum si proprii essent mulieris, sed etiam si mariti. Der letzte Satz beweist, dass die Worte vel uxor maritum Einschiebsel sind.

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0. Gradenwitz, x 7 Ellipse des miliarius Ulp. vat. 155; ebenso intra primum u. R. m. Gai. IV. 104 und intra ducentesimum miliarium Ulp. vat. 147 haben wieder in für die City, intra für die Umgebung, und so ist intra centesimum miliarium auch Ulp. L. 1 § 4 D. 1, 12 zu lesen. Intra maceriam sepulchrorum Pap. L. 73 § 1 D. 18, 1. Intra terminos Paul. II. 31, 2 —coli 7, 5, 3 (loci), Mod. L. 39 D. 19, 1 Xscii, fundi). Intra fines: (Scaev. L. 41 § 6 D. 32), Labeo L. 30 D. 49, 15 (imperii nostri), Pomp. L. 239 § 8 (bis) D. 50, 16 (civitatis), Call. (Hadrianus?) L. 7 D. 47, 9 (agri). Intra praesidia Pomp. L. 5 § 1 (bis) D. 49, 15 (sua, nostra), Tryph. L. 12 § 9 eod. (nostra). Die Bedeutung ist in beiden Fällen die gleiche: innerhalb der Grenzen = innerhalb des Gebiets, das unsere Grenzen einschliessen. Ein Zweifel, ob etwa die Grenze nicht als , solche, sondern als das Gebiet gemeint sei, welches allein „innerhalb“ sich bezöge, kann hier nur in den Fällen sprach- lich möglich sein, wo die Grenze, wie der österreichische District „Militärgrenze“, eben wieder ein Gebiet bildet: bei intra centesimum lapidem wird kein Mensch daran denken, dass der Gürtel gemeint sei, den die Breite des Steines selbst um Rom legt, bei intra muros könnte man rein sprachlich: „auf den Mauern“, statt „innerhalb der Mauern“ meinen; indess sachlich ist dies auch hier ausgeschlossen. — Dagegen bietet intra, für eine Grenze von erheblicher Ausdehnung ge- braucht, einen anderen Zweifel: heisst intra muros: „in der Stadt, die Mauern mit“, oder „in der Stadt, bis hart an die Mauern“? Selbstverständlich das erstere: aber bei der Grup- pirung: si tua praedia mihi vicina sint, deinde flumen, deinde Titii praedia, deinde via publica heisst es: nam etsi tu eorum praediorum dominus sis, quae trans flumen intra viam publicam sint, Paul. L. 38 D. 8, 3, — was offenbar bedeuten soll: dies- seits also ausschliesslich) der via publica, die hier wie der oceanus bei Cicero nach Gell. 1. c. § 17. 18 und 19. 20 auf- gefasst zu sein scheint. Die beiden Phrasen: intra miliarium, und andererseits im Sinne der L. 38 intra viam, bieten also die beiden möglichen Antworten auf Gellius’ Frage, aus dem Temporalen ins Locale übersetzt. Wenn wir beide Zweifelsgründe combiniren, so können wir leicht die verschiedenen Antworten bei Gellius begreifen,

Zur Rechtsaprache.

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bei denen Frist und Termin die Rolle spielen, wie im Raume Gebiet und Grenze. Wenn ich am 10. December sage:.Intra kalendas (Ianuarias), so sind die Kalendae als Grenze des Zeit- raums gedacht, der durch sie abgeschlossen wird, und dessen centrales Ende die Gegenwart bildet. Wären die Kalendae ein Zeitpunkt wie hora sexta, so würde der Einschnitt auf diesen Punkt fallen, und ein Zweifel wäre undenkbar; sie sind aber selber wieder ein Zeitraum, nämlich von einem Tage, und so kann der Zweifel entstehen, ob „innerhalb der Kalendae" nicht etwa buchstäblich bedeuten solle „innerhalb des Zeitraums, den Beginn und Ende der Kalendae begrenzen"; offenbar wäre diese Deutung etymologisch möglich, aber der Sprachgebrauch hatte sich anders entwickelt: er rechnete den Beginn des Zeit- raums von der Gegenwart an, und die puristische Erklärung war um nichts weniger unpassend, als wenn man heute zu, praktischen Zwecken Werth legen wollte auf die sprachliche Abstammung der Worte Marschall und Minister. Stellte man sich auf den richtigen Standpunkt, wonach bei der Auslegung von Decreten der Sprachgebrauch des De- cernenten, und nicht die Etymologie entscheidet, so konnte wiederum .Folgendes zweifelhaft sein: war der Zeitraum der Kalendae die diesseitige Grenze (praesidia nostra), so dass die Ausdehnung dieses statt eines Punktes dienenden Raumes dem abzusteckenden Gebiet zufiel, oder war umgekehrt der Beginn der Kalendae der fremde Grenzpfahl, so dass die Kalendae selbst ausserhalb des gegebenen Zeitraums fielen, und intra allerdings nahezu ins Gegentheil seiner etymologischen Her- kunft verkehrt war? Ist intra kalendas so wie intra viam publicam der L. 38 D. 8, 3 zu deuten? Schwerlich wäre Gellius dieser Zweifel gekommen, wenn nicht ein Nothstand vorläge: die Frist, welche hier gesetzt wird, bedeutet ihrer Idee nach: „noch in diesem Monat, noch im laufenden Monat“. Die Kalendae des nächsten Monats sind in der That ein Aeusserliches, und bei der natürlichen Worterklärung, die den nächstep Ersten mitzählt, kommen zwei heterogene Bestand- teile zusammen: der Rest des laufenden Monats, und ein Tag vom folgenden, während die gezwungene Erklärung uns die gewünschte Homogeneität liefert. Wenn man eine Bezeich- nung für den Letzten (Ultimo) gehabt hätte, und überhaupt

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0. Gradenwitz,

die Tage numerirt, und nicht um die „roth angestrichenen“ Kalendertage gruppirt hätte, so hätte man schwerlich „am nächsten Ersten“ statt der etwas matten Clausel „noch im laufenden Monat“ herangezogen: da man in Ermangelung eines diesseitigen das Grenzzeichen von ausserhalb wählte, ver- schoben sich die Grenzen selber. Die Anwendung vom intra kalendas in den Digesten ist nicht ganz leicht zu ermitteln: Ulp. L. 1 § 9 D. 38, 9: Quod dicimus 'intra dies centum bonorum possessionem peti posse’, ita intellegendum est, ut et ipso die centensimo bonorum pos- sessio peti possit, quemadmodum intra kalendas etiam ipsae kalendae sunt, idem est et si 'in diebus centum’ dicatur. Allein so sehr er bei dies centum im Recht ist, so unsicher ist das Simile; zwar eine solche Stelle, wie Iul. L. 19 pr. D. 12, 1: veluti si Titio decem dedero, ut Stichum intra kalendas manumitteret, ante kalendas nullam actionem habebo, post kalendas ita demum agere potero, si manumissus non fuerit beweist auch dann nicht gegen Ulpian, wenn wir Eiseies1) Bedenken gegen L. 2 D. 13, 7 nicht auf sie übertragen: denn wenn ante darauf deutet, dass intra exclusive gemeint ist, so zeigt das unmittelbar folgende post jedenfalls, dass hier nicht exact gesprochen wird: denn die kalendae, die zwischen ante und post liegen, sind als Zeitpunkt behandelt. Aber bei Iul. L. 41 pr. D. 18, 1: Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidam sic emptum rogasset, ut esset is sibi emptus, si eum liberasset, dummodo ante kalendas Iulias liberaret, quaesitum est . . . respondit:..... si id actum est ut omni- modo intra kalendas Iulias venditor fundum liberaret (dann noch zweimal intra) ... si vero sub condicione facta emptio est, non poterit agi, ut condicio impleatur, ist es nicht gut möglich, daran zu zweifeln, dass Julian intra kalendas als die juristisch technische, äquivalente Form für ante kalendas an- sieht. Minder beweisend ist Iul. L. 19 § 1 D. 36, 2: Quod si ita scriptum sit ‘si penum intra kalendas non dederit, centum dato’, non efficitur, ut duo legata sint, sed ut centum legata sub condicione videantur: idcirco si uxor ante calendas de- cesserit, heredi suo neque penum relinquet, quia legata non

*) Band XI dieser Zeitschrift 8. 13.

Zur Rechtssprache.

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est, neque centum, quia dies legati cesserit .....: denn da minus inest in pluri, so ist der Tod ante kalendas dem Tode intra kalendas auf alle Fälle hier gleichwerthig. Stärker gra- vitirt Scaev. L. 135 § 2 D. 45, 1 nach der ante-Seite: .. con- venit, ut intra kalendas Apriles primas universam summam ... numeraret _ quaeritur, cum ante kalendas Apriles non omne pretium ... solutum sit ..., während die von den idus ^ handelnde Stelle Scaev. L. 122 § 1 D. 45, 1: .. intra idus' Septembres quae tunc proximae futurae essent, ... proficis- catur, aut si intra' diem supra scriptam non ... enavigasset de ea civitate, redderet . . . pecuniam.Et cum ante idus supra scriptas ... enavigavit: quaesitum est ... Item quaero, si Callimacho post diem supra scriptam naviganti Eros supra scriptus . . consenserit, die gleiche Erscheinung wie L. 19 pr. D. 12,1 hietet. — Indifferent sind Iui. L. 38 § 1 (ter) D. 28, 5. Ceis. L. 60 § 6 eod. Ulp. (Ceis. ?) L. 23 pr. (bis) § 1 (bis) D. 4, 8. L. 1 § 3 D. 45, 1. Paul. L. 8 D. 45, 1 (wo kalendis zu Anfang für die einschliessende Bedeutung sprechen könnte). L. 67 § 5 D. 47, 2. Hiernach ist es unter den römischen Juristen durchaus nicht unzweifelhaft gewesen, ob intra kalendas —cis kalendas oder — cis kalendas vel die kalendarum. Dagegen scheint sich dieses Schwanken nicht auf die anderen zeitlichen Anwendungen von intra erstreckt zu haben. Vielmehr sind die eigentlichen Datirungen stets einschliessend zu verstehen, so dass der genannte Tag mitzählt und das Jahr erst recht: nur eine Ausnahme liegt vor: Paul. L. 66 pr. Dr. 23, 2: Non est matrimonium, si tutor vel curator pupillam suam intra vicesimum et sextum annum non desponsam a patre nec testamento destinatam ducat uxorem vel eam filio suo iungat- Marcian L. 7 D. 48, 5: Qui pupillam suam ducit uxorem contra senatus consultum, nec matrimonium est hoc et potest adulterii accusari, qui tutor vel curator fuit et intra vicensimum sextum annum duxit uxorem non a patre despon- sam vel destinatam vel testamento denominatam. Dass hier die aetas legis Plaetoriae, evtog ojv rov Acaxiaqlov vofxovl\, gemeint, ist an sich wahrscheinlich und wird bewiesen durch

*) So der Papyrus UBeM. 387, st.

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0. Gradenwitz,

Paul. L. 36 1). 23, 2: Putor vel curator adultam uxorem ducere non potest, nisi a patre desponsa destinatave testamentove nominata condicione nuptiis secuta fuerit, wo trotz des ver- derbten Schlusses der Anfang mit adultam verständlich ist — Es bleibt für den, der durchaus nicht annehmen will, dass intra vicensimum sextum annum hier bis zu 25 Jahren heisst, nur der Nothbehelf der, Basilikenscholien zu L. 7, dass der annus utilis der Restitution schon mitgerechnet sei. Im fiebrigen ist aber Alles consequent: wie selbstver- ständlich nicht bloss intra annum „innerhalb eines Jahres“, intra decem annos „innerhalb einer Zeit von 10 Jahren“, son- dern intra quintum et vicesimum annum „bis zur Vollendung des 25. Jahres“ (Pap. L. 15 D. 28, 6. L. 26 § 1 D. 36, 2), intra quartum decimum annum „bis zur Pubertät“ (Ulp. L. 2 § 5, arg. § 6 D. 28, 6) meint, so bedeutet auch nicht bloss intra triginta dies, sondern auch intra diem trigesimum „innerhalb einer Zeit von 30 Tagen“; die Kürze des Endzeitraumes ver- anlasst nicht, ihn von der Gesammtsumme auszuschliessen; es folgt dies aus der Thatsache, dass stets gerade und runde Zahlen genannt werden. Umgekehrt ist die markanteste zahlenlose Bezeichnung für einen Zeitraum ausschliessend: intra pubertatem oder intra pubertatis tempus meint: „bis zum Eintritt in die Pubertät ausschliesslich“, und analog steht es mit intra aetatem (scii. XXV annorum) Scaev. L. 39 pr. inf. D. 4, 4; intra aetatem legitimam (Mod. L. 20 § 1 D. 34, 3, Marcian L. 16 § 9 D. 39,4). Die offenbar für die Clausei der Pupillarsubstitution im Ge- brauch der Testatoren gewesene Wendung intra pubertatem — intra quattuordecim annos1) (Iui. L. 81 § ult. D. 30. Marcell. *L. ult. D. 40, 5. Scaev. L. 47. L. 48 § 2 D. 28, 6. L. 103 pr. D. 32 (corr.) Ulp. L. 8 pr. *D. 28, 6. L. 7 § 5 D. 36,2. L. 1 § 7 D. 42, 6. Paul. L. 43 § 1. L. 45 pr. L. 46 (bis) D. 26, 6. L. 83 D. 36, 1. Marcian L. 113 § 3 D. 30. Mod. *L. 1 § 1. L. 4 § 2 D. 28, 6) nimmt sich, ebenso wie intra annos puber- tatis (Pap. *L. 41 § 8 D. 28, 6. Mod. *L. 4 § 2 D. 28, 6), intra tempus pubertatis (Iui. L. 28 D. 28, 6) und intra tempora 0 Meist: si intra pubertatem decesserit. — Die Stellen mit * sind Bruchstücke aus Testamenten, in directer Rede.

2ur Rechtsspraebe.

125

pubertatis (Sev. et Ant. Mod. L. 31 D. 26, 7 nicht von der Pupillarsubstitution) namentlich da sonderbar aus, wo den Gegensatz bildet cum ad pubertatem pervenerint (L. ult. D. 40,5. L. 48 § 2 D. 28, 6). Denn in dieser Phrase ist intra puber- tatem geradezu das, was „innerhalb der Impubertät“ liegt, und so mag der irreguläre Ausdruck auch hier durch das Fehlen des Wortes *impubertas bedingt gewesen sein. Vgl. L. 43 § 1 I). 28, 6: omne quidem spatium, quod est intra pubertatem, liberum esse patri ad substituendum filio, sed finis huius pubertas est. Gebildet hat er sich offenbar an den Verbindungen si intra quartum decimum annum decesserit (Ulp. L. 2 § 5. Paul. L. 38 § 2 D. 28, 6) und an der noch cor- recteren intra quattuordecim annos (Pap. L. 15 D. 28, 6. L. 69 § 2 D. 31. Ulp. L. 2 § 3 D. 37, 11. Paul. L. 43 § 1 (bis) D. 28, 6): innerhalb der ersten (und also unmündigen) 14 Jahrfe. Die 14 ersten Jahre machen zusammen die Pubertät, also: intra quattuordecim annos — intra pubertatem, aber die Pubertät tritt erst mit dem vollendeten 14. Lebensjahr ein, und darum ist der Ausdruck nicht einwandsfrei1). Es liegt kein Bedürfniss vor, das ganze Digestenmaterial von intra vorzuführen, denn das Resultat ist auch jetzt schon kein einheitliches. Räumlich regiert intra ein Gebiet, innerhalb dessen ganzer Ausdehnung, oder eine Grenze, bis zu der, von einem be- stimmten Punkte aus, etwas liegt; die Grenze ist selbst oft ein Raum von erheblicher Ausdehnung: dieser Raum fällt in der Regel mit unter intra, aber nicht nothwendig. — Eben- so regiert zeitlich intra eine Frist, innerhalb deren ganzer Ausdehnung etwas vorkommt, oder einen Termin, bis zu dem, von einem bestimmten Punkte aus, etwas vorkommt; der Termin ist selbst stets ein Zeitraum von erheblicher Ausdeh- nung (mindestens ein Tag); er fällt in der Regel mit unter intra: die beiden Ausnahmen intra kalendas (analogisirend idus) und intra pubertatem (analog legitimam aetatem) haben ihren besonderen Grund. — Die puristische Erklärung bei Gellius findet in den Digesten keinen Anhalt^ bei Scaevola Man kann der Schwierigkeit answeichen, aber ohne sie zu heben, wenn man pubertas mit „Moment des Eintritts der Pubertät“ wiedergiebt.

126

0. Gradenwitz, ist intra sectum mensem gleich intra sex menses, L. 40 § 8 D. 40, 7. — Von-der Degeneration des 4. Jahrhunderts ist noch keine Spur vorhanden. Wohl aber kommt die Neigung, eine Frist in einen Termin zu verwandeln, eine Neigung, deren sprachlicher Ausdruck eben jener degenerirte Sprachgebrauch ist, und deren juristischer Widerpart in dem Satz dies est pro reo gefunden werden kann, — auch schon im classischen Rechte zur Geltung: unzweifelhaft war die cretio eine Frist- setzung, nicht eine Terminsetzung, und 100 Tage hatte der Erbe, an denen er antreten konnte, bevor sein Recht verfallen' war: aber Gaius II. 168 (schwankend Ulp. reg. XXII. 30) sagt: licet ante diem cretionis constituerit hereditatem non adire, tamen paenitentia actus superante die cretionis cernendo heres esse potest; Gaius hat bereits den dies cretionis, auf den es ihm ankommt, den dies kot* i£oxtfv, und Papinian L. 86 pr. D. 29, 2 ebenso: quia intra diem aditionis Avitus obisset. — Ebenso dürfte es, wie oben (S. 115) gesagt, bei den Appel- lationsfristen gewesen sein, und es könnte etwa eine Frist, wie die fünftägige der Aposteln, Paul. V. 34, 1: quorum postulatio et acceptio intra quintum diem ex officio facienda est, zunächst, etymologisch correct, auf den fünften Tag mit Ausschluss der vier vorhergehenden beschränkt worden sein, worauf dann, sprachwidrig, auch intra quinque dies, intra quattuor menses, und zuletzt gar intra quartum mensem für den letzten Tag des vierten Monats in Anwendung kamen. Was meine Auffassung von derjenigen Kipps unter- scheidet, ist, dass ich den Unterschied zwischen Grenze und Gebiet in der Anwendung von intra hervorhebe, und auch bei Gellius nur einen puristischen, nicht den degenerirten Ge- brauch der Partikel insofern erwähnt finde, als dort zwar die Grenze als Gebiet gedacht, nicht aber das Gebiet selbst als Grenze gedacht von intra regiert wird. Ich glaube, dass ‘diese Erwägungen dazu dienen können, eine Schwierigkeit zu beseitigen, mit der Mitteis bei der Er- klärung eines Papyrus kämpft, zu dessen juristischer Aus- legung er im Verfolg seiner grossen und dornenvollen Aufgabe gekommep ist, den Inhalt der Papyri mit unseren sonstigen Quellen zu einem Gesammtbilde zu vereinen und auszu- gleichen:

Zur Rechtasprache.

127

In einer im Sonderabdruck aus dem ersten Bande des Corpus papyrorum Baineri erschienenen „Klage der Aurelia Demetria, nach Lesung von Wessely mit Juristischem Com- mentar von Mitteis“, sagt die klagende Verkäuferin, dass, da die Käuferin sich zu Unrecht geweigert habe, die vertrags- mäßigen Pflichten zu erfüllen, sie, die Verkäuferin' (1. 12 ff.), [Arjxixi (piqovca avrijg rrjv ertl&eoiv rfeiioaa ÖC avraiv twv ßi- cum non iam ferrem eius aggressionem petii per ipsum li- ßXliov €7tiorc(Ärjvcu avTrjv eioio rjfieqwv dixa artodovvcd ftoi bellum, ut compelleretur illa intra dies decem dare mihi rä avvq>tovr]&4vTcc xal Xaßeiv avrrjv urpf xatayqa<pi\v axoXov- de quibus convenisset, et accipere ipsum instrumentum, secun-

Das heisst:

xXojg olg e v Ttqogyojvroj} 6 jieta^v fxaqzvg. dum ea quae dicturus esset x) testis. Klägerin hatte es nicht mehr mit ansehen können und des- halb durch frühere ßißXia befürwortet, was folgt. — Allein im Weiteren bemerkt sie, dass auch diese ßißXia nichts genützt hätten, weil lügnerische Einwendungen eingereicht wurden, , , dia tovto jiQoriYxhnv ertidovvcu tade rct ßt- und deswegen: . . . ... . quare commota sum dare huncce libel- ßXla xal vvv Xvwv avrrjg 7iaoav nqdtpaatv erijirp/2) eizi- lum, iamque resolvens illius omnem praetextum postulavi ete. tttcdfjvai avrijv eioto aXXcov fjfieqiov jz£vte erudovvai fioi ini rfj ofi fcaqwoia ra ovvcpiovt]&£vta y.al Xaßeiv yijv3) wv

coram te eav 6 (lerai-v fieoivqg TtqogqxonqGjf] itaqd rij <nj ETUeixiq. — Die Interpunction hat auch Wessely, eben wie die Aceentuirung, weggelassen, um nicht zu präjudiciren, und sie soll in den folgenden Bemerkungen gewonnen werden: Wenn man unbefangen beide Sätze nebeneinanderhält, so ergiebt sich eine Gleichheit des Antrags, die bis auf die Worte geht; nur ist der Unterschied der, dass die jetzigen ßißXLa, *) ‘interpositus?» Mommsen. — 2) Wessely: er* firjv in zwei Worten, — ich meine, dass in *ertftrjv eine verstümmelte Verbalform (von riftäatl) enthalten ist. —3) yrjv oder ir)v giebt Wessely zur Auswahl; rjjv.sagt er, wäre zu {av)rrjv zu verbessern. — Mir scheint: der Vergleich mit dem ersten Stück ergiebt, dass avrrjv rrjv xaray^ay^v, oder bloss rqv xara- YQa<pf]v\TL der Klage gestanden haben muss, von der, nach Wessely, der erhaltene Papyrus ein Brouillon war. Ganz unmöglich ist Xaßeiv yrjv.

128 Ö. Gradenwitz, als Ultimatum gedacht, eine kürzere Frist ansetzen von akkojv jtivre riftBQtäv gegen fasQÜiv d&ta der ersten Klage, und ferner begehrt die jetzige Streitschrift, um etwaigen Winkel- zügen zu begegnen, dass die Leistung erfolgen solle in Gegen- wart des angerufenen Beamten {tnl rfj arj itaqovola). — Es fragt sich, welches der Inhalt der beiden, mit B7tunakr\vca avvrjv eingeleiteten petita ist : dass nun Beklagte angehalten werden soll: dare quae dari convenit, und accipere instrumen- tum (scii, emptionis), ist sofort klar. Ein Zweifel könnte ent- stehen über die Fristen: heisst es BTUOraXijvca avrrjv, blom rjfiBQüiv dim, ajtodovvctl2) fioi xzX, oder BTtiGzalijvca avrrjv bigü) yiiBQtäv d&ca1), ämodovval fxoi xtL? Mit anderen Worten: sind die 10 bez. 5 Tage gedacht als Frist, innerhalb deren der Spruch befolgt werden soll, oder als Frist, innerhalb deren der Beamte verfügen soll? Sieht man auf das Wahrscheinliche, so wird die erstgenannte Interpunction vorzuziehen sein: so natürlich es ist, dass die Partei dem Rechtsprechenden vor- schlägt, innerhalb welcher Frist der Gegner leisten solle, so seltsam wäre es, wenn sie ihm vorschreiben wollte, innerhalb welcher Zeit er Recht sprechen solle: ich beantrage, „einen Befehl zur Zahlung innerhalb 14 Tagen“, nicht: „innerhalb 14 Tagen einen Zahlungsbefehl“ zu erlassen. Dass dabei im zweiten Fall die Gegenwart des Richters bei der Zahlung ver- langt wird, ist keine Instanz dagegen. Gerade daraus, dass dem ersten libellus, in dem eine ähnliche Bitte nicht ergangen war, angeblich ‘Lügengewebe’ erwidert wurde, mochte Klägerin die Veranlassung nehmen, nunmehr einer solchen Gegnerin gegenüber Vorsicht walten zu lassen; und so wünscht sie, dass die Zahlung in Gegenwart des Beamten erfolgt, der ja nicht bloss Richter ist, sondern sicherlich auch bevormundender Verwaltungsbeamter. Dass die Frist von fünf Tagen für eine Judieatsfrist kurz ist, leuchtet ein, aber sie wird schon als Nachfrist angesehen (ccXXcuv ^[bbqwv tzbvtb), und, wenn als erste Frist eine solche von zehn Tagen genügte, so ist als Nachfrist eine fünftägige das in den menschlichen Gewohn- heiten Liegende. Alle übrigen Kenntnisse bei Seite lassend, würden wir also in der Weise zu interpretiren haben: Klägerin *) Bez. eXam aXXutv fjfiegwv nivte. — *) Bez. intSovvai.

Zur Rechtaspracha. f-A batte auf Vollziehung des Kaufes schon einmal geblagt: dat mals erbat sie einen Befehl zur Leistung binnen zehn Tagen: als Gegenschrift kamen Ausflüchte: deswegen wiederholt sie die Bitte, es möge der Gegnerin nunmehr aufgegeben werden, binnen fünf Tagen in Gegenwart der Behörde zu leisten: ein Zeuge wird in beiden Schriften als Beweismittel angeboten. Vor allen Dingen aber deutet die Bezeichnung der zweiten Frist aXfaov, wenn nicht auf eine Continuirung beider Fristen, so doch unfehlbar darauf, dass beide Fristen im gleichen Sinne gemeint sind. Während nun Mitteis1) die erste Zeitbestimmung als Frist auffasst, glaubt er, die zweite zu irciaxakrjvai ziehen und die Möglichkeit nicht von der Hand weisen zu sollen, stow alXiüv rjfiegiöv jtivte — quinto die zu nehmen, aber auch wieder in der Voraussetzung, „dass intra = in einem allerdings anomalen und schon von den Zeitgenossen des Gellius missbilligten, aber doch selbst von einzelnen Ge- setzen durchgeführten Sprachgebrauch auch einen Termin zu bezeichnen vermag“. Obwohl Mittels nicht meint, „dass Kipp mehr als die Möglichkeit dieser Redeweise dargethan hat“, so findet er „diese Möglichkeit . . sogar in den Digesten an- erkannt, 45, 1, 99, l“a), und ist „geneigt, das «foto rfti&gtäv nivxe im Kipp’schen Sinne zu verstehen als einen Termin am fünften Tag“. Für mich ist diese Deutung^ wie oben bemerkt, schon wegen des aKkiov ausgeschlossen, welches die zweite Be- • Stimmung ihrer Art nach an die erste anlehnt; ich' glaube aber, dass sie auch Mittels unwahrscheinlicher dünken wird, wenn ihm obige Darlegung richtig erscheint, nach der intra in jenem anomalen Sprachgebrauch nicht für die ganze La- tinität nachgewiesen ist, sondern zuerst für die mit dem frag- lichen Papyrus gleichzeitigen Gesetze. 2. Quod ego und quin tu. Den Versuchen, mit Hilfe von sprachlichen Erwägungen die Quellen nicht bloss zu ergründen, sondern sie auch von fremden Bestandtheilen zu reinigen, wird öfters der Einwand entgegengesetzt: von dem Sprachgebrauch der einschlägigen 1) a. a.O. 8. 41 [96]. — *) Darüber oben 8. 118. Zeiteohrift fttr Bechtsgesobichte. XVI. Boa. Abtb.

130

0. Gradenvritz,

Zeiten wüssten wir zu wenig. Mitunter liegt der Uebelstand aber mehr darin, dass der Einzelne Dingen, die zu deuten nicht Sache des Wissens ist, nicht auf anderem Wege beizukommen versucht. Zwar wenn Gaius IV, 109 legitimus und e lege dreimal einander gegenüberstellt, so musste eine Differenzirung dieser Worte gesucht werden; und sie ergab sich schliesslich in dem gleichen Sinne, in dem die Monarchie Wilhelms von Oranien in England zwar legal, aber nicht legitim genannt werden kann, und wiederum die Prätentionen der Stuarts zwar legi- tim, aber nicht legal waren. Aber: Gaius IV, 83 wird der Bestellung des cognitor vor- angeschickt: quod ego a te fundum peto — quia tu a me fun- dum petis — quod ego tecum agere volo — quia tu mecum agere vis: zweimal quod, zweimal quia. — Will man dies durch die Verschiedenheit von quia und quod erklären, so ist aller- dings unser Wissen viel zu gering. Aber es giebt noch einen anderen Weg: man versuche einmal, ein quod und ein quia zu vertauschen und spreche die so umgebildete Phrase aus, so wird im einen Fall der Hiatus quia ego a te, im zweiten der Anprall der beiden Laute quod tu zeigen, warum die Börner die hier synonymen Conjunctionen so wie geschehen ange- wandt haben. 3. jifyovv und ävayiyvtooxeiv. Dem juristischen Publikum lege ich eine Meinungsver- schiedenheit vor, die bei einer Stelle des Papyrus UBeM 151 zwischen dem ersten Herausgeber der Berliner Museums- urkunden Wilcken und mir besteht: ich gebe den griechischen Text nach Wilcken, die lateinische Uebersetzung ist von mir; die streitige Stelle lasse ich zunächst unübersetzt wirken, sehe dort auch von der Interpunction und bei den Satzanfängen von den Majuskeln ab. VTto/ÄvrjfiaTiGfiwv1) ’lovXiov Kovivttavov xov /.qaiiocov Ex commentariis1) lulii »Quinctiani optimi £7tiOTQaTr}yov2) exovg devtiqov AouxLov It/CTi/xiov 2'tovr^ov epistrategi2) anni secundi Lucii Septimii Severi q Journale der Beamten, erläutert von Wilcken im Philologus. — 2) Einer der drei kaiserlichen Unterstatthalter, die unter dem EJia^yoi oder fjye/idtv verwalteten. Hier handelt es sich, wie UBeM 152, 1 zeigt, wohl um den intm^arrjybe in%a vofivbv Xttt ’Apoivoenav.

Zur RechtMprache.

131 negreivaxog Eeßaorov Mmoqtj ß jie& Pertinacis Augusti Mesore mensis die secunda (cpag. 45, • V Wilcken). y&rj&ivTog llexvoig 3Anvyyjkog xal vnaxovaavrog diddeX- Cum vocatus esset Pekysis Apynchei filius et venisset, Diadel- tpog grjriog elnev luv aoi ’öoxjj, xaXeaov rov rrjg NelXov phus advocatus dixit: si tibi videtur voca Nili- nlXeiog xto(xoyqu(.t(xaz4a'A), nr 6 rjf^eregog1) IvxaXel. xXrftiv- oppidi comogrammatea3), cum quo noster1) experitur, cum esset rog xal fif) vnaxovaavrog skQTe/ulöujQog otQatrjybg2 - eln\ ev\ vocatus nec venisset Artemidorus strategus8) dixit:. xiof-ioyga^ifiarda3) ovx e%t r\ NeiXov noXig, aXXci nqeaßvrigovg comogrammatea3) non habet Nili oppidum, sed primores ötadeyofilvovg. JiadeXcpog ^tido elnev’ xexlXevarai vito vice eius fungentes. Diadelphus advocatus dixit: iussum est a riov xaru xaigov yye/u6vu>v4\ exuarov ig rrjv kavrov xoj- sui cuiusque temporis praefectis4) in suum quemque vi- Hqv xal ui] ait' aXXr>g xtofirjg eig aXXrjv fiera<paigeo^[ai]’ ori cum nec ab alio vico in alium transferri; iam vvv xoj/uoyQa/.i[xarevg &zr]oea£eis) T([) awrpyoQOvpi&tp, avi- quia comogrammateus malevult5) ei cui adsum, re- <hoxevß) avcov ngdxtoga dgyvgixiov rrjg idlag xiojtirjg eig tulit8) eum quamvis fabrum argentarium proprii, vici in uXXrjv Xeirovgylav. ulgioi avayeivoiaxujv rd xexeXevouiva [tt] alterius muneris indicem, petit ne urpeXxeaihai uno rrjg idlag eig dXXoxgtav. Koivnavbg elnev abstrahatur a propria in alienam. Quinctianus dixit: l) — ö avvTjyogot ftsvos, vgl. z. B. Nr. 301® 17: 0tXahae (rfreoff vnig Kaalov elnev ovyyev^s tov yfieripov /likhav reXevr~v ... — *) Der tech- nische Ausdruck für den communalen Magistrat des voftos. — *) Der technische Ausdruck für den communalen Dorfnotar. — *) Die officielle Titulatur ist inagym Alyvnrov, so in den Edicten (Nr. 288, 3. 372, 1) und in dem Buhrum Nr. 19, 2: nvmtoftniji Uergatviov Mu/t\egr\aivov Irt- dgyov Aiyvnrov, vgl. Nr. 265, 3 (während Nr, 113, 1 ungenau yevopivov riye/iovos übersetzt). Dagegen ist die Anrede: tjyepwv für Beamte wie für Private; und selbst in dem Edict Nr. 288, 15 steht sie bei der Er- wähnung des consilium ebenso, wie in Nr. 19®, 6. 8. 19®, 18. 19 in dem Brief und Spruch des xgir^i, — 6) Technisch bei der Vergewaltigung durch die niederen Beamten. Vgl. Nr. 180, 0; — •) Technisch für das, was auch wir ,,eingebea“nen»eB; vgl. Nr. ISS, 3 (3. ISS). 180, *. ••

132

0. Gradenwitz,

azQazrjybgl) diakijfxipezai, o zwv i/uiöv fsegtov xazakdßiqzai, strategus1) non deerit quominus quod mearum partium repererit, iir’ ifii dvan^apiv. ad me remittat. Eine Gerichtsverhandlung vom 26. Juli 194 n. Chr. natum, deren Gegenstand die Frage' ist, ob der Kläger zu Unrecht auf die Rolle der Frohnden eines bestimmten Platzes durch den Dorfschreiber gesetzt ist. Ein Beisitzer bemerkt zwar, dass die fragliche Gemeinde keinen Dorfschreiber hat, sondern Aelteste, aber dies gar nicht beachtend hält der klägerische Vertreter seinen Vortrag gegen den nicht erschienenen, aber geladenen xwfioygafifiazevg. Es kommt bei diesem verwaltungs- gerichtlichen Handel auf eine Präfecturverfügung an, welche verbot, die Unterthanen ausserhalb ihres Heimathsdorfes zu Liturgien heranzuziehen. Sie hatte, wie aus der Eingabe Nr. 159 (ed. Krebs) hervorgeht, wohl wesentlich den Zweck, die vagabondirenden Elemente in die heimathlichen Verbände zurückzuzwingen.

uezcc de zavzct (Jemand hat ein Darlehen auf genommen): p ^ ea verQ .vo.b\o£Hvza\g fiov dg ö[rjfioaia]v Xeizovgylav ßagvzdzr<v ovocty

relatus in publicum munus gravissimum dt7ieoz[ri\ > xrjg xwfirjg ov öwöfievog vTtoozrjvcu zu ßctQog xrjg decessi vico, cum non possem sustinere gravitatem leixovQyiag. xov ovv kafijtgoxdxov fjyefiövog Ovakegiov Jdxov muneris. Iam cum vir clarissimus praefectus Valerius Datus ’/£?*eva[av]zo[g] djtavxag xovg enl ^vrjg ötctzgeißovxag elg zag iussisset omnes qui peregre morarentur do- idlag xazeigiQxeo&ai, naxeigrik&ov. mum redire redii. (Darauf soll er vom Sohn des Gläubigers ausgewuchert werden.) Indess ist Pap. 151 die Sache umgekehrt, und der Kläger beruft sich auf sein Recht, als ixgaxzutg ugyvQixüiv seines Heimathsdorfes von Translocationen verschont zu bleiben. So- weit ist Alles klar. Allein der Kläger spricht nicht selbst, sondern für ihn der Anwalt Dieser schildert den That- bestand, nicht ohne den Seitenhieb auf den Beklagten, er sei dem Kläger gram, und dies der Grund für das den wohl-

q Vgl. 8. 131 Anw. L

Zur Rechtasprache.

133 wollenden Erlassen der höheren Stelle zuwiderlaufende Com- mando. Dann heisst es d%töi dvayeivwaxiov xä xexeXevafiiva firj dcpiXxso&cn dno xrjg Id tag dg aXkoxglav. Wer ist hier der Sprecher? Wer das Subject zu d£ioi? Nimmt dem Redner /liddeXtpog der Protocollant das Wort ab oder fährt noch in der directen Rede der gy)xojg fort ? Gehört das Zeichen für den Schluss der directen Rede hinter dg aXXyv Xenovgylav (so Wilcken) oder erst hinter dg aXXoxglav (so meine ich)? N ach Wilcken ist d£iol xxX. Erzählung des P rotocollanten: dieser würde also die Bemerkung einflechten: Ttedner be- antragt etc.* Nun hat er allerdings bereits mehrmals gesagt: xXrjxHvxog . . . drtev. Allein niemals im Präsens, stets im Aorist: alle vier Sprecher führt er mit direv ein, und hat also keinen Grund und kein Recht, hier mit d^iol ins Präsens historicum zu verfallen, von dem er sich gleich darauf wieder zurückziehen würde (Z. 15 Koivxiavog ehcev). Ferner aber: seine eigenen Bemerkungen beschränken sich auf die Angabe der geschehenen Ladung. Im fiebrigen lässt er in directer Rede sprechen, und nun sollte er das wichtigste Stück, das petitum, bloss in einem Auszug wiedergeben ? Dies ist um so weniger anzunehmen, als derartige Auszüge zu dem Charakter der sämmtlichen Protoeolle der Berliner Publication nicht stimmen. Nr. 19 bringt lauter directe Rede und Verlesung. Nr. 136 wählt die Form, dass die Parteivorträge mit Genetivi Absoluti den Entscheid des dgxtdixaorrjg einleiten; dadurch ist Alles in indirecte Rede versetzt, aber Alles gleichmässig, mit Ausnahme des petitum, das sogar hier in der directen Rede steht. Zwischenbemerkungen zwischen den Vorträgen und dem Entscheid finden sich nicht. Nr. 36124 wählt eben diese Form des Referates, das nur den Spruch des Richters in der directen Rede bringt, während Nr. 3612b-s nach An- führung der gerade hier interessanten Präsenz bloss directe Rede und Gegenrede mit ditey (2, 17), dnexglvaxo (3, 6. 29) und ngogiihyxtv (3, 17) liefern will. Auch ist das Protocoll Pap. Erzherzog Rainer Nr. 1492 ebenso wie TJBeM Nr. 136 aufgebaut: Die Parteien (durch ihre Sachwalter) in indirecter Rede und mit Genetivi Absoluti, der Richter in directer: xaxd Xdgiv ovxuigl), was sich dann mehrmals wiederholt Es - *) a4 verbum, so wie auch VBeM 191, 10 das.

134

0. Gradenwitz,

sind also zwei Typen vorhanden: Wörtliches Protocoll mit einer auch für die Parteivorträge und resümirendes Protocoll mit Beschränkung der Wörtlichkeit auf den Richterspruch. Indess schliesst sich auch bei den einer - Protocollen keineswegs überall directe Rede an directe Rede : es sind die Verfügungen des Beamten und ihre Befolgung, die eigent- lichen Processthaten (im Gegensatz zu den Verhandlungen), die in der Form des Referates, meist in participialer, gebracht werden. Bevorzugt ist der Ablativus Absolutus für die Ladung und das Erscheinen der Parteien und Zeugen: Nr. 15* *, : xkrjd-ervog xal tfzrj) vnaxovaarzog, fr. Nr. 283*, 13: Ilgog- a%&£rxog Evnoqä zov lmCt]z^£vzog EvxatQog einer, wonach ebenda 1. 29 zu ergänzen ist: IlQogu%&£\rzog ze zov em- ^ri\xri&ivx]og [ <Z> j kaoviov etc. [Iloozovfzog] einer Ebenso sind die Befehle des Beamten mit exikevae (erixeike), xal xekevoag und Aehnlichem eingeleitet, und folgen dann in in- directer Rede Nr. 19*, 9l); Pap. Erzh. Rainer 1492, 34. 39. Nr. 388*, 30 ff. 388*, 2 ff., wobei die Worte (xikevae etc. gleich- wertig mit einer rangiren. Aber niemals wird in einem «Lrev-Protocoll der Partei vertrag in der indirecten Rede wieder- gegeben; er ist immer in seiner ganzen Breite dargestellt, und geht nur Nr. 383*, 34 (vgl. auch 388*, 11) in die andere Form des Abi. Abs. über, indem eine Bekundung über Echtheit einer Urkunde der Kürze wegen nur im Vorbeigehen so erwähnt wird: env&exo, ei ynoQifoia] avzov za yQixufxaz[a, xal o\vr- xaza&efihov \n6ozovfxog] einer. Niemals geht der Bericht über einen Parteivortrag aus der directen Rede in die Form des Referates über, und namentlich nie bei dem wichtigsten Bestandtheil, dem d§covr2 Es wäre also ein Formfehler, den wir dem Protocollanten zumutheten, wenn er a§toi statt r^iojae geschrieben haben sollte, und eine Abweichung von der, soweit ich urtheilen kann, ausnahmslosen Regel, dass die Protocol- lirung eines und desselben Parteivortrags nicht aus der directen Rede in die Form des Referats sich ändert. In unserem Pa-

') xeXevaag ist mit anatp^viro (192, 18) zu verbinden und der Brief mit dem rescriptum (uvrsy^äfij 19*, 11) als Einschiebsel in diesen Satz aufzufassen, der dadurch allerdings eine monströse Formation erhält.— *) Ueber dies Wort habe ich im Hermes 28, 323 gehandelt.

Zur Rechtsspracha

135

pyras wird sogar die Bemerkung des ozgazrjyög in extenso wiedergegeben, und das petitum sollte abbreviirt sein? Ueberdies würde, wenn aSiol hiesse: „der Rhetor bean- tragt“, der Antrag eben als Sache des Redners zu gelten haben, nicht als die des Mandanten. Nun ist dies an sich möglich, und bei uns üblich: unsere Anwälte sagen ohne Be- denken : „ich bat ... und werde beantragen; ich bitte" etc. Aber unsere Papyri lassen, so weit ich sehe, niemals den Rhetor das <x§iovv vernehmen. Hierfür beweisen nichts die im Verwal- tungswege eingereichten Beschwerden (Nr. 4,15. 17,17 u. oft.); denn hier kommt kein Anwalt in Frage1); nicht viel Pap. Erzh. Rainer 1492, 33: tov sJcpQodeioiov u^iajoavzog, weil hier die anfänglich beobachtete Form: sJcpQodeiotov diä Iioztjqixov qrjzogog dnövzog (v. 7, cf. 15) bald (v. 28. 29) verlassen ist zu Gunsten der blossen Aufführung der Partei; vollkommen beweisend aber ist Nr. 136, 17, wo zwei Qtjzogeg für zwei Beklagte (wie hier owrpyoQOVjXBvoi genannt) plädirend, so schliessen: Cr^ieiag ovv vtvo[. . . (reg eig zovzov rbv Xoyov älgiovv ei ßocXevca 1) dvtidiying \y.ar4y\uv za Ttazqom, rcaqa- doyrjv ysviaS-ui ziov öajcavojv avziov. Hier sieht man so recht die Bedeutung des petitum, für welches umgekehrt aus dem Referat zu einer Art directer Rede (si ßovXezat) über- gesprungen wird, ähnlich wie Pap. Erzh. Rainer 1492, 25 bei dem Interlocut. Und ferner ergiebt sich, dass das Subject zu a§iovv die Mandanten sind; denn nur diese, nicht die An- wälte, haben Schaden erlitten. Endlich aber ist eine üble Härte d^iol. . . utj äcpeXxea&ai, „er (der Redner) beantragt, dass nicht fortgezogen werde (nämlich der Mandant)", ohne irgend einen Leitfaden für den Subjectwechsel, während auf das beste sich anschliesst: „er (mein Mandant) beantragt, nicht fortgezogen zu werden“. Aber Wilcken wäre nicht auf seine Interpunetion ge- kommen, wenn er nicht ein sehr starkes Argument allerdings A) Natürlich ebensowenig dagegen, dass Nr. 168, 27 der tiqoSikos sagt: ägiw; denn der ist kein (tyrmg, sondern gesetzlicher Vertreter der äfijXtxss (minores, vgl. Hermes 28, 325 Anm. 1 und Erman, Bd. XV dieser Zeitschrift 8. 255, n. 2. 3), eben wie Nr. 136, 4I7e&eve der ixStxos seiner Frau ist, selbst aber als Vorsprech einen p»?To»p hat,

136

0. Gradenwitz, Zur RechtBsprache.

für sich hätte. Dies liegt in den bisher weggelassenen Worten: avayetYwaxüiv ta xexekevoniva. Wilcken übersetzt: indem er die Befehle liest, und fragt nun, welchen Sinn es haben könnte, wenn man meint: indem der Mandant die Befehle liest*). Nun ist zuzugeben, dass in den Urkunden avayiyvai- OKeiv sich regelmässig in der gewöhnlichen Bedeutung legere findet, und dass zu dieser Bedeutung meine Interpunction schlecht passt. Allein ich bestreite, dass diese gewöhnliche Bedeutung, den oben angeführten Argumenten entgegen, hier anzunehmen ist Wilcken selbst hat herausgefunden, dass die Schlussformel aveyviov Recognitionsvermerk ist, und diese Ansicht ist durch die später auf gefundenen Circumcision sproto- colle (Nr. 347*, 17. 347*, 15)*) bestätigt worden. Dort aber wird es weit besser mit recognovi, als mit legi wiedergegeben, denn recognovi ist der technische lateinische Ausdruck für die in Frage kommende Thätigkeit. So nun nehme ich hier für dvaysivüiaxiov die ältere Bedeutung „anerkennen, sich er- innern“, in Anspruch, und möchte darauf aufmerksam machen, dass es ebenso wohl erklärlich ist, wenn der Kläger oder sein Anwalt mit einem Anstrich von Ironie dem y.(o/joygafx u ctxtvg gegenüber sich der Befehle erinnert, wie es befremdend wäre, vor dem Gericht des Unterstatthalters die unlängst publicirten, wohlbekannten Befehle des xatgov Oberstatthalters durch den Anwalt verlesen zu sehen. Soweit wird das spätere iura novit curia damals auch dort schon gegolten haben, um Der- artiges überflüssig zu machen. *) Philologus Bd. LI 8. 105. — *) Krebs, Philologus Bd. LII S. 377 ff.

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero und in den übrigen Quellen der republicanischen Zeit Kübler, Bernhard

lieber die Bedeutung von Indicium und formula bei Cicero und in den übrigen Quellen der republicanischen Zeü Von Herrn Dr. Bernhard Kübler in B e r 1 i n.

In seinem Werke über die römischen Proeessgesetze hat Wlassak eingehende Untersuchungen angestellt über die Be- deutung des Wortes iudicium, deren Ergebnisse ihn zu An- sichten gebracht haben, welche von den bisher in der Wissen- schaft geltenden Sätzen nicht wenig abweichen. Er sagt, in älterer Zeit sei Actio bloss „der durch Leges festgestellte Pro- cess des römischen Bürgerrechtes“ gewesen; dagegen habe Iudicium, vor dem Aebutischeü Gesetze nur den „Process des römischen Fremdenrechtes" bezeichnet, „der geordnet war durch prätorische Edicte". Später sei die Bedeutung von iudicium verallgemeinert worden; sie sei auf den gesammten Privat- process ausgedehnt worden. Dies finde seine Erklärung darin, dass iudicium eigentlich die technische Bezeichnung der Schriftformel gewesen sei und dass dann nach dem Hauptprocessinstrumente das ganze Verfahren benannt worden sei, zunächst das honorarische, später auch das civile. Dem- nach hat vudicium folgende Bedeutungen nach einander er- langt: Eremdenprocess, Schriftformel, prätorischer Process mit Schriftformel, Civilprocess mit Schriftformel. Aus den so ge- wonnenen Resultaten werden dann mancherlei sachliche Folge- rungen abgeleitet, die von Wlassak construirte Bedeutungs- geschichte des Wortes iudicium dient ihm als Grundlage für

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Bernhard Kühler,

gewisse auf die römische Rechtsgeschichte und den römischen Process bezügliche Hypothesen. Jene Untersuchungen sind also von weittragender Bedeutung und nicht etwa als ein blosses Streiten um Worte anzusehen. Gewiss ist iudicium ein schwer definirbarer Begriff, der wie so viele dem römischen Staats- und Privatrecht angehörige Worte die verschiedensten Bedeutungen hat1). Wlassak hat sich daher ein Verdienst erworben, als er den Begriff von iudicium bis in seine feinsten Schattirungen hinein zu zeichnen versuchte; aber er wird auch Jedem, der an seinen For- schungen Interesse und Freude hat, das Recht und die Pflicht zugestehen müssen, die Zeichnung, die er entworfen hat, auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen. Die meisten seiner Sätze ge- hören allerdings vor das Forum der Juristen; in das Grenz- gebiet beider Wissenschaften aber, das sich auch die Censur des Philologen gefallen lassen muss, gehört der Satz, dass iudicium, oft die Schriftformel bezeichne. Auf ihn legt Wlassak selbst besondem Werth; er sucht ihn immer von Neuem zu begründen2) und hebt besonders hervor, dass man auch in unsem grössten Wörterbüchern die Bedeutung Schriftformel s. v. iudicium für Cicero vergeblich suchen würde, dass er also in die Speicher, in denen das Gemeingut unserer Wissen- schaft aufgesammelt liegt, noch keinen Eingang gefunden hat. Zwar hat schon nach dem Erscheinen des ersten Bandes der „Processgesetze" Gradenwitz in dieser Zeitschrift (IX, 189) mit sehr beachtenswerteren Gründen Widerspruch erhoben; es ist ihm aber nicht gelungen, Wlassak dadurch in seiner Mei- nung wankend zu machen. Und andere Gelehrte haben rück- haltlos beigestimmt. H. Erman bezeichnet Wlassaks Satz (Sav.-Ztschr. XI, p. 246) als „folgenschwere Entdeckung“. Lenel schreibt (Sav.-Ztschr. XV, 380 ff.), Wlassak habe den Beweis erbracht, „dass iudicium sehr oft und zwar technisch synonym mit formula vorkommt". Auch in die neuste Auf- *) Ich erinnere n#r an auctoritas, ein Wort, von dem schon Dio Cassius sagte (55, 3) ilkrjviocu atro xa\aStvarov ionr, und das sich nach Mommsens Ausspruch (Staatsr. III p. 1033) jeder Definition entzieht. —2) P.G. (== Processgesetze) II, 65. L.C. (r= Litiscontestation im Formularproca&s, Festschrift für Windscheid, Leipzig 1888) pag. 14 H. öfter,

Ueber die Bedeutung von indicium und f örmula bei Cicero etc. 139 läge von Heumanns Lexikon hat Wlassaks Satz Aufnahme ge- funden. Da ich früher meine abweichende Ansicht kurz ge- äusserthabe(Sav.-Ztschr.XI Vp. 80 ff.), so scheint es mir nunmehr im Interesse der Sache geboten, meinen Widerspruch ausführlich zu begründen, um so mehr, da Lenel ausdrücklich erklärt hat, dass er Wlassaks Satz durch meine früheren Bemerkungen nicht für widerlegt hält. Ich beschränke jedoch die Unter- suchung auf die Quellen der republicanischen Zeit1); denn mit den Pandekten betritt man einen sehr schlüpfrigen Boden, weil man nirgends sicher ist, ob man es mit einem classischen Juristen oder mit den Interpolatoren zu thun hat; auch bei Gaius ist der ursprüngliche strenge Sprachgebrauch schon ver- wischt. Eine Erörterung dagegen über die Bedeutung des Wortes iudicium bei Cicero und in den ältesten inschriftlich erhaltenen Gesetzen kann ohne Gefahr „dilettantischen An- hauches“ (Bekker, Sav.-Ztsehr. XV, 172) zu befriedigenden Ergebnissen gelangen und dürfte den etwa folgenden Unter- suchungen über denselben Gegenstand auf dem Gebiete der klassischen Rechtslitteratur zur Grundlage dienen. Ob iudicium abzuleiten ist von iudex oder von iudicare, darüber mag man zweifeln, obschon das Letztere wahrschein- licher ist. Einigkeit herrscht darüber, dass das Wort zunächst bezeichnet das Rechtsprechen, Urtheilen im Gerichte, dann das Gericht selber. Ebenso ist consilium zunächst die Be- rathung, dann der Rath selbst. Da es ursprünglich eine Unter- scheidung von ius publicum und privatum nicht gab, so hiess jedes richterliche Verfahren iudicium: Cic. p. Caec. 6 omnia iudicia aut distrahendarum controversiarum aut puniendorum maleficiorum causa reperta supt. Als dann die Scheidung von privatem und öffentlichem Rechte eingetreten war, ist die Be- zeichnung iudicium für das gesammteV erfahren im ius publi- cum2) immer stehend geblieben, wenn auch hierfür später eine *) Dankbar erkenne ich an, dass mir dabei die beiden mit er- staunlichem Fleiss gearbeiteten grossen Wörterbücher zu Ciceros Beden und philosophischen Schriften von Merguet wesentlichen Nutzen ge- leistet haben. — 2) Zumpt (Crim.-Recht I, 2, 168 ff. und Crim.-Proc. p. 129 ff.) nimmt auch im Criminalproeess eine Trennung des Verfahrens in iure und in iudicio an. Bekanntlich hat sich ja der Quästionenprocess aus dem Civilprocess entwickelt, und, wie gar nicht ander« möglich,

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andere Bezeichnung (quaestio, auch consilium) hinzukam. Im Gerichtsverfahren des Privatrechtes dagegen trat eine dem römischen Process eigentümliche *) Trennung ein. Danach zerfiel das Civilprocessverfahren in zwei Stadien, die iuris- diclio, auch ius oder Verfahren in iure genannt, und das iudiäum. Das Verfahren in iure bestand ursprünglich in der Legisactio; später trat daneben das litigare per concepta verba. welches die alte Institution zum grössten Theile verdrängte. Es bestand darin, dass der Kläger eine bestimmte, kurze Formulirung des Streitpunktes vorschlug, dass diese von der gegnerischen Partei mit oder ohne Einschränkung gebilligt und vom Gerichtsherm genehmigt wurde, dass dann ein Einzel- richter oder ein Geschwornencollegium beauftragt wurde, auf Grund jener Formulirung die Streitfrage zu entscheiden. Die von den Parteien vereinbarte, vom Prätor genehmigte Fixirung des Streitpunktes, das Bindeglied zwischen beiden Process- stadien, nennen wir Formel; bei Gaius begegnet dafür der Ausdruck formula. Wlassak behauptet, der eigentlich technische Ausdruck dafür sei iudicium gewesen. In dieser scharfen Zuspitzung ist der Satz neu. Dass iudicium oft mit formula synonym gebraucht wird, ist schon vor Wlassak ausgesprochen worden. Schon Huschke in seinem „Gaius" (Leipzig 1855) sagte bei Besprechung von Cic. Verr. II, 2, 31 (p. 226): „da die ganze Gewalt des Prätors im Erlassen von Decreten und in der Erteilung von iudicia liegt, so bringt

geht auch bei ihm dem Haupt verfahren eine vorbereitende Untersuchung voraus. Aber einerseits nimmt bereits an dieser Voruntersuchung die Richterdecurie Theil — nach Ascon. p. 40, auf den sich Zumpt beruft, liess im Processe des Milo der quaesitor Domitius e x -s ent entia iudicum die Zeugen laden, und die Zeugenaussagen wurden in Gegen- wart der iudices gemacht (dicta eorum iudices confirmarent). Dass im Process des Verres Cicero die divinatio vor der ganzen Decurie, aus welcher nachher durch reiectio iudicum der Gerichtshof für die beiden Actiones gebildet wurde, gehalten hat, ist kürzlich von Zielinski (Phi- lolog, 1893) sehr wahrscheinlich gemacht worden —, andrerseits präsidirt der Prätor dem definitiven Verfahren (Zumpt, C.R. I, 2,142). Mommsen, Staatsrecht II8 p. 223: „Die Trennung von ius und iudicium, das ausser- lieh greifbarste Merkmal des Civilprocesses, wurde bei diesem Verfah- ren aukgegeben." *) Den attischen Process kann man Hamit nicht vergleichen,

lieber die Bedeutung von iudicium und formtäa bei Cicero etc. 141 er (Cicero) zuerst Beispiele verkehrter Decrete, wie: Si non accipit, quod te debere dicis, accuses; si petit, ducas. Natürlich müssen nun auch Beispiele von ähnlichen verkehrten iudicia, A h. nach der gewöhnlichen Bedeutung von Klage- formeln folgen und an diese muss jeder denken, der die Worte iudicia huiusmodi gehört hat". Aber während Huschke, wenn ich ihn recht verstehe, iudicium für eine im uneigent- lichen Sinne gebrauchte, übertragene, der Kürze und Bequem- lichkeit halber beliebte Bezeichnung1), wie solche in der Juristensprache nicht selten sind, ansah, so erklärt Wlassak dagegen iudicium in der Bedeutung Schriftformel für das eigentliche Kunstwort. Das ist ein sehr wesentlicher Unter- schied Zu Huschkes Auffassung könnte ich mich mit dem nöthigen Vorbehalte allenfalls verstehen; Wlassak vermag ich nicht zu folgen. Nach diesem heisst iudicium dare in hatte verba: ein Blatt Papier oder ein Wachstäfelchen mit einem bestimmten, näher zu bezeichnenden Inhalt übergeben. Nach meiner Ansicht heisst es: die Einsetzung eines Gerichtshofes anordnen, der in seiner Entscheidung an die pnd die Worte gebunden ist. Ich gebe zu, dass es in vielen Fällen bequem ist, iudicium mit Schriftformel zu übersetzen; aber ich leugne, dass der Römer das Wort in der Absicht aussprach, damit eine Urkunde zu bezeichnen, oder es in diesem Sinne ver- stand, wenn er es hörte, geschweige denn, dass es der techp nische Ausdruck dafür war. Mir sind drei Stellen bekannt, aus denen man versucht sein könnte, die Identität von formula und iudicium abzu- leiten, Die erste derselben habe ich bereits früher berührt (Sav.-Ztschr. XIV p. 80): Cic. de nat. deor. III 74 inde tot iudicia de fide mala etc. .. inde everriculum malitiarum om- nium, iudicium de dolo malo, quod C. Aquilius, familiaris noster, protulit; quem dolum idem Aquilius tum teneri putat, 1) So sagt Quintii. II, 21,18: huiusmodi res neque in laudem neque in deliberationem neque in iudicium veniunt, wobei er mit iudicium das yivos Stxavtxöv bezeichnet, wie mit laus das y$vos intStuettuAv; cf. 111,6,41. VII, 4,17. Rhet. ad Her. I, 12, 22. So wird Cic. p. Caes. 91 der „Inter- dictsinhalt, vom Standpunkt der Partei aus formulirt, selbst wieder als Interdictum bezeichnet“ (Wlassak, P.G. I, 74). So steht fiducia für iudicium fiduciae Cic. off. III, 61. Mehr Sav.-Zeitschr. XIV, 80.

Bernhard Ktiblef,

1LL cum aliud sit simulatum, aliud actum, im Vergleich mit de offic. III, 60 nondum enim Aquilius, collega et familiaris meus, protulerat de dolo formulas. Die zweite steht Cic. Verr. III, 152: postulavit ab L. Metello, ut ex edicto suo iudicium daret in Apronium QVOD PER VIM AVT METVM ABSTVLISSET, quam formulam Octavianam et Romae Metellus habuerat et habebat in provincia. Die dritte befindet sich im Cap. 20 der lex Rubria (1. 42): utei ea nomina et municipium colonia locus in eo iudicio, quod ex ieis quae proxume scripta sunt accipietur, includantur concipiantur, quae includei concipei sine dolo malo oporteret [debebitvej, ne quid ci quei de ea re aget petetve captionei ob eam rem aut eo nomine esse possit; neive ea nomina, quae in earum 'qua formula [quae1)] supra scripta sunt, aut Mutinam in eo iudicio includei concipei curet, nisei iei, quos inter id iudicium accipietur leisve contestabitur, ieis nominibus fuerint, quae in earum qua formula supra scripta sunt, et nisei sei Mutinae ea res agatur. Es möchte auf den ersten Blick den Anschein haben, als sei an diesen Stellen, namentlich an den ciceronianischen, die Bedeutung des Wortes iudicium in nichts verschieden von der des Wortes formula. Allein um darüber zur völligen Sicher- heit zu gelangen, ist es nothwendig, sich über den wahren Wortsinn der beiden in Frage stehenden Ausdrücke ganz klar zu werden. Betrachten wir das 20. Capitel der lex Rubria. Es sind hier zwei Schemata für iudicia gegeben. Es heisst dann weiter, der Magistrat, welcher die Gerichte einsetzt, solle dafür sorgen, dass in jedem besondern Falle der Ertheilung eines iudicium die richtigen Namen in die Schemata eingesetzt würden, und dass nicht die in jenen Schemata beispielsweise angewendeten Namen und Localitäten {wie Mutina) bei Ertheilung des iudicium angewendet würden, falls diese Namen nicht wirklich in dem betreffenden Processe vorkämen. Es ist dieselbe, uns selbstverständlich erscheinende, Bestimmung zweimal gegeben, einmal positiv, das andre Mal negativ. An der ersten Stelle heisst es: utei ea nomina et 0 quae tilgt Huschke, Gai. p. 206, und Gradenwitz, Sav.-Zeitschr. ix, m>

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 143 municipium colonia locus in eo iudido, quod ex ieis quae proxime scripta sunt accipietur, includantur, d. h. „dass die- jenigen Namen n. s. w. in das Gericht, welches gemäss dem, was soeben geschrieben ist (d. h. gemäss den beiden soeben mitgetheilten Formularen), ertheilt werden wird, eingesetzt werden, welche u. s. w.1). Hier sind also die beiden Formu- lare bezeichnet als ea quae supra scripta sunt; gleich danach gebraucht der Gesetzgeber statt dessen zweimal den Ausdruck formula. Niemals aber nennt er die Formulare iudida, viel- mehr scheidet er streng zwischen formula und iudicium. For- mula bezeichnet in unserm Gesetze durchaus das Musterschema und nichts Anderes, iudicium dagegen das einzusetzende oder eingesetzte Gericht. Derselbe Unterschied findet sich in der gleichzeitigen Litteratur streng beobachtet. Das hat bereits Gradenwitz in seiner Reeension des Wlassak’schen Werkes (Sav.-Zeitschr. IX, 190) hervorgehoben2). Aber Wlassak (L. C. p. 14) hat seine Behauptung übereilt gescholten und gemeint, Gradenwitz könne sie nicht vertreten. Er hat jedoch seinen Gegner nicht richtig verstanden. Dieser sagt, das Gesetz schreibe vor, in das individuelle Gericht sollen nicht die Namen des Schemas kommen; Wlassak macht aus dem individuellen Gericht die individuelle Formel, und nun führt er eine Menge von Stellen aus Cicero, Valerius Maximus, Seneca, Plinius, Quintilian, Sueton und Gaius an, an welchen formula die individuelle Formel bezeichnen solle, z. B. formula actionis pecuniae 'certae creditae, indem er unter individueller Formel offenbar diejenige versteht, welche für eine bestimmte Actio erlassen ist. Gradenwitz dagegen meint mit individuellem Gericht die Anwendung der Formel auf den Process zweier bestimmter Personen. Dass sich hierauf die von Wlassak an-

*) „Iis quae“ fasse ich allgemein und ex = „gemäß“ oder „au! Grund“, wie 1. 18 damnei infectei ex formula recte repromissum satisve datum esset. Wäre iudicium die Schriftformel, so läge es näher, ex iis — eorum zu verstehen und zu iis zu ergänzen iudiciis. Aber dann hätte der Gesetzgeber den Satz wahrscheinlich anders gefasst, z. B. so: utei sei unum ex iis iudiciis, quae supra scripta sunt, accipietur, in eo etc. —• 2) Vgl. zu seinen Ausführungen Tertull. de idol. 3 (p. 32 ed. Reif- fersch.) sWos Graece forman sonat; ab eo per diminutionem eidioiov deductum; aeque apud nos forma formulam fecit, leid. Orig. S, 11, 13.

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fiemhard Kubier,

geführten Stellen mit Ausnahme von Suet Vitell. 71) und Gaius nicht beziehen lassen, will ich wenigstens an einigen Beispielen zeigen. Oie. p. Rose. com. § 14: Hic ego si finem faciam dicendi> satis fidei et diligentiae meae, satis caveae et controversiae, satis formulae et sponsioni, satis etiam iudici fecisse videar, cur secundum Roscium indicari debeat. Hier, meint Wlassäk, sei es besonders deutlich, dass die individuelle Urkunde gemeint sei. Ja wohl, das Schema für diese individuelle actio p. c. er., aber nicht das individuelle Gericht. Ben Beweis, dass nach jener Actio keine Geld- forderung berechtigt sei, glaubt Cicero erbracht zu haben, da er gezeigt hat, dass kein Geld gezahlt ist, kein Litteralcontract vorliegt, keine Stipulation geschlossen ist. Der Formula jener Actio, dem Iudex Titius habe er genügt. Aber dem iudicium, welches gegen den Roscius ertheilt ist, dem Geschwomen Pi so habe er noch nicht genügt. Auf dem Ehrenschild des Roscius dürfe nicht das kleinste Stäubchen Zurückbleiben, der Geschworne Piso dürfe nicht den leisesten Verdacht aus dem iudicium mit nach Hause nehmen, dass die Klage des Fannius trotz der Freisprechung des Roscius, die aus juristischen Gründen nöthig war, doch nicht ganz ohne Anhalt gewesen sei. Quod et reus est is ... et iudex est is . . et advocatio ea est, dicemus; illa (superior oratio fuit) ad iudicem, haec ad C. Pisonem, illa pro reo, haec pro Roscio; Cicero hätte fort- fahren können illa superior oratio formulae actionis pec. cert. er. comparata fuit, haec ei iudicio, quo nunc agimus. An derselben Stelle sagt Cicero: perinde ac si in hanc formulam omnia iudida legitima, omnia arbitria honoraria, omnia officia domestica conclusa et comprehensa sint, perinde dicemus, und auch hier glaubt Wlassak, dass formula die in- dividuelle Formel bedeute. Freilich ist es wieder die Formel der Actio pec. cert. cred., aber nicht in ihrer Anwendung auf den Roscius. Nach jener Formel habe ich nur zu beweisen, sagt Cicero, dass der Kläger weder aus Realleistung, noch aus Litteral- oder Verbalcontract an meinen Clienten eine Forde- *) Bei Suetoq und Gaius ist allerdings die ursprüngliche Scheidung der Begriffe bereite verloren gegangen.

lieber die Bedeutung von iudicium und formuta bei Cicero etc. 14& rang hat, kein Wort mehr. Ich aber will sprechen, als ob in jener formula actionis p. c. er. — wir würden etwa sagen: in diesem Paragraphen, z. B. in dem Groben-Unfug-Paragraphen — das gesammte römische Recht, civiles, prätorisches und Hausrecht, enthalten wäre, also viel mehr thun, als wozu mich die formula an sich verpflichtet. In §§ 10 und 11 derselben Rede erläutert Cicero den Unterschied von iudicium und arbitrium. Jenes sei certae pecuniae, dieses incertae; in jenem müsse man den ganzen Streit entweder gewinnen oder verlieren, in diesem erlange man zwar nicht die gesammte Summe, die man zu fordern habe, aber doch einen Theil. Eius1) rei ipsa verba formulae testimonio sunt. Das beweisen sogar die Worte der Formel, nämlich der Formel des iudicium und des arbitrium. Sie werden nun angeführt und erklärt, erst die Formel des iudicium „si paret H8 Ijjj dari oportere", dann des arbi- trium „quantum aequius et melius sit dari<(. Dass hier Cicero vom Schema redet, liegt auf der Hand, die Erörterung ist ja ganz allgemein und nimmt auf den speciellen Fall zunächst gar nicht Bezug. Dass in das Schema, um die Sache zu ver- deutlichen, die Summe von 50000 Sesterzien eingesetzt ist, dieselbe Summe, die im vorliegenden Processe der Kläger fordert, ändert daran gar nichts. Irgend eine Summe musste doch Cicero einsetzen, eine Summe stand auch im Schema, und Cicero liebt es, seine Erörterungen durch Bezugnahme in rem praesentem zu verdeutlichen. Verr. II, 2, 31, wo er ein Beispiel eines unsinnigen iudicium bildet, entnimmt er die Namen des Iudex2) und der beiden Parteien den vor ihm sitzenden Richtern. Noch eine Stelle der Rede pro Rose. com. ist zu be- sprechen, weil dort nach Wlassaks Meinung iudicium und for- mula abwechselnd gebraucht sind. § 25 heisst es: Quae cum ita sint, cur non arbitrum pro socio adegeris Q. Rosdum, quaero. Formulam non noras? Notissima erat. ludieio gravi experiri nolebas? Quid ita? propter familiaritatem *) So die Hdschr.; vgl. Caes. Bell. Gail. I, 44, 6. — *) Da» hat Paeudoasconius ganz richtig bemerkt und Halm hatte die Richtigkeit seiner Angabe nicht bezweifeln sollen (Einleitung zur Ausgabe der Ver- finen 8 16, Anm. 60). Vgl. Zumpf, C.P. p. 489. C.R, II, 2, 121. Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 10

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Bernhard Kühler, veterem? Cur ergo laedis? Propter integritatem hominis? Cur igitur insimulas? Propter magnitudinem criminis? Itane vero? quem per arbitrum circumvenire non posses, cuius de ea re proprium (non1)] erat iudicium, hunc per iudicem con- demnabis, cuius de ea re nullum est arbitrium? Quin tu hoc crimen aut obice, ubi licet agere, aut iacere noli, ubi non oportet. Tametsi iam hoc tuo testimonio crimen sublatum est. Nam quo tu tempore illa formula uti noluisti, nihil hunc in societatem fraudis fecisse iudi{casti). — Ich habe absichtlich die ganze Stelle hergesetzt. Cicero fragt: 'Warum hast du nicht mit einer Klage pro socio processirt ? Kanntest du etwa die Formel nicht? Das ist undenkbar. Aber du wolltest deinen alten Freund nicht einem Process aussetzen, mit dessen Aus- gang für ihn eventuell der Verlust der bürgerlichen Ehren- rechte verbunden war*. Auch diese Ausrede wird zurück- gewiesen und zugleich gezeigt, dass Fannius die Sache auf einen Processweg gebracht habe, auf den sie nicht gehöre. Cicero schliesst mit der Behauptung, Fannius habe in dem- selben Augenblicke, wo er auf die Anwendung der formula pro sodo verzichtet habe, dargethan, dass er aus der Societät nichts zu fordern, Roscius sich gegen die Societät nicht ver- gangen habe. Wenn er hier den Ausdruck formula gebraucht, so denkt er an den Moment, als Fannius das Album studirte, um sich die zweckmässigste Actio herauszusuchen, oder seinen Rechtsbeistand deswegen befragte. Er nimmt Bezug auf den ersten Satz der oben angeführten Stelle „Formulam non noras?“, nicht auf die Worte iudicio gravi experiri nolebam. Mit diesen denkt er an den Process selbst; Cicero hätte wohl sagen können experiri formula, obwohl der Ausdruck nicht begegnet, aber schwerlich formula gravis2). . Non ist verdorben. Man könnte vermuthen: proprio nomine. Oder man muss annehmen, dass hinter non ein Wort ausgefallen ist. Auch Cic. Verr. II, 1, 110 kannte man vor der Entdeckung des vaticani* sehen Palimpsestes aus den besten Handschriften nur die unsinnige Lesart te pretio non esse commotum und tilgte daher non. Erst im Va- ticanus fand sich hinter non das richtige iure. An unserer Stelle haben Manutius, Klotz, Baiter und Kayser das non getilgt. Das ist die ultima ratio; man sieht nur nicht, wie das non in den Text gekommen sein soll. Es einfach im Text stehen lassen, wie C. F. W. Müller thut, geht freilich auch nicht an; zum mindesten gehört ein Kreuz davor. — *) Bei

Ueberüie Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 147 Ditz übrigen von Wlassak angezogenen Stellen muss ich, um nicht zu weitschweifig zu werden, übergehen. Die Stellen, an denen iudicium die individuelle Formel bezeichnen soll, namentlich aus der Rede pro Tullio, werden später zur Sprache kommen. Hier soll nur noch an einigen andern Beispielen dargethan werden, wie Recht Gradenwitz hatte, wenn er das Wort „formula“ als Schema oder Blanket erklärte. Zunächst erinnere ich an die folgenden bekannten Verbindungen (vgl. die Zusammenstellung von I. Bekker im V. Bande dieser Zeit- schrift) : • stipulationum aut iudiciorum formulae Cic. Top. 33, de legib. I, 14. iudicii formula de orat. II, 178. in testamentorum formulis de orat. I, 180. causarum formula de orat. II, 100. formula testimonii atque orationis p. Flacc. 30. vudidi aut stipulationis aut pacti conventi formula p. Caec. 51. formula sponsionis p. Rose. 12. formula fiduciae ad fam. VII, 12, 2. iurandi formula Serv. Aen. XII, 13. Besonders belehrend ist eine Stelle der Verrinen, II, 2, 147. Cicero spricht von den Beschwerden und Bitten, welche von sicilianischen Abordnungen in Folge der Verwaltung des Verres beim Senate eingebracht sind. Eine davon hebt er be- sonders hervor: der Senat solle verbieten, dass in Zukunft einem Statthalter vor seinem Scheiden aus der Provinz von den Provinzialen Ehrenstatuen versprochen würden. Quid enim tam novum, non solum re, sed genere ipso postulandi? nam cetera, quae sunt in isdem postulatis de iniuriis tuis, sunt nova, sed tarnen non novo modo postulantur. Nun werden eine Reihe von postulata angeführt; daun heisst es weiter: sunt omnia Siculorum postulata eius modi, ut crimina collecta in unum reum te esse videantur, quae tamen omnia novas in- —--- / Gai. IV, 57 steht iniquam formulam accipere. Aber Oaius weicht, wie schon vorhin bemerkt, von dem strengen Gebrauch bereits ab. Für iudicium grave bei Cicero vgl. de or. I, 183, iudicium iniquum P- Quinct. 7, Tuscul. I, 88; turpe de or. I, 166, p. Quinct. 49, Caec. 8; invidiosum p. Quinct. 47; difficillimum p. Quinct. 86; fuci' liusp. Quinct. 44; facilius et commodius Caec. 8; honestius p. Quinct. 44. '

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i 48 Bernhard Küblet, iurias habent, sed postulationum f ormulas usitatas; hoc postulatum de statuis ridiculum esse videatur ei, 'qui rem sententiamque non perspidat. Die Sicilier bitten nämlich in diesem Gesuche nicht darum, dass sie in Zukunft zur Er- richtung von Ehrenstatuen nicht mehr gezwungen würden, sondern dass ihnen dieselbe geradezu verboten würde. Das ist das novum dieser Forderung, nicht dem Inhalte nach, sondern der Form; formula ist hier thatsächlich dasselbe, was unser Fremdwort „Formulirung“ oder „Formular“ bezeichnet. Wen- den wir das auf den Civilprocess an, so kommen wir genau zu dem, was Graden witz erkannt hatte. Formulae sind die Schemata, die der Prätor im Album proponirt. Der Kläger construirte auf Grund einer dieser Formulae seine Actio und erbittet vom Prätor darüber ein iudicium. Der Prätor dat oder negat iudicium; praetor dat formulam kommt in den ältesten Quellen nicht vor; wenn es später begegnet, so ist es mit Verwischung der ursprünglichen Bedeutung des Wortes gesagt1). Halten wir nun an der Bedeutung „Schema“ für formula fest, so wird an den drei Stellen, von denen wir ausgingen, nicht mehr von Identität der Worte iudicium und formula die Rede sein können. In der lex Rubria sind die Bedeutungen mit aller wünschenswerten Schärfe geschieden. Bei Cicero ist es allerdings auffallend, dass er an den beiden correspon- direnden Stellen de nat. deor. III, 74 und de off. III, 60 das- selbe Prädicat proferre setzt, das eine Mal mit iudicium, das andre Mal mit formulae verbunden, zumal da er dies Verbum sonst in ähnlicher Verbindung oder Bedeutung nicht gebraucht. So oft er sonst die Ertheilung eines neuen iudicium erwähnt, sagt er constituere (p. Tüll. 8. 9. 13. 36. 42) oder componere (Tüll. 8. 36). Aber an allen diesen Stellen ist von der Er- theilung des iudicium durch den Prätor die Rede; dass dä- *) Auch was Bethmann-Hollweg Civilproc. II, 207 sagt, dass actio und formula synonym sind, gilt für Ciceros Zeit nicht. Die Acttones de fin. V, 88 und die Formulae ad fam. XIII, 27, 1 sind Handbücher, in denen die Klagformeln zUm praktischen Gebrauch zusammengestellt waren. Man vergleiche die Acttones Hostilianae, Cic. de orat. I, 245, Manlianae Varr. re rust. II, 5, 11; 7, 6. Cic. de orat. I, 246. vestris formulis atque actionibus p. Mur. 39.

Üeber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 149 gegen Aquilius die formulae de dolo ihalo schon vor seiner Prätur bekannt gemacht hatte, habe ich früher gezeigt (diese Zeitschrift XIV, 82 Anm. 1), und dieses Ergebniss wird nun durch den ciceronianischen Sprachgebrauch bestätigt1). Jene Formeln sind offenbar von Aquilius zuerst in einer theoretischen Schrift auf gestellt und erörtert worden8), dann aber in die Rechtspraxis eingedrungen, ob gleich in den Process oder in das Edict selbst, ist fraglich; ich halte es für wahrscheinlicher, dass sie sich zuerst bei Verträgen und andern Rechtsgeschäften einbürgerten; dadurch wurde ihre Erörterung vor Gericht un- vermeidlich und dies führte dann zur Aufnahme einer Exceptio und einer Actio doli mali im Edict. Demnach heisst protulit iudicium de d. m. etwa: „er hat die Einsetzung dieses Ge- richtes verursacht". An der zweiten Stelle, wo protulit in Verbindung mit formulas steht, hat es die Bedeutung, in der es bei Cicero vorwiegend gebraucht wird, „vorweisen, auf- zeigen“. Ob hier bei den formulae nur an das iudicium zu denken ist, ist nicht einmal sicher, auch nicht wahrscheinlich; man müßte denn grade annehmen, dass Aquilius in seinem Werke für das iudicium doli mali mehrere Formeln vor- geschlagen hatte. Endlich die dritte Stelle. Vom sicilischen Prätor Metellus wird verlangt, er solle seinem Edict gemäss ein iudicium geben gegen den Apronius QVOD PER VIM AVT METVM ABSTVLISSET, zumal da er diese Octavische Formel bereits in Rom gehabt habe. Metellus hatte also in seinem römischen, wie im Provinzialedicte ein iudicium wegen Erpressungen ver- sprochen und ein Klagschema auf gestellt, das von Octavius herrührte und mit den Worten begann: quod per vim etc. Jetzt sollte er nun dies iudicium ertheilen. Ist es hier nicht ganz handgreiflich, dass iudicium die Formel bezeichnet? Weist darauf nicht die Anführung der Formelworte selbst, die ausdrückliche Wiederholung quam formulam Octavianam hin? Es scheint so und ist doch in Wahrheit nicht der Fall. Wir finden die Verbindung iudicium dare bei Cicero an folgenden Stellen: *) Nach Zumpt C. R. II, 2, 163 war C. Aquilius i. J. 66 gar nicht Stadtprätor, sondern C. Antonius. — *) Siehe die Anmerkung des Vorigen Seite, /

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Bernhard Ktibler,

1. Verr. II, 3, 26 dicis te in decumanum, si plus abstulerit, quam debitum sit, in octuplum iudicium daturum. 2. Verr. II, 3, 34 se in aratorem in quadruplum (iudicium) daturum. 3. p. Tüll. 7 iudicium datum est in octuplum. 4. Verr. II, 3, 55 nihilominus iudicium HS iDDDdabat. 5. Verr. II, 2, 66 sr quis eum pulsasset, edixit sese iudi- cium iniurirarum non daturum. 6. Verr. II, 3, 55 Verres in Xenonem iudicium dabat illud suum damnatorium de iugerum professione. 7. Divin. 56 iudicium dat statim 81 PARET EAM 8E ET SVA VENERIS ES8E DIXISSE. 8. Verr. II, 3, 55' dabat iste iudicium SI PARERET IVOERA EIVS FVNDIPLVRA ESSE QVAM COLONVS ESSET PROFESSVS, tum uti Xeno damnaretur. 9. p. Tuli. 31 Si ita iudicium datum esset: QVANTAE PECVNIAE PARET A FAMILIA P. FABI VI HOMI- NIBVS ARMATIS DAMNVM M. TVLLIO DATVM. 10. p. Tuli. 12 Cum iudicium ita daret, ut hoc solum in iudicium veniret, videreturne vi hominibus coactis armatisve damnum dolo malo familiae datum, ndque illud adderet ,JN- IVRIA“. 11. Verr. II, 2, 31 ut praetor in ea verba iudicium det. 12. p. Tuli. 41 ut in haec verba iudicium denti 13. Verr. II, 1, 137 „in me iudicium ne det”. 14. Verr. II, 2, 118 ut aliquando de rebus ab isto cbgnitis iudicatisque et de iudiciis datis dicere desistamus. 15. Verr. II, 3,117 tum neque iudicium de modo iugerum dabatur. 16. p. Flacc. 88 in Lurconis libertum iudicium ex edicto dedit. 17. p. Tuli. 41 is qui hoc iudicium dedit. 18. p. Tuli. 42 qui hoc iudicium dederunt. 19. Verr. II, 2,30 dubium nemini est, quin omnes omnium pecuniae positae sint in eorum potestate, qui iudicia dant, et eorum, qui iudicant,

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 151 20. Verr. II, 2, 43 quid interest, utrum praetor imperet vique cogat aliquem de suis bonis omnibus decedere an hutus.ce modi iudicium det, quo iudicio indicta causa fortunis omnibus * everti necesse sit? 21. p. Tuli. 10 -reeesss putavit esse et in universam fa- miliam iudicium dare, quod a familia factum diceretur, et re- cuperatores dare, ut quam primum res indicaretur. 22. p. Tuli. 27 Si ita iudicium daretur, ut id conclu- deretur, quod a familia factum esset... Nemo enim potest hoc iudicare. 23. p. Caec. % praetor is, qui indicia dat, numquam petir tori praescribit, qua actione illum uti velit. Dazu vergleiche man Lex Rubria I, 1. 21. 32 in ea verba iudicium det. Lex MamiL c. LV. •Ferner zwei Stellen, an denen iudicium reddere gesagt ist: 24. p. Quinct. 71 cui neque magistratus adhuc aequus in- ventus est neque iudicium redditum est usitatum. 25. Rhetor, ad Herenn. II, 19 M. Drusus praetor urbanus, 'quod cum herede mandati ageretur, iudicium reddidit", Sex. Iulius non reddidit. Dazu Edict. Aug. de aquaed. Venafr. 67 iudicium re- ciperatorium in singulas res HS X reddere. Cae8. hell. civ. 2, 18, 5 iudicia in privatos reddebat, qui verba atque orationem in rem publicam habuissent. Endlich einige Stellen mit iudicium constituere: 26. p. Quinct. 9 ita constituit id ipsum iudicium, ut reus, antequam verbum accusatoris audisset, causam dicere cogeretur. 27. p. Rbsc. com. 32 Liti contestata, iudicio damni in- iuria constituto. 28. Verr. II, 5, 141 Servilius et recusare et deprecari, ne iniquis indicibus nullo adversario iudicium capitis in se constitueretur. 28 a. Part. orat. 99 ante iudicium de constituendo ipso iudicio solet esse contentio1). Fast überall ist, wie an der Stelle, von der wir ausgingen, iudicium dare vom Einsetzen eines Gerichtes in einem speciellen

*) Vgl. dazu Keller, Litisconteatation p. 33.

