Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 49 = 3.F. Bd. 13 (1911) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht. I. Rechtsphilosophie. Seite 1. H a iniis Taylor, The Science of Jurisprudence.241 2. Stammler, Rudolf, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts. 44 S. Gießen 1907 247 3 Bozi, Alfred, Die Weltanschauung der Jurisprudenz. 1907 . . 437 II. Rechtsgeschichte. 1. Fitting. Hermann, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander- 2. völlig neue Bearbeitung. 1908 1 2. Freiherr von Freytag h- Döring Hoven, Der Eintritt des Erben in die Verbindlichkeiten und Forderungsrechte des Erblassers nach dem Rechte der Ostseevrovinzen. 1905 . 280 3. H azelti ne, Dr. Harold, Die Geschichte des englischen Pfand- rechts Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, (herausg. von Otto Gierte, 92 Heft) 1908 . 300 4 Meyer, Herbert. Das Publizitätsprinzip im deutschen bürgerl. Recht (Abh zum Privatrecht und Zivilprozeß des deutschen Reiches, herausg. von Otto Fischer, 18. Bd. 2. Heft) .314 5. Künßb erg, Frhr von, Uber die Strafe des Steintragens (Unters, zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausg. von Otto Gierte, 91. Heft) 1907 . 346 III. Zivilrecht. 1. S ch u st e r, Ernst, The principies of German Civil Law. 1907 . 20 2 Rennejahrt, H.. Der Rechtsschutz des Briefes in der Schweiz. 1908 .. 31 3. Scherer, Emil, Die Haftpflicht des Unternehmers auf Grund des Fabrikhastpflichtgesetzes und des Ausdehnungsgesetzes. 2. Aufl. 1908. 35 4. Liszt, Dr. Eduard von, Die Pflichten der außerehelichen Kon- kumbenten. Ein Beitraa zur Revision des österr. ABGB. mit des. Berücksichtigung des BGB. für das Deutsche Reich und des Ent- wurfs eines schweizerischen Zivilgesetzbuchs. 1907 . 38 5. Danz, E, Rechtsprechung nach der Volksanschauung und nach dem (besetz Ein Beitrag zur Lehre vom Gewohnheitsrecht und der Gesetzesauslegung. (Jherings Jahrb. II. Folge. Bd. XVIII. 1908. 41 6. Hellwig, Konrad, Grenzen der Rückwirkung. (Gießener Fest- schrift.) 1907 . 56 7. B aer, Alfred, Der Leibgedingsvertrag nach badischem Recht. 1908 347 8. Köhler, Josef, Musterrecht, Geschmacks- und Gebrauchsmusterrecht. 1909 . 352 9 Borcherdt, H , Das Erbrecht und die Rachlaßbehandlung. 2. Aufl. 360

Inhaltsübersicht.

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10. M arcus, v \. Das deutsche Vestament, insbesondere da2 Pnvat- und Rottestament. 3. Ausl. 1908.otiti 11. Rteuer, Paul, Das gemeinichaitlicke Vestament des BG20 37<> 12. Hirsch, Hans Christoph, Die Uebertragimg der Rechtsansilbnng 462 13. L-trohal, Emil, L>chuldtibernahme. 1910.■ 48s IV. Zivilprozetzrecht. 1. $ o ie nb erg, ^eo, Stellvertretung im Prozeß. Aut der lstrund- lage und unter vergleichender Darstellung der Stellvertretnngskchre des bürgerl. Rechtes nebst einer Geschichte der prozessualischen Stell- vertretung . 66 2. R o st, E., Das System des deutschen Zivilprozesses. 1907 . . 376 3. Köhler, Joses, Grundriß des Zivilprozesses mit Einschluß des Konkursrechts. 1907 376 4. Sternberg, Theodor, Aktionenwissenschast und Prozeßwissen- schast. 1908 377 5. W a g n er, B., Justizgesundung. ^ Eine Pro^rammschrist über OKe- richtsorganisation, Trennung der Straf- und Llreitgerichte, Gesetzes- systematik, Nerbrecherbehandlung und Richterstudium. 1908 . . 379 6. Beling, Eritst, Jnformativprozesje. Anregungen zu einer Prozeß- gesetzgebung. 1907 . 380 7. Flata, Ernst, Die Zwangsvollstreckung in Leihmöbel. 1909 . 383 8. M ende lssohn-Bart Holdy, Das Jmperilim des Richters. Ein Versuch kasuistischer Darstellung nach dem englischen Rechts- leben im Jahre 1906/7 529 V. Strafrecht. 1. Gerichtliche Entscheiduugelt über Rechtsfragen der Kindersürsorge. (^onderabdruck aus dem Jahrbuch der Fürsorge, herausgegeben r>on Kluncker und Polligkeit.) 1906 .. 122 2. 5DUcelli, Dominikus, Der Begriff des Gewahrsams im Ltraf- recht. 1906 124 3. Görlich, Richard, Die vorläufige Entlassung.137 4. Hergt, Raimund, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen. 1909 . 144 5. Wulfsen, Erich, Psychologie des Verbrechers ...... 159 6. Heimberger, Josef. Zur Lehre vorn Ausschluß der Rechts- widrigkeit. ^ . . . 171 7. Thoms en, Andreas, Das deutfche ^Strafrecht. Allg. Teil . . 173 8. Thomfen, Andreas, Das deutsche Strafrecht. Bes. Teil . . . 177 9. Poetjch, Die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen nach deutschem Reichs- und preußischem Recht. 179 10. Lucas, Hermann, Anleitung zur strafrechtlichen Praris . . . 182 11. Graefel, Rudolf, Die Ünterlafsungsdelikte im ausländischen Strafrecht.393 12. G o 1 tlieb, Joses, Der fotrafort.. . 396 13. Hoppe, Hugo, Der Alkohol im gegenwärtigen und zukünftigen Strafrecht. 398 14. W a r n eye rs Jahrbuch der Entscheidungen. B Strafrecht und Strafprozeß.. . ..403 15. Roth und G e rlauch, Der Banklehrling Karl Bruder aus Braun- schweig .403

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V VI. Strafprozehrecht. 1. Roceo, Arturo, l’oneetto, specie e valore della sentenza penale definitiva.- - - - - - 18^» 2. Rieesoro, A., Tie Kriminalpolizei und ihre Hilsswissenschasten 405 3 Urban, Wilhelm, Ein Handbuch für Beamte der Gerichts- und Sicherhcitsbehörden.405 VII. Staatsrecht. 1. K a tz, Leopold, Die rechtliche Stellung der Israeliten nach dem Staatskirchenrecht des Größt; Hessen . . . ^. . . . . - - 191 2. Rothenbücher, Karl, Die Trennung non edaat und Kirche . 195 3. Vierer, Ernst von, Der Minister von Stein. Die französische Revolution und der preußische Adel .......... 212 4. Tarde, G., Die sozialen Gesetze. Deutsch von Hans Hammer. Bd. IV der philosophisch-soziologischen Bücherei. Leipzig 1908 Klinckhardt. 108 S._..• * 213 5. Schösser. Hans, Die auswärtigen Hoheitsrechte der deutschen Einzelstaaten. Berlin 1908. 108 6. . . . ■ • • • • • ‘21 v 0 Gr ave nhorst, Georg. Der sog Konflikt bei Verfolgung von Beamten. Breslau 1908. Marcus . - . . . ■ • • 218 7. Duellen zur Geschichte Ostsrieslands Bd 7: Die niederdeutschen Rechtsquellen Ostfrieslands. Hei ausgegeben von Konrad Borchling. Bd. D Die Rechte der Einzellandjchatten. Aurich 1908. EXU u. 282 e>. u 5 Handschristenproben...•••;/ 223 8. Walther, Karl, Das Staatshaupt in den Republiken. 14. Heit der Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht mit Einschluß des Kolonialrechts; herausgegeben von Brie und Ilei schmann, Breslau 1907, Marcus X u. 2 '4 ö. . . • 224 9. Herrnritt, Rudolf von, Handbuch des ösierr. Verfassungsrechts 411 10. W ilsling, August, Der administrative Wafsengebrauch der öffent- lichen Wachorgane und des Heeres.. • • 414 11. L>peck, Hermann, Die finanzrechtlichen Beziehungen zwischen Reich und Staaten . ..... 417 12. Gu tt en t agsche Sammlung Preußische Gesetze, 3ir. 11, Ge- werbesteuergesetz ... - 419 13. 11. W. Carlyle and A. J. Carlyle, A History of mediaeval political Tlieory in tlie West .420 14 R e i s s er, Karl, und R e i \ j e r Otto, Die Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses des Reichsrats.. „ • . • - - • 423 15. W a rneye rs Iahrb. der Entscheidungen. 0. Öffentliches Recht 431 16. Leser, Guido, Untersuchungen über das Wahlprüsunasrecht des deutschen Reichstags. Bd. VII, Heft 2 der staats- und völker- rechtlichen Abhandlungen von I e l l i n e k und^ A n j ch ü tz. Leipzig 1908, Duncker L Humblot. XIV und 148 o. . . . . . . • 586 17. G e i gel, Reinhard, Tie Trennrurg von Staat und Kirche in Frankreich München 1908, Schweitzer. IV u. 94 S. . . . - 594 18. Wretschko, Alfred Ritter von, Die Verleihung gelehrter Grade durch den Kaiser seit Karl IV. Weimar 1910. 78 L>. und die akademischen Grade, namentlich an den österreichischen Universitäten. lRektoratsrede, abgedr. im Bericht der Innsbrucker Universität über das Studienjahr 1908/9. Innsbruck 1910.) S. 49—172 . . • 600

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VIII. Kolouialrecht. 1. 'Jiacnbrup, önbert, Entwicklung linb ;>ieic bc* Moionialreitt* 2t N 2. Kolonialrechtliche Abhandlungen. Hr«g. von Hubert Nacnbm p Heit 1: 2 udwig Siegt in, Die koloniale Rechtspflege und ihre Emanzipation vom Konsularrecht.232

IX. Kirchenrecht. 1. Wahrmund, Ludwig, Duellen zur Geschichte des römisch-kano- nischen Prozesses.233 2. M andel, Edgar. Die primäre Baulast an den Psründegebäuden in Altbauern Eine Rechtfertigung der geltenden bauer. Verwal- tungspraxis ..433 3. K östler, Rudolf, Huldentzug als Strafe. Ein kirchenrechtliche Un- tersuchung mit Berücksichtigung des römischen und deutschen Rechtes 606

Rechtsgeschichte

Fitting, Hermann, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander. 2. völlig neue Bearbeitung. 1908 B. Kübler

Rechtsgefchichte. 1. Hermann gitting, Aller und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander. Zweite, völlig neue Bearbeitung. Halle a. S. Verlag von Max Niemeyer. 1908. 8°. X und 130 S. Fittings Untersuchung über das Alter der Schriften römi- scher Juristen, zuerst erschienen als Baseler Festschrift 1860, gehört zu den in der historischen Rechtswissenschaft nicht ganz seltenen Werken — es sei an Savignys Lehre vom Besitz und an Blumes Aufsatz über die Komposition der Tigesten erinnert — welche von ihren Verfassern in sehr jungen Jahren geschrieben, deren Ruhm mit einem Schlage begründet und zugleich in der Wissenschaft Epoche gemacht haben. Wenn es jetzt dem greisen Verfasser vergönnt ist, diese Jugendschrift, die unendlich viel benutzt und von Th. Mommsen in einem meisterhaften Auf- sätze ergänzt und berichtigt worden ist, nach 48 Jahren in neuer Gestalt herauszugeben, so ist das nicht nur für ihn selbst ein Grund zur Freude und Dankbarkeit gegen die Vorsehung, die ihm bis in sein hohes Alter Rüstigkeit und Frische gewährte; es ist in hohem Maße erfreulich auch für alle diejenigen, die aus dem Buche Förderung und Belehrung erhalten haben, es ist endlich auch nutzbringend für die Wissenschaft. Tie neue Auflage ist, wie es nicht anders sein konnte, eine „völlig neue Bearbeitung". Was die Wissenschaft in den fast 50 Jahren, die seit dem ersten Erscheinen der Schrift ver- flossen sind, geleistet hat, mußte verwertet werden, vor allen Dingen Mommsens große Tigestenausgabe und Lenels Pa- lingenesie; die zahlreichen Einwendungen, die gegen einzelne Be- hauptungen, namentlich in dem erwähnten Aufsätze von Momm- K r i l. B i e r t e I j a ö r e 8 i db r t f t. 3. F. Bd. XIII 1 u. 2. 1

2 Hermann Fitring. Alter und Folge der Schritten römischer Iuriüen sen (Tie Kaiserbezeichnung bei den römischen Juristen, Zeirschr. für Rechtsgeschichte IX., 1870, -2. 97 ff., Fur. 2chr. II., 155 ff. aber auch von andern erhoben worden sind, mußten auf ihre Berechtigung hin geprüft und Stellung dazu genommen werden. Hier ist nun gleich rühmend hervorzuheben, daß der Verfasser in allen Fällen, in denen er sich von der Unrichtigkeit feiner Behauptung überzeugt hat, diese ohne eine Spur von Empfind- lichkeit oder verletzter Eitelkeit zurücknimmt. Eine solche Vor- urteilslosigkeit gegenüber den Resultaten der eigenen Forschung, eine solche sachliche Vornehmheit ehrt den Verfasser in höchstem Grade; sie stärkt zugleich seine Position in den Fällen, wo er an seiner Meinung glaubt sesthalten zu müssen. Das Buch ist aber nicht nur umgearbeitet, es ist auch ver- mehrt. Verfasser hat es für nützlich erachtet, bei jedem Juristen mit genauer Zahlenangabe die von ihm benutzten Schriften zu bezeichnen und dabei zu scheiden, ob diese Schriften aus erster oder zweiter Hand benützt worden sind, weil sich daraus das innere Verhältnis erkennen läßt, in welchem ein Schriftsteller zum andern gestanden hat, was fast noch wichtiger ist als die äußerliche Zeitsolge, in welcher jene Schriften entstanden sind. Verfasser hat diese Vermehrung des Inhalts seiner Schrift auch im Titel durch den Zusatz „und Folge" angedeutet. Um seine Angaben mit absoluter Zuverlässigkeit machen zu können, war er allerdings genötigt, eine sehr umfangreiche und mühselige Vorarbeit zu machen, nämlich ein Verzeichnis sämtlicher Zitate in den Juristenschriften anzulegen. Denn die früheren Arbeiten, namentlich des Ant. Augustinus Schrift „De nominibus pro- priis tov JJavdtxTov Florentini" erwiesen sich als völlig un- zulänglich. Vergleicht man eine beliebige Angabe des Verfassers mit der entsprechenden in dem Aussätze Mommsens, der sich im wesentlichen mit den Zusammenstellungen des Augustinus behalf, so sieht man, wie viel reichhaltiger und zuverlässiger das Material Fittings ist. Dieser hat seine Zusammenstellun-

,'ocrmanu Jvittmq, xHltcr und Folge der Schriften römischer Juristen. 3 gen und Sammlungen, um sie jedermann zur Benutzung zu- gänglich zu machen, auf der .Hallenser Universitätsbibliothek niedergelegt. So dankenswert das auch ist, so hätte sich doch vielleicht die Veröffentlichung durch den Druck gelohnt. Auch im Berliner Digestenindex ist das ganze Material enthalten. Es ist sehr bedauerlich, daß bei dem Plane des Vocabularium Jurisprudentiae Romanae die Eigennamen ausgeschlossen wor- den sind. Eine erhebliche Belastung für die Bearbeiter wäre durch ihre Aufnahme nicht herbeigesührt worden: die Bear- beitung hätte ihnen vielmehr eine Erholung gewährt, die man ihnen von Zeit zu Zeit nach Herstellung so mühsamer und lang- weiliger Artikel, wie es z. B. die Pronomina und Präpositionen sind, wohl gönnen konnte. Es wäre sehr wünschenswert, daß eine Rate der Savignyftiftung dazu verwendet würde, um als Appendix des Vokabularium einen Index nominum pro- priorum oder wenigstens der Juristen- und Kaisernamen zu veranstalten. Zum mindesten sollte die Fitting sche Samm- lung nach dem Berliner Index kontrolliert werden. Um nun zur Kritik überzugehen, so seien zunächst einige Kleinigkeiten erwähnt. Inschriften sollten stets nach dem Corpus Inscriptionum angegeben werden: daher war S. 33 statt Orelli 3153 zu schreiben: C. I. L. VI, 1421 und S. 127 n. a) vor Bruns Fontes: C. I. L. VI, 266. Ta aber die wenigsten Leser das Corpus Inscriptionum auf ihrer Studierstube haben werden und es andrerseits wünschenswert ist, ihnen das Nachschlagen möglichst zu erleichtern mit Rücksicht auf den Verlust an kost- barer Zeit, der mit jedem Gang auf die Bibliothek, zumal in Berlin, verbunden ist, so empfiehlt es sich, der Eorpusnummer einen Hinweis auf die gangbarste Sammlung hinzuzufügen. Diese ist jetzt nicht mehr der veraltete Orelli-Henzen, sondern Dessau. Die Inschrift des Aburnius Valens war also zu zitieren: C.I. L. \1, 1421 (— Dessau 1051). Bruns Fontes waren nicht nach der fünften, sondern nach der sechsten Auflage zu zitieren. Sehr 1*

4 Hermann Fitting, Aller und Z-olge der Schritten römischer Juristen selten und im Besitze der wenigsten sind deute ailch die Zeit- schrift für Rechtsgeschichte, die Zeitschrift für geschichtliche Rechts- wissenschaft und Bekkers und Mutbers Jahrbücher des gemeinen Rechts. Tie in diesen Zeitschriften veröffentlichten, vom Ver- fasser so häufig angeführten Aufsätze Mommsens sind aber jetzt alle zur bequemen Benutzung im zweiten Bande der juristi scheu Schriften Mommsens vereinigt. Verfasser hätte daher gut getan, jedem Zitat auch den Hinweis aus diese Sammlung hinzuzufügen. Für ihn wäre das eine geringe Mühe gewesen; dem Leser hätte er damit die Nachprüfung seiner Angaben sehr erleichtert. Auch war es überflüssig S. 5 Note 1 auf einen in der Sammlung der jur. Schriften stillschweigend verbesserten Druckfehler hinzuweifen. Vom Volusius Maecianus wird auf S. 43 gesagt, er sei i. I. 175 als inridicus Aegypti im Aufstande des Avidius Caffius umgekommen. Tas stand allerdings früher in fast allen Lehrbüchern, ist aber bereits in Kipps Quellenkunde und in Voigts Röm. Rechtsgeschichte (II 252) mit den nötigen Nach- weisen berichtigt. Wie die Papyri (14 G U 11 613, Pap. Genf 35) erweisen, war Volusius Maecianus (erwähnt auch G. 1. L. XIV, 250 = Dessau 6174) etwa 159—161 Statthalter von Ägypten: demnach kann er nicht derjenige gewesen sein, der nach 8eript. Hist. Ang. Marc. 25, 4 Avid. Cass. 7, 4 icui Alexandria erat commissa) i. I. 175 umkam, mag dieser nun Juridicus oder wie Stein für möglich hält (Archiv f. Papyrussorsch. 1 447) procnralor ad dioeeesim Afexandriae gewesen fein. Vgl. P. M. Meyer, Heerwesen der Ptolemäer S. 146. Arthur Stein, Jahresh. des österr. arch. Inst. 111 Beibl. 221. Arch. epigr. Mitt. XIX, 151. Hermes XXXII, 663 ff. Röm. Prosopographie s. v. Volusius Maecianus. Grenfell und Hunt zu Pap. Oxy. lli, 653 p. 290. Auf S. 59 wird die Schrift des Gaius über das Senalus- eonsultum Orfitianum unter Commodus gesetzt, weil darin

Hermann Fmmg. Atter und Folge der Lckrifien römischer Jurinen. 5 (1). 38, 17, 9) der Kaiser als sacratissimus princeps noster bezeichnet wird und das Beiwort sacratissimus „erst seit Com- modus gebräuchlich geworden zu sein scheint". Diese Bemerkung, die Karlowas Rechtsgeschichte (I 728) entlehnt ist, entspricht nicht den Tatsachen. Schon Hadrian wird als sacratissimus bezeichnet: 6. I. L. IX, 28 — Dessau 6472 (Rudiae in Calabrien, Geburtsort des Dichters Ennius^: exornato e<s! u«. publlico) a sacratissimo principe Hadriano. C. I. L. IX 5833 = Dessau 1059 (Auximum): adlecto a sacratissimo imp(eratore) Hadriano Aug(usto) inter tribu- nicios. Bruns Font. F. 7. Aufl. p. 294 (lex met, Yipasc.) secun- dum liberalitatem sacratissimi impieratoris) Hadriani Aug. Desgleichen Antoninus Pius. C. I. L. XII, 594 = Dessau 6988 (Massilia): qui notum fecit iniuriam nostram omnium saeculorum sacratissimo prin- cipi T. Aelio Antonino Pio. Dessau 6468 (Strongoli): peto et rogo per salutem sacra- tissimi principis Antonini Augusti Pii. Diese Stellen sind (außer der neu entdeckten lex metalli Vipascensis) bereits in der von Seckel und mir besorgten Ausgabe des Gaius zu I 53. 77 angeführt. Das Beiwort sacratissimus begegnet aber schon bei Traian C. I. L. V 875 = Dessau 1374 (Aquileia). Wenden wir uns nach diesen Einzelbemerkungen den größeren Gesichtspunkten zu, nach denen das Alter und die Folge der Schriften zu bestimmen ist, so kommen hierbei haupt- sächlich in Betracht dar? Verhältnis eines jeden Juristen zu seinen Vorgängern und ferner die von ihm zitierten Kaisererlasse. Was den ersten Punkt betrifft, so legt Verfasser besonderes Ge- wicht darauf, wenn ein Jurist den Vorgänger, den er anführt, mit dem Pronomen „noster" bezeichnet. Daß dieser Ausdruck

6 Hermann Fitring, Atter und Folge der Sckritten römischer Jurinen. aus ein freundschaftlichem Verhältnis hindeuret oder etwa auf dam Verhältnis des Schülers zum Lehrer, darüber find alle einig. Aber Verfasser geht noch weiter. Er glaubt, daß ein Schriftsteller den andern in dieser Weise nur eingeführt habe, wenn der also bezeichnete noch am Leben war, und er zieht aus dieser Ansicht wichtige Schlüsse für die Absassungsze.it der Schriften des Paulus, der den Scaevola teils als Scaevola noster, teils ohne dies Beiwort anführt. Hier hat Mommsen widersprochen; Fitting hat ober in der neuen Bearbeitung seine Ansicht aufrecht erhalten. Ehe wir auf die Frage im all- gemeinen eingehen, wollen wir einen andern Fall erledigen. Auch Pomponius uämlich nennt einmal den Gaius in lib. 22 ad 0. Mucium (D. 45, 3, 39) ,,Gaius noster“. Indessen hat Lenel (Pal. II col. 72, nr. 4) diese Stelle der Interpolation verdächtigt tlnd ihm haben sich Seckel und ich in unserer Gaius- ausgabe (prael. p. III), Kipp in der Quellenkunde und Krüger in der neuen Tigestenausgabe angeschlossen. Verfasser hält dem- gegenüber an der Echtheit der Stelle fest. Allein abgesehen davon, daß die hier dem Nießbraucher und dem Bescher des b. f. serviens gewährte condictio auffallend ist und ihre Be- gründung Schwierigkeiten macht (vgl. die bei v. Koschembahr- Lyskowski Condictio I p. 131 Angeführten und Czylharz bei Glück S. 535), spricht für die Interpolation schon der Indikativ im indirekten Fragesatz. (In utroque casu, worauf SeneI noch hinweist, steht auch bei Gaius III, 179, cf. Voc, lur. Rom. I, 639, 26 und 53). Man vergleiche nur die Form des verdäch- tigten Satzes mit dem kurz vorhergehenden: sed qua actione fructuarius sed qua actione id reciperare reciperare possit a domino possumus, quaeremus, proprietatis, requirendum est Dort die dritte Person Singularis (Iructuarius possit, requirendum est), hier die verdächtige erste Person Plu- ralis (possumus, quaeremus). Es kommt dazu, daß Justi-

vurmann Fitting, Aller und Folge der Schrillen römischer Juristen.

ment dreimal den Oiaiuc' als Gaius noster bezeichnet : Inst, prooem. § 6, IV 18, 5. Const. Omnem § 1. Eine Er- wärmung des Gaius bei Pomponius würde ganz allein dastehen. Auch die Benutzung des Gaius in den Edikrswerken des Paulus und Ulpianus halten wir nicht für wahrscheinlich, ebensowenig d* wir zugeben können, daß Ed. Grupe die direkte Benutzung der Institutionen des Gaius in den Regulae des Ulpiau „be- stimmt nachgewiesen" hat, wie Verfasser p. 52 n. k behauptet. 2ie soll nicht geradezu bestritten werden, aber die Möglichkeit einer gemeinsamen Quelle scheint nicht völlig ausgeschlossen. Für seine Ansicht, daß Ulpian und Paulus in ihren Edikts- kommentaren den Kommentar des Gaius zum Provinzial- edikt benutzt hätten, sührt Verfasser als einziges Argument an, daß häufig einem Fragment jener großen Ediktswerke in den Tigenen ein kleines Stück des gaianischen Kommentars in dem- felben Tatze angeflickt sei. Es ist aber nicht abzusehen, was die Nompositionsmanier der Kompilatoren für das Abhängigkeitsver- bülrnis des Paulus und Ulpianus vom Gaius beweisen soll. Auch darin können wir dem Verfasser nicht zustimmen, daß der einmalige Gebrauch der für Gaius charakteristischen Wendung „admonendi sumus" in Ulpians fideicommissa die Be- nutzung der gleichnamigen Schrift des Gaius erweist. Um noch einmal auf kornp. Dig. 45, 3, 39 zurückzukommen, so zeigt hier Verfasser eine Abneigung gegen Jnterpolations- annahme, die er auch sonst gelegentlich betätigt. Man hat viel- fach angenommen, daß zwischen Celsus und Julian ein persön- lich zugespitzter Gegensatz bestanden habe, der auch darin zum Ausdruck gekommen sei, daß sie sich gegenseitig nicht zitierten. Dem widerspricht Verfasser. Er beruft sich vor allem auf Dig. 28, 2, 13 pr. (Iul. 29 Dig., wo es heißt: quod etiam Iuventio Celso apertissime placuit. Nun hat allerdings bereits Lenel diesen Satz für interpoliert erklärt und P. Krüger ist ihm beigetreten. Verf. aber verteidigt die Echtheit des Satzes. Be- trachten wir die ganze Stelle:

£ Hermann g-itting, Atter und Tvolge der Schriften römiirficr Iu ritte::. Si ita scriptum sit: ,,si Mus mihi natus fuerit, ex besse heres esto: ex reliqua parte uxor mea heres esto, si vero filia mihi nata fuerit, ex triente heres esto: ex reliqua parte uxor heres esto“ et filius et lilia nati essent, dicendum est assem distribuendum esse in septem partes, ut ex his filius quattuor, uxor duas, filia unam partem habeat: ita enim secun- dum voluntatem testantis filius altero tanto amplius habebit quam uxor, item uxor altero tanto amplius quam filia: licet enim suptili iuris regulae conveniebat ruptum fieri testamentum, attamen cum ex utroque nato testator voluerit uxorem aliquid habere, ideo ad huiusmodi sententiam humanitate suggerente decursum est, quod etiam du ventio Celso apertissime placuit. Schon der Inhalt dieser Entscheidung ist Höchst auffallend ivgi. Ferrini, Lull, d’Ist. di dir. Rom. XIV 214). Der Erblasser wollte, daß seine Witwe neben einem nachgeborenen Sohne 33, neben einer Tochter -C erhalten solle. Da Sohn und Tochter geboren wurden, spricht ihr der Jurist -/- zu (Ferrini sagt irr- tümlicherweise 3/7), also noch weniger, als wenn nur eiu Kind geboren wäre, nicht einmal einen Kopfteil. Dem Sohne aber, der nach dem Willen des Erblassers doppelt soviel erhalten sollte, als die Tochter gibt er Vst, also viermal so viel als seiner Schwester, die aus 1/7 gesetzt wird. Dazu kommen nun die sprach- lichen Anstöße, von denen es geradezu wimmelt: snptilis ratio, humanitate suggerente, licet — attamen, wobei licet mit dem Indikativ verbunden ist (vgl. außer Ferrini a. a. O. auch Graden- witz, Zeitschr. d. Savignystiftung XXVI 351, der, wie es scheint, seine Beobachtungen unabhängig von Ferrini gemacht hat: beide Aufsätze dürften Fitting unbekannt geblieben sein), ex utroque nato aliquid habere, apertissime, huiusmodi sententia (vgl. Kalb, Roms Juristen S. 8, wo auf unsere Stelle besonders aufmerksam gemacht wird), decursum est ad (vgl. Dig. 2, 14, 1, 3. 16, 3, 1, 18. 21, 2, 9, dazu Pernice Labeo II, t 2, 268; Big. 24, 3, 45. 45, 3, 37), auch das zweimal begegnende

v>ermann Tvtttina, Atter und A'riqe der Scknnen römischer Iurinen. 9 altern tanto amplius, denn ,,noch mal so viel" Inufst: alturum tantum Vom Jur. Rom. I 897, 7, wo 171p. 925, u; zu streichen ist): altero tanto amplius heißr: „mehr als noch mal so viel", was zu unserer Stelle nicht pastt. Gradenwitt sagt a. a. S.: „Tast diese Entscheidung nicht die des Julian ist, wird kaum mehr bestritten." Nun nimmt sie Fitting wieder in Schutt, aber vergeblich. Die übrigen Stellen aber, die er ansührt, er- weisen keineswegs, daß Julian beu Celsus zitiert habe. Man vergleiche: 1)ig. 14, 6, 7 pr. (Ulp. 29 ad cd.): „Neratius libro J et II responsorum — — ait. idem Celsus libro IV. sed Julianus adicit." I). 85, 2, 30, 7 (Maeciam 8 fideic.): „Celso et Julio placuit. D. 2, 4, 8, 2 (Ldp. ad ed.): et Celsus (piidein ait-: sed Julianus contra scribit." D. 45, 1, 91, 8 (Paul. 17 ad Plaut.): et Celsus adulescens scribit — — et sane probabilis liaec sententia est, quam quidem et Julianus sequitur. Alle diese Stellen zeigen nur, daß Maeeian, Ulpian und Paulus sowohl den Celsus, wie den Julianus benutzt haben, und daß diese beiden letzteren wohl gelegentlich derselben Ansicht waren, häufiger aber sich widersprachen, nicht aber, daß einer den andern mit Namensnennung zitiert hat. Denn gerade so, wie an den angeführten Stellen eine Ansicht des Julian gegen Celsus angeführt wird, so kommt auch das Umgekehrte vor: Rix. 9, 2, 21, 1: inde annum numerabimus secundum Ju- lianum, ex quo vulneratus est, licet Celsus contra scribit. Grade über die Auslegung'der lex Aquilia bestand ein heftiger und berühmter Streit zwischen Julian und Celsus, und Cuia- cius (Obs. 27 c. 13, Tom. III p. 769 ed. Neapol.) meinte, daß die lange Ausführung des Julian Dig. 9, 2, 51, 2 gegen Celsus gerichtet sei. Sie beginnt mit den Worten: quod si quis ab- surde a nobis haec constitui putaverit, cogitet longe ab- surdius constitui. Julian hätte demnach den Celsus nicht ge- nannt, sondern mit „quis" auf ihn hingedeutet; er hätte er- kennen lassen, daß ihm Celsus Abgeschmacktheit vorgeworsen

In .^ermann Fitting, Älter und Folge der Schriften römischer Fünften. babe, und ihm diesen Vorwurf im komparativ ^urückgegebeu. Bei der notorischen (Probbeit des Celsus ist ein so gewanntes Verhältnis zwischen den beiden (Pelebrten durchaus- liidn un wahrscheinlich, und wenn sie sich infolgedessen gegeirseirig nicht zitiert harren, so würde das nur einer Übung entsprechen, die vielleicht auch Paulus gegenüber dem Papiuiau anwandte iEu jaicius ad Dig. 42, 6, 5, Tom. V p. 1098 ed. Neapel., Fit ting 2. 85) und die ich aus der Gegenwart mit mehr als einem Beispiel belegen könnte. Nicht jeder Gelehrte ist so milde und versöhnlich gesinnt, wie Fitring. Kehren wir nun nach dieser Abschweifung zurück zrlr Be- trachtilng des Beiwortes „noster". Es begegnet, wie gesagt, am häufigsten im Munde des Paulus in bezug auf den Scävola. Und zwar bezeichnet Paulus den Scävola als noster in folgen- den Schriften: im Ediktskommentar, im 2abinuskommentar, in den libri ad Plautium, ad Neratium. in den Quaestiones und im liber singularis de secundis tabulis. Dagegen nennt er ihn bloß Scävola, ohne Hinzufügung von noster, in den Responsa und in den libri ad Vitellium. (Die genauen Zitate 2. 4 N. i). Daraus zieht Verfasser den Schluß., daß die Responsa und die libri ad Vitellium nach dem Tode des Scävola versaßt sind, die vorher genannten Schriften dagegen bei seinen Lebzeiten. Nun ist die Entstehungszeit der libri ad Vitellium nicht näher zn bestimmen: aber die Responsa, in deren 14. und 20. Buch ein Reskript des Alexander Severus zitiert wird (Dig. 31, 87, 3; 49, 1, 25) fallen erweislich in die späteste Zeit des Paulus und sind vermutlich jünger als die Schriften, in denen Scävola als „noster" eingesührt wird. Das würde also zu der Annahme des Vers, stimmen, und es kann auch nicht geleugnet werden, daß nach seinen genauen Nachweisen tatsächlich in der Zitierweise des Paulus eine gewisse Absicht oder Methode liegt. Gleichwohl habe ich gegen die Annahme des Vers. Bedenken. Nach meinen Beobachtungen nennen die heutigen Italiener einen

Hermann Jvitting, Aliter und Jvo!c;e der ^cbriiten rvmiscker Juristen. 11 lebouDcn 2d)rirtucücr mental«? Jl nostru", luoi)! aber einen Ver- storbenen ! auch ,,ii nostro conipianto“ und ähnlich >. Bei uns ist es nicht anders. Wie es die Alten hielten, das müßte aus ihrer Literatur erforscht werden: bis dahin kann etwas Sicheres über diesen Gebrauch nicht gesagt werden. Ich vermute jedoch, daß Paulus, und auch Tryphoninus, den Seävola als „noster“ bezeichnten in denjenigen Schriften, die bald nach dessen Tode versaßt wurden, daß sie das ,,noster" dagegen fortließen, als bereits geraume Zeit seit seinem Tode verstrichen war. Diese Annahme, die mir mehr innere Wahrscheinlichkeit für sich zu haben scheint, als die Verfassers, würde sehr gut zur Chronolo- gie, so weit sie uns bekannt ist, passen. Denn wir können die Schriststellerei des Seävola höchstens bis in die ersten Jahre des Septimius Severus Nachweisen, und gerade hier beginnt die literarische Tätigkeit des Tryphoninus und Paulus. Nach Verfassers Annahme müßten wir wegen des Zitates im 7. Buch der Quaestiones des Paulus (Dig. 27, 1, 32) die Lebensdauer des Seävola bis auf die Regierungszeit des Caraealla erstrecken, was doch mißlich ist. Unsere Annahme paßt aber auch vorzüg- lich zu den Zitaten des Julianus bei Maeeian. Dreimal nennt dieser jenen in seiner Schrift über die Fideikommisse „Julianus noster“ (D. 35, 1, 86. 35, 2, 30, 7. 36, 1, 67 [65], 1). Nun ist Julian vermutlich unter der Regierung der ckivi Fratres gestorben (Mommsen, Jur. Schr. 11 S. 6, Fitting S. 23, Kipp, Gesch. d. Quellen 125, 93. Anders Levy, Sponsio 192, 2); damals aber gab auch Maeeian sein Werk über die Fideikommisse heraus. Zwar setzt Verfasser die Abfassungszeit dieses Werkes noch unter Pius (ebenso M ommsen, Jur. Schr. 11 13) wegen Dig. 40, 5, 42 (Maeeian 1. 7 fideic.), weil hier Pius als Antoninus Augustus Pius noster bezeichnet wird, was, wie Verfasser meint, unzweideutig auf den zur Zeit regierenden Kaiser hinweist. Indessen diese Auslegung ist irrig. Warum sollte man einen verstorbenen Kaiser nicht ebensogut mit

12 Hermann Firtina, Filter und ^olqe der Lckrisren römiicver Iurineu „noster“ bezeichnen können, ate einen verstorbenen Juristen ^ Etwa weil diese Anrede nicht respektvoll ipuiug gewesen untre? Dann mag man die vertraulichere Ausdructsweise im Munde, des Maeeian damit erklären, das; dieser als felirer de^ Mare Aurel dem kaiserlichen 5)ause besonders nabe stand. Aber ich behaupte geradezu, daß Dig. 40, 5, 42 gar nicht bei Lebzeiten des Pius geschrieben sein kann. Tenn an dieser Stelle wird von einem konstanten Gerichtsgebrauch des Kaisers in bezug aus fideikommissarische Freilassungen berichtet, und zwar als von etwas Vergangenem, Abgeschlossenem im Perfektum: Antoninus -eos, quibus ab his ei libertas et hereditas a. milite per fideicommissum data esset, perinde liberos et heredes esse iussit, ac si utrumque directo accepissent, eorum autem, qui a pagano libertatem et hereditatem per fidei- commissum acceperant, — — satis habuit., libertatem confirmare. Hätte der Jurist vom Kaiser als einem lebenden gesprochen, so würde er geschrieben haben: iubet — satis habet. Vgl. D. 50, 16, 158: in stipulando satis habemus de herede cavere. Daß die juristischen Schriftsteller es bei der Kaiserbezeichnung nicht so genau mit dem Kurialstil nahmen, daß sie „imperator Antoninus“ statt des korrekten „divus Antoninus“ auch vom verstorbenen Kaiser sagten, das ist einer der Punkte, die Fitting auch jetzt noch Mommsen gegen- über festhält und bezüglich dessen auch wir ihm Recht geben. Die Zitate der Kaiserreskripte sind für die Feststellung des Alters der juristischen Schriften fast noch wichtiger, als die Erwähnung früherer Schriften, und gerade hierüber hat Mommsen in seinem mehrfach schon erwähnten Aufsatz neues Licht verbreitet und Fittings Untersuchungen mehrfach be- richtigt. Er hat gezeigt, daß dem verstorbenen Kaiser das Prä- dikat „divus“ gebührt, daß dagegen der lebende Kaiser mit dem Titel Imperator oder Imperator noster eingeführt wird, und daß es von dieser bestimmten Regel nur einige Ausnahmen

Hermann Funnq. ititer und r>-olge der schritten römischer Juristen. 1 gibt. Die fich en uv cd er au* Der Persönlichkeit Des Schriftstellers ^Papinians oder aus ganz besonDeren Gründen erklären. Das ist besonder* dann von Bedeutung, wenn ein Kaiser nur mit dem Namen Antoninus bezeichnet wird. Denn hier kann Pins, Mare Aurel, Commodus oder Caracalla gemeint sein. Nach Mommsens Ansicht dürfte also, wenn Paulus einen Impera- tor Antoninus anführt, im Zweifel nur an Caracalla zu denken sein. Fitting dagegen glaubt, daß die juristischen Schrift- steller sich nicht so streng an die Regeln des Kurialstils gehalten Hütten, und daß Paulus mit dem Imperator Antoninus nicht selten den Antoninus Pins bezeichne. Ich glaube, daß ihm hierin zuzustimmen ist: denn er hat nachgewiesen, daß von den sieben Zitaten des ..Imperator Antoninus" bei Paulus drei sicher aus Antoninus Pius zu beziehen sind (S. 9), nämlich D. 40,9, 15 pr.: 5, 3, 43; 49, 14, 49. Das erste dieser Zitate deutete Lenel ?al. I eol. 1125 n. 1 auf Caracalla unter Ver- weisung auf C. 9, 8, 6, 3; Fitting aber zeigt sehr schön (3. 90), daß das D. 40, 9, 15 pr. angeführte Reskript an Calvurnius Crito dasselbe ist, welches Marcian D. 40, 1, 8, 2 als von Pius herrührend ansührt. Ebenso sicher ist aber auch die Beziehung der beiden andern Zitate auf Pius: sie ergibt sich für D. 5, 3, 43 aus der Vergleichung mit D. 34, 9, 5, 1 (Fitting 3. 90) und für D. 49, 14, 49 aus der Vergleichung mit D. 35, 2, 59, 1 (Fitting 3. 89). Nach Mommsen würde sich allerdings in allen drei Fällen die ungewöhnliche Kaiserbezeichnung daraus erklären, daß hier Reskripte ange- führt werden. Allein eine solche Erklärung wäre nur dann als berechtigt anzuerkennen, wenn die Bezeichnung als Inskription einen Bestandteil des Reskriptes bildete: dagegen nicht, wenn sie, wie an jenen drei Stellen, in den einleitenden Worten steht: Imperator Antoninus reseripsit. zumal wenn das Re- skript nicht im Wortlaute, sondern nur dem Inhalte nach mitgeteilt wird. Haben wir aber drei sichere Stellen, an welchen

14 Hermann Fitting, Aller und Folge der Schriften römischer Juristen.

unter dem Imperator Antoninus bei Paulus der läufst ver- storbene Pius zu verstehen ist, so müssen ivir an Veit übrigen Stellen, an denen die Beziehung nicht nachweisbar ist, unsere Bedenken gegen die Deutung aus Pius sallen lassen. Demnach besteht nicht das geringste Hindernis dagegen, in bezug auf D. 4, 8, 32, 14 (Paul. 1. 13 ad ed.), wo ein Imp. Antoninus angeführt wird, der neueren Meinung Fittings beizulrercu, wonach hier nicht, wie Verfasser früher annahm, Commodus, auch nicht Caracalla, sondern Pius gemeint ist. Damit entfällt ein schweres Argument gegen Verfassers Ansatz der Entstehungs- zeit des Ediktskommentars des Paulus, die er sehr hod) hinauf- rückt, nämlich in die Jahre 178—195. Hiegcgen hat M omm - sen entschiedenen Widerspruch erhoben, und Karlowa und A. Pernice haben sich ihm angeschlossen, P. Krüger und Kipp dagegen, letzterer allerdings mit dem Ausdrucke des Zwei- fels, treten Fittings Ansicht bei, während Lencl die Frage unentschieden läßt.Nun wird man allerdings trotzMommsens Widerspruch (Jur. Schr. II 171) zugeben müssen, daß die Er- wähnung des Marcian E). 7, 9, 8 (1. 75 ad ed.) auf einem Fehler der Überlieferung beruht, indem Marcian für Maecian verschrieben ist, zumal da Lencl sehr wahrscheinlich gemacht hat, daß die betreffende Stelle aus dem lib. 12 fideic. Mae- cians stammt (Pal. I col. 1093 n. 2), und was Karlowa dagegen vorbringt, nicht von Bedeutung ist. Aber nicht gelungen ist es dem Verfasser die Bedenken hinwegzuräumen, die sich gegen seinen Ansatz aus v. 41, 4, 2, 20 (I. 54 ad ed.) ergeben. Wenn es hier heißt: emptori tempus venditionis ad usuca- pionem procedit, so wird hier ein ganz neuer Reck)tssatz vor- gebracht, der aller Wahrscheinlichkeit erst durch das Inst. 2, 6, 13 genannte Reskript der Kaiser Severus und Caracalla ein- geführt ist. Zwar meint Verfasser, daß „die Zucrkcnnung der Usukapionszeit des Verkäufers zu derjenigen des Käufers schwerlich erst von diesen Kaisern eingeführt worden" sei. In-

Hermann Fitting, Aller und Folge der Schriften römischer Juristen 15

dessen bandelt es sich liier wahrscheinlich um eine Rechtsregel, die von der Praescriptio longi temporis aus bie Usucapio übertragen worden ist. Ta nun, wie Part sch erwiesen haben dürste, die Praescriptio longi temporis sich erst gegen das Ende des 2. Jahrhunderts ausbildete und zu rechtlicher Gestaltung gelangte, so kann jener Satz nicht gut vor der Samtregierung des Severus und Caracalla auf die Usucapio übertragen worden sein. Vgl. zu der Frage Partsch, Praescriptio longi temporis S. 48. P. Krüger, Zeitschr. d. Savigny-Stistung XXVI, 148. „Entscheidend" ist nach Verfasser für die frühere Abfassungszeit, daß nach D. 13, 7, 16 pr. (1. 29 ad ed.) und 26, 7, 12, 1 (1. 38 ad ed.) Paulus, als er diese Stellen schrieb, die Oratio Severi v. I. 195 über Veräußerung von Mündelgut noch nicht kannte (was Vers, auch von Papinian D. 16, 1, 8, 1 glaubt), und daß ihm nach D. 41, 3, 4, 1 (1. 54 ad cd.) noch unbekannt war, was doch Tertullian (0. 49, 17, 4 pr.) und Papinian (D. 40, 5, 23,2) schon wußten, daß zum Peculium castrense auch gehörte, was der Vater dem Sohne bei seiner Abreise zur Armee ge- schenkt oder überlassen (concessum) hatte. Ich will die zutreffen- den Ausführungen Karlowas (Röm. Rechtsgesch. I, 749) hie- gegen, die allerdings merkwürdigerweise auf den Verfasser nicht den geringsten Eindruck gemacht zu haben scheinen, nicht wieder- holen; ich beschränke mich auf die Bemerkung, daß solche Schlüsse ex silentio, wie sie Verfasser nicht nur hier zieht, im höchsten Grade bedenklich sind, schon deshalb, weil uns die alten Juristen- schristen gar nicht im Original vorliegen, sondern in Fragmenten. Wenn Paulus sagt, daß der Haussohn usukapiere, was er im Lager erworben habe, so lag der Gedanke an die Geschenke des Vaters wirklich sehr fern. Wem gegenüber soll sie denn der Sohn ersitzen? Dem Vater? Davon kann doch kaum die Rede sein. Tertullian und Papinian sagen, daß der Sohn bei der Erbteilung das peculium castrense als praecipuum erhält, und daß dazu auch die Geschenke des Vaters gehören. Von

lt> Hermann ^yitting, Filter und Folge der Schriften römischer Juristen Ersitzung könnte nur die Rede sein, weun dem Lohne Lachen geschenkt worden wären, die dem Pater nicht gehörten: aber dieser Fall liegt doch weit ab. Fallen somit alle Gründe, die Verfasser für die frühere Abfassungszeit des Edikts- kommeutars vorbringt, zusammen, so bleibt andrerseits das .vauptargument dagegen von ihm unentkräftet. Es liegt in D. 16, 2, 11. Diese Stelle ist nach der Inskription aus dem 32. Buche ad edictum von Ulpian: idem (voraus geht Ulp. I. 63 ad ed.) libro t.rigensimo secundo (secundo om. Fi) ad edictum. Aber dieses Fragment gehört deul Paulus. Das 32. Buch des Ediktskommentares des Paulus gehört, wie das gleiche des Ulpian, zur Labinusmasse. Diese endigt im Titel 16, 2 mit dem Fragment 9 aus Paulus 1. 32 ad ed. Darauf folgte ursprünglich unser Fragment 11: später wurde es von den Kompilatoren hinter das Fragment 10 (Ulp. üb. 63 ad ed.) gestellt, bei der Eile der Arbeit aber vergessen, das „idem“ in „Paulus" zu ändern. Wäre das Fragment von Ulpian, so hätten wir den äußerst seltenen Fall, daß inner- halb desselben Titels ein Fragment aus dem 32. Buche des Ediktkomnrentars auf ein solches aus einem viel späteren, nämlich dem 63. desselben Werkes folgte, was nicht anzunehmen ist. Daß das Fragment aber aus dem 32. Buche des Paulus ist, lehrt auch sein Inhalt. Denn es handelt davon, daß zwei ein- ander Geld schulden, und zwar der eine mit Zinsen, der andere ohne Zinsen. Dies ist sehr wohl denkbar bei Mandat und Sozie- tät, wovon Paulus im 32. Buche seines Kommentares handelte, nicht so leicht aber bei Kauf, Miete und Jnnominatvertrag, den Gegenständen des 32. Buches des Ediktkommentares des Ulpian. Ties alles hat Appleton, Histoire de la compensation L. 85 ff. sehr schön- und ausführlich auseinandergesetzt. An- gedeutet ist es auch von Pernice Lab. II, 1? S. 306 n. 1. In dem erwähnten Fragment 11 nun ist eine Verordnung des divus Severus angeführt; also muß es nach 211 geschrieben

Hermann Fitling, Aller und Folge der SLriNen römischer Juristen. 17 jcin. Tcm Verfasser ist natürlich die 2teile höchst unbequem. Er glaubt sie mit der kurzen Bemerkung abrun zu können: „Es ist nicht einzuseheu, warum das ,.idem“, also die Zuweisung an Ulpians lib. XXXII (oder nach der ursprünglichen Floren- tiner Lesart XXX > ad edictum nicht sollte festgehalten werden können." Das ist aber keine Widerlegung der wohlbedachten Gründe, die für die Zuweisung des Fragmentes an Paulus sprechen, und wenit Verfasser sich an die ursprüngliche Floren- tiner Lesart klammert, so hilft ihm das wenig. Denn die Ver- besserungen des ersten Korrektors sind in der Regel maßgebend; und in das 30. Buch des Ediktskommentars des Ulpian, in welchem über Depositum und Fiducia gehandelt war, würde das Fragment ebenso schlecht passen, wie in das 32. Zum mindesten hätte Verfasser eine dahingehende Auslegung ver- suchen und sich mit den früheren Interpreten auseinandersetzen müssen. Wer bei Ausstellung einer Hypothese auf ein so ge- waltiges Hindernis stößt, wie es in unserem Falle das Fe. 11 Dig. de compens. ist, der darf zu seiner Beseitigung keine Mühe scheuen: er inuß suchen, es mit allen Kräften wegzu- räumen. Einstweilen werden wir uns auf die Seite von Momm- sen, Karlowa und Pernice stellen, welche die Absassungs- zeit des Paulinischen Ediktskommentars in der Zeit der Samt- regierung des Severus und Caracalla oder bald nach dem Tode des Severus suchen. Für die Sentenzen des Paulus fehlt es an sicheren An- haltspunkten. Verfasser glaubt, daß V, 22, 3; 4 vor der Con- stitutio Antoniniana, durch welche allen Untertanen das römi- sche Bürgerrecht verliehen wurde, geschrieben sei. Das ist nicht zutreffend. Nach dieser Stelle werden römische Bürger, welche sich nach jüdischem Ritus beschneiden lassen, mit Vermögens- konfiskation und lebenslänglicher Relegation, Juden, welche fremden Nationen entstammende Sklaven beschneiden, mit De- portation oder Todesstrafe bedroht. Huschke glaubte, daß die rkrit. Licrtcl iavrerschrifl. 3. F. Bd. XIII Hefl I u. 2. 2

18 Hermann Fitting, Alter und Folge der Schriften römischer Juristen Juden, weil sie bei der ersten Bestimmung iß 3j nicht ausdrück- lich ausgenommen sind, zu der Zeit, als die Stelle geschrieben wurde, noch nicht Bürger waren, und diese Ansicht scheint Ver- fasser zu teilen. Dabei ist der sentenzenhafte Charakter der Schrift des Paulus nicht berücksichtigt. Die Ausnabme bezüg- lich der Juden tD. 48, 8, 11 pr. Modestin.) ergibt sich mit aller wünschenswerter Deutlichkeit aus § 4. Ganz ebenso wie hier verfährt Paulus auch an der gleich zu besprechenden Stelle V, 13, 1. Zudem erhielten, wie bekannt l Mitteis Reichsr. 159 und dort Angeführte) durch die Constitutio Antoniniana nicht alle Untertanen das Bürgerrecht: ausgeschlossen waren die meisten Ägypter, bei denen die Beschneidung sehr verbreiret war (Krebs Philol. 53, 577. Gunkel Arch. s. Papprusforschung III 13 ff. Wendland, ebenda S. 22 ff. Vgl. zu der ganzen Frage Mommsen, Rom. Gesch. 5, 545, 549. Jur. Schr. III 398. Strafr. 638). Diese Tatsache würde allein hinreichen, um die Beschränkung des Verbots auf die cives Romani zu erklären. Jedenfalls ist auch an der Sentenzenstelle der Schluß ex silenti«» ebenso bedenklich, wie an den vorher besprochenen Stellen des Ediktskommentars. Unerwähnt gelassen hat Verfasser, daß Mommsen Strafr. 880 n. 4 (vgl. S. 1044, 8) die in Sent. V, 13, 1 mitgeteilte Bestimmung, wonach jede Angeberei beim Fiskus verboten wird, dem milden Alexander Severus zu- schreibt. Ist das auch nur eine Vermutung, so hätte sie doch schon aus dem Grunde Mitteilung verdient, weil sie von dem größten Forscher und Kenner auf dem Gebiete des römischen Altertums stammt, und wenn man bedenkt, daß Paulus die Sentenzen seinem Sohne gewidmet hat, so wird man allerdings einem späten Ansätze geneigter sein als einem frühen. Ich habe mich lange beim Paulus aufgehalten und will daher auf Papinian und Ulpian nicht in gleicher Ausführlichkeit eingehen. Ich habe hier auch weniger zu bemerken, was zum Teil in der Sache liegt, insofern als bei diesen beiden Juristen

Hermann Jvittüic, Siiter und ^o!ge der Schriften römischer Juristen. 19

mehr sichere Anhaltspunkte für die "Abfassungszeit ihrer Schrif- lcn vorhanden sind, bei Ulpinn aber anch daher kommt, daß hier Verfasser die Vorarbeit von Jörs in dessen Artikel Do- mitius Ulpianus für die Wissowasche Realcnzpklopädie be- nimcn konnte. Ungelöst bleibt immer noch das Rätsel der Ab- fassungszeit des Ediktkommentars des Ulpian. Versasser hält gegenüber Jörs an seiner alten Ansicht fest, wonach der zweite Teil, von Buch 52 an, viel später verfaßt ist, als der erster Uns dünkt eine Überarbeitung des ersten Teils wahrscheinlicher: dafür spricht auch die Analogie des Sabinuskommentars. Auch bei Scävola gibt es ein ungelöstes Rätsel, nämlich das Ver- hältnis der Uesponsa zu den Digesta. Verfasser schließt sich hier der Ansicht Samtcrs an, gegen welche ich Zeitschr. der Sa- vigny-Stiftung XXVIII, 174 sf. einige Bedenken geäußert hatte. Hinzufügen möchte ich noch, daß oftmals nichtnur die Tatbestände in den Digesten ein schlechtes Latein auswcisen, sondern auch die Bescheide. Soll man dem Seävola wirklich einen Satz zutrauen, wie den folgenden (D. 32, 39, 1, I. 20 dig.): respondit super hoc nec dubitandum esse, quin fideicommissum valet? Der Gedanke liegt nahe, daß Scävola seine Digesten einem Sekretär diktiert hat (über die Häusigkeit dieses Gebrauches bei den Römern vgl. Norden, Die antike Kunstprosa, 2. Ausl. 1909, S. 954 fs. und meinen Aufsatz im Archiv für Stenographie, 57. Jahrg. Neue Folge Bd. II, 1906, S. 145 ff.) und daß der Notarius sie nach dem Tode seines Herrn herausgegeben hat. So sehen wir, wie Verfasser auch selbst ausspricht, daß es immer noch genug Fragen gibt, über die auch jetzt das letzte Wort nicht gesprochen ist; aber zukünftigen Untersuchungen wird die hier besprochene Schrift als Grundlage dienen und willkommene Materialsammlungen bieten. B. Kübler.

Zivilrecht

Schuster, Ernst, The principles of German Civil Law. 1907 Prof. Dr. Neubecker

II.

Zivilrecht 1. Ernest I. Schuster, LL. D. (Munich) of Lincoln’s Jnn, Barrister- at-Law, The principies of German Civil Law. Oxford 1907. 684 8. Verf. erstrebt nach dem Vorwort drei Zwecke: er will 1. das Studium des englischen Rechts vom vergleichenden Gesichtspunkt aus unterstützen, 2. einen Einblick in den zurzeit letzten und voll- kommensten Versuch einer Systematisierung des ganzen Privat- rechts geben, 3. eine praktische Hilfe den mit Fragen des fremden und internationalen Privatrechts beschäftigten Praktikern gewähren. Das internationale Privatrecht ist dabei als Ganzes syste- matisch nicht behandelt — mit Rücksicht auf den Raum. Im Familien- und Erbrecht sind aber die entsprechenden Regeln be- trachtet worden. Im übrigen ist das deutsche Privatrecht, ein- schließlich des Handels- und Wechselrechts und vieler besonderer Materien zur Darstellung gekommen. Verfasser gibt also, wie der Titel sagt, Genua» Civil Law. The principies — und da- rüber hinaus in sehr eingehender Weise auf verhältnismäßig engem Raum Einzelheiten, deren Darstellung von einem eingehenden Studium und einer durchgängigen Beherrschung des gewaltigen Stoffes zeugt. Es ist hocherfreulich, daß es dem Verfasser gelungen ist, auf diese Weise eine Brücke zwischen dem kontinentalen Recht, als dessen Hauptvertreter mit einer gewissen Berechtigung das neue deutsche Recht gelten kann, und dem englischen Recht zu schlagen. Diese Darstellung des deutschen Rechts in englischer Sprache war eine recht schwere Aufgabe. Mit Recht sagt Verfasser in der

3- Schuster, LL. D. (Munich' of Lincoln’s Jnn, Barrister-at-Law etc. 21

Vorrede: One of the chief hindrances which obstruet the path of the exponent of any System of foreign law consists in the difficulty of Unding apt expressions for the reproduction of technical terms. Mau muß anerkennen, daß diese Aufgabe vortrefflich gelöst ist. Aber nicht nur nach der — sehr bedeutsamen — formalen Seite hat Verfasser mit großem Geschick gearbeitet. Auch inhalt- lich ist die Darstellung als recht gelungen zu bezeichnen. Wir wissen alle, daß es Partien im Bürgerlichen Gesetzbuch gibt, die den Verfassern nicht zur Ehre gereichen. Eine Darstellung, die nicht ganz von dem Boden des bindenden Gesetzes sich entfernen will, hat da mit recht großen Schwierigkeiten zu kämpfen. Im ganzen hat Verfasser auch diese überwunden. Ob freilich gerade das deutsche „Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuld "recht nunmehr den englischen Juristen ganz klar sein wird, ist mir zweifelhaft. Jedenfalls hat Verf. im Ganzen das deutsche Recht inhaltlich und formell gut zur Darstellung gebracht. Schon deshalb allein kann man es den englischen Juristen als die beste Einführung in das Studium des deutschen Rechts empfehlen. Aber auch deutsche Juristen werden mit größtem Nutzen das Buch studieren, wenn sie auf bequemem Wege der englischen Rechtssprache näher kommen wollen. Die Darstellung des bekannten deutschen Rechtsstoffes in dem Schusterschen Werke zu lesen ist ein wirkliches Vergnügen. So ist festzustellen, daß der Verfasser das von ihm an zweiter Stelle genannte Ziel, einen Einblick in das deutsche Recht zu gewähren, vollkommen erreicht hat, daß die englische Darstellung dieses Stoffes in der Richtung rechtsvergleichender Studien eine große Förderung bedeutet und daß das Buch auch geeignet ist, dem dritten Zwecke zu dienen. Mit dieser allgemeinen Anerkennung des Werkes nach dieser Seite hin — über den ersten Zweck ist weiter unten noch einiges zu sagen — will ich mich aber nicht begnügen. Das treffliche

Zivilrecht.

Werk verdient eine Betrachtung auch im einzelnen. Hier einige Zweifel, Ausstellungen und Borschläge, die bei einer lebhaft zu wünschenden neuen Auflage in Erwägung gezogen werden mögen. In formell-sprachlicher Hinsicht wäre wenig nur zu bemerken. S. 363 Z. 8 v. u. sagt Vers, beim Fund: ,,if he waives his claim the parochial authority steps into his shoes.“ Parochial? Vgl. S. 547, 558, 562 „Communal Orphan Council“, S. 579 „communal authorities“, S. 602 „communal officer“ (Gemeindevorsteher). Und dann: warum Communal (statt parochial) authority? Warum nicht einfach: commune (vgl. S. 617 Nr. 2)? Wege» der englischen Theorie der juristischen Personen? Das führt zu der englischen Wendung über das Anfallsrecht des Fiskus bei Auflösung juristischer Personen und bei erblosem Versterben. Vers, läßt das Vermögen an treasury authority, authorities fallen: S. 40, S. 587 f., S. 635, 638*. Das will mir nicht recht gefallen. Mag man „8tate (Fiskus)“ (so S. 33) sagen oder auch von „Crown“, wie bei treasure trove (Schatzfund) S. 405 sprechen. Letzteres würde der geschichtlichen Entwicklung und der englischen Auffassung entsprechen. Vgl. dazu die russische Be- zeichnung Ka3ua (Kasna). Und die schwedische: Kronan (Schre- velius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande Civil-Eätt, I S. 105: Den förnämsta och vigtigaste af alla juridiska per- soner är skaten sjelf, betraktad som Subjekt för förmögenliets- rättigheter, eller, som den i denna egenskap hos oss kallas, kronan.“ Ebenso Montgomery, Handboki Finlands allmänna privaträtt I S. 372). S. 160 gebraucht Vers, mora solvendi und bemerkt Nr. 1: This terme will be used as an equivalent of the German Schuldner-Verzug as no convenient English expression can be found. Warum nicht delay in performance ? (vgl. Addison, On Con- tracts S. 125) — und — z. B. 1611 — dann entsprechend delay in acceptance?

3\. 2cbuirer, LL. 1>. Munich/ of Linculu3 Jnn, Barrister-at-Law et : 2. 4041 a tarne animal — § 960111 — kann irre fülu'cu: A tamed animal . . . 2.481: Bei Der Eheschließung sagt Vers.: „Two wituesses of full age must be present. The official must ask.“ Sollte die freilich etwas gezwungene deutsche Wendung sich nicht besser wiedergebeu lassen? Daß Vers, den Unterschied zwischen Muß und Soll-Vorschriften kennt, ist selbstverständlich und geht auch aus der Darstellung S. 485* hervor. 2. 427. Den „Verwalter" des § 1052 gibt Vers, wieder mit „Receiver“. Ebenso den „Verwahrer" des § 1217 aus S. 466. Vgl. S. 658, 659. S. 581/2 und 650, 652 spricht er dagegen von administrator. Vgl. S. 649/50 judicial ad- ministration. 2.9. Die Ueberfctzung des § 626 ist nicht genau: „The contract for Services may be rescinded without notice by eitker partv, in the event of there being any cogent ground for such a course.“ Es bedarf wohl einer Kündigung (noticej, aber nicht der Einhaltung einer Kündigungsfrist. Vgl. dazu S. 494 1BGB. Z 1358) without previous notice. Wende ich mich zu der materiellen Darstellung, so wäre zu- erst das System zu betrachten. Im allgemeinen folgt Vers, dem deutschen üblichen System unter Einbeziehung der handelsrecht- lichen und sonstigen Materien und unter Konzessionen an die englische Auffassung. Z. B. bei Substantive (S. 67 f.) und Ad- jective Rights (S. 74 f.). lieber Systeme läßt .sich bekanntlich streiten. Ich will nur hervorheben, daß ich im Erbrecht nicht ganz einverstanden sein kann und im Familienrecht es nicht für förderlich halte, die elterliche Gewalt von Vater und Mutter, sowie die Stellung ehelicher und unehelicher Kinder zusammen zu behandeln. Verfehlt erscheint mir aber besonders das Zusammen- werfen von Besitz und Eintragung. (Chapter II. Possession aud Registration, S. 371 ff.). Es besteht da gewiß eine Parallele, wie sie S. 382 hervorgehoben wird, und wäre der Besitz nur

Zivilrecht. cm Element beim Rechtserwerb, so möchte die Zusammenstellung angehen. Da er aber noch weit mehr ist, so kann diese Ver- koppelung nur irre führen. Nun die Einzelheiten im Inhalt! Wie betont, ist Verf. dec> Stoffes vollkommen Herr — und bedarf keiner schulmeisterlichen Bevormundung. Einzelne Ergänzungen und Richtigstellungen sind aber erforderlich. S. 5/6. Während Verfasser mit Recht die Meinung ablehnt, daß lokales Gewohnheitsrecht allgemeines Gesetzesrecht brechen könne, will er dem Reichsgewohnheitsrecht nur ergänzenden Charakter beilegen. Nicht corrigendi gratia? S. 23. The marriage of a woman . . . ha8 the effect of transferring the management of her property and to a great extent also the disposing power over it . . . Das ist mindestens bedenklich. Der Grundsatz des § 1375 hat nicht so umfangreiche Ausnahmen. S. 35. Der Vorbehalt für die Amortisationsgesetze in § E. G. Art. 86 bezieht sich nicht nur auf „land“ (vgl. Note 1). S. 59. a bottle of atmospheric air? S. 68. Thus a father’s or husband s rigth to usufruct over an infant ehild’s or a wife’s property does not differ from any other right of usufruct. Früher sprach man auch bei uns von usufructus maritalis etc. Heute unterscheidet man tiefsinnig zwischen „Nießbrauch" und „Nutznießung". Diese „Fein- heit" kann wohl keine Sprache wiedergeben — und so mag man's dem englisch-schreibenden Verfasser nicht übel nehmen. S. 75. Bei der Notwehr gibt Verf. die weitverbreitete Ansicht wieder, daß der Angriff sich richten könne auch gegen das Vermögen (property). Zu „unlawful attack directed against himself“ bemerkt er in der Anmerkung „An attack against the property of the person concerned is for this purpose deemed an attack directed against him.“ Is — deemed — von wem? Vom Gesetz? Und wenn schon das Vermögen Objekt des Angriffs

I Lchuster, LL. D. (Munich) of Lincoln's Jnn, Barrister-at-Law etc. 25 bei der ebenen Person sein kann, dann muß es auch bei fremden gelten. „Von sich oder einem Anderen" (BGB. § 227) bezieht sich dann bei beiden auf Vermögen usw. Endlose Perspektiven! Schade, daß Verfasser nicht näher die englischen Bestimmungen ausgeführt hat, und sich begnügte mit dem Satze (S. 74): Self- defence within certain limits is also authorized by English law.“ S. 80. An act — in — the — law .... is a mani- festation of the human will intended to create an effect recognized by law.“ Gehört die „Anerkennung" wirklich zum „Begriff". S. 82 bespricht Vers. die Konversion und gibt das Beispiel von der Umwandlung des Erbvertrages eines Minderjährigen in ein Testament. Die Darstellung ist nicht korrekt. Hier spricht Verf. von ,,a contractual promise,“ — das ist beim Erbvertrag nicht der Fall. Er enthält kein „promise" und Verf. übersetzt sonst auch „contract of inheritance“ (S. 622 ff.). Außerdem fügt Verf. bei: „mado without the concurrence of his statutory agent“. — Dies ist ganz unerheblich. S. 92. Man sagt vielfach, das BGB. gehe von der sog. „Willenstheorie" aus. Verf. gibt das wieder. Ich halte die Frage nicht für richtig gestellt. S. 96/97 § 119ii spricht nicht von eharaeteristies of the other party. Das vom Vers, gegebene Beispiel über die Kreditwürdigkeit ist nicht gerade unbestritten. S. 98. Muß die Offerte sich immer ad personam eertam wenden? S. 103. Bei den Wucherverträgen kann die Wendung von „a judicial declaration of the complete nullity of the trans- action“ irrcführen. Daß der Wucherer das Geleistete zurückfvrderu könne, ist herrschende Meinung. Ich halte sie für falsch (§ 817). S. 108. Die Endigung von Jahresfristen ist nicht übersehen. Das sind immer zusammengesetzte Monatsfristen.

Zivilrecln

ä. 111. Das Beispiel für aufschicbeude unD auslvseude Be- dingung halte ich nicht für richtig. S. 115. Das; der Vertreter mindestens beschränkt geschäfts- fähig fein müsse, ist herrschende Meinung. Das ist neuerdings nicht phne Grund angefochten worden. S. 117. Die Prokura ist noch etwas mehr eingeschränkt. S. 124. In ein Geschäft gegen § 181 BGB. wirklich nichtig (voidi? Das Reichsgericht ist mit Recht anderer Meinung. Ter behauptete Gegensatz zum englischen Recht besteht nicht. S. 124. An express agreement by which a power of agency is made irrevocable. is valid under German law. Recht fraglich. S. 130. Ausnahmsweise kann die Versährnngssrist ausgedehnt werden durch Vertrag. S. 142. Nach § 334 gehen Einwendungen aus dem Ver- trag gegen den Dritten. S. 167 Nr. 3. § 371 S. 2: „Behauptet der Gläubiger ..." Materiell stimme ich dem Vers, zu, wenn er sagt: „II the creditor is unable to return any such document . . .“ S. 193. Der behauptete Unterschied zwischen gewöhnlichem und kaufmännischem Retentionsrecht (Ziff. 5) besteht nicht. S. 200. Erwähnt werden könnte da auch der Grundschuld- brief auf den Inhaber. S. 205. (§ 182) Zu erwähnen wäre noch die Dcliktsgemeinschaft. S. 243. Nr. 1. Mit der Entscheidung bin ich nicht einver- standen (Cessor — statt Cessee). S. 252. Die Auslegung des § 579 ist recht bestritten. Die Auffassung des Verf. teile ich nicht. S. 311. Die Behauptung bezüglich des Spielwechsels stimmt nicht. S. 318. Die Darstellung bezüglich der Einreden des Bürgen kann irreführen. Der Bürge hat kein Anfechtungs- und Aus rechnungsrecht. § 770.

3 Sdjuirer, LL. D. (Muniehi of Liucoiu’& Jnn, Bairister-at-Law etc.

B. 323. Die Darstellung des abstrakten Vertrages ist nicht ebne Bedenken. S. 331. Den Kontokorrent-Saldovertrag halte ich nicht für „abstrakt". S. 336*. Die Haftung aus § 829 ist doch wohl eine „Delikts- obligation". S. 337. (8 286 Ziff. 2). any person entitled by law to be maintained . . . Leider bestimmt das BGB. den Kreis der Personen so eng. Vgl. SchweizOR. § 52. S. 351. Das Beispiel mit dem Einzug des Königs ist min- destens sehr zweifelhaft. Die Mieter der Fenster zu dem geplanten Einzug des Königs Eduard in London konnten nach englischen Urteilen, die ich seinerzeit in der Times gelesen habe, nicht das Gezahlte zurückfordern und mußten die noch nicht gezahlte Summe zahlen, als der Einzug wegen Krankheit des Königs unterblieb. S. 353. „If any Obligation is incurred for any purpose of the nature described, the party incurring such Obligation may claim to be released therefrom even if botli parties were in pari delicto.“ — Wie verhält sich das zu der Nichtigkeit des § 138? S. 369 Note 2. „After registration the agreement is binding though not made in the prescribed form.“ Das ist schief. Nach der Eintragung liegt keine Bindung mehr vor. Hat die Eintragung stattgefunden und erfolgt nun die Einigung, so ist der sachenrechtliche Zustand geschaffen. S. 401/2. Wieso die deutsche Regelung bei fixtures einen besseren Schutz des tenant als die englische bedeutet, vermag ich nicht einzusehen. S. 417. Personalservituten können nach Maßgabe des § 900 II BGB. sehr wohl „ersessen" werden. S. 437. Aus 8 1198 S. 2 BGB. darf nicht geschloffen werden, daß ein früherer Hypothekar zustimmen müsse. Vgl. ß 1119. — „and assented to by any prior mortgagee“ ist also zu streichen.

Zivilrcchl.

£. 442. Vers, hält mit einer weitverbreiteten Ansicht eine „Einigung" für Begründung eines Grundpfandes für erforderlich, soweit nicht einzelne positive Ausnahmen beflimml find. Ich Halle dies für völlig falsch. Jede eingetragene Hypotbek :c., die nicht einem anderen zusteht, steht dem Eigentümer zu. Die Entstehung der Hypothek geht nach eigenen Regeln. § 873 findet lediglich Anwendung, soweit die Eintragung in Frage steht. S. 479. Unterliegt wirklich das Verlöbnis den Grundsätzen der obligatorischen Verträge? S. 482. Mit Rücksicht auf 8 1588 BGB. (therefore) nimmt Vers, an, daß Weigerung kirchlicher Eheschließung einen Grund zum Rücktritt vom Verlöbnis bilde. Ich würde das annehmen auch ohne den sehr überflüssigen 8 1588. S. 483 (unter e). Das Beispiel ist nicht ganz genau. Nicht auf die Täuschung über das Alter, sondern über die selbständige Ehefähigkeit ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters kommt es an. S. 493. Die Beschränkung der Schlüsselgewalt ist Dritten gegenüber auch ohne Eintragung ins Güterrechtsregister wirksam, wenn sie ihnen bekannt war. S. 496. Das Beispiel ist falsch. H.(usband) und W.(ife) leben in Fahrnisgemeinschaft. Es ist nur Gesamtgut vorhanden. H. setzt seinen Bruder zum Erben ein. W. bekommt ihre Gesamt- gutshülfte als Frau. Ihr Pflichtteil aber beträgt, da ein Bruder des H. vorhanden ist, 1k der Hälfte des H. S. 505. Empfehlenswert wäre, noch die gesetzlichen Ver- pflichtungen bei den das Eingebrachte belastenden Schulden der Frau hervorzuheben. S. 650. Die Jnventarerrichtung ist kein Mittel, die Haftung des Erben zu beschränken. Die Versäumung der Jnventarfrist nimmt die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung, die richtige Jnventarerrichtung erhält diese Möglichkeit. — Vers, verfolgte mit seinem Werke nicht nur den Zweck, den

^ Bctmiier, LL. D. (Munich) of Lincoln s Jnn, Barrister-at Law etc. 29 englischen Juristen einen Einblick in fas deutsche Recht zu ver° schauen, er ging ausgesprochenermatzen auch daraus aus, das Studium deS englischen Rechts vom vergleichenden Standpunkt aus zu fördern. Er wollte also den deutschen Juristen vor allem auch einen Einblick in das englische Recht gewähren. Dag dies ein trefflicher Zweck ist und mindestens dem anderen genannten ebenbürtig zur Seite steht, ist nicht zu leugnen. Den Deutschen tut es mindestens eben so not, das englische Recht kennen zu lernen, wie den Engländern das deutsche. Ja, ich meine, noch mehr. Dieselben theoretischen Gründe, welche für Studium und Vergleichung der fremden Kulturrechte überhaupt sprechen, gelten auch für die Heranziehung des englischen Rechts, ja in verstärktem Matze, da es sich vielfach um eine ganz eigenartige Rechtswelt handelt. Dazu kommen die praktischen Erwägungen, daß das englische Recht einen außerordentlich großen Geltungskreis beherrscht und in Ländern gilt, mit welchen Deutschland durch einen regen Verkehr verbunden ist. lieber die Methode der Rechtsvergleichung im allgemeinen zu sprechen halte ich bei dieser Gelegenheit nicht für angebracht. Was Verfasser an Rechtsvergleichung gebracht hat, ist dankenswert. Schon das englische Gewand der Darstellung gibt dazu Anregung. Mit Recht sagt der Vers.: The English garb in which the expositiori of the German Law appears may also be of use to German readers wishing to familiarize themselves witli English terminology, and wishing to compare their law with English law. (S. VIII.) Darüber hinaus gibt der Vers, aber auch materiellen Stoff: bv comparing German with English Law wherever such a comparison seemed to be useful in Clearing up the conception of English law. Studiert man das Buch aus seinen rechtsvergleichenden Inhalt durch, so findet man außer dem römischen (S. 21, 23, 29, 31, 33, 59, 60, 61, 102, 111, 129, 131, 140, 152, 157, 194, 201,

Zivilrecht.

204, 214, 2182, 232*, 237, 238, 251, 254, 258, 297, 311, 319, 334, 350, 355, 361, 371, 395, 406, 410, 411, 415, 417, 419, 422, 4232, 430, 436, 444, 459, 533, 546, 559, 575, 576, 577, 578, 593, 601, 607, 612, 613, 626, 649), mehrt"ad) schottisches, (S. 51. 53*, 54, 205, 212, 582, 627, 632), schweizerischem, österreichisches, amerikanisches und bes. französisches Recht (S. 21, 81, 156, 209, 335, 342, 493, 498, 509, 510, 521, 523, 532*, 594, 599, 607, 627) erwähnt. Eine ganz nette Liste. Trotzdem wird man nicht von „all Systems ok law“ sprechen dürfen, wie das manchmal (so z. B. S. 350) geschieht. Die Hauptsache aber ist die Vergleichung mit dem englischen Recht. Sie begegnet auf Schritt und Tritt und durchzieht das ganze Buch. Wo sie auftritt, zeigt sich der Verfasser als Kenner des englischen Rechts. Manchmal geht sie mehr auf die Erfassung des Prinzipiellen, manchmal stellt sie lediglich einzelne Punkte gegenüber. Ganz selten gibt sie Wertung und Kritik (so S. 81, 272, 240, 480, 499). So hat diese Rechtsvergleichung nicht einheitlichen Charakter. Verfasser hat sich in der Vorrede freie Hand Vorbehalten: „whenever such a comparison seemed to be useful.“ Und ich mutz gestehen, datz ich das auf das lebhafteste bedauere. Diese wenn auch noch so häufige Vergleichung ist Stückwerk. Nicht wertlos! Davon kann keine Rede fein. Man mutz schon für das Gebotene dankbar sein — aber doch mit Be- dauern und auch mit etwas Enttäuschung, wenn man von der Vorrede und über die allgemeinen Lehren hinausschreitet. Auf die Einzelheiten will ich dabei nicht eingehen, dazu mützte ich das ganze System durchgehen. Es ist das englische Recht nur sehr stückweise und auch in sehr verschiedenem Matze herangezogen. So verdienstvoll die Aufgabe - der Uebermittelung deutschen Rechts an England gelöst ist, so schmerzlich ist, daß die richtige Gegenüberstellung fehlt. Eine tiefe Erfassung gerade dieser Seite hätte den Wert des Buches außerordentlich erhöht — auch die Probleme vertieft.

Rennefahrt, H., Der Rechtsschutz des Briefes in des Schweiz. 1908 Prof. Dr. Neubecker

JNcnnefabrt. Ter Reckrs^ckun des Briefes in der Schweiz.

Verfasser würde die deutschen Juristen zu außerordentlichem Danke verpflichten, wenn er nun, nachdem er England das deutsche Recht übermittelt har, entweder in einer neuen lebhaft zu wünschenden Auflage durchgängig und ausnahmslos das englische Recht in Vergleichung positiven und negativen Inhalts stellen würde, oder wenn er ein vollständiges Buch: „The Principies of English Civil Law nach demselben System schreiben würde. Es könnte englisch geschrieben sein, — alldieweil England selbst an solchen Werken ja nicht gerade Uebersluß hat. Eine Berück- sichtigung der deutschen und vielleicht französischen Terminologie wäre dabei dankbar zu begrüßen. Dabei wäre auch sehr wünschens wert, daß Vers, die literarischen Wege etwas bahnte. Daß er bei der Darstellung des deutschen Rechts davon absah, war ganz gerechtfertigt. An der Hand der Paragraphen der deutschen Ge- setze kann sich jeder Interessent weiter orientieren. Mit der eng- lischen Literatur liegt das aber anders. Hier wird jeder Nicht- engländer für Verweisungen mit vollem Titel recht erkenntlich sein. Mit diesem Wunsche scheide ich von dem Buche, das ich mit größtem Interesse gelesen habe und dem ich sehr viele Anregungen verdanke. Möge recht bald eine neue vermehrte und verbesserte Auslage dem Werke beschieden und möge es in erhöhtem Maße dem ausgezeichneten Zwecke dienstbar sein, den der zwei solche Rechtssysteme beherrschende Verfasser sich gesetzt hat! Berlin. Prof. Dr. Neubecker. 2. Der Rechtsschutz des Briefes in der Schweiz. Von Dr. jur. H. Ren n e- fahrt, Fürsprecher, Bern. Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1908. Vom Schweizerischen Juristenverein preisgekrönt. 176 S. Vers, betrachtet den Rechtsschutz des Briefes in der Schweiz — historisch und nach dem geltenden Recht, einschließlich der Staats- Verträge und der kantonalen Gesetzgebungen. Aus das schweizerische Zivilgesetzbuch nimmt er leider nur selten Rücksicht. Vers, unterscheidet mit Köhler den Brief im postalischen Sinn und den Vertrauensbries, und betrachtet die Rechtssätze, soweit sie

Zivilrecht.

dem Schutz des Briefe' in dieser doppelten Bedeutung dienen. Unter I. wird behandelt der „Schutz des Briefes durch das Post- und Telegraphenrecht" (S. 3—65). Voraus gehen „geschichtliche Notizen", die nicht ohne Interesse sind (S. 3—20). Es folgt die Betrachtung des „geltenden Rechts" (S. 20 ff.). Zuerst das „Post- und Telegraphengeheimnis nach der Bundesverfassung" (S. 20—2-4). Es handelt sich hier um ein subjektives öffentliches Recht nach Vers. (S. 21), und zwar ist für unverletzlich erklärt das Post-, nicht das Briefgeheimnis (S. 23). Der Verfassungsgrundsatz wird in dem geltenden Postregalgesetz vom 5. April 1894 reproduziert. Vers, geht hier auch näher auf die Frage ein, wen die Post als Vertreter des Adressaten anzuerkennen habe (S. 25). Dabei nimmt er Stellung gegen die in der Schweiz herrschende postalische Praxis, nach welcher die an den Bevormundeten gerichteten Post- sendungen dem Vormund nicht ausgehändigt werden, wenn er sich nicht durch eine Spezialvollmacht seines Mündels ausweist, oder von einer kompetenten Gerichts- oder Polizeibehörde zum Empfang solcher Sendungeu ermächtigt wird. Vers, nimmt im Gegensatz zu Scholz an, daß diese postalische Praxis den allgemeinen Rechts- grundsätzen widerspreche. Ich stimme ihm zu. — Ausnahmsweise befördert die Post- und Telegraphenanstalt die Korrespondenz über- haupt nicht oder sic läßt sie nicht an den Adressaten selbst ge- langen oder sie gibt Auskünfte über die Korrespondenz (S. 31/32*. Nicht befördert werden Sendungen, welche äußerlich Zeichen in- suriosen oder unsittlichen Inhalts tragen. Der Besörderungsverirag ist nichtig. „Die Telegraphenordnung zieht aus der Nichtigkeit des Beförderungsvertrages auch die richtige Folgerung, daß der Auf- geber von der Zurückweisung des beanstandeten Telegramms in Kenntnis zu setzen und ihm die erlegte Taxe zurückzu erstatten sei" (S. 33). Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet Vers, auch die Zurückweisung von offenen Anzeigen staatlich nicht genehmigter Lotterien (S. 34). „Der Grund der Rückweisung offener Anzeigen nicht bewilligter Lotterien liegt auch hier in der Widerrechtlichkeit

SHemiefatiit, Der Rechtsschutz des Brieses in der Schweiz.

dieier Sendungen." Sb auch hier die Taxe zurückzuerstatten ist, sagt Vers, nicht. Nach seiner Auffassung ist es wohl anzunehmen. Ich halte diese Auffassung nicht für richtig. Bestimmt die Tele- graphenordnung, daß die erlegte Taxe zurückzuerstatten sei, so ist das eine Spezialbestimmung, gegen die ich äs lege ferenda nichts cinwenden möchte. Aber daß eine solche Zurückerstattung auch dann den allgemeinen Grundsätzen entspreche, wenn die Nichtigkeit des Beförderungsvertrages auf einem Verstoß gegen die guten Sitten von seiten des Gebers beruht, kann ich nicht gelten lassen. Das entspricht nicht dem § 75 des Schweiz. OR. und verwandten Bestim- mungen in anderen Gesetzbüchern, z. B. § 1174 Ost. ABGB., §1231 Privatrechtl. Gesetzbuch für Zürich (alte Fassung) und § 817 BGB. Vers, betrachtet ferner noch den Bruch des Postgeheimnisses im Interesse der Straf- und Zivilrechtspflege (S. 35). Daran reihen sich die „Strafvorschristen und vorbeugenden Vorschriften" (S. 37—41), den Schluß dieses Abschnittes bilden die „zivilrechtlichen Ansprüche" (S. 41—65), und zwar 1. gegen die Verwaltung (S. 41—60); 2. gegen die Beamten und An- gestellten (S. 61—65). Die Post- und Telegraphenverwaltung steht nicht unter dem gemeinen Recht. Es gilt für sie Sonder- recht. Für gewöhnliche Briefe und Depeschen wird keine Ent- schädigung gezahlt. Bei „Absicht" oder grober Fahrlässigkeit sei allerdings ein Ersatzanspruch wünschbar (S. 42), „vom Standpunkt des korrespondierenden Publikums aus". Bei „rekommandierten Sendungen" liegt es anders. Hier werden im Falle des Verlustes und der Verspätung Pauschalsummen gewährt. Außerdem sind die Taxen zurückzuerstatten (S. 50). Die Entschädigungsansprüche stehen lediglich dem Absender zu, der allein in einem Vertrags- verhältnis mit der Post steht. Bei diesem Vertragsverhältnis unterscheidet Vers. „2 Verträge": den „Hauptverttag" zwischen Absender und Adressat, der bezweckt, durch Übertragung des Besitzes an einem Gegenstand eine Nachricht oder eine Willenserklärung zu übermitteln, und den „Nebenvertrag", den der Absender mit dem Krii. Bierleljabrezschrift. L. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2. 3

Zivilrecht.

Frachtführer, in unserem Fall mit der Post abschließt, damit sie gegen Entgelt (Porto) den Transport der Sache besorge, und dadurch den Eigcntumsübergang an der Sache auf den Adressaten bewirke". Damit kann man nicht einverstanden sein. Nicht nur die Postvcrwaltung, auch die Beamten und An- gestellten der Post- und Tclegraphenverwaltung stehen unter Sonderrecht, unter dem Bundcsgcsctz über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten von, 9. Dezember 1850. Daß dieRegelung unbefriedigend ist, hebtVerf. mitRecht hervor (S. 62). Im 2. Teil behandelt Vers, den „Rechtsschutz des Vertrauens- briefes" (S. 66—126), und zwar im Zivilrecht (S. 66—85), wie m öffentlichen Recht (S. 85—126). „Im Zivilrecht": Der Brief ist körperliche Sache. Der Ur- heber des Briefes ist Eigentümer, und zwar des Blattes durch Spezifikation <BGB. § 950, Schweiz. ZGB. § 726). Der Em- pfänger wird Eigentümer nach den allgemeinen Grundsätzen. Vers, sucht dabei nach einer causa. Er findet sie in dem „Willen des Absenders, seine Gedankenäußerung dem Destmatär zur Kenntnis zu bringen" (S. 70). Das ist eine besondere Art von „causa". War der Absender nicht Eigentümer des Papiers, so wird der Erwerber dennoch Eigentümer nach den Grundsätzen von gut- gläubigem Erwerb (§ 205 OR.). Der Brief hat zum Inhalte eine . Mitteilung", über den Gedankeninhalt hat der Empfänger nicht die Verfügung (§§ 76 ff.). Zum Schluß behandelt Vers, „erlaubte Eingriffe" in das Briefgeheimnis (S. 80—85). Solche Eingriffe stehen zu den Eltern und Vormündern bezüglich jugendlicher Personen. Bei volljährigen Mündeln soll das nur dann zulässig sein, „wo die Korrespondenz den Mündel schädigen könnte". Wie soll der Vormund das vor dem Eingriff wissen? Dem Ehemann versagt Vers, das Recht, die Korrespondenz der Frau zu überwachen. Dies mit Recht. „Im öffentlichen Recht" wird zuerst der Rechtsschutz gegen Eingriffe des Staates betrachtet. Nach Erörterung der versaffungs-

Scherer, Emil, Die Haftpflicht des Unternehmers auf Grund des Fabrikhaftpflichtgesetzes und des Ausdehnungsgesetzes. 2. Aufl. 1908 Prof. Dr. Neubecker

Scherer, Die Haftpflicht des Unternehmers rc. 35 rechtlichen Vorschriften kommt Vers, zu dem „Einfluß der Straf- rechtspflege (S. 87 ff.) und der Zivilrechtspflege (S. 97 ff.) auf das Briefgeheimnis", wobei er die einzelnen Bestimmungen der verschiedenen Kantonalgesetze aneinander reiht. Den Schluß bildet der „Strafrechtliche Schutz gegen Eingriffe Privater". Die Ab- handlung schließt (S. 12l—126) mit einem „Überblick über die zum Schutze der Korrespondenz erforderlichen Strafvorschriften." Verf. wollte den Rechtsschutz des Briefes in der Schweiz behandeln. Er hat eine Fülle von Stoff zusammengetragen und auch verarbeitet. Besondere Schwierigkeiten boten dabei die kantonal zersplitterten Bestimmungen des Zivilrechts, sowie be- sonders des Straf- und Prozeßrechts. Nach dieser Seite verdient die Abhandlung Anerkennung. Im übrigen kann die Beurteilung weniger günstig sein. Verf. ist nicht selbständig genug. Er lehnt sich vielfach, auch äußerlich, an andere an, und begnügt sich da recht oft mit bloßen Verweisungen auf fremde Ausführungen, wo man, wenn nicht Selbständigkeit, so doch jedenfalls Geschlossenheit seiner eigenen Darstellung fordern muß (vgl. besonders S. 71, 85, 111, 113, 120). So hat Verf. das Problem im allgemeinen nicht gefördert, da die Geschlossenheit und tiefere Fundierung fehlt. Wer jedoch einen Überblick über den gegenwärtigen Rechtszustand der Schweiz gewinnen will, wird das Buch nicht ohne Nutzen lesen. Berlin. Prof. vr. Neubecker. 3. Die Haftpflicht des Unternehmers auf Grund des Fabrikhaftpflichtgesetzes und des Ausdehnungsgesetzes. Von Syndikus Dr. Emil Scherer in Basel. 2. durchgearbeitete Auflage. Basel, Verlag von Hclbing und • Lichtenhahn. 1908. 326 S. Das Buch stellt keine Monographie dar, wie man nach dem Titel denken sollte. Es gibt einen guten Kommentar über eine moderne Materie: über das schweizerische Fabrikhaftpflichtgesetz und deren Erweiterung (Ausdehnung). Nach einer kurzen Einleitung (S. 7—12) setzt sofort der Kommentar ein. Verf. verfährt dabei sehr praktisch, indem er die beiden zusammengehörigen^Gesetze 3*

Zivilrecht.

— das Bundesgesctz betreffend die Haftpflicht aus Fabrikbetrieb vom 25. Juni 1881 und das Bundesgesetz betreffend die Aus- dehnung der Haftpflicht und die Ergänzung des Bundesgefetzes vom 25- Juni 1881, vom 26. April 1887 (prächtiger Titel!) — in einem „zuiammengezogcnen Text" widergibt. Das hat den Vorzug der Uebersichtlichkeit, wie Vers, mit Recht hervorhebt. Für praktische Zwecke ist der Kommentar sehr gut brauchbar. Eine reiche Kasuistik gibt im einzelnen ein anschauliches Bild. Vers, nimmt dabei manchmal Bezug auf deutsche und französische Gesetz- gebung und Rechtsprechung (so z. B. S. 55, 59, 145). Praktischen Zwecken dienen auch Ergänzungen wie S. 73 f., S. 100 ff. (über Unfallverhütungsvorschristen), S. 140 ff. (über die in der Praxis zugesprochenen Entschädigungen an Hinterbliebene), S. 218 ff. (Instruktion für die Untersuchungsbeamtcn bei Unfällen). Bei der Kasuistik begnügt sich der Vers, nicht etwa nur mit der Wiedergabe von gerichtlichen Entscheidungen: er nimmt vielfach Stellung zu denselben und übt auch Kritik an der gesetzgeberischen Lösung. So S. 27/28, 36, 41/42, 46. 52, 55, 60, 64, 68, 84, 88, 89, 96, 141, 152/53, 156, 158, 159, 160, 164, 176, 191/92, 207, 210, 235, 262, 264, 269. Im allgemeinen stimme ich dem Verf. zu. In einzelnen Punkten aber kann ich mich nicht einverstanden erklären. So z. B. bei der Kritik des Bundesgerichts im „bekannten" Fall Pelisfier (S. 60). Verf. pflichtet der bundesgerichtlichen Praxis bei, „wenn sie das Vorhandensein einer vertraglichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht releviert, wenn sie erklärt, daß auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses nichts ankommt, und wenn sie die Haftpflichtansprüche auch einem werkvertraglich verpflichteten Arbeiter gewährt, der nach dem ganzen wirtschaftlichen Verhältnis dem Unternehmer unterstellt und von ihm abhängig ist." Wenn Verf. das zugibt, so muß er auch der Entscheidung zustimmen, die ich im übrigen auch für ganz richtig halte.

Scherer, Die Haftpflicht des Unternehmers je.

Nicht zustimmen kann ich ferner dem Vers., wenn er behauptet (S. 63): „der im Betrieb des anderen arbeitende Ehegatte unter- steht dem Gesetz nicht, da die sittliche Auffassung der Ehe senes vorausbcdungene Abhüngigkeitsverhältnis nicht verträgt". Ich kann nicht finden, daß die sittliche Auffassung der Ehe das nicht verträgt — mit der Wirkung, daß für einen Unfall nicht zu haften ist — und kann weiter nicht finden, daß ein voraus- bedungenes Arbeitsverhältnis vorliegen muß, wie auch Vers, selbst erklärt, daß es auf eine vertragliche Beziehung gar nicht ankommt. Dieselbe Frage ist für das Gebiet des deutschen Ver- sicherungsrechts erörtert. Die frühere Praxis stand auf dem vom Vers, vertretenen Standpunkt, die neuere ist davon mit Recht abgewichen (vgl. Dernburg IV, Familienrecht S. 117 Anm. 3). Bei der Auslegung des § 3 (des zusammengezogenen Textes) kann ich dem Vers, nicht beitreten; nach diesem § 3 haftet der Unternehmer auch für Krankheiten, nicht nur für Unfälle, „wenn die Krankheit erwiesenermaßen und ausschließlich durch den Betrieb der Unternehmung erfolgt ist." Warum sollen Krankheiten, die infolge gewisser Einflüsse ungesunder Betriebsstätten enfftanden sind, z. B. Augenleiden, das durch die andauernd hohe Temperatur im Arbeitsraume allmählich hervorgerufen wird," usw. keine Haft- pflichtansprüche erzeugen? „Zweifellos soll hier der Wille des Gesetzgebers sein, daß nicht alle Krankheiten, die durch den Betrieb verursacht werden, sondern eben nur diejenigen Krank- heiten, die ihre Ursache in der Verwendung des chemischen Stoffes haben," unter das Gesetz fallen, „wenn es auch im Gesetz nicht deutlich zum Ausdruck gekommen ist" (S. 76). Ich kann die bedauerliche Restriktion des Vers, durch nichts begründet finden. § 20 (des zusammengezogenen Textes) bestimmt: „Verträge, denen zufolge einem Geschädigten oder dessen Rechtsnachfolger eine offenbar unzulängliche Entschädigung zukommt oder zugekommen ist, sind anfechtbar." Hiezu bemerkt Vers. (S. 261): „Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung beschränkt sich auf diejenigen Fälle, in denen die

Liszt, Dr. Eduard von, Die Pflichten der außerehelichen Konkumbenten. Ein Beitrag zur Revision des österr. ABGB. mit bes. Berücksichtigung des BGB. für das Deutsche Reich und des Entwurfs eines schweizerischen Zivilgesetzbuchs. 1907 Prof. Dr. Neubecker

Zivilrecht.

offenbar unzulängliche Entschädigung auf einem Vertrag oder einem zweiseitigen Rechtsgeschäft beruht. Wenn hingegen der Arbeiter infolge eines einseitigen Erlasses oder Verzichtes nur unzulänglich entschädigt wird, so kann er sich später nicht mehr der Norm unseres Paragraphen bedienen." Ist ein solch einseitiger Erlaß oder Verzicht möglich? Vgl. OR. § 140, BGB. § 397. Und wenn er möglich wäre, müßte man dann nicht auch den Paragraphen anwenden? Könnte man nicht jeden Vertrag in einen solchen einsestigen Erlaß oder Verzicht auslösen? Ich habe keinen Zweifel, daß die Ausfassung des Vers, unhaltbar ist. Anders, wenn ein Urteil vorliegt. Darin stimme ich Vers, bei (S. 262). Mehrfach übt Vers. Kritik an dem Gesetz, durchgängig mit Recht. An einer Stelle habe ich sie vermißt, nämlich bei der Bestimmung, daß der Unternehmer trotz Verschuldens nur im Rahmen des Hastpflichtgesetzes, also nur bis zu einem Maximum von 6000 Fr. resp. dem 6 fachen Jahresverdienst haftet (S. 80). Hier wäre ein kräftiges Wörtlein angezeigt gewesen. Diese einzelnen Punkte, die ich hervorgehoben habe, vermögen den Wert des Buches nicht zu beeinträchtigen. Es ist ein guter Kommentar, den Vers, geboten hat, aber eben nur ein Kommentar. Eine Ergänzung durch eine systematische Darstellung würde den Wert des Buches noch erhöhen. Berlin. Prof. I)r. Neubecker. 4. vr. Eduard Ritter von Liszt, Die Pflichten der außerehelichen Kon- kumbenten. Ein Beitrag zur Revision des österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches mit besonderer Berücksichtigung des bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich und des Entwurfes eines schweizerischen Zivilgesetzbuches. Wien und Leipzig, Wilhelm Braumüller, 1907. Ein Vortrag vor österreichischen Juristen gab dem Verfasser die Anregung, eine früher begonnene Arbeit über die Rechts- verhältnisse aus außerehelichem Geschlechtsverkehr wieder auszu- nehmen, ohne daß die Umstände es ihm erlaubten, „sie so aus-

Liszt, Die Mickten der außerehelichen Konkumbenten,

^«fuhren, wie es sein Wunsch gewesen wäre" (S. VII). „Doch war cs auch keine wissenschaftlich gründliche, lückenlose Darstellung, die von mir begehrt war, sondern mehr ein allgemeiner Überblick mit Hinweis auf das wirkliche praktische Leben, wie es ist, nicht wie man es sich in Laienkreisen oder am grünen Tisch manchmal vorznstellen scheint." Verfasser deutet damit in der Tat den Charakter des Buches an: die Darstellung ist nicht geschlossen. Immer wieder wird der Gang unterbrochen durch Zwischenbemerkungen. Ein einheitliches Bild wird nicht gegeben. Das verarbeitete Material ist sehr ungleichmäßig. Die Zitate fehlen oder sind sehr ungenau. Oft begnügt sich der Verfasser einfach mit dem betreffenden Autoren- namen in Klammern. So zeigt das Buch sehr erhebliche formelle Mängel, welche bei der Lektüre stören. Inhaltlich ist es nicht ohne Interesse. Der Grundgedanke des Verfassers ist, gegen das „Schwärmen von unterdrückter Tugend und raffinierten Wüstlingen", das wieder hochmodern sei (S. VIII), Front zu machen. Nach vielen Gesetzgebungen — Verfasser nimmt da einige geltende und viele veraltete deutsche Partikulargesetz- gebungen geradezu als gleichwertig nebeneinander — wird die nneheliche Mutter viel zu sehr geschützt, und der uneheliche Vater gegenüber der unehelichen Mutter sowohl wie gegenüber dem nnehelichen Kind ganz außerordentlich mit Lasten bepackt. Dieser Grundgedanke ist in etwas fast revolutionär. Verfasser hat manches für seinen Standpunkt beigebracht, im einzelnen gute Bemerkungen gemacht und stellenweise durchaus zutreffende Kritik auch an dem deutschen BGB. geübt. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß sein Vorwurf gegen die herrschende — wo? ? -- Behandlung der Fragen, daß sie nämlich einseitig zugunsten des Weibes erfolgt sei, auch umgekehrt ihn selbst trifft, wie das ja naturgemäß ist. Wer ein — angebliches — Extrem bekämpft, fällt leicht in das andere.