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Bernhard Kühler,

Falle gebraucht. Dabei ist das iudicium öfters genauer be- stimmt, sei es dadurch, dass die Höhe der Condemnations- summe angegeben wird (1—4), sei es dass der Klaggrund ge- nannt ist (5. 6. 25. 27), sei es dass ein Stück der Formel hinzu- gefügt ist (7—10; dazu 11. 12), sei es endlich dass über die Folgen des Gerichts ein Zusatz gemacht ist (iudicium damna- torium 6, i. capitis 28). In allen diesen Fällen liegt keine Nothwendigkeit vor, unter iudicium etwas Anderes zu ver- stehen, als Gericht Für den ersten Fall ist das von Wlassak selbst anerkannt (P.G. II, 54 Anm. 1), da Cicero statt iudicium in octuplum dare auch sagt recuperatores in octuplum dare Verr. II, 3, 32. Auch fährt Cicero Verr. II, 3, 70 nach den Worten ,Judicium in aratorem in quadruplum“*) fort: Ex quo iudicum numero? Zum zweiten Falle, der einer Erläuterung nicht bedarf, kann man vergleichen arbitrum pro socio adigere p. Bose. com. 25. Der dritte findet seine Erklärung in einer Beihe von Beispielen, durch welche der lateinische Sprach- gebrauch klar wird: Cic. Verr. II, 3, 69 quaerebant, quae in verba recuperatores daret. Respondebat 81 PARET AD- VERSVS EDICTVM FECISSE, de off. III, 44 praeclarum a tnaionbus accepimus morem rogandi iudicis, si eum tenere- mus QVAE SALVA FIDE FACERE POSSET, de off. III, 66 arbitrum illum adegit QVIDQVID SIBI DARE FACERE OPORTERET, pro Bab. Post. 9 neminem umquam QVO EA. PECVNIA PERVENISSET causam dixisse. ibid. § 8 est enim haec causa QVO EA PECVNIA PER- VENERIT quasi quaedam appendicula causae indicatae, ad fam. VIII, 8, 2 neque Laterensis praetor postulante Pausania nobis patronis QVO EA PECVNIA PERVENISSET re- cipere voluit. Wenn man sägen kann recuperatores dare in haec verba, so kann man auch sagen iudicium dare in verba, ohne dass iudicium etwas Anderes heisst, als Gericht. Wie man aber bei arbitrium adigere oder bei causam dicere oder bei recipere gleich die Frage, welche vom Arbiter oder den Bichtem zu beantworten ist, hinzufügt ohne die verbindenden Worte in ea verba oder Aehnliches’), so muss man auch bei *) Die Stelle ist in unserer Liste nicht mit auigeführt, weil das Verbum fehlt. — *) Wir werden leicht dadurch irre geleitet, dass in unsern Ausgaben die Fojrmelworte nach eingebürgertem Brauche in

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. WA iudidum dare ergänzen in haec verba oder, falls indirecte Hede folgt, quo indicetur oder indicaretur oder AehnKehes. Dabei bleibt die Grundbedeutung von iudicium unverändert. Will man der Bequemlichkeit halber übersetzen: Der Bräter gab eine Formel „Wenn es sich herausstellte u. s. w.w, so mag man das thun. Leitet man aber daraus dann den Satz her, iudicium heisse Formel, so ist das grade, wie wenn man behaupten wollte, caput heisse die Todesstrafe, weil wir Capitis damnare übersetzen „zur Todesstrafe verurtheilen“. Kehren wir nun zu der Stelle, von der wir ausgingen, zurück, so heisst es dort: Er verlangte von L. Metellus, dass er, dem Edicte gemäss, ein Gericht einsetzte gegen Apronius (nach der Formel, oder welches feststellen sollte) quod per vim aut metum abstulisset; eine Formel, welche, nachdem sie von Octavius zuerst aufgestellt war, Metellus sowohl in Rom im Edict gehabt, als auch in das Provinzialedict auf genommen hatte. Die Worte quam formulam beziehen sich also nicht auf das vorausgegangene iudicium, sondern knüpfen nach dem bekannten lateinischen Sprachgebrauch an die zuletzt vorher- gegangenen Worte an. Unter den oben aufgezählten Beispielen waren aber nun einige, bei denen das iudicium dare nicht von der Einsetzung eines Gerichtes, sondern von der Ertheilung eines neuen Klag rechtes gesagt war (Nr. 17. 18. 21. 22). Und in gleichem Sinne finden wir noch andere Verbindungen von iudidum gebraucht: . 29. p. Tüll. 8 hoc iudicium (de vi hominibus armatis) paucis hisce annis propter hominum malam consuetudinem nimiamtque licentiam constitutum est. 30. p. Tuli. 9 si quis legem aut iudidum constitueret. cf. p. Tuli. 36. Capitalschrift gedruckt sind. Olt liegt gar nicht wörtliches Citat vor, sondern indirekte Frage, wie Nr. 8 u. Verr. II, 3, 153, ebenso an den zuletzt angeführten Stellen. Bei Nr. 7 ist die Isesart unaieher. Bei Nr. 9 haben wir allerdings wörtliches Citat, dort heizet es aber auch vorher: si ita iudicium datum esaet; dies ita will nichts Anderes be- sagen, als in haec verba. Vgl. Acad. II, 146 ita teneri „ei zoten« fal- leret“, L. Ruhr. I, 22. Wo die an die iudicet gerichtete Frage in in- directer Rede steht, da sollte sie nicht durch besonderen Druck ausge- zeichnet werden.

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Bernhard Kühler,

31. p. Tüll. 42 praetores .. de vi et armis severum iudicium constituerunt. 32. p. Caec. 7 cuius rei causa maxime vudicia constituta sunt. 33. ibidi, quae causa fuerit ad constituendum iudicium. 34 Verr. II, 2, 33 si legibus erat iudicium institutum. 35. p. Sex. Roso. 111 mandati constitutum est iudi- cium non minus turpe, quam furti. 36. de invent. II, 61 an occasione agendi sic sit iudicium aut actio constituta. 37. p. Tuli. 8 M. Lucullus .. primus hoc iudicium com- posuit. 38. p. Tuli. 36 severissimum iudicium maximaque ratione compositum. Hier handelt es sich überall um die Neugründung von iudicia, in denen über Rechtsverletzungen geurtheilt werden soll, die vorher entweder gar nicht oder doch nicht auf diesem Wege klagbar waren. An die Bedeutung „Schriftformel“ könnte man trotzdem nur in den beiden letzten Fällen denken, wo wir die Verbindung iudicium componere finden, was sich mit „edictum componere'“ (Verr. II, 1, 116. 119), „interdictum componere“ (p. Caec. 50. 59. 86) vergleichen lässt. Dagegen führt die weit häufigere Wendung iudicium constituere stets auf die ursprüngliche Bedeutung von iudicium, „Gericht“. Wir finden sie nicht selten auch von der Begründung eines iudicium publicum gebraucht: in Vat. 34, p. Balb. 44, p. Mil. 13; an letzterer Stelle, wie sonst noch oft genug, lesen wir auch quaestionem constituere. Wie man nun unter quaestionem con- stituere de pecuniis repetundis Verr. II, 2, 15 gewiss nichts Anderes verstehen kann, als die Bildung eines neuen Gerichts- hofes, so ist auch z. B. das mandati constitutum est iudicium aufzufassen als die Gründung eines neuen Gerichtes über Man- datsklagen. Wer die Worte andern auslegen will, verkennt den lateinischen Sprachgebrauch. Unserem modernen Gefühl wird es schwer, sich in diese Anschauung hineinzufinden, weil bei uns die Gerichtshöfe dauernd bestehen, nicht für jeden be- stimmten Fall erst gebildet werden, und wenigstens in den unteren Instanzen, wenn man von der Scheidung in Straf- end Civilkammera absieht, nicht ^uf die Behandlung gewisser

Ueber die Bedeutung von iudicium und formida bei Cicero etc. 155 Klagen (Rechtsgebiete) beschränkt sind. In Rom dagegen sind die Quästionen ursprünglich ebensowenig stehend, als die iudicia privata; sie werden in jedem Processf alle neu zusammen* * gesetzt; es mag vorgekommen sein, dass in manchen Jahren beispielsweise gar kein Gerichtshof im Repetundenprocess zu- sammentrat; dennoch bestand immer die quaestio repetun- darum1). Genau ebenso gab es, seitdem z. B. das iudicium de mandato constituirt war und im Edicte stand, immer dieses Gericht; es wurde demjenigen, der es verlangte, ertheilt, indem ein Richter ernannt wurde, der den betreffenden Process zu entscheiden hatte. War der Fall erledigt, so stand bis zum nächsten Process in dieser Sache der Gerichtshof nur in albo „auf dem Papier“. Darum sagt auch Cicero von demjenigen, der durch falsche Auslegung oder sonstwie ein iudicium zu zerstören sucht: dissolvit iudicium p. Tüll. 35. 36, er löst den Gerichtshof auf. Gradenwitz (1. c. p. 190) hat auf den englischen Gebrauch verwiesen, wo noch jetzt die Gerichtshöfe nach den Formelworten nisi prius, certiorari u. s. w. heissen. Wlassak, der sich immer so ablehnend gegen seinen Recensenten ver- hält, dürfte vielleicht doch nachdenklich werden, wenn er er- fährt, dass Cicero pro Rah. Post. § 16 schreibt: M. Druso novam in equestrem ordinem quaestionem ferenti 81 QVI8 OB REM IU DIC AN DAM PECVNIAM CEPI88ET aperte equites Romani restiterunt. Soll etwa hier quaestio auch die Schriftformel bedeuten? Kam denn im Quästionenprocesse eine Schriftformel vor?2) Dagegen wird kein Einsichtiger leugnen wollen, dass der Prätor, sobald er ein neues iudicium constituirt, damit zugleich ein neues Klag recht giebt, grade so wie er durch die Ge- währung einer Actio nicht nur den processualischen Angriff gestattet, die potestas agendi (de invent II, 58) ertheilt, sondern auch das damit verbundene Recht auf eine Klage anerkennt. In der Sache ist daher kein grosser Unterschied, ob man sagt actionem postulare (Verr. II, 2, 60), dare (Verr. II, 2, 61. 66, p. Flacc. 49), constituere (p. Caec. 39. 40, pari. orat 100) oder iudicium postulare (p. iQuinct. 61, de invent II, 60), dare con- 0 Vgl. Zumpt, C.R. II, 1, 24; p. 396 N. 13. II, 2, 134; 166. — *) Geib, Criminalprocess 8. 97. 281. Zumpt, Criminalrecht I, 2, 187. Rudorff, Rechtsgesch. II, 429, Zumpt, Crimiualproc. p. 145 ff,

156 Bernhard Kühler, sUtuere. Man kann eins so gut sagen, wie das andere. De invent. II, 61 heisst es ja gradezu iudicium aut actio, und auch an die schon angeführte Stelle p. Caec. 8 sei noch ein- mal erinnert: praetor is, qui iudida dat, numquam petitori praescribit, qua actione illum uti velit. In der Grundbedeutung sind die beiden Worte dennoch verschieden (wenn auch anders, als Wlassak behauptet; s. unten). Dem iudicium dare entspricht das accipere. Folgende Stellen kommen in Betracht: 37. p. Quinct. 62 cum is iudicium acceperit pro Quinctio. 38. ibid. 63 iudicium quin acciperet in ea ipsa verba, quae Naevius edebat, non recusasse. 39. ibid. 64 cuius procurator non omnia iudicia acceperit, quae quisque in verba postularit. 40. ibid. 66 se iudicium id, quod edat, accipere. 41. ibid. 73 iudicium accipere noluisse. 42. ibid. 82 si nemo recusaret, 'qui ex ipsius,decreto et satis daret et iudicium accipere vellet. 43. ibid. 83 iudicium accipere velet. 44. Verr. II, 3, 55 Ille tametsi recuperatores de cohorte latronum sibi parari videbat, tamen iudicium se accepturum esse dicebat Dass iudicium accipere nie von dem gesagt wird, der das iudicium fordert, sondern stets vom Beklagten — vom Kläger heisst es einmal non impetrat Cic. Verr. II, 3, 152 — hat Wlassak gesehen. Er meint nun (L.C. p. 33), dass der Beklagte das iudicium nicht vom Prätor (der es doch dat oder reddit) empfange, sondern vom Kläger, und zwar indem er aus dessen Hand die Schriftformel nehme. Lenel hat in dieser Zeitschrift (XV, 3748.) gezeigt, dass die letztere Behauptung nicht be- wiesen ist, und dass das accipere nicht körperlich zu verstehen ist, sondern die Bedeutung hat: dem iudicium sich fügen1). Grade das acdpere iudicium in verba, das Wlassak besonders für sich geltend macht, wird für seine Auffassung verhängnissvoll. *) Wlassak selbst weist hin auf part. orat. 100 de accipiendis sub- eundisque iudiciis. L. C. p. 34. Vgl. z. B. Senec. controv. VII praef. 7 ait: „accipimus condicionem, iurabit“. Gellius XIV, 2, 1 sagt „iudicia, quae appellantur privata, suscipere" vom Iudex,

lieber die Bedeutung von iudickitto und formida bei Cicero eie. 157

leb brauche hierüber nach Lenels überzeugenden Ausführun- gen kein Wort mehr zu verlieren. Indicium accipere ist also dasselbe, wie iudicium (oder iudiciof1) päti. Von demjenigen, der sich zur Uebemahme eines iudicium, bereit erklärt, sagt man ferner, dass er sich iudido vertheidige: 45. p. Quinct. 27 sese nihil precari et si quid agere velit, iudicio defendere. 46. ibid. 45 ut quod numquam factum esse iudicio defen- dimus, id, proinde quasi factum sit, nostro iudicio confirmemus? 47. [ibid. 60 qui absens iudicio defensus non fuerit]. 48. ibid. 62 neminem extitisse, qui Quinctium iudicio de- fenderet. 49. ibid. 63 non est istud pati neque iudicio defendere, cum auxilium a tribunis petas. 50—52. ibid. 65. 84. 87. 53. de Rep. IV, 12 nec probrum audire nisi ea lege, ut respondere liceat et iudicio defendere. 54. lex Rubr. II1. 6 se sponsione iudicioque utei oportebit non defendet. 7. 13. 16. 36. 37. 42. Hier ist Wlassak seiner Sache ganz sicher, dass iudicio Ablativus instrumenti ist und iudicium die Schriftformel be- deutet (L.C. p. 39). Die Begründung dafür entnimmt er der vorausgehenden Erörterung über die Phrase „iudicium acci- peret(. Da wir diese durch Lenel für widerlegt halten, so ver- stehen wir auch an den Stellen, wo iudicio defendere gesagt ist, unter iudicium nichts Anderes als „Gericht“. Ob der Ab- lativ local oder instrumental ist, darauf kommt nichts an. Dass *) Wlassak hat (L. C. p. 26) F. W. Müller getadelt, das* er iw Cicerotexte an drei Stellen (p. Quinct. 87, Verr. II, 2, 60. 3, 68) ««di- cio pati nach den Hdschr. in den Text gesetzt und p. Quinct. 63 iudi- cium fortgelassen — nicht „gestrichen“, es fehlt in den Handschr. :— hat. Ich habe mich Sav.-Zeitschr. XIV, 67 in demselben Sinne ausge- sprochen, indem ich mich auf Keller, Sem. I p. 121 N. 18 berief. Hatte ich jedoch die Ausführung Mommsens p. 454 der grossen Orelli’schen Ausgabe nicht übersehen, so würde ich mich wohl vorsichtiger ausge- drückt haben. Die Sache ist nicht ganz spruchreif, und Müller verdient unter diesen Umständen alles Lob, dass er die Üeberlieferung nicht an- getastet hat.

153 Öfirnhard Küblet, beide Auffassungen möglich sind1), zeigt ein Vergleich folgen- der Stellen: 1. Local, .p. Caec. 53 omate et copiose L. Crassus, homo longe eloquentissimus, paulo antequam nos in forum venimus, iudicio centumvirali hanc sententiam defendit. p. Cluent. 163 hic illo privato iudicio nobis isdem for- tasse patronis calumniam non effugiet. 2. Instrumental. Philipp. X, 7 cum (Brutus) concursu bonorum omnium, qui admirabilis ad eum fieri solebat, prae- sidioque Italiae cunctae saeptus posset esse, absens iudicio bonorum defensus esse maluit, quam praesens manu. 3. Zweifelhaft, de orat. 1,178 cum ego C. Sergii Oratae contra hunc nostrum Antonium iudicio privato causam defenderem, nonne omnis nostra in iure versata defensio est? Iudidum heisst nach unserer Auffassung „Gericht“, denn auch in folgenden Redewendungen: iudicio contendere Pest, p. 344 M. s. v. sacramentum*), iudicio conflictari p. Quinct. 44 (ut honestiore iudicio confiictere), experiri p. Rose. com. 25 .(iudicio gravi experiri nolebas), certare fragm. Atest. Z. 6. S. C. de Asclep. C. I. L. 1,203, Z. 3, persequi p. Flacc. 47, Verr. II, 3,26: iudicio ut arator decumanum persequatur ?, womit zu vergleichen ist § 27 ut te praetore videlicet aequo iure Apronium, delicias ac vitam tuam, iudicio recuperatorio persequantur? Hier ist der Gedanke an die Schriftformel ausgeschlossen. Iudidum recuperatorium bezieht sich auf die Zusammensetzung des Ge- richtes aus lauter dem Verres und Apronius ergebenen Men- 4) Wlassak (P. G. II, 27) spottet über Gradenwitz, weil dieser bei Gaius agere legitimo iudicio den Ablativ instrumental fasst und doch in iudidum nicht die Formel, sondern das Gericht sehen will. Ich meine, das Letztere ist schon durch den Zusatz legitimum geboten (nach Gaius' Erklärung IV, 104). Für meine Auffassung von iudicio defendere fürchte ich Wlassak« Spott nicht. Wie ein Volk sein Land oder seine Ehre durch einen Krieg vertheidigt, so kann der Privatmann sein Recht durch ein Gericht vertheidigen. — *) id (saeramentum) in aliis rebus quinquaginta assium est, in alis rebus quingentorum inter eos, qui iudido inter se contenderent. Wlassak bemerkt dazu (L. C. 71, 1), Ver- rius habe vermuthlich in iure geschrieben statt iudicio. Len Grund hievon kann ich nicht erkennen. Das 8aeramentum wurde doch nur gezahlt, wenn es wirklich zum iudidum kam. Varr. 1. 1. V, 179 (180) eo pecunia, quae in iudidum venit im libus, sacramentum o sacro.

Üeber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 15d sehen, vielleicht auch auf die beschleunigte Art des Verfahrens; mit dem Inhalt der Klage, mit dem Processinstrument hat der Ausdruck nichts zu thun1). Besonders deutlich ist die Be- deutung von indicium auch part. orat 99: Plus petisti; sero petisti; non fuit tua petitio; non a me, non hac lege, non his verbis, non hoc iudicio. Hier sind die verba, d. i. die Formel, dem iudicium ausdrücklich gegenübergestellt. Wlassak erörtert L. C. p. 20—23 die in den Rechtsquellen häufige Wendung in iudicium deducere und kommt zu dem Resultate, sie bedeute „in die Schriftformel dedueiren“. Die Redensart begegnet bei Cicero nicht; wir finden nur de off. Ill, 67 adducta res in iudicium est2) und part. orat. 100 in iudicium delabi. Das eigentliche Correlat aber für in iudiciuni deduci ist in der älteren Sprache in iudicium venire. 55. Rhet. ad Herenn. I, 24 ergo in iudicium non venit, at in senatum, ad imperatorem et in consilium talis causa potest venire, cf. § 23. II § 22. 56. Varro 1. 1. V, 180 ea pecunia, quae in iudicium venit in litibus, sacramentum a sacro. 57. Cic. d. invent. II, 61 omnium fore perturbationem, si non ita res agantur et in iudicium veniant, quo pacto oporteat. 58. de orat. II, 134 nulla est causa, in qua id, quod in iudicium venit, reorum personis ac non generum ipsorum uni- versa dubitatione quaeratur. 59. ibid. 136 haec — permulta videantur, quae veniant in iudicium tum, cum de facto quaeratur. 60. ibid. I, 168 ne exceptione excluderetur, quod ea res in iudicium ante venisset. 61. part orat 99 ante quam res in iudicium venit. 62. p. Quinct. 30 non necesse esse famam alterius in iudicium venire. 63. p. Rose. com. 42 venerat haec res in iudicium. 0 Nach Wlassak P. G. II, 82 „haben wir die Wahl, unter iudicium, entweder die recuperatorische Formel oder den ganzen Procesis zu verstehen. Vermuthlich denkt Cicero an beides“. — 9) Man kSnnte ver- sucht sein, deducta zu verbessern; aber die Ueberlieierung wird ge- schützt durch de orat. I, 183 mediocrisne res in controversiam adducta estt und Rhet. ad Her. IV, 24, 33 inimicum in iudicium adduxisti. cf. Verr. II, 1, 155. Fragm. orat. Scip. Airic. ap. leid. Orig. II, 21 4 (Fragm. orat. Rom. ed. Meyer p. 193).

Itzy ßernhard Ktiblef, 64. A Tüll. 12 Cum iudicium ita datet, ut hoc solum in iudicium veniret. 65. ibid. 32 nisi putamus eum in iudicium venire, qui con- silium inierit 66. ibid. 35 Nam si venit id in iudicium de familia, quod omnino familia nulla potest committere, nullum est iudicium. 67. ibid. 38 quaero, venerit ea res in hoc iudicium necne. 68. ibid. 42 In hoc iudido videtis agi de vi, videtis agi de hominibus armatis, videtis aedificiorum expugnationes, agri vastationes, hominum trucidationes, incendia, rapinas, san- guinem in iudicium venire. 69. p. Caec. 63 in his causis non verba veniunt in iu- dicium, sed ea res, cuius causa verba haec in interdictum ’ coniecta sunt. 70. ibid. 83 non vestigium eius, qui deiectus sit, sed factum illius, qui deiecerit, in iudicium venire. 71. ibid. 104 in iudicium non venire, utrum A. Caecina possederit necne. VgL Quintii. X, 5,13 quid interest... ,M&° Clodium rectene occiderit“ veniat in iudicium, an „oporteatne insidiatorem interfici etc.“. An keiner diesen Stellen kann iudicium die Schriftformel bedeuten. Man beachte besonders p. Tüll. 35 si id in iudicium venit .. nuUum est iudicium. p. Tüll. 42 incendia, rapinas, sanguinem in iud. ven., p. Caec. 63. Bei Varro handelt es sich um Legisactio sacramento. In der Rhetorik ad Her. steht dem iudicium gegenüber senatus, imperator, consilium. Wenn Wlassak in seiner Erörterung über die Verbindung „in iudicium deduci“ besonderen Werth legt auf den Paralidismus von rem in stipulationem, stipulatum, obligationem, cautionem deducere einerseits und in iudicium deducere andrerseits, ferner darauf, dass in den Quellen iudicium und stipulatio häufig an- einandergereiht sind, so findet sich Aehnliches auch bei Cicero und in den Leges. Aber gerade hier lässt sich der Beweis erbringen, dass iudicium nicht die Schriftformel bezeichnet Part orat 107 heisst es: Sed in gravissimis firmamentis etiam illa ponenda sunt, si qua ex scripta legis aut testamenti aut verborum ipsius iudicii aut alicuius stipulationis aut cautionis opponuntur defensioni contrarict. Wäre iudidium das stehende Kunstwort für die Schriftforad gewesen, so hätte Cicero wohl

lieber die Bedeutung von iudidum und formida bei Cicero etc. 164 nicht gesagt ex scripto verborum iudicii, sondern ex scripto iudidi, wie er sagt ex scripto legis aut testamenti. Dasselbe ergiebt sich aus de legib. I, 14 ut stipulationum et iudiciorum formulas componam, und pro Caec. 51 quod testamentum, quae iudidi aut stipulationis aut pacti et conventi formula non infirmari aut convelli potest, si ad verba rem deflectere velimus.*) Sehr lehrreich für die richtige Erkenntniss der Bedeutung des Wortes iudidum ist die schon citirte Stelle partit, orat. 99. 100, die ich deshalb ganz hierher setzen will: Atque etiam ante iudidum de constituendo ipso iudicio solet esse contentio, cum aut dtne actio illi, qui agit, aut iamne sit aut num iam esse desierit aut illane lege, hisne verbis dt actio, quaeritur. Quae etiamsi ante, quam res in iudidum venit, aut concertata aut diiudicata aut confecta [non* 2)] sunt, tarnen in ipsis iudidis permagnum saepe habent pondus, cum ita dicitur: Plus petisti; sero petisti; non fuit tua petitio, non a me, non hac lege, non his verbis, non hoc iudicio. Quarum causarum genus est positum in iure civili, quod est in privatarum ac publicarum rerum lege aut more positum; cuius scientia neglecta ab oratoribus plerisque nobis ad dicendum necessaria videtur. Quare de con- stituendis actionibus, acdpiendis subeundisque iudidis, de ex- cipienda iniquitate actionis, de comparanda aequitate, quod ea fere generis eius sunt, ut quamquam in ipsum iudidum saepe delabantur, tamen ante iudidum tractanda videantur,paullulum ea separo a iudidis tempore magis agendi quam dissimilitudine generis.8) Die Behandlung aller jener Eragen, die hier er- wähnt werden, im iudidum kennen wir zur Genüge aus Ciceros Reden pro Quinctio, Bosdo comoedo, Tullio, Caecina. Sie gehören eigentlich ins ius, denn es sind Rechtsfragen, sie sollen in iure entschieden sein, aber sie werden doch in iudicio wieder aufgenommen. Cicero sagt: delabuntur in iu- didum; damit will er ausdrücken, sie gleiten in das iudidum Diese auf Conjectur von Klotz und Madvig beruhende Lesart ist gewiss die richtige und mit Recht von C. F. W. Müller in den Text auf genommen. In der Hdschr. steht: quae iudicia aut stipulationes. — 2) Mit Lambin und Ernesti zu streichen. — 3 * *) Nach Wlassak (P.G. 1,85) ist hier „iudidum nicht bloss zur Bezeichnung der Formel, sondern auch des Processes gebraucht“. Vgl. übrigens Rhet. ad Her. I, 12, 22. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 1%

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hinab, obgleich sie dort eigentlich nicht hingehören1). Da- gegen von dem, was nach Einigung der Parteien und mit Bewilligung des Prätors auf dem Wege der Formel in das Iudicium gelangt, sagt Cicero „venit in iudicium“, die späteren „tdeducitur in iudicium“, wobei wir dasselbe de wiederfinden, das in de labi steckt, als ob die Sache de loco superiore, näm- lich de iure, in inferiorem, in iudicium, hinabgeführt würde. Die locale (und temporale) Grundanschauung ist in allen drei Wendungen delabi, venire und deduci noch deutlich zu er- kennen. Dass eine Sache, die in das iudicium gelangen soll, in die Formel eingefügt werden muss, da es einen andern rechtmässigen Weg in das Gericht nicht giebt, ist klar; darum ist aber das iudicium mit der Formel nicht identisch. Dass man wenigstens in älterer Zeit bei der Redensart in iudicium deducere nicht an die Formel dachte, zeigt recht schlagend eine Stelle bei Senec. de benef. III, 8, 1, wo es heisst: non haec parum idonea res visa est, quae deduceretur ad iudic em. Kann nun eine Sache in das Gericht zur Aburtheilung gelangen, so kann ihr auch auf Wunsch einer der Parteien oder auf Befehl des Prätors etwas hinzugefügt, gewisser- en assen auf den Weg mitgegeben werden. Daher sagt man aliquid in iudicium addere: 72. p. Tüll. 38 a praetore postulare, ut adderet in iudicium, „iniuria“. 73. ibid. 39 quod ergo ideo in iudicium addi voluisti. Heisst das „der Formel hinzufügen“? Keineswegs; dann müsste ad iudicium oder iudicio gesagt sein, wie ad legem Verr. II, 3, 18. In iudicium addere bedeutet: eis, quae in iu- dicium veniunt, addere, also recht eigentlich in das Gericht hinzufügen. Ganz denselben Ausdruck finden wir in der Lex Rubr. c. 19: quodque quisque quomque de ea re decemet inter- deicetve seive sponsionem fierei [iudicaveritve] iubebit iudici- umve quod de ea re dabit, is in id decretum interdictum spon- sionem iudicium exceptionem addito addive iubeto: Qua de re etc. Hier steht iudicium in einer Reihe mit decretum, interdictum und sponsio, wie wir es früher bereits zusammen- *) Diese Auffassung verträgt sich, wie ich glaube, mit den Aus- führungen Bethmann-Hollwegs, Civilpr. II, 593 N. 41.

Ueber die Bedeutung von indicium und formula bei Cicero etc. 163 gestellt fanden mit stipulatio und cautio. Was ist denn nun das Gemeinsame, wodurch alle diese Begriffe zu einer Gattung vereinigt werden ? Sie sind alle Rechtsaete oder Rechts- geschäfte; sie müssen alle, um Gültigkeit zu erlangen, feier- lich ausgesprochen oder unter gewissen Formen schriftlich publicirt werden. Für einige von ihnen, wie Interdictum, Stipulatio, Sponsio, Iudicium giebt es in der Regel — nicht immer — officielle Schemata, formulae, nach denen sie abge- fasst werden. Soll nun den Worten, in welche der Inhalt jener Rechtsacte zusammengefasst wird und durch deren Aussprechen oder Publiciren sie selbst perfect werden, etwas hinzugefügt werden, so kann man wohl sagen verbis decreti, sponsionis, interdicti, iudidi, stipulationis aliquid addere; man sagt aber dafür in der Regel in decretum, sponsionem, interdictum (p. Caec. 91)1), iudicium, stipulationem aliquid addere, bequem, aber unlogisch; denn der Umfang der betreffenden Rechts- geschäfte wird in der Regel nicht erweitert, sondern vielmehr beschränkt dadurch, dass in die Formel Zusätze gemacht werden. Trotzdem darf man aus dieser elliptischen Sprech- weise nicht den Schluss ziehen wollen, dass iudicium die Schriftformel, stipulatio die Stipulationsformel u. s. w. bedeute. Wenn wir deoffic. III, 70 lesen: fidei bonae nomen existimabat manare latissime idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rebus emptis venditis conductis locatis, so sehen wir, wie der grösste Meister lateinischer Rede sagt: bonae fidei nomen versatur nicht in Kauf- und Miethscontracten, sondern in rebus emptis venditis conductis locatis. Er setzt für die Form, unter der das Rechtsgeschäft sich vollzieht, den Inhalt desselben. Etwas verschieden aber von „in iudicium addere“ ist „in iudicio addere“: 74. p. Tüll. 26 at istuc totum „dolo malo“ additur in hoc iudicio eius causa, qui agit, non illius, quicum agitur. 75. de offic. III, 61 iste dolus malus et legibus erat vindi- catus . . et sine lege iudiciis, in quibus additur, „ex fide bona“.

Vgl. dazu Wlassaks Bemerkung P. G. I, 74.

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76. de offic. III, 70 Scaevola summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur „ex ßde bona“. 77. topic. 66 in omnibus iis iudiciis, in quibus „ex fide bona“ est additum, ubi vero etiam „ut inter bonos bene agier“, in primiSque in arbitrio rei uxoriae, in quo est „quod aequius melius“, parati esse debent (iurisconsulti): Hier kann nach ciceronianischem Sprachgebrauch in nichts anderes heissen als „bei". Man vergleiche p. Tüll. 43 neque ideo „de iniuria“ non addiderunt, quod in aliis rebus non adderent „bei andern Dingen". De finib. II, 36 nihil possu- mus iudicare, nisi quod est nostri iudicii. In quo frustra iudices solent, cum sententiam pronuntiant, addere, „si quid mei iudicii est“. — In quo heisst „hiebei"; an die Formel ist nicht zu denken, denn die Richter können der Formel nichts hinzufügen, und sie machen ja auch den erwähnten Zusatz beim Verkünden des Spruches, bei der sententia. Da- nach ist an den vier angeführten Stellen bei Cicero „in iu- dicio“ soviel wie „in iudicio dando oder constituendo“ und ebenso muss man erklären ad fam. XV, 16, 3 in hoc interdicto non solet addi „in hoc anno“. Von der Bedeutung „Schrift- formel" aber kann demnach an den obigen vier Stellen nicht mehr die Rede sein. Dagegen spricht auch topic. 66 die Ver- bindung in omnibus iis iudiciis parati esse debept; Cicero wollte doch wohl sagen, bei allen denjenigen Gerichten, wo die Clausel ex fide bona hinzugefügt ist, müssen die Rechts- gelehrten bei der Hand sein, nicht bei allen den Formeln. Dagegen spricht ferner die Gleichstellung von arbitrium und iudicium de off. III, 61 und 70; oder man müsste annehmen, dass nicht nur iudicium, sondern auch arbitrium das eigent- liche Kunstwort für^ie Schriftformel gewesen sei.1) *) Lenel sagt (diese Zeitschr. XV, 381), die Thatsache, dass auch arbitrium für formula arbitrii, fiducia für formula iudicii stehen könne, sei mit Wlassaks Behauptungen durchaus verträglich. Ich meine doch nicht, wenigstens nicht mit der Behauptung, dass iudicium das eigent- liche Kunstwort für die Formel im Givilprocess war. Wenn man in so vielen Fällen die Ellipse des Wortes formula findet, so statuirt man einen allgemeinen Sprachgebrauch, aber nicht den Bedeu- tungswandel im besonderen Falle. Die Nuancirung der Bedeutung liegt meist in der Umgebung des in Frage stehenden Wortes begründet, nicht in dem Worte selbst. Legis actio z. B. heisst nicht, wie Heumann

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 166 Das in den Pandekten häufige adicere ist bei, Cicero selten. Wir können daher aus seinem Sprachgebrauch keine Belehrung gewinnen zur Erklärung der Edictsworte: in iudicio adiciam „aut noxae dedere“ (I71p. Dig. 9, 3, 1, pr.) Ob das Edict in dieser Fassung alt ist, ist schwer zu sagen. In den Pandekten finden wir bei in bald den Ablativ, bald den AccU- sativ gesetzt mit einer Willkür, die allen Regeln der goldenen Latinität Hohn spricht; daran tragen wohl die Pandekten- juristen selbst die Hauptschuld, Tribonian und Consorten sind aber sicherlich auch nicht unbetheiligt. Da nun das Edict durch viele Hände gegangen ist, so wird es auf uns vielleicht nicht in der Fassung gelangt sein, in der es sein erster Urheber auf das Album malen Hess. Die Vermuthung, dass er in iudicium schrieb, also demselben Sprachgebrauch folgte, den wir bei Cicero und in der Lex Rubria fanden, ist daher durchaus nicht gewagt. Indessen kann er auch in iudicio sehr wohl geschrieben haben; dann aber ist in iu- dicio — in iudicio dando oder constituendo.* 1) Bis hieher war es überall möglich, für iudicium die Be- deutung „Gericht“ in Anspruch zu nehmen. Aber schon im Anfang unserer Untersuchung sagten wir, dass iudicium ur- sprünglich die richterliche Entscheidung bezeichnet^ und es bleibt nun noch eine Anzahl von Stellen zu besprechen, bei denen man zweifeln kann, welcher von beiden Bedeutungen man den Vorzug geben will. Die Sache liegt ähnlich, wie bei dem Worte quaestio. Dieses bedeutet sowohl Untersuchung, als Strafkammer oder Strafsenat. Wenn man Sätze liest, wie meint, „das Recht, eine derartige Handlung vorzunehmen oder vor- nehmen zu lassen“. Denn wenn bei Gellius V, 19, 3. Modest. Dig. 1, 7,4. Ulp. Dig. 1, 16, 3 steht: magistratus, apud quem legis actio est, so ruht der Begriff des Rechtes vielmehr, wie Wölfflin (Hölzl), Arch. f. lat. Lexikogr. VIII, 124 zeigt, in der Präposition apud. 1) Vgl. in stipulatione adicere Venui. D. 46, 7, 19, 2. Ulp. 22, 1, 31. 39, 1, 21, 7. 39, 2, 24, 1. 50, 17, 17. Paul. 45, 1, 76,1. stipulatione Claud. 46, 7, 20. in mandato Paul, 17, 1, 59, 2. 5. 6. in cautione Paul., 44, 7, 29. in venditionibus Ulp. 18, 3, 3. in testamento Ulp. 50, 17, 17. in cretione Gai. II, 171. Ulp. reg. 22, 31. in metus causa actione Paul. 4, 3, 18, pr. in legis actione Gai. IV, 24. in pignoribus dandis Paul. (Pomp.) 20, 5, 9, 1. in dando pignore Paul. (Cass.) 13, 7, 18, 3. in curatoribus Ulp. 3, 1, 3, 3. in huius persona Gai. I, 30. in uvis Ulp. 9, 2, 27, 26 etc.

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p. Sest. 5 si modo id consequi potero, ut in hac confusa atque universa defensione nihil a me, quod ad vestram quae- stionem, nihil quod ad reum5 nihil quod ad rem publicam pertineat, praetermissum esse videatur, oderp. Cluent. 160 quae quia vestrae quaestionis erant, so kann man das nach Belieben übersetzen: „was in den Bereich eurer Untersuchung gehört", oder „was vor euren Senat gehört“. Aehnlich liegt es bei dem Worte consilium, das sowohl die Berathung als den Rath bezeichnet. Daher die bekannte Schwierigkeit der Erklärung des Plinianischen Berichtes (Nat. hist. 36, 37) über die Anfertigung der Laokoongruppe durch die rhodischen Künstler Hagesander, Polydorus und Athenodorus, welche das herrliche Kunstwerk „de consilii sententia“ schufen. Bis heute ist man nicht darüber einig, ob das heisst „auf Beschluss des kaiserlichen Rathes" oder „nach einem in gemeinsamer Be- rathung vorher festgestellten Plane". Denselben Zweifeln unterliegen auch die folgenden Stellen: I 78. p. Caecin. 27 nihil de vi dixerunt, nihil praeterea j quod ad vestrum iudicium pertinet. — Vgl. p. Sest. 5 nihil quod ad vestram quaestionem pertinet. 79. de fin. II, 36 nihil possumus iudicare, nisi quod est nostri iudicii; in 'quo frustra iudices solent, cum sententiam pronuntiant, addere „si quid mei iudicii est“. Si enim non f uit eorum iudicii, nihilo magis hoc non addito illud est iudicatum. — Vgl. p. Cluent. 160 quae vestrae quaestionis erant. 80. p. Rose. com. 25 quem per arbitrum circumvenire non posses, cuius de ea re proprium [non] erat iudicium, hunc per iudicem condemnabis, cuius de ea re nullum est arbi- trium? 81. p. Quinct. 33 Iudicium esse, C. Aquili, non de re pecuniaria, sed de fama fortunisque P. Quinctii vides. Mit diesen Worten fängt, unmittelbar nach der Narratio, die Be- weisführung an. Ganz ebenso beginnt die Beweisführung p. Tüll. 7: 82. iudicium vestrum est, recuperatores, QVANTAE PECVNIAE etc. Das heisst nach Wlassak (P. G. II, 55) „Eure Schriftformel lautet", da ja an die Richterernennung hier nicht zu denken sei. Ich meine, das Verständniss der

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 167 Stelle wird durch den Vergleich mit den vorhergehenden er- schlossen. Bevor Cicero in die Beweisführung eintritt, giebt er das Thema an; das thut er in der Quinctiana durch die Bezeichnung der Sache, um die es sich handelt (iudicium est non de re pecuniaria, sed de fama fortunisque), in der Tulliana erst durch Anführung des ersten Satzes der Formel, dann auch durch Angabe der Condemnationssumme (iudicium datum est in quadruplum). ,Judicium est“ heisst in beiden Fällen: „du hast (bez. ihr habt) zu entscheiden“, und es ist zu beachten, dass es an der Stelle der Tulliana gleich danach, und zwar dem „iudicium vestrum est“ correspondirend, heisst: aestimatio vestra est. Die Sache wäre noch klarer, wenn die Worte der Formel nicht in direeter Rede angegeben wären, sondern als indirecte Frage „quantae pecuniae pareat etc“ eingeführt wären. Darauf, dass es nicht geschehen ist, wird sich vielleicht Wlassak stützen; vielleicht wird er auch für seine Auffassung geltend machen, dass Cicero, nachdem er im § 7 das Thema seiner Erörterung mitgetheilt hat, in den folgenden Para- graphen (8—12) die Entstehungsgeschichte des iudicium de vi hominibus armatis coactisve erzählt mit deutlicher Bezug- nahme auf die Worte des § 7: iudicium vestrum est, recupera- tores, QVANTAE PECVNIAE PARET etc. Das erklärt sich aber aus der oben erörterten Doppelbedeutung des Wortes iudicium, der concreten „Gericht“ und der abstracten „Ent- scheidung“. Dadurch war dem Redner der freie Gebrauch der Worte ermöglicht1). Wollte man hier überall iudicium mit „Schriftformel“ übersetzen, so würde man sich die Sache bequem machen, aber den ursprünglichen Wortsinn nicht tref- fen. Denn Cicero erzählt doch nicht die Geschichte der Schrift- formel allein, sondern des ganzen Gerichtes, welches der Prätor Lucullus zuerst in sein Edict auf genommen hatte, um eine Lücke der lex Aquilia auszufüllen. Grade auch auf die Richter- ernennung nimmt er dabei Bezug, § 10 necesse putavit esse recuperatores dare, ut quam primum res iudicaretur. Freilich standen die Recuperatoren auch in der Formel, ebenso wie die Familia und die poena gravior, und was sonst noch in § 10 aufgezählt wird, vor allem aber doch in dem Edicts- 0 Bismarck an Gerlach (1860): „und Sie richten in mir, was nicht Ihres Gerichte« ist“.

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Paragraphen, durch den das iudicium begründet wurde. Jene von mir betonte Doppelbedeutung von iudicium zeigt sich am deutlichsten in § 12: cum ita iudicium daret, ut hoc solum in iudicium veniret, videreturne etc. Sollen wir wirklich dem Cicero einen Satz Zutrauen, wie er nach Wlassaks Auffassung heissen müsste: ,,Da er so die Schriftformel gab, dass nur dies in die Schriftformel käme, ob es schiene etc.“ '? Noch eine besonders schwierige Stelle bedarf der Be- sprechung: Cic. de invent. II, 58 ihi (in iure) .. omnis con- ceptio privatorum iudiciorum constituitur. Was heisst conceptio? Doch wohl „die Feststellung des Wortlautes“, wie concipere „den Wortlaut feststellen“, Cic. ad Qu. fr. II, 13, 3 negat in tanta multitudine eorum, qui una essent, quemquam fuisse qui vadimonium concipere posset. Liv. VII, 5 nisi in quae ipse con- cepisset verba iuraret. Cic. de ofk. III, 108 quod „ex animi tui sententia” iuraris1), sicut verbis concipitur more nostro. p. Cluent. 134 illum verbis conceptis peierasse. Plaut. Cist. 1,1,93 at ille conceptis iuravit verbis. Petr. 113 iurat Eumolpus verbis conceptissimis. Varro 1.1. 7,8 dictum templum locus augurii aut auspicii causa quibusdam conceptis verbis finitus. Senec. de ira 1,16, 5 u. s. w. Kann man denn nun von der „Feststellung des Wortlautes eines Gerichtes“ reden? Ganz gewiss; dieser Aus- druck gehört in dieselbe Kategorie, wie die früher erörterten Wendungen in iudicium addere etc. Man muss sich nur immer von Neuem vergegenwärtigen, dass ein iudicium ein Kechtsge- schäft, gewissermaßen eine Novation ist. Daher finden wir for- mula iudicii neben formula stipulationis. Könnte man nicht lateinisch sehr gut sagen „conceptio verborum iudicii”? und wäre das etwas anderes als „die Feststellung des Wortlautes des Ge- richtes“? An fast allen den oben angeführten Stellen heisst es verba oder verbis concipere, nur einige Male steht concipere allein, so bei vadimonium concipere. Eben so gut aber, wie Cicero sagt vadimonium concipere statt verba, quibus vadi- monium fit, concipere, konnte er auch sagen conceptio iudiciorum privatorum statt conceptio verborum, in quae iudicia privata dantur. Wären mit den iudicia privata die Schriftformeln bezeichnet, so müsste man folgerichtig entsprechende iudicia

0 Cf. Academ. II, 146.

TJeber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 169 publica, d. h. Schriftformeln im Criminalprocess annehmen. Zu beachten ist ferner der Zusammenhang der Stelle. Cicero sagt, die constitutio translativa, die darin besteht, dass man die Zuständigkeit des Gerichtes bestreitet — der Ausdruck (otaaig psTCtXrjtpeios) stammt aus der griechischen Rhetorik, die Sache aus der attischen Gerichtspraxis — sei im römischen Process selten. Denn nach der römischen Processordnung sei die An- wendung einer falschen Actio sehr erschwert. Die Erörterungen über Zulässigkeit oder Richtigkeit einer Actio würden bereits in iure abgethan — dort war aber nicht das Eeld, auf dem die Anwälte die Künste ihrer Beredsamkeit bewundern Hessen —; dort würden die Exceptionen gefordert, würden die Actionen ertheilt und überhaupt: omnis conceptio privatorum iudidorum constituitur. In ipsis autem iudiciis rarius incidunt, und wo sie vorkämen, seien sie von geringerer Bedeutung.1) Mit den Worten in ipsis iudiciis soll nicht nur der Gegensatz zu dem vorausgegangenen in iure ausgedrückt werden, dabei wäre ipsis überflüssig; vielmehr wird ganz deutlich auf das so eben vorausgegangene privatorum iudidorum hingewiesen und daran angeknüpft. Da nun in dem zweiten Satze iudicium sicher- lich „Gericht" heisst, so werden wir dieselbe Bedeutung auch für den ersten Satz annehmen müssen. Conceptio iudidorum ist die Zusammenfassung2) aller der Punkte, die der richterlichen Entscheidung unterbreitet werden sollen, wie ex- ceptio die Heraushebung eines solchen Punktes ist. Auch an der Stelle des 20. Capitels der lex Rubria, die wir schon früher besprachen, begegnet concipere: utei ea t nomina et municipium colonia locus im eo iudicio . . inclu- dantur concipiantur, quae includei concipei s. d. m. oporteret etc. Concipere ist hier nicht verschieden von includere, wofür Cicero meist sagt concludere: p. Tüll. 27 si ita iudicium daretur, ut 0 Part. orat. 99 urtheilt Cicero anders, dort sagt er: tarnen in ipsis iudiciis permagnum saepe habent pondus. Diese Ansicht theilt auch Quintilian VII, 5, 2 und Cicero hat sie in seiner Anwaltspraxis reichlich bethätigt. — 2) 8erv. Dan. ad Aen. XII, 13 concepta verba di- cuntur iurandi formula, quam nobis transgredi non licet: nam et sar- cinatores concipere dicuntur vestimenta, cum e diverso coniungunt et adsuunt. Isid. Orig. 1, 15, 1 syllaba dicta est ano rov avXXaftßavtiv r« ypajuftara, id est a conceptione litterarum. SvXXaftßavttv enim dicitur concipere.

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Bernhard Ktibler,

id concluderetur, quod a familia factum esset, p. Caec. 63 ea (vis), tametsi verbis interdicti non concluditur, sententia tamen iuris retinetur. p. Cluent. 152 ut equester ordo in huiusce legis periculum concluderetur, p. Quinct. 67 in hoc singulare iudicium causa omnis concludatur. Brut. 275 QVA DE RE AGITVR illud quod multis locis in iurisconsultorum includitur formulis, p. Qu. Rose. 15 (s. o. 8.144). Gai. Inst. IV, 41 intentione actor desiderium suum concludit. An der Stelle der Quinctiana ist die Bedeutung von iudicium recht deutlich. Nicht von der seltsamen Formel spricht der Redner, sondern von dem seltsamen Gericht, dem praeiudicium über die Sponsio, worin der Beklagte unter höchst ungünstigen Bedingungen um seine bürgerliche und moralische Existenz streiten muss, statt dass er sich, etwa in einem iudicium pro socio, gegen die Schuldklagen, die sein Gegner aus der früheren Societät er- heben könnte, vertheidigen darf (§ 6; 33). Doch steht hier, wie p. Rose. com. 15 und Gai. IV, 41, concludere in etwas anderem Sinne, als an den übrigen Stellen. Es heisst hier „zusammenfassen“. In der lex Rubria dagegen, wie an den drei übrigen loci Ciceroniani, bedeutet es „einfügen“. Be- merkenswerth ist nun, dass es p. Caec. 63 heisst, vis verbis interdicti non concluditur; so hätte auch in der lex Rubria gesagt werden können: utei ea nomina in verbis eius iudicii .. includantur concipiantur; dafür sagte der Gesetzgeber, dem mehrfach erörterten Sprachgebrauch folgend, in eo iudicio .. includantur concipiantur. Ob Wlassak auch 1. 17 und 19 der lex Rubria iudicium mit „Schriftformel“ übersetzen will, ist nicht ganz klar. Im ersten Bande der „Processgesetze“ zählt er die beiden Stellen nicht mit auf; wohl aber erwähnt er sie im zweiten Bande p. 56 in der Anmerkung mit dem Zusatze: „ist dies blosser Wortschwall?“, woraus der Schluss wohl berechtigt ist, dass er auch sie zum Belege seiner Ansicht herangezogen wissen will. Die Stellen lauten: 1. 17 magistratus prove magistratu Ilvir IIHvir prae- fectusve .. de ea re ita ius deidto iudicia dato iudicareque iubeto cogito. 1. 19 de ea re quod ita iudicium datum iudicareve iussum iudicatumve erit.

Ueber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 171 Wenn wir hier iudicium auch mit „Gericht“ übersetzen, so können wir doch den Verfasser des Gesetzes vom Vorwurfe der Geschwätzigkeit reinigen; die Worte „iudicia dato“ ent- sprechen den Worten der Formeln „iudex esto“ (recuperatores sunto), die Worte „iudicare iubeto“ beziehen sich auf die Formelworte „condemnato, si non paret absolvito“. Dasselbe gilt von lex Ruhr. c. 21, II, 14 und c. 23, II, 58. Etwas anders verhält es sich an einigen Stellen der lex agraria vom «Tahre 643. Dort heisst es Z. 35 consulis prae- toris censoris quei quom(que tum erit de ea re iu)ris dictio iudici iudicis recuperatorum datio esto; Z. 34 Quod iudicium iudex recuperatoresve eius rei causa dati erunt. Aehnlich Z. 30. 33. 36. Nach Wlassak soll hier iudicium und iudex nicht tautolo- gisch gesagt sein, sondern „der eine Ausdruck auf die An- ordnung des Gerichtes, der andere auf die Ertheilung des Weis- thums“ gehen. Mir scheint ein anderer Weg der Erklärung besser zum Ziele zu führen. Ich glaube, dass iudicium die all- gemeine Bezeichnung ist, iudex recuperatoresve die Unter- abtheilungen sind, also: Einsetzung eines Gerichtes, sei es eines Einzelgeschworenen, sei es von Recuperatoren, wobei die Genetive iudicis recuperatorumve nicht von iudicii abhängig zu denken sind, sondern ihm coordinirt gegenüberstehen. So heisst es auch in der lex Iul. Munic. 109. 128. 131. 134. 135 in senatu decurionibus conscreipteisque, 97 (cf. 126) senator neve decurio neve conscriptus. Iudicium mit „Schriftformel“ zu übersetzen ist schon deshalb misslich, weil man zur Zeit der lex agraria sicherlich noch vielfach mit der solennen Spruch- formel der Legisactio processirte. Auch würde wohl der nicht wortarme Verfasser des Gesetzes dem Genetiv iudicii ein be- sonderes Substantivum regens gegeben haben, wenn er damit etwas von den beiden folgenden Genetiven so weit Ver- schiedenes hätte bezeichnen wollen. Endlich lesen wir iudicium und iudicem noch an einer Stelle der lex Iul. Munic. nebeneinander: 1. 44. 45 inque eam rem is, quo quomque de ea re aditum erit, iudicem iudiciumve ita dato, utei de pecunia credita {■iudicem) iudiciumve dori oporteret. Hier handelt es sich um die Eintreibung eins» Busse, die man, falls man die Instandhaltung der via publica

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Bernhard Kttbler,

vor seinem Grundstücke unterlassen hat, an denjenigen zu zahlen hat, der beim Ädil die Besorgung jener Hauseigenthümer- pflicht pachtweise übernommen hat. Hierüber soll der zu- ständige Magistrat, bei dem die Forderung seitens des Pächters anhängig gemacht ist, iudicem, iudiciumve geben wie bei einer Klage de pecunia credita. Es ist wahrscheinlich, dass zur Zeit, als das Gesetz gegeben wurde, solche Klagen nur noch im Formularprocess erstritten wurden und sachlich würde aus diesem Grunde wenigstens kein Hinderniss vorliegen, unter iudicium die Schriftformel zu verstehen. Aber bei dieser Auf- fassung wäre das ve völlig unerklärlich. Man kann daher in iudicium nichts anderes sehen als ein Collegialgericht, also ein iudicium recuperatorium. Somit glaube ich erwiesen zu haben, dass in republi- canischer Zeit iudicium im Civilprocess technisch nie etwas anderes bedeutet hat, als das Verfahren vor dem iudex, arbiter oder den recuperatores. Damit fällt die Bedeutungsgeschichte des Wortes iudicium, wie sie Wlassak construirt hat, zusammen. Sie entbehrt auch der inneren Wahrscheinlichkeit. Hätte wirk- lich iudicium ursprünglich nur den Process mit honorarischer Klage bezeichnet, so hätte sich diese Bedeutung doch sehr einfach auf den Process mit civiler Klagformel übertragen lassen, ohne dass es dazu des Umweges über die „Schrift- formel“ bedurft hätte. Indessen auch jene Behauptung,' dass iudicium ursprünglich nur vom Fremdenprocess oder vom honorarischen Process gesagt wurde, während der civile durch actio bezeichnet wurde, lässt sich nicht aufrecht halten. Viel- leicht hat Wlassak Hecht mit seiner Ausführung (P. G. I, 76), dass der Prätor ursprünglich nur iudicia gab und geben konnte, nicht aber actiones. Denn diese waren auf gesetz- liche Basis gegründet, und der Prätor konnte sie daher nicht ertheilen, sondern höchstens ihre Anwendung versagen; daher denn an den beiden Stellen bei Cicero, an denen actionem dare vom Civilprocess gesagt wird, Verr. II, 2, 66, p. Flacc. 49, die Redewendung in der Negation steht.1) Auch die hereditas *) Freilich sagt Ulpian nicht mit Unrecht: eius est actionem dene- _ gare, qui possit et dare Dig. 50, 17, 102, 1. Positiv findet sich actionem dare Verr. II, 2, 61 von einem Fremdenprocess im iudicium publicum gesagt.

Üeber die Bedeutung von rrMemm und formula bei Cicero etc. 173 kann ja der Prätor nicht geben, sondern nur die possessio. Es mochte für Wlassak verführerisch sein, von dieser Er- kenntnis aus den Schluss zu ziehen, dass iudicium in seiner ursprünglichen Bedeutung auf den honor arischen ProcesS be- schränkt war und actio der (Zivilklage Vorbehalten wurde. Aber die Quellen versagen die Bestätigung. Auch im Legis- actionenprocess gab es doch von jeher iudicia. Ob das Klage- recht aus dem Gesetze oder aus dem prätorischen Edicte her- geleitet war, macht für die Bedeutung von iudicium keinen Unterschied; dagegen bezeichnet actio bei Cicero, abgesehen von der Verhandlung (prima, altera actio) und der Legisactio (Stellen bei Wlassak P. G. I, 75), das processualische Angriffs- mittel1), wie es Wlassak (P. G. I, 80) treffend ausdrückt, dies aber wieder ohne Unterschied, ob die Klage civil oder prä- torisch ist (p. Caec. 34 quid agas mecum ex iure dvili ac praetorio non habes). Der Unterschied von iudicium und actio ergiebt sich klar aus p. Caec. 8 praetor is, qui iudicia dat, nunquam petitori praestituit, qua actione illum uti velit. Dass hier das eine Wort vom honorarisehen, das andere vom civilen Process gesagt wäre, kann man mit dem besten Willen aus der Stelle nicht herauslesen; vielmehr bezieht sich der erste Ausdruck auf die Thätigkeit des Prätors, der zweite auf die des Klägers. Beide Handlungen gehen auf dasselbe Ziel los: das distrahere controversium, daher werden sie auch ohne erkennbaren Bedeutungsunterschied neben einander ge- stellt, wie p. Caec. 8: potuisti enim leviore actione confligere, potuisti ad tuum ius faciliore et commodiore iudicio pervenire. de invent. II, 61 an occasione agendi sic sit iudicium aut actio constituta. Beim Auctor ad Her. finden wir einmal (II, 18) actio neben petitio und persecutio gesetzt: num aliquis eius rei actionem, petitionem aut persecutionem habeat und dieselbe Zu- sammenstellung der drei Ausdrücke findet sich in der stipulatio Aquiliana Dig. 46, 4. 18, 1 und siebenmal auf der vierten Tafel der lex Ursonensis (c. 125. 126. 128. 129. 130. 131. 132)?) Dabei bezeichnet nach Pap. Dig. 44, 7, 28 und Ulp. x) Auch im Criminalprocess, so schon in der Lex Acilia. — *) Eben- so lex Salp. c. 26. Malac. 58. 61. 62. 67. Iul. Dig. 46, 8, 23. Ulp. Dig. 50, 16, 49. Vgl. Mommsen, Stadtr. 463 N. 15. persequi, petere,'agere Oie. Verr. II, 4, 70.

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Bernhard Kühler,

Dig. 50, 16, 178, 2 actio die actio in personam, petitio die actio in rem, während über die Bedeutung von persecutio die Erklärungen der Reehtslehrer auseinandergehen. Wiederum sind aber honorarische Actiones nicht ausgeschlossen.1) Es ist beachtenswerth, dass in der Lex coi. Iui. Genet, die Actio im iudicium reciperatorium ertheilt wird. . Die Actio ist demnach stets das processualische Vorgehen eius, qui agit. Er erbittet ein Gericht (postulat iudicium) nach der Formel (ex formula) oder auf bestimmte Worte hin (in verba concepta). Dieses postulare ist ein Theil des agere. Dann wird von ihm gemeinsam mit dem Beklagten und dem Gerichtsherrn der Wortlaut der Formel festgestellt. Auch diese Thätigkeit heisst agere (agere in iure). Endlich wird das iudicium ertheilt und lis contestirt. Damit erhält der Kläger die Möglichkeit, seine Actio im iudicium durchzuführen: Cic. de inv. II, 56 in iure potestas agendi datur. Auch im lu- dicium ist er immer noch is qui agit (Gai. IV, 109 apud recuperatores, apud iudicem unum agere), ganz gleichgültig, ob er formula civili oder praetoria, in rem oder in personam, in ius oder in factum concepta utitur (Gai. IV, 106)?) Wenn wir nun bei Gaius Ausdrücke lesen wie legitima sunt iudicia, quae accipiuntur; si quidem imperio continenti iudicio actum fuerit; si legitimo iudicio in personam actum sit; si legitimo iudicio debitum petiero, so zieht Wlassak (P. G. I, 29) daraus folgenden Schluss: „Das agere und petere bedeutet vornehmlich die Rechtsverfolgung vor dem Prätor und auch das accipere iudicium gehört dem Verfahren in iure an. Wenn nun wiederholt die Rede ist von einem agere im iudicium (legitimum und imperio continens), so muss (?) der fragliche Ausdruck das Verfahren vor dem Magistrat mit um- 1) Wlassak vermuthet, dass in der letzten Tafel der lex Urson. actio überall interpolirt sei, weil auf den ersten Tafeln immer nur petitio persecutioque (e. 73. 74. 75. 81. 92. 93. 104) oder bloss petitio (c. 61. 97) steht. So sehr auch die sonstigen Interpolationen der vierten Tafel eine solche Annahme begünstigen, so ist doch zu beachten, dass jedesmal, wo die drei Ausdrücke stehen, hinzugefügt ist reciperatorio iudicio apud Ilviros praefectumve, was auf den drei ersten Tafeln nirgends begegnet. Vgl. auch Nissen, Rhein. Mus. 45, 109.—2) Wlassaks Auslegung von Gai. IV, 109 (P. G. I, 28) halte ich für ganz verfehlt.

Ueber die Bedeutung von ittdicium und formuta bei Cicero etc. 175 fassen, iudicium muss also gebraucht sein zur Bezeichnung des ganzen Processes.“ Dass das iudicium, accipere dem Verfahren in iure ange- hört, lassen wir uns gern von Wlassak bestätigen; was daraus für die Bedeutung von iudicium folgen soll, kann ich nicht einsehen. Woher weiss denn aber Wlassak, dass agere und petere vornehmlich die Rechtsverfolgung vor dem Prätor be- zeichnet? Dass agere und agi bei Cicero ebensowohl vom Ver- fahren in iudicio, wie in iure gesagt wird, lehrt ein Blick in Merguets Lexikon (vgl. z. B. Nr. 74 unserer Liste; apud alium iudicem .. actor accusatorque esse deberes Cic. Verr. II, 4, 70). Für petere nur ein paar Stellen: Cic. p. Rose. com. 10 pecunia tibi debebatur certa; quae nunc petitur per iudicem. Vgl. § 12.16. 54 quaero, quid ita, cum Panurgus esset interfectus et lis contestata cum Flavio damni iniuria esset .. cum praesertim ex tua oratione, quodeumque tibi peteres, huic peteres (nach der Litiscontestation!), quodeumque tibi exigeres, id in socie- tatem recideret. 55 quid ab hoc petis, quod per te persequi et petere debes? — Petitio iudicio reciperatorio hatten wir eben erst auf der lex coi. Iui. Genet, agere apud iudicem Gai. IV, 109. Wlassaks Schluss ist also auf eine unbewiesene Voraussetzung begründet. Er ist ausserdem an sich nicht zwingend. Selbst wenn es wahr wäre, dass agere und petere vornehmlich die Rechtsverfolgung vor dem Prätor bedeutet, so ist dies doch darum nicht immer der Fall, und die Stellen des Gaius könnten ja Ausnahmen sein. Nach Wlassak (P. G. I, 31) hat die ältere Rechtssprache für zwei Begriffe — die Klage und den ganzen Process — nur ein Wort: actio; die jüngere findet für den umfassenderen Begriff — den ganzen Process — die Bezeichnung iudicium und gebraucht fortan actio nur für die Klage. Wenn mit der neueren Rechtssprache die Pandektenjuristen gemeint sind, so ist die Thatsache bekannt1). Wenn Cicero, der bereits zur Zeit des Formularprocesses schreibt, mit einbegriffen sein soll, so mag Wlassak Beispiele beibringen, in denen iudicium noth- *) Keller, Litiscontestation 65 N. 10. „Von einer solchen weiteren Bedeutung des Wortes iudicium, in welcher es auch das Verfahren in iure in sich begreift, also den ganzen Process bezeichnet, finden sich allerdings Spuren in den Pandekten."

Bernhard Kübler, wendig das ganze Verfahren im Civilprocess bezeichnen muss1). Auch für Ornus' Institutionen kann ich Wlassaks Behauptung nicht als richtig anerkennen. Ausser der oben erwähnten Stelle (IV, 104 legitima sunt iudicia, quae sub uno iudicio ac- cipiuntur) macht Wlassak für seine Ansicht noch besonders geltend III, 180 (tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum). Die Litiscontestation, sagt er, falle ins erste Processstadium und nach der Gaius- stelle auch ins iudidum. Dagegen hat Gradenwitz (a. a. O. p. 189) bemerkt, Gaius stelle sich einen ordentlichen Process vor, der, normaler Weise, bis zu Ende gebracht sei, und sage nun rückschauend, wenn „vorgegangen ist“, dann werde durch Litiscontestation die Obligation getilgt. Diese Auffassung be- zeichnet Wlassak (L. C. 19 N. 3) als ein „gewaltsames Miss- verständniss“; sie muss ihm ganz ungeheuerlich erschienen sein, denn er hält es für nöthig, P. G. II, 27 nochmals sein Entsetzen darüber auszudrücken. Aber wenn wir seine eigene Auffassung gelten lassen, so wird der Ausdruck des Gaius um nichts verständlicher. Nach Wlassak beginnt nämlich das iudidum, auch wenn es den ganzen Process bezeichnet, erst mit der Litiscontestation2). Danach würde denn also Gaius

*) Cic. Verr. II, 3, 27 (P. G. II, 82) kann ich als solche nicht aner- kennen. — 2) P. G. II, 26 N. 1. „Wenn sich Gradenwitz einmal so aus- drückt: „„iudidum könne nicht das sein, was im Process der Formel- ertheilung vorangeht"", so muss ich erwidern, dass dies auch meine Meinung nicht sei. Vor der Zulassung der Formel keine Litiscontesta- tion, und erst mit diesem Acte beginnt der Process. Vgl. L. C. 8. 56." Dort heisst es: „Mit diesem Vertrag (der Litiscontestation), nicht vor- her: denn alles, was vorausgeht, ist nur Vorbereitung; nicht nachher: denn die Streitbelestigung selbst fällt schon in den Process hinein. Das Erstere wird bewiesen durch den Sprachgebrauch der Juristen, statt Hs contestata, Hs inchoata (auch actio inchoata) und iudidum coeptum zu setzen, das Letztere ist schon früher an einem andern Orte darge- than (P;G. I, 29—31)." — Das Erstere bedurfte weiter keines Beleges; das Letztere ist an einem andern Orte, wie wir vorher sahen, nicht dargethan; vielmehr haben wir grade constatirt, dass Wlassak an, jenem Orte sagte, das iudidum accipere gehöre dem Verfahren in iure an. Aber freilich beginnt mit dem Augenblicke der Richtereinsetzung das zweite Processstadium, von jetzt ab „suh iudice lis est", und es ist nicht viel daran gelegen, ob man den Schlussact des ersten Stadiums zugleich den Anfangsact des zweiten sein lassen will oder nicht. Wichtig

Ueber die Bedeutung von iudidtm und formula bei Cicero etc. 177 sagen: „Die Obligation wird durch Litiscontestation getilgt, wenn nur im indicium legitimum processirt worden ist." Wenn aber das indicium legitimum erst mit der Litiscontestation beginnt, so kann doch im Augenblicke der Litiscontestation noch nicht im iudicium legitimum processirt worden sein! Die Stelle beweist also für Wlassaks Behauptung nicht das Geringste; die Schwierigkeit, die sie der Erklärung be- reitet, liegt nicht in der Sache, sondern im Ausdruck, ledig- lich im Tempus des Verbums. Ist denn actum fuerit Futurum exactum oder Coniunctiv Perfecti? Es ist sehr schwer darauf eine sichere Antwort zu geben; ich glaube, dass auch Wlassak dazu nicht im Stande wäre. "'Es fehlt bisher noch an einer Untersuchung über den Tempusgebrauch des Gaius. Sie kann hier nicht geliefert werden; aber aufmerksam machen möchte ich doch auf das petiero in § 181, das unserrn fuerit actum ganz analog ist. (Vgl. auch III, 102.) Haben wir nun hier Futurum exactum, so können wir statt eines rückschauenden Gaius viel- leicht einen vorwärtsschauenden annehmen. Durch die Litis- contestation ist die Obligation getilgt. Gaius denkt nun an den Fall, dass der Kläger aus derselben Obligation von Neuem (in iure), vielleicht vor einem andern Prätor, klagen will. Das wird ihm nicht möglich sein, wenn lite contestata iudicio leg. fuerit actum, d. h. si litem contestatam iudicium legitimum secutum erit (vgl. si iudicium centumvirale futurum est). Freilich wenn der Process zu Ende geführt sein wird, so wird durch das Ur- theil auch die Litiscontestation aufgehoben sein (P. G. II, 27,3). Aber darauf kommt es hier, wo die Fälle aufgezählt werden, in denen eine Obligation getilgt wird, zunächst gar nicht an; mit den Worten sed si condemnatus erit beginnt gewissermassen ein kleiner Excurs, eine Anmerkung; sie steht mitten im Text, denn Fussnoten gab es bekanntlich im Alterthum nicht Mit den Worten „unde fit‘e kehrt dann Gaius zur Sache zurück. Er sagt vorher: si condemnatus sit (reus), sublata litis con- testatione incipit ex causa iudicati teneri. Nun, wenn der Gegner verurtheilt ist, wird der Kläger wohl in den seltensten Fällen den Wunsch haben, die Klage um derselben Sache aber ist es uns, dass Wlassak selbst deutlich ausspricht, alles was der Streitbefestigung vorausgehe, also die ganze Verhandlung in iure ge- höre nicht ins iudicium. Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Bon». Abth.

Bernhard itüblei1, willen noch einmal anzustrengen, wohl aber, wenn jener frei- gesprochen ist. — Endlich noch ein Wort über die Litiscontestation selbst. Die Alten sagen uns nicht, in welchen Formen sie beim Formularprocess vollzogen wurde. Denn die Erklärung des Festus soll sich nur auf einen untergeordneten Nebenumstand beziehen. Da ist denn natürlich für Hypothesen breiter Raum. Wlassaks Annahme, dass der Kläger dem Beklagten die For- mel übergab und dieser sie in die Hand nahm1), ist von Lenel mit gewichtigen Gründen bekämpft und eine neue ihr zur Seite gestellt worden. Danach habe der Kläger dem Beklagten die Formel in iure dictirt; an einer ganzen Reihe von Pan- dektenstellen (bei Wlassak L. O. p. 49 ff. aufgezählt) finde sich iudicium oder actionem dictare synonym mit iudicmm edere gesagt. Aber auch dieser Vermuthung stehen die schwersten Bedenken entgegen. Ob dictare dasselbe bedeutet, wie unser „dictiren", ist durchaus nicht sicher.2) Ferner: das Dictat soll nicht den Zweck gehabt haben, den Wortlaut der Formel authentisch festzustellen, sondern nur diesen Wortlaut dem Beklagten bekannt zu geben, damit er sich erklären könne. Aber zur Litiscontestation kommt es doch erst nach vollendeter Verhandlung injure, nachdem sich also die Parteien sowohl untereinander als mit dem Prätor über die Conceptio formulae geeinigt haben. Wozu muss dann also dem Beklagten der Wortlaut der Formel noch einmal bekannt gemacht werden? N ach Lenel ist diese Bekanntmachung das letzte entscheidende edere der Formel durch den Kläger; dieser befinde sich in einem fortwährenden edere. Ein doppeltes edere erscheint auch mir sehr plausibel, nämlich erstens vor der Verhandlung in iure an den Beklagten,, zweitens in iure selbst an den Prä- tor. Aber was dann folgt, ist kein edere mehr. Viel verständ- licher wäre mir der Act, wenn der Kläger zum Schluss der Ver- handlung den Beklagten feierlich fragte, ob er nun dies iudi- cium, wie es jetzt gemeinsam festgestellt war, annehmen wolle, und der Beklagte darauf eben so feierlich seine Antwort gäbe. Das würde ich für viel zweckentsprechender halten, als das Dictieren. Aber damit wären wir glücklich beim solennen 9 Vgl. dazu Bethmann-Hollweg, C. P. II, 482 N. 16. — Wölfflin, Arch. f. lat. Lexikogr. IX, 125.

lieber die Bedeutung von iudidum und formida bei Cicero etc. 179 Spruch angelangt, der beim Formularprocess doch nun einmal ausgeschlossen sein soll. Und wo bliebe dann der Prätor, der doch iudidum dat? Da möchte ich mir denn eine Frage erlauben. Alhp Hand- bücher sagen, dass der Prätor die Formel schriftlich ertheilt habe. Der Satz gilt als Dogma.1) Aber nirgends finde ich da- für auch nur eine einzige Belegstelle angegeben. Woher weiss man denn das eigentlich? Wenn der Prätor dem iudex die Formel schriftlich zu- stellen liess oder sie dem Kläger als Schriftstück gab, so musste sie doch amtlich ausgefertigt und untersiegelt sein. Nun finden wir wohl tabulae cautionis, obligationis, contractus, venditionis, dotis, nuptiales, testamenti erwähnt, aber niemals ist die Rede von tabulae iudicii, sondern immer nur von verba oder formula iudicii. Oder-stützt man sich etwa auf die Worte des Gaius IV, 141 ad iudicem recuperatoresve itur et ibi editis formulis quaeritur, an aliquid adversus praetoris edictum factum sit? Aber das ist ja vom Interdiet gesagt, und gerade beim Interdict sind sich alle Forscher darüber einig, dass es münd- lich ertheilt wurde.2) Auch liegt doch in dem Ausdruck „editis<( kein zwingender Grund zur Annahme schriftlicher Formel- ertheilung. Oder schliesst man diese aus den praescriptiones? Nur Bein, Privatrecht u. Civilprocess p. 442, drückt sich etwas vorsichtiger aus: „welcher sie vielleicht schriftlich gab“. Dagegen z. B. Bethmann-Hollweg, C. P. II, 192: „Das „„kleine Schriftstück““, wie wir soeben die Formula nannten, war ziemlich das einzige in dem ganzen Process“. — 2) Bethmann-Hollweg, C. P. II, 360: „Das Interdict selbst wird wie alle prätorischen Decrete mündlich erlassen.“ Wlassak, P. G. I, 74 N. „das Interdict kann nur vom Prätor gesprochen wer- den.“ Bethmann-Hollweg nimmt freilich an, dass das Interdict auch in dem Gerichtsbuch des Prätors verzeichnet, und, wegen der oben ange- führten Gaiusstelle, dass es „als selbständiges vom Prätor unterzeich- netes Schriftstsück dem Kläger ausgehändigt“ wurde. Also doch schrift- liche Aushändigung und daneben mündlicher Erlass. Konnte es nicht bei jeder iudicii datio ebenso sein? Darauf erwidert Lenel a. a. 0. p. 390; „Eine öffentliche Verlesung des Formelwortlauts durch den Prätor er- folgte nicht, weil dieser Wortlaut für den Beklagten nur unter der Vor- aussetzung von Bedeutung war, dass sich der Kläger entschloss, davon Gebrauch zu machen.“ Ob der Kläger diese Absicht hatte, musste sich doch bei dem Verfahren in iure herausgestellt haben; wozu diente denn sonst das ganze Verfahren?

42*

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Bernhard Kübler,

Gai. IV, 132 praescriptiones appellatas esse ab eo quod ante for- mulas praescribuntur, plus quam manifestum est1). Aber Gaius sagt doch nicht, dass der Prätor die Praescriptio vor die Formel schreibt; das konnte ja auch der Kläger thun, näm- lich-bei Einreichung der Actio. Da scheint nun wieder als ausgemacht zu gelten, dass die Klage mündlich angebracht wurde. Freilich spricht dagegen die Analogie des Quästionen- processes, der doch dem Civilprocess nachgebildet war2). Dass hier die Klage schriftlich eingereicht wurde, steht durch mehr- fache Zeugnisse fest3). Und wenn sich wirklich der FormulaV- process aus dem Fremdenprocess entwickelt hat, so würde auch das griechische Muster die schriftliche Einreichung der Klage im römischen Civilprocess wahrscheinlich machen. Aber mag das dahingestellt bleiben. Jedenfalls nimmt selbst Lenel, ob- wohl er den „formellen mündlichen Antrag" des Klägers ausdrücklich hervorhebt, an, dass dieser Antrag „wohl von Einreichung eines Formelentwurfs begleitet sein musste" (a. a. O. 388). Wenn nun an die Spitze dieses „Entwurfs" die betreffende Beschränkung auf den vorliegenden Fall ge- schrieben wurde, konnte sie dann nicht mit vollem Rechte danach praescriptio genannt werden ? Einen zwingenden Grund, aus der praescnptio auf schriftliche Formelertheilung durch den Prätor zu schliessen, kann ich daher nicht anerkennen. Schliesslich kann man sich vielleicht auf das Bruchstück des Titius, das von Macrobius (Sat. III, 16, 15) aufbewahrt ist, berufen. Dort heisst es vom Richter am Schluss des Ver- fahrens : testes poscit, ipsus it minctum, ubi redit ait se omnia audiuisse. tabulas poscit, litteras inspicit. Hier könnte man ja an die tabulae, auf denen die Formel stand, denken. Aber ich wüsste nicht, dass jemand die Stelle so erklärt hätte. Bethmann-Hollweg (II, 600, 74) bezieht jedenfalls die tabulae auf die Beweisurkunden, und das ist auch nicht unwahrschein- lich, weil unmittelbar vorher die Zeugen erwähnt sind. Damit sind alle mir bekannten Indicien und Nachrichten, durch welche etwa der allgemein anerkannte Satz von der 0 Es ist doch merkwürdig, dass Cicero bei der Erwähnung einer praescriptio (de orat. I, 168) diesen Ausdruck nicht gebraucht, sondern dafür exceptio sagt. — 2) Mommsen, Staatsrecht II3, 582 und öfter. — 3) Zumpt, Criminalprocess 148 ff.

Aegyptische Papyri Mommsen, Th.

lieber die Bedeutung von iudicium und formula bei Cicero etc. 1-81 Schriftformelertheilung begründet werden könnte, erschöpf! Wenn nun vielleicht der Prätor nach Beendigung der'Ver- handlung in 'iure sich von seinem Tribunal erhoben hätte, alle Anwesenden desgleichen* darauf die Parteien gerufen hätten „testes estote“, dann der Prätor feierlich die Formel verlesen hätte, wäre das nicht eine ganz anders wirksame Form der Litiscontestation gewesen, als die Uebergäbe eines Täfel- chens durch den Kläger an den Beklagten oder das Dictat? Doch ich weiss, dass ich nur eine neue Hypothese zu den alten hinzugefügt habe und überlasse es jedem, sich über einen Punkt, der nun einmal unserer Kenntniss versagt ist, seine eigne Meinung zu bilden.

VL Aegyptische Papyri. Von Th. Mommsen. I. Der ägyptische nqoooöo7totög. Aus den Zeugnissen Philos und Lucians wissen wir, dass dem Statthalter von Aegypten bei seiner richterlichen Function für die Vorbereitung der Processe ein Gehülfe zur Seite stand, den Philo (in Flacc. 16) in der Person eines gewissen Tampon also charakterisirt: Ttqoaeoxdjg zolg rjyefiöoiv onme dixaCoivro, vnefivrjficcTiteTO rag öb/.ag eioayiov ojg syiov rat-tv — eines solchen ‘Actenreiters’ (yqafifiatoKvqxov) hätten die Statthalter bei der Masse der auf sie an drängenden Geschäfte und der Unmöglichkeit sie alle im Gedächtniss zu behalten, nicht ent- behren können. Lucian (apol. 12), der das Amt selbst be- kleidete, rühmt sich dessen: rijg fteylanjs <*QXV$ xotnovovftev Kal tö fieqog avvdiarcqdtTOfiev: der nicht kleinste Theil der Statthaltergeschäfte der wichtigen Provinz \ro ofUKqoratov rrjg Alyvmiag tavrrjg aqxijs) liegt in seiner Hand: rag dixag eiod- yuv ycai zdi-iv avraig ttjv izqoorfMvaav STtvri&bai Kai riöv nqatTOfibuov Kal Xeyofiivtov dna^andyrow vrCQfivrjfiara yqd-

182 Th. Mommsen, (peod-ai xal Tag ve gfjTogeiag tlov dixaioXoyovvTtov qv&fAiQetv xal Tag tov agyovTog yvtooeig ... diacpvXccTTeiv xal nagadiöovai drjuooiq noog tov ml ygovov dnoxeiao/iievag; dabei beziehe er öffentliches und hohes Gehalt und habe Aussicht auf die procu- ratorisclie Laufbahn ' ed-vog eniTganrjvai rj Tivag aXXag nqa^eig ßaaiXixag). — Diese Stellung erläutert und den Amtstitel giebt zum ersten Mal ein vor kurzem von Krebs (ägypt. Urkunden des Berliner Museums, Bd. 2 n. 388) veröffentlichter Papyrus, IST. 7968 der hiesigen Sammlung, welcher trotz seiner vielen und störenden Lücken zu den interessantesten unter diesen die eigentlich staatlichen Ordnungen nicht häufig erläuternden Documenten gehört. Den Text gebe ich nach der (für diesen Abdruck revidirten) Lesung des Herausgebers und mit dessen grösstentheils schon in der Publication gegebenen Ergänzungen, zu welchen einige weitere von Paul Viereck (I, 35. 44. II, 4. 6. 24.25. 33), Otto Hirschfeld (II, 25.26. 27.28), Otto Gradenwitz (1,41.44.45. III, 6) und von mir herrührende hinzutreten. An anderen Stellen habe ich die Vorschläge in die Anmerkungen gesetzt.

I. i [21 Buchst ] TO [27 Buchst.] . . || 2 [19 Buchst. iijofoVouj/Mog 20 Buchst] xqei || 3 [18 Buchst.] og (tov [21 Buchst] Tt]|| 4[!8 Buchst.] elnev 0 [18 Buchst.] voig [. . .] ne || 5 [22 Buchst.]. Nix . [...] (uv Ji ne j| ß [., .e v&aöe av naget; 7 Ißaqaydog el]nev‘ KaTtjX&ov, iva ||. [. s govo(i[. .]T« ovixfiGifia.[.... .]ivrj, IV eyw vn'eq lj|(iav- [tov xal t]cöv tcxvojv fiov dw. 9 nÖGTOVfx og] elnev' Ugo doidexa stcHv || tüv \raßeX\Xöiv yevo^ev]tov vvv epivYidför]]g neql elxooTjjg; övvaoai || 10 ovv, [Xa]ßu>v ßeveepixiaqiov, dva^tjTijaag ayayelv tov 11 EvTvyäv xal xo'ßloai Tag %aßiXXag; I/^d[q]aydog elnev ZrjTi^oa) avTOV. 7 Hirschfeld ergänzt: iva \o TefieVkov x]Xrj(>ovofi\os\ ra ovixyoifia \anox\ivxi, wobei freilich angenommen werden muß, was auszusprechen war, dass der Freilasser die Steuer zu zahlen übernommen hatte und dass der Freigelassene sie von dessen Erben einfordert, um sie an die Behörde abzuführen,

Aegyptische Papyri.

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12 Mb#' oXLyov e\neXd-6vrog rov Zßaq(xyd[o\v >tal ko- 13 piiaavrog raßeXXag rqelg Kal eiit6^t\o]g rov Evrvyäv uw evgwKevai. libor ovuog ehtev' ITo&ev ovv rsäle ra-|| 14 ß£XXa[g ejXaßeg; I/xccQaydog ei[it]ev Tb jtaidiov rb naqatpvXaaoov 15 arj|rov rtjv £eviav(so) airrjoa[g] eXaßov avrag. iß Ilöorov^iog ehtev 3E7zrjv^\xxX[rja]av raßeXXat du[o] 17 eXev&eqiooetov rov avrov ovöf-iarog dictffpoqoig yjqbvoig, ‘Kal diora^ü), ei rij rov rereXevrvjKbrog yeiqel eyqdtpr\, |j 18 7tbbg [yajp dvvarat dlg rov avrov ^XevS-e[Q]a)K£vai; Sia 19 rovro ovv aal || 7teq\l rw]v aXXtov raß^e\XXoh> itaoiöv 20 vfoojrtrevo) Kal noXXä f.te Ketvei || iu[orov]v, au jtqo itoXXibv ertöv yqatpeioö)[v\ eiKOOtrj ovk edo-drj Kal au |j 21 fie[. .]xava err] a7to\y]qa(p6fievog bkbIvo [g] eiUKqloewg 22 yeivofiivTqg || 8ov\X6\vg avrovg a7teyq[a\\paro' äXXä Kal 23 avtol ofioXoyovot (zrjdeTtore |j eyv[to]Kdvai. avrovg eXev- 24 ■d-iqovg yevofiivovg Kal du- 6 TefxeXXog edoXo(po\\vt]IIrj Kal pierä rov Havarov avrov al [r]aßeXXat tag /tara 25 yaqiv rolg || [do]i;Ao[t]g edbthjoav. K[ört] eK,[eXevo]ev rav 26 ötjXovftevov yeyqatpevat || [ra]g raßeXXag vo(uko\v IovXiov ro\v Kal Zaqan'uova 7tqoa^aX]^[rjvat]. || 2? \Ji\oyivr\g jtqoaoö\o7towg ehtev 3Eäv\ eigeraorjg, evqij- 28 oetg d[7a rrjg ye\ || [vo]/j.evrjg e7UKqioe[tog... 29 6]ovXovg ct7toyqatpiv\rag . • • ] || [ • •]••[•]•[•] f^sra ye- v\ofxev.raß\eXXü>v. 30 Kaoiav[og ehteir\ || [--]*• • [*] [. ...] ... vog oXov ooi 7t[.] || 31 [...] et... rj y«p[.....J . a[.]i7 kjteve%9\-.] f! 32 [. . . nroXe\(xaid . . [..] . . . og rov orqa- rtto [rav....] I) 33 [...]... tj eitel yaq[...J . g eXeviXeqcÖG^[ai...] || 34 [. .].. (pog tov 6 o[..]rev avro . [.] j| 35 [..].. .vtpeXbfievot av[r_rag raß£K\Xag rr\g eXev&eQtb[oe<ag\]| 36 [..].... av raßeXXat [.. eXevyieQioxIbvrog r[......] jj 37 [..]....elxpavreg sk rö/(V.r]aßeXX(öv rb ovofxa[.] || 1,15 am Rand vor rov ein Zeichen: X ‘schreibe §eviav Krebs 21 fie^’ i\xava Hirschfeld: 'der Raum reicht nur für swei Buchstaben . und meinen Vorschlag fie[v ol\y, ava gebe ich auf Krebs. 24 vor vott ist avrote getilgt. 37 [aX\*iyavres Krebs, [i^aX\ti%f>avres Hirschfeld.

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Th. Mommsen, 88 . /jragav to tov [.] . . .. ineviyxi] o Ev%aiQ\og\ || 89 . aO(i4vrjg avTtjgeni[.ai rrjg amov Taß£kkr[g\ || 40 [... .Jtov ovorjg y.cu ifxdna de i(i[ol? .]<$ec$a tov TeteXevTrjyiÖTog j| 41 [. . . . .^eofiivrjv trjv IlTok[e](tatda [xal rr]v\ /ui?rl[p]a xal tov adeXxpov || 42 [_] xal algidi I .[_]»? nkelova e[..].TerekemrpiOTog c • • vipeikav- || 48 [ro .. .] to[v]tüjv äva\T\i&i]Y.a. Ta dvd[Qanoda\, xa[l] yaQ . Evnoqag öovkog || 44 [.] . Ix [r]?jg oi*\lag\ (terrj [v«y] xev Ta [aQyvQi6(taT]a do&ivra am(ft jj 46 [vnd Tijg] ÜToXefiatdog. 46 IlToXe[(iatg einer Jjpatyi] emiv rdiv [/wa- to)v\, Ta 6e l(idt[ia] iftä «..[.. .]p T[eT]ek[evT]rjxiog 4? inlTQf on]og || [.] xal avv%v\^\ov\ra.] ... amov xa&el; o]/u«v[.] IL i [10 Buchst.] ifio . [18 Buchst.] v ... [3Ä Buchst.] |J 2 |8 Buchst] t].. Ix [18 Buchst.] a. . . qia [15 Buchst.] iv 3 [12 Buchst.] || [..]Xe(iov orä[. n6<nov\(Co\g einer [.jo . exo(u[o]-[.....] jj 4 [.] Eaqan\iä\g. Il6oi tov (log 2(tal(>dyd(p einer [ZTapa Tivog] kaßiov 8 Tovg [.] || [....] xeS «»'ll». 2 (i]aQayö[og elnev\ IlaQd tov q)QOVTi<nov[.. . Xa\i~ QYjflOVOg. 6 Jio[yevrjg eln\er II [. . .]ngößaTa elyev 6 Te[rekevT]rr xiog iv änoygacpfi x[al akX\a q> avanoyQaq>a xa[t fioo\- ? %ovg I xal ak[k]a wfprq, TekevTijaav[to]g öe a[v]TOv eig kxiQug äyekag /ueTrjveyxav Ta XTrjvrj.. I, 41 fitv7\v Hirschfeld. 42 'vielleicht [/*]»} nXsiova i[x Tun> roi] TerelevrrjxoTos Gradenwitz. 45/46 ä[^yv]^m[uarcov] Gradenwitz. 47 avvxv[Q}ov[ra] Gradenwitz; ebenso beispielsweise die Berliner Urkunde 183, 16: oixlav xatvrjv xal avXrjv . . . xal ra awxvQOvra navta. Vgl. Stephanus unter xvqm und ovyxvQto. II, 3 [n6oTov]fi[o]s Krebs, [Urole]- ^[atje Gradenwitz. 6 ‘vielleicht [tov Xa]i^rj(*ovos\ mehr als lünf Buch- staben fehlen nicht1 Krebs,

Aegyptische Papyri.

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8 llöaxovfiog || «t[5re]r 3Eyci, ä dvvofiat (so) h&dde ev~ qlaxetv, £r)tü>, neql db tcov kv Atyvnxq) lyqatpa näat 9 xoig OTQC^rrjyoig, iva xfj avxtbv n lax et neql navxtav elgexdowatr dtä xovxo db noXXdxtg \rj\net£a xov Sepi- ji 10 nqtavtavov änodrjfifjaai, 'Iva firjdbv tcov dtatpeqbvxcov xif> 11 xafielq» ij Tfti rcaidl naqanöXrj^at. Jtoybvrjg e\Jtyrer c'fv' eldjjg, oxi xal 6 axqaxri\yo\g rjdt] 12 avvnqäxxi avxoig, ^Äjqnäbov xov v rtonxed\o/xivov Iv rcäai \x]ov vlov enixrjqrjxrjv xwv nqoaodiov xaxbaxrjaev. 13 IJooxfyv^ßog einer 12g || nqoeinov, 6 axqaxrjyög, eäv xi nqäxxjj, xfj idla relaxet, nqdxxei, xal eav xt dvvrj&fjxe 14 &Aey|at(so) || log xaxwg vny avxov dioixrj&bv, enelgekevoofiai. io nqoaayd-ivxog Evnoqä xov eni^rjxrjtßHvxog Evxaiqog elrtev Ovxög eaxtv 6 naqä xfjg IlxoXefiatdog xä dqyvqw- 16 fiaxa Xaßajv pexa || xelevxrjv xov JSefinqiaviov xal and xfjg olxiag avxov (xexayaywv. 17 ü6ax[ov]fiog einer TYjjvog dovlog ei; 3Anexqelvaxo• Tov naxqog xfjg nxoXefxa'idog. is Evxaiqog einer Kal avxog xov || refiiXXov fjv. ITxoXefxatg einer '0 naxfjq (iov ano xXrjqovofilag avxov \ea\%ev. 19 Aioyivrjg || nqooodonoiog elnev* 3Ex xfjg xax' oixiav änoyqaipfjg dnodeixvvxai, xlvog eaxlv dovXog. 20 nöt^xovfeog Evnoqijc einer Tb aXtj&eg eine neql tov oldag, xlg aot xä dqyv[qio\fiaxa ediaxev. 21 Ev noqäg einer a0xe emj[xajv&rj, oxi eatpäyrj [-£]€ju- 22 nqojviog, exeixo C<^[<$ta] xqla eig xo xqlxXt\vov int xqlnodt xal epidXrj äqyvqfj xal anov[8]jei{o]v xal &vfua- 23 xfjqtov xal öidjxog /u]byag. eioeX&oityxeg xtvbg nqog xfjv IJxoXefxatda e'Xeyor Aqov xavxa ex xov fA.\£\a[(yv\, fifj 24 o i^tjyrjxfjg || eioeX&ibv en’ [ävayjqatprjg avxä noifjorj. Baax\dä]aaa avxä xal ßaXovaa [«2g axq]elvtov inb-\\ 25 i (xoi xal [ijveyxa] avxo eig xeXXav xov \ßaXxx\veiov 26 xov ovxog b> xfj o\txiq. Me\xä öe dvo ißMj?||[p]ct[g] xov avvei[oeX&eiv xo]vg dqyovxag eig xfj[v oixla]v xal äno- II, 10 -rtatSt corrigirt aus naiSuo 14 am Band von zweiter Hand: vSe Evnoqäs n^ooäysrat 32 scheint eher artovytXov als onovSeiov, aber jenes passt nicht.

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Th. Mommsen,

27 ozrjvai avz[..jvrog refx£k\kov zov viov (i\eia- azrjffjaoa zo oytqrjviov, tj [Ilzoke/djatg eneöwKev avz\b zw 28 cAq\naktß Kal na\\kiv avzo a7z[£x()vip€v\. üoGzovfios TIz[okefcatdi] einer aHv ekeyeg y[.]m 29 zwv aqyvj[q]w/.idzwv . [.]ovarjg dwoei. \IIqoga%d-£\vz6g ze zov eni£r}[zr)&£vz]og voiukov |j 30 \$\kaoviov 3Iovk\Lov zov xea] Saqaniwvog [nbozovuog] einer aHdeig Ze/xnqwviov; si 3AneKqeivdzo’ ITokkolg [.]wn[. .] /.ioi rjv x[ai eyqaxpa a]vz([> ‘Kal zaß£kkag \ekevd-e\qwaewv Kal &-|| 32 nkwfxaza ya\juwv koX\ eyw aizwv avzi[yqa(pa. ] 33 TIö]azovfiog eK\ekevae\ KOfzio&rjvai || zag zaßekka\g\ Ta[g Kei\(iivag naqd rein£k[kq) ßiß]kioq>vkaKi, Kal enel 34 [£<5wx«] avz([) zrjv fiiav, || env&ezo, ei yvwqi\jia\ avzov za yqa/Lifiaz[a‘ ov o]vvKaza&e[ievov [n6azov}fiog einev' 35 ITäg I \o\vv zov EvKalqov <Jv[o] zaßikkai ekev&eqiag ev- \qC\o\K0v\zal; 36 3Iovkiog b Kal l'aq[antwv e]iner Jinkai eaS-' o||ze yqdq>ea&ai eiwd-aoi. nbazovfiog einer Ei, wg keyeig, öinkai lyqd(pr][aa]v, 3? nwg ovze o avzog || yqovog ev avzalg nqooKeizai, akk’ ovde oi avzo[l G^pqayiazai; 38 Kaoiavbg V cQg nqoelnöv || oot, q llzoke^ialg, v(pe[ko)/Lievrj zrjv zalg bk .... . aig zov EvKaiqov zaßik- 3n... . ry Av^wvog zov re!\zekevzrjKÖzog eveyqatfiev zb

II, 28 ‘ nach eXeyes y folgte vielleicht (>; dann fehlen mindestens sechs Buchstaben Krebs; y[(>adjvcu vermuthet Gradenwitz (vgl. 3,6) 29 'der Buchstabenrest vor ovarje fuhrt auf a oder v Krebs. 31 noX- Xois \exeotv] .. at (oder fi)n .. (yvcjqtfioe Hirschfeld) ftoi r\v Gradenwitz. 33 hinter avzi\yqaq>a\ ist HzoXe/ucug einev ausgestrichen und [Uoojzovfiog übergeschrieben. 38 Xo in vfe\X6\^ievri durch kleine Buchstabenreste ziemlich gesichert. xt]v\ ‘scheint verschrieben für avzijv oder zatzrjv, das folgende zaßeX kann nach dem Buchstabenrest vor rjav^mvog nicht zu taßeXXav ergänzt werden; es stand etwa zatg aX\Xais z\ats zov Evxaiqov taßeX[Xaie] rt Av^wvos’ Krebs. Der Vorschlag von Gradenwitz: zr\v xals aX[t]&ei]ai6 zov Evxaioov zaßeX[Xuv z]jj Av^atvos ist, obwohl der vor tjav^mvoe voraufgehende Rest Zweifel erregt, dem Erhaltenen angemessen; aber dass Ptolemais einen echten Freibrief bei Seite gebracht hat, um einen unechten uu terzuschieben, fordert eine wenig wahrscheinliche Combiaation des Thatbestandes.

Aegyptische Papyri.

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tovtov ovoua, e[v] r} TtXaüTOyqa<pla 7teqi(.i\ivo]v botIv 40 TO ovofia jj [vv]v Tteql oXrjv rrjv taßeXXav. Seqfjvog ei7t\ev\ cO Evmiqog eqel, vig a[vTip trj]v 41 taßeXXav eöco || [%]ev. iUotov^iog Evm\lq]({) eijtev. aAq7taXog ml i%e- 42 rao\Jrj(J£T0u jceql tovtov dxqeißeof [rjeqov ml Zepi- 7tQU)vi(p el7tsv. 'OcpelXeig tjdi] e£eX&eiv etg AlyvrtTOV, %va 43 l^etaofig neql rcd^riov tcHv tov TeTeXevTrjxörog. SepLTtqtvviog eircev' CH riroXeuaig /j.etd tov &dvaT0v Tt&VTOL III. i [15Buchst.].A4o[10Bach8t.]mv[12Buch8t.]off[16Buchst J|j 2 TO) [.] evoag av\r.] . rjva [. a\vayml(a\g.] . at.[...] || 3 7tatölfp [.....] Ttoirjaaod-ai [.]v 7tecprj[- 4 IlToXepcag el'Ttsv Aid] ttjv di\a]\\&fyiriv [.. ItU7tq]oj- viog refxiXXog [d^dwxejv avrot tivcc [.]« TqO(pag ml [ifxctTio /ubv. 5 n6d^tov[Ao[g ITTo\Xeiuaidi bIttbv A[. . . .] dvTiyqaepov 6 T(ö[v iv T[jj öia&rpAri [eyyelyqafxfxivojv || 7rpoöij[xov | Igtiv ml tüjv a[... .]tiov [ejv-^ade tov re/ieXXov [ypa]- 7 (prjv yevdoxXai || TCaqovTiov vfidüv. ml £Y.eXevoev If.idqaydov ml Evmiqov eig ttjv rrj- s qrjoiv Ttaqado&ijvcu, || tov de vofximv lovXiov tov ml Iaqci7ti(x)va imvov Ttaqaoyelv, Tag de TaßiXXag aqid-pup || 9 TiivTe omag mTaoruxrjvdpievog ml 7toiijGag ml tvjv flfto- 10 Xefiaida GcpqaylGav edcozev r&^ueXXoi ßißXiocpvXam elgrßJXev •'Aya&ovXrig v[7t\rtqeTr^g. || 11 cOfioi(og tov avTOv nooTo[v/x]ov tov avrov etovg *A&vq e. I 12 dovylvog 2e/X7tqiaviavog ertitqoTtog 2e/.i7tqtoviov [r]e- 13 (.UXXov dfprjXixog TcqooeX&cov || el7tev 3Ev vi} htio%oX% fi eyqaxpag ti[> GvqaTrjyq) tov AqGtvoehov Tteql twv dvo- III, 4: in einer Urkunde des Berliner Museums (N. 86 der Ausgabe) vom Jahre 155 ernennt der Vater seinen zwei Kindern einen Vormund und fügt hinzu: %w^rjyrtai Se o 87ttT(>07Z0S tols a<prjAt^i rSxvots .... T^v xa&tjxovoav rpotprjv xal t6 %Xatov xal ra a\kAa\ oaa xa&r/xet. 11 bfiotaie: als Ueberschrift des Hauptprotokolls wird gestanden haben e£ vnofivrj- nartofitov. 18 ii ist in der Publication ausgefallen.

Th. Mommsen, 14 [laa&evftutv V7tb twv dovXoiV, ob 7tqooeyqd<pr] Zefi- 15 TtQoiviog Aioyjmyg ovofiao&eig | wg /tqoßaza enelvov aito- GTtaoctg’ 7T£(>[}.] xa[t] avrov a£uö yqayrpai, tV exTtmcp&fj. [j iß nömovfiog ehrev rqdipio.

Der Papyrus ist ein Stück eines Prozessprotokolls1); das Datum fehlt, die Schrift weist auf das Ende des 2. Jahrh. n. Chr. Die Verhandlung führt Postumus, allem Anschein nach als Präfect von Aegypten2); er allein legt den Ange- schuldigten und den Zeugen die Prägen vor. Dass der Pro- zess in Alexandreia geführt wird, zeigen seine Worte 2, 8: eyo) a dvvofiai (so) ev&ade evqioxeiv, trjzur 7ieql de rüv ev AlyvTtrep eyqaifja rcdai xolg GTqarrjyoZg, iva rbj avrdtv nUfzei rteql 7iävTwv elgerdowGiv, ebenso die an den Vormund des in dem Prozess befangenen IVfündels gerichtete Aufforderung 2,42: öfpelleig tjdij i§eX&eZv eig Aiyvitrov, iva et-eraofjg 7teql rcdv-, to)v rwv rov rerelevrrpiarog. Da indess die Behörden von Arsinoe ebenfalls bei dem Prozess betheiligt sind (3,13 vgl. 2,8), so wird die uns vorliegende im Paj um gefundene Abschrift aus den Archiven dieses Ortes herstammen. Abgesehen von den Zeugen und dem Angeklagten nehmen einige Personen römi- schen Namens ungefragt das Wort, Cassianus 1, 29. 2, 37 und Serenus 2, 40, wie es scheint, Beisitzer des Statthalters3), die aber von den Dingen bereits informirt sind und vielleicht schon bei der Voruntersuchung betheiligt waren. Rechtsbeistände der einzelnen Parteien, wie sie in dem Civilverfahren ständig auf- treten, scheinen unter den redend eingeführten Personen keine zu sein. Der ßißXuxpvXa^ Gemellus wird 2, 33. 3, 9 genannt; ferner von Subalternen ein Beneficiarius (1, 10) und der Aga- thokles v7zrjqbTrjg (3, 10). Eine wichtige Rolle in den Verhand- lungen spielt Diogenes (1, 27. 2, 5. 11. 18), zweimal bezeichnet als nqoüodonoiog. An einer Stelle macht er dem Vorsitzenden bemerklich, dass die Sclavenqualität gewisser Personen ur- 0 Ein Nachtrag zum Protokoll 3, 11 ist überschrieben: opoicos rov avrov Hooro[v(i]ov rov avrov %rovs ‘AS'v^ e. — 2) C. Iulius Postumus der claudischen Zeit (C. I. L. VI, 918; C. I. Gr. 4957, 27) ist nicht der unsrige. — 3) Vgl. Philo in Flaccum 1: iSlxa^e ra fisyaXa ftera rätv iy riXet,

Aegyptische Papyri.

ISS kundlich feststehe*); an einer zweiten verweist er, da die Ptolemais den Selaven Euporas für sich in Anspruch nimmt, Eukairos aber behauptet, dass er ihrem Mann gehört habe, ebenfalls auf die öffentlichen Listen2); an einer dritten (2, 5) regt er die Verhandlung über den Verbleib der Heerden des Verstorbenen an; an einer vierten bemerkt er dem Vorsitzenden, dass der in Rede gekommene Strateg unzuverlässig sei8). Also hat dieser Beamte den Prozess vorher studirt und in- struirt und ist der eigentliche Führer der Untersuchung; er ist es, der, wie Philo und Lucian es ausdrüeken, ölxag hotyei und, wie wir aus der Angabe des letzteren hinzusetzen dürfen, der Protokollführer4). Lateinisch dürfte der rtqoooöo- itoiog zu bezeichnen sein als a commentariis praefecti Aegypti, wesentlich gleichstehend dem Beamten a commentariis prae- fectorum praetorio, welchem letzterem diejenige Rangstellung, die Lucian dem ägyptischen Protokollführer beilegt, erweis- lich zukommt5). — Wenn Strabon8) in seiner Schilderung des ägyptischen Beamtenpersonals den drei Reichsbeamten, dem Statthalter, dem Iuridicus und dem Idiologus, die rein städtischen (rwr ejtixojqiov aQXovrcov narce Ttoktv), den e^i]frpr)g, den v7topvrjfxaroqd(pog, den aQxiötnaorrjg und den vvnrtQivog oiqarrjyog gegenüberstellt, so ist der zweite wohl auch mit unserem Ttqooodojtoiog identisch7). Denn da Alexandreia eine eigentliche Stadtverfassung und eine Stadtkasse nicht ge- habt hat, können diese Beamten nur insofern städtische ge- *) 1,27: [edv\ s^srdor]s9 ev^aeig rrjg yevo^pivfjg e7tix^iae\(og\ .\ß\ovkovg dnoy^af€v[ia§J, was sieb bezieht auf die Worte des Vor- sitzenden 1, 21: ixelvo[g] Imx^ioecog yeivofievrjg Sov[ko]vg airovg ct7t$y(>[a]~ yaro. — 2) 2,19: ex rrjg xar1 olxtav aTtoy^afijg dnoSeixvvrou, rivog iatlv äovkog. — 3) 2, 11: iv1 eidrjg, bn xal 6 or^arrj[yd\g fjSr] avv7t^drr\ e)t airolg, \^Ä\(>7zdXov rov v7tonrevo(Lcivov ev 7täai \r\bv vliv eTtirriqrytriv rcov nqoadboav xariarrioev. — 4) Wie der eiaayoiyevg, den die Urkunden der Ptolemaeer- zeit als Vormann der Chrematisten zeigen (vgl. die Naehweisungen bei Stephanus), sich zu diesem Beamten der Römerzeit verhält, kann hier nicht untersucht werden. — 5) Staatsrecht 23, 1022 (wo hinzuzufügen istVat. fr. 222). Hirschfeld VG. 1, 209 hält ihn mit Wahrscheinlichkeit für den Beamten, der nach Philostratos vit. soph. 2, 30. 32 im Kaiser- gericht cdie Prozesse aufruft5. Auf ihn geht auch Dio 75, 15. Die ti- tulare Differenzirung des a commentariis von Ritterrang von dem sub- alternen commentariensis der Militärordnung ist von mir a. a. O. hervor- gehoben worden. — 6) 17, 1. 12 p. 797. — 7) Die entgegengesetzte Auf- fassung habe ich KG. V, 569 vertheidigt, aber wohl nicht mit Recht.

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Hi. Mommsen,

wesen sein, als sie zunächst für städtische Geschäfte bestimmt waren: sie gehörten nichtsdestoweniger zu den Unterbeamten des Statthalters und können, wenn sie Gehalt bezogen, es nur von ihm empfangen haben. Weiter stehen jene a commentariis der höchsten Beamten von Bitterrang in einer Mittelstellung zwischen Officialen und Beamten und haben sich sicher im Laufe der Zeit mehr der letzteren Kategorie genähert, so dass der Gegensatz, den Strabon andeutet, zu Lucians Zeit wohl nicht mehr in gleicher Schärfe bestand. Dass auch der neben ihm genannte aqynömaatrig wenigstens seit Trajan zu den Be- amten römischen Bürgerrechts gehört und Kitterrang gehabt hat, beweisen die ägyptischen Urkunden1). Die Verhandlung bewegt sich um die Hinterlassenschaft eines reichen Mannes, Sempronius Gemellus, der ermordet worden ist2). Seine Gattin scheint die bei den Verhandlungen anwesende und oft genannte Ptolemais zu sein; sein gleich- namiger unmündiger Sohn steht unter der Vormundschaft des Longinus Sempronianus3). Dass der Letztgenannte über die -) Papyrus wohl aus traianiseher Zeit (publicirt von Botti Rivista egiziana 16. December 1894): OvXtzios ’AoxXrjTttäÖ^rjs y\ev6ftevos knagyos Sevregae.o legevg xal dgyidtxaorijg. Urk. des Ber- liner Museums 73 und 136, beide vom Jahre 135: KXavStog <PiXo£evos vecoxbgog tov fieyäXov ZagäntSog, yevo/tevog knagyos onelgrjg Ttgcbrrjg jJa/taaxrjvwv, tü>v iv tcö Movoeitg aetrovfievcov areXwv, b leg eis al dgxtSixaorqe. Eine ältere Urkunde (Berliner Papyrus II n. 455), viel- leicht aus vespasianischer Zeit gfebt die gleichen ägyptischen Titel einem Komon, also einem Nichtrömer. — Beachtenswert!» ist die Ver- bindung dieser hohen ägyptischen Aemter mit religiösen Functionen. Für den Exegeten ergiebt sich dies schon aus den Worten Strabons (vgl. 8. 191 Anm. 1). Der dgx^xaoTtjg ist, wie wir hier erfahren, zu- gleich und wie es scheint von Amts wegen auch tegevs. Dasselbe gilt von dem Idiologus: drei Schreiben aus dem J. 231 n. Chr. (eines der- selben erwähnt nach Hartei Wilcken Hermes 23, 600; alle drei hat Wessely mir in Abschrift mitzutheilen die Gefälligkeit gehabt) sprechen von Mittheilungen, die der ßaoiXixos ygafifiaTsvg zu machen hat rfj tov i8tov Xdyov xal agyiegitog eniTgo7t(eia. Welcher Art diese Priesterthümer gewesen sind, bleibt weiter zu untersuchen. — 2) 1, 23: ort o rifisXXot £8oXotpovij&T}. 2, 21: ori kotpdyq [i1]efiTtgwviog. Derselbe ist gemeint 2, 16. 18. 30. 3, 4. 6. Dass die durch diesen Tod herbeigeführte Erbschafts- eröffnung zwölf Jahre zurückliege, scheint aus 1, 7 hervorzugehen. — *) 3, 12. Der Vormund kehrt wieder als Sempronianus 2, 9, verschrieben als Sempronius 2, 42. 43. Der Sohn auch 2, 26: l'e/teXXov tov vlov

Aegyptische Papyri. 191 Behandlung des Nachlasses Beschwerde erhoben und dadurch das Verfahren veranlasst hat, ist wahrscheinlich, da auf seinen Betrieb ein Zeuge nachträglich citirt wird; aber ein Anklage- verfahren im Rechtssinne ist die Verhandlung nicht, vielmehr inquirirt der Vorsitzende von sich aus oder auf Anregung seines Hülfspersonals über eine Reihe mit der Nachlassbehand- lung in Verbindung stehender Fragen, wogegen die Unter- suchung allem Anschein nach sich auf den Mord nicht er- streckt. Uebrigens ist es ein erster Termin; ein Urtheil wird nicht gefällt, sondern nur der zweite Termin vorbereitet. In dem Zimmer, wo die Leiche des Ermordeten lag, fanden sich eine Anzahl Silbersachen. Damit der diese nicht verzeichne1), wies Ptolemais den Euporas, einen ihr oder viel- mehr ihrem Gatten Gemellus gehörigen Sclaven (1, 43. 2, 14 f.) an, diese Gegenstände wegzuräumen und in das Badegemach zu schaffen. Einige Zeit darauf übergiebt Ptolemais dieselben einem gewissen Harpalos (2, 11), der als verdächtig bezeichnet wird (2, 27) und im nächsten Termin einer scharfen Unter- suchung unterworfen werden soll (2, 41). Der Strategos (von Arsinoe?) bestellt den Sohn des eben genannten Harpalos zum Aufseher über das Vermögen des Gemellus, “was der Inquirent missbilligt und wofür der Strateg zur Verantwortung gezogen werden wird (2, 11 f.). Der dem Verstorbenen gehörigen Heerden haben sich nach Angabe der Sclaven desselben verschiedene Personen zu Un- recht bemächtigt (2, 5f. 3, 13). In Folge dessen giebt der Präfect durch Rundschreiben sämmtlichen Strategen auf, die *) Diesen bezeichnet Strabon 17, 1, 12 p. 797 als den ersten unter den stadt-alexandrinischen Beamten: TioQcpv gav afineyöfievos xal iytav Tiaiqiove rtfias xal impiXetav twv rjj TioXei %(tr]oifuov. Unser Docu- ment giebt wenigstens eine Andeutung über die ihm obliegenden Amts- geschäfte. Meinem Vorschlag, den i^rjyrjT^s der ägyptischen Urkunden mit dem nur auf einer stadtrömischen Inschrift genannten aQxtaffavs Alel-av§(>eiae xal AlyLitTov Ttaarjs zu identificiren, hat Wilcken (Hermes 23, 602) widersprochen, weil dieser nicht stadt-alexandrinisch sei. Aber es ist dagegen zu erinnern, einmal dass im gewissen Sinn Aegypten die %<b(ta Alexandreias gewesen ist, zweitens dass, wie hinsichtlich des vTtofLvrifiaioyqaffoi bemerkt ward (8. 190), die von Strabon als stadt- alexandrinisch bezeichneten Beamten darum nicht weniger zu den Unterbeamten des Präfecten gehören und vielleicht sogar ihre Com- petenz in diesem Sinn sich im Lauf der Zeit erweitert hat.

Th. MommBen>

' 192 entsprechende Untersuchung vorzunehmen und weist auch den Vormund an, an Ort und Stelle die Sache zu verfolgen, damit dem Mündel sowie dem (wegen der Erbschaftssteuer betheilig- ten) Eiscus nicht das Zukommende entzogen werde (2, 9. 42). Da in dem ersten Anschreiben unter den Heerdenräubem ein gewisser Sempronius Aeschines vergessen ist, schreibt wegen dessen der Präfect auf Betrieb des Vormunds nachträglich an den Strategen von Arsinoe (3, 12 f.). Am ausführlichsten wird in dem verständlichen Theil des Protokolls von zwei Freilassungen gehandelt, welche der Ver- storbene vollzogen haben sollte1). Es handelt sich um die Sclaven Smaragdos (1,6 f. 2, 5. 3, 7) und Eukairos (1,36—41. 3,7). Der erstere bringt drei Freilassungsurkunden bei (1,12), welche er bei einem gewissen Eutyches deponirt zu haben scheint und auf Geheiss des Präfecten herbeischafft. Zwei für den Eukairos ausgestellte werden auf das gleiche Geheiss Von dem Bibliophylax ausgefolgt. Dies scheinen die fünf Tafeln zu sein, welche am Schluss der ersten Verhandlung von dem Präfecten und der Ptolemais versiegelt und bei dem genannten Bibliophylax reponirt werden (3,8 f.). Geschrieben oder viel- mehr unterschrieben sollen sie sein von Gemellus (1, 17); concipirt sind sie von dem Advocaten (vo/uixog) Flavius Iulius oder Serapion (1,26. 2,30. 35. 3,7), was dieser, von dem Prä- fecten vorgeladen (1,25), einräumt (2,34): er habe, wie er dem Präfecten auf seine Frage erklärt, den Verstorbenen wohl gekannt und in seinem Auftrag Freilassungsurkunden (raßdXXag kkev&tQuxmav) und Ehecontracte dmkwfiara yaficov) aufgesetzt, von denen er Abschriften besitze. Aber die Echtheit der Frei- lassungsbriefe ist dem Richter zweifelhaft Nach dem Datum der Urkunden ist die Freilassung vor zwölf J ähren vorgenommen *) Da der Freilasser ein Römer war, so müssen die Acte nach römischem Recht beurtheilt werden; und so viel wir wissen, genügte nach diesem, wenigstens für diese Zeit, die blosse Ausstellung einer Urkunde für die Freilassung nicht (vgl. Mitteis, Reichsrecht und Volks- recht 8. 376). Indess ist es überflüssig dabei zu verweilen, da das Do- cument die Freilassung durch Vindicta unter Ausstellung einer Ur- kunde über den Act (Seneca ep. 80, 5) nicht ausschliesst. Thatsächlich hat sicher wie bei der Stipulation so auch bei der Freilassung durch Vindicta die Urkunde mehr bedeutet als die mündliche Vollziehung des Acts.

Aägyptische ?»pyri.

worden (1,8.20); aber die Freilassungssteuer von 5 Procent1) will Smaragdos erst jetzt entrichten (1,6); die angeblichen Freigelassenen sind, wie es scheint, noch nach jenem Termin in den Listen als Sclaven verzeichnet worden (1,21) und haben sich selbst als Sclaven geführt (1, 22). Der Vorsitzende spricht den Verdacht aus, ob nicht die Urkunden erst nach dem Tode des Gemellus geschrieben und den Sclaven über- geben seien (1,23). Zwei der von Smaragdos beigebrachten Tafeln lauten auf denselben Namen (1,18) und ebenso zwei auf den Namen Eukairos (2,35). Darüber befragt, antwortet der Advocat, dass diese Urkunden in zwei Exemplaren aus- gefertigt zu werden pflegten (2,36). Auf die weitere Frage des Präfecten, wie dann die Verschiedenheit der Daten und der Urkundszeugen sich erkläre (2,36 vgl. 1,16), tritt Cas- sianus mit einer nicht recht verständlichen Antwort ein, wo- nach er'eine Fälschung der Ptolemais anzunehmen scheint*). Serenus fordert, dass Eukairos erklären soll, wer ihm die Tafel ausgehändigt habe, wie denn auch an Smaragdos eine ähnliche Frage gerichtet wird (2,5). Damit wird die Ver- handlung für diesen Termin abgebrochen und soll im folgen- den, wenn Harpalos anwesend sein wird, wieder auf genom- men werden. Für jetzt verfügt der Präfect die Verhaftung der beiden angeblich Freigelassenen (3,7), womit wohl zu- sammenhängt, dass dem Smaragdos, als er sich aus dem Local entfernt, ein Beneficiarius mitgegeben wird (1,10) und ver- anlasst den Advocaten, für sein Erscheinen im nächsten Termin Sicherheit zu stellen (3,8). n So weit lässt sich der Inhalt des Protokolls einigermassen erkennen. Aber auf die Frage, wie das Verfahren rechtlich zu fassen und prozessualisch einzuordnen sei, vermag ich eine genügende Antwort nicht zu geben. Ein Civilverfahren ist es A) Nur an diese vicesima kann 1, 7. 9. 20 gedacht werden, da die Freilassungen offenbar nicht testamentarische sind; xXqQovop. ... 1, 7 muss eine andere Beziehung haben. Das Testament des C. Longinus Castor (S. 198) hat gezeigt, dass für Beide vicesimae das Bureau dasselbe war, die axnxlcov xrjs elxooxrfs xcöv xXr\QOvofuäv xal kXev&SQitZ* ; vielleicht nannte man im gewöhnlichen Gebrauch dasselbe nur nach der ersteren. — 2) 2, 37: cbt Ttgoeinov ooi. Gemeint ist wohl 1, 29 f., eine zerstörte und nicht verständliche Aeusserung desselben Mannes. Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Born. Abth.

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Th. Mommsen,

offenbar nicht, schon wegen des eben berührten Fehlens der Advocaten. Eine Aecusation im Rechtssinn ist es ebenso wenig. Am nächsten liegt immer das criminelle Inquisitions- verfahren. Allerdings trägt die Procedur weniger den Eindruck der Einleitung eines Criminalprozesses, als den einer admini- strativen Untersuchung, aus welcher allerdings im weiteren Verlauf Urtheilsprüche criminellen Inhalts, insbesondere wegen Urkundenfälschung, hervorgehen konnten1). Wahrscheinlich sind in dem Verfahren vor den Statthaltern administrative und criminalprozessualische Anordnungen mit grosser Willkür gehandhabt und mit einander verbunden worden. Hier wird uns zum ersten Mal, wie ich glaube, ein solches Verfahren in seiner Eigenart vor Augen geführt mit weitgreifender Inqui- sition, mündlicher Verhandlung mit Zuziehung der Parteien wie der Zeugen, Leitung durch den Vorsitzenden Magistrat. Wie zweifelhaft vielfältig der Sachverhalt ist, dies Bild ist neu und werthvoll.

Von einem Freunde, dem ich diese Urkunde vorlegte, ist die Frage aufgeworfen worden, ob es sich nicht um das in Folge des Mordes erforderliche Verfahren nach dem silanisehen Senatsbeschluss handle und zwar zunächst darum, ob Smarag- dos und Eukairos als Sclaven oder als Freigelassene des Er- mordeten der Folterung unterliegen oder nicht. Aber dagegen erhebt sich das Bedenken, dass nach einer Verfügung Traians auch die von dem Ermordeten bei Lebzeiten freigelassenen Personen der Folterung unterlagen2); und auch sonst führt keine Spur in diese Richtung. Die Frage, ob der Sclave Euporas dem. Ermordeten oder dem Schwiegervater desselben gehört habe, konnte für die Folterung vielleicht in Betracht kommen3); aber diese Controverse wird durchaus als Neben- sache behandelt und es sieht gar nicht so aus, als ob es dem Präfecten zunächst darauf ankomme, sondern er verhört den Paulus sent. 5, 25, 1: qui testamentum quodve aliud instrumen tum falsum sciens dolo malo scripserit.honestiores quidem in in- sulam deportantur, humiliores autem in metallum dantur, servi aut in crucem tolluntur aut post admissum manumissi capite puniuntur. — 2) Dig. 29, 5, 10, 1. — 3) Nach der in den Pandekten gebilligten Mei- nung unterlagen der Folterung auch die Sclaven des Schwiegervaters (Dig. 29, 5, 1, 16).

Aegyptische Papyri. 105 Euporas offenbar zur allgemeinen Information. Noch weniger fügt sich in eine solche Verhandlung der Auftrag an den Vor- mund des unmündigen Erben die factisch zerstreuten Bestand- teile der Erbschaft schleunigst herbeizuschaffen. Selbst wenn die Untersuchung wegen der Ermordung zur Zeit dieser Ver- handlung noch ausstand, kann die Verhandlung, so wie sie uns entgegentritt, als erster Termin in derselben nicht füglich gefasst werden.

II. Die zehn- und zwanzigjährige Verjährung. Ebenfalls unter den Papyrus unseres Museums n. 7243 aufbewahrt und in derselben Urkundensammlung Bd..l Heft 9 Nr. 267 veröffentlicht ist der folgende, vom 29. December 199 datirte Erlass der Kaiser Severus und Antoninus: i. 2 [22 Buch st.] loy \Avzoxq\uzojq ] KalouQ || [Aovxiog 3 zLpiog leovrjQ og IUQ\z]iva% [ le 'ßaazog || [^tya/?ocog 4 l4diaßr]]yixbg (halbe Zeile frei) || [ITaQ&ixog piyiazog] xal ö avzoxQd\zo)q] KalaaQ || [Mägxog Av(>rj Xiog sivrujvtlvog e leßaozog || ’lovhavjj linlpd^eviavov diä Zioo&dvovg || 7 avÖQog. 8 [M]axqag vo/urjg 7tctQccyQacprrfi || zoig dixaia\v] alzr (\av 9 layryxooi xal avev || ztvog ä[4<pi<jßr}zrjo£(og iv zfj vopfj || io.li yevop[äv]otg jtqog phv zovg kv alloj|zqitf noXet Öia- 12 zqtlßovzag eziöv eixoat || aqi&fxw ßeßatovzat, zovg ök irrt 13 zrjg I avzrjg izcöv dexa. 14 ÜQoeze&rj ev *A\XtlgavÖQ£i<£. rj i Tvßi y. Eür die rechtlichen Verhältnisse bringt die Urkunde nichts Neues; der Satz selbst ist hinreichend bekannt, beispielsweise von Paulus (sent. 5,2. 3) also formulirt: longi temporis prae- scriptio inter praesentes continui decennii spatio, inter ab- sentes vicennii comprehenditur. Die Bezeichnung pccxQag voprjg TcaqayQcapri, das ist longae possessionis praescriptio, wie .es scheint die ältere, kehrt, wie Gradenwitz mir nachweist, wieder bei demselben Juristen (Dig. 18,1. 76,1. 44,3,3,12) und bei 1 Krebs vermuthet \avTiy^a<pov\ ...... i.oy[w(iov\ 3 vör Uip\z]wa^ vermisst man eioeßqs 7 Tta^ay^ayTjs der Papyrus durch Schreibfehler 12 gemeint ist n^oe Se roie. 13*

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Th. Mommsen,

Modestinus (Dig. 44,3,3). Dass diese Verjährung bereits unter Severus vollständig ausgebildet bestand, ergeben die Rechts- bücher; vielleicht darf aus unserem Erlass, der an eine Nicht- bürgerin gerichtet gewesen zu sein scheint, geschlossen wer- den, dass dieselbe dem allgemeinen Reichsrecht angehört hat Wichtige* als für die Rechtslehre ist der Erlass für die Entwickelung des Rescriptenwesens. Än Kaiserschreiben, die nichts enthalten als einfache Wiedergabe feststehender Rechts- sätze, ist kein Mangel; dennoch ist es nicht ohne Interesse, dass uns hier aus verhältnissmässig früher Zeit ein solches vorliegt, bei dem die Vermuthung der Verkürzung durch die Compila- toren der späteren Sammlungen ausgeschlossen ist. Aber vor allem werthvoll und wesentlich neu ist der hier vorliegende Beweis, dass die die Insinuation vertretende öffentliche Aus- stellung des Erlasses — ich verweise darüber auf meine Aus- führung in dieser Zeitschrift XII, 256 f. — nicht auf die kaiserliche Residenz beschränkt war. Dass sie hier vorzugs- weise stattfand, versteht sich von selbst und bestätigen unsere Sammlungen dadurch, dass die Ortsangaben der Erlasse den kaiserlichen Aufenthaltsorten im Allgemeinen correspondiren. Aber eine formale Beschränkung dieser Art hat nicht be- standen; wenn Gordians Erlass an das thrakisehe Dorf in den liber libellorum> rescriptorum a domino nostro et propositorum Romae auf genommen ward, so ist die Eingabe, worauf dieser Bescheid erfolgt, durch einen in der Garde dienenden Dorf- genossen dem Kaiser überreicht worden. Die Formel accepta, welche neben der gewöhnlichen proposita in den Erlassen nicht selten begegnet, wird sich demnach auch rechtfertigen lassen, insofern die Proposition des Erlasses an einem anderen Ort den Empfang an eben demselben zur Voraussetzung hat und unsere sicher durch den Präfecten von Aegypten in Alexandreia öffentlich auf gestellte Verfügung ebenso gut mit accepta Alexandreae hätte unterschrieben werden können. Dass die Zulassung der Proposition in Alexandreia eine Besonderheit der allerdings abweichend gestalteten ägyptischen Verwaltung gewesen ist, ist möglich; wahrscheinlich erscheint es mir nicht. Ohne Zweifel aber sind die provinzialen Propositionen durch- aus untergeordnet gewesen und haben die Rescriptsammler schwerlich auf sie wesentliche Rücksicht genommen.

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Ich benutze diese Gelegenheit, um hinsichtlich der den amtlichen Erlassen häufig beigefügten Formeln rescripsi, re- cognovi einen von mir in dieser Zeitschrift (XII, 253) und anderswo begangenen Irrthum zu berichtigen. Wenn darüber kein Zweifel sein kann, dass von jenen beiden Subscriptionen die erste unter das (regelmässig von fremder Hand entworfene) Concept, die zweite unter die Reinschrift gesetzt wird und jene das Schreiben selbst als authentisch, diese die Abschrift als der Vorlage conform bezeichnet, so bleibt dabei die Frage offen, ob als Subject zu recognovi der Beamte selbst zu be- trachten ist oder der mit der Ausfertigung beauftragte Officiale *). Ich bin letzterer Meinung gefolgt, hauptsächlich wegen des in der smyrnaischen Urkunde C. I.L. III 411 auf recogn(ovi) folgenden undevicensimus, was nicht wohl anders als auf das 21. Bureau bezogen werden kann. Aber dies wird widerlegt durch das Schreiben Papst Felix IV. vom Jahre 530, das ich vor einigen Jahren im Neuen Archiv für deutsche Geschichts- kunde (11, 368) herausgegeben habe; dies schliesst mit den Worten et manu Felicis papae: Recognovi. Bestätigend treten hinzu ein anderes bei Agnellus scr. hist. Langob. p. 321 auf- bewahrtes Schreiben desselben Papstes mit der Unterschrift: Recognovimus Caelius Felix episcopus ecclesiae catholicae urbis Romae huic constituto inter partes subscripsi, welche allerdings wie der agnellische Text überhaupt zerrüttet ist, aber doch nicht wohl eine andere Beziehung zulässt2), und vielleicht der kleinasiatische, von Diehl in Bull, de corr. hell. 17 (1893) p. 502 herausgegebene lateinisch-griechische Erlass Justinians vom 1. Juni 527, dessen lateinischer Text mit den Worten schliesst: m(anu ?)i(mperatoris f) f rescripsi f recognovi f. Also sind dem Beamten wie die Concepte so auch die Reinschriften vorgelegt und beide von ihm unterzeichnet worden; für das kaiserliche Archiv wurden nicht, wie ich früher angenommen Verwandt, aber nicht identisch ist die den commentarii {imo- /uvTjjuanofiot, vgl. mein Staatsrecht 2®, 101. 3, 1013. 1015) untersetzte Formel aviyvav, das heisst, wie Wilcken (Philologus 53, 106) richtig bemerkt, legi, die Beglaubigung des von dem Subalternen auf genomme- nen Protokolls durch den leitenden Beamten. — *) Dass Caelius in dieser Epoche in geistlichen Kreisen ungefähr so gesetzt wird wie Flavius in weltlichen, habe ich im Index zum Cassiodor p. 490 gezeigt; den Plu- ral recognovimus hat wohl der Schreiber durch Missverständnis« gesetzt.

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Th. Mommsen,

habe, von den Originalen Abschriften genommen, sondern die Concepte in demselben zurückbehalten, während die mit reco- gnovi Unterzeichneten Reinschriften den Adressaten ausge- händigt oder öffentlich ausgehängt wurden.

III. Das Testament des C. Longinus Castor. Das von Krebs unter den ägyptischen Urkunden des Berliner Museums Bd. 1 Heft 10 n. 326 und von mir in den Sitzungsberichten der Berliner Akademie 1894 8. 47 f. heraus- gegebene Testament des C. Longinus Castor vom J. 189 n. Chr. ist seitdem in Italien von Scialoja, Bullettino dell’ Istituto di diritto Romano 7 (1894) p. lf., in Frankreich von Collignon, nouvelle revue historique de droit frängais et etranger 18 (1894) p. 573 f. mit Bemerkungen von Dareste und ferner von H. Girard, textes de droit romain2 p. 725, in Deutschland von Karlowa, neue Heidelberger Jahrb. 4 (1894) 8.189 f. wieder abgedruckt und zum Theil eingehend erörtert worden. Es wird manchem Leser dieser Zeitschrift wünschenswerth sein den Text der Urkunde zu besitzen, und die wichtige Berichtigung der Lesung II, 10. 21 würde allein schon einen Wiederabdruck rechtfertigen. Die in () eingeschlossenen Stellen kehren wieder auf einem zweiten defecten Exemplar unserer Sammlung. r\al[ov Aoyylvov] K[da\roqogr). I, i ^EqgrivC\a diccxHijxrjg). || 2 \Tdiog Aoyylvog Kdorcoq ovejrqavog evrlgwg 3 . Ix xXdoarjg nqairatqljag Miorjvtbv [dtaJ^ijxijr e7tol[rjo]€v. I 4 \^EXev&6qag elvcu xeXevoo] MaqxiXXav dov\Xrj]v 6 gl£ova l[r]wv || \rqidxovra xal KXeondrqav] dovXrjv gov 8 g\l£ova\ ertbv rqiax[ovr]a, || [xal ixdarrj sarto xXrjqo]- 7 vogog If Xaov igov xXrjqov16g. .]v || [Xoinol dh 7td\y\rs 'g anoxXrjqovogot [. . .J eorwoav. 8 Ilqod^Xid^ -9-0)0av ? ..... . .]gov sxaarrj vneq 9 rov idlov giqovg’ and r[co]v || [.]qao&ai *) Dies steht auf der Rückseite. , .

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10 iavtrjv £(iov yX{rj]govd(iov eivcu, (irj Jgtjjfvat <5]e 7t[t]7r[pa]- gy.lv firjde VTtori&ea&cu. 11 yllX1 et Ti eav ar^d^gtortivlp^v 7tct\\[-&i]] MagxMXX[a\ fj rtgoy£yga(i(i4(ir], rote tb (tigog trjg yhqqovofiiag iavtrjg || 12 \jTQ\bg Sagart itova yal Stoxgatrjv yal Aoyyov xatavtrjoai 13 d-MXto. ofiolwg I [KX£\ort6.tqav tb (ihgog au trjg rtgog NhlXov xatavtrjoai d'MXto. 14 °0g eav (iov xXri\\[gov]6(iog ye\vr]x\at, vrtevd-vvog Motto 15 dtovai rtoirjoai JiaqaGyho&ai w||[ra] rtavta, ja «jv tavtiß 16 tfj diaxhrptfl (iov yeygafxfxiva efy, tfj t£ rtioti j| \a\vtrjg rtaqaxatati&ofiai. || 17 \Saq]artiag dovXrj (iov, &vydtr]q Kkeortütgag areekev&i- is gag (,iov eXev&Eqa Motto, jj [fj x\al diötofii xataXirtto dgovgag io oitixag rtivte, dg Myco rtsgl xiöfirjv Kc^ga\vt8a ev torttp keyo(i£V(j) Stqov&tp’ b(ioitog dqovqav (tlav tMtagtov || 20 [xo\iXa.dog‘ 6(ioLtog tgitov (tigog olxiag (tov xal tgitov 21 (tegog Ix trjg at;||{y]ijlg oixiag, o 17yögaoa rtqotsqov rtagd 22 Ugane&evtog (irjrqog daoevtog' j| \b}(ioLiog tgitov (iMqog (poivtxtovog, ov Myco Mvyiota trjg duögvyog, d xaXsitai || II, i rtaXai\a] ditoqvi;. *Exxo[(u \o&rjvai rt£giot[aX]rjvai te k(iavto\y\ &MXto trj 2 (pgovtidi xal svoeßeia || tatv [x]Xr}gov6(ttov (iov. Et tl eav iyto (i£ta tavta y£yga(i(iivov xataXirtto 3 trj €(ifj yeigl yeyqa(i(tevov, j| ouo drj [rt\ot£ tqortto ßi- ßa\i6]v (iOL uvat &4Xto. Tavtr} trj dia&rjxr] doXog rtovrjgog drtMotß. 4 Oixetiav %qrj\\(iata t[av]trjg diadrjxrjg ysvo(iMv(r]g Irtgi- ato) 3IovXiog ITstgojviavbg orjoteqtiov vovfifiov ivög, £i>-|| 5 yoota[ro(v\vtog Taiov) Aovxqrjtiov SatogvdXov, trthyvoi. 6 avt£(iagtvgato Mägxov S£(irtgtoviov QHqc^.Xia\vov,] trtiyvoi. CH dialß'r^xri hyiv£to iv x[to](irj (Kaqavidi vofitp *Aqoi- 7 vo)£itrj rtgo Th xaXavdcbv No\\£(ißg[i]töv dvol SiXavoig vrtd- toig, l X avtoxgdtogog) Kaioagog Mag\xo\v AvqfiqXiov Ko- 8 \ju\6dov yAvttov£Ü\y\ov || £vo£ß(ovg Evtvyovg Zeßaotov) 3Ag(i£viaxov Mrjdixov üagd'ixov Sag(iatix(ov Esgfiavixov ‘Ad-vq itä). » El Sh j| ti rt£[q~\iooa yqdfi/iata trj yeiqi (iov yeyqafiftMva (xataXirtto, ßeßaia Mlvat) &iXto. || v

Tb. Mommsen,

200 10 *HvvyT) xal dveyvido^rj *Agaivou xfj fiv}xgo7toXei iv xfj 11 Ee{ßaaxfi äyogif iv xfj) oxaxuön xrjg tlxoo\\zrjs xwv xXijgo- voukZv xai iXev&eg(id)v xtgo 9 xaXavdiöv) Magxudv V7td- 12 xoig xolg ovoi l ß || avxoxgäxogog Kaioagog Aovxio^v Eenxtfiiov iBovrjgov) Ilsgxivaxog Seßaoxov Meyetg x^. is Ol Xonrol oq)g(aytox(ai) || rdiog Aoyylvog ’AxvXag), ijtiyvoi, ’lovXiog BoXvooiog, Mägxog ’Avxlottog ITevgio- 14 viavo(g, ’lovXiog || ’TefxiXXog oufiT£[a]vdg). || 15 ‘Egfirjvia xiodixiXXiov dmxvyiov. l« räiog Aoyylvog Kdm(<ag ovsxgavdg a7toXv&üg) i^cifxiag ix xXdooqg ngaixiagiag Miorpwv xaidixiXXovg (t7toli]oa. 17 Mägxov Stfi)ngd)viov fHga\\xXiavöv cplXov xal d§io~ Xo[y]ov iTZoirpa < inixgonov xfj idiqc xtiaxi. 18 Evvyevei ■ ’lovXiqj Eegrjvip didiof.ii jj xaxaXiTto) orjoxeg- xiovg v(ovfifiovg d'. Ilgo £ eidwv) (Peßgagitov xfj idiq fiov %ugt eygaxpa. io *Eoq>gäjyioav (Aoyylvog 3AxvXag xal OvaXigiog') Ilgio- 20 xog' oq/gayioxal rdiog Aoyylvog 'AxvXug, iniyvoii, 3Iov\\Xiog 0iXo^evog, rdiog Aovxgrj)xiog EaxogvslXog, iniyvoi, rdiog ai Aoyylvog Kdoxvog, 3lovXi(og refiiXXog or«|(r^avdg. ’Hvvyrjoav xal aveyvwo9rjoav xfj avxfj rjfiigq, iv fj xal H dia(9ijxrj iXv9rj. || Yon anderer Hand: 22 rdiog Aovxxiog) refiivi[avo]g vofuxög ‘Pajfiaixög fjgfir)- vevoa xb (rcgoxdfievov avxiygag>ov xai iaxiv) ovfiqxa- || 23 vov xfj av&evzixjj diaxhjxj].

Hinsichtlich der Erläuterung verweise ich auf meine oben angeführte Publication sowie auf die Ausführungen der dort genannten Gelehrten. Hinzuzufügen habe ich nur wenige Be- merkungen. I, 3—9 ergänzt Dareste folgendermassen: diadyxip €7ro/[jja]«v || \xovxoig xolg grjfiaoiv] MagxiXXav dov[Xt]]v fiov filtova i[x töv I |xgiaxovxa xal KXjsondxgav\ dovXrjv fiov /u[/^ova] ixtöv xgiax\ovx\a || [fix xov ’Agoivoeizqg v\6fio\y] i§ ioov (i\igovg\ iftov xXrjgov\ofii\v || \xeXevio‘ di Xoinol 7tä\v\xfijg aTtoxXrjgovoftoi ... eoriooav. /7^oo[fi]Ada|| \9o)oav xäg rcgoo- 6dovg] fiov ixdoxrj vjteg xov idiov fiigovg ano z[öt\v [|

Aegyptische Papyri.

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[vjtaQXovtvDV [xera rä o'Qao&cu iavrrjv ifxov ixX\rf\Q6vo(jiov elvai. Ich habe danach das von mir eingesetzte ßovlofxat mit dem passenderen xeXevio vertauscht; den übrigen Vor- schlägen kann ich mich nicht anschliessen. Ausser anderen naheliegenden Bedenken ist nicht beachtet, dass Z. 3 a. E. freier Baum ist und dass hier die Ueberscbrift abschliesst und dass bei Unfreien die Heimath nicht angegeben werden kann. Auch mit meinen eigenen Vorschlägen ist nicht viel geleistet; die rechte Herstellung steht immer noch aus. I, 7. In die kleine Lücke nach dTtmXrjQÖvopot setzt Scialoja S. 13 iuoi ein, mit Berufung auf das Testament des Gregor von Nazianz (ed. Maur. vol. 2 p. 201): oi de Xomol rtavreg eoTüiodv not djtoytXrjQovönoi. Genügend für die in den Urkunden besserer Zeit nicht begegnende Formel exheres mihi esio ist der Beleg nicht; doch mag die Ergänzung däs Bichtige treffen. II, 3f. 12 f. habe ich sieben Zeugen gezählt einschliesslich des familiae emptor und des libripens. Wenn Karlowa a. a. O. 8. 199 dies tadelt und den familiae emptor von den Sieben ausschliessen will, so widersprechen dem Gaius 2,104: ad- hibitis sicut in ceteris mancipationibus V testibus civibus Romanis et libripende . . . mancipat alicui . . familiam suam und Ulpian 20,2: in testamento libripens adhibetur et non minus quam 'quinque testes. In diesem Sinn ist der Act bisher wohl auch immer aufgefasst worden. ‘Gegen- wärtig müssen sein’, sagtPuchta, Inst. 2,306,'der Testator, der familiae emptor, ein libripens, fünf Zeugen, also sieben Personen ausser dem Testator’. Wie Karlowa aus der Ur- kunde beweisen will, dass der in Aegypten testirende römische Bürger nur vier Zeugen habe zuziehen müssen, ist mir nicht deutlich geworden. 11,3 Scialoja S. 17 vergleicht die Formel mit der in dem vom J. 533 datirten Testament des Bischofs Remigius von Reims (Pardessus diplomata 1 p. 83) begegnenden: huic autem testamento dolus malus abpst aberitque. Er scheint nicht ge- wusst zu haben, dass die Echtheit der Urkunde (auch des kür- zeren Textes) schon früher bezweifelt worden ist; vor kurzem hat Krusch (neues Archiv für deutsche Geschichtskunde 20, 537 f.) sie als eine der Fälschungen Hincmars erwiesen.

•202 Th. Mommsen, Aegyptische Papyri. 11,6. Vielleicht mit Recht vermuthet Gradenwitz in dem selt- samen eit&yvoi eine hybride griechisch-lateinische Bildtmg, zusammengesetzt aus en;e(yva)v) und (a)gnovi (vgl. aeyvcu — signavi C.l.L. III p. 959). II, 7 Kenyon hat mich darauf aufmerksam gemacht, dass Com- modus auf sämmtlichen ägyptischen Urkunden eine Nomen - clatur gegeben wird, welche von der sonst im Reiche geltenden abweicht. Ueberall Sonst heisst er Germanicus Sarmaticus (oder Sarmaticus Germwmcus, bald mit, bald ohne beigesetztes maximus) und seit dem J. 184 ausser- dem Britannicus. Dagegen wird ey in den zahlreichen Urkunden des Rainer-Museums (Wessely, Mitth. Papyrus Rainer 2/3 S. 10f.), in der Berliner Urkunde Nr. 92 vom J. 187 und in derjenigen des Britischen Museums Nr. 344 vom J. 192 genannt Armeniacus, Medicus, Parthicus, Sar- maticus, Germanicus maximus {maximus fehlt zuweilen), wozu dann später (schon in dem genannten Papyrus von 187, dagegen nicht in dem unsrigen) noch Britannicus hinzutritt. Da in der ägyptischen Zählung der Regenten- jahre die des Commodus diejenigen des Vaters fortsetzen1), mögen auch dessen Siegesnamen Armeniacus Medicus Par- thicus ihm mit beigelegt worden sein. Für die Selbstständig- keit der ägyptischen Verwaltung aber ist diese Abweichung von der Reichstitulatur, die nothwendig auf einen bei Marcus Tode für Aegypten ergangenen Specialerlass zu- rückgehen muss, in hohem Grade bemerkenswerth. II, 10. Die vielgesuchte richtige Lesung hat schliesslich Blass gefunden: es steht rjvvyrj (— rjvotyi], apertum est) xcd äveyvüioxh], nicht II, 15 xiodtyuXXojv, nicht x.odiyulkajv. II, 21 yvvyrjoav wie oben, nicht rjWT^auv. II, 22/23 Gv/nfficovov, nicht ovpcptovtov. *) Scialoja hat dies nicht gewusst und corrigirt darum II, 7 das Jahr X als assolutamente impossibile in das Jahr i. Man traut seinen Augen nicht, wenn man also conjectural verbesserte Urkunden zu lesen bekommt.

Zum römischen Grabrecht Mommsen, Th.

VN. Zum römischen Grabrecht.

Von Th. Mommsen. Das römische Grabrecht verdient in seiner rechtlichen Eigenart eingehendere Erwägung, als es bisher gefunden zu haben scheint. Neben den wohlbekannten in dasselbe ein- schlagenden Bestimmungen des civilen Rechts fehlt uns allerdings eine gleichartige Kunde des pontificalen; indess einigen Ersatz dafür bietet die in den Grabschriften er- haltene Ueberlieferung, welche freilich fast ausschliesslich plebejischen Kreisen und überwiegend der späteren Kaiserzeit angehört und die sicher sachlich nicht viel weniger getrübt ist als sprachlich, dagegen vor der Rechtstheorie Fülle wie Actualität voraus hat. Die fleissige und geschickte Gruppirung der fast unübersehbaren Masse von Einzelangaben in der Ab- handlung Ferdinand Wämsers (de iure sepulcrali Romanorum quid tituli doceant. Darmstadt 1887), eines Schülers des zu früh uns entrissenen Joh. Schmidt, hat für methodische Er- wägung ein reiches Material zusammengestellt. Ich beab- sichtige nicht die schwierige und weitläufige Untersuchung in ihrem ganzen Umfang zu führen, sondern möchte nur einige Grundlinien ziehen, die vielleicht von anderer Seite her weitere Ausführung finden werden. Das Grabrecht ruht bekanntlich auf der Vorstellung, dass den Göttern und den Geistern bestimmte Bodenstücke gewisser- massen zum Eigenthum zugewiesen und damit dem privaten Bodeneigenthum entzogen werden. Diese Zuweisung kann so- wohl von Gemeindewegen erfolgen wie durch den Einzelnen; die Creirung des Grabes ist eine der Kategorien der letzteren

Th. Mommsen,

204 Art1), wie denn auch dieselbe geradezu formulirt wird als Vindieationslegat an die Manen2). Dass sie begrenzt sei auf den Raum, welchen die Leiche und insbesondere der Kopf oder bei Verbrennung die Asche, einnimmt,'steht zwar in unsern Rechtsbüchern3), wird aber in vollem Umfang kaum sich ver- theidigen lassen. Es fehlt bei solcher Voraussetzung der Grab- stätte die concrete Abgrenzung, welche die Bodenordnung fordert, und damit die Möglichkeit die Unverletzlichkeit der Grabstätte formell und materiell aufrecht zu erhalten. Im Gegensatz zu ihr tritt in den Grabsteinen die Grabstätte ständig auf als abgegrenztes Rechteck4), was offenbar uralt ist und der quadratischen Bodentheilung der Römer entspricht. Die An- nahme, dass die religio des Grabes sich auf den Ruheplatz des Körpers beschränkt, also der übrige der Grabstätte zuge- wiesene Boden einfach im Privateigenthum steht, verstösst nicht bloss gegen zahlreiche die rechtliche Zusammengehörig- keit der Grabstätte mit angrenzenden Bodenstücken aus- sprechende Grabsteine5), sondern würde auch bei strenger Durchführung zu Gonsequenzen führen, die das Grabrecht geradezu zerstören. Ueberhaupt haftet bei der Consecration, von der die Grabstiftung doch nur eine Anwendung ist, die *) Anstatt der tralaticischen Scheidung des ager publicus, pri- vatus, sacer, religiosus würde es sich begrifflich mehr empfehlen zu unterscheiden den ager publicus, welcher entweder einfach staatlich oder durch öffentliche Consecration für die Staatsgötter ausgeschieden ist locus sacer), und den ager privatus, welcher entweder im Privateigen- thum steht oder wenigstens stehen kann oder durch private Consecration dem Privatcult zugewiesen ist, welcher letzten Kategorie die Grabstätten (locus religiosus) angehören. Der überlieferten Doctrin liegt der frühe Verfall der sacra privata, vom Manencult abgesehen, mit zu Grunde. Ursprünglich sind jene Kategorien alle, wenngleich der ager privatus einstmals wohl nicht Individual-, sondern Geschlechtereigenthum ge- wesen ist. — 2) C. I. L. V, 2916: hunc locum monimentumque diis Manibus do legoque. — 3) Celsus bei Ulpian Dig. 11, 7, 1, 5: non totus, qui sepulturae destinatus est, locus religiosus fit, sed quatenus corpus humatum est. Paulus das. 11, 7, 44. — 4) Nicht quadratische Grab- grenzen begegnen ausserordentlich selten; so in fronte maris C. X, 8284; latum pedes XX, longum ab unda ad maceriem C. III, 2929, vgl. III, 2397. Vgl. C. VI, 13074. — ®) C. I. L. VI, 1396, ausnahmsweise einer vorneh- men Frau aus guter Kaiserzeit angehörig: huic monumento tutelae nomine cedunt agri puri iugera decem et taberna, quae proxime eum locum est. Andere Beispiele bei Wämser 8. 16 A. 1.

Zum römischen Örrabrecht. 205 sacrale BodeneigenSchaft keineswegs an der Wohnstätte der Gottheit. — Allerdings kann jener Rechtssatz nicht einfach hei Seite geworfen werden, um so weniger, als in praktischer An- wendung desselben der Verkauf solcher an die Grabstätte an- geschlossener oder selbst von der Umfriedigung des Grabes ein- geschlossener Bodenstücke gestattet wird1). Vermuthlich wurde ein Unterschied gemacht zwischen der eigentlichen Grabstätte, dem massigen Rechteck, wie die älteren Grabsteine es uns zeigen, und den dem Gräberluxus der späteren Zeit angehörigen vorzugsweise gärtnerischen Nebenanlagen, und das exceptionelle und gefährliche Recht des Eigenthümers, seinen Boden ein für alle Mal dem freien Verkehr zu entziehen, auf die erstere beschränkt2), so dass also neben dem Bodenrecht am Grabe an diesen Nebenstücken das Privateigenthum bestand und diese demnach veräussert werden konnten. Dies setzt allerdings, da der Gegensatz der eigentlichen Grabstätte und der Neben- anlagen einer generellen Definition nicht unterlegen zu haben scheint und kaum unterliegen konnte, eine arbitrirende Behörde voraus, die im einzelnen Fall nach Ermessen die Grenzlinie zog. Dies wird in der pontificalen Gräberaufsicht enthalten gewesen sein. Vielleicht war es möglich bei der Grabstiftung für die Grenzen der Grabstätte die pontificale Sanction zu er- halten; wenn dies nicht geschehen war, dürfte die sepulcrale Judication des Collegiums Platz gegriffen haben. Durch diese herbeigeführte pontificale Beschränkungen der Grabstätten mögen die Juristen der Kaiserzeit dazu veranlasst haben die religio der Grabstätte auf den Ruheplatz des Körpers zu be- schränken; aber in dieser crassen Form ist der Satz weder theoretisch noch praktisch denkbar. Die Grabstätte ist zunächst bestimmt für eine einzelne Person, durch deren Beisetzung sie rechtlich begründet *) Papinianus Dig. 18, 1, 73, 1: inter maceriam sepulchrorum horti* vel ceteris culturis loca pura servata, si nihil venditor nominatim ex- cepit, ad emptorem pertinent. Philippus Cod. 3, 44, 9: agrum purum monumento cohaerentem profani iuris esse ideoque efficaciter venum dari non est opinionis incertae. Alexander Cod. 3, 44, 4. — 3) Dies sind die modica loca, die nach Ulpian Dig. 18, 1, 22 in Folge der Clausel si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil der Käufer nicht erwirbt, während nach der eben angeführten Stelle die Nebenstüeke ihm zufallen, ^enn sie nicht besonders ausgenommen sind.

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Th. Mommsen,

wird1). Indess hindert nichts auf dieselbe die Rechtsgemein- schaft anzuwenden. Die Denkmäler ergeben zahlreiche Belege dafür, dass mehrere entweder anderweitig mit einander ver- bundene2) oder auch bloss für diesen Zweck sich vereinigende Personen als socii sich eine gemeinschaftliche Grabstätte er- richten, auf welche dann auch der iQuotenbegriff bezogen, die- selbe nach partes viriles oder in sonst beliebiger Weise unter die Gesellschafter getheilt wird8). Wo, wie namentlich in älterer Zeit häufig, Grabschriften, die das Bodenrecht regeln, mehrere Individuen ungleichen Geschlechtsnamens im Nominativ neben einander auf führen, werden dieselben als socii dieser Art aufzufassen sein, wie denn auch mehrfach hierbei den Namen Quoten nach dem Uneialsystem beigesetzt werden4). Hieraus *) Auch das Geschlechtsgrab ist wohl begrifflich gefasst worden zunächst als das Grab des Geschlechtsstifters. — 2) Zum Beispiel C. I. L. VI, 4414: sociorum coronario(rum); VI, 10109: sociarum minarum; in beiden folgen die Maasse. Dergleichen Societäten sind nicht häufig; gewöhnlich gehen sie über in collegia. — 3) Beispielsweise empfängt C. VI, 10326 der in hac societate primus cur(ator) factuf, nachdem der Bau von den socii abgenommen ist (curavit sociisque probavit), partes viriles IIII, otl(as) XX, so dass also bei diesem Gesellschaftsvertrag auf den Kopf fünf Grabstellen kamen. Nach einem anderen aus augqstischer Zeit (C. VI, 11034—11054) treten 36 socii zusammen, um durch zwei curatores die Grabstätte errichten zu lassen, quittiren diesen die Rechnung/rationes acceperunt ide(m) signarunt se rationes pares habere aedifici) und verloosen dann die Grabstellen, deren fünf Reihen und in jeder136 gewesen zu sein scheinen, in der Weise unter sich, dass jeder Theilhaber in jeder Reihe (sors) einen numerirten Platz (locus) erhält. Consortes (Miteigenthümer) auf dem Grabstein C. VI, 26500 = Mur. 1746, 3. — •) So C. VI, 18100: D(is) M(anibus) T. Flavius Heuretus fecit sibi et Flaviae Aeliane filiae karissimae et conlibertis suis posterisque eorum p(ro) p(arte) zz et T. Fl(avius) Philetus c(um) s(uis) p(ro) p(arte) ~i et T. Fl(avius) Epithymetus c(um) s(uis) p(ro) p(arte) zzzz. Eine andere C. VI, 15056 iuris huius monum(enti) mit folgenden Namen im Genitiv ist gestellt auf - -f- ^ 4-^; eine dritte 6. VI, 16705 auf drei partes tertiae. Andere Belege bei# Marini Arv. p. 260. Bei dem in Quotenbesitz stehenden Grundstück wird häufig durch Vereinbarung der Miteigenthümer ein solches Quoten- grabrecht entstanden sein (zum Beispiel C. VI, 10762 nennt sich der Grahstifteridem dominus pro parte IIII huius agri). Die Theile werden r^htlich als’älfquite Zu fassen sein, da das Bodenrecht am Grab sicher in dieser Hinsicht dem Bodeneigenthum gleichstand; factisch waren natürlich die Grabplätze vertheilt, wie ausser den A. 3 angeführten In-

Zum römischen Grabrecht. 207 entwickelt sich weiter das Grabrecht der collegia^ sei es solcher, die zu anderweitigen Zwecken eingerichtet sind, zum Beispiel der magistratischen oder sacralen Subalternen* 1), sei es eigentlicher Grabgenossenschaften, die namentlich in der späteren Zeit in grossem Umfang auf traten, auf welche aber in diesem Zusammenhang einzugehen nicht erforderlich ist Auf die höheren Stände indess erstreckte.eine derartige Grab-’ gemeinschaft sich nicht: Priestergrabstätten zum Beispiel hat es in Rom nicht gegeben, ohne Zweifel weil sie mit der Ge- schlechtsgemeinschaft sich nicht vertrijgen. Im Allgemeinen erscheint das Bodenrecht am Grabe durchaus dem Privateigen- thum analog: es steht entweder einer einzelnen Person zu oder Gesellschaftern oder einem Collegium. Wie es bei den Römern eine der Hauptthätigkeiten privater Humanität war unvermögenden Personen bei Lebzeiten oder nach ihrem Tode einen Grabplatz einzuräumen, sind auch Stiftungen Vorge- kommen zu dem Zweck, einer gewissen Kategorie von Per- sonen auf einem dazu bestimmten grösseren Grundstücke Grab- stätten zu gewähren; hier wird dann der Empfänger Eigen- tümer und legt sich also auf seinem Boden das Grab an2). Schriften zum Beispiel ein Stein von Ostia (C. I. L. XIV, 408) zeigt mit zwei neben einander stehenden Grabschriften und den Unterschriften unter der ersten pars dimidia intrantib(us) laeva, untbr, der zweiten pars dimidia ad dextra(m). ■ % ; v 1) C. VI, 4416: Dis Manibus collegio symphoniacorum qui sacris publicis praestu sunt. VI, 1946 r hoc monimentum apparitorum praeconum aedilium veterum vicarium (—vicariorum est) et posterisque eorum. Dass auch hier die Ordnung in das Familiengrab umschlägt, ist be- merkenswerth. — 2) Dies lehrt die Inschrift von Sassina (C. I. L. I, 1418 = XI, 6528: .. Hora[tius ..] f. Balb[us] ... municipibus [sujeis incoleis- que [löjca sepultura[e] s(ua) p(ecunia) dat extra au[ct]orateis et quei sibei [lajqueo manu(m) attulissent et quei quaestum spurcum professi essent, singuleis in fronte(m) p(edes) X> in agrum p(edes) X, inter pontem Sapis et titulum superiorem qui est in fine fundi Fangoniani. In quibus loceis nemo humatus erit, qui volet sibei vivous monumentum jaciet; in quibus loceis humati erunt, ei d(um) t(axat) quei humatuserit post er eisque eius monumentum fieri licebit. Die gleichartige tolentinatische Stiftung C. IX, 5570: C. Veienus 0. lib. Trophimus loca sepulturis in fronte p. CC, in agr. p. CCLXXXII inter ripam fluminis et rivom, jquidquifl id qam demonstrationem loci est, de, finibus sufisj murticibu[s]: Töferttinati- bufsj donavfitj wird dem entsprechend auch dahin verstanden werden müssen, dass die Stadt auf dem betreffenden Acker Grabstellen anweisen

208 Th. Mommseo, Oeffentlicte Grabstätten in dem Sinn, dass das Bodenrecht der Gemeinde zusteht, haben die Römer nicht gekannt1). Die Gemeindebeamten trugen wohl Sorge für die Beseitigung der Leichen und es gab natürlich auf dem gemeinen Anger dafür bestimmte Plätze2); aber diese sind im Rechtssinn keines- wegs Grabstätten. Dass das Bodenrecht am Grabe, wie nahe es auch dem Eigenthum verwandt ist, nicht so wie dieses übertragbar' ist, vielmehr jede Singularsuccession, sei es durch Verkauf oder Schenkung*) oder durch Legat4), dabei ausgeschlossen ist, sollte; deifn sepulturae und Gemeindeland schliessen einander aus. Diese Inschriften geben den Schlüssel zu der bekannten Stelle des Horaz sat. 1, 8, 8f. Auch die esquilinische Grabstätte von 1000 X 300 Fuss ist von einem derartigen Stifter für Unbemittelte eingerichtet worden und die Maasse beziehen sich auf den Gesammtraum. Die Aufschrift H-M-H-N'S betrifft dagegen die einzelne Grabstelle; auch auf dem von Baibus ausgeworfenen Acker wurde die einzelne Stelle dem Emp- fänger für sich und die posteri gegeben und konnte dieser dieselbe Formel auf seinen Grabstein setzen. Die besser situirten Leute machten selbst- verständlich von solchen Stiftungen keinen Gebrauch und in diesem Sinn spricht der hoffärtige hauptstädtische Poet von dem commune se- pulcrum der misera plebs; aber Armengräber sind es keineswegs, viel- mehr hat Baibus offenbar die schicklichen Leute des Mittelstandes in seiner kleinen Vaterstadt bei der Stiftung im Auge. x) Auch die kürzlich (Sitz.-Ber. der Berliner Akademie 1895 8. 404) von O. Hirschfeld erörterten §evordyia der Spätzeit, wobei eben wie bei den ^evoSoxia wohl mehr an die Reisenden gedacht sein wird als an die peregrini im politischen Sinn, sind nicht öffentliche Friedhöfe in unserm Sinn, sondern private Grabstätten innerhalb eines im Stiftungs- weg dafür angewiesenen Ackers. — 2) Aelius bei Varro de 1. L. 5, 25: Puticulae quod putescebant ibi cadavera proiecta, qui locus publicus ultra Esquilias. Der locus publicus und der locus religiosus sehliessen einander aus. Dieselbe Localität hat Horaz an der angeführten Stelle im Sinn, Begreiflicher Weise wurde der Anger, auf dem die eiecta cadavera cellis endigten, für milde Stiftungen wie die von dem Dichter bezeichnete vorzugsweise gewählt, da er für solche Anlagen geeignet und ent- sprechend wohlfeil war. — 3) Philippus Cod. 3, 44, 9: locum religiosum distrahi non posse manifestum est u. a. St. m. Die auf den Grabschriften häufig begegnende Untersagung des Verkaufs und ähnlicher Acte (Wämser p. 5 f.) ist also nur einschärfenden Werthes. Wenn Paulus sagt (Dig. 11, 7, 11): quod si locus monumenti hac lege venierat, ne in eum inferrentur quos ius est inferri (wonach, da ein solches Recht am locus purus nicht möglich ist, das Grab gedacht ist als schon be- zogen), pactum quidem ad hoc non sufficit, sed stipulatione id caveri

2um römischen Grabrecht

209 folgt aus seinem Wesen, mag man es nun auffassen als quali- tativ verschieden vom Eigenthum oder als Eigenthum der Manen, da mit diesen kein Commercium besteht Wo von Singularerwerb einer Grabstätte die Rede ist, handelt es sich durchaus um ein von den Manen noch nicht in Besitz genom- menes, also zur Zeit noch im Privateigenthum stehendes Boden- stück1). Bei nach Quoten vertheilten Gräbern scheint indes» die nicht in Gebrauch genommene Quote wie das unbenutzte Grab im Privateigenthum geblieben zu sein8). Aber Rechtsnachfolge im Bodenrecht des Grabes besteht allerdings3). Einzelgräber in dem Sinn, dass das Grab eine Person ausschliesslich aufzunehmen bestimmt ist, laufen zwar nicht dem Recht4), wohl aber der römischen Sitte zuwider. oportet, so ist wohl gemeint, dass der Verkäufer den locus religiosus zwar nicht eigentlich verkaufen, wohl aber durch Pönalstipulation sich verpflichten kann denselben nicht ferner zu benutzen. — * *) Diocletian Cod. 6, 37, 14: monumenta legari non posse manifestum est. *) Ulpian Dig. 11, 7, 6, 1: st adhuc monumentum purum est, poterit quis hoc vendere et donare. Wir besetzen mehrere derartige Schenkungs- urkunden (C. VI, 10231. 10239. 10247); die Schenkung wird vollzogen durch Mancipation nummo uno unt^r Hinzufügung der Modalitäten in Form der Stipulation. — s) Eine d4n eben angeführten sonst gleich- artige Schenkungsurkunde C. VI, 10^41 ist nicht auf ein Bodenstück gestellt, sondern auf ollaria nfnumeroj IIII, ci'neraria n(umero III1). Diese als solche konnten so wenig mancipirt werden wie das Zimmer eines Hauses und es kann sein, dass die Rechtsform hier missbräuchlich angewandt ist; aber wenn es sich um eine Grabstättenquote handelt, was möglich ist, stand der Mancipation vermuthlich nichts im Wege. In gleicher Weise werden wohl auch C. VI, 2211 die ollae als Object der Mancipation genannt. — *) Streng genommen allerdings gilt dies nur für das Erbgrab; das dem Geschlecht oder den posteri gewidmete geht nicht eigentlich über, sondern entsteht kraft der ursprünglichen Anordnung für jeden Berechtigten mit seinem Eintritt ins Dasein. — *) Da die des Grabrechts an sich theilhaften Personen von demselben ausgeschlossen werden können (Ulpian Dig. 47, 12, 3, 3: licet cavere , testatori, ne quis .. inferatur, ut rescripto imp. Antonini continetur: servari enim voluntatem eius oportere), wie' dies schon Augustus in Beziehung auf seine Tochter Julia verfügte (Sueton Aug. 101; Dio 56, 32), so können auch Anordnungen wie C. VI, 21667: in hoc monu- ment(um) alium infefrrej non licet buchstäblich gefasst werden und rechtsgültig gewesen sein. Indess solche Bestimmungen sind exceptio» nell und ungewöhnlich, während Untersagung der Beisetzung für ein- reine Personen sich häufig findet. Uebrigens kann natürlich aych die Zeitschrift für Rechtsgeschiehte. XVI. Bonn Abtb. 14

Th. koinmäeii,

Liö Diese geht vielmehr nach dcy gentilicischen Ordnungen vön dem Gcaammtgrab aus. Somit stellt die Frage sich ein, welche Personen ausser dem Begründer des Grabes befugt sind, in demselben kraft eigenen Rechts die letzte Ruhestätte zu finden sowie Dritten dieselbe anzuweisen. Die Antwort darauf giebt die römische Rechtsordnung durch die Unter- scheidung der sepulcra familiaria und hereditaria. Familiaria sepulcra dicuntur, sagt Gaius1), quae quis sibi familiaeque suae constituit, hereditaria autem, quae quis sibi heredibusque suis constituit. Dieser Gegensatz kehrt mehrfach wieder und durchaus in der Weise, dass er den Begriff erschöpft, also jedes Grab entweder der einen" oder der anderen Kategorie ange- hört2). Es fragt sich, was darunter verstanden wird. Dem sepulcrum familiare liegt ohne Zweifel zu Grunde das alte Geschlechtsgrabrecht, die Satzung des pontificisehen Rechts, wonach die Grabstätte des Geschlechts andere als Ge- schlechtsgenossen nicht auf nahm8). Mit dem Verfall des Ge- schlechtsrechts im Laufe der republikanischen Zeit wurde auch das Geschlechtsgrab zur Ausnahme: schon in den ältesten die Succession im Grabrecht angebenden Urkunden, die wir besitzen, erscheint als herkömmliche Formel die Einräumung des Grabrechts neben dem Begründer an dessen posteri4) und ohne Zweifel dürfen wir das sepulcrum familiare ansehen als die durch das Schwinden des Geschlechtsrechts herbeige- führte Umgestaltung des alten Geschlechtsgrabs. Dass hiebei den agnatischen Descendenten die emancipirten gleichgestellt factische Beschaffenheit des Grabes weitere Bestattung ausschließen, tum Beispiel wenn es gefüllt ist (Dio 69, 23). *) Dig. 11, 7, 6. — * *) Am bestimmtesten Cod. 3, 44,13 (unten 8. 214 A. 4). Sepulcrum familiare: daselbst 4 pr. und 8. Sepulcrum heredi- tarium: Ulpian Dig. 47, 12, 3, 3. — 3) Cicero de leg. 2, 22, 55: tanta religio est sepulchrorum, ut extra sacra et gentem inferri fas negent esse. — *) Aus republikanischer Zeit C. I. L. I, 635=*VI, 1319: C. Poplido C. f. Bibulo aed. pl. honoris virtutisque causa senatus consulto populique iussu locus monumento, quo ipse postereique eius inferrentur, publice datus est und der Senatsbeschluss bei Cicero Philipp. 9, 7, 17: Locum sepulcro ... quo Ser. Sulpicius inferatur, quod sepulcrum ipsius libe- rorum posterorumque eius esset. In den Grabschriften der Kaiser zeit ist diese Formel in ihrer Reinheit nicht häufig (z. B. C. I, 1079 =» VI, 24505. X, 1162. 6048), in der Regel findet sie sich denaturirt durch Einfügung der liberti.