Zivilrecht.

Bei der Darstellung des geltenden Rechtszustandes hätte es sich dabei empfohlen, die einzelnen Rechtsgebicte — unter radikaler Ausscheidung aller alten Statutarrechte — geschlossen zu geben und nicht die österreichischen, preußischen, sächsischen, bambcrgischen, schweinfurtischen w., die deutschen und schweizerischen Bestimmungen in einander zu verweben. In allen diesen (!) Gesetzgebungen wird — mit Modifikati- onen ! — das Weib privilegiert. Die Durchschnittsvermutung geht dahin, das Weib ist der verführte Teil, der Mann der Haupt- schuldige, der büßen muß. „Staunenswert ist es, für was alles das Weib .entschädigt' werden" soll (S. 91). „Auch mit einem Schmerzensgeld und einem sechswöchentlichen otium eum dignitate — das viele Ehefrauen sich niemals leisten konnten und können — be- lohnte man das Weib aufKosten des angeblichen Schwängerers" (S. 91). Verfasser würde diese Entschädigungen „dem Weibe in reichstem Maße zusprechen" „bei allen strafbaren Handlungen gegen ein rechtlich geschütztes Interesse des Weibes" (S. 94, S. 100). „Hier- her gehören die Notzucht mit Gewalt, Drohung oder Betäubung, die Fälle der §§ 176 und 182 deutsches, §§ 127 und 128 öster- reichisches StGB., die Fälle des § 179 deutsches StGB." „Dazu käme der Fall, daß der Mann dem Weibe den Gebrauch eines antikonzepüonellen Mittels zugesagt, das Versprechen aber nicht gehalten, oder daß er schließlich stimulierende Mittel angewendet hat. Bezüglich der Fälle der Ansteckung mit einer venerischen Krank- heit wird ohnedies keine Meinungsverschiedenheit bestehen" (S. 100). „Abgesehen von den oben angeführten Fällen hat das Weib meines Erachtens rechtlich de lege ferenda (!) auf Ersatz der bezeichneten Kosten nicht den geringsten Anspruch, selbst nicht im Falle der wirklichen Verführung. Die Schwangerschaft ist beiderseits nicht gewollt, von einem paetum kann keine Rede sein und wir können höchstens von einem ea8U8 sprechen, der aber nach allgemeinem Grundsätze immer nur denjenigen trifft, in dessen Person er sich ereignet" (S. 100).

Danz, E, Rechtsprechung nach der Volksanschauung und nach dem Gesetz. Ein Beitrag zur Lehre vom Gewohnheitsrecht und der Gesetzesauslegung. (Jherings Jahrb. II. Folge. Bd. XVIII. 1908 Siber

Danz, ffi., Rechtiprechung nach d. Volksanschauung u. n. d. Gesetz. 41 Ich glaube nicht, daß Verfasser damit Anklang finden wird. Ebensowenig mit der Bekämpfung des § 847 BGB. (S. 144 ft.), welche sich in Anhang I findet. Verfasser bleibt sich mit dieser Ansicht selbst nicht treu. Ver- sagt er S. 100 „rechtlich de lege ferenda" auch den geringsten Anspruch, so führt er andererseits S. 101 aus: „Will man aber aus B i l l i g k e i t s r ü ck s i ch t e n dem Manne diesbezügliche Pflichten auferlegen, so ist dies gewiß gutzuheißen, soferne man nur dabei nicht in einseitige Übertreibung verfällt." Was soll nun gelten: soll sie etwas oder nichts bekommen — de lege ferenda ? Gegenüber dem Kinde soll der „Vater" haften, aber nicht der Vater allein, sondern auch die Mutter, eben die „Eltern" (S. 119). Jedenfalls aber darf das Verhältnis nicht geregelt sein wie im deutschen BGB. § 1708, der den Lebensunterhalt nach der Lebensstellung der Mutter ganz ausschließlich bestiiiimt. „Faktisch hört mit der genannten Bestimmung prinzipiell jede Gerechtigkeit auf. Je größer das Einkommen der Mutter ist, desto mehr muß der angebliche Vater zahlen, die Kosten der Erziehung inbegriffen: je mühseliger hingegen das Weib sich durchs Leben schlägt, desto weniger braucht ihm der Schwängerer beizuspringen: dem Kinde des reichen Weibes ist viel, dem des armen wenig zu zahlen. Der ärmste Arbeiter hat prinzipiell ebenso viel zu leisten wie der schwerste Millionär" (S. 122). Das ist zutreffend be- obachtet und kritisiert (vgl. auch S. 70, 107, 113 bezüglich des BGB.), und zeigt, daß das Buch wirklich treffende und scharf- sinnige Bemerkungen enthält. Berlin. Prof. Dr. Neubecker. b. Danz, E., Rechtsprechung nach der Volksanschauung und nach dem Gesetz. Ein Beitrag zur Lehre vom Gewohnheitsrecht und zur Gesetzes- auslegung. (Abdruck aus Jherings Jahrbüchern, II. Folge, Bd. XVIII). Jena, G. Fischer, 1908. Im Gegensätze zu den Forderungen einer „freien Rechts- findung" und einer Rechtsprechung nach Jnteressenwägung

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finbct T. in der Berücksichtigung des Gewohnheitsrechtes und in der Auslegung des Gesetzes nach seinem Zweck ausreichende Gewähren dafür, daß die Rechtsprechung mit der Volksanschau- ung und mit dem jeweiligen Zeitbedürfnis im Einklang bleibe. Daß dies gleichwohl tatsächlich oft nicht der Fall ist, führt er auf das Willensdogma zurück, das bei der den Hauptstock bil- denden (S. 43 f.) Rechtsprechung über Rechtsgeschäfte den Blick getrübt und dazu geführt habe, daß bisher eine .Hauptmasse des Gewohnheitsrechtes nicht als solches erkannt worden sei: das der Verkehrssitte entspringende Recht der Auslegung von Wil- lenserklärungen iS. 30, 43 fs.). I. D. ist überzeugter Anhänger der Erklärungstheorie, und er sieht in der Bekämpfung des Willensdogmas den Kamps für eine völlig neue Rechtsanschauung (S. 37). Er hält den inneren Willen nur für bedeutsam, wenn zugestanden oder be- wiesen wird, daß die Parteien über einen bestimmten Sinn der von ihnen gebrauchten Worte einverstanden waren, oder daß dem Beklagten die Bedeutung, in der der Kläger diese ge- braucht habe, bekannt gewesen sei. Bei einer Auslegung durch den Richter komme der innere Wille nicht in Betracht; einer solchen Auslegung aber bedürfe es erst, wenn dergleichen nicht be- hauptet oder nicht bewiesen werde, wenn also die Bedeutung des Parteiverhaltens zweifelhaft, oder wenn von einem Streit- punkt unter den Parteien gar nicht die Rede gewesen sei iS. 37 f.). In solchen Fällen habe der Richter nicht nach dem inneren Willen, sondern nur danach zu fragen, welches im Verkehr die regelmäßige Bedeutung des Tatbestandes sei; diese sei ohne Rücksicht auf den inneren Willen zugrunde zu legen, und zwar auch bei konkludenten Handlungen (S. 19ff., 39 f.). Es bestehe daher kein Unterschied zwischen ergänzenden und aus- legenden Rechtssätzen (S. 11 A. 1, vgl. Danz, Die Auslegung

Tanz, (£., Rechtsprechung nach d. Volksanichauung u. n. d. Gesetz. 43 der Rechtsgeschäfte, 2. Ausl. S. 108ff.), zwischen Willens- und Gesctzeswirkung einer Erklärung;i) das sog. gesetzliche Pfand- recht des Vermieters sei ein bestelltes iS. 16 f.)> die sog. cessio legis eine vertragsmäßige Abtretung iS. 75 f.). Einen ganz radikalen Bruch mit dem Willensdogma be- deutet hiernach auch die D.'sche Auffassung nicht. Sie beläßt dem inneren Willen die maßgebende Bedeutung in den zwei Fällen, wo die Parteien über einen von der Verkehrssitte ab- weichenden Sinn der Erklärung einverstanden waren, oder wo der Gegner des Erklärenden um eine solche Abweichung des inneren Willens von dem verkehrsmäßigen Sinne wußte. Die Belanglosigkeit des inneren Willens in D.'s Auffassung besagt also nur, wenn ich recht verstehe, für den Prozeß, daß man sich auf den verkehrsmäßigen Sinn einer Erklärung berufen könne, so lange nicht das Vorliegen eines jener zwei Fälle behauptet und bewiesen ist, für das materielle Recht, daß die Erklärung außer in jenen zwei Fällen in der verkehrs- mäßigen Bedeutung wirksam und wegen einer Abweichung des inneren Willens von der verkehrsmäßigen Bedeutung nur an- fechtbar ist. Ich bin nun gleichfalls der Meinung, daß das BGB. auf dem Standpunkte der Erklärungstheorie steht; aber dies scheint mir nur bei wirklichen Erklärungen, nicht auch bei konklu- denten Handlungen gewiß. Bei jenen folgt es daraus, daß nach dem BGB. nur Anfechtbarkeit nicht Nichtigkeit die Folge ist, wenn die Erklärung und der zu erklärende Wille ausein- andergehen: die anfechtbare Erklärung hat nicht nur zunächst alle Erklärungswirkungen, sondern sie behält diese auch in alle Ewigkeit, wenn sie nicht in kurzer Zeit angefochten wird; eine erst mit der Anfechtung, also vielleicht niemals eintre- tende Unwirksamkeit als gegenwärtige, nur graduell gemin-

0 Ebenso Holder Jherings Jahrb. 55 S. 436.

Zivilrecht.

berte Unwirksamkeit auszusassen, erscheint Ntir loqisch lltnnög- lich-') Es wirt' ferner zuzugeben sein, daß eine sprachlich doppel- sinnige Erklärung, die nach der Berkel,rssitte als eindeutig gilt, iu dein der letzteren entsprechenden Sinne wirksam ist und nur angcsochien werden kann, wenn sie der Erklärende im entgegengesetzten Sinne gemeint hat: Wird der erste Stock vermietet, und meint dies der Vermieter im Sinne des verkehrsüblichen Sprachgebrauchs, der Mieter im Sinne des Erdgeschosses, so ist nicht wegen Dissenses kein Vertrag zu- stande gekommen, sondern es ist die Wohnung eine Treppe- hoch vermietet worden; schreibt ein Kaufmann „verkaufe", und meint er dies, sprachlich allein richtig, als Imperativ, als Auftrag zu einem Verkauf, während es der Adressat, der Ver- kehrssitte gemäß, gleich „ich verkaufe", also als Vcrkaufsofferre versteht, so ist mit der Annahmeerklärung ein Verkauf zustande gekommen; aber der Erklärende kann in beiden Fällen an- fechten, weil der verkehrsmäßige Sinn der Erklärung seinem inneren Willen nicht entsprach, — weil er über den nach der Werkehrssitte zu ermittelnden Inhalt seiner Er- klärung im Irrtum war (§ 119, 1 BGB-). Indessen scheint mir häufig die Nachforschung nach dem inneren Willen auch da nicht entbehrt werden zu können, wo nur die einstweilige Wirksamkeit der Erklärung ohne Rücksichr auf ihre Anfechtbarkeit in Frage steht; denn es gibt doch Er- klärungen, die nicht nur sprachlich, sondern auch nach der Vorkehrssitte ebenso gut den einen, wie den anderen Sinn haben können. So wenn der Schuldner dem Gläubiger einen Schuldschein ausstellt und übersendet; dieser kann ebensogut als Schuldversprechen (§ 780 BGB.), wie als bloßes Beweis- mittel gemeint sein, und bei der Frage, welcher Sinn zugrunde liegt, läßt die Verkehrssitte völlig im Stich; hat darum der

ß S. auch Holder a. a. O. S. 414.

Tanz. E . Rechtsprechung nach d. Bottsanschauung u. n. d. Gesetz

Schuldner nur ein Beweismittel Herstellen, der Gläubiger r.:- vertragsmäßiges Schuldversprechen abschließen wollen, so : das letztere wegen Dissenses nicht zustande gekommen; der B:r- tragsschluß ist ohne Beweis des übereinstimmenden innerer Willens überhaupt nicht zu beweisen. Viel häufiger wird sich die gleiche Rechtslage bei kon- kludenten Handlungen ergeben. Auch wenn man diese mir T als wirkliche Erklärungen zu betrachten und anzunehmen hätte daß sie bei Mängeln des inneren Geschäftswillens nur anseckn- bar seien, so läßt sich doch nicht bestreiten, daß ihr Er- klärungswert unsicherer und mehrdeutiger ist, als der cigenr- licher Erklärungen. T. lehrt freilich, daß hier die Situation das Milieu sprechen, daß „die belegten Butterbrote auf dein Bahnhofsbüffet sprechen, englisch, französisch, italienisch, . . . auch wenn der Bahnhofswirl nur deutsch spricht" (S. 21), unr er hält es, wenn der Gast Speisen bestellt, ohne vom Preis: zu reden, für belanglos, wenn dieser als Zechpreller mit dem Willen gekommen ist, nichts zu zahlen (S. 39). Letzteres ist zwar bei ausdrücklichen Erklärungen zuzugeben: der Zech- preller hat hier entweder nur einen Kreditbetrug gewollt, 0. t. er hat auch den inneren Willen zum Kaufabschluß gehabt, unt sich nur der Erfüllung entziehen wollen; oder er hat nicht ein- mal den Kaufwillen gehabt und diesen dem Wirte nur Vor- täuschen wollen; dann ist seine Erklärung wegen Belanglosig- keit der Mentalreservation nach ß 116 S. 1 BGB. wirksam. Die D.'sche Auffassung führt aber dazu, daß auch bei konklu- denten .Handlungen ebenso zu entscheiden wäre: wenn die Weg- nahme der Butterbrote vom Büffet, wenn der Verbrauch einer unverlangt zugesandten Ware „spräche", so müßte der Handelnde Käufer sein, obwohl er nachweislich nicht kaufen, sondern stehlen oder unterschlagen wollte; denn das Äußere der Handlung ist hier bei einem Kauf durchaus das gleiche, wie bei Diebstahl oder Unterschlagung. Dies Ergebnis ist aber nich:

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nur der bisher gewohnten Anschauung gegenüber befremdlich, es scheint mir auch unbefriedigend: Wäre die Folge nur, daß jener zur Zahlung des üblichen Preises zu verurteilen, daß also der Gegner des Nachweises eines entgangenen Ge- winnes überhoben wäre, so ließe sich vom Standpunkt der Zweckmäßigkeit aus kaum etwas einwenden. Aber es ergäbe sich doch weiter, daß jener auch die Rechte des Käufers haben müßte,i) also den Rest der angebrochenen Ware behalten, Mängelansprüche geltend machen dürfte u. dgl.; obwohl also objektiv wie subjektiv der Tatbestand des Diebstahls oder der Unterschlagung vorläge, hätte er keine Entwendung, sondern höchstens einen Kreditbetrug begangen und sogar noch Rechte erworben, nur weil hier die Erklärungstheorie die schirmende Hand über dem Verbrecher hielte. Den Versuch, ergänzende von auslegenden Rechtssätzen zu unterscheiden, hält D?) für vergeblich, — woran gewiß so viel richtig ist, daß die Grenzziehung oft sehr schwer sein wird, — und für zwecklos, weil die praktischen Folgen hier wie dort die gleichen seien. Letzteres gebe ich für die Frage nach dem Ein- flüsse des Irrtums über ergänzende und über auslegende Rechtssätze zu; seine Wirkung ist hier wie dort höchstens An- fechtbarkeit nicht Nichtigkeit der Erklärung: wer in Unkennt- nis der ergänzenden Vorschriften in §§ 271, 435 BGB. ein mit Hypotheken belastetes Grundstück gekauft hat, ohne einen Zah- lungsmodus zu vereinbaren, ist zur sofortigen Barzahlung des vollen Preises verpflichtet und nur zur Anfechtung berech- h Auch in einer andern Entscheidung wird m. E. Danz nicht genügend den beiden Seiten des Vertragsverhältnisses gerecht. Er lehrt S. 31, daß der Transportvertrag mit der Post wegen Unmöglichkeit der Erfüllung un- gültig sei, wenn die Adresse zu unbestimmt ist, etwa „Herrn Müller, Berlin" lautet. Danach wäre hier die Post nicht berechtigt, das Porto zu behalten. Übrigens fragt es sich auch, ob Unmöglichkeit, den Gegenstand der Leistung zu ermitteln, einer Unmöglichkeit der Erfüllung gleichgestellt werden kann. 2) Auslegung 2 S. 108 st.

Tanz. Cr., Rechtsprechung nach d. Bolksanichaunng u. n. d. Gesetz 47 ligr, wenn er der Meinung war, daß die Hypotheken in Anrech- nung auf den Kaufpreis übernommen werden sollten; nicht anders, wer zum Taxpreise gekauft und infolge seiner Unkennt- nis von einer kürzlich eingerretenen Erhöhung der Taxe dar- über im Irrtum war, welche Kaufpreishöhe die Auslegung seiner Erklärung ergeben mußte. — Eine völlige Gleichstellung der ergänzenden mit den auslegenden Normen ist aber, wenn sie auch vielleicht de lege ferenda wünschenswert sein möchte, im BGB. nicht erfolgt. Dies geht z. B., anders als D., davon aus, daß die sog. gesetzlichen Pfandrechte keine bestellten sind. Wäre das Pfandrecht des Werkunternehmers *) (§ 647 BGB.) ein bestelltes, so müßte es bei gutem Glauben des Unter- nehmers nach § 1207 BGB. auch dann entstehen, wenn eine fremde Sache zur Ausbesserung gegeben wird. Nach § 1257 BGB. sollen aber nur die Vorschriften über das be- stellte Pfandrecht auf das kraft Gesetzes entstandene, nicht die Vorschriften über die Bestellung auf die Entstehung kraft Ge- setzes entsprechend angewandt werden; für einen Schutz des gutgläubigen Erwerbers ist deshalb bei der Entstehung gesetz- licher Pfandrechte kein Raum, wo nicht das Gesetz, wie in 8 366, 3 HGB., das Gegenteil bestimmt. II. Die Tätigkeit des Richters, der der Verkehrssitte gemäß erkennt, besteht nach D. (S. 10f., 21 f.) darin, daß er aus dieser erst einen Rechtssatz „entwickelt"; der Richter sei es, der erst- malig einen solchen aufstelle. — Da D. der Meinung ist, daß auch die Umstände „sprechen", und da er ferner (S. 47 f.) für die Gesetzesauslegung dieselben Grundsätze angewandt wissen h Anders in dem entsprechenden Falle des Vermieterpfandrechts; denn der Vermieter wird nicht Besitzer des Pfandes; es wäre daher auch dem zur Pfandbestellung unerläßlichen Erfordernis der Besitzübergabe (8 1207 vdd. mit 88 932, 929 BGB.i nicht genügt.

Zivilrecht.

will, wie für die Auslegung privater Willenserklärungen, so glaube ich, in dem „Entwickeln" oder „Anfstcllcu" von Recstrs- sätzen eine bloße Feststellung des Rechtes festen zu müssen, das schon vorster bestand, aber noch nicht als ausdrücklicher Rechts- satz formuliert war (vgl. S. 4, 22, 27); die Tätigkeit des Richters wäre dann insoweit keine Fortbildung <durch Furisten- recht), sondern nur eine Feststellung schon bestellenden Rechtes (Volksrechtes). Ich weiß aber nicht, ob ich D. hier richtig ver- stehe, denn er lehrt weiter, daß dies „Entwickeln" des Rechtes durch den Richter ebenso beschaffen sei, wie die Festsetzung schon vorher bestehenden Rechtes durch den Gesetzgeber (S. 23 f.). Diese Gleichstellung halte ich nicht für zutreffend: ein vom Richter erstmalig ausgestellter Satz ist nur Rechtens, lvenn er schon vorher, sei es auch nicht als ausdrücklich formulierter Rechtssatz, Geltung hatte; ein vom Gesetzgeber ausgestellter ist es dagegen ohne alle Rücksicht auf seine Übereinstimmung mit dem bisherigen Recht; in jenem gilt nur fort, was schon vor- her, wenn auch vielleicht unerkannlcrweise gegolten hat, — in diesem ist der Zusammenhang mit dem bisherigen Recht zwar nicht seiner historischen Entwicklung, aber doch der Quelle seiner Geltung nach zerrissen; ein im Gesetz ausgesprochener Satz gilt nicht, weil und soweit er schon vorher dem Gewohn- heitsrecht angehörte, sondern er gilt schlechthin, einfach weil er jetzt dem Gesetz angehört. Es ist mir deshalb mindestens zweifelhaft, ob man die auslegenden oder ergänzenden Rechtssätzc, die nach §§ 157, 242 BGB. aus der Verkehrssitte entnommen werden sollen, mit D. als gewohnheitsrechtliche ansehen darf. Ungeschrieben sind sie allerdings, — aber jus non scriptum ist doch nur ein nicht ganz genaues Synonymon von Gewohnheitsrecht und will nur besagen, daß die Geltung des letzteren von seiner Anerkennung durch geschriebenes Recht unabhängig ist. Ob sie gesetzes- oder gewohnheitsrechtlich sind, entscheidet sich deshalb

Danz. 6., Rechtsvrechung nach b. Volksanschauung u. n. b. Gesetz. 49

meines Erachlens nur danach, ob ihre Geltung auf den §§ 157, 242 BGB. beruht oder von diesen unabhängig ist. Das glaube ich im elfteren Sinne entscheiden zu müssen — nicht weil Ge- setzesrecht stärker wäre als Gewohnheitsrecht, was nicht zu- trifst, — sondern weil die Verkehrssitte durch jene Paragraphen des BGB. .auch dann die Kraft einer Rechtsnorm erhalten hat, wenn sie noch gar nicht zum Gewohnheitsrecht erstarkt ist, also ohne jene Paragraphen überhaupt noch keine Geltung hätte. Infolgedessen sind Verkehrssitten, die schon vor dem Inkrafttreten des BGB. bestanden, zum einen Teil erst mit diesem zu Rechtsnormen geworden; zum andern, näm- lich soweit sie schon vorher Gewohnheitsrecht waren, könnte man ihnen die gleiche Eigenschaft auch weiterhin beilegen wol- len, weil ihre Entstehung als Rechtsnormen dem BGB. vor- ausgegangen war. Dieser Grund ist aber meines Erachtens nicht stichhaltig: Wenn man herkömmlicherweise den Erkennt- nisquellen die Entstehungsquellen gegenüberstellt, so denkt man die letzteren nicht als .Quellen der historischen Entwickelung des materiellen Inhalts einer Rechtsnorm, syndern als Ent- stehungsquellen der formellen Grundlage ihrer gegenwärtigen Geltung.i) Die Sätze der zwölf Tafeln wurden als gesetzesrecht- liche angesehen, auch soweit sie inhaltlich schon dem der Gesetz- gebung vorausgegangenen Gewohnheitsrecht angehört hatten. Ebenso sind Sätze, die das BGB. aus älterem Gewohnheits- recht übernommen hat, hinfort als gesetzesrechtliche anzusehen. Für die Sätze der älteren, schon früher zum Gewohnheitsrecht erstarkten Verkehrssitte ist dies freilich zweifelhafter. Da das BGB. alles bisherige bürgerliche Recht, soweit keine Vorbehalte bestehen, außer Kraft setzen will, so entscheidet sich die Frage meines Erachtens danach, ob die §§ 157, 242 als Vorbehalte ‘) Man würbe baher vielleicht beutlicher Geltungsquellen statt Entstehungsquellen sagen. Krik. Vierreljahresschrift. 3. F. Bd. XIII Heft 1 n. 2.

Zivilrecht

älteren Gewohnheitsrechts anzusehen, oder ob sie der Berkehrs- fitte einschließlich des ihr schon früher entsprungenen Gewobn- heitsrechts durch Blankettverweisung eine unmittelbar auf das BGB. gestützte Geltung verleihen wollen: ersterenfalls wären jene Sätze auch weiterhin gewohnheitsrechtlich geblieben, letz- terenfalls wären sie, paradox gesagt, zu ungeschriebenen Be- standteilen des geschriebenen Rechtes, nämlich des BGB. ge- worden, das als die jüngere Quelle vor dem älteren Gewohn- heitsrecht auch insoweit den Vorzug hat, wie es damit inhaltlich übereinstimmt. Auf dem ersten Standpunkt steht Art. 1, 2 des Schweizer Zivilgesetzbuchs, der für Fälle, wo dem Gesetze keine Vorschriften entnommen werden können, auf das Gewohn- heitsrecht verweist. Daß aber §§ 157, 242 BGB. den entgegen- gesetzten Standpunkt einnehmen, scheint mir schon daraus zu folgen, daß sie eben nicht auf das Gewohnheitsrecht als solches, sondern auf die Verkehrssitte verweisen, einerlei ob diese zum Gewohnheitsrecht geworden war oder nicht. Wenn deshalb der Richter heute eine Willenserklärung nach der Verkehrssitte auslegt, so tut er das nicht, wie D. iS. 53) meint, „unter Ab- sehen von jeder Gesetzesbestimmung", sondern eben auf Grund der Gesetzesbestimmung des § 157. Für die künftig, er st nach dem Inkrafttreten des BGB. sich bildenden Verkehrssitten liegt das Verhält- nis ähnlich: Wären die §§ 157, 242 als Vorbehalte aufzufassen, so könnten neue Verkehrssitten erst dann Geltung erlangen, wenn sie zum Gewohnheitsrecht erstarkt wären. Sie sollen aber kraft jener Paragraphen, also kraft des Gesetzes, schon vorher Geltung haben; sie werden sich deshalb gar nicht mehr zum Gewohnheitsrechte entwickeln können, weil das Gesetz hier der Neubildung eines solchen vorgegriffen hat; denn ein Satz, der schon kraft Gesetzes gilt, kann ohne inhaltliche Veränderung nicht hinterher zum Gewohnheitsrecht werden. — Gerade darin sehe ich das praktische Verdienst der §§ 157, 242: Auch ohne sie

Tanz, Cr., Rechtsprechung nach d. Bolksanichauung u. n. d. Gesetz. 51

würde sich zwar der Richrer wohl osl genug auf Verkehrssitten stützen, die noch nicht gewohnhcitsrechtlich gefestigt sind: aber er würde damit nur den Grund legen zu einer Neubildung von Gewohnheitsrecht durch weitere gleichmäßige Erkenntnisse, also von Juristenrecht. Seine Entscheidung wäre dann viel- leicht dem praktischen Bedürfnis entsprechend, aber, wie jede auf Grund eines erst in der Entstehung begriffenen Gewohn- heitsrechtes ergehende Entscheidung, vom Standpunkt des gel- tenden Rechtes aus unzutreffend: etwa vergleichbar der Ent- scheidung auf Grund eines bessern, aber erst im Stadium des Entwurfs befindlichen Gesetzes. Die Praxis würde sich deshalb anfänglich verkünstelter Begründungen bedienen müssen, wie der römischen, von D. (S. 13) kaum mit Recht gerühmten Auf- fassung des Vermieterpfandrechts als eines tacite contractum, und sie würde sich später vielleicht durch Verweisung auf Vor- entscheidungen die Begründung einfach ersparen; gequälte Be- gründungen und Präjudizienkultus leisten hier etwas, wozu exakte Begründungen gar nicht imstande wären; sie sind häufig nur die Geburtswehen des werdenden Juristenrechtes. — Auf dem Gebiete der §§ 157, 242 bedarf es ihrer nicht mehr; hier ist die Divergenz zwischen dem gegenwärtigen und dem erst im Werden begriffenen Recht beseitigt, — es ist eine stetige, mit der Verkehrssitte gleichen Schritt haltende, aber latent, ohne derogierendes Gesetz oder Gewohnheitsrecht vor sich gehende Veränderung des auf Gesetz beruhenden Rechtes möglich ge- worden.

III. Auch für die Gesetzesauslegung sollen nach D. (S. 47 f., 72, Auslegung 2 S. 52) und anderen die Regeln der §§ 133, 157 BGB. gelten. Wenn auch gegen das Ergebnis kaum etwas einzuwenden sein wird, so ist doch der Begründung durch jene Paragraphen des BGB. zu widersprechen. Die Ge- 4*

Zivilrechl.

52 jetzesauslegung ist öffentlich-rechtlicher Natur, und wenn das BGB. keine Normen über feine eigene Auslegung aufstellr, so kann diese nur den allgemeinen, für die Auslegung aller Gesetze geltenden Grundsätzen unterliegen; die geboren aber nicht in das'BGB., das kein so überragendes Gesetz ist, um auch über die Auslegung etwa der ZPO., des StGB, und der Reichsver- fasfung zu befinden, — und vor allem nicht in feine Vor- schriften über die Auslegung privatrechtsgeschäftlicher Willens- erklärungen. Es ist dabei belanglos, ob man mit D. (S. 44, 47 f., 59) auch die Gesetze für Willenserklärungen von Menschen hält; denn es ist nicht selbstverständlich, daß Willenserklärungen öffentlich-rechtlicher Organe ebenso auszulegen wären, wie solche des Privarrechlsverkehrs, — und wo dies der Fall ist, muß es für die ersteren selbständig begründet, es kann nicht aus den Grundsätzen über die letzteren entnommen werden. Daß man sich für die Gefetzesauslegung auf die §§ 133, 157 BGB. berufen hat, erklärt sich wohl aus dem kaum berech- tigten Bedürfnis, auch Selbstverständliches durch Gesetzcs- paragraphen belegen zu können. Dabei ist aber meines Er- achtens verkannt, daß in den Vorschriften über die Auslegung von Privatwillenserklärungen, mit denen auch Hinz und Kunz auskommen sollen, manches ausgesprochen werden kann, was den Organen des öffentlichen Rechtes für die Gesetzesauslegung nicht erst gesagt zu werden braucht: so konnte § 2084 für zwei- deutige Testamente allenfalls bestimmen, daß im Zweifel die- jenige Auslegung den Vorzug verdiene, bei der die Verfügung Bestand haben kann: eine analoge Vorschrift über die Gesetzes- auslegung wäre von grenzenloser Trivialität. Man braucht nicht an den — von D. (<£. 72) als „selbstgeschaffenen Po- panz" verspotteten — „Herrn Gesetzgeber" zu glauben, um an dem keines Beweises bedürftigen Grundsätze festhalten zu kön- nen, daß das Gesetz nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck ist. Daß darum auch die Gesetzesauslegung teleologisch sein

Dan;, E . Rechtsprechung nach b. Volksanschauung u. n, b. Geiep. 53

muß, in zu selbstverständlich, um erst im Gesetz ausgesprochen zu werden, Schwierigkeiren können sich erst bei den konkre- teren Fragen ergeben, welches der mit einem Gesetze versolgte sjweck ist, und mit welcher Intensität er verfolgt wird. Die Antwort wird oft sehr zweifelhaft sein, und auch D. gelangt hier zu Entscheidungen, die Widerspruch Hervorrufen müssen. So meint er (S, 52): „Jeder vernünftige Mensch" müßte die Mitwirkung eines nach § 41 Z, 6 ZPO, ausgeschlossenen Richters bei Läuterungsurteilen für unschädlich halten, weil die Entscheidung je nach der Leistung oder Nichtleistung des Eides „rein mechanisch" sei und jede Beeinflussung durch einen befangenen Richter unmöglich mache. — Ergebnis wie Begrün- dung sind höchst bedenklich, crstercs schon wegen seiner Iveiter- rcichenden Bedeutung; ich weiß freilich nicht, ob D. auch bei anderen Ausschlußgründen, als dem des § 41 Z, 6, und ob er z, B. ,auch bei Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen, na- mentlich bei solchen gegen den Kläger oder Berufungskläger, der gleichen Ansicht ist; ich sehe aber kaum einen Grund, sie anders zu behandeln; denn sie lassen dem richterlichen Er- messen keinen größeren Spielraum, als Läutcrungsurteile, uud im Falle des § 472, 2 ZPO. verlangen gerade die letzteren die allerfreieste richterliche Beweiswürdigung. — Man wird aber von keiner Entscheidung sagen dürfen, daß sie „rein mechanisch" erfolgen solle; denn daß der Richter seine Auf- gabe tatsächlich oft als mechanisch empfindet, ist natürlich nicht maßgebend: Schon die Prüfung von Zustellungen ermöglicht eine größere oder geringere, daher unsachlichen Einflüssen sehr wohl zugängliche Strenge. Zudem besteht doch gerade in D.'s Falle die Gefahr, daß der wegen seiner Mitwirkung am erst- instanzlichen Urteil ausgeschlossene Richter die Eidesleistung oder -Verweigerung selbst durch Vorhalte aus Grund seiner in erster Instanz gewonnenen Überzeugung beeinflußt. — Selbst wenn man aber den Standpunkt des Gesetzes, das ihn von der

Zivilrecht.

Entscheidung in der Berufungsinstanz schlechthin ausschließr, für zu ängstlich hält, dürfte man meines Erachtens nicht mit D. entscheiden; es verstößt nichl nur gegen den Buchstaben, sondern auch gegen den Zweck einer ängstlichen Gesetzesvor- schrift, wenn der Richter weniger ängstlich sein will. Sympathischer ist T.'s Polemik gegen eine zu skrupulöse Anwendung der Vorschriften über die Form der Rechtsgeschäfte, besonders der Testamente; — sehr gewagt aber bleibt seine Ansicht, daß ein eigenhändiges Testament mit gedrucktem Orts- datum wirksam sei (S. 60 f.). Es läßt sich doch einmal nicht ändern, daß § 125 BGB. Rechtsgeschäfte mangels der im Ge- setz vorgeschriebenen Form für nichtig erklärt, und daß zu dieser Form bei eigenhändigen Testamenten auch das eigenhändige Ortsdatum gehört. Selbst wenn hier die Gesetzesvorschriften ausschließlich dem eigenen Interesse des Erklärenden dienen, nur die Echtheit und Ernstlichkeit seiner Willenserklärung außer Zweifel stellen sollten, so hätte das Gesetz ihm doch nicht nur den freundschaftlichen Rat erteilt, sich der Form zu bedienen; es hätte ihn durch Androhung der Nichtigkeit auch' einer nachweislich echten und ernstlichen Erklärung zur An- wendung der Form gezwungen; der Gesetzeszweck könnte darum vielleicht in einer rechtspolitisch unberechtigten Bevormun- dung des Erklärenden gesucht werden; gewiß aber ist er mit der Aufrechterhaltung einer ohne die vorgeschriebene Form abgegebenen Erklärung durchaus unvereinbar. Es ist dabei ganz gleichgültig und nur eine Frage de lege ferenda, ob man die — von der Reichstagskommission in das Gesetz gebrachte — Form des eigenhändigen Testamentes für zweckmäßig oder für salopp und kaptiös zugleich, also für verfehlt hält. Der Richter kann sich vom Standpunkte des geltenden Rechtes aus doch nicht über sie hinwegsetzen; denn die Korrektur gesetzgeberischer Fehler gehört nur zu seinen Aufgaben, wo er an der Neu-

Danz, E., Rechtsprechung nach d. Bolksanschauung u. n. d. Geien. 55 bildung eines werdenden Juristenrechtes Teil hat?) nicht wo er das Gesetz anwenden soll.

IV. Daß die Rechtsprechung nach Maßgabe der Gesetze, wenn sic nur das Gewohnheitsrecht nicht vergißt und die Gesetze nach ihrem Zwecke auslegt, mit der Volksanschauung durchaus im Einklang bleiben müßte (S. 46, 77), erscheint mir danach viel zu optimistisch. Nicht nur die Gesetze absoluter Herrscher, sondern auch die parlamentarisch geordneter Staaten können dem Rechtsgefühl der Allgemeinheit widersprechen: denn auch Parlamente können verfehlte Zwecke verfolgen oder bei der Verfolgung berechtigter Zwecke verkehrte Mittel an- wenden und damit die zugedachte Wohltat in ihr Gegen- teil verkehren; man denke etwa an eine Überspannung der Vorschriften zum Schutze jugendlicher Arbeiter, die schließ- lich dem Arbeitgeber so lästig werden, daß er einfach keine Jugendlichen mehr beschäftigt. Das Gewohnheitsrecht ist in solchen Fällen kein Allheilmittel, weil seine Neubildung zur Beseitigung verfehlter Gesetze nicht nur der Zeit bedarf, sondern auch häufig nicht die erforderliche Energie hat. — Daß aber die Divergenz zwischen Volksanschauung und Rechts- gefühl durch ausgiebige Berücksichtigung des Gewohnheitsrech- tes und durch Auslegung der Gesetze nach ihrem Zwecke sehr vermindert werden kann, ist bereitwilligst zuzugeben, und das Bestreben, dem Gewohnheitsrecht wieder einen besseren „Platz an der Sonne" zu erkämpfen, verdient unbedingte Zustimmung. Erlangen. S i b e r.

') A. M. £> Biber, BayZsR. 6 S. 3.

Hellwig, Konrad, Grenzen der Rückwirkung. (Gießener Festschrift.) 1907 Siber

Zivilrecht

6. He! 1 wig. Konrad, Grenzen der Rückwirkung (Sonderabdruck aus der Festschrift, der juristischen Fakultät der Universität Gießen zur dritten Jahrhundertfeier der Alma Mater Ludoviciana überreicht von ihren früheren Dozenten). Gießen 1907. A. Töpelmann. H. hatte schon in der Deutschen Zuristeu-Zeirung Bd. 9 S. 834f.) die Meinung vertreten, daß eine nach rechtskräftiger Scheidung eingegangene zweite Ehe gültig bleibe, wenn oas Scheidungsurteil auf Grund einer Restitutionsklage aufgehoben werde. Die vorliegende Schrift ist bestimmt, ein dieser Ent- scheidung zugrunde liegendes gemeingültiges Prinzip näher zu begründen, wonach ein durch konstitutiven Staatsakt ge- schaffener Rechtszustand rückwärts wegfällt, wenn der Staats- akt als unberechtigt (nicht als nicht mehr berechtigt) ausge- hoben wird, jedoch nur insoweit, wie noch res integra ist, also mit der Beschränkung, daß inzwischen erworbene Rechte Dritter bestehen bleiben. I. 5z. bekämpft zunächst (S. 6 ff.) — mit wohltuendem Wirklichkeitssinn und durchaus beifallswert — die Auffassung, daß die sog. rückwirkende Aufhebung eines Rechtszustandes nur deklaratorische Bedeutung habe; Aufhebung eines Zustandes, der bis dahin bestanden hat, kann niemals Feststellung sein, daß er nicht bestanden habe. Freilich ergibt sich daraus' wohl nicht, wie H. (S. 10 f.) meint, daß der für den nasciturus zu reservierende Erbteil einstweilen subjektlos sei. Zu dieser der Grundanschauung des BGB., das von keinen subjektlosen Berlassenschaften wissen will, widersprechenden Annahme bie- tet der Fall kaum einen Anlaß; weshalb soll man die Rechts- lage nicht so auffassen können, daß die beim Nichtvorhanden- sein des na8cituru8 berufenen Personen einstweilen Erben sind und mit der lebenden Geburt des letzteren aufhören, es zu sein? Der Fall wäre doch nicht der einzige, in dem jemand Erbe und doch zur Zeit an der Ausübung von Erbenbefug- nissen verhindert ist.

Hcllwig. Grenzen der Rückwirkung.

Wie sein Leitsatz über die Rückwirkung der Aufhebung konslitunver Staatsakte zeigt, gehr H. in der Annahme von Rückwirkungen über die Fälle hinaus, wo das Gesetz solche ausdrücklich bestimmt. Er sieht (S. 11 s.t auch darin, das; bei bedingten Rechtsgeschäften nach § 161,1 und bei der Nack- erbsolge nach 8 2113 BGB. die widersprechenden Verfügungen der Zwischenzeit mit dem Eintritt der Bedingung hinfällig werden, eine — wenn auch beschränkte — Rückwirkung. Es dürfte aber eher angebracht sein, die sog. Rückwirkung da, wo sie nach den Gesetzesworten eintritt, ohne die künstliche Denkform der Zurückziehung erklären zu wollen, als umge- kehrt diese Denkform auch auf Fälle anzuwenden, wo sie das Gesetz vermeidet. Insbesondere wird sich $).’s obiger Leit- satz besser begründen lassen, wenn er sich inhaltlich ohne den Gedanken einer Rückwirkung wiedergeben läßt. Denn daß die Rückwirkung hier, wie H. (S. 19) will, und daß sie überhaupt jemals in der Natur der Sache liege, wird sich schwerlich an- nehmen lassen: eine Rückwirkung, damit also doch eine Wir- kung, deren Ursache in der Zukunft oder eine Ursache, deren Wirkung in der Vergangenheit liegt, ist stets der Natur der Sache zuwider und deshalb höchstens cks löge lata, zu ver- teidigen, wo sie das Gesetz souverän angeordnet hat. Die Bewährung des H. schon Leitsatzes wird deshalb wohl dadurch bedingt sein, daß es gelingt, ihn ohne den aus gesetzestech- nischen Gründen häufig verwendeten Rückwirkungsgedanken auszudrücken. Dies scheint mir aber sehr wohl möglich. 1. Legt man mit H. (S. Hs.) trotz des § 161,1 BGB. der erfüllten Bedingung beschränkte Rückwirkung bei, so geht der der letzteren nachgerühmte Vorzug der Durchsichtigkeit *) schon zum guten Teil verloren; wenn man darum zwischen be- schränkter und unbeschränkter Rückwirkung unterscheiden muß, so ist die Beibehaltung des Rückwirkungsgedankens wohl kaum

») Dernburg, Pand. 1 § 111 Anm. 5.

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noch ein Vorzug. Zudem ist meines Erachtens jene Durchsich- tigkeit nur eine scheinbare. Sic beruht daraus, bas; man mit- tels des Rückwirkungsgedankens den Zustand vor Abschluß des bedingten Rechtsgeschäftes unmittelbar demjenigen nach Ein- tritt der Bedingung gegenüberstellt und damit die minder durchsichtige Vergleichung des letzteren mit dem Pendenz- zusland beiseite läßt. Das ist aber methodisch kaum richtig, weil die Vergleichung der einander zeitlich näherliegenden Zustände während der Pendenz und nach Eintritt der Bedingung den besseren Aufschluß über das Wesen der Sache verspricht, und weil sich ohne sie die Frage nicht beantworten läßt, ob nicht gerade in der Pendenz schon Elemente des Zustandes nach Eintritt der Bedingung zu finden sind, ob für den letzteren allein der Bedingungseintritt oder etwa daneben auch der Pcndenzzustand ursächlich istA) a) Nun ist bei bedingten Verpflichtungsgeschäften schon während der Pendenz mehr vorhanden, als eine Anwart- schaft auf Erwerb eines Forderungsrechts.2) Denn es besteht schon eine Pflicht des Versprechenden, dafür zu sorgen, daß im Falle des Eintritts der Bedingung die Erfüllung möglich bleibe; diese Pflicht ist, obwohl keine „Verpflichtung" (zur Leistung an den Gläubiger), doch eine rechtliche, keine nur moralische; denn der für den Schuldner bestehende psychische Zwang, Vereitelungshandlungen zu unterlassen, beruht auf der ihm, wenn auch ungewiß wie ein Damoklesschwert, für den Fall des Bedingungseintritts drohenden nachteiligen Re- aktion der Rechtsordnung; zudem ist jene Pflicht schon arrest- fähig (ZPO. § 916, 2). Die gleiche Pflicht besteht, ohne zu einer klagbaren Verpflichtung geworden zu sein, auch nach dem Bedingungseintritt fort, aber nur noch als unselbständiger Ausfluß der unbedingt und klagbar gewordenen „Verpflich-

') Vgl. Belker, Pand. 2 S. 312. ’) A. M. Hellwig S. 11.

Hellwig. Grenzen der Rückwirkung

tung" zur Leistung an den Gläubiger?) Sie ist daher ein Element, das sich — wie eine Metallader durch zwei verschie- dene Gesteinsschichten — gleichmäßig durch den Zustand der Pendenz und durch den der erfüllten Bedingung hindurchzieht. Bei bedingten Verfügungsgeschäften nimmt H. nur ein Anwartschaftsrecht des bedingt Berechtigten an iS. 11 A. 2); er gibt aber weiter zu, daß der bedingt Verfügende so-> fort in seinem Können gebunden ist (S. 13); er hält auch den Erbschaftscrwerb für einen unvollkommenen, so lange sich der Erbe nicht über die Annahme oder Ausschlagung erklärt hat iS. 10). Das werden in der Tat die dem Pendenzzustand charakteristischen Momente sein. In ihrer näheren Bestimmung aber weiche ich von H. ab. a) Die Anwartschaft ist nicht nur der Keim eines werden- den Rechtes, auch nicht ein vom Recht des Verfügenden quali- tativ verschiedenes Recht, sondern meines Erachtens ein Aus- schnitt aus dem letzteren?» Das ist am deutlichsten bei Dauer- rechten, zu denen auch das Eigentum gehört. Dies duldet, wie im Zweifel jedes Dauerrecht, eine Aufteilung der Zeit nach. ^) Wie eine Forderung auf fünfjährige Überlassung einer Woh- nung im voraus für die letzten zwei Jahre abgetreten werden kann, so kann auch das Eigentum an Fahrnis für die Zeit von einem künftigen Tage ab oder für die Zeit bis dahin übertragen werden. Der Eigentümer begibt sich ersterenfalls nicht sogleich seines vollen Rechtes, aber man kann auch nicht sagen, daß er noch gar nichts fortgegeben habe; denn das Eigentum ist ein auf immer bestehendes Recht, und wenn er es für einen künftigen Zeitpunkt veräußert, so begibt er sich sofort eines Teiles feines Rechtes, bildlich ausgedrückt, einer der Zeit nach abgegrenzten Parzelle desselben. — Veräußert *) Vgl. Siber, Jherings Jahrb. 50 S- 176 f. s) Das folgende gegen Hellwig S. 13 Anm. 2, Rechtskraft 88 15, 32, Zivilprozeß 1 8 39 S. 276 ff. 8) Vgl- auch Mitteis, Rom. Privatr. 1 S. 19t.

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er nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, so hat er für die Folgezeit nichts weggegeben; er wird daher mit dem sog. Rückfall nicht Rechtsnachfolger des Erwerbern, sondern er be- hält nur den nach dem Zeitablauf noch übrig bleibenden Teil des Rechtes, den der Erwerber gar nicht erlangt hatte, und der deshalb nicht von diesem an den Veräußerer zurückfallen kann. Ebenso kann heute der Erblasser das Erbrecht zwischen Vor- und Nacherben aufteilen. Auch das Erbrecht ist ein auf immer bemessenes Dauerrecht. Wird es für die ersten 3 Jahre dem Vorerben, von da ab dem Nacherben zugewandt, so ergeben erst die Rechte beider zusammengenommen das volle Erbrecht. Jeder von beiden hat zwar ein Erbrecht, aber jeder für eine andere Zeit: der Nacherbe erwirbt nicht das Recht des Vor- erben, sondern ein der Zeit nach von diesem verschiedenes; jeder erhält eine andere „Parzelle" des zeitlich unbegrenzten Erbrechts, und auch der Nacherbe ist daher Rechtsnachfolger des Erblassers, nicht des Vorerben. Da beider Rechte ohnehin nicht identisch sind, kann es nicht befremden, daß der Bestand beim Erwerbe des einen ganz anders sein kann, als bei dem des andern: wie der endgültig eingesetzte Erbe auch dann Rechtsnachfolger des Erblassers bleibt, wenn anstatt des ur- sprünglichen Nachlasses nur noch Surrogate vorhanden sind, so ist auch der Nacherbe trotz der inzwischen etwa eingetre- tenen Surrogation (§ 2111 BGB.) Rechtsnachfolger des Erb- lassers. Bei bedingten Verfügungen und bei bedingter Nacherb- einsetzung steht es nur insofern anders, als die zeitliche Tei- lung des Rechtes hier nicht von vornherein gewiß ist; erst die Entscheidung der Bedingung ergibt hier, ob eine Teilung überhaupt eintritt oder ob das Recht wegen Bedingungsaus- falles für immer dem verbleibt, dem es für die erste Zeit zusteht. ß) Auch abgesehen von der zeitlichen Begrenzung ist bei befristeter oder bedingter Rechtsnachfolge das Recht des ersten

Heüwig, Grenzen der Rückwirkung.

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Inhabers unvollkommener, als dar- des letzten. Bei aui- schiebend befristeter oder bedingter Übereignung ist das Re ein des Veräustcrcrs, bei Übereignung unter Endtermin oder aui- lösendcr Bedingung das des Erwerbers, bei der Nacherbein- setzung das des Vorerbcn auch inhaltlich hinsichtlich der ihm zestweilig znstehcnden Macht nur ein beschränktes Z; es fehlen ihm die Befugnisse, deren Gebrauch das Recht des künftigen Eigentümers oder des Nachcrben vereiteln könnte. Daß sein Recht trotz dieser Beschränkung doch ein Eigentums- oder Erb- recht ist, beruht nur auf der außerordentlichen Dehnbarkeit der Begriffe dieser Rechte; es ändert nichts daran, daß hier das Eigentum des Veräußerers, das Erbrecht des Vorerben anders geartet ist, als das des Erwerbers oder des Nachcrben. Wie jemand Eigentümer bleibt, obwohl er mit der Bestellung eines zeitlich unbegrenzten Erbbaurechtes nahezu jede Eigentümer- besugnis verliert, so bleibt auch Eigentümer, wer seine Sache von übermorgen ab veräußert, obwohl ihm für die kurze Zeit, in der er noch Eigentümer ist, vielleicht kaum eine einzige Befugnis verbleibt; er verdient nur deshalb noch den Namen des Eigentümers, weil der Eigentumsbcgriff 2) sich auch mit dem nahezu gänzlichen Ausschlüsse von Eigentümerbefugnissen verträgt. — Man kann deshalb daraus, daß der Veräußerer bei aufschiebend bedingten Verfügungen noch Eigentümer bleibt, nicht schließen, daß sich mit dem Abschluß des Veräußerungs- geschäftes noch nichts am Eigentumsverhältnis geändert habe, das ihm verbleibende Recht ist zwar noch Eigentum, aber schon durch Entziehung wichtiger Befugnisse beschränkt. b) Was nun H. als Rückwirkung des Bedingungseintritts, also doch als Wirkung nur des letztem auffaßt, wird in Wahr- heit als ein Zusammenwirken des Eintritts der Bedingung und ') Vgl. B ekker, Pand. 2 S. 301 Anm. o. -) Darüber neuerdings Stammler, Handwörterbuch der Staatswisien- schaflen Bd. 3 S. 609 ff. unter „Eigentum und Besitz" 2.

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der schon während ihres Schwedens bestehenden Beschränkung des Rechtes dessen anznsehen sein, der suspensiv versügk oder resolutiv erworben hat. Es ist zwar eine allgemein gebräuch- liche, aber doch unzulängliche Methode, unter den Erlöschungs- gründen der Rechte die Bedingung und den Termin, die bei den meisten Rechten ganz indifserent sind?) unterschiedslos neben dem Untergange des Rechtsobjektes, dem Verzicht, der Schulderfüllung aufzusühren. Die letzteren sind allerdings für sich allein Erlöschungsgründe, bei den ersteren aber besteht der Erlöschungsgrund aus zwei gleich wesentlichen Momenten, aus dem Eintritt der Bedingung oder des Endtermins und der schon vorher vorhandenen Schwäche des erlöschenden Rechtes. Auch das unvollkommene Recht des Erben, der sich noch nicht über die Annahme schlüssig geworden ist, erlischt infolge seiner inneren Schwäche mit der Ausschlagung, die dem vollkom- menen Recht des Erben, der schon angenommen hat, nicht mehr schadet; — ebenso wie ein geringfügiger Nervenchoc, der dem Gesunden nichts anhaben kann, nicht für sich allein, sondern neben der schon vorhandenen Krankheit die Ursache für den Tod des Kranken ist. Aus der zeitlichen und inhaltlichen Begrenzung des Eigen- tums dessen, der unter aufschiebender Bedingung veräußert oder unter auflösender erworben hat, und aus der gleichen Begrenzung des Vorerbenrechtes nach § 2113 BGB. folgt aber weiter nach dem Satze nemo plus juris transferre potest quam ipse habet“, daß der Berechtigte durch Verfügungen während der Pendenz nur das ihm selbst zustehende geschwächte Recht als solches veräußern oder belasten kann, soweit cs nicht nach den Vorschriften über den Schutz des gutgläubigen Er- werbes u. dgl. eine nachträgliche Kräftigung erfährt. Die von dem geschwächten Recht ohne eine solche Kräftigung abgeleiteten weiteren Rechte müssen deshalb zugleich mit jenem erlöschen,

’) SB etter, Pand. 2 S. 313.

Hellwig, Grenzen der Rückwirkung

nicht vermöge einer ex tunc-Wirkung des Eintritts der Be- dingnng oder der Nacherbfolge, sondern vermöge der ex nunc* Wirkung zweier gleich unentbehrlicher Momente: des Eintritts der Bedingung oder der Nacherbfolge und der schon vorher vor- handenen Schwäche des erlöschenden Rechtes. 2. Von der gleichen Auffassung aus erscheint mir nun H.'s Leitsatz über die Anfechtung konstitutiver Staatsakte besser gesichert, als vermittels des Rückwirkungsgedankens. H. versteht unter jenen Akten solche, die für sich allein ohne Rücksicht auf das Zutreffen ihrer verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, eine Änderung in der Rechtswelt bewirken iS. 20 ff., 27 ff.). Dieser Anschauung bin ich, vorbehaltlich von Abweichungen in ihrer Anwendung auf Einzelfälle, schon an anderem Orte beigetreten.i) Auch darin ist, wie schon gesagt, durchaus zuzustimmen, daß die Aufhebung solcher Staatsakte im Ansechtungswege selbst wieder konstitutiv, nicht nur deklarativ ist (S. 19). Das praktische Ergebnis endlich, das H. als Rückwirkung des annullierenden Staatsaktes auf- faßt, halte ich gleichfalls für zutreffend. Aber ich kann darin keine Rückwirkung sehen und glaube, daß sich damit H.'s Be- weislage für das Ergebnis nur verbessert: der angefochtene Staatsakt ist schon vor der Anfechtung nur von unvollkom- mener Wirkung, ebenso wie eine auflösend bedingte Verfügung: darum müssen auch die auf ihn. gegründeten weiteren Rechts- Wirkungen mit der gleichen Unvollkommenheit behaftet sein, also mit der Anfechtung des Staatsaktes gleichfalls außer Kraft treten. H.'s praktisches Ergebnis folgt deshalb allerdings aus der Natur der Sache, aber nicht vermöge einer ex tune-Wir- kung der Anfechtung, sondern vermöge der ex nnne-Wirkung der letzteren und der schon vorher vorhandenen Unvollkom- menheit des anfechtbaren Zustandes. Nach H. handelt es sich um ex rcunc-Wirkung, wenn einem Verein die Rechtsfähigkeit

') Siber, Buchrechtsgeschäst S. 125 ss.

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Zivilrecht.

gemäß §§ 43, 73 BGB. entzogen wird (S. 30), um ('X liinc- Wirkung, wenn ein Rechtsgeschäft des zu Unrecht Entmündigten gemäß § 115, 1 BGB. mit der Anfechtung des Entmünoi gungsbeschlusses (S. 26), oder wenn ein solches des Voll jährigen, der unter vorläufige Vormundschaft gestellt worden ist, gemäß § 61 FGG. mit der Aufhebung der Vormundschafl konvalesziert (S. 31). Meines Erachtens handelt es sich auch in den letzteren Fällen nur um ex nune-Wirkung, weil der an- fechtbare Beschluß von vornherein nur eine geschwächte Wirk- samkeit hatte, und weil deshalb dem Entmündigten oder unter- vorläufige Vormundschaft Gestellten die Fähigkeit zu Geschäf- ten mit Wirksamkeit für den Fall der Anfechtung oder Aufhebung auch in der Zwischenzeit niemals entzogen war. II. Bewiesen scheint mir H.'s zweiter Leitsatz von der Be- schränkung dessen, was er als die Rückwirkung der Annullie- rung konstitutiver Staatsakte ansieht (S. 31 ff.). Er zeigt hier seine bewährte Meisterschaft, aus der Fülle des Einzelnen das Gemeingültige herauszulesen: In anderen Fällen, wo die eingetretene Rückwirkung vermöge ihrer inneren Schwäche — nach H. ex tune, — erlischt, kann eine von ihr abgeleitete weitere Rechtswirkung nur vermöge des Schutzes der Unwissen- heit oder des guten Glaubens eine Kräftigung erfahren, die sie von der Schwäche des ihr zugrunde liegenden anfechtbaren Rechtszustandes zu heilen vermag. Bei der Anfechtung kon- stitutiver Staatsakte ist dagegen eine darauf für Dritte gegrün- dete weitere Rechtsfolge gegen die Beseitigung durch Anfechtung geschützt; denn solche Staatsakte haben für sich allein eine Autorität, die bis zu ihrer Annullierung durch die Staats- gewalt unbedingte Geltung zu beanspruchen hat (S. 52), Ge- nerelle Anerkennung hat dieser Satz in § 32 FGG. für alle Fälle gefunden, wo die Fähigkeit oder die Befugnis zur Vor-

Hellwig, Grenzen der Rückwirkung.

nähme von Rechtsgeschäften oder zur Entgegennahme von Er- klärungen auf einer nicht wegen sachlicher Unzuständigkeit un- wirksamen behördlichen Verfügung beruht (S. 31 ff.). Für an- dere Fälle ergibt er sich aus übereinstimmenden Einzelentschei- dungen verschiedener Gesetze über Staatsakte der freiwilligen (,S. 31 ff.), wie der streitigen Gerichtsbarkeit (S. 37 ff.). Erlangen. Siber.

K r i l. Vierteljahres schrift. 3. F. Bd. XW Heft 1 u. 2.

Zivilprozeßrecht

Rosenberg, Leo, Stellvertretung im Prozeß. Auf der Grundlage und unter vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des bürgerl. Rechtes nebst einer Geschichte der prozessualischen Stellvertretung Ernst Jacobi

III. Zivilprozetz. 1. Dr. jnr. Leo Rosen berg, Stellvertretung im Prozeß. Auf der Grund- lage und unter vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des bürgerlichen Rechts nebst einer Geschichte der prozessualischen Stell- vertretung. Berlin, Bahlen, 1908. 1016 Seiten. Ein Inhalt- und umfangreiches Werk, das nicht nur die Grundlagen des Rechtsgeschäfts, der Prozeßhandlungen, der Stellvertretung, sondern auch eine Fülle von Einzelfragen über- all ausführlich, tiefgehend und anregend behandelt. Es schien mir aber nicht angemessen, die vielen Lobsprüche, die das Werk inzwischen erfahren hat, um einen neuen zu vermehren. Der Vers, darf bei der Bedeutung seiner Abhandlung wohl erwarten, daß die Rezensenten, soweit angängig, auf seine Anregungen eingehen. Ich habe zu diesem Zwecke eine Reihe von Punkten, die mir auch nach der Schrift R.s noch erörterungsbedürftig schienen, ausgesucht. Dabei kommt die Rezension allerdings recht spät. Als eine Entschuldigung mag dienen, daß die Aus- einandersetzung mit dem Vers, über den Begriff des Rechts- geschäfts zu einer besonderen Abhandlung über die „Theorie der Willenserklärungen, München 1910" geführt hat. I. Der Begriff der Vertretung. Der Begriff der Stellvertretung ist nach R. S. 9 ff. nicht aus den Wirkungen der Vertreterhandlung, sondern aus der Art und Weise der Vornahme dieser Handlungen selbst zu gewinnen; sonst müßten, meint er, die heterogensten Rechts-

Rosenberg. Stellvertretung im Prozeß.

institute wie z. B. die Verträge zugunsten Dritter und die Rechtskraftscrslreckungen zu einem einheitlichen, aber dann wissenschaftlich wertlosen Begriffe verbunden werden. Jedoch unterscheiden sich die angegebenen Fälle von der Stellvertre- tung sehr deutlich dadurch, daß zwar bei dieser, nicht aber bei ihnen die Wirkung nur für den Vertretenen eintritt. Jedoch hat in tdcsi R. unzweifelhaft recht, denn es gibt auch Vertreter ohne Vertretungsmacht. Stellvertreter ist hiernach, wer in der Absicht handelt, daß entweder der Anerklärte meinen soll, der Rechtsersolg soll nicht den Erklärenden, sondern einen anderen treffen, oder, sofern ein Anerklärter nicht vorhanden ist, wer - in der Absicht handelt, daß der Rechtserfolg nicht ihn, sondern einen andern treffen solle. — Dabei ist aber doch noch immer ein Moment übersehen, das seine Ignorierung durch Erzeugung unsterblicher Streitfragen gerächt hat. Ich denke an den Kon- kurs-, den Nachlaßverwalter, den Gerichtsvollzieher, den Te- stamentsvollstrecker u. ä. Wen vertreten diese, da sie doch kurz gesagt den Erfolg nur für andere bezwecken? Vertritt z. B. der Testamentsvollstrecker den Erben? Dagegen sträubt man sich schon deshalb, weil er unter Umständen gegen die Interessen und Wünsche des Erben handeln soll. Ist aber ein Handeln nach den Wünschen und Interessen des Vertretenen nötig? Der ungetreue Vertreter handelt doch auch dagegen! Und der Vormund eines Geisteskranken ist gerade dazu da, daß er gegen die unvernünftigen Wünsche seines Vertretenen han- deln soll. So ignoriert man die Interessen und Wünsche des Vertretenen. Vgl. Hupka, Vollmacht S. 3. Nur wenn der Tritte mit dem Vertreter kollidiert, gibt man dem Vertretenen die exceptio doli. Und doch liegt in der Zulassung dieser Ein- rede nach heutigem Recht immer ein Zeichen von der Mangel- haftigkeit der Konstruktion. Kurz: M. E. gehört zum Handeln als Vertreter ein Handeln im fremden Namen im oben fest-

Zivilprozeß.

gestellten Sinne, das sich aber auch nach «außen darftellt als ein Handeln entweder nach den Wünschen oder den beabsichtig- ten Interessen eines Anderen. Daraus ergäbe sich, daß der Ge- richtsvollzieher — ganz abgesehen davon, daß er Organ der Staatsgewalt ist —, daß der Konkursverwalter und Testaments- vollstrecker nicht Vertreter des Schuldners, des Kridars, der Gläubiger, des Erben sind, auch wenn sie in casu eine Hand- lung vornehmen, die nur für oder gegen diese Personen wirkt. Denn sie haben Interessen anderer wahrzunehmen. Allerdings haben einzelne von ihnen die sich gegenseitig bekämpfenden Interessen verschiedener Personen zu berück- sichtigen. Dann findet sich in der Hand des Vertreters ein Maß von Rechten, die er unabhängig von den Wünschen und Interessen der einzelnen, oder doch nach den Interessen des einen unter möglichster Wahrung der Interessen der anderen ausüben soll. Diese Organisationen sind ebenso sicher vor- handen als bei einer juristischen Person, sie haben auch eben- sogut Rechte (wenn auch nicht Substanz- sondern nur Ver- waltungsrechte) wie juristische Personen, sie haben weiter eine gesetzliche Regelung gesunden, wenn sie auch gesetzlich und bis- her auch nicht in der Theorie zu einem einheitlichen Institut zusammengefaßt sind, wie es bei den juristischen Personen der Fall ist, und wenn sie auch die Rechtsfähigkeit nicht nach all- gemeinen Regeln erlangen, wie die juristischen Personen der ZZ 21 ff. BGB. Die Verwaltung hat zum Teil nach den Interessen derer zu erfolgen, deren Substanzrechte der Ver- waltung der Organisation unterliegen (z. B. im Konkursfalle Eigentum und. Beschlagsrechte), dann bilden sie ein Pendant zu den Korporationen, oder sie sind nach dem Willen eines Fremden zu verwalten, z. B. bei der Testamentsvollstreckung und bilden dann einen Pendant zu den Stiftungen. Und wie die Organe einer juristischen Person keine Vertreter der Kor- poration, noch weniger aber derer sind, die die Genießer sein werden, so sind es auch nicht die Organe dieser zu bestimmten

Rotenberg, Stellvertretung im Prozeß.

Zwecken beschränkt rechtsfähigen Organisationen, Konkursver- walter, Testamentsvollstrecker usw. — Daß R. den Unterschied von Stellvertreter und Bote leug- net, ist wohl darauf zurückzuführen, daß eine befriedigende Lö- sung dieser Frage bisher noch nicht gelungen ist. Dies gilt m. E. auch von dem Hellwigschen Versuch (Lehrb. Bd. 2 S. 353 ff.). H. unterscheidet mit Recht bei der Willenserklärung zwei Teile, die Feststellung des Inhalts der Erklärung und die bloße Übermittlung ihres Inhalts, und bezeichnet als Boten den, „der nur zur Übermittlung einer Willenserklärung ver- wendet wird". Aber wie unterscheidet sich denn der Bote von dem Stellvertreter, der eine Spezialvollmacht hat, dem auf- gegeben wird, eine ganz bestimmte Willenserklärung abzu- gebcn? Wenn die Mittelsperson nun die Erklärung fast wört- lich so wiederholt, wie sie sie erhalten hat, ist sie dann Bote? Kann sich dann der Dritte eventuell nach § 122 an den Ver- tretenen halten, auch dann, wenn er erst hinterher von der genauen Übereinstimmung der Erklärung des Boten mit seinem Aufträge hört? Das geht nicht an. Das scheint auch Hellwig durch den Satz zu leugnen, daß der Bote sich als Übermittler einer fremden Willenserklärung ausgeben müsse. (Lehrb. Bd. 2 S. 354.) Aber wenn der Wahnsinnige im Laden etwas kauft, so wie es ihm aufgetragen ist, aber nicht erkennbar gemacht hat, daß er als Bote handle, soll dann das Geschäft nichtig sein? Es muß vielmehr bei Untersuchung der Frage ein Fehler vermieden werden, der, soweit ich sehe, überall begegnet, näm- lich aprioristisch den Begriff von Bote und Stellvertreter auf- zustellen — oder wie R. es tut, die Unterscheidung zu verwerfen — und dann erst die einzelnen Gesetzesbestimmungen zu prüfen, die dann notgedrungen gezerrt oder zerkleinert werden müssen, um in das Begriffslager hineinzupassen. Es fragt sich vielmehr, ob die Bestimmungen des BGB. verlangen, daß unter den

Zivilprozetz,

Personen, die mir ausschließlicher Wirkung sür Dritte bandeln wollen (Stellvertreter) gewisse Personengruppen ansgesondert werden müssen, weil sie rechtlich eine eigenartige Behandlung erfahren. Zunächst spricht nun der § 165 BGB. dafür, daß ein Unterschied zwischen Stellvertreter und Bote besteht. Wird nämlich nachgewiesen, daß der Vertreter nicht geschäftsunfähig sein darf, so bleibt doch sicher noch die Möglichkeit, Willens- erklärungen durch geschäftsunfähige, hierzu abgerichtete Perso- nen, wie durch Phonographen, abzugeben. Weshalb sollte denn der Phonograph möglich, der abgerichtete Mensch als Bote unmöglich sein? Daran zweifelt auch niemand. Nun be- stimmt § 165, daß die Wirksamkeit einer Willenserklärung des oder an einen Vertreter nicht durch die Beschränkung der Geschäftsführung des Vertreters gehindert werde. Der unbe- fangene Leser wird in dieser Bestimmung auch den bereits für das frühere Recht durchgängig gelehrten Satz wieder finden, daß der Geschäftsunfähige nicht Vertreter sein könne. R. leugnet dies. Zunächst lehnt er die Berufung auf das frühere Recht ab. Die für dieses gegebene Begründung passe nicht mehr. Man habe nämlich früher gesagt: da der Vertreter handele, müsse er handlungsfähig sein, da er aber nicht mit Wirkung für sich handle, so brauche er nicht verfügungs- und verpflichtungsfähig zu sein. R. meint nun (S. 254 f.) das BGB. kenne keinen Unterschied zwischen Handlungs-, Verpflichtungs- und Verfü- gungsfähigkeit, „verpflichtungs- und verfügungsfähig ist, wer handlungsfähig ist". Aber das BGB. schließt sich, wenn es auch das Wort „Handlungsfähigkeit" nicht mehr gebraucht, eng, vielleicht zu eng an das bisherige Recht an. Es läßt nicht zu, daß die „Geschäftsunfähigen" durch eigene Handlungen er- werben. Nun kann der Grund für diese Bestimmung doch nur der sein, daß der Wille solcher Personen im Rechte nicht berücksichtigt wird, weil er nicht von der nötigen Einsicht geleitet wird. Deshalb scheint mir der Satz R.s verfehlt: „Die Rechtsgeschäfte der Kinder und Wahnsinnigen sind nichtig,

Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß.

weil diese geschäftsunfähig sind, nicht, weil sie willensunfähig sind," Im Rechte wird eben ihr Wille ignoriert. Verfehlt schein: mir ferner der Versuch, die hier verteidigte Ansicht damit ad absurdum zu führen, daß das Gesetz auch die Wil- lensäußerung der in der Geschäftsfähigkeit Besd)ränkten nicht als rechtlich erheblichen Willen anerkenne, ebensowenig als den der Geschäftsunfähigen (S. 255). Das wird er wohl, wenn auch nicht überall. Es kommt ja für die rechtliche Bedeutung des Willens nicht aus dessen Stärke an — er kann bei einem widerhaarigen Tier kräftiger sein als beim normalen Mann — sondern auf die Einsicht, die ihn leitet. Und diese Einsicht ist bei den in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten beschränkt vor- handen. Danach findet ihr Wille Berücksichtigung dort, wo sie sich nutzen, und nicht schaden. Das nur will § 107 sagen. An den Fall, daß jemand sich weder nutzen, noch schaden und doch eine rechtserhebliche Willenserklärung abgeben kann, denkt § 107 offenbar nicht. Deshalb ist es auch verfehlt, wenn R. gegen Hölder's Begründung des Z 165: das Vertretergeschäft könne nie zu ungunsten des Vertreters ausschlagen, anführt, die beschränkt Geschäftsfähigen seien nur zu Geschäften befugt, die ihnen positiv einen Vorteil brächten, nicht bloß zu neu- tralen. Ebensowenig überzeugend ist es, daß sie sogar nach § 179 I durch das Vertretergeschäft geschädigt werden könnten und daß die allgemeine Vorschrift des § 107 sie hier- gegen nicht schütze, wie die besondere Bestimmung des § 179 III ergäbe. Als ob nicht die meisten Einzelbestimmungen der Gesetze sich auf allgemeine Regeln zurückführen ließen! — R. schließt sich für die Begründung des § 165 den Motiven an, daß „die Beschränkung nach ihrem Grunde und Zwecke sich nur auf die eigenen Angelegenheiten des Betreffenden be- ziehe". Aber das bezweifelt auch niemand. Ebensowenig, daß sich dies wieder aus mangelnder „Verstandesreife" oder „son- stiger „geistiger oder moralischer Mängel" rechtfertigt (S. 258).

Zivilprozeß.

Zutreffend ist es auch, daß, wenn jemand „für andere läng wird, er nicht die Eigenschaften besitzen muß, die die selbst- schöpferische Gestaltung seiner eigenen Lebensoerhälrnisic er- fordert". Auch das mag noch hingehen, daß der Machlgeber auch durch einen Vernunftlosen über sein Vermögen bestimmen kann, aber doch nur insofern, als es der Machtgeber ist, der hier bestimmt, nicht aber der Vertreter, dem ein vom Recht anerkannter Willen nicht zukommt. Es muß sich also um Verfügungen handeln, bei denen der Wille des Vernunft- losen ähnlich entscheidet, wie ein Fallen von Würfeln. Ich halte es daher nicht wie R. für unzweifelhaft zutreffend, son-> dern für falsch, „daß ich einem Geschäftsunfähigen ein mit meinem Namen unterschriebenes Blatt Papier geben kann, damit dieser darüber eine Willenserklärung setze" — es handle sich denn um schristgemäße Wertpapiere. R. selbst erklärt den § 165 so, daß nur der eine von beiden, der Vertreter oder der Vertretene den rechtsgeschäftlichen Willen in wirksamer Weise fassen müsse, daß es daher genüge, wenn der Vertretene völlig geschäftsfähig fei. Jedoch gesteht er selbst zu (S. 271 Anm.), daß dann K 165 für die gesetz- lichen Vertreter eine Ausnahme gefordert hätte, da hier der Vertretene den notwendigen Willen nicht haben könne. Er sucht diese gegen seine Theorie sprechende Ausnahme mit dem Verkehrsinteresse zu motivieren. Nun ließe sich das wohl bei den Bevormundeten hören, da hier die Vertretenen durch das Vormundschaftsrecht geschützt sind. Aber auch die Organe der juristischen Personen haben die Stellung gesetzlicher Vertreter. Und soll auch hier ein Geschäftsunfähiger vertreten können? — Schließlich beruft sich R. auf §§ 551 Ziff. 5, 579 Zisf. 4 ZPO. Hiernach ist möglich, daß jemand, der von einem Prozeßunfähigen vertreten worden, dessen Prozeßführung ge- nehmige. (S. 274 ff.). Genehmigung sei aber „wesensgleich" mit Vollmacht, da sie die Zueignung des Erfolges der

Roi'enderg. gteüoertretung im Prozeß.

Tätigkeit zum Ziele habe?) Aber die Genehmigung unter- scheidet sich von der Vollmacht praktisch sehr erheblich. Denn nur die Vergangenheit kann genau überschaut werden. Ber der Vertretung durch einen Geschäftsunfähigen kann der Vertretene sich die Erfolge der Tätigkeit des Vertreters sogar gefahrloser aneignen, als wenn er einem voll Ge- schäftsfähigen Vollmacht erteilt hätte. Die Genehmigungs- sähigkeit läßt also keinen Schluß auf die Zulässigkeit der Bevollmächtigung zu. Die Beispiele, die R. für geschäfts- fähige Vertreter bringt, dürften kaum hieran irre machen. Verwalten in der Tat Kinder unter 6 Jahren auf dem Lande während der Erntezeit einen Kramladen, geben auf Befragen darüber Antwort, wie viel die Waren kosten, und händigen schließlich die Waren aus, so liegt in dem Aushändigungsakte nur eine Besitzverschiebung, wie sie auch durch einen Automaten vor sich gehen kann. Die Angabe des Preises ist die Über- *) R. läßt sich von dieser unfaßbaren Wesensgleichheil dazu verleiten, auch für andere Fragen Antworten zu gewinnen (S. 620 ff.), ohne zu bedenken, daß die Genehmigung für die eine Frage eine ganz verschiedene Bedeutung erlangen kann als für die andere Frage. So wird z. B., um die Gleichstellung von Vollmacht und Genehmigung aufrecht erhalten zu können, der doch wohl unleugenbare Satz bekämpft, daß die Bestimmungen über die Notfristen eine Klarheit darüber verlangen, ob bei ihrem Ablauf das Rechtsmittel ein- gelegt sei oder nicht. Gewiß hat R. mit seiner Ausführung Recht, daß die Frage, ob nicht auf Mängel der Zustellung bei Notfristen verzichtet werden könne, hier auszuscheiden habe. Aber wenn er meint, seine Auf- fassung, daß der Vertretene noch bis zur Rechtskraft des Urteils genehmigen oder die Genehmigung verweigern könne, führe nicht zu einer Verlängerung der Notftisten, da ja der Vertreter diese innehalten müsse, so erinnert doch das gegenüber dem Zweck des Gesetzes an eine Vogelstraußpolitik. Und wenn R. sich schließlich S. 628 ff. auf die §§ 89 S. 2, 551 Z 5, 579 Z. 4 ZPO. beruft, so ist doch zu erwägen, daß die Partei die Prozeßführung unter den dort aygegebenen Umständen gegen sich gelten lassen müsse, daraus aber nicht folgt, daß sie sich auf die nachträgliche Genehmigung zum Zwecke der Darlegung berufen darf, daß sie die Fristen zu ihren Gunsten ge- wahrt habe.

Zidilprozeh.

bringung der Offerte durch die abgerichteten minder, und zwar eine Offerte an eine unbekannte Person, die gerade so gut er- folgen könnte, wenn eine Aufschrift auf die Waren geklebt und eine Kasse aufgehängt wäre. Und wäre es denn ein Un- glück, wenn der, der eine falsche Preisangabe des Kindes wissentlich ausnutzte, wegen Diebstahls zu bestrafen wäre? Auch die Konsequenz, die R. S. 281 aus der hier vertei- digten Meinung gewinnt, ist nicht unerträglich. Wenn jemand, sagt er, einen -Geisteskranken in einer Weise bevollmächtigt, daß er eben nur Stellvertreter und nicht Bote sein kann, so kann er spekulieren, da er auch das Geschäft des Geschäfts- unfähigen genehmigen kann. Aber wer sich mit einem anderen, der nicht zur Vertretung befugt ist, einläßt, ist in gewissem Umfange immer der Gefahr, daß der Gegner auf seine Kosten spekuliert, ausgesetzt. Dagegen hilft nur ein offenes Auge und die Möglichkeit des Widerrufs bis zur Genehmigung. R. selbst kommt mit seiner Theorie nicht aus. Er fordert selbst zur Wirksamkeit der Handlungen des Vertretenen, daß sie „Handlungen im natürlichen Verstände" sein müssen (so schon Schliemann in der ZfHR. 16 S. 127). Wahnsinnige und sinnlos Trunkene sollen nicht Vertreter sein können <S. 290 Anm.). Aber wann eine Handlung im Rechtssinne eine solche ist, läßt sich nur aus dem Rechte entnehmen. Die weitere Frage, ob ein Geschäftsunfähiger Vertreter in der Annahme einer Erklärung sein könne, dürste für die Re- gel zu verneinen sein. Man kann einen Geschäftsunfähigen wohl derart abrichten, daß er ihm eingeprägte Worte weiter übermittelt. Führt er die Bestellung ordnungswidrig aus, so ist eine Wirkung nach § 164 nicht eingetreten (ob eine solche nach §§ 120, 122 eingetreten ist, ist alsbald zu untersuchen-. Dagegen ist es allerdings nicht ausgeschlossen, daß die dem Geschäftsunfähigen gegenüber abgegebene Erklärung wirkt, gleichgültig, ob sie richtig ausgerichtet wird oder nicht. Aber

Nosenberg. Stellvertretung im Prozeß 75 dann scheidet der Gesichtspunkt, daß der Geschäftsunfähige Bore oder Stellvertreter sei, aus, und es kommt nur in Betracht, daß auch der Geschäftsunfähige unter Umständen dazu be- nutzt werden kann, um dem Gegner eine Willenserklärung zugänglich zu machen, z. B. wie ein in der Wohnung bei Abwesenheit des Adressaten aufgestellter Phonograph, so (ausnahmsweise) ein zur Familie gehöriges, zuverlässiges Kind von 6 Jahren. Nicht jeder, der mit unmittelbarer Wirkung für einen anderen die für diesen bestimmten Erklärungen in Empfang nehmen kann, ist also unmittelbarer Stellvertreter oder Bote. Wenn die für A. bestimmten Willenserklärungen in das Bereich des A. kommen dadurch, daß sie dem B. er- klärt werden, so sind sie dem A. zugegangen, auch wenn B. nicht Vertreter ist. Allerdings ist es ja möglich, daß B. die Erklärung falsch oder unrichtig ausrichtet. Aber es ist auch möglich, daß B. den ihm übergebenen Brief dem Adressaten nicht aushändigt. Die Ausführung der Bestellung ist also nicht nötig, wenn B. eine Person war, die normalerweise zur Aus- führung der Bestellung geeignet ist. War sie es allerdings nicht, z. B. deshalb, weil sie für eine derartige Bestellung noch nicht reis genug war, so kommt es auf den Erfolg an: Wie ein Brref, der mit verblassender Tinte geschrieben ist, dann vom Augenblick des Zugangs an wirkt, wenn er in ca8u noch zu lesen war, als er gelesen wurde, so würde auch die dem wahnsinnigen Hausgenossen erklärte Bestellung, die dieser rich- tig bei Rückkehr des Adressaten weitergibt, schon vom Augen- blick der Erklärung gegenüber dem Wahnsinnigen an wirken. Doch hat dies alles mit der Frage der Stellvertretung oder Botschaft nichts zu tun. Aus diesem Gesichtspunkte ist § 181 f. ZPO. zu erklären (der übrigens in seinem Gebiete uner- wachsene Hausgenossen nie für ausreichend erklärt), ohne daß damit uusgeschlossen ist, daß der Ersatzzustellungs- bevollmächtigte gesetzlicher Vertreter sein kann (so daß sich

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so erklärt, daß das Gesetz von Zustellungsbevollmächtigten usw. spricht). Anders R. S. 205 ff. und öfter. Daher ist c» dann zwar für die überwiegende Zahl der Fälle wichtig, daß der Zugang der Willenserklärung an den Adressaten erfolgt ist, wenn die sie enthaltende Schrift in seinen Besitz gekommen ist, während sich der Mittelsmann als Besitzdiener darstellt lR. S. 206 Anm.), aber diese Erklärung ist doch nur eine indirekte, daher auch nicht immer zutreffende: Weil er Besitzdiener ist, deshalb ist im allgemeinen ziemlich sicher, daß sie dem Besitzer zugänglich ist und in sein Machtbereich gekommen ist. — Als Ergebnis dürfte zu verzeichnen sein: Der Geschäfts- unfähige kann nicht Stellvertreter sein, aber Mitteilungen eines anderen überbringen. Da der Grund in der mangelnden Einsicht des Geschäftsunfähigen liegt, so ergibt sich hieraus die Grenze, in der er als Überbringer von Mitteilungen tätig sein kann: Er kann es nur wie ein Phonograph. Er muß ge- nau abgerichtet sein, welche Erklärungen er abzugeben hat. Wenn seinem Willen eine Wahl eröffnet ist, so müssen ihm die Erklärungen für alle Alternativen vorgeschrieben sein, und die Entscheidung, die ihm eingeräumt ist, spielt für das Rechts- geschäft keine andere Rolle, als das Fallen von Würfeln. Es ist nicht anders, als wenn dem Boten zwei verschlossene Briefe mitgegeben wären mit der Aufgabe, einen von beiden zu öffnen und vorzulesen. Auch wenn der geisteskranke Bote etwa Waren aussuchen kann, so ist das nur insoweit zulässig, als ihm die Quantität und Qualität mehr oder minder bestimmt ange- geben wird, und nun statt des Verkäufers ein Zufall, nämlich der Bote, über die einzelnen Stücke entscheidet. — Hervor- zuheben ist aber nochmals, daß solche Personen nicht vom Ge- setz „Boten" genannt werden. Es ist also nicht gesagt, daß auf einen Boten in dem hier erörterten Sinne Regeln über Boten in irgendeinem anderen Sinne Anwendung finden müssen. Nicht auf Stellvertreter passen ferner die §§ 120, 122

Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß.

BGB.: Der Stellvertreter, der ohne oder unter Überschreitung der Vertretungsmacht handelt, führt für den Vertretenen einen Rechtserfolg nicht herbei, es fei denn, daß der Vertretene nach- träglich genehmigt. Der Vertretene braucht also nicht erst an- zufechten, um die Folgen der Vertreterhandlungen von sich abzuwenden. Wer jedoch zur Übermittlung einer Willens- erklärung eine Person oder Anstalt verwendet, muß bei falscher Übermittlung anfechten, gerade so, wie wenn sie dem Dritten von ihm selbst erklärt wäre. Es wird nun kaum jemand, wie R. S. 293 meint, „zu dem Schlüsse geneigt sein, daß K 120 auf den Boten nicht anwendbar sei, vielmehr die Tätigkeit des Boten dem § 164 und den §§ 177, 179 unterstehe". Aber der Weg, für den R. sich schließlich entscheidet, den Z 120 auf die Stellvertreter anzuwenden und unter ihnen solche zu scheiden, die unrichtig übermittelt (§ 120) und solche, die ohne Vertretungsmacht gehandelt haben (§§ 177, 179), dürfte nichts anderes sein, als die alte Unterscheidung von Stellver- treter und Bote, nur daß R. beide vorher unter einen gemein- samen Oberbegriff von Stellvertreter gebracht hat. R. übersieht dies dehalb, weil er den Unterschied von Stellvertreter und Bote aprioristisch geprüft hat, ohne zu sehen, daß die luftigen Theorien an der Härte der Paragraphen zerschellen. Nennen wir den Stellvertreter im Sinne R.s, der unter §§ 177, 179 fällt, Stellvertreter, und den Stellvertreter nach 8 120 Bote, so fragt sich, worin denn der Unterschied besteht. Hier läßt aber R. ganz und gar im Stich: Wann eine unrichtige Übermitt- lung, wann ein Handeln ohne Vertretungsmacht vorliege, darüber ließen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Der praktische Takt, eine Rücksichtnahme auf das Interesse des Drit- ten und des Vertretenen werde dem Richter im einzelnen Falle das Richtige finden lassen. Im allgemeinen werde § 120 an- wendbar sein, wenn das Geschäft nach Art und Inhalt dem Typus des aufgetragenen Geschäfts entsprechend ausgeführt

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werde, dagegen M 164, 177, 179, wenn das Geschäft in keinem seiner Teile von der Vollmacht gedeckt werde. Um den Stellvertreter vom Boten im Sinne der §§ 120, 177, 179 zu scheiden, muß der praktische Unterschied der beiden Bestimmungsgruppen klargelegt und der Grund der Unter- scheidung ermittelt werden. Die durch einen Stellvertreter wie von einem Boten abgegebenen Willenserklärungen, die die Vertretungsmacht beider überschreiten, sind beide mit einem Mangel behaftet, der beidemale beseitigt werden kann. Aber das Verfahren zu dessen Beseitigung ist verschieden. Bei der Stellvertretung ist Genehmigung erforderlich, die ohne feste Fristgrenzc erteilt werden kann, bei der Botschaft kann der Vertretene sich auf den Mangel nicht berufen, wenn er ihn nicht fristgemäß durch Anfechtung geltend macht. Der Mangel ist bei der Stellvertretung immer, bei der Botschaft nur dann erheblich, wenn die Voraussetzungen des § 119 zutreffen. Man kann sich also von der vollmachtlosen Erklärung des Boten nicht immer befreien und muß eventuell dagegen reagieren. Dagegen kann man sich von der vollmachtlosen Erklärung des Stellvertreters immer befreien, eventuell müßte man sie sich besonders aneignen. Befreit man sich von der Erklärung des Boten, so haftet man zudem für Schadensersatz in gewissem Umfange, eignet man sich die Folgen der Erklärung des Stell- vertreters nicht an, so haftet man nicht. Der Grund ist schon nach der Stellung der §8 119 ff. im BGB. darin zu sehen, daß man sich bei der Botschaft gewisser- maßen eines Sprachrohres bedient, dessen richtiges Funktionie- ren auf die Gefahr des Erklärenden geht, gerade so wie das der eigenen Sprachwerkzeuge, daß man dagegen bei der Stellvertretung jemanden zwischenschiebt, der eine eigene Tätigkeit vor den Augen des Dritten entfalten soll, die der Dritte auf seine Gefahr bezüglich des Umfanges der Vollmacht zu prüfen hat. Daher muß der Bote nach außen

Roienberg, Stellvertretung im Prozeß.

ersichtlich als einfacher Überbringer der Erklärung auftreren, muß nach außen der Mund des Machrgebers sein. Wenn sich der Dritte darauf auch ohne Prüfung verläßt, so kann er den Machtgeber an der Erklärung so festhalren, als ob jener selbst die Erklärung abgegeben hätte — vorausgesetzt, daß der Bote wirklich einen im ganzen den Gegenstand der Erklärung um- fassenden Auftrag erhalten hatte. Das hat, da die Willens- erklärungen mit Kundgebungszweck den Willen voraussetzen, in dem Anerklärten die Vorstellung vom und ^regelmäßig) auch das Vertrauen auf den Rechtsgestaltungswillen des Erklärenden hervorzurufen,*) die Bedeutung: Der Bote muß lediglich die Vorstellung erwecken wollen, er wolle die Erklärungshandlung des Erklärenden dem Anerklärten vorführen, dagegen die Schlüsse aus diesen Handlungen dem Anerklärten überlassen, er wolle ihm keine Kenntnis von dem Willen des Erklärenden, noch weniger Vertrauen auf diesen Willen einflößen. Regel- mäßig wird ja das Bewußtsein des Boten vorhanden sein, daß er mit seiner Erklärung dem Anerklärten die Vorstellung von dem Vorhandensein des Willens erweckt. Aber das ist ein rein zufälliges Element, das fehlen kann, und z. B. fehlt, wenn der Bote den Inhalt der Erklärung gar nicht verstanden hat, was nicht bloß bei Mitteilung eines chiffrierten Tele- gramms der Fall zu sein braucht. Hiermit scheint mir denn auch die Probe gegeben zu sein, ob der Mittler im Sinne des § 122 Bote gewesen ist oder nicht: Wenn er nach den Um- ständeil so aufgetreten ist, daß die Wirksamkeit der Erklärung in keiner Weise davon abhängen soll, ob er sie verstanden hat oder nicht, dann hat er als Bote im Sinne des § 122 gehandelt. Aber der Auftraggeber kann auch nur dann haften, wenn er Vollmacht erteilt hat, Botendienste in dem Umfange wahrzu- nehmen, daß er sich einer falschen Ausrichtung der Botschaft in dem geschehenen Maße versehen konnte. Der § 122 beruht

') Vgl. meine Theorie der Willenserklärungen S. 3f.

Zivilprozeh.

wie § 119 auf dem Grundsätze der Wirksamkeit des durch Handeln ans eigene Gefahr entstandenen Rechtsscheins?) Ist je- mand als mein Bote aufgetreten, ohne von mir hierzu bevoll- mächtigt zu sein, so geht mich das gar nichts an. Wenn er von mir beauftragt ist, die Kaufofferte bezüglich eines Möbels anzunehmen und er offeriert den Kauf eines Wertpapieres, so ist mir das ebenfalls unschädlich. Also zur Haftung aus § 122 ist erforderlich 1. Handeln des Boten derart, daß er- kennbar wird, er wolle eine- Erklärung so überbringen, wie sie sein Vollmachtgeber ihm gegenüber geäußert habe, ganz gleich, ob er sie selbst inhaltlich verstanden hat oder nicht. 2. Vertretungsmacht des Boten auf einem der Erklärung nicht ganz fern liegenden Gebiete, so daß der Vertretene damit rechnen kann, daß eine Verwechslung nicht ausgeschlossen sein würde. In diesem Falle hat der Erklärende durch seine Handlung die Vorstellung von seinem und das Vertrauen auf seinen Willen genau so hervorgerufen, wie wenn er selbst erklärt hat. Diesfalls ist also die Haftung des Erklärenden trotz der Zwischenschiebung des Boten in gleicher Weise gerechtfertigt, wie wenn er selbst die Erklärung im Angesicht des Anerklärten vorgenommen hätte. Man könnte ja de lege ferenda fragen, ob dann nicht auch eine Haftung des nach § 164 Vertretenen gerechtfertigt wäre. Aber im gegenwärtigen Recht ist diese nicht begründet, kann insbesondere auch nicht aus § 129 BGB. ab- geleitet werden, denn der Vertreter, nicht der Bote, erweckt selbst die Vorstellung von seinem Willen auf Rechtsgestaltung. Eine andere Frage ist die, ob auf den Boten, der über seine Vollmacht hinaus oder ohne Vollmacht handelt, § 179 analog angewendet werden kann. Ich möchte sie mit R. be- jahen. Dies vor allem deshalb, weil sonst der Dritte, der sich mit einem „Boten" einläßt, der keine Vollmacht hat, sich weder an diesen noch an den Machtgeber halten könnte. Aber

') Vgl. meine Schrift a. a. O. S. 31 f.

Roienberg, Stellvertretung im Prozeß

der Bote, z. B. der Dienstmann, kann nur dafür einstehen, daß er der Vollmacht gemäß übermittelt, nicht, daß die Voll- macht auch wirksam ist — und auch diese Pflicht kann nach der Sachlage nicht als ausnahmslose gelten (Telegraph). Wenn der zur Botschaft Bevollmächtigte als Stellvertreter auftritt und hiezu fähig ist (§ 165), oder wenn er zur Stell-- Vertretung bevollmächtigt als Bote auftritt, so wälzt er un- zweifelhaft in beiden Fällen die Wirkungen auf den Macht- geber ab (8 164). Denn dem Machtgeber, der den Erfolg wollte, kann es gleich sein, ob er ihn auf diesem oder jenem Weg erreicht hat. Ebenso kommen lediglich 88 177, 179 und nicht ßK 120, 122 zur Anwendung, wenn der zum Boten Be- stimmte über seine Vollmacht hinausgeht und dabei als Stell- vertreter handelt — das ergibt sich unmittelbar aus dem Ge- setz — oder wenn der zum Stellvertreter Bestimmte in gleichem Falle als Bote handelt; dies folgt daraus, daß hier der Voll- machtgeber nicht durch den Mittler handeln, sondern diesen mit Wirkung für sich handeln lassen wollte, die 88 120, 122 aber ein Handeln auf eigene Gefahr voraussetzen. Ob man also Stellvertreter ist oder nicht, hängt lediglich vom stellvertreten- den Handeln nach außen, das ja für den Vertretenen an sich (ohne Vollmacht) wirkungslos ist, ab. Ob jemand Bote ist oder nicht, hängt für § 122 ab von dem Verhältnis zum Vertre- tenen und vom Auftreten gegen den Dritten, der danach er- kennen muß, ob er bei unrichtiger Übermittlung nur die Rechte aus 88 177, 179 oder nur die aus 88 120, 122 er- langt. Der Begriff des Boten nach 88 120, 122 BGB. weicht von dem Boten des 8 165 ab. Man setze den Fall, ein anscheinend gesunder Geisteskranker geht im Aufträge seines ihn verpflegenden Bruders in einen Laden und macht namens seines Bruders eine Bestellung, ohne erkennbar zu ma- chen, daß er geisteskrank, er also nur als Organ seines Bru- Krit. Vierleljahresschrift. 3. F Bd. XIII Heft ) u. 2. 6

Zivüprozetz

ders in Betracht kommen kann. Natürlich ist er Bote im Sinne von § 165. Wenn nun der Geisteskranke die Bestellung falsch übermittelte, soll sich dann der Dritte doch an den Bruder halten können? Er kann sich ja an die Erklärungen des .Bruders, die von dessen Willen abweichcn, nur deshalb halten, weil er dem Rechtsschein traute. Aber hier glaubte er ja, daß der Geisteskranke Vollmacht hätte, er würde also gegen den Bruder bei Richtigkeit seines Glaubens keine An- sprüche erheben können, da der angebliche Vertreter die Grenzen der Vertretungsmacht überschritten hatte (§ 177). Gäbe man ihm Rechte gegen den Vertretenen, so ginge das über Zweck und Ziel der §§ 120 und 122 weit hinaus. — Im Ergebnis weiche ich also von R. nicht sehr weit ab. Auch nach meiner Meinung kann der Geschäftsunfähige Bote sein, ohne deshalb unter ßß 120, 122 zu fallen. Inwieweit endlich ist jemand nach § 166 als Bote oder Vertreter anzusehen? Es kommt darauf an, ob Her Mittler nur die Erklärung überbringt oder ihm freiere Gestaltungs- macht eingeräumt ist. Wenn der Mittler eine Offerte stellt oder annimmt, und zu dieser Erklärung durch Irrtum be- stimmt ist, so ist es gleich, wie er bei der Erklärung ausge- treten ist. Es kann sich nur fragen: Hat er Freiheit in der Wahl gehabt — dann ist sein Irrtum, andernfalls der des Vertretenen erheblich. Letzterenfalls mag man ihn als Boten bezeichnen. Ein Beispiel bietet der Fall R.s S. 239 ff.: Der Vertretene weiß, daß das vom Vertreter gekaufte Bild eine Kopie ist, während der Vertreter das Bild für ein Original hält. Waren die Kaufbedingungen vom Vertretenen unab- änderlich bestimmt, so kann es natürlich keine Anfechtung ge- ben, mag der Vertreter nach außen als Bote oder Stell- vertreter ausgetreten sein. Hier handelt es sich allerdings nur um die Frage der Wirksamkeit des Vertrages. Anders, wenn das Wissen oder Nichtwissen Rechte des Vertretenen gegen

Roienberg, Slellverlretung im Prozeß.

den Tritten begründet. Hier soll der Tritte für Aufklärung der ihm gegenüberslehenden Vertragspartei sorgen, dazu muß er wissen, wer denn den Vertrag mit ihm abschließt. Hiernach entscheidet sich der von Fleck im Arch. f. bürg. R. Bd. 15 3. 353 behandelte Fall: B, der Generalbevollmächtigte des A, kauft als Bote auflretend von C das Pferd des X, das einen Mangel hat, B kannte den Mangel nicht, aber wohl A; B hatte dem A seine Absicht, für ihn das Pferd des X zu er- stehen, mitgeteilt: beim Kaufabschluß hat B den C betrogen: C hat für den Mangel nicht auszukommen, denn B ist dem A gegenüber nur als Bote aufgetreten, 0 hatte sich um das Ken- nen oder Nichtkennen des B nicht zu kümmern, sondern nur um das des A. Das mangelnde Eigentum des C ist gleich erheb- lich, mag B als Stellvertreter oder Bote aufgetreten sein. Da- gegen kommt B für die Frage der Anfechtbarkeit als Stell- vertreter in Betracht: Da er keine Spezialanweisungen hatte, so ist sein Irrtum über den Mangel des Pferdes er- heblich. Hat er endlich betrogen, so muß es für die Anfechtung des Gegners nach Z 123 ganz gleich sein, ob er Bote oder Stellvertreter war. Sehr einfach ist ja diese Lösung nicht, aber das spricht für sie, da sie sich der Kompliziertheit des Falles anzuschmiegen imstande ist. Ergebnis: Bote ist 1. im Sinne des § 165 der Ge- schäftsunfähige, der die Erklärung eines anderen überbringt, ganz gleich, ob er sich als solcher oder als selbst einen Rechtsgestaltungswillen Fassender ausgibt; 2. Bote im Sinne des § 166 ist, a) soweit es sich um die Wirksamkeit der Erklärung handelt, wer keine freien Gestaltungsrechte be- züglich der Willenserklärung hat: das Gesetz bezeichnet eine Gruppe der hierher gehörigen Personen zwar als Stell- vertreter, doch ist es gleichgültig, wieweit diese reicht, da sie dem Boten gleichsteht; d) bezüglich der Haftung aus der Erklärung wegen Unaufgeklärtheit des Vermittlers ist

Zivilprozesi

Bote, wer nach aasten als solcher austrttt lekr. 3): 3. uit Sinne von §§ 120, 121 ist Bote, wer nach außen vorgibt, daß er nur den Rechtsgestaltungswillen des Vertretenen überbringe und wer auch hierzu Vollmacht har. II. Rechtsschein und Erteilung der Vollmacht. Die Erteilung der Vollmacht kann erfolgen entweder dem Bevollmächtigten oder dem Dritten gegenüber (§ 167 BGB. R. führt dies auf die Natur der Vollmachtserteilung aH einer Zustimmungserklärung zurück. Dementsprechend hält er es auch nicht für nötig, daß der Bevollmächtigte dem Dritten gegenüber mit der Behauptung auftreten müsse, daß er bevoll- mächtigt sei und beweist diese letztere Behauptung gegenüber Hellwig mit m. E. schlagenden Gründen iS. 574ff.). Nicht so durchweg überzeugend, wenn auch im Ergebnis im wesent- lichen für richtig halte ich R.s Ausführungen (S. 577ff.), die sich gegen die Auffassung von Hellwig und Lenel richten, welche meinen, daß trotz § 167 BGB. der eigentliche Aner- klärte immer der Dritte, nie der Bevollmächtigte sei, daß dem Bevollmächtigten vielmehr, wenn nur ihm die Vollmacht er- klärt sei, die Rolle eines Boten zukomme, der die Vollmachts- erklärung dem Dritten mitzuteilen habe. Daß die Vollmacht für die Rechtskreise des Dritten bestimmt ist, und nicht für die des Vertreters, dürfte nicht zu bezweifeln sein.i) Und es wäre durchaus verständlich, wenn das Gesetz solche Erklä- rungen, die nur die Rechtssphäre des Dritten berühren, erst wirksam werden ließe, sofern diese Erklärungen von dem Er- klärenden an den Dritten gerichtet sind und ihm zugehen. Der Hinweis R.s, daß die Vollmacht eine Einwilligungserklärung sei, die nach dem Gesetz sowohl dem Handelnden wie dem Drit-

*) Die dem Bevollmächtigten erwachsenden Belästigungen, auf die Schlotzmann, Stellvertretung II S. 429 st. verweist, sind lediglich tatsäch- licher Art.