£um römiBcfaen Gratrecht. 21 i werden, ist für die spätere Zeit bezeugt1) und mag im Sacralrecht von je her gegolten haben. Aber auch die Agnaten dürften an dem sepulcrum familiare das Bodenrecht gehabt haben, wenigstens für den Fall, dass die Descendenz ausstarb: es wird die familia eben in diesem Sinn definirt*) und wenn eine Verordnung aus dem 3. Jahrhundert von dem sepulcrum familiare ausdrücklich die Cognaten und Affinen ausschliesst8), so lässt sie damit die Agnaten zu. Die nicht agnatische Descendenz war also von Rechtswegen ausge- schlossen4). — Was von den Agnaten galt, wird auch, so weit und so lange es noch Gentilen gab6), auf diese über- tragen und mit Rücksicht auf diese das sepulcrum familiare bezogen werden können auf die Personen qui eiusdem nominis sunt. Das Grabmal der Cornelii Scipiones ist nach dem Aus- sterben dieses Zweiges in augustischer Zeit auf die Cornelii Lentuli übergegangen6). Aber in der Kaiserzeit und vielleicht schon früher ist von dieser Verknüpfung des Grabes mit dem Geschlechtsnamen eine eigentümliche Anwendung gemacht oder doch versucht worden. Usuell verstand man in dieser Epoche unter dem nomen die- jenigen Personen, welche ihren Geschlechtsnamen von dem In- haber des Grabrechts herleiteten und eröffnete das sepulcrum Ulpian Dig. 11, 7, 6 pr. —s) Ulpian Dig. 50, 16, 195, 3: communi iure familiam dicimus omnium agnatorum. Wir werden weiterhin sehen, dass insgemein und vielleicht im Pontificalrecht familia in einem wei- teren Sinn gefasst ward, den die Civilrechtslehrer verwarfen; vielleicht ist bei jener Definition eben an das sepulcrum familiare gedacht und im Gegensatz zu der usuellen Interpretation desselben diese engere auf- gestellt. In iure communi liegt wohl der Gegensatz der selbstverständ- lichen gegen eine missbräuchliche Auffassung. Auch die spanische In- schrift C. I. L. II, 4332 substituirt den auf den italischen Steinen stän- digen liberi, posteri, liberti die Formel per genus ipsorum vel per atnatos vel manumissos. — 3) Philippus Cod. 3, 44, 8: ius familiarium sepulcro- rum ad affines seu proximos cognatos non heredes constitutos (vgl. 8. 214 A. 3) minime pertinet. — 4) Wenn Augustus untersagte seiner Tochter Tochter in seinem Grab beizusetzen (Sueton Aug. 101), so folgt daraus nicht, dass sie auf dieses Grab rechtlichen Anspruch hatte, son- dern nur, dass, wer darüber verfügte, sie aufnehmen konnte (vgl. 8. 216). — 5) Einzelne Anwendungen davon begegnen auch in der Kaiserzeit: eine Inschrift von Luna (C. XI, 1362) ist ultimo gentis suae gesetzt und Aehnliches ist dort dazu angeführt. — •) 6. I. L. I p. 14. 14*

21L

Th. Mommsen,

familiare neben der agnatischen auch der so zu sagen juristi- schen Descendenz des Betreffenden, seinen Freigelassenen so- wie deren physischen und juristischen Nachkommen1), welche man also der familia zugerechnet haben wird2 *). Diese sprach- lich wie sachlich nicht zu rechtfertigende Ausdehnung des Grabrechts wurde von den Rechtsgelehrten gemissbilligt8); sie tritt aber in den Grabschriften so häufig auf, dass sie kaum als einfacher Missbrauch angesehen werden kann, und es hat einige Wahrscheinlichkeit, dass die pontificale Instanz dies Grabrecht der Freigelassenen gelten liess4). * Wenn über das sepulcrum familiare die Nachkommen des Errichters verfügen, so verfügen über das sepulcrum heredita- rium die Erben desselben, wobei zunächst an die im Testa- ment eingesetzten Erben gedacht ist, die Intestaterben aber nicht ausgeschlossen sind6 *). Dies Grabrecht der Erben beruht nicht auf einer dessfälligen Verfügung des Erblassers, welche bei der Intestatsuccession von selber wegfällt und auch bei der testamentarischen, da sie in den Kreis der Singularsuccession 1) Gegeben wird diese Definition nirgends, aber die Formel ne de nomine meo exeat mit ihren zahllosen Variationen (Wämser p. 5) durch- aus in diesem Sinn verwendet. Eine weniger incorrect als gewöhnlich gefasste Grabschrift aus traianischer Zeit (C. VI, 8456) drückt dies also aus: sibi .... fecit et libertis libertabusque utriusque sexus, qui ex familia mei erunt .... et posterisque eorum, qui in nomine meo per- manserint. Vom nomen libertorum libertarumve meorum ist die Rede C. VI, 26490 --- Orelli 4387. — *) In der That begegnet nomen familiae in verschiedenen Inschriften (VI, 1825. 10701. 22208. 22348). — Mit der älteren correcten Verwendung der familia für das unfreie Gesinde (so allein C. VI, 5961 und häufig in Verbindung mit den Freigelassenen, z. B. C. VI, 9320: familiae L. Coccei et liberteis et eorum) hat dieser Sprachgebrauch anscheinend nichts gemein; das Bodenrecht an solchen Gräbern kann nur dem Herrn zugestanden haben und das Grabrecht der darin bestatteten Unfreien wie Freien ist das abgeleitete (8. 218). —■ *) Ulpian Dig. 11, 7, 6 pr.: liberti nec sepeliri nec alios inferre poterunt nisi heredes extiterint patrono, quamvis quidam inscripserint monumento sibi libertisque suis fecisse: et ita Papinianus respondit et saepissime idem constitutum est. Caracalla Cod. 3, 44, 6: monumentorum • inscriptiones neque sepulchrorum tura neque dominium loci puri ad libertos transferunt: praescriptio autem langt temporis, si iustam causam initii habuit, vobis proficiat. — *) C. VI, 29909 = Orelli 7331: nec de nomine meo exire liceat secundum sententias pontificum ce. vv. s(upra) , t(criptas); die letzteren fehlen. — 5) Ulpian Dig. 11, 7» 6 pr.

Zum römischen Grabrecht. 213 fallen würde, nicht berechtigt wäre; sondern es haftet das Grabrecht von Rechtswegen an der Erbenqualität. Dass wie der Erbe des Stifters, so auch weiter der Erbe dieses Erben das Grabrecht erwirbt, fordert die Consequenz1). Eine Be- sonderheit der römischen Grabschriften ist es, dass, während sie die Mitbestimmung des Grabes für die Nachkommen häufig aussprechen, die Erben in dieser Verbindung sehr selten ge- nannt werden2); auch die Eormel heredem sequetur erscheint nur ganz vereinzelt*). Man wird dies darauf zurückführen dürfen, dass der Uebergang des Grabrechts des Erblassers auf dessen Erben eine Consequenz des Rechtsbegriifes der Erb- schaft war, wie die römischen Juristen ihn entwickelt hatten und derselbe in dem Gegensatz zu dem altgewohnten Ge- schlechtsgrab einer relativ späten und mehr theoretischen Ent- wickelung des Grabrechts angehört. Es stehen also bei der Succession im Grabrecht zwei Principien neben einander, die Geschlechtsverwandtschaft und das Erbrecht. Allerdings wird auch in dieser Hinsicht nicht vergessen werden dürfen, dass das Testament einst ein Aus- nahmegesetz gewesen ist und dass also ursprünglich im Grab- recht einfach die Geschlechtsverwandtschaft herrschte, da das ursprüngliche Intestaterbrecht mit dieser nicht collidirt. Aber Dies ist vielleicht auch gemeint mit den an Gaius hereditaria sepulchra bei Ulpian Dig. 11, 7, 6 pr. anhängenden Worten vel quod paterfamilias iure hereditario adquisivit. Denn da das Grab, das jemand 'sich und seinen Erben» errichtet, erst durch den Tod des Stifters zur Existenz kommt, so kann der erste Erbe hier nicht wohl verstanden werden. — 2) Keinem Bedenken unterliegt C. VI, 7474: st 6» et coniugi ... et quos in testamento heredes nominavero; ebenso wenig C. VI, 19915, wo aber die exteri nominis heredes das Grabrecht nur für ihre Lebens- zeit erhalten, während das Grab später nach Familiarrecht behandelt werden soll. Auch die sonst bedenkliche (S. 214 A. 1) Inschrift C. VI, 15840 scheint gesichert namentlich durch das Zeugniss des von ligori- schen Fälschungen freien Anonymus Chisianus. Eine vierte C. I. L. I, 1077---VI, 24393: ... Pollio Col. j... ater f... m inferan | [turj ... I .. ae [et qui he]r(t)edes erunt ist nicht recht klar. Die von Wämser p. 23 angeführte Grut. 871, 8 ----- G. X. 299* ist gefälscht. — *) C. VI, 21282: L. Licinius L. I. Phileros; Licina Lychnis leiberta; heredem sequetur. C. VI, 27839 — Marini Arv. p. 200: h(oc) m(onumentum) h(eredem) s(e- quetur). Aehnlich wie es scheint C. XIV, 4028: [heredejm sequitur. Ich der Inschrift VI, 21451 ist die Negation wohl ausgefallen,

214

Th. Mommsen,

für die historische Epoche gilt dies nicht mehr und haben wir zu fragen, wie die nach den verschiedenen Principien Be- rufenen sich zu einander verhalten. Im Allgemeinen wird in dieser Hinsicht kein Rechts Vorzug anerkannt, sondern es concurriren mit gleichem Recht alle überhaupt Berechtigten. Zunächst der Vorzug des näheren Grades, welcher das Intestaterbrecht beherrscht, kommt bei dem Verwandtschafts- grab nicht oder doch nur nebensächlich zur Geltung: der Enkel hat auf Beisetzung in dem Geschlechtsgrab dasselbe Recht wie der Sohn. Es ist möglich, dass, insofern das Grab- recht auch das Recht einschliesst dritten Personen die Bei- setzung in der Grabstätte zu gewähren, bei dieser Concessions- ertheilung die entferntere Descendenz durch die nähere aus- geschlossen ward; wahrscheinlich, dass, so lange die Descendenz bestand, die Agnaten, und so lange es Agnaten gab, die übrigen Gentilen vom Grabrecht ausgeschlossen waren. Aber im All- gemeinen stehen bei dem Verwandtschaftsgrab die Berechtig- ten sich gleich. Dass bei dem Erben die Erbquote keinen Unterschied macht, sondern jeder das Recht dpr eigenen Bestattung sowie das der Concessionsertheilung in vollem Umfang besitzt, auch an die Einwilligung der gleichberechtigten Personen nicht ge- bunden ist, sagt Ulpian ausdrücklich1). Auch durch Ueber- einkommen der Erben kann hieran nichts geändert werden2). Dasselbe gilt von den beiden Kategorien einander gegen- über. lieber das Verwandtschaftsgrab verfügt auch der Erbe3) und nicht minder über das Erbschaftsgrab der Blutsver- wandte4). Dig. 11, 7, 6 pr. Callistratus 1. 41 eod. betrifft den locus purus. Dagegen widerstreitet jener Angabe die Inschrift C. VI, 15840: huius monimenti sive sepulchri ius ad heredes eius pertinet pro portionibus qua quis testamento eius scriptus est. Ist sie echt, wie es scheint (8. 213 A. 2), so dürfte sie auf Rechtsunkunde des Concipienten beruhen. —' 2) Alexander Cod. 3, 44, 4: Sepulchrum ... scire debes... nec divisione ad unum heredem redigi potuisse. — 3) Ulpian a. a. O. Alexander Cod. 3, 44, 4: sepulchrum ... scire debes ... etsi familiare fuit, ius eius ad omnes heredes pertinere. Philippus Cod. 3, 44, 8 (S. 2 1 A. 3). —4) Dio- cletian Cod. 3, 44, 13 ist also überliefert: ius sepulchri tam hereditarii quam familiaris ad emfraneqs ptiqm heredes, familiares auteip ad fami*

Zum römischen Grabrecht

m Wie folgerichtig dies auch war, so lag doch darin in der That eine Zerstörung der alten Ordnungen, die rechtliche Aufhebung des Gegensatzes zwischen dem Verwandtschafts- und dem Erbgrab, was die Rechtsquellen auch deutlich aus- sprechen 1). Denn wenn die nach dem einen oder dem anderen System Ausgeschlossenen sich auch des entgegengesetzten be- dienen konnten2), so war es rechtlich gleichgültig, welcher Kategorie das Grab zugezählt ward. Es wäre befremdend, wenn die Privaten diesem System der Gelehrten keinen Wider- stand geleistet haben sollten. Dass die Zulassung der agnatischen Verwandten des Ver- storbenen da, wo zunächst die Erben desselben berufen waren, Widerspruch gefunden hat, erfahren wir nicht und ist auch nicht wahrscheinlich^ da in der ursprünglichen Anschauung das Grabrecht der ersteren entschieden überwog, ja anfänglich ausschliesslich galt. Aber umgekehrt verstiess die Erstreckung des Familiengrabs auf die dem Hause fremden Erben* *) zweifel- los gegen das Herkommen und es kann nicht füglich bezweifelt werden, dass die unendlich häufige, späterhin fast ständige Bestimmung des Grabes für die liberi et posteri nicht so sehr den Zweck hatte diese zu berufen, da sie dies bereits von Rechtswegen waren, als den die familienfremden Erben aus- zuschliessen. Ausdrücklich aber zeugt von der Abwehr des allein auf der Erbenqualität beruhenden Grabrechts die bereits liam, etiam si nullus ex ea heres sit, non etiam ad alium quemquam qui non heres est pertinere potest. Dies ist zerrüttet; wie »kann zu dem Satz, dass das sepulcrum familiare der familia zukommt, als Nebenbestimmung binzutreten, dass dies auch gelte, wenn die Familie an der Erbschaft keinen- Theil hat, der Nichterbe aber unbedingt ausgeschlossen seit Offenbar bezieht sich der Schluss auf das sepulchrum hereditarium. Zu schreiben ist etwa: ius sepulchri tam familiaris ad extraneos etiam heredes quam hereditarii ad familiam etiam si nullus ex ea heres sit, non etiam ad alium quemquam qui nem heres est pertinere potest. *) Ulpian a. a. 0.: in utroque. — *) Danach verlor der enterbte Descendent das Grdbrecht nicht, und so wurde es auch gehalten, nur dass, vermuthlich mit Rücksicht auf das auch in solcher Verbindung erwähnte Ausschlussrecht des Testators (S. 209 A.,4), dasselbe geschmä- lert ward durch Entziehung der Disposition über das Grab zu Gunsten dritter Personen (Ulpian Dig. 11, 7, 6 pr.). — a) Regelmässig ist dies der familienfremde Testamentserbe; aber auch der Intestaterbe kann ft eres exter sein, zum Beispiel der Tochtersohn gegenüber den Agnaten,

216

Th. Mommsen,

in augustischer Zeit geläufige und von da an auf zahlreichen Grabmälern auftretende Formel hoc monumentum heredem ex- terum non sequetur1). Ohne Zweifel ist sie bestimmt, das Verwandtschaftsgrab gegen die von dem Civilrecht aufgestellte Zulassung des nicht verwandten Erben zu decken. Ob sie als rechtsgültig betrachtet ward, wissen wir nicht; es ist wohl möglich, dass die Rechtsgelehrten, da sie den Berechtigten selbst die Verfügungsfreiheit über das Grabrecht bestritten, auch die Zulässigkeit dieser Clausel anfochten. Von dem Bodenrecht an der Grabstätte, das heisst dem Recht, unabhängig von dem Willen anderer Personen in der- selben beigesetzt zu werden und Anderen in ihr einen Ruhe- platz zu gewähren, welches Recht dem Eigenthum wesentlich gleichartig ist und sich als dingliches Recht durch die auf den Inschriften häufig beigefügten Maassbestimmungen und Realgerechtigkeiten charakterisirt, ist durchaus verschieden das abgeleitete Recht der letzten Ruhestätte. Wenn der Inhaber des Bodenrechts eine solche Ruhestätte einer an sich nicht berechtigten Person einräumt, so nimmt diese allerdings Theil an der das Sacralrecht überhaupt beherr- schenden örtlichen Unverrückbarkeit2), hat aber keinen ding- lichen Charakter und giebt dem Empfänger keinerlei Dis- position über die empfangene Grabstelle hinaus. Aeusserliche sichere Kriterien zur Unterscheidung des abgeleiteten Grab- rechts von dem eigenen giebt es nur insoweit, dass die mit Maassangaben versehenen Grabschriften das eigene Boden- recht fordern, wogegen die im Dativ gefassten Zuwendungen *) Sie findet eich schon bei Horaz (S. 208) und seitdem auf In- schriften häufig. Diese und ähnliche Formeln bei Wämser p. 26 f.; sach- lich bemerkenswerth ist unter den Varianten nur C. XIV, 331: h(oc) m(onumentum) her(edem) fiduciar(ium) n(on) s(equetur), wohl nach Dig. 36, 1, 48, 1: restituta hereditate iura sepulchrorum apud heredem rema- nent dahin zu erklären, dass der fideicommissarische Quasi-Erbe über- haupt keinen Anspruch auf das Grabrecht hat. — *) Eine vereinzelte Ausnahme macht die Inschrift von Capua (C. X, 4320): ossa Sabatinis sita precario. Aehnlich steht prec(ario) am Schluss einer Altarinschrift von Ostia (C. XIV, 23). Schwerlich darf man diese Formel auf die bittweise Einräumung eines Platzes beschränken, wie sie auftritt auf dem stadtrömischen Grabstein C, VI, 10368: locum precario petierunt f P. Eredio Goto,

Zum römischen Grabrecht. des Grabrechts der Regel nach dem abgeleiteten angeboren werden; auch fehlt es nicht an Monumenten, in welchen beide neben einander in deutlichen Gegensatz treten1). Zuweisung eines Platzes in einem Grabe änderte am Bodenrecht nichts und fällt also auch nicht unter den Ausschluss der Singular- succession; vielmehr konnte dieselbe im Wege des Verkaufs, der Schenkung2), des Legats8) oder sonst unter Einhaltung der für ein jedes Geschäft geltenden Normen in gültiger Weise vollzogen werden. Zu dem abgeleiteten Grabrecht gehören von Rechtswegen die Sclavengräber4 S. * *). Der Rechtlosigkeit des Sclaven entspricht die Grablosigkeit, welche bei dem Freien nur bei zufälliger Ver- mögenslosigkeit, bei dem Unfreien aber mit rechtlicher Noth- wendigkeit eintritt; wie er Eigenthum nicht haben kann, kann er kein dingliches Bodenrecht begründen und hat auch weder Descendenten noch Erben. Wohl aber kann ihm zur Beisetzung seiner Reste sowohl von dem Inhaber des Grabrechts ein Platz in einer Grabstätte wie auch von dem Bodeneigenthümer der Platz zu einer solchen eingeräumt werden, in welchem letzteren Fall dieser Platz wie jeder andere Grabplatz durch den Willen seines früheren Eigentümers zum locus religiosus wird und dessen Bodeneigenthum sich in das Recht umsetzt über das Grab zu Gunsten anderer Personen zu verfügen. Hat auf die eine oder die andere Weise der Sclave die Beisetzung erlangt, *) Der Art ist zum Beispiel das 8. 206 A. 4 angeführte C. VI, 18100 dreier Grabbesitzer im Nominativ mit beigesetzten Drittelquoten, woneben die Verwandten eines jeden im Dativ oder mit ähnlichen Formeln ge- nannt werden. C. VI, 20876 errichten zwei Parteien ein Grabmal, jede pro parte dimidia für sich und ihre Angehörigen; die zweite weist dann in ihrem Theil von zwei Sarkophagen den einen rechte dem Gatten zu, ut in eo corpus eius poni possit. — *) C. VI, 10173 und 19882: sibi ... et libertis libertabusque suis posterisque eorum et quibus ego donavi vivos chirographo. Chirographum nennt sich auch die in aller Form voll- zogene Schenkungsurkunde C. VI, 10241; es kann also auch hier ein ähn- liches Instrument gemeint sein. — 3) Diocletian Cod. 6, 37, 14 nach den S. 208 A. 4 angeführten Worten: tu« autem mortuum inferendi legare nemo prohibetur. In dieser Art wird verfügt C. VI, 9545: ex testamento in hoc monumento neminem inferri neque condi licet nisei eos lib(ertos) quibus hoc testamento dedi tribuique; ähnlich C. VI, 16664: quorum nomina postea t» titulo inscribi voluero in hoc monumento, testamento significabo. ~~ *) Vgl. über diese Pernice, Sitz.-Ber, der Berl. Akademie 1886 S. 1179,

218

Th. Mommseft,

so sind seine Reste ebenso unverrückbar wie die des Freien und werden seine dii manes wie die übrigen behandelt1). Das anstössige Derelincjuiren der Sclavenleichen und die dabei unvermeidlichen Collisionen mit der Strassenpolizei wurden durch die Einrichtung eines Sammtgrabs für die Haussclaven (8. 212 Anm. 3) beseitigt, und es ist charakteristisch für die Schärfung der Sittenpolizei unter Augustus, dass derartige An- lagen in dieser Epoche zwar schwerlich begannen, aber wohl, unter Vortritt der Glieder des Kaiserhauses, ansehnlicher wur- den und oft luxuriöse Ausstattung erhielten. Rechtlich kann die Verfügung darüber nur dem Gesindeherm zugestanden haben2), während factisch die bekannte Auffassung des un- freien und halbfreien Gesindes als Genossenschaft in diesen Sammtgräbern vorzugsweise zu Tage tritt*). Es ist vielleicht angemessen, über die Anfänge des christ- lichen Grabrechts ein Wort hinzuzufügen, obwohl dasselbe principiell von den bisher erörterten Normen sich in keiner Weise entfernt. Die von jeher anerkannte sittliche Verpflich- tung dem insepultus zum Grabesfrieden zu verhelfen wird von den Christen, wie alle ähnlichen, intensiv gesteigert und extensiv beschränkt: an die Stelle der humanen Fürsorge für die Todten tritt die christliche für die verstorbenen! Glaubens- genossen. Wenn das römische Grabrecht der älteren Epoche confessionell indifferent ist, so stellt in dem christlichen, ohne Zweifel im Anschluss an das jüdische, der Ausschluss des Nicht- christen von der Grabgemeinschaft sich als das unterscheidende Moment ein4). Schon früh, haben die Christengemeinden der- *) Dem entsprechend entbehren die Sclavengrabsehriften durch- gängig der Kriterien des dinglichen Rechts. Sollten sich Ausnahmen finden — mir sind keine begegnet —, so wird man sich zu erinnern haben, dass die Unfreien die rechtlichen Verhältnisse der Freien auf sich zu übertragen pflegen und* dass es Sclaveninschriften mit coniuges und liberi in hinreichender Zahl giebt. — 2) Dass auch die Freigelassenen des Hauses in einem solchen Grab beigesetzt wurden, ändert hierin nichts; ihre Beisetzung in dem Sammtgrabe ist sicher nur auf herr- schaftliche Concession zurückzuführen. — 3) Einige Nachweisungen bei Marquardt Privatalterth. 8. 154. Indess ist das Verhältnis der Grab- genossenschaften unfreier und halbfreier Leute zu dem Gesinde noch keineswegs klargestellt. — *) Cyprianus ep. 67, 6 unter Anschuldigungen ßeßen einen spanischen Bischof: gentilium turpia et lutulenta convivia

2um römischen Grabrecht

21s gleichen Grabstätten eingerichtet1) und sie scheinen sogar in der vorconstantinischen Epoche mit der Fürsorge für die Be- stattung der Glaubensgenossen besondere Personen beauftragt ru haben* *). Die Beschränkung der Grabgemeinschaft auf Glaubensgenossen konnte thatsächlich in der Form stattfinden, dass die Inhaber des Bodenrechts an der Grabstätte, mochten dies einzelne Personen oder Genossenschaften sein, von ihrem Aus- schlussrecht in diesem Sinn Gebrauch machten. Festsetzungen dieses Inhalts finden sich auf den Grabsteinen vereinzelt*), aber ungemein selten, offenbar weil, so lange das Christenthum staat- lich verboten war, eine derartige Anordnung zu Gunsten der Christen ohne rechtliche Wirkung und straffällig war. N achdem das Christenthum als erlaubt galt, stand nichts im Wege, ins- in collegio diu frequentata et filios in eodem collegio ewteragpm gentium more apud profana sepulcra depositos et alienigenis (vgl. ad Demetr. 22) consepultos. *) Bereits Tertullian spricht nicht bloas von der Verwendung der in den christlichen Quasi-Collegien aufgebrachten Beiträge egenis alendis humandisque (apol. 39), sondern auch von den areae sepulturarum nostra- rum (ad Scapul. 3). Ohne Zweifel sind diese der Regel nach hervor- gegangen aus Stiftungen; eine solche vielleicht vorconstantinische, wenn auch erst späterhin mit der Inschrift bezeichnet« ist die des Euelpius von Caesarea in Mauretanien (C. VIII, 9585): aream at seputchra cultor verbi contulit et cellam struit suis cunctis sumptibus: ecclesiae sanctae hanc reliquit mejnoriam, Vgl. die passio Cypriani c. 5: corpus.. ad aream Macrobii Candidiani procuratoris ... deductum est. — *) Schreiben an Cyprian ep. 8: quod maximum est, corpora martyrum aut ceterorum si non sepeliantur, grande periculum imminet eis quibus incumbit hoc opus. Cyprian ep. 12: corporibus etiam omnium, qui etsi torti non sunt, glorioso tamen exitu mortis excedunt, impertiatur et vigilantia et cura propen- sior. Hippolytus adv. haer. 9, 12: Zstpvgfvos ... roi rov elg ro xoi/urjTqpiov narsarrjaev. Die Biographie des Papstes Silvester, allerdings eine sehr be- denkliche Autorität, führt sogar unter den kirchlichen Graden zwischen dem subdiaconus und dem diaconus den custos martyrum auf. Vielleicht haben auch die für das 6. Jahrhundert bezeugten cubicularii der grossen römischen Kirchen mit dem Begräbnisswesen zu thun. Vgl. Ross! Roma sotterr. 3, 531. 532. — 3) C. VI, 10412 wird das Grab bestimmt libertis Ubertabusque posterisque eorum at religionem pertinentes (so) meam. Rossi Roma sotterr. 1, 109 (gefunden im Coemeterium der Domitilla): M. Antonius Restutus fecit ypogeu(m) sibi et suis fidentibus in domino. Die zweite sicher vorconstantinische Inschrift gehört ohne Zweifel einem Christen, der sich über das Verbot hinwegsetzte; die erste kann auch von einem Juden herrühren. Das« ein Heide in diesem exclusiven Finy von seiner religio spricht^ ist nicht glaublich. /

220 Th. Mommsen, Zum römischen Grabrecht. besondere bei dem genossenschaftlichen Grabrecht (S. 207), in die gemeinsame Grabstätte nur die der betreffenden Christen- gemeinde angehörenden Personen zuzulassen. Die weitere Ent- wickelung des christlichen Friedhofs ist damit gegeben. Wenn das römische Civilrecht in seiner starren Con- sequenz mit den Lebens- und Verkehrsgewohnheiten überhaupt oft genug collidirt haben wird, so dürfte dies vorzugsweise bei dem Sepulcralrecht der Fall gewesen sein, da hier die beiden äusserlich coordinirten Systeme der Geschlechtsgemeinschaft und der Wahlerbschaft sich genau genommen ausschlossen und zwischen den hier neben einander stehenden Judicationen des Prätors und der Pontifices1) die Collision nicht ausbleiben konnte. Bezeugt ist dieselbe hinsichtlich der Erstreckung des Familiengrabes auf die Freigelassenen und so gut wie sicher, dass die auf den Denkmälern gewöhnliche Ausschliessung der nicht verwandten Erben sich gegen die entgegenstehende Rechtstheorie richtete. Weiter hat es kaum ausbleiben können, dass die Zuweisung der Grabstätte oder eines Platzes in der- selben häufig ohne die dafür rechtlich erforderlichen Formalien der Mancipation, der Stipulation, des Legats erfolgte und das Gericht nicht umhin konnte einen derartigen Act als nichtig zu behandeln. Endlich ist das concurrirende Bodenrecht der agnatischen Descendenten des Stifters einerseits sowie andrer- seits der Erben desselben und der sämmtlichen Erben eines dieser Descendenten oder eines dieser Erben wohl folgerichtig gedacht, aber praktisch so undurchführbar, dass man fast genöthigt wird dasselbe als eine civürechtliche Theorie zu betrachten und die praktische Handhabung des Bodenrechtes am Grabe im Herkommen und der pontificalen Regulirung zu suchen. Man wird es danach wohl verstehen, dass auf den Grabschriften nicht ganz selten wie der dolus malus abge- wehrt wird so auch das ius civile und der iureconsultus2). *) Am Schluss der Erörterung Ober das pontificale Grabrecht sagt Atticus bei Cicero de leg. 2, 23, 58: video quae sint in pontificio iure, sed quaero, ecquidnam sit in legibus. — *) C. VI, 8661. 8662: ab iis omnibus dolus malus abesto et ius civile. VI, 12133: huius monufmenti) dolus malfusj abesto et iuris consult(us). VI, 10525: h. m. d. m. et i. c. a. VI? 13441: [huic monumentjo dolus modus et ... ius abesto.

Die Stellung des römischen Erben Hölder, E.

vin.

Die Stellung des römischen Erben. Von Herrn Professor E. Holder in L e i p z 1 g. I. Die Lehre von der Fortdauer der Persönlichkeit des Erblassers. II. Die Universalsuccession und die I7niversalklagen des Erben. III. Das Wesen des Erben. IV. Der suus heres.

Die vorliegende, der specifischen Stellung des römischen Erben geltende Arbeit geht auf die Einzelheiten des Stoffes nicht mehr ein als es jener Zweck fordert; ebenso enthält sie sich näheren Eingehens auf die Litteratur der besprochenen Fragen, wovon nur für die im ersten Abschnitte behandelte Lehre wegen ihrer fundamentalen Bedeutung für unser Thema eine Ausnahme gemacht werden musste. Diese Lehre führt die Normirung der rechtlichen Folgen des Todes zurück auf die künstliche Behandlung des Verstorbenen als eines noch Lebenden, die der Verfasser hofft als eine dem römischen Rechte fremde erwiesen zu haben.

I. Die Lehre von der Fortdauer der Persönlichkeit des Erblassers. Der herkömmliche Satz, dass der römische Erbe die Per- sönlichkeit des Erblassers fortsetze, wird zwar von Manchen abgelehnt, aber von den Meisten weder streng festgehalten noch entschieden verworfen, sondern als ein wenngleich nicht schlechthin zutreffender, so doch nicht jeder Berechtigung ent-

222

E. H01d«r, behrender vorgetragen, ohne dass es unternommen würde, die Grenzen seiner Geltung festzustellen. So verstanden ist er eine regula (Paul. 1. 1 D. de reg. iur. 50, 17), die der Stellung des Erben einen zusammenfassenden Ausdruck verleiht, aus der aber bestimmte Rechtsfolgen sich nicht ergeben, weil sie keine Auskunft ertheilt über das Gebiet ihrer Anwendung. Betrachtet man dagegen jenen Satz als einen Grundsatz des römischen Rechtes und die Stellung des römischen Erben als seine Consequenz, so ist er von solcher Bedeutung, dass wir seiner Prüfung uns um so weniger entschlagen dürfen, da ihn die römischen Juristen nicht aussprechen. Zwar hat man ihn enthalten gefunden in den Worten Ja volens (1. 22 D. usuc. 41, 3) ' \ heres et hereditas tametsi duas appellationes recipiunt, unius tamen personae vice funguntur. Wer aber einer Person vice fungitur, ist mit ihr nicht identisch, steht vielmehr nur in einer bestimmten Beziehung zu ihr. Ebenso sagt von der hereditas Florentin, dass sie personae defuncti, qui eam reliquit, vice fungitur (1. 116 § 3 D. leg. I). Er begründet damit, dass servo hereditario recte legatur, licet ea adita non sit. Mit einem Legate kann ein herrenloser Sclave nicht bedacht werden, und Florentin meint nichts Anderes, als dass der Erbschaftssclave nicht ein herren- loser ist, weil an die Stelle seines bisherigen Herrn bis zum Eintritte des Erben die Erbschaft tritt. Wenn in 1. 22 D. fidei. 46,3 derselbe Florentin ohne besondere Beziehung auf die Person des Erblassers von der Erbschaft sagt, dass sie personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas, so ist auch hier von der Erbschaft nicht gesagt, dass sie gleich einer Gemeinde u.s.w. eine Person sei, sondern dass sie gleich einer solchen die Stelle einer Person ein nehme oder einer Person gleichstehe. Heisst es, dass sie ebenso wie eine Gemeinde oder sonstige juristische Person einer leibhafti- gen Person gleichstehe, so ist damit nicht verneint, dass sie im Gegensätze zu jenen eine bestimmte Person oder die Person des Erblassers ersetzt, was vielmehr auch hier als Florentina Meinung sich aus dem Zusammenhänge ergiebt; dient doch jenerSatz zur Begründung dafür, dass der Gläubiger nach dem Tode des Schuldners einen Bürgen annehmen kann et

bie Stellung dea römischen Erben. 2^ ante aditam hereditatem. Nach erfolgter Antretung der Erb- schaft ist die Möglichkeit der Verbürgung selbstverständlich, weil der gestorbene Schuldner ersetzt ist durch seinen Erben;. sie besteht aber auch schon vorher, weil auch schon die Erb- schaft den Verstorbenen ersetzt, was sie nicht kann, ohne wie eine Gemeinde u.s.w. einer leibhaftigen Person gleichzustehen. Geber den Umfang dieser Gleichstellung ist damit nichts ge- sagt, und wie eine Gemeinde einem Menschen privatrechtlich keineswegs schlechthin gleichsteht, so folgt auch aus jdner Vergleichung der Erbschaft mit einer Gemeinde nicht ihre volle privatrechtliche Gleichstellung mit einer solchen. Nur dadurch, dass die Erbschaft personae vice fungitur oder einer Person gleichsteht, kann sie personae defuncti vice fungi oder die Person des Erblassers ersetzen. Es heisst nun aber auch von ihr, dass sie personam defuncti sustinet (Ulp. 1. 34 D. adq. dom. 41,2). Also, sagt man, ist ihre Persönlichkeit diejenige des Erblassers, und was von der Erbschaft gilt, das gilt auch vom Erben. Beide, tametsi duas appellationes reci- piunt, unius tamen personae vice funguntur, also auch Beide defuncti personam sustinent. Dieser Schluss ist jedoch falsch. Dass gleich der Erbschaft auch der Erbe defuncti personam sustinet, sagen die Quellen nirgends; vielmehr sagt Ulpian in 1. 34 cit. das Gegentheil, wenn er erklärt: " hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet, ut multis argumentis iuris civilis compro- batum est Wäre auch der Erbe ein solcher, der defuncti personam sustinet, so könnte nicht gefragt werden, ob die Erbschaft heredis oder defuncti personam sustinet, da Beides zusammen- fiele. Aber auch für die Erbschaft wird durch den Satz, dass sie personam defuncti sustinet, nicht ihre Identität mit dem Erblasser behauptet Wäre doch sonst erst der Tag des Erb- schaftsantrittes der juristische Todestag des Erblassers und der wieder von Florentin ausgesprochene Satz unverständlich, dass heres quandoque adeundo hereditatem iam tunc a morte suc- cessisse defuncto intellegitor (1. 54 D. adq. her. 29, 2). Die Persönlichkeit der Erbschaft ist mit der Persönlichkeit des Erblassers nicht identisch, aber sie ist durch seinen Tod ent- standen als eine von der seinigen abgeleitete, und wie für die

fe. Sölder,

m rechtliche Stellung eines Menschen massgebend ist die recht- liche Stellung derjenigen, von deren Existenz die seinige ab- geleitet ist, so ist für die rechtliche Stellung der Erbschaft massgebend diejenige des Erblassers und nicht diejenige des Erben. Dies ist es, was Ulpians Ausdruck feststellt und was festzustellen nicht überflüssig war angesichts des Umstandes, dass der Nachlass in einer bestimmten Beziehung nicht nur zum Erblasser als seinem bisherigen, sondern auch zum Erben als seinem zukünftigen Subjecte steht. Die Beziehung der Erbschaft zum Verstorbenen ist eine C a u s a 1 beziehung, ihre Beziehung zum Erben eine Zweckbeziehung. Die Erbschaft nimmt die Stelle desVerstorbenen, die endgiltig der Erbe ein- nehmen soll, ein bis zu dessen Eintritt und zum Zwecke seiner Ermöglichung; sie existirt also um des Erben willen. Daher sagt von ihr Pomponius (1. 24 D. nov. 46,2), dass sie dessen personam interim sustinet. Mit Unrecht sieht man darin einen Widerspruch gegen jenen Ausspruch Ulpians; denn jene Wendung vom sustinere der persona eines Anderen ist so all- gemein, dass ihre Bedeutung erst durch den Zusammenhang sich bestimmt In Ulpians Sinn hat sie die Bedeutung der durch die rechtliche Stellung des Erblassers sich bestimmenden rechtlichen Stellung der Erbschaft Im Sinne des Pomponius hat sie die Bedeutung, dass die vorläufige Ersetzung des Ver- storbenen durch die Erbschaft seiner endgiltigen Ersetzung durch den Erben vorangeht als eine um dieser willen be- stehende und mit ihrem Eintritte alle Bedeutung verlierende. Wenn Pomponius sagt, dass morte promissoris non extinguitur stipulatio, sed transit ad heredem, cuius personam interim hereditas sustinet, so ist der Versuch, den Relativsatz durch ein eingesetztes „eins" auf die Person des Erblassers zu be- ziehen, nicht nur willkürlich und aus sprachlichen Gründen bedenklich, sondern auch sachlich verwerflich. Dass die Erb- schaft die persona defuncti interim sustinet, Hesse sich nur sagen, wenn auch der Erbe ein solcher wäre, der personam defuncti sustinet. Daran denkt aber Pomponius ebensowenig als irgend ein römischer Jurist; vielmehr ist ihm die Fort- existenz der obligatio des Verstorbenen dadurch gegeben, dass sie übergeht auf die vom Erblasser verschiedene Person des Erben. Ist es dessen persona, welche interim hereditas sustinet,

t)ie Stellung des römischen Erben. 22ö so ist damit gleich der Persönlichkeit des Erben auch die- jenige der Erbschaft anerkannt als eine mit der Persönlichkeit des Erblassers nicht identische. Dass sie theils nach Ulpian des Verstorbenen, theils nach Pomponius des Erben personam sustinet, bedeutet nur ihren doppelten Zusammenhang mit der Person des Verstorbenen, durch dessen Tod sie entsteht, und des Erben, durch dessen Eintritt sie erlischt. Seine eigentliche Wurzel hat der Satz von der Identität des Erben mit dem Beerbten nicht in einem Aussprache der römischen Juristen, sondern erst in dem Worte Justinians (Nov. 48 pr.), dass xoig rjfxtT^Qoig doxtt vofiotg «V ntag elvai TCQooontov rb tov xhrjQovofiov xcrl To tov eig avTÖv naqani^i- novTog tov TUrjQov. Ein Wort einer justinianischen Novelle ist aber ein Zeug« niss von geringem Werthe für einen Satz, der das ursprüng- liche Wesen des römischen Erben ausdrücken soll, während gerade Justinian den für dieses charakteristischen vollen Ueber- gang der Schulden auf den Erben aufgehoben hat. Zugleich ist es kaum denkbar, dass gerade Justinian, der dem Erben die volle Haftung für die Schulden des Verstorbenen abgenommen hat, seine Identität mit diesem im Sinne eines durchgreifenden Rechtsgrandsatzes angenommen hätte. Dass es vielmehr für ihn nur um ein annähernd zutreffendes Bild sich handelte, zeigt schon das beigefügte ttws oder quodammodo. Dasselbe Bild gebraucht Justinian für das Verhältniss des Sohnes zum Vater in 1. 11 C. de imp. subst. 6,26, aber auch hier nicht ohne hervorzuheben, dass er nur eine annähernde Identität meint (cum et natura pater et filius eadem persona paene intelle- guntur). Dass diese Worte nicht einen Rechtsgrundsatz aus- sprechen, sondern nur den engen Zusammenhang des Sohnes mit dem Vater ausdrücken sollen, zeigt die Bezeichnung jener Quasi-Identität als einer natura platzgreifenden. Hätte Justinian sie in dem Sinne verstanden, dass wegen der Sub- jection des Sohnes seine Persönlichkeit für das Recht nicht als eine eigene neben derjenigen des Vaters existire, so hätte er auch hier ein Prineip formulirt, dem er selbst widersprochen hatte durch das von ihm den Hauskindern an den bona adven- ticia zuerkannte Eigenthum. In Justinians Mund verneinen Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Bom. Abth. 15

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E. Hölder,

jene Wendungen um so weniger die rechtliche Verschiedenheit des Erben vom Erblasser und des Sohnes vom Vater, da dem damaligen Geschlechte durch die im Vordergründe seiner Ge- danken stehende Trinitätslehre nichts geläufiger war als die Vereinigung von Personenvielheit und Personeneinheit. Während Justinian durch das beneficium inventarii die Universalsuccession des Erben beschränkt und dadurch seine Identität mit dem Verstorbenen praktisch verneint hat, so hat er in einem anderen Punkte im Gegensätze zum bisherigen Rechte eine von der Annahme jener Identität aus selbst- verständliche Bestimmung getroffen, ohne sie doch anders als mit Zweckmässigkeitsrücksichten zu begründen. Er hat in 1. 11 C. de contr. stip. 8, 37 die stipulatio post mortem zuge- lassen und ebenso in 1. un. C. ut act. et ab her. 4, 11 be- stimmt, ut liceat et ab heredibus et contra heredes incipere obligationes, und zwar, wie er in 1. un. C. cit. sagt, pro com- muni hominum utilitate oder ne propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur. Es fällt ihm nicht ein, jene Bestimmung auf die Identität des Erben mit dem Verstorbenen zurückzuführen, und wie wenig er daran denkt, mit dieser Ernst zu machen, zeigt seine weitere Bestimmung über die Vererblichkeit einer auf facere gehenden Schuld. Diese trifft er in 1. 13 C. de contr. stip.: illa subtili et supervacua scrupulositate explosa, per quam putabant non esse possibile factum ab alio compleri, quod alii impositum est. Seine Entscheidung beruht also keineswegs darauf, dass nach seiner Meinung der Erbe nicht ein anderer wäre als der Verstorbene. Nach v. Scheurl freilich (Beitr. zur Bearbtg des R. R. 1853 III) wäre hier ein das römische Recht von Anfang an beherrschendes und in Ansehung seiner wichtigsten Rechts- folge erst von Justinian verleugnetes Princip durch denselben Justinian zum ersten Male zur Geltung gelangt bezüglich einer nicht etwa entfernten und schwer erkennbaren, sondern geradezu handgreiflichen Gonsequenz. Die entgegengesetzten Entscheidungen der römischen Juristen erklärt v. Scheurl für richtig, „wenn man, und das thun sie eben hier, von der Identität der hereditas (und des heres) mit dem Verstorbenen absieht" (S. 103). Wie konnten sie aber von einem sonst durch sie befolgten Grundsätze gerade in einem Falle absehen,

Die Stellung des römischen Erben.» 227 in welchem seine Anwendung so einfach war? Keinesfalls würde man dafür sich darauf berufen können, dass die Form der Stipulation es nicht erlaubt hätte, einem Anderen als sich selbst etwas auszubedingen, und dass daher die doch that- sächlich bestehende Verschiedenheit des Erben vom Erblasser es nicht gestattet habe, die Stipulation auf jenen zu stellen, während die Stipulation auf den eigenen Namen auch nicht für die Zeit nach dem Tode hätte geschehen können wegen der doch thatsächlich durch diesen erloschenen eigenen Per- sönlichkeit. Konnte doch ein Hausunterthan eine Stipulation sowohl auf seinen eigenen Namen als auf den Namen seines pater familias vollziehen, so dass ihrer Geltung weder die Ver- schiedenheit des Berechtigten von demjenigen, auf den sie lautete, noch die Verschiedenheit der sie vollziehenden und derjenigen Person entgegenstand, auf deren Namen sie voll- zogen war. Somit ist die Identität des Erben mit dem Verstorbenen vor Justinian nirgends ausgesprochen, ihre wichtigste Conse- quenz durch Justinian aufgehoben und eine ihrer einfachsten (Konsequenzen bis auf Justinian nicht gezogen worden, während dieser sonst so wortreiche Kaiser die entsprechende Bestimmung getroffen hat, ohne sie auf jene Identität zu gründen. Um so dringender erhebt sich die Frage, wie und mit welchem Rechte man dazu gekommen ist, in der Fortsetzung der Persönlich- keit des Verstorbenen durch den Erben den obersten Grund- satz des römischen Erbrechtes zu sehen. Da aber dieser Grund- satz ein von den römischen Juristen eigens ausgesprochener und zur Erklärung der einzelnen Bestimmungen des Erbrechtes verwertheter nicht ist, so ist seine Statuirung eine Hypothese, die widerlegt ist, wenn sich ergibt, dass ihre Gonsequenzen dem Inhalte des römischen Rechtes zuwiderlaufen, die dagegen erst dann positiv erwiesen wäre, wenn sich ergäbe, dass der Inhalt des römischen Rechtes nicht nur ihr nicht widerspricht, sondern auch sich nicht ohne sie verstehen lässt. Diese letzte Bedingung ist aber endgiltiger Erfüllung unfähig; denn jede Erklärung, deren Richtigkeit nur bezeugt ist durch die Un- möglichkeit einer anderen, erweist sich als problematisch, so- bald die Möglichkeit einer anderen sich ergibt, die nie dadurch ausgeschlossen ist, dass sie zur Zeit sich nicht absehen lässt. IS*

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E. Hölder,

Schon die Glosse hat zu Nov. 48 pr. die Bemerkung: nota unam fingi personam testatoris et heredis, und theils diese, theils ähnliche Worte, die durchweg auf Justinians una quodammodo persona zurückgehen, begegnen uns ebenso im Munde der deutschen Juristen, und zwar in der Weise, dass hier wie in anderen Punkten die alte Tradition innerhalb der historischen Rechtsschule sich in gleicher Art fortpflanzte wie vorher. Der Satz ist nicht gemeint als Grund der Uni- versalsuccession des Erben, sondern als Ausdruck des Ergeb- nisses, dass, soweit sie reicht, die Verschiedenheit des Erben vom Verstorbenen bedeutungslos ist. Dabei findet sich keinerlei Andeutung davon, dass der Erbe Subject der ererbten Rechts- verhältnisse nicht ebenso unmittelbar in eigener Person wäre, wie er Subject seiner sonstigen Rechtsverhältnisse ist. So finden wir in den zwei Werken, die mit am charakteristisch- sten den von der entstehenden historischen Schule Vorgefunde- nen und bekämpften Stand der deutschen Jurisprudenz ver- treten, in Hopfners Institutionenoommentar und Glücks Erläuterung der Pandekten, folgende Aussprüche. Hopfner (§ 482. 2. Aufl. 1787. S. 378) sagt: „Aus diesem Grunde, weil der Erbe alle Rechte des Verstorbenen erhält: so wird er auch als Eine Person mit dem Verstorbenen angesehen (heres et de- functus habentur pro una persona)“. Aufs Deutlichste tritt uns hier die Personenidentität entgegen als zugespitzter Ausdruck für die Identität der bisher vom Verstorbenen und nun vom Erben bekleideten rechtlichen Stellung. Auf jenen Satz folgt sofort der weitere: „Nur ganz persönliche Rechte und Verbindlichkeiten gehen nicht auf den Erben über. Es gibt nämlich Rechte, die dergestalt auf die Person eines Men- schen eingeschränkt sind, dass sie sich schlechterdings davon nicht trennen und auf einen anderen transferiren lassen.“ In- dem Hopfner darin keinen Widerspruch gegen die unmittelbar vorher angenommene Identität des Erben mit dem Verstorbenen sieht, betrachtet er sie offensichtlich als eine durch die Univer- salsuccession des Erben begründete, die nicht weiter als diese reicht. Ebenso sagt Glück (VI. 1800. S. 540), „dass der Erbe ... ein successor universalis wird, der nun mit dem Erblasser für eine Person anzusehen ist“; sowie (8. 556): er sei „als ein iuris successor und daher rückwärts mit dem

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Die Stellung des römischen Erben. Erblasser für eine Person anzusehen, der die Handlungen des- selben als die seinigen gelten lassen und seine Verbindlich- keiten, insofern sie nicht ganz persönlich sind, erfüllen, muss.“ Auch hier tritt uns die angenommene Identität klar entgegen als eine durch die Erbfolge begründete, die zugleich nicht bedeutet, dass dem Erben die Verbindlichkeiten des Ver- storbenen nicht vermöge seiner eigenen Persönlichkeit, sondern vermöge der auf ihn übergegangenen Persönlichkeit des Ver- storbenen oblägen. In demselben Sinne finden wir bei Glücks und Hopfners Gegner Hugo (Lehrb. des heut. R. R. 7. Ausg. 1826. S. 155) den Satz: „Die Erben sind mit dem Erblasser für Eine Person anzusehen“. Auch für eine Mehrheit von Erben wird jene Identität unbefangen ausgesprochen, da damit nicht mehr gemeint ist als die im Falle mehrerer Erben für jeden pro parte hereditaria platzgreifende Succession in die Rechte und Pflichten des Verstorbenen. Unter den Juristen unseres Jahrhunderts sagt Mühlen- bruch (Lb. des Pand.-R. 3.Aufl. § 706) vom Erben: „In vermögensrechtlicher Beziehung setzt er die Persönlichkeit des Verstorbenen fort“. Zugleich aber erklärt er: „Der Universal- succession liegt das Princip zu Grunde, dass die Persönlich- keit dessen, welchem succedirt wird, auf gehört habe“ (§ 609). Und wie für Mühlenbruch diese zwei Sätze miteinander nicht in Widerspruch, sondern in engem Zusammenhänge stehen, so erklärt auch noch Savign^ (Syst. I, 384), dass „die Erben mit dem Verstorbenen Eine Person ausmachen, also denselben fortsetzen oder repräsentiren“, verbindet aber damit den Satz, vermöge des Erbrechtes erscheine „das Vermögen als das Bleibende und Wesentliche, zu welchem sich die einzelnen Inhaber nur als vorübergehende wechselnde Beherrscher ver- halten“ (8. 385). Als Savigny so schrieb (1840), hatte längst Puchta eine andere Auffassung entwickelt, welche in der Fortdauer der Persönlichkeit des Verstorbenen die Grundlage der Erbfolge sah. Im dritten Jahrgange des rheinischen Museums für Juris- prudenz hatte er (1829) eine Abhandlung veröffentlicht unter dem Titel: „Zu welcher Classe von Rechten gehört der Besitz? Beantwortet durch eine Classification der Rechte überhaupt“. Als Objecte der Rechte unterschied er hier Sachen, Handlungen

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H. Hölder,

und Personen, unter diesen aber wieder ,,a) Personen ausser uns, b) Personen, welche ausser uns existirt haben, aber in uns übergegangen sind, c) unsere eigene Person" (S. 299 f.). Prägen wir, wie eine andere Person in mich übergehen könne, so lautet die Antwort: „Eine Person kann natürlich nur als juristische in uns übergehen. Die Veranlassung einer solchen juristischen Person ist das Vermögen, welches sie als natür- liche gehabt hat. Vermögen ... setzt immer eine Person voraus, der es zusteht ... Wenn daher die natürliche Person zu einem bestimmten Vermögen aufhört, und dennoch noch ihr Vermögen als vorhanden gedacht werden soll, so muss die Fortdauer jener als juristischer in dem Vermögen angenommen werden .... und daher ist namentlich das Erbrecht, wornaeh das fremde Vermögen uns unterworfen ist, ein Recht an der mit dem Vermögen in uns übergegangenen (juristischen) Person." Die von Puchta hier entwickelte und in seinen späteren Werken festgehaltene Auffassung ist nicht eine Fortbildung der hergebrachten Lehre von der Identität des Erben mit dem Beerbten. Wurde doch diese darauf gegründet, dass der Erbe die Rechte und Schulden des Verstorbenen als die seinigen habe und die Handlungen des Verstorbenen als die seinigen gelten lassen müsse, so dass die Erbfolge die Verschiedenheit beider Personen aufhebe. Gerade umgekehrt lehrte Puchta, dass eine solche Aufhebung ihrer Verschiedenheit nicht ein- trete, und ist nach ihm „die Voraussetzung, dass die beiden Vermögen durch die Erwerbung der Erbschaft Eines würden, rein erdichtet" (S. 304). Dass trotz Puchtas Ausführungen Savigny an der alten Lehre festhielt, haben wir gesehen. Dass sie nicht etwa ihm entgangen sind, was zumal bei einem speciell der Natur des Besitzes gewidmeten Aufsatze ohnedies kaum glaublich wäre, zeigt ihre Erwähnung in einem Zusatze Savignys zur 6. Aufl. seines Rechtes des Besitzes § 6 (S. 61 ff. der von Rudor ff besorgten 7. Aufl.). Stellung hat er aber dazu nicht genommen, indem er nur erwähnt, dass die Besonderheit von Puchtas Auffasung „die Anlage des Rechtssystems im Ganzen" betreffe, und auf die verschiedenen Meinungen der Neueren über diese einzugehen, lehnt er auch im Syst, des heut. R. R. (§ 59) ab. Ebensowenig als Savigny war auf Puchtas Theorie

Die Stellung des römischen Erben. 231 Huschke eingegangen, der im 6. Bande des rheinischen Museums für Jurisprudenz (1834) es unternommen hatte, die Unmöglichkeit einer neben testamentarischer platzgreifenden Intestaterbfolge aus dem innersten Wesen des römischen Erb- rechtes abzüleiten. Zwar erklärt er, dass die Erbschaft „gleich- sam die Person des Verstorbenen in sich enthält" und fügt hinzu: „in der That führt uns dieses auf die Höhe dieses Be- griffs“ (8. 273). Das specifische Wesen der Erbschaft findet er aber darin, „dass sie die vermögensrechtliche Person von der wirklichen getrennt darstellt und als solche eine Sache bildet" (8. 275), und nach erfolgter Antretung der Erbschaft durch den Erben ist ihm jene „ebenso unauflöslich mit seiner Person verbunden, wie es beim Erblasser der Fall war; sie bildet eine ununterscheidbare Einheit mit seiner eigenen ver- mögensrechtlichen familia und kann nur als solche bei seinem Tode wieder auf einen Anderen übergehen" (8. 277). Erst Puchtas Schüler Ihering und v. Seheuri haben zu seiner Theorie ausdrücklich Stellung genommen. Iherings (Abh. aus dem R. R. 1843) von ihm später aufgegebene Mei- nung geht dahin, dass das Vermögen des Erblassers mit dessen Tode seinen Charakter ändere und „ein Object" von eigener Art werde, das „in der That nichts ist als die juristische Persönlichkeit eines Verstorbenen“ (8. 155). Diese Persönlich- keit sei als „substantiirte“ zu unterscheiden von der durch den Tod erloschenen „actuellen", deren „Niederschlag“ sie sei (8. 228). „Wenn sie nun auf den Erben übergeht, so nimmt sie ihre Stellung wieder ein, die sie beim Erblasser hatte, nämlich ihre Abhängigkeit von der actuellen Persönlichkeit" (S. 229). „Mit der Antretung der Erbschaft nimmt der Erbe die Persönlichkeit des Erblassers in sich auf und in demselben Augenblicke ist er damit das Subject aller Rechtsverhältnisse geworden; jetzt kann man immerhin die Persönlichkeit des Erblassers für untergegangen erklären, ohne dass man deswegen den Vorwurf zu fürchten brauchte, man habe dadurch das Erb- recht seines Gegenstandes beraubt“ (8. 241 f.). Nicht nur denk- bar sei aber jener Untergang, sondern auch nothwendig, „weil niemand zwei Vermögen oder Persönlichkeiten haben kann" (S. 243). Puchtas Auffassung verwerfend, trifft Ihering mit Huschke (den er nicht erwähnt) im Ergebnisse zusammen, das

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er aber im Gegensätze zu jenem ausschliesslich aus Gründen der juristischen Construction annimmt. Für Puchtas Auffassung trat v. Scheurl in seinen Bei- trägen zur Bearbeitung des R. R. (1853) ein. Der Erbe ist nach ihm berufen „die Person des Erblassers in sich aufzu- nehmen“ und „die Erbschaft als solche gehört ihm fortwährend nur, weil die Person des Erblassers so zu sagen die seinige geworden ist“ (S. 3). Der dafür entscheidende Grund ist ihm der Begriff des Vermögens. „Es existirt nur durch eine Person, welche das Subject desselben ist. Und darum eben lässt sich der Eintritt des Erben in dieses Verhältniss des Erblassers juristisch nur durch Vermittelung des Gedankens begreifen, dass durch den Erbschaftsantritt die Person des Erblassers selbst als eine in der Erbschaft fortdauernde in das Rechts- gebiet des Erben eintritt“ (8. 35). Zugleich lässt aber v. Scheurl alle Bestandteile der Erbschaft „wirklich eigene selbständige Rechte des Erben werden“ (S. 37) und lässt den Erben nicht des Verstorbenen „vermögensrechtliche Persönlichkeit neben seiner eigenen in sich tragen“ (S. 42); vielmehr hat er sie „als eine der seinigen unterworfene“ und ebenso das Vermögen des Verstorbenen als „Bestandteil seines eigenen Vermögens“, so dass er doch „nur eine Persönlichkeit“ und „nach wie vor nur ein Vermögen“ hat. So v. Scheurl. Nach seinen eigenen Ausführungen ist aber seine Abweichung von Husehke und Ihering eine unberechtigte. Vereinigt der Erbe mit seiner Persönlichkeit und seinem Vermögen die Persönlichkeit und das Vermögen des Verstorbenen in dem Sinne, dass dessen Persönlichkeit der seinigen unterworfen und dessen Vermögen dem seinigen einverleibt ist, so hat dadurch die Persönlichkeit und das Vermögen des Verstorbenen auf gehört als eine eigene Persönlichkeit und ein eigenes Vermögen zu existiren; ist das Kind dem Vater als eine neben ihm existirende Person unter- worfen, so existirt im Ggensatze dazu nach v. Scheurls eigener Angabe die Persönlichkeit des Verstorbenen nur noch durch die seinen Tod überdauernde Existenz seines Vermögens, so dass dessen Eigenschaft als eines einem fremden Vermögen einverleibten jede Fortdauer der Persönlichkeit seines bis- herigen Subjectes als einer von der Persönlichkeit seines nun- mehrigen Subjectes verschiedenen ausecbliesst. .

Die Stellung des Tömi8chen Erben. 233 Aus ganz anderen Gründen wurde 1861 die Fortsetzung der Persönlichkeit des Verstorbenen durch den Erben statuirt von Ferdinand L a s s all e (Syst, der erworbenen Hechte. Zweiter Theil). Er geht aus vom Testamente, durch welches „die Unendlichkeit des Subjecte dem römischen Geiste auf gegangen“ sei, indem „nur dadurch" der subjective Wille trotz der Sterb- lichkeit der Person „sich wahrhaft als unendlich setzen" könne, „dass er die Gewalt hat, aus seiner freien Innerlichkeit heraus eine andere Person zu seinem Fortsetzer und Träger zu ernennen und so eine andere Willensperson zum fortlaufenden Dasein seiner selbst zu machen" (S. 25). Die logische Gon- sequenz dieses Satzes wäre, dass in der Ernennung eines Fort- setzers der eigenen Persönlichkeit der letzte Wille sich er- schöpfen müsste. Lassalles Behandlung ist eine aphoristische und die Quellen vielfach vergewaltigende; zugleich aber macht er manche gute Beobachtung. So hat er mit Recht darauf aufmerksam gemacht, dass die Gesetzgebung über die Be- schränkungen der Legate auf eine Neigung der Römer hin- weist, solche im Uebermass zu hinterlassen und dadurch die Erben übermässig zu belasten. Spricht aber dieser Umstand dafür, dass der Testator im Erben den Fortsetzer seiner eigenen Persönlichkeit sah? Bethätigt sich nicht vielmehr sowohl durch das Vindications- als durch das Damnationslegat der Wille des Testators als ein vom Willen des Erben verschiedener, indem er dort Nachlassbestandtheile mit der Wirkung vergibt, dass sie in das Eigenthum des Erben überhaupt nicht über- gehen, und hier eine damnatio des Erben vollzieht? Indem kein rechtsgültiger letzter Wille möglich ist ohne Erbfolge, so verdankt allerdings der Testator dem Erben die Geltung seines letzten Willens, der jedoch nicht als Wille des Erben, sondern als ein von dessen Willen verschiedener, vielleicht den Erben verpflichtender oder ihm etwas entziehender, vielleicht aber auch (wie im Falle der tutoris datio und der pupillaris sub- stitutio für ein enterbtes Kind) den Erben überhaupt nicht berührender zu Recht besteht. Dass im römischen Erbrechte neben dem Zusammenhänge des Erben mit dem Verstorbenen der Gegensatz ihrer Interessen eine grosse Rolle spielt, hat gerade Lassalle treffend ausgeführt, und wenn er trotzdem im Erben den Fortsetzer der Persönlichkeit des Verstorbene®, sieht,

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so thut er dies im Sinne der Hegel’sehen Methode, in welchem mit der Identität beider ihre Verschiedenheit sich verbindet und die Geschichte des römischen Erbrechtes nichts Anderes ist als die fortlaufende Ueberwindung, aber auch das stets erneute Hervorbrechen dieses Gegensatzes. Dass gleich Hegels ganzer Methode ihre durch Lassalle vollzogene Anwendung auf das römische Erbrecht für uns keine Geltung hat, bedarf nicht der Bemerkung. Unrichtig ist aber, wie hervorgehoben zu werden verdient, auch Lassalles historischer Ausgangspunkt, dass im römischen Rechte die Geltung des Willens über den Tod seines Subjectes hinaus ihren Gipfel erreicht habe. Durch die dem classischen Rechte fremde Gründung für sich existi- render Stiftungen und durch die Anordnung einer successio ex pacto ac providentia maiorum kann heut zu Tage der sub- jective Wille zu ganz anderer Geltung für die fernste Zukunft gelangen als durch die Ernennung von Erben, deren freies Vermögen die Erbschaft wird. Lassalles Ausführungen vermochten nicht der Theorie von der Fortsetzung der Persönlichkeit des Verstorbenen durch den Erben zu erhöhter Geltung zu verhelfen; mehr und mehr wurde sie vielmehr angegriffen, so dass 1886 Brinz (Band. 2. Aufl. III, 8. 3, Anm. 2) sie als „überwunden“ bezeichnen konnte. Kurz zuvor aber (1884) hatte Sohm den Satz, dass der Erbe die Persönlichkeit des Verstorbenen fortsetze, wieder aufs Nachdrücklichste für das Fundament des römischen Erbrechtes erklärt, und die betreffenden Ausführungen der ersten Auflage seiner Institutionen kehren in den späteren unverändert wieder. Er erklärt es als charakteristisch für das römische Recht, dass für die Schulden des Verstorbenen der Erbe haftet, wie wenn sie von ihm selber contrahirt wären oder „noch deut- licher: er haftet gerade so, als ob er der Erblasser selbst wäre". Hierdurch findet er das Wesen der römischen Erbfolge ausgedrückt als einer Nachfolge in die vermögens- rechtliche Persönlichkeit des Erblassers, vermöge welcher der Erbe als solcher „vielmehr der Erblasser" sei. Ausdrücklich betont Sohm, dass die Erbfolge die Schulden übertrage „mit der Wirkung, dass sie eigne Schulden des Erben werden“, dass überhaupt „das Vermögen des Erblassers" vom Eintritte der Erbfolge an „Vermögen des Erben" sei (§ 101),

Di© Stellung des römischen Erben. 235 Wenn aber in der That die ererbten Rechte und Schulden in gleicher Weise eigene Rechte und Schulden des Erben sind wie die aus irgend einem anderen Grunde ihm zustehenden und obliegenden, ist er darum als ihr Subject nicht dieselbe Person, die er als Subject seiner sonstigen Rechte und Schulden ist, sondern „vielmehr der Erblasser“ ? Was Sohm als den entscheidenden Grund für die Fortsetzung der Persönlichkeit des Verstorbenen durch den Erben betont, das hatte Puchta für etwas erklärt, das, wenn es zuträfe, die Fortdauer der Persönlichkeit des Verstorbenen ausschlösse. So statuirt Sohm dasselbe Princip wie Puchta, leitet aber entgegengesetzte Con- Sequenzen aus ihm ab. Die neueste Aeusserung über das Princip der römischen Erbfolge ist diejenige Karlowas (R. Rechtsgesch. II, 1893). Gleich Huschke lehrt er: „die Einheit der sächlichen familia des Erblassers wird durch den Tod desselben nicht aufge- hoben“ (S. 842). Daran reiht er den weiteren Satz: „mit dem Tode des pater familias stirbt nicht dessen ganze Persönlich- keit“, wozu er beifügt: „sein gesammter privater Interessen- kreis, sein Hauswesen hört nicht mit ihm auf“ (8. 843). „Es werden“, setzt er hinzu, „die das Vermögen zusammenhalten- den Interessen des Erblassers als das Individuum überdauernde angesehen: sie sollen irgend einen neuen Träger finden und mit dessen Persönlichkeit vereinigt werden“. Von der auf die Erben übergehenden familia des Verstorbenen heisst es dann noch, sie sei „kein blosses Rechtsobject“, sondern „zugleich etwas Subjectives und Objectives. Die Erbfolge bezieht sich zunächst auf das Subjective der hereditas und damit dann auf das Objective, sie ist die Vereinigung jener den Nachlass zu einer Einheit zusammenhaltenden Interessen mit denen des Erben, der Eintritt des Nachfolgers in jenen einheitlichen Interessenkreis, in das Subjective des Nachlasses“. Wir stehen hier auf demselben Boden wie bei Huschke. Die „sächliche familia" ist theils etwas von der Person ihres Subjectes Ver- schiedenes, theils ein Stück seiner Persönlichkeit, die daher in bestimmtem Umfange durch das Weiterbestehen seiner familia seinen Tod überdauert. Wenn aber durch die Erb- folge die familia des Verstorbenen der familia des Erben ein- verleibt wird, so ist nicht abzusehen, inwiefern sie neben dieser

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•als eine eigene familia fortbestehen soll, ergibt sich vielmehr die Folgerung, dass nun die familia und damit die Persönlich- keit des Verstorbenen nicht mehr als eine von derjenigen des Erben verschiedene besteht. Neben der Fortdauer der familia oder Persönlichkeit des Verstorbenen statuirt Karlowa die Fortdauer seines Interessenkreis es als eines auf seine Erben übergehenden. Doch existirt dieser Uebergang nur insoweit, als durch die Beschaffenheit der vom Verstorbenen hinter- lassenen Rechtsverhältnisse sich für den Erben als ihr nun- mehriges Subject bestimmte Interessen ergeben. Soweit da- gegen die Interessen, denen das Vermögen des Verstorbenen diente, durch seine Individualität gegeben waren, dient es ihnen nicht mehr als Vermögen des Erben, durch dessen Indi- vidualität sich vielmehr die fortan durch dasselbe zu befriedi- genden Interessen bestimmen. II. Die Universalsuccession und die Universalklagen des Erben. Soll der Erbe die Persönlichkeit des Erblassers, fortsetzen, so ist dies denkbar in der doppelten Weise, dass er jene mit seiner bisherigen Persönlichkeit verbindet, und dass seine Per- sönlichkeit eine Aenderung erleidet, vermöge welcher er nicht mehr seine bisherige Persönlichkeit, sondern nur noch die Persönlichkeit des von ihm Beerbten fortsetzt. Im zweiten Falle würde der Erbe durch die Erbfolge eine capitis de- minutio erleiden. Wie der Adoptirte für das ius civile nicht mehr als derjenige, der er durch seine Geburt war, sondern als ein Anderer existirte, weil der civilrechtliche Zusammen- hang seiner Persönlichkeit mit derjenigen seines leiblichen Vaters und seiner bisherigen Agnaten erloschen und an seine Stelle der Zusammenhang mit dem Adoptivvater und dessen Agnaten getreten war, so erführe durch die Erbfolge der Erbe den gleichen Wechsel. Dies entspräche genau der Annahme Mancher, dass der Inhalt des ältesten Testaments eine adrogatio gewesen sei. Anhaltspunkte für diese Annahme bietet aber weder die Ueberlieferung noch die Gestaltung der Erbfolge in geschichtlicher Zeit; insbesondere wird dafür mit Unrecht an- gerufen die Analogie der Testamentscomitien und der Arro- gation^cpinitien; denn in di^ep wurde abgestimmt, während

Die Stellung des römischen Lrhsr». jene comitia calata waren. Hätte der Erbe als Fortset$er einer bisher ihm fremden Persönlichkeit seine bisherige Per- sönlichkeit eingebüsst, so wäre juristisch das Gegentheil dessen erfolgt, was thatsächlich eingetreten war; während in Wirk- lichkeit der Erbe den Verstorbenen überlebte, hätte juristisch die Persönlichkeit des Verstorbenen im Erben fortexistirt auf Kosten seiner bisherigen Persönlichkeit. Unbestreitbar bleibt der römische Erbe trotz der Erbfolge dieselbe Person, die er bisher war; als Fortsetzer einer bis- her ihm fremden Persönlichkeit kann er also nur gedacht werden in der Weise, dass sie ihm neben seiner bisherigen Persönlichkeit eigen ist. Dies ist die einzige Annahme, die möglich ist von dem Standpunkte aus; dass der Erbe sowohl seine bisherige Persönlichkeit als diejenige des Verstorbenen fortsetzt. So hat eine doppelte Persönlichkeit der fiUus familias in seiner öffentlichrechtlichen Eigenschaft als Bürger, in der er Subject des imperium über seinen eigenen Vater sein kann, und in seiner privatrechtlichen Eigenschaft als Hauskind, in der er dem Vater unterthan ist; ebenso hat eine doppelte privatrechtliche Persönlichkeit der filius familias miles als ein theils dem Vater untergebener, theils bezüglich des peculium castrense ihm selbständig gegenüberstehender. Unklar und unvollziehbar ist dagegen die Vorstellung, dass die Persönlich- keit des Verstorbenen dem Rechtskreise des Erben als Object angehöre, so dass sie der Erbe nicht neben seiner eignen, sondern als eine der seinigen unterworfene, von der seinigen beherrschte (Scheurl, S. 42) haben soll. Die Analogie der Arrogation liegt von diesem Standpunkte aus in der Weise vor, dass die Persönlichkeit des Erblassers oder die hereditas als derjenige Theil derselben, der seinen Tod überdauert hat, in die familia des Erben ebenso übergegangen ist, wie durch arrogatio der arrogatus in die familia des arrogator Übertritt. 7,Die hereditas ist jetzt ein nicht mehr ausser dem, heres, sondern in ihm existirendes, seiner rechtlichen Herrschaft unterworfenes Subject: was der hereditas gehört hat, gehört jetzt nicht mehr ihr, so wenig als einem arrogatus (im älteren Recht) weiter gehört, was er vor der Arrogation im Eigenthum gehabt hat, sondern dem heres" (Scheurl, S- 43). Durch Arrogation, wird aber die familia des arrogatus der familia

E. Hölder,

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des arrogator in der Weise ein verleibt, dass sie überhaupt nicht mehr als eine eigene Einheit besteht. Wird durch die Beerbung nicht wie durch die Arrogation eine fortbestehende Person zum Objecte fremder Gewalt, sondern nur die familia einer untergegangenen Person einer fremden familia einver- leibt, so ergibt die Analogie der arrogatio in keiner Weise, dass die auf den Erben übergegangene familia des Verstorbe- nen für jenen ein eigenes Object seiner Herrschaft wäre. Und wie soll für den Erben die auf ihn übergegangene Persönlich- keit des Erblassers ,eine der seinigen unterworfene sein4, wenn doch dessen Schulden nun schlechthin die seinigen sind, was von den Schulden einer in meine familia als Object meiner Gewalt übergegangenen Person nicht gilt. Die Vorstellung, dass dem Erben neben seiner bisherigen Persönlichkeit diejenige des von ihm Beerbten eigen ist, haben wir für möglich erklärt Wenngleich sie aber begrifflich nicht undenkbar ist, so ist sie doch thatsächlich unvollziehbar. Sie verlangt die fortdauernde Unterscheidung der durch meine ursprüngliche Persönlichkeit und der durch die auf mich über- gegangene Persönlichkeit eines Anderen mir eigenen Rechts- verhältnisse, und diese Unterscheidung ist undurchführbar. Bin ich Subject des von A, B und C ererbten Vermögens kraft ihrer auf mich übergegangenen Persönlichkeit, so waren ja auch sie Subjecte des ihrerseits von Anderen ererbten Ver- mögens nicht kraft ihrer ursprünglichen Persönlichkeit, sondern kraft der auf sie übergegangenen Persönlichkeit Anderer, die gleichfalls mit ihrer ursprünglichen Persönlichkeit diejenige aller unmittelbar und mittelbar von ihnen Beerbten verbanden. Es würde also jedem Menschen eine mit jeder Generation wachsende und schlechthin unübersehbare Zahl von Persönlich- keiten zukommen, deren Annahme angesichts der Unmöglich- keit, sie alle zu kennen und von einander zu unterscheiden, jedes juristischen Werthes entbehren würde. Die Vorstellung der auf den Erben übergegangenen Per- sönlichkeit des Erblassers wird nun aber insbesondere ge- gründet auf den Begriff der Universalsuccession. Object dieser, sagt man, ist ein Vermögen, das durch sie als solches auf ein anderes Subject übergeht; also wird der Universalsuccessor Subject eines eigenen neben seinem sonstigen Vermögen ihm

t>ie Stellung des römischen Erben.

zustehenden Vermögens. Subject meines Vermögens bin ich als diese bestimmte Person, Subject eines auf mich über* gegangenen fremden Vermögens als Rechtsnachfolger einer bestimmten anderen Person, und wie ich als Eigenthümer mehrerer Sachen mehrfacher Eigenthümer bin, so bin ich ver- möge meiner mehrfachen Eigenschaft als diese bestimmte Person und Rechtsnachfolger bestimmter anderer Personen Subject mehrfachen Vermögens. Da ich aber Rechtsnachfolger anderer Personen nicht bin, ohne diese bestimmte Person zu sein, so bin ich Subject ererbten Vermögens in dieser doppelten Eigenschaft, so dass es mir gleich meinem übrigen Vermögen als dieser be- stimmten Person zusteht, ausserdem aber in meiner weiteren Eigenschaft als Rechtsnachfolger bestimmter anderer Personen. Allerdings nun ist Object der Universalsuccession ein Vermögen; daraus folgt aber nicht, dass es als ein auf den Successor übergegangenes fortfährt ein eigenes neben seinem sonstigen Vermögen existirendes Vermögen zu sein. Fragen wir, in welchem Sinne das Vermögen des Erblassers auf den Erben übergeht, so tritt uns zunächst die Thatsache entgegen, dass dieser Uebergang nicht nothwendig ein ausnahmsloser ist, da von ihm bestimmte Nachlassbestandtheile durch Ver- mächtnis« ausgeschlossen sein können. Zwar sagt neuesten« wieder Karlowa (R. Rechtsgesch. II, 1893, S. 869), man könne dafür, dass nicht nothwendig der ganze Nachlass auf den Erben übergehe, auf das Vindicationslegat sich nicht be- rufen, da es doch immer ab herede oder auf Kosten des heres angeordnet, also „aus der Erbschaft“ gegeben sei. Wenn aber sein Object aus der Erbschaft im Momente ihres Erwerbes ausscheidet, so gehört es ihr nur als einer nicht erworbenen an, und auf Kosten des Erben geht es nicht im Sinne eines von ihm erlittenen Verlustes, sondern nur im Sinne eines ihm entgehenden Erwerbes. Dass sein Erwerb „ohne das Legat sich auch auf diese Sache erstreckt haben würde“, ändert nichts daran, dass er in Wirklichkeit sich auf sie nicht er- streckt, dass also von der Universalsuccession der Erben be- stimmte Nachlassstücke ausgenommen sein können1). Geht 1) Aufs Schärfste betont dies Papinian in 1. 80 D. de legat. II mit den Worten: recta via dominium^ quod hereditatis fuit, ad legatarium transeat nunquam factum heredis.

E. Sölder,

240 aber auf die Erben nicht nothwendig der ganze Nachlass über, so kann man auch nicht sagen, dass er auf sie als Ganzes übergehe; denn ein Ganzes schliesst seine sämmtlichen Bestand- teile in sich, und wohl kann ich etwas ganz bekommen, ohne es als Ganzes zu bekommen, es kann aber nicht als Ganzes auf mich übergehen, ohne auf mich ganz überzugehen. Dass am Schicksale des Ganzen, dem es angehört, ein Bestandteil desselben nicht teilnehme, lässt sich nur sagen, wenn er neben seiner Existenz als Theil jenes Ganzen noch eine andere Existenz hat. Was von einem Volke gilt, gilt auch von jedem Glieds desselben in seiner Eigenschaft als Theil des Volkes, und doch kann vom einzelnen Volksgliede Anderes gelten, weil es mit seiner Eigenschaft als Theil des Volkes andere ihr möglicher Weise widersprechende Eigenschaften verbindet. Ebenso kann von einem Bestandteile einer zusammengesetzten Sache Anderes als von dieser gelten, weil jener nicht nur als Theil dieser in Betracht kommt. In derselben Weise kann das an sich für ihre sämmtlichen Bestandteile geltende Recht einer Gemeinschaft für bestimmte Bestandteile derselben des- halb nicht gelten, weil sie zugleich eigene Rechtsgemeinschaften und daher eigenen Sonderrechtes fähig sind. Dass aber das durch Vermächtniss einem Dritten zugewendete Recht in das Vermögen des Erben nicht übergeht, beruht nicht darauf, dass diesem Rechte noch eine andere Existenz zukäme als diejenige eines Bestandteils des vom Erblasser hinterlassenen Ver- mögens. Ist doch seine Zuwendung an einen Dritten dem Erblasser nur deshalb möglich, weil es einen Bestandteil jenes im, fiebrigen auf seine Erben übergehenden Vermögens bildet. Wie im Falle der Eigentumsübertragung unter dem Vorbehalte eines dem bisherigen Eigentümer zustehenden Rechtes an fremder Sache der Erwerb dieses Rechtes durch den bisherigen Eigentümer und der Erwerb des Eigentums durch den Anderen gleichzeitig eintritt als ein vom Rechte des bisherigen Eigentümers abgeleiteter, so erfolgt der Erwerb des vermachten Rechtes durch den Legatar und des übrigen Nachlasses durch den Erben in der Weise, dass jener «gleich diesem ein unmittelbarer Rechtsnachfolger des Erblassers ist, wenngleich die Singularsuccession des Legatars nicht möglich ist ohne die Universalsuccession des Erben, wie ebenso die

t)ie Stellung des römischen Erben. 241 Entstellung eines Rechtes an fremder Sache für den bisherigen Eigenthümer nicht möglich ist ohne denUebergang des Eigen- thums auf einen Anderen. Die Universalsuccession des Erben ist aber schon deshalb nicht nothwendig ein Erwerb des ganzen Nachlasses, weil der Nachlass auf eine beliebige Mehrzahl von Erben übergehen kann, deren Erbtheile in beliebigem Verhältnisse zu einander zu stehen vermögen, während trotzdem die Succession jedes einzelnen Erben eine Universalsuccession ist. Wäre, wie Viele annehmen, jeder Erbe an sich zur ganzen Erbschaft berufen und nur durch die Concurrenz der Miterben auf einen Theil beschränkt, so müsste der Satz gelten, dass partes concursu fiunt. Etwas Anderes ist es, dass wegen der Unmöglichkeit partieller Beerbung jeder Erbe eventuell, d. h. falls die neben ihm Berufenen nicht Erben werden, die ganze Erbschaft er- wirbt. Wollte man sagen, dass zwar nicht der einzelne Erbe, aber doch ihre Gesammtheit die Erbschaft als Ganzes erwerbe, und dass die Erbtheile keine wirkliche Getheiltheit der Erb- schaft, sondern lediglich Antheile an ihr als einer den sämmt- lichen Erben gemeinsam zustehenden bedeuten: so würde man übersehen, dass eine Rechtsgemeinschaft der Erben nicht be- züglich aller Nachlassbestandtheile, sondern nur bezüglich der- jenigen besteht, die nicht ipso iure getheilt sein können. Besteht der Nachlass lediglich aus Forderungen und Schulden, so besteht keinerlei Vermögensgemeinschaft der Erben und geht das Vermögen des Verstorbenen so wenig als Ganzes auf sie über, dass an die Stelle jeder Forderung oder Schuld des Verstorbenen eine Mehrheit in keiner Weise mit einander zu- sammenhängender Forderungen und Schulden seiner Erben tritt, dies wäre denn wegen der Untheilbarkeit der geschul- deten Leistung unmöglich. Bezüglich der vom Verstorbenen hinterlassenen dinglichen Rechte besteht zwar eine Rechts- gemeinschaft der Miterben, die aber lediglich dadurch ge- geben ist, dass jedes dieser Rechte jedem Erben zu seinem Erbtheile zusteht; veräussert er seinen Antheil an einem Nachlassbestandtheile, so nimmt er nicht mehr Theil an der bezüglich desselben bestehenden Rechtsgemeinschaft, was vielmehr jetzt vom Erwerber gilt, ohne dass darum an der Eigenschaft des Einen als eines Erben und des Anderen Zeitschrift für Behhtsgesehichte. XVI. Born. Abth. 16

242 L. flölder, als eines nicht zu den Erben Gehörenden sich etwas geändert hätte. Dafür, dass das auf einen Universalsuccessor übergegangene Vermögen nicht eine Erweiterung seines ursprünglichen Ver- mögens sei, sondern neben diesem als ein eigenes Vermögen existire, kann man nicht anführen, dass die Universalsuccession in derselben Weise eine successio in universitatem sei wie die Singularsuccession eine successio in rem. Die Universalsuc- cessioü ist vielmehr eine successio per universitatem, was nur bedeutet, dass auf den Erben nicht bestimmte Nachlass- bestandtheile je für sich, sondern zu dem Theile, zu dem er Erbe ist, alle nicht durch Vermächtniss Dritten zuge- wendeten Nachlassbestandtheile mit einander übergehen. Da- durch werden sie aus Nachlassbestandtheilen zu Bestandteilen seines Vermögens oder aus vom Verstorbenen hinterlassenen Rechtsverhältnissen zu Rechtsverhältnissen des Erben, deren Eigenschaft als früherer Rechtsverhältnisse eines von ihrem nunmehrigen Subjecte Beerbten im Verhältnisse zu anderen Rechtsverhältnissen des Erben nicht eine Verschiedenheit ihrer Beziehung zu ihrem Subjecte, sondern nur eine Ver- schiedenheit des Grundes bedeutet, aus welchem sie zu Rechts- verhältnissen dieser Person geworden sind. Allerdings ist die Universalsuccession des Erben nicht nur eine successio per universitatem, sondern auch eine successio in universum ius, quod defunctus habuit (Iulian. 1. 62 R. I. 50, 17). Das bedeutet aber nicht den Uebergang des Nachlasses als einer Einheit, sondern lediglich, dass auf den Erben nicht nur be- stimmte Nachlassbestandtheile übergehen, sondern alle. Dass dies geschieht hinter Beschränkung auf den Theil, zu dem er Erbe ist, und mit Ausnahme der durch Vermächtniss Dritten zugewendeten Stücke, ist damit nicht verneint. Der Succession des Erben in universum ius steht zur Seite die Succession des Legatars in singulas res, und da diese Bestandteile des uni- versum ius sind, so versteht sich von selbst, dass durch die Singularsuccession der Legatare ihre Objecte von der Universal- succession der Erben ausgeschlossen werden. Von dieser unter- scheidet sich jene nicht nur dadurch, dass Object des Legates der einzelne Nachlassbestandtheil ist, sondern auch dadurch, dass es nur auf bestimmte Arten von Nachlassbestandtheüen,

Die Stellung des römischen Erben. 243 insbesondere nicht gleich der Erbfolge auf die Schulden sich erstreckt. Nichts Anderes meint des Pomponius Bezeichnung der Erbfolge als einer Succession inomneiusmortui(l. 37 de adq. her. 29,2). Dass sie auf alles Recht des Verstorbenen sich erstreckt, betont er in dem doppelten Sinne, dass sie im Gegensätze zur Succession des Legatars 4reder auf individuell bestimmte Nachlassbestandtheile noch auf bestimmte Arten von Nachlassbestandtheilen sich beschränkt; denn er fährt fort mit den Worten: non tantum rerum singularum dominium und fügt hinzu: cum et ea, quae in nominibus sint, ad heredem trans- eant. Der Annahme eines einheitlichen Objectes der Universal- succession widerspricht geradezu ihre Bezeichnung als einer successio in omne ins mortui. In genau demselben Sinne setzt Ulpian der Succession in universa bona diejenige in rei tantum dominium und Hermogenian der Succession in universum ins diejenige in eam dumtaxat rem ent- gegen (L. 24 § 1 damn. inf. 39,2. L. 3 § 1 exc. rei vend. 21,3), wobei die Worte tantum und dumtaxat noch besonders darauf hinweisen, dass die eine Succession von der anderen nicht durch eine absolute Verschiedenheit ihres Objectes, sondern nur durch ihren grösseren Umfang sich unterscheidet Der successio per universitatem setzt Ulpian in 1. 1 § 13 quod leg. 43,3 entgegen die successio in rem, was aber nichts Anderes bedeutet als in singulas res. Das gemeinsame Wesen aller Univeralsuccessionen sieht Gaius darin, dass des Vor- gängers res ad nos transeunt, und der Art wie singulae res erworben werden, setzt er die Universalsuccession entgegen als die Art wie per universitatem res nobis adquirantur (Gaius 2,97). Läge es im Begriffe der Universalsuccession, dass die Persönlichkeit des Rechtsvorgängers auf den Rechtsnachfolger übergeht, so müsste dies nicht nur vom Erben, sondern auch von jedem anderen Universalsuccessor gelten. Davon kann aber insbesondere für den bonorum emtor» schon deshalb keine Rede sein, weil trotz seiner Universalsuccession die Persönlich- keit des Schuldners als Persönlichkeit ihres bisherigen Sub- jectes fortbesteht. Die Auffassung, dass sie irgendwie auf den bonorum emtor überginge, wäre einem Römer nicht nur un- verständlich, sondern zugleich höchst anstöesig gewesen, da sie

244

L. Holder,

die Annahme einer Betheiligung des bonorum emtor an der durch die bonorum venditio vom Schuldner erlittenen Schmach in sich schlösse. Ebenso anstössig wäre die Annahme gewesen, dass der im Wege der Universalsuccession erfolgte Erwerb der bona damnatorum den Erwerber irgendwie der Persönlichkeit der fraglichen Verbrecher theilhaftig gemacht hätte. Im Falle der mit dem Uebertritte in eine fremde familia verbundenen Universalsuccession des paterfamilias würde die Annahme, dass auf diesen die Persönlichkeit des in seine familia Einge- tretenen übergehe, den wahren Sachverhalt auf den Kopf stellen, da in Wirklichkeit in der familia die Persönlichkeit des paterfamilias allein massgebend ist, so dass die Persön- lichkeit der ihm Untergebenen nicht neben der seinigen in Betracht kommt. Wollte man aber annehmen, dass in diesen Fällen eine wirkliche Universalsuccession nicht vorliege, und sich dafür auf den ausgeschlossenen oder nur beschränkt statt- findenden Uebergang der Schulden berufen, so hätte man jedenfalls den römischen Sprachgebrauch gegen sich, der jene verschiedenen Fälle gleichmässig als Fälle der Succession per universitatem bezeichnet. Wäre das Unterscheidende dieser ihr besonderes Object, so wäre es ein wesentlicher Unterschied, ob das Vermögen einer Person mit oder ohne Einschluss ihrer Schulden auf eine andere übergeht, und obes um das Vermögen einer untergegangenen oder doch vermögensunfähig geworde- nen Person oder um das bisherige Vermögen einer solchen sich handelt, die als Subject eigenen Vermögens fortbesteht. Für den Begriff der successio per universitatem waren aber diese Unterschiede deshalb gleichgültig, weil sie von der Singular- succession sich nur dadurch unterscheidet, dass Object der- selben nicht individuell bestimmte Rechtsverhältnisse, sondern alle nicht aus einem besonderen Grunde von ihr ausgeschlosse- nen Bestandteile eines bestimmten Inbegriffs von Rechtsver- hältnissen sind, wogegen der Begriff der Universalsuccession die Frage der Abgrenzung dieses Inbegriffes offen lässt. Zugleich ergibt sich, dass für die Universalsuccession nicht die Erhaltung, sondern umgekehrt die Zerstörung desjenigen Inbegriffs charakteristisch ist, dessen Bestandteile durch sie auf ein neues Subject übergehen. Die Begrenzung jenes Inbegriffs kann im Uebrigen eine verschiedene sein; was

Die Stellung des römischen Erben. 245 aber seine Bestandteile unter sich zusammenhält und von anderen Rechtsverhältnissen derselben Art unterscheidet; das ist die Person, deren Rechtsverhältnisse sie sind. Gehen sie nun auf eine andere Person über, so unterscheiden sie sich von denjenigen Rechtsverhältnissen derselben Art, in denen dieselbe Person steht, nicht mehr durch die Verschiedenheit ihres Subjectes. Wie sie vorher Bestandteile eines durch die Person ihres bisherigen Subjectes zusammengehaltenen In- begriffes waren, so sind sie jetzt Bestandteile des durch die Person ihres nunmehrigen Subjectes zusammengehaltenen In- begriffs von Rechtsverhältnissen der fraglichen Art, bilden also, da sie diese Eigenschaft mit anderen Rechtsverhältnissen teilen, nicht mehr einen eigenen Inbegriff. Es liegt also gerade im Begriff der Universalsuceession die Auflösung des bisher durch die Vereinigung ihrer Objecte gebildeten Ganzen und die Einverleibung seiner Bestandteile in ein anderes Ganzes. Dass sie als gewesene Bestandteile eines eigenen Ganzen in bestimmten Beziehungen besonderen Normen unter- liegen, ist dadurch nicht ausgeschlossen; in je geringerem'Um- fange aber dies der Fall ist, desto gründlicher ist der Begriff der Universalsuceession durchgeführt. Darum vollzieht sich auch eine Universalsuceession in den Nachlass eines Verstorbe- nen erst durch den Eintritt der Erbfolge und nicht schon durch die Existenz einer hereditas iacens. Wäre die Universal- succession nichts Anderes als ein Wechsel des Subjectes einer fortbestehenden universitas, so wäre eine solche dadurch ein- getreten, dass der Nachlass, der nicht mehr Vermögen seines bisherigen Subjectes ist, doch als ein eigenes Vermögen fort- besteht Wie wir zum Begriffe der juristischen Person und zu seiner Anwendung auf die hereditas iacens uns verhalten, ist hiefür gleichgültig; nehmen wir ihn überhaupt oder doch für die hereditas iacens nicht an, so liegt gleichwohl hier ein Vermögen vor, das zwar sein bisheriges Subject, aber nicht seine Eigenschaft als eigenes von jedem anderen Vermögen getrenntes Vermögen eingebüsst hat Existirt es ohne Subject, so existirt es doch nicht ohne Bestimmung. Setzen wir an- statt des Subjectswechsels den in ihm enthaltenen und im Falle der Subjectlosigkeit der hereditas iacens ohne ihn ein- getretenen Bestimmungswechsel, so haben wir hier und nyr

£. Höldtf)

246 hier den Fall des in Ansehung eines Vermögens ohne Aende- rung bezüglich seiner Existenz eingetretenen Bestimmungs- wechsels, und in diesem Falle müssten wir den Normalfall der Universalsuccession erblicken, wenn ihr Object die uni- versitas ebenso wäre wie Object der Singularsucce3sion die res. Wie die Sache durch Singularsuccession ihren Herrn und da- mit ihre Bestimmung wechselt, ohne ihre Existenz als eigene Sache einzubüssen, so wechselt mein Vermögen durch meinen Tod seine Bestimmung, ohne, so lange nicht die Erbfolge ein- tritt, seine Existenz als eigenes Vermögen einzubüssen. Dieses Stadium ist aber nur ein Uebergangsstadiuin, und die Be- stimmung des Nachlasses geht gerade dahin, durch seine Ein- verleibung in fremdes Vermögen die Eigenschaft eines eigenen Vermögens zu verlieren. Darum kann der zum Erben Ge- wordene nicht wieder aufhören Erbe zu sein. Semel heres semper heres. Dies versteht sich von selbst, wenn der auf den Erben übergegangene Nachlass nicht mehr ein eigenes Vermögen ist. Ist er dagegen noch ein eigenes Vermögen oder doch ein von seinem übrigen Vermögen abgesonderter Bestandtheil seines Vermögens, der ihm nur vermittelst der auf ihn übergegangenen. Persönlichkeit eines Anderen zukommt, so ist nicht abzusehen, warum diese Verbindung einer fremden mit seiner ursprünglichen Persönlichkeit unauflöslich sein sollte. Durch die Einverleibung des Nachlasses in das Vermögen des Erben ist die Möglichkeit seiner Trennung von diesem und seines Ueberganges auf andere Personen als die Universal- successoren des Erben ausgeschlossen; dessen Beerbung ist aber zugleich eine Beerbung aller unmittelbar oder mittelbar durch ihn beerbten Personen (Gai. 1. 3 D. de her. pet. 5,3). Die Universalsuccessoren des Erben sind also auch Universal- successoren seines Erblassers, und doch gehen auf sie die auf ihn übergegangenen Bestandteile des von seinem Erblasser hinterlas8enen Vermögens lediglich über vermöge ihrer Eigen- schaft als Bestandteile seines eigenen Nachlasses. Nur in einem Falle tritt an die Stelle des Erben als Erbe seines Erblassers eine ihn selbst nicht beerbende Person. Falls nämlich ein homo sui iuris durch arrogatio oder in ma- num conventio in eine fremde familia übertrat, gingen auf seinen nunmehrigen paterfamilias zwar nicht seine sonstigen

Die' Stellung des römischen Erben. 247 aber seine ererbten Schulden über, weil hier ipse pater adoptivus aut coemtionator heres fit (Gai. 3, 84). In der Formel der arrogatio bei Gell. 5, 19 wird die durch sie be- gründete rechtliche Stellung als dieselbe bezeichnet, wie wenn der arrogatüs der leibliche eheliche Sohn des arrogator wäre. Daher gehen auf den arrogator alle Rechtsverhältnisse des arrogatus über, die von vornherein die seinigen gewesen wären, wenn der arrogatus sein ehelicher Sohn wäre, und dies gilt zwar nicht für die sonstigen, aber für die ererbten Schulden des arrogatus, der unter jener Voraussetzung durch Antretung der Erbschaft nicht sich, sondern den arrogator zum Erben gemacht hätte. Dass hier der arrogatus desinit esse heres und an seiner Statt der arrogator heres wird, ist deshalb verträglich mit dem Grundsätze: semel heres semper heres, weil die Erbfolge des arrogatus nachträglich zu einer überhaupt nicht eingetretenen wird. Bezüglich der manus mariti hat Karlowa (Rom. Rechtsgesch. II, 151 f.) bestritten, dass sie der patria potestas nachgebildet gewesen sei; die Gleichstellung der in manum conventio mit der arrogatio in dem uns beschäftigenden Punkte zeigt aber, dass jene gleich dieser die Gleichstellung ihres Objectes mit einem durch seine Abstammung und daher schon vom Zeitpunkte seiner Qeburt an der fraglichen familia angehörenden Hauskinde begründete. Dafür, dass der vom Erben erworbene Nachlass neben dessen übrigem Vermögen als ein eigenes Vermögen fortbestehe, beruft man sich auch auf die vom Prätor den Erbschafts- gläubigern gewährte separatio bonorum, auf das von Justinian dem Erben gewährte beneficium inventarii und darauf, dass nach neuestem Rechte das Erbschaftsvermächtniss eine die Universalsuccession des Erben ablösende Universalsuccession begründet. Doch bedarf es keines Eingehens auf diese Dinge, die durchweg dem Geiste des alten Rechts zuwiderlaufen. Unstreitig begründen sie eine gewisse Sonderung des ererbten vom übrigen Vermögen des Erben, aber nicht in dem Sinne, dass er dadurch dauernd zweierlei Vermögen hätte. Wird vom beneficium separationis oder inventarii Gebrauch gemacht, so hört hiit der erfolgten Tilgung der Erbschaftsschulden jede Unterscheidung der Erbschaft vom übrigen Vermögen des

248

E, Hölder,

Erben auf, und insoweit als die TJniversalsuccession des mit einem Erbschaftsvermächtnisse Bedachten Platz greift, erlischt diejenige der Erben. Einen unumstösslichen Beweis dafür, dass die auf den Erben übergegangene Erbschaft neben seinem übrigen Ver- mögen als ein eigenes Vermögen fortbestehe, sehen Manche in der hereditatis petitio. Bezüglich dieser wird darüber ge- stritten, ob ihr Object die hereditas in der objectiven Be- deutung des Nachlasses oder im subjectiven Sinne sei, den man wieder in verschiedener Weise bestimmt. Sprachlich kann daran kein Zweifel sein, dass das Wort hereditas zunächst nichts Anderes bedeutet als die Eigenschaft eines heres. Wenn der griechische x/lrjQov6f.ing seinen Namen von dem ihm zu- fallenden KlfjQog hat und ebenso der deutsche Erbe deshalb so heisst, weil ihm das Erbe zukommt, so ist die lateinische hereditas von der Person des heres abgeleitet. Ging die intentio der hereditatis petitio auf hereditatem suam esse totam vel pro parte (1. 10 § 1 ht.), so ist damit wie durch die Bezeichnung der Klage als einer vindicatio oder in rem actio keineswegs nothwendig die hereditas als ein eigenes Object der rechtlichen Herrschaft des heres bezeichnet. Eine in rem actio ist die hereditatis petitio, weil sie die Restitutions- pflicht des Beklagten nicht für sich, sondern in Verbindung mit dem sie begründenden Rechtsverhältnisse geltend macht, das in einer rechtlichen Beziehung zu diesem Beklagten nicht auf geht. Wie nun die rei vindicatio verstanden werden kann als Vindieation der Sache oder des vom Sprachgebrauche mit ihr identificirtenEigenthums, so kann die hereditatis petitio verstanden werden als Vindieation des Nachlasses oder der Eigenschaft eines heres. Die rei vindicatio ist eine Vindi- eation des Eigen thums im Sinne seiner Geltendmachung und eine Vindieation der Sache im Sinne ihrer Abforderung. Prägen wir aber, ob sie mehr das Eine oder das Andere ist, so besteht ihr Wesen als einer in rem actio gerade darin, das Eine mit dem Anderen zu verbinden. Nicht jede Geltend- machung des Eigenthums, sondern nur seine Geltendmachung gegen den Besitzer als einen zur Restitution der Sache Ver- pflichteten, und nicht jede Abforderung der Sache, sondern nur die kraft Eigenthums erfolgende ist eine rei vindicatio. Ebenso

Die Stellung des römischen Erben. 249 ist eine hereditatis petitio nicht jede Geltendmachung der Eigenschaft eines heres, sondern nur ihre Geltendmachung gegen denjenigen, der etwas aus dem Nachlass besitzt als einen zur Restitution Verpflichteten. Umgekehrt geht die hereditatis petitio in der Geltendmachung der dem Beklagten obliegenden Restitutionspflicht ebenso wenig auf als die rei vindicatio; zugleich hat aber die hereditatis petitio das Be- sondere, dass sie die Objecte der geforderten Restitution nicht nennt oder auf zählt, weil die Forderung auf alle Objecte sich erstreckt, für welche der geltend gemachte Grund der Resti- tutionspflicht zutrifft. Wie die Universalsuccession des Erben eine Succession nicht in eine eigene universitas, sondern in jeden nicht einem Dritten zugewendeten Nachlassbestandtheil ist, so ist die Erbschaftsklage eine Universalklage nicht als Abforderung einer vom Beklagten besessenen universitas, sondern als Forderung der Abtretung jedes Besitzes, dessen Ab- tretung der Beklagte dem Kläger schuldet in seiner besonderen Eigenschaft als Erbe. Die Bezeichnung der hereditas als des Objectes dieser Abforderung ist trotzdem zutreffend; denn Object der Abforderung ist das Geforderte als ein vom Be- klagten Besessenes. Wie es sich von selbst versteht, dass die Universalsuccession des Erben sieh nicht erstreckt7 auf die durch Legat von ihr ausgeschiedenen Nachlassbestandtheile, so versteht es sich von selbst, dass die Abforderung der Erb- schaft sich nur erstreckt auf die vom Beklagten besessenen Erbschaf tsbestandtheile. Da nun die Gesammtheit dieser in keinem Sinne eine Einheit bildet, so ist, selbst wenn die Erb- schaft eine solche wäre, doch das durch die Erbschaftsklage dem Beklagten Abgeforderte lediglich eine Summe von Ob- jecten. Das ist um so mehr der Fall, da zu den vom Beklagten zu restituirenden Objecten auch solche gehören, die Bestand- theile der Erbschaft im Sinne des vom Verstorbenen hinter- lassenen und durch seine Beerbung auf den Erben über- gegangenen Vermögens überhaupt nicht sind. Auch vom Ver- storbenen nur besessene oder detinirte Sachen sind Erbschafts- sachen im Sinne solcher Sachen, an denen ein Erbschaftsbesitz Platz greift oder, was dasselbe ist, ein Besitz dessen Abtretung dem Erben als solchem geschuldet wird. Im Falle der rei vindicatio ist es dieselbe Sache, deren

250

E. Hölder,

Eigentliümer der Kläger und deren Besitzer der Beklagte ist, so dass von derselben Sache das meum esse des Klägers und die Restitutionspflicht des Beklagten gilt. Dagegen ist die hereditas nicht in demselben Sinne Object des in der intentio der Klage genannten meam esse und der dem Beklagten obliegenden Restitutionspflicht, und zwar auch dann, wenn man unter der hereditas als einer dem Kläger zustehenden den Nachlass versteht; denn der Nachlassbesitz des Beklagten kann sich einestheils auf einen einzigen Nachlassbestandtheil beschränken und erstreckt sich anderntheils auch auf Sachen, die zu dem auf den Erben übergegangenen Vermögen des Verstorbenen nicht gehören. Wäre der Erbe als solcher in derselben Lage wie der Erblasser, so würde ihm als solchem die Restitution derselben Objecte geschuldet, deren Restitution, wenn der Erblasser noch lebte, diesem geschuldet würde. Er ist aber in anderer Lage als dieser dadurch, dass er, um die Erb- schaft zu besitzen, erst ihren Besitz ergreifen muss, und die Erbschaftsklage verfolgt neben der Constatirung der Erbfolge den Zweck, ihm zum Besitze derjenigen Nachlassbestandtheile zu verhelfen, die im Besitze Anderer sind und in deren Besitz er daher sich nicht selbst setzen kann oder darf. Eine dem Erben als solchem geschuldete Restitution ist einerseits auch die Restitution vom Verstorbenen nur besessener oder detinirter Sachen, deren Restitution diesem nicht geschuldet würde. Auf der anderen Seite wird dem Erben als solchem nur geschuldet die Restitution noch nicht in seinen Besitz gelangter Sachen. Denselben Besitz wie die hereditatis petitio forderte das interdictum quorum bonorum. Es war ein interdictum adi- piscendae possessionis und stand als solches, wie Gai. 4,144 ausdrücklich hervorhebt, nur demjenigen zu, qui nunc primum conatur adipisci rei possessionem: itaque si quis adeptus pos- sessionem amiserit, desinit ei id interdictum utile esse. Von der hereditatis petitio unterschied es sich dadurch, dass diese nicht nur gegen corporum possessores geht, sondern auch gegen debitores hereditarii (Paul. 1. 2 D. quor. hon. 43, 2). Solche sind aber nur diejenigen, die schon Schuldner des Ver- storbenen oder doch der noch nicht auf den Erben über- gegangenen Erbschaft waren, und nicht diejenigen, deren Schuld erst dem Erben gegenüber, wenngleich in seiner Eigen-

Die Stellung des römischen Erben. . 251 schaft als Erbe, entstanden ist. Keineswegs also macht die hereditatis petitio jedes dem Kläger gegen den Beklagten vermöge seiner Eigenschaft als Erbe zustehende Hecht geltend; denn ein solches ist doch wahrlich z. B. das durch Beschädi- gung oder Entwendung einer ererbten Sache begründete Forderungsrecht (1. 14, 15, 16 § 3 D. ht). Wie ein der hereditatis petitio ausgesetzter debitor hereditarius nicht jeder debitor heredis, sondern nur derjenige ist, dessen Schuld zur Zeit des Eintrittes der Erbfolge bereits existirte, so ist ein Besitzer von res hereditariae nur der Besitzer solcher Sachen, die in Ansehung des Besitzes noch nicht res heredis geworden sind. Kommt eine Sache, in deren Besitz der Erbe gelangt war, ihm wieder abhanden, so ist er für ihre Wiedererlangung auf die gleichen Klagen angewiesen wie für die Wieder- erlangung anderer ihm abhanden gekommener Sachen. Wäre die hereditatis petitio eine allgemeine Geltendmachung der auf den Erben übergegangenen Rechte, so wäre befremdlich, dass dem Erblasser, dem doch diese Rechte schon zugestanden hatten, ihre Geltendmachung durch Universalklage nicht zugänglich war. Diese Universalklage dient aber in Wirklichkeit einem in dieser Weise nur für den* Erben bestehenden Bedürfnisse, weil der Besitz des Erblassers auf den Erben nicht ipso iure übergeht und seine an sich ihm zustehende Ergreifung ihm unmöglich oder verwehrt sein kann durch den Besitz Anderer. Nur daraus erklärt es sich, dass die hereditatis petitio auch auf Sachen sich erstreckt, für deren Wiedererlangung dem Erblasser, wenn sie ihm abhanden gekommen wären, keine Klage zugestanden hätte. Dass dem Erben nicht nur behufs ihrer erstmaligen Erlangung, sondern auch behufs ihrer Wieder- erlangung die hereditatis petitio zustünde, wäre nicht nur für jene Sachen unverständlich, sondern widerspräche auch dem Grundsätze, dass durch die hereditatis petitio die erst nach dem Eintritte der Erbfolge für den Erben begründeten Rechte nicht geltend gemacht werden; denn das Recht des Erben auf Wiederherstellung eines von ihm erlangten, aber wieder verlorenen Besitzes ist erst nach dem Eintritte der Erbfolge durch .seinen Besitzverlust entstanden. Dass auch sonst die noch nicht in seinen Besitz gelangte Sache von einer solchen sich unterscheidet, deren Besitz er wieder verloren hat, zeigt

252

E. Holder,

die bezüglich jener, aber keineswegs bezüglich dieser bestehende Möglichkeit einer ohne Besitz fortgesetzten und vollendeten Ersitzung. Würde die hereditatis petitio allgemein die ererbten Rechte geltend machen, so könnte dies auch nicht eine Aus- nahme für die Servituten erleiden, über die Paulus (1. 19 § 3 ht.) bemerkt, sie kämen nicht in restitutionem hereditatis, weil nihil eo nomine possit restitui. Die der herrschenden Lehre widersprechende Annahme, dass die in den Besitz des Erben gelangten Sachen nicht mehr ein mögliches Object der hereditatis petitio sind, hatte schon Fabricius (Rheinisches Museum für Jurisprudenz IV, S. 165 ff.) vertreten. Sie hat aber namentlich deshalb keinen Anklang gefunden, weil Fabricius mit ihr eine Reihe entschieden un- haltbarer Sätze verbunden hat. Insbesondere sah er in der hereditatis petitio einö lediglich auf Erlangung des Erb- schaftsbesitzes gerichtete Klage, während es ihr ebenso wesent- lich ist, die hereditas im Sinne der dem Kläger zukommenden Eigenschaft eines heres geltend zu machen. Und zwar ist es dieser Zweck der Klage, von welchem sie ihren Namen hat. Es entspricht nicht dem römischen Sprachgebrauche, die petitio als Abforderung zu verstehen und demgemäss die hereditatis petitio als Abforderung der Erbschaft zu verdeutschen. Auch Sachen werden als Objecte des petere bezeichnet, aber nicht im Sinne beliebiger Abforderung ihres Besitzes. Einer pluris petitio macht sich nicht Jeder schuldig, der einem Anderen zu viel abfordert, sondern nur wer intentione plus complexus est Petitoria formula, sagt Gai. 4, 91, haec est qua actor intendit rem suam esse. Mit Recht tritt zwar Wlassak (Zur Geschichte der Cognitur S. 3) der Meinung entgegen, als wäre nur die in rem actio eine petitio gewesen. Das aber ergibt sich aus Gaius, dass Object der petitio nicht sowohl das vom Kläger begehrte als dasjenige war, was die intentio der for- mula als ein dem Kläger zustehendes oder geschuldetes nannte. Wer rem petit, ist nicht ein den Besitz einer Sache dem Be- klagten Abfordernder, sondern ein auf ihr Eigenthum An- spruch Machender, sei es nun als Object des suum esse oder eines ihm geschuldeten dare. Daher ist eine petitio der Sache sowohl die vindicatio als die condictio. Wenn Papinian (1. 28 P. de obl. 44, 7) sagt:

Die Stellung des römischen Erben. 253 actio in personam infertur, petitio in rem, persecutio vel in rem vel in personam rei persequendae causa, so bedeutet auch hier res nicht eine Sache, sondern ein Recht. Object meiner petitio ist mein Recht, Object meiner persecutio ist auch der Gegner als ein durch Verfolgung meines Rechtes Verfolgter, während im Gegensätze za diesen in erster Linie auf das Object hindeutenden Bezeichnungen der Name der actio vor allem auf ihre Richtung gegen eine bestimmte Person hin weist. Object meiner petitio kann auch eine Erbschaft im doppelten Sinne einer mir zustehenden und einer mir zu ge- währenden sein, wie bei der petitio der bonorum possessio als einer mir durch den Prätar zu ertheilenden. Dass speciell die Bezeichnung der hereditatis petitio auf nichts bestimmter hinweist, als auf das intendere hereditatem suam esse, zeigt wieder Gaius in 1. 3 und 10 D. ht. Unzweifel- haft hat aber diese intentio die Bedeutung, die Eigenschaft eines heres zu behaupten und zum Objecte richterlicher Entscheidung zu erheben. Dass Kläger hereditatem vindicat, bedeutet, dass er jene Eigenschaft für sich in Anspruch nimmt, wie auch, wer eines Anderen, libertatem vindicat, für diesen die Eigenschaft eines Freien in Anspruch nimmt. Als Object der vindicatio begegnet auch z. B. speciell die legitima hereditas (Paul. 1. 8 ht.), was nichts Anderes heissen kann als die Eigenschaft eines legitimus heres. Dafür, dass der Nach- lass das unmittelbare und einzige Object der hereditatis petitio gewesen sei, beruft man sich auf die bei der Vindication im Sacramentsprocesse erforderliche Anwesenheit ihres Objectes oder eines Stückes desselben. Wenn dabei nach Gai. 4, 17 insbesondere, si de fundo vel de aedibus sive de hereditate controversia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius ad- ferebatur et in eam partem perinde atque in totam rem prae- sentem fiebat vindicatio, so erscheint hier allerdings die here- ditas gleich dem fundus als eine res, die in iure durch ein Stück vertreten wird. Eine völlige Gleichartigkeit beider Fälle ist aber dadurch keineswegs nothwendig gegeben und hat ohne Zweifel auch schon äusserlich nicht bestanden. Im Falle des Eigenthumsprocesses lautete die Rechtsbehauptung auf hunc hominem meum esse. Ebenso wird es bezüglich des in iure durch ein Stück vertretenen fundus geheissen

2S4 E. tiöldel1, haben: hunc fundum. Dagegen kann im Erbschaftsstreite die Rechtsbehauptung nicht wohl gelautet haben: hanc heredi- tatem meam esse. Im Eigenthumsproeesse über ein Grund- stück handelte es sich um das Eigenthum dieser Sache, deren Bestimmtheit unabhängig ist von den an ihr bestehenden Rechten. Im Erbschaftsprocesse handelt es sich auch dann, wenn als sein Object der Nachlass erscheint, nicht um diese bestimmten, sondern um die von dieser bestimmten Person hinterlassenen Sachen. Behauptete der Kläger, hereditatem meam esse, so konnte er nicht wohl sagen: hanc hereditatem, sondern musste die Person nennen, deren hereditas er als eine ihm zustehende in Anspruch nahm. That er dies aber, so meinte er damit nichts Anderes, als dass er der Erbe der von ihm genannten Person sei. Hätte in dieser Verbindung das Wort hereditas nicht die Eigenschaft eines heres, sondern den Nachlass bedeutet, so hätte jenes Wort dasselbe Vermögen als ein Vermögen des Verstorbenen und des Erben bezeichnet. Zwar wäre dies kein Widerspruch gewesen im Sinne einer Bezeichnung der doppelten Eigenschaft jenes Vermögens als eines vom Verstorbenen hinterlassenen und auf den Erben übergegangenen; der Sinn der so gemeinten Formel wäre aber doch ein weniger einfacher, als wenn sie das heredem esse be- deutete, zumal die alte Rechtssprache bei derjenigen Klage, deren nächstes und einziges Object der Nachlass ist, ihn nicht hereditas, sondern familia nennt. Daraus, dass durch die hereditatis petitio die Eigenschaft eines heres vindicirt wird, folgt nichts für die rechtliche Natur dieser Eigenschaft. Wenn übrigens die hereditatis petitio auch successionis vindicatio heisst und von der hereditas gesagt wird, sie sei nichts Anderes als eine successio, so müssen wir uns vergegenwärtigen, dass der römische Sprachgebrauch gerne Grund und Folge identificirt. Die Suceession ist als solche nichts Anderes als ein Vorgang, und davon kann keine Rede sein, dass hereditas nichts Anderes bedeute als diesen Vorgang und hereditatis petitio nichts Anderes als eine Geltendmachung dieses Vorgangs. Das vielmehr darf auch schon aus der Exi- stenz einer eigenen hereditatis petitio entnommen werden, dass es eine eigene rechtliche Eigenschaft ist, der Erbe einer be- stimmten anderen Person zu sein.

Die Stellung des römischen Erben. 2§& Eine actio de universitate proposita (Elp. 1. 1 D. de rei vind.) ist die hereditatis petitio nicht durch ihre intentio, sondern durch den Umfang der kraft derselben geforderten Restitution. Ebenso ist eine Universalklage durch den Um- fang der Theilung, deren Vollziehung sie fordert, die actio familiae herciscundae. Wie bei jener als Object der vom Be- klagten geschuldeten Restitution theils die res hereditariae bezeichnet werden, theils kurzweg die hereditas, so nennt diese als Object der durch den Richter zu vollziehenden Theilung die familia. Wie aber der vom Beklagten zu restituirende Nachlass nichts Anderes ist als die Summe der von ihm be- sessenen N achlassbestandtheile, und wie der Nachlass als ein vom Beklagten besessener und zu restituirender weder alle Bestandtheile des auf den Erben übergegangenen Vermögens noch ausschliesslich Bestandtheile desselben umfasst, so ist Object der Erbtheilung weder der Nachlass als eine Einheit noch der ganze Nachlass; vielmehr sind Objecte derselben diejenigen Nachlassbestandtheile, die als den Parteien gemein- same der Theilung unter diesen bedürftig und fähig sind. Die actio familiae herciscundae verdankt dem Zwölftafelgesetze, wie ihre Existenz, so ohne Zweifel auch ihren Namen. Daran ist aber nicht zu denken, dass sie im Sinne des Gesetzes auf die ganze familia sich erstreckt hätte und die durch dessen eigene Bestimmung ihr entrückten nomina keine Bestandtheile der familia gewesen wären. Man hat dies für die Schulden deshalb angenommen, weil sie Bestandtheile des Vermögens oder der wirtschaftlichen und rechtlichen Macht ihres Sub- jectes nicht seien, weshalb an sich die Universalsuccession sich nicht auf sie erstrecke. Als Object der zwischen den Erben bestehenden Rechtsgemeinschaft und der Erbtheilung würde man aber das ererbte Vermögen als solches nur dann gewinnen, wenn man auch die Forderungsrechte von ihm ausschlösse, die doch Bestandtheile des Actiwermögens und Objecte auch der auf die Schulden sich nicht erstreckenden Universal- successionen sind. Dass die familia des Zwölftafelgesetzes alle auf den Erben übergehenden Rechtsverhältnisse umfasst, zeigt der Umstand, dass es zur gesetzlichen Erbfolge durch die Worte berief: familiam habe(n)to. Hat es sowohl die gesetz- liche Getheiltheit der nomina verfügt, als eine gerichtliche

256 L. Mölder, Theilung der familia angeordnet, so verstand sich von selbst, dass Object dieser die familia nur war in ihren nicht schon von Rechtswegen getheilten Bestandteilen. So ist gleich der hereditatis petitio die actio familiae herciscundae eine Uni- versalklage nicht in dem Sinne, dass ihr Object einÖ univer- sitas wäre, sondern in dem Sinne, dass sie nicht auf bestimmte bei ihrer Erhebung zu nennende oder aufzuzählende Objecte sich beschränkt, sondern auf alle den Parteien in ihrer Eigen- schaft als Miterben gemeinsamen Objecte sich erstreckt. Ver- ändert ein Miterbe seinen Antheil an einem Nachlassbestand- theile, so ist dieser nicht mehr ein Object der actio familiae herciscundae. Hat der Verstorbeüe nur Forderungsrechte und Schulden hinterlassen, so hat eine durch jene actio zu theilende familia nie bestanden. III. Das Wesen des Erben. Die Eigenschaft eines heres erschöpft sich nicht in seiner Succession in den Nachlass, die im einzelnen Falle ganz fehlen kann, weil der Verstorbene weder Rechte noch Schulden hinter- lassen oder doch keine Schulden hinterlassen und seine Rechte durchweg Dritten zugewendet hat. Die Rechtsnachfolge des Erben äussert sich ausserdem darin, dass die dem Leich- nam oder Andenken des Verstorbenen angethane Beschimpfung eine seinen Erben zugefügte iniuria ist. Diese iniuria ist dem Erben zugefügt nicht als einer mit dem Verstorbenen identi- schen, sondern als einer vom Verstorbenen verschiedenen Person. Wäre der Erbe mit dem Verstorbenen rechtlich identisch, so hätte die Beschimpfung des Verstorbenen dieselbe Bedeutung, wie eine während seines Lebens ihm zugefügte iniuria. Dies trifft aber nicht zu. Die dem Lebenden zugefügte iniuria begründet eine Forderung, die durch seinen Tod erlischt, weil sie den Zweck persönlicher Genugtuung verfolgt, der durch den Untergang der verletzten Person wegfällt. Ebenso erlischt jede Delictsschuld als eine das Unrecht des Delinquenten ahndende durch dessen Tod. Die Beschimpfung eines zur Zeit ihrer Vollziehung bereits Verstorbenen ist nicht mehr eine diesem zugefügte iniuria; hätte sie die rechtliche Bedeutung einer solchen, so könnte auch die dem Lebenden zugefügte iniuria nicht durch seinen Tod ihre rechtliche Bedeutung ver-

Die Stellung des römischen Erben.

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lieren. Die Beschimpfung eines Verstorbenen ist eine Be- schimpfung seines Erben, weil sie dessen eigene Persönlich- keit verletzt, wie ITlpian betont mit den Worten, dass in solchem Falle nostro nomine habemus actionem; spectat enim ad existimationem nostram, si qua ei fiat iniuria (L. 1 § 4 D. de iniur. 47, 10). Von der funeri testatoris vel cadaveri an- gethanen iniuria sagt Ulpian (1. 1 cit. § 6), sie sei, wenn ante aditam hereditatem erfolgt, hereditati angethan, so dass die durch sie begründete Forderung heredi per hereditatem erworben werde. Wir haben es hier mit einem Falle zu thun, wo die hereditas nicht wie sonst personam defuncti sustinet, weil in diesem Falle die hereditate iacente begründete Forde- rung einer noch vom Erblasser erworbenen gleichstünde und daher auf den Erben nicht übergehen könnte. Dass dem Erben die Forderung per hereditatem erworben wird, bedeutet nicht ihre Entstehung hereditate iacente, sondern nur ihre durch die während jener Zeit vollzogene Beschimpfung des Verstorbenen für die Zeit des Erbschaftsantritts und die Person des Erben begründete Existenz. Die Stellung des Erben als Rechtsnachfolger des Ver- storbenen ist somit die doppelte, dass sein Vermögen er- weitert ist durch den auf ihn übergegangenen Nachlass des Verstorbenen und dass seine von den Rechtsgenossen zu achtende Persönlichkeit erweitert ist durch die ihm ge- schuldete Achtung des Leichnams und des Andenkens des Ver- storbenen. Wie Object der durch Beschimpfung des Verstor- benen begangenen iniuria, so ist der Erbe Subject der vom Verstorbenen hinterlassenen Rechtsverhältnisse als eine von diesem verschiedene Person, was insbesondere auch gilt von denjenigen Rechtsverhältnissen, die nothwendig auf den Erben übergehen, weil sie ein mögliches Object ihrer letzt- willigen Zuwendung an Dritte nicht sind. Als nicht auf Andere übergegangene sind die vom Verstorbenen hinterlasse- nen Schulden solche, die sein Andenken belasten und seine Gläubiger dazu berechtigen, seinen Nachlass mit Beschlag zu belegen und zu verkaufen, wodurch sein Andenken dieselbe Schmach erleidet, die dem Lebenden der Verkauf seines Ver- mögens durch seine Gläubiger bereitet. Durch die Erbfolge werden dagegen die Schulden des Verstorbenen für ihn fremde Zeitschritt für Bechtsgeschichte. XVI. Born. Abth. 17

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Schulden, die nicht mehr seih Andenken belasten und zum Ver- kaufe seines Nachlasses berechtigen. War doch nach Gai. II, 154 die Erbeinsetzung eigener Sclaven, die der Erbfolge sich nicht entziehen konnten, ein Mittel, um vom eigenen An- denken die Schmach der bonorum venditio abzuwenden. Diese Schmach blieb dem Verstorbenen nicht erspart, wenn es die von ihm hinterlassenen Gläubiger waren, die wegen der von ihm hinterlassenen Schulden das von ihm hinterlassene Vermögen verkauften. Kam es dagegen nach erfolgter Beerbung wegen derselben Schulden zum Verkaufe desselben Vermögens durch dieselben Gläubiger, so erlitt nun der Erbe die dadurch be- gründete Schmach; denn es waren nun seine Gäubiger, die wegen seiner Schulden das Vermögen als das seinige verkauf- ten. Und diese Behandlung trat ein, obgleich in jenem Falle thatsächlich das verkaufte Vermögen mit dem Nachlasse des Verstorbenen zusammenfiel; denn anderes Vermögen hatte der durch das Testament seines Eigenthümers zu seinem Erben gewordene Sclave von vornherein nicht, und mit demjenigen, was er nachher erwarb, haftete er nach prätorischem Rechte den ererbten Gläubigern nicht. Von der Nothwendigkeit, für die ererbten Schulden mehr als das ererbte Vermögen zu opfern, wurde er also entbunden; von der Schmach aber, die der Verkauf dieses Vermögens als ein um seiner Schulden willen erfolgender Verkauf seines Vermögens für ihn be- gründete, wurde er nicht entbunden, weil ihre lieberwälzung auf seine Person das einzige Mittel war, um sie dem Andenken des Verstorbenen zu ersparen. So leistete der römische Erbe dem Verstorbenen nicht nur den Dienst des Schutzes seines Andenkens als eines solchen, dessen Antastung eine Kränkung seines Erben war, sondern auch den Dienst der Entlastung seines Andenkens, den er ihm nicht hätte leisten können, wenn er nicht als eine vom Ver- storbenen verschiedene Person gegolten hätte. Er leistete ihm endlich den weiteren Dienst, ihm die Geltung seines letzten Willens zu ermöglichen. Keine letztwillige Verfügung war möglich ohne Erbfolge, die ihrerseits Object einer durch sich selbst rechtsgültigen Verfügung nur war im Falle der testa- mentarischen Beerbung durch ein eigenes Hauskind oder einen eigenen Sclaven. In diesem Falle war die Persönlichkeit des

Dio Stellung des römischen Erben. 259 Erben theils durch seine Abstammung, theils durch seine testamentarische Freilassung von der Persönlichkeit des Testa* tors abgeleitet, weshalb er der Erbschaft sich nicht entziehen konnte. Die Erbeinsetzung eines extraneus und damit das ganze sie enthaltende Testament ist dagegen zunächst nichts als ein blosser Wunsch und wird zu einer rechtsgültigen Ver- fügung erst erhoben durch die Zustimmung des Eingesetzten. Seiner Erbfolge und damit, soweit sie von seinem Willen ab- hängt, seinem Willen verdankt also der Verstorbene nicht nur die Erhaltung seines Vermögens sowie die Erhaltung und die Entlastung seines Andenkens, sondern auch die Geltung seines letzten Willens. Der unmittelbare Inhalt der Erbfolge erschöpft sich in der Rechtsnachfolge des Erben, die aber nicht nur eine vermögensrechtliche, sondern auch eine personenrechtliche ist, weil die Verletzung des Leichnams oder Rufes des Verstorbe- nen eine Kränkung seines Erben ist. Die Rechtsnachfolge ist sonst eine Ablösung des Vor- gängers durch den Nachfolger. Nicht nur wenn mein Eigen- thum verdrängt wird durch die Ersitzung eines Anderen, sondern ebenso im Falle meiner Eigenthumsübertragung ist es die Entstehung des fremden Eigenthums, durch die das meinige erlischt. Die Erbfolge dagegen ist eine Ersetzung einer unter- gegangenen Person durch Ueberlebende. Als die seinigen kön- nen die vom Verstorbenen Unterlassenen Rechtsverhältnisse nicht mehr existiren, so dass sie untergehen müssten, wenn sie nicht auf Andere übergingen. Eine Kränkung seiner nicht mehr existirenden Person kann durch die Antastung seines Leichnams oder seines Rufs nicht mehr begangen werden, so dass ihre Ahndung unmöglich wäre, wenn sie nicht dem Erben zustünde wegen der dadurch vollzogenen Kränkung seiner eigenen Person. Wie aber die wichtigste Bedeutung der römischen Ehe nicht durch ihren unmittelbaren Inhalt, sondern durch ihre Eigenschaft gegeben ist, die Fortpflanzung der familia zu ver- mitteln, so bestand die wichtigste Bedeutung der römischen Erbfolge in der durch sie vermittelten Möglichkeit rechts- gültiger letztwilliger Verfügung. Bei der Rechtsnachfolge des Erben handelt es sich darum, dass Rechtswirkungen, die für 17*

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E. Hölder,

den Verstorbenen bestanden und an sich durch seinen Tod erlöschen müssten, fortexistiren als solche, die nun für andere Personen bestehen. Beim letzten Willen dagegen handelt es sich nicht um die für andere Personen platzgreifende Fort- existenz für den Verstorbenen begründeter Rechtswirkungen, sondern um die durch seinen Willen vollzogene Begründung solcher Rechtswirkungen, die erst nach seinem Tode eintreten. Nicht in den Wirkungen, die ich erleide, sondern in den Wir- kungen, die ich begründe, gipfelt der Werth meiner Persön- lichkeit. Wirkungen erleiden kann ich nur, solange ich lebe, Wirkungen begründen kann ich dagegen noch für die Zeit nach meinem Tode, und in den durch meinen Willen für diese Zeit begründeten rechtlichen Wirkungen gipfelt die meiner Persönlichkeit nach meinem Tode zukommende Bedeutung. Mein Vermögen kann meinen Tod nur überdauern als fremdes Vermögen und die Antastung meiner Ehre kann nach meinem Tode rechtliche Bedeutung nur haben als Antastung fremder Ehre. Mein letzter Wille besteht dagegen nach meinem Tode zu Recht als der meinige und damit als ein vom. Willen aller anderen Personen, insbesondere auch meiner Erben, ver- schiedener. Seine Geltung ist aber bedingt durch meine Be- erbung und zwar, wovon erst die fidei commissa eine Ausnahme begründeten, durch meine kraft meiner eigenen Anordnung eintretende Beerbung. Die Anordnung dieser ist caput ac fundamentum totius testamenti (Gai. 2,229). Sie ist dies nicht in dem Sinne/ dass für das Bewusstsein des Testators jeder andere Inhalt des Testamentes ein nebensächlicher wäre. Diese Annahme würde schlecht stimmen mit Modestins Definition des Testamentes als voluntatis nostrae insta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit (1. 1 D. qui test. fac. 28, 1). Sie würde ebenso schlecht stimmen mit dem Wortlaute des Zwölftafelgesetzes, welcher der Erbeinsetzung gar nicht eigens gedenkt, sondern nur der Verfügung super pecunia tütelave, deren Unmöglichkeit ohne Erbeinsetzung das Gesetz voraussetzte. Ebenso tritt uns im testamentum per aes et libram die hier ursprünglich durch die familiae mancipatio vertretene heredis institutio weniger als Hauptinhalt des Testa- mentes denn als Bedingung der Möglichkeit seines übrigen Inhalts entgegen. In der Formel der famüiae mancipatio tritt

Die Stellung des römischen Erben.

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uns diese entgegen als eine deshalb vollzogene, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, und in der Formel der testamenti nuncupatio heisst es: ita do ita lego ita testor (Gai. II, 104). Dass hier die heredis institutio nicht erwähnt wird, mag auf dem Bedürfnisse beruhen, den Widerspruch zu verdecken, in dem ihre Vollziehung mit der ursprünglichen Bedeutung der ihr vorangegangenen familiae mancipatio stand. Jedenfalls aber weist die Reihenfolge der Worte do lego testor darauf hin, dass beim testari vor Allem an das dare (wozu auch die tutoris datio gehörte) und legare gedacht wurde. Warum aber war die heredis institutio die Vorbedingung jeder anderen letztwilligen Verfügung? Warum war ins- besondere ohne sie weder die den Nachlass nicht berührende tutoris datio noch die Vergabung bestimmter Nachlassstücke möglich ? Durch die Erbfolge werden, wie wir gesehen haben, meine vermögensrechtlichen Verhältnisse erhalten als solche, die in Ermangelung anderweitiger Verfügung für meine Erben als die ihrigen bestehen; durch die Erbfolge wird mein Andenken erhalten als ein solches, dessen Antastung die Per- sönlichkeit meines Erben antastet, und die Erbfolge entlastet zugleich mein Andenken durch die Ueberwälzung der von mir hinterlassenen Schulden auf meine Erben. Nur derjenige nun ist irgend welcher Verfügung für die Zeit nach seinem Tode fähig, der vor Allem durch Erbeinsetzung gesorgt hat für die Erhaltung seines Nachlasses sowie für die Erhaltung und Ent- lastung seines Andenkens. Dadurch hat er sein Haus bestellt, und nur wenn er dies mit Erfolg gethan hat, können auch andere von ihm getroffene Verfügungen zu Recht bestehen. Darum ist auch ein für die Erbfolge nur zum Theile sorgendes Testament unmöglich; würde es doch, da auf jeden Erben die Schulden nur zu seinem Erbtheile übergehen, nicht für die volle Entlastung des Andenkens des Verstorbenen sorgen. Sehen wir von solchen Betätigungen des letzten Willens ab, deren rechtliche Geltung problematisch ist, so ergibt sich ausser seinem notwendigen Inhalte, der Erbeinsetzung, als möglicher Inhalt desselben die Verfügung über Bestand- teile des eigenen Nachlasses durch Legat und manumissio, sodann die Verfügung über die Person und den Nachlass nn-

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E. Hölder,

mündiger Hinterbliebener durch tutoris datio und pupillaris substitutio, endlich die Verfügung über die Person des Erben durch damnatio. Durch das legatum per vindicationem und die testamen- tarische manumissio erweist sich der Wille des Verstorbenen als ein vom Willen des Erben durchaus verschiedener, dessen Inhalt neben der Erbfolge platzgreift und den Umfang der Luccession des Erben mindert. Der Legatar bekommt den ihm zugewendeten Nachlassbestandtheil und der Freigelassene die ihm als einem Nachlassbestandtheile zugewendete Freiheit direct vom Verstorbenen. Wie die durch den Testator voll- zogene Zuwendung eines Nachlassbestandtheiles streng unter- schieden wird von einer durch ihn dem Erben auf erlegten Zu- wendung, so wird die durch das Testament verliehene Freiheit streng unterschieden vom Falle ihrer durch Testament dem Erben auf erlegten Verleihung. Durch jene wird der Frei- gelassene orcinus libertus, und dieser Name zeigt schlagend, dass er die Freiheit dem Willen einer zur Zeit ihres Eintrittes nicht mehr existirenden Person verdankt. Wenn der Legatar den ihm zugewendeten Nachlassbestandtheil zwar nicht vom Erben, aber doch insofern auf seine Kosten erwirbt als ihn ohne das Legat der Erbe erwürbe, so gilt dasselbe von der testamentarisch verliehenen Freiheit, da der Freigelassene ohne ihre Verleihung in das Eigenthum des Erben überginge. Ein orcinus libertus ist auch der im Testamente nicht nur frei- gelassene, sondern zugleich zum Erben ernannte Sclave des Testators. Wie dieser servus heres überhaupt auf's An- schaulichste die Vorstellung von der Identität des Erben mit dem Verstorbenen Lügen straft, so zeigt er auch deutlich den Willen des Verstorbenen als einen vom Willen des Erben ver- schiedenen. Ist ein extraneus zum Erben ernannt, so könnte man sagen, daiss er durch den Erbschaftsantritt den Willen des Testators sich aneigne und dadurch dessen Inhalt zum Inhalte seines eigenen Willens erhebe, was freilich der That- sache widerspräche, dass nicht von ihm, sondern direct vom Testator sowohl der Legatar das Object des legatum per vin- dicationem als der testamentarisch Freigelassene die Freiheit bekommt. Ist ein suus zum Erben ernannt, so könnte man die Unabhängigkeit seiner Erbfolge und damit des ganzen

Die Stellung des römischen Erben. 263 Testamentes von seinem Willen zurückführen wollen auf die angeblich schon durch seine Existenz gegebene Identität seiner Persönlichkeit mit der Persönlichkeit des Verstorbenen (8.272£). Bei dem zum Erben ernannten Selaven ist es dagegen un- möglich, die testamentarische Freilassung, ohne die er nicht Erbe werden kann, anders aufzufassen denn als Aeusserung eines dem seinigen fremden Willens, durch dessen Bethätigung erst sein eigener Wille zu einem rechtlicher Geltung fähigen wird. Dieser Wille, dem er die Persönlichkeit im Sinne der Eigenschaft eines Keehtssubjectes verdankt — und zwar die mit der Persönlichkeit des Verstorbenen nichts weniger als identische eines libertus desselben — und der ihn zum Erben des Verstorbenen ernennende Wille sind, wie überhaupt die Erbeinsetzung und die testamentarische Freilassung, zwei co- ordinirte Willensinhalte, die aber in Ansehung ihrer Geltung nicht von einander zu trennen sind, weil testamentarische Freiheit nicht möglich ist ohne testamentarische Erbfolge und Erbe nur der Freie sein kann. Dass die Freilassung und die Erbeinsetzung zwei neben einander getroffene Verfügungen sind, zeigt sich, wenn der Testator den Selaven noch unter Lebenden freigelassen oder veräusserthat. Seine testamentarische Freilassung fällt dadurch weg, seine Erbeinsetzung bleibt aber bestehen als eine solche, die ihn befähigt durch Antretung Erbe zu werden bezw. seinen nunmehrigen damit einverstan- denen Eigenthümer zum Erben zu machen (Dip. 22, 12). Von sonstigen Zuwendungen unterscheidet sich die letzt- willige dadurch, dass ihre rechtliche Existenz zwar durch den Eintritt der Erbfolge, aber nicht durch die positive Annahme des Bedachten bedingt ist, und man hat darin schon etwas gesehen, das hinausgeht über das Nass der sonst dem Privat- willen eigenen Geltung. Das Erforderniss der Annahme hat aber wesentlich die Bedeutung des bis zu dieser dem Anderen möglichen Widerrufs, der im Falle letztwilliger Verfügung nicht in Frage kommt als ein durch den Tod des Verfügenden tatsächlich ausgeschlossener. Gälte der Erbe als identisch mit dem Verstorbenen, so müsste der diesem bis zu seinem Tode mögliche Widerruf nach seiner Beerbung dem Erben zustehen, während gerade durch die Erbfolge der Wille des Verstorbenen in Kraft tritt als ein vom Willen des Erben verschiedener,

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E. Holder,

Durch die Möglichkeit letztwilliger Verfügung überNach- lassbestandtheile erweist sich die vermögensrechtliche Herr- schaft des paterfamilias als eine noch für die Zeit nach seinem Tode wirksame. Von seiner familienrechtlichen Herrschaft über die Seinigen gilt im Allgemeinen nicht dasselbe, weil sie durch seinen Tod ihre eigenen Herren werden, so dass eine mit ihrer nunmehrigen Selbständigkeit unverträgliche letztwillige Ver- fügung über ihre Person nicht möglich ist. Dagegen steht eine Verfügung über seine Hinterbliebenen dem Testator im soweit zu, als diese der rechtlichen Selbständigkeit noch nicht fähig sind. Die Gewalt des lebenden Hausvaters über das mündige Hauskind ist dieselbe wie über das unmündige; denn nicht durch seine eigene Beschaffenheit, sondern durch seine Abstammung vom Vater ist es, solange dieser lebt, von der privatrechtlichen Selbständigkeit ausgeschlossen. Durch des Vaters letzten Willen kann dagegen nicht mehr die durch seinen Tod eintretende Selbständigkeit seiner bisherigen Haus- kinder beschränkt werden. Der Vater kann aber seinen un- mündigen Kindern Vormünder ernennen und dadurch für die Befriedigung eines durch ihre Unmündigkeit gegebenen und der Befriedigung durch ihren eigenen Willen nicht fähigen Bedürfnisses sorgen. Er kann ausserdem für den Fall, dass sie intra pubertatem, also ohne Erreichung des die Testir- fähigkeit begründenden Alters sterben, für sie ein Testament mit derselben Wirkung machen, wie wenn sie es selbst errichtet hätten. Wie jede letztwillige Verfügung, so ist auch diese in ihrer Geltung bedingt • durch die testamentarische Beerbung ihres Urhebers, aber nicht durch seine Beerbung seitens der Hinterbliebenen, über deren Person oder Nachlass er verfügt. Auch seinen von ihm enterbten Hinterbliebenen kann er Vor- münder und Erben ernennen, welchenfalls zwischen diesen Ver- fügungen und seiner eigenen Beerbung keinerlei inhaltlicher Zusammenhang besteht. Dadurch, dass der Inhalt dieser Ver- fügungen seine Erben überhaupt nicht berührt und trotzdem ihre Geltung bedingt ist durch seine testamentarische Be- erbung, tritt ins hellste Licht die Bedeutung der Erbfolge als einer für die Geltung jeder letztwilligen Verfügung unab- hängig davon erforderlichen, ob der Inhalt dieser eine Modi* ficatapn ihres eigenen Inhaltes begründet.

Die Stellung des rßmischen Erben. 285 Während das legatum per vindicationem den Erben nicht obligirt, aber seine Universalsuccession einschränkt, so be- gründet umgekehrt das legatum per damnationem, ohne an der Universalsuccession des Erben etwas zu ändern, eine executions- reife obligatio desselben gegen den Bedachten. Dem legatum per vindicationem als einem die Succession des Erben be- züglich der auf ihn übergehenden Ke chte beschränkenden könnte man versucht sein das legatum per damnationem ent- gegenzusetzen als ein seine Succession bezüglich der auf ihn übergehenden Schulden erweiterndes. Wäre er Subject der durch dieses ihm auf erlegten Verpflichtung als ein die Persönlichkeit des Verstorbenen Eortsetzender, so hätte in der That diese Verpflichtung die Bedeutung einer vom Verstorbe- nen für seine eigene Person, aber erst für die Zeit nach seinem Tode übernommenen. Die Bedeutung einer solchen kann sie aber schon deshalb nicht haben, weil das römische Recht bis auf Justinian die Möglichkeit einer solchen verneint hat (8.226). Die durch Legat dem Erben auferlegte Schuld entsteht durch letztwillige damnatio. Durch gesetzliche damnatio tritt der Wille des populus, durch private damnatio der Wille des sie Vollziehenden aufs Schroffste dem damnatus gegenüber als ein fremder Wille und zwar als ein dem Willen des damnatus überlegener, den damnatus nicht nur verpflichtender, sondern gleich der rechtskräftigen condemnatio mit Execution be- drohender. Die obligatio ex testamento greift Platz quasi ex contractu. Damit ist aber nicht etwa gesagt, dass der Erbe haftet, wie wenn er die vom Testator vollzogene Erklärung selbst vollzogen hätte. Kann doch Niemand eine damnatio vollziehen, deren Object er selbst ist. Vielmehr hat die ihm gegenüber vom Testator vollzogene damnatio dieselbe Be- deutung, wie wenn sie ihm gegenüber mit seiner Zustimmung vom Legatar vollzogen, also dessen Forderung durch nexum ent- standen wäre. Unter Lebenden kann ich durch meine Hand- lung Rechte nur für mich begründen. Durch letztwillige Ver- fügung kann nicht mehr die Begründung eigener Rechte erfolgen, dafür aber die Begründung theils fremder Rechte an Bestandteilen des eigenen Nachlasses, theils fremder Forde- rungsrechte gegen den eigenen Erben. Durch die Erbfolge ist also nicht nur der Nachlass der übertragende», sondern

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E. Hölder, auch der Erbe der obligirenden Verfügung des Testators zu Gunsten Dritter preisgegeben, so dass ihm die Erbfolge nicht nur noch für die Zeit seines erfolgten Todes Verfügungen er- möglicht, deren er ohne sie nur bis zur Zeit seines Todes fähig wäre, sondern ausserdem auch solche Verfügungen, deren er für die Zeit seines Lebens überhaupt nicht fähig ist Zwischen der Verfügung über den Nachlass und der Ver- fügung über die Person des Erben steht in dieser Beziehung in der Mitte die Verfügung über die unmündigen Hinter- bliebenen. Während seines Lebens ist sie als Verfügung dieses Inhaltes unmöglich, weil während desselben die Seinigen weder der Vormünder bedürfen noch Erbschaften hinterlassen können; sie tritt aber an die Stelle der während seines Lebens kraft seiner väterlichen Gewalt ihm unbeschränkt zustehenden Ver- fügung über die Seinigen, so dass dadurch die väterliche Ge- walt über den Tod hinaus fortwirkt. Die Möglichkeit testamentarischer damnatio des Erben hatte ursprünglich keine anderen Grenzen, als die Möglichkeit eigener durch nexum vollzogener Unterwerfung unter fremde damnatio. Der Satz, dass der Gesammtbetrag der dem Erben auf erlegten Legate den Werth der Erbschaft nicht zu über- steigen vermag, hat auf die testamentarische damnatio keine Anwendung finden können, solange sie die Personalexecution gegen den damnatus begründete. Durch die Möglichkeit solcher damnatio kann der Testator nicht nur über den eigenen Nach- lass, sondern auch über die Kräfte des Erben zu Gunsten Dritter verfügen. Er verfügt aber über diese nicht in der- selben Weise, wie über sein Eigenthum; denn er kann nicht gleich diesem das Eigenthum des Erben Dritten zuwenden, sondern nur dem Erben seine Zuwendung auf erlegen. Seiner Beerbung verdankt der Verstorbene die rechtliche Bedeutung, die seiner Persönlichkeit als einer durch den Tod erloschenen zukommt. Diese Bedeutung ist immer eine Be- deutung seines Leichnams und seines Andenkens als eines solchen, dessen Antastung eine iniüria gegen seine Erben ist, sowie eine Bedeutung seines Nachlasses als eines, soweit er nicht Dritten zugewendet ist, auf seine Erben übergehenden. Im Falle des Testamentes kommt dazu die Bedeutung seines letzten Willens als eines durch seine testamentarische Beerbung

Die Stellung des römischen Erben. 267 zu Recht bestehenden und theils über seinen Naehlass, theils über seine Hinterbliebenen, theils über seine Erben selbst ver- fügenden. Der testamentarische Erbe ist daher nicht nur wie jeder Erbe Rechtsnachfolger des Verstorbenen, sondern ausser- dem ein seinem letzten Willen zur Geltung verhelfender und durch ihn verpflichteter. Ein Vertreter des Verstorbenen ist der Erbe nicht im Sinne des Stellvertreters; denn der Verstorbene ist eine sowohl thatsächlich als für das Recht der Vergangenheit angehörende Person. Der Erbe ist aber ein solcher, der für den Verstorbenen eintritt als Vermittler der rechtlichen Bedeutung, die seinem der Vergangenheit an- gehörenden Dasein noch für die Gegenwart zukommt. Die rechtliche Bedeutung einer erloschenen Persönlichkeit kann nur sein eine Bedeutung für andere, existirende Personen, und ihre Bedeutung für die Lebenden ist dadurch bedingt, dass bestimmte Ueberlebende an ihr von Rechtswegen interessirt sind als solche Personen, die dem Verstorbenen nahe stehen. Cicero sagt vom Erben (de leg. 2, 19): nulla est ... persona, quae ad vicem eius, qui vita emigravit, propius accedat. Das Dasein des Erben muss mit dem Dasein des Erblassers auch zeitlich insoweit Zusammenhängen, dass bei dessen Tod der Erbe wenigstens schon alp nasciturus existirt haben muss (1. 6, 7 D. su. 38, 16), und mein Erbe ist, wer nach meinem Tode unter den Ueberlebenden mir rechtlich am nächsten steht. Die Eigenschaft eines Erben bedeutet also eine rechtliche Be- ziehung eines Lebenden zu einem Verstorbenen, die ihren Grund hat theils im Willen der Betheiligten, theils in einem sonstigen zwischen ihnen bestehenden rechtlichen Zusammen- hänge. Vom Willen des Erben ist diese Beziehung nur dann unabhängig, wenn er in der Gewalt des Erblassers stand, die dadurch noch über den Tod hinaus wirkt, dass die persona sublecta der Beerbung ihres Gewalthabers sich nicht entziehen kann. Im Uebrigen beruht das Erbverhältniss theils auf familienrechtlichem Zusammenhang, theils auf dem Willen des Erblassers; nicht unmittelbar auf diesem, aber auf einem durch ihn vermittelten familienrechtlichen Zusammenhänge beruht die Intestaterbfolge der sui heredes. Die testamentaria here- ditas unterscheidet sich von der Intestaterbfolge nicht nur durch die Verschiedenheit des Erbgrundes, sondern auch durch

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£. Hölder,

den weiter gebenden Inhalt des Erbverhältnisses. Als ein an der rechtlichen Bedeutung der Persönlichkeit des Erblassers interessirter ist der testamentarische Erbe insbesondere auch interessirt an der Geltung des Testamentsinhaltes und daher insoweit, als dieser ein durch ihn auszuführender ist, zu seiner Ausführung verpflichtet. Das Erbverhältniss ist eine rechtliche Beziehung zu einem Verstorbenen; die durch dasselbe begründeten Rechte und Pflichten sind aber rechtliche Beziehungen zu Dritten. Es ist eine eigene rechtliche Beziehung als ein von Rechtswegen existirendes und bestimmte Rechtsfolgen begründendes; sein unmittelbarer Inhalt ist aber nicht ein rechtlicher, weil es eine Beziehung zu einer untergegangenen Person ist, welcher rechtliche Bedeutung nicht mehr unmittelbar und für sich, sondern nur noch mittelbar für die Rechtsverhältnisse anderer Personen zukommen kann. Als Rechtsnachfolger des Erb- lassers ist der Erbe Dritten gegenüber berechtigt und ver- pflichtet. Die Antastung des Leichnams und des Andenkens des Verstorbenen ist der Erbe berechtigt als eine ihm zuge- fügte iniuria zu ahnden. Unterlässt er diese Ahndung, so ver- letzt er keine Rechtspflicht, aber die Pflicht der Pietät gegen den Verstorbenen. Würde der Erbe selbst das Andenken des Verstorbenen beschimpfen, so würde er seiner Eigenschaft als Erbe und der durch sie begründeten Pietätspflicht flagrant zuwiderhandeln, wenngleich eine rechtlicher Ahndung nicht ausgesetzte Handlung vorläge. Wo dagegen die Pflicht des Erben gegen den Verstorbenen ein Verhalten zu Gunsten Dritter fordert, da ist das sittlich dem Verstorbenen ge- schuldete Verhalten ein rechtlich den Dritten geschuldetes. Sowohl dadurch, dass er die ererbten, als dadurch, dass er die durch Legat ihm auferlegten Schulden nicht bezahlt, verletzt der Erbe seine Pietätspflicht gegen den Verstorbe- nen und seine Rechtspflicht gegen die Erbschaftsgläubiger oder Legatare. Als ein an der Bedeutung der Persönlichkeit des Verstorbenen von Rechtswegen Interessirter ist also der Erbe sowohl berechtigt, sie als Rechtsnachfolger des Ver- storbenen geltend zu machen, als auch ihrer Geltendmachung durch Jeden ausgesetzt, dem gegenüber entweder seine Eigen- schaft als Rechtsnachfolger des Verstorbenen oder der be-

Die Steilung des römischen Erben. MK sondere Inhalt des letzten Willens ihm eine Verpflichtung auf- erlegt Die rechtliche Eigenschaft eines Erben nennen wir auch Erbrecht Doch ist diese Bezeichnung eine zweideutige au» mehr als einem Grunde. Sie legt die unrichtige Annahme nahe, als handle es sich um ein Recht von eigenem Inhalte neben den einzelnen, durch meine Eigenschaft als Erbe für mich begründeten Rechten. Allerdings gehen die Rechte de» Erben in den auf ihn übergegangenen Rechten des Erblassers nicht schlechthin auf. Die gegen die Besitzer von Nachlasse Sachen den Erben zustehende und neben der Eigenschaft eines Erben durch die hereditatis petitio geltend gemachte Forderung der Restitution ist ein Recht des Erben, daa dem Veratorbenen nicht zugestanden hatte; dieses Recht rat aber nicht ein Ausfluss eines neben den einzelnen ererbten Rechten existirenden Univerealrechtes des Erben, sondern steht ihm lediglich zu theils zum Zwecke erleichterter Geltendmachung der ererbten Rechte, theils um auch bezüglich des auf ihn nicht übergegangenen Besitzes der vom Verstorbenen besesse- nen Bachen ihm dieselben Vortheile zu verschaffen, wie wenn, er auf ihn übergegangen wäre. Als ein die einzelnen Rechte des Erben begründendes Recht, dessen Inhalt darin auf ginge, jene zu begründen, liesse die Eigenschaft eines Erben sich be- zeichnen, wenn sie eine ihn lediglich berechtigende wäre; auch dann aber wäre der Name des Erbrechtes deshalb irre- führend, weil er besser auf das durch die testamentarische oder gesetzliche Berufung zur Erbschaft begründete Recht bezogen wird. Das Wort Erbrecht ist nicht gebildet vom Substantiv „Erbe", sondern vom Verbum „erben“, bedeutet also sprach- lich. nichts Anderes als das Recht zu erben oder Erbe zu werden. Das Recht des Erben liesse sich von ihm untos scheiden als Erbenrecht, wie auch von der Erbfolge zu unterscheiden ist die Erben folge d. h. die Aufeinanderfolge derjenigen, die Erben eines Anderen werden oder werden können. Die Bezeichnung der Erbfolge bedeutet nicht die Eigenschaft eines Erben als solche, aber ihre wichtigste Rechtsfolge sowie den Vorgang, durch welchen diese Recht»* folge* also auch die sie begründende Eigenschaft eine» Erben Elatz greift

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fi. flöldef,

Der Name der Erbschaft lässt sich gleich dem lateini- schen hereditas verstehen von der Eigenschaft eines Erben. So verstanden verhält die Erbschaft sich zum Erben wie die Vater- schaft, Kindschaft und Vormundschaft, die Vetterschaft, Ver- wandtschaft und Freundschaft zum Vater, Kind oder Vormund, zum Vetter, Verwandten und Freunde. Gleich diesen Worten haben aber die Bezeichnungen der hereditas und Erbschaft noch weitere Bedeutungen. Neben der Eigenschaft eines Vaters heisst Vaterschaft auch die sie begründende Thatsache; neben der Eigenschaft eines Vormundes heisst Vormundschaft auch der Inbegriff der durch sie gegebenen rechtlichen Be- ziehungen. Eben«) bedeuten die Ausdrücke hereditas und Erbschaft neben der Eigenschaft eines Erben sowohl die diese Eigenschaft begründende Thatsache der eingetretenen Beerbung als den Inbegriff der durch die Eigenschaft eines Erben ge- gebenen rechtlichen Beziehungen. Vetterschaft, Verwandtschaf t und Freundschaft heisst nicht nur die Eigenschaft eines Vet- ters, Verwandten oder Freundes, sondern auch der Inbegriff der durch diese Eigenschaft mit einander verbundenen Per- sonen; ähnlich heisst hereditas oder Erbschaft der Inbegriff der auf den Erben übergehenden Rechtsverhältnisse, die mit ein- ander verbunden sind durch ihr gemeinsames Schicksal als bisherige Rechtsverhältnisse eines Verstorbenen und nunmehrige Rechtsverhältnisse seines Erben. Von dieser Bedeutung ist ab- geleitet die Bezeichnung der hereditas oder Erbschaft für den auf den Erben noch nicht übergegangenen Nachlass, und nur in diesem Sinne ist die Erbschaft ein eigenes von allem übrigen Vermögen getrenntes Vermögen. Dass aber diese Bedeutung der hereditas als eines eigenen Vermögens keineswegs die ur- sprüngliche ist» zeigt der Umstand, dass sie ein solches nur ist, solange sie iacet oder damiederliegt, d. h. solange noch keine hereditas vorliegt in der unmittelbaren Bedeutung des Wortes, in der ihre Existenz zusammenfällt mit der Existenz eines heres. Unser Sprachgebrauch pflegt das Wort Erbschaft speciell vom Nachlasse zu gebrauchen, wodurch es an einem die Eigen- schaft eines Erben als solche bezeichnenden Ausdrucke fehlt. Dies hangt damit zusammen, dass im Gegensätze zum römischen, die Person und ihr Verhältniss zur Person des Verstorbenen be- zeichnenden heres unser Erbe derjenige ist, der erbt oder das

Die Steilung des römischen Erben.

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Erbe erhält. Daher ist unsere Erbschaft nichts Anderes als das Erbe in seiner Eigenschaft als Object des Erbens oder des Er- werbes des Erben. Wenn Brinz (Band. 1: Aufl. 8.658) die Erb- schaft als Erwerbschaft deutet, so findet dies keine An- wendung auf die römische nicht vom Erwerbe, sondern von der Person des Erben abgeleitete hereditas. Auch der Börner spricht von einem Erwerbe der hereditas, der aber nicht ein Bechtser- werb, sondern ein Erwerb der ihren Inhaber sowohl berechtigen- den als verpflichtenden Eigenschaft eines heres ist. Nur von diesem Standpunkte aus ist es kein Widerspruch, die Obligi- rung des Erben als eine Folge seines Erbschaftserwerbes zu bezeichnen, und unzutreffend ist die von Brinz (Band. 1. Aufl. 8. 659, 2. Aufl. III 8. 5) angezogene Analogie eines Lotterie- looses. Dass dieses „anstatt Gewinnes Verlust bringen“ könne, ist nicht richtig; denn im schlimmsten Falle bringt es weder Gewinn noch Verlust, da der Verlust des nutzlos bezahlten Kaufpreises keine Folge seines Besitzes ist. Die Erbschaft wird erworben durch aditio oder cretio; durch jene wird die Eigenschaft, der Beruf oder das Amt eines Erben von mir angenommen oder übernommen, und die cretio ist eine Ent- scheidung, deren Object gleichfalls die vom Verstorbenen mir zugedachte Eigenschaft eines Erben ist als eine durch meine Entscheidung mir zukommende. Wenn es in der Cretionsformel hiess: Quod me B. Maevius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque, So ist die dadurch erworbene ea hereditas keine andere, als die vom Ver- storbenen mir zugedachte testamentaria hereditas oder die Eigenschaft eines testamentarius heres. Wie jeder Erbe ent- weder testamentarius oder legitimus heres ist, so ist jede hereditas entweder testamentaria oder legitima, während für die Erbschaft im Sinne des Nachlasses nur von verschiedenen Gründen seines Uebergangs auf den Erben und nicht von einem durch diese gegebenen Unterschiede seiner eigenen Be- schaffenheit die Bede sein kann. Man hat, um die römische hereditas adäquat wiederzugeben, das Wort Erbthum ge- bildet; dieses hat sich aber in unserem Sprachgebrauchs nicht eingebürgert und ist im Gegensätze zur hereditas gleich der Erbschaft nicht von der Berson des Erben abgeleitet Um die Eigenschaft eines Erben auszudrücken, haben wir kein anderes»

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E. Hölder,

allgemein übliches Wort als die Bezeichnung der Erbfolge, die aber jene Eigenschaft nicht als solche, sondern durch die An- gabe ihrer wichtigsten Rechtsfolge bezeichnet. Ebenso identi- ficiren die Römer hereditas und successio, verstehen aber unter dieser nicht nur den Vorgang der Succession, sondern ins- besondere auch ihren Grund, und diesen betrachten sie nicht etwa als einen nach ihrem Eintritte der Vergangenheit ange- hörenden, sondern als eine unzerstörbare Eigenschaft des Suc- cesso», die nichts Anderes ist als die Eigenschaft eines heres, wie uns anschaulich entgegentritt in der Bezeichnung der hereditatis petitio als einer successionis vindicatio., IV. Der suus heres. Wenn die Annahme, der römische Erbe setze die Person des Verstorbenen fort, daran scheitert, dass das römische Recht weder von einer mehrfachen Persönlichkeit des Erben noch von einem durch seine Erbfolge eintretenden Erlöschen seiner bis- herigen Persönlichkeit etwas weiss: so gibt es doch einen Erben, bezüglich dessen die Auffassung, er setze die Persön- lichkeit oder die familia des Verstorbenen fort, mit der Ein- heit seiner Persönlichkeit und familia sich dadurch zu ver- einigen scheint, dass ihm eine von derjenigen des Verstorbenen verschiedene Persönlichkeit und familia überhaupt nicht zu- kommt. Dies ist der'suus heres. Er ist, soviel wir wissen, der einzige vom Zwölftafelgesetze genannte heres. Wenn man aber daraus schon geschlossen hat, er sei auch der einzige von diesem Gesetze gekannte heres gewesen, so begründet jene Bezeichnung eher die umgekehrte Folgerung. Wäre da- mals der suus der einzige heres gewesen — und zu den sui hätte auch der Testamentserbe gehört, wenn seine Ernennung, wie Manche wollen, eine Adoption gewesen wäre —, so wäre nicht abzusehen, warum er einen doppelten Namen führte. Fragen wir aber, was dieser bedeutete, so ergeben die Worte des Gesetzes: cui suus heres nee escit, dass, das Prädicat eines suus dem fraglichen Erben zukam im Verhältnisse züm Verstorbenen. Dessen sui sind die Seinigen oder die Per- sonen, die er hinterlassen hat als solche, die zur Zeit seines Todes seiner familia angehörten oder, wenn sie nicht als poetumi erst später geboren wären, angehört hätten. Das

Die Stellung des römischen Erben.

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Prädicat des suus bezeichnet somit ein von der Beerbung des Verstorbenen unabhängiges Verhältniss zu diesem, und der suus heres ist eine Person, die zum Verstorbenen in der doppelten Beziehung des suus und des heres steht; dagegen ergibt jener Name weder, dass jeder suus des Verstorbenen nothwendig ein heres desselben ist, noch dass die Erbfolge der sui anderer Art ist als diejenige anderer Erben. So ist denn auch der Sohn eines noch lebenden Sohnes zwar kein suus heres, aber doch ein suus des Verstorbenen, und der testamentarisch zum Erben ernannte, also durch den Willen des Verstorbenen erbende Angehörige ist ebensogut ein suus heres, als der ohne Testament lediglich durch seine Angehörig- keit erbende. Die Erbfolge der sui unterschied sich vop der- jenigen anderer Personen als eine unabhängig von ihrem Willen eintretende, wodurch das sonst der Verwandlung des Vermögens des Verstorbenen in Vermögen des Erben voraus- gehende Stadium der hereditas iacens wegfiel. Der suus theilte aber diese Eigenschaft eines necessarius heres mit dem vom Testator freigelassenen und zu seinem Erben ernannten Sclaven. Mit Unrecht hat man sie daher auf die dem Erben zugeschriebene Fortsetzung der Persönlichkeit des Verstorbenen als eine dem suus von vornherein eigene zurückgeführt, während das von den Quellen nicht dem Erben, sondern der Erbschaft zugeschriebene sustinere der persona defuncti hier wegfällt und gerade der servus heres uns als eine vom Verstorbenen verschiedene Person aufs Anschaulichste dadurch entgegentritt, dass seine Ernennung dem Zwecke diente, auf ihn die Schulden des Verstorbenen überzuwälzen. Beim suus wie beim servus beruht seine Eigenschaft als necessarius heres darauf, dass er der familia des Verstorbenen angehörte. Während aber der Sclave dem auf die Erben übergehenden Vermögen des pater- familias angehört und nicht ohne seine ihn aus jenem aus- scheidende und zumRechtssubj ecte erhebende Freilassung seinen bisherigen paterfamilias beerben kann, so wird der suus durch den Tod seines paterfamilias dessen Erbe in seiner Eigenschaft als bisheriges Glied der familia des Verstorbenen und nun- mehriges Haupt einer eigenen jener entsprungenen familia. Und zwar ist es seine Geburt, durch welche er als ein vom Verstorbe- nen aus rechter Ehe Abstammender die Fähigkeit hat, Subject Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Born. Abth. 18

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einer von derjenigen des Verstorbenen abgeleiteten familia zu sein; diese Fähigkeit konnte aber, solange sein Vater lebte, wegen seiner Angehörigkeit zu dessen familia sich nicht entfalten. Da der suus heres erst durch den Tod seines paterfamilias zum Subjecte einer eigenen familia wird, so liegt es nahe, diese familia mit der auf ihn übergehenden familia des Ver- storbenen zu identificiren und anzunehmen, dass er ledig- lich die familia des Verstorbenen als ihr nunmehriges Haupt fortsetze. Wie wir im Falle der Singularsuccession das Recht des Nachfolgers mit demjenigen des Vorgängers identi- ficiren, um damit zu sagen, dass mit einziger Ausnahme der Verschiedenheit des Subjectes von jenem dasselbe gilt, was bisher von diesem gegolten hatte, so wäre danach die familia des suus heres mit der familia des Verstorbenen zwar nicht schlechthin, aber doch insoweit identisch, als nicht die Ver- schiedenheit ihres Subjectes ihre Identität ausschliesst. In Wirklichkeit ist dem aber nicht so. Nicht durch die Beerbung des paterfamilias, sondern unabhängig davon wird durch seinen Tod der filiusfamilias zum Subjecte einer eigenen familia, und diese ist nicht identisch mit der familia des Verstorbenen; ins- besondere ist die durch dessen Tod auf den Sohn übergehende Gewalt über die eigene Fraiu und die eigenen Kinder nicht eine vom Vater ererbte. Auch auf den suus heres geht also die familia des Verstorbenen über als eine der eigenen familia einverleibte. Dass der suus Subject einer eigenen familia wird und dass die familia des Verstorbenen auf ihn übergeht, sind zwei neben einander eintretende Rechtsvorgänge, deren zweiter zwar nicht ohne den ersten eintreten kann, aber nicht schon durch den ersten eintritt. Sonst könnte der suus vom Erwerbe der familia des Verstorbenen nicht ausgeschlossen werden ohne capitis deminutio, und es könnte nicht der Vater dem von ihm enterbten Kinde einen Vormund ernennen. Gleich der Per- sönlichkeit ist die familia des Kindes mit derjenigen des Vaters nicht identisch, aber von ihr abgeleitet, und dieser Zusammen- hang wird nicht zerstört durch seinen Ausschluss von der Be- erbung des Vaters, ist mithin anderer Art als der Zusammen- hang des Erben mit dem Beerbten. Das Bewusstsein dieser Verschiedenheit wird leicht dadurch verwischt, dass wir als etwas Ererbtes gleichmässig das durch den Tod eines Anderen

Die Stellung des römischen Erben.

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und das durch unsere Abstammung von einem Anderen uns Zukommende bezeichnen. Die zweite Bedeutung ist nicht nur im Leben die geradezu vorwiegende, sondern auch der juristi- sche Sprachgebrauch unterscheidet sie nicht genügend von der anderen; so spricht man von einer Erbmonarchie, während in ihr der Tod des Vorgängers für den Thronerwerb des Nach- folgers nur dieselbe Bedeutung hat wie der Tod des Vaters für die Selbständigkeit des Kindes als eine bis zu jenem aus- geschlossene. Ist aber so der Zusammenhang des Kindes mit dem Vater ein anderer als der Zusammenhang des Erben mit dem Be- erbten, so wurzelt doch in jenem die Erbfolge des Kindes als eine in Ermangelung einer anderen Bestimmung Platz greifende. Die familia ist von ihrem Haupte nicht zu trennen, kann also seinen Tod nicht überdauern; seine Persönlichkeit ist aber als eine nicht durch Rechtsact, sondern durch den Naturvorgang des Todes erloschene noch nach ihrem Untergange von recht- licher Bedeutung. Die durch den Tod des paterfamilias zu Häuptern eigener familiae gewordenen bisherigen Glieder sei- ner familia hängen noch rechtlich mit einander zusammen als adgnati oder als solche, die Glieder derselben familia wären, wenn ihr Haupt noch lebte. Neben meinen Angehörigen um- fasst meine familia mein Vermögen, und auch dieses hört durch meinen Tod nothwendig auf als das meinige und damit (ab- gesehen vom Uebergangsstadium der hereditas iacens) als ein eigenes Vermögen zu existiren. Dass es aber das meinige war, behält rechtliche Bedeutung durch seine Vererbung; denn durch diese fällt es nicht an beliebige, sondern an solche Per- sonen, die mir nahe stehen, und dass dieser individuelle Zu- sammenhang der Erbfolge wesentlich ist, zeigt sich daran, dass die Universalsuccession des aerarium oder fiscus nicht als hereditas bezeichnet wird. Dem Verstorbenen nahe stehende Personen sind durch seinen Willen seine Testamentserben, während sein Zusammenhang mit seinen Agnaten ein unab- hängig von seinem Willen geschichtlich gegebener ist. Sein Zusammenhang mit den sui heredes ist gleich demjenigen mit allen Agnaten durch ihre Existenz gegeben1); zugleich beruht *) Wo die Angehörigkeit lediglich auf Rechtsact beruht, ist dessen «•

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aber die Existenz der Seinigen als solcher, die ihm ihr Dasein verdanken, auf seinem eigenen Willen. Nicht auf der Hilfs- bedürftigkeit des Kindes, sondern darauf, dass es dem Vater sein Dasein verdankt, beruht nach römischem Rechte die erst durch des Vaters Tod erlöschende väterliche Gewalt. Auf der gleichen Eigenschaft des Hauskindes als eines durch den Haus- vater existirenden beruht seine von seinem eigenen Willen un- abhängige Erbfolge. Sie ist aber nicht eine Fortsetzung, sondern eine Umkehrung seines Verhältnisses zum lebenden Hausvater. Neben diesem war es zwar eine eigene Person und damit ein mögliches Subject einer eigenen Ehe, eigener Schulden (gegen Dritte) u. s. w., aber nicht Subject einer eigenen durch seine Angehörigkeit zu einer fremden familia ausgeschlossenen familia. Durch des Vaters Tod wird es Subject einer eigenen familia, deren Existenz der Existenz der väterlichen familia deshalb nachfolgt, weil sie durch die Exi- stenz dieser als einer das Hauskind umfassenden ausgeschlossen war, und zugleich vereinigt das bisherige Hauskind als des Vaters Erbe mit seiner eigenen, durch dessen Tod entstandenen familia die bisherige familia des Vaters als eine der seinigen schon im Zeitpunkte ihrer Entstehung ein verleibte. Die Um- kehrung seines Verhältnisses zum Vafer, durch welche nun sein rechtliches Dasein dessen familia in sich schliesst, während es bisher der familia des Vaters angehörte, zeigt sich anschaulich darin, dass die Beschimpfung eines Verstorbenen eine seinem Erben zugefügte iniuria ist, während der paterfamilias, so- lange er lebte, seinerseits eine iniuria erfuhr durch die Krän- kung seiner Angehörigen. Wie nun kein Fehlschluss häufiger ist als die Verwechse- lung des post hoc mit dem ohne jenes nicht möglichen und so oft mit ihm zusammentreffenden, aber doch streng von ihm zu unterscheidenden propter hoc, so ist es auch eine ebenso nahe liegende als unzutreffende Folgerung, dass die familia des seinen Vater beerbenden Sohnes mit des Vaters familia deshalb identisch sei, weil der Sohn Subject einer eigenen familia wird durch den Untergang der väterlichen familia, der

Inhalt die rechtliche Gleichstellung mit einer dem paterfamilias ihr Dasein verdankenden Person.