Roienberg. Slellvertretung im Prozeß

ten erklärt werden könne, bringt dem gegenüber keine Lö- sung der Frage, sondern verschiebt sie nur. Jedoch spricht für R. zunächst der klare Wortlaut des § 167 BGB. Allerdings will Hcllwig diesen noch ncuestens lZZP. 39 S. 375) so auslegen, als ob er den noch nicht Be- vollmächtigten in unjuristischer, der Sprache des Lebens ent- nommener Weise schon als Bevollmächtigten „bezeichne", weil er ja jederzeit als Bevollmächtigter auftreten könne. Aber dann wäre der Satz, daß die Vollmacht durch Erklärung dem Bevollmächtigten gegenüber erteilt werden könne, wertlos. Er wäre aber auch verwerflich, weil er nicht nur nach seinem Wortsinn, sondern auch nach der Entstehung des Gesetzes ge- radezu falsch verstanden werden müßte: Jedermann weiß, daß bis auf Laband die Vollmacht als die Außenseite des mit dem Vertreter abgeschlossenen Jnnenverlrages angesehen wurde, dieser aber mit dem Vertreter abzuschließen ist. Nun wirkre diese Auffassung wenigstens noch immer insoweit nach, als bisher allgemein angenommen wurde, daß die Vollmachtsertei- lung auch dem Vertreter gegenüber abgegeben werden könne. Und hieraus erklärt sich denn auch der § 167 BGB. Lenel meint allerdings, daß der intern Bevollmächtigte, der im Namen des Machtgebers mit dem Dritten abschließe, diesem vom Machtgeber die Botschaft über seine Vollmacht aus- richte. Doch ist diese Erklärung nicht haltbar. Denn wenn etwa der Bevollmächtigte die Erklärung des Machtgebers miß- verstanden und sich nicht für bevollmächtigt gehalten, dies so- gar dem Dritten erklärt und diesem gleichsam als Vertreter ohne, in Wahrheit aber mit Vertretungsmacht abgeschlossen hat, so hat er sicher keine Botschaft ausgerichtet und hätte doch als Bevollmächtigter gehandelt. Vgl. auch Hupka, Vollm. S. 91 ff. Dagegen beweisen R.s Ausführungen S. 581 ff. gegen Lenel m. E. nichts. R. leugnet, daß der Vertreter Auftrag zur Mitteilung der Vollmacht habe, und daß diese Mitteilung als

Zivilvrozetz,

Vollmacht wirke, weil sonst § 171 eingrcisen müßte, was er natürlich nicht tut. Aber Z 171 setzt nicht den dem Bevoll- mächtigten bei der Vollmachtserteilung milgegebenen Austrag zur Mitteilung an den Dritten, sondern eine andere beson-derc Mitteilung voraus. R. meint ferner S. 593 Anm. 4: Die angeblichen Botendienste des intern Bevollmäch- tigten seien doch bei einseitigen Willenserklärungen nach § 174 wirkungslos, es wäre daher inkonsequent, sie nicht auch sonst als wirkungslos anzusehen. Jedoch sind sie überall dann wir- kungslos, wenn man sich mit dem nicht nach außen Bevoll- mächtigten nicht einläßt; nur liegt bei Empfangnahme einseitiger Willenserklärung das Einlassen natürlich schon im Schweigen. So auch Hellwig ZZP. 29 a. a. O. Hellwig, Lehrb. 2 S. 377, ZZP. 29 S. 524, das. 39 S. 378, meint allerdings, das sei das Charakteristische zulässiger Stellvertretung, daß der Gegner die Erklärungen so gelten lassen müsse, als wären sie vom Vertretenen selbst vorgenommen, und weift dann nach, daß dies für den nur intern Bevollmächtigten nicht zutreffe. Aber Wach (Handbuch I S. 562), auf den Hellwig sich beruft, sagt nur, daß unter den Begriff der Stellvertretung beides falle, das Recht sich vertreten zu lassen, und die enl-> sprechende Pflicht des Gegners, er sagt nicht, daß immer beides zutreffen müsse. Und soll mich denn nicht der in zulässiger Weise vertreten haben, der in meinem Namen und von mir intern bevollmächtigt etwas erklärt hat, wenn der Gegner sich mit ihm eingelassen hat, obgleich er doch nicht „die Erklärung gelten lassen mußte"? Für die aktive Ver- tretung paßt also Hellwig's Satz nicht. Deshalb wohl hat er oft und „eindringlich" (insbes. ZZP. 29 S. 525) auf die Fälle hingewiesen, in denen ein Leistungsangebot, eine Kün- digung, Mahnung, Wahl- oder Annahmeerklärung usw. einem nur intern bevollmächtigten Vertreter gegenüber erfolgt, „Fälle, an denen sich die Richtigkeit einer Theorie er- proben müsse".

Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß.

Es ist ja nun ganz richtig, mit der herrschenden Ansicht anzunehmen, daß das Leistungsangebol an den intern Bevoll- mächtigten keinen Annahmeverzug begründet. Doch folgt dies aus der Natur des Annahmevollzuges, der das Recht auf das Loswerden der Leistung voraussetzt. Der Schuldner hat aber nur das Recht, an den Gläubiger zu leisten. Der mit der Leistungsannahme Bevollmächtigte braucht nicht ein- mal dem Gläubiger gegenüber anzunehmen. Wie soll da der Gläubiger, der ihn zur Annahme bevollmächtigt hat, durch die Bevollmächtigung das Recht des Schuldners haben begrün- den wollen, daß der Schuldner feine Pflicht durch Leistung an jenen los werden kann? Und ähnlich ist es bei der Kün- digung, Mahnung, Wahl- und Annahmeerklärung, bei denen der Bevollmächtigte zwar nicht zu dem Zwecke zu handeln braucht, daß die Erklärung perfekt werde, aber doch zu dem, daß der Vertretene etwas davon erfahre. Die Fälle der Passivvertre- tung, bei denen der Vertreter in der Regel noch irgendeine Tätigkeit für den Vertretenen vornehmen muß, von der man nicht weiß, ob er sie auch wirklich ausführt, find also von den Fällen der Aktivvertretung, die gar nicht zur Anwendung kommen können, wenn der Vertreter nicht bereits gehandelt hat, himmelweit verschieden, und die herrschende Lehre hat daher keineswegs „im Widerspruch mit sich selbst" gehandelt, wenn sie beide Vertretungen in der angegebenen Weise unter- schied. Wenn allerdings der Bevollmächtigte intern die Voll- macht auch angenommen hat, so dürfte ein Grund fehlen, wes- halb denn nun nicht auch der Dritte vorgreifen und den intern Bevollmächtigten als solchen ansehen darf. Ein praktischer Grund wird sich nicht finden lassen. Theoretisch ferner ist die Vollmacht durch Kundgebung an den Vertreter erklärt, und damit entstanden. Der Grund, der die Wirksamkeit hemmen konnte, daß nämlich der Vertretene dem Dritten noch nicht das Recht eingeräumt haben wollte, sich mit dem Vertreter einzu-

Zivilprozeß.

lassen, liegt nicht vor. Man kann also das Ergebnis feststelleu: Eine interne Passivvollmacht ist nur für den Fall gewollt, daß sie angenommen ist. Ja, es ist m. E. sogar nicht einmal zu- lässig, auf sie den § 174 analog anzuwenden, wie es Dellwig, ZZP. 26 S. 526 tun will. Stelle ich, meint £>., eine Offerre au den internen Bevollmächtigten des X, so sei die Offerte an X gestellt, wenn X mich nicht zurückweise. Dies doch nur dann, wenn ich durch die Offerte lediglich gebunden wurde, nicht, wenn ich, wie H. in ca8u unterstellt,, eine Offerte fristgemäß stellen mußte. Denn wenn X durch fristgemäße Stellung meiner Offerte an ihn irgendwelche Rechte verlor, so hatte ich kein Recht, sie an jemanden zu stellen, von dem nicht feststeht, ob er die Offerte weitergeben würde. M. E. ist sich Lenel auch nicht konsequent geblieben. Denn nach seiner Theorie müßte der Widerruf der Vollmacht dem Dritten gegenüber erst dann wirken, wenn er dem Dritten vom Vertretenen — eventuell via Botschaft durch den Vertreter — zuginge. Lenel hält aber jeden dem Bevollmächtigten ge- genüber erfolgten Widerruf, der irgendwie zur Kenntnis des Dritten gekommen ist, für ausreichend. — Hellwig beruft sich weiter für seine Auffassung auf ß 177. Wenn R. ihm entgegenhält, daß nach einer Reihe von Para- graphen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts dem Vormunde usw., und nicht dem Dritten gegenüber zu erfolgen habe, so ist nicht einzusehen, was diese nicht vom Vertretenen, sondern der Aufsichtsbehörde ausgehenden Genehmigungen denn mit unserem Falle zu tun haben. Es ist vielmehr zuzu- geben, daß hier, wo der Dritte sich mit dem Vertreter bereits eingelassen hat, ohne daß er sicher ist, ob das Geschäft Wir- kungen für den Vertretenen äußern werde oder nicht, der Grundsatz wieder zur Anerkennung kommt, daß die Willens- erklärung demgegenüber abgegeben werden muß, dessen Rechts- kreis sie in erster Linie angeht, wenn sich nicht dieser mit

Roienbcrg, Stellvertretung im Prozeß.

einer anderen Erklärung begnügt (vgl. ß 151) z. B. die Ge- nehmigung oder deren Berweigerung, die dem Vertreter erklärt ist, gelten läßt. Aus der Genehmigung kann aber auf die Vollmachtserteilung nichts geschlossen werden, denn dort tritt ein Zustand der objektiven Ungewißheit ein, bei der Verhand- lung mit einem Bevollmächtigten ist die Rechtslage objektiv gewiß. Hellwig will endlich anscheinend die Möglichkeit, daß In- struktion und Vollmacht auseinandergehen können, in Wider- spruch bringen mit der Auffassung, daß die Vollmacht dem Be- vollmächtigten gegenüber erklärt werden könne (ZZP. 39 S. 375). Als ob nicht entsprechend eine fiduziarische Eigen- tumsübertragung möglich wäre. Aus dem allen ergibt sich: Die Vollmacht kann erteilt werden durch Erklärung dem Bevollmächtigten wie dem Drit- ten gegenüber. Die letztere Erklärung begründet also nicht etwa bloß einen Rechtsschein für diesen, einen Tatbestand, auf den der Dritte sich verlassen kann.i) Wenn er nämlich auch wüßte, daß die dem Vertreter erteilte Vollmacht nichtig wäre, so würde er sich doch noch immer auf die ihm abgegebene wirk- same Erklärung berufen können. Die Vollmacht kann also wirksam auch gegenüber dem Be- vollmächtigten erklärt werden. Es fragt sich, zu welcher Kate- gorie von Willenserklärungen eine derartige Vollmacht ge- hört. Ich habe in der Theorie der Willenserklärung, München 1910, unter Ausbauungen Manigk'scher Ideen, nachzuweisen versucht, daß es zwei Arten von Willenserklärungen gibt, solche, die deswegen gelten, weil der Erklärende den Glauben an und das Vertrauen auf seinen Rechtsgestaltungswillen im Gegner hat erwecken wollen, und solche, die gelten, weil der h Die Auffassung möchte Wellsbacher, Das Vertrauen auf äußere Tat- bestände im bürgerl Recht Wien 1906 S. 80 ff., als richtigen Weg zur Erkenntnis anseben.

Zivilprozeß.

Erklärende einen Rechtserfolg wirklich gewollt dar — verläß- liche und unverläßliche Willenserklärungen. Ein Kennzeichen der verläßlichen Willenserklärungen ist es immer, daß sie nur wirken können, wenn die Gelegenheit, an sie zu glauben und aus sie zu trauen, eingetreten ist, d. h. wenn sie dem, der an den Rechtsumgestaltungswillen glauben und ihm trauen soll, wenigstens zugegangen sind. Der Glaubende soll bei der Vollmacht der Gegner des Vertretenen sein, also ist die dem Vertreter erklärte Vollmacht eine unverläßliche Willenserklä- rung. Es kommt also für die Frage, ob und inwieweit der Machtgeber Vollmacht erteilt hat, oder genauer, ob und wie weit er dem Bevollmächtigten hat erklären wollen, daß er ihn bevollmächtige, auf den reinen Willen des Vertretenen an. Wenn ich also dem V äußerlich Vollmacht gegeben habe, für mich Wertpapiere zu kaufen oder zu verkaufen, wollte aber nur die Vollmacht zum Kaufe geben, und V verkauft jetzt in meinem Namen, so geht mich der Verkauf nichts an. Ganz rein zeigt sich das allerdings nur, wenn V, etwa ein vielbeschäftig- ter Kaufmann, von meiner Vollmacht im Augenblick nichts mehr gewußt hat und glaubte als Vertreter ohne Vertretungs- macht zu handeln. Hier ist auch die Entscheidung durchaus ge- recht. Wie käme denn hier der Dritte dazu, auf mein dem V gegebenes Wort und nicht auf meinen Willen zu bauen? .Hätte dagegen V im Hinblick ckuf meine Vollmacht gehandelt, so läge die Sache wesentlich anders (vgl. weiter unten). Zwar nicht des- halb allein, weil dann die Willenserklärung als eine verläßliche wirkte, da sie nun durch den Boten V dem Gegner zugegangen wäre (Lenel, Hellwig), sondern dies Moment würde nicht ein- mal zur Erklärung ausreichen, da dann immer noch die Möglich- keit bliebe, die Unwirksamkeit der Vollmacht nach § 116 ff. geltend zu machen. Dies ist aber, wie noch zu zeigen sein wird, un- möglich. Die dem Bevollmächtigten gegenüber erklärte Voll- macht ist also eine unverläßliche Willenserklärung mit Kund-

Rojenberg. Stellvertretung im Prozes;

gebungszweck, neben Dem Testament ein zweites Beispiel für diese Kategorie von Willenserklärungen. Pgl. meine Willens- erklärungen 3. 95 ff. Tie Vollmacht wird wirksam auch durch Erklärung ge- genüber dem Bevollmächtigten, der Dritte braucht sich aber mit diesem nicht einzulassen, wenn sie ihm nicht vom Machtgeber erklärt ist. Die Bestimmung ist allerdings sowohl von diesem wie vom Hellwig'schen Standpunkt aus insofern ausfallend, als eine gleiche Regelung bei der Zession zu erwarten gewesen wäre, während nach § 407 1 BGB. jed e wie immer erlangte Kenntnis des Zessus von der Zession dem Zessionär die zur Beitreibung der Forderung notwendige Legitimation zu ver- schaffen vermag. Allerdings greift die Zession ja vor allen in den Rechtskreis des Zessionärs ein, so daß hier eine Er- klärung auch diesem gegenüber erfolgen muß. Aber sie greift doch auch ebenso wie die Vollmacht in den Rechtskreis des Dritten, so daß, wenn bei der Vollmacht eine Erklärung dem Dritten gegenüber unumgänglich erschien, es unerfindlich bleibt, weshalb nicht das Gleiche für die Zession zu fordern wäre. Wie also die Kenntnis des Zessus von der Zession die dem Zessionär notwendige Legitimation als Gläubiger ver- schafft, so die Kenntnis der Vollmacht dem Bevollmächtigten den Rechtsschein als Bevollmächtigter, nur daß — ohne erkenn- baren Grund — der Rechtsschein des Bevollmächtigten, dem der Dritte sich beugen muß, nur erworben wird, wenn jene Kenntnis durch eine Erklärung des Vollmachtgebers ver- mittelt ist. Schwierigkeiten können entstehen, wenn der Vollmacht- geber Erklärungen an den Dritten und den Vertreter richtet, und diese sich widersprechen. Dann muß grundsätzlich die letzte gelten, unter Umständen kann sich aber aus der früheren ergeben, in welchem Sinne die spätere gemeint ist. Dann ist die spätere Erklärung so zu nehmen, wie sie gemeint und ver-

Zivilprozetz.

standen ist: besteht zwischen dem, was gemeint und was ver- standen ist, ein Widerspruch, so gilt bei der dem Bevollmäch- tigten gegenüber abgegebenen Erklärung das Gemeinte, sonst das, was verstanden werden mußte: letzteren Fallo bleibt eventuell die Anfechtung. Bis hierher gelten also die allge- meinen Regeln/) die aber eine Modisikation durch den sich bei der Vollmacht in weitem Umsange Wirkung vcrschas- fenden RechtSschcin s) erfahren. Wenn beide Erklärungen gleichzeitig abgegeben wurden, so kommt es darauf an, ob mehrere Vollmachten erteilt werden sollten, von denen die eine die andere mit umfaßt: dann ist die weitergehende maß- gebend: oder ob die eine Vollmacht die andere einschränkt: dann ist nur eine beschränkte Vollmacht erteilt, so daß nur die Wirkung des Rechtsscheins Platz greifen kann, um dem Dritten Schutz zu gewähren. Also der bösgläubige Dritte ist dann keineswegs geschützt, wie Wellspacher S. 80 als Konse- quenz dieser Auffassung befürchtet. Um die Schwierigkeiten bei der Differenz der intern und extern erklärten Vollmacht zu beseitigen, reicht m. E. die Hellwig'sche Theorie nicht aus. H. meint (ZZP. 29 S. 523) ganz konsequent, die externe Voll- macht entscheide, er ist aber m. E. nicht konsequent, wenn er annimmt, daß die Differenz zwischen beiden Vollmachten dann erheblich sei, wenn sie der Dritte kenne. Wie soll das mit ö. aus der „Natur der Bevollmächtigung" gefolgert werden kön- nen, da doch nur die dem Dritten gegenüber erfolgte Erklä- rung in Betracht käme? In der Tat heben sich auch hier die beiden Vollmachten auf, nur kann der gutgläubige Dritte sich aus den Rechtsschein stützen. Weitere Möglichkeiten, die Wirkungen einer Vollmacht zu 1) Vgl. meine Theorie der Willenserklärungen S. 31 ff., 95 ff. 2) Das Ergebnis ist ziemlich das gleiche, das Hupka, Vollm. S. 212 ff. für einzelne Fälle, aber ohne allgemeine Regeln gewinnt, während R. S. 586 ff. meint, die weitere Vollmacht sei maßgebend.

Roicnberg. Stellvertretung im Prozeß.

begründen, sind besondere Mitteilung oder öfsentl. Bekannt- machung der tatsächlich geschehenen Vollmacht 171 BGB. sowie Aushändigung der Vollmachtsurkunde, sofern diese dem Dritten vorgelegt wird (§ 172 BGB. >. Die juristische Analyse der ersten beiden Begriffe hat Schwierigkeiten geboten: Man hat behauptet, es handle sich hier um Willenserklärungen oder doch um Rechtshandlungen, auf die die Regeln über Wil- lenserklärungen Anwendung zu finden hätten. Das ist min- destens zu eng. Vgl. Wellspacher a. a. O. S. 69ff., 84ff. Aber anderseits scheint es mir verfehlt, mit Wellspacher zu leugnen, daß in der Mitteilung der Vollmacht ein selbständi- ger Entstehungsgrund der Vollmacht liege. Man denke sich fol- genden Fall: Man hat dem B in unwirksamer Weise Voll- macht erteilt, und will jetzt den Fehler wieder gut machen. Da man aber nicht weiß, wo B sich zurzeit befindet, so teilt man dem Dritten, mit dem er sich einlassen wird, mit, daß man dem B Vollmacht erteilt „habe". Oder man macht, wenn es sich um eine unwirksame Generalvollmacht gehandelt hat, nun- mehr deren Erteilung an B öffentlich bekannt. Hier liegt doch offenbar eine rechtsgeschäftliche Erklärung vor, und nicht bloß eine Mitteilung, die dem Nichtbevollmächtigten den Rechtsschein der Vollmacht verschafft. Die Vertretungsmacht durch Anzeige usw. steht also nicht, wie Wellspacher S. 106 meint, mit dem Satz Hand wahre Hand in völlig er Parallele. Oder sollte in den angegebenen Fällen B nicht wirklich bevollmächtigt sein? Soll ein Dritter, der den Sachverhalt kennt, einem nicht Bevollmächtigten gegenüberstehen? Dazu kommt, daß die Be- kanntschaft des Dritten mit der öffentlichen Bekanntmachung unerheblich ist, was von der Rechtsscheinstheorie aus nicht ge- rechtfertigt werden kann. Vgl. Wellspacher S. 86. Es kann also die Vollmacht durch Anzeige an einen Dritten oder durch öffentliche Anzeige dann begründet werden, wenn man die Vollmacht dadurch begründen will. Die Mitteilung an einen

Zivilprozeß.

bestimmten Dritten ist dann von der Vollmachterteilung durch Erklärung gegenüber dem Dritten nicht verschieden: der Voll- machterteilung durch öffentliche Bekanntmachung, daß man jemandem Vollmacht erteilt habe, muß natürlich auch der Fall gleichsteben, daß jemand einem andern öffentlich Voll- macht erteilt, z. B. ohne sein Wissen veranlaßt, daß er im Handelsregister als fein Prokurist eingetragen werde. Aber W. hat insofern gewiß Recht, als § 171 an sich nur den Rechts- schein im Auge hat, wie sich daraus ergibt, daß er von der Anzeige der geschehenen Vollmachtserteilung spricht. Und der so begründete Rechtsschein ist auf das Handeln auf eigene Gefahr zurückzuführen. Daraus erklärt sich auch, daß das Be- stehenlassen dieses Rechtsscheins den dritten Redlichen schützt (§§ 171 Abs. 2, 173). Sehr einfach erklärt sich von hier aus natürlich § 172. Er regelt nur die Wirkungen des Rechrs- scheins in gleicher Weise. Denn wenn jemand einem andern die Vollmachturkunde aushändigt, um ihm damit Vollmacht zu erteilen, so ist dieser Fall durch § 167 geregelt. — Hier- nach ergibt sich der allgemeine Grundsatz, daß derjenige, der jemanden öffentlich oder einem Dritten gegenüber als seinen Bevollmächtigten auftreten ließ, es sich gefallen lassen muß, wenn dieser von allen oder dem Dritten als sein Vertreter be- handelt wurde, ein Grundsatz, der in einzelnen Bestimmungen des BGB., früher schon des HGB. Anwendung gefunden hat und der in der Praxis unter verfehltex Begründung schon immer angewendet wird.i) Der Rechtsschein kann also auf 1) Vgl. z. B. Staub, Kommentar zum HGB. § 54 Anm. 4 st', und die dort angegebenen Entscheidungen. Das übersieht auch Eceius bei Gruchot 47 S. 218. Wenn jemand daher einem anderen durch wucherischen Vertrag eine Vollmacht erteilt hat, und der Bevollmächtigte hat infolgedessen mit einem Dritten Geschäfte abgeschlossen (Eceius S. 319), so werden diese allerdings trotzdem nichtig sein (so auch Eceius). aber doch nur deshalb, weil der Vertreter die Nichtigkeit seiner Vollmacht kannte, sich daher diese nur zum Vorwände für sein Handeln nehmen konnte. Der Grund des Handelns lag nicht in der Vollmacht,

Rosenberg, Ste Übertretung im Prozeß.

doppeltem Wege begründet werden: Einmal durch Herstellung eines äußeren Tatbestandes, der jemanden als Bevollmächtigten erscheinen läßt — ganz gleich, ob ihm selbst hiervon eine Mitteilung gemacht ist oder nicht. Dieser Fall wird vom Ge- setz allein geregelt, auf ihn hat bereits Wellspacher hinge- wiesen, der aber nicht sieht, daß hierin zugleich eine Voll- machtserteilung liegen kann. Der zweite Fall muß ihm aber gleichstehen, nämlich der, daß durch bewußte Einwirkung aus den Scheinbevollmächtigten dieser sich Dritten gegenüber als Bevollmächtigter ausgibt. Denn wenn dieser erklärt, im Be- sitz einer Vollmacht zu sein, so ist das ebenso ein äußerer Tat- bestand, wie wenn er sich in einer solchen Position befindet, aus der der andere die Bevollmächtigung erschließt. Und wenn das eine, sofern es auf den Willen des Vertretenen zurück- geführt werden kann, wirkt, so muß das Gleiche auch für das andere gelten. Der Grund, warum dieser Fall nicht im Ge- setz geregelt ist, liegt wohl darin, daß man annahm: wenn jemand einen Vertreter veranlaßt als Bevollmächtigter aufzu- treten, so müsse dieser eben deshalb Bevollmächtigter sein. Das ist aber dann nicht der Fall, wenn die Vollmachtserklä- rung unwirksam ist. Es kann also die rechtsgeschäftliche Voll- machtserteilung unwirksam sein, der Rechtsschein aber dabei bestehen: wenn dieser aber auf eine Handlung des Vertretenen zurückgeführt werden kann, dann kann ein dritter Gutgläubi- ger sich darauf verlassen. Dies gilt aber auch für den Rechts- schein, der durch eine dem Vertreter gegenüber erklärte Voll- macht und durch die dadurch vom Vollmachtgeber veranlaßte sondern in der Hoffnung, daß die nichtige Vollmacht als wirksam behandelt werden würde. Auch Kipp ZfHR. 57 S. 216 irrt in der Annahme, daß, wenn mir ein entlassener Handlungsbevollmächtigter die Vollmachtsurkunde vorlegt, es sich hier um Entstehung nicht um Erlöschung der Voll- macht handle, da die Vollmacht durch Vorlegung der Urkunde entstehe. In der Tat entsteht nicht durch Vorlegung der Urkunde die Voll- macht, sondern der Schein hierzu wird dadurch begründet.

Zivilprozeß.

Gebarung des anderen als Bevollmächtigter herbeigeführt ist. Verfehlt ist natürlich von diesem Gesichtspunkte aus die An- nahme R.s S. 586 Anm., daß in § 173 vorausgesetzt werde, die Vollmacht sei außer durch öffentliche Mitteilung pp. noch durch Erklärung gegenüber dem Bevollmächtigten richtig er- folgt, da ß 173 ein Erlöschen der Vollmacht voraussetze, da ferner die durch Anzeige pp. erteilte Vollmacht auch nur durch Anzeige pp. erlöschen könne, da aber in 8 173 vorausgesetzt werde, daß die Vollmacht ohne Anzeige pp. erloschen sei. R. meint also: Wenn A mir angezeigt habe, daß B sein Bevoll- mächtigter sei, und ich habe nachher erfahren, daß A die Vollmacht dem B gegenüber widerrufen habe, so sei das nur dann erheblich, wenn A dem B gegenüber die Vollmacht erklärt habe, da ja die durch Anzeige mir gegenüber begründete Voll- macht durch Widerruf nicht erlöschen, ich also von solchem Er- löschen nie etwas erfahren könne. Aber praktisch wäre eine derart verschiedene Behandlung der Fälle unverständlich. Ju- ristisch wäre auch nicht einzusehen, warum, wenn die Vollmacht des B durch Erteilung dem B gegenüber und die Vollmacht durch Anzeige an mich voneinander ganz unabhängig wären, dann der Widerruf dem B gegenüber auch die durch Anzeige begründete Vollmacht aufheben sollte. In der Tat hat B nur eine Vollmacht erhalten, die zweimal begründet worden ist, und deren eine Begründungsart (Anzeige pp.) zugleich den Rechtsschein erzeugt, die aber natürlich durch jedes geeignete Mittel wieder beseitigt werden kann, z. B. durch Widerruf dem B gegenüber, wobei dann immer noch zu prüfen ist, ob der Rechtsschein der Vollmacht noch besteht. In der „Vertre- tungsmacht" des Gesetzes ist die befugte wie die Schein- Vollmacht beschlossen und, was jeweilig gemeint ist, ist zu un- tersuchen. Der 8 173 sagt nun: Auf den Rechtsschein der Voll- macht kann sich nicht mehr berufen, wer wußte oder wissen mußte, daß die Vollmacht nicht mehr besteht. — Wann das Er-

Roienbcrg. Stellvertretung im Prozeß.

löschen cingetreten ift, ob vor oder nach Zugang der Anzeige pp. ift natürlich gleichgültig. (So auch R.< Dabei fällt aller- dings auf, daß der Satz nicht allgemeiner gefaßt, daß nicht auch der Fall berücksichtigt ift: wer trotz des Rechtsscheins vom Ent- stehen der Vollmacht deren Nichtentstehen kennt oder kennen muß, ist nicht geschützt. Natürlich verlangt die Analogie auch diese Entscheidung. Ebenso R. S. 588, a. E. 589. Hellwig hat sich für die Realisation seiner Theorie für die Prozeßvollmacht endlich auf einige Paragraphen der ZPO. berufen, ist aber m. E. auch hier vpn R. widerlegt worden. Dagegen vermögen m. E. auch die neuesten Ausführungen Hellwig's (ZZP. 39 S. 374ff.) nichts zu beweisen. Wer un- befangen den § 175 ZPO. liest, findet hierin nur eine Regel darüber ausgesprochen, bis zu welchem Augenblick man späte- stens den Zustellungsbevollmächtigten ernennen muß, um ge- wisse üble Folgen abzuwenden. Hellwig hat weiter (Lehrb. 2 S. 420) den Fall gebildet: Obgleich der Beklagte einen Ver- treter bestellt habe, sei er nicht vertreten und deshalb kontu- maziert worden: nun habe der Kläger zufällig von der Be- vollmächtigung Kenntnis erhalten und dem Anwalt das Ver- säumnisurteil zustellen lassen. H. behauptet, die Einspruchsfrist laufe nicht, gleichgültig, ob der Anwalt das Mandat .abgelehnt oder den Termin vergessen habe. — Ich würde nur den ersten Fall so wie H. entscheiden. M. E. wird eine Prozeß- vollmacht nur unter der selbstverständlichen Bedingung erteilt, daß sie auch angenommen wird. Jedermann, der vom An- walt die Antwort erhalten hat, daß dieser das Mandat ablehne, denkt gar nicht mehr daran, daß der Anwalt noch sein Pro- zeßbevollmächtigter sei. Wollte er das Gegenteil, so müßte er es besonders sagen, da sonst die Vollmacht eine andere Auslegung erfahren müßtet) Das steht zwar nicht in der h Wenn allerdings der Vertreter die Autzenlegitimation als solcher erlangt hat, können sich Modifikationen ergeben. K r i t. Vierteljabressckrift. 3. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2.

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ZPO. Aber diese ging ja sogar vom Begriff des Vollmachts- Vertrages aus. Und aus der Tatsache, daß die Vollmacht ein- seitig behufs Legitimation erteilt werden könne (Hupka, Vollm. S. 88ff.), folgt gegenüber dem deutlichen Willen des Vollmacht- gebers gewiß nichts. Sollte das Gegenteil erklärt sein, so könnte sich auch der Vertretene nicht beklagen, wenn er nach seinem Willen behandelt würde. Auf derartige Lampen- scheinfälle aber kommt es nicht an. Man denke aber, daß je- mand, von dem man indirekt'erfahren hat, er sei der Vize- wirt, bevor er seine Stelle angetreten hat, die Kündigung rich- tet. Wenn er nun die Vollmacht hatte, so wäre es doch wohl ein unverständlicher und durch das Gesetz nicht gebotener For- malismus, wenn der Hauswirt die Wirksamkeit der Kündigung leugnen dürfte. Und das Gleiche scheint mir für den Prozeß gelten zu müssen. Ein ganz ander Ding ist es mit § 409 BGB., auf den Hellwig verweist. Hiernach ist der angebliche Zessionär dem Zessus gegenüber als Gläubiger legitimiert, wenn dem Schuldner eine Urkunde über die (unwirksame) Zession vorgelegt wird; da könnte man vielleicht fragen, ob dieseLegitimation auch vorhanden ist, wenn der Schuldner von der Ausstellung der Urkunde zufällig Kenntnis erhalten hat — während der Zessionär natürlich nicht legitimiert ist, wenn dem Schuldner nur die (was er nicht erfährt, un- wirksame) Zession bekannt wurde. — Das nur wäre die Pa- rallele zu unserem Falle! Aber hier steht gar nicht in Frage, daß auch der angeblich Bevollmächtigte dem Dritten gegen- über unter gewissen Umständen als Bevollmächtigter den Rechtsschein für sich hat, sondern ob der nur intern Be- vollmächtigte wirklich bevollmächtigt ist. Könnte man, was unzulässig ist (siehe oben), das Recht der Zession analog verwerten, so käme man auch nur zur Bejahung der Frage ß 398. — Gegen Hellwig spricht ferner §8911 ZPO. Nach diesem muß die Partei die Prozeßführung gegen sich gel-

Roienberg, Llellvertretung im Prozeß.

reu lassen, wenn sie auch nur mündlich Vollmacht erteilt oder die Prozeßsührung genehmig! hat. Lwllwig ZZP. 29 S. 521 meint ohne Grund, § 8911 setze voraus, daß der Vertreter als solcher mit der Behauptung Voll- macht zu haben, also als Bote des Machtgebers, auf- getreteil sei. Aber der § 891 unterscheidet die Fälle, daß jemand für eine Partei 1. als Geschäftsführer ohne Auftrag <d. h. als Vertreter ohne Vertretungsmacht) oder 2. als Bevollmächtigter ohne Beibringung einer Vollmacht handle. Und auf den doch wohl einwandfreien Hinweis R.s, daß diese beiden Fälle sich nur dadurch unterscheiden, daß im ersten der Vertreter nicht, im zweiten wohl behauptet, daß er Ver- tretungsmacht habe, hat H. nichts erwidert. Wenn ferner § 87 bestimmt, daß die Kündigung des Vollmachtsvertrages dem Gegner gegenüber im Anwaltsprozesse erst durch Anzeige von der Bestellung eines anderen Anwalts Wirksamkeit hat, so ist zuzugeben, daß „ein Schluß auf die erstmalige Bestel- lung ganz unabweisbar" ist, und daß das Gleiche für Z 244 ZPO. zutrifft. Aber über den Inhalt der Paragraphen selbst ist damit nichts gewonnen, und um diesen allein dreht sich der Streit: Sb nämlich der noch nicht angezeigte neue Bevollmächtigte schon bevollmächtigt und nur nach außen noch nicht legitimiert oder aber ob er noch gar nicht bevollmächtigt ist. Diese Frage hat R. allerdings in dieser Form nicht gestellt, sie liegt aber seinen Deduktionen zugrunde. R. unterscheidet nämlich zwischen Bevollmächtigten (PB.) und Prozeß-Vertreter (PV.). Daß ein Bevollmächtigter nicht Vertreter sein muß, daß ein Ver- treter ohne Vollmacht handeln kann, ist bekannt. Daß aber die ZPO. vielfach mit dem Wort PB. nicht alle PB. meint, hat erst R. erwiesen. Die Prozeß-Vollmacht gibt die Macht zur Führung eines Rechtsstreits in seiner Totalität. PV. ist nun der, „der einen Rechtsstreit in seiner Gesamtheit im Namen einer Partei führt und zu dem Zwecke und in Betätigung des Wil-

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lens dazu Handlungen der Prozeß-Führung vertretungsweise vollzieht". Hierzu genügt es, wenn er nach Rechtshängigkeit seine Prozeß-Bevollmächtigung dem Gericht oder dem Gegner an- zeigt. Der Anwalt ergreift durch seine Anzeige „gewissermaßen Be- sitz von der Prozeßführung". Die Partei gibt durch ihre Anzeige zu erkennen, daß sie den Prozeßbetrieb aus den Händen gegeben und dem Bevollmächtigten übertragen habe iS. 580 ff.'). Also auch hier wäre zu scheiden die Möglichkeit, als Bevollmächtigter zu handeln, und die äußere Tat, die aus dem Jnnenverhältnis heraustritt und den Bevollmächtigten mit dem Rechtsschein be- kleidet, oder bei der jemand ohne Innenverhältnis den Rechts- schein an sich zieht. — Hellwig (ZZP. 39 S. 379 ff.) findet nun in R.s Prozeßvertreter H.s Prozeßbevollmächtigten wie- der, und zum Teil mit Recht, da ja nach H. die Prozeßvoll- macht auch erst mit der Anzeige von seiten des Machtgebers an Gericht und Gegner — eventuell durch Vermittlung des Bevollmächtigten — wirkt. Aber dabei übersieht H., daß ja R. mit Recht im Gegensatz zu ihm annimmt, daß die Prozeß- vollmacht auch schon vor der Anzeige Wirkungen hatte, da (wie H. selbst hervorhebt) R. lehrt, daß der Gegner berech- tigt, wenn auch nicht verpflichtet sei, den nur Bevollmächtig- ten als Vertreter zu behandeln, auch wenn er nur zufällig hiervon Kenntnis erlangt habe; diese Lehre R.s kann H. nicht durch die Konstatierung ausräumen, daß R. dadurch mit sich selbst in Widerspruch trete, da er — allerdings an einer anderen Stelle in etwas ungenauer Fassung — den nachher von ihm wie- der eingeschränkten generalisierenden Satz aufgestellt hat: Die Pro- zeßvollmacht sei Einwilligungserklärung und habe keine weite- ren Folgen. Um allem Wortstreit aus dem Wege zu gehen ist es am zweckmäßigsten, sich an die Terminologie des Gesetzes an- zuschließen. Hiernach sind nach R. zu scheiden: Prozeßbevoll- mächtigte im Sinne der Sprache des Gesetzes mit nnd ohne Vollmachtslegitimation. Mit den Legitimierten kann man

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sich einlassen, mögen sie Vollmacht haben oder nicht, man muß sich mit ihnen einlassen, wenn sie Vollmacht haben. Mir den Nichtlegitimierten kann man sich einlassen, wenn sie Vollmacht haben. Die Legitimation wird erreicht durch Anzeige des Machtgebers und durch Auftreten des Vertreters nach außen. R. hat, wie gezeigt, mit seiner Unterscheidung ganz recht. Vgl. noch R. S. 600 Anm. letzte Zeile und S. 601. Nur wird die Legitimation nicht durch jedes Auftreten nach außen, sondern nur dann erreicht, wenn dieses auf eine Hand- lung des Vollmachtgebers zurückzuführen ist (vgl. oben). Tritt der Vertreter ohne Vollmacht auf, so kann er nur einst- weilen zugelassen werden: oder er handelt auch ohne Schein- vcrtretungsmacht und es kann nur durch eine unanfechtbare Entscheidung der Mangel der Vertretungsmacht gedeckt werden (Hellwig a. a. £).). Mit der aus das richtige Maß zurück- geführten Auffassung R.s sind allgemeine Rechtsgrundsätzc erreicht: Es gibt Fälle, in denen die Befugnis zum Handeln durch den Schein hierzu ergänzt werden kann. Den Schein gebraucht grundsätzlich nicht, wer befugt ist, doch braucht mit- unter der, gegen den die Befugnis gerichtet ist, sich nicht mit dem Befugten einzulassen, wenn dieser sich nicht in einer ihn vor sonstigen Unbequemlichkeiten sichernden Weise legitimiert (Wertpapiere, Anzeige von der Zession, vollstreckbare Aus- fertigung). Aus der von R. gewonnenen Unterscheidung leitet er eine Reihe von Folgerungen ab: Dem Anwaltszwange legt er nicht die Bedeutung bei, daß das Bestellen eines zugelassenen Anwalt „nicht eine Voraussetzung für die Prozeßvollmacht, son- dern für die Zulassung zum stellvertretenden Handeln sei", z. B. hat ein Prokurist die Prozeßvollmacht, kann aber nicht im Prozeß als Parteivertreter auftveten. Über die Konse- quenzen vgl. S. 656 ff. Als eine der wichtigsten Folgerungen erscheint die, daß R. S. 68yff. bezüglich der Person des Ver- treters unterscheidet, ob ihm die Eigenschaft zum PV. oder

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zum PB. mangelt. Der nicht zugelassene Anwalt könne zwar PB., aber nicht PB. sein. hiermit wird man einverstanden sein können. Für richtig möchte ich auch halten, das; auch die Handlungen des nicht zugelassenen Anwalts nicht nichtig find. R. meint mit Recht, daß sie von der vertretenen Partei ge- nehmigt werden könnten. Hier dürste aber die Begründung R.s nicht zutresfen. Er meint, wenn der nicht zulaßbare Au Walt zugelassen sei, „dann seien die Möglichkeiten, die das Gesetz durch die Einführung des Anwaltszwanges abwenden wollte, nicht eingetreten" OS. '686). Hierin hat R. wohl Un- recht. Es kann z. B. das öffentliche Interesse an einer würdi- gen und verständigen Wahrung der Parteirechte irreparabel versetzt sein. Nachdem dies aber geschehen ist, handelt es sich jetzt nur noch um die Fragen, ob die Parteien umsonst pro- zessiert haben sollen oder nicht. Auch der Gegner, und gerade er hatte zwar ein sehr lebhaftes Interesse an der Vermeidung des Fehlers, ein Interesse, das kein Rechtsverdreher, keiner, der seine Beweisschwierigkeiten durch Lügen ausnützte, sondern ein zugelassener Anwalt ihm entgegentrat. Aber er hat alle Rügen, auch die, die das Verfahren betreffen, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vorzubringen. Es bleibt also nur noch das Interesse des Vertretenen übrig, und es ist nicht einzusehen, weshalb nicht seine (Genehmigung den Mangel heilen sollte, da sie dies sonst kann lS. 5515, 579 ±). In thesi hat also R. ganz recht. Es wäre ferner unverständlich, dem Ver- tretenen die Wahl zu lassen, ob er genehmigen wolle oder nicht, wenn er den Mangel der Zulaßbark eit gekannt hat. Aber noch weiter zu gehen, und mit R. S. 686 und 276 zu behaupten, die Vollmachtserteilung an einen nicht zulaßbareu Vertreter sei für die Partei schlechthin bindend, selbst dann, wenn sie'die Unzulässigkeit nicht gekannt habe, geht m. E. zu weit. Sie kann nicht damit bewiesen werden, daß die Vollmacht und Genehmigung grundsätzlich gleichartig wären,

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Denn sie sind eben praktisch und damit auch theoretisch ver- schieden. — Richtig dagegen folgert R. 3. 688 weiter, daß der Anwalt, der die Fähigkeit des Prozeßverrrerers verliere, Prozeßbevollmächtigter bleiben könne. — Außerhalb des An- Ivaltsprozesses muß der Prozeßvertreler prozeßsäbig sein (§ 79 ZPO.). R. stellt dies Erfordernis der Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts gleich, und kommt dabei zu dem Ergebnis, daß auch dem Prozeßunsähigen, so lange er nur im natürlichen Sinne handlungsfähig sei, die Fähigkeit zukomme, Prozeß- bevollmächtigter zu sein, dessen Vertretung nicht nur genehmi- gungssähig, sondern dessen Handlungen auch nach erteilter Prozeßvollmacht, wenn sie vom Gericht zugelassen seien, bin- dend wären. Dies Ergebnis wird aber wieder nur durch die unzulässige Gleichstellung von Bevollmächtigung und Ge- nehmigung gewonnen. Es ist vielmehr m. E. davon auszu- gehen, daß für das Gebiet des Prozeßrechts die Prozeßfähig- keit die gleiche Bedeutung hat wie die Geschäftsfähigkeit auf dem Gebiete des materiellen Rechts, und wie dort der Wille Nichtgeschäftsfähiger nicht in Betracht kommt, so hier nicht der Wille Prozeßunfähiger. Daß beschränkt Geschäftsfähige Vormünder werden können (R. S. 694), beweist dagegen nichts. Denn die ZPO. kennt nicht den Begriff der beschränkten Pro- zeßunfähigkeit; wer für eine Sache nicht voll prozeßfähig ist, ist es gar nicht. Noch weniger beweist, daß der Rechtsanwalt nach §§ 26, 27 RAO. „auf Grund der Zulassung" die Ver- tretung übernehmen könne. Damit würde auch bewiesen werden können, daß ein Wahnsinniger zur Prozeßvertretung imstande wäre. Das Gegenteil ergibt sich auch nicht aus § 22 RAO., wonach die Zulassung zurückgenommen werden kann, wenn der Rechtsanwalt infolge gerichtlicher Anordnung in der Ver- fügung über sein Vermögen beschränkt ist. Denn es gibt Fälle, in denen diese Beschränkung auch ohne Verlust der Vrozeßfähigkeir eintreten kann; nur für sie bedurfte es der

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Regel des § 22. D?n Grund, daß der gesetzliche Vertreter und der zugelassene Anwalt, auch wenn sie nicht prozeßfähig sind, doch postulationsfähig wären — und damit wäre ja auch bewiesen, daß die Prozeßfähigkeit der Nichtanwälte nur ein Pendant zur Postulationssähigkeit der Anwälte wäre — siebt R. 2. 697 „in den mit zahlreichen Kautelen versehenen obrigkeitlichen Akten der Bestellung und Zulassung". Er übersieht dabei, daß die meisten gesetzlichen Vertreter nicht durch die Obrigkeit be- stellt werden. III. Rechts schein und Fehler der Vollmacht. Die Vollmacht, die dem Bevollmächtigten gegenüber mit- geteilt ist, ist eine unverläßliche Willenserklärung, ist also nach dem, was der Vollmachtgeber hat ausdrücken wollen, aus- zulegen (§ 133. Meine Theorie der Willenserklärung 2. 77ff.). Anfechtung ist also nur wegen Irrtums im Motiv, soweit dieser gestattet, und wegen Betrugs und Zwangs, nötig. Die den Tritten gegenüber abgegebene Vollmacht ist eine verläßliche Willens- erklärung, ist also entweder nach dem Willen des Vollmacht- gebers auszulegen, wenn der Dritte sie diesem Willen gemäß verstanden hat (§ 133) oder sie ist so auszulegen, wie sie der Dritte verstehen durfte (§ 157), letzteren Falls bleibt dann dem Erklärenden das allgemeine Anfechtungsrecht. Hiernach erledigt sich auch der Fall, daß der Vollmachtgeber dem Vertreter die Vollmacht zur Abhebung von Geld, zugleich aber auch dem Vertretenen die Erklärung abgab, daß er jenem die Vollmacht nur zum Scheine abgegeben habe. Eine Kolli- sion der Erklärungen derart, daß der Sinn der Erklärungen sich widerspreche, liegt diesfalls nicht vor. Denn maßgebend für die Auslegung der Erklärung dem Vertreter gegenüber ist der Sinn, von dem der Erklärende erwartete, daß ihn der Be- teiligte nach allen in Betracht kommenden Umständen ermit- teln würde. Und der Beteiligte ist der Dritte! Also keine

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Vollmackt. Xac' wird natürlich anders, wenn die dem Per treter gegenüber abgegebene Vollmacht eine für den Verrrerer verläßliche war, für ibn z. B. das unwiderrufliche Recht be- gründen sollte, beim Tritten auf eigene Rechnung Geld erbeben zu können. Diese Vollmacht ist wirksam (Mentalreservanon Dann liegen zwei verschiedene, sich widersprechende Vollmachten vor, die jede für sich auszulegen find. Und nach der einen Vollmacht kann der Bevollmächtigte das Geld erheben. iHupka, Vollm. S. 130ss., kommt, indem er das Interesse des Be- vollmächtigten entscheiden läßt, zu gleichem Ergebnis.) Im übrigen entscheidet sich die Frage nach der Wirksam- keit der Vollmacht nach den allgemeinen Regeln. Demnach kann an sich die Vollmachtserteilung wie jede Willenserklärung nichtig oder anfechtbar sein, aber trotzdem kann der Rechts- schein Gutgläubigen gegenüber noch fortwirken. Da nun, wie gezeigt, der Rechtsschein auch in dem Falle vorhanden ist, daß der unwirksam Bevollmächtigte aus Anlaß des Machtgebers nach außen hin die Stellung eines wirksam Bevollmächtigten einnimmt,i) so kommt es in praxi fast nur noch daraus an, ob die Handlungen des Vertreters an sich wirksam sind oder nicht. Zu diesem Ergebnis kommt R. sogar in thesi. Er hält mit Recht die schrankenlose Anfechtbarkeit der Vollmacht mit der Wir- kung, daß damit die Vertretergeschäfte ihre Kraft verlören, für unmöglich iS. 713ff.), und verficht S. 737 ff. den Satz: „Für den Machtgeber handle es sich weniger darum, die Wirkungen der Vollmachtserteilung von sich abzuwenden, als vielmehr darum, sich von den Folgen des von dem Vertreter auf Grund der Vollmacht eingegangenen Geschäfts zu befreien: deshalb stehe nicht die Anfechtbarkeit der Vollmacht, sondern die der Vertreterhandlung in Frage." Dies „deshalb" ist na- *) Das nur übersieht Hupka, Vollmacht S. 121 in Verb, mit S. 164. Hupka sieht sich dabei zur Annahme einer stillschweigenden Vollmacht ge- drängt, bezüglich deren er wieder den Gegenbeweis ausschließt.

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tiirlid) keine juristische Rechtfertigung. Diese wird aber T. 740ff. versucht: „Die Vollmacht eröffne den Wirkungen des stellvertretenden .Handelns das Tor znm Rechtskreise des Ver- tretenen: dieser könne, nachdem das Tor ofsen stand, die Wir kungen der Vertreterhandlung nicht mehr dadurch beseitigen, daß er jetzt das Tor schließe. Die Anfechtung der Vollmacht mit dem Erfolge, daß sie von Anfang an nichtig fei, könne doch nie die Tatsache aus der Welt schaffen, daß die Vollmacht zur Zeit der Vertreterhandlung bestanden habe." Aber, damit ich in dem Bilde R.s bleibe:' Wenn die Vollmacht das Tor öffnen soll, so muß sie doch wirksam sein, und sie war bei er- heblichem Ansechtungsgrunde von Anfang an mit einem Fehler behaftet, der, später angerufen, die Vollmacht in ihrer Rechtswirkung als von Anfang an unwirksam aufgedeck: erscheinest läßt. Tie Art und Weise, wie jene von Anfang an bestehende Unwirksamkeit gesetzlich geltend zu machen ist, und wie es bis zu dieser Geltendmachung zu halten ist, kann nach der (Geltendmachung nicht mehr von Bedeutung sein. R., der sich aus die Tatsache beruft, daß die Vollmacht zur Zen der Vertreterhandlung bestanden habe, vergißt, daß es sich bei der Wirksamkeir der Vollmacht um keine Tatfrage bandelt. Natürlich ist der Zweck der Anfechtung schließlich Beseitigung der Wirkungen der Vertreterhandlung. Aber das schlösse an sich nicht aus, daß nach den gesetzlichen Regeln zunächst die Voll- machtserklärung beseitigt werden müßte. R. hat den m. E. richtigen Weg, der zu seinem richtig erkannten Ziele führt, nicht gesehen. Aber die Konsequenzen der Auffassung R.s scheinen mir auch nicht unbedenklich: denn er muß annehmen, daß der Vertretene das Geschäft des Vertreters nur anfechten kann, wenn dieses Geschäft einen Anfechtungsgrund bietet, also nicht, wenn nur die Vollmacht fehlerhaft war, auch wenn der (üegnei- den Mangel der Vollmacht gekannt hat. Das schießt aber weit über Las erstrebenswerte Ziel hinaus. Anderseits bleibt R.

Roienbera. ^teilrertretunc« im ^ro^cv,. 10< 3. 742 Innrer Meiern .Ziele juriitf, trenn er meint: Wenn der Irrtum Dc^ Vertretenen nur in der Pollmachtserteilung an den Vertreter, nicht auch in der an den Tritten erfolgten Mitteilung zum Ausdruck gekommen sei, so sei doch der Macht- geber ansechtungsberechtigt. tzier kann sich der Dritte auf den durch die Anzeige begründeten Rechtsschein berufen. Anders als R. würde ich auch den Fall entscheiden, daß die Vollmacht durch Betrug des Vertreters zustande gekommen ist. Dann kann der Vertretene die dem Vertreter gegenüber erklärte Vollmacht anfechten, gleichgültig, ob der Dritte die Täuschung kannte oder kennen mußte «anders, von seinem Standpunkt aus konsequent, Ä. 3. 7431 Denn wenn in diesem Falle nicht eine Schein- vollmacht durch die besonderen im Gesetz vorgesehenen Legiti- mationsmittel begründet ist, so wird auch keine Scheinvoll- macht dadurch geschaffen, daß der Vertretene den Vertreter durch feine Tat veranlaßt hat, nach außen hin so auszutreten, als ob er Bevollmächtigter wäre. Denn der Vertreter, der vorgibt, daß ihm eine einwandfreie Vollmacht zur Seite stehe, ist dazu nicht durch die Handlung des Machtgebers, sondern durch seinen Betrug veranlaßt worden. Er weiß ja ganz gut, daß der Vertretene nicht will. Er steht nicht besser da, als der Vertreter ohne Vertretungsmacht, der solche fälschlich be- hauptet. Soat dagegen der Vertreter den Vertretenen durch Be- trug veranlaßt dem Dritten die Vollmachtserklärung abzugeben, so hat die Frage nach der Anfechtbarkeit der Vollmacht wegen der durch den Rechtsschein gesicherten Deckung des Dritten keine praktische Bedeutung. Im Fall endlich, daß der Dritte den Vollmachtgeber betrügerisch zur Bevollmächtigungserklä- rung an den Vertreter veranlaßt, muß natürlich trotz des Wortlauts von § 123 die Anfechtbarkeit der Bevollmächtigung anerkannt werden. Aber nicht deshalb, weil nur das vom Vertreter geschlossene Geschäft angefochten wird, sondern weil die Vollmacht, die dem Vertreter gegenüber erklärt ist,

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eine unverläßliche Willenserklärung ist, die immer anfechtbar ist. Tenn wenn nach § 123II die Willenserklärungen, die einem anderen gegenüber abzugeben sind, wegen Betruges nur anfechtbar sein sollen, wenn der andere die Täuschung kannte oder kennen mußte, so geht der Paragraph davon aus, daß der andere der Beteiligte, also derjenige ist, in dessen Rechts- kreise die Erklärung wirken sollte. Die dem Vertreter gegen- über erklärte Vollmacht ist also im Sinne des § 123II, x keine empfangsbedürfrige Willenserklärung. Die Auffassung R.s führt diesen lS. 744) u. a. auch dazu, daß der Dritte sich bei erfolgreicher Anfechtung der dem TVer- Lreter erteilten Vollmacht nach K 122 an den Vertretenen, während er sich nach der herrschenden Ansicht gemäß § 179 an den Vertreter halten kann. M. E. kommt § 179 in der Regel, dagegen § 122 nur dann zur Anwendung, wenn der Vertreter als Bote auftreten sollte und aufgetreten ist. R. findet die Anwendbarkeit des § 179 ungerecht, denn, meint R., wenn jemand den Geschäftsherrn widerrechtlich gezwungen hätte, selbst mit dem Dritten abzuschließen, so würde der Dritte bei Anfechtung des Geschäfts keine Ansprüche haben, wenn ihn aber jemand zur Erteilung der Vollmacht an den Vertreter gezwungen hätte, so hätte der Dritte nach der herr- schenden Ansicht die Möglichkeit, den Vertreter in Anspruch zu nehmen, während doch nach R.s Ansicht beide Fälle gleich- mäßige Beurteilung verdienten. Aber beide Fälle liegen im entscheidenden Punkte grundverschieden: Das Geschäft, das der Dritte mit einem anderen unmittelbar abschließt, ist in allen Phasen Gegenstand seiner Beobachtung, dafür trägt er die Gefahr; die Wirksamkeit der Vollmacht soll dagegen der garan- tieren, der als Vertreter auftritt. Was von der Anfechtbarkeit gilt, gilt auch von der Nich- tigkeit. Wenn ein in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter eine Generalvollmacht ausstellt, und der Vertreter eine Schenkung

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annimml, so ist tue Tchenkungsannahmc wirksam, weil die Vollmacht insoweit, als der Vollmachtgeber durch sic nur ge- winnen konnte, wirksam war. (Im Ergebnis wie R. S. 747. i Wenn semand einem Wucherer zur Einziehung einer Forde- rung eine Vollmacht ausstellt, damit er so die Bewucherung ausführe, so ist die Vollmacht m. E. nichtig, sonst müßten bei Unstreitigkeit des Wuchers Richter und Gerichtsvollzieher bei der Bewucherung selbst mithclsen. Anders R. a. a. £., insbesondere im Interesse der Schuldner des Bewucherten; diese werden aber durch den Rechtsschein der Vollmacht ge- deckt sein, und brauchen sich ohne ihn nicht mit dem Bevoll- mächtigten einzulassen. Allerdings ist die Prozeßvollmacht zur Einziehung einer wucherischen Forderung niemals nichtig, denn diese soll nur ermöglichen, daß vom Gericht geprüft wird, ob das Geschäft nichtig sei oder nicht, für die Wirksamkeit der Prozeßvollmacht spielt also die Unsittlichkeit des Geschäftes ge- nau die gleiche Rolle, wie für die Wirksamkeit der Klage selbst der Umstand, daß es sich um eine unsittliche, oder um einen gar nicht bestehenden, lügnerisch behaupteten Anspruch handelt. (Im Ergebnis wie R.) Bei der Simulation gibt R., der sonst überall nur prüfen will, ob die Vertreterhandlung wirk- sam ist, zu, daß ihre Voraussetzungen in erster Reihe vom Tatbestand der Bevollmächtigung aus geprüft werden müßten, „weil eine im Einvernehmen mit dem anderen Teil nur zum Schein abgegebene Erklärung von vornherein nicht als wirk- samer Ausdruck eines Willens angesehen werden könne". Das trifft doch aber wohl für die Bevollmächtigung, die mit ir- gendeinem anderen erheblichen Willensfehler behaftet ist, in gleichem Maße zu. R. leugnet übrigens die Möglich- keit, daß die Prozeßvollmacht simuliert werden könne, da die Simulationsabsicht im Einverständnis mit dem Gegner und dem Gericht erfolgen müßte, das Gericht aber solch Ein- verständnis nie erteile. Doch hatte 8 H? BGB. offenbar

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Aivilvrozeh. Verträge im Auge und sprach daher vom „Einverständnis". Bei einseitigen Erklärungen ist aber nicht dieses, sondern das bloß richtige Verstehen des Gemeinten ersorderlich (§ 133 BGB. i. Versteht (Gegner und Gericht, daß der äußerlich eine Vollmacht'-Erklärende keine solche erteilen will, so ist die Er- klärung nichtig. IV. Rechtsschein und Umfang und Widerruf der Vollmacht. Eigenartig gestaltet sich die Wirkung des Rechtsscheins, wenn der Umsang der Prozeßvollmacht bezüglich des Vergleichs, Verzichts oder der Anerkennung beschränkt ist (§ 83 ZPS. ,. R., S. 801 ff., nimmt in Übereinstimmung mit der herrschen- den Ansicht an, daß es bei Ausgabe nur eines Vollmachts- exemplars genüge, wenn die Beschränkung in dieses ausge- nommen sei, gleichgültig, ob es dem Gegner oder dem Gericht ausgehändigt sei: wenn dagegen ein Exemplar dem Gericht und ein zweites dem Gegner mitgeteilt sei, so meint er, genüge es, wenn die Beschränkung entweder in dem dem Gericht oder iu dem dem Gegner mirgeteilren Exemplar ersichtlich sei. Zunächst ist hiervon gewiß richtig, daß das Gericht nur solche Erklärungen entgegennehmen darf, zu denen der Vertreter nach Maßgabe der dem Gericht mitgeteilten Urkunde befugt war. Aber R. hat S. 793 ff. selbst m. E. überzeugend nach- gewiesen, daß der Prozeßbevollmächtigte auch vor der Rechts- hängigkeit den Streit durch Vergleich, Verzicht oder Anerken- nung beseitigen, und daß er auch sonst außergerichtlich aner- kennen, verzichten oder sich vergleichen kann. Soll sich in diesen Fällen der Gegner nicht allein auf die ihm zugegangene Vollmacht verlassen dürfen? Dagegen beweist es nichts, daß die Anzeige der Beschränkung an das Gericht genügen müsse, weil das Gericht gehalten sei, Handlungen des Bevollmächtigten zurückzuweisen, die über seine Vollmacht hinausgehen. — An-

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dersens hat R. S. 805fs. in. E. ganz Recht, wenn er meint: Sofern die Beschränkung der Vollmacht dem Gegner mit- geteilt ist, und der Bevollmächtigte dem Gericht gegenüber Erklärungen abgibt, welche die Grenzen der Vollmacht über- steigen. so darf der Gegner diese ihm günstigen Erklärungen nicht nnnehmen (Vergleich) noch Anträge daraufhin stellen (Verzicht oder Anerkennung), weil ihm eben die Beschränkungerl mitgeteill sind. Daraus folgert R. aber m. E. auch mit Recht, daß, wenn der Gegner sich um die Mitteilung nicht kümmert, die Wirkungen völlig ausbleiben. Das RG. (Bolze I, 1565) meint allerdings, das Berufungsgericht, das die ihm nicht er- kennbaren Beschränkungen der Vollmacht ignoriert habe, habe weder das Gesetz in bezug auf das Verfahren verletzt noch unter Verletzung des Gesetzes Tatsachen übergangen. Es ist ja richtig, daß jede Partei die zu ihren Gunsten sprechenden Tatsachen im Verfahren selbst anführen soll. Aber deshalb braucht doch die Partei nicht die Mängel ihres Bevollmächtigten, der wider die Vollmacht etwa anerkennt, in der mündlichen Verhandlung zu rügen: denn zur Prozeßführung hat sie ja jenen Ver- treter bestellt. Und der Bevollmächtigte ist nicht die Person, die die Beschränkungen und Mängel seiner Voll- macht vorzutragen bestimmt oder dafür geeignet ist: nun könnte man ja vom Vollmachtgeber verlangen, daß er das Gericht über diesen Punkt aufkläre, widrigenfalls er mit seiner Rüge ausgeschlossen werden könnte. Doch tritt dieser Ausschluß nicht wie sonst durch die Rechtskraft des Urteils ein (ZPO. 579 Z. 4). Folglich kann die Partei sich auch noch in der Revisionsinstanz darauf berufen, daß ihr Vertreter nicht oder doch nicht .in ausreichendem Maße Vertretungsmacht be- sessen habe (§ 551 Z. 5). Hatte ein Vertreter ohne Vertretungs- macht für die Partei gehandelt, so war das Verfahren objek- tiv fehlerhaft. Daß das Gericht den Mangel ohne sein Ver- schulden nicht erkennen konnte, tut nichts zur Sache. Der

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Rechtsschein der Vollmacht ist nicht für bat Gericht, sondern ausschließlich sür den Gegner bestimmt. Es genügt also An- zeige von der Beschränkung der Vollmacht dem Gegner gegen- über. Ebenso (R. 3. 902) braucht auch der Widerruf der Voll- macht nur dem Gegner angezeigt zu werden, „wenn sich die- selbe Handlung zugleich an den Gegner und das Gericht wen- det und beiden gegenüber nur bestehen oder nicht bestehen kann". Die Vollmacht geht, wie M. S. 860sf. in eingehender und überzeugender Weise dargelegt hat, nur unter, durch Erledigung des Zweckes, durch den Tod des Bevollmächtigten oder durch Widerruf. Dagegen hat R. den Erlöschungsgrund des Wider- rufs nicht richtig gewürdigt. Er meint, daß nicht der Widerruf gegenüber dem Bevollmächtigten, sondern erst die Anzeige davon an den Dritten, oder dessen Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von dem Widerruf die Vollmacht zum Erlöschen bringe 53. 888). Dabei kommt aber R., wie er selbst (3. 886ff.) zugibt, sowohl mit der Anschauung des BGB. wie der ZPO. in Konflikt. Beide gehen „sprachlich" davon aus, daß die Vollmacht eigentlich dem Vertreter gegenüber zurückgenommen werden müsse, daß sie aber dem Gegner, oder, bei öffent- licher Bekanntmachung, allen gegenüber in Kraft bleibe, im bürgerlichen Recht allerdings nur bis sie die Rücknahme kann- ten oder kennen mußten. Aber nicht nur der Wortlaut des Gesetzes und der Gedanke der Gesetzesverfasser spricht gegen R., wie dieser selbst anerkennt, sondern auch die 3ache selbst. Weshalb ist denn ein Kennen oder Kennenmüssen vom Wider- ruf für den Dritten schädlich, wenn nicht aus dem Grunde, daß der Widerruf an sich die Aufhebung der Vollmacht her- beigeführt Hat, der Dritte aber geschützt wird? Allerdings spielt das Kennen ja nun im § 87 ZPO. keine Rolle. Aber das erklärt sich aus der Notwendigkeit unbegrenzter Sicherheit, auf die der Prozeßgegner vertrauen muß. Er darf, insbesondere

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bei ;3uucliungcu, feinen Zweifel liegen, ob dieser oder jener der Vertreter seiner- Gegners ist. üb man aber etwas weiß oder nicht, wird man oft selbst nicht wissen, denn man wird osr nicht wissen, ob dar Stückwerk, war man von der Sache loeiß, atr für das im Recht aurreichende Wissen der Sache selbst anzusehen ist oder nicht, Roch bedenklieher wird er, wenn die Partei nicht bloß zu prüfen hat, ob sie weiß, sondern auch, ob der Richter an sich nach dem ihm beweirlich und gegen- beweislich vorgeführten Tatbestände ein Wissen annehmen wird. Auf die 'Notwendigkeit der alsbaldigen Fortganges des Ver- fahrens gründet sich ja, wie R. selbst richtig aurführt, die von ihm mit Recht getadelte Bestimmung, daß im Anwaltr- prozeß sogar ein neuer Vertreter angezeigt werden muß, damit die alte Vollmacht erlösche. Daher ist auch von R. S. 900 mit Recht die Ansicht verworfen, daß dem Gegner gegenüber auch der Widerruf wirke, der dem Oiericht augezeigt sei, wenn der Gegner hiervon Kenntnis erlangt habe. Tann wäre nämlich nicht einzusehen, weshalb denn nicht auch die Kenntnis von dem dem Bevollm ächtigten gegenüber erklärten Widerruf Wirkung haben sollte. In beiden Fällen ist die Wirksamkeit verneint, weil die Kenntnis eine für den Prozeß noch nicht aurreichende Grundlage bilden würde. Aber das Gericht braucht bis zu einer Anzeige an sich den Widerruf nicht zu berücksichtigen, da der geschäftsmäßige Gang der Prozesses leiden könnte, wenn es von seinen sonstigen, regelmäßig recht unsicheren Kenntnissen Wert zu legen hätte. Also der Wider- ruf dem Bevollmächtigten gegenüber hebt die Vollmacht auf, läßt aber den Rechtsschein noch bestehen, der allerdings im Prozeß derart stark wird, daß er hier die Regel fast sprengt. Aber es ist doch nicht ganz gleichgültig, ob man die Regel des § 87 grundsätzlich als eine Erweiterung des Rechts- scheins oder als Regel über die Aufhebung der Vollmacht auf- faßt. Wenn nämlich der Gegner oder das Gericht zufällig

Krir. Bierreljanresschrifr. 3. F. Bd. XIII Heft 1 it. 2.

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etwas von dem Widerruf erfahren haben, so fragt es sich, ob sie diesen berücksichtigen können oder dürfen. R. S. 903 bejaht von seinem Standpunkt aus folgerichtig diese Frage für den Anwaltsprozeß, verneint sie aber für den Parteiprozeß. Denn im Anwaltsprozesse wäre nach seiner Ansicht neben dem ersten noch ein zweiter Prozeßbevollmächtigter getreten, im Parteiprozeß dagegen sei der frühere Bevollmächtigte nach wie vor allein bevollmächtigt. Ich möchte meinen: der Gegner und das Gericht können imyrer den Widerruf berücksichtigen, da der Prozeßbevollmächtigte seine Vollmacht verloren hat. Dagegen soll das Gericht den Widerruf ignorieren, da es seine zufälligen Kenntnisse hier nicht verwerten darf. — Wenn endlich der früher Bevollmächtigte noch Handlungen vor- nimmt, so darf der Gegner sie noch gelten lassen. Muß er es auch? R. brauchte diese Frage, die ich verneinen möchte, nicht aufzuwerfen. Von dem Standpunkte aus, daß die 171, 172 und 173 nur Anwendungsfälle eines weitreichenden Prinzips deut- schen Rechtes sind, muß auch die Frage beantwortet werden, wer im Sinne von § 173 der Dritte ist. Dem Kammergerichl (Rspr. Bd. II S. 51 ff.) lag der Fall zur Beurteilung vor, daß der Generalvertreter des Beklagten mit schriftlicher Voll- macht versehen war und dem Anwälte, der jetzt den Prozeß führte, Prozeßvollmacht erteilt hatte, obgleich ihm der Beklagte damals schon die Generalvollmacht wieder entzogen hatte. Der Widerruf der Vollmacht war aber nicht dem Anwalt, son- dern nur dem Kläger bekannt. Das Kammergericht nahm Fortdauer der Vollmacht nach § 172 Abs. 2 an, und wollte § 173 nicht anwenden, weil der Dritte nicht der Prozeßgegner, sondern der Anwalt des Beklagten gewesen sei. Rosenberg S. 679 Anm. tritt dem bei. Aber § 173 bezweckt doch nur, daß, wenn ein früherer Bevollmächtigter Rechtshandlungen gegen- über einem Dritten vornimmt, die dessen Rechtskreis berühren,

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der Dritle sich aus das Bestehen der Vollmacht verlassen könne. Der Anwalt ist aber in diesem Sinne nur Dritter bezüglich der Forderungen aus dem Dienstvertrage, nicht etwa bezüg- lich eines nicht bestehenden Vertretungsrechtes. Dritter ist allein der Kläger. V. Rechtsschcin und Grundverhültnis. Den Zusammenhang zwischen Vollmacht und Grundver- hältuis findet R. S. 7 53 fi. im Anschluß an Enneecerus nicht in 8 168 ausgesprochen, der nur anordne, daß sich für das bür- gerliche Recht (nicht für den Prozeß) die Erlöschungsgründe nach den Regeln zu richten haben, die sich nach dem Grundver- hältnis über das Erlöschen der Vollmacht bestimmen, sondern in § 139. Als Ergebnis stellt er fest: Eine gegenseitige Ein- wirkung von Vollmacht und Jnnanverhältnis sei nur möglich, wo beide in einem einheitlichen Tatbestand vereinigt seien oder bei verschiedenen Tatbeständen die Einheitlichkeit durch den Erklärenden in geeigneter Weise hergestellt sei. Daraus sucht R. u. a. zu folgern: Ist die Vollmacht dem Dritten erklärt oder mitgeteilt, so ist sie unabhängig vom Grundverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen, .es sei denn, daß ein Grundverhältnis zwischen dem Dritten und dem Ver- tretenen geschaffen wird. Letzteres wäre aber der Fall, wenn der Vertretene Kenntnis von dem durch Erlöschen des .Grund- verhältnisses eingetretenen Erlöschen der Vollmacht (nicht bloß des Erlöschens des Grundverhältnisses!) erlangt hätte. Treu und Glauben forderten diese Regelung, nach der also das Er- löschen des Grundverhältnisses und 8 173 an sich keine Rolle spielte, sondern durch das Kennen oder Kennenmüssen des Er- löschens der Vollmacht ein selbständiger Erlöschungsgrund von ihr eintrete. — Aber die Verweisung auf Treu und Glauben kann die Analyse der hier verborgenen Elemente nicht ersetzen. R. meint: Treu und Glauben litten nicht, daß sich der Dritte 8*

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noch mit dem Vertreter einließe, obgleich er misse, daß die Vertretungsmacht erloschen sei. Aber, so fragt man, weshalb ist sie dann erloschen, da doch erst das Kennen oder Kennen- müssen Erlöschungsgründe sein sollen? Der Zirkel ist also fertig. Auch stellt die Auffassung R.s die Sache m. E. aus den Kops. Sollte es nicht auf die Parteiabsicht zurückzuführen sein, daß das Erlöschen des Grundverhältnisses die Vollmacht ans hebt, und auf den Rechtsschein, daß die Aushebung dem Gut- gläubigen gegenüber nicht wirkte (8 173)? Daß die Kenntnis des Erlöschens des Grundverhälrnisses allein noch nicht schadet, son- dern erst die Kenntnis des Erlöschens der Vollmacht, in in der Theorie der Wirkung des Rechtsscheins nichts Außer- gewöhnliches (§8 892, 893, 932 Abs. 2, 407 1, 1138, 2366, 2367, 794). — Von der Auffassung aus, daß das Verhältnis von Vollmacht und Grundverhältnis zueinander nach K 139 zu bemessen sei, also die Willensauslegung entscheide, gewinnt R. S. 772ff. die gelungene Entscheidung des Falles, daß je- mand einen Minderjährigen zu seinem Gutsverwalter bestellt hat, der Vormund aber nachher die Genehmigung verweigert: Bis zur Verweigerung hat der Minderjährige mit Willen des Vollmachtgebers verwaltet! Anders steht es aber m. E. bei der Anfechtung. Hier kommt es darauf an, ob der Anfechtungs- grund und die Anfechtung die Vollmacht mit ergreift. .Es scheint mir aber überhaupt einseitig, die Frage nur nach § 139 zu bemessen, und nicht noch außerdem in Betracht zu ziehen, ob nicht — abgesehen vom Zusammenhang von Voll- macht und Grundverhältnis — noch besondere Nichtigkeits- gründe, die die Vollmacht nach dem Zwecke des das Grund- verhältnis regelnden Gesetzes mitbetreffen müssen, vorhanden sind. Hiernach dürfte z. B. auch der Fall (R. S. 771 Anm. 2. Abs.) zu beurteilen sein, daß jemand mündlich einem anderen eine unwiderrufliche Vollmacht zum Verkauf eines Grundstücks erteilt. R. entscheidet: Die Vollmacht sei wirksam, die Un-

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Widerruflichkeit, die IcM^Iidi da* Grundverbältni* betreffe, nach $ 313 unwirksam. Wie jedoch., wenn Der Vertretene.nicht uudcrrnft, weil er meint, sich wirksam feilte* Widerrufsrecht* begeben zu haben und der Dritte den Sachverhalt kennt?i) Vielmehr dürfte die Vollmacht nichtig fein, so daß nur ein gut- gläubiger Dritter sich auf den etwaigen Rechtsschein stützen könnte.

VI. Zwei prozeßrechtliche Fragen. 1. Auffallend ist, daß R., der sich sonst überall von einem sehr feinen juristischen Gefühl leiten läßt, das ihn oft auch dort zu einem richtigen Ergebnis führt, wo die Gründe m. E. nicht überzeugen, einen völlig doktrinären Standpunkt bei der Beurteilung der Frage einnimmt, ob Dovpelvertretung durch eine Person zulässig sei. Er bejaht sie, da sie „logisch" und „nach dem Wes en der Stellvertretung nicht ausgeschlossen sei iS. 700). Zum Beweise beruft er sich, abgesehen von der Möglichkeit der Genehmigung, über deren Beweiswert ich schon gesprochen, auf § 181 BGB., dessen analoge Anwendung hier regelmäßig zuträfe. Der Prozeßvertreter, der beide Parteien vertritt, würde, wie R. richtig hervorhebt (S. 706) ein objektiver Be- richterstatter sein. Das widerspricht aber der Struktur unseres Prozesse*: Der Prozeßvertreter soll seine Sache ernst meinen, feine Anträge nicht zum Schein stellen; der eine Vertreter soll mit dem anderen kämpfen, er soll nicht als unbeteiligter Zu- schauer den Kampf beobachten, sondern die Schläge, die seine Partei erhält, als auch ihn treffend empfinden, jeder soll ein interessierter ehrlicher Mitkämpfer sein. Das schließt die Ver- tretung durch einen Vertreter aus. Er würde sich selbst widersprechen, wenn er kontradiktorische Anträge stellte. Auch eine Zustellung an sich ist nach dem Zweck der Zustellungen nicht zulässig. Die formelle Zustellung soll möglichste Siche- h Das übersieht auch die von R. angezogene RGE. Bd. 62 S. 3L5.

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Zivilprozeg.

rung bieten, daß die Erklärung aus dem Bereich des Zusiel- lenden heraus in das Bereich des Empfängers komme. Ist der Zustellungsempfänger keine Marionette, so wird er mit Sorgfalt die Richtigkeit der Zustellung prüfen und auf die Fehler seine Rechte gründen. Ist der Zustellende an den Schick- salen des Zustellungsempfängers uninteressiert, so wird er, wenn dieser auf die Zustellung nicht richtig reagiert, feine ent- sprechenden Anträge stellen. Ich würde es aber nicht einmal für zulässig halten, daß, wenn der Beklagte den Anspruch an- erkennen will, er sich den Prozeßvertreter des Klägers zu seinem Prozeßvertreter bestellen kann, ebensowenig wie etwa den Klä- ger selbst. Sonst würde ja der Prozeßvertreter des Klägers auch darüber zu befinden haben, ob der Beklagte wirklich an- erkennen wolle oder nicht, und die Gefahr läge doch nahe, daß er sich dabei nicht bloß von Rücksichten auf den Beklagten, sondern auch von solchen auf den Kläger leiten ließe. Dagegen steht nichts im Wege, daß der Prozeßvertreter der Hauptpartei zu- gleich Vertreter der sie unterstützenden Nebenpartei ist, da dies- falls die Prozeßhandlung sich nicht gegeneinander, sondern nach der gleichen Richtung hin bewegen. Dann muß aber gefordert werden, daß die Zustellungen, die von dem gemeinsamen -Ver- treter ausgehen, nicht an ihn selbst, sondern direkt an die Partei erfolgen müssen, da § 176 ZPS. auf diesen Fall nicht gemünzt ist, für ihn auch nicht paßt. Vgl. auch RG. 15 S. 396ff. Anders R. S. 71CU) 2. Widerspruch zwischen Partei und Vertreter. Scharfsinnig sind die Ausführungen R.s S. 929 ff. über die Wirkungen der Prozeßvollmacht gegenüber dem Vertretenen. M. E. hat R. für den Anwaltsprozeß überzeugend dargetan:

*) Das RG. hat m. E. gegen R. ganz Recht, wenn es den Mangel der Zustellung als geheilt ansieht, wenn die Beteiligten kommen und nicht rügen. Das gilt doch auch für eine Klage. Will R. denn eine unrichtig zugestellte Klage auch nicht für erhoben ansehen?

Rosenderg, Stellvertretung im Prozeß.

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Tic Partei kann in der mündlichen Verhandlung kein Ge- ständnis abgeben; die Partei kann das Geständnis des Anwalts nicht nach § 290 widerrufen; die Partei kann weder verzichten noch anerkennen, noch den Prozeß durch Verlautbarung eines Vergleichs beenden; die Partei kann nicht die Klage zurück- nehmen oder ändern; die Partei kann keine Zach- und Be- weisanträge stellen; nur was der Anwalt vorträgt, ist Partei- vortrag; nur wenn die miterschienene Partei Geständnisse und andere tatsächliche Erklärungen sofort widerruft oder berichtigt, werden diese Erklärungen Teile des Prozcßstoffes. Hiernach halte ich es mit Rosenberg für unzweifelhaft, daß der Prozeßbevollmächtigte Behauptungen, die die Partei zu ihrem eigenen Nachteil aufgestellt hat, fallen lassen und durch die entgegengesetzten ersetzen darf. lAuch in der Ztschr. s. Rechts- pflege in Bayern 1910 Nr. 3 hat R. das, aber auch nur das nach- gewiesen.) Trotzdem halte ich den von R. mit großer Energie verfochtenen Satz für unrichtig, daß die Partei sich nicht mit Anträgen und Erklärungen des Anwalts, soweit nicht H 82 S. 2 ZPO. eingreife, in Widerspruch setzen dürfe. Richtig ist nur, daß die Partei, nachdem der Anwalt solche Erklärungen abgegeben hat, sie abgesehen von § 85 S. 2 nicht wider- rufen kann, und daß, wenn der Amvalt allein solche Erklärungen abgibt, ohne daß Erklärungen der Partei, die noch fortwirken, vorliegen, die Erklärung des An- walts gilt. Aber der Fall, daß der Anwalt und die Partei etwas Entgegengesetztes erklären, ist damit noch nicht ent- schieden. Zwar ist richtig, daß das, was die Partei vorgetragen hat, nicht als Prozeßstoff gilt. Aber hier handelt es sich um die Frage, ob der Anwalt das Gegenteil von dem Vorträgen darf, was die Partei vorträgt, ob er mit diesem seinem Vortrage gehört wird, ob er etwa selbst sagen darf: Meine Partei hat mir selbst erklärt, daß sie bezahlt worden ist, ich bestreite aber die Zahlung. Und nicht anders steht cs, wenn

Dic Partei früher vor Werichr Die Zahlung zugegeben hat, unD der Amvalr nicht behaupten will, daß Die Partei fetzt mit dem Bestreiten der Zahlung einverstanden ist. Hiergegen spricht auch nicht der Grundsatz der Unumschränkbar keil' der Vollmacht. Er gilt nur im Interesse von Deren Verläßlichkeit: selbst wenn Die Partei dem Vertreter vorher andere Weisungen gegeben haben sollte, soll dieser Doch in Der Lage sein, mit voller Wirkung nach außen sich frei zu be- wegen. — Anderseits folgt daraus wiederum, wenigstens für Den Anwaltsprozeß nicht, daß umgekehrt es dem Anwalt ver- schlossen wäre, zu sagen: Mein Mandant leugnet zwar, wie wir eben gehört haben, ich aber gebe zu. Ter Vertreter darf nur keine Waffen gebrauchen, die der Vertretene nicht benutzen will, der Anwalt hat aber die ihm vom Mandanten zum (Ge- brauch gegebenen Waffen zu prüfen, und die nicht als fair befundenen muß er ablehnen. Ter von R. so heftig bekämpfte Satz des Reichsgerichts BD. 10 2. 423 ist also richtig: .,auch lm Anwaltsprozeß kann Der Parteivertreter nicht im Wider- spruch mir der von ihm vertretenen Partei Tatsachen behaup- ten, welche die Partei selbst nicht behaupten wolle, vielmehr als unwahr bestreite". Unrichtig dagegen ist der Satz des Reichsgerichts, auf dem schließlich die Entscheidung beruht, daß der Anwalt an die im voraus abgegebene Erklärung der Partei gebunden sei. Das Ergebnis ist folgendes: Widerstreiten sich gegenwärtig Partei- und Anwaltsbehauptungen, oder trügt der Anwalt vor, daß seine Behauptung der Parteibehaup- tung widerstreitet lohne daß er zeitlich der Parteiinstruktion nachfolgende neue Gesichtspunkte ermittelt hat), so wird der Par- teivertreter mit seiner Behauptung nicht gehört, wenn seine Be- hauptung für die Partei spricht. Ebenso kann auch die Partei früheren Behauptungen des Partervertreters den Boden entziehen. Der Anwalt kann Rechtsbehelfe, die die Partei ihm früher unmög- lich gemacht hat, in Abwesenheit der Partei später ebenso wieder

9ic'*enberc. 3tellDcrtretuna im 1-i einrütiren, anc er ;Keciuc'bebe Ire, da er früher almduüch mau benuBt hat, fpärer beminen kann, htur darf mehr aus feinen Erklärungen hervorgehen, daß er sich im Gegeniau zur Partei befindet: zur Abwendung von Mißbräuchen steht hier dem Gericht nur die Möglichkeit zur Seite, das uerwnltche Er scheinen der Parteien anzuordnen. Demnach sind die Ent scheidungen des RG. (in der IW. 1899 S. 175 Nr. 3 und des OLG. Jena in Seuff.Arch. 43 Nr. 152), wie R. S. 93e> un Ergebnis ebenfalls findet, nicht zu Halten.

Münster i. 28., März 1910.

E r n st Jaeobi.

Strafrecht

Gerichtliche Entscheidungen über Rechtsfragen der Kinderfürsorge. (Sonderabdruck aus dem Jahrbuch der Fürsorge, herausgegeben von Kluncker und Polligkeit.) 1906 Kleinfeller

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IT. Strafrecht. 1. Gerichtliche Entscheidungen über Rechtsfragen der Kinderfürsorge (Sonderabdruck aus dem Jahrbuch der Fürsorge, herausgegeben von Chr. I. K l u n ck e r und W. P o l li g k e i 1). Dresden, Böhmert 1906. 16 S. Diese Zusammenstellung soll den Anfang einer regel- mäßigen Berichterstattung über gerichtliche Entscheidungen aus dem Gebiete der Kinderfürsorge bilden. Es werden hier elf Fälle (Beschlußformel mit Auszug aus den Gründen) zum Teil unter Mitteilung der Entscheidung der Rechtsmittelinstanz vor- geführt. Die Entscheidungen betreffen: Mißbrauch der Sorge für die Person, Bedeutung der Annahme eines Unterhaltsver- sprechens des natürlichen Vaters durch den Vormund, Ver- hältnis des Vormundes eines unehelichen Kindes zu dessen Mutter, Verpflichtung des Gerichts, vor der Anordnung vor- läufiger Unterbringung die Eltern zu hören, Mangel eines Beschwerderechts der Mutter, örtliche Zuständigkeit des Amts- gerichts, Beschränkung der Rechte des gesetzlichen Vertreters durch die Fürsorgeerziehung, religiöse Erziehung als Gegen- stand der öffentlichen Armenpflege, örtliche Zuständigkeit des zur vorläufigen Unterstützung verpflichteten Armenverbandes, falls vom Familienhaupt getrennt lebende Mitglieder der Familie hilfsbedürftig werden. Über die Veranlassung zur Fürsorgeerziehung erhellt nur in zwei Fällen (Nr. 1 u. 4) etwas: in beiden Fällen war unsittlicher Lebenswandel der Mutter, in dem einen auch der

©entbtlicbe Entscheidungen über Rechtsfragen der Kinderfüriorge. 1-Ä erwachsenen Schwester des Fürsorgezöglings und Unmöglich- keit der Aufsicht durch den Vater iNachtwächter), im andern Falle Müßiggang und Trunksucht des Vaters sowie dessen Trennung von der unsittlichen Mutter Grund für die An- ordnung der Fürsorgeerziehung. Inwieweit durch die äußeren Umstände auch die Handlungen des Kindes schon beeinflußt waren, ist nicht erkennbar. Die übrigen Entscheidungen beziehen sich auf rein formale Rechtsfragen. Bedenken erregt nur die Entscheidung des Bezirksaus- schusses über den Zusammenhang der religiösen Erziehung und der öffentlichen Armenpflege (Nr. 7). Es handelt sich um die dem evangelischen Bekenntnis angchörigen Kinder einer katholischen Witwe, welche von dieser bei katholischen Ver- wandten unlergebracht worden waren; da hier die Kinder im Einverständnis mit der Mutter im katholischen Glauben er- zogen wurden, hatte das Vormundschaftsgericht der Mutter die Sorge für die Kinder entzogen und einen Pfleger bestellt: dieser wollte die Kinder bei einer evangelischen Familie unter- bringen: die Mittel hierzu wurden vom Armenamt und vom Bezirksausschuß verweigert. Der Bezirksausschuß setzte in den Gründen seines Beschlusses auseinander, daß die Regelung der religiösen Erziehung bei dem Widerstreben der nächsten Verwandten durch obrigkeitlichen Zwang erfolgen müsse. Die kgl. Regierung, Abteilung für Kirchen- und Schulwesen, werde mit ihren Machtmitteln dafür sorgen, daß dem Gesetze des Staates über die religiöse Erziehung von Waisenkindern An- erkennung erzwungen wird. Reicht aber die Macht der Re-' gierung soweit, um die unzähligen Einflüsse des täglichen Zu- sammenlebens der Kinder mit katholischen Verwandten zu ver- hindern? Diese Frage aufwerfen, heißt sie verneinen. Wenn ferner die Regierung irgendwelche Maßregeln anordnet, um den Einfluß der Verwandten zu brechen, so werden Kosten ent- stehen, die zunächst die Mutter und bei deren Unvermögen doch

Micelli, Dominikus, Der Begriff des Gewahrsams im Strafrecht. 1906 A. Köhler

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Strafrecht.

Die Armenkasse treffen müssen. Es zeigt ficli Dabei, daß nier. gefragt werden Durfte, ob Das Armenami beim ihioennbaeii Der SOciitter für Die religiöse Erziehung m sorgen Habe, fonDern es batte gefragt werden müssen, 10er Die kosten für Die Be settigung Der Hindernisse zu tragen Habe, Die Der religiösen Erziehung im Wege stehen. Kle infeller. 2. Micelli, Dominikus, Der.Begriff des Gewahrsams im Strafrechte. Breslau 1906. Schlettersche Buchhandlung. Preis Mk. 2.20. (Heft 72 der v. Lilienthalschen Sammlung). Tie Schrift erörtert in ihrer geschichtlichen Einleitung Die Entstehung Des Begriffs eines Gewahrsams im strafrecht- lichen Sinn. Sie bespricht mit zahlreichen Literaturangaben die possessio ltitD dotentio Des römischen Rechts intb Die Gew er e des deutschen Rechts. AusfallenDerweise wird bei Den Li- teraturangaben WindscheiD einerseits und Brunner am dererseits gänzlich übergangen. Bei Darstellung des (öeumhr sams im bürgerlichen Recht versetzt Mieel-i Dem ersten Em wurf einen Seitenhieb, weil hier zwischen Besitz und Gewahrsam grundsätzlich geschieden war. Er übersieht dabei, daß Das gel- tende Recht gerade mit seinen zahlreichen Distinktionen in der Besitzeslehre kaum eine größere Klarheit gebracht hat, als sie in der früheren Unterscheidung lag. Recht bedenklich ist es auch, wenn Mieelli meint iS. 8), der (Gesetzgeber habe es mit Recht der Doktrin und Praxis überlassen, den Begriff „Gewahrsam" auszubilden und festzulegen. Das Gesetz habe nicht die Ausgabe zu definieren. Tie von Micelli selbst nach gebrachte Erklärung lS. 8), es dürfe infolge jener gesetzlichen Unterlassung nicht auffallend erscheinen, daß die Ansichten über den Gehorsamsbegriss divergieren und dte Kontroversen, die sich daran knüpfen, bis heute noch nicht verstumntt seien, diese Erklärung scheint sehr geeignet, seine These über die

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Micelli, Ter Begrin des Gewahrsams im Lrrafreckn?. Aufgabe de« Gcscvgcdcr» zu widerlegen. In manchen I-ällcn mögen Verbaldesiuinoneu überflüssig sein, in anderen mag die rein deklaratorisch selbständige Form, in der sie ein- gekleidet sind, verfehlt erscheinen. Aber Begriffe, welche der Praxis ertiebliche Schwierigkeiten machen können und schon vor Erlassung eines Geseues sehr bestritten waren, bar ein Gesetz allerdings scharf zu umgrenzen, wenn es nicht das Heft aus der Dand geben und seine Unterranen ziemlich steuerlos hinsichtlich des Inhalts ibrer Gehorsamspflichten belassen ivill. Der Gewahrsam war aber in der gemeinrechtlichen Literatur bisher durchaus iricht gteichhcitlich verstanden worden, vcrgl. z. B. .Hälschncr, Prcuß. Strafe. Bd. 2, S. 424, anders Je fit er, Lchrb. ß 493, anders Tilrmann, Hdb. Bd. 2, S. 343 und wieder anders Goltdammer, Materialien Bd. 2, S. 459. Diese Verschiedenheiten, welche dem Verfasser doch möglicherweise Fingerzeige geben konnten, hätte er wohl rich- tiger nicht unerwähnt gelassen. Dagegen beschäftigt sich M ic el li in erfreulicher Gründlich- keit mit der Literatur des geltenden Rechts. Auf S. 11 s. er- örtert er zunächst den Gewahrsam als gemeinsames Tatbestands- mcrkmal verschiedener Paragraphen. Wenn er hier auch die §§ 242, 249, 289, 291, 370 nennt, welche das Wort Gewahr- sam nicht enthalten, und zur Rechtfertigung anführt, daß das „Wegnehmen" in jenen Paragraphen die Aufhebung des frem- den Gewahrsams bedeute 05. 13), so hätte er auch noch andere Paragraphen des StGB., z. B. §§ 135, 274 Z. 2 mitaufführen müssen, welche den Ausdruck „Wegnehmen" gleichfalls ent- halten. Mil ausreichenden Gründen vertritt Micelli bei der Einzelauslegung der von ihm zitierten Paragraphen zu § 289 StGB, die Ansicht, daß der Gewahrsam hier ein weiterer sei als in § 242 StGB. Anders ausgedrückt: zum „Wegnehmen" gehört, wie der Verfasser wohl richtig ausführt, in § 289 der

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Strafrecht.

Bruch eines Gewahrsams im technischen Sinne überhaupt nicht. Dagegen erscheint cs nichr als zutreffend, das; Micelli zu § 291 iS. 18) annimmt, aus dem besonderen Schutze, den der Staat durch den § 291 der verschossenen Munition angedeihen lasse, gehe deutlich hervor, daß er das Eigentum an derselben nie aufgeben wolle. Dies wäre eine reine Fiktion gegenüber dem sehr denkbarerweise auf Dereliktion gerichteten Willen der Militärbehörde bei Schießübungen auf offener See. Nur von der überwiegenden Mehrzahl der Fälle gilt, daß die Mili- tärbehörde das Eigentum nicht aufgeben will. Die Zahl der Fälle, wo sie den Gewahrsam aufgeben will, dürfte noch zu vermehren sein, vgl. dazu etwa Frau k 5./7. Ausl. § 291 I. Irrtümlich zitiert Micelli den Kommentar von Olshausen für seine Ansicht, obwohl derselbe gerade die Möglichkeit einer Dereliktion seitens der Militärbehörde aus- drücklich anerkennt (a. a. O. 8 291 N. 2 a, und zwar auch in der vom Verfasser benützten 6. Aufl.). Bezüglich der in den Kugelfängen steckenden Bleikugeln führt der Verfasser richtig aus, es könne nach dem Sinne des § 291 nicht unter- schieden werden, ob die Kugelfänge geschlossen waren oder nicht; ebenso zutreffend lehrt er (S. 20) die Unmöglichkeit einer Jdealkonknrrenz zwischen 8 291 einerseits und 88 242, 246 andererseits, weil letztere Tatbestände in dem spezielleren De- likte des 8 291 aufgingen. Zu 8 370 Z. 5 stellt sich Micelli (S. 22) auf die Seite derer, welche das „Entwenden" für eine Variation des „Weg- nehmen" erklären. Er fußt bei dieser m. E. richtigen An- sicht nur auf der Meinung „rühmlichst bekannter Germanisten". Diese Erwägung dürfte für sich allein freilich nicht ausreichen, wenn sie nicht unterstützt würde durch die Rechtssprache ver- schiedener Gesetze bzw. Entwürfe, welche zum Hauptmaterial der Redaktoren unseres StGB, gehörten, vgl. z. B. BayStGB. v. 1861 Art. 272 verglichen mit Art. 294; GoltdMat.

Micelli, Der Begriff des Gewahrsams im Strafreckre.

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Bd. 2 S. 739 f. sowie PrStGB. v. 1851 § 228, welcher von „Entwendungen oder Unterschlagungen" spricht, die von Ellern oder Großeltern gegen ihre Kinder oder Enkel begangen werden. Auch hier wird also die Entwendung nicht als genügend erachtet, um die Unterschlagung mit zu decken. Ebenso im SächsStGB. Art. 303, wo nebeneinander ge- stellt sind: entwenden, durch Betrug an sich bringen oder unter- schlagen. Auch das sächs. Gesetz, die Forst-, Feld-, Garten-, Wild- und Fisch-Diebstähle, sowie einige damit zusammen- hängende Vergehen betreffend (v. 1855), in welchem fortwäh- rend Diebstahl und Entwendung vikariierend gebraucht sind, läßt sich anführen. Vergl. dazu endlich Harburger, Vergl. Darst., Bes. Tl. Bd. 6 S. 298 N. 1. Auf S. 25 vertritt der Verfasser die Ansicht, daß der Gewahrsamsbegriff in den §8 168, 350, 367 Z. 1 nicht der gleiche sei wie in 8 246 und beim Diebstahl. Er bedeute bei den erstzitierten Paragraphen eine Obhut, ein Aufsichts- bzw. Bewachnngsverhältnis. Dieser Annahme wäre aber die Erörte- rung vorauszuschicken gewesen, wie er sich denn den Gewahrsam bei Diebstahl und Unterschlagung denkt. Es ist außerdem einzuwenden, daß man auch bei dem „Gewahrsam" jener an- deren Delikte recht gut an das Erfordernis eines Willens denken kann, den betreffenden Gegenstand zu einem bestimmten Zweck zu gebrauchen oder sonst zu beherrschen. Im zweiten Abschnitt bespricht Micelli (S. 28f.) das Verhältnis des strafrechtlichen Gewahrsams zum bürgerlich recht- lichen Besitz. Er stellt jedoch auch hier den strafrechtlichen Ge- wahrsamsbegriff nicht auf, sondern beschränkt sich darauf, mit der herrschenden Lehre (vgl. z. B. NGE. Bd. 30 S. 88/89) die Nichtidentität beider Begriffe zu erklären. In beachtlicher Weise kritisiert er vereinzelte (nicht reichsgerichtliche) Urteile, welche zivilistische Argumente zum Ausgangspunkt für ihre Entscheidung, ob strafrechtlicher Gewahrsam vorliegt, genom-

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Strafrecht.

men haben. Er st um sich für seine These her 4tichtidentität einmal aus die Entstehungsgeschichte iS. 69), und da dieselbe ■a gegenüber der Grammatik oder der mG> Imns aUein nicht entscheidend wäre, außerdem auf einen rechispoliriscuen Grund lS. .40). Anstatt aber Hier aus der ratio ie^i* die unbe- friedigenden Konsequenzen darzulegen, welche für die straf- rechtliche Judikatur sich ergäben, wenn nur dem Iivilrecht folgen würden, begnügt er sich mit Behauptungen, daß der strafrechtliche Gewahrsam in anderen Fällen anzunehmen sei als nach BGB. 88 857, 868, 855 der zivilrechtliche Befin. Der richtige Grundgedanke wird hiermit noch nicnt gerecht- fertigt. Vielmehr wird der .Hinweis auf die praktische Un- möglichkeit einer Identifikation der Form nach durch eine petitio principii erseht, wenngleich zuzugeben ist, daß der Verfasser durch seine Gegenüberstellungen jenen .Hinweis wahr- scheinlich geben wollte. Im dritten Abschnitt bekennt sich der Verfasser zur An- sicht der besiprechtlichen Willenstheorie und definiert dement- sprechend iS. 48) den Gewahrsam als ein räumlich-zeit- lich bestimmtes Lerrscha stsverhältn is der Person zur Sache, verbunden mit dem erkennbaren Willen, die eigene Sach Herrschaft gegen jeden anderen gel- tend zu machen.i) Nach dieser Gewahrsamsdefinition, die, wie der Verfasser nicht verkennt, für verschiedene Gewahrsamsfälle be* Straf- rechts, z. B. § 289 StGB., § 7 des Sprengstofsgejehes zu eng wäre, müßte der Gewahrsam für alle diejenigen verneint werden, welche eine Sache nur für einen anderen besitzen. Denn diesem gegenüber wollen sie ja die eigene Tachherrschaft 9 Vgl. dazu z. B. v. L i s z t, Lehrb. 16./17. Ausl. S. 424, B i n d i n g, Lehrb. Bd. 1 S. 286, Frank, Komm. 5./7. Aust. 8 242 IV, im Gegensatz zu Goldschmidl, Goltd. Arch. Bd.47 S. 356, 358, wohl auch zu Harburg er, Vergleichende Darstellung, des. Tl. Bd. 6 S. 202.