Die Stellung des römischen Erben. 277 er bisher angehörte, und weil seine familia nicht nur zeitlich die väterliche ablöst, sondern auch von ihr abstammt und gleichzeitig mit ihrem Untergange zur Entstehung gelangt als eine ihre vererblichen Bestandteile in sich schließende. Die familia des Sohnes stammt aber von der väterlichen nicht ab durch den Tod des Vaters, sondern durch die Geburt des Sohnes, und sie entsteht mit des Vaters Tod nicht durch seine Beerbung, sondern lediglich durch seinen Wegfall. Wäre des Sohnes familia mit der väterlichen identisch, so müsste auch seine Erhebung zum paterfamilias mit seiner Beerbung des Vaters identisch sein, während sie zwar regelmässig mit dieser zusammenfällt, aber ohne dieselbe eintritt im Falle seiner Enterbung. Dafür, dass der suus heres des Verstorbenen durch den Tod des von ihm beerbten paterfamilias lediglich zum Haupte derselben familia werde, deren Glied er schon bisher war, be- ruft man sich namentlich auf die berühmte Ausführung des Paulus in 1. 11 D. de lib. et post. 28, 2. Sie betont, dass der suUs durch seine Erbfolge lediglich Herr eines Vermögens werde, als dessen Herr er schon bisher gewissermaßen galt, und dass er daher durch den Tod seines Vaters nicht sowohl eine Erbschaft zu machen scheine als die freie Verwaltung eines Vermögens erlange, an dem er schon bisher Theil nahm. Daher sei er auch Herr ohne Erbeinsetzung, und dem stehe nicht entgegen, quod licet eos exheredare, quos et occidere licebat. Dieser letzte Hinweis kann nur bedeuten, dass die Theilnahme des Sohnes am Vermögen des Vaters und der kraft derselben durch den Tod des Vaters eintretende Uebergang seines Vermögens auf den Sohn keine Schranke des väterlichen Willens bildet, mithin nicht Platz greift als ein durch diesen ausgeschlossener, was sich von selbst verstehe angesichts der ursprünglich sogar das ius vitae ac necis in sich schliessenden väterlichen Gewalt. Paulus betont aber nur die Möglichkeit der Enterbung als eine jener Auffassung nicht entgegen- stehende, dagegen nicht, wie viele Neuere, ihreNothwendig- keit als eine jene Auffassung begründende. Wenn er ausser- dem auf die Bezeichnungen des paterfamilias und filiusfamilias als solche sich beruft, die dem Vater und dym Lohne dieselbe familia zuschreiben

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sola nota hac adiecta, per quam distinguitur genitor ab eo, qui genitus sit, so hat dies keine Bedeutung für die Frage, ob die familia deren Subject der Sohn nach dem Tode des Vaters ist, dieselbe ist, deren Subject der Vater war; denn filiusfamilias ist der Sohn nicht mehr, sobald der Vater nicht mehr lebt, sondern nur in seiner Eigenschaft als Bestandtheil der familia des Vaters. Paulus betont die Thatsache, dass der suus nicht nur der familia des Vaters angehört, sondern auch an dessen sach- licher familia Theil nimmt. Mein Vermögen ist ein Mittel der Befriedigung meiner Bedürfnisse. Zugleich aber sind die Meinigen solche Personen, deren Bedürfnisse einen Bestand- theil meiner eigenen Bedürfnisse bilden. Also ist auch für die Meinigen mein Vermögen ein Mittel der Befriedigung ihrer Bedürfnisse, mithin in bestimmtem Sinne zugleich ihr Ver- mögen. Es ist aber ein solches nur dadurch, dass ihre Be- dürfnisse vermöge des Zusammenhangs ihrer Person mit der meinigen für mich als eigene Bedürfnisse existiren. Die Theil- nahme der Meinigen an meinem Vermögen ist daher nur eine thatsächliche und nicht eine rechtliche. Dass sie dem römischen Juristen genügt, um die sui als solche zu be- zeichnen, die quodammodo domini sind, ist nicht verwunder- lich. Wie er ihnen am ganzen Vermögen des paterfamilias eine gewisse Theilnahme deshalb zuschreibt, weil es tat- sächlich zugleich ein Mittel zur Befriedigung ihrer Bedürf- nisse ist, so wird dem Hauskinde im peculium sogar ein eigenes dem Vermögen des Vaters entgegengesetztes Sondervermögen zugeschrieben wegen der seinem peculium eigenen Bestimmung, seinen individuellen Sonderbedürfnissen zu dienen. Und doch liegt ein Vermögen im Rechtssinne auch hier nicht vor, da das peculium für den väterlichen Willen keine Schranke bildet und seine besondere es vom übrigen Vermögen des Vaters unterscheidende Bestimmung dem eigenen jederzeit widerruf- lichen Willen des Vaters verdankt. Die Römer unterscheiden überhaupt nicht ängstlich zwischen Recht und Rechtsinhalt und damit zwischen der rechtlichen Theilnahme an jenem und der thatsächlichen Theil- nähme an diesem. So bezeichnet Modestin (1. 1 D. de rit pupt. 23, 2) die nuptiae als divini et humani iuris communi-

Die Stellung des römischen Erben. 279 catio, obwohl sie eine wirkliche Rechtsgemeinschaft nicht be- gründen. Während aber die unter Ehegatten bestehende wenngleich nur thatsächliche Gemeinschaft doch daran zweifeln liess, ob unter ihnen ein furtum möglich sei (1. 1 D. act. rer. am. 25, 2), so war es nie bezweifelt, dass am paterfamilias das eigene Hauskind ebensogut ein furtum begehen kann als der eigene Sclave. Sagt Paulus, dass die Hauskinder etiam vivo patre quodammodo domini existimantur, so sagt er nicht minder von der dem Hause ihres Ehemannes gar nicht ange- hörenden Ehefrau, dass Manche die Möglichkeit eines furtum derselben deshalb verneinen, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret, und wenn er seinerseits jene Möglich- keit statuirt, so constatirt er sie ausdrücklich als eine für die Ehefrau ebenso bestehende wie für das Hauskind, nimmt sie also nicht etwa deshalb an, weil jene weniger quodammodo domina wäre als dieses. Nicht allein auf die thatsächliche für die Ehefrau ebenso bestehende Hausgemeinschaft, sondern auf diese in Verbindung damit, dass die Erbfolge der sui heredes unmittelbar durch den Tod des Beerbten eintritt, gründet sich der Satz des Paulus, dass sie non hereditatem percipere videntur sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur. Dass durch den Tod des Vaters das Hauskind nur die freie Verwaltung eines schon bisher ihm eigenen Ver- mögens erlange, kann nicht als die Anschauung des Rechtes, sondern nur als Anschauung des Lebens gemeint sein, das an den schon bisher dem Hauskinde zukommenden Mitgenuss des väterlichen Vermögens sich hält. Dieser ist aber seitens der Ehefrau nicht nur in gleichem, sondern sogar in höherem Maasse vorhanden, da sie mit dem Vermögen des Mannes thatsächlich freier* schaltet als das Kind mit dem Vermögen des Vaters, weshalb auch für sie und nur für sie die Möglich- keit eines furtum bestritten war. Erbin des Mannes wird aber die Frau nur im Falle ihrer Erbeinsetzung und des durch sie vollzogenen Antrittes der Erbschaft. Wird sie seine Erbin, so verfügt sie nun gleichfalls frei über ein Vermögen, an dem sie schon früher thatsächlich theilnahm; im Gegen- sätze zum suus heres liegt aber zwischen ihrer gegenwärtigen und ihrer früheren Beziehung zu jenem Vermögen die Zwischen- zeit der hereditas iacens. Deren Wegfall betonen die Worte

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des Paulus: in suis heredibus ... continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse. Dass etwas so oder so zu sein videtur, kann blossen Schein bedeuten, be- deutet aber im Munde der Juristen in der Regel die rechtliche Wirklichkeit, und so auch hier. Durch die continuatio dominii d. h. durch den Uebergang des Vermögens auf die Erben fällt das Zwischenstadium der hereditas iacens weg, und demgemäss verneint Paulus im Falle des suus heres die Existenz einer hereditas nicht sowohl für die Gegenwart als für die Vergangenheit (nulla videatur hereditas fuisse). Wenn er aber beifügt, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur, so bringt er da- durch zwei Dinge mit einander in Verbindung, die allerdings beim suus heres Zusammentreffen, aber an sich von einander unabhängig sind; denn der sofortige Eintritt der Erbfolge und der dadurch gegebene Ausschluss einer hereditas iacens trifft auch beim servus heres zu, der nicht schon bei Lebzeiten des Beerbten quodammodo dominus war, wogegen quodammodo domina auch die Ehefrau ist, ohne dass im Falle ihrer Er- nennung zur Erbin des Mannes ihre Erbfolge sofort einträte. Hat aber der suus heres das rechtliche Moment der von seinem Willen unabhängigen continuatio dominii mit dem servus heres und das tatsächliche Moment der Erhebung zum Subjecte eines schon vorher in seinem Mitgenusse befindlichen Ver- mögens mit dem zur Erbschaft berufenen Ehegatten gemein, so ist ihm ausschliesslich eigen, dass seine Erbfolge nicht schon durch die Ernennung anderer Erben, sondern erst durch seine mit jener verbundene Enterbung ausgeschlossen wird. Wie die Unmöglichkeit auf kam, sui anders als durch po- sitive Enterbung von der Erbschaft auszuschliessen, ist höchst bestritten. Bestritten ist insbesondere, ob dem späteren ihre Hoth we ndigkeit statuirenden Rechte eine Zeit ihrer U e b e r - flüssigkeit oder umgekehrt eine Zeit ihrer Unmöglich- keit vorhergegangen ist. Von selbst versteht sich ihre Un- möglichkeit für eine Zeit, die zwar schon die Erbfolge der sui, aber noch nicht das Testament kannte, und die Annahme einer solchen Zeit ist um so weniger willkürlich, da ohne Zweifel die Grundbegriffe des römischen Privatrechtes älter tzipd als die Existenz des römischen Staates, während das

Die Stellung des römischen Erben. 281 Testament durch seine älteste Form sich erweist als ein inner- halb des populus Romanus entstandenes. Dagegen besteht kein Grund für die Annahme, dass je das Testament an der Erbfolge der sui eine unübersteigliche Schranke gehabt hätte. Eine solche statuirt neuerdings Schirmer (in dieser Zeitschr. 2, 165 ff.) dadurch, dass er mit der rechtlichen vom Willen des Hausvaters unabhängigen Theilnahme der Hausangehörigen am Hausvermögen Ernst macht, zugleich aber sie in eine vorgeschichtliche, die Möglichkeit der Enterbung noch nicht kennende Zeit verlegt. Zur Annahme einer solchen können die Aeusserungen der römischen Juristen über die Stellung der sui nicht berechtigen, da keinesfalls zu ihrer Zeit noch eine Erinnerung jenes Zustandes bestand. Ebensowenig weist auf ihn hin die von Schirmer betonte Eigenschaft der sui als ne- cessarii heredes, die eine nicht für den Testator, sondern für den Erben bestehende Nothwendigkeit bedeutet. Wenn endlich nach Schirmer die zwölf Tafeln durch ihre Bestimmung über die Intestaterbfolge aussprechen, „dass es bei Vorhandensein eines suus eben zur Erbfolge nicht kommt“, so sprechen sie doch gerade vom suus heres. Ein eigenes Recht der sui am Vermögen des paterfamilias Hesse als ein mit der Möglichkeit seiner Entziehung durch exheredatio vereinbares sich nur annehmen, wenn diese die Bedeutung der Ausscheidung des suus aus der familia hätte, was aber offensichtlich nicht zu- trifft, da die Enterbung die Agnation unberührt lässt. Audi wäre von diesem Standpunkte aus unverständlich die prä- torische Ausdehnung des Erfordernisses der Erbeinsetzung oder Enterbung auf den der familia des Verstorbenen nicht ange- hörenden und die Erbschaft erst durch Antretung erwerbenden emancipatus. Dass nicht nur im Verhältnisse zu den Agnaten, sondern auch im Verhältnisse zum Verstorbenen die Enterbung keineswegs alle durch die Angehörigkeit des Enterbten zu seiner familia begründeten Rechtsfolgen ausschloss, zeigt der Umstand, dass der paterfamilias auch seinen enterbten un- mündigen Kindern Vormünder und durch pupillaris substitutio Erben ernennen konnte. Als selbstverständlich betrachtet man es vielfach, dass die Nothwendigkeit der Erbeinsetzung oder Enterbung der sui eine spätere Einschränkung der von den zwölf Tafeln gewähr-

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leisteten Testirfreiheit ist. Doch lässt sich jene Nothwendig- keit als eine durch dieses Gesetz ausgeschlossene nicht be- zeichnen. Gewährte es nach Pomponius (1. 120 D. V. 8.) die latissima potestas et heredes instituendi et legata et libertates dandi, tutelas quoque constituendi, so ist damit nur die inhalt- liche Schrankenlosigkeit der letztwilligen Verfügung gemeint, während über ihre Form, wie überhaupt über die Formen der Rechtsacte, die zwölf Tafeln nichts bestimmt haben. Dem In- halte des letzten Willens ist aber durch die Nothwendigkeit, der sui zu gedenken, keine Schranke gezogen. Von einem späteren Gesetze, das diese Nothwendigkeit statuirt hätte, wissen wir nichts, und wenn ein solches die bisher gültige Einsetzung anderer Erben ohne Einsetzung oder Enterbung der sui für nichtig erklärt hätte, so hätte es in einem Punkte, in welchem der Römer auf seine Macht und Freiheit besonders stolz und auf ihre Bethätigung besonders bedacht war, unternommen, was sonst die Gesetzgebung der Republik nicht leicht wagte, einer von den zwölf Tafeln gewährleisteten Verfügung jede Geltung zu entziehen. Und diese Einschränkung einer von den zwölf Tafeln gewährten Machtvollkommenheit müsste schon sehr frühe erfolgt sein; denn wie hätte sonst, was selbst in diesem Falle kaum glaublich ist, die Erinnerung an das Gesetz, durch das sie erfolgte, verloren gehen sollen? Ist die Noth- wendigkeit der Erbeinsetzung oder Enterbung der sui erst nach den zwölf Tafeln auf gekommen, so ist sie auf gekommen durch Gewohnheitsrecht und ohne Widerspruch oder doch ohne bewussten Widerspruch gegen die Grundsätze des Gesetzes. Eiden solchen Widerspruch enthielt die Zulassung der querela inofficiosi1), für welche das Eingeständnis desselben gegeben ist durch den ihn äusserlich verdeckenden colpr insaniae. Bestritten ist, was für die Ausbildung des Enterbungs- rechtes sich entnehmen lässt aus Cic. de oratore I, 38. Hier ist die Rede von einem miles, dessen Vater auf Grund der falschen Nachricht von seinem Tode .*) Ei «eie (in dieser Zeitschr. XV, 256 ff.) hat wahrscheinlich ge- macht, dass es zweierlei querela inofficiosi gab; hier ist natürlich die von ihm sog. „Centumviralquerel“ gemeint, wobei dahingestellt bleibt, ob nicht, wie Eisele ausführt, gerade sie ursprünglich den Namen der querela nicht führte,

Die Stellung des römischen Erben. 283 testamentum mutasset et, quem ei visum esset, fecisset heredem, worauf nach des Vaters Tode res delata est ad centumviros, cum miles domum re- venisset egissetque lege in hereditatem paternam testa- mento exheres filius. Es heisst nun, dass in ea causa quaesitum est de iure civili, possetne pater- norum honorum exheres esse, filius, quem pater testa- mento neque heredem neque exheredem scripsisset nominatim. * Wir dürften auch ohne das Zeugniss des Valer. Max. 7,7,1 in Uebereinstimmung mit dem späteren Rechte annehmen, dass diese Frage verneint wurde, woraus aber nicht folgt, dass dem bisherigen Rechte ihre Bejahung entsprochen hätte. Vielmehr war vor jenem Falle die Frage noch nicht zur Entscheidung gelangt, hatte sich also die Nothwendigkeit ihrer Entscheidung noch nicht erhoben. Dies kann den doppelten Grund gehabt haben, dass bisher die still- schweigende Enterbung der Söhne nicht vorgekommen war, und dass diese sie sich hatten gefallen lassen. Traf die zweite Voraussetzung zu, so hätte, wenn auch nicht unbedingt, so doch für den Fall, dass der übergangene Sohn keinen Wider- spruch erhob, die Möglichkeit seiner stillschweigenden Aus- schliessung von der Erbschaft festgestanden und hätte da- durch, dass zum ersten Mal ein Sohn sie anfocht, nicht der Grundsatz ihrer unbedingten Nichtigkeit, sondern höchstens der Grundsatz ihrer Anfechtbarkeit auf kommen können, wie er thatsächlich zur Geltung gelangte für das wegen unverdienter Enterbung durch den Enterbten angefochtene Testament. War dagegen bisher der Ausschluss des Sohnes von der Erbschaft des Vaters nicht ohne ausdrückliche Enterbung vorgekommen, so musste sich nun die Frage erheben, ob die bisher that- sächlich allgemein beobachtete Hebung eine rechtlich noth- wendige sei. Nahm man ihre Nothwendigkeit an, so war selbst die absichtliche Ausschliessung von der Erbschaft ohne ausdrückliche Erklärung ungültig, um so mehr also die hier (1. c. 57) vorliegende unabsichtliche. Cicero erwähnt als wirk-

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samstes Mittel, um die Sache des Soldaten als Anwalt zu ver- fechten, die Berufung auf den Verstorbenen, der, wenn er seine Stimme erheben könnte, dem Gerichte seinen Sohn aufs Angelegentlichste empfehlen würde, und die dadurch erzielte möglichste Herabsetzung der Geltung des Zwölftafelsatzes: uti lingua nuncupassit. Diesen und nicht den speciell die Testamentsfreiheit gewährleistenden Satz (uti legassit) nennt er als einen dem Ansprüche des Sohnes entgegenstehenden, weil dessen Erbfolge nur dem Wortlaute des Testamentes und dadurch demjenigen Zwölftafelsatz zuwiderläuft, welcher bei der mancipatio den Wortlaut der nuncupatio für ent- scheidend erklärt Wäre dieser Fall der Anlass dafür gewesen, den bisher schon durch seine Uebergehung gegebenen Ausschluss des Sohnes von der väterlichen Erbschaft nicht mehr ohne seine ausdrückliche Enterbung eintreten zu lassen, so wäre nicht zu verstehen, warum dieses Erfordemiss sich nicht auf Fälle der- selben Art beschränkt, also auf solche, wo die Existenz des suus dem Vater nicht bekannt oder doch nicht unstreitig be- kannt war. Trifft doch nur für solche Fälle die Argumentation zu, dass der Vater den Ausschluss des Sohnes von seiner Be- erbung nicht beabsichtigte, dass also die Erbfolge des Sohnes zwar dem Wortlaute des Testamentes, aber nicht dem Grund- sätze der Testirfreiheit zuwiderläuft. War es dagegen her- gebracht, Söhne entweder zu Erben einzusetzen oder aus- drücklich zu enterben, so begründeten, wenn jetzt zum ersten Male die Uebergehung eines solchen vorkam, die besonderen Umstände, unter welchen sie erfolgte, nicht die Forderung eines bisher nicht üblichen Verhaltens, aber um so mehr die Ueberzeugung von der Rechtsverbindlichkeit der bestehenden Uebung, da das Bedenken, welches gegen sie aus der gesetz- lich gewährleisteten Verfügungsfreiheit hergeleitet werden konnte, im vorliegenden Falle wegfiel. Wäre dieses Bedenken ein für alle anderen Fälle entscheidendes und nur für den vorliegenden Fall durch die Rücksicht auf den Willen des Testators als einen nicht auf Ausschliessung seines Lohnes gehenden überwundenes gewesen, so hätte nicht die unbedingte Nothwendigkeit der Erbeinsetzung oder Enterbung, sondern nur die Ungültigkeit desjenigen Testamentes angenommen werden können, dem gegenüber die Vermuthung oder doch die

Die Stellung des römischen Erben. 295 Möglichkeit bestand, dass der Vater die Existenz des über- gangenen Sohnes nicht kannte. Dass der von Cicero berichtete Fall bezüglich der Ent- erbung der Söhne nicht nur die Ueberzeugung von der recht- lichen NothWendigkeit der thatsächlich schon bisher beobachte- ten Hebung befestigte, sondern eine Neuerung veranlasst«, nehmen in verschiedener Weise an Adolf Schmidt (Das for- melle Recht der Notherben 8. 57f.) und Karlowa (Röm. Rechtsgesch. II 8. 889). Schmidt nimmt an, das fragliche Testament habe eine exheredatio inter ceteros enthalten, und aus diesem Anlasse sei für Söhne das neue Erforderniss einer exheredatio nominatim facta aufgestellt worden. Cicero be- richtet aber nichts von einer expressis verbis vollzogenen ex- heredatio, die, wie Karlowa mit Recht bemerkt, nicht bewiesen ist durch die Worte: testamento exheres filius. Wenn der Vater, weil er seinen Sohn für todt hielt, zum Erben ernannte, quem ei visum esset, so hatte er offenbar andere Kinder nicht, so dass es an jedem Grunde, ja an jeder Möglichkeit fehlte, eine exheredatio zu vollziehen. Im Gegensätze zu Schmidt nimmt Karlowa an, die Nothwendigkeit, den Sohn zum Erben zu ernennen oder zu enterben, habe schon damals festgestanden, aber nicht die nun aus Anlass jenes Falles fest- gestellte Ungültigkeit eines den Sohn aus Irrthum übergehen- den Testamentes. Sollte aber, wenn es feststand, dass absicht- liche Uebergehung den Sohn von der Erbschaft nicht ausschliesst, dies haben zweifelhaft sein können für den Fall der Ueber- gehung aus Irrthum ? Man konnte dies nur annehmen, wenn man die Erwähnung des Sohnes als Object einer väterlichen Pflicht und die Ungültigkeit des ihn nicht erwähnenden Testa- mentes als Folge einer Pflichtwidrigkeit ansah, die allerdings nicht vorlag, wenn der Vater die Existenz des Sohnes nicht kannte. Dass der väterlichen Gewalt auch Pflichten des Vaters zur Seite stehen, haben die Römer nie verkannt. Fremd war ihnen aber der Gedanke einer Bedingtheit der väterlichen Rechte durch die Erfüllung der väterlichen Pflichten, und es wäre ein flagranter Widerspruch gegen die Unbedingtheit so- wohl der väterlichen Gewalt als der durch die zwölf Tafeln gewährleisteten Testirfreiheit gewesen, wenn die Gültigkeit des väterlichen Testamentes abgehangen hätte von der Erfüllung

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bestimmter väterlicher Pflichten, Ein sie verletzendes Testa- ment konnte nicht iniustum, sondern nur inofficiosum sein, und die Ungültigkeit des testamentum inofficiosum ist jünger als die Ungültigkeit des den Sohn übergehenden Testamentes, sie ist blosse Anfechtbarkeit und ist vermittelt durch den color insaniae. Dass in Ciceros Fall die Uebergehung eine unab- sichtliche war, konnte die Annahme der Nichtigkeit des Testa- mentes nur um so unbedenklicher erscheinen lassen und ent- kräftete zugleich einen Einwand, den man sonst aus der That- sache jener Uebergehung gegen die Existenz eines sie nicht zulassenden Gewohnheitsrechtes hätte entnehmen können. Jede Zuwiderhandlung gegen eine Gewohnheit begründet eine Aus- nahme von ihrer Allgemeinheit und veranlasst, wenn sie nicht etwa mit dem Bewusstsein des Unrechts erfolgt, die Frage, ob trotz derselben die Gewohnheit allgemein genug ist, um eine Rechtsgewohnheit zu sein. War aber im vorliegenden Falle der Sohn aus Unkenntniss seiner Existenz übergangen, so lag überhaupt keine bewusste Zuwiderhandlung gegen die Uebung, Söhne nicht zu übergehen, vor, so dass aus diesem Falle ein Zweifel an der Allgemeinheit jener Uebung nicht abgeleitet werden konnte. Zu Ciceros Zeit war die Nothwendigkeit namentlicher Enterbung der Söhne eine feststehende. Des von ihm in Bezug genommenen Falles gedenkt Cicero nicht als eines erst neuer- dings vorgekommenen. Wie ihn das Gericht entschied, er- wähnt er ohne Zweifel deshalb nicht, weil Jeder wissen konnte, wie ihn das Gericht entscheiden musste. Die wirksamsten — nicht juristischen, sondern oratorischen — Gründe für die Geltendmachung und Bestreitung der Gültigkeit des Testa- mentes erwähnt er ohne Hinweis auf die von den Parteien wirklich vorgebrachten Gründe; bezüglich dieser scheint also eine Ueberlieferung zu seiner Zeit nicht bestanden zu haben, was sowohl für ein höheres Alter jenes Falles als dagegen spricht, dass bei seiner Verhandlung und Entscheidung ein der bisherigen Uebung widersprechender Rechtssatz eine Rolle gespielt hätte. Cicero sagt, es könne nach ins civile (quaesitum est de iure civili) nicht paternorum bonorum exheres esse filius, quem pater testamento neque heredem neque exheredem scripsisse

, Die Stellung des römischen Erben. nominatim. Dabei fällt auf die Erwähnung der Erbeinsetzung, durch die man ja nicht von der Erbschaft ausgeschlossen, sondern zur Erbfolge berufen wird. Warum heisst es nicht einfach, der Sohn könne nicht exheres sein, ohne im Testa- mente nominatim für exheres erklärt zu sein ? Und was soll es bedeuten, dass nach der Wortstellung (neque heredem neque exheredem scripsisset nominatim) nicht nur die Enterbung, sondern auch die Erbeinsetzung des Sohnes eine nominatim zu vollziehende ist? Kann der Sohn nicht exheres sein ohne - namentliche Erbeinsetzung oder Enterbung, so kann er es auch durch jene werden, nennt also Cicero exheres nicht nur den von der Erbschaft ganz ausgeschlossenen, sondern auch den durch Einsetzung auf einen kleineren als den ohne Testament ihm zukommenden Erbtheil von einem Theile der Erbschaft ausgeschlossenen Sohn. Der Sohn kann also von keinem Theile der ohne Testament ihm zufallenden Erbschaft ausgeschlossen werden ohne namentliche Erbeinsetzung oder Enterbung. Wie steht es aber in dieser Beziehung mit anderen sui? Zur Zeit der classischen Juristen konnten sie von der Erbschaft ganz ausgeschlossen werden durch eine nicht nomi- natim, sondern nur inter ceteros vollzogene Enterbung. Liegt keinerlei Enterbung vor, so sind sie von der Erbschaft nicht ganz, aber doch zum Theile ausgeschlossen, indem sie scriptis heredibus accrescunt. Sie gelten also als stillschweigend neben den ausdrücklich ernännten Erben eingesetzt, so dass es nicht nur eine anders als nominatim vollzogene Enterbung, sondern auch eine anders als nominatim vollzogene Erbeinsetzung derselben gibt. Fragen wir null, ob schon zu Ciceros Zeit jener Unterschied der Söhne und anderer sui bestand, so er- gibt sich dies zunächst als möglich durch den Umstand, dass er nur vom Sohne redet und verlangt, dass dieser nomi- natim berücksichtigt sei; denn dadurch deutet er an, dass es noch eine andere, dem Sohne gegenüber nicht genügende Art testamentarischer Berücksichtigung gibt. Dadurch aber, dass er von einem Vater spricht, der weder die Erbeinsetzung noch die Enterbung des Sohnes nominatim vollzogen hat, deutet er geradezu an, dass es für andere sui nicht nur eine anders als nominatim vollzogene Enterbung, sondern auch eine anders als nominatim vollzogene Erbeinsetzung gibt, dass er

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M also schon die für übergangene Töchter und Enkel von den Juristen angenommene stillschweigende Erbeinsetzung kennt1). Die Begriffe der familia und der gens waren älter als die Existenz des römischen Staates. Nach der ältesten Ein- teilung des populus gehört der einzelne Bürger einer be- stimmten curia an durch seine Angehörigkeit zu einer be- stimmten gens, ohne dass uns diese als eine organisirte Einheit entgegenträte. Wahrscheinlich ist sie aber einmal eine solche gewesen und war ursprünglich das Verhältniss der gens zur familia ein anderes als das in geschichtlicher Zeit uns be- gegnende. Die Einheit des Staates hat die Einheit der gens gesprengt und die dem römischen Rechte eigene strenge Ein- heit der familia begründet. Dem Staate verdankte der Wille des paterfamilias die Unbegrenztheit seiner privatrechtlichen Geltung und insbesondere seine Geltung noch über die Zeit seines Lebens hinaus. Dagegen war gleich den Begriffen der familia und der gens die auf ihnen beruhende Familienerbfolge älter als die Existenz des populus Romanus. Die Erbfolge der sui heredes tritt durch die Art, wie die zwölf Tafeln ihrer gedenken, uns entgegen als eine vom Gesetze unabhängige. Eine solche war sie nicht im Sinne der Unmöglichkeit ihrer gesetzlichen Aenderung oder Aufhebung; denn einmal dem Dasein des populus eingegliedert ist das private Dasein auch der Aenderung durch den Willen des populus ausgesetzt. Vom Willen des populus unabhängig war vielmehr die Familien- erbfolge nur im Sinne ihrer der Existenz des populus voran- gegangenen Entstehung, und dies gilt nicht nur von der Erb- folge der sui, sondern insbesondere auch von derjenigen der gentiles. Tritt uns doch im römischen Staate die Bedeutung der gens durchweg entgegen als eine absterbende und als ein Ueberrest ihrer ursprünglich viel weiter reichenden Bedeutung. Wie die Erbfolge der sui in den zwölf Tafeln nicht angeordnet, sondern vorausgesetzt ist, so ist auch die Erbfolge der *) Diese ist allerdings in einem anderen und weitergehenden Sinne eine nicht nominatim vollzogene als die inter ceteros vollzogene Ent- erbung; Cicero konnte aber wohl das Wort nominatim im Sinne unseres ausdrücklich gebrauchen und unter einer nicht ausdrücklichen ■theils eine durch blosse Unterlassung vollzogene, theils eine die einzelnen von ihr betroffenen Personen nicht bezeichnende Erklärung verstehen.

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Agnaten und Gentilen vom Gesetz nicht angeordnet, sondern (als eine der Erbfolge der testamentarii und sui heredes nach- stehende) zugelassen durch die Worte: familiam habe(n)tox). Diese bedeuten nicht ihre gesetzliche Ernennung zu Erben, da sie sonst weder die Erbschaft ausschlagen noch sich einen anderen Erben substituiren könnten: kann doch der letztwillig Ernannte die Erbschaft nicht abtreten, und dass er erst durch ihre Antretung Erbe wird, beruht darauf, dass durch den Privatwillen andere Personen als Objecte der eigenen Haus- gewalt picht ohne ihr Zuthun Erben werden können. Der Imperativ: familiam habento ist wie so oft in den zwölf Tafeln nicht Imperativ des Gebots, sondern Imperativ der Gestattung, und wenn er den Agnaten und Gentilen gestattet, den Nach- lass zu haben, so verträgt sich diese Fassung des Gesetzes aufs Beste mit der Annahme, dass es um hergebrachtes vom Gesetze bestätigtes Recht sich handelt. Durch ihre Gewähr- leistung der Testirfreiheit haben aber die zwölf Tafeln das Recht der Familie eingeschränkt auf den Fall nicht eintretender testamentarischer Beerbung. Das Recht der Agnaten und Gen- tilen hat dadurch gleich demjenigen der sui nicht aufgehört, aus dem vom Willen des Testators unabhängigen Grunde des Familienzusammenhanges Platz zu greifen. Es ist ihm aber das Recht des paterfamilias, über seinen Nachlass zu verfügen, als ein ihm vorgehendes zur Seite getreten. „Die Familien- verbindung ... ist älter als die Staatsverbindung, welche erst die Ernennung von Erben ermöglichte; einmal entstanden ist aber die Staatsverbindung der Familienverbindung überlegen und erweist diese Ueberlegenheit durch die Möglichkeit des testamentarischen Ausschlusses der kraft Familienrechts ein- tretenden Erbfolge.“ Diese von mir (in dieser Zeitschr. 3 8.218) für das Verhältnis des paterfamilias zum Rechte der sui gebrauchten Worte finden in gleicher Weise Anwendung auf 1) Unhaltbar ist die entgegengesetzte Auffassung meiner Beiträge zur Gesch. des röm. Erbr. 8. 118 ff. Für den proximus adgn&tus ver- muthet Kar Iowa (Röm. Rechtsgesch. 2, 8. 882), dass er seinen Vorzug vor den übrigen gentiles erst den zwölf Tafeln verdankt, was aber nicht wahrscheinlich ist angesichts des Umstandes, dass das Gesetz die Unter- scheidung der adgnati und der gentiles sowie der näheren und der ferneren Agnaten als eine gegebene voraussetzt.' Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth.

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das Recht der Agnaten und Gentilen. Auch dieses ist durch die gesetzliche Gewährleistung der Testirfreiheit nicht unbe- dingt aufgehoben, sondern nur seiner testamentarischen Auf- hebung preisgegeben. Gleich der legitima hereditas kann die legitima tutela der Agnäten und Gentilen durch Testament ausgeschlossen werden, greift aber, wenn dieser Ausschluss nicht erfolgt ist, kraft Familienrechtes Platz. In demselben Verhältnisse steht nach dem Rechte der Kaiserzeit das Recht des Vaters am peculium castrense zur Testirfreiheit des Sohnes als ein dem Ausschlüsse durch deren Bethätigung preisgegebenes, nur mit dem Unterschiede, dass jenes väterliche Recht im Gegensätze zum Rechte des durch Familienzusammenhang zur Erbfolge oder Vormundschaft Berufenen schon bei Lebzeiten des Sohnes besteht. Gleich dem kraft des Familienzusammen- hanges den Agnaten und Gentilen zustehenden Rechte ist die kraft jenes Zusammenhanges ipso iure Platz greifende Erb- folge der sui durch die gesetzliche Gewährleistung der Testir- freiheit dem testamentarischen Ausschlüsse preisgegeben, und es ist nicht anzunehmen, dass je der paterfamilias zwar die Agnaten und Gentilen, aber nicht die sui von seiner Erbschaft hätte ausschliessen können; standen ihm doch, solange er lebte, jene zur Seite als gleichberechtigte Genossen, während diese ihm gegenüber jedes eigenen Rechtes entbehrten, so dass es verständlicher wäre, wenn umgekehrt das Recht der Agnaten und Gentilen der Geltung seines Willens eine Schranke gezogen hätte, die im Verhältnisse zu den Seinigen nicht bestand. Dass die Familienerbfolge durch ihren Entstehungsgrund vom Willen des Beerbten unabhängig ist, gilt bezüglich der sui nicht in demselben Masse wie bezüglich der Agnaten und Gentilen, da im Gegensätze zu diesen die sui dem Vater ihre Existenz verdanken. Aus diesem Grunde hat ihr Wille, solange der Vater lebt, keine Geltung neben dem seinigen. Aus dem- selben Grunde können sie der väterlichen Erbschaft sich nicht entschlagen. Aus dem gleichen Grunde sind sie aber auch für den Vater seine gegebenen Erben. Sie sind ihm als Erben nicht gegeben durch einen fremden dem seinigen überlegenen Willen. Aber sie sind Erben, die er sich selbst gegeben hat. Wäre der Zusammenhang des Erben mit dem Beerbten identisch Wäre der Zusammenhang des Erben mit dem Beerbten identisch

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mit dem Zusammenhang zwischen Vater und Sohn, so könnte der Sohn vom Vater nicht enterbt werden, ohne dass er auf- hörte sein Sohn zu sein. Der Zusammenhang des Verstorbenen und des seiner Persönlichkeit zu einer ihr sonst nicht zu- kommenden Bedeutung verhelfenden Erben ist ein anderer als der Zusammenhang des Sohnes mit dem Vater, von dessen Persönlichkeit die seinige abgeleitet ist. Dem Sohne steht es aber im Gegensätze zu Fremden nicht frei, dem Verstorbenen jenen Dienst zu versagen. Seiner Beerbung und damit der durch diese seiner Persönlichkeit nach seinem Tode zu- kommenden Bedeutung ist nur sicher, wer sui hinterlässt. Zwar gewährt auch das Eigenthum an Sclaven die Möglich- keit einer von fremdem Willen unabhängigen Beerbung, aber nur einer minderwerthigen durch eine dem Beerbten nicht ebenbürtige Persönlichkeit, deren Anordnung daher nur im Nothfalle stattfindet. Die Erbfolge der sui ist dagegen eine Beerbung durch diejenigen, deren Persönlichkeit der eigenen, der sie entstammt, am nächsten stöbt, und sie ist weder durch den Willen des Erben noch durch ausdrückliche Willenser- klärung des Beerbten bedingt, in dessen Willen sie doch des- halb wurzelt, weil ihm der Erbe seine ganze Existenz verdankt. Was dem Börner am meisten am Herzen lag, war nicht seine Beerbung durch bestimmte Personen, sondern seine Beerbung als solche, da von ihr die ganze Geltung seines Willens über seinen Tod hinaus abhing. Wenn nun nicht nur meine sui mir am nächsten stehen, sondern auch die Einsetzung von extranei von weniger sicherem Erfolge war, weil er hier vom Willen des Eingesetzten abhing, so dürfen wir annehmen, dass lange Zeit hindurch Testamente, in welchen vorhandene sui nicht zu Erben ernannt worden wären, überhaupt nicht vor- kamen. Dagegen war es von Anfang an nicht zu vermeiden, dass nach dem Testamente postumi geboren werden konnten, deren Berücksichtigung in jenem überhaupt nicht möglich war. Hier galt der von Cicero (de orat. 1, 57) zu den längst fest- stehenden Dingen gezählte Satz: agnascendo rumpi testamen- tum. Die agnatio postumi ist dadurch vollständig der Er- richtung eines neuen Testamentes gleichgestellt, die ausser jener der einzige eine ruptio testamenti begründende Tat- bestand ist. Diese Gleichstellung hängt damit zusammen, dass 19* bestand ist. JJiese Gleichstellung hängt damit zusammen, dass 19*

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auch die Existenz des suus heres auf den Willen des pater- familias zurückgeht. Verdankt er diesem (unmittelbar oder als Enkel mittelbar) seine Existenz als Person und damit auch als Erbe seines paterfamilias, so ist in der That im Falle der agnatio postumi, wie im Falle eines neuen Testamentes, das frühere Testament durch eine spätere Willensbethätigung überholt. Fragen wir, was bezüglich der zur Zeit des Testamentes existirenden sui die Bedeutung der neben der heredis institutio auf gekommenen exheredatio ist, so gestattet ihr Name einen gewissen Schluss auf ihre Nothwendigkeit, dagegen nicht auf deren Grund. Sie begegnet uns auch im Falle der Erbein- setzung cum cretione. Durch die Vollziehung der vorgeschriebe- nen cretio war hier die Erbfolge nur bedingt, wenn beigefügt war: quodni ita creveris, exheres esto (Gai. 2, 166). Von einem durch die exheredatio zerstörten Rechte des exheredatus ist hier keine Rede und ebensowenig davon, dass er vermöge der- selben nicht mehr Erbe wäre. Wenn aber die exheredatio nicht beigefügt wäre, könnte der Eingesetzte trotz der ihm auferlegten und von ihm nicht vollzogenen cretio die Erb- schaft antreten. Die exheredatio ist hier nichts Anderes als eine bedingte Verneinung der Erbeinsetzung, die dadurch zu einer unter der entgegengesetzten Bedingung vollzogenen wird. Dagegen steht die exheredatio des suus in engem Zusammen- hänge mit der Einsetzung anderer Erben; die Erbfolge dieser wird dadurch als eine solche bezeichnet, die eintreten soll ohne Concurrenz der sui. Der Grund ihrer Noth wendigkeit liegt also darin, dass, wenn der Testator andere Erben ernennt, die Ausschliesslichkeit ihrer Erbfolge sich nicht von, selbst versteht, sondern in Ermangelung gegenteiliger Erklärung ihre Erbfolge Platz greift neben der Erbfolge der sui als einer gleichfalls vom Testator gewollten. Dies ist das nach dem Berichte des Gaius im Falle der Uebergehung solcher sui, die nicht Söhne sind, Platz greifende Ergebniss. Wenn sie scriptis heredibus accrescunt, so erben sie neben diesen, wie wenn sie gleichfalls scripti heredes wären. Die Unterlassung ihrer Ent- erbung wird also gedeutet als stillschweigende Erbeinsetzung. Es handelt sich mithin um eine durch die Jurisprudenz auf- gebrachte künstliche Auslegung des letzten Willens, die nicht

Die Stellung des römischen Erben. 293 älter sein kann als die von der Jurisprudenz statuirte Möglich- keit stillschweigender Willenserklärung. Der Zweck aber, um dessen willen man hier eine solche annahm, war das Interesse möglichster Aufrechterhaltung des Testamentes. Die Annahme einer durch Unterlassung vollzogenen Willenserklärung ist nur denkbar unter Umständen, unter welchen eine Entscheidung nothwen^ig ist, so dass in Ermangelung einer ausdrücklich vollzogenen Entscheidung diejenige angenommen wird, die in Ermangelung besonderer eine andere Entscheidung herbei- führender Gründe sich von selbst versteht. Nur dann, wenn es feststand, dass der Testator, falls das Testament überhaupt zu Recht bestehen sollte, bezüglich der Erbfolge der sui eine Entscheidung treffen musste durch ihre Erbeinsetzung oder Enterbung, konnte die Frage entstehen, ob nicht, falls weder die eine noch die andere ausdrücklich vollzogen war, doch eine stillschweigende Vollziehung der einen oder anderen anzuneh- men sei. War nun für den testirenden paterfamilias die Erb- einsetzung der sui die Regel, ihre Enterbung eine nicht ohne besonderen Grund Platz greifende Ausnahme, so war, sobald man sich entschloss, angesichts der Nothwendigkeit der einen oder anderen Entscheidung die Unterlassung ihrer Vollziehung als eine stillschweigende Willenserklärung zu deuten, der Inhalt dieser gegeben. Fragte man aber, in welchem Verhältnisse die nach dieser Annahme stillschweigend eingesetzten Erben zu den ausdrücklich ernannten stehen, so war der Fall derselbe, wie wenn ausdrücklich einer Reihe in ihrer Gesammtheit den Nach- lass erschöpfender Erbeinsetzungen andere beigefügt waren ohne Bezeichnung des Verhältnisses, in welchem die einen und die arideren Erben mit einander concurriren sollten. Wie in diesem Falle, so wurde im Falle der mit eingesetzten extranei concurrirenden übergangenen sui der Nachlass halbirt, so dass die einen und die anderen je die Hälfte bekamen, also jeder Eingesetzte die Hälfte des Erbtheils erhielt, der ohne die Con- currenz der Uvergangenen ihm zugefallen wäre. Mit einge- setzten sui concurriren dagegen die übergangenen in partem virilem. Dies lässt sich in der doppelten Weise verstehen, dass jedem Uebergangenen oder nur ihrer Gesammtheit ebenso- viel zukommt wie jedem Eingesetzten. Für die zweite Annahme lässt sich der Wortlaut des Gaius (2, 124) anführen, wonach

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praeteritae istae personae scriptis heredibus in partem ad- crescunt, si sui heredes sint, in virilem, si extranei in dimidiam. Der Sinn der zweiten Bestimmung ist, wie Gaius selbst hervor- hebt, nicht etwa der, dass jeder suus halb so viel bekäme wie jeder extraneus, sondern der, dass die Gesammtheit der über- gangenen sui und der eingesetzten extranei je zur Hälfte erbt. Also, hat man gesagt, ist auch im ersten Balle unter den praeteritae personae verstanden deren Gesammtheit, so dass die übergangenen sui zusammen ebensoviel erben wie jeder eingesetzte suus. Dieser Schluss ist aber keineswegs zwingend. Die praeteritae personae stehen in einem verschiedenen Ver- hältnisse zu den scripti heredes, je nachdem diese gleichfalls sui oder extranei sind. Im zweiten Falle werden sie gegen- übergestellt der Gesammtheit der scripti heredes, im ersten den einzelnen scripti heredes. Was ist also natürlicher als dass der Gesammtheit der eingesetzten extranei die Gesammt- heit der übergangenen sui, dagegen dem einzelnen eingesetzten suus der einzelne übergangene entgegengesetzt wird unter der für die eine und die andere Entgegensetzung gleichmässig zutreffenden Bezeichnung der praeteritae personae und der scripti heredes? Gaius unterlässt nicht, für den Fall einer mit eingesetzten sui concurrirenden übergangenen Tochter hervorzuheben, dass sie ea ratione idem consequitur, quod ab intestato patre mortuo habitura esset. Er meint also, wie auch Theophilus annimmt, mit ihrer Concurrenz pro parte virili nichts Anderes, als dass sie den eingesetzten Söhnen ebenso gleichsteht, wie sie im Falle der Intestaterbfolge ihnen gleichstehen würde. Er sagt dann, das von der Tochter Be- merkte gelte auch für den Enkel und andere sui, womit er für den Fall eingesetzter sui sagen will, dass auch der Enkel u. s. w. ebensoviel erbt, wie intestato patre mortuo. Die Be- zeichnung der virilis portio ist danach freilich nicht genau; doch durfte Gaius als selbstverständlich voraussetzen, dass, wenn es um das gegenseitige Verhältniss von sui sich handelt, die durch ihren Vater zu ihnen gehörenden Enkel zusammen dessen Theil bekommen. Bestätigt wird die Beziehung der virilis portio auf den einzelnen Uebergangenen durch Marc Aurels Rescript, welches die bonorum possessio contra tabulas für feminae auf den nach ins civile ihnen zukommenden Erb-

Die Stellung des römischen Erben.

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theil beschränkt. Dasselbe bezog sich nach dem Zusammen- hänge bei Gaius 2, 125 f. lediglich auf ihre Concurrenz mit extranei, was darauf hin weist, dass im Falle ihrer Concurrenz mit sui der nach ins civile ihnen zukommende Erbtheil nicht kleiner war als der vermöge der prätorischen bonorum possessio contra tabulas ihnen zufallende. Aus der Aeusserung des Paulus III, 4B, 8 ergibt sich für jene Frage zwar unmittelbar nichts, da er gleich Gaius nur von einer übergangenen Tochter spricht. Er führt aber aus, dass sie, wenn die eingesetzten Erben theils sui theils extranei sind, durch die verschiedene Art ihrer Concurrenz mit den Einen und den Anderen mehr bekommt als die eingesetzten sui. Ein Rechtssatz, der neben eingesetzten sui der Gesammtheit der übergangenen nur einen Kopf theil zuwiese, würde die mit jenem Ergebnisse un- verträgliche Absicht des Rechtes' bekunden, die übergangenen hinter den eingesetzten zurückzusetzen. Beruht die Concurrenz übergangener sui mit den eingesetzten Erben auf der Annahme ihrer durch die Unterlassung ihrer Enterbung vollzogenen stillschweigenden Erbeinsetzung, so lag nichts näher als zwar im Verhältnisse zu extranei ihre Einsetzung sine parte, neben eingesetzten sui dagegen ihre Einsetzung zu demselben Theile anzunehmen, zu dem sie ohne Testament mit ihnen concurriren würden. Wenn die Annahme einer durch Unterlassung der Ent- erbung vollzogenen Erbeinsetzung die feststehende Nothwendig- keit der einen oder der anderen voraussetzt, so kann die ur- sprüngliche Folge der Uebergehung keine andere gewesen sein als die noch nach späterem Rechte mit der Uebergehung eines Sohnes verbundene Nichtigkeit des Testamentes. Diese oder die Unmöglichkeit eines sui weder zu Erben ernennenden noch enterbenden Testamentes kann, da ihre gesetzliche Anordnung weder bezeugt noch wahrscheinlich ist, ihren Grund nur darin gehabt haben, dass das erste thatsächliche Vorkommen solcher Testamente der bisherigen constanten und allgemeinen Uebung zuwiderlief. Diese Uebung hätte eine rechtsverbindliche kaum werden können, wenn vorher die Uebung bestanden hätte, sui durch blosse Uebergehung von der Erbschaft auszuschliessen. War die Erbfolge der sui älter als das Testament und war dieses vielleicht zuerst für den Fall nicht existirender sui auf-

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E. Hölder,

gekommen, so war sein Object die Bestimmung der Erbfolge als einer nicht schon durch den Tod des Testators gegebenen. Die durch die zwölf Tafeln gewährleistete Testirfreiheit be- gründete die Macht beliebiger Vergebung der Erbschaft und damit zugleich die Macht, die an^. sich durch den Tod des paterfamilias eintretende mit jener Vergebung nicht verträg- liche Erbfolge der sui auszuschliessen. Wenn die Familien- angehörigkeit an sich Erbfolge begründet, ohne doch dem Willen des Testators eine Schranke zu ziehen, so ist für unser Bewusstsein der Ausschluss der kraft jener eintretenden Erb- folge enthalten in der Anordnung testamentarischer Erbfolge. Es entspricht aber dem schwerfälligen Denken eines Volkes von weniger entwickelter Cultur, sowie insbesondere eines Volkes von der Gewissenhaftigkeit und dem Formensinne der Römer, die mit der Anordnung einer bestimmten Art der Erb- folge verbundene Ausschliessung derjenigen Erbfolge, die ohne jene Anordnung Platz griffe, eigens zu vollziehen. Ebenso schliesst ja mein Wille,, dass mein Sclave mich beerbe, un- zweifelhaft den Willen in sich, dass er durch meinen Tod die Freiheit erlange, ohne deren Besitz er mich nicht beerben kann; trotzdem war aber seine Erbeinsetzung ungültig, wenn eie nicht verbunden war mit ausdrücklicher Verleihung der Freiheit. Bezüglich des Ausschlusses der sui von der Erb- folge kam dazu noch der besondere Grund, dass die Erb- einsetzung eines extraneus diesem nur die Fähigkeit verleiht, durch Antretung Erbe zu werden, während die Erbfolge der sui durch den Tod als solchen eintritt. Wäre hier die Erb- folge des suus nicht durch eigene Erklärung, sondern nur durch ihre Unverträglichkeit mit der Erbfolge des extraneus ausgeschlossen, so erschiene sie leicht als eine im Momente des Todes noch nicht ausgeschlossene, mithin in diesem Platz greifende und durch ihren einmal erfolgten Eiütritt die mit ihr nicht verträgliche Erbfolge des extraneus ausschliessende. Wir haben somit keinen Grund, die Nothwendigkeit der Erbeinsetzung oder Enterbung der sui für jünger zu halten als die Möglichkeit eines den Erbgrund ihrer Angehörigkeit zur familia des Verstorbenen ausser Kraft setzenden Testa- mentes. Ein solches ist nicht nur das sie enterbende, sondern auch das sie zu Erben ernennende Testament; denn vermöge

Die Stellung des römischen Erben. 297 desselben sind sie Erben, die der Testator durch seine Willens- erklärung sich gegeben hat, unter Aufhebung ihrer Eigenschaft als durch ihre Angehörigkeit gegebener. Wäre nicht die durch Statuirung eines anderen Erbgrundes gleichfalls vollzogene Aufhebung des ursprünglichen Erbgrundes der AiTgehörigkeit, sondern der Ausschluss von dem an sich durch diesen ge-, währten Erbtheile das Wesentliche der Enterbung, so müsste eine solche auch mit der Erbeinsetzung zu einem kleineren Theile sich verbinden, während in Wirklichkeit nie dieselbe Person zugleich zum Erben ernannt und enterbt wurde. ' Wann der bezüglich der Rechtsfolge der Uebergehung zwischen dem Sohne und anderen sui bestehende Unterschied auf gekommen ist, wissen wir nicht. Jedenfalls stand er zu Ciceros Zeit längst fest (s. o. S. 286 f.). Er muss aber auch älter sein als die lex Voconia, die den Bürgern erster Classe jede Erbeinsetzung von mulieres untersagte. Unter der Herrschaft eines solchen Gesetzes hätte die Behandlung übergangener suae als stillschweigend eingesetzter nicht aufkommen können, während sie neben ihm als eine früher auf gekommene fort- bestehen konnte; die durch jene Behandlung vollzogene Fiction der Erbeinsetzung konnte durch Gewohnheitsrecht unmöglich für solche Personen entstehen, deren wirkliche Erbeinsetzung unzulässig war; dagegen konnte sie fortbestehen, wenn diese erst später für unzulässig erklärt worden war. Beide Fälle standen auch in der Wirkung einander nicht gleich. Jede wirkliche wenngleich auf einen noch so kleinen Theil vollzogene Erbeinsetzung begründet die Möglichkeit, dass der Eingesetzte durch den Wegfall der neben ihm zu Erben Er- nannten des Testators einziger Erbe wird; die Möglichkeit, dass in Folge des Testamentes die ganze Erbschaft an eine Frau fiele, konnte daher nur ausgeschlossen werden durch den Ausschluss der Ernennung weiblicher Erben. Dass dagegen übergangene suae mit den ernannten Erben coneurriren, wie wenn sie selbst zu Erben ernannt wären, ist bedingt durch den wirklichen Eintritt testamentarischer Erbfolge1). Diese Anwachsung entstammt nicht einer Zeit der Reaction gegen die vom Zwölftafelgesetze gewährleistete Testirfreiheit, sondern A) Anderer Meinung A. Schmidt, R. der Kotherben 8. 24 Anm. 65.

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E. Hölder, einer auf ihre möglichste Ausdehnung und Sicherung bedach- ten Zeit. Dass unterschieden wird zwischen dem Sohne und anderen Angehörigen, die dem paterfamilias theils durch Ver- schiedenheit des Geschlechts theils durch ihre nur mittel- bare Abstammung von ihm weniger nahe stehen, finden wir ebenso bezüglich der Aufhebung ihrer Angehörigkeit durch dreimalige oder einmalige mancipatio. In dieser Beziehung wissen wir, dass das Gesetz die Aufhebung der väterlichen Gewalt durch dreimalige mancipatio verfügte und dass man seinen nur vom Sohne sprechenden Wortlaut benutzte, um für andere Angehörige die Möglichkeit ihrer Entlassung durch einmalige mancipatio anzunehmen. Mit der durch tendenziöse Auslegung des Gesetzes vollzogenen Erleichterung der Emanci- pation anderer Angehöriger hängt zusammen die durch ten- denziöse Auslegung des Privatwillens vollzogene Ermöglichung eines sie übergehenden Testamentes. Dagegen ist der weitere zwischen dem Sohne und anderen Angehörigen bestehende Unterschied, dass die Enterbung des Sohnes nur als eine nominatim vollzogene zu Recht besteht, eine zu Gunsten des Sohnes vollzogene Steigerung des Enterbungserfordemisses, wie ausdrücklich Justinian bezeugt in 1.4 § 2 0. de lib. praet. 6, 28. Wäre schlechthin die Nennung seines Namens nothwendig, so könnte man annehmen, es handle sich um ein ursprüngliches Formerforderniss, das für Töchter und Enkel eine Abschwächung erfahren hätte. Jugendliche Völker hängen an der Form und verlangen auch dann, wenn sie um eines bestimmten Zweckes willen aufgekommen ist, ihre Beobachtung unabhängig davon, ob im concreten Falle jener Zweck sie fordert. Dass derselbe Satz: filii mei exheredes sunto, dessen Wortlaut für drei Söhne ebenso zutrilft wie für zwei, zwar eine gültige Enterbung dieser, aber nicht eine gültige Enterbung jener ist, kann nicht ur- sprüngliches Recht sein, sondern ist das Product einer fort- geschrittenen, das Mass des im concreten Falle erforderlichen Ausdruckes nach Gründen der Zweckmässigkeit bestimmenden Jurisprudenz. Durch ihren Zweck und die genaue Anpassung ihres Inhaltes an denselben erweist sich diese Forderung als eine aus bestimmtem Anlasse entstandene, und es ist möglich, dass der Fall jenes von Cicero erwähnten Soldaten den Anstoss zu ihrer Aufstellung gab. Der erste Fall ihrer gerichtlichen

Die Stellung des römischen Erben. 299 Anwendung kann er nicht gewesen sein, da in ihm eine posi- tive Enterbung überhaupt nicht Vorgelegen hatte. Wohl aber kann er die Reflexion veranlasst haben, dass die Enterbung nicht nur eine vom Testator zu wahrende Eorm ist — gerade als solche existirte sie im vorliegenden Falle für sein Bewusst- sein nicht wegen seiner Unkenntniss der Existenz des Sohns—, sondern ihre Nothwendigkeit auch dem Testator Sicherheit gewährte gegen die Gefahr des von ihm nicht gewollten Aus- schlusses solcher Angehöriger von seiner Erbschaft, deren Existenz er nicht kannte. Da aber die Enterbung diese Sicher- heit nur gewährt als eine nominatim vollzogene, so begründete ihre Auffassung als einer zugleich diesem Zwecke dienenden die Forderung ihrer namentlichen Vollziehung. Ihre Beschrän- kung auf Söhne erklärt sich daraus, dass im Verhältnisse zu den dem Verstorbenen weniger nahestehenden Töchtern und Enkeln jenes Interesse zurücktrat hinter das Interesse der Aufrechterhaltung des Testamentes, sowie auch daraus, dass man nicht einerseits eine ohne jede Erwähnung der betreffen- den Person durch die blosse Unterlassung ihrer Enterbung voll- zogene Erbeinsetzung statuiren und auf der anderen Seite eine durch ausdrückliche Erklärung, wenngleich ohne Bezeichnung der individuellen Person, vollzogene Enterbung als nicht ge- schehen behandeln konnte. Daraus ergibt sich aber auch, dass nicht etwa die ganze Nothwendigkeit der Erbeinsetzung oder Enterbung von der Möglichkeit ausging, der Testator könnte die von ihm übergangenen sui übersehen haben; denn sonst hätte allgemein die Nothwendigkeit einer jene Möglichkeit ausschliessenden Form der Enterbung bestehen müssen. Nach- dem sie für Söhne sich eingebürgert hatte, dehnte der Prätor sie auch auf Enkel aus, dagegen nicht auf das seit der lex Voconia zurückgesetzte weibliche Geschlecht.

Die Gaianischen Institutionenfragmente in Justinians Digesten Grupe, E.

IX.

Die Gaianischen Institutionenfragmente in Justinians Digesten. Von Herrn Dr. E. Grupe in Buchs weiter i/E. Nachdem die sprachlichen Änderungen, die bei der Herübernahme der Constitutionen des Cod. Theod. in den neuen Codex an diesen vor genommen worden sind, den Gegen- stand der Untersuchung in den beiden letzten Jahrgängen dieser Zeitschrift abgegeben, sollen heute die Fragmente aus des Gaius Institutionen, die in den Digesten eine Stelle ge- funden, gleichfalls auf die sprachlichen Abänderungen hin, die sie bei der Eeception erfahren haben, des Näheren unter- sucht werden. Die anzustellende Untersuchung wird nicht nur die Sprache Justinians, wie sie wesentlich in dessen Con- stitutionen im Codex vorliegt, zur Vergleichung heranziehen, sondern auch diejenigen Stellen (soweit sie von Belang sind) in den Fragmenta Vaticana, in des Paulus sententiae ad filium und in der Collatio, die — selbständig und ursprünglicher erhalten — Abweichungen gegenüber den analogen Stellen in den Digesten auf weisen. Herübergenommen in die Digesten sind aus des Gaius Institutionen im Ganzen nur 14 Stellen1) (bei Lenel, Palingenesia, I S. 242, Nr, 404—417). 1. Gai. Instit. I, 1 =Dig. 1, 1, 9. Aus der früher geführten Untersuchung ergab sich, dass Zusätze, meist wohl zur Herbeiführung grösserer Deutlich- Von ihnen fällt Nr. 410 (G. I, 133 = Dig. 1, 7, 28) für unsere Zwecke aus, weil die betr. Stelle in den Ausgaben von Gai. instit. eben aus den Digesten ergänzt ist.

E. Grupe, (^aius* Institutionenfragmente in Justiniane Dig. , 301 keit gemacht, bei Justinian nichts Seltenes sind. Gleich die erste Entlehnung aus des Gaius Institutionen (Dig. 1, 1, 9) zeigt dies, indem (vgl. G. I, 1) zu den Worten 'id ipsius pro- prium est* hinter 'proprium* das Wort 'civitatis* eingesetzt ist, desgleichen unmittelbar darnach in den Worten 'quasi ius proprium civitatis* hinter 'proprium* ein 'ipsius*. Die anderen aus des Gaius Institutionen in die Digesten gekommenen Stellen weisen Aehnliches an folgenden Orten auf. Dig. 1,6,1 hat 'supra modum et sine causa legibus cognita in servos suos saevire* gegenüber G. I, 53, wo. legibus cognita* fehlt. Dig. 1, 8, 1 hat gegenüber G. II, 2 ff. folgende Zusätze: ‘hae autem res, quae .. .* (statt 'hae autem, quae’) | 'privatae autem sunt* (st. 'privatae sunt*) j und am Ende 'quae etiam servitutes vo- cantur*, das bei G. ganz fehlt; vgl. den Zusatz zu Fr. Vat. 75, 3° bei Dig. 7, 2, 1, 1 'quae sententia vera est*. Ferner zeigt Dig. 41, 1, 10 (= Gaius II, 86—93) diese Zusätze: 'et his convenienter adquiritur’ (st. 'et convenienter adquiritur*) | 'vel ad dominum eius’ (st. 'vel ad dominum* | 'usucapere servum non potest’ (st. 'usucapere non potest’). Dasselbe begegnet in den Fr. Vat., z. B. § 1 (=Dig. 18, 1, 27) fehlt 'tutorem* | ebenso § 12 (—Dig. 18, 6, 19, 1) 'a venditore’ j § 55 (— Dig. 45, 3, 26) 'usum fructum*, ebenda 'stipulatio* | § 60 (— Dig. 7, 3, 1, 2) hinter 'tune* ein 'enim*, wie auch Justinian selbst schreibt (Cod. J. 3, 1, 18), vgl. 'tune etenim’ Cod. J. 2, 55, 5, 2 und 3, 28, 34, 1 | ferner § 68 (—Dig. 35, 2, 1, 9) 'partem* in dem Satze 'ait enim posse quartam partem ex eo etc.’; ebenda 'recte* in 'Iulianus recte probat*, anscheinend ein Lieblingswort Justinians, vgl. Cod. J. 1,1,8,.22 (*qui praedicta recte confitentur’); 1, 4, 27, 1 (—5, 70, 7) 'non recte scriptum*; 6, 2, 21, 5 crecte dicitur*, s. noch 1, 17, 1, 7; 1, 27, 2, pr.; 3, 31, 12, 1; 5, 12, 31, pr.; 6, 2, 21, 1; 9, 13, 1, 4 etc. j § 77 (— Dig. 7, 2, 1, 3) 'usus fructus’; ebenda wird in den Dig. 'ut et . . . et . . . scribitf gesetzt für 'ut ... et •.. scribunt*; kein Zufall, denn § 83 (— Dig. 7, 2, 3, 2) kehrt dasselbe wieder, ausserdem schreibt Justinian mit einer ge- wissen Vorliebe so, vgl. De Just. cod. conf. § 2 'ut et rebus profuturus esset communibus et nostro convenisset (sic!) im- perio’; De einend. Cod. J. § 5 'hoc ... et obtineat et recitetur; ebenda § 5 'hoc et in scriptura et in ipsa sanctione* cf. Cod. J.

302

E. Graps,

1, 17, 2, 11 (ut ... et ... et ...); 1, 27, 1, 16; 3, 1, 17 etc. | § 84 (=Dig. 40, 1, 2) fehlt das durch den Druck Hervor- gehobene in 'si . . . servum legatum manumiserit . . . manu- missum liberum fore placet*, ohne Zweifel in den Dig. der Deutlichkeit halber zugesetzt | § 86 (— Dig. 7, 2, 8) fehlt 'suis* hinter 'cum liberis’, während entsprechend der Abänderung in den Dig. im Cod. J. gern 'suus* auch da gesetzt wird, wo es, wie an unserer Stelle, fehlen könnte, wie z. B. Cod. J. 1, 17, 2, 23 leges nostras ... suum obtinere robur sancimus’; auch Dig. 48, 6, 11, 2 ist zu den Worten 'qui telum tutandae salutis causa gerunt’ (Paulus 5, 23, 7) hinter 'salutis’ ein 'suae’ ein- gefügt; ebenso fehlt § 86 'usum fructum’, desgl. 'nihilo minus’, das sich bei Justinian vielfach findet, vgl. Cod. J. 1, 3, 53, 2; 1, 5, 21, 1; 1, 17, 1, 7; 3, 1, 13, 11; 3, 28, 37, 1f.; 7, 4, 14; 9, 13, 1, lc | § 87 (— Dig. 7, 2, 8) fehlt hinter 'matrem ita se velle frui, ut liberos secum habeat’ das 'fruentes’ der Dig. | § 89 (— Dig. 7, 1, 12, 3) fehlt hinter 'stipuletur aliquid’: 'ex re mea | § 190 (— Dig. 27, 1, 5), desgl. 'una’ hinter ‘in domo’ ('tria onera in domo una esse sufficit’) | § 225 (— Dig. 27,1,24) fehlt excusationis. Paulus 1, 1, 3 (—Dig. 2, 15, 5) fehlt in 'pacto convento Aquiliana quidem stipulatio subici solet’ das quidem; dass dies gern von Justinian gesetzt wird, zeigen Stellen wie De novo cod. comp. pr. und § 2; De Just. cod. conf. § 1; Cod. J. 1, 3, 54, 5; 1, 5, 21, 2; 1, 14, 12, 2; 1, 53, 1, pr. etc. etc. Collatio 2, 4, 1 (— Dig. 9, 2, 27, 17) fehlt 'iniuria’ in den Worten 'si damnum iniuria datum est’ j 12, 7, 7 (— Dig. 9, 2, 27, 9) desgl. 'qui subiecerit’ hinter 'an tene(bi)tur’. 2. Gai. Instit. I, 9 = Dig. 1, 5, 1, 3. Gaius I, 9 schreibt *Et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod ...’, Dig. 1, 5, 1, 3 dagegen 'Summa itaque de iure personarum divisio haec1 est, quod ...’ 'Et quidem’ wird man, glaube ich, bei Justinian vergeblich suchen, 'itaque* dagegen ist beliebt, wobei es oft weniger — „daher", also folgernd, als vielmehr eher anknüpf end = „und so nun also“ verwendet zu werden scheint, z. B. gleich De emend. Cod. § 3 heisst es, nachdem vorausgegängen ist: 'cum ... tarn Cod. tz 3 heisst- es, nachdem vorausgegängen ist:

CUiii . .. . IÜAJU

Gaius’ Institutionenfragmente in Justiniane Digesten. 303 decisiones quam constitutiones ... nostrum consilium exigere videbantur, ... necessarium nobis visum est, per etc. (folgen die Namen) ... eas adgregare. Supradictis itaque ... viris permisimus omnia facere etc. Vgl. ebenda § 5, dann Cod. J. 1, 2, 23, 3; 1, 3, 49, 1; 1, 3, 53, 1; 1, 15, 12, 5; 1, 17, 1, 1; 1, 17,1, 3; 1, 17, 1, 8; 1, 17, 2, pr.; 1, 17, 2, 13; 1, 27, 1, 10; 3, 1, 13, 1; 3, 28, 36, ld und 2a u. s. w. In allen diesen Fällen steht es wie oben an zweiter Stelle; dass es auch an erster sich findet, zeigt Cod. J. 1, 17, 2, 4: 'itaque omnes’. Dass die Behauptung von einer gewissen Vorliebe für diese Partikel kein leeres Gerede ist, zeigt auch die Stelle Dig. 1,6,1 (— Gaius I, 48. 50—53), wo es heisst 'videdmus itaque de his, quae ...’ für ‘videamus nunc’ und gleich darauf dispiciamus itaque de his, quae’ für 'ac prius dispiciamus de iis, qui ...’ Indem das dann bei Gaius folgende 'in potestate itaque* in cigitur in potestate’ verändert ist, haben wir darin einen neuen Beleg für unsere frühere Behauptung von dem Abwechse- lungsbestreben bei Justinian, bestätigt durch Stellen wie Cod. J. 1, 17, 2, 19 ‘haec igitur ... hasce itaque und 1, 27, 2, 1 und la ad eius igitur providentiam ... Sancimus itaque. Bei dieser Gelegenheit mögen gleich andere beobachtete Partikeländerungen ihre Stelle finden. So hat Fr. Vat. 227 'ergo neuter est tutor’, dafür Dig. 26, 2, 30 'igitur neuter est tutor’, ohne dass sich sagen liesse, Justinian habe besondere Vorliebe für igitur, vielmehr ist ergo und igitur ziemlich gleichmässig im Gebrauch und zwar mehr an zweiter als an erster Stelle, vgl. igitur (an erster Stelle): De emend. Cod. J. pr.; Cod. J. 1,17, 2, 2; (an zweiter Stelle): De novo Cod. conf. § 3; De novo Just. Cod. conf. pr., §§ 3 und 5; Cod. J. 1, 15, 12, 2; 1,17,1, 4; 1,17, 2,12; u. s. w. | ergo (an erster Stelle): Cod. J. 1, 27, 1, 8; 1, 27, 1,16; (an zweiter Stelle): Cod. J. 1, 1, 8, 22; 1, 27, 1, 5; 1, 27, 1, 15; 1, 27, 2, 7; 1, 27, 2, 13; u.s.w. — Fr. Vat. 72, 2 steht '[n]aves-enim ad hoc parantur, [ut navi- gent]’, Dig. 7, 1, 12, 1 navis etenim ad hoc paratur etc., wozu zu bemerken ist, dass unter 17 Beispielen mit 'etenim’ und 9 mit 'enim’ aus Cod. J. lib. 1—3 sich 8 mit 'etenim’ finden, in denen es nach Substantiven (1, 17, 2, 17; 3, 1, 13, 3), Adjectiven und Adverbien (De emend. Cod. J. § 8; Cod. J. 1, 17, 2, 6a; 1, 17, 2, 18; 2, 40, 5, 1) oder Verbalformen 1, 17, z, I, 17, 2, 18; ä, 40, 5, 1) oder Verbalformen

304 £. Grupe, (1, 3, 54, 2; 2, 3, 30, 4) vorkommt, während 'enim* bloss nach Partikeln (1, 27, 2, 15; 1,27,2,16; 2,3,29,1 und 3,1,13,5; 2, 3, 30, 2; 3,1, 13, 4; 3, 1, 18) und Pronomina (1,17,2,23; 1, 27, 2, pr.) steht. Also schwerlich Zufall, wenn geändert worden ist! — Wenn gegenüber Collatio 12, 7, 7 'namque qui' Dig. 9,2,27,9 'nam qui' geschrieben wird, so darf angenommen werden, dass dies mit Ueberlegung geschieht, wenn man sieht, dass Cod. J. 1, 17, 2, pr. wohl 'namque hoc’ steht, aber vor folgendem Consonanten 'nam' geschrieben wird, s. Cod. 1, 27, 1, 10 'nam si’; 1, 27, 2, I7a 'nam si quis' 3. Gai. Instit. I, 48. 50—53 = Dig. 1, 6, 1. a) Die schon berührte Digestenstelle 1, 6, 1 (=G. 1, 48. 50—53) enthält noch mancherlei Änderungen gegenüber der Vorlage. Zunächst die Stellung der Anfangsworte! Gaius hat 'sequitur de iure personarum alia divisio’, die Digesten dagegen 'De iure personarum alia divisio sequitur’, offenbar, um den Titel mit dem markanten Begriff, der in Frage steht, einzuführen, weniger um der grammatisch correcten Stellung willen, wie denn auch Dig. 41, 3, 37, wo Gaius (II, 51) ‘potest aliquis sine vi possessionem nancisci, quae ...’ schreibt, sich umgekehrt 'nancisci possessionem, quae’ findet, wohl um den Relativsatz eng an das Beziehungswort zu ketten | Dig. 28, 1, 4 (= G. II, 114) ist 'secundum regulas iuris civilis’ geschrieben statt 'secundum iuris civilis regulam’ (vgl. I, 83 iuris gentium regulam), dagegen Dig. 22, 1, 18, pr. (=Fr. Vat. 17) 'nam in- commodum medii temporis emptoris damnum est’ st. 'damnum emptoris’. | Dig. 22, 1, 8 hat, während Fr. Vat. ^65 ‘ut fructus’ hinter ‘relictis’ aufweist, 'equis per fideicommissum relictis post moram fetus quoque praestabitur ut fructus’ geschrieben, ich meine, der Deutlichkeit der Beziehung wegen | Dig. 7,1,9,7 (=Fr. Vat. 70, 1) hat 'licet p. fam. non solebat vendere, sed ipse uti’ st. 'vendere non solebat’ ) Dig. 7, 2, 1, 1 (=Fr. Vat. 75, 3) 'in suo statu esse’ st. 'in suo esse statu’ | Dig. 7, 1, 12, 3 zeigt ‘meus usus fructus’ st. (Fr. Vat. 89) 'usus fructus meus% wie denn die Possessivpronomina, besonders 'suus*, gern bei Justinian voranstehen, so De J. Cod. conf. § 2; Cod. J. 1, 17, 2, 18 (in suis libris); 1, 27, 1, 1; 1, 27, 1, 7 (Deus per suam

Gaiuß’ Institutionenfrägihente in Justmians Digesteft. 3ö5 misericordiam); 1, 27, 1, 43 u. s.w.; ebenda ist geschrieben ‘retineri tarnen usum fructum* st Hamen retineri u. f.*, vgl. Cod. J. 1, 27, 1, 15 (maxime tamen); 3, 28, 36, 2b (in medio tarnen); 5, 59, 5, pr. (non tarnen); 6, 30, 22, 2 (omni tarnen) u. 3. w. | Dig. 39, 5, 31, 1 ist ‘species extra dotem a matre filiae nomine viro traditas* geschrieben gegenüber Fr. Vat. 254 *sp. e. d. a. m. viro filiae nomine tr.* | Dig. 28, 1, 31 *qui se imperatorem facturum heredem esse iactaverat* gegenüber Paulus 6, 12, 9 ‘qui se heredem imperatorem facturum esse iactaverat | Dig. 9, 2, 27, 17 ‘non sit deterior servus factus, gegenüber Collatio 2, 4, 1 *n. s. d. factus servus’: allemal wohl aus dem Grunde grösserer grammatischer Correetheit, um so die zu einander gehörenden Wörter in ihrer Beziehung deut- liehst hervortreten zu lassen. Oder wäre es etwa gar nicht denkbar, so inept es auch de facto ist, dass jemand z. B. die Paulusstelle so auf fasste: „wer sich gerühmt, dass er seinen Erben zum Kaiser machen werde ...“? Warum aber die Stellung von Paulus 5, 25, 8 'adempta dimidia parte bonorum* in den Dig. 48, 19, 38, 8 in 'adempta parte bonorum dimidia* geändert wurde, ist mir unerfindlich. b) In derselben Digestenstelle (1, 6, l==Gaius I, 48. 50—53) ist drei Mal der Modus geändert, nämlich geschrieben: 'videamus de his, quae sublectae sunt (gegenüber sint bei Gaius), nam si cognoverimus, quae ... sunt, simul intellege- mus, quae ... sunt* (beide Male G. sint). So steht über- wiegend in sog. indirecten Fragesätzen bei Justinian der In dicativ, vgl. Cod. 1, 4, 27, pr. ‘necesse nobis visum est con- stituere, quemadmodum eas celebrari oportet’; 1, 17, 2, 11 'ut sit manifestum et quid antea vacillabat et quid postea ... re- dactum est’; 1, 17, 2, 12 'ut sit eis cognitum, in quantam moderationem pervenerunt’; vgl. 1, 17, 2, 20; 1, 27,1, 8; 1, 27, 1, 14; 1, 17, 2, 13 u. s. w. Dass sich daneben, wenn auch viel seltener, der Conjunctiv findet, zeigen Stellen wie Cod. J. 1, 27, 2, 1 'attribuentes, quid emolqmentorum unusquisque percipere debeat*; ebenso 1, 27, 2, 6 'quid ... consequatur, hoc subdita declaratur notitia’. So heisst es auch Cod. J. 2,3,30, pr. 'dubitabatur, si ... oportet* cf. 6, 2, 20 pr., dagegen 2, 18, 24, pr. ‘dubitabatur, si ... habeat*. Vgl. noch De novo Cod. comp. § 3 ‘sciatis, quanta nos ... cura sollicitat*. Was somit Zeitschrift für Bechtsgeschichte. XVI. Bom.Abtb. 20

306 L. Grapts, vom Indicativ in abhängigen Sätzen in anderen Gaiusstellen der Digesten (9, 2,2,2; 20,3,2; 20,4,11,3; 22, 1, 19, pr.) zu halten ist, liegt auf der Hand. — So steht auch sonst in den Digesten der Indieativ, wo die Vorlage den Conj uncti v gehabt hat, wie sich zeigt beim Ver- gleiche z. B. von Fr. Vat. 225 excepto quod in ins vocare patronum iniussu praetoris non debeat’ mit Dig. 27, 1, 24 'non debet’ und Paulus 5, 4, 5 'et si ... potiri non possmf mit Dig. 47, 11, 1, pr. 'et si ... potiri non possuni’. — W’enn man ferner Fr.-Vat. 76 'lulianus scribit, .... non adcrescere Titio, sed soli socio, quemadmodum fieret, si duobus coniunctim et alteri separatim esset relictus’ Vergleicht mit Dig. 7, 2, 1, 2, wo daraus geworden ist 'idem est, si duobus etc. esset relictus’, so möchte man primo obtutu geneigt sein zu meinen, der Com- pilator habe esset, das zu dem 'idem est’ ja nicht passt, beim Zusammenstreichen aus Versehen stehen lassen. Nun zeigen aber Stellen wie Cod. J. 5, 9, 8, 2 (ut... vindicarent, ... nullo modo concedimus); 6,21,17 (ne quidam putarent.<•., sancimus); 8, 37, 15, pr. (nemo enim ita stultus invenitur, ut putaret), dass der Conj. Imperf. nach einem Präsens bei Justinian nichts Besonderes ist; ja aus De emend. Cod. § 3 geht sogar hervor, dass nach einem Perf. im übergeordneten Satze der Conj. Imperf. und Präs, im abhängigen Satze abwechseln (per- misimus, ut non solum pateret ..., sed etiam clareat), so dass es nicht verwunderlich ist, wenn, ebenfalls um abzuwechseln, statt wie Collatio 12, 7, 7 'cum deberet vel ignem extinguere vel ita munire, ut non evagaretur" zu haben, Dig. 9, 2, 27, 9 ... evagetur geschrieben wird. Unter Berücksichtigung des Vorgeführten wird man Gaianische Digestenstellen, wie 23, 2, 17, 1 (suadetur, ut ... emanciparet; similiter sua- detur ei, qui ..., ut emancipet); 2, 14, 28, pr. (si ... paci- scatur, ne quod debeat a se peteretur); 9, 2, 2, 2 (cavetur, ut ... actio esset); 39, 6, 31, 3 (quid iuris esset, quaeritur, si iste debitor solvendo non sit) zu beurtheilen wissen; vgl. noch 9, 4, 13; 50, 16, 30, pr.; 50, 17, 42. c) In derselben Digestenstelle 1, 6, 1 (= Gaius I, 48. 50—53) ist das '(in servos vitae necisque potestatem) esse’ der Gaianischen Vorlage in 'fuisse9 geändert, und es handelt sich j a auch wirklich um etwas Gewesenes. Dem gleichen Streben

Öaius’ Institutionenfragniehte in Justiniane bigeeten. §6*1 nach Correctheit wird Dig. 1, 6, 2 (— Collatio 3, 3, 4) die Änderung tractasset zuzuschreiben sein in den Worten ‘Divus etiam Hadrianus Umbram quandam matronam in quinquennium relegavit, quod ex levissimis causis ancillas atrocissime tracta- ret*. Dass der Änderung * fuisset* (Dig. 10,2,35) in den Worten (Fr. Vat. 258) ‘filiam etenim* ... specie dotis, cuius capax fuit, defendi’ (scii, respondi) in sprachlicher Hinsicht das Prädicat grösserer Correctheit zuzubilligen ist, wird sich nicht leugnen lassen. Bemerkt sei übrigens, dass Dig. 44, 7, 2, 1 des Gaius III, 136 ‘consensisse’ (sed sufficit eos, qui negotia gerunt, c.) in 'consentire* geändert ist (vgl diese Zeitschr. XV, Rom. Abth. 8. 331), desgl. Fr. Vat. 1 ‘non videtur bona fide emisse* in *emere* Dig. 18, 1, 27. d) Ebenfalls Dig. 1, 6, 1 (== Gaius I, 48. 50—53) ist das Gaianische Verbum ‘teneri* durch das deutlichere 'puniri* er- setzt, vgl. diese Zeitschr. XIV, Rom. Abth. S. 225, wo die gleiche Aenderung des Theodosianischen affligi erwähnt wurde (Cod. J. 1,11,1,1) und Belegstellen für ‘punire* aus dem Cod. gegeben worden sind. Dieser Wörtertausch zeigt sich auch sonst So ist Dig. 28, 1, 14 das bei Gaius II, 114 stehende ‘advertere* (auch bei Gaius in den Institutionen nur hier) in das gewöhnliche ‘animadvertere’ geändert. Abgesehen von Kleinigkeiten, die aber doch bezeichnend sind für die That- sache, dass auch in Kleinigkeiten geändert worden ist, wie ‘diligentius’ st. ‘diligenter’, ‘ideoque* st. 'et ideo*1), ‘perinde’ st. ‘proinde*, 'per eundem* st. 'per eos’, 'cuiuscumque’ st ‘cuius’, hat Dig. 41, 1, 10 (—Gaius II, 86—93) geschrieben ‘unde etiam per eorum longam possessionem dominium nobis ad- quiritur’ für das kürzere *u. e. p. eos usucapio procedit*; ferner ‘ipse enim, qui in potestate alterius est, nihil suum habere potest’ für ‘in potestate nostra*. Ebenso ist das Fr. Vat 12 stehende (pretium) *restituere* Dig. 18, 6,19, 1 gegen das gewöhnlichere *solvere’ vertauscht j Dig. 7, 1, 23, pr. schreibt ‘stipulando* für Fr. Vat. 72, 1 ‘stipu- latione’, entsprechend dem gleich folgenden ‘paciscendo* { Dig. *) Obgleich im Cod, J. beides gleichmäßig gebraucht wird, so z. B. ideoque 1, 1, 8. S; 1, 17, 1.11; «t ideo 1, S. 19, pr.; 1, 17.1. S. 1.17, N: 3, JA, 17, 1 o. 8. w.

20*

308

L. Orupfej

7, 2, 1, 3 (— Fr. Val. 77) hat ‘nihil refert’ in ‘nec refert* ge- ändert | Dig. 7, 2, 3, 2 schreibt 'si ... alteri fundus legatus est’ für 'si... alteri proprietas 1. e.* (Fr. Vat. 83) I Dig. 7, 2, 8 'mulieri* statt 'uxori* (Fr. Vat. 86) | Dig. 7, 2, 8 'ait filios legatarios esse intellegendos* statt 'ait filios pro legatariis habendos’ (Fr. Vat. 88) | Dig. 7, 1, 12, 3 --- Fr. Vat. 89 'a proprietario' st. 'a proprietatis domino* j ebenda wird 're- tinetur' gesetzt für 'non amittitur*. Hält man damit zu- sammen, dass Dig. 7, 4, 3, pr. 'ita et capitis minutione amissus legari potest* schreibt, wo Fr. Vat 64 'ita nec capitis di- minutione amissum denuo legari prohibemur\ so scheint an beiden Stellen für den Compilator das Bestreben, positiv statt negativ zu schreiben, massgebend gewesen zu sein. Auf die Gaianischen loci gemini Dig. 20, 1, 4 und 22, 4, 4 angewandt, von denen jener 'licet testationes in scriptis habitae non sunt’, dieser licet testatio sine scriptis habita est’ bietet, würde sich daraus ergeben, dass die Fassung 22, 4, 4 die Justinianische ist, wozu stimmt, dass 22, 4, 4 gegen 20, 1, 4 zu Anfang gekürzt ist. Ferner zeigt Dig. 27, 1, 3 'dant excusationem' st. Fr. Vat. 186 'excusationem tribuunt* | Dig. 27, 1, 24 hat 'fideicommissaria libertas’ st Fr. Vat. 325 'fideicommissa libertas’ | Dig. 39, 5, 31, 3 ist ‘non videri cele- bratam donationem’ st. (Fr. Vat 257) 'n. v. perfectam d * ge- schrieben: celebrare ist häufig im Cod. J., z. B. 1, 4, 27, pr. und 3; 1, 17, 1, 3; 3, 1, 13, 4; 3, 28, 35, 1*; 4, 20, 18, pr.; 5, 3, 20, 2; 6, 23, 28, pr. u. s. w. | Dig. 10$ 2, 35 steht passender 'reditus* für Fr. Vat. 258 'mercedes*. — In der Digestenstelle 2, 15, 5 (= Paulus 1, 1, 3) 'sed con- sultius est huic poenalem quoque stipulationem subiungere, quia rescisso forte pacto poena ex stipulatu peti potest’ ist 'poenalem stipulationem’ an die Stelle von 'poenam' (wohl wegen des folgenden 'poena') und *forte' an die von 'quoquo modo’ ge- treten. Forte ist beliebt bei Justinian, vgl. De Just. Cod. conf. § 4 (si... civitatibus forte vel... impertitae sunt); Cod, J. 1, 3, 54, 10; 2, 3, 30, pr. (hereditatis ex cognatione forte ad eos devolvendae); 2,3, 30, 3; 3, 28, 35; 3, 33, 16, 2; 3, 38, 12, pr.; 4, 1, 12, 4a etc. j Dig. 48, 16, 3 ist 'et in privatis et in extra- ordinariis criminibus omnes calumniosi . . . plectuntur' ge- schrieben für (Paulus 1, 5, 2) 'e. i. p. et in publicis iudiciis*

Gams’ Institutionenfragmente in Justinians Digeeten. 309 l Paulus 2, 31, 29—32 zeigt drei Mal interest, die entsprechende Digestenstelle 47, 2, 83 nur ein Mal, indem das zweite ‘inter- est* durch ‘refert*, das dritte durch ‘magis ... potest* ersetzt ist, ohne Zweifel, um der als anstössig empfundenen Wieder- holung zu entgehen | Dig. 1, 5, 14 (sehr vereinfacht gegenüber der Vorlage!) hat u. A. ‘partus autem, qui... officia ampliavit* statt (Paul. 4, 9, 3. 4) *duplicavit* j Dig. 20, 3, 5 hat ‘creditor ... relegatur* statt (Paul. 5, 1, 1) ‘deportatur’; umgekehrt wird 'deportatur’ Dig. 48,. 19, 38, 7 für (Paul. 5, 25, 7) ‘re- legatur* gesetzt | Dig. 47, 11, 1, 1 ‘quidve aliud ad iniuriam publicam contaminaverit’ statt (Paul. 5, 4, 13) ‘in iniuriam* | ebenda ‘impudicitiae gratia’ st. ‘pudicitiae corrumpendae gratia’ j Dig. 49, 14, 45, 2 'bona suae successioni relinquuntur’ statt Paul. 5, 12, 1 'b. ordinariae s. r.’ j Dig. 48, 19, 38, 2 ‘actores seditionis’ statt (Paul. 5, 22, 1) ‘auctores s.’ I ebenda ‘in fur- cam tolluntur* st. 'in crucem t.’; der Grund liegt zu Tage, vgl. Cod. J. 1, 8 ‘nemini licere signum Salvatoris etc.* | Dig. 48, 19, 38, 5 ist, während Paul. 5, 23, 14 ‘quod si ex hoc mulier aut homo perierit’ schreibt, statt ‘ex hoc’ vielmehr *eo* gesetzt. Es erscheint dies auffällig, weil gerade 'et hoc* bezw. ‘ex eo’ im Cod. J. beliebt ist, vgl. Cod. 1, 17, 2, 13 ‘ne tarn sensus quam aures legentium ex hoc perturbentur* cf. 5, 16, 27, pr. und 6, 30, 21, 2; 3, 1, 13, 3 ‘et ex eo legitima via ... aperiatur* cf. 6, 20, 20, 3. Sollte darnach an jener Digesten- stelle vielleicht vor ‘eo’ ein ‘ex* einzusetzen sein? Dass is und hic vertauscht werden, zeigen genug Stellen, z. B. 'id genus maleficii’ (Dig. 47, 14, 1, pr.) gegenüber 'hoc g. m.* in Collatio 11, 7, 1 und hinwiederum 'dispiciamus itaque de his, quae . . .’ (Dig. 1, 6, 1) gegenüber Gaius I, 51 ‘de iis, qui . . .’ | Dig. 47, 14, 1, pr. steht ferner 'in opus dantur* st. *i. o. damnantur* (Collatio 11, 7, 1) | ebenda (Collatio 11, 8, 1) ‘ex pascuis vel ex armentis’ st ‘ex pastu et ex a.* j ‘abigendi studium* st. ‘abigei st’ j 'porcam* st. ‘porcum* J ‘non tam graviter quam qui’ st. 'ut hi qui*. 4. Gai. Instit. 1, 53=Dig. 1, 6, 1. Gaius I, 53 ‘sed et maior quoque asperitas dominorum ... eoörcetur’ ist Dig. 1, 6, 1 so herübergenommen, dass quoque

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^E. Grape,

ausgefallen ist; mit voller Absicht, da et ... quoque bei Justinian unerhört ist; auch ‘quoque’ allein ist verhältniss- mässig sehr selten (Cod. J. 1, 17, 1, 2 sed ... eam quoque curam nostris reposuimus animis; 1, 17, 2, pr.; 1, 27, 1, 3; 1, 27, 2, pr.; 3, 28, 37, 1°; 8, 16, S, 1). Sed et dagegen ist bei Justinian gang und gäbe, z. B. De Just. cod. conf. §§ 3 und 4; Cod. J. 1, 2, 23, 1; 1, 3, 48, 1; 1, 5, 21, 2; 1, 17, 1, 7 und 9; 1, 17, 2, 16 u. s. w. So ist auch Dig. 7, 2, 8 (in breiterer Fassung Fr. Vat. 88) ein Uebergang mit Sed et gemacht. Auch Gaius I, 107 ‘sed etiam liberi eius* ist Dig. 1, 7, 2 in ‘sed et* geändert, desgl. Fr. Vat. 61 ‘nec solum ... sed etiam* in ‘non solum ... sed et’ Dig. 7, 4, 1, pr. (s. Cod. J. 1, 27,1, 6 ünd 7), obwohl sich sed etiam, nach non solum z. B. De novo Cod. comp. § 2 auch bei Justinian findet. 'Ergo etiam (Col- latio 7, 3, 3) ist entsprechend Dig. 9, 2, 5, pr. in ‘ergo et* ge- ändert. Ueberhaupt wird et, nicht etiam gesetzt, wenn eine Partikel unmittelbar vorhergeht (abgesehen von der schon er- wähnten Verbindung non solum — sed etiam), so dass ‘et’ sich immer findet nach 'immo, sicut, iam, igitur, quia, quia autem, nisi, quemadmodum, ita’. Instructive Beispiele liefern z. B. Cod. 3, 33, 13, 2 ‘cum et nimiae subtilitati satisfactum videatur etiam nomine usus fructus addito* und De novo Cod. comp. § 2 ‘sicut et illas’ gegenüber ebenda ‘illarum etiam*. Etiam steht, wie schon aus diesen zwei Beispielen hervorgeht, bald vor, bald nach dem hervorzuhebenden Worte, wie ja auch entgegen der Schulregel bei Cicero. In derselben Digestenstelle ist statt des Gaius 'per eius- dem principis constitutionem coörcetur* geschrieben 'eiusdem principis constitutione coörcetur*, wie auch Gaius selbst z. B. I, 26 und II, 221 schreibt, während Cod. J. sonst per mit Ace. bevorzugt, so De novo Cod. comp. § 2 ‘per pragmaticam*; Cod. J. 1, 3, 54, 3 ‘per praesentem legem* cf. 1, 27, 1, 10; ‘per hanc divinam constitutionem’ 1,27,1,43; ‘per aliam sanctionem’ ebenda; ‘per hanc legem 1, 29, 5 u. s. w. 5. Gal. Instit. 1,55 = Dig. 1, 6, 3. Dig. 1, 6, 3 (=G. I, 55) ist statt 'liberi nostri, quos iustis nuptiis procreavimus’ vielmehr 'ex iustis nuptiis* ge-

Gaius’ Institutionenfragmente in Justiniane Digesten. 311 schrieben, wie auch Gaius selbst I, 77 und III, 71 schreibt und es im Cod. J. das Gewöhnliche ist (s. Cod. 5, 27, 10, pr. und § 3; 6, 25, 7, 1; 6, 59, 11, pr.; 11, 48, 24, pr.), neben seltenerem ab, so Cod. 1, 4, 24 = 8, 51, 3, pr. Aehnlich ist Dig. 1, 8, 1 statt des Gaius (II, 14) 'qualia sunt ea, quae iure consistunt* (cf. IV, 103) vielmehr 'in iure consistunt* geschrieben, Vgl. Cod. J. 1, 5, 21, 3 'quae in ultimis elogiis vel in contractibus consistunt’, dagegen Cod. 5, 13, 1, 7 'in his, quae pondere etc. consistunt*. 6. Gai. Instit. I, 99 = Dig. 1, 7, 2. a) Dig. 1, 7, 2 ist 'adoptamus eos, qui in potestate paren- tis sunt’ statt des Gaius (I, 99) 'parentum’ geschrieben, etwa, damit nicht ‘parentum*='genitorum* (cf. Cod. J. 1, 5, 19) ge- fasst und die Mutter mit darunter verstanden werde? Wie subtil die Justinianischen Juristen manchmal hinsichtlich des sprachlichen Ausdrucks waren, zeigt z. B. eben jene Stelle Cod. 1, 5, 19, wo sorgfältig zu dem doch gar nicht miss- zuverstehenden 'in quibus uterque parens alienae sectae sit’ hinzugefügt wird: 'id est pater et mater*. Hebri gens ist der Wechsel im Numerus gegenüber/-der Vorlage bei Substantiven nichts Ungewöhnliches. Ich führe an: Dig. 41, 1, 10, 5 'ex omnibus causis’ für Gaius II, 93 'ex omni causa’, dagegen Dig. 44, 7, 2, 1 'obligationem contrahi’ für Gaius III, 136 'obligationes’ j Dig. 22, 1, 18, pr. 'fructus restituere’ für Fr. Vat. 17 'fructum r.’, dagegen Dig. 48, 19, 38, 7 'si quis instrumentum proditum esse convicerit* für Paulus 5, 25, 8 instrumenta prodita esse’ | Dig. 47, 14, 1 'equos in solitudine relictos’ für Collatio 11, 8, 1 'equum ... relictum’. So ist auch, um dies hier gleich zu erwähnen, Dig. 41, 1, 10 statt 'adquiritur* (G. II, 86) 'adquiruntur* geschrieben, und Dig. 48, 6, 11, 2 *qui tela ... gerunt’ statt des Singulars bei Paulus 5, 23, 7. b) Ebenda heisst es statt des Gaius 'qualis est filius et filia’ vielmehr in solenner Weise ‘qualis est filius filia*, ent- sprechend dem folgenden, auch bei Gaius ohne et gegebenen 'qualis est nepos neptis, pronepos proneptis’ (vgl. diese Zeit*

312

E. Grupe,

Bchrift XIV, Rom. Abth. S. 233). Ich will hier gleich be- merken, dass das in der Gaianischen Digestenstelle 5, 1, 13 in der Aufzählung 'indiciis familiae erciscundae, communi divi- dundo et finium regundorum' stehende et, das dem 1. g. 10, 3, 2, 1 fehlt, sicher nicht Gaianisch ist, da Gaius in drei- oder mehrgliedriger Aufzählung entweder Asyndeton (s. I, 2, 49, 110, 112, 120, 122, 138; II, 14, 66 u. s. w.) oder Polysyndeton (s. I, 168; II, 48, 65, 115 u. s. w.) verwendet. 7. Gal. Iostit. I, 107 = Dig. 1, 7, 2. Dig. 1, 7, 2 ist ferner des Gaius (I, 107) ‘Illud proprium est' in ‘Hoc vero p. e.' geändert, obwohl illud so zu Anfang eines Satzes bei Justinian nichts Ungewöhnliches ist, aller- dings, wie hier, mit Hinzufügung einer Partikel, so gleich Const. „Omnem rei publicae“ etc. § 8: 'Illud autem', § 9: 'illud vero’. An unserer Stelle hat, indem der unmittelbar vorher- gehende Satz mit Illud beginnt, das Streben nach Abwechse- lung zu der Aenderung geführt. 8. Gal. Instit. I, 156 = Dig. 26, 4, 7. Des Gaius (I, 156) ‘Sunt autem adgnati per virilis sexus personas cognatione iuncti quasi’ etc. ist Dig. 26, 4, 7 so ver- ändert, dass hinter 'adgnati’ ein qui und hinter 'iuncti' ein sunt eingeschoben worden sind. Hier haben wir also eine das ursprüngliche Satzgebäude alterirende Aenderung, zu der im Anschlüsse gleich weitere Beispiele angeführt werden sollen. So steht, abhängig von einem vorhergehenden *ut’, Gaius II, 91 ‘quod vero extra eas causas, id ad dominum proprietatis per- tineat'; Dig. 41, 1, 10 dagegen ist die Abhängigkeit von ut aufgegeben und geschrieben esi quid v. e. e. c. persecuti sint, id a. d. p. pertinet*, vgl. dazu z. B. De emend. Cod. J. § 4: ‘si quid ..., hoc'; Cod. 1, 17, 1, 7 'ut, si aliquid ..., hoc ...' Ferner ist Dig. 7, 3, 1, 2 geschrieben 'non prius cedet quam hereditas adeatur’ gegenüber Fr. Vat. 60 ‘n. p. c. quam adita hereditate’ | Dig. 35, 2, 1, 9 'si usus fructus legatus sit’ gegen- über Fr. Vat, 68 'usu fructu legato' | Dig. 9, 2, 5, pr. ‘sed et

Gaius’ Institutionenfragmente in Justinians Digesten. 313 n quemcumque alium ferro se petentem quis occiderit* gegen* über Collatio 7, 32 ‘sed et quemcumque a. f. s. p. qui occ.’, wobei ich hinweise auf Stellen wie Cod. J. 5, 4, 28, pr. 'st libertam quis uxorem habeat*; ferner 1, 51, 14, 3; 2, 3, 29, pr.; 2, 18, 24. pr.; 2, 58, 2, 5 u. s. w. Statt des Paulus 5, 25, 10 ‘pro personae eius condicione’ lesen wir Dig. 48, 19, 38, 9 'prout personae condicio est*, womit man vergleichen möge: De J. cod. conf. § 4 (prout communis rei commoditas exigit); Cod. J. 1, 17, 1, 5 (prout hoc vobis commodius esse patuerit); 1, 27, 2, 5 (prout consideraverit); 4, 20, 18, pr. {ffout possi- bile est); Const, „Omnem rei publicae" § 10 {prout delicti ... qualitas exegerit). Das soeben erwähnte Gaianische (II, 91) ‘quod ..., id* giebt mir Veranlassung, hier auch noch auf

9. Gai. Instit. II, 14 = Dig. 1, 8, 1, 1 hinzuweisen, wo ‘et quod . . . nobis debetur, id plerumque corporale est* der Vorlage in ‘et id, quod ... nobis debetur, pl. c. est* umgestellt worden ist, wie denn auch entsprechend im Cod. J. geschrieben wird: * illud, quod ... attemptabatur ... taxamus* 1, 2, 19 | ‘duplum id, quod acceperat, reddere* 1, 3, 54, 2, vgl. 1, 3, 48, 2. Mit quod, das ja nicht nur Pro- nomen und causale Partikel, sondern auch — „dass“ (övi, fr. que) sein kann, hat es, soweit ich sehe, bei Justinian im Allgemeinen folgende Bewandtniss: Soll es nämlich 1. das Pronomen relativum sein, so wird ihm (s. oben!) ein Pronomen demonstrativum vorgesetzt1), so dass seine Bedeutung sofort klar ist; beliebt ist auch die Verbindung 'omne, quod*. 2. = „weil“ wird es nur noch dann gebraucht, wenn gleich- falls etwas auf diese Bedeutung Hinweisendes sei es voran- geht, wie entweder eo (eo quod Cod. J. 6, 20, 19, 2; 12, 33, 6, pr.; vel eo quod .. . vel quod De J. cod. conf. § 6) *) Verschwiegen werden soll nicht, dass sich Cod. J. 1, 17, 2, pr. zu einer längeren, in sich abgeschlossenen Auseinandersetzung der Zusatz findet: 'quod nemo ante nostrum imperium umquam speravit*, wobei quod — „was“ sich auf die Cresammtbeit der angeführten Ihah' Sachen bezieht.

E. Orope,

oder ex eo (4, 21, 19, 1; 5, 30, 5, 3) oder propter hoc (8, 56, 4) oder auch non quia . . . sed quod (1, 1, 8, 17, vgl. 1, 17, 2, 1; 2, 3, 30, 1), sei es (selten!) nachfolgt, so Cod. 5, 12, 30, pr. 'non enim quod . . . videtur fieri, ideo .. . Daher ist Dig. 7, 2, 1, 3, wo dies Alles nicht zutrifft, das quod der Fr. Vat. 77 in quia labgeändert, desgl. steht quia Dig. 39, 5, 34 für quod des Paulus 5, 11, 6. Dahingegen ist з. quod — „dass" nach verb. sent. et decl. im Cod. J. recht häufig, z. B. nach scire 2, 3, 39, 2; 4, 65, 35, 1 und 2; 5, 37, 26, 5; 9, 44, 3; nach blandiri (— sich einbilden) 1, 51, 14, 3; praedicere 4, 20, 18, pr.; dicere1) (vel audire) 8, 4, 11, pr. и. s. w. Ein instructives Beispiel für das Auseinanderhalten von quod und quia liefert Cod. J. 2, 58, 1, 1: 'deponant, quod non odio servorum . . . venerunt, sed quia . . .’ Auch naeh entsprechenden Substantiven steht gwod —„dass" so Cod. J. - 3, 1, 17 'certi iuris est, quod concessa est militaribus homini- bus iudicandi facultas* und ferner 3, 31, 12, 1 'sub cautela, quod’ (—die besagt, dass ...), vgl. 5, 13, 1, 7; 7, 2, 15, pr. Und so möchte auch die Dig. 1, 6, 1 gegenüber Gaius I, 48 (sequitur de iure personarum alia divisio. Nam quaedam ...) vorgenommene Änderung (statt nam: quod) aufgefasst werden können: „es folgt in Betreff des Personenrechts eine andere Eintheilung, die besagt, dass ..."

Gai. lnstit. II, 86—93== Dig. 41, 1, 10. Dig. 41, 1, 10 (= Gaius II, 86—93), wovon schon wieder- holt die Rede gewesen (s. Nr. 6 u. 8), ist reich an sprachlichen Änderungen gegenüber der Vorlage. Dass (im pr.) von den Worten 'quos in potestate manu mancipiove habemus5 die her- vorgehobenen beseitigt worden sind, kommt als materielle Änderung hier x) Die bekannte Gaianisehe Formel „admonendi sumus“ wird in Gaianischen Digestenstelien mehrfach gefunden (9, 4, 27, pr.; 29, 4, 18, 1; 36, 1, 65, 15; 38, 10, 1, 2; 38, 10, 3, 2) und wie in den Institutio- nen (I, 141; II, 206; III, 56, 163; IV, 110, 136, 169) mit dem sog. acc. c. inf. verbunden. Aber Dig. 10, 3, 11 steht cin summa admonendi su- mus, quod .. .*, natürlich unter Berücksichtigung des oben Ausgeftihrten Compilatorenwerk | •

Gaius’ Inetitutionenfragmente io Justin ians Digesten. 315

a) nicht in Betracht. Aber während Gaius dann fortfährt ‘item per eos servos, in quibus ...’, ist in den Digesten eos weggelassen. Diese Weglassung des Demonstrativpronomens bei Justinian ist schon früher (s. diese Zeitschr. XIV, Rom. Abth. 8. 233) berührt worden; sie wird hoch durch folgende Stellen bestätigt: Cod. J. 1, 2, 21, 1 ‘in locis, in quibus* j 1, 5, 19, pr. ‘in casu, ubi’ I 3, 33, 12, pr. ‘in annos, in quos\ Natürlich findet sich auch das Gegentheil, so 3, 1, 18 ‘in illa civitate, ubi ...' Hieran seien gleich andere Bälle von Aus- lassung geknüpft: Dig. 22, 1, 18, pr. ist nämlich geschrieben ‘si initio con- venit, ut ...*, während sich Fr. Vat. 17 'ab initio* findet. Im Cod. J. ist sonst ebenfalls 'ab initio’ das Usuelle, vgl. Const. „Omnem etc." § 8; De novo Cod. comp. § 2; Cod. J. 1, 17, 2, 1; 1, 17, 2, 5; 1, 17, 2, 21; 2, 40, 5, pr.; 5, 27, 10, 2; 5, 27, 11, pr. u. s. w. | Dig. 45, 3, 26 ist vor 'nec hoc casu valeat’ (sc. stipulatio) das ‘videamus ne’ der Fr. Vat. 55 beseitigt j Dig. 7, 3, 1, pr. ist bei den Worten ‘tamen ei semel cedit dies’ das. et der Fr. Vat. 59 weggelassen | Dig. 7,1,23, pr. (=Fr. Vat. 72, 1) fehlt vor ‘ut neque torqueat neque flagellis caedat’ das Wort 'ita’, obwohl 'ita, ut* im Cod. ,1. nichts Seltenes ist, vgl. 1, 4, 27, 2 'creatio procedat, ita ut’ cf. 1, 17, 2, 22 | Dig. 24, 3, 49, 1 (—Fr. Vat. 94) ist ‘praedio evicto’ (—abi. abs.) gesetzt für 'pro praedio evicto* | Dig. 3, 3, 67 ist das Fx. Vat. 328 bei ‘procurator’ stehende ‘absentis’ als überflüssig (ebenso nachher —§ 332) weggelassen, j Aus demselben Grunde fehlt Dig. 1, 4, 3 'totius temporis’ in des Paulus 1, 4, 3 'usuras quoque totius temporis praestare cogitur’ und Dig. 28, 1, 31 'iustae petitionis* in des Paulus 5,12, 11 'ceterum calumniosam scripturam vim iustae petitionis in i u diCio obtinere non con- venit*. Ebenso steht Dig. 47, 11, 1,. 2 bloss ‘stuprum*, Paul. 5, 4, 14 dagegen 'stuprum aliudve flagitiuni’. b) Ebenda ist das Gaianische 'vel ex aliqualibet causa’, das Dirksen im Manuale nur mit Cod. Theodos. XIII, 1, 9 (seu ex aliquolibet corpore) belegt, geändert in ‘vel ex quali- bet alia causa’, ganz entsprechend dem Justinianischen Sprach- gebrauch, s. Cod. J. 1, 27, 2,17a (nulla alia qualibet persona... accipiente) und 9,13, 1, 1 (mulieres alii cuilibet praeter rapto- rem legitime coniungentur). Gewöhnlicher noch, um dies gleich

316

E. GrttpS,

anzuführen, ist die Verbindung 'quicumque alius’ und umge- kehrt, so Cod. J» 1, 17, 1, 15; 3, 33, 12, pr.; 5, 9, 9, pr.; 5, 13, 1, 16; 10, 32, 67, 6. c) Ebenda (§ 3) ist ‘si is servus’ für des Gaius *si iste servus’ und (§ 4) ‘extra duas causas’ für des Gaius ‘extra duas istas causas’ gesetzt, wie auch die Gaianische Digesten- stelle lO, 3,2,1‘in tribus duplicibus iudiciis’ aufweist, während der 1. g. 5,1,13 ‘in tribus istis iudiciis’ hat, also die Gaianische Schreibung bewahrt. Dabei gebraucht Cod. J. oft genug iste, s. De Just. cod. conf. pr. und § 2; Cod. J. 1, 2,19; 6, 26, 9, pr.; auch nach einem Zahlwort, so 1, 17, 1, 11 ‘duobus istis codicibus*. d) Ebenda ist ‘qui nobis bona fide possidentur’ geschrieben für des Gaius ‘qui a nobis etc.’, wobei ich hinweise auf Cod. J. 1, 17, 2, 6 ‘ompe quidquid antiquis (die Ausgaben antiquitus) dictum est’. e) Ebenda endlich ist Gaianisches quia mit quoniam ver- tauscht, nicht etwa, weil es bei Justinian weniger gebräuchlich wäre — ‘quia* und ‘quoniam’ halten sich im Gebrauche durch- aus die Wage, cf. quia 1, 17, 2, 13; 1, 17, 2, 18; 1, 17, 2, 19; 1, 27, 1, 18 u. s. w.; quoniam 1, 1, 8, 8; 1, 1, 8, 17; 1, 5, 21, pr.; 1, 27, 2, 4b; 1, 27, 2, 9b; 3, 28, 32 u. s. w. -—, sondern der beliebten Abwechselung wegen, da quia unmittelbar vor- hergeht Wegen dieses gleichmässigen Gebrauches von ‘quia* und ‘quoniam’ bei Justinian ist die Conjectur Hollwegs, der Fr. Vat. 55 des cod. V. quam durch quoniam wiedergiebt, während Dig. 45, 3, 26 quia steht, an sich nicht zu bean- standen, zumal auch Dig. 27, 1, 15 (—Fr. Vat 190) ‘quoniam* in ‘quia’ geändert ist (man sieht nicht, warum); nur ein äusserer Grund (quia und quam gleich an Buchstabenzahl!) nöthigt, Mommsens Schreibung quia zuzustimmen.

11. Gai. Instit. II, 133 = Dig. 28, 3, 13. Gaius 11,133 ist (entsprechend auch Just. Inst. II, 13, 2) 'si filius moriatur aut ... exeat* geschrieben, während Dig. 28, 3, 13 ‘morietur* gelesen wird. Jenes ist für Gaius ebenso wichtig, wie dieses für die Justinianische Xatinität bezeichnend,

(jraius* Institutionenfragmente in Justiniane t>igeeten. 317 So schreibt Justinian auch Cod. 1, 17, 2, 21 *si quid ... ausi fuerint, ipse ... constituantur, volumina corrumpentur* und 1, 17, 2, 22 ‘non solum ... plectetur, sed etiam ... reddat*; so ist auch Dig. 48, 18, 18, pr. die Vorlage, wie sie Paulus zeigt: (5, 14, 2) ‘qui timidior et tenerae aetatis esse videatur*, bei der Zerlegung des einen Satzes in zwei durch *vel* ver- bundene, umgewandelt in: ‘qui timidior est vel tenerae aetatis esse videatur’; vgl. Dig. 39, 5, 34 (»i quis ... eripuit et ali- quid pro eo ab ipso accipiat), wo gegenüber Paul. 5, 11, 6 die Worte von et ab Zusatz sind. Darnach mag man urtheilen, ob Gaius geschrieben hat, was unter seinem Namen geht: Dig. 15, 1, 27, pr. *si ... erit aut ... exerceat*; 30, 68,, 3 ‘quod si ... legatus sit et ... iussus erit*; 2, 1, 11, 1 ‘si ... sunt et ... petat*; vgl. 6, 1, 36, 1; 28, 8, 6; 35, 2, 77; 39, 2, 32; 44, 2, 15; 46, 6, 6. Hierbei sei gleich auf Dig. 22, 1, 18, pr. hingewiesen, wo im Gegensätze zu Fr. Vat. 17 'quam- vis* mit dem Indicativ verbunden ist (quamvis restituit); darnach wird auch Dig. 20, 4, 11, pr. (quamvis cum alio ante convenerat) bezüglich seiner Gaianischen Echtheit zu beurthei- len sein* 1). Uebrigens ist quamvis im Cod. J. selten (s. Cod. J. 1, 1, 8, 10 quamvis ... sint); gebraucht werden dort licet (mit Vorliebe), etsi und (weniger oft) etiamsi.

12. Gai. Instit. III, 136 = Dig. 44, 7, 2, 1. a) Die Änderung von Gaius (III, 136) 'ideo autem istis modis consensu dicitur obligationes contrahi’ in der Digesten- stelle 44, 7, 2, 1 in dicimus, während dagegen Dig. 9, 2, 5, pr. ‘non dubitabitur’ steht für Collatio 7, 3, 3 ‘non dubitamus’, giebt mir Gelegenheit, die sonst noch in den hier zur Ver- gleichung herangezogenen Schriftwerken beobachteten Ände- rungen an Verbalformen zusammenzustellen (vgl. oben die Nr. 3. 8. 11.), indem ich der Reihe nach die Fr. Vat., Paulus und die Collatio durchgehe: *) In den Gaianischen Digestenstellen findet sich 'quamvis* mit dem Conjunctiv: 4, 3, 39; 14, 5, 1; 15, 1, 27, 2; 15, 1; 29, 1; 17, 1, 2, 6; 23, 2, 17, 2; 28, 1, 6, pr.; 28. 1, 8, pr.; 28. 5, 33; 29, 4, 14; 30, SS. 1; 41, 1. 7, 7,

E. Gnipe,

Z18

Fr. Vst. 5 steht 'veniri* (—verkauft werden), dagegen Big. 18, 1, 73, pr. 'venire', umgekehrt Dig. 1, 6, 2 'veniri’ für Collatio 3, 3,1 'venire* | Dig. 7, 2, 1, 4 'scripsit* für Fr. Vat. 78 'scribit* | Dig. 7, 2, 3, 2 'si legetur, est ius* für 'erit’ Fr. Vat. 83 | Dig. 7, 1, 12, 3 ‘magisque admittit retinere’ für 'retineri* Fr. Vat 89 (vgl. diese Zeitschr. XV, Rom. Abth. 8. 333) ] Dig. 24, 3, 49,1 'quaesitum est’ für 'quaero* Fr. Vat. 94 | Dig. 10, 2, 35 'quam habebat’ für 'habuit* Fr. Vat. 258 j ebenda 'matrimonium steterat* für 'constiterat*, 'agros tenuit’ für 'retinuit*; vgl. Dig. 3, 3, 6, 7 'levabitur* statt 'relevabitur* Fr. Vat 328 und hin- sichtlich des Setzens von Simplicia statt Composita diese Zeitechr. XIV, Rom. Abth. 8.227 | Dig. 47, 14, 1 'qui abduxit* statt Collatio 11, 8, 1 'qui abducunt* | Dig. 9, 2, 27, 9 'an tene- bitur* statt Collatio 12, 7, 7 'an tenetur*. b) Endlich ist in derselben Digestenstelle ‘auf in ‘vef ge- ändert, wozu vgl. diese Zeitschr. XV, Rom. Abth. 8. 339, wäh- rend dagegen Dig. 48, 6, 11, pr. ‘auf (aedes alienas aut villas) für Paul. 5, 3, 3 '-re* (cod. que) schreibt. Bei der früher zwischen Cod. Theodos. und Cod. Just, angestellten Vergleichung hatte sich ergeben, dass sich die im Cod. Just, vorgenommenen sprachlichen Änderungen, die man „Umstilisirung“ nennen könnte, beziehen auf: 1. den Wortschatz, 2. den Wortlaut durch Abstrich bezw. Zusatz, 3. die Casussyntax, 4. die Verbalsyntax, 5. die Wortstellung, 6. gelegentliche Modificationen der Satzconstruction. Der geneigte Leser wird aus der heute durchgeführten Untersuchung ersehen haben, dass dieselben Gesichts- punkte auch für die sprachliche Beurtheilung der Gaianischen Institutionenfragmente in den Di- geste n massgebend sind; denn ausser für Punkt 3 haben sich Belege für die sämmtlichen übrigen Punkte, wie in den anderen selbständig überlieferten vor justinianischen Schrift- werken, so in den an eich doch nur recht wenig umfang- reichen Institutionenfragmenten des Gaius in den Digesten gefunden. Wie wir es bei diesen sehen, so dürfen wir es für die übrigen Gaianischen Fragmente zunächst ver-

Gaius5 Institutionenfragmente in Justinians Digesten. 319 muthen, dass in ihnen nach denselben Gesichtspunkten eine Menge sprachlicher Änderungen vorgenommen wor- den sind. Einige Belege für die Richtigkeit dieser Vermuthung sind aus den übrigen Gaianischen Digestenfragmenten bereits im Gange der Untersuchung gegeben; eine ausführliche Unter- suchung über sie wird unsere nächste Aufgabe bilden.

Miscellen

Verzeichniss der wissenschaftlichen Schriften des K. Preuss. Geh. Regierungsrathes Professor Dr. iur. Karl Eduard Zachariä von Lingenthal, gestorben am 3. Juni 1894 zu Grosskmehlen bei Ortrand Fischer, W.

Miseellen

[Verzeichntes der wissenschaftlichen Schriften des K. Preuss. Geh. Regiernngsr&thes Professors Dr. inr. Karl Eduard Zachariä von Lingenthal, f am 3. Juni 1894 zu Grosskmehlen bei Ortrand.1 Ich habe es mir angelegen sein lassen, im Interesse des verstorbenen grossen Forschers und der juristischen wie byzantinischen Wissenschaft ein Verzeichniss der wissenschaftlichen Schriften desselben anzufertigen. Auch ohne meine ausdrückliche Versicherung wird man mir wohl glau- ben, dass diese Arbeit eine ziemlich mühsame gewesen ist. Einerseits nämlich hat sich in der Hinterlassenschaft des Herrn Geheimen Käthes nur ein Theil seiner Schriften vorgefunden, andrerseits sind viele kleinere Abhandlungen desselben zerstreut in verschiedenen Zeitschriften des In- wie Auslandes erschienen, die mitunter schwer zu erlangen waren. Ich kann daher nicht mit unumstösslicher Sicherheit behaupten, dass ich alle Schriften verzeichnet habe. Es ist wohl möglich, dass die eine oder andere Schrift übersehen worden ist; in jedem Falle aber darf ich dann mit gutem Gewissen versichern, dass es keine der wichtigeren sein wird. Im Interesse der Sache wäre ich daher dankbar dafür, wenn man eine Lücke in äem folgenden Verzeichntes nachweisen könnte und wollte, und bitte ich gegebenen Falles um gütige Mittheilung an mich. Kenner der politischen und socialen Geschichte des laufenden Jahr- hunderts von 1848 ab und die politischen Freunde des Verstorbenen werden es vielleicht bedauern, dass ich nicht Berichte, Referate und dem Aehnliches aus der Zeit seiner politischen Thätigkeit, also aus den Jahren 1850, als derselbe Mitglied des Erfurter Parlamentes, 1852—1855, als er Abgeordneter zur zweiten Kammer in Berlin, 1866—1870, als er Mitglied des Abgeordnetenhauses in Berlin war, sowie aus den Zeiten, als er Mitglied des Provinziallandtages für die Provinz Sachsen war, mit angeführt habe. So interessant und lehrreich aber auch dieselben, wie alles, was aus seiner Feder floss, sein mögen, so musste ich es mir doch versagen, dieselben in dieses Verzeichniss aufzunehmen und zwar zuerst aus dem einfachen Grunde, weil sie eben dem Gebiete der Poli- tik, weniger dem der strengen Wissenschaft angehören, sodann weil dann das Verzeichniss mehr Raum in Anspruch genommen haben würde, als mir der hochverehrte Herausgeber dieser Zeitschrift hätte zur Ver- fügung stellen können.

MiBceilen. Z21 ■ % Vielleicht wird man auch ungern die Titel einiger politischer Flugschriften vermissen, die Zachariä von Lingenthal in bedeutsamen Zeiten, theilweise anonym, veröffentlicht hat. Ich glaubte dieselben gleicher Weise aus den eben angeführten Gründen weglassen zu dürfen, wenn auch einige von ihnen von. mehr als bloss ephemerem Werthe sind. Dass ich die Schriften in chronologischer Reihenfolge anführe, be- darf wohl kaum der Rechtfertigung. Im Interesse einer besseren Geber- sichtlichkeit aber habe ich dieselben verschieden bezeichnet: die An- zeigen und Besprechungen mit arabischen, die selbst- ständigen juristischen und sonstigen wissenschaft- lichen Abhandlungen mit römischen Ziffern, die land- wirtschaftlichen Aufsätze mit Buchstaben. Es erübrigt noch, dass ich der Familie des Verstorbenen, insbe- sondere Herrn Professor Dr. Zachariä m Halle, für die gütige Unter- stützung bei der Sammlung des Materials meinen verbindlichsten Dank auch an dieser Stelle sage. 1831. 1. Anzeige von Gäedcke: de iure commorientium ex disciplina Romanorum. Rostochii 1830. Heidelberger Jahr- bücher der Literatur 1831, 8. 952 ff. Diese Recension erschien anonym. Sie scheint die erste literarische Arbeit Zacharias gewesen zu sein. Da Z. am 24. December 1812 ge- boren ist, ist Z. schon im Alter von 18 Jahren als wissenschaftlicher Schriftsteller auf getreten und zwar während seiner Studentenzeit; denn von Ostern 1829 ab studirte er 5 Jahre lang zu Leipzig, Heidelberg und Berlin. Da er die Universität Berlin 1832 bezog, ist diese Recension während des Aufenthaltes in Heidelberg, wo sein Vater, der berühmte Karl Salomo Zachariä, Professor des Staatsrechts war, entstanden. 1835. I. Fragmenta versionis graecae legum R o - tharisLong ob ardorum regis. Ex codice Pariaino graeeo 1834. Heidelberg. 8. IV, 80 pp. Sumtu et typis A. Osswald. 1836. II. A i §onal oder die Schrift über die Zeit- abschnitte, welche insgemein einem Eustathios An- tecessor zu Constantinopel zugeschrieben wird. Hei- delberg. M. XV, 278 8. 2. Anzeige von G. Haenel: Codicis Gregoriani et co- dici« Herrnogeniani fragmenta. Ad XXXV librorum manu- scriptorum et priorum editionum fidem recognovit et annotatione cri- tica instruxit. Bonn. 1835. Heidelberger Jahrbb. der Lit. 1836. 8. 380 bis 387. 3. Selbstanzeige von: Fragmenta versionis graecae legum Rotharis Longobardorum regis. 1835, und von: at §on ul u. s. w. 1836. Ebenda, 8. 942 ff. 4. Anzeige von Geib: Darstellung des Rechts Zustan- des in Griechenland während der türkischen Herr- schaft und bis zur Ankunft des Königs Otto I. Heidel- berg. 1835. Ebenda, 8. 857—887. Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 21

322

Miacellen.

III. Capita iuris controversi, pro venia legendi in uni- versitate Ruperto-Carolina rite impetranda auctoritate illustris ictorum ordinis ad disputationem die XVI. mensis Ianuarii MDCCCXXXVI h. 1. q. c. habendam proposuit. Heidelbergae, typis A. Osswald. 8°. MDCCCXXXVI. 5. Englische Testamentsgesetzgebung. Copy of the fourth Report made to His Majesty by the Commissioners appointed to inquire into the Law of England respecting Real Property. Ordered by the House of Commons to be printed 25. april 1833. Mittermaier und Zachariä: Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes. Bd. IX, 8. 358—374. 1837. IV. ‘0 n(>6%ei(>o£ voftos. Imperatorum Basilii, Constantini et Leonis prochiron. Codd. Mss. ope nunc pri- mum edidit, prolegomenis, annotationibus et indicibus instruxit. Accedit commentatio de bibliotheca Bodleiana. Heidelberg. 8». CCXII, 368 pp. 6. Selbstanzeige dieses Werkes: Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1837. 8. 512—515. 1838. 7. Literarische Nachricht. (Ueber die Reise in den Orient 1837—1838.) Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1838. 8. 1151—1152. 1839. V. Historiae iuris Graeco-Romani delineatio. Cum appendice ineditorum. Heidelberg. 8®. 190 pp. 8. Anzeige von G. E. Heimbach: tom. I. Wiener Jahrbb. der Lit. Band LXXXVI und LXXXVII. 9. Anzeige von Eduard Bücking: Ueber die notitia dignitatum utriusque imperii. Eine Abhandlung zur Lit- teraturgeschichte und Kritik. Bonn. 1834. Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1839, 8. 1192 ff. 10. Anzeige von Mav^oxo^S dros: yJEyxei^iSiov r^e 'EXXrjvixTje efiTro^ixije vofio&eoias. I. Theil. Athen. 1838. Ebenda, 8. 1165—1170. 11. Anzeige von XTcrpos HajtoQQijyonovXos: doxlfiiov ne^l Tve eit to§ofjs r(üv rv%i\q&v (rfjs eis r d ovvaXXdy fiara xara re ro 'Pwftaixov xai xd Bv^avrivov Bixatov. Athen. 1839. Ebenda, 8. 1170—1178. 12. Selbstanzeige der Historiae iurisGraeco-Ro- mani delineatio. Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1839, 8. 359—371. 13. Anzeige von William Peter: Schillers William Teli translate d. Heidelberg. 1839. Ebenda, 8. 595 ff.1) 1840. VI. Reise in den Orient indem Jahren 1837 u n d 1838. Mit einer Karte des Berges Athos. Heidelberg. 8®. 344 8. VII. Rechtsquellen in der Walachei. Kritische Zeit- schrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, heraus- gegeben von Mittermaier und Zachariä. Band XII, 8. 408—434. 1) Fraglich ist, ob die Anzeige von Gustav Schlesier: Schrif- ten von Friedrich von Gentz. Ein Denkmal. Theil I uifd II. Mannheim. 1838, in den Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1839,8. 34 ff. und ebenda, 1840, 8. 284 ff. über den III. Theil (1839) desselben Werkes von Zachariä oder seinem Vater Karl Salomo Zachariä ist.

Miscelien.

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14. Selbstanzeige der Historiae iuris Graeco-Ro- m a n i delineatio. Göttinger gelehrte Anzeigen 1840, 8. 438—440. 15. Selbstanzeige von Prochiron Imperatorum Basilii, Constantini et Leonis ed. C. E. Zaehariae. Ebenda, 1840, 8. 429—431. 16. Anzeige Inden Wiener Jahrbüchern, das g r i e- chisch-römische Recht betreffend. Ebenda, 1840, S. 1197—1198. 1841. 17. Anzeige von Greverus: Reiselust in Ideen und Bildern. Theil I. Bremen.. 1840. Heidelb. Jahrbb. der Lit. Bd. 33. 1841. 8. 86 ff. 18. Anzeige von Bybilakis: Neugriechisches Leben. Berlin 1840. Ebenda, 8. 91 ff. 19. Anzeige von Ulrichs: Reisen und Forschungen in Griechenland. Theil I. Bremen. 1840. Ebenda, 8. 95ff. 20. Anzeige von E11 i s s e n : T h e,e und Asphodelosblü- t h e n. Göttingen. 1840. Ebenda, 8. 98 ff. 21. Selbstanzeige der Reise in den Orient in den Jahren 1837 und 183 8. Ebenda, 8. 100ff. 22. Anzeige von G. E. Heimbach: AvixSora. Tomus II. Eben- da, 8. 529 ff. In dieser Anzeige hat Zachariä zum ersten Male herausge- geben den Tqaxx axov negl evvito&yxmv xai j%^ooantxmv Savsiatv tfxot avvnod'rjxmv xxL mit einer lateinischen Uebersetzung, und zwar von 8. 540 ab. Vgl. Gesch. des gr.-röm. Rechts3, 8. 30. 23. Anzeige von G. Haenel: de constitutionibus, quas IacobusSirmondus Paris, a. MDCXXXI edidit, disser- tatio. Lipsiae. 1840. Ebenda, 8. 555 ff. 1842. VIII. AvixSoxov. Lib. XVIII tit. I. Basilicorum cum sCholiis antiquis. Specimen codicis palimpsesti Constanti- nopolitani. Heidelberg. 4®. X, 28 pp. 24. Anzeige von C. G. E. Heimbach: Basilicorun^ li- bri LX. Post Annibalis Fabroti curas ope Codd. Mss. a Gust. Ern. Heimbachio aliisque collatorum integriores cum scholiis edidit, editos denuo recensuit, deperditos restituit, translationem latinam et adnota- tionem criticam adiecit. Tom. I lib. I—XII continens. Tom. II lib. XIII —XXIII continens. Lipsiae. 1833. 1840. Richter und Schneider: Kri- tische Jahrbücher für die Rechtswissenschaft. 1842. Bd. VI, 8.481—509. Die Fortsetzung der Anzeige des Heimbach’sehen Werkes findet sich im Jahrgang 1844 8. 794 ff. und 1083 ff. IX. Papyrusfragmente. Zeitschrift für geschichtliche Rechts- wissenschaft Bd. XI, 8. 239 ff. / 25. S e lb s t a n z e i ge von AvexSoxov. Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1842, 8. 479 ff. 26. Uebersichtder Schriften über Geschichte und Institutionen des römischen Rechts aus den Jahren 1840 und 1841. Heidelb. Jahrbb. der Lit. 1842, 8. 210—230 und 8. 691—712.

21*

324

Miscelleö.

27. Anzeige von H. E. Dirkeen*. Vermischte Schriften. , Theil I. Berlin. 1841. Ebenda, S. 77 ff. 28. Anzeige von B r a n d i s : Mittheilungen über Griechenland. Theil I—III. Leipzig. 1842. Ebenda, 927 ff. 29. Selbstanzeige der AvexSora (vgl. den vollständigen Titel sub 1843). Lipsiae. 1843. \ Ebenda, 8. 931 ff. X. Gutachten in Sachen des Freiherrn Karl von Bodmann in Möggingen gegen Freiherrn Sigmund von und zu Bodman. Vindication der Herrschaft Liggeringen be- treffend. Heidelberg. 1842. 8®. 40 8. 1843. XI. 'AvixSor a. Theodori Schölästici breviarium novel- larum. Collectio regularum iuris ex institutionibus. Fragmenta bre- viarii codicis a Stephano Antecessore compositi. Appendix eclogae. Fragmenta epitomae novellarum graecae ab anonymo sive Iuliano con- fectae. Fragmenta novellarum ex variorum commentariis. Edicta prae- fectorum praetorio. Lipsiae. 4°. Sumptibus Ioannis Ambrosii Barth. LXI, 294'pp. XII. Biographischer und juristischer Nachlass von D r. K. 8. Zaehariä vonLingenthal. Stuttgart und Tü- bingen. 8®. 192 S. - XIII. Heber die sogenannten irregulären Perso- nal-Servituten. Archiv für civilistische Praxis. Band XXVIII, S. 1—36. 1844. XIV. Die prohibitoria actio, eine Eigenthums- klage. Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft. Band XII, S. 258 ff. XV. Heber die Unterscheidung zwischen servi- tutes rusticae und urbanae. Heidelberg. 8®. VIII, 104 8. 30. Selbstanzeige des vorstehenden Werkes in Heidelb. Jahrbb. für Lit. 1844, 8. 145. 31. Anzeige von Jean Anselme Bernard Mortreuil: Histoire du droit Byzantin ou du droit Romain dans l’empire d ’ Orient depuis la mort de Justinien jus- qu’ä la prise de Constantinople en 145 3. Paris. 1843. Tome I. Richter und Schneider: Kritische Jahrbb. für deutsche Rechts- wissenschaft 1844. Band VIII, 8. 794—828. Ich knüpfe hieran sogleich die Aufzählung der Fortsetzung dieser berühmt gewordenen Recension. Tome II. Paris. 1844. Ebenda, Band VIII, 8. 1083—1087. Tome III. Paris. 1846. Ebenda, 1847, Band XI, 8. 581—638. 32. Anzeige desselben W erkes von Montreuil: Mitter- maier und Zaehariä: Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes. 1844. Band XVI, 8. 186—201. 33. Anzeige desselben Werkes in Heidelb. Jahrbb. für Lit. 1844, 8. 146. 34. Neuere italienische Werke über den römischen Staat und das römische Recht. Ebenda, 8. 212ff.

Miscellen.

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35. 'Anzeige von Aß verus: Die Denunciationder Rö- mer und ihr geschichtlicher Zusammenhang mit dem ersten processeinleitenden Decrete. Leipzig. 1843. Hei- delb. Jahrbb. für Lit. 1844, 8. 635—639. 1845. 36. Anzeige von Troplong: de l’influence du Christianisme sur le droit civil des Romains. Paris 1843. Mittermaier und Zachariä: Krit. Zeitschr. für die Rechtswissen- schaft und Gesetzgebung des Auslandes 1845. Band XVII, 8. 458 ff. 37. Anzeige von 1. Stöckhardt: Juristische Propä- deutik. 2. Ludwig Arndts: Grundriss der juristi- schen E n cy.c 1 o p ä d i e und Methodologie. Richter und Schneider: Krit. Jahrbb. für Rechtswissenschaft 1845, 8. 67 ff. 38. Anzeige von Heimbach: de origine et fatis cor- poris, quod CLXVIII Novellis Constitutionibus con- stat. Lipsiae. 1844. Ebenda, 8. 84 ff. 1846. XVI. Supplementum editionis Basilicorum Heimbachianae 1 ib. XV—XVIII Basilicorum cum scho- liis antiquis integros nec p o n lib. XIX Basilicorum novis auxiliis restitutum continens. Lipsiae. 4®. VIII, 254 pp. 39. Anzeige von Koch: Lehrbuch despreussischen ge- meinen Privatrechts. Berlin. 1845. Richter und Schneider: Krit. Jahrbb. 1846, 8. 81 ff. 40. Anzeige von Schriften über Pfandbriefe, beson- ders die westpreuBsischen. Ebenda, 8. 159ff. 41. Anzeige von Haupt: Die juristischen Bildungs- stufen in Preussen. Quedlinburg. 1845. Ebenda, 8. 269ff. 42. Anzeige von Syovxa: 0tuig. Töftos «, tpvXXdSiot' a. Athen. 1845. Ebenda, 8. 282 ff. 43. Anzeige von Witte: Basilicorum fragmenta ine- dita. Halis. 1846. Ebenda, 8. 371 ff. XVII. Heber ein Exemplar der Marculf i formulae undderderSalica mithandschriftlichen Bemerkun- gen des St. Baluzius. Ebenda 473ff. 44. Anzeige von [F. v. Rohrscheidt]: Kritische Bemerkun- gen zum Vetus Auctor de Beneficiis. Liebenwerda [1845]. Ebenda, 8. 639 ff. 45. Anzeige von v. Daniels: Hülfsbuch zu Vorlesun- gen über das rheinische Civil- und Handelsrecht. Köln. 1845. Ebenda, 8. 641 ff. 46. Anzeige von Niegolewski: de iure superficiario. Bonn. 1845 . Ebenda, 8. 648 ff. . 47. Anzeige von Villaume: Das preussische Vormund- schaftsrecht und seine Reform. Breslau. 1846. Ebenda, 8. 744 ff. 48. Anzeige von Ob rock: de Publiciana in rem ac- tione, Gottingae. 1843. Ebenda, 8. 752 ff,

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Miscellen.

49. Anzeige von Wasserschieben: Beiträge zur Ge- schichte der falschen Decr etalen. Breslau. 1845.Ebenda,S.821 ff. 50. Anzeige von Kübel: de dotis fructibus soluto matrimonio dividendis. Tubingae. 1841. Ebenda, 8. 840. 51. Anzeige von Wedemeyer: de iure deliberandi. Got- tingae. 1844. Ebenda, 8. 841 ff. 52. Anzeige von Haeckermann: de legislatione de- cemvirali. Gryphia. 1843. Ebenda, 8. 938 ff. 53. Anzeige von B i c k e 11: Geschichte des Kirchenrechts. Theil I. Giessen. 1843. Ebenda, 8. 1009 ff. 1847. 54. Anzeige von Heimbach: Authenticum. Lipsiae. 1846. Richter und Schneider: Krit. Jahrbb. 1847, 8. 110—119. 1848. XVIII. Interpretationen aus den Schriften der Justinianeischen Juristen. Zeitschrift für geschicht- liche Rechtswissenschaft Band XIV, 8. 95 ff. XIX. Die griechischen Scholien der rescribirten Handschrift des Codex in der Bibliothek des Dom- capitels zu Verona. Ebenda, Band XV, 8. 90ff. 55. Anzeige von Wächter: Beiträge zur deutschen Geschichte. Tübingen. 1845. Richterund Schneider: Krit. Jahrbb. 1848, 8. 7—25. 56. Anzeige von Juristische Encyklopädieen von P ü t - ter, Friedländer und Blume. Ebenda, 8. 1007—1011. - 1852. XX. Collectio libror um iuris Graeco- Romani ineditorum, Eclogam Leonis et Constantini, E pa- us1 gegen Basilii, Leonis Alexandri continens. Lip- siae. Sumptibus I. A. Barthii. 8°. 235 pp. XXI. Bemerkungen zu den Gesetzvorlagen über die Kreisordnungen. Berlin. 1853. Möser und Kühn. 15 8. 1853. a) Ergebnisse des Tabakbaues. Zeitschrift des landwirtschaftlichen Centralvereins für die Provinz Sachsen. 1853. Band X. 8. 208 ff. b) Düngungsversuche. Ebenda, 8. 382ff. c) Düngungsversuche, im Jahre 1852 auf dem Rit- tergute Grosskmehlen bei Ortrand angestellt. Zeit- schrift für deutsche Landwirthe, herausg. von Schober und Stöckhardt. 1853. Neue Folge. Band IV, 8. 21 ff. 1854. d) Ergebnisse desTabakbaues. Zeitschr. des land- wirtschaftlichen Centralvereins für die Provinz Sachsen. 1854. Band XI, 8. 17 ff. 1855. e) Bericht der Deputation zur Förderung des Tabaksbaues pro 1854/55. Zeitschr. des landw. Centralvereins für die Provinz Sachsen. 1855. Band XII, 8. 168 ff. 1858. f) Bericht über die zweite Sitzung des Vor- standes der chemischen. Versuchsstation zu Grossk- mehlen an das K. Ministerium für 1 an d wirtschaft- liche Angelegenheiten, von Dr. Z. v. L., Delius, Dr. Stadel-

Mi8cellen.

327 mann. Zeitschr. des landw. Centralvereins für die Provinz Sachsen. 1856. Band XIII, 8. 246ff. XXII. Innere Geschichte des griechisch-römi- schen Hechts. Heft I. Das Personenrecht. Heft II. Das Erbrecht. Leipzig. 8*. XXIII. Ius Graeco - Bomanum. Pars I. Practica ex actis Eustathii Bomani. Ex codice Laurentiano. Lipsiae. Weigel. 8°. IV, 312 pp. XXIV. Ins Graeco-Bomanum. Pars II. Synopsis minor et Ecloga legum in Epitome expositarum. Lip- siae. Weigel. 8°. 454 pp. 1857. XXV. Ins Graeco-Bomanum. Pars III. Novel- lae constitutiones Imperatorum post Iustinianum. Lipsiae. Weigel. 8®. XXXIV, 748 pp. g) Heber Fütterung. Zeitschr. des landw. Centralv. für die Prov. Sachsen. 1857. Band XIV, 8. 210 ff. h) Weiteres über Fütterung. Ebenda, S. 272ff. 1858. XXVI. Michaelis Attaliotae noirj/ia voptxöv. In Syotraz Qefus. Tö. H. aeX. 47—155. i) Heber die Cultur des Moor- und Torfbodens durch das Brennen. Zeitschr. des landw. Centralv. für die Prov. Sachsen. 1858. Band XV, 8. 118 ff. Auch als Separatabdruck erschienen. 1859. k) Landwirtschaftliche Erfahrungen aus 1858. In Zeitschr. des landw. Centralv. für die Prov. Sachsen. 1859. Bd. XVI, 8. 15 ff. 1) Zur preussisehen Agrarstatistik. Ebenda, 8.169ff. 204 ff. 221 ff. 265 ff. 1860. m) Beiträge zur Agrar Statistik der preussi- sehen Monarchie. Halle. Heynemann. 8®. 50 8. 1861. XXVII. Heber Grundrente und deren Ermit- telung. Zeitschr. des landw. Centralv. für die Prov. Sachsen. 1861, Band XVIII, 8. 48 ff. n),Einige Bemerkungen zu den Untersuchungen über befallenen Klee. Ebenda, 8. 142ff. 1865. XXVIII. Zur Kenntniss des römischen Steuer- wesens in der Kaiserzeit. Mömoires de l’Acadömie Impöriale des Sciences de St. Petersbourg. Tom. VI. Nr. 9. 4®. 24 pp. 1864. XXIX. Beiträge zur Geschichte der bulgari- schen Kirc he. Möm. de l’Acad. Imp. des Sciences de St. Petersbourg. Tom. VIII. Nr. 3. 4®. 36 pp. XXX1. Innere Geschichte des griechisch-römi- schen Bechts. Heft III: Die Geschichte des Sachenrechts und Obligationen rechts. Leipzig. 8®. XXX*. Geschichte des griechisch-römischen Pri- vatrechts. Leipzig. 8®. Unter diesem Gesammttitel sind alle drei Hefte vereinigt, welche

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Miscellen.

vorher einzeln als innere Geschichte des griechisch-römischen Rechts, Heft I. Heft II. Heft III. erschienen waren. Vgl. oben unter XXII. 1865. XXXI. IusGraeco-Romanum. Pars IV. 'Ecloga privata aucta. Ecloga ad Prochiron mutata et Epa- nagoge aucta. Lipsiae. Weigel. 8®. II, 376 pp. XXXII. Eine V e rordnung Justinians über den Seidenhandel aus den Jahren 540—547. Möm. de l’Acad. Imp. des Sciences de St. Petersbourg. Tom. IX. Nr. 6. 4°. 19 pp. 1867. XXXIII. Heber die constitutiones Siculae des Kaisers Friedrich II. Monatsberichte der K. Akademie der Wis- senschaften zu Berlin. Gesammtsitzung vom 28. Februar 1867. 8. 91—100. 1869. XXXIV. IusGraeco-Romanum. Pars V. Synop- sis Basilicorum. Lipsiae. Hirschfeld. 8®. XI, 705 pp. XXXa. Histoire du droitprivS gröco-romain. Pu- bli 6 e en France sous la direction de l’auteur par Jo- seph Orsier. Droit civil. Droit des choses. Droit des obligations. Paris, libraire internationale. 1870. XXXV. Ius Graeco-Romanum. Pars VI. Prochi- ron auctum. Lipsiae. Hirschfeld. 8°. VII, 438 pp. XXXb. Histoire du droit priväGräco-Romain par M. Charles Edouard Zachariae traduite de 1’A1 le- rn a n d p a r EugöneLauth. Paris. Durand et Länciel. 172pp. 1872. XXXVI. Heber die griechischen Bearbeitun- gen des Justinianeischen Codex. Zeitschrift für Rechts- geschichte. 1872. Band X, 8. 48--—69. 57. Anzeige von Th. Mommsen: Digesta Iustiniani Augusti recognovit, adsumpto in operis societatem Paulo Kruegero. Vol. I. II. Berolini. Weidmann. 1870. Ebenda, 8. 165—178. 1874. 58. Anzeige von Paulus Krueger: Codex Iusti- nianus, recognovit. Fase. I. Libri I. II. Berolini. Weidmann. 1873: Brinz und Pözl: Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1874. Band XVI, 8. 221—234. 1877. XXX®. Geschichte des griechisch-römischen Rechts. Zweite Auflage. Berlin. Weidmann. 8®. XVIII, 395 8. XXXVII. Beiträge zur Kritik und Restitutio^ der Basiliken. M6m. de l’Acad. Imp. des Sciences de St. Petersbourg. VII Sörie. Tom. XXIII. Nr. 6. 4®. 39 S. XXXVIII. Die griechischen Nomokanonres. Ebenda Nr. 7. 4®. 18 8. x 1878. 59. Anzeige von Paulus Krueger: Codex Iusti- nianus. Berolini. Weidmann. 1873—1877. Krit. Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1878. Neue Folge I (der gan- zen Folge XX. Band), 8. 188—211. XXXIX. Die Sage von einem ägyptischen Riesen. Berliner Gesellschaft für Anthropologie, Ethnologie und Urgeschichte, Sitzung am J8. Mai,

Miscellos.

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XL. Zur Kenntnis» der notitiae episcopatuum Graecorum. Monatsberichte der K. Akad. der Wissensch. zu Ber- lin. Gesammtsitzung vom 4. April. 8. 276—288. , 1879. XLI. Geber die Quellen des sogenannten P h o - tianischen Nomokason, Athen. Perris. 23 S. XLII. Zum „Edict Justinians“. Mittheilungen des deut- schen archäologischen Instituts in Athen. 8. *812—315. XLIII. Die vom Kaiser Anastasius für die Libya Pentapolis erlassenen Formae. Monatsberichte der K. Akad. der Wissenschaften zu Berlin. Philos.-hist. Classe. 17. Februar. 8.134—169. 1880. XLIY. Die juristischen Handschriften der Athener Bibliothek. In Michael Deffner: Archiv für mittel- und neugriechische Philologie. 8. 221—224. 60. Anzeige von C. N. S a t h a s : fuvrifitxa 'EXXrjvtxijs lorogiae. Documents inßdits relatifs ä l’histoire de la GrSce au moyen-äge publiös sous les auspices de la chambre des deputös de Grßce. Premiere sßrie. Documents tirös des Archive» de Venise (1400—1500). Tome I. Paris. 1880. Deutsche Literaturzeitung. Jahrgang I. 8. 196—198. . XLV. Mittheilung über eine Handschrift des Ge- ras i m o s Byzantios, Bischofs von Aegina und Hydra. Monatsber. der K. Akad. der Wissensch. zu Berlin. Sitzung vom 19. Januar. 8. 79—81. 1881. XLVI. Die Handbüch er des geistlichen Rechts aus den Zeiten des untergehenden byzantinischen Reichs und der t ü r k i s c h e n H e r r s c h a f t. M6m. de l’Acäd. Imp: des Sciences de, St. Petersbourg. VII Sörie. Tom. XXVIII. Nr. 7. 4°. 45 S. XLVII. Geber eine lateinische Gebersetzung von Buch 53 der Basiliken. Monatsber. der K. Akad. der Wissensch. zu Berlin. Philol.-philos. Classe. Sitzung vom 10. Januar. 8. 13—34. XL VIII. Papyrusblätter vom Sinaikloster mit Bruchstücken griechisch-römischer Jurisprudenz. Ebenda, Sitzung vom 16. Juni. 8. 620—655. XLIX. Geber ein trapezuntinisches Chrysobull. Ebenda, Sitzung vom 7. Mai. 8. 291—297. y L. Imper. Iustiniani PP. A. novellae quae vocantur sive constitutiones quae extra ordinem supersunt ordine chronologico digestae. Graecis ad fidem codicis Ve- neti castigatis edid. Pars I. XV, 564 pp. Pars II. 436 pp. Lipsiae. Teubner. 61. Anzeige von E. Hölder: Die Entwickelungsformen des römischen Privatrechts. Akademischer Antrittsvortrag. Erlangen. 1880. Deutsche Literaturzeitung. Jahrgang II, 8. 22—+23. 62. Anzeige von Ph. E. Huschke: Die jüngst aufgefundenen Bruchstücke aus Schriften römischer Juristen. Zugleich ein Supplement zu der Iurisprudentia Anteiustiniana. Leipzig. 1880. Ebenda, 8. 369—370. LI. (Anonym.) Ein Winter in Griechenland 1879/80. Leipzig. Treubner. 12®. 117 8.

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MiBcellen.

1882. LII. Zur Geschieht« des Authenticum und der! Epitome Novellarum des Antecessor Iulianus. Sit-! zungsber. der K. Akad. der Wissensch. zu Berlin. Nr. XLV. Gesammt- sitzung vom 16. November. 8. 993—1003. 1883. LIII. Principj di un debito pubblico n e 11' im- pero bizantino. Nota del 8. C. Zachariae von Lingenthal, tradotta dal manuscritto tedesco per cura del dott. C. Ferrini e letta al R. Isti- tuto Lombardo nell* adunanza del 29 novembre 1883. Estratto da! Rendi- conti del R. Istituto Lombardo Serie II vol. XVI fase. XVIII, p. 1—6. LIV. Zur Lehre von der laesio enormis. Zeitschrift der Savigny-Stiftung IV. Rom. Abth. 8. 49—60. 1884.63. Anzeige von Institutionum Graecaparaphra- sisTheophilo antecessori vulgo tributa ad fidem li- brorum manu scriptorum recensuit, prole gomenis, notis criticis, versionelatina instruxit E. C. Ferrini antecessor Ticinensis. Pars prior. Berolini. Calvary & Cie. 1884. Zeitschrift der Savigny-Stiftung V. Rom. Abth. 8. 271—276. LV. Appendix ad editionem novellarum Iustini- ani ordine chronologico digestarum. Lipsiae. Teubner. 36pp. In der bibliotheca scriptorum Graecorum et Romanorum Teubneriana. LVI. Ius Graeco-Romanum. Pars VII. Epitomae le- gum ti t. XXVI et sequentes. Lipsiae. Hirschfeld. 8® VI, 213pp. 1885. LVII. UeberdenVerfasser und die Quellen des (Pseudo-Photianischen) Nömokanon in XIV Titeln. M€m. de l’Acad. Imp. des Sciences de St. Petersbourg. VII S6rie. Tom. XXXII Nr. 16. 4®. 41 8. LVIII. DieMeinungsverschiedenheitenunterden Justinianischen Juristen. Zeitschrift der Savigny-Stiftung VI. Rom. Abth. S. 1—55. 64. Anzeige von Anecdota Laurentiana et Vaticana, in quibus praesertim Codicis Iustiniani summae ab Anatolio confectae plurimae fragmenta continen- tur. Edidit, recensuit, prolegomenis, notis, indici- bus, versione latina instruxit E. C. Ferrini. Mediolani. Ebenda, 8. 281—283. LIX. II diritto romano nella bassa Italia e la scuola giu ridica di Bologna. Nota del 8. C. E. Zachariae von Lingenthal, tradotta dal manuscritto tedesco dal 8. C. prof. Con- tardo Ferrini e letta al R. Istituta Lombardo nell’ adunanza del 26 no- vembre 1885. Estratto dai Rendiconti del R. Istituto Lombardo Serie II vol. XVIII fase. XVIII p. 1—6. 1887. LX. Von den griechischen Bearbeitungen des Codex. Zeitschrift der Savigny-Stiftung VIII. Rom. Abth. 8. 1—75. LXI. Aus und zu den Quellen des römischen Rechts. I. Einleitung. II. Dig. 12, 3, 9. 47, 2, 19 § 3. III. Das fraudatorium interdictum, Dig. 17, 2, 68 § 1 und die Lücke in Dig. 42, 8, 25. IV. Die lex Furia de sponsu und Dig. 17, 1, 29 § 6. Cod. 8, 40 (41), 29. V. Die

Miscellen.

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Klage gegen den Curator. VI. Die iudices pedanei oder %ai*a*$utaoxai und die S'eZot SixaaraL VII. Actio aedium incensarum. VIII. Die legis Aquiliae utilis und die in factum actio. IX. De rebus minorum sine de- creto non alienandis. X. Execution und Gant. XI. Die collectio LXXXVII capitulorum und der c. De persona presbyteri 38 CXI qu. 1. XII. Die Inscriptionen der Novellen. Zeitschrift der Savigny-Stiftung VIII. Rom. Abth. 8. 206—247. LXII. Die Synopsis canonum. Ein Beitrag zur Ge- schichte der Quellen des kanonischen Rechts der griechischen Kirche. Sitzungsber. der K. Akad. der Wissensch. zu Berlin. Sitzung vom 22. December. LIII, 8. 1147—1163. 1888. LXIII. Zur Geschichte des römischen Grund- eigenthums. Zeitschr. der Savigny-Stiftung IX. Rom. Abth. 8.261—285. LXIV. Proömien zur Chrysobullen von Demetrius C y d o n e s. Sitzungsber. der K. Akad. der Wissensch. zu Berlin. LII. Gesammtsitzung vom 20. December. 1889. LXV. Aus und zu den Quellen des römischen Rechts. XIII. Papinianus libro III Quaestionum quaest. ultima. XIV. Noch einmal die prohibitoria actio. XV. Die Art der Zusammen- setzung der Digesten (Bluhme’s Entdeckung) wird schon vom Antecessor Theophilus angedeutet. XVI. Der Antecessor Theophilus ist der Ver- fasser der griechischen Institutionen. XVII. Das Proömium der grie- chischen Institutionen. XVIII. Charakteristische Eigentümlichkeiten der griechischen Institutionen. XIX. Der Digestenindex des Antecessor Theophilus. XX. Umfang und Eigenthümlichkeiten des Digestenindex des Antecessor Stephanus. XXI. Der Digestenindex des Stephanus hat den Index des Theophilus zur Grundlage. XXII. Die Summen der Di- gesten von Cyrillus und Anonymus sind nicht abhängig von den Indices des Theophilus, Dorotheus, Stephanus. XXIII. Die stilistischen Eigen- thümlichkeiten der alten Indices. XXIV. Lücken in der Florentinischen Digestenhandschrift. XXV. Zur Texteskritik der Digesten. XXVI. Zur Kritik der c. JiSioxev. XXVII. Eine Anmerkung zu Nov. XXIII (24) c. 1. XXVIII. Die Subcription der Nov. LXXXI (Nov. 105. Auth. 34). Zeitschr. der Savigny-Stiftung X. Rom. Abth. 8. 252—295. 1891. LXVI. Aus und zu den Quellen des römischen Rechts. XXIX. Der Antecessor Iulianus. XXX. Ioannes, des Phila- delphiers Laurentius Sohn, genannt Lydus. XXXI. Der partiarius co- lonus. XXXII. Kritisches zu Nov, LXVI (47). XXXIII. Nov. LXVI (47) als Grundlage der Chronologie von Justinian bis auf Leo den Weiften. XXXIV. Die Ueberlieferung der Novellen Justinians. Zeitschrift der Savigny-Stiftung XII. Rom. Abth. 8. 75—99. LXVII. De dioecesi Aegyptiaca lex ab imp. Iustini- anoano 554 lata, quam addita version e latina et notis edidit. Appendix altera ad editionem novellarum Iustiniani ordine Chronologie o digestarum. Lipsiae. Teubner. 75 pp.

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Miscellen.

1892. LXVTII. Gliscoli greci ad Ulpiano „ad S a b i - n u m“. Bulletino dellTstituto di Diritto Romano anno V. fascicolo I,- p. 9 etc. XXX*. Geschichte des griechisch-römischen Rechts. Dritte verbesserte Auflage. Inkalt: I. Personenrecht. II. Erbrecht. III. Sachenrecht. IV. Obligationenrecht. V. Strafrecht. VI. Process. Berlin. Weidmann. 8». XXIV, 424 8. LXIX. Aus und zu den Quellen des römischen Rechts. XXXV. Nov. IX (1). XXXVI. Nov. XI (4) c. 3. XXXVII. Nov. XIV (3). XXXVIII. Nov. XX (121). XXXIX. Nov. XXXVIII (13) c.l§l. XL. Nov. XLIII (18) c. 1. XLI. Nov. XLVIII (22) c. 18. XLII. Nov. LI (40). XLIII. Nov. LXXI (53) c. 5. XLIV. Nov. XCIII (73). XLV. Nov. CIII (86). XLVI. Nov. CXXIV (106). XLVII. Nov. CLI (131). XLVIII. Nov. CLXXII (Edict. 11). XLIX. Die angebliche Sammlung von XIII Edic- ten Justinians. L. Nov. XCVI (Edict. 13). Zeitschr. der Savigny-Stif- tung XIII. Rom. Abth. S. 1—52. 1893. LXX. Paralipomena ad Basilica. Lipsiae. G. E. Schulze. 8®. 31 pp. LXXI. Einige ungedruckte Chrysobullen. M6m. de l’Acad. Imp. des Science» de St. Petershourg. VII Sörie. Tom. XLI. Nr. 4. 4°. 21 pp. LXXII. Beiträge zur Geschichte des byzantinischen Urkundenwesens. Byzantinische Zeitschrift. II, 8. 177—208. LXXIII. Zum Militärgesetzdes Leo. Ebenda, S. 603—608. LXXIV. De actionibus. Ein Ueberbleibsel ante- justinianischer Jurisprudenz. Zeitschr. der Savigny-Stif- tung XIV. Rom. Abth. 8. 88—97. 65. Anzeige von Aeovroe rov So<pov ro lna(>%tx6v ßtßXiov. Le livre du pröfet ou l’ödit de l’empereur Löon le Sage sur les corporatio ns de Constantinople. T e x t e Gr ec du Genevensis 23 publiö pour la premiöre fois par J u 1 es Nicole. Avec une traduction latine des notice» exsgsti- ques et critiyues et les variantes du Genevensis 23 au texte de Julien d’Ascalon. Genöve, Gorg et Ci. 1893. Byzant. Zeitschr. II, 8. 132—136. 1894. LXXV. Wissenschaft und Recht für das Heer vom 6.—10. Jahrhundert. Byzant. Zeitschr. III, 8. 437—457. LXXVI. Aus und zu den Quellen des römischen Rechts. LI. Schlusswort. Zeitschrift der Savigny-Stiftung XV. Rom. Abth. 8. 365—373. Plauen im Vogtlande. William Fischer.

Litteratur

Ricci, R., le interpolazioni nei libri Giustinianei Appleton H., des interpolations dans les pandectes et des méthodes propres à les découvrir Besprochen von Th. Kipp

Litteratur.

1. RaffaeloRicci,le interpolazioni nei libri Giustinianei (Estratto dair Antologia Giuridica). Catania 1894. 25 p. 2. Henri Apple ton, avocat ä la cour d’appel de Lyon, dicteur en droit, des interpolations dans les pandectes et des methodes propres ä les decouvrir. Paris 1895. 305 p. Die Frage der Interpolationen in Digesten und Codex ist eine so wichtige und bietet trotz Allem, was neuerdings zu ihrer Lösung ge- schehen ist, noch ein so unabsehbares Arbeitsfeld, dass man jede diesem Gegenstände gewidmete Schrift, in der Hoffnung die Sache gefördert zu sehen, mit dem lebhaftesten Interesse in die Hand nehmen wird. Bei den vorliegenden beiden Arbeiten erlebt man hierin freilich> eine Enttäuschung. 1. Ricci’s Aufsatz beginnt mit einer mangelhaften Bibliographie, in welcher unter Anderem nicht bloss die Arbeiten von Kalb, sondern sogar L e n e 1 s Palingenesie übergangen ist. Dann hält es der Verf. für nöthig, auf vier Seiten zu beweisen, dass überhaupt Interpolationen existiren (S. 3—7), und knüpft hieran eine kleine Blüthenlese älterer Aussprüche zum Beweise, dass man schon in alter Zeit den Inter- polationen nachgegangen ist (S. 8—10). Hiernächst wird der Begriff der Interpolationen festgestellt (S. 10—14), als Hilfsmittel zu ihrer Er- kenntnis in Kürze die römische Rechtsgeschichte, die Vergleichung der Originale und die Sprache bezeichnet (S. 14—16), und dann ein sehr dürftiger Auszug aus den Arbeiten von E i s el e und Gradenwitz mit verschwindenden Zuthaten (S. 16—23) für eine Übersicht der Re- sultate ausgegeben, die man bislang erreicht hat, und das Ganze mit einigen allgemeinen Bemerkungen nach Anhalt von Scialoja’s Re- cension der Bücher von Gradenwitz beschlossen (S. 23—26). Zwar hätte der Verf. gern noch einige Beispiele von Interpolationen gegeben per convincere della loro esistenza e dare un’ idea del metodo di ricer- carle; aber: l’indole e lo spazio di una rivista lo vietano, weshalb er sich auf einige Citate beschränkt (S. 25*). 2. Auf dieser Folie hebt sich das Buch von Appleton als eine sehr respectable Leistung ab. Ist es auch nur eine Compilation, so ist es doch eine mit grossem Fleiss und mit Geschick gearbeitete, wohl- geordnete und reichhaltige ßompilation.

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Litterator.

Der Verf. bespricht in der Einleitung den Begriff der Interpola- tionen, ihre Unterscheidung von andern Textverderbnissen, ihren all- gemeinen Charakter (hardiesse, importance materielle et effets des interpolations (Nr. 1—10); sodann ihre Zwecke, deren vier unterschie- den werden: die Fragmente mit dem justinianischen Recht in Einklang zu bringen, eine gesetzgeberische Aenderung zu bewerkstelligen, eine Erläuterung zu geben, endlich Constitutionen, die sonst keinen Platz landen, in den Digesten unterzubringen. Es giebt aber auch: interpola- tions voluptuaires, sans motifs sörieux (Nr. 11—18). Endlich wird das Interesse erläutert, welches wir an den Interpolationen nehmen (Nr. 19). Der erste Theil (20—111) behandelt die formellen, der zweite (112—221) die inhaltlichen Gründe, den Interpolationen auf die Spur zu kommen. Im ersten Theil stehen an der Spitze die stilistischen Gründe (21—33) ; es folgt die Bedeutung der grammatikalischen Fehler (34—45), sodann als umfänglichste Partie das Vocabularium der Compilatoren und das- jenige der classischen Juristen (46—96); endlich wird die Anwendung der so festgestellten Hülfsmittel an einigen — weiteren uls den schon zahlreich vorgekommenen — Beispielen gezeigt (97—111). Im zweiten Theil macht den Anfang ein Capitel: des interpolations dsmontrss par la mSthode des inscriptions. Hiermit meint der Verf. die Fälle, wo die Compilatoren eine Erörterung, welche ein classiseher Jurist für ein bestimmtes Rechtsinstitut gegeben hatte, durch Verände- rung einiger Worte auf ein anderes Institut übertrugen, während die Inscription des Fragments ermöglicht, es dem ursprünglichen Zusammen- hänge zurückzugewinnen (112). Dies erörtert der V^rf. an zwei grösse- ren Beispielen, fiducia — pignus (113—128), deductio des bonorum emptor — Compensation (129—138). Das zweite Capitel behandelt die Fälle, in denen der Eingriff der Compilatoren aus der Differenz von Gründen und Entscheidung des Fragments ersichtlich ist (140—143), das dritte diejenigen, in denen sonstige Widersprüche gleichen Dienst leisten (144—170); das vierte beschäftigt sich mit Anachronismen (171—174), das fünfte mit dem Beweis der Interpolation „par Pabsurditö du frag- ment" (175—190). Im sechsten Capitel wird wiederum von den ge- wonnenen Ergebnissen Anwendung gemacht, wobei der Verf. explicative (192—198), substitutive (199—210) und restrictive (211—221) Inter- polationen scheidet. Der Verf. hat nicht die Art, welche bei uns in Deutschland für unerlässlich gilt, bis ins Einzelne genau anzugeben, was fremden Arbeiten entnommen ist; aber er versichert oft genug, dass la sub- stance, les principales idöes, une grande p^rtie, une trö's grande partie des Vorangehenden oder des Folgenden oder dass es ganz oder fast ganz Andern entlehnt sei, um den Verdacht auszuschließen, dass er den rein zusammenstellenden Charakter seiner Arbeit habe verwischen wollen. Er sagt auch am Schlüsse seines Werkes: „Nous n’avons pas la prdtentioü d'VSpuiser ce vaste sujet. Nous voulions seulement dans cette modeste 6tude en donner un apergu et rösumer les importants tra- vaux qui lui ont 6ts consacr&s depuis une dizaine d’annöes ä Tötranger.“

Fitting, H., Summa Codicis des Irnerius - Questiones de iuris subtilitatibus des Irnerius Besprochen von Ernst Landsberg

Litteratur.

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Dieses Ausland ist begreiflicherweise fast nür Deutschland, und die deutschen Bearbeiter der Interpolationen können dem Verf. für die Pro- paganda, welche seine vielfach bis zur Uebersetzung getreue, vielfach aber auch das Fremde mit vollem Verständnis frei darstellende und näher entwickelnde Arbeit ihren Ausführungen bereitet, nur dankbar sein. Französische Publicationen kommen nur vereinzelt vor. In Nr. 102 ff. pölemisirt der Verf. mit Recht gegen eine Doctorarbeit von Montagnon de la nature des Condamnations civiles ä Rome. Für deutsche Augen ist es höchst auffallend, dass der Verf. wiederholt und zwar zum Theil für längere Partien seiner Arbeit die Vorlesungen seiner Lehrer citirt, Audibert (8. 143 K 144». 231 *) und C. Appleton (S. 170 K 173*. 202 *. 234 i). Einige dieser Citate stehen neben denen litterarischer Publicationen von Lenel (S. 1701.173 *) und von Audibert selbst (S. 2313); aber auch in den andern Fällen war das Gesagte zum guten Theil wenigstens in Veröffentlichungen zu finden, denen theilweise die Priorität gebührt; vgl. zu 8. 143—145 (Audibert 1892/93) Gradenwitz, Interpolationen (1887) 8. 73. 99; zu 8. 234ff. (Appleton 1889/90), Ei- sei e, Savigny-Zeitschr. VII. (1886) 8. 27 f., X. (1889) 8. 311; zu 8. 202ff. (Audibert 1889/90), Eisele, Savigny-Zeitschr. X. 8. 301 f. Irgend besprechenswerthe Neuigkeiten haben wir in dem Buche nicht zu finden vermocht; aber es ist eine Zusammenstellung, welche dem Zwecke der Orientirung über den gegenwärtigen Stand der Inter- polationsfrage recht wohl zu dienen im Stande ist. Das Schlussblatt des Buches, welches Titelblatt einer Studie aus dem Völkerrecht ist, lässt erkennen, und buchhändlerische Auskunft bestätigt es, dass man es mit dem romanistischen Theil einer jener umfänglichen französischen Doctordissertationen zu thun hat, und es stände nicht übel, wenn nur alle Doctorarbeiten so wären wie diese. Erlangen. Th. Kipp.

Hermann Fitting. — 1. Summa Codicis des Imerius, mit einer Einleitung herausgegeben von Hermann Fitting. Berlin. J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung. 1894. CIV und 334 S. gr. 8°. — 2. Questiones de iuris subtilitatibus des Imerius, zur zweiten Säeularfeier der Universität zu Halle als Festschrift ihrer juristischen Facultät mit einer Einleitung herausgegeben von Hermann Fitting. Berlin (derselbe Verlag). 1894. 98 S. 4°. Beide vorliegende Werke bieten uns zunächst die Ausgabe je einer bisher ungedruckten civilistischen Leistung der frühesten Glo&satoren- zeit. Die Summa Codicis ist eine systematische Darstellung des Römi- schen Rechts nach der Anordnung und Titelfolge des Justinianischen Codex, in seiner mittelalterlichen Beschränkung auf die 9 ersten Bücher;

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Littefnttii1.

sie folgt aber dem Codex nur sehr frei, zieht zusammen, schaltet ein und lässt aus, je nach Bedürfniss. Zweck des Werkes ist Einführung in das römische Recht für denjenigen Lernenden, der über die Anfangsgründe bereits hinaus ist, also etwa schon die Institutionen kennt; insofern entspricht es vielleicht unseren Lehrbüchern der Pandekten. Erreicht» ist dieser Zweck mittels ganz ungewöhnlicher Rechts- und Quellen- beherrschung, sowie eben so hervorragender Darstellungsgabe, so dass überall eine wahre Meisterhand zu erkennen ist. Der dabei eingenom- mene Standpunkt ist der, dass an dem Wortlaute des Gesetzes mit peinlicher Genauigkeit festgehalten, historisch genau das Recht der Pandekten, des Codex und der Novellen geschieden, das Streben nach einer gewissen naturrechtlichen Billigkeit aber doch als ausschlag- gebender Gesichtspunkt festgehalten wird. Unrichtigkeiten kommen (S. LXI) nur in sehr beschränkter Zahl vor, tiefer eindringende, origi- nelle und geistreiche Darstellungen vielfach. — Noch geistreicher und origineller vielleicht, jedenfalls noch weit trefflicher und classischer im Stil ist das andere Werk, unter dem Titel Questiones de iuris subtili- tatibus, In Dialog-Einkleidung gibt da ein Lehrer (Interpres, I.) seinem Schüler (Auditor, A.) Auskunft über zahlreiche Fragen, welche meist von einem scheinbaren Widerspruch der Quellen ausgehen, aber auch wohl freier gebildete Schwierigkeiten betreffen, z. B. über den Unter- schied zwischen condictiones und incertae actiones; von so allgemein- principiellen Dingen wie dem Recht der barbarischen reges transalpini, das Römische Gesetzbuch abzuschaffen, gelangt der Fragesteller zu so speciellen wie der Antinomie zwischen 1. 18 D. 12, 1 und 1. 36 D. 41, 1. Dabei ist im Allgemeinen wieder die Reihenfolge des Codex beibehalten, jedoch nur bis zu Ende des vierten Buches desselben. Soweit gekommen, erklärt der Auditor die gegebenen Lösungen für ausreichend; er bittet jetzt um eine andere Art der Belehrung, nämlich um knappe syste- matische Zusammenfassung des Inhalts der folgenden Codex-Titel, wenn auch zunächst nur der wichtigsten. In dieser Art wird dann auch vom Interpres der Titel de obligationibus et actionibus behandelt; als sich aber die Darstellung dem Titel de probationibus zugewendet hat, bricht das Werk, soweit es uns erhalten ist, mit den ersten Sätzen ab. — In einer (Leidener) Handschrift folgt dann darauf noch eine andere juristische Schrift, welche Fitting nach ihrem ersten Absatz „De aequi- tate“ genannt und mit dem Questiones edirt hat. „Seinem Inhalte nach gibt das Stück genau dasjenige, was im Eingänge des zweiten Theils der Questiones für diesen versprochen wird, nämlich eine knappe systematische Entwickelung einer Anzahl besonders wichtiger und schwieriger Rechtslehren im Anschlüsse an die entsprechenden Titel des Codex" (Fitting, Questiones, 8. 18); es liegen uns so neun Abschnitte vor, von einer Einleitung und allgemeinen Auseinandersetzung de legi- bus bis zum Titel de negotiis gestis. — Kunst der juristischen Auf- fassung, Rechtskenntnis und Quellenbeherrschung sind in den Questiones wiederum meisterhaft; der Standpunkt gemahnt sehr nahe an den der Summa Codicis, nur dass der Quellen-Wortlaut fast noch genauer fest-

Litterator.