Micclli, Der Begriff des Gewahrsams im Strafrcchle.

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nicht gellend machen. In einem anderen Zusammenhang hält sich denn auch Micelli durchaus nicht an seine Definition, sondern bemerkt (€>. 52), es sei unbeachtlich, ob der Gewahr- samsinhaber die Sache mit dem Willen besitze, sie wie ein Eigentümer zu haben, oder ob der Wille darauf abziele, die Sache für einen anderen rechtmäßig oder widerrechtlich zu haben. Ebensowenig würde nach M i c e l l i s Definition derjenige Gewahrsam haben, in dessen Wohnung eine Sache verloren worden ist, wenn er hiervon nichts weiß. Denn der Gewahr- sam an der Wohnung ist nicht gleich dem Gewahrsam an den darin befindlichen Sachen. Anderenfalls würde jede Sache, welche ein Besucher in meine Wohnung bringt und außen ab- legt, ohne weiteres mit in meinen Gewahrsam gelangen, was der Verfasser jedoch iS. 49) mit Recht ablehnt. Bei richtigen Anschauungen über die tatsächlichen Verhältnisse (vgl. dazu auch S. 55) ist Micelli demnach in seiner Begriffsbe- stimmung teilweise fehlgegangen. Man wird namentlich von vornherein den Gewahrsam nicht nur beim Zusammentreffen von tatsächlicher Gewalt und Herrschaftswillen über eine Sache, sondern auch dann annehmen müssen, wenn die Sache sich innerhalb eines Rau- mes befindet, bezüglich dessen beides zusammentrifft, sofern der spezielle Gegenstand nicht mehr im Gewahrsam eines an- deren steht. Micelli spricht hier (S. 55) im Anschluß an Binding, Lehrb Bd. 1 S. 287 von generellem Be- sitzwillen. Wer dieser letztere ist doch nur eine Fiktion für einen tatsächlich nicht vorhandenen Willen bezüglich der in Frage stehenden Sache, da der Gewahrsamsinhaber von deren Anwesenheit ja gar kein Wissen hat. Auf S. 56 gibt dies Micelli auch passim zu. Man wird außerdem, wo wirklicher Herrschaftswille vor- liegt, mit dem anderen Erfordernis, der tatsächlichen Gewalt, sehr liberal sein dürfen, d. h. statt tatsächlicher Gewalt als etwas »rit.Bieiteliabreska.rift. L. F. Bd. XIII Heil I u. 2. 9

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Strafrecht.

für den Verkehr Gleichwertiges auch den Willen eines in unseren Diensten stehenden Dritten ansehen dürfen, wonach dieser zu unserer Verfügung besitzen will, mag dieser Dritte auch nicht jeden Augenblick für uns erreichbar sein; z. B. an den mitgegebenen Warenmustern eines Handlungsreisen- den, dessen Aufenthalt der Prinzipal oft wochenlang nicht weiß, kann der Prinzipal den Gewahrsam behalten (B i n - ding, Lehrb. Bd. 1 S. 290 scheint außer dem Willen, für einen anderen zu besitzen, noch einen Aufenthalt in dessen Räumen vorauszusetzen; vgl. zu dieser Streitfrage auch Harburger a. a. O. S. 203, v. Liszt, 16./17. Ausl, ß 127 N. 5 und dagegen Micelli S. 36 u. 44 N. 3). Umgekehrt kann ein auf der Reise befindlicher oder sonst abwesender Geschäftsherr den Gewahrsam an seinen entfernten Gütern bewahren, auch wenn er vielleicht Wochen bedürfte, um die tatsächliche Herrschaft geltend zu machen. Voraus- gesetzt ist nur, daß in seinen Diensten stehende Dritte die Sache lediglich zu seiner Verfügung besitzen (a. M. Beling, Lehre vom Verbrechen S. 283). Anders steht es, wenn der Eigen- tümer eine grundsätzliche unabhängige Verwaltung seiner aus- wärtigen Güter bzw. Geschäftsbetriebe eingerichtet hat. Und das gleiche (nämlich Aufhören des Eigentümergewahrsams) tritt auch ein bei Personen, über die wir kein persönliches Herrschaftsverhältnis ausüben und durch welche wir daher nicht in gleicher Weise unseren Gewahrsam fortsetzen. Wenn wir z. B. einen beliebigen Bekannten ersuchen, daß er uns eine uns gehörende Sache aus unserer Wohnung hole oder eine ihm übergebene Sache dorthin bringe, so geben wir nach der Verkehrsauffassung die nahe Beziehung zu einer Sache auf, welche bei einem analogen Befehl an gewerbliche oder andere Angestellte bestehen würde. Zuzustimmen ist dem Verfasser darin, daß, wie er S. 51 ausführt, ein Geschäftsunfähiger den Gewahrsam übertragen

Micclli, Der Begriff des Gewahrsams im Strafrechte.

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kann, da es sich für den strafrechtlichen Gewahrsam nur um den Herrschaftswillen im natürlichen Sinn, aber nicht um einen für zivile Rechtsgeschäfte bedeutsamen Willen handelt. Im weiteren Verlauf ergeht sich der Verfasser in inter- essanter Kasuistik: „Wenn ein Freund mir, um mir eine Über- raschung zu bereiten, ein Geschenk ohne mein Wissen in die Tasche stecke, so sei ich damit Gewahrsamsinhaber geworden. Wenn aber ein Dieb, um den Verdacht von sich abzuwälzen, die Liebenswürdigkeit habe, eine gestohlene Sache in die Tasche meines Überziehers zu praktizieren, so sei ich nicht Gewahr- samsinhaber geworden. Denn in elfterem, aber nicht in letzterem Fall sei der Wille des Inhabers, die Sache zu be- herrschen, als selbstverständlich zu unterstellen (S. 57)". Diese Fiktion eines bestimmten Herrschaftswillens wird also im elfteren Fall vorgenommen und für genügend erklärt. Anders ausgedrückt soll das bedeuten: Gewahrsam ist bei tat- sächlicher Verfügungsgewalt dann anzunehmen, wenn der Ver- fügungswille für den Fall hinzutretender Kenntnis zu prä- sumiren ist. Indessen aus der Gewahrsamsdefinition des Verfassers geht die Berechtigung zu solcher Fiktion nicht her- vor und aus der ratio legis ist gleichfalls ein besonderer Grund zu ihrer Anerkennung nicht zu entnehmen. Ohne triftige Veranlassung geht es auch nicht an, zu erklären, der Herrschaftswille eines die Sachlage nicht Kennenden er- strecke sich auf alles das, aus was in der Regel der Fälle auch ein Wissender seinen Herrschaftswillen erstreckt. Denn da- mit würde man noch über die Fiktion des sog. generellen Besitzwillens hinausgreifen, welcher doch wenigstens mit dem im konkreten Falle zu mutmaßenden Willen eines In- habers der tatsächlichen Gewalt sich beschäftigt, wenn dieser ein Wissen bekommen wird. Mit besserer Berechtigung ist auch hier der wirkliche Wille zugrunde zu legen, welcher

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Strafrecht.

im Zweifel dahin gehr, das bewußrermaßen in unserer Gewalt Befindliche, sowie außerdem alle weiterhin in den Bereich dieser tatsächlichen Gewalt tretenden Gegenstände zu beherrschen, sofern an letzteren Gegenständen nicht bereits frem.der Gewahrsam beslehr oder wir durch eine vositivc Erklärung den Herrschaftswillen über eine unserer tatsächlichen Gewalt aufgedrängie Sache von vornherein abgelehnt haben. Micelli meint nun, wenn jemand nach Entdeckung der ge- stohlenen Sache, die ein Dieb ihm in die Tasche praktiziert har, nicht sogleich Anstalten treffe, ihrer los zu werden, so liege in diesem Umstande eine Betätigung des Willens, deren Gewahrsam zu erwerben (S. 58). Allein in dem Nichllun liegt durchaus nicht ohne weiteres eine rechtswirksame Unterlassung und deshalb ist diese Konstruktion zu ver- werfen ; Gewahrsam bestand schon vorher. Bei der Lehre vom Gewahrsamsverlust erörtert der Ver- fasser (S. 59 f.) eingehend den Unterschied zwischen verlorenen, verlegten, vergessenen und versteckten Sachen. Im Wesentlichen wird ihm hier beizupflichten sein. Wenn er jedoch bei der Frage, wann ein Gewahrsamsin Haber Sachen verliert, zum Verlorensein einer Sache verlangt, daß sie gegen den Willen des Besitzers aus dessen tatsächlichem Machtbereich an einen ihm unbekannten oder dauernd unzugänglichen Ort ge- langt ist und sich in niemands tatsächlicherHerrschaft befindet, so ist letzterer Zusatz verfehlt. Verloren wird eine Sache vom bisherigen Gewahrsamsinhaber ganz ohne Rücksicht auf die tatsächliche Herrschaft eines anderen. Verloren ist z. B. der Gewahrsam an Sachen, wenn der bisherige Gewahr- samsinhaber nicht mehr zu ihnen gelangen kann, mögen sie auch in fremden Gewahrsam getreten sein. Andererseits tritt der Verlust nicht notwendig schon dadurch ein, daß sie in fremden oder tatsächlichen Herrschaftsbereich oder Mitgewahr- sam treten, z. B. das vom Dienstboten wiedergefundene

Micelli, Der Begriff des Gewahrsams im Strafrechte.

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Silberzeug steht noch im Gewahrsam der .Herrschaft, obwohl eine tatsächliche Herrschaft sofort mit dem Finden begründet wurde: aus dem Gewahrsam der Herrschaft geht es erst dann verloren, wenn es .diesem durch eine besondere Zueignungs- handlung entrückt wird. Micelli meint mit seiner De- finition der verlorenen Sache allerdings Wohl, der Verlust aus jedwedem Gewahrsam trete nur ein, wenn niemand mehr eine tatsächliche Herrschaft über die Sache habe. Aber dieses Problem interessiert bei der Frage nach dem Gewahr- samsverlust des bisherigen Inhabers erst an zweiter Stelle. Übrigens ist auch dann Micellis Definition nicht völlig zutreffend, da er ja selbst ausgeführt hat (S. 49 f.), daß bloße tatsächliche Herrschaft ohne Herrschaftswillen einen Gewahr- sam nicht begründet. M. a. W.: eine Sache kann denkbarer- weise unbesessen und zwar verloren sein, auch wenn ein an- derer eine rein tatsächliche Herrschaft über sie besitzt. Rich- tig ist allerdings, daß eine Sache infolge Verlierens zu einer von niemand besessenen erst dann wird, wenn auch keine andere Person an ihr Gewahrsam auf Grund konkreten Be- herrschungswillens oder. Beherrschungswillens am betreffenden Raume erworben hat. Auf S. 64 bemerkt Micelli, außer durch Verlieren könne der Besitzer einer Sache des Ge- wahrsams verlustig gehen, wenn er praktisch durch eine zu- fällige Veränderung in der örtlichen Lage nicht mehr imstande sei, die tatsächliche Herrschaft auszuüben. Diese Bemerkung ist schief. Denn dieser Fall gehört ja nach des Verfassers eigener Definition gerade zu den Fällen des Verlierens. In der Lehre vom Gewahrsamsverlust durch eine fremde Besitzergreifung vertritt Micelli mit Recht die Apprehen- sionstheorie, er beschränkt seine Erörterung jedoch nur auf das Wegnehmen fremder Sachen in Zueignungsabsicht (S. 64 f.). Bei der Frage, ob die einer Leiche ins Grab mitgegebenen Sachen herrenlos werden, nimmt Micelli mit Binding

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Strafrechl.

Lehrb. Bd. 1, S. 262 und Rote ring, GoltdArch. Bd. 47, S. 249, 258 f. entgegen der überwiegenden Auffassung (vgl. z. B. Frank § 242 III2g, Harburger, Bergl. Darst. Bes. Tl. Bd. 6, S. 191, Olshausen-Zweigert § 242, N. 37e)an, es ttete Dereliktion ein (S. 68 f.). Er räumt jedoch (S. 71, N. 1) ein, das; die gegnerische Ansicht dem Rechtsbewußtseiu, welches das Volk in sich trägt, allein entsprechen werde. Letzteres ist richtig. Alsdann darf aber gefolgert werden, daß je nach den besonderen Rechtsverhältnissen des konkreten Begräbnisplatzes entweder der Friedhofseigentümer zugleich Eigentümer am Inhalt des Grabes werden will, oder, was häufiger der Fall sein wird, daß derjenige, welcher dort seinen Toten bestattet hat, das Eigentumsrecht an dem Inhalte des Grabes so lange behalten will, als er die Grabgebühren ent- richtet. Dieser Auffassung steht der Umstand nicht entgegen, welchen Micelli a. a. O. einwirft, daß der Mieter des Grabes zur Eröffnung desselben der Zustimmung der Friedhossver- waltung und auch der Polizei bedürfe (S. 70). Der 0) e w a h r- sam allerdings wird unter normalen Verhältnissen dem Fried- hofseigentümer zuzusprechen sein. Auf jeden Fall begeht dann der Totengräber, der vor dem Zuschaufeln des Sarges diesen nochmals eröffnet und ihm Ketten oder Ringe entnimmt, einen Diebstahl. Aber abgesehen davon, daß die ersterwähnte Zustimmung durchaus nicht etwa als eine zivilrechtliche Ver- mögensdisposition aufzufassen ist, bedeutet auch das letztere Zustimmungserfordernis nichts weiteres als die Wahrung des öffentlichen Interesses, daß keine hygienischen, religiösen oder ästhetischen Interessen außeracht gelassen werden. Will je- mand z. B. seinen Toten künftig in seinen Park rransferieren oder will er einen aus Versehen mitgegebenen Schmuck nach- träglich wieder besitzen, so bedeutet die erklärte Zustimmung jener beiden Stellen nicht etwa eine Eigentumsübertragung oder eine Ermächtigung zur Okkupation. Es wäre also un-

Micelli, Der Begriff des Gewahrsams im Strafreckte

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bedingt zulässig, wenn etwa die Polizeibehörde anderen Per- sonen wäbrend der Mietzeit des Grabes die Aneigung von Objekten aus demselben gestatten, etwa die Leiche der Anatomie zu dauerndem Besitz überweisen wollte. Der Mieter des Gra- bes könnte ohne weiteres mit ziviler Eigentumsklage dem- gegenüber seinen Toten für das Grab reklamieren. Nicht durchschlagend erscheint auch der Einwand Roterings ia. a. O. S. 258), daß der angebliche Gewahrsam hier ja keinerlei Benutzungswillen bedeute. Dieser ist z»m Gewahrsamsbcgriff hier ebensowenig erforderlich wie bei anderen Vcrwahrungsvcr- hältnissen, z. B. Safevermietungen, Aufstellung in Samm- lungen. Sorgfältig ist das Problem der Gewahrsams Übertra- gung und des Mitgewahrsams behandelt iS. 71 f.). Mit Recht nimmt Micelli an, beim Barkauf wolle der Verkäufer in der Regel nicht schon mit der tatsächlichen Übergabe der Ware den Gewahrsam übertragen, sondern erst mit der Be- zahlung. Vielleicht etwas genauer gesagt: er will, zunächst wenigstens, nicht den alleinigen Gewahrsam des anderen Teils begründen, sondern bis zum Empfang des Geldes einen Mitgewahrsam behalten. Auf jeden Fall ist also der ohne Zahlung davongehende Käufer Dieb, nicht Täter einer Un- terschlagung. Ausdrücklich erkennt Micelli (S. 73) den Be- griff eines Mitgcwahrsams an, eine Konstruktion, gegen welche in neuerer Zeit Harburger, Vergl. Darst. Bes. Tl. Bd. 6, S. 201 Bedenken äußert. Man wird an solchen Mitgewahrsam bei gleichberechtigten, aber auch bei solchen Personen festhalten dürfen, die keinen koordinierten Besitzwillen haben (z. B. Herr- schaft und Dienstboten), da hierdurch tatsächliche Übergänge in der Lockerung des Gewaltverhältnisses wie des Herrschafts- willens ihre sachgemäße Erklärung finden. Für die Fälle des nicht gleichberechtigten Mitgewahrsams ist es allerdings bei der praktischen Anwendung gleichgültig, ob man sagt, der Dienst-

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Strafrecht.

bore stehle, indem er den Milgewahrsam seines Herrn an oem Küchengeräte bricht, oder ob man sagt, er stehle, indem er den -alleinigen Gewahrsam des Herrn an senen Sachen bricht. Nur wird die erstere Aufsassung dem überlieserren Ge- wahrsamsmerkmal einer wirklichen Herrschaft, sowie der Anschauung des Lebens mehr gerecht, welche einen Herrschafts-» willen (d. h. eine gewollte Ausschließung Unbefugter) auch bei Dienstboten sowie bei den Angestellten im Gewerbe und der Industrie anerkennt. Den sehr streitigen Fall, ob der Vermieter noch Mitge- wahrsam an dem vermieteten möblierten Zimmer habe, entscheidet Micelli im wesentlichen treffend darnach, ob der- selbe nach dem Vertragswillen noch Zutritt behufs Reinigung, Aufräumung oder Kontrolle behalten soll. Es wird auf den täglichen Zutritt, nicht aus die Abschließungs in ö g l i ch - k e i t abzustellen sein. Ist ein solcher Vertragswille anzunehmen, so liegt demgemäß Mitgewahrsam vor, so z. B. bei .Hotel- zimmern, Studentenzimmern. — Daß dem Diebe vom Diebs- genossen die gemeinsam gestohlene Sache nicht abermals gestohlen werden könne, nimmt Micelli gleichfalls mit Recht an (S. 80). A. M. u. a. Harburg er, Vgl. Darst. Bef. Tl. Bd. 6 S. 196. Die Frage, ob aber von dritter Seite die Sache neu gestohlen werden könne, wird von ihm nicht erörtert. Sie ist mit Harburg er a. a. O. zu bejahen. Ebenso hierin RGE. Bd. 11 S. 438 (42), Olshausen-Zweigert § 242 N. 33. Denn der Diebstahl besteht richtiger Ansicht nach in einer rechtswidrigen Entfremdung der Sache gegenüber dem Eigentümer wie gegenüber dem Besitzer nebst hinzutretender eigener Gewahrsamsbegründung. Die Diebesgenossen haben nun die ersteren Voraussetzungen, nämlich die Entfremdung ge- genüber den Rechten des Eigentümers sowie den Bruch eines ihnen gegenüber berechtigten Gewahrsams (des Eigentümers oder eines Dritten), bereits vorgenommen und erschöpft. Der

Görlich, Richard, Die vorläufige Entlassung A. Köhler

Gorlich, Die vorläufige Entlassung.

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Enlfremder selbst kann aber die in diesem Emsrem- dungsverhältnis beharrende Sache nicht abermals entfremden. Gegenüber der vollzogenen Entfremdung bedeutet dann die abermalige Wegnahme nichts anderes als eine nachträgliche volle Zueignung an Stelle der ursprünglichen, bloß teilweisen Zueignung der entfremdeten Sache. Dagegen kann ein bisher unbeteiligter Dritter, der dem Diebe die gestohlene Sache weg- nimmt, einen neuen Diebstahl begehen, weil er eine neue rechtswidrige Entfremdung gegenüber den Rechten des Eigen- tümers und des ihm gegenüber berechtigten Gewahrfams- inhabers zu vollziehen vermag. — Man wird der Arbeit Micellis trotz der bei verschie- denen Problemen erörterten Bedenken die Anerkennung nicht versagen dürfen, daß sie im dogmatischen Teile die Literatur und Judikatur gründlich berücksichtigt hat. Sie ist eine brauch- bare Zusammenstellung der wichtigeren durch die Kasuistik ent- standenen Streitfragen. Freilich war der Verfasser nicht im- stande, auf Grund fester Kriterien diese Kasuistik nach einheit- lichen Gesichtspunkten zu durchdringen, da es ihm an einer klaren Grenzlegung des Gewahrfamsbegriffs fehlt. A. Köhler.

3. G örli ch , R ich ard , Die vorläufige Enilassuiig. ßK 23—26 Reichs- straigesetzbilch. Breslau 1906. Schlettersche Buchhandlung. IX u. 116 S. Preis Mk. 3.— (Heft 74 der v. Lilienthalichen Sammlung). In einer geschichtlichen Einführung berichtet der Verfasser der als sehr gründlich anzuerkennenden Arbeit von englischen Einrichtungen als Vorläufern der sächsischen Verordnung von 1862, durch welche die vorläufige Entlassung in Deutschland Eingang fand. Das Wesen der vorläufigen Entlassung findet Görlich (S. 14f.) gleich Mittermaier (Vgl. Darst. Allg. Tl. Bd. 4 S. 554) darin, daß sie eine besondere Strafooll-

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Strasreckt.

zugsart sei. Görlich nennl daher die Zeit Der vorläuftgen Entlassung Strafzeit. Aus S. 23 entschlüpft ihm in an- derem Zusammenhänge allerdings der Ausdruck ,,bedingte Freiheit". Gegen die Auffassung der vorläufigen Entlas- sung. als einer Strafzeit hat sich mit zutreffenden Gründen be- reits Oetker, GerS. Bd. 70 S. 361, gewendet, und für das heutige Recht muß entschieden behauptet werden, daß die Maßregel ganz ihrem Wortsinn entsprechend eine vorläufige Entlassung, seil, aus der Freiheitsstrafe, also nicht die Strafe selbst sein will. Schon der Umstand, daß wäh- rend der Dauer der Entlassung beschränkende Bedingungen irgend welcher Art begrifflich überhaupt nicht auferlegt zu sein brauchen, spricht gegen den Strafcharakter der Maßregel. Soweit aber tatsächlich Beschränkungen auferlegt werden, was ja allerdings regelmäßig der Fall ist, haben dieselben, wie Oetker a. a. O. richtig bemerkt, nicht den Charakter eines Strafübels, sondern den eines polizeilichen Zwanges, d. h. einer Präventivmaßregel. Mit Recht hat übrigens Mittermaier la. a. O. S. 556 l bereits betont, daß die vorläufige Entlassung jedenfalls nichr als eine Einrichtung aufgefaßt werden könne, die aus unbestimmte Verurteilung ab- zielt oder deren Vorläufer ist. A. M. anscheinend Görlich S. 19. Hält man es nicht für begriffswidrig, wenn die Be- gnadigung auch an Behörden, z. B. die Gerichte, delegiert werden kann (richtig v. Liszt, Vgl. Darst. Allg. Tl. Bd. 3 S. 58), wenn sie ferner nicht bloß in seltenen Ausnahms- fällen geübt wird und wenn sie endlich auch unter gewissen Be- währuugsbedingungen erfolgt, so wird mau entgegen der An- sicht Görlich s (S. 15) und Mittermaier s ia. a. O. S. 556) die vorläufige Entlassung als eine besondere Art des b e d i n gt e n Straferlasses ansehen dürfen. Sie ist dann zurzeit wenigstens eine Befugnis der obersten Justiz-Auf- sichtsbehörde, gewisse Strafreste resolutio bedingt zu erlasseu.

Görlich, Die vorläufige Entlassung.

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Wäre sie freilich den Verwaltungsbehörden unter bestimmten normierten Voraussetzungen zur Pflicht gemacht, so würde sie eine nach der Tat erfolgende, den Verwaltungsbehörden übertragene Strafmaßmilderung darstellen, aus welcher übrigens auch dann nicht zu folgern wäre, daß eine nachträg- liche Verschärfung der ursprünglich vom Gericht als ver- dient ausgemessenen Strafe durch Verwaltungsbehörden nun als ein gleichberechtigtes Institut zu befürworten sei. — Im weiteren Verlaufe würdigt der Verfasser (S. 20) die Vorzüge des progressiven Strafvollzugs. Unter dem Vorbehalt, daß dieser durchaus nicht für alle Arten von Verbrechern oder Strafen geeignet erscheint, kann hier dem Verfasser beige- pflichtet werden. Auch darin ist ihm zuzustimmen, daß, wie er S. 30 bemerkt, dem Institut der vorläufigen Entlassung ein richtiger Gedanke zugrunde liegt. Die Behauptung frei- lich, daß das richterliche Strafmaß unberührt und unverändert bleibe, ist nur von der irrigen Prämisse aus haltbar, daß die vorläufige Entlassungszeit eine Strafzeit sei. — Störend wirkt, daß in der Abhandlung durchweg (z. B. S. 27, 58) Sontag, der Verfasser eines einschlägigen Aufsatzes in ZStW. Bd. 1 S. 480 f., als Sonntag zitiert wird. Der zweite Teil der Abhandlung beschäftigt sich mit der Auslegung des geltenden Rechts unter Heranziehung von Re- formfragen. Mit Grund erklärt sich der Verfasser für die An- sicht, daß dem Sträfling -ein Rechtsanspruch auf Entlassung gegenwärtig nicht zustehe. Über die sehr verschiedene Häufig- keit der vorläufigen Entlassung bei den einzelnen Delikten bringt Görlich (S. 43f.) interessante statistische Angaben. Bedenklich erscheint gegenüber dem geltenden Recht seine Be- hauptung, daß die Maßregel nur bei Verurteilung zu min- destens 16 monatlicher Strafe eintreten könne (S. 51), da- gegen sei die bei Fällung des Urteils auf die erkannte Strafe etwa angerechnete Untersuchungshaft auch bei Berechnung der

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Strafrecht.

mindestens einjährigen Strafverbüßung des K 23 einzu- rechnen (©. 53). Beides wird dem Wortlaut wie oem Geist des Gesetzes kaum gerecht. Dagegen u. a. auch Frank § 26II. Gleiches gilt, wenn der Verfasser nach ziemlich breiten Aus- führungen über die verschiedenen Ansichten hinsichtlich der gesetzlichen Vorbedingung einer „guten Führung" diese letztere (S. 61) dahin definiert: „Das Verhalten des Verurteilten muß zu dem Schluß berechtigen, daß ihm Vertrauen geschenkt werden kann, daß er die ihm zu gewährende bedingte Freiheit dazu benützen werde, wieder ein geordnetes Leben zu beginnen." Hiemit wird in das Gesetz etwas hineingelragen, was nicht darinnen steht. Allerdings wird die oberste Justizverwaltungs- behörde tatsächlich die Entlassung nur verfügen, wenn sie Erwartungen hinsichtlich guter Führung auch für die Zukunft hegt. Aber nirgends ist erklärt, daß diese Erwartungen gerade in der vergangenen Führung begründet sein müssen. Für diese Erwartung besondere Anhaltspunkte zu schaffen, das ver- mag die gute Führung bei sehr vielen Delikten so gut wie überhaupt nicht. Ob jemand in bezug auf ein Sittlichkeits- verbrechen wieder rückfällig wird, läßt sich aus seiner etwaigen guten Führung in der Anstalt nur in den seltensten Fällen entnehmen. Ebensowenig ist diese gute Führung der richtige Anhaltspunkt dafür, ob Urkundenfälscher, Meineidige oder Brandstifter wieder rückfällig werden. Mit gutem Grunde hat daher das geltende Recht keine besonderen Schlüsse gerade aus der vergangenen Führung verlangt, sondern sich in dieser Hinsicht damit begnügt, daß das vergangene Verhalten ein gutes gewesen sein müsse. Die oberste Justizverwaltungs- behörde wird naturgemäß einen andauernd gefährlichen Men- schen nicht vor Ablauf der urteilsmäßigen Strafzeit aus den Anstaltsmauern entlassen. Aber die Gefährlichkeit oder Un- gcfährlichkeit kann recht wohl aus anderen Gesichtspunkten herauszufolgern sein, als gerade aus dem bisherigen Anstalts-

Görlich. Die vorlnusige Entlassung.

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verhallen, welches darüber keine Anhaltspunkte zu liefern braucht, auch wenn es einwandfrei war. Daß das Gesetz ge- rade auf solche Anhallspunkre sich stützen will, ist um so weniger wahrscheinlich, als, wie längst bekannt, das Anstaltsverhalten ziemlich häufig dem Verhalten außerhalb der Anstalt diametral entgegengesetzt ist. Mancher Anstaltssromme legt mit den An- staltskleidern alsbald auch seine Tugenden ab. Aber auch das Umgekehrte tritt gelegentlich, wenn auch seltener, ein, falls etwa der Sträfling in der Anstalt falsch behandelt wurde. Allerdings würde es äs Isgs ksrsnäa nichts schaden, wenn neben der bisherigen guten Führung als weitere Voraussetzung etwa die Erwartung künftiger guter Führung ausdrücklich aus- gesprochen würde. Es ist daher mit dem Ausgeführrcn völlig vereinbar, daß man mit Mittermaier (a. a. D. S. 564) den Ausbau der vorläufigen Entlassung in Angliederung an das Progressivsystem empfiehlt. Nur wäre es solchensalles verkehrt, wollte man dabei verlangen, daß die beivrochene Erwartung gerade aus der vergangenen Führung zu ent- nehmen sei. Sie kann auch aus anderen Umständen hervvr-- gehen, z. B. daraus, daß der Sträfling in einer ordentlichen Familie dauernd aufgehoben ist, oder darin, daß er sehr wenig Gelegenheit finden wird, ein gleichartiges Verbrechen zu wiederholen. So wenig, wie für die richterliche Strafzumessung feste Normativbestimmungen existieren, bestehen solche auch für das Ermessen der obersten Justizaufsichtsbehörde, wie oft sie bei guter Führung von der vorläufigen Entlassung Gebrauch zu machen gedenkt. Wenn daher nach der Praxis der preußischen Regierung die vorläufige Entlassung etwa wie eine Vergün- stigung, d. h. als etwas ausnahmsweise^ angesehen wird, oder wenn dabei die Art der vergangenen Tat und die Höhe der dafür zugemessenen Strafe mit in Rechnung gezogen wird, so liegt hierin weder ein direkter noch ein indirekter Verstoß

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Strafrecht

gegen den Gesetzeswillen. Es ist also durchaus nicht gerecht- fertigt, wenn Görlich dem entgegen iS. 75) behauptet, daß bei solchem Vorgehen „anderen Erwägungen, als den im Ge- setz und in der Natur des Instituts begründeten, Raum ge- geben werde". Die §§ 23 f. StGB, bedeuten keineswegs be- reits für das heutige Recht, daß die Regierung gebunden wäre, die vorläufige Entlassung ausschließlich nach Gesichtspunkten des Progressivsystems zur Anwendung zu bringen, mag dies auch äs legs tsrenäu als empfehlenswert erscheinen. Wohl aber ist es voll zu billigen, wenn der Verfasser dafür eintritt, daß die „Bedingungen", welche dem vorläufig Entlassenen auferlegt werden, den Aufenthaltswechsel nicht nur in Ausnahmsfällen ermöglichen sollen, und ebenso richtig ist es, wenn er umgekehrt Bedenken dagegen äußert, baß man dem vorläufig Entlassenen den Aufenthalt im Auslanoe ge- statte (S. 83). Zu den Bedingungen, welche den vorläufig Entlassenen häufig auferlegt werden, gehört auch die Unterwerfung unter polizeiliche Kontrolle. Diese Aufsicht wünscht der Verfasser aber nicht durch Polizeiorgane, sondern durch Schutz- oder Für- sorgevereine besorgt zu sehen (S. 88). Der Segen solcher Vereine ist unbedingt anzuerkennen. Er liegt hauptsächlich in der Verschaffung von Arbeitsgelegenheit, ferner in materiellen Unterstützungen anderer Art, die dem Entlassenen oder seiner Familie zuteil werden, mitunter auch in der erfolgreichen mo- ralischen Aufrichtung. Aber nur in sehr bescheidenem Maße liegt er in der Ausübung der Kontrolltätigkeit über das wei- tere Verhalten. Recht viel könnte da genützt werden, wenn mit der Gewährung eines weiteren Betätigungsfeldes an solche Privatvereine zugleich auch eine Kontrolle über deren Organe in die Hand genommen würde. Denn die gar nicht so selten zutage tretende Wichtigtuerei, Zudringlichkeit und Taktlosigkeit der privaten Fürsorgeorgane, die sich bei solcher Tätigkeit

Görlick, Die vorläufige Enllafiung.

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besonders interessant Vorkommen, ist kein Geheimnis. Die Zu- verlässigkeit der einzelnen .privaten Fürsorgeorgane in ihren Berichten an die staatlichen Stellen ist meines Erachtens der Zuverlässigkeit von Berichten staatlicher Polizeiorgane durch- schnittlich nicht gleichwertig. Staatliche Polizeiorgane in Zi- vilkleidung (mit Einschluß weiblicher Inspektoren) sind für Schutzaufsicht geeigneter als die privaten Fürsorgeorgane, welche keiner entsprechenden Verantwortung und Gehorsams- pflicht unterstellt sind. Die privaten Fürsorgeorgane müßten, wenn man ihnen eine verantwortliche Aufgabe überträgt, in öffentliche Beamte im Ehrenamt verwandelt und besser ausge- siebt (insbesondere auch auf ihren psychologischen Scharfblick geprüft) werden, sofern man nicht etwas Schlechteres an die Stelle der polizeilichen Fürsorgetätigkeit setzen will. Treffend sagt daher Mittermaier (a. a. O. S. 567): „Bei uns bie- ten die Schutzvereine einen meist unzureichenden, wenn auch gut gemeinten Ersatz." Vgl. außerdem hierher Hoegel, Die Einteilung der Verbrecher in Klassen, S. 108. Zuzustimmen ist dem Verfasser darin, daß er die Unzu- lässigkeit der preußisch-badischen Bestimmung annimmt, wonach in allen Fällen eines Widerrufes die etwaigen Transporttage an den Strafverbüßungsort auf die Strafzeit in Anrechnung zu bringen sind. Gegenüber dem Wortlaut des Gesetzes: „Die seit der vorläufigen Entlassung bis zur Wiedereinlieferung ver- flossene Zeit wird auf die festgesetzte Strafdauer nicht angerech- net" ist meines Erachtens jede andere Auslegung unbedingt. fehlgehend. Im dritten Teile seiner Abhandlung (S. 102 f.) veröffent- licht der Verfasser in dankenswerter Weise verschiedene sehr interessante Statistiken über die Häufigkeit der vorläufigen Entlassung in Deutschland. Es ergibt sich hieraus, daß deren Anwendung in den verschiedenen Bundesstaaten eine sehr ver- schiedene ist, daß sie insbesondere in Preußen viel seltener zur

Hergt, Raimund, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen A. Köhler

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Slrafrechr.

Anwendung kommt als in Bagern und Württemberg. Im Durchschnitt der Jahre 1890—1904 wurden in Preußen 37 o/o der Anträge genehmigt, 63 % abgelehnt. In Württemberg da- gegen wurden im Durchschnitt der Jahre 1895—1904 nicht weniger als 94,28 o/o der Anträge genehmigt und nur 5,72«/» abgelehnt. Am Schluß der Schrift finden sich bic hauptsäch- lichsten Reformwünsche des Verfassers übersichtlich zusammen- gestellt. A. Köhler.

4. Hergt, Raimund, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen Darstellung und Kritik der Theorien über die Teilnahme am Verbrechen von Feuerbach bis zur Gegenwart. (Gekrönte Münchener Preisschrist). Heidelberg 1909. Karl Winter. XV u. 196 S. Preis Mk. 5.40. Der Verfasser übergibt in der vorliegenden Druckschrift nur einen Teil seiner Preisarbeit der Öffentlichkeit. Ausge- schieden hat er die Geschichte der Komplottheorie und einen rechtsvergleichenden Teil, ferner die sog. notwendige Teilnahme und die Begünstigung, weil er die letzteren beiden Probleme nicht zur Lehre von der Teilnahme rechnet. In guter Übersicht bringt das erste Buch die begrifflichen Gegensätze zwischen Tätern, Anstiftern und Gehilfen nach den verschiedenen Theorien, das zweite Buch die Bedeutung und Rechtfertigung der akzessorischen Natur der Teilnahme, das dritte und letzte Buch eine Kritik der Theorien, welche eine Gleichbestrafung der Teilnehmer mit den Tätern oder eine Verschmelzung der Beteiligungsformen an einem Delikte ver- treten. Vorangestellt ist eine Literaturübersicht, welche durch das überboten wird, was die Arbeit tatsächlich berücksichtigt. So fehlt z. B. die Erwähnung Westphals und einiger anderer Vorgänger Feuerbachs, ferner die Erwähnung Trefurts und Brackenhoefts (vgl. dazu etwa S. 9, 16, 56, 121 des

Hergl, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen.

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Buches). Die von der Arbeit berücksichtigte Literatur ist mit außerordentlicher Gründlichkeit und Vollständigkeit gesammelt. Ein paar unwesentliche Ergänzungen ergäben sich etwa aus dem Handbuch der Literatur des Kriminalrechts von Kappler 1838 S. 250 sowie durch die Namen von Beseler, Lam- masch, Stemann und Temme. Im Ergebnis gelangt der Verfasser zur Vertretung einer streng objektiven Teilnahmetheorie als der nach geltendem Recht allein richtigen und auch de lege ferenda allein brauch- baren Theorie. Er lehnt sich dabei an v. Birkmeyers Er- örterungen an, ohne jedoch seine Selbständigkeit in der Ar- gumentation wie in den Detailergebnissen zu verlieren (Ab- weichungen von v. Birkmeyer finden sich auf S. 50, 101, 104, 138, 147, 168, 169, 171, 185). Den Anfang der dargestellten Theorien bildet diejenige St Übels, weil, wie Hergt (S. 3) richtig bemerkt, St übel einer ganz neuen Ära angehört. Er gibt aber zu, daß die ältere Theorie von St übel trotz mancher viel versprechender Ansätze kaum einen nennenswerten Fortschritt gegenüber Feuerbach bedeutet. Dem ist unbedingt beizutreten. Die Darstellung der zahlreichen, seit Feuerbach ver- tretenen Theorien ist von bemerkenswerter Klarheit und An- schaulichkeit und wird vom Verfasser in ein übersichtliches System gebracht. Mit Rücksicht darauf, daß oft weitschweifige Ideen der einzelnen Autoren knapp zusammengefaßt werden mußten, war es naturgemäß nicht zu vermeiden, daß nicht alle Gesichtspunkte vollständig wiedergegeben wurden. Aber nur wenige Autoren könnten behaupten, daß über sie nicht ganz dem Sinne ihrer Theorie entsprechend referiert ist. Vielleicht gehört zu ihnen Ab egg, welchen Hergt (S. 9) zu den Vertretern der objektiven Theorie rechnet. Allerdings bemerkt Abegg (Lehrb.S. 118): „Der Unterschied zwischen dem Miturheber und Gehilfen bestimmt sich zwar auch durch die Kril. Viertel j all re -schr lf t. 3. F. Bd. XIII Hefl 1 u. 2. 10

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Strafrecht.

Art der Tätigkeit und Mitwirkung, wie denn schon der ge- meine Sprachgebrauch unter Gehilfen eine weniger umfang- reiche und nicht die eigentliche Ausführung bezeichnende Tätig- keit versteht." Ab egg fährt jedoch unmittelbar forl: „Aber das charakteristische Unterscheidungsmerkmal liegt in der Wil- lensrichtung, durch welche erst die Tätigkeiten dieser ver- schiedenen Teilnehmer sich bestimmen: die Absicht des Ur- hebers ist selbständig auf Hervorbringung des Verbrechens ge- richtet, der Gehilfe will die Erreichung der fremden Absicht befördern und erleichtern." (Ähnlich schon E. F. Klein, Grundsätze 1799 S. 115.) Zutreffend sind dagegen die anderen Angaben über Ver- treter der objektiven Theorie. Hergt beschränkt sich hier be- rechtigterweise auf Zitate unter dem Hinweis darauf, daß bis auf Luden keine tiefere Begründung der objektiven Theo- rie gegeben wird. Beachtlich erschiene uns übrigens bei jenen älteren Schriftstellern die Unsicherheit des Begriffs der Teil- nahme, welcher bald, so bei Tittmann (Hdb. Bd. 1 §101) auf die Gehilfen beschränkt ist, bald, so bei Klenze (Lehrb. 1833 S. 54) und Martin (Lehrb. § 72) alle Personen um- faßt, welche zur Hervorbringung eines einzigen Verbrechens mitgewirkt haben. Die Erörterung der Ludenschen Theorie nach dessen Handbuch läßt diese nicht ganz im richtigen Lichte erscheinen. Hergt referiert ,(S. 13) als Unterscheidung Ludens, daß „der Urheber sich seiner eigenen, der Teilnehmer einer fremden Handlung bedienen will" (Hdb. 438). Man ist versucht, daraus zu schließen, daß Luden hiemit von der früher von ihm vertretenen objektiven Theorie abgeschwenkt ist. Allein Luden betont in seinem Hdb. (S. 435 f.) wiederholt, der Unterschied zwischen dem Täter und dem Teilnehmer könne nur in der objektiven Rücksicht liegen. Und zwar bemerkt er (S. 437/38), der Unterschied zwischen Teilnehmer und Urheberschaft liege

Hergt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen.

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darin, daß die Handlungen, welche der Teilnehmer begehen wollte, mit der Existenz des Verbrechens nicht in wirklichem Kausalzusammenhänge stehen, während dieser Kausalzusammen- hang bei den Handlungen, welche der Urheber vornehmen wolle, stattfinde. Die von Hergt referierte Stelle dient nur zur Veranschaulichung dieser eben erwähnten Unterscheidung. Man darf aus derselben sowie aus verwandten Erörterungen Ludens auch nicht, wie Hergt S. 13 des weiteren tut, folgern, daß Luden Teilnahmehandlungen nur annimmt, wo ein Kausalverhältnis (im modernen Sinne genommen) zwischen der Handlung und dem Erfolge fehlt. Luden nennt nämlich, wie aus seinem Handb. S. 353 hervorgeht, nur die- jenigen Handlungen kausal für einen Erfolg, welche die „Na- turkraft in solche Wirksamkeit setzen", daß dadurch die „ver- brecherische Einwirkung auf die Außenwelt" hervorgebracht wird. Luden meint damit ausweislich der von ihm S. 353 N. 2 gebrauchten Beispiele das gleiche, was die Neueren als Verwirklichung der Tatbestandshandlung bezeichnen. Da- gegen will er nicht etwa leugnen, daß auch der Gehilfe einen wesentlichen Bestandteil für das Zustandekommen des kon- kreten Erfolges liefern kann. Nur ist dies in der Ter- minologie Ludens nicht Kausalzusammenhang. Zur Ab- lehnung eines Kausalitätsverhältnisses gelangt Luden bei Teilnehmern auch um deswillen, weil er zur Bestrafung als Anstifter oder Gehilfe nicht die Begehung einer Ausführungs- handlung durch den Täter verlangt. Er ist m. a. W. implicite Gegner der akzessorischen Natur der Teilnahme (vgl. Hdb. S. 460 f.). Dagegen sieht er die Gehilfenhandlung sehr wohl als eine mögliche conditio sine qua non an, ohne sie freilich als Ursache zu bezeichnen. Dies geht daraus hervor, daß er Hdb. S. 474 bemerkt: „Am strafbarsten muß diejenige Teil- nahme erscheinen, ohne welche der Urheber die das Verbrechen hervorbringende Handlung gar nicht hätte vollbringen können.

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Wenn auch in solcher Teilnahme keine Urheberschaft liegt, luctl sie dem Urheber nur Ermutigung, Veranlassung und Gelegen- heit zu dieser Handlung geben kann, so kann sie doch mit der Anstiftung auf gleicher Stufe der Strafbarkeit stehen". Dar- nach 'scheint es, daß Ludens Theorie in Wirklichkeit daraus hinausläuft, man müsse zwischen Bedingungen und Ursache unterscheiden. Der Urheber allein verursache, der Gehilfe setze bloße Bedingungen. Akzessorische Eigenschaft sei den Teil- nahmehandlungen abzusprechen. Bei Erörterung der älteren subjektiven Theorien führt Hergt (S. 16) diese im letzten Grunde auf Bestimmungen der Carolina zurück. Mit Recht. Außer den von Hergt an- geführten Art. 148, 177 wird gelegentlich sogar noch ein weiterer zur Rechtfertigung einer subjektiven Unterscheidung benützt, nämlich Art. 178. So erklärt Karl Otto Müller, De auctorum et ministrorum criminis differentia, .Halle 1842, zur Begründung seiner subjektiven Unterscheidung zivischen Täter und Teilnehmern. S. 48: „Quantoque autem ad delinquendi voluntatem Carolus imperator respexerit, ex artic. 178 colligere nobis licet, ubi solcher böser Will, daraus etlich Werk als obsteht, folgen, ist peinlick) zu straffen sancitur." Sehr instruktiv und wohl auch richtig ist die Beleuchtung, welche der scheinbare Gegensatz von Jnteressetheoric undDolus- theorie durch Hergt (S. 17) erfährt. Als Vertreter einer subjektiven Theorie wird Henke mit Recht vorangestellt (S. 17). Henke gibt übrigens aus- drücklich zu (Hdb. 1, 286), daß herkömmlicherweise als Ur- heber im Gegensatz zum Gehilfen derjenige bezeichnet werde, welcher eine quantitativ schwerere Beteiligung aufzuweiscn hat. Er setzt nur seine subjektive Unterscheidung des Handelns in eigenem oder fremdem Interesse als angeblich zweckmäßiger an die Stelle. Dies ist auch der Gedanke Hergts a. a. 0. bei seiner Bemerkung, daß „Henke nicht so fast die logische

jpergt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen.

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Unrichtigkeit der objektiven Unterscheidung der Teilnahme- arren Nachweisen wolle als vielmehr die vraktischc Wertlosig- keit des objektiven Prinzips". 5) e r g t gibt sodann der Ver- mutung Raum, daß nach den nicht ganz erschöpfenden Aus- führungen von Henke „derjenige, der allein die Haupthand- lung vornimmt, die Ursache" des Verbrechens setzt, auf jeden Fall als Täter zu strafen ist, während von den übrigen am Verbrechen beteiligten Personen diejenigen als oder besser gleich Tätern gestraft werden, welche durch ein unmittelbares Interesse am Verbrechenserfolg bei ihrer Tätigkeit geleitet werden." .Henke habe sonach eine Kreuzung seiner subjektiven mit der objektiven Theorie vorgenommen. Dieser Vermutung gegenüber ist zu erwähnen, daß Henke den Fall einer alleinigen Vornahme der Haupthandlung unter Beteiligung anderer überhaupt nicht erwähnt. Dagegen erklärt Henke (Hdb. 1, 527) diejenigen unter der Voraussetzung eines bei ihnen bestehenden unmittelbaren Interesses an dem Verbrechen als Miturheber, welche weder an der „Haupthandlung" des Verbrechenslatbestandes. Anteil hatten, noch einen sog. unent- behrlichen Beistand leisteten. „Wer nur an der Nebenhandlung eines Verbrechens Anteil nahm, kann freilich als minder straf- bar betrachtet werden als derjenige, der die Haupthandlung verrichtete; allein immer ist dies nur eine untergeordnete Rücksicht, sobald ein unmittelbares Interesse an der Existenz des Verbrechens vorhanden war" (3. 529). Henke exempli- fiziert dann ü. a. O. auf „Verschworene", von denen allen gleiche Strafbarkeit behauptet werde, auch wenn einer von ihnen bei der Ausführung nur überhaupt zugegen war < Ver- schworene sind hier wohl nicht als bloße Komplottanten, son- dern als mit selbständigem Erfolgswillen Mitwirkende aus- zufassen). Den Miturhebern stellt Henke (3. 531) die Gehilfen gegenüber und versteht darunter, vorausgesetzt daß ihnen ein unmittelbares Tatinteresse fehlt, auch solche Teilnehmer, welche

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Strafrecht,

an der Haupthandlung Anteil hatten oder einen nnentbehrlichcn Beitrag leisteten. Aus dem soeben Referierten ist wohl zu entnehmen, daß Henke die Haupttäter unbedingt, d, h, aus- schließlich, nach subjektiven Gesichtspunkten ausscheiden will, wenn er auch gerade den Hcrgtschen Fall der alleinigen Ausführung der Haupthandlung durch einen Gehilfen nicht hervorhebt. Die neuere Theorie v. Bar's wird von Hergt S. 52 f, unter die subjektiven Theorien singereiht. Sie dürfte ihren Platz besser unter den Vermittelungstheorien erhalten, — Zu den objektiven Momenten, welche v, Bar berücksichtigt, rechnet Hergt mit Recht auch den Umstand, daß v. Bar denjenigen gleich einem Mittäter straft, welcher eine Tätigkeit vornimmt, ohne deren Mitwirkung die Tat voraussichtlich nicht begangen sein würde. Hergt wendet aber gegen diese Mittätergruppe ein, es lägen hier alle die Bedenken vor, welche gegen Feuer- bachs Theorie vom Hauptgehilfen von jeher geltend gemacht wurden. Allein v. B a r erläutert (Ges, u. Schuld Bd. 2, 603) seinen Satz des näheren dahin, daß er damit einer verschie- denen moralischen Würdigung des Beitrags, welchen der Teilnehmer zu dem schließlichen Erfolg geleistet habe, das Wort rede. Abstrakt und logisch sei die Unterscheidung zwi- schen Haupt- und Nebengehilfen allerdings unhaltbar. Aber es liege ihr die beachtliche Frage zugrunde: Wäre es im we- sentlichen oder unmittelbar nachher doch zu einem gleichzu- achtenden Erfolge gekommen, auch wenn L. nicht mitgewirkt hätte? Vom logischen Standpunkt aus läßt sich unseres Erach- tens diese v. Bar'sche Unterscheidung entschieden halten. Nur erscheint sie nicht als eine praktisch geeignete Unterscheidungs- grundlage, weil man sehr oft nicht erkennen kann, ob der Erfolg im wesentlichen so ausgefallen wäre ohne die Mitwir- kung eines anderen, und weil man auch keine rechtlichen Kri-

Hergl, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen.

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terien dafür hat, was als „im wesentlichen gleichzuachtend" anzusehen ist. In subjektiver Hinsicht bezeichnet v. Bar (2, 607) als einen Gehilfen, soweit das nach der objektiven Beitragsgröße des Betreffenden möglich sei, denjenigen, welcher das Ver- brechen nur wolle, falls ein anderer die Vollendung über- nehme. Er nennt dies (S.608) einen dolus eventualis. Hergt führt.dagegen an, daß v. Bar den dolus eventualis ja zur Fahrlässigkeit zähle, dem Gehilfen somit hier etwas als dolus angerechnet werde, was bei einem Täter nur Fahrlässigkeit wäre, und nennt dies einen ungerechtfertigten Dualismus. Diese Ausführung ist vielleicht mißverständlich, v. Bar meint damit nicht, daß zur Beihilfe Fahrlässigkeit überhaupt genügen soll, sondern ausweislich seiner Ausführungen S. 608 N. 36 f. nur, daß neben dem festen Entschlossensein zur Beihilfehand- lung nicht auch erforderlich sei ein positives Streben nach Vornahme der Haupthandlung durch einen anderen. In die- ser Beziehung solle eine Willensrichtung genügen, welche v. Bar für die Erfolgsvorstellung beim Täter nicht für genügend erachtet. - Beim Gehilfen ist also nach v. Bar hinsichtlich des Erfolges eine schwächere Willensrichtung aus- reichend als beim Täter. Alsdann ist unseres Erachtens jene These v. Bar's streng genommen nicht damit anzufechten, daß v. Bar den clolus eventualis, welchen er in einer Rich- tung beim Gehilfen für ausreichend erachtet, in bedenklicher Weise zur Fahrlässigkeit rechnet, sondern damit, daß die frei- willig gesetzte Abhängigkeit von fremdem Willen kein genügend gerechtfertigtes Kriterium der Gehilfeneigenschaft darstellt. Die Teilnahmetheorie Hälschner's in dessen Gem. Deut- schem Strafrecht wird von Hergt (S. 68f.) als eine in dem Gewände einer Pseudovermittelungstheorie auftretende objek- tive Theorie angesehen. Erklärt man für objektiv jede Theorie, welche nach der Art der Handlung unterscheidet, so muß man

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Stratredjt.

troß mehrfacher subjektiver Wendungen bei Hälschncr der Hergtschen Beurteilung beipflichten.i) Hält man dagegen, wie dies Hälschner 1, 371 und wohl auch Frank, Komm. 5./7. Aufl. S. 85 tun, für objektiv nur diejenigen Theorien, welche nach der Beilragsgröße für den Erfolg unterscheiden, so gehört Hälschner keinesfalls einer solchen an. Er führt aus (Bd. 1 S. 381): „Es kann im konkreten Falle die Täiig- keit des Gehilfen recht wohl eine viel umfangreichere wie die des Täters sein, ohne dadurch aufzuhören, eine nur helfende zu sein." Hälschner charakterisiert die Gehilfenhandlung in fol- gender Weise (Bd. 1 S. 378): „Die Unterstützungshandlung fetzt die dem Gehilfen eigentümliche Absicht voraus, zwar dem Täter bei Verübung des Delikts Hilfe zu leisten, aber es nicht selbst zu verüben, und eine der so gestalteten Absicht ent- sprechende Tätigkeit. Diese kvird aber eine solche nur sein, wo- fern der Gehilfe die Ergänzung, deren seine vorsätzliche Tätig- keit bedarf, um den vom Täter beabsichtigten Erfolg zu er- geben, dessen freier Selbstbestimmung und Tätigkeit anheim gibt." Nur auf diese Verschiedenheit der Willensbestim- mung, nicht etwa auf einen verschiedenen objektiven Wert der Tätigkeit des Gehilfen und des Täters gründet Hälschner (Bd. 1 S. 381) seine verschiedene rechtliche Bewertung der Tätigkeit beider. Wenn er dann iS. 429 s.) vom Gehilfen sagt, daß derselbe nicht vorsätzlich die Haupthandlung vornehmen dürfe, so tritt er damit nicht zu einer objektiven Theorie im eigentlichen Sinne über, sondern er glaubt (allerdings irrig), daß die nicht unmittelbar das Verbum des gesetzlichen Tat- bestands verwirklichenden .Handlungen stets — ohne Rücksicht

‘) In die Wiedergabe eines Beispiels von Hälschner 1,427/28 durch H e rgt S. 70 hat sich übrigens ein die Hergt'sche Beurteilung befördern- des Versehen eingefchlichen. Die Worte Hergt's S. 70 Zeile 20 von oben .wegen Beihilfe" stehen nicht bei Hälschner und sind daher zu streichen.

Hevgt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrecken.

1 53 aus ihre auantiranve Bedeutung - aus das Vorliegen seues uniergeordneten Gehilfenwillens schließen lassen. Insbesondere aber läßt Hälschner eine verschiedene Wertung der BeitragS- größc innerhalb der sog. Haupthandlungen nicht zu und sußr somil auch hier nicht auf objektiven Kriterien. Die besprochenen Fälle zeigen, daß hie und da Zweifel obwalten, ob Hergt mit seiner Darstellung völlig das Rich- tige getroffen. Es soll ihm aber damit nichts von seinem nicht geringen Verdienste geschmälert werden, die fast unab- sehbare Zahl der Teilnahmetheorien im wesentlichen richtig erfaßt und gruppiert zu haben, eine Arbeit, die nur -unem klaren und gründlichen Forscher in ähnlicher Weise gelingen konnte. Bei der Teilnahmetheorie v. Birkmeyers berührt Hergt auch den Kausalbegriff v. Birkmeyers und stellt hier verschiedene Mißverständnisse richtig, die sich demselben gegenüber eingestellt haben lS. 78f.). Er faßr den Ursachen- begrisf im Sinne v. Birkmeyers als den vulgären und nimmt (S. 89) an, Ursache sei „jener Bestimmungskomplex, der nach dem Urteil der Allgemeinheit einen solchen kausalen Wert besitzt, daß man ihn, unter bewußter Vernachlässigung der übrigen Antezedentien, als Ursache des Erfolges, den Er- folg als approximatives Äquivalent jener Einzelbedingungen bezeichnen kann". Mit Recht erachtet Hergt ferner die bis- herigen Versuche der Vertreter adäquater Kausaltheorien für wenig geeignet zur Begründung von Unterscheidungen der Teil- nahmeformen (S. 73). Aber es ist zu beachten, daß sie eben- falls zwischen Ursachen und anderen Bedingungen unterschei- den. Das was nach modernen adäquaten Ursachtheorien eine Ursache darstellt, ist nichts anderes als der vulgäre Ursachen- begrifs, wie er auf eine logisch schärfer abgegrenzte und für das praktische Leben brauchbare Formel gebracht ist. Man kann hiebei von der Annahme ausgehen, daß der vulgäre Ursachen-

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Strafrecht.

begriff auch in das geltende Recht, soweit es nichts Abweichen- des erkennen läßt, übergegangcn ist. Dieser Ursachenbegrifs wird nun bei gewissen Teilnahmeformen unseres Erachtens nicht gebraucht. Man kann demnach sehr wohl auch nach einer adäquaten Kausaltheorie die Ansicht vertreten, daß das Ge- setz eine bestimmte Grenze zwischen Ursachen und bloßen Be- dingungen ziehen wollte, indem es gewisse Teilnahmchand- lungen nicht wie ein Selbstbegehen (also Verursachen) des Deliktes behandelt. Mit anderen Worten, die Teilnahme im engeren Sinne ist die inadäqrtate Verursachung eines rechts- widrigen .-Erfolges, sie stellt sonstige conditiones sine gua non vor, welche aber gleichwohl infolge der besonderen Vor- schriften über diese Materie strafrechtlich bedeutsame Hand- lungen enthalten. Die eigene Auffassung Hergts zur Teilnahme ergibt sich aus seinen kritischen Bemerkungen zu den einzelnen Theorien. Ein Fundament seiner Auffassung bilden die beiden Behaup- tungen aus S. 56: „Wenn wirklich zwischen Ursache und Be- dingung ein qualitativer Gegensatz soll aufrecht erhalten wer- den, dann muß ein solcher Gegensatz auch zwischen der Tätig- keit des verursachenden und des nicht verursachenden Teilnehmers bestehen" und aus S. 71: „Unterscheiden sich Täterschaft und Teilnahme nicht durch den kausalen Wert, sondern durch die äußere Form der Handlung, dann entbehrt eine verschiedene Bestrafung des Täters und des Gehilfen jeder inneren Berech- tigung." An der elfteren These hält der Referent die Unter- scheidung von Ursache und Bedingung für richtig. Aber daraus folgt noch nicht mit zwingender Notwendigkeit, daß der Gesetz- geber gerade diese Gegensätze seiner anderen Unterscheidung von Täter und Teilnehmer in gleicher Weise zugrunde gelegt hat. Er könnte z. B. der Ansicht sein, daß auch auf das Tun eines Teil- nehmers der Ursachenbegriff anwendbar sei, die Unterscheidung vom Täter aber auf anderen Gesichtspunkten beruhe. Der Ge-

.bergt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen.

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setzgebcr könnre aber umgekebrl auch finden, daß auf Teilnehmer der Ursachenbegriff nicht passe, etwa weil er glaubt, daß einem Tarbcitrag, der sich abhängig macht von dem Aussührenwollen eines anderen, des Täters, ein geringerer Wert beizumessen ist. Nach Hergt S. 82 kommt es ja für die Ursachenqualität auch auf den Wert an, den das Urteil der Allgemeinheit den einzel- nen Bedingungen eines Erfolges beimißt. Bei der Frage, welche von verschiedenen Bedingungen eines Erfolgs als Ursache zu gelten haben und welche nicht, ist aber der vulgäre Ursachen- bcgrisf nicht genötigt, nur das mechanische d. h. das äußerliche Größenverhältnis der Tatbciträge abzuwägen, sofern die Be- deutung eines Beitrags für die Herbeiführung des Erfolges zu- gleich aus einer verschiedenen Stärke des menschlichen Willens beruht. Die objektive Theorie bedarf hier also noch anderer Erwägungen, um die rein objektive Unterscheidung zwischen Tätern und Gehilfen als richtig bzw. zweckmäßig zu erhärten. Dies ist auch die Ansicht von Nagler, Teilnahme am Sonder- verbr. S. 120f. Doch ist Hergt zuzugeben, daß, wenn sonst, d. h. abgesehen von der Teilnahmelehre, zwischen Bedingung und Ursache lediglich nach rein objektiven Gesichtspunkten ent- schieden wird und eine Unterscheidung von Bedingung und Ursache auch der Teilnahmelehre zugrunde liegt, eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß der vulgäre Ursachenbegriff von seinen sonst gezogenen Grenzen hier ohne besonderen Grund nicht abweicht. Die zweite oben referierte These Hergts erscheint ebenfalls noch beweisbedürftig, aber für ihre Erhärtung ist unseres Erachtens überhaupt nichts beigebracht. Gegen die subjektive Unterscheidung, wie sie v. Buri vor- schlägt, bringt Hergt S. 47 auch vor, sie müsse darauf hinaus- kommen, daß das sonst im Strafrecht „prinzipiell irrelevante Motiv" maßgebend wäre für die Frage, ob jemand Täter oder Teilnehmer sei. Es sei in Wahrheit bei v. Buri für die Unterscheidung das eigene bzw. das fremde Interesse an der

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Strafrecht.

Zat maßgebend, nicht etwa eine selbständige und eine bedingre Absicht (S. 45s.i. Diese Annahme erscheint sehr fraglich, v. Buri meint mit seinem bedingten Aussührungswillen nichts anderes als die sreiwillige Unterwerfung des Gehilfemvillens unter den Willen des Täters; ersterer mache feinen Willen ab hängig von dem des Täters (so z. B. v. Buri Ger. 2. 50, 450;. Eine solche Unterwerfung kann sich aber im Willen auch dann noch ausdrücken, wenn der Täter zur Tat bereits fest entschlossen ist. Eine auf jenem Gedanken beruhende Unterscheidung ist demnach logisch und auch wohl'in der Gerichtspraxis, die schon mit komplizierteren psychischen Problemen fertig geworden ist, durchführbar. Referent glaubt freilich, daß sie weder de lege ferenda zweckmäßig ist, noch dem vulgären Täter- und Teil- nehmerbegrifse entspricht, soweit im praktischen Leben eine ob- jektive Verschiedenwertigkeit der Tatbeiträge sicher feststellbar ist. Ties näher auszusühren, ist hier nicht der Ort. Es ist außerdem nicht zuzugeben, daß das Motiv eines .handelnden im Strafrecht „prinzipiell irrelevant" sei oder sein solle. Tie zahlreichen Absichtsdelikte des geltenden Rechts erweisen das Gegenteil. Richtig ist dagegen das nicht sehr schwerwiegende Argument, daß der Vorsatz bzw. die Absicht, zugunsten eines anderen tätig zu werden, im Besonderen Teil des Strafrechts zurzeit nur selten die Strafbarkeit beeinflußt (Vgl. jedoch z. B. StGB. § 157 Z. 2, 216, 242, 257, KO. 8 242.). Dagegen rügt Hergt (S. 49) treffend die Inkonsequenzen der v. Bari- schen Theorie hinsichtlich der intellektuellen Urheberschaft. Mit Entschiedenheit vertritt Hergt die akzessorische Natur der Teilnahme (S. 125f.). Er beruft sich u. a. aus die tatbestan)- liche Unselbständigkeit der Teilnahme, ferner darauf, daß die Teilnahme praktisch erst durch die Tathandlung ihre volle Be- deutung erlange, außerdem auch auf die bedingte Rechtswidrig- keit der Teilnahmehandlungen. Die beiden ersten Gesichtspunkte sind sicher auch de lege ferenda sehr beachtlich. Nur muß man

Hergr, Die Lehre von der Teilnahme am Berbrechen

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im Auge bebauen, das; die Teilnahmesormen in bezug aus ihre Srrasbarkeil fclir wohl auch verselbständigt werden könnten, und daß cs daher lediglich eine Krage der praktischen Zweck- mäßigkeit ist, ob und wie weit man die Unselbständigkeit der Tciinahmesormen vorzuziehen hat. Für gewisse schwere An- stistungsformcn wird man in weiterer Verallgemeinerung des geltenden Rechts eine Ausnahme von der akzessorischen Natur befürwortete dürfen, während umgekehrt die bestehende Aus- nabnlc in i; 50 StOlB. etwas einzuschranken wäre. In letzterer Hinsicht ist Hcrgt 2. 117/148 wohl übereinstimmend. Ob mit .Äcrgt /2. 130) auch eine nur bedingte Rechtswidrigkcit der Tcilnahmcsormen anzunehmen ist, erscheint dem Referenten de lege lata, ganz besonders aber cke lege kerencka fraglich. Jedenfalls ist sie keine notwendige Einrichtung der Teilnahme, und sie läßt sich eher als Folgeerscheinung der akzessorischen Natur als umgekehrt diese aus jener erklären. Die praktische Bedeutung liegt z. B. in der Frage, ob man einem Gehilfen in den Arm fallen darf, der dem Angreifer ein Gewehr reichen will. Der von Hergt (2. 130) angezogene Parallelismus der bloßen Teilnahmehandlungen mit Vorbereitungshandlun- gen, welche ja nicht rechtswidrig sind, versagt an einem ent- scheidenden Punkte: Durch Vorbereitungshandlungcn will der Täter noch nicht die weitere Kausalität in Laus gesetzt wissen, Wohl aber durch Teilnahmehandlungen. Zur Lehre von den strafbefreienden Wirkungen des Rück- tritts vom Versuch nimmt Hergt zutreffend an, daß aus der akzessorischen Natur der Teilnahme nicht auch eine Annullation der Strafbarkeit eines Teilnehmers folge, wenn der Täler zu- rücktritt (S. 140 f.). Ebenso erfreulich vertritt der Verfasser in überzeugender Darlegung (S. 150) die Lehre, daß beim Mord die Überlegung nicht zu den persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen des Begehenden im Sinne des § 50 StGB, zugezählt werden kann.

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Strairechr.

Weder de lege lata noch de lege ferenda gebührt der Teilnahme, wie wir sahen, nach allen Richtungen eine akzesso- rische Natur. Abgesehen von den Ausnahmen des § 50 StGB, ergeben sich solche u. a. auch bei der Jdcalkonkurrenz der Tcil- nahmehandlungen, welche mehrere selbständige Verbrechen be- trefsen, bei Ort und Zeit der Teilnahmehandlungen, sowie da, wo ein Jntraneus (d. h. ein an sich tauglicher Täter einer bestimmten Normübertretung) durch einen dolosen Extraneus einen Ersolg herbeiführt, welchen der Extraneus als Täter nicht verwirklichen kann. Hergt ist hier durchweg gegenteili- ger Ansicht und glaubt die akzessorische Natur sei ein in jeder Richtung beabsichtigter Grundsatz des geltenden Rechts, welcher z. V. der ausdrücklichen Bestimmung des § 73 StGB, vorgehc. Er kommt daher (S. 157) ans Grund dieser kaum haltbaren Theorie in dem eben erwähnten Falle eines Extraneus zu dem Ergebnis, daß sowohl der Jntraneus wie der Extraneus straf- los seien. Wenn sich also z. B. ein Beamter zu einer Falsch- beurkundung nach § 348 eines dolosen nichtbcamteten Schreibers bedient, oder wenn ein Rechtsanwalt seinen Buchhalter beauf- tragt, zu hohe Gebühren in Ansatz zu bringen, so sind in beiden Fällen die Beteiligten in Konsequenz der Hergtschen Auffassung straflos. Hergt, dem die bedenkliche praktische Be- deutung seiner Auffassung nicht entgangen ist, sucht der gegne- rischen Ansicht dadurch zu begegnen, daß er erklärt, Kriminal- politik und Gesetzesauslegung seien Gebiete, die absolut nichts miteinander gemeinsam haben. So richtig und für viele Autoren beherzigenswert dies auch ist, es darf darüber doch nicht über- sehen werden, daß beim Stillschweigen des Gesetzes über eine Frage die Auslegung desselben auch mit der ratio legis zu operieren hat. Man darf demzufolge einem Gesetze nicht ohne zwingende gegenteilige Resultate der anderen Auslegungs- methoden etwas unterlegen, was zu offenbarer Unvernunft führen würde, sondern muß, so lange es angeht, an der Ber-

Wulffen, Erich, Psychologie des Verbrechers Dr. Friedrich Doerr

Wulften. Psychologie des Verbrechers.

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numme- sesthalren, daß auch zweifelhafte Bestimmungen eine vernünftige Bedeutung ergeben sollen. Gehl man in dem Falle des Jntraneus, der durch einen dolofen Extraneus ausführt, mit diesem Auslegungsgrundsatz vor, so muß man annehmen, daß das Gesetz eine Ausführungshandlung des Jntraneus auch da für gegeben erachtet, wo dieser fremde menschliche Kräfte benützt, die mit vollem Bewußtsein handeln, aber nicht selbst Täter sein können. Mit verdienstlicher Begründung wendet sich der Verfasser im drittel! Buch (S. 179 f.) gegen die Theorien, welche de lege ferenda bic gleichartige Bestrafung von Tätern und Teilnehmern oder doch ein schrankenloseres richterliches Ermessen verlangen. Einen Grund, nämlich den geringwertigeren besonderen Dolus gewisser Gehilfen, kann er infolge seiner rein objektiven Theorie freilich nicht mit verwerten. Er tritt ferner lebhaft für mildere Bestrafung der Gehilfen, auch der Gehilfen bei der Tat, ein (S. 185). Im gleichen Buche bekämpft er endlich mit feinen Ausführungen die vorgeschlagene Beseitigung des Teil- nahmebegriffs, welche nicht etwa nur in der Richtung einer Vereinfachung wirken sondern daneben gesetzestechnische neue Schwierigkeiten zeitigen, vor allem aber dem Volksempfinden widerstreiten würde (S. 188 f.). A. Köhler.

5. Wulfsen, Vr. Erich. Staatsanwalt in Dresden, Psychologie des Verbrechers. Ein Handbuch für Juristen, Ärzte, Pädagogen und Gebildete aller Stände. 2 Bde. Groß-Lichterfelde. vr. P. Langenfcheidt. ^Enzyklopädie der modernen Kriminalistik. Sammlg. v. Einzelwerken berufener Fachmänner rc. re. Herausgeg. von I)r. Paul Langenscheidt. Band Id Verf. geht von der Tatsache aus, daß in den maßgebenden Kreisen, vor allem bei den juristischen Praktikern, keine Klar- heit über die kriminalpsychologischen Grundprinzipien und noch

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©trarrectit.

weniger über ihre Ausgestaltung und praktische Handhabung herrscht, und sieht die Ursache dieser Erscheinung namentlich darin, daß das Material zu reichhaltig und zu verstreut ist, als daß der einzelne, an die tägliche Berufsarbeit gefesselre Praktiker sich mit ihm hinreichend befassen und selber das Wichtige herauszuschälen in der Lage wäre. Aber nicht etwa bloß dem Kriminalisten, der allerdings zunächst in Frage kommt, sondern dem gebildeten Publikum überhaupt will der Vers. Gelegenheit geben, sich, über die Wissenschaft der Ver- brecherpsychologie in einem zusammenhängenden, die bisheri- gen Einzelergebnisse in möglichst gemeinverständlicher Form auf breiter Grundlage zusammenfassenden Werke zu unter- richten. Hierin liegt unstreitig die hauptsächlichste Bedeutung des Buches. Daß eine solche zusammenfasscnde, übersichtliche Darstellung augenblicklich von Interesse, ja notwendig ist, dürfte allseitig anerkannt werden, so viel auch der Lücken und Un- vollständigkeiten sein mögen, die sie bei aller Reichhaltigkeit des Inhalts und Gründlichkeit der Bearbeitung infolge des der- maligen Standes unseres Wissens über den Gegenstand auf- weisen muß. Man mag hier denken, wie man will; man mag dem Vers, erwidern, daß es noch zahlreicher eingehender Vor- arbeiten bedürfe, bevor etwas halbwegs Vollkommenes und Vollendetes auf diesem Gebiet geleistet werden könne; man mag eine erschöpfende Berücksichtigung und Verarbeitung der Spezialliteratur oder eine wenigstens versuchte Ausgleichung kontroverser Ansichten vermissen, hie und da einige schematische Zeichnungen zur anschaulichen Erläuterung oder anderes für wünschenswert halten; man mag in grundlegenden Fragen, wie über Wesen und Zweck der Strafe, das Strafrecht der Zukunft u. dgl., Wulfsens Standpunkt billigen oder tadeln: unter allen Umständen aber hat Vers, mit eisernem Fleiß und un- ermüdlicher Arbeitskraft sich durch schwierigste Probleme hin- durchgearbeitet und als erster auf diesem Gebiet ein gediegenes

Wulfsen, Psychologie des Verbrechers.

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Werk geschaffen, das trotz einer natürlichen Unvollkommenheit in keinem einzigen Teile als verfrüht oder unreif bezeichnet werden kann, das in hohem Maße geeignet ist, das Interesse für den Gegenstand auch bei Nichtfachleuten zu wecken und zu fördern, die Forschung zu beleben und der Strafrechtspflege zu nützen, das die rückhaltlose Anerkennung verdient, die ihm allenthalben zuteil geworden .— Nachdem Vers, int Vorwort (I, S. Iff.) die Richtungen, in denen sich der Aufbau seines Systems und seine kritische Beleuchtung der vorliegenden wissenschaftlichen Ergebnisse be- wegen, und damit sein wissenschaftliches Programm kurz skiz- ziert hat, unterzieht er den speziellen Aufbau seines Systems, die einzelnen Kapitel mit ihrem Inhalt und Zusammenhang, ihre Motivierung, die Art und Weise seiner eigenen Arbeit und die Verwertung der vorhandenen Literatur zur Orien- tierung in der „Einleitung" (S. VIIff.) einer besonderen Be- sprechung. Die zwei Bände des inhaltsreichen Werkes enthalten je 4 Kapitel: 1. Physiologie und Psychologie, 2. Psychiatrie, 3. Anthropologie, 4. Statistik, 5. Ethik, 6. Charakterologie, 7. Psychologie des Verbrechens und Verbrecherspezialisten, 8. Psychologie im Strafverfahren und im Strafvollzug. Was zunächst die Psychologie im allgemeinen anlangt, so ist es bezeichnend für die Vorbildung unserer Kriminalisten, daß diese Disziplin in ihrem vorgeschriebenen Studienplane völlig fehlt, obwohl sie bei der Aburteilung einer Straftat alle' die Einzelheiten und Feinheiten, die sich im Innern des Ver- brechers vollzogen, berücksichtigen, das Zustandekommen der strafbaren Handlungen beurteilen und hieraus am gesetzlichen Gradmesser der Schuld ihre Bewertung ablesen sollen, während sie von der Genesis der einfachsten sonstigen menschlichen Hand- lung fast nichts wissen — ein Widerspruch, dessen die meisten K r i r. L i c r l e l j a h r e s s ch r i f l. 3. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2.

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Strafreryr.

unserer juristischen Praktiker im Drange der Amtsgeschäftc bisher nicht einmal gewahr wurden. So war es denn sür Vers, eine dankenswerte Aufgabe, in dem für das ganze Werk grundlegenden ersten Kapitel des I. Bandes einen Abriß der physiologischen Psychologie zu geben, auf der sich auch die Psychologie des Verbrechers aufbaut. Verf. hat sich hierbei insbes. an Wilhelm Wundt angelehnt und aus dessen Schriften („Grundzüge der physiologischen Psycho- logie", „Grundriß der Psychologie" und „Logik") in knappem Zusammenhang alles das herausgeschält, was in erster Linie für den praktischen Kriminalisten und weiter für andere Aka- demiker und Laien zum Verständnisse der psychischen Quali- täten und Eigenarten des Verbrechers erforderlich ist. Auch die rein physiologischen Grundlagen, wie die Entstehung und Entwicklung des Nervensystems, des Rücken- marks und Gehirns, die Funktionen der Nervenleitungsbahnen, der Gehirnrinde und der übrigen Hirnzentren, die Molekular- mechanik des Nervensystems ujw., werden in knapper Form ge- schildert. Gerade diese Basis ist für den Kriminalisten be- sonders wichtig, der, soweit er sich überhaupt mit der wissen- schaftlichen Psychologie befaßt, seine Studien gewöhnlich erst bei den Assoziationen und der Apperzeption einsetzen läßt, da- mit aber der unbedingt erforderlichen Voraussetzungen zum Verständnisse der psychischen Gebilde entbehrt. Wichtige Abschnitte des ersten Kapitels befassen sich, immer unter geschickter Betonung der speziellen Anwendung auf die Verbrecher-Psyche, mit den sinnlichen Empfindungen, mit den Vorstellungen, mit dem Bewußtsein, der Apperzeption, mit den Assoziationen, mit den Gefühlen, Affekten, Trieben und Willenshandlungen. Weil die geistigen Fähigkeiten des Ver- brechers von besonderer Bedeutung sind, so wird auch der Denkprozeß dargestellt, wie ihn Wundt („Logik") entwickelt, während die sogenannten intellektuellen Gefühle die Basis für

Wulffen. Psychologie des Verbrechers.

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bk Entwicklung der ethischen oder sittlichen, der religiösen und der ästhetischen Gefühle bilden, die vor allem im Vorder- gründe der kritischen Beurteilung des rechtbrechenden Menschen stehen. Was die experimentelle Methode der Psychologie anlangt, so wird im Zusammenhang ausgeführt, wie die einzelnen psychischen Gebilde dieser Methode zugängig gemacht werden. Das objektive Material (Beobachtung der Verbrecher, Lek- türe ihrer Biographien, Studium verbrecherischer Charaktere in der Literatur) hat wissenschaftlichen Wert, wenn das ein- zelne rechtbrechende Individuum nach der experimentellen Me- thode exploriert worden ist. Auf Sammlung solcher Fälle läuft das kompilatorische Verfahren der modernen Krimina- listik auch in der Hauptsache hinaus. Die Verwertung von objektivem Material, das nicht mit der experimentellen Me- thode geprüft wurde, ist für die Erkenntnis der Psychologie des Verbrechers natürlich nicht ausgeschlossen. Auffallende Ähn- lichkeit bestimmter Fälle kann auf denselben psychologischen Vorgang schließen lassen. Hier hat die „empirische Erfahrung" ihre Bedeutung. Bei den Schlußfolgerungen ist aber mit Vor- sicht zu verfahren. In ähnlicher Weise, nur ausführlicher, sind im zweiten Kapitel die Grundlehren der Psychiatrie behandelt. Psychiatrie und Psychologie stehen zueinander in engem Verhältnis. Reiche Kenntnisse und wichtige Erfahrungen schöpft die Psychologie aus der Psychiatrie, die Wissenschaft vom nor- malen menschlichen Geist aus dessen Pathologie; das Gesunde ist erst aus dem Krankhaften, die Norm aus der Anomalie richtig zu verstehen. Im Irresein wie im normalen Geistesleben bestehen die physiologischen Leistungen des Organs der psychischen Tätig- keit in der Produktion von Gefühlen, Vorstellungen und Stre- bungen. Bei dieser gleichartigen elementaren Zusammensetzung ii"

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Strafrecht.

vermögen wir aus unseren Erfahrungen im normalen Geistes- leben die krankhaften psychischen Störungen in ihren einzelnen Elementen und zusammengesetzten Gebilden zu versteyen. An- dererseits aber legen wieder die Krankhcitsbildcr in ibrcr ab- normcit Weise die psychische Reaktion aus Empfindungen, Ge- fühle. Affekte. Borstellungen. Motive so schlagend dar. daß das Wesen der normalen Reaktion begreiflicher wird. So fördert beifpielsweise die Entwicklung der Motive des geistes- kranken Brandstifters das Verständnis für die Wirksamkeit der Motive bei dem normalen ^ Brandstifter. Aber nicht nur die Gleichheit oder Ähnlichkeit der metho- dischen Behandlung, sondern auch ihre Erfahrungsinhalte rücken Psychiatrie und Kriminalpsychologie sehr nahe zusammen. So haben die sogenannten elementaren psychischen Störungen, aus deren Summation und Wechselwirkungen die eigentlichen For- men des Irreseins hervorgehen, wie Halluzination. Illusion. Störungen der Vorstellungen, der Apperzeption, abnorme Ge- mütserregungen usw., nicht nur für das Verständnis Geistes- kranker Bedeutung, sondern reichen in die allgemeine Patho- logie des zentralen Nervensystems, also in nur vorübergehende, nicht zu den psychischen Störungen rechnende Zustände, ja in gewissen Abschwächungen in die physiologische Breite der Ge- sundheit hinein. Für den Kriminalpsychologen ist es von größter Wichtig- keit, die Zustände krankhafter Störung der Geistestätigkeit, welche die freie Willensbestimmung im Sinne von § 51 StrGB. ausschließen, zu erkennen. Wenn auch die endgültige Feststellung, ob ein Verbrecher zur Verantwortung gezogen werden kann oder nicht, der Psychiatrie und ihren Vertretern zufällt, dem Kriminalpsychologen liegt jedenfalls die Verant- wortung ob, Verbrecher mit zweifelhaftem Geisteszustände zu erkennen und dem Psychiater zuzuführen. Der Kriminalist sollte auch psychiatrisch so gebildet sein, daß er nicht nur dem

Wiilnen, Psychologie des Verbrechers.

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Gutachten des Psychiaters zu folgen, sondern sich auf der vom Psychiater vorzutragenden psychophysiologischen Grundlage das Gutachten nachzuprüfen und selber ein Urteil aufzubauen im- stande wäre. Das Kriterium der Zurechnungsfähigkeit des An- geklagten darf dem Richter nicht entzogen und nicht völlig in die Hände eines medizinischen Sachverständigen, der regelmäßig nur ungenügende Kenntnis des Strafrechts besitzt und mög- licherweise auch auf dem Gebiete der Psychiatrie nichts weniger als eine Autorität ist, ohne Nachprüfung gelegt werden. Ein Mediziner, der nicht wenigstens in den Elementarbegriffen des Strafrechtes bewandert ist, kann über die Zurechnungs- fähigkeit eines Täters ebensowenig urteilen, wie ein Jurist ohne psychiatrische Kenntnisse. Denn die Beurteilung der Zurech- nungsfähigkeit fetzt auch Verständnis für die Grundlehren der Schuldfrage voraus. Entsprechend dieser Wichtigkeit der psychiatrischen Lehren für die Kriminalpsychologie gibt Verf. in hauptsächlicher An- lehnung an v. Krafft-Ebing, Sommer und Cramer einen kurzen Abriß der Psychiatrie, soweit ihre Kenntnis hier er- forderlich ist, und macht dabei besonders auf die fließenden Übergänge von der Pathologie zur physiologischen Breite auf- merksam. Die Darstellung erfolgt an der Hand zahlreicher Beispiele und scheidet sich in eine solche der elementaren psychischen Störungen, die den verschiedensten Formen des Irreseins gemeinsam sind, und in eine solche der speziellen Formen des Irreseins selbst, der einzelnen Psychosen. Das dritte Kapitel ist der Anthropologie, der Natur- geschichte des Menschen, gewidmet. Ohne sie ist die Natur des verbrecherischen Menschen nicht zu begreifen. Wo aber von Kriminalanthropologie die Rede, sind die grundlegenden und bahnbrechenden Lehren Lombrosos trotz ihrer Übertreibungen und Jrrtümer nicht zu entbehren. Vers, entwickelt demgemäß an der Hand von Lombroso's Werken bzw. deren Wiedergabe

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Strafrecht.

durch Kurella in der „Naturgeschichte des Verbrechers" in Ziem- lich ausführlicher und durchaus objektiver Darstellung das System des Turiner Irrenarztes und gruppiert um dieses die Ergebnisse der neueren kriminalanthropologischen Forschungen, denen eine Kritik der Lombrososchen Theorie unter Hervor- hebung ihrer dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Standpunkte nach entsprechenden Lehren sich anschließt. Das vierte und letzte Kapitel des I. Bandes handelt von der Statistik, deren Ergebnisse für die Kriminalistik unent- behrlich sind, von den Kriminalisten selbst aber kaum richtig gewürdigt werden. Verf. gibt eine Einführung in die Reichs- kriminalstatistik, aus der er die wichtigen Einzelheiten unter Beifügung eines großen Zahlenmaterials bietet. Da neben den absoluten Zahlen der Statistik die Verhält- niszahlen von Verbrechern zur Bevölkerung in die Erscheinung treten sollen, gibt Verf. auch Tabellen der Bevölkerungs- bewegung und der Bevölkerungseinteilung nach Geschlecht, Alter, Religion, Rasse, Stand und Berus. Er verweist auf das Verhältnis zwischen Kriminalanthropologie und Kriminalstari- stik; Tatsachen der Anthropologie werden durch die Ziffern der Statistik belegt. Insbesondere kommt das Milieu der Ver- brecher in der Statistik zum Ausdruck. Das den — den ersten an Umfang und Inhalt über- treffenden — II. Band eröffnende fünfte Kapitel betrifft die Ethik. Sie gibt erst den vollen Aufschluß über das Wesen des verbrecherischen Menschen. Zu diesem letzten Aufschluß führen uns die großen Zahlen der Statistik, die alle Jahre wiederkehren und auf eine gewisse Notwendigkeit des Ver- brechens Hinweisen. Ohne Klarstellung der Begriffe des Sittlichen und Unsitt- lichen kann das wahre Wesen der Kriminalität nicht begriffen werden. Sie haben aber keinen allgemein gültigen Inhalt, son- dern ändern sich im Flusse von Kultur und Geschichte. Wenn

Wulfien, Pnichologic des Bcrbrecbers

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wir die Verbrecher ausschließlich vom Standpunkt der jetzigen und nicht auch von dem einer künftigen, einer gesteigerten und geläuterten Sittlichkeit betrachten, werden wir sie oft zu hart beurteilen. £ün ergeben sich die Lehren vom Gewissen und von der Willensfreiheit. Tie moderne Psychologie des Verbrechers wird nach Ansicht des Vers, vom Determinismus beherrscht, aus dem auch das Wesen der Strafe abzuleiten sei, während unser Straf- gesetzbuch die Begriffe des Indeterminismus verwertet. Das Verbrechen ist ferner am Maststabe der jeweiligen Kultur zu messen, innerhalb deren es auftritt. Dementsprechend wird der Zusammenhang von Kultur und Verbrechen sowie das Gefühl für das Verbrechen dargestellt. Als Ausgangspunkt der menschlichen Kriminalität kommt endlich die latente Krimina- lität in Betracht, d. h. die wohl in jedem Menschen schlum- mernde, noch nicht in die Tat umgesetzte Bereitschaft oder Neigung zum Verbrechen. Die Berücksichtigung dieses Moments bewahrt den Vers, davor, in der Suche nach Unterscheidungs- merkmalen zwischen rechtbrechenden und anderen Menschen zu weit zu gehen, wie er an anderer Stelle auch anerkennt, daß es nur eine Menschenart gibt. Im sechsten Kapitel wird die Charakterologie, die Lehre vom menschlichen Charakter, als kriminalistische Hilfs- wissenschaft herangezogen und wird an planmäßig ausgewählten und gruppierten Beispielen aus dem Leben der Vergangenheit und der Gegenwart gezeigt, wie zahlreiche Abtönungen der Charaktereigenschaften und der Affekte gegeben sind und bei der Tat des Verbrechers von Einfluß werden können. Ohne wirkliche Kenntnis des Charakters eures Übeltäters ist keine nach menschlichen Begriffen annähernd angemessene Ahndung der Tat möglich. Gelegenheitsverbrecher, Verbrecher durch Be- ruf, Vorbedachtsverbrecher, Intelligenz des Verbrechers, krimi- neller Aberglaube, das Kind und der Jugendliche, die Krimi-

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Strafrecht.

nalität des Weibes und des Greises werden in diesem Zusam- menhang eingehend erörtert. Das siebente Kapitel — wohl das wichtigste und ausbau- fähigste des ganzen Buches — trägt die Überschrift: ^Psycho- logie des Verbrechens und Verbrecherspezialisten". Um von der allgemeinen Psychologie des Verbrechers aus in die besondere der einzelnen verbrecherischen Individualität ein- zudringen, gibt es zwei Wege. Wir können einmal die Psycho- logie der bestimmten Verbrechensart, z. B. des Diebstahls, des Betrugs, des Mordes usw., ergründen. Wer zum Diebstahle greift, weist einzelne feine Unterschiede auf gegenüber dem, der betrügt. Das hindert natürlich nicht, daß jemand stiehlt und betrügt, also die psychologischen Voraussetzungen beider Tatbestände erfüllt. Der Betrüger, der Fälscher, der Meineidige haben psychologische Verwandtschaft. Der Eigentumsverbrecher unterscheidet sich wieder vom Sittlichkeitsverbrecher, vom Mör- der usw. Ein besonderes interessantes Kapitel ist der politische Verbrecher. Diesen Weg, aus dem gesetzlichen Tatbestände zur Psychologie der Verbrecherart vorzudringen, die einzelnen Tat- bestände psychologisch zu analysieren, hat Verf. betreten. Eine zweite von ihm angewendete Methode ist, die ver- brecherischen Spezialisten, z. B. die Gewohnheitsdiebe, die be- rufsmäßigen Hochstapler, die verschiedenen Typen der Sittlich- keitsverbrecher, zu analysieren und aus ihrer Psychologie die- jenigen Merkmale herauszuheben, die ihrer Verbrecherart eigen- tümlich sind. Wer gelegentlich einmal stiehlt oder betrügt, der wird diejenigen psychologischen Merkmale ganz oder zum Teil erfüllen, die aus dem objektiven Gesetzestatbestand selbst abge- leitet werden können. Ein solcher Dieb oder Betrüger braucht aber nicht auch die weitere Psychologie des berufsmäßigen Diebes und Betrügers aufzuweisen. So ergibt sich die Möglich- keit, eine Jndividualpsychologie der einzelnen Verbrecherart auf- zustellen, nur für den gewohnheits-, berufs- und gewerbs-

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Wulfsen, $tnctn>lopie des Verbreche«». mäßigen Verbrecher. Das Material hierzu wird wieder au» aktenmäßigen oder anderen Darstellungen einschlagendcr Fälle gewonnen. Hierbei finden wir aber auch bestätigt, daß es ein aus- schließlich kriminelles psychisches Moment nicht gibt. Dieselbe psychische Erscheinung wird je nach der Individualität ver- schieden wirksam; sie bringt in der einen Individualität krimi- nelle, in der anderen andere Wirkungen hervor. Die reiche Phantasie kann den einen zum .Hochstapler, den andern zum Poeten, die Fähigkeit, sich einer Inspiration hinzugeben, zum Dichter oder zum gewerbsmäßigen, sicher austretenden Hoteldieb machen. Eine besondere verbrecherische Psyche gibt es nicht: es gibt nur eine Menschenart, so daß der Verbrecher ein Mensch ist wie jeder andere. Dadurch werden die Ergebnisse der Kriminalanthropologie in das richtige Licht gesetzt. Das achte und letzte, vielleicht zu rasch dem Schlüsse zu- eilende Kapitel handelt von der Psychologie im Straf- verfahren und im Strafvollzug, dem Verhalten des Beschuldigten und Verurteilten während des Strafverfahrens, der Untersuchungshaft und der Strafvollstreckung. Da an der Verbrechensverübung (z. B. aus Leidenschaft) nicht immer die ganze Persönlichkeit des Täters beteiligt ist, so muß man ihn, will man ihm gerecht werden, auch nach der Begehung der Tat beobachten. Leider betrachten die Kriminalisten den Beschul- digten noch zu sehr allein aus dem Momente seiner Tat und ihrer Vorbereitung und halten das Spätere für unwichtig. Der Charakter, dessen Einfluß auf den Willensentschluß be- kannt ist, zeigt sich aber auch aus den Ereignissen nach der Tat, z. B. Schadloshaltung des Verletzten, Reue u. dgl. Es gibt, wie Vers, im einzelnen hervorhebt, eine ganze Reihe psychologischer Einzelheiten, die für eine zweckmäßige Aus- gestaltung des Strafverfahrens zur Feststellung und Abschätzung der Schuld des Täters begriffen und verwertet sein wollen.

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Strafrecht.

Gleiches gilt für den Strafvollzug. Hier können jich Eigenschaften, die bisher keine Gelegenheit zur Entfaltung fanden, in günstigem und in ungünstigem Sinne offenbaren. Jetzt erst erkennen wir vielfach den wahren Menschen im Ver- brecher. Ec- ergibt sich die Auffassung des Strafvollzugs als eine Art psychologischer Behandlung. Vers, erörtert dann die Wirkung der verschiedenen Strafarten auf den Verurteilten, sowie die Fragen, wie weit der praktische Strafvollzug diesen Anforderungen entspricht, ob unsere Art der Strafvollstreckung nicht in vielen Fällen selbst zum Faktor neuer Verbrechens- Verübung werden kann oder gar werden muß und ob diese Wirkung beseitigt werden kann. Als Schlußstein der psychologischen Analyse des Verbrechers erscheint der zweckmäßige Strafvollzug, der uns zugleich einen Ausblick bietet, wie Strafrecht und Strafverfahren nach Ansicht des Verf. künftighin zu gestalten ist. Daß als Strafzweck ^We- sen der Strafe?) die Vergeltung der Verbrechensverübung in Frage kommen könnte, hält Verf. für ausgeschlossen. Gegen- über der psychologischen und sozialen Notwendigkeit des Ver- brechens als Begleiterscheinung der sittlichen und sozialen Evo- lution des Menschengeschlechts und der Notwendigkeit der Ver- brecher als Individuen, in denen das Verbrechen in die Er- scheinung tritt, sei die Vergeltungsstrafe wirkungslos und des- halb nicht gerecht. An ihre Stelle werde die Zukunft ein System von Schutz- oder Sicherungsmaßnahmen setzen. Der Schutz der Gesellschaft vor den Verbrechern sei der einzige vernünftige und sittliche Zweck der Bestrafung: im Interesse dieses unbedingten Schutzes liege auch die Beibe- haltung der Unschädlichmachung des Rechtsbrechers durch feinen Tod als äußerstes Sicherungsmittel. Tie bekannte Frage Birk- meyers „Was läßt v. Liszt vom heutigen Strafrecht übrig?" erledige sich: vom heutigen Strafrechte werde, wenn nicht alle Anzeichen täuschen, künftig nichts übrig bleiben. Ob Verf.

Heimberger, Josef, Zur Lehre vom Ausschluß der Rechtswidrigkeit Dr. Friedrich Doerr

Öeimberger, Zur Lehre vom Ausschluß der Rechlswidrigkeit 171 mit der modernen Richrung hierlN Recht hat, mag die Zu- kunft lehren: vorläufig ruht das Strafrecht noch auf fester Grundlage und ist die Macht des Vergeltungsgedankens trotz aller Angriffe noch keineswegs gebrochen. Das von cand. jur. Kurt Langenscheidt hergestellre, am Schluffe des II. Bandes befindliche alphabetische Sachregister zu den beiden Bänden ist nicht ganz - zuverlässig, das Druck- fehlerverzeichnis (Bd. II 2. 530) nicht vollständig. München. Or. Friedrich Do err.

6. Heimberger Josef, o. Professor der Rechte in Bonn, ZurLehre vom Ausschluß der Rechlswidrigkeit. Gießen 1907. Alfred Töpelmann. 44 S. sSonderabdruck a. d. Festschrift, der jur. Fakultät der Univ. Gießen zur 3. Jahrh.-Feier überreicht von ihren früheren Dozenten.^ Das RStGB. äußert sich nicht über die Frage, ob und inwieweit eine an sich strafbare Handlung dadurch ihre Rechts- widrigkeit verliere, daß sie in Ausübung eines Berufs oder einer andern rechtmäßigen Tätigkeit vorgenommen werde. Es überläßt die Beantwortung dieser ^rage der Wissenschaft und Praxis. Bei solchen durch das Gesetz nicht ausdrücklich ge- regelten Materien ist es für die Feststellung dessen, was Rech- tens ist oder sein sollte, von Bedeutung, die Entwicklung klar- zulegen, welche die Behandlung des betreffenden Rechtsstoffs iit der früheren Gesetzgebung und Literatur genommen hat.- Deshalb geht der Vers., der bei den rechtsvergleichenden Vor- arbeiten zum allgemeinen Teil eines neuen StGB, die Be- arbeitung eines Abschnitts aus der Lehre vom Ausschluß der Rechtswidrigkeit, speziell die Erörterung der Berufsrechte und verwandten Fälle übernommen hat, der Entwicklung dieser Materie von der Carolina bis zumRStGB, nach.

Thomsen, Andreas, Das deutsche Strafrecht. Allg. Teil Dr. Friedrich Doerr

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Strafrecht.

Auf die Werke der iialienischen Praktiker ist wegen deren Einflusses auf die deutsche Strafrechtslitcratur und Gcsetz- gebung zurückgegriffen. Hierauf behandelt Verf. die Zeit des gemeinen Rechts und sodann die der deutschen Partikularrechtc des '19. Jahrhunderts, je nach Gesetzgebung und Literatur ge- trennt. Im einzelnen werden hauptsächlich Amtsrecht und Amtspflicht, Befehl des Vorgesetzten, Erziehungs- und Zucht- gewalt (Züchtigungsrecht), ärztliches Handeln, insbesondere Heilbehandlung, Operation, Tötung und Abtreibung der Leibes- frucht (Perforation usw.) zur Rettung der Mutter in diesem Zusammenhang erörtert. Der vom Verf. auf die rechtsgeschichtliche Untersuchung verwendeten Mühe entspricht, wie vorauszusehen war, nicht die erzielte Ausbeute. Das Ergebnis ist im wesentlichen negativ; denn eine eigentliche Entwicklung und Förderung der Lehre, um die es sich hier handelt, hat Jahrhunderte hindurch nicht stattgefunden. Es sind, wie Verf. konstatiert, fast immer die gleichen Fälle und Gedanken, die in Praxis und Theorie sich unverändert fortgeerbt haben, wobei Rechtswidrigkeits-, Schuld- ausschließungs- und sogar Strafaufhebungsgründe miteinander vermengt wurden. Die Darstellung wirst ein Licht auf den Stand der früheren kriminalistischen Gesetzgebung und Litera- tur und zeigt, wie wenig unsere Vorfahren hier vorgearbeitet haben: hierdurch wird erklärlich, daß die bisherige Literatur in der naturrechtlich beeinflußten Lehre noch nicht zu ab- schließenden Ergebnissen gelangt ist. München. Or. Friedrich Doerr. 7. vr. Andreas Thomson, ao. Prof, der rechts- u. staatswissenschastl. Fakultät an der Universität Münster. Das deutsche Strafrecht. Allgemein erTeil. Vorlesungen, gehalten an der Universität Münster Berlin 1906. Verlag v. Struppe u. Winckler. XX u. 207 S. M. 4.— Vers, bezeichnet das seinen Hörern gewidmete Buch selbst nur als „Vorlesungen", nicht etwa als Lehrbuch, als das es

Thomien, Das oeuyche Strafrecht.

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auch nich: angesprochen werden könnte. Anderseits ist es aber kein Grundriß: auch in einem solchen erwartete man eine um- fassendere Stosfbehandlung und andere Literaturnachweise als die, welche Vers, zu geben für genügend hält. Es kann sich hier vielmehr bloß um ein Repetitorium handeln, das für Studierende und hauptsächlich für die Schüler des Vcrf. be- stimmt ist. Diesem Zweck entspricht die Darstellungsweisc und die Auswahl der Zitate und Beispiele. Daneben verfolgt Verf. den Zweck, wiederum für die Idee eines Verbrechensbekämp- fungsrechts einzutreten, wie er sie in seinem „Grundriß des deutschen Verbrechensbekämpfungsrechtes" (Berl. 1905/06) entwickelt. Doch stellt er diese Idee hier zunächst nicht in den Vordergrund, da er die Zeit für ein Lehrbuch des deutschen Verbrechensrechtes (von dem das Strafrecht nur ein Aus- schnitt sei) noch nicht für gekommen ansieht, sondern begnügt sich mit gelegentlichen Hinweisen auf das System seines Grundrisses. Unter der „Einleitung" sind zusammengefaßt: Geschichte des Strafrechtes, die Strafrechtstheorien unter Hervorhebung der vom Verf. vertretenen Bekämpfungstheorie, Begriff, Quel- len und Literatur des Strafrechts und das zeitige, sachliche, räumliche und persönliche Geltungsgebiet. Was den Begriff des Strafrechts im subjektiven Sinne anlangt, so muß es Be- denken erregen, wenn dieses Recht S. 38 „ein Anspruch im zivilrechtlichen Sinne" genannt und so zu erklären versucht wird. BuchI handelt vom Verbrechen im weiteren Sinne, das als eine mit Strafe bedrohte /antisoziale) Handlung oder ju- ristisch-technisch als die Erfüllung des Tatbestandes, an welchen der Gesetzgeber die Strafe geknüpft hat,'definiert wird. Der Unterschied zwischen kriminellen und Polizeidelikten wird darin gefunden, daß elftere ein Rechtsgut gefährden oder verletzen, letztere in reinem Ungehorsam bestehen (S. 62, 69).

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Strafrecht.

Die Lehre vom Kausalzusammenhang ist offensichtlich zu kurz gekommen <2. 70 -78). Die Definition (in Anlehnung an v. Liszt), wonach Kausalzusammenhang vorliegt, rvenn die Folge ohne die Körperbewegung nicht eingetreteu wäre, erscheint dem. Vers. zwar nicht einwandfrei, aber noch als die beste. Tie Erklärung der adäquaten Verursachung iS. 72) dürfte auch für eine Borlesung kaum genügen. Bei so wichtigen unb schwierigen Materien machen selbst gut gewählte Beispiele eine eingehendere, schärfere Klarstellung, die übrigens auch andere Lehrbücher zum Teil vermissen lassen, nicht überflüssig. Zudem entspricht das 2. 71 unten und 2. 72 oben erwähnte Beispiel von dem Kapitän, der einen Dampfer an einer ungefährlichen Stelle stranden läßt, nicht dem 8 323 2tGB., der eine „Ge- fahr für das Leben eines anderen" unbedingt voraussetzt. Unter dem folgenden Abschnitt, der von den Entwickluugs- stufen des Verbrechens handelt, werden die Vorbereitungs- handlung, der Versuch — wobei sich Thomseu 2. 82f. bezüg- lich des untauglichen Versuchs der subjektiven Versuchstheorie anschließt —, das Unternehmen (als mit dem Versuch iden- tisch) und die Vollendung zusammengefaßt. Die weiteren Paragraphen betreffen die Unterlassung. Ort und Zeit der Begehung. Ist ein Delikt in mehreren Zeit- räumen begangen, in denen verschiedene Gesetze geherrscht haben, so soll nach Vers. 2. 88 f. das härteste zur Anwendung kommen, während v. Liszt das mildeste anweuden will. Beide Annahmen treffen aber nicht das Richtige. Ich verweise hierzu auf meine Ausführungen in „Das fortgesetzte Delikt" lStuttg. 1908) S. 192ff. und in der Zeitschr. f. Rechtspflege 1908 S. 238 f., wo die Frage des näheren erörtert ist. Übrigens könnte in dem von Thomsen a. a. O. erwähnten Beispiele der Wucherer, der nur bis 31. Dezember 1907 wucherte, nach diesem Zeitpunkt nicht mehr dem dann bereits außer Kraft getretenen schwereren Strafgesetz unterliegen (StGB. § 2 Abs. 2).

Thomien, Das deutsche Strafrecht

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Die Rechtswidrigkeit als Tatbestandsmerkmal eines jeden Delikts wird von Thomsen S. 90ff. als ausgeschlossen be- trachtet hauptsächlich bei Notwehr und Notstand. Beide werden also in dieser Beziehung (abweichend von der herrschenden Lehre) aus eine Stufe gestellt: nur kollidieren bei Notwehr Recht und Unrecht, bei Notstand berechtigte Interessen. In dem Abschnitt über Verbrechenseinheit und Verbre- chensmehrheit sind die Dauerdelikte und noch mehr die schwie- rige Lehre vom fortgesetzten Verbrechen allzu stiefmütterlich behandelt. Die Erklärung des letzteren (S. 104) ist mindestens unklar und wird nicht einmal durch treffende Beispiele er- läutert. Juristische Anfänger, denen das Buch doch einen Dienst leisten will, werden sich hierunter trotz Beifügung der v. Liszt'schen Definition kaum viel vorstellen können. Buch II handelt vom Verbrecher. In diesem Zusam- menhang ist zwar auch von der Schuld die Rede, der Begriff wird aber nicht definiert. Vers. S. 118 f. hält nämlich auf- fallenderweise für die Strafrechtswissenschaft, die ja eine prak- tische Wissenschaft sei, eine Definition für überflüssig: es ge- nüge, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu definieren und zu sagen, daß diese nach deutschem Strafrecht die beiden einzigen Schuld- arten seien. Etwas mehr Beachtung dürfte der Schuldbegriff in einem System des Strafrechts doch verdienen. Der Vorsatz wird S. 121 bestimmt als das Wollen der Ausführungshand- lung unter Kenntnis (Vorstellung) sämtlicher Tatbestandsmerk- male: er enthält also eine Willens- und eine Vorstellungs- hälfte. Absicht (Zweck) ist nach Thomsen S. 126 ein Zwischen- motiv der betr. Handlung, ein zum Motiv gewordener Wille, Fahrlässigkeit (S. 128) das Wollen der Ausführungshandlung unter Nichtkenntnis irgend eines Tatbestandsmerkmals, welches der Täter hätte kennen müssen (können und sollen). In diesem Zusammenhang werden weiter behandelt: 1. Die Zurechnungsfähigkeit (strafrechtliche Handlungsfähigkeit,

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Strafrecht.

normale Determinierbarkeit, nicht Tefinierbarkeit, wie es auf S. 132 infolge Druckfehlers heißt, d. h. die Fähigkeit, in normaler Weife auf Motive zum Handeln oder Unterlassen zu reagieren); 2. der Irrtum; 3. die Teilnahme -nach der sog. objektiven Theorie-, wobei u. a. Teilnahme an fahrlässigen Delikten (S. 149), versuchte Teilnahme (8. 150), strafbare Teilnahme an der Teilnahme iS. 151) und Realkonkurrenz zwischen Anstiftung und Beihilfe zu demselben Delikt (S. 107, 152) für möglich erklärt werden, endlich 4. der Tod des Täters. Buch III erörtert die Bestrafung und zwar Begriff und Arten, Maß und Wegfall der Strafe. Auch bezüglich des Begriffs der Strafe glaubt Berf. S. 158 auf eine Definition als wertlos und gefährlich verzichten und sich mit der auf- zählenden Umfangsangabe des Begriffs begnügen zu können. Die sog. Neben- iund Nach-) Strafen sind nach Thomsen keine Strafen, sondern unter „die sonstigen Maßnahmen" im Buch IV untergcbracht. In diesem Buch finden wir vielfach auch nur Überschriften ohne Text mit Verweisungen auf den oben erwähnten Grundriß des Vers.; in ein System des Strafrechts paffen allerdings anderen Rechtsgebieten, der Ver- brechensprophylaxe, dem Polizeirecht oder der Kriminalpolitik angehörende Materien nicht gut. Alles in allem bedeutet die vorliegende Publikation eine sich in erster Linie an die Studierenden richtende übersichtlich geordnete, knapp und objektiv gehaltene, anregend geschriebene, auch äußerlich schön ausgestattete Darstellung des allgemeinen Teils des Reichsstrafrechts mit den notwendigsten Literatur- angaben, gut orientierenden geschichtlichen Notizen und einigen gelegentlich eingestreuten Bemerkungen über das Strafrecht der deutschen Schutzgebiete und insofern eine beachtenswerte Be- reicherung der deutschen Strasrechtsliteratur.

München.

Or. Friedrich Doerr.

Thomsen, Andreas, Das deutsche Strafrecht. Bes. Teil Dr. Friedrich Doerr

Thomsen, Das deutsche Strafrecht.

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8. Thomsen, Dr. Andreas, a. o. Professor a. d. Universität Münster. Das deutsche Strafrecht. Besonderer Teil. Vorlesungen, ge- halten an der Universität Münster. Berlin 1907. Struppe u. Winckler. S. 209-579. Im besonderen Teil seiner Strafrechtsvorlesungen behan- delt Vers, zunächst die Delikte des II. (besonderen) Teils des RStGB. und dann die der strafrechtlichen Nebengesetze, wäh- rend er im besonderen Teile seines Grundrisses des deutschen Vcrbrechensbekämpfungsrechtes (Bcrl. 1906) die beiden De- liktsgruppen in umgekehrter Reihenfolge behandelt. Von einer systematischen Zusammenverarbeitung und Durchdringung des im StGB, und in den Nebengesetzen enthaltenen verwandten Rechtsstoffes ist hier wie dort abgesehen und eine sonst be- währte Methode der Anordnung nicht befolgt. Bei den Delikten des RStGB. folgt er mit Berner durchweg der Legalordnung. Die Verbrechen und Vergehen der ersten sieben Abschnitte des II. Teiles des RStGB. (§§ 80 bis 145 a) faßt er unter die Rubrik „Staatsverbrechen", Münz- delikte, Meineid und falsche Anschuldigung unter „Verbrechen gegen das öffentliche Vertrauen" und die Delikte gegen Ehre, Leben, Leib, persönliche Freiheit und Vermögen als „Ver- brechen gegen Private" zusammen. Unter den Vermögens- delikten finden wir nicht nur Diebstahl, Unterschlagung, Be- trug, sondern auch Begünstigung, Urkundenfälschung, Verletzung fremder Geheimnisse. Von den Übertretungen gelangen nur die hauptsächlichsten zur Darstellung. Den einzelnen Abschnitten sind regelmäßig kurze geschicht- liche Notizen vorangestellt und die notwendigen Erläuterungen zu den einzelnen Gesetzesparagraphen nach Art von Anmer- kungen jeweils unter der allerdings wenig ansprechenden Ru- brik „Kommentarisches" angefügt oder eingestreut. Entsprechend dem Zwecke des Buches, dem Studierenden das Studium des Strafrechts zu erleichtern, wird das Vorgetragene durch zahl- Krir. Vierteljahres schrifl. 3. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2. 12

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Strafrecht.

reiche gut gewählte Beispiele veranschaulicht und unter Ver- meidung schwieriger Tetailsragen auf das Wesentlichste und Wichtigste beschränkt. Benützt und zitiert ist deshalb auch fast nur das gangbarste, für jeden Studenten leicht erreichbare Material an heutigen Lehrbüchern und Kommentaren (Berner, Binding, v. Liszt, Meyer-Allfeld, Hälschner, Merkel, Olshausen, Frank). In ähnlicher Weise sind die Delikte der sog. strafrecht- lichen Nebengesetze behandelt. ' Was hier die Einteilung an- langt, so schließt sich Vers, wie in seinem Grundrisse der des Stengleinschen Kommentars an. Außerdem werden in diesem Zusammenhang die Grundzüge des Militärstrafrechts darge- stellt. In einem Schlußwort gedenkt Vers, der Schrift Birk- meyers „Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig?" und knüpft hieran wieder die Aufforderung, das veraltende „System des Strafrechts" fallen zu lassen und zu einem System überzu- gehen, das die neuere Gesetzgebung schon längst befolge, zu einem das Strafrecht mitumfassenden „System des Schutz- rechtes". Richtig ist m. E. an der Grundauffassung Thomsens und der modernen Richtung im allgemeinen nur soviel, daß zur Verbrechensverhütung und zum Schutze der menschlichen Gesellschaft vor dem Verbrechertum noch vieles zu geschehen hat. (Vgl. meine Ausführungen in der Zeitschr. f. Rechtspfl. 1909 S. 61 ff.) Wenn man auch in manchen Punkten mit dem Verf. nicht einig gehen wird, so muß man doch das zwar kurz gefaßte, des systematischen Aufbaues und der wissenschaftlichen Voll- ständigkeit entbehrende, aber klar und anregend geschriebene Buch im ganzen als brauchbaren Leitfaden für Studierende und als zuverlässigen Führer durch die weitverzweigte deutsche Straf- gesetzgebung anerkennen.

München.

vr. Friedrich Doerr.

Poetsch, Die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen nach deutschem Reichs- und preußischem Recht Dr. Friedrich Doerr

Poench, Die subsidiäre Hastung für fremde Geldstrafen. 179 Poetfch, Dr. für., Gerichtsreferendar in Bonn, Die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen nach deutschem Reichs- und preußischem Recht. Berlin 1907. Verlag v. Hermann Bahr. VI u. 160 S. 4 M. Die ein interessantes Thema behandelnde Schrift macht den Eindruck einer Doktordissertation, ohne als solche äußerlich kenntlich zu sein. Damit soll aber nicht gesagt werden, als ob es sich hier um eine mittelmäßige oder gar minderwertige Publikation handle. Im Gegenteil muß betont und anerkannt werden, daß die Monographie, was Form und Inhalt betrifft, das Niveau gewöhnlicher Dissertationen weit überragt und eine tüchtige Leistung darstellt. Vers, ist allerdings nicht der erste, der die subsidiäre Haftung für Geldstrafen anderer wissen- schaftlich untersucht; einige Monographien und Zeitschriftenauf- sätze sind zu dem Thema bereits erschienen. Aber eine Arbeit, die das eigentümliche Rechtsinstitut der Subsidiarhaft historisch, dogmatisch und insbesondere prozessual erschöpfend behandelt, war bislang nicht vorhanden. Vers, kann es sich daher zur Ehre anrechnen, diese Lücke in der Literatur ausgefüllt zu haben. Nach einem geschichtlichen Rückblick über die bisherige Ent- wicklung der Subsidiarhaft (S. 3ff.) gelangt der Vers, im dogmatischen Teil seiner Arbeit zur Darstellung der recht- lichen Natur der subsidiären Haftung (S. 38ff.). Hierüber herrscht in Literatur und Rechtsprechung, die der Vers, gut verarbeitet hat, bekanntlich viel Streit. Die verschiedenen Auf- fassungen sind in drei Gruppen zu teilen: Die einen nehmen an, daß die subsidiäre Haftung ein strafrechtliches Institut, also eine Strafe, andere, daß sie zivilrechtlicher Natur sei; eine dritte Meinung geht dahin, daß sie weder das eine noch das andere, sondern ein willkürliches Rechtsgebilde sei, an dem alle Versuche einer juristischen Konstruktion scheitern müßten. Bei der Stellungnahme in dieser nicht nur theoretisch,

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Strarrecht.

sondern auch praktisch wichtigen Frage weist der Vers, mn guten Gründen insbesondere die Ansicht zurück, daß die Sub- sidiarhaftung Strafe sei. Nach ibm ist die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen aber auch kein Institut des Zivilrechts, sondern eine kraft Gesetzes dem subsidiär Haftbaren auferlegte Bürgschaft für die Geldstrafen der von diesem zu vertretenden Personen (S. 62) und zwar eine öffentlich-rechtliche, im wesentlichen analog den diesbezüglichen zivilrechtlichen Vor- schriften zu behandelnde gesetzliche Bürgschaft iS. 65). Im folgenden Kapitel (2. 66ff.) werden hieraus die wichtigsten rechtlichen Konsequenzen mit befriedigenden, wenn auch nicht immer unanfechtbaren Ergebnissen gezogen: Wie der subsidiär Haftbare, wenn das Delikt durch mehrere von ihm zu vertretende Personen begangen wird, für die Geldstrafe jeder einzelnen haften muß, so kann er auch selbst an der strafbaren Handlung teilnehmen: neben der subsidiären Haf- tung trifft dann den .Haftenden noch die Teilnehmerstrafe. Die Strafe schließt die Haftung ebensowenig aus wie umgekehrt: Haftung und Strafe sind voneinander unabhängig. Gleiches gilt für die Fälle des § 361 Nr. 9 StGB. Auf die Verjährung der subsidiären Haftung ist das Zivilrecht anzuwenden: der subsidiär Haftende kann sich z. B. in analoger Anwendung des § 768 BGB. dem Staate gegenüber auf die Verjährung seines Strafanspruchs gegen den eigentlichen Täter berufen. In gleicher Weise werden die Begnadigung, der Konkurs (§ 63 Nr. 3 KO.), der Tod des Täters und des Haftenden, die Be- günstigung und die Regreßansprüche des subsidiär Haftbaren erörtert. Doch scheinen mir hier die Ausführungen nicht immer überzeugend und folgerichtig: S. 75 (unten) wird z. B. gesagt, wenn die Geldschuld, für welche der subsidiär Haftbare zu bür- gen habe, auch nichts eine Geldstrafe darstelle, so sei sie doch immerhin ihrem Wesen nach eine Geldstrafe i. S. Z 633 KO.; S. 76f. läßt dagegen Vers, den Erben des subsidiär Haftbaren

Poersch, Die iubndiäre Haftung für fremde Geldstrafen.

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auch für die „Geldstrafe" wie für eine geivöhnliche Nachlaß- schuld haften. Auch die Annahme einer strafbaren Begünstigung auf seiten des Haftenden, wenn er, ohne daß zuvor die Vor- aussetzungen seiner Zahlungspflicht erfüllt sind, die Geldstrafe bezahlt <S. 78), ist kaum haltbar. Der vor allem den Praktiker interessierende weitere Inhalt des Buches befaßt sich eingehend mit den einschlägigen, in Reichs- und preußischen Landesgesetzen vorkommenden spezi- ellen Fällen (2. 81 ff.) und gibt sodann (S. 113ff.) eine aus- führliche Darstellung des Verfahrens zur Geltendmachung der subsidiären Haftung und zwar des gewöhnlichen gericht- lichen Verfahrens lwobei aber mit Unrecht eine strafprozessuale Nebenintervention des Haftpflichtigen zugelassen wird), des preuß. Strafbescheidsverfahrens zur Geltendmachung der in den Zoll- und Steuergesetzen normierten subsidiären Haftung, des amtsrichterlichen Strafbefehlsverfahrens und der polizei- lichen Strafverfügung. Im Anschluß hieran wird (S. 149 ff.) die Realisierung der rechtskräftig verhängten Haftung, das Vollstreckungsrccht, besprochen und dabei insbesondere der zu- ständigen Vollstreckungsbehörden, der Befugnis der Finanz- behörden zur Nichtrealisierung und der Rechtsfolgen bei Zah- lungsunfähigkeit des subsidiär Haftbaren gedacht. In einer nach der übrigen Anlage des Buches etwas kurz geratenen Schlußbetrachtung (S. 157) wird die subsidiäre Has- tung für fremde Geldstrafen allgemein als verwerflich und eines modernen Staates unwürdig bezeichnet. Sie sei daher überall zu beseitigen und, da die Beseitigung allein zu einem befriedigenden Ergebnis nicht führt, durch Bestrafung der- jenigen zu ersetzen, welche schuldhaft, sei es auch nur fahr- lässig, ihre Untergebenen von der Begehung der betr. Delikte abzuhalten unterlassen (S. 158). An die Stelle der bisherigen subsidiären Haftung für fremde Schuld träte damit die primäre strafrechtliche Verantwortlichkeit, deren Voraussetzung aber —

Lucas, Hermann, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis Dr. Friedrich Doerr

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Strafrecht.

im Gegensatz zur subsidiären Haftung — die nachzuweisendc, nicht etwa bloß zu vermutende eigene Schuld ist: in diesem Punkte dürfte Vers, den wenigsten Widerspruch finden. München. vr. Friedrich Do err.

10. Lucas, Dr. jur. Hermann, Wirkt. Geh. Oberjustizrat und Ministerial- direktor, Anleitung zur strafrecbtl. Praxis. Ein Beitrag zur Ausbildung unserer jungen Juristen und ein Ratgeber für Praktiker. Zweiter Teil. Das materielle Strafrecht. 2., verbesserte und vermehrte Ausl. Berlin 1907. Verl. v. Otto Liebmann. Brosch. 8 M., geb. 9 M. Das Lucas'sche Buch, dessen Vorzüge das verhältnismäßig rasche Erscheinen der 2. Auflage erklären und zu bekannt sind, als daß es nötig wäre, hierauf besonders hinzuweiscn, ist kein systematisch ausgebautes, wissenschaftliche Vollständigkeit beanspruchendes Lehrbuch: es will ein solches auch nicht sein, sondern unmittelbar zur Strafrechts Praxis anleiten. In dieser Beziehung ist es — namentlich infolge seiner reichen, an die häufigsten Erscheinungen des praktischen Lebens an- knüpfenden Kasuistik und seiner klaren und knappen Darstel- lungsweise — wie kaum ein anderes ähnliches Werk geeignet, den jungen theoretisch hinreichend vorgebildeten Juristen in die so häufig unterschätzte strafrechtliche Praxis einzuführen, sein Interesse für dieses schwierige Rechtsgebiet zu wecken und zu fördern und dem Praktiker, zu dessen juristischer Hand- bibliothek heute leider nur mehr oder minder gut kommen- tierte Gesetzesausgaben gehören, ein in wichtigen Fragen leicht orientierender Wegweiser und Ratgeber zu sein, jedenfalls eine anregende und nützliche Lektüre zu bilden. Mit Rücksicht auf den Zweck des Buches, der Rechtsanwendung zu dienen, stellt es durchweg den Standpunkt der Praxis dar; in tun- lichstem Anschluß an die Legalordnung des RStGB. sind in

Lucas, Anleitung zur strafreckll Praxis.

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der Hauptsache die herrschenden Ansichten der heurigen Recht- sprechung, insbesondere des Reichsgerichts, denen Vers, nur selten (wie bei der Behandlung des untauglichen Versuchs) widerspricht, wiedergegeben und der Entscheidung der ftras- rechtlichen Probleme zugrunde gelegt. Dadurch hat sich Vers, in der Literatur den nicht ganz unberechtigten Vorwurf der einseitigen Betonung der Judikatur zugezogen. In ein für die Praxis geschriebenes Buch passen freilich nicht wissenschaft- liche Erörterungen theoretischer Natur; aber es bestand auch kein Anlaß, den Standpunkt der Wissenschaft so ganz zu igno- rieren, zumal unsere Strafrechtspflege, die in zum Teil recht unwissenschaftlichen Händen liegt, der wissenschaftlichen Auf- frischung so dringend bedürfte. Den Grundsätzen der 1. Auflage des Buches ist die vor- liegende 2. Auflage treu geblieben: von Umgestaltungen im ein- zelnen abgesehen, ist sie in der Hauptsache unverändert ge- lassen. S. 59 Note 1 muß es aber jetzt statt 25 M. richtig 150 M. heißen. In dem Beispiel S. 89 ff. wäre der Voll- ständigkeit halber noch der Partiererei zu gedenken. Auch der besondere Teil des Strafrechts ist in der neuen Auflage nicht vervollständigt: nur einige praktisch be- sonders häufige und wichtige Verbrechen und Vergehen (Wi- derstand, Hausfriedensbruch, Meineid, Beleidigung, Diebstahl und Unterschlagung, Betrug, Urkundenfälschung) werden be- handelt, andere Tatbestände dagegen gelegentlich im Laufe der Darstellung besprochen. Ein Nachteil für das besonderen Zwecken dienende Buch ist hierin nicht zu erblicken. Neu ist in der 2. Auflage nur das Schlußkapitel, das sich mit den bezüglich des zeitlich näher rückenden Entwurfs eines neuen StGB, zu stellenden Anforderungen und zu hegenden Erwartungen beschäftigt. Als Anhänger der klassischen Schule hält Verf. im wesentlichen an der Vergeltungsstrafe des nach seiner Ansicht bewährten RStGB. fest und erachtet (abgesehen

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Slrasrecht.

von Reformen im einzelnen, einer freieren Gestaltung der Tatbestände u. dgl.) tiefgehende und grundsätzliche Änderungen nicht für veranlaßt. Zutreffend sind auch seine Bemerkungen über das Schlagwort von dem angeblich erschütterten Ver- trauen der Bevölkerung zu den Berufsrichtern, so wünschens- wert auch im Interesse des Ansehens der Rechtsprechung eine Verbesserung der Qualität, der Ausbildung und der Stellung der Richterbeamten wäre.

München.

, Dr. Friedrich Doerr.

Strafprozeß

Rocco, Arturo, Concetto, specie e valore della sentenza penale definitiva Kleinfeller

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V. Strafprozeß. 1. ßocco Arturo, Conoetto, specie e valore della sentenza penale definitiva (Estratto dalla Kivista Penale vol. LXI, fascicoli I e II) Torino, Unione' Tipografieo-Editrice 1905. 66 Pag. Die vorliegende Untersuchung über Begriff, Wesen und Bedeutung des Strafurteils umfaßt neben vielen Erörterungen über das italienische Recht auch manche wertvolle Auseinander- setzung über Fragen des allgemeinen Rechts. Dieser zweite Bestandteil der Abhandlung, welcher zugleich die Vertrautheit des Vers, mit der deutschen Literatur beweist, soll hier haupt- sächlich ins Auge gefaßt werden. Obwohl das Buch äußerlich als ein Seitenstück zu den Studien über das Zivilurteil von Alfred Rocco erscheint (KVJSchr. 48 S. 267), so sind es doch andere Fragen allgemeiner Natur, welche der Strafprozeß veranlaßt und welche hier behandelt werden. Die größere Hälfte der Abhandlung bezieht sich auf die Auseinandersetzung der Unterschiede zwischen den verschiedenen Arten der Entscheidungen, besonders zwischen dem Urteil und andern Entscheidungen im Strafprozeß sowie zwischen den Arten der Urteile (Verurteilung und Lossprechung, welche letztere entweder erklärt, daß für ein Strafverfahren kein Platz ist oder auf Freisprechung lautet). Die andere Hälfte, vielmehr das letzte Drittel, befaßt sich mit den rechtlichen Grundlagen und den subjektiven Grenzen der verbindlichen Kraft von Los- sprechungsurteilen, mit dem Wesen dieser verbindlichen Kraft und der Bedeutung der Lossprechung in letzter Instanz sowie

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Strafprozeh.

bei Versäumnis, endlich mir Wesen nnd Bedeutung der Urteile des Kassationshofes. Das Wesen des Urteils bezeichnet R. als eine richterliche Handlung, welche die Endentscheidung über die Strasklage für die Instanz und zwar aus Grund der Verhandlung enthält. Aus diesem Wesen folgt, daß kein Urteil ohne vorgängige Ver- handlung erlassen werden darf; R. behauptet aber (3. 8) als Regel noch eine zweite Beziehung zwischen Urteil und Ver- handlung: keine Verhandlung ohne Urteil, räumt aber (3. 101 ein, daß diese andere Beziehung zwei Ausnahmen unterliegt: wenn sich der urteilsmäßigen Erledigung Hindernisse in den Weg stellen, welche zu einem Aufschub der Entscheidung über die Hauptsache führen ilnd wenn nach Einlegung eines Rechts- mittels Gründe vorliegen, welche die Entscheidung des Rechts- mittelgerichts über die Hauptsache als überflüssig erscheinen lassen; diese zweite Ausnahme begreift nach italienischem Recht zahlreiche Fälle. Nach deutschem Rechte fehlt die zweite Aus- nahrne ganz und ist die erste Ausnahme insoweit eingeschränkt, als ein Einstellungsurteil veranlaßt ist. Daran zeigt es sich, daß die Frage nach den Ausnahmen von der Regel: keine Ver- handlung ohne Urteil des allgemeinen Interesses entbehrt. Zu betonen ist aber gegen R., daß auch Zwischenentscheidungen und vorbereitende Entscheidungen auf Grund einer Verhandlung und zwar einer zweiseitigen Verhandlung ergehen können (vgl. z. B. E. d. StPO. 1908 § 203 Abs. 4, § 204). Entscheidend ist für das Urteil, daß die vorangehende Verhandlung eine nach der Prozeßordnung notwendige ist. Andrerseits kann die Prozeßordnung auch ein Urteil über die Hauptsache ohne vorgängige Verhandlung zulassen, z. B. (vgl. 3tPO. § 211) int Wiederaufnahmeverfahren. Bei der Auseinandersetzung über die verurteilenden Er- keulitnisse stellt der Vers, den Satz auf: die Verurteilung ist wesentlich deklarativ; sie dient zur Entscheidung des Zwie-

Roccg, Concetto, specie e valore delia sentenza penale definitiva. 18 /'

fpaltes zwischen der Norm, welche dem Staate wegen Begebung eines Verbrechens ein Strafrecht zuschreibr und der anderen Norm, welche die RechLsgüter der beschuldigten Person schützt, oder sie entscheidet den Streit zwischen dem Staatsanwalt, wel- cher den Strafanspruch geltend macht und dem Bürger, der sich auf sein subjektives Recht beruft. Die Verurteilung stellt also fest, daß das Recht des Staates auf Strafe entstanden ist. Es wird damit geleugnet, daß das Urteil einen neuen Rechts- zustand schaffe. Dieser Meinung hat sich auch Alfred Rocco in seinem oben erwähnten Buche (a. a. O. S. 273) angeschlos- sen; er beruft sich gerade auf die Strafurteile zum Beweise da- für, daß die angeblich rechtschaffenden Urteile in Wahrheit Feststellungsurteile seien. Dagegen ist jedoch vor allem geltend zu machen, daß das moderne Strafrecht nur poenae terenäae sententiae, keine poena latae sententiae kennt; nur dann hätte das Strafurteil bloß feststellende Bedeutung, wenn der als Strafe angedrohte Rechtsnachteil unmittelbar mir der Be- gehung des Verbrechens eintreten würde; das ist aber nicht möglich, weil der als Strafe zu bezeichnende Rechtsnachteil im Momente des Abschlusses eines Tatbestandes vollkommen un- gewiß ist und weil erst das rechtskräftige Urteil den der ver- wirkten Strafe entsprechenden Rechtszustand an die Stelle des bisherigen Rechtszustandes setzt. Im übrigen vgl. KVJSchr. a. a. O. S. 274, 275 darüber, daß jedes Urteil, nur in ver- schiedenem Umfang, die drei Eigenschaften, verurteilend, fest- stellend und rechtschaffend zu sein, in sich vereinigt. Aus der Natur der Verurteilung als einer in Urteilsform für den konkreten Fall gegebenen Erklärung über das geltende objektive Strafrecht leitet R. die Rechtskraft als logisch not- wendige Folge ab und aus der logischen Notwendigkeit der Folgerung erklärt er den Mangel jeder Bestimmung über die materielle Rechtskraft einer verurteilenden Entscheidung in der Prozeßordnung. Vielleicht aber ist es nicht bloß diese logische

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Notwendigkeil, welche ha* Fehlen einer Bestimmung über die materielle Rechtskraft and) in der deutschen StPO, und im neuen Entwurf einer StPO, erklärt. Die logische Notwendig- keit der materiellen Rechtskraft besteht ja and) für den Zivil- prozeß und doch ist die Rechtskraft hier mit ausfübrlichen und umständlichen Vorschriften bedacht. Es fehlt im Strafprozeß das Bedürfnis nach näheren Bestimmungen insbesondere über den Umfang der Rechtskraft, weil die Verhältnisse im Straf- prozeß einfachere sind, weil nach der Natur des Strafrechts jeder Zweifel darüber ausgeschlossen ist, daß die Rechtskraft nur zwischen dem. Subjekt des Rechtes auf Strafe und dem Subjekt der Straferduldungspflicht wirken kann. Nur in einem Falle kennt das deutsche Recht eine Ausdehnung der Rechts- kraft auf Dritte, und diese hinsichtlich der Geldstrafe bestehende Ausnahme, welche zugleich mit einer Veränderung der recht- lichen Natur des Anspruchs verbunden ist, bestimmt das StGB. 8 30. Die Unterscheidung der Lossprechung (proscioglimento) in zwei Formen: Erklärung, daß für das Verfahren kein Play oder keine Veranlassung ist (di non essersi fatto luogo a procedimento) und Freisprechung (assoluzione) deckt sich nicht mit dem Unterschiede zwischen Lossprechung von der Instanz und endgültiger Freisprechung, denn beide Formen sollen den Prozeß in der Hauptsache endgültig entscheiden. Der Unter- schied, dem deutschen Rechte unbekannt, beruht auf einer un- klaren Vorstellung und die Unklarheit zeigt sich darin, daß in die erste Gattung von Lossprechungsurteilen verschiedene Fälle eingereiht werden, je nachdem der Prozeß vor Berussrichtern oder vor Geschworenen durchgeführt wurde und daß der näm- liche Fall bald in die eine, bald in die andere Kategorie gestellt wird; so soll von den Berussrichtern das Urteil di non essersi fatto luogo a procedimento erlassen werden, wenn angenom- men wird, daß die behauptete Tat nicht begangen oder nicht

Roccu, Coneetto, specie e valore delia sentenza penale definitiva. 189 bewiesen sei, im schwurgerichtlichen Verfavren dagegen muß im gleichen Fall Freisprechung erfolgen. Tie Unklarheit aber liegt darin, daß man verkennt, wie auch vor dem Berufsrichter in solchen Fällen der Prozeß veranlaßt ist, weil nur durch den Prozeß festgestellt werden kann, daß die Tat nicht begangen ist: ebenso verhält es sich in den anderen Fällen, wenn das Gericht annimmt, daß die Tat zwar begangen ist, aber unter kein Strafgesetz fällt, und wenn der Strafansprnch durch Ver- jährung oder aus sonstigen Gründen untergegangen ist: und im Schwurgericht, wenn die Geschworenen die Unterscheidungs- fähigkeit verneinen. Für die Fälle der Lossprechung hat nun das italienische Gesetz ben Eintritt der materiellen Rechtskraft nur gegenüber den Schwurgerichten ausdrücklich ausgesprochen. Die ausführ- liche Erörterung, welche R. der Streitfrage widmet, ob die Rechtskraft auch den übrigen Lossprechungsurteilen zukomme, hat für deutsche Juristen kein Interesse und darf daher hier übergangen werden. Das nämlrche gilt von Ausführungen des Vers, über die verschiedenen Gründe der Lossprechung in ihrer Beziehung zur Rechtskraft des Urteils. Der Grund der Rechts- kraft liegt immer in dem Bedürfnis nach Rechtsgewißheit und darin, daß durch das Urteil die Klage und der Anspruch er- schöpft wird. Der gleiche Grund nötigt natürlich auch zur An- erkennung der Rechtskraft und des Verbotes neuer Anklage wegen der nämlichen Tat gegenüber den Berufungsurteilen, den Kontumazialürteilen und den Urteilen des Kassationsge- richtshofes, soweit dieser nicht die Sache zurückverweist. Aller- dings bindet die Interpretation des Kasfationshofes das Unter- gericht, aber von einer Konsumtion der Klage ist nicht die Rede, weil ja die Strafsache vor dem Untergericht neu ver- handelt werden muß. Dieser von R. hervorgehobene Gesichts- punkt fordert zur Prüfung des deutschen Rechts in den analogen Fällen auf. In dieser Beziehung ist aber zu sagen: das die

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Strafprozeß.

Zurückweisung aussprechende Urteil des Revisions- (oder eines Berufungsgerichts) will keine Entscheidung über den Anspruch geben, sondern überläßt diese Entscheidung dem Unlergerichl, kann also insoweit nicht materielle Rechtskraft erlangen. Äleinfcller.

Staatsrecht

Katz, Leopold, Die rechtliche Stellung der Israeliten nach dem Staatskirchenrecht des Großh. Hessen W. van Calker

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VI. Staatsrecht. 1. Katz, Dr. Leopold, Die rechtliche Stellung der Israeliten nach dem Staatskirchenrechl des Großhcrzogtums Hessen. Gießen sTöpelmanns 1906. VIII u. 96 S. Die Gesetzgebung des Großberzogtums Hessen hat sich mit der Regelung der staatskirchenrechtlichen Stellung der Juden bisher nur wenig befaßt. Es sind nur einige wenige wichtigere Ange- legenheiten, z. B. der Austritt aus der Religionsgemeinde, welche durch Gesetz geregelt wurden: in den meisten Richtungen bestehen keinerlei einheitliche Vorschriften. Die öffentlich-rechtliche Be- handlung der Juden in Religionssachen bemißt sich daher in der Hauptsache nach dem in den drei Provinzen der Großherzog- tums verschiedenartig gestalteten Herkommen, nach Analogien mit Grundsätzen des katholischen und des evangelischen Kirchen- rechts, und endlich nach freiem Verwaltungsermessen. Die wenigen umfasssenden Werke, welche sich überhaupt mit dem öffentlichen Rechte Hessens beschäftigen, bringen über die recht- liche Stellung der Israeliten zumeist nur Einzelheiten, aber nichts Grundsätzliches: monographische Literatur fehlt völlig:- die wichtigsten, für das ganze Staatsgebiet geltenden Rechts- quellen s. bei A. Schmidt, Kirchenrechtliche Quellen des Großhcrzogtums Hessen, Gießen 1891, mit Erg.-Bd. von 1895. Der Vers, war der erste, der den Versuch gewagt hat, die vielfach zerstreuten und nur mit Schwierigkeit den amtlichen Akten zu entnehmenden Grundsätze über die staatskirchenrecht- liche Behandlung des Judentums in Hessen zusammenzustellen

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Slaalsrecht.

imb juristisch zu betrachten. Als ein solcher erster Versuch verdient die Arbeit Beachtung; fehlt ihr and) die wissenschaft- liche Durchdringung und die systematische Gestaltung des Stof- fes, welckn die wertvolle Arbeit Joseph H e i m b e r g e r s über di? staatskirchenrechtliche Stellung der Israeliten in Bayern (Freiburg u. Leipzig, I. C. B. Mohr (Paul Siebeck) 1903) auszeichnen, so läßt sich doch nicht verkennen, daß sie bei dem Mangel jeder einheitlichen Rechtsquelle für Hessen mit ungleich größeren Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, als diese. Die Abhandlung befaßt sich in der Hauptsache mit der Dar- stellung der staatskirchenrechtlichen Verhältnisse der Juden seit dem Erlasse der hessischen Verfassungsurkunde (1820). Die Anmerkungen der Abhandlung geben jedoch Zeugnis von ein- gehenden historischen Vorstudien des Vers, für eine von ihm geplante (s. S. 1 Anm. 1), spätere gesonderte Behandlung der vor jener Zeit bestehenden Rechtsverhältnisse; hiebei hat der Vers, namentlich die spezifisch jüdische Literatur und die an- scheinend die reichste Ausbeute bietenden Akren der Provinzial- direktion von Oberhessen herangezogen (vgl. z. B. die Anmer- kungen S. 1, 2. 27 f., 49 ff. und die deren notwendige Er- gänzung bildende, leider an den Schluß der Arbeit gestellte Literaturübersicht). Die Abhandlung ist in der Weise gegliedert — die Gliede- rung ist allerdings teilweise wenig zweckmäßig — daß die beiden ersten Kapitel neben einer kurzen Darstellung der für das ganze Staatsgebiet gültigen Rechtsquellen hauptsächlich die recht- liche Struktur des Judentums im allgemeinen behandeln; das dritte und vierte Kapitel beschäftigen sich mit dem Begriff uni> der rechtlichen Stellung der Einzelgemeinden und des Rabbiners, das fünfte Kapitel mit dem Austritt aus der israelitischen Religionsgemeinde und aus dem Judentum, das sechste Kapitel mit dem jüdischen Religionsunterricht. Das siebente Kapitel gibt anhangsweise einen Überblick über die geschichtliche Ent-

Kap, Dic recht!. Stellung der Israeliten ui Hessen.

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Wicklung des Rabbinats der Provinz Oberhessen und den Ab- druck von einigem wenig bekanntem Quellenmaterial, nament- lich von zwei Bannverordnungen aus den Jahren 1603 und 1719. Von allgemeinerem Interesse sind namentlich die Ausfüh- rungen des Vers, über die rechtliche Gliederung und Organi- sation des Judentums. „I u d c" ist nach der Auffassung des hessischen Staates jeder, der von jüdischen Eltern abstammt und — wie zu der Definition bei K a tz S. 4 Anm. 1 ergän- zend hinzuzufügen ist — nicht ausdrücklich seinen Austritt aus dem Judentum erklärt hat. Die Gesamtheit der im Großherzog- tum wohnenden Juden bildet „die jüdische Religions- gemeinschaft" oder „die jüdische Religionsgesell- schaft im weiteren Sinn". Dieser Personengesamtheit fehlt jedoch jeder korporative Charakter; sie bildet nur in An- sehung des Glaubens, nicht aber vom Standpunkte des Rechts aus eine Einheit (S. 18). Innerhalb dieser Religionsgemein- schaft erscheinen als nächst niedere Verbände die beiden „Land- jude n s ch a f t e n" in den Provinzen Oberhessen und Starken- burg, während in der Provinz Rheinhessen eine solche Institu- tion fehlt; sie umfassen je die Gesamtheit aller in den vorge- nannten Provinzen wohnenden Juden und haben die Eigen- schaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Den beiden Landjudenschaften sind durch Gewohnheit und Gesetz gewisse öffentlichrechtliche Selbstverwaltungsbesugnisse einge- räumt ; so namentlich das Recht der Besteuerung ihrer Mitglieder und Hie Befugnis, jeden innerhalb des territorialen Bereiches der Landjudenschaft wohnhaften Israeliten zum Eintritt in diesen Judenschaftsverband zu zwingen. Die beiden Land- judenschaften, ähnlich auch die einer Gesamtorganisation ent- behrende Judenschaft der Provinz Rheinhessen, zerfallen in je mehrere „Rabbinatssprengel", das sind Vereinigungen je einer Mehrzahl von Kultus- bzw. Religionsgemeinden zum Zwecke der Aufstellung gemeinschaftlicher Rabbiner. Das unterste K r i t. B > e r I e I j a b r e r s ch r i f t. 3. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2. 13

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Glied und zugleich die eigentliche Basis der Organisation des Judentums bilden die „K u l t u s g e m e i n d e n" (oder Religionsgesellschaften im engeren Sinn) und die „R e - l i g i o n s g e m e i n d e n". Unter „Kultusgemeinde" versteht man nach Katz (S. 5) „die Vereinigung einer Mehrzahl von Jsrealiten eines bestimmten örtlichen Kreises behufs Ausübung ihres religiösen Kultus". „Sie bildet keine Rechtspersönlich- keit; sie bildet die Gemeinde im Sinne der jüdischen Religions- faßungen." Den Charakter einer „Religionsgemeinde" gewinnt die Kultusgemeinde dadurch, daß ihr vom Staate juristische Per- sönlichkeit und die Befugnis zur Ausübung bestimmter staat- licher Hoheitsrechte verliehen wird (S. 5, 21 ff.). Die Ausfüh- rungen über Begriff und rechtliche Struktur der Kultusgemeinde und der Religionsgemeinde, über die Vertretung der Religions- gemeinde durch den Vorstand und über das Finanzrecht der Religionsgemeinde (S. 21—45) bilden das umfangreichste Ka- pitel der Arbeit. Sie zeigen, daß auf diesen Gebieten noch manche interessante Frage ihrer wissenschaftlichen oder gesetz- geberischen Lösung harrt. So beispielsweise die von dem Verf. (S. 31 f.) unter kurzer Begründung verneinte Frage, ob die Kultusgemeinde bei Ausübung ihres Kultus berechtigt ist, Mit- glieder der Religionsgemeinde von dem Genüsse ihrer religiösen Wohltaten auszuschließen, falls diese den für die Aufnahme in die Kultusgemeinde erforderlichen (gegenüber den Aufnahme- bedingungen der Religionsgemeinden vielfach strengeren) Vor- aussetzungen nicht Genüge leisten? Sodann die aus dem Ge- sichtspunkte der 166, 167 RStGB. bedeutsame, vom Reichs- gericht, dem bayerischen Verwaltungsgerichtshof und den hessi- schen Gerichten in verschiedenartiger Weise beantwortete Frage, ob die Verlesung der Thora einen Bestandteil des Gottes- dienstes bilde (S. 36 f.). Endlich neben vielen anderen Fragen die in der Abhandlung (S. 37) nur kurz gestreifte Frage nach dem rechtlichen Charakter der Synagogenordnungen!

Rothenbücher, Karl, Die Trennung von Staat und Kirche J. K. Julius Friedrich

Rothenbücher, Die Trennung von Staat und Kirche,

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Eine werlvolle Ergänzung erfahren die Ausführungeü des Vers, durch den kurz nach dem Abschluß der vorwürfigen Arbeit dem hessischen Landtage zugegangenen Gesetzentwurf, betreffend die Verfassung und Verwaltung der israelitischen Religions- gemeinden, und durch die zahlreichen gegen diesen Entwurf ge- richteteil Vorstellungen hessischer Rabbiner und jüdischer Re- ligionsgemeinden und Religionsgesellschaften (vgl. namentlich Verhandlungen der II. Kammer der hessischen Landständc 1905 bis 1908 Drucksachen 6. II Nr. 246 S. 1—68 (Regierungsvor- lage) ; Nr. 300, 344, 372, 390, 409). Der Entwurf dürfte, ehe er zum Gesetz wird, voraussichtlich noch mancherlei Abänderun- gen erfahren. Aber, auch wenn die wünschenswerte einheitliche Regelung der staatskirchenrechtlichen Verhältnisse des Juden- tums in Hessen erfolgt sein wird, wird die Arbeit von Katz durch das von dem Vers, benutzte aktenmäßige Material in manchen geschichtlichen Einzelausführungen noch ihren Wert behalten. Gießen. W. v a n C a l k e r.

2. Rothenbücher, Karl, Die Trennung von Staat und Kirche. München 1908. XVI u. 478 S. Eine zusammenfassende Darstellung derjenigen positiven Rechtsordnungen, in welchen die Idee der Trennung von Staat und Kirche mehr oder weniger verwirklicht ist, und ihrer wissenschaftlichen Behandlung, ist nachgerade ein Bedürf- nis geworden. R. hat sich dieser Aufgabe unterzogen und sie gut gelöst. Er hat sich damit in die wissenschaftliche Welt, man kann fast sagen in die Kulturwelt der Gegenwart vorteilhaft eingeführt, und das Buch wird schon aus dem Grunde, weil es ein glücklich gewähltes Thema behandelt, seinen Weg über den Erdball nehmen. Mit der gesteigerten Aufmerksamkeit, die sich ihm zuwendet, verbindet sich nun freilich bei dem Kirchen- lb*

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rechtlcr ein erhöhtes kritisches Bedürfnis, dem die Arbeit niäu in allen ihren Teilen standhält. Einige dieser Schwächen gibt der Verfasser im Vorwort offen zu. Sie bestehen im wesent- lichen in der oft nicht genügenden Heranziehung und Verwer- tung, der Literatur: R. sagt in dieser .Hinsicht: „Die Literatur- angaben umfassen nur die mir zugänglichen Werke, deren Zahl und Auswahl bei den in Betracht kommenden außer- deutschen. vielfach außereuropäischen Verhältnissen leider oft sehr beschränkt war." Es gilt dies namentlich für Frankreich, obwohl, wie aus der Übersicht'über die französische Literatur hervorgeht, der Verfasser vieles kennt und gelesen hat, und der Mangel hängt offenbar mit der — etwas krampfhaften — Ab- neigung zusammen, die R. in seinem Buch gegen alles kirchen- politisch Gefärbte zur Schau tragen möchte — eine Abneigung, die auf einer Selbsttäuschung R.s beruht. Wenn nämlich R. im Vorwort eine kirchenpolitische Behandlung des Themas ab- lehnt, vielmehr eine juristische Untersuchung, und zwar eine solche vom Standpunkte des Staatskirchenrechtes aus vorneh- men, sich weder zu einer Empfehlung noch einer Verurteilung des „kirchenpolitischen Systems" der Trennung herbeilassen will, weil eine solche Würdigung „nur unter dem Gesichtspunkte erfolgen könne, ob sich die Trennung vom Standpunkte einer bestimmten Weltanschauung oder Staatsauffassung aus emp- fehle, ob sie zur Erreichung eines bestimmten in seiner Gültig- keit vorausgesetzten Zweckes geeignet sei", so hat er doch diese Selbstbeschränkung nicht verwirklicht. Denn die ganze Schrift ist durchsetzt von staats- und kirchenpolitischen Deduktionen, jedes einzelne positive Recht wird historisch und sozialtheoretisch kirchenpolitisch durchleuchtet, und die Weltanschauung des Ver- fassers tritt klar hervor. R. hat das Versprechen kirchenpoliti- scher Abstinenz — glücklicherweise — nicht gehalten, — weil es nicht zu halten war. Denn eine trockene Aufzählung der zurzeit geltenden trennungsgesetzlichen Bestimmungen wäre

Rvthenbücher. Die Trennung von Slvat und Kircbe.

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nicht nur wenig intcressanl gewesen, da diese Gesetze allge- mein bekannt sind, sondern Härte auch wissenschaftlich kaum irgendwelche Bedeutung gehabt. Und das Versprechen war nicht zu halten, weil die „Trennung" als Rcchtsidce nur rechls- philosophisch im weiteren Sinne, als politisches Schlagwort nur gesetzpolitisch bearbeitet werden kann, während es einen ju- ristischen Begriff der Trennung im positivrechtlichen Sinne nicht gibt, R. auch keinen geschaffen hat. Somit ist zwar die Beschränkung der Untersuchung auf den staarskirchenrechtlicheu Standpunkt zu verstehen, obwohl der Titel des Buches die Be- handlung des Themas auch vom kirchlich-rechtlichen Stand- punkte aus erwarten läßt, und sich auch recht kräftige Ansätze zu einer solchen Behandlung in der geschichtlichen Einleitung unter der Rubrik „Die Trennung gefordert im Namen der Re- ligion und der Kirche" sowie in den Exkursen über die innere Organisation der katholischen Kirche in den Vereinigten Staa- ten von Nord-Amerika und in Frankreich finden, unverständlich aber bleibt die Ablehnung der rechtspolitischen Methode, die denn auch tatsächlich zur Anwendung gebracht worden ist. Die rechtsphilosophisch mehr interessierende geschichtliche Einleitung und den durchweg gesetzpolitisch angelegten zusam- menfassenden II. Hauptteil habe ich im Einverständnis mit den Herren Herausgebern dieser Zeitschrift und der Zeitschrift für „Politik" dort (Bd. II Heft 1 1908 S. 119 ff.) ausführlich be- sprochen und muß auf diese Rezension verweisen. Es genügt daher an dieser Stelle den Inhalt dieser Teile nach den Über-, schriften der einzelnen Titel wiederzugeben. Die „geschichtliche Einleitung" will über die „Entstehung des Problems" und über die damit in Zusammenhang stehende „geistige Bewegung" einen Überblick geben. Sie charakterisiert diese Bewegung mit folgenden Schlagworten bzw. Sätzen: 1. Die Einheit von Staat und Kirche in der mittelalter- lichen Gesellschaft.

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2. Die Einheit von Staat und Kirche durch die Reforma- toren aufrecht erhallen. 3. Die vom Staate grundsätzlich getrennte freie Vereins- . kirche des Täufertums. 4. Die Forderung der Trennung von Staat und Kirche, erhoben von dem religiösen Individualismus des 17. Jahrhunderts in England und Amerika. 5. Der Gedanke der Trennung von Staat und Kirche in der Philosophie und Staatslehre bis zur Begründung des modernen Staates. 6. Das Entstehen des interkonfessionellen modernen Rechts- staates. 7. Die Trennung gefordert im Namen der Religion und Kirche. 8. Die Trennung gefordert vom modernen Liberalismus. Der II. Hauptteil faßt „die Ergebnisse der Untersuchung" zusammen und sucht die Eigenart des Rechts der Trennung von Staat und Kirche zu ergründen. Jenes geschieht durch Aus- stellung von 14 ThesenJ) dieses unter kurzer Heranziehung der bisherigen Literatur und — nach einigen methodischen Be- merkungen — durch Untersuchung der Eigenart des Kirchen- rechtsbegriffs, des Verhältnisses von staatlichem und kirchlichem Recht, sowie des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Genossen- schaft. R. kommt zum Endergebnis, daß man heute wohl von einem selbständigen katholischen, nicht aber einem selbständigen protestantischen Kirchenrecht (= kirchlichem Recht) reden könne, und definiert das „juristische System der Trennung von Staat und Kirche" <S. 457) dahin, daß „unter dem Recht der Tren-

h Die 14. ist in meiner erwähnten Rezension in der „Zeitschrift für Politik' weggeblieben; sie lautet: „Unter dem Rechte der Trennung verlieren die Kirchen nicht notwendig ihren Charakter als Volkskirchen. Ob sie Volks- kirchen bleiben oder zu Bekenntniskirchen werden, bemißt sich nach ihren Lehren" — wogegen wohl nichts einzuwenden ist.

Rothenbücher. Die Trennung von Staat und Kirche.

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nung die Organisation der Kirche in jeder Beziehung dem freien Willen der Anhänger des Bekenntnisses überlassen sei". „Die Art und Weise, wie sich diese als kirchenrechtlicher Ver- band konstituieren wollen, ist ihnen freigestcllt." „Soweit sie Rechtsverhältnisse begründen wollen, die auch vom staatlichen Rechte als wirksam anerkannt werden, benützen sie die Insti- tutionen des Privatrechts. Diese Institutionen können im ein- zelnen Land verschieden sein (gemeines, besonderes Vereinsrecht, Stiftungsrecht)." Den Gegensatz zum Trennungsrecht erblickt R. in dem Recht der Einheit von Staat und Kirche und in dem Recht der Kirchen als öffentlich-rechtliche Verbände und de- finiert dieses letztere Recht folgendermaßen: „Das Eigentüm- liche dieser letzteren Rechtsordnung beruht darin, daß die reli- giösen Organisationen als staatsrechtliche Verbände und, soweit die protestantischen Bekenntnisse in Betracht kommen, auch als Kirchen aus einem Organisationsaktc des Staates beruhen." Damit umschreibt er im wesentlichen die Rosin'sche Definition der öffentlichen Genossenschaft, gegen die ich mich bereits in dieser Zeitschrift gelegentlich der Besprechung der Schriften von Wolzendorf über die Grenzen der Polizeigewalt gewandt habe, zieht freilich Konsequenzen daraus, die Rosin nicht gezogen hat. Nun bleibt es zwar R. unbenommen, eine neue Umschreibung des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Genossenschaft vorzuneh- mcn, der auch die Kirchen umfaßt. Allein sie steht dann min- destens nicht im Einklang mit denjenigen Gesetzgebungen, welche die Kirche als öffentlich-rechtliche Korporation bezeichnen z. B. mit dem Hessischen Verfassungsedikt. Dieses ist zwar formell eine oktroyierte großherzogliche Verordnung, denn es ist von dem Großherzog unterzeichnet und vom Staatsminister gegcn- gezeichnet, materiell aber ist es ein zwischen der kirchlichen Volksvertretung, einer außerordentlichen Synode, und dem Großherzog als Summusepiskopus vereinbartes Kirchengesetz, wie sich aus seiner Entstehungsgeschichte klar ergibt. Daran

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vermögen auch einige wenige Änderungen, die der Großherzog vor der Publikation an dem von der Synode beschlossenen Ent- wurf vorgenommen har, nichts zu ändern. Von einem staat- lich-rechtlichen Verband kann also ebensowenig die Rede sein wie von 'einem Organisationsakt des Staates. Ter zwischen dem historischen und dem gesetzpolitischen stehende I. Hauptteil lS. 113—432) enthält die Darstellung der Rechtsordnung der einzelnen Länder. R. schickt einige syste- matische Vorbemerkungen voraus, um dann das geltende Tren- nungsrecht in vier Gruppen zu betrachten. Die erste Gruppe behandelt die angelsächsischen Kolonisationsgebiete, nämlich die Vereinigten Staaten von Nord-Amerika und die Britischen Kolonien, die zweite die romanischen Länder mit katholisch- staatskirchlicher Vergangenheit: Frankreich, Mexiko, Brasilien, Kuba, die dritte Irland und Gens, die vierte das Recht der „Freien Kirche im freien Staate" in Belgien, Italien, SooU land und Kanada. R. will nach dem Vorwort auf Grund der Feststellungen des positivrechtlichen Teils durch Vergleichung die bezeichn nenden Merkmale des — von ihm sogenannten — „Systems" der Trennung von Staat und Kirche finden, will dann dar- legen, wodurch sie sich von anderen Systemen unterscheidet. Dann ist es aber methodisch bedenklich, wenn er in den syste- matischen Vorbemerkungen zum positivrechtlichen Teil den Trennungsbegriff von allgemeineren Gesichtspunkten aus und mitten in diesem Teil (S. 408) ihn mit den Worten umschreibt: „Von einer Trennung kann" — nach dem positiven belgischen Recht — „deshalb nicht gesprochen werden, weil die Organisa- tion der Kirche, wo sie im staatlichen Rechte in die Erscheinung tritt, auf öffentlichem Rechte beruht. Die kirchliche Verfassung ist durch die staatliche Anerkennung gesichert und die Kirche als Gesamtheit ein durch das öffentliche Recht zusammengehaltener Verband." Warum es ein Charakteristikum der Trennungsidee

RoNienbüchcr, Die Trennung von Staat und Kirche.

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ist, daß das Trennungsgefctz nicht aus öffentlichem Recht de rubt, ist mir durch das Studium des vofirivrechtlichen Teils nicht klar geworden. 5)älr R. ein Gesetz, das die Grenzen der privaten Rechtsmachl feftsetzt, hält er z. B. das französische Trennungsgesetz — ganz abgesehen von seinen strafrechtlichen und polizeilichen Bestandteilen — nicht für öffentliches Recht? Ein Gesetz, das Privatrechtsmacht schafft und Zugleich seither öffentlich-rechtlich gewesene Macht nimmt, das also m. a. W. die Rechtspersönlichkeit des Berechtigten nicht mehr öffentlich- rechtlich sondern privatrechtlich umschreibt, ist doch mindestens ebensogut ein öffentlich-rechtliches wie ein privatrechtliches — abgesehen davon, daß diese beiden Begriffe überhaupt inein- ander übergehen, daß alles öffentliche Recht zugleich im pri- vaten Interesse gegeben ist, und jedes private Recht im öffent- lichen, und daß nur das liberwiegen des öffentlichen Interesses als gesetzgeberisches Motiv ein Gesetz zum öffentlich-rechtlichen zu stempeln vermag. Dieses überwiegende „öffentliche" Inter- esse liegt aber beim Trennungsgesetz zweifellos vor. Außerdem müßte gerade R. von seinem Standpunkte aus, daß die Kirchen heute noch vielfach „staatlich-rechtliche" Verbände seien, dazu kommen, ein diese Verbände als solche aufhebendes Gesetz für ein öffentlich-rechtliches zu halten. Unrichtig ist auch m. E., wenn R. das Wesen der Trennung (denn die in diesem Zusam- menhang ebenfalls erwähnte Gleichstellung der Kulte folgt doch schon aus dem Paritätsgedanken) mit darin erblickt, daß „die Organisation zu religiösen Zwecken durchaus dem freien privaten Willen der Untertanen" überlassen werde und hierzu kein staatlicher Zwang mehr zur Verfügung stehe. Die Organi- sation wird der privatrechtlichen Regelung überlassen, aber keineswegs der „freien, privaten". Eine Organisation z. B., die keinen Vorstand hat, würde der Staat nie dulden. Und das französische Trennungsgesetz hat doch der „freien pri- vaten" Organisationsbildung recht wenig Raum gelassen. Der

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staatliche Zwang steht dem Trennungsrcchl selbstverständlich ju, nur als privatrechtlichcr, soweit die innere Organisation inrd ihr Verhältnis zu anderen privatrechtlichen Korporationen oder Personen in Betracht kommt. Doch wenden ivir uns zu dem durchweg erfreulichen und wertvollen Teil von R.s Werk, dem positivrcchtlichen. Der erste Hauptteil, die Darstellung der Rechtsordnung der einzelnen Länder, wie seine eingestreuten historischen Vorbemerkungen und Exkurse bieten in doppelter Beziehung bleibendes wissenschaftliches Interesse. Erstens ist die — teilweise in der Tat recht schwer zugängliche — Litera- tur, wenn auch nicht eingehend verwertet, so doch nahezu voll- ständig zusammengestellt. Für Frankreich ist die Zusammen- stellung freilich längst durch die neueste Trennungsliteratur überflutet worden: an deutschen Bearbeitungen wäre nament- lich R. Geigel, Die Trennung der Kirche vom Staat in Frankreich (München 1908) und Ernst Viktor Zenker, Kirche und Staat unter besonderer Berücksichtigung der Ver- hältnisse in Österreich (Wien und Leipzig 1909s nachzutragen. I. Zum geltenden Trcnnungsrechle der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika hat R. eine sehr gute histori- sche Einleitung geschrieben, die namentlich auch einige treffende gesetzpolitische (sozialtheoretische) Hinweise enthält. So wenn er zur Entwicklung der kirchenpolitischen Verhältnisse in der Kolonie Massachusetts bemerkt: „Es ergibt sich von selbst, das; eine solche Ordnung der Dinge, die die politische Macht in die .Hände eines kleinen Teils des Volks, der männlichen Mitglie- der der Church legte, bei dem Anwachsen der Bevölkerung durch natürliche Vermehrung und Einwanderung und den sich er- gebenden politischen Schwierigkeiten gegenüber dem Mutter- lande sich nicht halten ließ"; oder zur Schwächung des Kongre- gationalismus in derselben Kolonie: „Es war der Gedanke der Gründer der Kolonie gewesen, für sich und ihre Gesinnungs- genossen einen Zufluchtsort einzurichten, in dem sic ihr Ideal

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eines christlichen Lebens und die hieraus notwendig sich er- gebende Verbindung kirchlicher und staatlicher Ordnung ver- wirklichen konnten, zu dem sie keinem den Zutritt gestatten wollten, der nicht ihrer Ansicht war und ihrem Recht sich fügte. Dieses Ideal einer Theokratie, wie es nur in Gens unter Calvin Tatsache geworden ist, hat sich in der in der Entwick- lung begriffenen amerikanischen Kolonie nicht durchführen las- sen"; oder: „Die staatskirchenrechtliche Ordnung der angeführ- ten Kolonien Neu-Englands ist ihrer Entstehung nach dadurch bedingt, daß ihre Gründer um ihres puritanischen Glaubens willen ihr Vaterland hatten verlassen müssen. Hier lag es nahe, die Einheit von Staat und Kirche, als aus den Verhält- nissen selbst sich ergebend, durchzuführen." Wie klar sich R., der doch nach dem Vorwort erst nach Feststellung der positiven Rechtsordnungen „durch Vergleichung finden will, worin die Merkmale" der Trennung von Staat und Kirche „bestehen", schon hier — also zu Beginn des I. Hauptteils — schon über den ihm vorschwebenden Trennungsbegriff war, zeigt die ein- leitende Bemerkung über das Recht von Rhode Island und Pennsylvanien nebst Delaware: Die Trennung von Staat und Kirche war vor der Unionsverfassung bereits in zwei Kolonien durchgeführt, in Rhode Island und in Pennsylvanien und dem bis 1702 hiermit verbundenen Delaware — woran auch der Umstand nichts zu ändern vermag, daß R. die Worte „Tren- nung von Staat und Kirche" gesperrt hat drucken und in An- führungszeichen setzen lassen (S. 123). Ebenso, wenn R. von der „Einführung der Trennung im neuen Bundesstaate und Durchführung dieses Prinzips in den Einzelstaaten" (S. 127), oder von der „Durchführung des Systems der Freiwilligkeit und der Trennung von Staat und Kirche", oder des „beson- deren Rechts der Trennung von Kirche und Staat" spricht lS. 131), oder endlich davon daß „das System der Trennung von Kirche und Staat das Recht der Gewissens-, Religions- und

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Kultussreiheit notwendig zur Voraussetzung habe" (2. J32i usw. — diichl verständlich ist mir die Interpretation, welche R. dem Art. VI §3 der Unionsverfassung (but no religious lest, eie.) an- gedeihen läßt < 2. 128), wenn er sagt, der Satz, das; kein religiöses Bekenntnis als Voraussetzung für die Bekleidung eines Amtes im Gebiete der Vereinigten Staaten gefordert werden dürfe, wolle nicht das Recht der Konfessionslosigkeit überhaupt statu- ieren, sondern bedeute nur, daß kein bestimmtes Bekenntnis gefordert werden dürfe. Von einem bestimmten Bekenntnis spricht aber der Artikel nicht, und tatsächlich wird der Satz in dem von R. abgelehnten Sinne angewandt: Kein Beamter der Union braucht an Gott zu glauben, geschweige denn Christ zu sein. Die ent- gcgenstehenden Bestimmungen in einzelnen Verfassungen: Penn- shlvanien, Tennessee, Arkansas, Mississippi, Carolinas werden nicht streng gehandhabt. — Eine allzufreie Übersetzung von dis- estahlishrneni gibt R. 2. 129 (vgl. auch 2. 170) mit „Ent- staatlichung", während er gerade so gut „Entkirchlichung" hätte sagen können: di8 - establishment bedeutet Nichtbegrün- dung, Nichtversorgung, Nichtbestätigung im Sinne der Auf- lösung des Zusammenhangs von Staat und Kirche, verminder- ten Schutzes, geringerer Kontrolle und der Abschaffung des Kultusbudgets. Das Wort ist etwa seit Gladstone's kirchen- politischen Bestrebungen (1839) in der englischen Literatur und etwa seit 1860 in der englischen Kirchenpolitik der technische Ausdruck für die Idee der Trennung von Staat und Kirche und wurde ursprünglich mehr in dem Sinne aufgefaßt: Io de- prive a church of especial State connexion and Support und erst später als the withdrawel of especial State patronage and control from a church. — Bei der Darstellung der „In- korporation" religiöser Vereine hätte das Recht der Verleihung juristischer Persönlichkeit „auf Zeit" und die Tatsache Erwäh- nung finden können, daß überhaupt nicht alle Staaten den religiösen Vereinen Rechtsfähigkeit zugestehen, so daß diese als

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iolchf den Vermögenserwcrb durch Treubänder ■; trustees :■ ver- mitteln, die in der Regel mit deni ebenso bezeichncren Vorstand identisch sein werden, zumal dieser auch die inkorporierten Vereine vermögensrechtlich vertritt. Daß die Form des trust gemein-nordamerikanisch sei, wie R. anzunehmen scheint, war mir bis dahin nicht bekannt. Wenn dem so ist, handelt es sich um eine gewohnhcitsrechtliche Bildung. — Sehr bedenklich sind von meinem grundsätzlich abweichenden Standpunkt aus fol- gende Sätze, welche die „Eigenart des amerikanischen Tren- nungsrechts" charakterisieren Helsen sollen (S. 172): „Das Kirchenrecht nimmt eine vom Staate durchaus unabhängige Stellung ein. Es beruht nach amerikanischer Rechtsauffassung auf dem Recht der Gewissensfreiheit, auf der freiwilligen Unter- werfung des einzelnen. Es beruht nach amerikanischer Rechts- auffassung nicht auf der Anerkennung durch den Staat. Der Staat erkennt nur an, daß hier eine Rechtssphäre besteht, vor der er Halt zu machen hat. Das Kirchenrecht gehört nicht dem Privatrecht an, wenn es auch auf dem freien Willen der Pri- vaten beruht. Sondern es ist ein Recht eigener Art, bestimmt dadurch, daß es auf die Religion Bezug hat. . . . Das ameri- kanische Recht kann dem Kirchenrecht weiter entgegenkommen als z. B. das deutsche, weil dieses Kirchenrecht keine Möglich- keit hat, in öffentlich-rechtlicher Beziehung Bedeutung zu er- langen" (auch z. B. das kirchliche Besteuerungsrecht?). Ist hier nicht der Begriff des Kirchenrechts aus dem II. Hauptteil vor- weggenommen? Und wie stimmt damit der Satz auf S. 173: „Die religiösen Vereine unterstehen der staatlichen Gesetzge-. bung wie jeder andere Verein"? Nicht kraft Privatrechts? R. selbst nennt die Organisation der religiösen Vereine auf S. 176 „bürgerlichrechtlich". — Eine kirchenpolitisch sehr interessante Besprechung der Frage, weshalb es in Nordamerika noch nicht zur Bildung einer religiös-politischen Partei gekommen ist, schließt diesen Abschnitt.

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„Dic Trennung von Staat und Kirche besteht — nach R. — in den bedeutendsten britischen Kolonien", eine „Tatsache, die deswegen bemerkensivert ist, weil sich hier der- selbe Typ der Trennung wie in Nordamerika auf Grund der- selben gesellschaftlichen und religiösen Verhältnisse entwickelt hat" iS. 177). Ich stimme R. nur insofern bei, als man zwei- felhaft sein könnte, ob in Australien, Neuseeland und der Kapkolonic schon jetzt sogenannte „Trennungsstaaten" zu er- blicken sind oder nicht (Kahl, Aphorismen zur Trennung von Staat und Kirche in der „Internationalen Wochenschrift für Wissenschaft usw." vom 24. X. 1908, Berlin 1908, scheint sie dazu zu rechnen), möchte dagegen die Frage nicht so glatt wie R. bejahen. Eine Staatskirche besteht freilich hier überall nicht, und es ist auch sicher, daß die Society for the liberation of Religion from State Patronage and Control sdie sog. Libe- ration Society) hier eine große Agitation entfaltet. Der Exkurs über die innere Organisation der katholischen Kirche in den Vereinigten Staaten, welcher diesem Teil angehängt ist, fällt eigentlich aus dem Programm R.s, wird aber mit Freuden begrüßt werden. II. Eine Besprechung für sich erfordert eigentlich das Tren- nungsrecht Frankreichs, das zusammen mit den übrigen romanischen Ländern katholisch-staatskirchlicher Tradition (Me- xiko, Brasilien, Kuba, Ecuador) auf nicht weniger als 187 Sei- ten behandelt wird, wovon auf Frankreich allein 160 Seiten entfallen, wenn man den Exkurs über die innere Organisation der katholischen Kirche unter dem französischen Trennungsrechte, der wiederum acht Seiten groß ist, unberücksichtigt läßt. 1. Was R. über Frankreich, die Vorgeschichte und histo- rische Entwickelung der dortigen Trennungsbewegung sagt, ist nicht nur das Ausführlichste sondern auch weitaus das Beste, was bis jetzt darüber in deutscher Sprache geschrieben worden ist. Man ist ihm für diese ausgezeichnete Wiedergabe der wich-

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rigM'n Tarnckkung der Trenuungsidee im gellenden Recht v.i besonderem Dank verpflichtet. Ich will mich datier, um den Totaleindruck dieses vorzüglich gelungenen Abschnitts, den man im ganzeil lesen muß, und der sich auch zur Lektüre für Nichr- juristen in hohem Maße eignet, nicht zu stören, der Kritik im einzelnen an dieser Stelle enthalten, 2. „Die Trennung von Staat und Kirche in Mexiko", sagt R„ „bedeutet das siegreiche Ende eines Kampfes gegen die politische Machtstellung des Klerus der katholischen Kirche" (S. 354h Hinzuzufügen ist aber, daß neuerdings auf diese „Entkirchlichung des Staates" wieder eine staatskirchenfreund- lichc Tendenz folgen zu wollen scheint. 3. „In Brasilien hat der Sturz der Monarchie und die Einführung der republikanischen Staatsform nach dem Muster der Union zugleich die Trennung von Staat und Kirche ge- bracht. In dem seit seiner Besiedelung durchaus katholischen Lande hat die Trennung mehr juristische als tatsächliche Be- deutung erlangt" (S. 362). Dennoch ist zu sagen, daß die Trennungsbewegung hier ein starkes „Entstaatlichungsmittel" für die übermäßig bevormundete Kirche gewesen ist. Sie ist doch wohl als dem „Freiheitsbedürfnis der religiösen Organi- sation entsprungen anzusehen" (vgl. R. S. 369). 4. Umgekehrt liegt die Sache in Kuba, wo die Trennungs- idee wie in Mexiko ein Hebel zur Entkirchlichung des Staates gewesen ist, aber gegenwärtig den Einfluß der Kirche zu stär- ken scheint. 5. Ecuador (R. schreibt: Equador) hat zurzeit ebenfalls eine staatskirchenfreundliche Tendenz zu verzeichnen. Nach meiner Ansicht ist hier die geltende Rechtsordnung keineswegs „nur als eine unvollkommene Verwirklichung der Trennung von Staat und Kirche zu betrachten" (wie R. S. 373 meint), nachdem die katholische Kirche als öffentlich-rechtliche Organi- sation verschwunden ist.

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III. 1. Nach Kahl ia. a. £. S. 11) bat öic Aufbebung der Staatskirchc durch Oiladstone in Irland die Verbindung keineswegs grundsätzlich gelöst. Ich stimme hier jedoch R. bei, wenn er (3. 374ff.) Irland auch zu den „Trcnnungsftaatcn" rechnet und sagt: „Die Trennung von Staar und Kirche in Irland ist insofern eigentümlich, als sie nicht in der Entstaat- lichung einer großen, das Land beherrschenden Volkskirche be- besteht, sondern eine nur künstlich aus Politischen Gründen bisher aufrechterhaltene staatskirchliche Organisation eines tat- sächlich verschwindend kleinen ^ieils der Bevölkerung beseitigt." 2. Das Recht der Trennung in Genf hat durch R. die erste zusammenfassende Beschreibung und Erklärung gefunden. Er hält die loi constitutioneile supprimant le budget des cultes vom 30. VI. 1907 für eine „billige und gerechte Lö- sung", bewirkt, wie in Irland, durdj die Katholiken zur Beseiti- gung der rechtlichen Sonderstellung der protestantischen Kirche. IV. Belgien, Italien, Holland und Kanada saßt R. als die Länder des Rechts der „freien Kirche im freien Staate" zusammen. Er berücksichtigt hier die Rechtsordnung nur insoweit, als erforderlich sei, um zu zeigen, daß die „Tren- nung von Staat und Kirche" hier „nicht durchgeführt sei". Das ist Geschmackssache. Kahl hält Belgien und anscheinend auch Kanada für „Trennungsstaaten", nicht dagegen Holland und Italien. R. schließt sich mit seiner gegenteiligen Ansicht, was Belgien betrifft, an Friedberg (Grenzen zwischen Staat und Kirche II, 646) an und glaubt auch Hinschius (Vers. v. Staat und Kirche 224 ff.) auf seiner Seite zu haben; in letzterer Beziehung irrt R. jedoch, worauf schon Kahl (a. a. O. S. 9 Anm. 10) aufmerksam gemacht hat. Ich halte alle vier Länder für „Trennungsstaaten". 1. In Belgien ist der staatliche Einfluß auf die Kirche nahezu beseitigt, allerdings ist durch Aufrechterhaltung des Kültusbudgets in der vom Staate dotierten Priesterorganisa-

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tioit ein „Staat im Staate" entstanden. Man „glaubte" nicht nur Staat und Kirche zu trennen (R- 3. 398) sondern man hat sie auch tatsächlich getrennt. Die Identität von politischer Gemeinde und Psarrverband als Abgrenzungsprinzip, bei dem man es aus Zweckmäßigkeitsgründen beließ, ist kein Argu- ment gegen die Trennung. Diese ist nur unvollkommen und inkonsequent durchgesührt. Die öffentlichen Subventionen bil- den nach R. selbst nicht das entscheidende Merkmal. 2. Für Italien ist gegen Hinschius und R. zu betonen, daß das Schlagwort von der freien Kirche im freien Staate hier noch weniger paßt als für Belgien. R. definiert es (S. 424) als „ein politisches System, nach dem das Recht der Ge- wissensfreiheit anerkannt ist, die aus dem strengen Staats- kirchentum sich ergebenden Eingriffe des Staates in das Ge- biet der geistlichen oder inneren Kirchenangelegenheiten mehr oder weniger beseitigt sind, nach dem aber auch im übrigen der Staat, entsprechend der liberalen Staatsauffassung, freiheit- lich organisiert ist, eine Reihe von Individualrechten, Vereins-, Versammlungs-, Preßfreiheit usw. anerkannt, vor allem aber eine repräsentative Verfassung hat". Das paßt alles mehr oder weniger für den freien Staat, auch annähernd für das sog. System der Kirchenhoheit, aber wo bleiben die sich auf die rechtliche, äußere Organisation der freien Kirche beziehenden Kriterien, die R. gerade bei der kirchenpolitischen Beurteilung des belgischen Rechts so outriert hat (s. oben). Sagt er doch dort zum Recht der protestantischen Kirche, es sei bezeichnend für die ganze Rechtsauffassung und zugleich für die Scheidung dieses Systems (der freien Kirche im freien Staat) von der „Trennung", daß die Gültigkeit der Verfassung auf einem staatlichen Akte beruhe; müßte er für Italien nicht min- destens verlangen, daß die Organisation der Kirchen auf öf- fentlichem = staatlich-öffentlichem Recht beruhe, wenn er sie den Nicht-Trennungsstaaten zuweisen will? Ich habe an an- Krit. Vierteljahres schrill. 3. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2. 14

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derer Stelle (in der Zcitschr. s. Politik a. a. 0.) darzutun ver- sucht, daß dies überhaupt kein Kriterium des Trennungsbe- griffs ist. Berußt aber wirklich in Italien — wie R. in der Tat anzunchmcn scheint — die Organisation der katho- lischen Kirche auf öffentlichem im Sinne vom staatlich-öffent- lichen Recht und nicht vielmehr auf Kirchcnrccht, im Sinne von kirchlichem Recht, das R. hier in Konsequenz seiner eigenen Deduktionen dem Privatrecht, dem statutarischen Recht zu- weisen müßte? Kann man,wirklich rechtlich behaupten, daß in Italien „der Staat allein die äußere Organisation des katholischen Kultus regele". Ich bestreite entschieden, daß die Katholiken in Italien der Hierarchie „kraft staatlichen Rechts" (S. 424) unterliegen, daß die kirchliche Ämlerordnung in ihren wichtigsten Teilen auf staatlichen Normen beruhe. Dann wären die Kirchenbeamten auch Staatsbeamte, was sic nach R.s eigener Ansicht (S. 417) nicht sind. Die Tatsache, daß die staatlichen Gerichte über die bürgerlichrechtliche Wirk- samkeit derjenigen Akte kirchlicher Behörden, die den Sraats- gesetzen oder der öffentlichen Ordnung widersprechen oder Pri- oatrechte verletzen, spricht nicht gegen meine Ansicht sondern dafür. — Man wird also auch den Rechtszustand in Italien dadurch charakterisieren können, daß hier die Trennungsidee nur unvollkommen durchgcführt ist. Aber wo ist sie dies nicht? 3. Dasselbe gilt für Holland, das rechtlich mit Belgien in der Trennungsfragc Ähnlichkeiten aufweist. Die Religions- gesellschaften genießen innere Freiheit. Der Staat greift in ihre Selbstgesetzgebung und -Verwaltung nichr ein. Sie be- stellen sich ihre Organe selbst. Sie haben das Recht öffentlichen Gottesdienstes nur innerhalb ihrer Gebäude und Plätze l.von ent- gegenstehender Übung ist mir nichts bekannt). Neue Gesell- schaften können sich jederzeit bilden, zeigen nur ihre Verfas- sungs- und Verwaltungsstatuten an, jedoch nicht ihr Glau- bensbekenntnis. Nur die Sitze kirchlicher Behörden be-

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dürfen staatlicher Genehmigung. Kirchliche Titulaturen werden vom Staat nicht anerkannt. Die Kirchen verwalten ihr Ver- mögen gänzlich unabhängig. Der Zivilrichter erkennt der Ge- meinschaft gegen ihr Mitglied einen zivilrechtlichen An- spruch auf Zahlung der Umlagen zu. Disziplinarstrafen können bei den Zivilgerichten beigetrieben werden; die kirchliche Klei- dung darf in der Öffentlichkeit nicht getragen werden: die öffentlichen Elementarschulen sind religiös neutral; der Staat unterhält keine theologischen Fakultäten — gewiß „Trennungs- momente" genug, um Holland den „Trennungsstaaten" zu- rechnen zu können. Dagegen kann die Dotierung der Kirchen und die Subventionierung der konfessionellen Privatschulen nicht ins Gewicht fallen. Ebensowenig R.s Argument, daß Holland sich scheue „durch Annahme des Freiwilligkeitsprinzips und Entziehung der staatlichen Subvention sowie die Beseiti- gung des öffentlich-rechtlichen Charakters die Kirchen ihrer Eigenschaft als Volkskirchen zu berauben" (S. 429). Was R. unter „Volkskirche" versteht, sagt er nicht. Er bringt den Begriff (S. 429) mit dem offenbar doch nicht identischen Be- griff „Korporation des öffentlichen Rechts" in Verbindung. Seine XIV. These (s. oben) lautet aber doch: „Unter dem Rechte der Trennung verlieren die Kirchen nicht notwendig ihren Charakter als Volkskirchen." — Schließlich kann ich mir nicht versagen, darauf hinzuweisen, daß R. die holländischen Verhältnisse denen empfiehlt, die die deutschen protestantischen Kirchen von der staatlichen Regierung emanzipieren wollen, ohne ihre äußere Rechtsstellung zu gefährden. Ist das keine Kirchenpolitik? 4. In Kanada ist nach R., soweit es von protestantischen Briten besiedelt ist, die Trennung durchgeführt, nicht aber in der Provinz Quebec. Hier mag die Rechtslage zweifelhaft sein. Weder die Provinz Quebec noch die Provinz Ontario, wo ähn- liche Verhältnisse herrschen, spielen aber bei Beurteilung des ka-

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Meier, Ernst von, Der Minister von Stein. Die französische Revolution und der preußische Adel K. Rothenbücher

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nadischen Rechts eine entscheidende Rolle, so daß man Kanada ohne Bedenken als ganzes den „Trennungsstaaten" zurcchnen mag. Alles in allem ein wichtiges, fleißiges, tüchtiges und ver- dienstliches Werk, das dem jugendlichen Verfasser alle Ehre macht und noch vieles Gute, Gewissenhafte und Wertvolle von ihm erhoffen läßt. Gießen. I. K. Julius Friedrich.

3. Ernst von Meier, Der Minister von Stein, Die französische Revo- lution und der preußische Adel. Eine Streitschrift gegen Max Leh- mann. Leipzig 1908. 72 S. Der Verfasser setzt hier die Polemik fort, die er in seinem, im 3. Hefte des XII. Bandes dieser Zeitschrift besprochenen Werke über die „Französischen Einflüsse auf die Staats- und Rechtsent- wicklung Preußens" (2. Bd.) eröffnet hat. Neuen Anlaß hiezu gab eine Erwiderung des Göttinger Historikers auf die in jenem Werke enthaltenen Angriffe, die im Maiheft der Preu- ßischen Jahrbücher von 1908 enthalten ist. Das wissen- schaftliche Problem wird durch diese neueste Streitschrift nicht gefördert. Die persönlichen Streitigkeiten und Mißver- ständnisse — man wirft sich gegenseitig oberflächliche Lektüre, mangelhafte Zitate, willkürliche Auslassungen usw. vor — haben kein tiefergehendes Interesse. Es ist nur betrüblich, zu sehen, wie und in welcher Art hier anerkannt wissenschaftlich hochstehende Männer sich bekämpfen zu müssen glauben. Man kann nur wünschen, daß sich das Interesse wieder den aus- schließlich wissenschaftlichen Ergebnissen der Arbeit bei- der Forscher zuwendet.

München.

K. Rothenbücher.

Tarde, G., Die sozialen Gesetze. Deutsch von Hans Hammer Bd. IV der philosophisch-soziologischen Bücherei. Leipzig 1908 Klinckhardt. 108 S. Dr. Adolf Günther

Tarde, Die sozialen Gesetze

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4. G. Tarde, Die sozialen Gesetze. Deutsch von Hans Hammer. Bd. IV der Philosophisch-soziologischen Bücherei. Leipzig 1908. Verlag Dr. Werner Klinkhardt. 108 S. Geh. Mk. Z —. „Es gibt keine Wissenschaft vom Individuellen, aber es gibt nur eine Kunst vom Individuellen". Diese feinsinnige Bemerkung gegen Schluß des Bandes zu läßt sich sehr wohl auf die Schrift selbst anwenden. Die gcistsprühcnde llnter- suchung sozialer Zusammenhänge, die der Übersetzung sehr große Aufgaben gesetzt haben mag, deutet mit glücklichem Blick eine Reihe von sozialen Erscheinungen an, deren Analyse in der Tat von Interesse ist, deren Gesamtheit aber doch ganz gewiß nicht das soziale System darstellt, das ihrem Verfasser vorschwebt. Konnte er sich nicht begnügen, psychologisch und ästhetisch feine Wahrnehmungen gemacht zu haben, mußten sie sofort als „Gesetze" und gar als die drei einzigen Gesetze in Anspruch genommen werden? Der Berichterstatter wird von den zahlreichen Ausblicken in die Metaphysik absehen müssen und er wird auch bei der Parallele mit Vorgängen der Physik oder Biologie nicht verweilen dürfen. Im Gegenteil, schon dieser Ausgangspunkt in den Naturwissenschaften erregt Bedenken. Wir wollen uns, obwohl darin eine Zerstückelung des inneren Aufbaues, eine ästhetisch bedenkliche Zerstörung des Kunstwerkes liegt, an die rein soziologischen Gedankengänge des Verfassers halten und vor allem da verweilen, wo er aufs volkswirtschaftliche Gebiet übergreift. „Von psychologischen Entgegensetzungen geht alles im Sozialen aus, auf diese Tatsache muß man zurückgehen." Tarde begründet diesen Satz vor allem mit der Wahrnehmung, daß in lecker Linie alle sozialen Vorgänge, alle Wirtschafts- kämpfe, Erfindungen, Änderungen in Technik usw. entweder aus der Tätigkeit einzelner Persönlichkeiten ihren Anfang nehmen oder aber wenigstens nur durch psychologische Kon- flikte hindurch ihren Weg in das Außenleben finden. Vor

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Staatsrechl.

allem die Tatsachen der Konkurrenz beschäftigen Tarde. Ein voller Einblick in das moderne Wirtschaftsleben spricht ja eben nicht aus seinen Äußerungen: so ist mir durchaus rätselhaft, wie er die Snndikat- und Trustbildung vorzugsweise auf eine Organisation der Käufer (S. 60) zurückführen will; selbst- verständlich kann die wirtschaftliche Organisation der Produ- zenten auch zur „Aufkausgesellschaft" führen, aber das ist doch nur eine sekundäre Erscheinung gegenüber dem Zusammen- schluß zu Zwecken des einheitlichen Verkaufs. Dies nebenbei. Sehr hübsch wird jedenfalls ausgeführt, wie die Konkurrenz im Wandel der Zeiten neue Formen annimmt, wie z. B. das Monopol eine gewisse „Lösung des Problems der Konkurrenz" darstellt. Hier vermissen wir ein Eingehen auf sozialistische Gedankengänge, die die Darlegung Tardes wohl befruchtet haben würden. Die Dreiteilung, die Tarde seiner Arbeit zugrunde legt, gilt auch gegenüber den rein soziologischen Fragen. „Die Wiederholung der Erscheinungen" ist der Ausgangspunkt, es reiht sich an: „Der Gegensatz der Erscheinungen" und ab- schließend wird „Die Anpassung der Erscheinungen" erörtert. Ob das Hegelsche Schema, das Tarde ja im allgemeinen nicht zu lieben scheint, hier nicht hereinspielt? — Vielleicht kann man den Grundgedanken dieser Dreiteilung einigermaßen so ausdrücken: jede soziale Tatsache läßt sich (ebenso wie jede naturwissenschaftliche Erscheinung) in letzter Linie auf die Tätigkeit (bewußt oder unbewußt) von Individuen zurück- führen. Ein Börsenkurs z. B. ist entschieden undenkbar ohne eine Reihe teils gleichgerichteter, teils sich widersprechender seelischer Vorgänge, Urteile, Annahmen, „Wallungen". Und statistische Feststellungen lassen sich ebenso in vielen Fällen, allerdings kaum restlos, auf eine Reihe rein psychologischer Momente zurückführen. Wendet man hiegegen ein, daß es vor allem objektive Momente seien, die ebenso den Börsenkurs

Tarde, Die sozialen Geiepe.

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wie die Zunahme oder Abnahme der Selbstmorde, der Ehe- schließungen, wie auch die Veränderungen in Lohn und Ein- kommen becinflußren, — so ist Tarde sofort mit der Replik bei der .Hand: Diese scheinbar objektiven Momente sind ihrerseits wiederum das Resultat von letzthin psychologischen Faktoren: die Sitten erklärt er mit seiner Gesetzesdreiheil genau so wie die Konkurrenz. „Der wahre soziale Grund- gegensat, ist im Innern selbst eines jeden Individuums zu suchen, und zwar jedesmal dann, wenn es „schwankt", ob cs ein neues Beispiel, das sich ihm bietet, einen neuen Aus- druck, einen neuen Religionsbrauch, eine neue Idee, eine neue Kunstschule, annehmen oder verwerfen soll". Ebenso aber wie die Neubildungen ihre letzte Basis im Individuum haben, ebenso auch, kraft der „Wiederholung der Erscheinungen", die Forterhaltung, ebenso endlich die Verschmelzung der neuen Ideen, Wünsche oder Bedürfnisse kraft der „Anpassung der Erscheinungen". Eben deshalb lehnt Tarde eine Ansicht ab, „daß das Individuum unter einem souveränen, despotischen Zwang stehe". Das scheint mir nun deshalb nicht unbedingt folge- richtig zu sein, weil ja, die Zusammensetzung der sozialen Tatsachen lediglich aus psychologischen Momenten einmal zu- gegeben, dieser psychologische Einschlag das Zwingende, den Despotismus der Gesamterscheinung nicht im geringsten hin- dern würde. Die Sitte wird zum eisernen Zwang, gleichviel, ob ihr Entstehen auf unendlich kleine Akte psychologischen Charakters zurückführt oder nicht. Die Tardeschc Schrift scheint heute besonders be- achtenswert zu sein, wo die Begründung der Soziologie als einer selbständigen Disziplin mit eigenen Methoden im Vor- dergrunds des Interesses steht. Zweifellos kann Tarde diesen Bestrebungen nicht zustimmcn. S. 101 f. gibt er in einer Note den Arbeitsplan bekannt, der ihm richtig erscheint. „Die

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sozialen Veränderungen gilt es, im kleinsten zu erfassen, um die sozialen Zustände zu verstehen, und das Gegenteil ist nicht richtig". Zu diesem Zwecke sollen die kleinsten Ver- schiebungen des täglichen Lebens durch viele Jahre hindurch registriert werden. „Man müßte z. B. fragen, durch wen und wie sich im Süden Frankreichs unter beit Bauern die Gewohn- heit verbreitet bat, die wohlhabenden Grundbesitzer ihrer Nach- barschaft nicht mehr zu grüßen" — so exemplifiziert Tarde und deutet mit dieser etwas abseits liegenden Fragestellung bereits die Richtung an, in der sich womöglich die Ergebnisse der Enquete bewegen sollen: wie nun, wenn sich der Nach- weis, durch wen und wie sich ultrademokratische Gebräuche verbreitet haben, nicht führen läßt, wenn diese Wahrnehmung nicht in eine Reihe individuell-psychologischer Momente aufge- löst werden kann, sondern gewissermaßen mit einem Schlag als allgemeine Volksgewohnheit gegeben ist? Tarde würde dieses negative Resultat eben durch ein Versagen der Methode im Einzelfall begründen. Mir scheint es naheliegend, entweder anstatt oder wenigstens neben der Tardeschen Methode jene andere ins Auge zu fassen, die er verwirft, und die in der Tat aus Feststellung der sozialen Zustände, wie sie vorzugsweise die historische Schule der heutigen National- ökonomie pflegt, abzielt. Es ist angesichts der Gefahr, in das andere Extrem zu verfallen und aus der Geschichts- und Zustandsforschung den Menschen als Individuum ganz auszuschalten, ganz gewiß das gute Recht des Individualisten, aus psychologische Mo- mente in den scheinbar starren und unpersönlichen Tatsachen des sozialen Lebens hinzuweisen. Aber eben diesen sozialen Tatsachen wird man nicht gerecht, wenn man sie als Bil- dungen psychologischer Natur erklärt: sie sind längst „ent- persönlicht" und die Frage, wie der Mensch sich mit ihnen auseinandersetzt, ist unabhängig von ihrer einstmaligen Entstehung.

Berlin.

Dr. Adolf Güntbe r.

Schäffer, Hans, Die auswärtigen Hoheitsrechte der deutschen Einzelstaaten. Berlin 1908. 108 S. Dr. Paul Krinner

Schöner. Die auswärtigen Hoheirsrechte der deutschen Einzelstaaten. 217 5. Or. Hans Sckäsfer, Die auswärtigen Hoheitsrechte der deutschen Einzelstaaten. Berlin 08. H. Bahr. Der Doktorand, der mit einer Monographie aus dem Gebiet des Reichsstaatsrechts den Doktorhut zu erwerben be- absichtigt, stellt sich vor keine leichte Aufgabe. Soll nach den vielen ausgezeichneten verfassungsrechtlichen Untersuchungen eine Arbeit von selbständiger wissenschaftlicher Bedeutung er- stehen, so ist hiezu ein hohes Maß historischer Urteilskraft und juristischen Scharfsinns erforderlich, über das der Ver- fasser einer wissenschaftlichen Erstlingsarbeit nicht in aller! Fällen verfügt. Auch die vorliegende Arbeit, die eine Jnauguraldisferta- ttou zu sein scheint, entspricht diesen Anforderungen nur wenig. Ter Verfasser will unter dem Titel „Auswärtige Hoheitsrechre der deutschen Einzelstaaten" eine Darstellung der den Gliedstaaten als Völkerrechtssubjekten nach Reichs- gründung noch zustehenden Hoheitsrechte geben. Nach einer- dürftigen historischen Einleitung verbreitet er sich in allge- meinen theoretischen Ausführungen zunächst über die den Bundesstaaten überhaupt verbliebenen Hoheitsrechte, wobei er sich aufs engste an Laband anschließt und sich nur bezüglich der Frage der Sonderrechte zu Haenels Auffassung bekennt. Diese vorzeitige unkritische Stellungnahme ist ein schwerer Fehler. Sie bedeutet einen Verstoß gegen die wissenschaftliche Gründlichkeit, die gerade an dieser Stelle eine eingehende Auseinandersetzung mit den mannigfachen Theorien erheischt hätte, und verurteilt den Autor für alle folgende Ausfüh- rungen zu bedingungsloser Gefolgschaft. Zwar zeigen die an- schließenden Erörterungen über die Umgrenzung der auswär- tigen Hoheitsrechte diese nachteilige Wirkung noch nicht. Hier schöpft Schäffer noch durchaus aus Eigenem und beweist bei- spielsweise in den Ausführungen über die Möglichkeit des Abschlusses völkerrechtlicher Verträge zwischen Reich und Glied-

Gravenhorst, Georg, Der sog Konflikt bei Verfolgung von Beamten. Breslau 1908. Marcus Dr. Paul Krinner

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Slaatsrecht.

staaten, daß es ihm keineswegs an Selbständigkeit des Ur- teils gebricht. Dagegen treten die folgen jener Unterlassung im zweiten speziellen Teil der Schrift zutage, .vier herrsän, wenn der Verfasser auch mit Zitaten anderer Schriftsteller nicht, geizt, Labandsche Theorie. Der spezielle Teil behandelt in 3 Abschnitten das Ge- sandschaftsrecht, das Vertragsrecht und das Selbsthilferecht der Bundesstaaten. Die Kapitel über Gesandtschafts- und Selbsthilferecht, über das Vertragsrecht im allgemeinen und das Recht der sogenannten politischen Verträge im besonderen bieten eine fleißige Zusammenstellung der umfangreichen- Literatur. Dagegen vermögen die Ausführungen über die unpolitischen Verträge nicht zu befriedigen. Gerade auf diesem Gebiete wäre für fruchtbare Spezialuntersuchungen noch ein weiter Raum gewesen, hätte der Verfasser, anstatt von allgemeinen Gesichtspunkten auszugehen, die bestehenden Verträge der Gliedstaaten mit dem Ausland zum Gegenstand eingehenden Studiums gemacht. Ich erinnere nur an den bayerisch-schwedischen Freizügigkeitsvertrag von 1845 bzw. 1907, ferner an das Übereinkommen Bayerns und Württem- bergs mit der Schweiz über den deutsch-schweizerischen Postver- kehr von 1900. Wäre Schaffer diesen Weg gegangen, so würden dort positive wissenschaftliche Ergebnisse stehen, wo sich jetzt ein paar allgemeine Redensarten breit machen. Un- verständlich ist mir, daß das ganze bedeutsame Kapitel der Auslieferungsverträge mit keinem Wort erwähnt ist. München. Dr. Paul Krinn er. 6. Ih*. Georg Gravenhorst, Der sogenannte Konflikt bei gerichtlicher Verfolgung von Beamten. Breslau 1908. M. u. H. Marcus. Die zivilrechtliche Haftung der Beamten hat durch § 839 BGB. eine einheitliche reichsrechtliche Regelung erfahren. Da-

Gravenborn, Der iog. Konflikt bei gerichtl. Verfolgung von Beamten. 219 gegen gilt, was die gerichtliche Verfolgung der Beamten wegen des durch eine Amtspflichtverletzung verursachten Schadens anlangt, noch die bunte Mannigfaltigkeit der landesgesetzlichen Bestimmungen. Diese bisher nur wenig erforschte, an der Grenze von Pro- zeß- und Staatsrecht stehenden Materie einer erschöpfenden hi- storischen und juristischen Untersuchung unterzogen zu haben, ist das Verdienst der vorliegenden umfangreichen Arbeit. Für den Verfasser stand das preußische Recht im Vordergrund des Interesses. Das besagt schon der Titel des Buchs. Denn der Ausdruck „Konflikt", bezw. „Konflikterhebung", womit das preußische Gesetz vom 13. Februar 1854 die Befugnis der höheren Verwaltungsbehörde bezeichnet, ein gegen einen ihr unterstellten Beamten wegen Amtspflichtverletzung anhängiges straf- oder zivilrechtliches Verfahren von den ordentlichen Ge- richten abzuberusen und zur Vorentscheidung des Oberver-- waltungsgerichts zu bringen, ist der Gesetzessprache der übrigen Bundesstaaten, die das Institut der Vorentscheidung kennen, fremd. Die Darstellung des preußischen Rechtszustands nimmt daher in der vorliegenden Arbeit den breitesten Raum ein. Gravenhorst legt zunächst den Ausdruck „Konflikt" sprach- lich und begrifflich dar und gelangt zu dem Ergebnis, daß der- selbe unter Verkennung des Wesensunterschieds zwischen dem sogenannten Kompetenzkonflikt und dem hier in Frage stehen- den Rechtsinstitut aus dem französischen Recht Aufnahme in die preußische Gesetzgebung fand. Wie der Name „Konflikt" so weist auch sein Wesen auf den französischen Ursprung hin. Da der Konflikt nur gegenüber den Verwaltungsbeamtcn, nicht gegenüber richterlichen Be- amten erhoben werden kann, hat er die Trennung von Ver- waltung und Rechtspflege zur notwendigen Voraussetzung. Seine Wurzeln liegen daher nicht hinter der französischen Re- volution zurück, wo sich zum erstenmal die Trennung von

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Staatsrrcht.