337 gehalten, noch kunstvoller in den scheinbar freien Text des Werkes verwoben ist, während die naturrechtliche aequitas eine noch ent- scheidendere Rolle spielt, sowohl in der allegorischen Einleitung, wie in der prineipiellen Entscheidung zu Ungunsten der Gesetzgebungsge- walt der reges transalpini. Beide Werke, die Summa und die Questiones (mit den Titeln de aequitate) sind von Fitting mit der bekannten musterhaften Genauigkeit edirt, die eine nach drei Handschriften (Troyes, Paris, Bologna), die andere nach zwei Handschriften (Troyes, Leiden); jedes Mal sind ganze Colonnen von Anmerkungen beigefügt, welche die gesetzlichen Quellen, die litterarischen Quellen oder sonstigen Beziehungen einer jeden Schrift, namentlich auch beider Schriften untereinander, und endlich das kri- tische Varianten-Material angeben. Der Text selbst ist bequem lesbar hergestellt, so dass man mit Behagen seinen Feinheiten und bald auf- fällig modern berührenden, bald zopfig-scholastischen Wendungen folgen kann. Fittings Hauptleistung aber sind die beiden Werken beigegebenen Einleitungen, welche Ort und Zeit der Entstehung, Quellen und Ver- fasser feststellen, sowie daraus die allgemein litterargeschichtliehen Consequenzen ziehen. Die Summa Codicis war bisher schon der Existenz nach bekannt, und zwar nach dem Orte, an dem sich die beste der Handschriften be- findet, unter der Bezeichnung als Summa Trecensis; Savigny hatte sie Placentinus zugeschrieben, von dem nach zweifellosen Nachrichten eine Summa Codicis gearbeitet worden ist, d’Ablaing hatte dies in einem zu wenig bekannt gewordenen Artikel (1888, Rechtsgeleerd Magazijn 7, 282 ff.) widerlegt, eine Widerlegung, die Fitting noch wesentlich ver- stärkt; damit aber stand man vor einem ganz merkwürdigen Problem. Kein Kenner der Glossatoren-Litteratur kann auch nur einen Augen- blick zweifeln, dass er hier eine frühglossatorische Leistung vor sich hat; nun berichten aber die späteren Glossatoren selbst nur von drei Summen vor Azo: der des Rogerius, welche die erste gewesen sei; der des Pla- centinus und der des Johannes Bassianus; so nahe auch die Beziehungen zwischen unserer Summe und der des Rogerius sind, ist doch Identität ausgeschlossen; erst recht mit Joh. Bassianus; so bleibt uns von den bisher bekannten Summen-Autoren keiner übrig. Unter diesen Um- ständen hatte d'Ablaing an den einen der vier Doctoren, an Hugo ge- dacht; Fitting widerlegt auch diese Annahme, weist zwingend durch Handschriften-Alter, Benutzung des Werkes seitens Späterer (Proven- calische Summa) und Gesammt-Charakter des Inhaltes wie der Citate nach, dass es bis in die möglichst frühe Glossatoren-Zeit zurückversetzt werden müsse; und kömmt so dazu, zunächst schon durch Ausschluss aller anderen Möglichkeiten, Irnerius als den Verfasser zu betrachten. Nach Beseitigung einiger Bedenken wird dann hierfür der positive Be- weis erbracht aus folgenden Gründen: 1. vollkommene sachliche und in den entscheidenden Wendungen sogar wörtliche Uebereinstimmung unserer Summa mit zahlreichen Glossen des Irnerius; Zeitschrift für Rechtsgeschichte, XVI. Rom. Abth.

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Litteratur.

2. ganz gleiches Verhältnis» der Summa zu sehr vielen Authen- tiken im Codex, 3. Uebereinstimmung eines ganz eigentümlichen Sprachgebrauches in der Summa und in anderen Aeusserungen des Irnerius, 4. Wiederkehr der Ansichten des Irnerius über streitige Fragen in der Summa, ' 6. Citate aus der Summa mit ausdrücklicher Nennung des Irnerius. Selbstverständlich kann hier in die Einzelheiten dieser Beweis- führung nicht eingegangen werden. Wie Fitting Material zu derselben von allen Seiten zusammengetragen und mit bekanntem Scharfsinn ver- arbeitet hat; wie sich dabei die Thätigkeit des Rogerius dahin heraus- stellt, dass er die ersten Bücher des Irnerius zu seiner Summa ver- schlechternd überarbeitet, die späteren Bücher in seine Summa einfach wörtlich hinübergenommen hat; wie damit dann ferner des Placentinus Angaben über die Entstehung wiederum seiner Summa aus derjenigen des Rogerius stimmen; all* dies muss, wer sich dafür und für eine musterhaft ineinander greifende Verkettung solcher Argumente inter- essirt, bei Fitting selbst nachlesen; er wird dort auch Gegen-Argumente und ihre Widerlegung finden, namentlich in Betreff des sofort auffallen- den Punktes, wie eine solche Arbeit des Irnerius so rasch in Vergessen- heit gerathen und Rogerius der Ruhm des ersten Summen-Verfassers beigelegt werden konnte, dessen er nun entkleidet wird. Das Gewicht einzelner Gegen-Argumente ist kein geringes; nicht alle Fitting’schen Argumente sind vpn gleichem Werthe, besonders kann ich denjenigen zu Nr. 5 nicht voll beistimmen; trotzdem scheint mir, soweit bei solchen indirecten Schlüssen über Dinge aus so dunkler Zeit möglich, der voll- kommen überwältigende und zuverlässige Beweis für die Autorschaft des Irnerius erbracht zu sein. Geschrieben hat Irnerius dieses sein Hauptwerk zu Bologna noch vor dem Ende des 11. Jahrhunderts, wohl noch vor 1090; ausser dem Corpus iuris civilis scheint dabei, nach ge- wissen Anklängen (S. LXVIIf.), benutzt zu sein irgend welche antike Quelle, die über den Römischen Civilprocess nach Art des echten Gaius Auskunft gab; von mittelalterlicher Litteratur scheint u. A. der sog. Petrus von Irnerius, dagegen dieser von dem Autor des sog. Brachylogus verwendet'zu sein, woraus sich zugleich interessante Rückschlüsse auf die Entstehungszeiten jener beiden Werke ergeben. Als wesentliches Htterargeschichtliches Ergebnis» aber stellt sich heraus eine ganz neue Auffassung der Thätigkeit und Persönlichkeit des Irnerius. Bleibt der- selbe auch als Gründer der Bologneser Rechtsschule anerkannt, ja tritt seine Meisterschaft und entscheidende Stellung zwischen zwei Perioden der Geschichte der Rechtswissenschaft in ein noch weit helleres Licht, indem das dafür Charakteristische, seine Verbindung des alten frei- naturrechtlichen mit dem neuen streng quellenmässigen Standpunkte so auffallend hervorspringt; so kann doch als die Hauptform dieser seiner Thätigkeit nicht mehr die glossirende anerkannt werden. Glossen aller Art und aller Schulen zu den Römischen Rechtsquellen haben wir schon zahlreiche vor ihm; seine Glossen und Authentika erscheinen

Litteratur. 339 nur als Vorbereitungen, Auszüge, Vervollständigungen seiner Summa; diese seine systematische Leistung wird man von jetzt ab als die für seine litterargesehichtliehe Stellung entscheidende betrachten müssen. Die ganze altehrwürdige Bezeichnung der ersten Bolognesischen als der Glossatoren-Schule geräth damit ins Wanken; man wird sie nur durch den Hinweis auf die massgebende Entwickelung voh den vier Doctoren ab bis auf Accursius aufrecht erhalten können. Noch weit interessanter aber werden die Ergebnisse, wenn wir uns nun den Questiones de iuris subtilitatibus zuwenden und vor Allem fest- stellen, wie ein naher, ja intimer Zusammenhang zwischen ihnen und der Summa Codicis des Irnerius obwaltet. Es ist absolut klar: die Summa hat die Questiones in ausgiebigstem Masse benutzt, nicht etwa umgekehrt; ja die Summa erscheint geradezu als die vollständige Aus- führung des zum Schlüsse der Questiones angedeuteten, in dem Stücke de aequitate annähernd in Weise eines kleinen Anfangs verwirklichten Planes einer neuen, summirenden Lehrart; ausserdem haben beide Werke den zwischen Natur recht-Billigkeit und Quellenmässigkeit ver- mittelnden Standpunkt gemein, das ältere der Questiones in einem die ältere naturrechtUehe Richtung stärker betonenden Masse, wie es sich gebührt; und in den Questiones findet sich dieselbe, aus dem Corpus iuris civilis kaum zu gewinnende, fast nur aus Kenntnis» des echten Gaius oder aus einer ähnlichen antiken Schrift oder Tradition erklär- liche Kunde des Römischen Civilprocesses wieder, wie in der Irnerischen Summa. Nun aber stellt sich die Untersuchung de iuris subtilitatibus in unverkennbarer Weise heraus als entstanden Zti Rom und zwar an einer dort blühenden eigentlichen Rechtsschule. Damit ist der Kreis geschlossen zwischen dieser und der Bologneser Schule, wie damit zu- gleich die Entstehungszeit der Questiones mindestens in die achtziger Jahre des 11. Jahrhunderts zurückversetzt ist. Nimmt man gemäss einer Notiz des Odofredus und gemäss der heute wohl herrschenden, auch wohl zutreffenden Deutung derselben an, dass eine von Alter» bestehende Römische Rechtsschule erst durch die Wirren und Kriege in den Marken, d. h. durch die Kriegszüge Heinrichs IV. gegen Gregor VII. 1081—84 ihren Untergang gefunden hat, so führt dies zu dem Ergeb- nisse, dass das Questionen-Werk der Schwanengesang jener mit antiken Traditionen ausgerüsteten Römischen Schule, Irnerius aber der Errichter einer diese Traditionen fortsetzenden Schule in Bologna gewesen wäre, einer neuen Schule, deren Erfolg sowohl darauf beruhte, dass sie die durch Untergang der alten entstehende Lücke ausfüllte, wie darauf, dass sie eine zu Rom bereits angebahnte neue, systematisch-quellen- mässige Richtung zur vollen Entwickelung bringen sollte. Eine dazwischen für kurze Zeit aufkommende Ravennatische Schule hätte danach keine grössere Bedeutung gewonnen. Namentlich aber dass die Entstehung des Bologneser Studiums nicht erst die Neuentstehung einer Rechts- wissenschaft bedeutet, dass es vielmehr vor ihm bereits im früheren Mittelalter eine wissenschaftliche Kenntniss und Behandlung des Römi- schen Rechts gegeben hat, an welche Bologna unmittelbar anknüpft, 22*

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Litteratur.

geht aus alledem klar hervor. Denn zweifellos setzen auch die Questi- ones ihrerseits wieder einen hohen Stand der Reehtskenntnisse und der Rechtspflege voraus. Eben in dieser heiss" umstrittenen Frage dürfte Fitting dieses Mal einen ausgiebigen und nachhaltigen Sieg davon- getragen haben. AIP dies erschlossen wir, noch ehe wir über die Persönlichkeit des Verfassers der Questiones irgend etwas wissen. Fitting geht nun noch einen Schritt weiter und schreibt auch diese Autorschaft Irnerius zu; ferner nimmt er noch als von diesem herrührend an eine in der Bologneser Handschrift f. 89 bis f. 136 c. 1 enthaltene Summa Institu- tionum (Summa Codicis, 8. LVII Note); das auf die Summa Codicis im Codex Trecensis folgende, von Aug. Anschütz als Summa Legis Lango- bardorum schon Halle 1870 herausgegebene Langobardistische Stück (ebendas. 8. LXV); und einen Abschnitt de actionibus, § 1—30 eines grösseren, unter dem Titel „Compendium iuris" von Fitting selbst in seinen Juristischen Schriften des früheren Mittelalters S. 134 fg. heraus- gegebenen Werkes (ebendas. S. LXXV). Damit hätten wir eine ganze Irnerius-Litteratur von wahrhaft imponirendem Umfange vor uns und Fitting ist denn an der Hand derselben in der Lage, ein wirklich plastisches Lebensbild des Meisters uns zu entwerfen. Da sehen wir denselben, ungefähr 1055 geboren, durch seine rhetorischen und dialek- tischen Fähigkeiten sich der Markgräfin Mathilde empfehlen, welche ihn zur juristischen Schulung nach Rom entsendet. Dort kaum dem Kreis der Lernenden entwachsen, schreibt er seine Questiones ungefähr 1082. begibt sich aber nach dem" Untergang der Römischen Schule nach Bologna zurück, wo nach einer kurzen, dem privaten Studium gewid- meten Pause seine Lehrvorträge beginnen, elementare über die Institu- tionen (Summa Institutionum), tiefer eindringende für Fortgeschrittenere über den Codex (Summa Codicis), abschliessende zur Interpretation des ganzen Corpus iuris civilis (Pescatore, die Glossen des Irnerius), aber endlich selbst solche über die local sich aufdrängenden Langobardischen Rechtsquellen (Summa Legis Langobardorum). Der Erfolg war ein so durchschlagender, dass schon um die Wende des 11. und 12. Jahr- hunderts zu Orleans der Brachyiogus in Anlehnung an die Irnerischen Summen entstand, dass schon in einem-um 1130 verfassten Gedichte für die Jahre 1119 und 1127 die „docta Bononia" schlechtweg als die Besitzerin der leges bezeichnet wird. AlY dies aber genügte dem glü- henden Ehrgeize des grossen Juristen nicht. Als er 1115 durch den Tod der Markgräfin Mathilde seine mächtigste Stütze verloren hatte, trat er, der bisher Anhänger der päpstlich-antikaiserlichen Partei ge- wesen war und in seinen staatsrechtlichen Bemerkungen nachdrückliche Beweise dieser Gesinnung niedergelegt hatte, nunmehr in die Dienste Kaiser Heinrich V. als dessen iudex und unterzog deshalb eben jene Aeusserungen einer grundstürzenden Umarbeitung, wie sie in der jüngsten, der Bolognesischen Handschrift der Summa, im Gegensatz zu den älteren Manuscripten, uns vorliegt. Hatte er dach auch schon kein Bedenken getragen, so scharf er sich in den Questiones gegen die Gesetze der

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reges transalpini aussprieht, sich eingehend mit Langobardischem Recht zu beschäftigen. Er wird zuletzt erwähnt in einer Urkunde voh 1125 und dürfte als 75jähriger Greis ungefähr 1130 gestorben sein: ein genialer und unermüdlicher Lehrer und Schriftsteller von seltenem Er- folge, aber kein Charakter. Unverkennbar hat Fitting seines Helden Charakter etwas seiner Fruchtbarkeit geopfert, während man wohl auch umgekehrt verfahren könnte. Um Irnerius die Questiones zuzuschreiben, muss man ferner annehmen, dass schon Rogerius über die Identität des Autors von Summa Codicis und Questiones im Irrthum gewesen sei, da er einmal die An- sichten beider, die des einen unter der Sigle g, die des anderen unter der Sigle gar, als einander widersprechende in seiner eigenen Summa Codicis anführt (Fitting, Summa Codicis 8. LI und Questiones 8, 30). Man muss endlich mit Fitting, um die weit bessere Latinität der Questiones gegenüber dem schlechteren Stil der Summa zu erklären, annehmen, dass letztere nur Nachschrift eines Schülers wäre. Ohne solche Schwierigkeiten geht es nun ja freilich in dieser Gegend der Litteraturgesehiehte selten ab; und Fittings Hauptbeweis für die Identi- tät des Autors beider Schriften, ihre fortgesetzt genaueste Verwandt- schaft nämlich, reicht allerdings recht weit, wennschon sie etwa auch auf ein Schüler-Verhältniss zur Noth eingeschränkt werden könnte, mag man nun Geminianus oder irgend einen anderen Anonymus sich als des Irnerius Römischen Lehrer vorstellen. Am problematischsten dürfte es um die drei anderen Schriften, die Institutionen Summe, die lango- bardistische Summe und das actionenrechtliche Stück stehen; hier, namentlich die Langobardische Summe anlangend, scheint Fitting selbst keineswegs seine Annahme als bereits ganz feststehend zu betrachten. Man wird daher ruhig diese Dinge einstweilen noch dahingestellt lassen und doch aussprechen dürfen, dass die beiden vorliegenden Publicationen Fittings unsere Kenntnis,s von der frühmittelalterlichen Litteratur des Römischen Rechts, von den Anfängen der Glossatoren- schule und von dem Zusammenhänge zwischen diesen beiden Entwicke- lungsstadien in ganz wesentlichem Masse erhöht haben, in einem Masse, das man bisher kaum zu hoffen wagte: so bedeutend sind die Aus- blicke und Einsichten, welche uns auf solche Weise eröffnet werden. Ein wahrhaft herzerfreuender Umstand ist es aber auch, sich vorzu- führen, wie es gerade dem Altmeister dieser Studien auf dem Wege consequenten Forschens beschieden sein sollte, diesen Schatz zu heben und der Welt zu schenken. Nicht um einen zufällig glücklichen Fund handelt es .sich, sondern vielmehr um das Ergebnis« unermüdlicher Ver- folgung zahlreicher vereinzelter Spuren, um plangemässe Schürfungen und Nachgrabungen, die nunmehr zum edlen Metalle vorgedrungen sind. Mit der Aufarbeitung desselben wird man wohl noch eine Weile beschäftigt bleiben, wennschon bereits in den Fitting’schen Einleitungen zahlreiche solcher Verwerthungen im Einzelnen gegeben sind, die hier der Kürze halber nicht, erwähnt werden konnten. Gerade dass wohl hoch Manches zur späteren Aufbereitung übrig bleibt, spricht für den

Besta, E., Ricardo Malombra, Professore nello Studio di Padova, consultore di Stato in Venezia Besprochen von Ernst Landsberg

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Reichthum des zu Tage geförderten Erzes; man wird von der Veröffent- lichung dieser beiden Schriften eine neue Periode in der Geschichte der Erforschung der Entwickelung der mittelalterlichen Rechtswissenschaft zu datiren haben; Dafür, dass die litteraturgCschichtlichen Studien an der juristi- schen Facultät der Universität Halle seit langer Zeit eifrig gepflegt worden sind, führt der Verfasser die Namen Blubme, Witte, Merkel, Anschütz, Boretius an. Er hätte aus dein ersten Jahrhundert der Uni- versität, deren zweites Centenar die Questiones-Ausgabe würdig feiert, noch die Namen eines Thomasius mit seinen Bemühungen Um Franzö- sische Juristen des 16. Jahrhunderts, Sowie vor Allen eines Nettel- bladt mit seinen trefflichen „Beiträgen" heranziehen können. Besonders aber wird der spätere Geschichtsschreiber Fittings eigenen Namen dieser Reihe mit Auszeichnung beizufügen haben, August 1894. * Ernst Landsberg,

Besta, Enrico. Ricardo Malombra, Professore nello Studio di Padova, consultore di Stato in Venezia, Bicerche di Enrico Besta, Studente nella TJniversita di Padova, Ve- nezia, Fratelli Visentini, 1894. 184 S. 8°. Eine tüchtige, inhaltsreiche Leistung eines vielversprechenden jungen Mannes, her vor gegangen aus der Schule des Paduäner Prof essors Biagio Brugi. Die Bedeutung des Werkes lässt sich in Einen.Satz zusammenfassen: während wir bisher über den berühmten Schüler des Jacobus de Arena und Lehrer des Albericus de Rosciate, Rieardus Ma- lumbra, fast nichts ausser einigen Anekdoten und Lobpreisungen wussten, weder über sein Leben noch über seine Werke, besitzen wir jetzt ein bedeutendes Mass fester und klarer Kenntnisse über beides. Besta hat uns diese Kenntnisse verschafft nicht nur durch fleissige Sammlung und Sichtung aller möglichen Notizen aus den Werken anderer Postglössa- toren und aus modernen Urkundensammlungen, sondern namentlich durch fleissige und erfolgreiche eigene archivalische Forschungen. Auf dem umfangreichen Ergebnis« derselben ist seine Arbeit wesentlich, mit Kritik und Verständniss, aufgebaut; zahlreiche der bisher unge- druckten Stücke hat er ausserdem gleichzeitig herausgegeben, einen willkommenen Anhang zu den einzelnen Abschnitten; entnommen sind sie vereinzelt den Archiven von Rom, Padua, Bologna, Cremona, der überwiegenden Mehrzahl nach aber dem von Venedig. Denn in unmittel- barem Zusammenhang mit der politischen Geschichte Venedigs hat sich das interessanteste, hier zum ersten Mal klar gestellte Stück des Lebens und der Thätigkeit des Malumbra abgespielt; in Folge dessen liefert Besta in seinen beiden ersten Abschnitten (La vita — il Consultore) zugleich einen Beitrag zur Aemtergeschichte des Freistaates. Bereits 1295 treffen wir den Cremonesen Malumbra, dessen Ge- burtsjahr unbestimmbar bleibt, als besoldeten Professor der Rechte

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erfolgreich zu Padua thätig. Nachdem er als solcher mehrfach für einzelne Rechtshändel von Venedig consultirt worden war, siedelte er Ende 1311 oder Anfangs 1312 ganz dorthin über, erhielt 13. Mai'1312 das Venetiaüische Bürgerrecht und entfaltete eine hochgeschätzte con- sulta torische Thätigkeit im Dienste der Marcus-Stadt. Um ihn an diesen Dienst, zahlreichen Berufungen nach auswärts gegenüber, zu fesseln, übertrug man ihm nun am 10. Februar 1315 das Amt eines öffentlichen Consulenten (consultore di stato), ein Amt, welches zwar für ihn nicht neu geschaffen wurde, sondern, wie Besta zum ersten Male nachweist, schon seit 1286 vorkommt, nun aber erst seine feste Einrichtung erhielt: es hat sich durch die Jahrhunderte hindurch in Venedig erhalten und seine classische Berühmtheit durch seine Besetzung mit Fra Paolo Sarpi gefunden. Malumbras Thätigkeit sollte weniger den innerrechtlichen Fragen, als vielmehr den „magnis et arduis ne- gotiis nostris, quae habuimus et habemus facere cum regibus et Com- munibus terrarum“ gewidmet sein. Mit Recht hebt Besta hervor, wie gerade hierin für Venedig, das sich sonst dem Römischen Recht gegen- über ablehnend verhielt, die Veranlassung lag, einen Romanisten anzu- stellen; und wie ferner eben hierdurch dieses Gonsulenten-Amt von Wichtigkeit für die Entwickelung internationalen Rechts aus dem Römischen heraus geworden ist. Und allerdings sind es ebenso bedeut- same wie schwierige Angelegenheiten, in welchen Malumbra seine uns von Besta aus den Archiven mitgetheilten und aus den begleitenden Umständen erläuterten Gutachten erstattete; ausser zahlreichen Aus- einandersetzungen mit benachbarten Gebieten u. s. f. handelt es sich um nichts Geringeres, als um die Stellungnahme zu Kaiser Heinrich VII. bei seinem Römerzug und zu Papst Johann XXII. bei seinen den Handel Venedigs mit Vernichtung bedrohenden Verboten des Verkehrs mit den Ungläubigen. Namentlich in den über letzteren Punkt geführten Streit, die Seelennoth der Venetianischen Kaufleute, die dadurch verursachten Testamente, die Nicht-Ausführung derslben seitens der Venetianer Obrigkeiten, das deshalb vom Papste und seinen Commissarien einge- schlagene scharfe Verfahren, die vorsichtige Venetiaüische Abwehr er- halten wir manchen Einblick. Malumbra aber scheint bei der juristischen Vertretung des Venetianischen Standpunktes gegen den Papst bis zu denselben weitführenden Theorien gelangt zu sein, die alsbald Marsilius von Padua und Occam mit soviel Glanz und Nachdruck entwickeln sollten. Jedenfalls zog er sich den persönlichen Hass des Papstes zu und einen Proeess wegen Ketzerei, welcher zu Bologna vor dem Gar dinal-Legaten Bertrando del Poggetto 1325 geführt wurde. Trotzdem in Venedig im Amte bestätigt, scheint er, um sich vom Banne zu lösen, 1328 persönlich sich nach Bologna begeben zu haben; obgleich der Legat das dortige Doctoren-Collegium, welches den berühmten Collegen feier- lich begrüsste, deshalb hart anliess, hat er offenbar doch nicht gewagt, an den Schützling Venedigs selbst Hand legen zu lassen. Wie es Ma- lumbra zu Bologna erging, ist auch Besta ganz aufzuklären nicht ge- lungen; jedenfalls hat er von dort her noch auf Anfragen Consultationen

Hitzig, H. F., Das griechische Pfandrecht Besprochen von B. Kübler

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nach Venedig geschickt, ist dann dorthin unbehelligt zurtickgekehrt und in hohem Alter dort 1334 gestorben; sein Begräbnis® hat mit allen kirchlichen Ehren stattgefunden, die ihm gewidmete Inschrift ist bis heute an der Kirche S. Giovanni e Paolo erhalten. Wie hier in die consulta torische, so führt uns Besta in einem folgenden Abschnitte seines Werkes in Malumbras wissenschaftliche Thätigkeit ein. Mit Recht bezweifelt er uns überkommene Notizen, nach welchen Malumbra umfangreiche Apparate zu Digesten und Codex ge- fertigt hätte, von denen sich nichts erhalten hat; eine demselben mit Unrecht nach ungenauen Mittheilungen von Merkel.auch seitens Savignys zugeschriebene Summa super decretis wird ihm auf Grund schlagender Beweise abgesprochen, dagegen ein tractatus de testibus zugewiesen. Namentlich aber stellt Besta mit wahrem Bienenfleisse aus ungedruck- ten Materialien und aus Citaten anderer Autoren eine ganze Anzahl von Questiones ihrem Inhalt, ihrem dogmengeschichtlichen Zusammen- hang und bisweilen auch ihren Anfangsworten nach zusammen, welche einer Quästionen-Sammlung des Malumbra angehört haben müssen. Zwei solche Quästionen bringt er, als Doc. XVII und XXXVIII seiner Beilagen, zum ersten Abdruck. Viele dieser Abhandlungen beziehen sich auf das Statutar-Recht, dem dieser Jurist im Gegensatz zu seinen meisten Zeitgenossen recht weitherzig entgegenkömmt. Ueberhaupt, so versucht Besta in einem letzten Abschnitte Ma- lumbras allgemeine Stellung in Schule und Wissenschaft zu charakteri- siren, war er ein Mann von tiefer praktischer Einsicht, von echt ju- ristisch-civilistischem Sinne, welcher gegen die dialektischen Uebertrei- bungen und Spitzfindigkeiten der Französischen Schule, wie sie Binus und Cinus nach Italien brachten, die Italienischen Ueberlieferungen der Glosksatorenzeit festzuhalten bemüht war. Ohne gerade Bahnbrecher ge- wesen zu sein, kann er demnach das Verdienst in Anspruch nehmen, einer verderblichen Richtung in ihrem Beginn nach Kräften widerstrebt und sich von den einreissenden Geschmacklosigkeiten möglichst fern gehalten zu haben. — Obgleich in diesem letzten Abschnitte und in einigen allgemeineren Ausführungen der Charakter einer Erstlings- schrift hin und wieder etwas bedenklich hervortritt, muss doch dem Verfasser auch zum Schlüsse das Lob kritischer Mässigung bei dieser Würdigung der wissenschaftlichen Verdienste seines Helden unbedingt, zuerkannt werden. Ernst Landsberg.

Hermann Ferdinand Hitzig, Das griechische Pfandrecht, ein Beitrag zur Geschichte des griechischen Rechts. München, Ackermann. 1895. 8°. VIII und 148 S. M. 3,60. Mit glücklichem Griff hat sich Vf. einen Gegenstand, dem bisher eine Specialuntersuchung in gleicher Ausdehnung noch nicht zu Theil geworden war, zur Bearbeitung gewählt. Musste es für ihn einen de-

Litteratur. 345 sonderen Reiz haben, einen so gut wie jungfräulichen Acker zu pflügen, so ist doch auch um der Sache willen eine solche Monographie hoch- willkommen. Vf. hat sich eine bei der weiten Zerstreuung des reichen Materials besonders anerkennenswerthe Quellenkenntniss verschafft. Wenn ihm hie und da etwas entgangen ist, so wird das jeder mit der Sache Ver- traute zu entschuldigen wissen. Auf einzelne Unterlassungen und Irr- thümer hat bereits Erich Ziebarth in einer lesenswerthen Recension der Schrift (Wochenschr. für dass. Philologie 1895 Nr. 11) hingewiesen. Eine kleine Nachlese mag hier gestattet sein. Den beiden Predigten des Basilius und des Gregor von Nyssa cxarä rcop roxcXß vrwp , welche zwar in der Sache nicht gerade Neues bieten, aber doch interessante Schil- derungen des Wuchers enthalten, hätte Vf. für mehrere seiner Sätze Belege entnehmen können, so für die Wirkungen der Pfändung Basilius e. 2. Greg. c. 7. Als Beleg für Verpfändung der Kinder (p. 20) liess sich vielleicht Basilius c. 4 verwerthen. Wenn das Notstandsgesetz von Ephesos den Schuldner yeaopyog, den Gläubiger roxcorijg nennt (p. 108), so wird diese Auffassung des Verhältnisses von Gregor c. '4 illustri rt, wie folgt: donapra avrcp ßovXsrac rd navra xac dpr\pora cpvso&ac* aporpop s%sc top xaXajiop, ycdpap top ydprrjp, OTCspfca t6 fisXav, tsrdp ypopop av^apopra avrcp Xap&apoprcog rr\p* rcop yprj/Lcdrcop sncxapniap9 Spinapop kor cp avrcp rj aTtairrjocg, dXcop rj olxia, hcp1 rjg Xsnrvpec rag rcop d'Xcßofispcop ovoiag. — Im sechsten Capitel seiner Schrift fügt Vf. der Liste der im Recueil des Inscriptions juridiques grecques zusammengestellten Hypo- thekensteine (opoi) sechs neue hinzu, die theils von den Herausgebern übersehen, theils erst später entdeckt worden sind. Unterdessen haben die Herausgeber des Recueil am Schluss des III. Bandes ihrer Sammlung diese Ergänzung selbst geliefert. Dabei haben sie immer noch über- sehen den von Hitzig angeführten Stein Athen. Mittheilg. XII 1887 p. 311 ycopiov xa]c ovoiag a7to[ri/Lcrj/ua] Ttpocxog.sc KXsco., geben aber dafür einen andern, den H. auslässt: AsXr. dpyacoX. 1889 p. 55 Nr. 16 dpog ycopiov nsTipafispov enl Xvosc Ao| . . f — Die Stelle des Harpokration s. v. oioiag Sixrj druckt Vf, p. 140 u. 141 mit dem offen- baren Fehler sXovoc ab, der aus Harpokration auch in den Anonymus bei Bekk. Anecd. Graec. 285 übergegangen ist. Lipsius in seiner Be- arbeitung von Meier-Schimann, Attisch. Proc. p. 967 Anm. 589 will dafür syovoc schreiben. Ich halte aXovoc für wahrscheinlicher; dafür spricht wenigstens der Zusammenhang der Stelle (xac sgfjp roXg aXovoc, seil. ovoiag dlxrjg, xparslp rcop xrr/^cdrcop .... sc Ss xac s^ov Xrjg dXolev, ovxirc s£rjp snexparstp). — Zurückzahlen heisst nicht, wie Vf. p. 109 sagt, ctTioSiSoo&ac rd yptf/tiara, sondern cltcoScSopuc. AnoSiSood'ac heisst ver- kaufen, und wenn dafür auf dem Verkaufsregister von Tenos zweimal (§ 30 u. § 46) begegnet (p. 131), so ist das auffällig genug und verdiente angemerkt zu werden. Aus attischer Prosa ist für diesen Gebrauch nur ein Beleg nachgewiesen. Thuk. VI, 62, wo aber Stähl und Hude nach Madvigs Vorschlag dnsdo&rjoap schreiben statt des über- lieferten aTtsSooav. (Von Dichtern weiss ich als sicheres Beispiel nur

346 Litteratur. Eurip. Kykl. 239; Aristoph. Frösch. 1235 hat desr Venetus ängSov, was Dindorf und v. Velsen aufgenommen haben, während Fritzsche und Kock die Lesart des Ravennas anoSog verteidigen.) Vf. hat die Be- deutungen des Activ und des Medium nicht gehörig geschieden; daher trifft auch seine auf p. 39 abgegebene Erklärung von C. I. A. II 1059 nicht das Richtige. — Der Mann, gegen welchen die 56. der demosthe- nischen Reden gehalten ist, heisst nicht Dionysiodoros, wie VL immer schreibt, sondern Bionysodoros. — Bezüglich der Bemerkung über ini* Kvgßia p. 18 Anm. 2 ist zu vergleichen Bruno Keil, die solonische Ver- fassung in Aristoteles* Verfassungsgeschichte Athens, Berl. 1892 p. 59. Wenden wir uns nach diesen Vorbemerkungen dem Inhalte der Schrift zu. Im ersten Capitel werden die Arten des Pfandrechts, Faust- pfand Rückkaufsgeschäft (ngaois inl kvoei) und Hypothek er- läutert. Es wird gezeigt, dass für Pfänder an Immobilien zwei Formen der Verpfändung üblich waren, das Rtickkaufsgeschäft (ngaois inl Xvaei) und die Hypothek. Jene war das Ueblichere, diese kam vorwiegend bei Dos- bestellung und Verpachtung von Mündelvermögen (pio&coois oixov) vor, im Uebrigen selten. Jene gab dem Gläubiger eine wirksamere Garantie (Baansicherung), da sie ihm sofort das Eigenthum des Schuldners ver- schaffte; diese liess Eigenthum und Besitz dem Schuldner und gab dem Gläubiger nur ein Anrecht auf das Pfand für den Fall, dass die Schuld nicht gezahlt wurde (Creditsicherung). Beide Institute bestanden neben- einander, bis schliesslich das Rückkaufsgeschäft von der Hypothek ver- drängt wurde. Bei Mobilien war Faustpfand (ev&xvqov)1) das Uebliche; daneben kam, wiewohl selten, Rückkaufsgeschäft vor, bei Seedarlehn auch Hypothek. Diese Sätze dürfen als das Hauptergebniss der vor- liegenden Schrift bezeichnet werden. Ihre Ausführung und nähere Be- gründung wird in den folgenden 12 Capiteln gegeben. Nachdem im zweiten Capitel über das Pfandobject gesprochen ist, wird im dritten über Verpfänder und Pfandgläubiger gehandelt. Zur Verpfändung einer Sache berechtigt ist im Allgemeinen nur der Eigen- tümer, der Nichteigenthtimer nur mit Bewilligung des Eigentümers. Vf. nimmt an, dass der Begriff des Eigenthums den Griechen nicht un- bekannt war; er definirt ihn als „ein gegen jedermann verfolgbares dingliches Recht an der Sache, kraft dessen der Berechtigte über die Sache verfügen kann, wie er will". Allerdings haben die Griechen bereits über den Eigenthumsfoegriff nachgedacht, wie sich das nament- lich aus einer Stelle der Rede tzeqI AXovv^aov (Dem. VI, 26) ergiebt (I<m yap \%etv xal 'takkb'ZQia, xai ov% anavres ol e%ovree ra avrcbv £%ovoiv, äkka nokkol xal rakkbvQia xexrtjvrai), aber klar ist er ihnen noch nicht geworden. Wenn Vf. meint, dass zur Bezeichnung des

*) „Jedoch werden ivi%vQov und vno&ijxr} oft ohne Unterschied gebraucht" Meier-Schimann, Att. Proc. ed. Lipsius p. 690. Vgl. Dern- burg, Pfandrecht p. 70. Die Frage wäre genauerer Beachtung wert gewesen. Mit dem Faustpfand an Immobilien, das Vf. nachweist, ist die Sache nicht abgethan.

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Eigenthumsbegriffs Verbindungen mit xvgtog und xräo&at verwendet worden seien, so stimmt das vielleicht für xvQtos, keinesfalls aber für xräo&at, wie unter Anderm die eben angeführte Stelle zeigt. Es musste mindestens statt xräo&ai heissen xß>tr^a&at; der Berliner Papyrus (U. B. M. 310), auf dem die Wendung Seanonxmg, xräad’ai begegnet, stammt erst aus dem Jahre 359 v. Chr. und ist für correcten griechischen Sprachgebrauch nicht massgebend. Die ganze Frage bedarf aber noch einer besonderen Untersuchung. Die Erläuterung der Förderung knüpft Vf. (Cap. IV) an den Satz des Marcian Dig. 20, 1, 5 res hypothecae dari potest pro quacunque obligatione. Solche Obligationen entstehen aus Darlehn, Verkauf, Pacht und Miethe, Mitgiftsbestellung, Societät, Bürgschaft und Process. Von den Verträgen nimmt Vf. die Werkverträge aus. ?,In Werkverträgen“, sagt er p. 40, „erscheinen Bürgen, nicht Pfänder“. Vielleicht ist der Satz in dieser Allgemeinheit richtig; ich kann wenigstens im Augen- blick kein Beispiel dagegen beibringen. Wenn sich jedoch Vf. auf den Vertrag zwischen Chairephanes und Eretria über Entwässerung eines Sumpfes (Inscr. iurid. gr. IX) beruft, so erklären sich die Bürgen hier daraus, dass eine Gemeinde, nicht ein Privater, als Auftraggeber er- scheint. In solchen Fällen kennt auch das römische Recht nur Sicher- heitsbestellung durch Bürgen (vgl. Mommsen, Stadtrechte von Malaca u. s. w. p. 474ff.). Sehr fördernd sind Vf.'s Ausführungen über die Ver- pfändung der Güter des Ehemanns zur Sicherung der Mitgift (p. 42ff.); auf methodischem Wege gelangt er zu der richtigen Erklärung der Hypothekensteine Nr. 17. 23. 27, die von den Herausgebern der Inscr. iurid. gr. verfehlt worden war. Die Entstehung des Pfandrechts, die im fünften Capitel erläutert wird, leitet Vf. ab 1. aus Vertrag, 2. aus letztwilliger Verfügung, 3. aus Pfändung auf Grund eines Urtheils oder Urtheilssurrogates. Das Be- stehen einer Legalhypothek bestreitet er für ganz Griechenland im Gegensatz zu den Herausgebern der Inscr. iurid. gr. Diese nahmen eine solche für Ephesos an, gestützt auf das dortige Nothstandsgesetz aus dem ersten Jahrhundert v. Chr. (Dittenb. Sylloge N. 344), wie ich glaube mit Recht. Wenigstens dass die hypothekarische Haftung des Ehemanns für die Mitgift durch das Gesetz gefordert war, ergiebt sich doch wohl aus dem Passus rag feqvag ovaag dnoSorovg xarä rbv v 6 fiov. Auch der andere Fall der Legalhypothek, der uns für Ephesos bezeugt ist, scheint mir unanfechtbar. Die Unternehmer - öffentlicher Bauten mussten in Ephesos für die Dauer des Baues nach einer vetusta lex ihr Vermögen der Obrigkeit verpfänden. Das sagt Vitruv in der Vorrede des zehnten Buches klipp und klar mit den Worten: magistratui bona eius obligantur, donec opus sit perfectum. Vergeblich sucht Vf. dies Zeugniss zu entkräften. — Im fünften Capitel werden auch die Formali- täten der Pfandbestellung erörtert; es hätte daher die Besprechung der oQot hierher gehört. Vf. widmet ihr unnötigerweise ein besonderes Capitel (VI), schildert aber darin sehr gut das Wesen dieser eigen thümlichen Institution, indem er die bgat nach Dernburgs Vorgang als

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Beweisurkunden charakterisirt, deren Existenz für das Bestehen des Pfandrechts weder nothwendig noch genügend war. Im siebenten Capitel werden die Rechte des Pfandgläubigers be- handelt, erst bei gesetztem, dann bei genommenem Pfände. Im ersten Falle sind sie verschieden, je nachdem die Pfandbestellung durch tzqcLgiq knl -lvser oder durch Hypothek erfolgt. Bei der n^äms knl Xvoei erwirbt der Gläubiger nach Ansicht H/s sofort Eigenthum an der Sache, jedoch kein definitives; der Pfandgläubiger darf das Pfand nicht ohne Einwilligung des Schuldners verkaufen. Der Satz ist aus den Quellen erwiesen; aber mit der Annahme eines Eigenthums, das nicht definitiv ist, geräth Vf. in Widerspruch mit seiner oben angeführten, übrigens sehr vorsichtig und klar gefassten Definition des Eigenthumsbegriffes, und darüber war er dem Leser Rechenschaft schuldig. Ein Vergleich mit der Fiducia, der allerdings absichtlich vermieden wird, hätte hier gewiss fördernd gewirkt; das Rechtsverhältnis» ist fast das gleiche; in beiden Fällen, bei ng&ots knl Xvosi und bei fiducia, hat der Pfand- gläubiger das formale Eigenthum an der 8ache (Pernice, Labeo III, 138—140). Verschieden sind beide Institutionen in Bezug auf die Hyperocha. Dass der Käufer knl Xvaei zur Herausgabe des superfluum nicht verpflichtet war, wie der Fiduciar (Paul. Sent. II, 13,1), lässt sich zwar nicht strict erweisen, wird aber vom Vf. sehr wahrscheinlich ge- macht. Dagegen irrt Vf., wenn er auch bei Hypothek die Verpflichtung des Gläubigers zur Herausgabe der Hyperocha leugnet. Aus der Rede des Demosthenes gegen Önetor, auf die er sich für seine Behauptung beruft, folgt das Gegentheil. — Wenn bei der Behandlung des genom- menen Pfandes der Steuertarif von Palmyra herangezogen wird, so hätten mit gleichem Rechte auch Ciceros Reden gegen Verres ausge- beutet werden können, namentlich die dritte. Denn die lex Hieronicia, nach welcher das Abgabewesen der Provinz Sicilien geregelt war, ent- hielt, wenigstens theilweise, griechisches Recht. Das achte Capitel schildert die Rechte des Verpfänders nach der- selben Eintheilung, wie das vorhergehende, wobei freilich der zweite Theil (das Pfändungspfand) so gut wie ganz ausfällt. Beim gesetzten Pfände verliert der Schuldner das Eigenthum an der Sache, wenn ngaois knl Xvoei stattgefunden hat. Er erwirbt es zurück nach Ab- zahlung der Schuld durch Rückübertragung, nicht eo ipso. Anders bei der Hypothek. Hier bleibt der Schuldner Eigentümer, darf aber ohne Ermächtigung des Gläubigers die verpfändete Sache weder verkaufen noch verschenken noch anderweitig belasten. Ich hebe aus diesem Ab- schnitte besonders die schöne Erklärung des § 44 des Verkaufsregisters von Tenos mit dem belehrenden Hinweise auf Dig. 20, 6, 4, pr. hervor. Das neunte Capitel (Mehrheit der Pfandrechte) beschäftigt sich mit der wichtigen und interessanten Frage, inwieweit das griechische Recht gleichzeitige Verpfändung an Mehrere und Nachverpfändung ge- stattete. Vf. nimmt im Gegensatz zu Szanto an, dass man eine Sache gleichzeitig an Mehrere sowohl durch ngaens knl hvoti als durch Hypo- thek verpfänden konnte; dabei sei jedem Gläubiger die ganze Sache

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verpfändet gewesen. Der letzte Satz ist nicht erwiesen. Wenn bei Demosth. g. Pantainetos Euergos allein in Abwesenheit des andern Gläubigere das Pfandobject in Besitz nimmt, so gab er vielleicht vor, in dessen Auftrag zu handeln; seine Handlungsweise scheint jedenfalls unrechtmässig gewesen zu sein. Als Beispiel gleichzeitiger n^äata Jz) Xvaei an Mehrere wird unter Anderm der opoe Nif. 50 angeführt, auf dem dasselbe Haus um 500 Drachmen an Hieromnemon vom Halae und um 130 Drachmen an die BexaStarni verpfändet (oder verkauft) ist. Vf. sagt: „da der erste Verkauf dem Käufer (? soll wohl heissen Ver- käufer) das Eigenthum benimmt, lässt sich ein späterer bezüglich der- selben Sache nicht denken“. Dieser Schluss erscheint uns unberechtigt. Mit demselben Rechte könnte und müsste geschlossen werden, dass die verkaufte Sache von dem Verkäufer, der das Eigenthum verloren hat, nicht mehr durch Hypothek oder sonstwie belastet werden dürfte. Solche Fälle kommen aber nicht nur sonst oft genug vor, sondern auch • gerade das Haus, zu dem der opog Nr. 50 gehört, war nach zweimaliger Ttgäats'-ini Xvasi auch hinterher noch hypothekarisch verpfändet. Auf gleichzeitig an zwei Gläubiger übertragene Hypothek desselben Gegen- standes bezieht Vf. die beiden neu entdeckten ogot von der Pnyx (dekr. uQXaiol. 1892 p. 1). Um seine Ansicht verständlich zu machen, hätte Vf. auf p. 11 seiner Schrift verweisen sollen, wo die Hauptsache bemerkt ist, nämlich dass diese beiden bgot sich an der Wand desselben Hauses befinden. Sie lauten: 1. oqos oixiae vnoxetfiivrje XIIe(>iäv8(>q> XoAap[ye[.i ' 2. opoe olxtas vnoxetftSvTje 'AXcuevot HH. Ob dabei nun wirklich, wie Vf. meint, Gleichzeitigkeit der Errichtung und gleicher Rang anzunehmen ist, ist mir zweifelhaft. Konnte nicht Periander erste Hypothek erwor- ben, dann aber die Mehrbelastung des Pfandobjects um 200 Drachmen gestattet haben? oder umgekehrt die Gemeinde von Halai, wenn sie 200 Drachmen auf das Haus geliehen hatte, ruhig zugeben, dass im Uebrigen der Schuldner auf das Haus so viel Geld borgte, als er wollte oder bekam? Für die zweite Annahme spricht der Umstand, dass auf den oqoi Nr. 10 und Nr. 50, bei denen auch Vf. zweite Hypothek an- nimmt, der Betrag der zweiten Forderung gar nicht angegeben ist (p. 124; vgl. auch p. 125 Anm. 2). — Eine zweite Hypothek aufzunehmen war in Attika nur verstattet mit Einwilligung des Inhabers der ersten; dieser Rechtsbrauch scheint auch im übrigen Griechenland geherrscht zu haben. Dass man aus Demosth. g. Aphob. 1,27 ein gesetzliches Verbot hergeleitet hat, auf Pfandobjecte, auf welche Mündelgelder ausgeliehen waren, zweite Hypotheken zu legen, hat Vf. nicht erwähnt. Die zweite Forderung gelangte erst dann zur Berücksichtigung, wenn der erste Gläubiger befriedigt war. Doch stand, wie Vf. zeigt, dem ersten Gläu- biger das ius offerendi zu. Im zehnten Capitel sucht Vf. zu erweisen, dass Pfandrecht und Forderung im griechischen Recht enger Zusammenhängen, als im rö- mischen, dass der Schuldner für Eviction des Pfandobjects haftet, dass bei Verkauf der gepfändeten Sache der -Käufer die Pfandschuld mit übernimmt, das« das Pfand für die ganze Forderung und die Zinsen Zeitschrift für Rechtsgeschichte. XVI. Rom. Abth. 23

Oertmann, P., Der Vergleich im gemeinen Civilrecht Besprochen von M. Pergament

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haftet. Bei all’ diesen Sätzen müssen zwar Wahrscheinlichkeitsgrüiule die fehlenden Quellenbelege ersetzen, doch wird dadurch der Werth ihrer Besprechung nicht gemindert. In den beiden folgenden Capiteln (XI und XII) werden Schutz und Untergang des Pfandrechtes dargestellt. Jener wird hauptsächlich durch die S(xtj igovfLijg bewirkt, über die sich Neues kaum sagen liess. Beim Untergänge des Pfandrechts, der etwas kurz ahgethan wird, vermissten Wir eine Untersuchung über die Frage, ob und in welchen Fällen dem Gläubiger oder Schuldner bei Kauf auf Lösung und namentlich bei Hypothek ein Kündigungsrecht zustand. Vf. hat diesen Punkt zwar gelegentlich vorher berührt (p. 80; 92); er hätte aber passender hier im Zusammenhang und eingehender, als an den angeführten Stellen, be- handelt werden sollen. Im letzten Capitel (XIII) wi^d das Pfandrecht mit der Bürgschaft verglichen. Auch hier werden wir etwas kärglich abgespeist. Eine genauere Betrachtung der Bürgschaft nach griechischem Rechte wäre vielleicht für die Erkenntnis des Pfandrechtes nicht ohne Nutzen ge- wesen. Auf das Verhältnis* des Pfandrechts zur Schuldknechtschaft, aus welcher Szanto die Hypothek ableitet, ist Vf. ausser in der An- merkung auf p. 16 nicht eingegangen. Szanto’s Hypothese hätte in einer Monographie über Pfandrecht wohl eine eingehendere Untersuchung resp. Widerlegung verdient; dass die Schuldknechtschaft neben der Hypothek noch lange fortbestanden hat, ist jedenfalls kein Argument, welches für die Unrichtigkeit jener Annahme irgend etwas beweisen könnte. Berlin. B. Kühler.

Br. P. Oertmann, Der Vergleich im gemeinen Civilrecht. Berlin, Carl Heymanns Verlag. 1895. VIII u. 287 8. Mit der Titelüberschrift ist zugleich die Abgrenzung des Stoffes gegeben. Der Vergleich im Process und im Concurs -— insbesondere der sog. Zwangsvergleich — und eine Behandlung des Vergleichs in den modernen Gesetzgebungen sind einer weiteren Arbeit Vorbehalten. Hauptzweck der vorliegenden Schrift ist zunächst „eine Zusammen- stellung und Sichtung des vorhandenen Materials, sowie eine Nach- prüfung der aufgestellten Lehren“. Dieser Zweck ist im Wesentlichen glücklich erreicht und der Verf. hat sich dufreh seine gründlichen Er- örterungen der einschlägigen Fragen ein Verdienst erworben. Freilich wird er darauf gefasst sein müssen, in Einzelheiten auch Widerspruch zu erfahren: wo, wie auf dem Gebiete des Vergleichs, eine starke Meinungsverschiedenheit herrscht und mitunter sogar, um mit Verf. (S. 7) zu reden, noch ein bellutn omnium contra omnes andauert, wird eine Meinung, und sei sie auch noch so gut begründet, von verschiede- nen Seiten kaum gleich beurtheilt werden können. In Cap. I ist Begriff und Wesen des Vergleichs behandelt. Verf. ist sich wohl bewusst, dass „der Begriffsbestimmung eines Institutes eigent- lich die Einzeldarstellung vorangehen sollte“ (8. 6), zieht es aber aus

Lltteratur.

351 praktischen und namentlich didaktischen Gründen vor, einen anderen Weg einruschlagen und eine Definition voranzuschicken. Hiergegen läßt sich u. E. kaum etwas einwenden (a. M. freilich Leonhard in seiner Kritik in Gruchots Beiträgen Bd. 39 S. 711). Aus der Begriffsbestimmung allein werden im Nachfolgenden keine Schlüsse gezogen, und sie selbst wird auf Grund allgemeiner Gesichtspunkte gegeben. Ueberdies ist auch noch zu Anfang der dogmatischen Untersuchungen, in Cap. IV, eine gründliche Prüfung der Voraussetzungen unseres Instituts zu finden. Die Legaldefinition der transactio in fr. 1 h. t. (2, 15) hält Verf. mit Recht für ungenügend, selbst in Verbindung mit der c. 38 h. t. (2, 4), aber mehr oder minder auch alle Versuche der Neueren. Verf. selbst definirt (S. 17): „Vergleich ist der entgeltliche Vertrag zur Beseitigung der in Beziehung auf ein Rechtsverhältnis der Parteien untereinander oder einer Partei mit Dritten bestehenden rechtlichen oder ökonomischen Ungewissheit.“ Diese Definition, die sich hauptsächlich an Risch (Lehre vom Vergleich 8.10) anschliesst, lässt, abweichend von der herrschenden Lehre, das Moment des ^gegenseitigen Nachgebens oder gegenseitigen Zugeständnisses (Windscheid, Dernburg, auch Regelsberger) fallen. Referent hat sich von einem hierin liegenden Fortschritt nicht zu über- zeugen vermocht. Gerade die Hauptsache wird dabei übergangen. Der Vergleich ist ein zusammengesetztes Geschäft, eine Mischung von Erlass und Erfüllung, von Verzicht und Anerkennung (er ist weder völliges Aufgeben einer-, noch völliges Zugeben andererseits) und unterscheidet sich von jedem gerade durch das beiderseitige Entgegenkommen, das Zusammentreffen auf der Mittellinie. Sehr hübsch sagt mit Bezug dar- auf Regelsberger (Pand. I 8. 623): beim Vergleich muss jeder Theil ein Opfer bringen. Verf. will dieses wichtige Merkmal nicht in die Begriffs- bestimmung aufnehmen. Was er (8. 10), auch Risch 8. 9) dagegen ein- wendet, scheint mir nicht den Kern der Sache zu treffen. Sicher kann das Nachgeben verschiedenster Art sein, und die gegenseitigen Ein- räumungen brauchen sich nicht nothwendig auf das im Streite be- griffene Verhältnis zu beziehen (so z. B. wenn Beklagter dem ganzen Petitum des Klägers willfährt, sich aber dafür einen anderweitigen Vermögensvortheil vom Kläger gewähren lässt); aber am „Nachgeben“ ändert das nichts. Nur soviel ist richtig und ist dem Verf. zuzugeben, dass von diesem Standpunkte aus die Definitionen, die ein Nachgeben der Parteien „von ihrem wirklichen oder vermeintlichen Recht“ (Arndts), ein Nachlassen „von ihrem Ansprüche“ (Böeking) betonen, zu eng er- scheinen, obschon auch sie auf den gewöhnlichen Fall, wo beispiels- weise der Anspruch auf 100 geht und die Hälfte davon anerkannt wird, ganz gut passen mögen. Cap. I schliesst mit interessanten Untersuchungen über die quellen- mässige Bezeichnung des Vergleichs — pactum (hinzuzufügen ist das anscheinend ziemlich technische pactum conventum: Cicero, part. orator. 37, 130; Ulpian in fr. 2 h. t. u. A.), decisio, compositio, trans- actio, — das Verhältnis dieser Ausdrücke zu einander und namentlich 23*

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die Bedeutung von „transactio“. Verf. erkennt mit Buhl, Unger und z. Th. einigen Aelteren eine enge und eine weitere Bedeutung dieses Wortes an, letztere im Sinne von Beilegen, Schlichten, bezweifelt aber mit Windscheid und Bähr — und u. E. sehr mit Recht —, ob dieser weitere Begriff sich in der Wissenschaft fruchtbar erweisen könne. Das zweite Capitel erörtert die Geschichte des Instituts. Hier weiss uns der Verf. verhältnismässig nur Weniges zu vermelden, was aller- dings bei der Mangelhaftigkeit der Quellen sehr erklärlich ist. Referent ist sogar der Ansicht, dass sich nicht alle vom Verf. verwertbeten Quellenzeugnisse für seine Zwecke eignen, dass die Anzahl der auf uns gekommenen Sätze über den Vergleich im technischen Sinne um ein Erhebliches geringer ist. So führt Verf. aus: im Zwölftafelgesetz finden sich wenigstens Ansätze zu unserem Institut, und zwar in den die Blut- rache beseitigenden Sühneverträgen: Si membrum rup[s]it, ni cum eo pacit, talio esto (VIII, 2). Die Bedenken, welche gegen deren Charakter als Vergleich aus der fehlenden Ungewissheit entspringen, sucht Verf. zu zerstreuen. Dieses nöthige Moment, 'meint er, sei vorhanden: es betreffe nur weniger die Existenz des klägerischen Rechts, als eine Realisirung. denn dem Verletzten konnte seine Rache misslingen, u. U. stand er einem starken Gegner, einer übermächtigen gens gegenüber u. dgl. m. Die Erklärung ist, dünkt mich, doch hyperscharf und deshalb auch kaum zutreffend. Ich glaube vielmehr, dass die Ablösung der Blutrache durch die pacio auf ganz anderen Gründen beruht, als den hervor- gehobenen, dass sie der cultur- und rechtshistorischen Entwickelung entspricht, in innigstem Zusammenhang mit ihr steht und bloss eine Etappe auf dem Wege von der Talio zum System der römischen Privat- strafen bedeutet (Gell. N. A. XX, I, 36 sqq., Ihering, Geist I, 8. 136ff ). Die Durchführbarkeit der Blutrache in casu braucht zu einer gegebenen Zeit gar nicht zweifelhaft zu sein, die talio kann im Gegentheil durch- aus gesichert dastehen, und trotzdem ist es möglich, dass sie nicht aus- geübt wird. Die Erklärung ist dann einfach die. Es hat sich ein Wechsel in der Anschauung vollzogen: der Genuss, für die zugefügte Unbill Rache zu nehmen, ist nicht mehr der alte, öfters existiert er über- haupt nicht oder ist doch so abgeschwächt, dasts eine angemessene Abfindungssumme, ein Wergeid weit werthvoller und die Unthat zu sühnen geeigneter erscheint. — Aber abgesehen von diesen Erwägungen, ist es nicht ein missliches Unternehmen, in einem alten und offen- sichtlich weiten Begriff, wie der der pacio ist, alle Voraussetzungen der erheblich jüngeren und technischen transactio entdecken zu wollen?! Dagegen hat Vf. m. E. ganz Recht, wenn er in der weiteren Ent- wickelung (§ 7) den Vergleich bei Autoren, wie Plautus, Terenz, Cicero, ferner in der lex Iulia municipalis (110, 115) sieht. Auch ist dem zuzu- stimmen, dass Verf. im Anschluss an Lenels Untersuchungen den Ver- gleich im Edict nur als einen Fall des pactum betrachtet, welches ent- weder donationis oder transactionis causa vorgenommen werden konnte (c. 6 de sol. et üb. 8, 42; fr. 52 f 26 -r- nicht § 2 — de furtis 47, 2), und dem Vergleiche des Edicts den Charakter eines selbständigen, mit Klage

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geschützten Geschältes abspricht. Erst in der spätclassischen Zeit er- lange der Vergleich durch seine Unterstellung unter die Bog. Innominat- contracte Klageschutz mit einer actio praescriptis verbis (cf. c. 33 $ 1 h. t.). Die vom Verl, offen gelassene Frage, ob die Pandektenjuristen die Ver- gleichsklage gekannt, möchte ich, im Hinblick auf die viel erörterte c. 6 § 1 h. t. (von Alexander a. 230, also bedeutend älter als die c. 33 cit. von Diocletian a. 294), eher bejahen, als verneinen. In Cap. III wird die Stellung des Vergleichs im Systeme erörtert und die transactio nach ausführlicher Kritik der bisherigen Ansichten (§ 8) in den speciellen Theil des Obligationenrechts mit Fug verwiesen, und zwar um ihrer individuellen causa willen. Diese causa findet Verl, (im Einklang mit seiner Definition des Instituts) in der Beseitigung der gegenseitigen Ungewissheit gegen Entgelt (besser — s. oben — durch beiderseitiges Nachgeben); sie sei es, die den transactionis causa vor- genommenen Rechtsact stütze und die im Vergleich wechselweise auf- erlegten Leistungen in Beziehung zu einander bringe; aus der nämlichen causa endlich ergeben sich gewisse Eigentümlichkeiten und Beschrän- kungen des Vergleichs, wie die Besonderheiten bei Behandlung des Irr- thums, der laesio enormis, die Erschwerungen hinsichtlich des Ver gleiche über Alimente, desjenigen post rem indicatam u. a. m. Bezüglich der Voraussetzungen des V. (Cap. IV) kann sich Re- ferent ebenso kurz fassen, da er auch hier in der Lage ist, dem Verl, seine unbedingte Zustimmung auszusprechen; Erste Voraussetzung ist die Ungewissheit, als welche aber auch schon ökonomische Unsicher- heit der Realisirung des Anspruches erscheint. Objective Ungewissheit ist nicht nöthig, es genügt subjective. Die gegen diese herrschende Lehre aufgestellte Behauptung von Bülow, es seien beide Arten der Ungewissheit zu erfordern, wird vom Verf. trefflich widerlegt, sowohl durch Interpretation des fr. 1 h. t. mit seiner inscriptio, als auch durch den Hinweis auf die praktisch unerträglichen Consequenzen der Bülow- schen Ansicht. Die Kritik des Verf. in letzterer Richtung ist ins- besondere erfreulich durch das feine Gefühl für die Zwecke unseres Instituts und die Bedürfnisse des Lebens. So gelangt Verf. auf richti- gem Wege zur Gutheissung der Meinung des Reichsgerichts (Bolze VIII N. 394), wonach es „für die zur Wirksamkeit des V. erforderliche Un- gewissheit“ genüge, dass die Partei beabsichtige, „lieber ein Opfer zu bringen, als sich den Unannehmlichkeiten des Processes auszusetzen“, da „der Ausgang des Rechtsstreits nicht mit Sicherheit vorauszusehen“ sei, — und weiter auch zur Aufstellung des Satzes: die subjective Un- gewissheit liegt für beide Theile schon immer dann vor, wenn der eine den erhobenen Anspruch des andern bestreitet, denn dadurch wird der Anspruch auch für den letzteren zu einem mindestens in der Durchfüh- rung ungewissen. Nicht weniger gelungen ist die Vertheidigung der herrschenden Lehre gegen die zahlreichen Widersacher, welche die nur ökonomisch unsicheren Ansprüche als mögliche Objecte des V. nicht anerkennen wollen (8 11), und insbesondere gegen Sturm, der da» Gebiet de»

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Transaetes noch enger auf den Fall des Proeesses beschränken will (6 12). Als zweite Voraussetzung des V. erscheint ein geeigneter Gegen- stand {§ 13). Anerkennenswerth ist namentlich die sorgfältige Zu- sammenstellung der Quellen, in denen Forderungsrechte dingliche Rechte, erbrechtliche Ansprüche, Familienverhältnisse, Statusrechte, Strafansprüche u. a. m. als Objecte de® V. behandelt werden. Cap. V befasst sich mit dem Vergleichsabschluss. Hier wird — an der Hand der Quellen und der Indicatur — zunächst auf die Sub- jecte des Vergleichs eingegangen; sodann auf die Form des V. nach römischem und heutigem Recht, sowie auf den sehr mannigfaltigen Vergleichsinhalt. Ohne die gründlichen Erörterungen dieses Capitels im Einzelnen zu verfolgen, möchte Referent doch ein paar Punkte von besonderem Interesse hervorheben: 1. Der Vergleich zu Gunsten Dritter war von der bisherigen Litteratur so gut wie übersehen. Verf. weist mit Recht darauf hin (§ 16), dass ein solcher V. im Leben bisweilen vorkommt, und zählt die hierher gehörigen Fälle aus der Praxis auf. Auch der sehr häufige V. der unehelichen Mutter mit dem Schwangerer sei als V. zu Gunsten eines Dritten zu qüalificiren, insoweit natürlich, als dem Kinde Rechte verschafft werden und die Vormundschaft nicht mit in Frage kommt. Referent nimmt keinen Anstand, mit dem Verf. „ein directe® Anwachsen der Rechtswirkung an den begünstigten Dritten anzunehmen“ (S. 111). Aber freilich nur für das heutige gemeine Recht: für das römische glaubt Referent sich viel zurückhaltender aussprechen zu müssen. Das vom Verf. herangezogene fr. 14 h. t. dürfte doch kaum die Ansicht unterstützen, dass schon das römische Recht die erwähnten Vergleiche anerkannt habe, denn es wird das dort besprochene Verhältnis kaum als ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten auf gefasst werden können: das charakteristische Moment diese® Vertrags — die Ausbedingung von Leistungen an einen Dritten (vgl. Dernburg, Fand. II §18) — fehlt vollständig. Auch Verf. scheint sich solche oder ähnliche Bedenken nicht verhehlt zu haben, hält es aber nicht für nöthig, ihnen gegenüber seinen Standpunkt aufzugeben. „Dass der V. nicht oder doch nicht allein um ihretwillen, sondern um der Erbrechtsfeststellung willen voll- zogen ist, kommt doch schwerlich“, meint er, „in Betracht“ (a. a. 0.). Dagegen ist u. W. in der Litteratur sonst der Fall des viel behandelten (insbesondere wegen der Vereinigungsversuche mit fr. 3 pr. h. t., vgl. Vangerow II § 457 und Oertmann selbst unten 8. 145 ff.) fr. 14 cit. mit Recht nicht zu den von den römischen Juristen statuirten Ausnahmen von dem Prineip der Ungiltigkeit des Vertrags zu Gunsten eines Dritten hinzugerechnet worden (vgl. Windscheid II § 316 Z. 2). 2. Zutreffend und fruchtbar ist es, mit Verf. die Grund- und Ab- findungsleistung auseinanderzuhalten. Was speciell letztere betrifft, so ist ihr Inhalt von Oertmann über das „dare retinere promittere“ der (im Gegensätze zu Buhl und im Anschluss an Bülow zweifellos richtig interpretirten) c. 38 h. t. hinaus dahin fomulirt, dass sie „allgemein in

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einem lacere, in Vornahme oder Bewirkung einer Handlung, bestehen kann“ (S. 126). Man wird sogar noch weiter gehen und dem Verf. auch in der Behauptung beipflichten dürfen, dass die Abfindungsleietung (nicht minder übrigens auch die Gtundleistung) nicht einmal noth- wendig klagbar zu sein braucht. Die hierfür beigebrachten Belege aus den Quellen (c. 9 h. t.) und der gerichtlichen Praxis (Seuff. Arch. XVI N. 103) sprechen aufs Entschiedenste zu Ungunsten der gegnerischen Beschränkung. Cap. VI behandelt die Wirkungen des Vergleichs. Auch der Inhalt dieses Capitels kann nur in grossen Zügen wiedergegeben werden. Oertmann unterscheidet einen objectiven Umfang — dieser richte sich nach dem Willen der Parteien (§ 19) — und einen subjectiven Umfang der Wirkung des V. (§ 20). Im Hinblick auf diesen sind von ganz be- sonderer Wichtigkeit die Fälle, in denen der Vergleich über die Personen der Contrahenten hinaus wirkt, so namentlich, abgesehen vom väter- lichen V., die transactio mehrerer Erbprätendenten (hier werden die schon oben berührten zwei Fragmente von Scaevola, die bestrittenen fr. 14 und fr. 3 pr. h. t. von dem uns hier interessirenden Gesichtspunkt scharf und erschöpfend interpretirt: im ersteren sei nur von einem Rechte, einem beneficium der Gläubiger, sich auf den Transact zu stützen, die Rede, keinesfalls aber von einer Pflicht, einem „Muss“). Es folgt die Besprechung der Art der Wirkung. In Bezug auf das un- gewisse Grundverhältnis wirke der V- in verschiedener Weise und In- tensität — bald negativ, aufhebend (§ 21), bald positiv, bestätigend, u. U., obschon nur selten, auch novirend (§ 22). Diesen Wirkungen gegenüber stehe die von dem durch sie Begünstigten vorgenommene Abfindungsleistung (§ 23). Als besondere Verstärkungen des V. finden sich in den Quellen sehr oft Strafversprechen (§ 24). Das Verhältniss zwischen Vergleichsleistung und Strafe sei im Zweifel ein alternatives, nur bei ausdrücklicher Verabredung oder deutlich hervortretender Partei- absicht ein cumulatives. Von diesem richtigen Standpunkte aus werden die einschlägigen Stellen untersucht, im Wesentlichen durchaus zu- treffend. Nur bezüglich des fr. 122 § ult. de V. O. kann Referent einen Zweifel nicht unterdrücken. Soll Scaevola wirklich die Cumulirung beider Ansprüche gemeint haben? Es liegt doch kein vernünftiger Grund dafür vor. Dem „secundum ea quae proponuntur“ übermässige Bedeutung beimessen hiesse einerseits diese dem Scaevola ganz ge- läufige' und beinahe stereotype Formel überschätzen, andererseits zu- geben, dass der Jurist mit keinem Worte auf das entscheidende Moment eingegangen sei. Darum hält es Referent für rathsamer, mit Donell (ad h. 1.) auch in fr. 122 § ult. cit. die Alternation zwischen Haupleistung und Conventionalstrafe zu erblicken und nur an eine Möglichkeit die Pön einzuheimsen zu denken, unter „poenam commissam esse“ etwa soviel wie „poenam peti posse“ zu verstehen. Für Oertmann hätte diese Interpretation um so weniger Bedenkliches, als er selbst bei anderer Ge- legenheit (s. oben) aus den Worten desselben Scaevola („.. .. conveniendus est“ in fr. 14 h. t.) nur ein posse, nicht ein debere heranelesen will.

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Ein Rücktrittsrecht, führt g 25 aus, sei mangels Einwilligung beider Theile nicht vorhanden, auch nicht wegen Nichterfüllung seitens des Gegners, entgegen dem sonstigen Rechte der Innominatverträge. Die anscheinend widersprechenden Stellen besagen, genauer zugesehen, nichts gegen diesen Satz. Von beiderseitiger Aufhebung handle, be- hauptet Verf. mit gutem Grund, auch die schwierige und nie befriedi- gend erklärte c. 40 h. t., aus der sich aber durch eine „ganz leichte Emendation“ des Textes ein klarer Sinn gewinnen lasse (S. 184). Diese soll darin bestehen, dass „Aquilianae“ und „et acceptilationis“ einfach gestrichen werden. Dann bleibe nur: „stipulationis vinculis firmitas iuris“ et rel., was auf die Conventionalpön bezogen werden müsse und sehr wohl zum Folgenden und in, den Zusammenhang passe. Referent fürchtet, dass diese Annahme einer Textverderbniss ihre Zweifler finden wird. Denn zunächst wird es nicht zu leugnen sein, dass die Streichung der angeblich eingeschobenen Worte, besonders von „Aquilianae“, eine trotz aller Befürwortung ziemlich willkürliche ist, — sodann trägt die Hypothese des Verfassers u. E. nicht genügend der Verschiedenheit des Textes der codices Theodos. und Iustinian. Rechnung. Störend in der c. 40 eit. sind doch streng genommen nur die zwei Worte „et accepti- lationis“ und die fehlen gerade im cod. Theod. Es fehlt da aber noch etwas Anderes, was im Gesetzbuch Justinians steht, und das ist: „si et adversarius hoc maluerit“. Wenn man diese und dazu noch einige geschichtliche Momente in Erwägung zieht, so gelangt man m. E. un- schwer zu einem Schlüsse, der einer zweiten vom Verf. selbst gegebenen Erklärung nicht ganz unähnlich sieht. Theodosius hält noch an der Regel fest, wonach ein acceptilatione getilgtes Recht auf ewig erloschen bleibe. Kaiser Justinian setzt sich über Bedenken solcher Art hinweg: ihm gilt der übereinstimmende Parteiwille — si et adversarius hoc maluerit — mehr als die Formalacte der alten Zeit. Man hat eben jedwedes Verständniss für die strenge Wirkung der Acceptilation u. A. m. bereits eingebüsst: die acceptilatio gehört nunmehr mit zum gewöhn- lichen Formular und wird harmlos zu Zwecken der Abrechnung ver- wendet (vgl. Noodt opp. I p. 458 c. 2). Die Besprechung der Folgen einer mangelhaften Leistung bildet den Schluss von Cap. VI. Im folgenden kurzen Capitel wird das Ver- hältnis des Vergleichs zum Urtheile erörtert. Dabei wird deren prin- eipielle Verschiedenheit betont und mit Geschick den beliebten Versuchen entgegengetreten, beide Institute gleichzustellen. Referent wird noch Gelegenheit haben hierauf zurückzukommen, aber schon jetzt ist der hier wieder bewährte praktische Sinn des Verfassers hervorzuheben, den weder Codexconstitutionen, noch C. P. O. § 702 an der richtigen Meinung haben irre machen können. Nicht so glücklich scheint mir der Verf. in der Frage vom Ver- gleiche nach rechtskräftigem XJrtheil (Cap. VIII: Beschränkungen des V., § 28 f.) gewesen zu sein, wenigstens was die geschichtliche Seite betrifft. Hier schliesst sich Oertmann Bülows Ausführungen (im Arch. f. d. eiv. Prax. Bd. 83 N. 1) in einer weitgehenden Weise an. Mit Bülow will er

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zwei Arten von Vergleichen gesondert wissen: a) Vergleiche über die Rechtskraft selbst — diese seien nichtig- weil sie gegen das Princip der absoluten Rechtskraft des Urteils verstossen, und b) Vergleiche über den zuerkannten Anspruch — die actio iudieati —, gegen deren Zu- lässigkeit sich keine allgemeinen Gründe anführen Hessen (heute sollen sie daher als gütig anerkannt werden), die aber die Römer aus ganz besonderen Ursachen processualer Natur verworfen hätten. Es kann an diesem Orte selbstverständlich nicht eine Kritik der Bülow’schen Theorie gegeben werden. Nur soviel darf und muss hier bemerkt werden: Trotz der so geistvollen und anregenden Ausführungen Rülows ist ein Beweis für die Behauptung, das römische Recht habe jene beiden Kategorien unterschieden, nicht erbracht worden. Zum mindesten be- weisen es die von B. citirten Stellen (vgl. a. a. 0. S. 77 ff. mit 8. 91 ff.) keineswegs. Ganz allgemein und promiscue heisst es da: „post rem indicatam", „indicatum" oder ähnlich (cf. insbesondere fr. 23 § 1 de cond. ind., fr. 7 de transact., fr. 4 I 4 de re iud., Paul. I, 1 § 5), ein Be- denken, das B. selbst nicht verschwiegen hat (8. 106). Auch die be- rüchtigte c. 32 de transact. widerspricht unstreitig der hier bekämpften Hypothese, will man nicht Bülows Interpretation (Anm. 112) annehmen, die Oertmann selbst als einen „verzweifelten Versuch" (8. 217) eharakte- risirt. Den Standpunkt der absoluten Rechtskraft des Urtheils zu ver- treten (Oertmann 8. 212), erscheint mir ferner schon deswegen in hohem Masse bedenklich, weil Bülows Ausgangspunkt — der Grund für die exeeptivische Wirkung der materiellen Rechtskraft sei ein rein staats-, genauer gerichtsverfassungsrechtlicher gewesen — doch kaum als richtig anzuerkennen ist. Sich auf G. IV, 106 sqq. stützend, erklärt B. (8. 34), dass die exc. rei iud. „erst durch das Aufkommen der iudicia imperio continentia hervorgebracht worden" sei, übersieht aber dabei auf- fallenderweise, dass die ipso-iure Wirkung selbst in den legitima iudicia doch nur bei der actio in personam, nicht bei der in rem und in factum eintreten konnte (G. IV, 107). Damit steht und fällt aber so ziemlich der ganze Bülow'sche geschichtliche Entwickelungsgang. Und nun vollends die Frage nach der Realisirbarkeit des Princips der absoluten Kraft des Urtheils im alten Rom! Wie soll der Prätor gegenüber der Entschlossenheit beider Parteien, die Sache zum zweiten Mal zur Ver- handlung zu bringen, jenem Princip zum Siege verhelfen haben? An ein geordnetes Archivwesen oder dgl. ist doch sicher nicht zu denken. — Vielleicht tut man am besten, das ganze Verbot der transactio post rem iudieiatam einfach auf eine rein positive Bestimmung Caracallas zurückzuführen (ob und eventuell welcher vernünftige Grund dabei ins Auge gefasst war, braucht hier nicht untersucht zu werden), die den späteren Juristen mitunter sogar unbequem zu werden anfing (cf. fr. 23 § 1 cit., fr. 11 de transact.). Dagegen stehe ich keinen Augenblick an, mich Oertmann« Aus- führungen anzuschliessen bezüglich des Alimentenvergleicha (beachtens- wert h ist des Verfassers Auffassung, die sich gegen die Ausdehnung der Vorschrift des fr. 8 h. t. auf gesetzliche Alimente richtet von dem

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zutreffenden Gesichtspunkt des ius cogens und der nicht verzichtbaren Rechte aus — § 30) und des angeblich unzulässigen Vergleichs ante apertas tabulas: in richtiger Würdigung der bekannten lex geminata sieht Verf. in ihr den Hinweis au! eine bloss thatsächliche, nicht recht- liche Unmöglichkeit (§31). Eine besonders durchgearbeitete Partie des Werkes ist die Lehre von der Ungiltigkeit des Vergleichs, namentlich wegen Irrthums. Irr- thum über wesentliche, beim Vertrage als gewiss zu Grunde gelegte Punkte vitiire den Vergleich, während der Irrthum über als ungewiss vorausgesetzte Punkte dem Vergleich naturgemäss nichts schade. Re- ferent pflichtet dem bei und möchte mit dem Verf., entgegen Regels- berger und z. Th. Dernburg, an der herrschenden Ansicht festhalten, aber freilich mehr aus Gründen allgemeiner Art und im Hinblick auf die unbilligen C'onsequenzen der gegnerischen Ansicht, als auf Grund des einschlägigen Quellenmaterials, aus welchem sich wohl schwerlich eine sichere Antwort ergeben dürfte (besonders wegen der trotz Allem für die ältere Meinung doch ziemlich heiklen c. 23 h. t.). — In der Be- handlung des metus und dolus (§ 33) ist hauptsächlich auf die Mit- theilung mehrerer lehrreicher Rechtsfälle aufmerksam zu machen. Das letzte Capitel befasst sich mit der Aufhebung des Vergleichs. Im Gegensatz zur herrschenden Meinung, welche die laesio enormis hier stet® für bedeutungslos erklärt, will Verf. die Bestimmung Diokletians in zwei Fällen berücksichtigt wissen, in dem nämlich, wo der Werth des Abfindungsobjects um mehr als das Doppelte den Werth des zweifel- haften Anspruchs übersteigt (vgl. Vangerow III 8. 330), und da, wo „nur die Höhe des verglichenen Rechtes bestritten war, und die Abfindung sogar hinter dem kleinsten, auch vom Gegner zugegebenen Werthsatze ultra dimidium zurückbleibt“ (Oertmann 8. 276). Wenn diese Auffas- sung auch keine eminent wichtigen praktischen Consequenzen nach sich ziehen dürfte, so ist jedenfalls die Tendenz des Verfassers, der oft behaupteten grundsätzlichen Unanfechtbarkeit des Vergleichs energisch entgegenzutreten, m. E. freudig zu begrüasen. Gründe civilpolitischer Natur sind es, die ihn dazu bewegen. Vom civilpolitischen, diesem wichtigen, von Petrazycki in seiner ganzen Tragweite zum Ausdruck gebrachten Gesichtspunkt betont Verf., dass der Vergleich „doch immer nur eine Parteivereinbarung“ ist, und warnt (vor den bedenklichen Folgerungen aus der Theorie von der Urtheilsnatur des Vergleiches (8. 279f., vgl. 8. 39, 43, Cap. VII). Dem habe ich nichts hinzuzufügen: in Bezug auf den Protest gegen das „Manchesterthum in der Juris- prudenz“ glaube ich mich mit Verf. eins zu wissen. Der Stellung des Entwurfs zum Vergleiche, die im Wesentlichen (abgesehen von der Formulierung) zu billigen sei, ist der Anhang ge- widmet. — Zum Schluss nur noch die Bemerkung, dass Klarheit der Darstellung und Frische des Ausdrucks zu den Vorzügen des Buches mitzählen dürften. Berlin, September 1896.

M. Pergament.

Von der Savigny-Stiftung

Von der Savigny-Stiftung. (XV, 408.)

Bericht über die bei Ausarbeitung des Vocabularium Xuris- prudentiae Komanae befolgten Grundsätee. Das Wörterbuch verfolgt die Aufgabe, eine vollständige Uefberzieht über die in den behandelten Werken enthaltenen Worte und Wort- verbindungen unter Anführung aller Stellen zu geben. Die historisch- semasiologische Entwickelung der Worte vorzuführen, schien ungeeignet bei einem Werke, das wesentlich einen Ausschnitt aus der Litteratur allmählich sinkender Latinität behandelt. Ebensowenig wurde versucht, die Bedeutung der Worte bis in ihre feinsten Unterschiede zu verfolgen: eine solche Behandlung, bei einem Handlexikon, welches nur Beispiele bietet, leicht ausführbar und nützlich, wäre bei einer Uebersicht über alle Stellen zweckwidrig gewesen, weil bei einem solchen Versuche er fahrungsgemäss subjective Empfindungen an die Stelle fehlender ob- jectiver Kriterien zu treten pflegen. Vielmehr sind in der Regel wenige Hauptgruppen auf gestellt, unter denen die einzelne Verbindung nach äusserlichen Gesichtspunkten sich leicht finden lässt. Dem Citat ist der Name des Juristen beigefügt, dem die Stelle durch die Ueberlieferung zugewiesen wird. Die Stellen mit einer be- stimmten Wortverbindung sind nach den Autoren in chronologischer Reihenfolge geordnet. Wenn dieses Princip den Nachtheil bietet, dass bei sachlicher Benutzung' durch die ganzen Digesten ein häufigeres Hin- und Herblättern nöthig wird, so schien das einmal angenommene Princip der individuellen Trennung nach Autoren doch die gewählte Anordnung zu empfehlen, die ausserdem den Vortheil der Raumersparniss hat gegenüber einer Aufzählung nach den Blättern der Digesten- bei welche^ der Name des Autors jedesmal in Klammern hinzuzufügen wäre. Da der leitende Gesichtspunkt bei der Ausarbeitung der Artikel der sein musste, die Auffindung der gesuchten Stellen zu erleichtern, so ist bei besonders umfangreichen Artikeln ein conspectus, der die Disposition enthält, mit Seitenangabe vorangestellt worden; ausserdem sind bei denjenigen Artikeln, bei denen die sedes materiae die über- wiegende Mehrzahl der Stellen auf wenige Seiten der Digesten zusammen führt, zunächst die übrigen1 Stellen allein angegeben, damit der Benutzer, der alle Stellen nach eigenen Gesichtspunkten ordnen will, nur diese extravagirenden Stellen und ausserdem den betreffenden Titel zu durch?

360 Von der Savigny-Stiftung. suchen habe: dann folgt eine TJebersicht über alle Stellen nach den bei der Bearbeitung massgebend gewesenen Gesichtspunkten; auch ist hie und da der Hauptgliederung eine nach anderen Gesichtspunkten geordnete Zusammenstellung der wichtigeren Verbindungen beigegeben worden, unter Wiederholung der betreffenden Stellen. Wo sonst Stellen mehr als einmal in demselben Artikel erscheinen, ist der «einen Anführung entweder ein Zeichen wie v.(ide) s.(upra) oder v.(ide) i.(nfra) beigegeben, oder sie steht ganz in Klammern: hierdurch soll angedeutet werden, dass diese Citate in die Gesammtsumme der Stellen nicht einzurechnen sind. Um dem Benutzer unnöthiges Nachschlagen zu ersparen, sind die Wortverbindungen in der Regel bei jedem der Worte, aus denen sie bestehen, mit Anführung sämmtlicher Stellen belegt; nur da, wo eine wesentliche Raumersparnis zu erzielen ist, wird von einem Artikel auf den anderen verwiesen. Bei den meisten Sübstantivep sind hinter dem Lemma in Klammern die Adjectiva angegeben, die diesem Substantivum* beigelegt werden; die Stellen finden sich bei den Adjectiven, die nach Substantiven ge- ordnet sind. Aehnlich sind bei einigen Verben die Präpositionen auf- geführt, die von ihnen abhängen. Im Uebrigen ist jeder Artikel wesentlich nach den ihm eigen- thümlichen Aufgaben, weniger nach einer allgemeingültigen Theorie ausgearbeitet. Orthographische Abweichungen der Handschriften, namentlich des Florentinus, sind auf geführt worden, wenn sie von besonderer Wichtig- keit schienen; dagegen ist eine Recapitulation des kritischen Apparates um so weniger für nützlich befunden worden, als das Wörterbuch ein Hülfsmittel bei der Benutzung der Digesten (auf Grund der Mommsen- schen Ausgabe) und der einzeln erhaltenen Werke gewähren soll, nicht aber diese Benutzung für irgend welche Zwecke zu ersparen bestimmt ist. Die Vertheilung der Artikel unter die Bearbeiter G., K., Sch., nach dem Vertrage die Aufgabe des Juristen, ist im Princip in der Weise vorgenommen, dass G. die durch besonderes juristisches Inter- esse ausgezeichneten Artikel sich vorbehält, von der übrigen Masse Sch. die Indeclinabilia, K. die anderen Worte bearbeitet.