Justiz und Verwaltung vollzog. Alle früheren Bestimmungen über Beamtenhaftung sind lediglich Entwicklungsstufen des Gedankens, daß der Beamte für seine Amtsführung nicht nur disziplinär sondern auch kriminell und zivilrechtlich zur Ver- antwortung gezogen werden könne. Gravenhorst erblickt die Grundlagen des Konflikts in der französischen Gesetzgebung des angehenden 18. Jahrhunderts, nämlich in der sogenannten „ga- rantie constitutioneile“ und im „droit d’evocation“. Von der garantie constitutioneile handelt Art. 75 der Konstitution vom 22. frimaire des Jahres VIII. Dort ist be- stimmt, daß die Bollzugsbeamten der Verwaltung wegen ihrer Amtshandlungen nur nach vorausgegangener Genehmigung des Staatsrats gerichtlich verfolgt werden dürfen. Das Gericht war an die Entscheidung des Staatsrats unbedingt gebunden, hatte das Vorliegen der Genehmigung von Amts wegen zu prüfen, ein ohne sie ergangenes Urteil war nichtig. Die Wesensverwandtschaft dieses Instituts der französischen Gesetzgebung mit dem Konflikt des preußischen Rechts liegt klar zutage. Dagegen kann Gravenhorst nicht ohne weiteres zu- gestimmt werden, wenn er eine weitere Wurzel des Konflikts im sog. droit d’evocation erblickt. Unter droit d’evocation ver- stand man die Befugnis der Verwaltungsbehörden, jede zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehörige Streitsache an sich zu ziehen. Auf dieses Recht geht nach Gravenhorst das preußische Kompetenzkonfliktsgesetz von 1847 zurück. Daraus nun, daß nach den Bestimmungen des Konfliktsgesetzes von 1854 die Normen des Kompetenzkonfliktsgesetzes von 1847 auf das Konfliktsversahren entsprechende Anwendung zu finden haben, folgert der Verfasser einen inneren Zusammenhang zwi- schen droit d’evocation und dem unechten Konflikt, wie er ihn im Gegensatz zum Kompetenzkonflikt bezeichnet. Es mag unbestritten bleiben, daß das Gesetz von 1847 auf dem droit d’evocation fußt. Allein der Umstand, daß für den Kompetenz-

Gravenliorsr, Der sog.Konflikt bei gerichtl. Verfolgung von Beamten. 221 konslikt und den unechten Konslikl, deren rechtliche Verschie- denheit Gravenhorst ja eingangs so nachdrücklich verfochten hat, die gleichen formellen Vorschriften gelten, rechtfertigt m. E. nicht die Behauptung, das materielle Konfliktsrecht habe seinen Ursprung in jenem Ius evocandi. Vom französischen Recht ausgehend, deckt der Verfasser die komplizierten Entwicklungsgänge der preußischen Gesetzgebung auf, weist den Einfluß des Art. 95 der Konstitution des Jahres VIII auf die preußische Verordnung vom 26. XII. 1808, das rheinische Ressortreglement vom 20. VII. 1818 und auf die Verfassungsurkunde nach, in deren Vollzug das Gesetz von 1854 erging, und würdigt eingehend die Reformbestrebungen, besonders die Angriffe auf die Verfassungsmäßigkeit des Kon- fliktsgesetzes, bis zur Reichsjustizgesetzgebung. Eine gedrängte Geschichte des Konfliktsgedankens in den übrigen deutschen Staaten und in der Reichsjustizgesetzgebung sowie eine Untersuchung über die Einwirkung des Art. 11 EG. zum Gerichtsverfassungsgesetz aus die einzelstaatliche Gesetz- gebung beschließt den historischen Teil. Der nun folgenden systematischen Darstellung des gelten- den Rechts geht eine kurze Uebersicht über das räumliche, per- sönliche und zeitliche Geltungsbereich des Konfliktsgesetzes vor- aus. Die Darstellung selbst zerfällt in vier Hauptteile, von denen der erste die Voraussetzungen persönlicher Art, der fol- gende den Anlaß der Konfliktserhebung, der dritte Form, Zeit- punkt und Wesen der Erhebung, der letzte die Behandlung des Konflikts vor den Konfliktsbehörden, vor dem Oberverwal- tungsgerichtshof und vor den ordentlichen Gerichten vor und nach Fällung der Vorentscheidung zum Gegenstand hat. Ein Anhang ist der Konfliktserhebung gegenüber Ministern, Mili- tärpersonen und Polizeibeamten gewidmet. Die ausgezeichneten Untersuchungen auch nur in gedräng- ter Kürze hier wiederzugeben, ist bei der außerordentlichen Fülle des Gebotenen unmöglich. Besonders anerkannt seien

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Staatsrecht.

die vortrefflichen prozeßrechtlichen Darlegungen über die juri- stische Natur des Konflikts, die Parteirollen, den Umfang der sachlichen Beurteilung des Oberverwaltungsgerichts, endlich über Natur und Tragweite der Vorentscheidung. Die Dar- stellung des preußischen Rechts bot so reichlich Veranlassung zur theoretischen Erörterung allgemeiner Fragen des Staats- und Verwaltungsprozeßrechts, daß sich der Verfasser bei der Untersuchung des außerpreußischen Rechtszustands kurz fassen zu können glaubte. Diese Knappheit mag da gebilligt wer- den, wo es sich um eine der preußischen ähnliche Rechts- entwicklung handelt. Dagegen muß man sie dort bedauern, wo, wie in Bayern, die Vorentscheidung auf einer gänzlich verschiedenen, historischen und rechtlichen Grundlage beruht. Gravenhorst motiviert seine Zurückhaltung damit, daß für das Gebiet des bayerischen Rechtsbereichs wichtige Unter- suchungen existieren. Wenn er aber gleichzeitig bemängelt, daß alle diese Darstellungen die Judikatur nicht in genügen- dem Maße berücksichtigen (eine Behauptung, der angesichts des Reger-Dyroffschen Kommentars zum Verwaltungsgerichts- hofgesetz widersprochen werden muß), so hätte er sich die Ge- legenheit, hier das Fehlende nachzuholen, nicht entgehen lassen dürfen. Trotz alledem muß bedingungslos anerkannt werden, daß auch die gedrängte Darstellung des bayerischen Rechts durchaus lückenlos und geschlossen ist. Die bedeutsame Ent- scheidung des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im 29. Band S. 11 ff. war anscheinend noch nicht publiziert, als der Ver- fasser seine Untersuchungen abschloß. Die Bedeutung der Arbeit in ihrer Gesamtheit soll durch die zum Schluß erhobenen kleinen Beanstandungen in keiner Weise geschmälert werden. Die vollkommene Durchdringung der schwierigen Materie mit der Schärfe eines sicheren juri- stischen Urteils erhebt das Buch zu einem wertvollen Beitrag der Literatur des Verwaltungsprozeßrechts. München. vr. Paul Krinner.

Quellen zur Geschichte Ostfrieslands Bd. 7: Die niederdeutschen Rechtsquellen Ostfrieslands. Herausgegeben von Konrad Borchling. Bd. I: Die Rechte der Einzellandschaften. Aurich 1908. CXL u. 282 S. u 5 Handschriftenproben E. V. Künßberg

Die niederdeutschen Rechlsauellen Qstfrieslands.

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7. Quellen zur Geschichte Onfrieslands. Bd 1: Die niederdeutschen Rechts quellen O st f r i es l a n d s. Herausgegeben von Conrad Borchling, Professor in Posen, Bd. I: Die Rechte der Einzelland- schaften. Aurich 1908. CXL und 282 S. und 5 Handschriftenproben. Die Publikation enthält die niederdeutschen Rechte des deutschen Ostfriesland zwischen Ems und Weser, also Ems- gauer, Rüstringer, Harlinger und Jeverlünder Texte. Oie bringt nicht nur einige bisher ungedruckte Stücke, so eine selb- ständige niederdeutsche Fassung der Emsiger Domen, die Über- setzung der Bischofsühne von 1276 nach der Chronik Beningas, das angebliche Privileg Karls des Groszen nach derselben Chronik u. a., sondern ist auch in den Teilen wertvoll, welche bereits durch R i ch t h o s e n und Pufendorf bekannt Gewordenes wie- derholen, da nun die Texte in ungekürzter und — durch Heran- ziehung großen Handschriftenmaterials sowohl, als auch durch Berücksichtigung neuerer Forschung — gereinigter Ausgabe vorliegen. Schließlich sind zwei von Sello publizierte Stücke nochmals gebracht. Tie Einleitung der Quellenansgabe gibt vor allem sorg- fältige Handschriftenbeschreibungen und musterhaft präzise Text- vergleichungen, welche eine reiche Fülle von sprach- und rechts- geschichtlichen Beobachtungen ermöglichen. Das allmähliche Ab- sterben alter Rechtsüberlieferungen wird ersichtlich an den mancherlei Mißdeutungen und falschen Übersetzungen, die sich der friesische oder lateinische Urtext gefallen lassen mußte, als einzelne darin ausgesprochenen Rechtssätze außer Gebrauch ge- kommen waren. Durch die große Zahl der verglichenen Hand- schriften aus verschiedenen Zeiten wird es uns möglich, das immer stärkere Eindringen fremdrechtlicher Sätze in den ein- heimischen Rechtsstoff zu verfolgen; daneben werden wir auf- merksam auf solche Änderungen des Quellentextes, die in den politischen Umgestaltungen Ostfrieslands begründet waren. Tie abweichenden Lesarten sind ans Ende des Bandes verwiesen,

Walther, Karl, Das Staatshaupt in den Republiken. 14. Heft der Abhandlungen aus dem Staats- und Verwaltungsrecht mit Einschluß des Kolonialrechts; herausgegeben von Brie und Fleischmann, Breslau 1907, Marcus X u. 2 4 S. Dr. R. Oeschey

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Staatsrecht.

die Fußnoten bringen nur die allfälligen Nachweise frcmörccfit' licher Bestandteile und solcher aus der damaligen Rcchtslitc- ratur, als auch die Angabe friesischer Vorlagen und früherer Drucke. Gegenüber den augenanstrcngendcn Typen der Nicht' hofcn'schen Ausgabe ist die Wahl einer klaren Schrift besondere hervorzuheben.. Unter „Korrigenda" S. 282 ist in der letzten Zeile statt „19" „29" .zu lesen. Der Herausgeber hat aber nicht nur mit seiner vorliegenden wertvollen Edition sich den Dank der Rechtshistoriker, ebenso wie seiner philologischen Fachgenossen verdient, sondern auch das lebhafte Interesse geweckt für seine in diesem Bande noch in Aussicht gestellten und damit zusammenhängenden Arbeiten, so für die ausführliche Untersuchung der Emsgauer Texte, der niederdeutschen Rechte der Groninger Ommelande, für den zweiten -Band der vorliegenden Sammlung „das Ostsriesische Landrecht 1515" und, nicht zum wenigsten, für das Glossar zu beiden Bänden, das ja auch weitere Textemendationen Nach- weisen soll. Heidelberg. E. v. Künßberg. 8. vr. Karl Walther. Das Staatshaupt in den Repu- bliken. 14. Heft der Abhandlungen aus dem Staats- und Veiwaltungs- recht mit Einschluß des Kolonialrechts; herausgegeben von D. Dr. Si e g- fried Brie, ord. Professor an der Universität Breslau und vr. Max Fleischmann. Privatdozent an der Universität Halle. Breslau 1907, M. u. H. Marcus. X, 234 S. 4°. Seil Aristoteles und Platon und noch länger bemüht sich die Wissenschaft um die Feststellung der Staatsformcn. Zurzeit ist die Unsicherheit in der Scheidung von Monarchie und Republik — denn diese Zweiteilung wird doch in letzter Linie festznhalten sein — kaum geringer denn je. Der Vers, des zur Besprechung stehenden Buches findet die Ursachen hiefür /

Walther, Das Staatshaupt in den Republiken.

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in der Einführung des Konftitutionalismus einerseits und andererseits in der Tendenz, eine Einzelpcrsönlichkeit auch in der Republik an die Spitze zu bringen. In der Tat erschweren diese Erscheinungen die Unterscheidung wesentlich. Was den „Zug zur Persönlichkeit" anlangt, so zeigt die geschichtliche Entwick- lung der Spitze in der Republik, daß ein ,.ek xotgavoa mindestens in den größeren dieser Staatsgebilde festzustellen ist. S t a a t s h a u p t ist dem Vers, ini allgemeinen (S. 14) „die an der Spitze des Staates stehende Einzelpersönlichkeit" und Oberhäupter der Republiken genauer (S. 119) „von staatlichen Organen gewählte, die Funktionen der Spitze der Verwaltung sowie solche der Slaatsvorstandschaft wahrnehmende, in ihrer Rechtsstellung durch die Verfassung bestimmte Beamte. Staatshaupt ist der Präsident in der (ameri- kanischen oder) Präsidentschaftsrepublik, in der (französischen oder) parlamentarischen Republik, Staatshaupt ist aber auch der Vorsitzende des Regierungskollegiums, „der höchsten re- präsentierenden und regierenden Behörde" in den Kollegial- republikcn. Dieses wird dann „Spitze des Staates" genannt, während Spitze und Oberhaupt in den beiden ersterwähnten Typen (und in der Monarchie) zusammenfallen. „Une definition de l’Etat doit se trouver au debut de toute oeuvre qui traite du droit politique,“ ist eine Forderung, welche „bei der Praxis und Wissenschaft (des Staatsrechts) beherrschenden Zuchtlosigkeit" nur zu gerechtfertigt erscheint. „Ist doch fast alles strittig: Methode, Plan und Ziel der For- schung, Art der Feststellung und Durchbildung der einzelnen Ergebnisse." Walther legt denn auch eine breitere allgemeine Grundlage für seine späteren Ausführungen. Der Staat ist (S. 40ff., 56) „die auf einem Gebiete ansässige, durch seine (!) Organisation zu einer rechtlichen Einheit entwickelte und eigene Gewalt ausübende — nicht notwendig souveräne (S. 52) — Personengemeinschast (juristische Person: S. 50, 51); Re- Krit, Bierteljahrcsslbrtft. 3. F. Bb. XI» Heft 1 u. 2. 15

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Staatsrecht.

publik ist jener Staat, in welchem den herrschenden Faktor, den Träger der Staatsgewalt, eine Personenmehrheit bildet. Das Staatshaupt selbst führt den Titel Präsident, Aodvrnaäor, Landammann, Bürgermeister und andere (S. 66). An seine Person stellen die Verfassungen und das Gewohnheits- recht verschiedene Anforderungen, was z. B. Alter, Staatsan- gehörigkeit, Glaubensbekenntnis, Bildung (Rechtskunde, Kennt- nis der Landessprachen in mehrsprachigen Staaten) anlangt. Die Legitimation als Staatsh<xupt wird begründet durch Wahl (S. 79 ff.). Ein anderer Bestellungsmodus ist zur Zeit nicht praktisch. Die Wahl verleiht dem Staatshaupt den Umfang der durch die Verfassung näher festgesetzten Rechte und Pflichten, unmittelbar oder erst nach Ablauf der Amtszeit des Vor- gängers, je nachdem die konkreten Verfassungen den Wahltermin legen. Der manchmal geforderte A m t s e i d hat keine konsti- tutive, sondern nur moralische Bedeutung. Einer Annahme der Wahl bedarf es nicht. (S. 90ff.). Sie kann nur als Ver- zicht auf das Ablehnungsrecht aufgefaßt werden. Dieses, wie Abdankung vor Ablauf der Amtszeit, sind zwar grundsätzlich ausgeschlossen (S- 89), doch ist es denkbar, daß der Staat m betreffenden Fällen, welche in den Verfassungen vorge- sehen zu sein pflegen, den Amtszwang nicht ausübt. Als rechtlich faßbare Pflichten — daher wird die Ge- horsamspflicht ausgeschieden — erscheinen Residenzpflicht und verschiedene Funktionen der Exekutive: Wahlanordnung, Ein- berufung des Parlaments usw. Als Rechte kommen in Be- tracht: Der Anspruch auf Remuneration, Gehalt im Sinne einer „Rente zu angemessener Alimentierung", also nicht Zivilliste, auch manchmal auf Ruhegehalt. Hinzu treten Ehrenrechte. Der Legislative gegenüber sind besondere Rechte materieller Art zunächst nicht gegeben (S. 124), lediglich Verwaltungsfunktionen zum Zwecke der äußeren Jngang-

Walther, Das Stantshaupt in den Republiken 227 bringung der Legislative kommen in Frage. Das Staatshaupt ist auch regelmäßig nicht Präsident des Parlaments. „Dann aber stehen dem Präsidenten, hanseatischen Senat, schweizer. Bundcsrat, wohl materielle Rechte zu": Initiative (S. 125 ff.), Sanktion (nicht in der Bedeutung einer Erteilung des Gesetzes- befehles, sondern als verschleiertes Vetorecht, S. 138), Aus- fertigung, Promulgation und Publikation, das Vetorecht, die Befugnis, eine neue Beratung zu verlangen, in Frankreich die Auflösung der Deputiertenkammer. „Diese sogenannten legis- lati-vcn Rechte sind aber kein Anteil an der Gesetzgebung", wohl aber ist dies die Kompetenz, Rechtsverordnungen zu geben, (S. 133, 138), welche dem Präsidenten, wie natürlich das Recht, Ver- waltungsverordnungen zu erlassen, zusteht. Auf dem Gebiete der I u st i z besteht das Begnadigungsrecht, auch besondere straf- rechtliche Qualifikation rc. Die Spitze des Staates ist aber in erster Linie Hauptorgan und Chef der Exekutive. Diese Stellung schließt in sich die Vertretung des Staates nach innen und nach außen, die allgemeine Leitung der Staatsangelegen- heiten (S. 142, 151 ff.), Ernennung, Aufsicht und Befehls- gewalt (diese mit Ausnahme der Richter) über die Beamten, kurz die oberste Ausübung der vollziehenden Gewalt. Berater und Gehilfen sind die Minister, der Staatsrat und die Be- amtenschaft. Die Spitze hat ferner die Leitung der be- waffneten Macht, auch den Oberbefehl. „In den Hanse- städten ist der Senat Kontingentsherr; ihm wird der Fahneneid geleistet." Die völkerrechtliche Stellung des Staatshauptes ist der des Monarchen angenähert (S. 190 ff.). Exterritorialität besitzt es im allgemeinen wie dieser, doch fehlt z. B. wegen der Stellung im Heimatlande die Gerichtsbarkeit über das Ge- folge. Mehr oder minder bedeutende Befugnisse hat die Spitze auch nach dem Gesandtschafts-, dem Vertrags- und dem Kriegs- rechtc. Die Ehrenrechte werden natürlich zunächst nach der

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Staatereän.

Steüiuiy des 2tüatci bemessen. Tann aber geivährt sie das Völkerrechr im allgemeinem: mir den erforderlichem: Ausnahmen wie dein monarchischen Staatshaupt. Doch sprechen hier gerade politische Erwägmnmgen ziemlich stark mit. .Die Vertrerung des Staatshaupts ist verschied eil geregelt (Vizepräsident, Gesamtministeriumst Das Staatshaupt der Republik ist grundsätzlich verant- wortlich (S. 15)9 ff.), zivilrechtlich und strafrechtlich. Für die politische oder parlamentarische Verantwortlichkeit bestehen positivrechtliche Folgen nicht. Die höchsten Magistrate werden aber auch noch einer staatsrechtlichen Verantwortlichkeit unter- worfen (S. 164 ff.). Tatsächlich ist das Staatshanpt in der Republik fast unverantwortlich, wie der Monarch, weshalb die Gegenzeichnung der Minister vorgeschrieben ist. Nur für Hochverrat und andere schwere. Staatsverbrechen verantwortet, es sich vor dem Staatsgerichtshofe (in der Regel das Ober- haus des Parlaments). Dem Staatshaupt gegenüber steht der Staat. Er kommt durch seine Organe, seien sie ständige oder nur vorübergehende (Kreationsorgane), Aktivbürgerschaft, Wahlmänner, Parlament, sowohl bei der Wahl, wie während der Dauer der Präsident- schaft in Fühlung. Staat und Oberhaupt stehen in einem durch die Verfassung geregelten, also Rechtsverhältnis zu ein- ander (S. 83 ff., 91 ff.). Dieses ist kein Forderungs-, sondern ein Gewaltverhältnis. Die Kompetenz ist grundsätzlich einseitig (auf Seite des Staates) veränderlich, wenn auch die Funktionen des Staates durch geschriebenes wie ungeschriebenes Recht ein- geschränkt sind (S. 94, 98). Das Verhältnis ist Staats- dienstverhältnis, der Präsident usw. Beamter, wenn auch Vorstand des Staates, (S. 83 ff., 177 ff.-, (wie die kollegiale Spitze) oberste Staatsbehörde. Man wird sich den Ergebnissen des besonderen Teiles, wie sie vorstehend zusammengestellt wurden, im allgemeinen zu-

Walther, Das Staatshaupt in den Republiken.

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stimmend anschließen, und Walthers Buch eine verdienst- liche und gut orientierende Darstellung der in Frage stehenden Materien nennen dürfen. Von allgemeinen Erörterungen könnte vielleicht die Staatsdefinition des Verfassers, richtiger ihr Ver- hältnis zu der und jener der ausdrücklich abgelehnten: organische Lehre, Persönlichkeitstheoric, Herrschertheorie, die Lehre vom Staat als Rechtsverhältnis und anderes einige Bedenken erregen. Ich möchte nur jener Frage etwas näher treten, welche eine besondere Beziehung zum Thema haben dürfte. Es scheint mir nämlich nicht zutreffend, den Vor- sitzenden des obersten Regierungskollegiums in der Kollegial- republik als Staatshaupt zu bezeichnen. Der Verfasser führt zwar zwei Kategorien ein, — vielleicht wären sic besser vertauscht — allein die Stellung des Vorsitzenden im Regierungskollegium ist trotz der ihm zukommenden Auszeichnungen: Bundespräsi- dent statt Bundesratspräsident, Bürgermeister, Exzellenz, Magnifizenz, Ergehen offizieller Einladungen im Namen des Bundespräsidenten, Recht der Kriegsflaggenführung auf Pri- vatfahrzeugen wie die deutschen Fürsten (Art. 66 Reichsverf. setzt die Senate den monarchischen Staatshäuptern gleich, s. S. 16): nur die eines primus inter pures. Als solche reicht sie aber m. E. nicht aus, dem Vorsitzenden gegenüber das Kol- legium zurückzudrücken. Wenn demnach der Bundespräsident, hanseatische Bürgermeister usw. einige formelle Vorrechte hat, so sind das nur Rechte des Vorsitzenden im Staatshaupt-Kol- legrum. Dieses selbst hat z. B. die Initiative, Ausfertigung, Verkündigung der Gesetze, auch Richter- und Beamtenernennung, „die Sorge für die innere und äußere Sicherheit des Staates" (S. 152), Kontingentsherrlichkeit (S. 153), dem Senat wird der Fahneneid geleistet, seiner im Kirchengebet erwähnt, er beruft die Bürgerschaft, vollzieht die Gesetze, ihm ist die Leitung sämtlicher Staatsangelegenheiten anvertraut, bei ihm, wie beim Bundesrat der Schweiz steht die völkerrechtliche Vertretung.

280 Staatsrecht. Man wird also die Definition des Staatshauptes nicht auf eine Einzelpersönlichkeit zuspitzen und den Unterschied Spitze und Haupt des Staats vielleicht besser fallen lassen dürfen. Daß der Verfasser jenes tat, rächte sich z. B. auch in hin und wieder auftretenden kleinen Trübungen des Systems. vr. R. O e s ch e y.

München.

Kolonialrecht

Naendrup, Hubert, Entwicklung und Ziele des Kolonialrechts Dr. Friedrich Doerr

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VH. Kolonialrecht. 1. Naendrup. Dr. Hubert, ao. Prof, in Münster, Entwickelung und Ziel« des AolonialrechtS. Bortrag, gehalten auf der GörreS-Berfammlung in Paderborn am 25. September 1907. Münster (F. Coppenrath) 1907. 31 S. Mk. — 80. Die Schrift enthält, dem Rahmen eines Vortrags ent- sprechend, nur das Wesentlichste zu dem bezeichneten Thema, ohne Neues zu bringen. Jedem gebildeten, auch dem juristisch nicht geschulten Leser verständlich, schildert sie in großen Zügen den bisherigen Entwicklungsgang des deutschen Kolonial- rechts. Ausgehend von der Wurzel der Kolonialrechts- entwicklung, dem Kolonialstaatsrecht, dem Verhältnis des Deutschen Reiches zu den Schutzgebieten (deren Jnlands- und Auslandscharakter) und der rechtlichen Stellung der kolonialen Bevölkerung (der Weißen und der Farbigen) gelangt der Verfasser zu dem gesamten übrigen Kolonialrecht, zunächst zu dem Kolonialverwaltungsrecht. Sodann streift er die für die Weißen und die Farbigen grundsätzlich verschiedene Zivil- und Strafrechtspflege mit Einschluß des Gerichtsverfas- sungs- und Prozeßrechts und unter besonderer Hervorhebung des Liegenschaftsrechts. Ein weiterer Abschnitt behandelt die Quellen des Kolonialrechts, insbesondere das Verordnungsrecht des Kaisers, des Reichskanzlers und der Schutzgebietsbeamten. Nachdem der Verfasser schon im Verlaufe seiner bisherigen Darstellung, die allerdings infolge ihrer in den engen Rahmen eines Vortrags gepreßten Kürze einige Ungenauigkeiten ent- hält, gelegentliche Bemerkungen über die künftige Weiterent-

Kolonialrechtliche Abhandlungen. Hrsg. von Hubert Naendrup. Heft 1: Ludwig Sieglin, Die koloniale Rechtspflege und ihre Emanzipation vom Konsularrecht Dr. Friedrich Doerr

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KoLonialrechL.

Wicklung des Kolonialrechts eingeflochten hat, gibt er im Schluß- kapitel dem Wunsche nach einem Kolonialgesetzbuch Ausdruck, das nicht mehr wie das jetzige Schutzgebietsgesetz die Kette des Konsularrechts hinter sich herschleppt. Für die Rechts- verhältnisse der Weißen in den Kolonien wäre ein einheit- liches, vom Konsularrecht losgelöstes Gesetz sicherlich am Platz. Ob aber ebenso für die Eingeborenen und die ihnen gleichge- stellten Bevölkerungsteile bei der Verschiedenheit der lokalen Verhältnisse, der im fortwährenden Flusse sich noch befindenden Kultur- und Rechtsentwicklung in den einzelnen Kolonien jetzt schon eine abschließende und umfassende einheitliche Kodifikation für alle Schutzgebiete zweckmäßig wäre, möchte fraglich erscheinen. Verfasser betont in diesem Zusammenhang auch die wichtigen Aufgaben der Kolonialrechtswissenschaft. Leider wird diese beim Rechtsunterricht auf den Universitäten noch sehr vernachlässigt. München. Or. Friedrich Toerr. 2. Kolonialrechtliche Abhandlungen. Hrsgeg. von vr. Hubert Naendrup, ao. Pros. a. d. Universität Münster. Verlag der Uni- versitäts-Buchhandlung F. Coppenrath. Münster (Wests ). Heft 1: Ludwig Sieglin, Die koloniale Rechtspflege und ihre Emanzipation vom Konsularrecht. 1908. 111 S. Die Kolonialrechtswissenschaft, die um ihre Anerkennung als eine den andern Rechtsdisziplinen gleichberechtigte Schwester ringt, bedarf in der Literatur eines eigenen Heims. Ein solches wollen ihr die „Kolonialrechtlichen Abhandlungen" bieten. So begrüßenswert an sich ein derartiges in gewissem Sinne groß angelegtes Unternehmen ist, so bleibt doch abzuwarten, welchen Entwicklungsgang es in der Zukunft nehmen wird. Im Inter- esse der Sache wäre insbesondere zu wünschen, daß die „Ko- lonialrechtlichen Abhandlungen" nicht bloß eine Sammlung ko- lonialrechtlicher Dissertationen oder sonstiger Erstlingsarbeiten bedeuten.

Sitplirt, Die koloniale Rechtspflege

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Nach dem Vorwort des Herausgebers sollen grundsätzlich nur solche Arbeiten in der Sammlung Ausnahme finden, die bei dem raschen Tempo, in dem die koloniale Rechtsetzung arbeitet, dem im Wechsel der Erscheinungen Bleibenden, der Geschichte des Kolonialrechts und den Richtlinien seiner Weiter- entwicklung gerecht zu werden und aus der Buntscheckigkeit der lokalen Verordnungen das Gemeinsame, Typische und am we- nigsten Vergängliche herauszuarbeiten suchen. Diesen Grundsätzen entspricht das vorliegende 1. Heft, eine fleißige und tüchtige, wenn auch kaum Neues bietende Arbeit eines Schülers des Herausgebers. Sieglin schildert die bisherige Entwicklung der Emanzipation des deutschen Kolonialrechts vom Konsularrecht an der Hand der einzelnen Rechtsmaterien, wobei er stets zunächst des Konsular- rechts im Rahmen des Themas kurz gedenkt und je im An- schluß hieran das Wesentliche des sich allmählich zur Selbständig- keit entwickelnden Kolonialrechts darstellt. Rechtsvergleichende Ausblicke hat der Vers, unterlassen, ob- wohl sie manchmal nahe gelegen und interessante Ergebnisse ge- zeitigt hätten. Das englische Kolonialrecht hat beispielsweise eine ähnliche, deutlich verfolgbare Entwicklung durchgemacht. Das Buch ist, der Natur der Sache entsprechend, in 2 Haupt- teile geschieden. Der größere I. Teil betrifft die Weißen- rechtspflege (Zivil-, Straf- und Prozeßrecht), der an In- halt und Umfang, sowie an Bedeutung für das vorwürfige Thema hinter dem I. Teil zurücktretende II. Teil die Far- bigenrechtspflege. Im I. Teil nimmt das Liegenschaftsrecht entsprechend seiner großen Bedeutung für die Kolonien den breitesten Raum ein. Verfasser zeigt klar und zutreffend, wie dasJmmobiliarsachen- recht der Kolonien sich nicht bloß von dem ursprünglich rezi- pierten Konsularrecht emanzipiert, d. h. unabhängig gemacht hat, sondern (ähnlich wie das koloniale Gesellschaftsrecht) seiner-

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Kolonialrecht.

seits wieder eine Rückwirkung auf das Konsularrecht und so- gar auf das mutterländische Recht ausübt (Wertzuwachssteuer). Sehr knapp ist der Abschnitt über -das Strafrecht der Weißen gehalten, wenn auch das Thema hier im Vergleiche zu den anderen Materien einen verhältnismäßig engen Rahmen bot. Ausführlicher ist das Prozeßrecht einschließlich der Ge- richtsverfassung dargestellt. Die Ansicht des Verfassers, daß das Reichsgericht (statt der.Obergerichte) in den Fällen des § 136 Abs. 1 Nr. 1 GVG. such für die Kolonien zuständig sei (S. 67), teile ich nicht. (Vgl. meine Abhandlung über „Deutsche Kolonial-Gerichtsverfassung" in der Zeitschr. f. Ko- lonialpolitik usw. XI. (1909) S. 170 f.) Dagegen wird (S. 68) mit Recht die Zuständigkeit der Obergerichte nicht bloß für die Entschädigungsansprüche der im Wiederaufnahmeverfahren frei- gesprochenen Personen (nach Maßgabe des Ges. v. 20. Mai 1898), sondern auch hinsichtlich der Ansprüche wegen unschuldig erlittener Untersuchungshaft gem. Ges. v. 14. Juli 1904 (gegen v. Hoffmann) angenommen. Bei der im II. Teil behandelten Farbigenrechts- pflege kann von einer Emanzipation der kolonialen Rechts- pflege vom Konsularrecht eigentlich keine Rede sein, weil das Konsularrecht eine Farbigen- oder Eingeborenenrechtspflege nicht kennt. Verfasser beschränkt sich daher zur Vervollständigung seiner Darstellung auf einen kurzen und in großen Zügen ge- haltenen Überblick über das für die Farbigen unserer Ko- lonien geltende Recht. Auf die sog. gemischte Rechtspflege und die vielfachen wechsel- seitigen Rechtsbeziehungen zwischen Weißen und Farbigen ist leider nicht eingegangen. In diesem Punkt ist noch fördernde Arbeit notwendig. München.

vr. Friedrich Doerr.

Kirchenrecht

Wahrmund, Ludwig, Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischen Prozesses Dr. Fritz Böckel

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VIII. Kirchenrecht. 1. Wahrmund, vr. Ludwig, Quellen zur Geschichte des römisch- kanonischen Prozesses im Mittelalter. I. Bd. IV. Heft: Die Rhetorica Ecclesiastica. V. Heft: Der Ordo Judiciarius des Filbert von Bremen. VI. Heft: Die Summa des Magister Aegidius. VII. Heft: Der Ordo Judiciorum des Marlinus de Fano. Innsbruck 1906.*) Das vierte und fünfte Heft bieten ebenfalls erstmalige vollständige Editionen, und zwar Heft IV die Rh «lorica Ecclesiastica nach der Wiener Handschrift, verglichen mit dem Münchener Kodex, Heft V den Ordo Judiciarius des Filbert von Bremen nach der Wiener Handschrift. Ueber die Person des Verfassers der Rhetorica befindet sich auch Wahr- mund völlig im Dunkeln; er vermag nur aus der Tendenz und dem Kolorit des Werkes und aus den Zeitverhältnissen zu folgern, daß der anonyme Autor dem geistlichen Stande angehörte und wissenschaftlich der Theologie viel näher stand als der Juris- prudenz. Als Entstehungsort kommen nur Frankreich und Deutschland in Betracht, die größere Wahrscheinlichkeit spricht ihm für Frankreich. Als Entstehungszeit nimmt Wahrmund im Hinblick einer- seits aus die ausgedehnte Benützung der victa Gratiani, anderer- seits aber die Nichtberücksichtigung irgendwelcher nach dem Er- scheinen des Dekrets publizierten Dekretale oder Dekretalen- sammlung und schließlich auch angesichts der ganzen juristischen Methode der Rhetorica, die Zeit zwischen 1160 und 1180 an. *) Siehe über Heft I—in Bd. XII dieser Zeitschrift S. 326 ff.

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Kirc^enreckt.

/ Auch über den Verfasser des 397, manchmal nicht sonderlich glatte Hexameter umfassenden Lehrgedichts hat Wahrmund nicht mehr ermitteln können, als was wir schon aus Vers 7 wissen: - „Hinc Filbertus ego Bremensis, origine Saxo.“ Die Entstehungszeit setzt er auf Grund der Widmung der Schrift an den Bischof Wolfker von Passau mit Sicherheit in die Zeit von 1191 bis 1204; aus dem gleichen Grunde verlegt er auch den Entstehungsort in die Passnuer Diözese. Zwischen der Rhetorica und Filberts Lehrgedicht nimmt Wahrmund einen inneren Zusammenhang an. Der Ordo Judi- ciarius ist ihm einfach ein „versifizierter Auszug aus der Rhetorica, ein Auszug, der allerdings keineswegs ohne Ge- schmack und ohne eine gewisse geistige Selbständigkeit verfertigt worden ist", so unter Auslassung der in der Rhetorica fast 44 Druckseiten fassenden Erörterungen über leges, consuetudines und exempla. Durch diese Kürze dürfte übrigens das Lehr- gedicht zu einer Exezese im prozeßgeschichtlichen Seminar an- reizen. Die Bedeutung beider Schriften sieht Wahrmund sowohl in ihrer zeitlichen Beziehung zum Dekret Gratians wie auch in ihrer eigentümlichen Darstellungsmethode und Stossverarbeitung. Die Methode erklärt er geradezu für den „frühesten Versuch, das Gratiansche Dekret in umfassender Weise zur Erläuterung und Darstellung des kirchlichen Gerichtsverfahrens zu verwerten"; freilich handelt es sich nicht um den Versuch eines geschulten praktischen Juristen, der Haupt- und Nebensachen zu scheiden weiß, sondern nur eines fleißigen Theologen, der die Rechts- verfolgung vom Standpunkt der Moral aus betrachtet. Interes- sant ist der schon von Rockinger 1855 gegebene Hinweis auf die seit den Tagen Karls des Großen wahrnehmbare Verbindung der Rhetorik mit dem Recht. Wahrmund hebt hervor, daß „die Verbindung der Rhetorik — welche ja bekanntlich an den höheren

Wahrmund, Quellen z. Gejcktchle L.röm.-kan.Prozesses im Mittelalter. 237 Schulen inner den Arres im Trivium gelehrt wurde — mit der Unterweisung in'den das Gerichtsverfahren betreffenden positiven Rechtsnormen offenbar ein früheres Entwicklungsstadium in der Geschichte der Prozesse kennzeichnet und weit in die vorgrarianische Zeit zurückreicht. Der Autor der Rbeloriea ecclesiastica hat ohne Zweifel nur eine althergebrachte Methode befolgt, indem er die Lehren der Rhetorik mit der aus einer neuen großen Sammlung geschöpften Rechtskenntnis zu verknüpfen suchte. So erklärt sich auch die ganze charakteristische Behandlung des Stof- fes/' -„Die Rhetorica gibt keine juristisch-systematisehe Prozeßdarstellung im Sinne der Ordines iudiciarii des 12. und 13. Jahrhunderts, sondern sie wendet sich einfach an die im Verfahren austretenden Personen — Richter, Zeuge, Ankläger, Verteidiger —, um sie in den Vorschriften der Canones und in der ^iunst der Rhetoren zu unterweisen.^ Das sechste Heft enthält die erste Truckausgabe der Summa des M agister Aegidius, den tractatus super causis civilibus, et criminalibus, nach dem Manuskript der Pariser Nationalbibliothek, lieber den Autor, der jedenfalls nicht „mit dem bekannten Kanonisten Aegidius de Fusearariis, der sich häufig auch bloß als .Aegidius Bononiensis' zitiert findet, verwechjelt werden darf, weiß Wahrmund nur zu berichten, daß Aegidius in der zweiten Hälfte des 13. Jahrhunderts — aller Wahrscheinlichkeit nach zu Bologna — als Rechtslehrer wirkte, freilich ohne eine hervorragende Stellung einzunehmen. Darum tritt Wahrmund der Ansicht Bethmann-Hollwegs bei, daß es sich um einen sonst völlig unbekannten Legiften handle. Nur als Vermutung läßt sich aussprechen, daß der Autor unserer Schrift identisch sei mit dem von Tiplovataeeius erwähnten, 1300 verstorbenen „Egidius Bononiensis iudex“. Bologna ist auch als Entstehungsort anzusehen. Hinsichtlich der Entstehungszeit verwirft Wahrmund die in cap. 73 zweimal vorkommende Zahl M°CC°LXI, weil ihr das

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Kirchenrecht.

erstemal die widersinnige Zeitangabe beigefügt ist: „tempore domini Innocentii papae IV.". Als LösungSversuch schlägt Wahrmund die Annahme vor, daß unsere Summa unter der Regierung Jnnocenz' IV. (1243—1254) entstanden und die Jahreszahl 1261 dadurch zu erklären sei, daß in die uns vor- liegende Kopie an Stelle der im Originale angegebenen und mit dem Pontifikat Jnnocenz' korrespondierenden Jahreszahl ein unaufmerksamer Abschreiber das Jahr seiner Kopiatur ein- setzte. Eine große Bedeutung ist der Arbeit nicht zuzusprechen, "weil sie, „in engem Rahmen gehalten und ohne den gewählten Stoff erschöpfend darzustellen, fast ausschließlich praktischen Zwecken dient". Aegidius selbst hat Motiv und Zweck der Arbeit in der Einleitung hervorgehoben: „Quoniam frequenter in causis civilibus et criminalibus circa acta in scriptis legitime redigenda dubitationes et interdum prolixitates occurrunt“, — — — „proposui tradere documenta, quae apertius in coditiano iuditiorum usu et temporis eorum exercitiis et documentis evidenter apparent.“ Die Formeln dienen für richterliche wie für Parteihandlungen für den Zivil- prozeß (cap. 1—59) wie für den Strafprozeß (cap. 60—79). Die vorletzte Formel gibt die Verhängung des weltlichen Bannes (de positione in banno), die letzte bringt uns den ganzen Jammer des Mittelalters nahe mit den wenigen Worten: „de confessione post tormenta. Talis positus in tormento et postea depositus confessus fuit sic. (Et scribatur eius confessio tota. Deinde punietur aut absolvetur.)“ Das siebente Heft bietet die überhaupt erste Druckausgabe des Ordo iudiciorum des Martinus de Fano, nach der einzigen bekannten, im Vatikan befindlichen Handschrift, von der Wahrmund bemerkt, daß sie inhaltlich zu den schlechtesten gehöre, die er je gesehen habe. Gegenüber der Unterscheidung Savignys der „ein Prozeßsystem und einen Ordo iudiciorum

Wahrmund, Quellen z. Geichichle d. röm.-kan.Prozesses im MiNelaller. 239 als gesonderte Werke des Marlinus" annimmt, zeigt Wahrmund überzeugend, daß es nur eine einschlägige Arbeit des Martinus gibt, die mit den Worten beginnt: „Quoniam plerique causam principalem iuris civilis nec nun et canonici nescientes effectum eius scire non possunt“-. „Ein mißverständ- liches Zerreißen dieser Einleitung hat im Vereine mit mangel- hafter Information einiger Skribenten den besagten Irrtum hervorgerufen." Trotzdem es sich hier um einen hinreichend bekannten Ge- lehrten handelt (vgl. über seine Lebensgeschichte Savignys Ge- schichte des römischen Rechts im Mittelalter Bd. V S. 487 ff. 2. Ausl.), so liegen doch Entstehungsort und Entstehungszeit unserer Schrift im Dunkeln. Die in der Ueberschrift des Ordo iudiciarus befindliche Jahreszahl 1278 bezieht Wahrmund nicht auf die Abfassung des (älteren) Originals der Arbeit, sondern nur aus die An- fertigung der vorliegenden Kopie. An der Hand der Lebens- geschichte des Martinus weist er als unwahrscheinlid) nach, daß Martinus im Jahre 1278 noch gelebt hat; aber selbst wenn er hochbetagt da noch gelebt habe, so sei doch ganz ausgeschlossen, daß er in einem Zeitraum von etwa neun Monaten da nicht bloß den Ordo iudiciarum, sondern auch sein gleichfalls vom Jahre 1278 datiertes Formularium gesck)rieben habe. Wahr- mund kommt zu dem Ergebnis, daß Martinus den Ordo indiciorum wahrscheinlich zwischen 1254 und 1264, jedenfalls aber innerhalb der beiden ersten Dezennien nach der Mitte des 13. Jahrhunderts verfaßt hat. Interessant ist der Nachweis, daß „auch dem berühmten und hochangesehenen Martinus der Vorwurf des Plagiates nicht ganz erspart bleiben kann", weil er die beiden anonymen Sd)riften „Ad summariam notitiam“ („Haec sunt“) und „Ut nos minores“ als Vorlagen gründlich ausgeschrieben hat. Nur hat Martinas die seinen beiden Oluellen gemeinsame Einteilung

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Kirchenrecht.

des in zehn Zeitabschnitte unverändert übernommen und ihr aus eigenem als elften Abschnitt das „tempus exe- cutionis rei iudicatae“ hinzugefügt. Sonst aber ist des Martinus Darstellung ausführlicher als die der ersten Schrift und kürzer / als die der „Summa minorum“. Durch sorgfältigere Heran- ziehung des Corpus iuris civilis und Berücksichtigung der rechts- gelehrten Literatur hat er, wie Wahrmund bemerkt, den popu- lären Traktat „Haec sunt“ den Laien unzugänglicher gemacht und ihm damit die Verbreitung in weiteren Kreisen verschlossen. Jena vr. Fritz Böckel.

Rechtsphilosophie

Hannis Taylor, The Science of Jurisprudence Prof. Dr. Neubecker

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IX. Rechtsphilosophie. Hannis Taylor, LL. D. (Edin. and Dub.), author of „The origin and growth of the English Constitution“; „International Public Law“ „Jurisdiction and Procedure of the supreme Court of the United States“. Formerly Minister Plenipotentiary of the United States to Spain: — The Science of Jurisprudence, New York, The Macmillan Company 1908. LXV + 676 SS. Über die Ziele des Verfassers klärt die Vorrede (VII—XXII) auf, die im Buche selbst, 3. Teil, mehrfach wiederholt wird. The Science of Jurisprudence — soll eine Einführung in die Rechts- wissenschaft sein. Comparative Philology, Comparative Mythology, Comparative Politics and — Comparative Law (richtiger Juris- prudence) können erst die wahre Wissenschaft sein. Nur fünf verschiedene Rechtssysteme hat die Welt hervor- gebracht : Römisches, Englisches, Muhammedanisches, Hindustanisches und Chinesisches Recht (S. X). Römisches und englisches Recht beherrschen ungefähr neun Zehntel der zivilisierten Welt in nicht sehr ungleichem Verhältnis. Was Vers, unter der „zivilisierten Welt" versteht und wie er die 9/io berechnet, sagt er nicht direkt und nicht an dieser Stelle. Später gibt er eine Übersicht über die Länder, in denen römisches und englisches Recht gilt. Ob sie 9/io ausmachen, will ich nicht nachrechnen. It thus appears that the student of the Science of Juris- prudence, as defined, therein, is directly concerned only with Roman and English law, from whose histories are to be drawn practically the entire data with which he has to deal. Die drei anderen „Weltsysteme" sind einfach ohne Begründung unter den Tisch gefallen. Krir. Viertels ab resschrist. 3. F. Bd. XIII Heft 1 u. 2.

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Rechtsphilosophie.

Die Aufgabe ist nun, wie Austin das gesagt bat: Me proper subject of general or universal Jurisprudence is a description of such subjects and ends of laws as are common to all Systems idas wäre das römische [in welchem Stadium?! und das englische Recht), and of tbose resemblances between different Systems wliich are bottomed in the common nature of man, or correspond to the resembling points in these several portionsli (S. XIX). Müßte von diesem weiten -Gesichtspunkt aus nicht auch das mohammedanische, chinesische und Hindurecht betrachtet werden? Vers, nimmt nur die erwähnten beiden Rechte vor. Das englische beherrscht das Gebiet des öffentlichen, das römische das Gebiet des privaten Rechts. So haben wir blending of Roman and Englisli law (S. XIV/XV7). Typisch ist Traukreich (3. XV). We find there the outer Shell of the state, the System of parliamentary government, to be purely Englisli through deliberate and recent imitation, while the interior code of private law is essentially Roman (3. XV). Das Endziel der Entwicklung ist ein neues Ms gentium. After the lapse of twenty centuries, as new System of codes, far greater in number and far more voluminous in detail, have come into existence, from which the jurists of to*day should be able to extract, through a reapplication of the Roman method, the comparatively few basic principies that underlie them all. A more rapid intercommunication draws the nations of the world closer together, the longing increases for a modern law of the nations, that is, for a uniform conception of legal right, capable of embodiment in a code of substantive and adjective law, which must emerge, if at all, from existing codes, like the single and typical face in a composite photo- graph to which many features have contributed their influence (vgl. S. 41!)

24 3 Mil dem legten Ziel bin ich vollkommen einverstanden. Die Weltverbältnisse brauchen ein Weltrecht. Den Satz Lord Kennedys aus der 7. Konferenz des Comit« Maritime International: the law of the ocean must de one dehne ich gerne aus: the law of the world must de one. Ein neues jus gentium! Aber mit comparatively few dasie principies allein kann man sich da nicht begnügen. Es bedarf fchon der Ausgestaltung, wenn es praktisch sein soll. Jedenfalls aber bedarf es vieler Vorarbeiten. Sie müssen in dem Studium der verschiedenen Kulturrechte und in der Ver- gleichung derselben, d. h. in der Untersuchung der Gleichheiten und Verschiedenheiten, im ganzen und im einzelnen, in den Prinzipien, den Konsequenzen und den Ausnahmen bestehen. Mit mehr oder minder geistreichen Apercus, mit leicht hingehauchten „Prinzipien" wird diese schwere Arbeit nicht getan, auch nicht einmal gefördert. Im Gegenteil! Wirst man nun die Frage auf, welches Verdienst dem Werk des Verfassers in der angedeuteten Richtung, die an sich voll an- zuerkennen ist, zukommt, so muß man mit Bedauern feststellen, daß die große Arbeit in keinem Verhältnis zum Erfolg steht. Es fehlt an jeder streng wissenschaftlichen Methode, au wirklichem Ein- dringen in die Materien. Einzelnes ist gut gesehen, manches gute Wort anderer angeführt, eine Masse Material beigebracht, aber oft kraus und kunterbunt gemischt. Über vieles gleitet der Ver- fasser hinweg, in manchem ist er oberflächlich. Den ganzen Stoff teilt er in zwei Teile. Part I: Historical (S. 3—497); Part II: Analytical (S. 501—628). Den Schluß (Appendix) bildet eine Dissertation von Webster zur amerikanischen Verfassung. Part I umfaßt Chapter I—VI; Part II Chapter VII—IX. Kap. I (S. 3—27) enthält eine kurze Übersicht über die Literaturgeschichte, über ana- lytische und historische Methode (naturrechtliche und historische Schule), ohne strenge Gliederung und Vollständigkeit. Daß Friedrich Carl v. Savigny, the greatest master of legal history in the 16*

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Rechtsphilosophie.

last Century, unter der Marginalie Comparative law and its best ffuits figuriert, kann einigermaßen wundernehmen. Kap. II (S. 28—47) beginnt mit dem Satze, der nach Kap. I direkt kühn ist: The wav bas now been cleared for the following questions: 1. what is the subject-matter of the Science of Jurisprudence; 2. for what purpose does it exist; 3. what is the nature of the processes through which it works out its results? Einverstanden muß man z. T. mit dem Satze sein: The Science of Jurisprudence is the Science of positive law, and its function is to extract from the mass of details, embodied in the several Systems of positive law enforced by the political sovereignties composing the family of nations, the comparatively few and simple basic legal conception that underlie the infinite variety of legal rules. (Wiederholt S. 37; vgl. Austin, — S. XIX, und S. 28). Grundlage aller Betrachtung ist Vers, das historische Prinzip Savignys „path-breaking idea (bahnbrechende Idee), that law is a part and parcel of the life of a nation, not a garment merely which has been made to please the fancy and cau be taken off at pleasure and exchanged for another.“ (S. 29; vgl. S. 23, S. 507.) Mit dem Grundgedanken kann man ein- verstanden sein, aber es ist nicht zu verkennen, daß darin eine erhebliche Übertreibung liegt, welche rechtsvergleichenden Studien — und welche besonders den auf Rechtsvereinheitlichung abzielenden Bestrebungen recht gefährlich werden kann. Ich will Savignys Theorien und Taten nicht aneinander messen, sondern nur auf ein Wort Treitschkes Hinweisen, das auch für das Gebiet desRechts nicht ganz ohne Geltung sein dürfte: Männer machen die Geschichte. Wenn Vers, wirklich auf dem Boden der Theorie Savignys steht — warum und wie will er der Rechtsvereinheitlichung zustreben? (S. 42). Nun betrachtet Vers, die aus der Vorrede bekannten fünf Systeme, wobei er für das Hindurecht und das Verhältnis

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des englischen Rechts zum indischen Eingeborenenrcchl einige in- teressante Bemerkungen bringt (S. 42 ff.). S. 45 kommt die Übersicht über das Herrschaftsgebiet des Römischen Privatrcchts (ganz Europa [mit Ausnahme von England, Wales, Irlands, Südamerika, Louisiana, Quebec, Südafrika, Ceylon). Kap. III (S. 48—192) handelt von Exteraal history of Roman Law. Hier gibt Vers, einen Abriß der römischen Rechts- geschichte bis Justinian, dann darüber hinaus bis heute. Dabei geht er stellenweise recht summarisch vor, was am meisten S. 188 auffällt, wo Serbien, Rumänien, Griechenland, Rußland, Polen, Skandinavien — und Japan in einigen Zeilen abgemacht werden. Montenegro ist gar nicht erwähnt und bietet doch gerade für die Rechtsvergleichung ein außerordentliches Interesse. Am auffälligsten ist die Darstellung bei Rumänien, das er unter der „später aus Frankreich und Österreich geholten Kenntnis des römischen Rechts" stehen läßt. Kap. IV (S. 193—427) gibt Exteraal History of English Law einen Abriß der englischen Geschichte, besonders mit Rücksicht aus das englische Recht. England ist ihm (S. 205) „A Grermany ontside of Grermany“. Kap. V (S. 428—464) behandelt English Law in the United States, d. h. eine politische Geschichte Amerikas. Kap. VI mit der Überschrift: Roman and English Law com- bined (S. 465—498) gibt eine Übersicht über die Länder, in denen englisches (öffentliches) und römisches (privates) Recht nebeneinander bestehen: wesentlich betrifft das Mittel- und Südamerika, Roman- dutch Law (S. 489 ff.) und Schottisches Recht (S. 494 ff.). Teil II enthält den „analytischen Teil". Kap. VII (S. 501—594) behandelt das innerstaatliche Recht, Law proper or State law, das öffentliche wie das private. Beim Privatrecht geht er aus einzelne Fragen ein und befolgt z. T. ein merkwürdiges System (S. 529 ff.). S. 531: Unterscheidung der jura in rem und in personam.

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Reckispkilowvkic,

Jura in rem: Persönlichkcitsrechre (2>. 532), Besitz (2. 543', Eigentum (S. 549), Betrug! (2. 550 f.): another right available against all the world is that guaranteeing to every one an immunity from fraud . . (— !!); dann folgen die Zamilienrechtc (S. 552 fi-)- Bei den jura in personam tauchen <S. 566) die römischen Legis actiones auf, S. 578 das Personenrecht und die Lehre von den juristischen Personen, S. 582 folgt das Prozeßrecht, S. 585 das öffentliche Recht. Kap. VIII (@. 595—610) ist dem Völkerrecht, Law by analogy or international law gewidmet, Kap. IX endlich (S. 611—628) dem internationalen Privat- recht. Es enthält wesentlich eine geschichtliche Übersicht über Theorien, ein Literaturverzeichnis und — ein gutes Zitat aus Dicey (S. 619). — Im ganzen kann ich nur wiederholen: die Grundidee ist gut. Die Vergleichung englischen und römischen Rechts in der Ent- wicklung, englischen und eines modernen aus römischer Grundlage erwachsenen Rechts (etwa des deutschen und des französischen) im Inhalt kann nur fruchtbringend sein. Dazu aber ist erforderlich, daß man sich nicht mit allgemeinen verschwommenen „Prinzipien" die man vorweg an die Sache heranträgt, begnügt, sondern daß man das wirklich geltende Recht studiert und daraus erst jene Prinzipien ableitet. Dies aber vermisse ich in dem z. T. recht krausen Buche.

Berlin.

Prof. Dr. Neubecker.

Stammler, Rudolf, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts. 44 S. Gießen 1907

Rechtsphilosophie. Rudolf Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts, 44 S. gr. 8°. Gießen 1907. (Sonderausgabe aus der „Festschrift für die juristische Fakultät in Gießen, zum Universitätsjubiläum überreicht von ihren früheren Dozenten."! Mt. 1.40. In dieser ebenso inhaltreichen wie knappen Abhandlung sucht der Verfasser eines der schwierigsten Probleme der allgemeinen Rechtslehre dadurch der Lösung entgegenzuführen, daß er die Me- thode feststellt, durch die dieses Ziel erreicht werden kann. Es handelt sich um eine bewußt methodologische Untersuchung, deren Gegenstand das nach langer Vernachlässigung heute in den Vor- dergrund des Interesses getretene Problem des Rechtssubjekts bildet, dessen mögliche „Unbestimmtheit" seiner Abhandlung zwar den Namen gegeben hat, jedoch in Wahrheit nur als Ausgangs- punkt für eine viel weitertragende Erörterung bezeichnet werden kann. Der Verfasser geht nämlich davon aus, daß eine Unbestimmt- heit des Rechtssubjekts in doppelter Weise gedacht werden kann*): als Unbestimmtheit des gegenwärtig vorhandenen oder des künftig eintretenden Rechtssubjekts. In anziehender und anregender Weise führt er uns eine ganze Reihe von Rechtsver- hältnissen vor, bei denen von einer «Unbestimmtheit des zukünftig eintretenden Rechtssubjekts gesprochen werden kann und unter denen vor allem die Fälle von Interesse sind, bei denen „das fragliche Recht seinem Inhalt nach gerade darauf abzielt, M Bgl. dazu auch Saviguy, System 1t §103, Wiud f ch e i d Paud. I § 50, II § 291; Bekker, Iahrb. s. Dogm. Xtl S. 40ff., Paud. 1 § 19 Beil. III, 8 20 Beil. Itl. Krit. Licrieliatiresschrifr. 3. F. Bd. XIII Sen 3.

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Rechtspbüosovtne.

andere noch unbestimmte Personen als Subjekte bereinzuziehenZ wie z. B. gewisse Verträge zugunsten Dritter oder der Vertaris mit der Klausel „Ausgabe Vorbehalten" lS. 8—10l So fesselnd diese Erörterung ist, so glaube ich doch, dem Verfasser hier nicht ins Einzelne folgen zu sollen; denn sie bietet ein wesentlich juristisch-technisches Interesse dar und steht mit dem .vaupr ziel des Verfassers nur in losem Zusammenhang. Ich darf inirf) deshalb auf die Konstatierung beschränken, daß diese Aussuh rungen für mich, wenn ich voy der juristischen Kasuistik ab sehe, aus einem doppelten Grunde von Bedeutung sind: einmal, weil sie einen neuen Beweis liefern, daß der Verfasser bei aller Vorliebe für Erkenntniskritik und Spekulation doch den juri- stischen Boden nicht unter den Füßen verliert, sondern immer wieder aus ihm die Kraft zu wissenschaftlicher Arbeit schöpft, und sodann und im besonderen, daß er unter dem Rechtssubjekt, v dessen Unbestimmtheit er behandelt, ein S u b j e k t v o n R e ch t s- Verhältnissen, von s u b j e k t i v e n R e ch t e n versteht.^! — Dieser Unbestimmtheit des zukünftigen Rechtssubjekts stellt Stammler die gegenwärtige Unbestimmtheit gegenüber, wo- bei er unterscheidet (S. 14 ff.), ob das gegenwärtige Rechtssübjekt zwar von der Rechtsordnung (objektiv ) bestimm:, aber für den beurteilenden Dritten (subjektiv) ungewiß ist, oder ob die Unbestimmtheit des Rechtssubjekts gerade in der Rechtsordnung begründet, also objektiv ist. Daß Fälle der ersteren Art Vorkommen, wird uns vom Verfasser gezeigt; die Frage, ob eine objektive Unbestimmtheit des Rechtssubjekw über- haupt denkbar ist, verneint er dagegen mit Entschiedenheit. Stammler tadelt mit Recht die Vorstellung Savignys^), daß das Rechtsverhältnis als ein für sich bestehendes Etwas gedacht werden könne, das durch die Rechtsordnung mit dem Rechtssubjelt nur „verknüpft werde", also auch ohne diese Verknüpfung exi *) Worauf wir später zurückkommen werden. *) Obligati ouenrecht I S. 132 ff., System 11 S. 374 ff.

Rudolf 2tcnnmlcr, Unbcmimntlu'it bc* Recbt^subjekt^.

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stieren könne, was vor allem Bekker ) zu der Annahme ver leitet, daß in manchen, hier nicht 511 erörternden fallen ,fc\u Riecht im Augenblick keiner bestimmten Person zustebr", also ein subjektloses Recht besteht (S. 20), weil nämlich „das Rechtsoer bältnis gar nicht anders gedacht werden kann, denn als eine nach eechtlichem Wollen bestehende Verknüpfung zlvischen Subjekten". Wenn dabei von anderer Seite — wohin auch ich nunmehr zu ftellcn bin4 5 6) — die Jyraqc nacl) der Möglichkeit subjektloser Rechte vom Begriff des subjektiven Rechts aus behandelt und ver- neint nwrden ist, so stellt Stammler den Begriff des Rechtsfub ,ekts tu den Mittelpunkt der Betrachtung, indem er, um feilten Syllogismus klar herauszustellen, zu zeigen versucht, daß das subjektive Recht nicht nach seinem Begriff nicht ohne Subjekt gedacht werden kann, sondern daß dies nach dem Begriff des Rechtssubjekts unmöglich ist (S. 20, 21). Es kann dabei fraglich erscheinell, ob diese Formulierung des zu vehandetndell Problems durch Stammlers oorausgehende Erörterung bedingt ist: die oben genannte Thesis, „daß das Rechtsverhältnis gar nicht anders gedacht lverden kann, denn als eine liad) rechtlichem Wollen bestehende Berkliüpfullg zwischelt Subjekten" weist eher aus die voll mir in nreinem „Probleut der juristischen Persönlichkeit" gegebene Problemstellung hin: Was ist das Recht und folgerecht das Rechtssubjekt? Indessen soll diese Trage vorläufig unerörtert bleiben, ruefi ich in anderem Iusam mellhang noch aus sie zurückkommen werde. Wir jeheu also: die ganze bisherige Untersuchung, die sich ini wesentlichen im Rahmen einer Erörterung Bekkers be- wegt,''y drängt den Verfasser zu der auffallenderweise von Bekker nicht formulierten, dagegen gleichzeitig mit Stammler votl nur, wenn auch von anderem Ausgangspunkt aus gestellten 4; Pand. I 3. 59. 5) Das Problem der jur. Persönlichkeit 3. 16 f., 18 ff., 127. 6! Pand. I § 19.

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Rechtsplnwiovwe.

Frage hin: Was i st das R e ch t s s u b j e k t ? ' - Zvc bilde: das eigentliche Thema der Abhandlung., zu der sich die Erör- terung der denkbaren oder möglichen Arten von Unbestimmtheit des Rechtssubjekts nur als ein reizvolles Präludium verhält und die daher den Titel tragen sollte: Der Begriff des Rechtssubjekts und die subjektlosen Rechte. Auf dieses Gebiet dem Verfasser zu folgen, war für mich eine besonders anziehende Aufgabe, da sich bei aller Eigenart der Problemstellung und Beweisführung doch eine überraschende Übereinstintmung mit der Grundidee vom Rechtssubjekt ergab, die ich in meinem „Problem" :c. verfolgt habe, wobei ich jedoch offen bekenne, daß das methodische Be wußtsein des Verfassers seiner Untersuchung einen besonderen Wert verleiht. Was also ist ein Rechtssubjekt? Gleich mir beklagt der Verfasser, daß die Literatur diese Frage bisher kaum noch gestellt hat, daß sie immer nur untersucht, w e r in einer gegebenen Rechtsordnung als Rechtssubjekt in Betracht kommen kann (2. 21 , wobei sie den Begriff des letzteren als gegeben voraussetzt. Gerade in diesem Verfahren zeigt sich aber, daß dieser Begriff ein „rechtlicher Grundbegriff" ist, der zwar auf eine gegebene Rechts- ordnung zum Zweck des Ordnens und Bestimmens angewandt, aber niemals aus ihr entnommen werden kann (S. 22); denn „deren wissenschaftliche Bearbeitung ist von ihm logisch abhängig und nicht umgekehrt". „Wenn er daher erschöpfend bestimmt werden soll, so muß dargelegt werden, in welcher grundlegenden Art dieser Begriff den gegebenen Rechtsstosf in Einheit erfaßt. Es gilt, das formale Verfahren der einheitlichen Rechtsbetrach- tung in seiner grundsätzlichen Eigenart einzusehen." 0 Pgl. meine gleichzeitig mit der Abhandlung des Berfassers erschienene Schrift: „Das Problem der jur. Pers. <1907) S. 32 ff., 48 fs., sowie die beiden Abhandlungen von Schwarz „Rechtssnbjekt und Rechtszweck" und „Kritischem über Rechtssnbjekt und Rechtszweck", Arch. s. b. Rechte Bd. XXXII und XXXI? auf die ich an anderer Stelle eingehen werde.

Rudolf Stammler, Unbestimmtbeit des Nechtssubfekto. 251 Ist dies richtig — und ich wüstle nicht, was irgendwie dagegen vorgebracht werden könnte — so leuchtet ob ne weiteres ein, daß es unmöglich ist, den Begriff des Rechtssubjckts aus bestimmten tatsächlichen Eigenschaften eines als Rechtssubjekt Borgestellten zu gewinnen,. wie es Holder und andere tun, ivcnn sie annehmcit, der niedanke eines vom Recht anerkannten Subjekts fordere, daß es Vernunft und Willen habe;^ weil nämlich dabei, wie der Verfasser sagt, „der Gedanke des Rechts- subjekts außerhalb der rechtlichen Betrachtung bereits fertig aus- gebaut wird und nun als abgeschlossener Begriff vom objektiven Recht einfach übernommen werden soll" (2- 22), oder, wie ich sagen möchte, weil dabei nicht sowohl der Begriff selbst des Rechtssubjekts, als vielmehr ein außerhalb der Rechtsordnung selbst begründetes Postulat an die Rechtsordnung in Frage kommt. Denn an die Stelle der Frage, was Rechts» subjckt ist, wird dabei unvermerkt die andere gesetzt, wie ein Ding beschaffen sein müsse, um als — dabei ganz und gar- vorausgesetztes und unbestimmtes — Rcchtssubjekl tu Frage zu kommen. In der klaren Erfassung dieses Wesens des Rechtssubjckts- begriffcs oder, wenn man will, seiner wissenschaftlichen Funktion, liegt m. E. ein gar nicht hoch genug zu schätzendes Verdienst des Verfassers. Der in der Regel erkenntnistheoretisch unzuläng- lich gebildete Jurist wird meist von der Vorstellung ausgehen, daß der Begriff des Rechtssubjekts im positiven Rechtsstoff ent- halten und aus ihm herausgeholt werden müsse, geradeso, wie der naive Laie Raum und Zeit als Qualitäten der ihm gegen- üoerstehenden Sinnenwelt betrachtet. Er hat damit Unrecht. Ebenso wie wir seit Kant wissen, daß diese angeblichen Qualitäten nichts anderes als Kategorien sind, durch die das Subjekt die außer ihm liegende Welt ersaßt, so macht uns Stammler klar, daß *) Pgl. die bei Stammler S. 22 N. 1 Zitierten.

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Necktsplnwwolne,

der Begriff des Rechlsjubickts eine Kategorie ist, mir der wir an den konkreten Rcchlsstoff heranireten, um ihn, der zunächst ein chaotisches Pieterlei bildet, logisch zu erfassen, zu ordnen, zu gliedern. Die Frage, wie beschaffen ein Ding sein must, um Rechsssubsekt sein zu können, ist mithin eine sekundäre Frage, die bereits voraussetzt, daß aus die primäre Frage, was Rechtssubjekr ist, die Antwort gefunden ist. Dasselbe gilt vom Rechtsobjckt: es kommt bei beiden „aus den abstrakten Sinn an, in dem Sud sekt und Objekt in den Besonderheiten des rechtlichen Wollens einander gegenüber treten". (S. 23). „Die Unterscheidung der beiden Begriffe bedeutet ein logisches Verfahren der Rechtsbctracb tung, und dieses kann nicht dadurch erschöpfend charakterisiert werden, daß auf tatsächliche Unterscheidungen verwiesen wird, welche die Beschreibung der uns umgebenden Natur vorführen mag." Mit diesen Worten bringt der Verfasser in methodisch vollendeter Weise denselben Gedanken zum Ausdruck, der meiner Bestimmung des Rechtssubscktsbegriffs als eines Relations- und nicht eines Dingbegriffes zugrunde liegt, bei welcher Bestimmung ich davon ansgegangen bin, daß „mit dem Begriff des Rechts- verhältnisses der des Rechtssubjekts ohne weiteres gegeben ist". ^ Von hier aus kam ich zu der analytischen Definition: Rechts- subjekt sein heißt in der durch die Rechtsordnung gegebenen Be- ziehung stehen, die wir ein subjektives Recht nennen,10) eine Definition, die nur insofern nicht genau ist, als sie aus das Rechts- objeki in gleicher Weise paßt, das natürlich auch ein reiner Rela- tionsbegriff ist, weil sie nämlich die Funktion nicht angibt, in der das Rechtssubjekt im Gegensatz zum Rechtsobjekt in der ge- nannten Relation steht, was aber dadurch veranlaßt war, daß meine Erörterung sich von vornherein auf das Rechts s u b j e k t beschränkt.

•) Mein „Problem" 2. 49. >°) S. 49.

Indols Stammler, Unbefmmntficit deo Rechtssubjetto. 253 (£'* besteht hienach, soviel ich sehe, in bezog aus die Funktion dieses Begriffes zwischen Stammler und mir keine sachliche Differenz. Dagegen glaube ich, der vom Verfasser im Anschluß an diese Deduktion gegen Vierling u. a. n) geführten Polemik, die eine Anwendung seiner bisherigen Ergebnisse auf Den konkreten Fall bedeutet, nicht zustimmen zu können. Denn gewiß ist Vierlings Definition: „Rechtssubjekt ist, wer sich in der Lage befindet, eine Norm als Rechtsnorm anzuerkennen", un- richtig, aber nicht deshalb, wie Stammler meint, „weil sie mit dem Inhalt des bei uns geltenden Rechtes in keiner Weise stimmt", mit welchem Tadel Stammler in den von ihm selbst vorher bei anderen gerügten Fehler verfällt, sondern weil sie überhaupt keine Bestimmung des Begriffes Rechtssubjekt enthält, weil sie, entsprechend dem oben Gesagten, die Frage beantwortet: Wer Rechtssubjekt sein kann, nicht, was Rechtssubjekt bedeutet.12) Für diese letztere Frage muß es, m. E. gerade im Sinne der Stammlerschen Deduktion, offenbar ganz belanglos fein, wer im Sinn einer konkreten Rechtsordnung Rechtssubjekt ist, ob dies die von Stammler beigebrachten Unmündigen, Geistes- kranken, Bewußtlosen sind oder nicht, oder, wenn wir die Sache noch genauer präzisieren: ist dieser Begriff ein Mittel logischer Erfassung des Rechtsstoffes, dann kann er zum Inhalt einer Rechtsordnung in keiner Weise gehören, dann kann es kein Ar- gument gegen eine Theorie vom Rechtssubjekt sein, daß dieses oder jenes von der Rechtsordnung guanä meine als Rechts- subjekt behandelt oder nicht behandelt wird.

") Vierling, Kritik der jur. Grundbegr. II S. 75ff., jur. Prinzipien- lehre I S. 201 ff. ") Wobei bemerkt werden kann, daß die Erörterung Vierlings im Grunde nahe an den unten zu behandelnden Gedankengang Stammlers streift, insofern sie versucht, den Menschen als Träger der Rechtsordnung zum Rechtssubjekt zu erklären. Vgl. Vierling, Kritik II S. 119, Prinzipien- lehre I S. 201, 202 ff.

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Rechtsphilowptne.

Deshalb kann ich auch die folgende Erörterung Tramm lers nur mit Vorbehalten akzeptieren (S. 24f.j. Aus dem Um stand nämlich, daß der Begriff des Rechtssubjekts ein allgemein- gültiger Begriff der Rechtsbetrachrung ist, folgert Stammler mit Recht', daß er für die Lehre und Darstellung jedes nur denkbaren Rechtes eine wesentliche Bedeutung besitzt. Aber er befindet sich m. E. im Irrtum, wenn er (S. 24) meint, daß, weil er doch innerhalb des Zusammenhangs rechtlicher Erwägung als solcher begründet fei, er nicht außerhalb der Rechtsgedanken ge- sucht und dann erst dem Rechte zugeführt werden dürfe. Viel- mehr glaube ich, daß es sich beim Rechtssubjekt sowohl wie beim Rechtsobjekt zunächst um ganz allgemeine Begriffe handelt — Subjekt, Objekt — die in gleicher Weise als Logische Arbeits- mittel überall anwendbar find und die in der Anwendung auf das Recht erst den spezifischen, — wenn auch immer noch ab- strakten — Charakter eines Rechts begriffs annehmen, der in der Bezeichnung R e ch t s subjekt, Rechtsobjekt zum Aus- druck kommt. Dies wird sich als für die Endergebnisse be- deutungsvoll Herausstellen. Aber darin stimme ich wieder mit Stammler vollkommen überein: Wendet man den Gedanken des Subjekts oder Objekts nun einmal aus das Recht an, stellt man sich also ein rechtliches Subjekt oder Objekt vor, dann „hat es keinen Sinn, es sich unabhängig vom Rechtsgebiete vorzu- stellen", mit welcher Ausführung Stammler offenbar dem Ver- such begegnen will, andere als rechtliche Qualitäten zur Bestim- mung des Rechtsfubjektsbegriffs zu verwenden. Dieser Tendenz können wir allerdings nur beistimmen. Vor allem ist dies gegen Schuppe zu sagen, der den Menschen „um seines Wertes willen" als Rechtssubjekt bezeichnet.13) Ich glaube nicht, mit Stammler dagegen aus die Sklaven verweisen zu können, bei denen die Rechtsordnung den „Wert" im fraglichen Sinne eben nicht an- ") Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts S. 290 f.; Ethik und Rechtsphilosophie S. 294 ff.

''HuDoSt Stammler, Unbefnmmtbeü bee ^Kcctit?iubieft*.

erkenn:, sonder:: vernein:, wvbl aber daraus, das; es mein angeln, einen abstrakten Begriff mn konkreten Momenten auszustatren. u Wie also kann dieser abstrakte Begriff des Rechtssubrekts ge funden werden? Diese für mich wie für Stammler im Mürel Punkt der Erörterung stehende Frage glaubte ich seinerzeit so beant - worten zu müssen: Aus dem Begriff des subjektiven Rechtes.1V Stammler ist (£. 25) anderer Meinung: „Wir müssen nach den grundlegenden Richtungen des rechtlichen Wollens als solchen suchen und es vermeiden, in dieses sertige Gedankenreihen äußer- lich aufzunehmen/' Nicht das subjektive Recht also als eine Erscheinung des Rechtslebens, ein Produkt der Rechtsordnung, sondern vielmehr diese selbst soll der Stoff sein, aus dem der Begriff des Rechtssubjekts gebildet werden kann; denn das „recht- liche Wollen als solches" ist, wie aus anderen Erörterungen Stammlers hervorgeht, nichts anderes, als die abstrakt gedachte, jedes geschichtlichen Inhalts entkleidete Rechtsordnung. Dies bildet den grundsätzlichen Divergenzpunkt zwischen Stammlers und meiner Auffassung und deshalb muß ich bei dieser Frage länger verweilen. Den Ausgangspunkt seiner Deduktion bildet die Behauptung, daß alle rechtlichen „Grundbegriffe" und vor allem der des Rechtssubjekts aus dem „rechtlichen Wollen als solchen" ent nommen werden müssen oder, um bei Stammlers durchaus richtiger Bestimmung der F u n k t i o n dieses Begriffes zu bleiben, daß das Objekt des logischen Prozesses, den wir mit Hilfe der- artiger Grundbegriffe vollziehen, die Welt der Rechtsnormen und nicht der Rechte ist. Dies bedarf eingehender Begründung; denn so unbedingt die Auffassung Stammlers einleuchtet, daß ein solcher Grundbegriff nur ein formales Verfahren, eine lo u) Es handelt sich eben für Stammler ebenso wie für Schuppe nicht sowohl um die Beantwortung der von ersterem richtig gestellten ^raae, was Rechtssubjekt ist, als vielmehr um die, wer Rechtsfubjekt ist. 16) Problem S. 34 ff.

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gische Methode bedeutet, durch die ein gegebener Stoff bearbeitet werden kann (S. 26), so wenig ist von vornherein klar, daß es sich dabei um den primär gegebenen Stoff der Rechtsnormen handeln muß und nicht um den sekundär gegebenen Stoff der Rechtser- scheinungen handeln kann. Wie steht es also mit dieser Begründung? Um zu seinem Begriff vom Rechtssubjekt zu gelangen, geht Stammler (S. 26) davon aus, daß „das Recht sich innerhalb der sozialen Erfahrung findet" und daß „in jedem Fall die soziale Betrachtung auf die gemeinschaftliche Verfolgung von Zwecken abzielt". „Mithin gehört zur Betrachtung des Rechtes als solchen, ohne Bezugnahme auf dessen etwaigen Inhalt, daß sie mit der Vorstcllungsreihe von Mittel und Zweck arbeitet." Ich wüßte nicht, was dagegen cingewendet werden könnte. Auch das ist zuzugeben, daß diese Vorstcllungsreihe „nach keiner Seite I)ut abgeschlossen ist, daß jeder Zweck wieder als Mittel zu anderen Zwecken, jedes Mittet als andern Mitteln Vorgesetzter Zweck betrachtet werden kann". Um mm in diese „rastlose Be- wegungsreihe" Ruhe und festen Halt zu bringen, bedarf es nach Stammler des Gedankens eines Endzweckes, der eine un- bedingt güttige Richtung des wollenden Bewußtseins bedeutet, die ihrerseits nicht wieder ein bloßes Mittel für andere be- dingte Zwecke ist. Diese absolute Richtung ist für den einzel- nen Menschen die Idee der gegenständlichen Richtigkeit für alten seinen möglichen Bewußtseinsinhalt im Erkennen wie im Wollen, eine regulative Idee also, die unsere sämtlichen Vor- stellungen „richten und bestimmen kann". Und ihr allein kommt nach Stammler die Eigenschaft eines „unbedingt gültigen Zieles" zu, während ihr der „Gedanke eines begrenzten Mittels für be- dingtes Streben notwendig fern bleibt". (S. 27). Offenbar handelt es sich dabei um einen durchaus kantischen Gedanken- gang, der zunächst von seiner ursprünglichen ethischen Grundlage gelöst und auf das Recht übertragen wird. Es wird eine Parallele

SKiit>oli 2tammlei. Unbcfrimmtlicit deo jHccbiMiibicfir. 257 ,;iinici)cn bei Rechte- uni) der Siuenordnung gezogen., innerhalb deren der Mensch, obwohl der Sittenordnung unterworfen, doch nicht als bloßes Mittel zu deren Zwecken, sondern vermöge seiner sittlichen Autonomie als Selbstzweck erscheint, als „das Subjekt des moralischen Gesetzes".16) In diesem Sinne sagt Stammler: „ein Wesen, dem die Fähigkeit zur Erfassung und Verfolgung dieser Idee innewohnt, — nämlich der Idee der gegenständlichen Richtigkeit — würde nach altem Sprachgebrauch ein Selbstzweck heißen". Und „in diesem Unterschied von Selbst- zweck und bedingtem Mittel stellt sich die Unterscheidung von Subjekt und Objekt im Reich der Zwecke dar". (S. 27). Hier erhebt sich zunächst die Frage, ob diese Übertragung einer zunächst ethischen Spekulation auf andere Gebiete, wie sie Stammler ohne weiteres vornimmt, überhaupt zulässig ist. Ter Kern der hierhergezogenen kantischen Betrachtung besteht tn der Harmonie des Menschen als eines vernünftigen Wesens mit der Menschheit als Trägerin der Sittenordnung: „der Mensch ist zwar unheilig genug, aber die Menschheit in seiner Person muß ihm heilig sein". 17} Nur kraft dieser „Einstimmung mit der Autonomie des vernünftigen Wesens", wie Kant sagt, der zu- folge der Einzelne ebenso wie die Menschheit Träger des Sitten- gefetzes und sein eigener ethischer Gesetzgeber ist, ist es möglich, nicht nur die Menschheit, sondern zugleich auch den Emzelnen als Selbstzweck, als ethisches Subjekt zu betrachten. In diesem Sinne definiert Kant die Person als „dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer Zurechnung fähig sind", und meint: „Die moralische Persönlichkeit ist also nichts anderes, als die Freiheit eines vernünftigen Wesens unter moralischen Gesetzen, woraus dann folgt, daß eine Person keinen anderen Gesetzen als denen, die sie (entweder allein, oder wenigstens zugleich mit anderen) 1<J) Vgl. Kant, Kritik der praktischen Vernunft I 1, 3. Hauptstück 2. 105 ff. (Kehrbach). «) Ebd. S. 106.

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sich selbst gibt, unterworfen ist." 18) Kann diese Vorstellung ohne weiteres aus das Recht übertragen werden? Vielleicht für die philosophisch-normative Betrachtung des Rechts, die an den Ein zelnen ebenso wie die Ethik oder besser als ein Bestandteil der Ethik das Postulat stellen kann, sich mit bcu Rechtsnormen ebenso in Einklang zu setzen wie mit dem Sittengesetze; aber auch für die Jurisprudenz als einer Latsachenwissenschaft? Zeigt uicf)t die juristische Betrachtung, daß die Rechtsnorm unab- hängig von der Anerkennung- durch den Einzelnen, um dessen Qualität als Rechtssubjekt es sich doch für Stammler handelt, existiert und daß sie ihn im Fall des Widerstrebens zwingt, und zwar, wie auch Kant nicht verkennt, nicht mit dem inneren Zwange der Vernunft, sondern mit äußerer Gewalt, wenn diese auch von ihm im Dienste der Idee des Rechtes als der sittlichen Freiheit gedacht ift?19) Indessen handelt es sich bei dieser Erörterung zunächst nur- um ein Bedenken: sehen wir daher zu, wie Stammler die Brücke von -der ethischen Idee des Selbstzwecks zum Rechtssubjekt zu schlagen sucht! Stammler geht, wie wir gesehen haben, von der doppelten Gleichung: Subjekt — Selbstzweck, Objekt = Mittel zum Zweck aus. Um diesen Gedanken für das Recht durchzuführen, stellt Stammler folgende Erwägung an (S. 27 f.): 1. „Das rechtliche Wollen bedeutet in seiner sachlichen Eigen art ein Setzen gemeinsamer Zwecke. Es steht also sachlich not- wendig über den Einzelnen, die es dadurch sozial verbindet. Sein Inhalt ist nicht als ein quantitativ zusammengezähltes Wollen der ihm Unterstehenden zu nehmen, sondern stets als ein der Art nach besonderer Willensinhalt zu denken. Insofern hat das rechtliche Wollen s ü r sich genommen eine eigene Auf- gabe, mit der es sich in die allgemeine Art der Zweckbetrachtung 18) Kant, Metaphysik der Sitten I, Vorrede S. XXII. ») Ebd. S. XXXV.

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.h'uDolf Stammler. Hnbefnmmtlint bcv Rectussubietts einzugliedern har. Indem e* nämlich für fiel) ti c n o in in o 11 tue verbindende fyorm des menschlichen Zusammenlebens tu und die regelnde Weife der gemeinsamen Zweckverfolgung bedeutet, se- ist der darauf bezogene Endzweck das stets und nimmer rastende Streben, jenes Zusammenleben im Sinne sachlicher Gerechtigkeit und innerer Richtigkeit seiner Satzungen zu ordnen." Diese Richtung der Gedanken ist jedoch nach Stammler „hier nicht weiter zu verfolgen". 2. Während in dieser Gedankenreihe das Recht als unter geordnetes Glied im Reiche der Zwecke erscheint, als eine beson dere und dienende Weise des Wollens, die nach dem ihm über geordneten Grundgesetze der menschlichen Zwecke zu richten und zu bestimmen ist, kann es auch in dem ihm unterstellten R eiche als die ob c r st e Spitze i ii s Auge g e f a ß t werden. Dann bandelt es sich „um die einheitliche Art, in der das rechtliche Wollen selbst nun ordnend und bedingetid vorgeht". In dieser Richtung der Betrachtung ist zu der seitherigen, unbc dingt gültigen Gesetzmäßigkeit von Mittel und Zweck „n u r e i n e logische Parallele gestattet". (S. 27). Denn „da das Recht eine gewisse Art des Zusammenlebens bewirken will und die Rechtsunterstellten zu leiten und zu be- stimmen gedenkt, so ist es in der besonderen Weise seines Auf- tretens itotwendig bedingt". tzS. 28). „Seine begrenzte inhalt- liche Regelung kann für den Einzelnen als solchen unmöglich das höchste Gesetz des Wollens bedeuten und sie vermag, für die Besonderheiten dieser konkreten Gesellschaft erwogen, immer nur bedingte Ziele zu fegen und zu verfolgen. Der Gedanke des S el b stz w e cks hat also in feiner reinen Gestalt inner- halb eines bedingt gegebenen Rechtes keinen Raum, sobald wir von dem vorhiii gestreiften Gedanken der Berfolgung grundsätz- licher Richtigkeit vorn rechtlichen Wollen absehen." Icp möchte zu dieser Deduktion, die mir im allgemeinen bei- fallswürdig scheint, nur bemerken, daß ich sie nicht ganz im Ein-

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ftaug finbr mit beut von Stammler furz zuvor ausgesprochenen unb zweifellos ricl)tifjcit On'baitfcit, bas; bic Borst elln ngsre!) e von Mittel unb Zweck an sich unendlich ist unb bas; bic Borüellnng eines Endzwecks, als was ber Selbstzweck natürlich immer er- scheint, nur auf bem Wege einer Abstraktion zu erreiche;! und daher immer nur von relativer Bebentnng ist. Der Be griff eines abfoluten Enbzweckes wäre ein transzendenter Be- griff. So kann auch bic Rechtsordnung nur unter Abstraktion von den stöberen Zwecken, denen sie zu dienen bestimmt ist, als Endzweck und daher auch nur in diesem relativen Sinne als Selbstzweck betrachtet werden, und ich kann darin eine Eigen tümlichkeit des Rechtes keineswegs erblicken. Diese Ausstel- lung nur nebenbei: denn sie ist für das Ziel der Stammlerfchen Deduktion nicht von fundamentaler Bedeutung. Denn wenn Stammler den Gedanken des Enbzweckes in seiner r e i n e n Gestalt für die Rechtsordnung ablehnen zu müssen glaubt, so läßt er ihn in bedingter Weise wieder anstreten, „sobald es fid- um die technische Einheit einer Rechtsordnung", „um die wissen schaftliche Erfassung von gegebenem rechtlichem Wollen, wie es gerade da ist, handelt" -S. 28). „Dann erscheint die linier- scheidung von abhängigem Mittel und unabhängigem Selbst- zweck erneut in den bedingten Satzungen eines besonderen, geschichtlich gegebenen Rechtes und im Sinne seines nur b-e grenzt und vergänglich geltenden Inhalts. Es ist dieser eigene Sinn eines besonderen Rechtsinhaltes, der in der Selbstherrlich keit, die die hier maßgebliche Eigenart des rechtlichen so- zialen Wollens ausmacht, nun erklärt: Hier setze ich für dieses Zu sammenwirken die und die Reihe von Mitteln und Zwecken fest, und ich bestimme, daß dieses oder jenes Wesen in dem Ganzen seines rechtlichen Bestehens nicht als bloßes Mittel für bedingte Zwecke zu behandeln, sondern nach dem formalen Gedanken eines Selbstzwecks zu erachten ist. Das vermag das Recht, gerade weil es sich in seinem selbstherrlichen Geltungsanspruche in

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:Kiibni; 2iaiTimkv, llnbeirimmtbeit des fliccbtviiibicttr. t o cn n i i ci] c r s-h>eiie abgrenzen und v o r i ä 11 f i n von dem 0)eiamtreici)c menschlichen Wolleus einmal absondern tarnt. Es bildet hiebei ein in festen Schranken abgeschlossenes Stück Weil für sich, eine in sich begrenzte Einheit, die in methodisch gleich- mäßiger Art, also wissenschaftlich, für sich bearbeitet werden kann. Zn den hiebei nötigen Grundbegriffen, das sind grund- legende Gedankenrichtungen, die für die Einheitlichkeit der Rechts betrachtuna unentbehrlich sind, gehört der Begriff des Rechts- subjekts, der nun als eigene Funktion des rechts \v i s s e n - sch a f tli chen Denkens bestimmt ist/' iS. 28h Zu dieser wörtlich wiedergegebenen Ausführung, die für mich den wichtigsten Teil der Stammlerschen Deduktion bildet, möchte ich folgendes bemerken: Ich glaube zunächst nicht, daß' der Gedanke des Selbst- zweckes, der wie gesagt niemals absolute Bedeutung haben kann, nur dann seine Berechtigung hat, wenn es sich um die wissen- schaftliche Erfassung einer konkreten Rechtsordnung handelt, und es erscheint mir als ein Sprung in der Argumentation Stammlers, die von dem rechtlichen Wollen als solchen, also von der abstrakt gedachten Rechtsordnung unter Abfehung von jedem konkreten Inhalt derselben ausgeht, und die den abstrakten Inhalt des Rechtssubjektsbegriffs ohne Rück- sicht auf irgend eine positive Rechtsordnung bestimmen will, wenn sie plötzlich die „bedingten Satzungen eines besonderen, geschichtlich gegebenen Rechtes" hereinzieht, um zu dem Ergebnis zu gelangen: Rechtssubjekt ist, was diese oder jene positive Rechtsordnung nun einmal als Selbstzweck erachtet. Dieser Sprung scheint mir aber nicht nur deshalb verwerflich, weil er das logische Fortschreiten der ganzen Gedankenreihe unterbricht, sondern auch, weil er auf ein Gebiet hinüberführt, das gar nicht zur Erörterung steht, nämlich aus die Frage, was eine gegebene Rechtsordnung als Rechtssubjekt betrachten oder behandeln kann. Indem Stammler diese Frage dahin beantwortet: Alles was

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Rechtsphilosophie.

sie kraft ihrer Selbstherrlichkeir als Selbstzweck bestimmt, ver- fällt er, wie ich glaube, einerseits in den von ihm bei anderen gerügten Fehler, den Begriff des Rechtssubjekts aus einer ge- aebenen Rechtsordnung zu bestimmen, und verzichtet er anderseits darauf,., diesen Begriff als einen abstrakten aus den von ihm aufgestellten abstrakten Prämissen zu deduzieren.20) Diesen Fehler würde es gelten, gut zu machen, wenn er sich überhaupt gutmachen ließe. Denn gehen wir auf den Ausgangspunkt der Stammlerschen Deduktion zurück, aus seinen Begriff des Selbstzweckes, den er als ein Wesen bestimmt, dem die Fähigkeit zum Erfassen und Ver- folgen der Idee der gegenständlichen Richtigkeit für all seinen möglichen Bewußtseinsinhalt innewohnt, so läßt sich daraus der Stammlersche Begriff des Rechtssubjekts als eines von der Rechtsordnung anerkannten Selbstzwecks deshalb nicht gewinnen, weil beides verschiedenartige Begriffe sind. Denn das Subjekt im allgemeinen erscheint bei Stammler als ein Wesen, das sich selbst d* Zweck erkennt und setzt, während das Rechtssubjekt oder der Selbstzweck im Rechtssinn ihm d* Etwas erscheint, was als Selbstzweck von einer anderen Instanz erachtet wird. Hier klafft m. E. der Syllogismus Stamurlers auseinander und hier rächt es sich, daß er zum Ausgangspunkt seiner Be- trachtung keine juristische, sondern eine ethische Kategorie ge- nommen hat. Denn wenn wir infolge des Parallelismus zwischen der sittlichen Autonomie des Einzelnen und der sittlichen Auto- nomie der Menschheit beide in gleicher Weise als ethische Sub- jekte, beide im gleichen Sinn als Selbstzwecke bezeichnen können, so versagt dieser Weg auf dem Rechtsgebiete, weil nämlich Autonomie in dem Sinne, wie sie die Gesellschaft hat, hier dem Individuum zweifellos nicht zukommt. Mit der Erkenntnis dieses Gegensatzes aber dürfte die Theorie Stammlers gescheitert sein. so) Vgl. oben Anm. 14.

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Rudolf 3tammlcr, Uiibcnimmttjeit deo Reelussubjekts.

Stammler fäftrt im unmittelbaren Anschinsz an unser letztes Zitat aus seiner Ausführung fort: „Es ergeben sich danach diese Begriffsbestimmungen." „Rechtssubjekt ist ein Wesen, das von einem bestimmten, ge schichtlich gegebenen Rechte im Sinne eines Selbstzweckes erachtet wird. Rechtsobjekt dagegen, was in gleicher Lage als bloßes Mittel zu bedingten Zwecken behandelt ist." (2. 29 j. 20 a) Ergibt sich, wie soeben gezeigt wurde, diese Begriffsbe- stimmung nicht aus dem Vorhergehenden, so drängt sich uns eine doppelte Frage auf: nämlich einmal, wohin wir gelangen, wenn wir den logischen Sprnng, den Stammler wagen zu müssen glaubt, vermeiden, und sodantt, wie in i r den Begriff des Rechtssubjekts, immer die Funktion dieses Begriffes im Sinne Stammlers vorausgesetzt, zu bestimmen haben werden. In der ersten Richtung kann bemerkt werden: Wenn das rechtliche Wollen oder, was dasselbe ist, die abstrakt gedachte Rechtsordnung in gewissem Sinne als Selbstzweck zu betrachten ist, insofern wir nämlich in ihr die Idee der gegenständlichen Richtigkeit als wirksam erkennen und von den höheren Zwecken, deren bedingtes Mittel sie ist, absehen, so muß, meine ich, die Rechtsordnung selbst oder was hinter ihr steht, der Staat oder die Gesellschaft, als das Rechtssubjekt, alles andere aber, dessen dieses zu feiner Durchsetzung und Erhal- tung bedarf, als Rechtsobjekt erscheinen. Die Stamm- lersche Operation mit den sozialen Zwecken usw. kann m. E. nur dazu führen, das sozial Verbundene, die Gesell- schaft oder wie immer wir es bezeichnen wollen, als Rechtssub- jekt zu betrachten, während von diesem Standpunkt aus der einzelne Mensch immer nur Rechtsobjekt, Mittel zum Zweck, sein wird. Ein anderes wäre nur denkbar iu einem Gemeinwesen, in dem die höchste Stuse Hegelscher Sittlichkeit wirklich ge- 80u) Bgl. auch Stahl, Die Philosophie des Rechts II 1 S. 257 f.; Lassou, Rechtsphilosophie S. 440. Krit. $ i er e I i a ln-c ? i du i f t. 3. ft. Bd. XIII ftcft 3.

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worden, Gesellschaft und Individuum in der Idee eins und damii der die Grundlage der Rechtsordnung bildende Gegensatz ausge- hoben wäre. Als der Endzweck des „rechtlichen Wollcns als solchen", als das Wesen, das sich selbst als letztes Ziel aller Mittel setzt, kann nur der Staat oder die Gesellschaft Rechtssub jekt sein. Ich leugne nicht, daß eine solche Auffassung ihre Berech- tigung hat: nur hat sie mit dem, was wir uns unter dem Rechts- subjekt denken und was Stammler als sein Rechtssubjekt be- zeichnet, gar nichts zu tun. Die soziale Betrachtung kann nur zu einem sozialen und nicht zu einem individuellen Rechtssub- jekt führen. An diesem negativen Ergebnis vermag, fürchte ich, auch die folgende Erörterung Stammlers nichts zu ändern. Denn wenn er iS. 29f.i ausführt, daß nur diese allge mein gültige, formelle Methode es ermöglicht, unter den im Reiche der sozialen Mittel und Zwecke auftretenden Möglichkeiten die zwei Klassen einzuschcn, in deren Zerteilung der Gegensatz von Subjekt und Objekt gemeint ist, so ist ihm darin zwar voll- kommen zuzustimmen, daß es sich nur um eine formale Me- thode der Bearbeitung eines bestimmten Stoffes handelt, womit zugleich gegeben ist, daß sie von jedem geschichtlich gegebenen Rechtsinhalt unabhängig und daher auch auf jeden derartigen Rechtsinhalt anwendbar ist, aber auch die Frage zu stellen, ob Stammler denSloff, andenermitdicserMethode herangeht, richtig bestimmt hat. Stammler hätte, wie ich glaube, nachdem er über das Wesen des fraglichen Grundbegriffs Klarheit gewonnen hatte, unter- suchen müssen, auf welchen Stoff er diesen Grundbegriff, diese „formale Methode" anwendcu mußte. Das hat er, soviel ich sehe, unterlassen; ich finde eine Lücke in seiner sonst so tief- gehenden Erörterung darin, daß er von der Begründung seiner ^Methode" ohne weiteres auf den Begriff des Rechtssubjekts

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Rudolf Stammler, Unbestimmtheit des Rechtsfnbjekto. n 1 e- Selbstzweck hinüberspringt, indem er behauptet, dast ganz allgemein die Vorstellung des Subjekts die eines Selbstzwecks in sich schließe, also auch bei der Rechtsbetrachrung in sich schließet! müsse. Diese Behauptung Hütte umsomehr einer eingehenden Be gründuna bedurft, als es sich beim Subjekt im allgemeinen um einen terminus nandelt, mit dem die Philosophie sehr ver schiedene Begriffe verbindet,21) und überdies hatte dann gezeigt werden müssen, um Stammlers eigene Worte (2. 29) zu ver wenden, daß gerade bei dem Ausdruck Rechtssubjekt das Sub- jekt in dieser Weise „gemeint" ist. In der Tat scheint mir der grundsätzliche Fehler in der Argumentation Stammlers darin zu bestehen, daß er seinen Begriff des Subjekts im allgemeinen ohne weitere Erörterung auf die Rechtsordnung überträgt und behauptet, daß der Begriff des Rechtsfubjekts so, wie er den des Subjekts versteht, gemeint sei, also einen von ihm selbst frei gefundenen Begriff für einen interpretativen Begriff ausgibt. -- ; Huer bedarf also die Argumentation Stammlers einer Kor- rektur, die im folgenden versucht werden soll. Wollen wir ermitteln, in welchem Sinne vom „Subjekt" beim „Rechtssubjekt" gesprochen wird, so müssen wir den zu- sammengesetzten Begriff des „Rechtssubjekts" einer Analyse unterziehen. Diese ergibt die beiden Elemente Subjekt und Recht, wobei der Begriff des ersteren einstweilen noch dahingestellt bleiben muß, wahrend der letztere zweifellos nicht im Sinne des Stammlerschen „rechtlichen Wollens", d. h. der Rechtsord nung, sondern im Sinne der subjektiven Berechtigung gebraucht wird. Rechtssubjekt ist, so lvie der Ausdruck gemeint ist, 2M Vgl. Eisler, Wörterbuch der Phil. Begriffen 8. v. Subjekt. 2-, über diese beiden Arten von Begriffsbildung vgl. Binder, Der Gegenstand, Zeitschr. f. Handelsrecht 59 S. 77 und Vermögensrecht und Gegenstand, Arch. f. b. Recht 34 S>. 211 ff. 18*

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nitfjt ein Subjekt des Rechts, sondern ein Subjekt von Rechten.^ Der Gegenstand der formalen logischen Operation, die wir vornehmen, wenn wir vom Rechtssubjekt reden, ich mithin das Recht im subjektiven Sinn, und ebenso würde die Lache beim Rechtsobjekt lregen. Die Vorstellung eines Subjekts oder Ob- jekts kann aber beim Recht im subjektiven Sinne nur die Bedeutung haben, daß wir das, was das Wesen des letzteren ausmacht, eben in der Weise bestimmen, die durch den Begriff des Subjekts oder des Objekts gegeben ist. Was also ist das Sub- jekt, das Objekt eines Rechtes? Wollten wir diese Frage mir der Stammlerschen Definition beantworten: Rechtssubjekt ist, was die Rechtsordnung als Selbstzweck behandelt, so würden wir, was Stammler mit Recht beanstandet, diesen Begriff außerhalb des Verhältnisses, auf das er sich bezieht, formulieren und dann in das letztere hineintragen, während es sich bei unserer Ope ration offenbar um die aus das richtige Objekt angewandte „rein formale Methode"" im Sinne Stammlers handelt. Wir müssen nämlich vom Rechtssubjekt in demselben Sinne reden, in dem wir vom Subjekt des Bewußtseins, des Vorstellens, des Denkens usw. reden. Wie Subjekt des Bewußtseins dasjenige ist, Daß in der Tat der Begriff Rechtssubjekt so gemeint ist, ergibt ein Blick auf unsere gesamte Literatur. Vgl. die Übersicht bei Sckloßmann, Persona und Ilooofonov (1906) S. 4 N. 1 und etwa noch Savigny, System II S. 1 „Träger oder Subjekt eines Rechtsverhältnisses": Thibaut, System des Pandektenrechts I § 118 (Dritter Abschnitt, Über das Subjekt der Rechte und Verbindlichkeiten): „Das Dritte, was bei Rechten ... in Betracht kommt, ist das Subjekt derselben": Puchta, Pandekten § 22 „Persönlichkeit ist die subjektive Möglichkeit eines rechtlichen Willens, die Fähigkeit zu Rechten, die Eigenschaft, wodurch der Mensch Subjekt rechtlicher Beziehungen ist"; Mackel- dey, Lehrbuch des heut. röm. Rechts § 106: „Person heißt in der Rechts- sprache alles, welchem Rechtsfähigkeit beigelegt wird und welches daher als Subjekt von Rechten in Betracht kommen kann". Köhler, Rechtsphilosophie S. 46 „Subjektive Rechte verlangen Rechtssubjekt und Rechtsobjekt". Hiezu mag hier einstweilen bemerkt werden, daß es sich für mich im folgenden zu- nächst nicht um die Bestimmung des Begriffs Person, sondern des Begriffs Rechtssubjekt handelt.

Rudolf Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts. 267 von dem wir aussagen können, daß es Bewußtsein hat, und Ob- jekt des Bewußtseins das, von dem wir aussagen können, daß es voni Subjekt des Bewußtseins erfaßt wird, so ist Subjekt des Rechtes der, der das Recht hat und Objekt dasjenige, worauf das Recht sich bezieht, oder, wenn wir das Wesen des Rechtes bestimmen, was in diesem Zusammenhang eine unerläßliche Aufgabe ist, so müssen wir sagen: Subjekt ist derjenige, dem die den Inhalt des subjektiven Rechts bildende Willensmacht zusteht, Objekt dasjenige, was von dieser Willensmacht beherrscht wird, oder analytisch ausgedrückt: Rechtssubjekt ist die aktive, Rechts- objekt die passive Funktion eines subjektiven Rechtes. Diese Begriffe sind natürlich, wie Stammler zuzngeben ist, nur denkbar im Rahmen der Rechtsordnung überhaupt, aber sie sind, diese vor- ausgesetzt, nicht abgeleitete, sondern konstitutive Begriffe. Ich komme also, obwohl ich Stammlers Ausgangspunkt, nämlich seine Auffassung von der Funktion der fraglichen Grund- begriffe, durchaus akzeptiere, doch wieder zu den Ergebnissen, die ich in meiner Abhandlung über „Das Problem der juristischen Persönlichkeit" niedergclegt habe. Diese Ergebnisse müssen nun aber gerade deshalb, weil diese Grundbegriffe nur eine formale Methode der juristischen Betrachtung bedeuten, unabhängig von jeder positiven Rechts- ordnung oder Rechtslehre sein, und ich danke Stammler aufrichtig dafür, daß er mir mit dieser Erkenntnis das Argument in die Hand gegeben hat, das geeignet ist, die Einwände meiner Gegner zu entkräften. Handelt es sich beim Begriff des Rechts- subjekts, wie es gar nicht anders sein kann, um nichts als ein formales wissenschaftliches Verfahren, so kann man meiner Theorie vom Rcchtssuhjekt nicht entgegenhalten, daß nun ein- mal de lege lata der Mündel und nicht der Vormund als Subjekt der im Mündelvermögen vereinigten Rechte gelte, daß der Testamentsvollstrecker oder Stiftungsverwalter „fremde

2tf v , Rechte" verwalte u. dergl.! Womit nicht gesagt sein soll, daß diese Ausdrucksweise der communis opinio nicht von einem ge wissen juristisch-technischen Standpunkt aus auch ihre Berech- tigung har, was jedoch hier nicht zu erörtern ist.f251 Denn nicht das ist bei dteser Methode die Ausgabe, zu cnnittclii, was in einer gegebenen Rechtsordnung, „Rechtssubjekt ist", wie ich auch den Stammlerschen Satz ablehnen muß, „es müsse jedem posi- tiven Rechte freistehen, den reinen Grundbegriff des Rechtssub- jekts mit diesem oder jenem positiven Inhalt zu erfüllen". Ist nämlich das Rechtssubjekt eine Kategorie, mit der wir die Er- scheinungen des Rechtslebens erfassen, so kann es im Grunde in irgend einer Rechtsordnung überhaupt keine Rechtssubjekte geben und ist es für den methodisch arbeitenden Gelehrten ganz gleichgültig, wen oder was die Rechtsordnung als Selbstzweck erachtet oder nicht erachtet: er kann nur sagen: Nach dem Begriff des subjektiven Rechts besteht der Begriff des Rechtssubjekts in diesen oder jenem, und wenn die Dogmatik aus den Normen der positiven Rechtsordnung über Freie und Sklaven, rechts fähige Bereine u. dergl. etwas als Rechtssubjekt bezeichnet, was es nach dem so festgestellten Begriff nicht ist, so ist nicht der Begriff unrichtig, sondern die Subsumtion. In solchem Falle, — in dem sich, wie von mir seinerzeit erörtert wurde, die herrschende Lehre befindet, wenn sie einer- seits das Rechtssubjekt als den Träger eines subjektiven Rechtes bezeichnet und anderseits Personen Rechtssubjekte nennt, die es nach dem Begriff des subjektiven Rechts nicht sein können26)— bleibt m. E. nichts übrig, als offen zu bekennen, daß entweder nach dem allein möglichen Begriff des Subjekts Personen, die man bisher als Rechtssubjekte bezeichnet hat, es nicht sind, oder u) Vgl. hierher etwa Oertmann, Kommentar zum BGB. Allgem. Teil (1908) S. 3 Bem. 6. M) Vgl. unten zu Anm. 48 fs. **) Vgl. mein Problem S. 40 ff., 54 ff.

Rudolf Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts. 269 daß man mit dem Ausdruck Rechtssubjekt einen Begriff verbun- den, der ihm nicht adäquat ist, was im Ergebnis auf dasselbe binauskommt. Damit dürfte auch ein Argument im voraus entkräftet sein, das vielleicht vom Standpunkt Stammlers aus gegen diese Erörterung vorgebracht werden möchte: daß nämlich bei Stammler keine Diskrepanz zwischen den von der herrschenden Lehre — NB! Nicht von der Rechtsordnung — aufgestellten Klassen von Rechtssu'bjekten und seinem Begriff des Rechts- subjekts besteht, während sie bei mir eklatant ist. Denn diese an sich gar nicht zu bestreitende Tatsache spricht im Grunde gegen Stammler und für meine Theorie. Sie beruht nämlich darauf, daß Stammler in denselben Fehler verfällt, den ich in bezug auf die herrschende Lehre bereits enthüllt zu haben glaube, nämlich auf der Operation mit verschiedenen Begriffen unter demselben Namen. Ich habe seinerzeit zu zeigen versucht, daß der Begriff des Rechtssubjekts nur aus dem des subjektiven Rechts gewonnen werden kann; ich habe folgerecht getadelt, daß die zivilistische Dogmatik dem sich hieraus ergebenden Machtbegriff des Rechtssubjekts einen Wertbegriff substituiert, der nnl dem subjektiven Recht in keinerlei Zusammenhang ftefyt.27) Dasselbe Verfahren beobachtet aber im Grunde genommen Stammler, wenn er in seiner einleitenden Ausführung das Rechtssubjekt durchaus als ein Subjekt von Rechtsverhältnissen betrachtet-^, und später das Rechtssubjekt a priori als Selbst- zweck bezeichnet, was offenbar, und trotz seinem Widerspruch gegen' Schuppe, ein Wertbegriff ist,29) wodurch er es sich unmöglich *7) Vgl. mein Problem S. 60 f. und die dort Merten Ausführungen Hölders. **) Vgl. oben zu Anm. 2. *9) Wenn nämlich Schuppe a. a. O. das Rechtssubjekt als Etwas be- trachtet, das nach der Auffassung der Gesellschaft einen so hohen Wert habe, daß deshalb die Rechtsordnung eine Störung und Beeinträchtigung unter- sage und infolgedessen meint: „es ist also der Wert eines Dinges, der es als

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Rechtsplnlowvliw.

macht, irgend eine begriffliche Beziehung zwischen seinem Rechts- subjekt und dem subjektiven Rechte herzustellen. Freilich sucht Stammler seine Abneigung gegen das Operieren mit dem sub- jektiven Recht durch die Bemerkung zu rechtserrigeu iS. 3l i, „der Begrifs des subjektiven Rechtes sei selbst problematisch und noch keineswegs in seinen bedingenden Merkmalen und seiner wissenschaftlichen Bedeutung sicher gestellt", wogegen „seine Definition davon unabhängig sei, wie jemand zu den Defini- tionen über subjektives Recht- sich stelle". Vergebene Müde. Was sollen in einer begrifflichen Untersuchung Opportunitätser- wägungen? Stammler hätte vielmehr zeigen müssen, daß der Begriff des Rechtssubjekts aus irgendwelchen Gründen aus dem des subjektiven Rechts nicht gewonnen werden könne, das; er unab- hängig von ihm bestehe, daß nicht das subjektive Recht, sondern irgend etwas anderes das Objekt des logischen Verfahrens fei, dessen wir uns bei dem Begriffe des Rechtssubjekts bedienen. Damit soll nicht gesagt s^in, daß die Erörterung Stamm- lers über die von der Rechtsordnung als Selbstzwecke anerkannten Subjekte von uns als wertlos beiseite gelassen werden könnte. Nur müssen wir uns darüber klar sein, daß es sich dabei um ein ganz anderes Problem handelt, als das in ltresi stehende ist. Nicht darauf gibt diese Erörterung Stammlers Antwort, was Rechtssubjekt ist und wer infolgedessen in einer ge- gebenen Rechtsordnung als Rechtssubjekt betrachtet werden kann. Vielmehr handelt es sich bei Stammler um die Frage, was für die Rechtsordnung als Person zu betrachten ist. Subjekt erscheinen läßt und dieser Wert besteht an und für sich und wird nur von dem positiven Rechte übernommen", so handelt es sich dabei ebenso wie bei Stammlers Definition: „Rechtssubjekt ist, was die Rechtsordnung als Selbstzweck anerkennt" im Grunde um die Frage, aus welchem Grunde die Rechtsordnung etwas als Rechtssubjekt anerkennt, oder um ein Postulat an die Rechtsordnung, um eines im Menschen liegenden Wertes, vielleicht im Sinne Kants besser um seiner persönlichen Würde willen, ihn als Rechtssubjekt an- zuerkennen. Der Begriff des letzteren wird auch dabei nicht bestimmt, sondern vorausgesetzt.

Rudolf SrammkT, Unbcmmintbcit des Rechtsiubjetts. 271 Man wird erstaun: den Kopf schütteln. Habe irb nicht felt>u in meiner Untersuchung über das Problem der juristischen Per- sönlichkeit die Begriffe Person und Rechtssubjekt als gleichbe- deutend gebraucht und gerade deshalb, weil sie für mich identisch waren, die Person als einen reinen Relationsbegriff bezeichnet?30 Gewiß: aber hier handelt es sich auch um einen Fortschritt über meinen damaligen Standpunkt hinaus und dies ist der zweite Punkt, in dem ich dankbar bekenne, von Stammler wenigstens mittelbar gefördert worden zu sein. Mit dem Begriff des Rechtssubjekts, der nur eine formale Kategorie zur Betrachtung des subjektiven Rechtes bildet, stebt nämlich der Begriff der Person rn ketnem notwendigen Zusam- menhang. Wollte man dagegen einwenden, daß dieser Zusam- menhang dadurch gegeben sei, daß man beide Ausdrücke bisher stets sür denselben Begriff verwendet habe,31) so würde ich darauf erwidern, daß beide Ausdrücke bisher zwar meist promiscue gebraucht worden seien, aber nicht für einen, sondern für zwei Begriffe, die man nicht gehörig zu trennen verstanden habe und daß es sich empfehle, mit den Begriffen auch die termini zu trennen und zwar in der Weise, daß jedem Begriff der adäquate terminus zuzuweifen fei. Jedermann wird zugeben, daß Rechts- subjekt der adäquate Ausdruck für den subjektiv Berechtigten ist, während sich dies nach dem oben Gesagten für den von der Rechtsordnung als Selbstzweck Erachteten nicht behaupten läßt. Damit wäre dargetan, daß wir berechtigt sind, zunächst den Aus- druck Person nicht für den Begriff zu verwenden, den wir mit. Rechtssubjekt bezeichnen, und es frägt sich daher nur noch, ob er dem von Stammler aufgestellten Begriff eines Selbstzwecks adäquat ist. Auch diese Frage muß unbedenklich bejaht werden. Denn es wird damit auf dem Wege der Analogie ein Begriff in die Welt des Rechts hineingetragen, der in dem verwandten *u) Bgl. mein Problem S. 48 ff. 81) Bgl. die oben Anm. 28 genannte Übersichi Schloßmanns.

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Rechtsphilosophie.

Gebiete der Ethik bereits Geltung gehabt hat: definiert doch Kant bereits den Menschen, das vernünftige Geschöpf, als Selbst- zweck, als Zweck an sich selbst.32) Es kann hier nnerörtert bleiben, auf welchem Wege die persona dazu gekommen ist, Trägerin dieses Begriffes zu werden: daß sie bei Cicero in ähnlichem Sinne verwendet wird, 33) läßt vielleicht einen Zusam- menhang mit der Stoa vermuten, wenn auch bei den griechischen Stoikern sich m. W. keine der persona verwandte Bezeichnung für die Persönlichkeit findet.34) Jedenfalls wird im wesent- lichen in diesem Sinne der Begriff der Person in der mittelalter- lichen Scholastik33! wie in der Philosophie der Renaissance3^'» verwendet und bildet so, bei aller Variation im einzelnen, einen 82 i Bgl. ant, Mritif der praktischen Bernunst 2. 106. 381 Ci eero verwendet das Wort persona zunächst in seiner ursprüng- lichen, dem Schauspiel entnommenen Bedeutung der Maske und Rolle, vgl. ad Att. XV 1, 4; ad fam. III 5, 2; Phil. II 65; de or. II 134: pro Murena 6: ad fam. VII 33, 2; de nat. deor. III 71: ad Att. VIII 12, 4 u. a. m. Daneben gebraucht er es jedoch auch im übertragenen Sinne, zur Bezeichnung des Charakters und der Persönlichkeit, so ,z. B. de invent. I 34, wo es sich um die Bestimmung der Individualität bandelt: personis das res attributas putamus: nomen, naturam, vietum, t'ortunam, babitum, adkeetionem, studia, eonsilia, laeta, easus, orationes, oder II 28 „ex persona autem eonieetura capietur, si eae res quae personis attributae sunt, diligenter, considerabuntur; de off. I 97: id quod quaque persona dignum est; de or. III 53: personarum dignitates u. a. m. Pgl. Mcnquet, Handlexikon zu Cieero 8. b. v. — Über persona im allgemeinen und m seiner juristischen Bedeutung vgl. Schloßmann, persona und Ilqomynov S. 11 ff., der freilich das Thema nicht ausschöpft und dessen Kritik des Begriffs der Person oberflächlich und unannehmbar ist. 84) Bgl. Wi n d elb a nd, Geschichte der Philosophie 3. Ausl. S. 139 f.: v. Armin in der Kultur der Gegegenwart I 5 S. 237 fs. *5) Vgl. Baeumker, in der Kultur der Gegenwart I 5 S. 344. Die von ihm erwähnte Stelle bei Boethius dürste de persona et duabus naturis e. 3 sein: quoniam personis inductis histriones individuos homines quorum intererat in tragoedia vel comoedia ut dictum est repraesentabant, ideirco ceteros quoque homines, quorum certa pro sui forma esset agnitio, et Latini personam et graeci nQuouna nuncupaverunt. — Bgl. auch Windel- band a. a. O. S. 281 ff. se) Baeumker a. a. S. S. 388.

RndoN rlamimrv. llnbnnnmtthnr be- >)\cctit*inbn'ftv. 273 reuen BestanDretl Der Begrifsswelr Der Ethik, Der unz infolge Dessen aneli in Der iDealiftischen Philosophie Des 18. und 10. Jahr Hunderts begegnet und vor allem bei Kam und Hegel ebenso in der Ethik wie in der Philosophie des Rechts als Grundbegriff erscheint."^ Von hier aus dringt zweifellos der Begriff in die Recknswisjen schast ein, wie bereits früher von mir hervorgehoben wurde, ^ und zwar ohne daß sie den Versuch machte, das Verhältnis des Begriffs der Persönlichkeit im Rechtsslnn zu dem ethischen Begriff Der Persönliehkeir zu untersuchen unD darüber klar zu werden, daß es sich wegen des besonderen Charakters der Rechtsordnung im Vergleich mit dem Sittengesetze und der besonderen Stellung der Person zu jener und zu diesem nur um eine Analogie handeln kann, wie oben kurz erörtert worden ist. Dieser Prozeß wird zweifellos dadurch erleichtert, daß der Ausdruck persona der Rechtswissenschaft schon aus den römischen Quellen bekannt und geläufig war, 0-8- so daß es sich für sie im Grunde nur darum handelte, den juristischen mit dem philosophischen Begriff der Person in Parallele zu setzen oder, dem philosophischen Zug der Zeit folgend, dem ersteren einen philosophischen Inhalt, eine philosophische Begründung zu geben. Damit verbindet sich zu- gleich die Konsequenz, daß als Person im Rechtssinne, ebenso wie bei Kantel und bei Hegel") nur der Mensch betrachtet wird") *\) Vgl. ft et nt a. a. £.; Hegel, Rechtsphilosophie S. 42 ff., 56 ff., 72 ff. Auf das Einzelne ist an dieser Stelle nicht einzugehen. 88j Vgl. mein „Problem" 2. 10 ff. M) Vgl. die Übersicht bei Schloßmann, Persona und Ilovotonov S. 9 ff., 22 ff., dessen Ergebnisse jedoch im ganzen abzulehnen sind. 40) Vgl. .stant, Kritik der reinen Vernunft, Elementarlehre II, II 2 I, Dritter Paralogismus S. 307 f. lKehrbacbs: Kritik der praktischen Vernunft I 1 III S. 106: „Nur der Mensch ist Zweck an sich selbst" tisw. Kants Meta- physik der Rechtslehre XXII: „Person ist dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer Zurechnung fähig sind." 41) Hegel, Rechtsphilosophie S. 73: „Die Allgemeinheit des an sich freien Willens ist die formelle, die selbstbewußte sonst inhaltlose einfache Be- ziehung auf sich in seiner Eittfachheit — Das Subjekt ist insofern Person. In der Persönlichkeit liegt, daß ich als dieser vollkommen nach allen Seiten

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Rechtsphilosophie.

und daß folgerecht Korporationen keine wirklichen Personen sein können. Auf der anderen Seite findet sich jetzt, vielleicht veran- laßt durch die engen Beziehungen zwischen Person und Subjekt bei den genannten Philosophen, die Verquickung des Be- griffs der Person mit dem des Rechtssubjekts. i3) So definiert schon das „Lehrbuch des heutigen Römischen Rechtes von Mackel- deg (1820)" die Person als „alles, dem Rechtsfähigkeit beigelegt wird lind welches daher als Subjekt von Rechten in Betracht bestimmte und endliche, doch schlechthin reine Beziehung auf mich bin und in der'Endlichkeit mich so als das Unendliche, Allgemeine und Freie weiß/' Im Zusammenhang damit steht die Ausführung Hegels eod. S. 24 über die Unmöglichkeit einer Definition vom Menschen im römischen Recht, weit der Sklave sich darunter nicht subsumieren lasse, vielmehr in seinem Stande jener Begriff verletzt sei. 42) Savigny, System II S. 2. 43j Daß persona in den juristischen Quellen nicht für Rechtssubjekt schlechthin genommen wird, ist m. E. Schloß mann a. a. Q. ohne weiteres zuzugeben. Vgl. dazu den Artikel persona bei Deckel, Handwörterbuch. Aber ich muß ihn darin widersprechen, daß, wie er S. 64 f. behauptet, personam habere nicht bedeuten könne: Persönlichkeit haben oder m. a. W. Person sein. Dies ist vielmehr möglich gerade wegen der ursprünglichen Bedeutung von persona, vgl. oben Anm. 33. Es bedeutet, wie ich schon früher betont habe, einen bestimmten rechtlichen Typus, wie denn Gaius I 9 von der „condicio hominum" handelt und „de iure personarum" Me homines, nicht die personae, in liberi und *ervi einteilt. Es handelt sich um eine Klassifikation der Menschen ebenso wie beim status. Vgl. Binder, Krit. Vierteljahrsschrift 1902 S. 328. Das dort Gesagte ist jedoch einigermaßen zu korrigieren. Denn wenn Affolter, das röm. Jnstitutionensystem S. 469 ff. sagt, persona sei ein objektives Rechts- verhältnis, dessen Träger immer ein Mensch sei, und sein Inhalt sei „eine wechselnde Summe von rechtlichen Eigenschaften, die ihre Spitze darin finden, daß die Handlungen des Trägers als rechtliche Willenspotenz erscheint, so läßt sich dagegegen nicht einwenden, daß persona nicht die Handlungsfähigkeit be- zeichne, wie ich a. a. O. getan habe. Denn offenbar denkt Affolter dabei an etwas anderes als an Handlungsfähigkeit, wenn auch eine Forderung dieses Begriffes nicht sonderlich glücklich ist. Es ist der von der Rechtsordnung als Selbstzweck in einem bestimmten Rechtsschein, nämlich der;des Privatrechts anerkannte Mensch, während der Sklave, der personam non badet, nur — contra ius naturale d. h. gegen den ethischen Begriff der Persönlichkeit — nur als Mittel zum Zweck erachtet wird.

Rudolf Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts.

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koiumen kann". "j Und Lavignp, in dem die Rechtsphilosophie seiner Epoche vor allem Einfluß auf die zivilistischc Dogmatik gewonnen hat, geht von den beiden Lätzen aus, daß das Recht im subjektiven Sinne eine Willensmacht darstelle45) und daß alles Recht um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inne- wohnender Freiheit willen vorhanden fei,46) woraus sich für ihn bereits die Gleichsetzung von Person und Rechtssubjekt ergibt. Darum muß für ihn der „ursprüngliche Begriff der Person oder des Rechtssubjekts zusammenfallen mit dem Begriffe des Menschen, und läßt sich diese ursprüngliche Identität beider Begriffe in folgender Formel ausdrücken: Jeder einzelne Mensch, und nur der einzelne Mensch ist rechtsfähig". Bei dieser Verquickung der Begriffe: Person, Rechtssubjekt, rechtsfähig ist es denn bis zum heutigen Tage geblieben. Und doch wäre es ein leichtes gewesen, einzusehen, daß es sich im Grunde um verschiedenartige Begriffe handelt, und daß in der verhängnisvollen Frage Savignys, die ich ehedem zum Ausgangspunkt für meine Erörterung gemacht habe: „Wer kann Träger oder Subjekt eines Rechtsverhältnisses sein?" beide Begriffe in Wahrheit in ein synthetisches Verhältnis zueinander gesetzt sind, so daß die Frage darauf hinausläuft: Wie muß ein Wesen beschaffen sein, damit es Subjekt eines Rechtes sein kann, und die Antwort darauf lautet: Es muß Person sein, der Träger einer sittlichen Willenspotenz. Die Berührung mit dem Hegelschen Subjekts- oder Personenbegriff liegt auf der Hand. Denn dieser definiert die Person „als den für sich seienden oder abstrakten Willen" und betrachtet als einen Aus- fluß der Persönlichkeit die Rechtsfähigkeit.-^) „Die Persönlich- keit enthält überhaupt die Rechtsfähigkeit und macht den Be- «1 S. 117. 45) System I S. 6 f. 46) System II S. 2. 47j Hegel, Rechtsphilosophie S. 74.

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rUccfitspliiloioptiic.

griff und bic selbst abstrakte Grundlage des abstrakten und daher formellen Rechtes aus. Das Rechlsgebol ist daher: „sei eine Person und respektiere die anderen als Personen." i8> fsft diese Erörterung vom Standpunkt des Rechtspstilosvpsten und der Recknspstilosophie als Rormativwissenschast begreiflich, so ist ib,re Übernahme in eine zivilistische Dogmatik sestlerstast, insofern sic sich nicht damit zu beschäftigen hat, wer nach der Idee des Rechtes Rechtssubjekr sein sollte, sondern wer nach der gege denen Satzung Rechtssubjekt ist. Es erstellt aber aus dem Gesagten nicht nur, daß wir Veranlassung haben, die beiden Begriffe Rechtssubjekt und Person zu trennen, weil sie instaltlich verschieden sind, sondern auch, daß der Begriff der Person von Anfang an für die juristische Dog- matik ebenso wie für die Ethik ein Wertstegriss gewesen ist. Perion im Rechtssinne ist der, um oessenwillen die Rechtsichntzeinrnch tungeu des Rechtes bestehen, der im Gesichtskreis einer gege- benen Rechtsordnung als rechtsschutzwürdig erachtet wird. Lner aus ergibt sich zugleich für unser modernes Recht die .>kon stanz der Persönlichkeit als Wertbegriss. In welcher Weise aber die Rechtsordnung diesen Schutz gewährt, durch Einrän mung einer persönlichen Willensmacht oder durch Übertragung derselben aus den sog. gesetzlichen Bertreler usw. ist eine voii dieser ganz unabhängige Frage. Aus der Persönlichkeit als Wertbegriss folgt nicht die Persönlichkeit als Machtbegriss, wie ich an anderer Stelle erörtert habe, oder, wie ich jetzt sagen möchte: die Person braucht nicht Subjekt der um ihrerwillen be- stehenden Rechte zu sein. Wenn wir trotzdem die Person als Rechtssubjckt bezeichnen, so handelt es sich um einen abge- kürzteii Ausdruck sür eine erheblich kompliziertere Borstellung: cs soll damit gesagt werden, daß die Person der von der Rechts- 48j eod. 3. 75. 49) Mcht so für das antike Recht', das ein einheitliches, für alle Menschen geltendes -wenn and) nationales f Prioatrecht nicht kannte.

rHiiöolf Stammler, Unbefrimnitticit öes fKcdttsiiibiefi*. 2 <<

Ordnung anerkannte Selbstzweck ist, für den die fraglichen Rechte im Sinne bedingter Mittel bestehen, und gleichzeitig daß bien Rechte normalerweise nicht nur für diesen Selbstzweck bestehen, sondern auch ihm znstehen, welch letzteres freilich nicht schon mit dem Begriff der Person gegeben ist, sondern nur zufällig mit ihr verbunden sein kann. Ist dies aber der Begriff Person, so drängt sich uns sofort die Frage auf. wie beschaffen ein Wesen sein muß, damit es Person im Sinne eines von der Rechtsordnung aner- kannten Selbstzwecks fein kann, und dies ist die Frage, auf die Kant, Hegel und Savigny die übereinstimmende Antwort geben: Nur der Mensch als Träger eines vernünftigen Willens kann Person sein. Inwieweit dies richtig ist; wie sich vor allem der Begriff der juristischen Person zu dem so von uns herausgestellten Persönlichkeitsbegrifs verhält, kann im Rahmen einer kritischen Besprechung natürlich nicht untersucht werden: vielmehr muß ich mich hier auf die Bemerkung beschränken, daß vielleicht das Pro- blem der juristischen Personen von den erörterten Gesichtspunkten aus sich nochmals in neuem Lichte zeigen dürfte. Denn sind Rechtssubjekt und Person verschiedene Begriffe, so scheint die Möglichkeit gegeben, baß etwas als Rechtssubjekt bezeichnet wer- den kann, was nicht Person ist, wie wir bereits früher gesehen haben, daß etwas Person sein kann, ohne Rechtssubjekt zu sein. — Aus der bisherigen Erörterung ergibt sich aber auch unsere Antwort auf die Frage nach der Lenkbarkeit subjektloser Rechte. Nicht deshalb, weil, wie Stammler will, alles subjektive Recht als bloßes Mittel für die als Selbstzweck erkannte Person erscheint, weil also das Recht als Mittel nach dem Subjekt als Zweck sozusagen schreit, sondern weil das Recht eine Relation ist, die ohne ein Subjekt nicht gedacht werden kann, muß der Begriff eines subjektlosen Rechtes abgelehnt werden. Es handelt sich also beim Rechtssubjekt um einen zwar nicht mit der Rechts-

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Rechtsphilosophie.

ordnung, wohl aber mit dem subjektiven Rechl unmittelbar ge- gebenen Begriff. Diese Abweichung von Stammler aber ist von nicht gering zu schälender Bedeutung. Denn wenn Stammler von dem Verhältnis von Mittel und Zweck ausgehend lehrt, daß für die wissenschaftliche Rechtstehrc „bei jedem rechtlichen Wollen die Begriffe Subjekt und Objekt zur einheitlichen Ord- nung zur Bestimmung des gegebenen Rechtsstvffs zu verwerten sind", und „es nicht sein kann, daß einmal ein gewisser Rechts- iuhalt sich fände, der es bloß mit Rechts o b j c k l e n subjekt- los zu tun hätte" (S. 32), so ist dies zwar richtig, sofern wil- den gegebenen Rechtsstoff, wie cs Stammler nicht tut, in dem subjektiven Recht erblicken; es ist nämlich das Rechtsobjekt ebenso wie das Rechtssubjekt ein reiner Relationsbegriff, der mit dem des subjektiven Rechts ohne weiteres gegeben ist. Aber es ist nicht richtig, im Sinne Stammlers; es gibt Rcchtsvbjekic als von der Rechtsordnung nur als bedingte Mittel behandelte Dinge, denen das, was Stammler als das Rechtssubjekr bezeichnet, nicht gcgcnübersteht, ohne daß sie freilich in einem anderen Sinne als subjektlos bezeichnet werden könnten, wie die res publicae, sacrae, sanctas und religiosae, die kein Rechlsfubjckt im Sinne des Privatrechts haben und doch als „bedingte Mittel" im Sinne Stammlers für ein als Selbstzweck sich erachtendes Subjekt, näm- lich den Staat oder die Gesellschaft u. dergl. betrachtet werden müssen und behandelt werden. Bei solchen Verhältnissen handelt cs sich nicht um Subjekt und Objekt subjektiver Rechte und auch nicht um subjektlose Rechte; durch die Dereliktion des Sklaven wird nichr das Eigentum „subjektlos", sondern es geht unter, aber der Sklave bleibt Sklave; es liegt ein sogen, objektives Rechtsverhältnis, eine Rechtslage vor, also, um mich der Worte Stammlers zu bedienen, „ein gewisser Rechtsiuhalt, der es bloß mit Rechtsobjektcn subjektlos zu tun hat". So erweist sich auch hier wieder der Begriff der Rechtslage als Begriff von grund- legender Bedeutung. Wenn wir jedoch genötigt sind, subjektlose

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Rudolf Stammler, Unbcfrimmtljcir des Rechrsfubjekts.

Rechtslagen anzuerkennen, so folgt doch daraus nicht das ge- ringste für die Möglichkeit subjektloser subjektiver Rechte. Hiemil mag diese Besprechung schließen. Wenn sie mich auch zu Ergebnissen geführt hat, die von denen des Verfassers weit ab liegen, so darf ich doch den methodischen Wert und Gehalt der Abhandlung nicht verkennen. Erfüllt doch auch mich das Streben nach methodischer Klarheit, nach Erkenntnis der für eine wissen- schaftlich richtige juristische Begriffsbilduug maßgebenden Ge- setze. Schon öfters habe ich beklagt, daß wir Juristen keine Me- thode haben und daß unsere Zeit, indem sie verkennt, daß alles Denken sich in Begriffen vollzieht und mithin eine begriffslose Jurisprudenz ein Unding ist, dem Streben nach der Gewinnung einer Methode nicht günstig ist. Um so mehr schulden wir dem Verfasser Dank dafür, daß er diesem Streben nicht untreu wird und freuen uns der baldigen Erfüllung feiner Verheißung sS. 25) „an anderer Stelle in größerem und geschlossenem Zusammen- hang zu zeigen, ivie die reinen Grundbegriffe des Rechtes sicher zu gewinnen und systematisch vollständig darzulcgen sind". Erlangen. Binder.

K r i l. L i e r r e l f a d r e ö s ch r i f t. 3. F. Bd. XIII i 3.

Rechtsgeschichte

Freiherr von Freytagh-Loringhoven, Der Eintritt des Erben in die Verbindlichkeiten und Forderungsrechte des Erblassers nach dem Rechte der Ostseeprovinzen 1905 Prof. Dr. Neubecker

Rechtsgefchichte. Freiherr von Freytagh-Loringhoven, Der Einiritt des Erben in die Verbindlichkeiten und Forderungsrechte des Erblassers nach dem Rechte der Ostseeprovinzen. Dorpat 1905. (In russischer Sprache.)*) In dem vorliegenden Werke handelt es sich um eine in- teressante Frage aus einem etwas abgelegenen Rcchtsgebiet, das zwilchen großen Rechtsgebieten gelagert, eine eigene Entwicklung aufweist und wie politisch so auch rechtsgeschichtlich einer Insel gleicht. Bei aller Selbständigkeit aber ist das Baltenrecht doch germanisches, und zwar deutsches Recht, und Forschungen aus diesem Sonder- gebiet haben sonach einen Anspruch darauf, als Untersuchungen auf dem Gebiet deutschen Rechts bekannt und gewürdigt zu werden. Das vorliegende Werk ist in russischer Sprache geschrieben. Sonach bedarf es zuerst einer Wiedergabe des Inhalts, der dem deutschen Juristen nicht ohne weiteres zugänglich ist. Daß diese Wiedergabe deshalb auch etwas ausführlicher sein muß, ist wohl klar. In der „Einleitung" (S. 1 —32) gibt der Verfasser zuerst einige Vorbemerkungen (§ 1). Wie sonst in den Ländern deutschen Rechtes das Recht in Rcchtsbüchern von Privatleuten privatim ge- sammelt und ausgezeichnet wurde, so geschah es auch in den Ostfec- provinzen. Die Frage ist nun ausgetaucht hier wie anderwärts, ob die Rechtsbücher das Recht ihrer Zeit wirklich hier wiedergeben. Schilling hat die Frage in seiner Abhandlung über „die lehen- und erbrechtlichen Satzungen des Waldemar-Erichschen Rechts" verneint. Im Resultat meint Verfasser, daß lediglich monographische Forschung im Laufe der Zeit ein abschließendes Urteil gestatten werde (S. 7, S. 14); daß zurzeit aber immerhin die Vermutung *) Das Buch stellt die vor 6 Jahren erschienene Erstlingsarbeit des Verfassers dar.

AVcntiiflli'S-'oringhoDcii, Ter Eintritt hcv Erven in f>. Pervindliclikrike» ;c. 281

erlaubt sei, — Verfasser zeigt das an dem Beispiel des ehelichen Güterrechts S. 7 ff. —, daß obige Frage im Gegensatz zu Schilling eine bejahende Antwort erheische (8. 13). In diesen Rahmen wird die vorliegende Abhandlung ein- gefügt: sie soll einen monographischen Beitrag zu jener Gesamt- frage liefern. Ein weiterer Zusammenhang besteht nicht: er ist eigentlich zu lose, um die weitschweifende Einleitung zu rechtfertigen. Sehr einfach: der Verfasser will den Eintritt des Erben in die obligatorischen Beziehungen des Erblassers nach baltischem Recht untersuchen: und zwar historisch und dogmatisch (S. 15f.). Dem- nach untersucht er unter II. das Recht des Sachsenspiegels (S. 15, 33—98); unter III. das baltische Recht vor der Kodifikation von 1864 (S. 17, 99—206; unter IV., das geltende Recht der Ostseeprovinzen (S. 17—18, 207—272). Zur allgemeinen Orientierung schickt Verfasser in der Ein- leitung noch einen § 2 voraus: „Allgemeine Charakteristik des bal- tischen Lehnrechts" (S. 18—32), dessen Inhalt interessant und bedeutsam ist. Im Jahre 1207 gab Philipp von Schwaben dem Bischof Albert einen Lehnbries auf die baltischen Länder, die damals den allgemeinen Namen „Livland" fübrten. (Die jetzige Bezeichnung „Livland, Kurland und Estland" datiert von 1561, als Livland unter polnische, Estland unter schwedische Herrschaft kam, und Kurland unter polnischer Souveränität ein Herzogtum bildete). Später teilte er die Länder mit dem Orden der Schwertbrüder unter Be- stätigung durch Papst Jnnoneenz III. 1219 kam ein Teil von Estland unter die Herrschaft des Dänenkönigs Waldemar II. Der Bischof, der Dänenkönig und zum Teil der Orden gaben das Land deutschen Rittern zu Lehen, und zwar nach deutschem Lehenrecht. Fast ein Jahrhundert später wurde das im dänischen Estland geltende Recht ausgezeichnet und bekannt ist es als „Walde- mar-Erichsches Recht". Es diente dem sog. alten livländifchen Ritterrecht als Quelle.

19*

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NechrsgeAnmrc.

Dieses Lehnrecht unterscheidet sich von dem gleichzeitigen Lehnrecht Deutschlands bedeutend. Die Stellung des livländischen Vasalls ist unter dem Einfluß landrechtlicher Grundsätze eine bessere. Die Lerfügungsmacht über das Lehnsgut ist größer und es be- steht em Erbrecht ^S. 20). Unter der Schwedenherrschast iS. 21) fand eine Reaktion (Reduktion) statt, und im Ordensland bestanden zum Teil andere Verhältnisse, - aber anr Gesamtbild wird da- durch nichts geändert: es beginnt schon früh die Allodisizierung. Nach dem alten Rltterrecht (gbgefaßt zwischen 13 lb und 1322) hat der Vasall die Lehensgewere. Das Gut vererbt sich aus die Söhne und wahrscheinlich die Sohnessöhne. Witwen und unver- heiratete Töchter haben die Leibzucht. Es wird ein Unterschied gemacht zwischen ererbtem und wohlerworbenem Lehen, was dem sächsischen Lehnrecht und auch dem Sachsenspiegel bezüglich des Allodialvermögens fremd ist. Ferner wird unterschieden zwischen bekmdeten und kinderlosen Vasallen. Die enteren bedürfen zur Veräußerung der Zustimmung der Erben, die letzteren der Ge- nehmigung des Lehnsherrn. Bei kinderlosem Versterben des Va- sallen fällt das Lehen an den Herrn zurück, wenn nicht Gesamt- belehnung stattgefunden hatte. Die Haftung der Erben für die Schulden bestimmt sich in Abweichung vom sächsischen Lehnrechr, nach den mt sächsischen Landrecht geltenden Grundsätzen. Diese Stellung der Lehnsmannen wurde 1797 durch einen Gnadenbrief des Hochmeisters des deutschen Ordens, Konrad von Jungingen, noch bedeutend verbessert. Es wurde das Erbrecht bis ins fünfte Glied einschließlich gegeben, auch wenn die Erben nicht Nachkommen des ersten Erwerbers waren. So blieb praktisch dem Lehnsherrn nur noch das Vorkaufsrecht — von dem sich die Vasallen zu befreien verstanden. So waren die meisten Güter Livlands noch zur Zeit der Selbständigkeit von der Lehnsab- hängigkeit befreit und in den Händen ihrer Besitzer freies Allodial- gut geworden (S. 32). Die formelle Allodisizierung aller Lehens- güter erfolgte erst im Jahre 1783 (S. 21).

AiTimiftlv --^orimpuuvn, Ter Eintritt be* ÜTbni NI d. Bervmdüchtt'Nen x. 283 II. Das üiecht des Sachsenspiegels. tz 1. Forderungen und Berbindlichkeiten des Erblassers, die aus den Erben übergehen (S. 33—47). Die Frage, in welche obligatorischen Beziehungen des Erblassers der Erbe eintritt, ist in der Literatur umstritten, obwohl die Quellen darauf eine verhältnismäßig deutliche und genaue Antwort geben (Vielleicht liegts daran?) Zuerst betrachtet Verfasser die Verbindlichkeiten ex delicto (S. 33). Ssp. II, 17 § 1. Ssp. I, 6 § 2. Ssp. III, 31 § 1, § 2. Die Erben schulden nur Herausgabe der in der Erbschaft vor- handenen ans dem Delikt erworbenen Sache ldes gestohlenen, ge- raubten, gefundenen und unterschlagenen Gutes). Damit stimmt der Schwabenspiegel überein (S. 35 s.), dessen Kap. 63 lediglich ein Privileg für Minderjährige darstellt (S. 38). Die Haftung für Wergeld gehört nichr ins Erbrecht, sondern unterliegt samilienrechtlichen Normer: S. 39). Im Gegensatz zu den Delikten stehen die Vertragsverhältnisse. Die Aktivseite ist ohne weiteres vererblich. (Ssp. I, 6, § 4). Forderungen sowohl aus Vertrag wie aus Delikt gehen auf den Erben über. lDie Einteilung ist hier nicht streng durch geführt!) „Weit schwieriger ist die Frage nach dem Übergang der Verbindlichkeiten aus Verträgen auf den Erben" (S. 39). Es herrscht Streit, von einer herrschenden Meinung kann man kaum sprechen. „Sedes materiae“: Ssp. I, 6 § 2. Darnach haftet der Erbe mit der Fahrnis des Erblassers und nur für die Schuld, für die er „Wederstadinge" erhielt oder Bürge wurde (S. 40). Aber: die Stelle ist sehr umstritten (S. 43 st.). — „Schwierig feiten machen nur die §§ 1 und 2 Ssp. III, 31" (S. 45). Ver- fasser will sie heben, indem er annimmt, daß der § 1 von Ver bindlichkeiten aus Delikten und Verträgen spricht, der § 2 sich dagegen nur aus Sachen bezieht, welche durch Delikt erlangt sind (S. 46).

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Zum Schluß folgt die Bemerkung, daß bei zweiseitigen Ver- trügen der Erbe berechtigt iit, entweder die Erfüllung vom Mir- kontrahenten des Erblassers zu fordern, oder vom Vertrag zurück- zutreten, indem er das durch den Erblasser Empfangene zurückgwr. § '2. Das Vermögen, mit welchem der Erbe für die Schulden des Erblassers haftet (S. 47—68). Nach deutschem Recht Haftel der Erbe nicht mit eigenem Ver- mögen für vererbte Schuld, er haftet lediglich im Umfange der Erbschaft (S. 48). Nach sächsischem Rechte haftet aber der Erbe nicht einmal mit der ganzen Erbschaft, sondern lediglich mit dein beweglichen Teil desselben, mit der ererbten Fahrhabe (S. 48). Daran knüpfen sich zwei Fragen: 1. Ist das eine Singulari- tät des Spiegels oder ein allgemeines Prinzip des germanischen Rechts, das sich nur im Ssp. erhielt und in den späteren Rechts- büchern verloren ging; 2. woraus gründet sich die Bestimmung? Die zweite Frage behandelt der Verfasser an erster Stelle: der Ausschluß des liegenden Gutes von der Haftung hängt zusammen mit dem „Beispruchsrecht" „Erbenlaub," „Erbenwartrecht" (S. 51, vgl. auch S. 79). Der Eigentümer hat über liegendes Gut keine Verfügung, im Interesse der Erben, der Familie, -- außer im Falle „echter Not" (2. 60). Solche liegt auch vor, wenn im Schuldner droht, „vahaftusfe ane sine schulde" (Schwabenspiegel S. 64). Ihr zu entgehen kann der Eigentümer aber auch liegen- des Gut veräußern, aber nur er hat die Wahl zwischen Schuld- Haft und Zahlung aus liegendem Gut, nicht der Gläubiger (S. 64). Wenn der Schuldner gestorben, so haften nicht etwa die Erben mit dem unbeweglichen Vermögen. Das war bei dem Schuldner selbst auch nicht der Fall: er hastete nur persönlich und konnte sich lösen. Die Lage des Gläubigers erführt also gar keine Änderung: er konnte sich bei Lebzeiten des Schuldners nicht an das liegende Gut halten und kann es auch nach dessen Tode nicht. So ist also die Haftung des Erben lediglich mit der ererbten Fahrhabe einfach eine Konsequenz des Erbenwartrechts, das lediglich

avcnta^D^^oviiiflboucii, -ivr Eintritt iX'v Erven in d. Vervindüchteirer ?e. 285 tu beit Fällen echter Not zugunsten des Erblassers (Eigeners) durchbrochen wird, — nicht aber zugunsten der Gläubiger (S. 65). So ist auch die erste Frage iS. 49) dahin zu beantworten, das; der 8sp. ein gemein-germanisches Prinzip enthält iS. 65h das freilich in den späteren Rechten und Rechtsbüchern Ab- fchwaebungen und Änderungen erfahren hat. Verfasser erwähnt das Bamberger Recht und die französischen Coutumes (S. 66), das sächsische bürgerliche Gesetzbuch (§ 2328) und schließt mit der Erwähnung des § 1967 des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs. — Anhangsweise wird auch ein kurzer Blick auf die Stadtrechte von Hamburg und Lübeck geworfen, weil sie als Quellen der Stadtrechte an den Ostseeprovinzen erscheinen: Forderungen aus Delikt sind vererblich; Schulden aus Delikt sind unvererblich (S. 68). Forderungen und Schulden aus Vertrügen sind gleich vererblich, ohne die Schranken, die der Sachsenspiegel kennt: der Erbe haftet demnach mit allem ererbten Vermögen, sein Eigenvermögen bleibt U'doch außer aller Haftung (S. 68). § 3. Die einzelne Bestandteile der Erbschaft treffende Haftung <S. 69—83). Nach dem Tode des Erblassers zerfällt das Vermögen gemäß dem deutschen Recht in mehrere Bestandteile iS. 69). Und zwar bedeutet „erve" sowohl das ganze Vermögen gleich dem heutigen deutschen Wort „Nachlaß", als auch das Vermögen nach Abzug einiger besonderer Vermögensmassen, nämlich, abgesehen von Lid- lohn und Musteil (S. 70), nach Abzug von Heergewäte, Morgen- gabe, Gerade (2. 71) i„erve" im engeren Sinne, 88p. j, 24 § 3). Stellen diese nun Sachinbegriste oder Vermögensinbegriffe, universitates facti oder juris dar? iS. 71). Nach herrschender Ansicht sind sie Vermögensinbegriffe, d. h. sie gehen über auf den Nachfolger mit den darauf ruhenden Schulden. Besonders Stobbe formuliert scharf: die Personen, die aus dem Nachlaß besondere Vermögenskomplexe erhalten, sind ver- pflichtet die auf ihnen ruhenden Schulden zu zahlen (S. 74).

286

Rectirsgesckiäirc.

Heusler (Inst. II § 177) gewinnt dasselbe Resultat: z. B. wenn ein Ritter ein Streitroß gekauft und nicht bezahlt hat, und es als Heergewäte vererbt wird, wer muß den Preis zahlen? Der „Erbe" oder der „Empfänger" des Heergewätes? Nach Hensler der letztere, da er das Äguivalent twederstadinge) empfing. Derselben Ansicht ist Kasso. Dagegen wendet sich der Verfasser: vererbt werde, was von den zu Heergewäte rc. gehörenden Sachen suristisch vorhanden sei. Hat z. B. der Erblasser sie verpfändet, dann braucht nicht der Erbe sie auszulösen; wer das Heergewäte haben will, muß die Entpsändung vornehmen und die Schuld tilgen (S. 76). Besonders gegen Heusler wendet Verfasser ein (S. 77): An- genommen, der Eigentümer verpfändet Heergewäte. Das empfangene Geld hat er ausgegeben. Welche Ausgaben er auf das Heergewäte verwandte, ist gleichgültig. In sedem Fall kam wederstadinge nicht in den Bestand des Heergewätes. Vielleicht ist es überhaupt nicht mehr vorhanden, vielleicht befindet es sich im Erbe. Trifft letzteres zu, dann müßte konsequent der Erbe, der das „Erbe" erhält, das Heergewäte auslösen. Das positive Recht aber entscheidet ohne Rücksicht darauf umgekehrt und „schreibt vor, daß der Empfänger des Heergewätes in jedem Falle die verpfändeten Sachen auslöse". Aber das ist keine Pflicht, sondern — sage ich — eine facultas. Auf dem Heergewäte rc. ruht keine obligatorische Last (S. 791. Mit der Auslösung der verpfändeten Objekte kann man sich ein- verstanden erklären. Aber wie steht es mit dem nicht gezahlten Kaufpreis ? Da ist die Frage: Kann der Verkäufer ihn überhaupt fordern: wenn ja, von wem; welche Objekte haften für die Schuld? Kann der Verkäufer sich an den „Erben" halten, kann dieser seinerseits etwa Regreß nehmen bzw. Rückbehaltungsrecht üben gegenüber dem „Empfänger" der Sondermassen (Heergewäte ?c.)? Mit dem Satze „Van morgengave, van gherade, Var her- wede ne ghilt men nicht" (S. 78) und mit dem Auslösungsrechte sind noch nicht alle möglichen Fälle gedeckt und entschieden.

TvremapIi-üonnqIiime r.. Xrv vrtmntt dee- Erden in d. BcrdrndUciikencn re. 2> < Im Gegensatz zu diesen besonderen Gegenständen bilde: de> Leben ein Sondervermögen. Man darf nicht etwa koordinieren; Erbe tim engeren Sinne), Lehn, Heergewäte, Gerade. Sondern zu teilen ist Lehen einerseits, Allod anderseits. Das Allod aber zerfällt in Erbe, Heergewäte, Gerade (S. 81). Das Lehen ist allein ein Sondervermögen mit Sonderschulden. Die Theorie der Lehnsschulden aber „leidet an bedeutenden Mängeln und Unklarheiten" (S. 82). § 4. Die allgemeinen Grundsätze des Erbrechts des Sachsen spiegels (S. 83—93). Galt Universalsukzession oder Singularsukzession? Es herrscht Streit iS. 83—89). Im ganzen und großen gilt eine gemischte Theorie: Spezial-Universal-Sukzession, daß nämlich in die einzelnen Vermögensmassen: Heergewäte, Gerade, Morgengabe neben dem „Erbe" universaliter sukzediert werde (©. 90). Verfasser bekämpft diese Ansicht; wobei er gegen Heusler die allgemein jedenfalls zutreffende Bemerkung macht, daß man darum gegen ein germanisches Rechtsinstitut noch kein Argument gewinne, daß es im römischen Recht nicht vorkomme (S. 91). Heergewäte und Gerade gehen nach der Ansicht des Verfassers im Wege der Singularsukzession (als eine Summe von Vermögensgegenständen) über (S. 94). Wie aber steht es mit dem „Erbe"? Jedenfalls hastet der Erbe nur beschränkt für die Nachlaßverbindlichkeiten, und die Verbindlichkeiten selbst gehen nur bedmgt und ausnahms- weise auf den Erben über (S. 94, 97). Erachtet man nur den Schuldenübergang und die Unbeschränktheit der Erbenhaftung als das wesentliche Merkmal der Universalsukzession, dann besteht nach deutschem Recht keine. Dagegen gibt es eine sueeessio uno actu, wenn auch im römischen Sinne nicht in universum .jus äekuneti (S. 96). Darum schlägt Verfasser vor, „für das deutsche Recht den Ausdruck „unitarische Sukzession" (unitarnaja Sukzessija) anzunehmen" S. 98).

288

fleditsflCKin eilte.

Sonach wäre zu konstatieren, daß der Sachsenspiegel eine „unitarische Sukzession" in das Erbe und daneben Singular- sukzession in das Heergewäte und die Gerade kennt. Daneben steht das Lehen, in das ebenfalls „unitariiehc" Suk- zession startfindct. — Dagegen eine Frage: Findet etwa in das Heergewäte und die Gerade und die Morgengabe nicht auch eine „unitarische", eine successio uno actu statt? Der Erwerb der Aktiva, des Ver- mögens oder einer Vermögensmasfc, ist doch wohl auch da von dem Übergang der Passiva zu trennen. III. Das baltische Recht. Vor der Kodifikation von 1864. § 1. Forderungen und Verbindlichkeiten des Erblassers, die aus den Erben übergehen (S. 99 -1l8). Bezüglich 0er Verbindlichkeiten ex delicto bestimmt das Walde mar-Erichsche Recht nichts (S. 99). Das alte Ritterrecht enthält zwei Bestimmungen: darnach gehen die genannten Verbindlichkeiten nicht über. Das geraubte und gestohlene Gut wird aus der Erben massc ausgesondert, dem Richter übergeben, der cs Jahr und Tag aufbewahrt, und dann das Gut zu seinem Nutzen verwendet. Dasselbe wird bestimmt bezüglich „ander lüde gudt," das sich bei dem findet, der „vor gerichte synen liff vorlüst" (S. 101). Die Bestimmungen sind interessant: Vielleicht hätte Verfasser gerade darauf etwas näher cingehen können. Die Forderungen aus Delikten sind vererblich (S. 102). Die Vertragsschulden sind unvererblich im Prinzip. „De sone darf des vaders löste nicht losen" (Altes Ritterrecht Art. 54), S. 104/105); ausgenommen „orveidc vor gebaren unde ungebaren" iS. 104) und „rechte schult, de de vader geborget heddc". Materiell kommt diese Bestimmung auf den Ssp. hinaus: daß formell keine Uebereinstimmung besteht, beruht vielleicht auf

A-rcmaal^'oniu-UHHYn, Xcr Criiurm des Erven in d. Berdindlickteiren :c. 289 Mißverständnis des Verfassers oder darauf, daß tbm eme verderbte Handschrift des 8sp. vorlag (B. 106). Selbstverständlich ist, daß die Forderungen aus Verträgen übergehen (B. 107). Bezüglich der Stadtrechte besteht Harmonie mit dem Ham- burger und Lübecker (S. 108). — Die Literatur des baltischen Rechts ergibt nur eine dürftige Ausbeute (B. 109—113). § 2. (S. 113—138). § 3. S. 138—157). Die Arten der „Erben". Ehe der Frage nähergetreten werden kann, in welcher Weise der „Erbe" haftet für die Erbschulden, bedarf es der Feststellung, wer denn „Erbe" sei. Die Rechtsbücher und desgleichen die Literatur sprechen einer Reihe von Personen, die nach dem Tode einer Per- ion aus deren Nachlaß etwas erhalten, die „Erben"qualitüt zu (S. 114). Ob die Betreffenden wirklich „Erben" sind, bzw. welche Stellung sie einnehmen, ist zu untersuchen. Das Verbum „erven" hat transitive Bedeutung, es bedeutet im weiteren Sinn „vererben" iS. 114si.). „Dat erve" ist der ganze Nachlaß (S. 116f.). Der „erve" ist der „Erbe" — aber auch wer von Todeswegen etwas erhält. In dieser Hinsicht kommt zuerst in Betracht das Gesamthand- verhältnis iS. 121si.). In der alten Gesamthand liegt eme festere Gebundenheit vor. Sitzen mehrere Brüder in ungeteilter Gewere und Nutzung, und stirbt einer, so treten seine Erben an seine Stelle, und setzen die Gesamthand fort. Verstirbt er erblos (ohne Nach- kommen), so fällt sein Anteil an die übrigen Teilhaber. Diese aber erben nicht; sondern ihnen wächst der freie Anteil zu. (Vgl. das jus accrescendi bei den römischen Miterben und das jus non descrescendi in der Formulierung Windscheids, (S. 121 ff., 125). Anders steht es mit dem Gesamthandverhältnis, das ich als gelockerte Gesamthand bezeichnen möchte: Verfasser spricht von „Gesamthand der späteren Zeit" (S. 133). Hier sitzen die Gesamt-

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händer nicht mehr in gemeinsamer Gewere und Nutzung: sie haben ausgeteilt. Es besteht dann nur Vorkaufsrecht und analog das Recht auf vorzugsweise Pfandbelastung; außerdem nach dem Tode eines Eigeners ein Erbrecht. Im Lehnrecht steht es auch so mit der Belehnung zu gesamter Hand und klar ist, das; die Gesamt belehnung zu gelockerter Gesamthand sich stark annähert (S. 133) der Eventualbelehnung HS. 130), besonders wenn das Recht aus der Eventualbelehnung aktiv und passiv vererblich ist (S. 132/133). Die Ausgestaltung solcher Entwicklung im einzelnen ist eine Frage des einzelnen positiven Rechts. Für das baltische Recht ist festzustellen, das; die gelockerte Ge sarnthanö sich vorfilldet (S. 134): es fehlt an gemeinschaftlicher Gewere und Nutzung (S. 135), es bedarf feiner Gesamtverfüguna, es gibt darum keine „Anwachsung" chei Todesfall). Aber es gibt gegenseitiges Erbrecht, Vorkaufsrecht, Vorpfandrecht (3. 135). Dieser Art der Gesamthand kommt sonach die Wirkung eines vom Lehns- herrn bestätigten Erbvertrages zu. In der Fortsetzung (§ 3) wendet sich Versasser den anderen „Erben" zu, den „Söhnen". Sie haben Beispruchsrecht bei Leb zeiten des Vaters (S. 144). Zu den Personen, denen die Terminologie der baltischen Rechtsbücher ein „Erbrecht" zuschreibt, gehört der „Lehnsherr", der Bischof in den Ländern der Ritterrechte, der dänische König im Gebiet des Waldemar-Erichschen Rechts. Hier liegt kein Erb- recht vor, sondern das Gut fällt bei erblosem Versterben „an" oder „heim" an den Lehnsherr:! (S. 146 f.l Besonderer Untersuchung bedarf die Rechtslage der Witwe (S. 149 si.) Die kinderlose Witwe erhielt die Leibzucht. Hat sie eine Morgengabe erhalten, so muh sie sich damit zufrieden geben und das Gut nach Jahr und Tag räumen. Hat sie ein Kind geboren, so erhält sie die Leibzucht, wenn das Kind stirbt. Bleibt das Kind am Leben, so behält die Mutter Besitz und Nutzung bis zur Teilung. Bei der Teilung erhält sie

291

Arcntaalr X'orrngvooen. Ter iS'inrnri des Erven m d. Serbin biiclitmcn \\ einen Dem Teil Der Sotmc glelchen Teil zn lebenslänglichem Besitz nnd Nutzung und alle Fahrhabe (S. 149/150). Ist die Witwe darnach als Erbin des Mannes anzusehen? Verfasser verneint die Frage (S. 150). Die Basis der ganzen Rechte sei die Morgengabe — daraus entwickelte sich ihre ganze Stellung. So erscheine sie lediglich als „Gläubiger in bezug aus die Nachlaßmasse" iS. 151), als „Gläubigerin der Nachlaßmasse" (S. 152), und das auch bezüglich der ganzen Fahrhabe, welche als Analogon zur sächsischen Witwengerade erscheine (S. 152/153). Im Gegensatz zur Witwe erscheinen die Töchter wirklich als „Erbinnen", „aber nur in demselben Sinne, in welchem dieser Terminus auf die Personen angewandt werden kann, welche das Heergewäte oder die Niftelgerade nach dem Sachsenspiegel erhalten" (S. 153). Sie erhalten bei Nichtvorhandensein von Söhnen lebens- länglichen Besitz und Nutzung am Gut des Vaters: sind Söhne vorhanden, so erhalten sie entweder Mitgift und Aussteuer oder Besitz und Nutzung an einem Teil des Gutes, der einem Sohnes- teil entspricht (S. 153). „Dasselbe ist zu sagen vom Heergewäte und dem Komplex von Sachen, welcher im baltischen Rechte der Nistelgerade des sächsischen Rechts entspricht. Er führt den Namen: „ingedome unde wat se Klenads von hus gebracht Heft" (S. 154). — Am Schlüsse faßt Verfasser zusammen (S. 156 f.): 1. Die Söhne des verstorbenen Vasallen erscheinen als Erben, die das Recht des Beispruchs (Einspruchs, saprjet) genießen. 2. Die Teilnehmer an gesamter Hand des späteren Typus erscheinen als Erben, die nicht das Recht des Beispruchs haben, aber das Recht des Vorkaufs und der bevorrechtigten Hinnahme zu Pfand. 3. Die zum Empfang von Heergewäte und Ingedome Be- rechtigten erscheinen als erbrechtliche Singularsukzessoren kraft Ge- setzes. In derselben Lage befinden sich die Töchter, die Besitz und Nutzung am Gut des Vaters erhalten.

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Rechtsgeschichte.

4. Die Teilnehmer an der gesamten Hand des ersten Tvpuo sind nicht gegenseitig Erben. Sie haben bei dem Tode eines von ihnen ein Anwachsungsrecht. gegründet aus die gesamte Hand. Tie gemeinschaftliche Gewere und Nutzung läßt keine selbständige Ver- fügung eines von ihnen zu. 5. Die Witwe, mag sie bekindet oder unbekindet sein, ist nicht Erbin. Sie nimmt die Stellung eines Nachlaßgläubigers auf Grund ihrer Rechte ein, die sie erwirbt durch den Eintritt in die Ehe oder die Geburt von Kindern. ' 6. Der Lehnsherr ist nicht Erbe der kinderlosen Vasallen, sondern er verwirklicht sein Recht auf den „Anfall" oder „HeimfalU. Verfasser spricht manchen Personen, die im vorstehenden ge- nannt sind, ein „Erbrecht" (im subjektiven Sinne) zu, anderen ein „beschränktes Erbrecht", anderen spricht er es ab. Auffällig ist besonders das Verhältnis bei den Töchtern einerseits, der Witwe andererseits. Und doch ist unter Umständen der „Inhalt" ihrer Rechte gleich, nämlich gerichtet auf Besitz und Nutzung. Warum sind die Töchter „Erbinnen", die Witwe nur „Gläubigerin"? Daß das Recht der Witwe in der Ehe wurzelt, in doch kein Grund. Das „Erbrecht" des Ehegatten nach deutschem bürgerlichen Gesetz buche beruht darauf doch auch. Wie ist es schließlich nach gelten dem livländischem Rechte? (s. u.). Und ferner: was nennt der Verfasser ein „Erbrecht", worin liegt das Charakteristische? 8 4. Das Vermögen, mit welchem der Erbe für die Schulden haftet (S. 157 -172). Nach gemein-germanischem Rechte haftet der Erbe nur mit dem ererbten Vermögen und zwar mit der Fahrhabe. Rein ist dieser Grundsatz nur im 8sp. und wenigen anderen Rechtsbüchern fest gehalten; die übrigen Rechtsbücher haben ihn aufgegeben. Nach den livländischen Rechtsbüchern gilt zweifellos beschränkte Erbenhaftung, der Erbe hastet nur mit dem ererbten Vermögen.

Noven. Ter (rintrirt des Erden in d. PerblndliMterten :c. 293

Nach allgemeiner Ansicht gilt aber nicht die Beschränkung auf die Fahrhabe (3. 158, 160). Verfasser ist abweichender Ansicht iS. 162). Das alte Ritter- recht Art. 21, bestimmt (S. 161): de moder geit to geliker delinge mit den Minderen, unde ervet er deel wedder an de Mindere, unde gelt de schult gelik den Minderen . . . Daraus zieht Verfasser folgenden Schluß: die Witwe hat Leibzucht und bekommt die Fahrhabe. Die Leibzucht gibt ihr Besitz und Nutzung, Verfügungsmacht hat sie nicht, folglich kann sie aus dem liegenden Gut nicht Schulden zahlen. Sie kann also nur zahlen aus der ererbten Fahrhabe. Da muß ich schon protestieren: sie kann zahlen aus den Nutzungen. Nun sagt Verfasser weiter: zahlt sie aber aus der Fahrhabe und „gelt de schult gelik den Minderen", so sind auch diese gleich der Mutter nur mit der Fahrhabe verhaftet (S. 162). Daß bisher niemand die erwähnte Stelle so ausgelegt hat, bemerkt Verfasser selbst — und begreife ich. Das Verfahren, das Verfasser einschlägt, ist überkühn. Seine Ansicht kann damit jedenfalls in keiner Weise als begründet angesehen werden. So weit das Beispruchsrecht des Erben in Livland reicht, haften die Erben nur im Umfang der ererbten Fahrnis, und da das Beispruchsrecht sich nur auf das ererbte, nicht das wohl- erworbene liegende Gut erstreckt, haftet auch das letztere (S. 165). Die erbenden Teilnehmer an der gelockerten Gesamthand (S. 164), ebenso der Lehnsherr haften mit dem anfallenden Gut (S. 165) „dewile dat gut reket, dat en angevallen rs" (S. 164). Wie stehen die übrigen Personen? (S. 168). Die wirklichen Gesamthänder hasten nicht für die Schulden eines verstorbenen Gesamthänders (S. 168). Die Witwe ist nicht Erbin, sondern Nachlaßgläubigerin (S. 168). Sie hat aber die Leibzucht nach Abzug der Schulden iS. 169).

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Rechtsgeschichte.

Die Töchter sind Erben wie die Empfänger von Heergewäte und Jngedome (S. 171). § 5. Die fernere Entwicklung (S. 172—206). , Verfasser untersucht hier den allmählichen Verfall der alten Grundsätze und die Vorbereitung des heutigen Rechts. Das Beispruchsrecht der nächsten Erben wird abgeschwächt und verschwindet zuletzt iS. 173). Die Urkunden und auch die Kodifikationen und Modifikationsentwürfe zeigen das im einzelnen (S. 173 ff.). Das Beispruchsrecht wandelt sich in ein Vorkaufs- recht (S. 182, 187). Kurland hat eine besondere Stellung: nach dem Privileg, das Herzog Gotthard 1570 dem kurländischen Adel erteilte, sind die Güter in freiem unbeschränkten Eigentum eines jeden (S 185). Bezüglich der Verfügungen von Todes wegen gibt es einige Beschränkungen zugunsten der Nachkommen, E ltern Geschwister und deren Kinder (T. 186). Analog der Veräußerung geht die Belastung der Güter im Wege der „Satzung", „Settinge" (S. 188 ff.). — Unter dem Einfluß des römischen Rechts ist zuletzt das Resultat (S. 205, 206): Die Beschränkung der Haftung auf die Fahrhabe ist überall gefallen. Das livländische Landrecht und Revaler Stadtrecht lassen den Erben im Umfang der Erbschaft haften (wobei Verfasser nur so nebenbei in einer Anmerkung sagt, daß er hafte cum viribus, nicht pro viribus, während sonst im ganzen Buche von dieser Art der Haftungsbeschränkung nicht die Rede ist). Nur in Ausnahmefällen wird das Eigenvermögen des Erben herangezogen. Alle anderen baltischen Rechte haben das römischrechtliche Prinzip der unbeschränkten Erbenhaftung angenommen, wobei das estländische Recht nicht einmal das beneficium inventarii kennt. Gleichzeitig ist auch der Kreis der vererblichen Schulden aus- gedehnt worden — in Uebereinstimmung mit dem römischen Recht.

,>reNtaqh-Lorm§dcwcm, Der Eintritt des Erben in ^Verbindlichkeiten ?c. 295

IV. DasgeltendeRechtderOstsceprovinzcn. S. 207—272. § 1. Der Eintritt des Erben in die Verbindlichkeiten und Fordcrungsrechte des Erblassers (S. 207—218). Die Frage, welche Forderungen und Schulden übergehen, macht keine Schwierigkeiten: sie ist positiv im Sinne der römisch- rechtlichen Entwicklung entschieden (S. 207) Art. 2639, 2643, 2646, 3114). Eine Ausnahmestellung nimmt der Pachtvertrag ein (Art. 4112 S. 208/209). Bezüglich der Frage, womit der Erbe hafte, ist ebenfalls das römische Prinzip in Art. 2648 angenommen: „Die Erbschafts- gläubigcr haben sich an den Erben zu halten, und dieser ist ver- pflichtet, wenn der Nachlaß oder sein Anteil an demselben nicht reichen sollte, die Schulden des Erblassers aus seinem eigenen Vermögen zu bezahlen . . ." Anerkannt aber ist das beneficium inventarii und separationis bonorum (S. 211). Bon dem Prinzip der unbeschränkten Erbcnhaftung macht aber der Art. 2656 eine bedeutsame Ausnahme: „War bei des Erblassers Tode die Ueberschuldung des Nachlasses durchaus unbekannt, und der Erbe hatte die Erbschaft in gutem Glauben ohne Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventars angetreten, so ist er — in Liv- und Estland — dennoch von aller Haftung mit seinem eigenen Vermögen befreit, wenn er alles, was er empfangen, nach einem beeidigten Verzeichnis (Spezifikation) herausgibt, oder falls und soweit cs bereits veräußert wäre, dessen Wert nebst allen seit der Erbschastsverteilnng bezogenen Akzessionen und Früchten." Dieser Artikel erscheint als Entlehnung aus der K. Schwedischen Verordnung vom 28. Mai 1687. Bei dolus und culpa lata haftet jedoch der Erbe auch mit eigenem Vermögen, „wenn der Nachlaß nicht zureicht" (Art. 2657, S. 212, 215). Krit. VicrleI j a l> r e r jch r > fl. I. F. Bd. XIII Lest 3.

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Rccbtsgcsctiichic.

Eine Besonderheit enthält ferner Art. 4414 (S. 217), dem aber eine weitere Bedeutung nicht zukommt. § 2. Die besondere Bestandteile der Erbschaft treffende Haftung (S. 218—248). ' Der Sieg des römischen Prinzips hat nicht zur Folge gehabt, daß die verschiedenen Bestandteile des Vermögens unterschiedslos in eine Masse zusammensließen, welche der Teilung nach Quoten unterläge, von denen dann jede einen Proportionellen Anteil der Schulden trüge. Im Gegenteil:-Gewisse Objekte haben auch heute noch eine besondere Rechtslage. Sie vererben nach besonderer Ordnung und die Empfänger haften nach besonderen Regeln. Von diesen Gegenständen sind prinzipiell wichtig die Erbgüter, welche sowohl dem livländischen wie dem estländischen Rechte bekannt sind (S. 218). Maßgebend ist Art. 2665 des Provinzialrechts. „Erbgüter und das ererbte Vermögen überhaupt haften in Liv- und Estland für die Schulden der Erblasser ebensowohl, als das wohlerworbene Vermögen desselben. Die zum ererbten Vermögen berufenen nächsten Erben haben dasselbe mithin nur nach Abzug der Erb- schaftsschulden zu fordern. Wenn jedoch in Livland Erbgüter besonders vererbt werden (Art. 1914 ff.), so haben diejenigen Erben, an welche solche Güter fallen, dieselben mit den daraus speziell ruhenden namentlich hypothekarischen Schulden zu über- nehmen, nnd können nicht verlangen, daß die anderen Erben an der Zahlung dieser Schulden Anteil nehmen." In Livland besteht ein Sonderrecht bezüglich der Erbgüter, das sog. jus recadentiae oder Fallrecht, nach dem Grundsatz paterna paternis, materna maternis, gemäß dem Art. 1914: „Erbgüter, d. i. ererbte Landgüter, werden in der aufsteigenden und Seitenlinie mit Rücksicht auf die Seite vererbt, von welcher sie gekommen sind, nach dem Grundsätze: das Gut bleibt bei dem Blute, woher es gekommen. Für Estland gilt ähnliches, aber mitModifikationen (Art. 1923 ff.).

^rontnali Lc>ring>wvon, Tor (Eintritt ftec- Erbon IN ft. Pcrbiuftliilikoiro» :r. 297 Für die livländischen Erbgüter gilt nun Spezialhaftung nach Art. 2663 Satz 3. Das Erbgut soll seine eigenen Schulden zahlen. Besonders genannt sind die Hypotheken. Welche Bedeutung dieser Bestimmung zukomme, untersucht Verfasser in sehr eingehender Weise iS. 222 ff.). Wenn er dabei auf das Bollstreckungsverfahren des alten Rechts kommt, so scheint mir das etwas zu weit ausgeholt; daß dabei das Thema von Schuld und Haftung gestreift wird, hätte weiter anregen können. Die Ausführungen im einzelnen will ich hier nicht wiedergeben: sie sind anregend und scharfsinnig. Jedenfalls sind die Lasten des Erbgutes von dem zu tragen, der das Erbgut erhält und dies nur in Livland. Sonst gilt proportionelle Tragung aller Schulden. Verfasser übt eine scharfe Kritik an dieser Bestimmung, und mit vollem Recht <S. 245 ff.), weil darnach der Erblasser einfach in seiner Macht hat, das Erbgut zugunsten der anderen und zuungunsten der Empfänger zu belasten. Deshalb ist äs lege ferenda die Sonderbestimmung für Livland zu streichen, so daß auch hier die allgemeine Regel des Art. 2707 in Geltung zu treten hätte (S. 247). § 3. Allgemeine Grundsätze des Erbrechts der Ostseeprovinzen (S. 247—272). Zwar gilt nach der Kodifikation das römische Prinzip der Universalsukzession, aber es haben sich doch Reste der alten Rechte erhalten (S. 248). Das kurländische Recht ist allerdings dem Einfluß des römischen Rechtes erlegen, aber das livländische Recht, dem das estländische Recht nahesteht, hat doch Sonderzüge bewahrt (S. 251). Auf das livländische Recht wirft darum Verfasser noch einen letzten orientierenden Blick. Das Vermögen zerfällt in die zwei Hälften des Erbgutes und des übrigen Vermögens. In beide Vermögenmassen wird selbständig sukzediert, aber doch nicht völlig getrennt, da subsidiäre Haftung der einen Masse für die andere besteht (S. 252). 20*

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Sfteditefleidiiditr.

Was die Stellung des überlebenden Gatten betrifft, so ift zu unterscheiden: Der Ehegatte erhält die Fahrhabe des Verstorbenen kraft Erbrechts (S. 265 >, die Witwe erhält Besitz und Nutzung gleich- falls kraft Erbrechts, der Witwer aber nicht iS. 265). Die Fahr- habe wird zur Schuldendeckung nur subsidiär herangezogen, mit dem Ergenvermögen haftet der überlebende Ehegatte nie (S. 265/6). Zum Schluffe wirft Verfasser die Frage auf, ob dieses Erb- rechtssystem Billigung verdiene (T. 267 ff.). Im ganzen bejaht er die Frage (S. 272), aber die erwähnte Sonderhaftung des liv- ländischen Erbgutes will er beseitigt wissen (S. 269), desgleichen die Sukzession der überlebenden Gatten in die Fahrhabe sowie das Recht der Leibzucht für die unbekindete Witwe (S. 270), weil sie wirtschaftliche Gefahren für das Gut bergen. Ferner bedarf es nach seiner Ansicht der Einführung eines Noterbrechts im livländischen Recht, während das kurländische Erbrecht ein solches kennt.- Ich habe im vorstehenden ein ausführliches Referat des In- haltes des Buches gegeben. Zu den Ausführungen habe ich einzelne Bedenken geäußert. Mag man auch in manchen Punkten zweifeln, ob man dem Verfasser zuzustimmen habe, im ganzen wird man jedenfalls anerkennen müssen, daß die ausgeworfenen Fragen mrt Scharfsinn, Gründlichkeit und historischem Sinne behandelt sind. Gerade das Letztere ist zu betonen, und dem Verfasser ist in seinem Bestreben Beifall zu zollen, auf dem Wege monographischer Behandlung den mannigfachen Fragen des baltischen Rechtes nach- zuspürön. Es handelt sich da um ein zwar abgelegenes, aber an interessanten Stosien reiches Rechtsgebiet, das auch dem Ferner- stehenden Interesse abgewinnen kann, besonders unter höheren Ge- sichtspunkten, wie Verfasser es tut, wenn dieses Sonderrecht im Fluß der geschichtlichen Entwicklung und im Zusammenhang des ganzen deutschen Rechts betrachtet und untersucht wird. Daß diese umfangreiche Kompilation von 1864 mit ihrem ängstlichen Konservieren der überkommenen, echtgermanischen Zersplitterung in lokale Rechts-

^•mitafllHl'orinßhoPcii, Xcr Ginrritt des Erben in b. Perbindlichkeiren :c. 299 gebiete, nicht gerade stets erfreulich und erhebend wirkt, darf dabei freilich nicht verschwiegen werden. Doch das trifft jedenfalls nicht den Verfasser, dem für feine Arbeit Dank gebührt. Ist so besonders die historische Behandlung des Stoffes an- zuerkennen, so ist andererseits nicht außer acht zu lassen, daß die historische Behandlung fast zu stark überwiegt, oder daß die dog- matische Seite etwas weniger zur Geltung kommt. Es ist ja oft so, als ob niemand zween Herren dienen könne, als ob die Losung wäre: entweder dogmatisch oder historisch. Es sei ferne von mir, behaupten zu wollen, der Verfasser sei nur historisch. Das hieße ihm Unrecht tun. Wenn ich etwas mehr Dogmatik gewünscht hätte, so trifft das nicht die einzelnen Fragen, in denen Verfasser sehr gründlich, öfter breit ist, es trifft das die Grundfragen. So etwa hätten „Schuld und Haftung": Haftungsbeschränkung pro und eum viribus hereditatis, Haftung nach außen und innen u. ä. mehr behandelt werden dürfen. Freilich ist zuzugeben, daß damit Verfasser den Plan der Arbeit hätte ändern müssen: nicht induktiv auffteigend zur Skizzierung von allgemeinen Prinzipien wäre dann der Weg gewesen (vgl. II § 4: IV § 3). Vielleicht hätte sich dann auch das Bedürfnis herausgestellt, noch etwas breitere Basis als die gemein-deutsche Rechts- entwicklung zu nehmen und wirklich eine gemein - germanische Grundlage zu suchen, wozu in gewissem Sinne auch eine unmittel- bare Veranlassung bei den Art. 2656, 2657 vorlag, welche auf eine schwedische Verordnung als Quelle zurückgehen, und wie Ver- fasser bemerkt, schwedisches Recht reproduzieren. Damit wären größere Perspektiven gewonnen worden. Doch aus Beschränkungen, die jemand sich auferlegt, ist kein Vorwurf zu machen, besonders wenn die Basis solche Weite zeigt, wie dies vorliegend der Fall fft. Was die Darstellung betrifft, so ist hervorzuheben, daß sie klar und flüssig ist, stellenweise aber etwas zur Breite neigt. Sehr anerkennenswert sind die präzisen Zusammenfassungen der Resultate. Berlin. Prof. Dr. Neubecker.

Hazeltine, Dr. Harold, Die Geschichte des englischen Pfandrechts Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, (herausg. von Otto Gierke, 92 Heft) 1908

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>}ie(f>t?anchiohic.

2. V a A ein ii e, Dr. 5? a r o 1 d , 1 te eicidudue ocv ntodncncu Biaudrcwts. Urna suchungen zur bciitfctmi 2tantv und 9iechtsgeschichte, herausgegebeu von Otto Gierte. 92. >?ett. Breslau, Marens. 1908. Sehr verdienstvoll ist es, daß Verfasser in der C£inleitmui eine Skizze der rechtlichen und wirtschaftlichen Entwicklung Englands vorausschickt. In Anlehnung an die herrschende Ans sassung betont &. den großen Unterschied im Wirtschaftsleben der Angelsachsen und der nach England kommenden Skandinavier. ,,Die Dänen" und bekanntlich auch die Norweger waren „tüchtige Kaufleute" und weckten bei den Angelsachsen, die sich in der Hauptsache noch immer mit Landwirtschaft beschäftigten, das Interesse für Industrie und Handel" (S. 5). Wohl im An schluß an Cunningham, The Growth of english lndustry and Commerce 1 S. 88 sagt H. „Die ersten englischen Städte, in denen diese ökonomische Entwicklung Fortschritte aufwies, waren dänische Niederlassungen" iS. 5 und 6). Dem wäre hinzuzu- fügen, daß die angelsächsischen Städte wenig mehr als dicht bevölkerte Dörfer waren und daß der größte Teil ihrer Be- völkerung vom Ackerbau lebte.1) Aus den agrarischen Charakter der Handelszentren lassen die angelsächsischen Urkunden der vordänischen Zeit selbst dorr schließen, wo schon eine Markt- ansiedlung zur Entstehung gelangt ist. Die schon im 7. Jahr- hundert erwähnte civitas Oorodernia, welche nach Chevallier Cantorbery ist,2) wird im Jahre 762 mit einem Markte über- liefert, an welchem eine landwirtschaftlich betriebene villa ge- legen wärest „uillam unam post obitum meum . . . quae iam ad Quenegatum nobis Dorouernis in foro posita est, quam nunc Hringuuine tenet; quam idem mihi praefatus rex cum aliis t errulis iure propio cum tributo illius possidendam . . . l) So Cunningham a. a. O. I S. 88. st Kemble Nr. 27 v. I. 686 (echt) „in monasterio . . .iuxta duitatem Dorouernis“ Chevallier, Repertoire des Sources Historiques de Moyen Ag: Dorovernum—Cantorbery. st ftemble Nr. 109 v. I. 762.

tzazrllinc, Die Geschichte des englischen Pfandrechts.

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condonauit; adaecclesiaro .. cum tributo illiuspossidendaattribuo“. Hiermit im Zusammenhang zu bringen ist eine auf die gleiche Marktansiedlung bezügliche Urkunde v. I. 845, 4) wo die st ä d tischen Wiesen erwähnt werden: „in media urbanorum pratorum”. Diese auf das landwirtschaftliche Leben in den angelsächsischen.Städten bezüglichen, von Hegel übrigens nicht erwähnten5) Urkundenstellen, gewinnen deshalb an Bedeutung, weil sie durch andere Nachrichten bestätigt werden. So stützt Cun- ningham seine Behauptung, daß die zur Zeit der dänischen In- vasion entstandenen Städte entweder aus einem Dorfe oder durch ,,coalescence” mehrerer Dörfer ins Leben getreten seien auf folgende Tatsache: In Cambridge wurden die Über- reste mehrerer zum Einsperren von fremdem Vieh bestimmter Viehställe aufgefunden.6) Dies soll auf die Herkunft der Städte aus mehreren Dörfern schließen lassen. In anderen Städten hinwiederum ist nur e i n derartiger Pferd) entdeckt worden. Das deute auf die Herkunft der Stadt aus einem einzigen Dorfe. Ohne Cunningham in dieser seiner Beweisführung zu folgen, möchte ich lediglich konstatieren, daß diese Funde tatsächlich auf alte Landgemeinden schließen lassen. Auffallenderweise hat sich gerade in den älteren dänischen Dörfern ein ähnlicher, als „fold" bezeichnter Pfandstall erhalten, welcher zum Einsperren des in die Feldmark während ihrer Hegezeit widerrechtlich einge- drungenen und dort gepfändeten Viehes verwendet wurde.7) Von hier aus läßt sich ein Vergleich mit der den Dänen eigentümlichen Art der Städtegründung ziehen. Steenstrup nimmt an, daß die Landstädte in der Regel aus den Dörfern entstanden sind, während die Strandstädte und deren gemeine Marken auf eine Gründung des Königs und eine Schenkung 4) Penible Nr. 259 v. I. 845. *) Vgl. Hegel, Städte und Gilden S. 35 —42. 6) Cunningha m a. a. O. I S. 91. 7) Vgl. meine dänische Feldgemeinschaft S. 72 (Dänische Gemeinde- rechte Teil II).

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Rechrsgeschichre.

von kgl. Almendland zurückzuführen seien. Demgegenüber bade ich nachgewi>esen, daß die Gemeinmarken einzelner Strand städte nicht aus der großen Almend, sondern aus den Dorf marken sich gebildet haben. So hat die Stadt Hadersleben" mit den angrenzenden Dörfern eine gemeinschaftliche Brach- weide und die Gemeinweide von Apenrade ist aus den Gemar tungen von 7 benachbarten Dörfern entstanden. 8 9) Die anderen für ein Herauswachsen der dänischen Städte aus den Dorfmarken von mir angeführten Gründe brauchen hier nicht wiederholt zu werden. Eigentümlicherweise ist auch Steenstrup zu einer von seinen früheren Darlegungen abweichenden Anschauung in einer am 1. Mai 1908 erschienenen Schrift gelangt; schreibt er hier doch, ohne den Unterschied zwischen Landstädten und Strand- städten beizubehalten: „Die allermeisten der dänischen Städte sind aus den Dörfern hervorgegangen"10 *) und weiter unten heißt es „da die Städte ursprünglich Dörfer waren, kann es uns nicht Wunder nehmen, daß viele Namen der Städte mit Dorfnamen zusammensallen. n) Dies wird dann an den ein- zelnen Stadtnamen auf Grund von sprachlichen Untersuchungen nachgewiesen. Dorfnamen sind hiernach die Stadtnamen von Horsens, HolbLbck, Hedeby, Rblby, Tisted, Aarhus, Aalbnk, Sven borg, Faaborg, Egernborg, Rudk^bing, Ringk^bing und auch die der jetzt deutschen Städte Flensburg und Apenrade.12) Dieses Er- gebnis stimmt vortrefflich zu meiner Behauptung, daß „viele der dänischen Städte nicht — wie Steenstrup früher meinte — 8) Hadersl. Stadtrechte §§ 1 u. 38. •) Apenrader Skraa § 4, dazu meine dänischen Gcmeinderechte Tei! I S. 42 ff. v. Febr. 1908. 10) De danske Stednavne (Kopenhagen 1908) S. 75. n) A. a. O. S. 75. 1S) A. a. O. S. 76 ff. Bgl. hierher v. Be low, Ursprung der deutschen Stadtverfassung S. 39: „Es gibt ferner Städtenamen, welche selbst schon an- deuten, daß ihre Träger aus ländlichen Ansiedlungen . . . erwachsen sind". Es wäre angezeigt, wenn in dieser Richtung auch die deutschen Stadtnamen untersucht würden, vgl. v. Be low a. a. O. S. 39.

VHKeinne, Die Geschichte des englischen Pfandrechts 303 anj Grund und Boden des Königs, sondern auf Kosten ehemaliger Dorfmarken entstanden sind".13) Die Dänen hatten, was nacv alledem unwiderlegbar feststehen dürfte, die Gewohnheit, ihre Handelsniederlassungen dort anzulegen, wo bereits eine stärkere Dorfbevölkerung vorhanden war. Auch die dänischen Nieder lassungen in England, in welchen nach Cunningham das städtische Leben zuerst Fortschritte machte, dürften in ähnlicher Weise dort entstanden sein, wo sich bereits eine stärkere Landbevölkerung Vorsand, die für den Handel und den Transport der Waren ins Inland eine günstige Gelegenheit bot. Teilweise anders ist die Entwicklung dort vor sich gegangen, wo wie in den deutschen Kolonisationsgebieten eine größere Bevölkerung erst durch eine Marktgründung zusammengeführt werden mußte. Entsprechend ihrer Herkunft aus der Landgemeinde^) setzten sich die englischen Städte aus den verschiedensten Elementen zu- sammen. Neben den Kausleuten befanden sich, wie Pollock und Maitland hervorgehoben haben, insbesondere auch Leute, welche die Waren von einem Orte zum andern beförderten, und diese Transporteure waren oft die einflußreichsten Männer der Stadt.lb) Um aber den Warentransport ins Inland vornehmen zu können, ist in der Stadt auch eine agrarisch lebende Bevöl- kerung notwendig, welche das entsprechende Zugvieh und die große Zahl der Fuhrleute zu stellen vermag. u) Ein falsches 18* A. a. £. Teil I S. 43. ", So auch Pollock und Maitland, Uistory of english Law I. S. 547 A. 3 u. S. 638 ff., Oross Oild Llercrhant, dazu v. Be low, Iahrb. f. Nationalökon. Bd. 58 S. 56 ff. u. Göttinger gelehrte Anzeigen 1892 S. 409 ff, Über die .Herkunft deutscher Städte ans der Landgemeinde siehe v. Below, Ursprung S. 23 ff. u. So hm. Die Entstehung des deutschen Städtewesens S. 92. ") Po Nock und Maitland I S. 651 ,,M.any of them are not traders: but few of them will carry goods to distant markets“. 16, Ähnlich war es in Deutschland, vgl. Bierteljahrsschr. f. Sozial- u. Wirtschaftsgeschichte 1910 S. 41 und ähnlich in Dänemark, vgl. z. B. das Stadtrecht von Malmö bei Nolderup-Ro fenvinge V S. 78, 22 (v. 1.1360 ferner Koldernp-Rosenvinge V S. 90, 33 <v. I. 1415). Die Bürger der Stadt Malmö hatten ein Wagenmonopol.

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Rechtsgeschichte.

Siilb über die Entstehung der englischen Städte könnte deshalb die Bemerkung Hazeltines (S. 9 und 10) hervorbringen. Nicht nur Gildegenossen gab es in den englischen Städten des früheren Mittelalters, sondern cs waren auch Bürger, die keiner Gilde angehörtcn, in denselben ansässig.17) Älter als diese Kaufmannsgilden waren die in den ludicia civitatis Lun- doniae erwähnten Friedensgilden mit vornehmlich agrarischem Charakter. Wie Schmid hervorhebt (Hazeltine 2. 101), be- gründeten sie „vorzugsweise eine wechselseitige Assekuranz gegen Viehdiebstählc und eine allseitige Verpflichtung zur Unterstützung bei der Verfolgung von Dieben".7^ Cingegangen wurde die Friedensgilde durch Wettvertrag 19) (£*. 2. 102). Nach anschaulicher Schilderung der rechtlichen und ökono- mischen Entwicklung Englands gibt 5). eine kurze Übersicht der Grundzüge des englischen Privatrechts (2. 15—50,,. Hauptsächlich und hier benutzt die Arbeiten von Brunner, Pollock und Maitland und insbesondere Heymanns Überblick über das englische Privat- recht in Holtzendorffs Enzyklopädie Bd. 1 v. I. 1901. Auf 2. 51—54 wird die Geschichte der englischen Rechts- guellen und Literatur kurz skizziert. Zu vergleichen ist jetzt die Umarbeitung^) des von H. Brunner im Jahre 1890 heraus- gegebenen Überblicks über die Geschichte der englischen Rechts- quellen. Die pfandrechtlichc Terminologie (2. 54—65) wird am besten bei den einzelnen Instituten besprochen. l’) Pollocl und Maitland I S. <*51. Gegen die Güdetheorie vgl. NUN insbesondere v. Below in Bierteljahrsschr. s. Sozial- u. Wirtschafts- geschichte 1909 S. 430 ff. und die dortige Literatur. 18) Schmid, Gesetze der Angelsachsen S. XLVI. 19) Über die Schaffung eines künstlichen Bruderschaftsverhältnisses unter den Landbewohnern vgl. Pappen heim, die altdänischen Schutzgilden S. 2. loj L. Brunner, Geschichte der englischen Rechtsquellen im Grundriß. Duncker & Humblot, Leipzig 1909.

.vuiACltnic, Ti’.' Wcirtiichtf dee cjifUimt«; Piandreaue 305 Im I. Teil des ersten Buches behandelt Verfasser de» Jormatvcrtrag der Angelsachsen. Neues will Hazeltine hier nicht bringen. Wenn H. das wed der früheren Zeit, als Verfall- Pfand aufsaßt (S. 69 Anm.i, so schließt er sich hiermit der herr- schenden Lehre an. Wenn er aber meint: „Anstatt der Pfand satzung oder Geiselstellung gibt der Schuldner dem Gläubiger einen wertlosen Gegenstand als Scheinpfand und stellt gleichzeitig Bürgen" sS. 70), so ist demgegenüber zu bemerken, daß noch im 9. Jahrhundert die Geiselstellung iiorfomntt,21) weshalb nicht ohne weiteres angenommen werden darf, daß die persönliche Haftung verschwunden war. Es ist auch nur eine Vermutung H., daß das angelsächsische wed schon zu einem Scheinpfande herabgesunken sei (S. 71 Anm. 1). Nicht beweiserheblich ist in dieser Richtung die Tatsache, daß das wed vielfach mit fides übersetzt wird, denn fides facta --) ist, wie der Quadripartitus zeigt, offenbar erst auf fränkisch-normannischen Einfluß zurückzuführen. Das Verhältnis von Schuld und Haftung wird nach den Ausführungen & nicht klar. Verfasser vermutet, daß die Wett- sorm grundsätzlich zur Begründung eines Schuldverhältnisses diente iS. 109». Dies scheint nicht richtig zu sein. Soviel ich sehe, ist die Ursache des Wettvertrages in der Regel ein bereits bestehendes Schuldverhältnis, z. B. das Geben und Nehmen einer Summe Geldes. -3) Der Wettvertrag ist hier abge- schlossen um Sicherheit für eine bereits vorhandene Ver- bindlichkeit zu geben. Nicht ersichtlich ist es, warum Hazeltine bei seinen mehr referierenden Ausführungen über Schuld und Haftung (S. 104 Ä1i Aelfredes and Güdrümes frid § 5, Liebermau n 0.129, vgl. Ha zeit ine selbst S. 98. **) Vgl. hierüber A. Heusler, Institutionen II 0. 232 sf. *■) Vgl. z. B. Nemble Nr. 186 und dazu Brunner, Zur Geschichte der rinn. u. germ. Urkunde 0. 196, 197, 198.

306

Rechtsgefchichte.

bis 113) ein Eingehen auf die Ausführungen Brinzs und von Amiras vermieden hat. 23 a) Im 2. Teil des 1. Buchs stellt H. das genommene und das ge- gebene Pfand einander gegenüber. Er vermutet, daß die ger- manischen Rechte des M. A. und wahrscheinlich auch das Recht der Friesen und Dänen die Pfändung ohne gerichtliche Er- laubnis nicht gestattet haben. (S. 116). Demgegenüber ist zu bemerken, daß deutlicher noch als bei Ine. 49 pr. 2i) eine Vieh- pfändung ohne Erlaubnis des, Gerichts im dänischen Recht des M. A. sich erhalten hat, vgl. das schonische Ges. 171, E. seel. Ges. 2, 75, Jüt. Ges. 3, 50. Auffallend ist die in Cnuts Gesetzen zum erstenmal aus- tretende, vom Verfasser als genommenes Pfand erklärte nani-'', (S. 120 ff.). Hazeltine läßt hier unberücksichtigt die allerdings nur allgemein gehaltenen Bemerkungen Steenstrups-^) und auch die auf das dänische nam bezüglichen eingehenden Untersuchungen Sechers.2«) Nach dem älteren dänischen Recht ist Entstehung^ grund der uam-Regeln die Friedlosigkeit, vgl. E. seel. Ges. 2, 51?8) Die nam-Regeln kamen zur Anwendung, wenn ein" Sache liquid (vitterlig, an. vitafe) gewesen ist. Zufolge E. seel. Ges. 3, 50 mit 3, 51, jütisch. Ges. 2, 69 und 2, 73 ist nur das Gericht befugt gewesen, ein auf nani lautendes Urteil zu fällen.22) Nach E. seel. Ges. 3, 50 mit 3, 51 gingen vier Gerichtstage, nach jüt. Gesetz nur 3 Gerichtstage voraus, zu welchen der Schuldner geladen wurde. Weigerte sich der Schuldner am 4. bzw. 3. Ge- 28 a) Nach Fertigstellung des Manuskriptes ist erschienen: O. Gierte, Schuld und Haftung und v. Amira, ZRG. germ. Abt. 31 S. 484 ff. 24 j Gif mon on his maestenne unaliefed swin gemete, genime /jonne VI scill. weord wed. Das ist keine ausgesprochene Biehpfändung. (H. S. 118s. 25) Bgl. die diesbezügl. Bemerkungen v. Amiras im Grundriß 2 S. 133. 26) Normannerne IV 3. 185. 27) Om Vitterlighed oy Vidnebevis i den seldre danske Proces, .Kopen- hagen 1885. 28) Sech er a. a. O. S. 168 ff., vgl. Planitz Die Bermögensvollstreclung im salfränk. R. S. 8 (?) und 28. **) Seche r a. a. O. S. 169, 170.

ixucltinr. Tic '''cicliirtitc pe*> nmiinlicn 'ijiaiipmbt“. 8<i, ridustage zu zahlen, so wurde er friedlos und das Gericht Hane aus nam zu erkennen. Der uäin-Beschluß des Gerichts am 4. vzw. 3. Gerichtstage war ein Vollstreckungsbeschluß, 30) welcher von dem Kläger selbst ausgeführt werden konnte. Die Wirkung dieses Beschlusses ging dahin, daß der Gläubiger mit Weg- nehmen der Fahrhabe des rechtsverweigernden Schuldners Eig entümer der betreffenden Gegenstände wurde.81) Auffallend ist die große Ähnlichkeit der nLin-Regeln bei Enut II, 19 (Liebermann S. 322). Wie in E. seel. Ges. 3, 50 mit 3, 51 gehen auch bei Cnut II, 19 dem die nüin-Erlaubnis ent- haltenden Beschlüsse 4 Gerichtstage voraus. Am 4. Gerichtstage hat das Gericht dem Kläger einen die nüin-Erlaubnis aus- sprechenden Beschluß gegen den Rechtsverweigerer zu erteilen.32) Aus Cnut II, 19 ergibt sich kein Anhalt dafür, daß mit dem uam-Beschluß lediglich eine Pfändung bezweckt war, vielmehr spricht die Wendung „hinter seinem Eigentum her zugreisen" dafür, daß es sich um einen auf Eigentums- erlangung gerichteten Vollstreckungsbeschluß handelt. 33) Die auf einer gerichtlichen Vollstreckungserlaubnis be- ruhende nLin-Handlung begründet also nicht wie Hazeltine und die herrschende Lehre annimmt ein Pfandrecht, sondern Eigentum. 30) Über die Vollstreckung nach altnorweg. Recht vgl. v. Amira, Alt- norw. Vollstreckungsverfahren S. 256 ff. Sl) Sech er a. a. £. S. 168. 82) L ie derma nn 0.321 u. 322: 19. Und niemand nehme ein Pfand (für Urteilserfüllung dem Prozeßgegner forr> weder innerhalb des Graffchafts- gerichts noch außergerichtlich, bevor er im Dundertfchafts(gericht/ fein Recht dreimal t vergeblich) gefordert hat. 19, 1. Wenn er beim dritten Male kein Recht erlangt, dann (erst) ziehe er zum vierten Male zum Grafschaftsgerichte: und die Grafschaft fetze ihm den vierten Termin. 19, 2. Wenn dieser aber fehlschlägt, dann nehme er Erlaubnis, daß er von hier und da (allerseits in Selbsthilfe ) hinter feinem Eigentum herzu - greifen dürfe." **) Ähnlich der Quadripartitus „ut abhinc et inde suum audeat per- quirere“ und die Instituta Cnuti „ut possit accipere iiäme, qousque habeat sua“

308

Rechtsgeschichte.

Nach dem Gesagten geht es auch nicht an, die ags. näm mit dem norwegischen tak zu vergleichen (so H. S. 55 Anm. 5), denn sowohl dem Fjärtak, welches zur Sicherung eines Anspruches für vitale gegeben wurde, als auch dem lagatak, das den Zweck hatte, den Rechtsgang zu sicher«, ist gemeinsam, daß es o h n e vorgängigen Gerichtsbeschluß gegeben wurde. 31) Weigerte sich aber der Schuld ner das tak zu geben, so bedurfte es zu einer Wegnahme von Sachen ähnlich wie im dänischen Recht eines vorgängigen Ur- teils. 35j Mit Cnut 1J, 19 stimmt auffallenderweise das von Hazeltine (S. 121) herangezogene Kapitel 3 der im Dunkle Land gültigen englisch-wälschen Beziehung überein. Hazeltine schließt sich hier ohne jegliche Textkritik der Übersetzung Schunds33) an, welcher den Beginn des 3. Kapitels folgendermaßen übersetzt: „Wenn ein Pfand3') genommen wird von jemandes Vieh um eines anderen Mannes willen, dann nehme der das Pfand heim, für den es genommen ist, oder es befriedige ihn der aus seinem Eigen, dem das Vieh gehört". Die Stelle „odde of his agenum 'Zone gehalde, de pa>t orf age“, ist von Schmid deshalb falsch über- setzt, weil er nicht berücksichtigt hat, daß ckoue oder /x>ne der Akku- sativ des einfachen Demonstrativums „der" ist.33) Das «Zone be- zieht sich hiernach nicht auf denjenigen, für welchen das Vieh genommen wurde, sondern auf den Vicheigentümer „de fxvt orle age".39) Scheinbar gibt diese von Liebermann mit Ausnahme des Ausdrucks „Pfand" richtig übersetzte Stelle keinen Sinn. ,4) Vgl. inSbef. v. Amira, Altnorweg. Vollstreckungsverfahren S. 336 ff. s°) Vgl. v. A ni i r a a. a O. S. 313. *•) Schmid S. 361. Auffallenderweise verfährt H. auch in anderen Fäl- len so, indem er entweder der Übersetzung Schmids oder jener Liebermanns folgt. *') Im Quadripartitus steht namum. **) Vgl. Sievers, Abriß der angelfächf. Grammatik 8 83. *') Vgl. die im ganzen einwandfreie Übersetzung bei L i e b e r m a n n S. 37 7 „Dann schaffe dieser, wegen dessen das fortgenommen worden ist, jenes Pfand (?) heim oder befriedige aus feinem eigenen jenen, dem das (abge- pfändete) Vieh gehört.

HareUine. Tio Oicicturfirc be* cnciltidicn Wanbreckr-:-. 309 Wenn man aber, gestützt auf Cnut H, 19, die näm nickt als genommenes Pfand, sondern als den durch die Vollstreckung be- wirkten Eigentumserwerb auffaßt, dann ist die Nachricht fol- gendermaßen zu erklären: Derjenige, für dessen Anspruch näm genommen wird, soll das Viel, nach Hause nehmen und Eigen- tümer desselben sein, derjenige aber, welcher das Vieh nimmt, ohne einen Anspruch zu haben, soll es nur behalten dürfen, wenn er denjenigen, für welchen die näm erfolgte und welcher durch dieselbe Eigentümer wurde, schadlos hält. Eine Schadloshal- tung des ursprünglichen Eigentümers, wie Liebermann sie sich vorstellt, ist weniger wahrscheinlich. Eine Eigentum verschaffende Vollstreckungshandlung gegen den Rechtsverweigerer enthalten wahrscheinlich auch die von Hazeltine (S. 121) als Pfandnahme aufgefaßten Bestim- mungen der Charta Henrici 1 Lundoniensibus concessa:40) „Et omnes debitores qui ciuibus debita debent, eis reddant uel in Lundoii. se disrationent, quod non debent. Quodsi reddere noluerint neque ad disrationandum uenire, tunc eines quibus debita sua debent, capiant in ciuitatem nam ia sua uel de burgo uel uilla uel de comitatu, in quo manet qui debitum debet“. Weigern sich also die Schuldner der Bürger von London in der Stadt Recht zu nehmen, dann sollen die Bürger berechtigt sein, von dem Gute des Schuldners, wo sich dieser aufhält, in der Stadt oder in der Grafschaft London, „namia" zu nehmen. Es mag dahingestellt bleiben, ob durch diese Vollstreckungshand- lung ein definitives Eigentumsrecht derjenigen Bürger begrün- det wurde, welchen der Fremde schuldete „quibus debitasua debent", oder ob das Eigentum am namium nur unter auf- lösender Bedingung zur Entstehung gelangte. Sehr dankbar wäre eine Untersuchung darüber, ob der noch in der Gegenwart im nordamerikanischen Recht anzutreffende Sacharrest") gegen- 40) Liebermann S. 525 § 13. 41) Über den Sacharrest in den deutschen Stadtrechten vgl. A. Schu ltze in Histor. Zeitschr. Bd. 101 S. 37 ff.

810

Nechtsgeschichte.

über Stadt- bzw. Staatsfremden auf diese alten Bestimmungen zurückzuführen ist. Es ist mir nach alledem nicht möglich, den von H. über das genommene Pfand aufgestellten und als „Ergebnisse" bezcich- neten 'Behauptungen (S. 133 ff.) zuzustimmen. Einwandfreier sind die Ausführungen Hazeltines über das gegebene Pfand (wed). Hier wäre Gelegenheit gewesen, den Unterschied zwischen genommenem und gegebenem Pfand schärfer bcrvorzuheben.42) ' Im dritten Teil (S. 139—145) wird das Jmmobilarpfand behandelt. Mit seinen Ausführungen über das Nutzpfand (Tod- satzung und Zinssatzung) bringt Verfasser nichts Neues (S. 140 bis 141). Er schließt sich hier den Ergebnissen Brunners an. Ähnliches gilt hinsichtlich des zum Proprictätspfand Ausge- führten (S. 141—144). Im 2. Buch stellt Verfasser die Entwicklung des Pfand rechts in der Zeit von der normannischen Eroberung bis zum Aus- gang des Mittelalters dar. Die fides facta der normannischen Zeit wird dem neuen Formalvertrag gcgenübergehalten. Sehr lehr- reich ist die Schilderung des Entwicklungsganges (S. 164): „Aus der Übergabe eines materiellen Gegenstandes (wed) in der frühen Zeit der Angelsachsen ist für das Kirchenrecht das eidliche Versprechen und fides facta und für das weltliche Recht die Siegelung und Übergabe einer schriftlichen Urkunde zur bindenden Form geworden". Interessant ist die vom Verfasser gegebene Übersicht über das im Mittelalter auch in England bestehenden Institut der Viehpfändung. (S. 165—167). Dann schildert H. im Anschluß an die Untersuchungen Pollock und Maitlands, **) Vgl. jetzt Heymann, welcher in ZRtü. germ. Abt. Bd. 30 2. 405 betont: „Das ags. Pfandrecht ist vielleicht nicht ganz so einheitlich, wie Ver- fasser annimmt; die ursprüngliche Verschiebenden des genommenen und ge setzten Pfandes (nam und wed, später für beides wed) könnte vielleicht noch etwas mehr hervorgehoben werden.

.vmjeltnic, Tic Wcidtichtc des englischen Pfnndrecht». 311 Brunners, O. Gierles und Heuslers das Pfändungsrecht des Grundherrn bei rückständigen Renten oder Diensten (S. 167 ff.) Shne Erlaubnis des Gerichts durfte der Grundherr keine Pfändung gegen den Zinsbauern vornehmen (S. 169). Hier spiegelt sich offenbar älteres germanisches Vollstreckungsrecht ivider. Erst im 13. Jahrhundert konnte durch den Grund- herrn auch ohne Erlaubnis des Gerichts eine Pfändung vorge- nommcn werden (S. 171). Die Pfändung mußte in der Regel auf dem Grund und Boden geschehen, welchen der Beliehene von dem Pfändenden erhalten hatte (S. 179). Für das Pfändungsrccht des Grundherrn gilt nach H. im englischen Recht folgender Grundsatz (S. 185): „Die Pfändung ist nur ein Zwangsmittel, kein Recht der Selbstbefriedigung, und c>a§ einzige was dem Grundherrn zusteht, ist das Retentions- recht". Erst das englische Recht der Neuzeit hat dem wegen rückständiger Rente Pfändenden unter gewissen Bedingungen ein Bcrkanfsrecht cingeräumt (S. 185). Hinsichtlich des gegebenen Mobiliarpfandes herrschte im englischen Rechte der Grundsatz, daß eine Verpfändung ohne Besitz öes Gläubigers nicht möglich ist. (S. 191—201). Das Pfand war Verfallspfand und erst in der neueren Zeit wurde es zum Vcrkaufspfande (S. 199). Auf dem Gebiete des Jmmobiliarpfandrechts unterscheidet H. 2 Klassen: 1. Die Verpfändung mit sofortigem Besitz des Gläubigers. 2. Die Verpfändung mit Besitz des Schuldners bis zu even- tueller Zahlungsversäumnis (S. 201). Das im 12. und 13. Jahrhundert auftretende Nutzungsrecht auf Jahre (beneficial l<*ase) diente zwei wichtigen Zwecken a) es verschaffte dem Verpächter bares Geld und b) es bot gleichzeitig die Möglich- keit der Investierung von Kapital mit der Aussicht für den Pächter, durch die Erträge des Landes wieder zu seinem Gelbe nebst Zinsen zu gelangen. (S. 203). K r i t. Vi erteljahre s s <Drifl. 3. F. Bd. XIII Heil 3.

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Rechtsgeschicktc,

Beim vivum vadium (Todsatzung^ der älteren Zeit wurden die Renten und Erträge zur Tilgung der Schuld herangezogen, während in der neueren Zeit das vivum vadium nicht bloß zur Tilgung der Schuld, sondern auch zur Zahlung der Zinsen ver- wendet wurde (S. 204 und 209). Das mortuum vadium (ewige Satzung) ist deshalb so ge- nannt, weil die Renten und Erträge nicht zur Tilgung der Schuld dienten, sondern an Stelle der Zinsen vom Gläubiger verwendet lvurden (S. 205 ff.) Hier befindet sich Verfasser auf bekanntem Boden. Auf S. 214 ff. schildert er die suspensiv bedingte Übereignung zu Pfandzweckcn, wie sie in den Zeiten Glanvills und Bractons bestand. H. gelangt hiebei zu einer äußerst an- sprechenden Auslegung des Berichts Glanvillas über das dama- lige Pfandrecht, nämlich, daß derselbe sowohl auf bewegliche wie auf unbewegliche Sachen Bezug hat (S. 215 ff.). Schon im 13 und 14. Jahrhundert wird aber das Glanvillsche und Bractonsd)e Pfand von einer Pfandform verdrängt, welche eine Übereignung von Land unter Resolutivbedingung bedeutet (S. 239 ff. und S. 248). Wahrscheinlich ist es, daß dieselbe in dem Rechte der angelsächsischen Zeit, welches die Verpfändung von Land in der Form der Eigentumsübertragung mit Resolutivbedingung kannte, ihre Wurzel hatte. Verfasser schildert die Entwicklung der Übereignung mit Resolutivbedingung bis. zur Gegenwart. (S. 256—261). Bei Darstellung der Belastungen mit Lehensdiensten und Renten (S. 262—268) wiederholt Hazeltine einen Teil des schon auf S. 167 ff. Gesagten. Wichtig ist, daß der Lehensherr ver- pflichtet war, zuerst alles Mobiliar zu pfänden und daß er erst dann sich an das Land halten konnte (S. 267). Derartige Vor- schriften wiederholen sich auch im deutschen Rechte des Mittel- alters. M. E. sind sie darauf zurückzuführen, daß die Fahrhabe

SRcpcr, Daö Publi^itätsprnizip im Deutsche» Bürgerlichen Recht. 313

sowie das als bewegliche Sache geltende Haus ursprünglich die einzigen der Zwangsvollstreckung unterworfenen Gegenstände ge- wesen sind. Im letzten Kapitel schildert Verfasser die Entwicklung der englischen Hypothek, zuerst das jüdische Pfand, welches dem Gläubiger Rechte am Lande verlieh, ohne daß er den Besitz des- selben übernahm (S. 280), dann die Hypothek zur Sicherstellung von Forderungen kaufmännischer und anderer Gläubiger (S. 284 ff.). Besondere Bedeutung hat im englischen Recht der Gegenwart das „mortgage" mit Besitz des Schuldners, welches selbst heutzutage die alte Form der bedingten Übereig- nung annimmt (S. 304 und 305). Hazeltine hat im 2. Buch einen wertvollen Beitrag zur Rechtsgeschichte geliefert. Man sieht der Arbeit die große Ver- trautheit mit den Werken Brunners und C. Gierkes überall an

3. Meyer, Herbert, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht. In Abhandlungen zum Privatrechr und Zivilprozeß des Deutschen Reiches herausgegeben von Otto Fischer. 18. Band, 2. Heft. München 1909. XII und 104 3. Einer der tiefgreifendsten Unterschiede des deutschen vom römischen Recht ist die.Behandlung der Mobilienvindikation. Ter Grund dieser Abweichung vom römischen Recht wurde früher in allem möglichen gesucht, so in der geringeren Bedeutung des Mobilienbesitzes, oder „weil dem ersten, der die Sache mit seinem Willen in die untreue Hand gebracht, eine größere Unvor- sichtigkeit zur Last falle als dem dritten, und weil er sich ge- nauer um die Rechtlichkeit des zweiten hätte bekümmern sollen"* *) oder in dem exekutorischen Charakter des deutschen Prozesses2) *) Walter, Deutsche Rechtsgeschichte, 2. Ausl. 1857, 2, Bd., 193, § 540. *) So Heusler, Gewere 487 8g.

21*

Meyer, Herbert, Das Publizitätsprinzip im deutschen bürgerl. Recht (Abh zum Privatrecht und Zivilprozeß des deutschen Reiches, herausg. von Otto Fischer, 18. Bd. 2. Heft) Karl Wahle

314

Recbtsgescknüik!'

unb in anderen Gründen mehr.3) L>uber^> hat endlich die Theorie ausgestellt, daß der Grund dieser Abweichung in dem „eigenartigen deutsch-rechtlichen Institut der Gewere"3) zu fin- den sei. „Bei anvertrautcn Sachen fehle die Publizität des Mangels dessen, von dem der Dritte die Sache direkt oder in direkt erworben habe, daher sei die Gewere des Dritten hier vom früheren Eigentümer nicht zu brechen" iS. 60). Diese Erklärung ist herrschend und von den führenden Häuptern der germani stischen Rechtswissenschaft widerspruchslos akzeptiert worden. Wenit B r i s s a u d3) auch darin einen Grund sieht, daß die Klage gegen den accipiens dem Kläger genügte, so kann dem nur mit der Einschränkung beigcftimmt werden, daß darin ein Grund für die Beibehaltung, nicht aber für die Entstehung des Satzes: „Hand wahre Hand" zu finden ist. 7) Freilich, nicht alle Aufstellungen Hubers sind unwider- sprochen geblieben. Seine Annahme, daß „die Rückforderung der wider Recht und Willen abhanden gekommenen Sachen am richtigsten in der Betrachtung des Moments der aus den Um- ständen für die Reget sich ergebenden Offenkundigkeit von vorge- fallenem Diebstahl und Raub" (S. 16) sich ergebe, ist nicht durchgedrungen. Schultze3), Hübner3), Rehme^) und andere haben ihre Einwendungen erhoben. Diesen Anfechtungen gegenüber sucht £>. Meyer in vorliegender Schrift, Hubers *> %I. Brunner RG. II, 510. 4) Die Bedeutung der Gewere im Deutschen Sachenrecht, Berner Fest- schrift 1894. *) Rehme in Göttinger gel. Anz. 1909 p. 254. e) Manuel d’histoire du droit prive, Paris 1907, p. 223 sq. 7) Vgl. übrigens über die Entstehung dieses Satzes meine Ausführungen am Schlüsse dieser Besprechung. 8) Gerüste und Marktkanf in Beziehung zur Fahrnisverfolgung in Fest- gaben für Fel. Dahn, I. Teil. Breslau 1905. 9) Grundzüge des Deutschen Privatrechts, Leipzig 1908 p. 402. 10) Ebenda 251.

Meyer, Das Publizitätsprinzip im Dclitichen Biirgerlichen Recht. 315 Ansicht, der er schon frühern) beigetreten ist, zu retten. Es ist also eine Kampfschrift, deren Besprechung Referenten obliegt. Meyer geht dabei mit vollständiger Beherrschung des ein- schlägigen Quellcnmaterials zu Werke. Er stützt sich dabei haupt- sächlich aus die Ergebnisse der Forschungen K. Rauchs12), deren Besprechung er die erste Abteilung seiner Schrift widmet. Den im ganzen den herrschenden Anschauungen entsprechenden Ausführungen Rauchs über den außergerichtlichen Teil des An- fangsversahrens stimmt er ebenfalls zu. Einen von Rauch „wesentlich verschiedenen Standpunkt nimmt er zu der Frage ein, ob im älteren deutschen Recht die Be- rufung auf den Gewährsmann das einzige Bcrtcidigungsmittel des Beklagten gewesen, oder ob ihm auch die Berufung auf originären Erwerb verstattet gewesen sei" (S. 11i. Während Meyer früherl3) die Zulässigkeit dieses Einwands verneint hatte, Haben Rauch (S. 17 ff.) und andere mit der herrschenden An- sicht dieselbe bejaht. Meyer hält in seiner neuen Schrift an seiner alten Meinung fest. Diese Frage läßt sich m. E. nur unter Berücksichtigung der Grundgedanken des ganzen germanischen Prozeßrechts lösen. L a b a n d ") hat festgestellt, daß in jedem Einzelfallc zu prüfen ist, von welcher Tatsache die Entscheidung des Rechtsstreits ab- hängt; diese Tatsache ist dann zu beweisen. Diese Aufstellung gilt zwar in erster Linie für den mittelalterlichen Prozeß; wir werden aber sehen, inwieweit seine Geltung auch für die Zeit. der Volksrechte anzunehmen ist.

u) Entwerung und Eigentum im deutschen Fahrnisrecht, Jena 1902. lf) Spurfolge und Anefang in ihren Wechselbeziehungen, Weimar 1907. 1S) Entwerung 94. ") Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mittelalters, Königsberg 1869 p. 46.

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Rechtsaeichictile.

Gibt der Beklagte die Jntertiation zu, so kann er — darüber später — dem Anerbieten des Klägers gegenüber, den diebischen Verlust zu beweisen, nicht mehr zur absoluten Klagverneinung zugelassen werden. Ist nun die Labandsche Ansicht auch für die Zeit der Volksrechte gültig, so „mußte er sich das Beweisrecht dadurch retten können, daß er sich zum Beweise über eine Tat- sache erbietet, welche die Möglichkeit ausschließt" 15), daß er sie dem Kläger gestohlen habe. Das ist in erster Linie die Einrede, von einem Dritten erhalten zu haben, wodurch er nur die sub- jektive Beschuldigung zurückweist, und zweitens die Berufung auf originären Erwerb, wodurch die Möglichkeit des diebischen Verlusts überhaupt ausgeschlossen wird. Die Existenz letzterer Einrede wurde von Brunner 16) bezweifelt, von Meyer, wie be- merkt, direkt in Abrede gestellt. Unsere Aufgabe ist es nun, die Unrichtigkeit seiner Anschauung nachzuweisen. Für das spätere mittelalterliche Recht17), für das spätere langobardische18), bayerische") und nordische Rechts) steht die Berufung auf ursprünglichen Erwerb außer Zweifel. Meyer be- hauptet nun, „daß sich in den deutschen Volksrechten, d. h. in den sogen, westgermanischen, vor dem zehnten Jahrhundert keine Stelle findet, aus der sich im mindesten ein Schluß auf die Zulässigkeit des Einwandes ursprünglichen Erwerbs oder des Eigentums ziehen lasse" (S. 16). Zunächst die Annahme: Für die spätere Entstehung des Einwands des originären Erwerbs zeuge die Tatsache, daß „er in den angelsächsischen Eidesformeln erst eventualissime an letzter Stelle genannt sei" (S. 13). Natürlich! Die Einrede des originären Erwerbs wird im Anfangsprozeß nie eine große ") Laband 65. >°) RG. II, 508. ") Sspgl. II, 36, 3. “) Lib. Pap. Roth. 231. “) Publizitätsprinzip 16 N. 12. ,0) Pappenheim, Savigny-Zeitschr. 22, 407; Schonen-Ges. VII, 7.

Meyer, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bnrqerlicben Recht. 317 Rolle gespielt haben; wenn der Besitzer sich aus originären Er- werb berief, so mochte der Kläger, der seine gestohlenen Sachen erkannt hatte, ihn wohl direkt des Diebstahls beschuldigen. Grund genug, daß unsere Volksrechte btefen Fall selten berücksichtigen, ihn die Eidesformeln an letzter Stelle nennen, indem sie dabei wohl in erster Reihe an den Eid des Gewähren dachten, den sie natürlich erst hinter den Eiden des direkt Beklagten anführen. Wie wenig aus dem Wortlaut der Quellen sich die Nichtexistenz der Einrede e silentio erschließen läßt, beweisen wohl zur Genüge die mittelalterlichen Rechtsquellen, die „man, unvoreinge- nommen gelesen, auch wohl nicht anders verstehen könnte, als daß dem Beklagten außer dem Gewährschaftszug kein Ver- teidigungsmittel gegeben fei"21), wenn wir nicht wüßten, daß der Beweis originären Erwerbs damals allgemein gestattet war. Vgl. z. B. mit Hlothaer and Eadric 7 die Stelle bei Bracton Lib. 3 tract. 2 cap. 32 § 8 22) oder Gosl. Stat. S. 87 Z. 29 23), die sogar jede Einrede auszuschließen scheint. Gerade für das angelsächsische Recht läßt sich der von Meyer geforderte Beweis lückenlos erbringen. Zunächst sei auf Dunsaete verwiesen. 8, 3 bestimmt, daß der Beweis originären Erwerbs zwischen Wälschen und Engländern nur mittels Ordal gestattet sein soll. Da 3, 2 bestimmt, daß in allen Fällen nur Reinigungsbeweis durch Ordal erlaubt sein soll, wenn der Gegner nicht leichteren zulassen will, so weist das darauf hin, daß sonst auch dieser Beweis in einer leichteren Form geleistet *l) Pnblizitätsprinzip 14. M) Henrici de Bracton: De legibus et consuetudinibus Angliae ed. Twiss in Rer. Brit. Script. LXX, London 1879, II. Bd. 516. Sie vero furtum in manu vel sub potestate alicuius inveniatur, tunc ille, in cuius domo vel potestate res furtiva inventa fuerit, tenebitur, nisi warrantum invenerit, qui eum inde defendere possit **) Ediert Göschen 1840: We enne tyel dat bc sin vordüvede gut in sinen weren hebbe oder sin rovede gut, des mot bc bekennen oder versaken. . . . Bekannt he des, he mot dat weder gbeven: dat he dar ummc gaf, bat hevet he vorlorn.

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Recvrsyeicbictnr

werden konnte. Diese Vermutung wird durch Eadw. 1 1, 2: 3: d bestätigt. Aus diesem Gesetz geht erstens hervor, daß anfangs des zehnten Jahrhunderts Berufung auf originären Erwerb zulässig war: zweitens, daß er dem Gewährszug völlig gleich gestellt war, nennt ihn doch Eadw. I, 1, 5 an crster Stelle. Auch Aethelrt. 11, 9, 4 und zwar der erste Satz, gestatt« die Berufung auf originären Erwerb. 2i) Falsch ist ferner die Erklärung Meyers von Aethestan 11, 9 (S. 16). Er will hierin ein liberbieten des Eides sehen. Wie er das aus dieser Stelle herauslesen kann, ist geradezu unerfind- lich. Es handelt sich hier gar nicht um die Frage, wann Kläger oder Beklagter zum Beweis zugelassen werden25), sondern unter welchen Modalitäten der Beweis, wenn er zugelassen ist, zu führen ist. Warum aber braucht der Kläger nur einen Helfer, der Beklagte aber zwei? Das hängt mit der deliktischen Natur des Anfangsprozesses zusammen. Wir müssen die Umstände in Betracht ziehen, wann erstercr und wann letzterer zum Beweise kommt. Bestreitet Beklagter eigentlich nur, daß gerade Kläger der wirkliche Verlustträger der Sache sei, gesteht aber die diebische oder raubliche Qualität der Sache ju26j, oder kann er den Beweis durch Stellung des Gewähren nicht erbringen beim sogen. Marktkauf z. B.)^), so obliegt dem Kläger nur ein rein ver- 24) Eac betweox tearne, gif kwa tofehd and na fnrdor team ne cend. ac agnian wille, ne mag mon daes wyrnan, gif getrywe gewitnes him to agennnde rymd. Übersetzung Liebermanns: Ferner bei ungebrochen fort- laufendem Gewährzuge: Wenn ein (Bezogener) den Schub annimmt und keinen ferneren Gewähren angibt, sondern (das Eingeklagte) als sein ursprüngliches Eigen erweisen will, so kann er daran (vom Anefänger) nicht gehindert werden, wenn vertrauenswertes Zeugnis ihm zum Eigentumserweise den Weg eröffnet. — Wohl aber, meint das Gesetz, wenn er sich bloß losschwören will, bitrch den Zeugenbeweis des Anefängers. >s) Dagegen spricht schon, daß das ältere Gesetz von Eadweard Berllflrng auf den Auctor und originären Erwerb völlig gleich stellt. I6) Vgl. Westgötalagen I. J>. 8 § 1. ,r) Vgl. Jpdske Lov 121.

A'tencv, Xac- 'I;uMuitätfprinsir im Xcutidien Bürgerliche» ;)iedu. 319

mögen-reditlidier Bewers, während der Beklagte sich gleidi zeitig gegen die eventuelle Diebstahlsbeschuldigung zu wehren hat! Grund genug, um in dem einen Falle dem Beklagten einen schwie- riger zu erbringenden Beweis aufzuerlegen, als in dem anderen dem Kläger. Das alles zeigt, daß sich auch aus Cnut ll, 24, 3 kein Ar- gument gegen den Beweis originären Erwerbs schmieden läßt (S. 12). Meyers Annahme, daß das Gesetz es als dem Volks- recht nicht entsprechend bezeichne, bei Vorhandensein von Zeugnis sich auf originären Erwerb zu berufen, ist unrichtig. Ans dem Wortlaut der ©teile28) geht hervor, daß der König den gelten den Zustand dem „göttlichen" Recht nicht entsprechend eradstc. Dabei mag es dahingestellt bleiben, ob wir es hier mit einer völligen Neuerung oder nur mit einer Änderung der Frist zu tun haben. Ist das letztere der Fall, so scheint das angelsächsische Recht die „klare Erkennbarkeit der Betrügerei" innerhalb eines gewissen Zeitraumes zu präsumieren. Diese Stelle würde dann beweisen, daß — wie vielleicht auch beim Verfahren mit Spurfolge im engeren Sinn in den fränkischen Volksrechten diese Einrede nicht gestattet war — im angelsächsischen Recht, das ein Spurfolgeverfahren als eigene Prozeßart nicht kannte, durch eine bloße Fristbestimmung eine analoge Ordnung des Beweis- rechts herbeigeführt worden ist. Diese Abweichung vom normalen Beweisverfahren würde sich aus dem nahen Zusammenhang zwischen Spurfolgeversahrcn und dem Verfahren auf Handhafter Tat zur Genüge erklären.22) Zum Überfluß sei nod) auf das wälsche Recht verwiesen, daß die Berufung auf Erwerb bei „birth and rearing" als eines der drei normalen Verteidigungsmittel anführt. 30) Keine einzige “) Us ne |>inc|>: Uns dünkt es nicht recht. ”) Vgl. Rauch 117 und Pollock and Maitland: History of English Law. 2 Ausl. 13 p. 157: An action we call it, but it is a prosecution, a prosecution in the primary sense of tbat word, a pursuit, a ohase. *°) Ebenda II 163 91. 1: Which in its treatment of this sabject is

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Rechtsgeschichte.

angelsächsische Quellenstellc widerspricht also der herrschenden An- s'.cht, vielmehr betrachten alle seit dem Jahre WO nachweisbaren Stellen den Beweis originären Erwerbs wie etwas altherge- brachtes, selbstverständliches. .Mit eben derselben Sicherheit können wir den geforderten Beweis auch für das alte L a n g o b a r d e n r e ch t erbringen. Es handelt sich um Roth. 232. Der Auctor war nicht zu finden; der Kläger hat sein Eigentum beschworen und die Sache zurückgenommen. Nachträglich exscheint der Gewähre und gewinnt sie ihm ab. In diesem Prozeß muß der Auctor Beweis führen,, daß er oder einer seiner Vormänner die Sache originär er- worben habe, denn Berufung auf einen weiteren Gewähren kann doch nicht dazu führen, daß der Anefänger die Sache wieder her- ausgeben muß! Dabei führt e r den Beweis: qui suum faceret. Wäre nun dem Auctor die Einrede des originären Erwerbs verwehrt gewesen, so hätte das zu der merkwürdigen Konsequenz geführt, daß der Beklagte, der seinen Auctor nicht sofort stellen kann, besser gestellt ist, wie derjenige, der es imstande ist. Der Widersinn dieser Auffassung spricht für sich selbst! Zum mindesten dem Gewähren stand also nach älterem Langobardenrecht diese Einrede zu; und da sie in späterer Zeit sicher allgemein zulässig war, so ist dasselbe wohl auch für die ältere Zeit anzunchmen, umsomehr, da kein Grund für die gegenteilige Auffassung spricht. Da also aus zwei Volksrechten der quellenmäßige Beweis sich erbringen läßt, und die Existenz der Einrede für das west- gotische und bayerische Recht überhaupt nicht bestritten ist, so erscheint cs mir nicht zu gewagt, zwei Stellen in der lex Saxonum und der lex Salica ebenso so auszufassen. Es handelt sich um das von Meyer (S. 62) angezogene eap. 39: Qui alteri dolose per sacramentum res proprias xery like English law. Entwerung 33: „Denn daß es sich in einem kel- tischen Gesetzbuch findet, tut nichts zur Sache, da die wallisischen Gesetze manches aus den leges barbarorum entlehnt haben/'

Melier, Das Publizitätsprinziv rm Deutschen Bürgerlichen Recht. 321 tollere vult, duobus aus tribus de eadem provincia testibus vincatur, et si plures fuerint, melius est. Mit Recht bemerkt Meyer gegen Brunner, daß man diese Stelle nicht notwendigerweise auf den Liegenschaftsprozeß beziehen müsse. Und er selbst muß zugestehen, daß sich diese Stelle aus den originären Erwerb zu beziehen scheint. Freilich setzt er ein Fragezeichen hinzu. Doch kann wohl daran überhaupt nicht gezweifelt werden. Fraglich ist nur, ob wir hier und im cap. 5, 4 31) eine Einrede im Dieb- stahlsprozesse — war sie im Diebstahlsprozeß gestattet, so natürlich auch im Falle des Anefangs — oder gegen die Klage eines angeblichen Deponenten Vor uns haben, also 3spgl. I, 15, 2 entsprechende Stellen, Die Quellen sprechen nicht ganz klar. Die Analogie der anderen Volksrechte und die Zusammen- stellung mit dem Sklavenprozeß in der fränkischen Stelle möchten mich persönlich veranlassen, für diesen Fall eher elfteres anzu- nehmen, während ich im Hinblick auf den Eid des Klägers und das Zeugenanerbieten des Beklagten den anderen Fall lieber mit der Klage auf Rückgabe einer anvertrauten Sache in Paralelle stellen möchte. Daß weiter die Bezeichnung intertiatio nicht ausreicht, den Gewährschaftszug für das einzig mögliche Verteidigungs- mittel zu erklären, hat bereits v. Schwind32) nachgewiesen, was auch von Meyer zugegeben wird. (S. 17). Daraus aber, daß Kläger unter Umständen zum Beweis der Dieblichkeit kommt, läßt sich keineswegs ein Argument gegen die Richtigkeit der herrschenden Lehre gewinnen. Vielmehr stützt sie dieselbe und zeigt, daß die Sätze, die Laband aus den sächsischen Quellen des Mittelalters abstrahiert hat, auch für die Zeit der Volksrcchte zutreffen. Wir müssen sagen, daß nur das Anerbieten des Klägers, eventuell den dieblichen Verlust der Sache zu beweisen, es verständlich macht, warum Beklagter “) So v. Amira in Göttinger gel. Anz. 1896 p. 205. *2) Ebenda 1894 p. 437.

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nicht durch schlichte Verneinung die Klage zurückweisen kann, sondern seinerseits eine Gegenbehauptung zu Beweis stellen muß, von deren Erweisung dann die Entscheidung des Rechts- streites abhängt. „Denn der Kläger konnte dem Beklagten das Recht, seine Unschuld zu beschwören, nur dann entziehen, wenn er eine spezielle konkrete Tatsache angab, und zu beweisen sich er- bot, auf der die Schuld des Beklagten beruhte." 33) Meyer hat also die herrschende Ansicht keineswegs widerlegt. — Im weiteren Verlauf seines Rauch zustimmenden Referats tritt er energisch für den strafrechtlichen Ursprung der Anefangs- klage ein. Er habe, betont er gegenüber einer Bemerkung Rauchs, nie daran gezweifelt, daß der Anefang sich wie alle germanischen Zivilklagen erst allmählich aus einer Strafklagc zur reipersekuto- rischen Klage differenziert habe <S. 19); er gibt zu, daß der Anefang eine Abspaltung der Diebstahlsklage ist und daß der Spurfolgcr ursprünglich den Inhaber der Sache stets als seinen Dieb habe in Anspruch nehmen können iS. 30). Gerade die Form nun, in der die Anefangsklage angestellt wurde, veranlaßt mich, gewisse Schlüsse auf die Entstehung der Diebstahlsklagsformen zu ziehen. Alle germanischen Klagen mnß- ten ursprünglich mit körperlicher Beweisung angestellt werden. Reste davon haben sich bis ins späte Mittelalter erhalten: so mußte der Ermordete oder seine Hand, — an deren Stelle später eine wächserne trat — vor Gericht gebracht werden, so erhob nach einer anglo-normannischen Formel des 13. Jahr- hunderts^) die Genotzüchtigte die Klage, so wurde in Bractons note-book n. 82435) die Diebstahlsklage erhoben usw. Da nun *8) Laband 34. 84) Si stuprata lege cum illo agere velit, membro virili prehenso et dextro reliquiis sanctorum imposita, iuret super illas, quod is per vim se isto membro vitiaverit, cit. bei Jobbe-Duval: Etude historique sur la revendication des meubles in Nouv. Rev. Hist. 4. Bd. 538 N. 1. w) Lib. 2 tract. 3 cap. 32 § 2. Sed si seysitus non inveniatur de

Wiener, Ta» Pnblirilätsvriii^iv im Teulidien Bürgerlicken Becki. 323

noch zu Bracions Zeilen eine Diebstahlsklage obne tatsächliches Beweismaterial, wie Spurfolge oder Finden der Sache beim Beklagten, nur vor dem Königsgericht angeftellt werden durfte, und selbst ein Geständnis vor dem Niedergericht rechtlich irre- levant war^e), weiter allgemein Diebstahl ohne blinkenden Schein leichter bestraft wurde, 37), so schließe ich, daß ursprüng- l i ch die Diebstahlsklage nur auf Grund körperlichen Beweises erhoben werden konnte, wenn also nicht handhafte Tat vorlag, nur in der Form, die uns für den Anfang über- liefert i st. Hier liegt meines Erachtens auch die Lösung für den Ur- sprung der im mittelalterlichen Prozeß erwähnten „schlichten" Klage an entwerten Sachen, die bislang eigentlich in der Luft schwebt und mit der man nichts rechtes anzufangen weiß. Der Irrtum besteht darin, daß man sie immer mit der schlichten Klage gegen die treue Hand zusammen behandelt, und sich dabei hauptsächlich auf den Richtssteig Landrechts stützt. Nun wissen wir aber, daß in diesem Rechtsbuche eine Verschiebung der Klagen bereits eingetreten ist, Anefang auch schon an anvertrauten Sachen zugelassen ist. Wollen wir uns über die Entstehung der schlichten Klage Rechenschaft geben, so müssen wir auf den früheren Rechtszustand zurückgreifen, und demgemäß eine rein- liche Scheidung der beiden schlichten Klagen vornehmen, wie es bereits Fruin3«) getan hat. aliquo latrocinio, non habet quis potestatem inquirendi nec procedendi contra ipsum ad inquisitiones, nisi ipse dominus rex in curia sua. — Et si coram ballivis et coronatoribus furtum cognoverit, tamen non tenetur ex tali confessione sine seysina, licet cum seysina recordum haberent. ed. Maitland II, 632: Editha reversa dixit, quod in pace Dom Regis et ballivorum ut latro nequiter praedictos tres porcos, quorum unum tenuit in manu sua, furatus fuit idem Will, et parata fuit hoc disrationare versus eum, sicut femine versus latronem, quod legale catallum suum nequiter ei contradicit. ,7) Wilda, Das Strafrecht der Germanen; Halle 1842 p. 887. 88} De Anfang en de slichte Clage umme varende have, naar het ond-

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Rechtsgeschichte.

Erstere — die Klage gegen die treue Hand — ist — darüber kann kein Zweifel bestehen — eine Fortentwicklung der Klage ex re praestita; deswegen muß bei ihr auch der unterlegene Beklagte weder Buße noch Wette zahlen. 39) Aber wo stammt die andere her? Fruin (©. 65) hat festgestellt, daß der unter- legene Beklagte hier immer Buße und Wette zu entrichten hat. 40'; WoherkommtdieserstrafrechtlicheEinschlag?Da Fruin von der Voraussex,ung ausging, daß der Anefang im Sachsenrecht allgemein auch gegen anvertraute Sachen zulässig sei, konnte er die richtige Lösung nicht finden. Seitdem wir aber durch Meyer") wissen, daß diese Klage ursprünglich nur bei gestoh- lenen Sachen zulässig gewesen war, liegt die Erklärung eigentlich auf der Hand. Wir müssen es nur wagen, aus den Feststellungen Fruins die selbstverständlichen Konsequenzen zu ziehen. Dieser kommt auf den Unterschied zwischen Anefang und schlichter Klage zu sprechen und sagt in seiner klaren lichtvollen Weise (S. 67•: „Worin verschillen de Anfang en de slichte Clage umme have van elkander ? A l l e e n hierin, dat de besitsquaestie bis den Anfang reeds beslist is, als het eigentlijk proces begint, bis den slichte Clage darantegen praejudicieel in dat proces zelf moct worden uitgemaakt." Ist also der Anefang eine Abspaltung der Diebstahlsklage, so ist es die schlichte Klage nicht minder. Sie verhält sich zur Anefangsklage, wie die schlichte Diebstahlsklage zur alten formellen Diebstahlsklage; und wie jene ist auch diese erst eine jüngere Bildung.42) — Rauchs Darstellung folgend schließt sich Meyer auch seinen

saksische Recht. In Berhandelingen der koninglijke Akademie van Wetenschappe» Abdeeling Letterkunde 6. Deel. Amsterdam 1871 p. 57 sqq. ") In späterer Zeit wurde die Buße ebenso wie die Anefangsklage auch auf diebisch zurückbehaltene anvertraute Sachen ausgedehnt. Bgl. Meyer, Entwerung 83; Fruin 36. 40) Ebenso Meyer, Entwerung 81. 41) Entwerung § 10. ") Entwerung 84; Fruin 38.

Mener, Tas Publiütälsvrmzch im Teukicüen Bürgerlichen Rcchl. 325

Forschungsergebnissen in bezug aus das Spursolgeversahren an. Besonders seinen Ergebnissen in bezug auf die Hausdurchsuchung stimmt er rückhaltslos zu. An die Hausdurchsuchung konnte sich eine Wette anschließen, ob die Sache wirklich im Hause sei oder nicht; so in einigen nordischen und sächsischen Rechtsquellen.") Grimm") und ihm folgend Rauch wollen auch Las. XI, 4 so auffassen, doch widerspricht dem der Wortlaut. ") Es wird aus- drücklich an dieser Stelle gesagt, nachdem er eingetreten ist") und erkannt hat, daß er iniuste das Haus betreten habe. Siegel ist durch den Hinweis auf die angebliche Analogie mit andern Quellenstellen, nicht widerlegt, da diese von etwas ganz anderem handeln, während Lus. XI, 4 den Fall erörtert, „daß der Haus suchende unmittelbar nach seinem Eintritt ohne zu suchen er- kennt, daß er an den Unrechten Ort gekommen ist".4T) — Die Rauchsche Erklärung von 8al. 37 nimmt Meyer an, ohne selbst etwas neues hinzuzufügen. Meiner Ansicht nach be- darf die Worterklärung Rauchs einer Revision, während ich mich seiner Sacherklärung ebenfalls anschließe.") Eine ganz eigenartige Ansicht vertritt Meyer für das Verhältnis von Spurfolge und Anefang (§ 10). Er will im Anefangsprozeß eine jüngere Bildung, eine Weiterbildung des Spurfolgeprozesses erkennen. Diese Ansicht ist abzulehnen. Denn einen indogermanischen oder gar universalen Spurfolge Prozeß

") Rauch 67 sqq. “) RA. 3. Aufl. 639. ") Et postquam intraverit et se cognoscerit reum iniuste quod ' intrasset, det wadium domini domui; et si ille defuerit, mittat wadium super supralimitare et non cogatur amplius solvere quam III sol. 4®) Es ist nicht recht einzusehen, wie, wenn die Grimmsche Erklärung richtig ist, postquam stehen kann. Der Spurfolger müßte zur Schwelte zurüä- gehen, das wadium niederlegen und dann erst zu suchen anfangen. Warum legt er es nicht nieder, bevor er das Haus betritt? 47) Siegel, Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens, I. Bd. Gießen 1857 p. 44 n. 3. 48j Darüber demnächst an anderer Stelle.

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Rechtsqeschichlc.

wie in L. Sat. 47 hat es nie gegeben. Im gemeingermanischen Prozeß — sicher nach nordischem"), wahrscheinlich anch nach angelsächsischem50) Recht — für die mittelalterlichen Rechte gibt es Meyer selbst zu — ist die Spursolge bloße — nicht unbebingt notwendige — Vorbereitungs Handlung desAne- sangs- und des mit Jntertiation eingeleiteten Diebstahlsprozesses, sowie es auch im fränkischen Recht der Fall war, wenn der Spur- folger die gestohlene Sache nach drei Tagen fand. Dic Formali tät der Jntertiation ist nicht ein Ersaß der Spurfolge und jüngeren Ursprungs, sondern gemeingermanisch, in der Regel mit vorhergehender Spurfolgc, vielleicht sogar gemeinarisch.51) Das spezifisch fränkische Spurfolgeverfahren ohne Anefang als eigene Prozeßform dürfte wohl, wie Rauch vermutet,52') eine jüngere Bildung, eine Abschwächung des Spurfolgeverfah- rens mit daran anschließender formeller Jntertiation fein. Auch aus den von Meyer vorgebrachten nordischen Quellen läßt sich die jüngere Entstehung des Anefangs nicht deduzieren. Unbefangene Beurteilung kann in den angezogenen Stellen nichts anderes als eine fiskalische Maßregel zugunsten des Königs und des Richters erblicken; das zeigt die Bestimmung, wonach Kläger erhärten muß, daß er nicht Königsrecht, d. i. den öffent lichen Anspruch auf die Diebstahlsbuße niederschlage ganz deut- lich. Derselbe Gesichtspunkt kehrt übrigens auch in den west- germanischen Gesetzen wieder, io z. B. paetus pro tsuore paeis c. 3 u. a. mehr.53) — Aus diesem angeblichen Zusammenhang zwischen Spursolge 49) Bgl. Gragas Ib cap. 230. So soll man bei diesem Diebstahl ver- fahren wie dort, wo keine Hausdurchsuchung erfolgte. D. h. (Rauch 122 an die Spursolge und Hausdurchsuchung schloß sich immer der Intertiationsakt. 50) Dieses erließ beim Finden der Sache im Wege der Spurfolge nur den Voreid. Aethelst. V, 2. M) Vgl. die ihr nahestehende röm. legis actio per sacramentum. M) p. 121; vgl. auch Vorwort p. V. M) Wilda 905 n. 4.

Weiter, Das Publiplülsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht. 327

und Auesang und aus seiner Annahme, daß ursprünglich die Einrede originären Erwerbs ausgeschlossen war, erschließt der Vers., daß das Gerüste den ursprünglich notwendigen Einlei lungsakt der Anefangsklage gebildet habe. Trotz dieser unrich- tigen Voraussetzungen glaube ich doch, daß Meyer materiell Recht hat, wenn auch seine Begründung eine falsche ist. Selbst- verständlich ist — das muß ich vorausschicken — daß niemand für die Zeit der Rechtsbücher die Notwendigkeit des Gerüstes mehr behauptet: die Frage kann sich nur darum drehen, ob es irgendcinmal eine Zeit gegeben hat, wo ein Anefangsprozeß ohne Gerüste unmöglich war. Und in diesem Sinne möchte ich diese Frage beantworten. Jede Klage, das wissen ivir heute, ist ursprünglich krimi uellen Ursprungs. Wenn wir also über den ursprünglichen Cha- rakter der Klagen Rückschlüsse machen wollen, so müssen ivir die alten undifferenzierten Krinrinalklagen ins Auge fassen. Und da zeigt es sich, daß in der Urzeit jede Klage durch Gerüste ein- geleitet wurde. Beweise dafür: 1. Die Terminologie. „Klage" heißt es im deutschen, ein Wort, dessen ursprüngliche Bedeutung „Wchegcschrei" ist, eben- so im französischen und englischen claim und plaiut; elfteres vom lateinischen elamaro^), letzteres von plangere in seiner Bedeutung „laut jammern". 2. Das im Sspgl.55) erwähnte symbolische Gerüste als Einleitung der peinlichen Klage56); dieses „welches der Gc- richtsversaminlung ein Abbild des außergerichtlich Geschehenen vorführen soll" ist nichts weiter als die Wiederholung eines außergerichtlichen Aktes, wie wir deren gar manche im deutschen Prozesse antreffen, z. B. die Wiederholung des Auefangs vor 84) Mittelfranzösisch sehr häufig z. B. Assises de Jerusalem 131. Qui se viaut clamer par l’assisse de chose. 88) Planck, Das deutsche Gerichtsverfahren km Mittelalter. Braunschweig 1879 I. Bd. 761. 88) Darauf weist auch Meyer 45 hin. Krit. Bierteljahresschrisl. 3. F. Bd. 3 Heft XIII.

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Rechtsgescknchtc.

Gericht.57) Es deutet dies also darauf hin, daß der Kläger, gleich nachdem er die ibm angetane Unbill bemerkt hatte, das Gerüste zu erheben pflegte. 3. Ausdrücklich wird diese Vermutung von den englischen Rechtsquellen bestätigt. Die Nichterhebung des Gerüstes bildet eine exceptio generalis gegen alle Klagen. 5S) Die Beispiele, die Bracton anführt, umfassen das gesamte Kriminalrecht — die civile actio furti unterscheidet er in der Darstellung be- kanntlich nicht scharf von der zipilen, sondern bespricht die beiden eigentümlichen Institute z. B. Berufung auf den Gewähren usw. für beide an einer Stelle — so daß wir sagen können, im englischen Recht des 13. Jahrhunderts mußte jede peinliche Klage mit Gerüste eingeleitet werden. 4. Ähnlich ist es im normannischen Recht. Nicht so sehr im Kriminalrecht, wo das Gerüste sogar ziemlich bald verschwin- det, als im Zivilrecht, wo das „haro" so recht seine Domäne hatte. Den Grund findet Brissaud^s) ganz richtig in der Entstehung der Zivil- aus den Kriminalklagen. Fassen wir das alles zusammen, so müssen wir sagen, in der ältesten Zeit wurde jede Klage — soweit es ihre Natur zuließ — also nicht die aus dem Verwahrungsvertrag z. B. — durch Erhebung des Gerüstes eingeleitet. Dieses Gerüste wurde nicht wie in späterer Zeit erst vor dem Gericht, sondern sofort, wenn die Tat bemerkt wurde, erhoben, um zu Hilfe zu rufen, zur Verfolgung eines Verbrechers aufzufordern, oder um sich M) Eriks sjaellandske Loy. V. 15 bei Kolderup-Rosenvinge, Dä- nische Rechtsgeschichte überseht von Horn eher, Berlin 1825 p. 95. 6S) Bracton lib. 3 tract. 2 cap 20 § 3: Est quidem ista generalis ex- ceptio et prima in omni appello, s. si secta non fuerit bene facta, quia qui appellare voluerit et bene sequi, debet ille, cui iniuriatum erit, statim quam potuerit, hutesium levare et cum hutesio ire ad villas vicinas et propinquiores et ibi manifestare scelera et iniurias perpetratas, et con- tinuo accedere debet ad servientes domini regis, si inveniri possint et deinde ad coronatores et sic inde sine intervallo ad proximum comitem. ") Manuel 273 n. 1.

Mcper, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht. 329

vor einer Anklage zu schützen. 60) Eine Absicht, daran irgend eine Pubkizitätswirkung zu knüpfen — das ist Schultze") zuzu- geben — ist mit der Erhebung des Gerüstes nicht verbunden. Da nun aber der Anefang ursprünglich nur eine Diebstahlsklage ist, so mußte auch er ursprünglich durch das Gerüste eingclcitet werden, zum min- desten, so lange er sich nicht in den kriminellen und zivilen Anefang differenziert hatte. Dagegen spricht nicht, das; der Kläger die Sache zufällig beim Beklagten finden konnte, ohne daß das Gerüste erhoben worden war, weil er den Verlust nicht früher bemerkt hatte. Ich will kein Gewicht darauf legen, daß der Hauptgegenstand des Anefangs wohl immer Tiere gewesen sind, deren Abgang sofort bemerkt werden mußte, so daß Anefang ohne vorausgegangenes Gerüste Wohl nicht recht praktisch war, und ein Recht, das wie das altgermanische nur typische Fälle regelte, hätte wohl diesen ex- zeptionellen Fall ganz ungeregelt lassen und die Klage ganz einfach abweisen können. Aber so weit ist das alte Recht gar nicht gegangen, sondern, da es die Erhebung des Gerüstes, nur statirn quam potuerit forderte, so konnte der Kläger, wenn er den Verlust der Sache erst bemerkte, wenn er sie in fremden Gewahrsam erblickte, jetzt das Gerüste erheben und damit der Forderung des Gesetzes Genüge leisten. Dafür spricht auch 8spgl. II, 36, 2 und dann die Tatsache, daß der Jntertiation auch Zeugen beigezogen we: den mußten. 62) Der Einwand Schultzes (S. 28), daß keine Verpflichtung zur Erhebung des Gerüstes bestand, erledigt sich unter Hinweis ®°) Z. B. Sspgl. II 54 oder wenn jemand in Notwehr getötet worden war. 61) p. 23 sqq. ea) Schonen-Ges. VII 7 bei Äold.-Ros.-Hom. 95. — Selbstverständlich war ba% Gerüste nur solange notwendig, als der strafrechtliche Ursprung der Ane- fangsklage nicht in Vergessenheit geraten war; in dem Augenblick, wo die zivile Vindikation in ihr zu überwiegen begann, mußte auch das Gerüste als notwendiger Einleitungsakt verschwinden, so sicher im Sspgl. II, 36. 22*

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Recktöqesckiciuc.

auf die oben^> erwähnte Stelle Bracrons, wo die Erhebung des Gerüstes zur V o r a u s s e tz u n g jeder Klage gemacht wird; und ähnlich wie im englischen Recht, wird es wohl auch in den kontinentalen Rechten gewesen sein. ' Huber und Meyer sind also vollständig im Recht, wenn sie das Gerüste als ursprünglich unbedingt notwendige Voraus- setzung der Anefangsklage ansehen. Daß freilich daraus keine weitere Folgerung bezüglich der Publizität des Verlustes gezogen werden darf, ist bereits betont worden. — Schultze 04) hatte entgegen der herrschenden Ansicht die Meinung vertreten, daß der Beweiseid des Klägers nur eine partikuläre Rechtsbildung sei, und man deswegen mit Huber nicht davon sprechen könne, daß „schon das eigene Interesse des Bestohlenen zur Gewinnung von Zeugen für den späteren Ane- fangsprozeß ihn zur alsbaldiger öffentlicher Bekanntmachung seines dieblichen Verlustes angetrieben habe". Meyer verteidigt nun die herrschende Ansicht mit Anführung eines so umfassen den Quellenmaterials in so glänzender Weise, daß Schultzes Ansicht wohl definitiv beseitigt ist. In dieser Polemik gegen Schultze65) liegt der Hauptwerk der Meyerschen Abhandlung, die die durch ihre umfassende Gründlichkeit für viele schwächere Partien seines Buches mehr als entschädigt. Freilich geht er in der Absicht, den Publizitätsgedanken überall nachzuweisen, auch hier zu weit. Aus der Tatsache, daß die Eideshelfer im Anefangsprozeß sich allmählich zu Zeugen, die aus eigener Wissenschaft aussagten (S. 55), umwandelten, darf ihr Ursprung nicht auf die Schreimannen zurückgeführt werden. Diese Umwandlung tritt bei a l l en bürgerlichen Klagen ein.66) So sei nur, um wenigstens ein Beispiel anzuführen, 6>) Note 58. •4) p. 30 sqq. •*) p. 49—65. •®) Schröder RG. 5. Aufl. 793.

Mener, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht. 331

aus die Sllacje um Schuld verwiesen: einerseits Sspgl. I, 60, 4 und Wiener Stadtrecht Art. 6, andererseits Gosl. Stat. S. 72 Z. 13. Der Grund dieser Umwandlung liegt ganz einfach in dem Zurücktreten des deliktischen Charakters des Prozesses und in der historischen Entwicklung, die langsam zu rein zivilen Klags- formen führte. — Der letzte Teil der historischen Abteilung von Meyers Schrift ist eine Polemik gegen Schnitze. Der Satz (S. 37): „Der Markt- kauf ist ein Sproß des Kaufes vom Unbekannten. Ja er ist nur eine Abart desselben: diejenige, bei welcher die Unverdächtigkeit des Erwerbs durch die Verhältnisse des Marktverkehrs noch besonders gerechtfertigt wird", fordert seinen lebhaften Widerspruch heraus. Ich glaube das beruht nur auf einem Mißverständnis. Unter Marktkaus versteht Schnitze nur denjenigen Kauf auf dem Markte, wo dem Käufer der Gewähre unbekannt war, deswegen nennt er ihn auch den sogenannten Marktkaus und setzt ihn unter An- führungszeichen, da der Marktkauf mit bekannten Gewähren keinen Anlaß zu Sonderbestimmungen bot. Auch daß der Kauf von: Un- bekannteil an und für sich verdächtig rvar, bestreitet Schultze nicht, nur weist er daraus hin, daß beiul Kauf auf dein Markt dieser Verdacht wegfiel.^') Wenn er ferner (S. 41) sagt, daß der Kauf vom Unbekannten den Gewährszug ausschloß, so meint er damit natürlich nicht die Berufung aus den Auctor, die viel- mehr Voraussetzung für seine Freisprechung vom Dieb- stahlsverdachte war, sondern die tatsächliche Unmöglichkeit, die Sache demselben zu retradieren und ihn so zur Verteidigung gegen die Beschuldigung des Klägers zu zwingen. Daß für jeden Kauf in den Volksrechten gewisse Solennitätsformen vor- geschrieben waren, hat auch die herrschenden Ansicht wohl nicht bestritten(;ö), wenn sie auch meistens wie Schultze darüber still- •7) Publizität und Gewährschast im deutschen Fahrnisrecht in Iherings Jahrb. 49. Bd. 177. 68) Vgl. über die Bedeutung der „Kundbarkeitsformen des Erwerbs". Pollock and Maitland I, 58: But this (the buying before good wit-

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Rechtsgeichichte,

schweigend hinweggehen. Kämpft also auch Meyer eigentlich gegen eingebildete Gegner, so kann Referent dieses Mißver- ständnis doch nur begrüßen, da es ihn zu der hübschen Zusammen ftellung aller Quellenbelege für den kündbaren Kauf in den Volks rechten veranlaßt hat (§ 20). Im nächsten Paragraphen befaßt er sich (8 21) mit der neuen Lehre Schultzes über den Lösungsanspruch. Seine Auffassung, „daß im Interesse des Verkehrsschutzes der eines erreichbaren Gewähren darbende Dritte dem Dritten, der seinen Gewähren habe, wirtschaftlich gleichgestellt werden solle, und daß das Mittel, dieses Ergebnis herbeizuführen, der subsidäre Eintritt des die Sache Zu- rückfordernden in die materielle Gewährschaftspflicht sei" (S. 53), lehnt Meyer (S. 78), ebenso wie R i e t s ch e 169) und Rehme^) ab. Seine eigene Erklärung beruht auf dem Publizitätsprinzip. Doch findet der Lösungsanspruch dadurch keine Rechtferti- gung. Denn, wenn der Grundgedanke ist, daß kündbare Rechte geschützt werden sollen, so hat der öffentliche Erwerber die Sache zu behalten und darf nicht auf den vermögensvechtlichen Ent- schädigungsanspruch verwiesen werden. Es ist schlechterdings nicht einzusehen, warum bei Voraussetzung des Publizitätsge- dankens der redliche Dritterwerber zwar keinen Schaden tragen, aber den Gewinn herausgeben muß. Der Anefangskläger stützt sich nach der Huber-Meyerschen Theorie auf einen Mangel im Recht des Beklagten. Dieser Mangel ist bei der Publizität des Erwerbs doch nicht vorhanden; also warum wird der Kläger nicht einfach abgewiesen? Die Argumentation Meyers71) mit dem Äquivalent der Sache ist unrichtig, denn sie setzt schon vor- V68868) has nothing to do with the yalidity of the sale betveen the par- ties. The sole purpose, judging by the terms and context of these enactments is to protest the buyer against the subsequent Claims of any person, who might allege, that the cattle had beenstolen from him. Vgl. auch Fruin 63. 6e) Savigny-Zeitschr. XXVII, 434. 70) 1. c. 254 sqq. 71) Entw. 125.

Menei, Das Bublnitalsprinyp im Deutschen Bürgerlichen Recht. 333

aus, cxuoä erat demonstrandum, ba\] der Kläger die Sache überhaupt zurückverlangen kann. Mir will es scheinen, als habe Rehme hier die richtige Lösung gefunden. Der Erwerber, der die Öffentlichkeit nicht scheue, fei unverdächtig, der öffentliche Kauf, der leicht auch von anderen wahrgenommen werden könne, sei ein redlicher Kauf. Und der redliche Käufer sollte besser gestellt sein, als der Käufer beim heimlichen nicht unverdächtigen Kaufe (S. 257"). Der Aus- weg aus diesem Konflikt der Interessen sei der Lösungsanspruch, der wenigstens beiden Parteien teilweise gerecht werde. Daneben habe — nicht allein wie Rietschel wolle — ein anderer Ge- danke mitgespielt: die Absicht, den Handel, insbesondere den Markthandel zu fördern (6. 258). Gegen diese Sätze wird sich rvohl schwer etwas einwenden lassen! Den Schluß der historischen Abteilung bildet die Abweisung der Theorie Schickstes über den Grund der Herausgabepflicht ge- stohlener Sachen in den Händen Dritter. Dieser glaubte „in der kräftigen Reaktion des deutschen Rechts gegen jcben Friedens bruch, der auch zivilrechtlich geheilt werden müsse," (S. 59) die Lösung dieser vielbesprochenen Frage zu finden. „Klaggrund sei die Tatsache des diebischen Berlusts der Gemere." (S. 58). Mit Recht bemerkt Meyer, daß es absolut nicht einzusehen sei, warum der Dritte die Folgen der Handlung des Friedensbrechers tragen müsse (S. 80). Weniger Gewicht möchte ich dem Einwand Rehmes bei- legen (S. 252), daß die Schultzesche Erklärung voraussetze, daß „die Anefangsklage ursprünglich auf gestohlene und geraubte Sachen beschränkt gewesen sei" und daß „erst später durch eine Art Attraktion andere Fälle des unfreiwilligen Besitzverlusts sich angegliedert haben"; denn auch die Zurückhaltung gefundener Gegenstände oder das „Abtragen" von Sachen durch das Gesinde involviert einen Gewerebruch, aus den es nach Schultzes Theorie allein ankommt.

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Rechtsgeschictnc.

Wichtiger und meines Erachtens schlagend ist der Hinweis Meyers iS. 80), daß nicht aus allen Friedensbrüchen eine dingliche Klage entstehe, und daß Schultze einen Gedankensprung mache, wenn er sagt: „Der Drang, die Wirkungen des Friede bruches auszulöschen, den privatrechtlichen Zustand wieder herzu stellen, wie er vorher bei ungebrochenem Rechtsfrieden bestand, hat also für den Verletzten einen Herausgabeanfpruch geschaffen und dadurch mittelbar seinem dinglichem Rechts wenn er ein solches hatte, in den fraglichen Fällen trotz mangelnder Publizität Wirksamkeit gegen alle Drittinhaber verliehen." Ist es auch doch übrigens keineswegs richtig, daß gerade dem „germanischen Recht der Gedanke, daß dem Bestohlenen die Sache wieder werden müsse", so tief eingewurzelt war, wie Schultze glaubt (S. 45).7-) Das englische common law stellte allgemein dem Beklagten frei, ob er die Sache oder den Wert restituieren will. 73j die Neigung des englischen Rechts, den Dieb als Eigentümer der gestohlenen Sache zu behandeln, so daß der Bestohlene leer ausgeht, T4J spricht nicht für Schuldes Hypothese. Aber auch die Huber-Meyersche Erklärung reicht nicht aus. Huber meint (S. 15), jeder frühere Gewereinhaber kann jedem späteren gegenüber, dessen Gewere ihm gegenüber einen Mange! aufweise, oder wenn die Mangelhaftigkeit der Gewere allge mein publik ist, sich auf diesen Mangel berufen, Deswegen kann der Deponern vom Depositar, der die Sache über die bestimmte Zeit zurückhält, sie zurückverlangen, deswegen der Bestohlene oder Beraubte auf Grund der Wirkung des Gerüstes, das den 72) Diese der „germanischen Rasse eigentümliche Empfindlichkeit" gegen Rechtsbrüche erinnert „ein wenig" an die „deutsche Treue", mit der man bis vor zwei Generationen im Bertragsrecht zu operieren pflegte. 1Z) Pollock and Maitland II, 54. Ähnlich bekanntlich auch im rö- mischen Formularprozeß. ,4) Ebenda II, 165. Bgl. auch 166 n. 2: The owner has had no action against the second non felonious trespasser.

iWener, Xac- BubiunälSvrmzw im Xemiäien Bürqerlicbeu Rectu. Sbb

Vertust schernbar mache und ernen Mangel in der Gewere des Trittbesipers begründe, dieselbe überall vindizreren, deswegen braucht derjenige, der am öffentlichen Markt gekauft har, nur gegen Ersatz des Kaufpreises hcrauszugebeu. Im ersten Augen blick ist man von dieser einheitlichen Auffassung mitforlgerissen: tzier scheint die Lösung des ganzen Sacheurechtsproblems zu liegen. Und doch! Es ist ein Irrtum, ein Irrtum, der sich leichr philologisch erklären läßt! Nietzsche sagt einmal: „Vielleicht beruht unsere ganze Weltauffassung nur auf einem Wortspiel, auf einer Ver- führung von seiten der Grammatik her." Das ist natürlich un- richtig. Denn gerade umgekehrt bildet unsere Weltanschauung erst den Ausdruck der Sprache und formt ihn. Aber ein wahrer Gedanke liegt dem Ausspruch des Philologen unter den Philo- sophen zugrunde. Gar manche Anschauung und wissenschaftliche Hypothese konnte nur deswegen ausgestellt und begründet werden, weil ihr Entdecker die feineren Nuancen der Sprache nicht kannte und sich über die Viel- und Mehrdeutigkeit eines Wortes nicht im klaren war. Tic Grundlage der Huberfchen Theorie bildet das Wort „Publizität". Schon Rehme hat betont, daß im Falle des Marktkaufs und der Erhebung des Gerüstes von einer völlig verschiedenen Publizität die Rede fei (S. 251). Publizität bedeute!: a) Was allen bekannt ist oder sein muß. b) Was nicht geheim, nicht verhohlen vor sich geht. Im ersten Fall haben wir es mit einem positiven Begriff der wirklich etwas aussagt, zu tun; ich spreche deshalb von positiver Publizität. Im zweiten mit einem negativen, der erst durch Gegenüberstellung mit einem anderen eine bestimmte Bedeutung erlangt; ich spreche deshalb von negativer Pub- lizität. 76j Von einer allgemeinen Kündbarkeit kann natürlich lii Vorwort zu Jenseits von Gut und Böse. ’•) Wir Juristen gebrauchen das Wort noch in einer dritten Bedeutung: Was bekannt ist, gilt für wahr, auch wenn es im Einzelfall nicht stimmen

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RcchtsgcichictM'.

mir bei der positiven Publizität die Rede sein. Beide Begrifse haben eigentlich nur das Won gemeinsam; doch wird jedesmal etwas anderes darunter verstanden. Aus diesem Grunde schon hätte oben die Verwertung des Publizitätsgedanken für den Lösungsanspruch abgelchnt werden müssen. Aber auch die Publizitätswirkung, die Meyer für das Gerüste in Anspruch nimmt, läßt sich nicht halten. Nur ein wirklich vor dem Forum der breiten Öffentlichkeit vor sich gehender Akt hätte diese Publizitätswirkungen nach sich ziehen können;,wie unser Grundbuch z. B. und die Ediktalzitation. Der öffentliche Kauf, der uns in den Quellen entgegentritt, will dagegen nur, und diese Absicht wird z. B. in den angelsächsischen Quellen ausdrücklich ausgesprochen, Diebstahl und Hehlerei ent- gegenwirken. Schultze führt gegen Meyer an/'; daß die Publizität des Ge rüftes nur in den allerprimitivsten Zuständen wirklich geeignet war, eine allgemeine Kündbarkeit des Verlusts in der Mark herbei- zuführen; das wird von Meyer zugestanden, der deshalb früh zeitig eine fiktive Publizität annimmt, eine Annahme, die gegen die Richtigkeit seiner Hypothese schwere Bedenken hervorzurusen geeignet ist. Aber auch in ben primitivsten Zuständen war eine derartige Publizität ausgeschlossen. Es handelt sich — das ist der typische Fall, auf den alles zugeschnitten ist — um Dieb- stahl an Weidevieh. Nun wäre cs aber bei dem engen Zusammen- leben der Bauern, das Meyer voraussetzt, geradezu ausgeschlossen gewesen, daß ein solcher Dieb nicht sofort entdeckt und zur Verantwortung gezogen worden wäre. Das wußte jeder sollte, weil es in der großeil Mehrzahl der Halle zutrifft. Diefe Publizität, die z. B. bei anvertranten Lachen in Betracht kommt, foll hier nicht weiter behandelt werden. 77) Seine Ausführung, daß das (Gerüste nicht die notwendige Einleitung des Anefangsverfahrens war, ist, wie oben nachgewiesen, freilich unrichtig, was aber nicht hindert, daß sich an dasselbe doch keine Pnblizitätswirkung im Sinne Meyers knüpft.

Meiicr, Das Publiüläisvrrnziv im Deutscher, Bürgerlichen Recht. 337

Bauer sehr wohl und deswegen wird er sich gehütet haben, dem — Nachbar das Vieh zu stehlen: dieser Fall muß völlig unpraktisch gewesen sein. Der typische Fall des Viehdiebstahls war — der Diebstahl im Nachbardorf. Und wie immer wir uns die Verhältnisse der alten Germanen vorstellen, durch die Erhebung des Gerüstes hätte die Publizität des Diebstahls in deir Nachbardörfern in keiner Weise wirklich gewährleistet werden können. Die Schwierigkeit, die Meyer für die spätere Zeit zugibt, sie besteht schon für die älteste Zeit. Um die Publizität wirklich zu erreichen, hätte bei der Dingversammlung eine Mit- teilung an die versammelte Bauernschaft gemacht werden müssen. Bon einer solchen ist uns aber nichts überliefert und selbe auch nicht wahrscheinlich. Wenn wirklich die Publizität des Gerüstes das Rechts- fundament der Anefangsklage gewesen wäre, so hätte, wenn Be- klagter die Sache nach stattgefundener Jntertiation veräußert hatte, der Kläger sie bei jedem Dritten haben »indizieren dürfen, da kein Grund vorhanden ist, warum das Gerüste jetzt plötzlich seine Publizitätswirkung hätte verlieren sollen. Statt dessen hat der Beklagte den Wert zu ersetzen und Diebstahlsbuße zu zahlen, während der Dritte unangefochten in dem Besitz der Sache zu verbleiben scheint.78) Unerklärlich, wenn von der Pub- lizitätswirkung des Gerüstes ausgegangen wird! Also auch die Huber-Meyersche Theorie kann die Vindizier- barkeit gestohlener Sachen in den Händen Dritter nicht erklären.79) Wir müssen also eine andere Lösung des Problems zu finden, suchen. Zwei Fragen sind es, die dabei einer Erklärung bedürfen. 1. „Warum war der Inhaber der Sache verpflichtet, ’8) Herrmann, Die Grundelemente der altgermanischen Mobiliarvindi- kation (Gierte, Untersuchungen 20. Bd.) Breslau 1886 p. 120. Das spricht auch gegen die Auffassung Schulpes: der Friedensbruch nicht geheilt, und doch die Veräußerung gültig!! ”) Vgl. weiters die treffenden Ausführungen Schultzes 33 sqq. gegen die Huber-Meyersche Theorie.

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Rechtsgefchichte.

seinen Bormann zu nennen und so weiter zurück bis zum schul- digen, so daß auf diese Weise der Täter gefunden wurde V"80; 2. „Warum kehrte die Lache, nachdem sie ihre Mission erfüllt hatte und das Verbrechen strafrechtlich geahndet war, nicht zu dem Dritten zurück, der sie rechtmäßig erworben hatte? Warum erhielt sie der Kläger?"S1) Die letztere Frage ist eigentlich schon von Srunncr82) gelöst worden. Durch den Gewährszug wird nach außen das Rechtsverhältnis zwischen AucLor und Nachmann aufgelöst: die Sache wird ihm zu Salmannseigen überantwortet. Dem Kläger steht nicht mehr der ursprüngliche Beklagte, sondern der Ge- währsmann gegenüber. Dieser ist ihm gegenüber Sachinhaber. Wird er nun des Diebstahls überwiesen, so kann Klager, da ihn das Salmanusverhältnis zwischen Auctor und ursprünglicher! Beklagter! nichts angeht, sich der Sache unterrvindeu. Dem Käufer stehl nur sein Gewährschaftsauspruch zu. In späterer Zeit verbleibt freilich der Beklagte bis zum Schluß Partei: aber jetzt ist es schon selbstverständlich geworden, daß gestohlene Sachen vindiziert werden dürfen. 83) Schwieriger ist die Losung der anderen Frage. Wir müssen uns dabei folgende Sätze vor Augen halten: Die Anefangsklage ist eine Abspaltung der Diebstahls- klage 84) und ist also bei der Erklärung dieses Problems von der alten mit Jntertiation begonnenen reinen Diebstahlsklage aus- zugehen Mit dem Jntertiationsakt war, wie Meyer neuerdings *°) 5) u b e r 16. 8I) Sch ultze 56 sq. M) RG. II, 505. *8) Albertinum für W i e u 1296 § 14; Seit daz recht ist u a cb § ot, daz ein izteich menisch sein gut, daz im emphuret oder entrageu rvirt, frva er daz findet, mit Recht wol be haben mach. 84) Sollte noch irgend ein Zweifel daran bestehen, so muß ihn der der Hinweis auf Bracton lib. 3 tract. 2 cap. 32 wotil definitiv zum Schweigen bringen.

Werner. Ta-- Biibliutüravrinür im Tcuricticn Bürgerliche» Recht, 339

fcftcicfteüt hat, das Anerbieten verbunden, den Diebstahl der Sache dem Beklagten auf den Kopf zu bewerfen. Wollte er also nicht als Dieb Haften, fo mußte er — wofern es nicht zum Zweikamps kommt — nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen, deren Geltung auch für die altere Zeit oben festgestellt worden ist, einen Gegenbeweis führen, entweder durch Berufung aus orgi- nären Erwerb oder durch Gewährszug 85), der ein Verteidigungs- mittel, ein Recht des Beklagten, nicht eine ihm bei Prozeßstrafe obliegende Verpflichtung86) war. Kann der Beklagte kernen Gegenbeweis führen und bestreitet er nur die klägcrischc Be- hauptung schlechthin, so kommt dieser zu dem angebotenen Beweis, wobei er freilich nur beweisen muß, daß ihm die Sache gestohlen worden fei: daß sie auch der Beklagte gestohlen habe, dafür besteht eine rechtliche Vermutung. Gegenbeweis wäre mög- lich (mittele Gewährzugs); da aber nach germanischem Recht nur eine Partei zum Beweise kommt, so ist im konkreten Prozeß, wenn der Kläger, da der Beklagte sich nicht auf den Gewährs- zug berufen, sondern schlechthin verneint hat, den ihm obliegen- den Beweis bereits geführt hat, der Gegenbeweis ausgeschlossen. Diese hier vertretene Theorie nähert sich am meisten der von London und Franken vertretenen,8^) doch präsumiert 86) Bracton üb. 3 tract. 2 cap. 32 § 3. — Poterit petere eam m furatum — im Gegensatz zum petere ut adiratum, der dem Sspglrecht entspre- chenden Anefangsklage —et dicere quod ille qui tenet latro est, aut latronem scit nominare et quod in felonia et furtive et in latrocinio et contra pacem domini regis cepit rem illam et furtive abduxit eam. Et quod hoc fecit furtive et in felonia, offert probare versus eum per corpus suum, sicut curia consideravit. Et appellatus tunc defendant feloniam latrocinium et totum vel per patriam vel per corpus, secundum electionem suam, sicut curia consideravit. Über die defensio per patriam (Gewährs- zug, originärer Erwerb) vgl. ebenda §5. Vgl. weiters Bractons note-book n. 1539. 86) Über die Bedeutung der Retradition der Sache für den Gewährs- zug vgl. Sohm, Prozeß der LexSaüca, Weimar 1867 p. 113 und P. London, Die Anefangsklage in ihrer ursprünglichen Bedeutung, herausgegeben von Pappenheim, Breslau 1886 p. 187 und 205. 87) Andere Vertreter dieser Ansicht bei Schultze 57 n. 161 und Fruin 6.

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Rechtsgeschichte.

fie nicht wie diese die Unredlichkeit des Beklagten, macht sie vielmehr einem Hinweis v. A m i r a s 88) folgend zum Beweis- thema. Eine zivilrechtliche Ursache neben der strafrechtlichen lehnt sie im Gegensatz zu Huber (S. 15) und Schultze (S. 57) ab. ' Nicht dagegen spricht die Tatsache, daß bei beschränktem Gewährszug der Beklagte, der sich vom Diebstahlsverdacht losge- schworen hatte, die Sache dennoch herausgeben mußte. Diese Begrenzung, deren spätere Entstehung Rauch (S. 9 ff.) nachge- wiesen hat, setzt eben voraus, daß das strafrechtliche Moment in der Klage bereits zurückgetreten war, und die Rückgabe der Sache von ihrem ursprünglichen Rechtsgrund sich loszulösen begann. Sie wurde jetzt zurückgegeben infolge der Gewöhnung, die es als etwaD Naturnotwendiges anzusehen begann, daß ge- stohlene Sachen, wo immer sie angetroffen wurden, zurückge- fordert werden konnten. Man muß sich eben vor Augen halten, daß tatsächliche langandauernde Übung von jedem Rechtsgrund abstrahiert und das Seiende bloß weil es ist, für gottgegeben und natürlich hält, nur weil die Vorfahren es auch so gehalten haben. 89) Die Anefangsklage, ursprünglich eine Diebstahlsklage, wird zur dinglichen Revindikation abgeschwächt, 90) Diese Entwicklung 88) Grundriß des germanischen Rechts, 2. Ausl. 130 N. 1. 8®) Nimmt man mit Meyer S. 10 an, daß das alte Recht vielleicht doch nur zögernd zur Zulassung mehrerer Gewährsschübe gekommen sei, da der Dieb in der Tat in der Regel der Fälle der eine und einzige Gewähre ge- wesen sei, so kommt man zu dem Ergebnis, daß dann doch der Gewähre als Dieb gestraft worden sei, eine Annahme, die Schultze (Besprechung von Rauchs Schrift in Savigny-Zeitschr. XXIX, 433) trotz des Hinweises auf den formalistischen Charakter des alten Rechts als zu ungeheuerlich abweist. Will man diese Konsequenz nicht ziehen, so muß man sich doch der Rauchschen Auffassung anschließen. Welche Ansicht übrigens richtig ist, ist für die im Text skizzierte Entwickelung irrelevant. dO) Vgl. Brissaud 233. La demande de chose emblGe est comme une Edition plus moderne, moins barbare de l’action de vol en attendant que le ministere public avant ete cree, la voie criminelle et la voie civile

Wiener, Tn* Publizitütsorinzip im Deutschen Bürgerlichen Sie ein. 341 bat nicht in abstrakten Erwägungen ihren Urgrund, sondern — in der Indolenz, in der Trägheit des Menschen, in seiner von I Hering91 j so geistvoll gegeißelten Gleichgültigkeit gegen den Kampf ums Recht. Wenn er nur seine Sache wieder erhält, was kümmert es ihn, ob den Verbrecher seine Strafe ereilt. Die Furcht vor Scherereien, sowie die mit jener Klage verbundene Gefahr sind die Ursache, warum der alte deutsche Bauer sich mit der Rückgabe der Sache, eventuell noch mit einer kleinen Buße begnügte, und von der weiteren Verfolgung des Diebes abstand. Diese Entwicklung, der gegenüber die öffentliche Gewalt mehr- mals eingriff,92) war stärker wie das Rechtsprinzip und führte zur Entstehung der zivilen Revindikation gestohlener Sachen, wie wir sie z. B. im 85pgl. finden.93) 94) — In neuester Zeit ist die ganze Basis, auf der Meyer, Schultze und auch Referent ihre Erklärung der Revindikation ge- stohlener Sachen aufgebaut haben, angegriffen worden, so daß ich mich auch mit dieser Ansicht auseinandersetzen muß. Rehme93) meint „Selbstverständlich ist dieser Satz dem Rechte schlechthin, wie es der Sprache selbstverständlich ist, daß sie Bezeichnungen für Mann und für Frau hat. Darum bedarf es keiner tiefgründigen Untersuchung, warum nach deutschenr Rechte der Bestohlene gegen jeden Dritten den Herausgabean- spruch hatte, ebensowenig wie es einer Untersuchung bedürfte, se söparent et que les voleurs soient expose.s d’une part a une poursuite d’office, d'un autre cöte ä une action civile. #1) Kampf ums Recht, Wien 1872. ", Z. B. Gul. Lov. 156. ") Dasselbe gilt natürlich auch vom Lösungsanspruch, der ebenfalls bereits ein Überwiegen der zivilen Funktion der Anesangsklage vorausgesetzt. ") Pflüger, Die legisactio sacramento, Leipzig 1898 p. 42: „Alle Wahrscheinlichkeit spricht dafür, daß die alte römische Vindikation neben all den gemeinschaftlichen Zügen auch den ursprünglich strafrechtlichen Cha- rakter als Suche nach Landstreicher oder Dieb mit andern indogermanischen Rechten, nicht bloß den deutschen gemein hatte." ") I. c. 254.

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Rechtsqeschichte.

warum nach ihm der Mord verpönt war. Wohl aber bedarf es der Untersuchung, warum das deutsche Recht die Vindikation beschränkt durch Anerkennung des Grundsatzes: Hand wahre Hand." Ist diese Ansicht von der S e l b st v c r st ä n d l i ch k e i l der 'Revindikation aller gestohlenen Sachen auch richtig? Jeder historischen Forschung hängt ein Bleigewicht an, das uns immer wieder in eine falsche Richtung zieht: die Schwierigkeit, das, was ist, nicht von vornherein für das Natürliche, Selbst- verständliche zu halten und es unwillkürlich auch in der Ver- gangenheit vorauszusetzen. Dieser Fehler ist besonders oft bei rechtshistorischen Untersuchungen begangen worden. Durch Jahr- hunderte hindurch ist das Recht, wie es Justinian kodifiziert hatte und wie cs die Glossatoren und Postglossatorcn verstanden haben, das Recht gewesen. Was Wunders, wenn Pandekten rechtliche .Kategorien nicht für historische, sondern für natürliche gehalten wurden, und wenn man aus diesem Rechtssystcm, der Frucht zahlloser Generationen, der Gedankenarbeit der scharf sinnigsten und philosophischsten Denker ihrer Zeit, Begriffe her auszulcsen suchte, die allgemcingültig bei der Erforschung eines jeden Rechts angewendet werden sollten. Noch Gerber ver- suchte auf diese Weise unser altes heimatliches Recht zu ent- rätseln. Vergeblich! Es waren trockene dürre Daten, schim meliger Aktenstaub, der uns entgegenwehte; das wirkliche Sein, das uns das Recht, d. i. die formale Seite des Lebens, enthüllen soll, blieb uns ein unergründliches Geheimnis. Erst in den letzten vierzig Jahren hat man diesen anti quarischen Standpunkt verlassen und ist zu der Einsicht ge- kommen, daß Begriffe eines hohen Kulturvolks, der Römer zur Zeit Justinians, nicht auf ein ungebildetes Barbarenvolk, wie es die Germanen zur Zeit ihres Eintritts in die Geschichte gewesen sind, schlechthin übertragen werden dürfen; sondern jedes Recht aus sich selbst heraus erkannt werden müsse. Das dünkt uns eine Binsenwahrheit und doch hat es langer Zeit

Mcycr, Das Publizirälsprinzip im Teutickr» Bürgerliche» Recht 348 und schwerer Kämpfe, des Auftretens wahrhaft großer Männer bedurft, bis wir zu dieser Einsicht gelangt sind. Und auch heute ist der alte Glaube noch nicht überwunden. Uns selbst unbewußt, übertragen wir römisch-rechtliche Vorstel- lungen auf unsere Vergangenheit. Zn sehr sind wir von den Sirenenklängen klarer Pandcktenbeqriffe angezogen, als daß wir völlig frei und wirklich unbefangen an die Quellenkritik Heran- gehen könnten. Besonders im Sachenrecht halten wir auch heute noch die spätrömischen Anschauungen für „aus der Natur der Sache hervorgehend". Und wenn der klare Wortlaut der Quellen der Vergangenheit uns zeigt, daß dem nicht so ist, saß die Altvordern mit ganz anderen Begriffen operierten als wir, so sind wir leicht geneigt, darin eine Abirrung von dem allein Vernunftgemäßen und Selbstverständlichen zu erblicken, nicht aber den Ausgangspunkt, von dem aus sich erst unsere heutigen und wohl auch die römischen Kategorien ent- ivickelt haben. Sv will es uns schlechterdings noch immer nicht einleuchten, warnin die Mobilien im alten deutschen Recht nicht ausnahms- los vindizicrbar waren und ausgehend von unserem modernen Eigentumsbegrisf suchen wir nach dem philosophischen und wirt- schaftlichen Grunde dieser Abweichung. Vergebens! Die Phan- tasien und geistreichen Hypothesen, die diese Fragen erklären wollten, reichen nicht aus. Unbefriedigt wenden wir uns ab, und wieder einmal müssen wir die Unzulänglichkeit des mensch- lichen Wissens gestehen. Und doch: ist vielleicht nur die Frage- stellung verfehlt? Haben wir nicht zu fragen, wie kommt es und warum bin ich berechtigt, meine mir entzogene Sache zu- rückzufordern ? Ist es vielleicht nicht die Aufgabe der Wissenschaft zu erklären, wie es zur allgemeinen Vindikabilität der Mobilien im römischen Recht gekommen ist? — Wenn wir uns in den Geist des alten Rechts versenken, Krit. Vicrteljavresschrifl. 3. F. Bd. XIII Hcs, 3. 23

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Rechtsgeschichte.

fo wird uns diese Erklärung die natürliche, die folgerichtige, die einzig historisch berechtigte erscheinen. Das alte Recht, es klebt am sinnlichen, nur dem was wahrnehmbar ist, läßt es seinen Schutz angedeihen. Das alte Recht, es fragt nicht, wen vor Gott eine Schuld trifft, sondern von gewissen typischen Merk, malen ausgehend bauen sich seine Folgerungen und Rechtssätzc aus. Das alte Recht, es schützt in erster Linie den tatsächlichen Zustand: wer eine Sache inne hat, der kann sie benützen, zer- stören und — sie veräußern, sowie er Früchte von ihr ziehen kann. Und nur wer die Sache inne hat, hat ein Recht auf dieselbe. Wer dem Inhaber sie streitig machen will, der kann sich nicht auf irgend ein Recht „auf" die Sache stützen, sondern er muß irgend einen Grund, irgend eine causa geltend machen, die ihm ein Recht „zur" Sache gewährt. Diese cau8a ist immer ein Friedensbruch — insoserne stimme ich Schultze bei — der An- spruch richtet sich aber nur gegen den Friedensbecher selb ft. Deswegen irrt Rehme (S. 253), wenn er sagt, daß das Eigen- tum, wenn überhaupt anerkannt, des rechtlichen Schutzes gegen Dritte bedarf". Das setzt schon eine Anerkennung eines Eigentumsbegriffes, wie ihn die klassischen Juristen hatten, voraus; er übersieht dabei, daß auch das Eigentum, wie jede rechtliche Kategorie erst allmählich geworden ist, und nicht von Gott bei Erschaffung des ersten Menschenpaares diesem gleich mitgegeben worden ist. 96) 96 a)

ö#) Daß bei vielen, vielleicht den meisten Völkern die gleichen Rechts- anschauungen in bezug auf die gestohlenen Sachen herrschen, beweist nur, daß es eine gemeinsame Entwicklung des Vernunftdenkens im ganzen Menschen - geschlechte gibt. ö*a) Vgl. statt aller andern Blacks tone Oornrnentaries on the Laws of England. 4th ed. by R. B. Kerr 1876 II 3: He who first began to use it (sci. a thing), aequired therein a kind of transient property, that lased so long as he was using it aud no langer; or to speak with greater precision, the right of possession continued for the same time only that the act of possession lasted.

Mevcr, Das ^ublf^rarvin'in^p im Tciitfcbcu Bürgerlichen Recht. 845

Wenn also auch Rehmes Aufstellungen abgelehnt werden nlüssen, so sollen doch seine Verdienste nichr geleugnet werden. Ilt er doch der erste gewesen, der den inneren Widerspruch der herrschenden Ansicht bemerkt hatte, die einmal die unbeschränkte Verfolgbarkeit der Mobilien als Prinzip aufstellt, um dann die Ausnahme den Satz: Hand wahre Hand zu erklären; dann wieder in der beschränkten Vindikation die Regel sieht und in der unbeschränkten Vindikation gestohlener Sachen die Aus nähme. Nur hat Rehme die Lösung des Problems in der falschen Richtung gesucht. Für heute und wohl auch schon für das späte Mittelalter ist Rehmes Erklärung gewiß völlig zutreffend; nicht aber für die Urzeit, der eine Vindikation im eigentlichen Sinne, wofern sie sich nicht in das Gewand einer Strafklage zu kleiden vermochte, noch unbekannt war. Da ist umgekehrt der Satz: Hand wahre Hand das selbstverständliche, keiner Erklärung be- dürftige. Gerade hier zeigt es sich wieder, wie verhängnisvoll die heute noch immer weit verbreitete Ansicht ist, die in der Privatrechtsge storchte nichts weiter als eine Hilfsdisziplin der Dogmatik zu er- kennen vermag; beiden Wissensgebieten zum Nachteil, der Rechts- geichlchte, weil sie veranlaßt wird, dn Geschichte unter moderne Kategorien zu zwängen, anstatt genetisch zu erklären ; der Dogmatik, weil sie durch den Krimskrams aus der historischen Rumpelkammer ihrer eigentlichen Aufgabe, Tienerm und Führerin der Praxis zu sein, entfremdet und ödester Begrifssjurisprudenz in die Arme getrieben wird. — Ich stehe am Schluß meiner Besprechung. yT) Da ich mich vorzugsweise aus einen ablehnenden Standpunkt stellen mußte, so ist es mir ein Bedürfnis festzustellen, daß diese Ausstellungen e7) In einem letzten Teil sucht Metzer die Ergebnisse seiner historischen Forschungen für das moderne Recht anzuwendeu. Da er dabei nichts wesent- lich bleues bringt, so soll dieser Teil in vorliegender Anzeige nicht weiter besprochen werden.

Künßberg, Frhr von, Über die Strafe des Steintragens (Unters. zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausg. von Otto Gierke, 91. Heft) 1907 K. Haff

346

;){ed)tc'peidnctuc.

meiner Wertschätzung für Meyers neuer Schrisl keinen Eintrag run sollen. Weiß ich doch selbst am besten, wie vielfache Belehrung und Anregung — vielleicht gerade wegen der grundverschiedenen Auffassung der besprochenen Probleme — ich ihr verdanke. Wien. Karl Wahle.

4. üünßberg, Dr. Frhr. v.. Über bie Strafe be? Steintragens. Unter suchungen zur beulschc» Staats- und Rechtsgeichichte, beransgegeben von Otto Gierte. 91. £>eft. Breslau, MareuS 1907. Die vorliegende Arbeit ist für die Geschichte des Straf- rechts von großer Bedemung. Im letzten Abschnitt (S. 35—47 i behandelt Verfasser die Herkunft der Strafe des Steintragens. Das „Ergebnis" soll sein: „Der Stein ist ursprünglich ein .vandmühlstein als Zeichen weiblicher Arbeit" (S. 41). Ich lasse es dahingestellt, ob diese Vermutung den Tatsachen entspricht. ]) Lausanne. K. Haff.

') Vgl. R. tzis in ZRG. genn. Abt. Bd. 29 S. 409.

Zivilrecht

Baer, Alfred, Der Leibgedingsvertrag nach badischem Recht. 1908 Erwin Riezler

III.

Zivilrecht. 1. Baer, Dr. ;jur. Alfred, Der Leibgedinqsvcrlrag nach badischem Recht. Berlin und Leipzig 1908 (Rothschild). 161 S. Diese Abhandlung ist als Band III der von Köhler und Posener unter dem Titel „Die Rechtseinhcit" herausgegcbenen Sammlung von Monographien erschienen. In ihrem ersten, die Geschichte des Instituts des Leibgedingvcrtragcs behandelnden Teile (S. 1—33) ist sie, ohne sich als solche zu erkennen zu geben, eine Heidelberger Dissertation. Dieser historische Teil kommt, von der Darstellung der neueren badischen Gesetzgebung abgesehen, über das, was schon aus Grimms deutschen Rechts altertümern und aus der eingehenden Monographie von Runde, Die Rechtslehre von der Leibzucht oder dom Altenteil (Olden- burg 1805) bekannt ist, nicht wesentlich hinaus. Die dem Leibgedingsvertrage doch zuni mindesten stark verwandten Vcr- sorgungsverträgc der nordgermanischen Rechte, welche v. Amira in seinem Nordg. Obl. R. behandelt (s. über den altschwcdischcn Alimentationsvertrag Bd. 1 S. 342, 531 ff., über das isländische arlsai Bd. 2 S. 039 ff.), hat Baer überhaupt nicht erwähnt. Erheblich wertvoller ist der dogmatische Teil der Arbeit (S. 34—129). Hier gelangt Baer in gründlicher Untersuchung unter steter Berücksichtigung der praktischen Interessen zu klaren und einleuchtenden Konstruktionen und bereiter so mancher Ver- worrenheit ein erfreuliches Ende, der man in der Literatur über dieses Rechtsinstitut, bei dem sich obligatorische, ding- liche und erbrechtliche Elemente so eigenartig mischen, bisher begegnete. Baer geht zwar vom badischen Rechte aus, er nimmt aber vielfach auch auf die Regelung in der Ausführungsgesetz- gebung anderer Staaten Bezug und gewinnt namentlich in

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Zivilrecht.

ber Erörterung her begrifflichen Elemente der Gutsabtrerung und des Leibgedings Ergebnisse von allgemeiner, über das Partikularrecht des Einzelstaates hinausreichender Bedeutung. Für die Gutsabtretung wird die Auffassung als Kauf ebeniv wie "die als antizipierte Erbfolge abgelehnt; sie wird vielmehr charakterisiert als Übertragung dinglicher Rechte (nicht notwen- dig gerade des Eigentums) auf einen andern. Bei der vom BGB. im Gegensatz zum französischen und früheren badischen Recht beliebten künstlichen Auseinanderreißung des obligatorischen Kausalgeschäftes und des dinglichen Verwirklichungsgeschäftes entspricht diese Konstruktion zweifellos dem geltenden Rechte. Der zugrunde liegende obligatorische Vertrag ist stets Vertrag unter Lebenden, im übrigen aber kein allgemein zu bestimmender selbständiger rechtsgeschäftlicher Typus, sondern verschiedenen Formen, wie Kauf, Tausch. Schenkung, zugänglich. Stets aber inuß der obligatorische Leibgedingsvertrag, wie Baer mit guten Gründen gegen Dorncr annimmt, eine Grundstücksüberlassung zum Ziele haben. Das Leibgeding deckt sich nicht mit dem Begriff der Leib- rente, sondern ist, wie Baer (gegen Josef in Gruchots Beitr. Bd. 41 S. 305) treffend ausführt, teils enger, teils weiter als diese; es umfaßt Vorteile jeder Art, die zur lebenslänglichen Versorgung des Berechtigten bestimmt sind. Der dingliche Cha- rakter, insbesondere der Reallastcharakter, liegt nicht in seinem Begriffe, die Leibgedingverpflichtungen brauchen nicht ins Grund- buch eingetragen zu sein. Baer verkennt freilich nicht die wirt- schaftliche Unsicherheit, die mit der bloß obligatorischen Gestal- tung des Verhältnisses für den Berechtigten verbunden ist. Er nimmt daher an, die dingliche Sicherung der Wohnungs- und Nutzungsrechte des Übergebers durch Eintragung als Nießbrauch oder als beschränkte persönliche Dienstbarkeit und der persönlichen Leistungspflichten als Reallast könne als „stillschweigend ver- abredet" gelten. Diese Annahme stillschweigenden Wollens er- scheint mir aber hier wie in vielen anderen Fällen nicht ohne

Baer, Der ^eibqedingsvertrag nach badischem Recht.

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Bedenken; sie trifft gewiß zu gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten sie wirkt, enthält aber gegenüber dem Gegenkontrahenten häufig eine reine Fiktion. Hier hätte auch in Baden, wie es in Preußen, Bayern und Württemberg tatsächlich geschehen ist, der Gesetzgeber mit einer Vorschrift zugunsten der Verdinglichung eingreifen sollen. Baer kommt zu der Begriffsbestimmung, daß der Leib- gedingsvertrag zu betrachten ist als „ein auf die Entrichtung eines Leibgedings gerichteter, durch seine Verbindung mit der dinglichen Rechtsänderung einer Grundstücksübertragung quali» fizierter, obligatorischer Versorgungsvertrag". Baer betrachtet sodann die Einzelheiten des geltenden Rechtes: den Abschluß des Leibgedingsvertrages, das aus den. Vertrage sich ergebende Schuldverhältnis (Erfüllungsort und Er- süllungszeit, Inhalt der Leistungen, Veränderungen des Schuld Verhältnisses), die Arten der dinglichen Leibgedingsrechte, den Einfluß der Zwangsvollstreckung auf diese, die Wechselwirkung zwischen dinglichem und obligatorischem Leibgeding und endlich das Übergangsrecht. Nur zu einigen wenigen Punkten seien mir kurze Bemerkungen gestattet. Den Ausführungen über das Schuldverhältnis und seinen Fnlialt dürfte wohl die allgemeine Regel beigefügt werden, daß mangels besonderer Abreden für die Auslegung des Vertrages die Verkehrssitte des Schuldortes (der mit dem Erfüllungsort nicht immer notwendig identisch ist, vgl. F. Leonhard, Erfüllungsort und Schuldort, Berlin 1907, und F. Schulz in Jur. Blätter Jahrg. 1910 Nr. 26 und 27), maß- gebend ist; gerade beim Leibgeding können die örtlichen Sitten nicht nur bezüglich der Erfüllungszeit (Baer S. 67 f.), sondern auch bezüglich des quantum und quale der geschuldeten Leistung verschieden sein. Auch die Frage, ob der Leibgedingsverpflichtete die Kosten für die Beerdigung des Leibgedingers zu tragen hat, falls sie nicht von den Erben zu erlangen sind, wird mangels gesetzlicher Bestimmung nur nach der örtlichen Sitte entschieden

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Zwilreckir.

werden können: Baer will sie schlechthin besahen, wenn sich der Leibgedinger dem Übernehmer vollständig in Pflege gegeben Hai. aber die Billigkeit, auf die allein er sich beruft, ist doch dir schwache Rechtsgrundlage. - Etwas gar zu unbestimmt erscheint mir die Entscheidung, welche Baer der für Baden nicht gesetzlich geregelten Frage, gibt, ob im Falle der Zerstörung der Wohnung des Leibge- dingers durch ein Naturereignis, namentlich durch Feuersbrunft, der Verpflichtete sie wiederherzustellen hat: das richtigste sei wohl, „die den Verhältnissen angemessenste Lösung in Streit- fällen dem Richter zu überlassen": auf jeden Fall verdienten die in den §§ 1090, 1020, 1023 für das dingliche Wohnungsrecht gegebenen Bestimmungen des BGB. insofern Beachtung, als sie auch einer zu weitgehenden Begünstigung des Altsitzers und Belästigung des Übernehmers vorzubeugcn bestrebt sind. Die angezogenen Bestimmungen dürften aber kaum etwas Entschei- dendes ergeben. Meines Erachtens bestedt eine Wiederher- stellungspflicht grundsätzlich nicht, weil, wenn die Wohnräumc, die dem Altsitzer vertragsmäßig eingeräumt sind, nicht bloß bc schädigt, sondern durch Zufall zerstört werden, nachträgliche nicht zu vertretende, also nach § 323 BGB. zu behandelnde, Unmöglichkeit der Erfüllung eingetreten ist. Für den analogen Fall bei der Miete wird dies wohl allgemein anerkannt « vgl. Oertmann zu § 536): ein durchschlagender Grunch warum es beim Leibge dingsvertrag anders sein soll, ist wohl kaum beizubringen. Im letzten Teile (S. 130—161) behandelt Baer die volks- wirtschaftliche Bedeutung des Leibgedingsvertrages. Auf diesem Gebiete haben schon v. Miaskowski (in Bd. 24 der Schriften des Vereins für Sozialpolitik) und andere erheblich vorgcarbeitet. Baer würdigt speziell die badischen Verhältnisse und betont gegen die Behauptung von v. Miaskowski, in den Ländern, in denen das Anerbenrecht gilt, kämen Gutsübertragungsverträge im allgemeinen nicht häufig vor, unter Beibringung einer inter- essanten, wenn auch auf kleine räumliche Bezirke sich erstrecken-

■©aer, Xcr Leibgedingsvertrag nach badischem Rechn

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den Statistik, daß gerade für das Gebiet des Hofgüterrechts des badischen Schwarzwaldes hievon eine Ausnahme zu konsta- tieren ist. Neben den unverkennbaren Vorteilen des Leibge- dingsvertroges bezeichnet Baer als tatsächlich vielfach hervor- tretende Mißstände namentlich die zu hohen Übernahmepreise, die oft unsinnig schweren Leibgedingsverpflichtungen, die außer Verhältnis zur Belastungskraft des Übernehmers stehen, und endlich die Unsitte, den Hof in noch jungen und kräftigen Jahren abzugeben. Er faßt sein, wie mir scheint, wohlbegründctes, weil nicht aus einer Theorie oder einer bestimmten sozialpoli- tischen Tendenz, sondern aus der Beobachtung der tatsächlichen Lebensverhältnisse hergeleitetes Urteil über den Leibgedings- vertrag dahin zusammen, es sei „kein Grund vorhanden, in ihm mit Brentano und seinen Anhängern das Allheilmittel zu erblicken", andererseits sei es aber auch zu weit gegangen, ihn mit v. Miaskowski als die unglückseligste Erfindung zu bezeich- nen, die man sich denken kann. In seiner Kritik des bestehenden Rechtszustandes befür- wortet Baer, die dürftigen Bestimmungen des badischen Aus- führungsgesetzes, solange die Materie der Landesgesetzgebung Vor- behalten ist, durch Aufstellung ausführlicher gesetzlicher Dispositiv- normen zu erweitern; ich möchte ihm darin mit Rücksicht auf die notorische, wenn auch aus der Statistik nicht klar ersichtliche Häufigkeit von Rechtsstreitigkeiten aus Leibgedingsverträgen bei- stimmen. Viel weniger dringlich erscheint mir die von Baer schließlich gewünschte einheitliche reichsrechtliche Regelung der. Materie. Man mag die Bedeutung des Leibgedingsvertrages als Rechtsinstituts für den Bauernstand so hoch anschlagen wie immer, die Beziehungen und Wirkungen des einzelnen Leibgedings- vertrages spielen sich doch in engen lokalen Grenzen ab. Daß für den Schwarzwälder dasselbe Kaufrecht gilt wie für den Ostpreußen, ist bei den heutigen Berkehrsverhältnisseu ein dringendes Bedürfnis; daß sie aber in allen Punkten das gleiche Agrarrecht haben müßten, wird man schwerlich begründen

Kohler, Josef, Musterrecht, Geschmacks- und Gebrauchsmusterrecht. 1909 Professor Dr. Emanuel Adler

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Zivilrecht.

können, wenn man nicht in der Uniformität einen Selbstzweck sieht. Man könnte allenfalls, an den Gesichtspunkt der Revi- sibilität und der durch das Reichsgericht zu befördernden Einheit der Rechtsprechung denken; in Wahrheit würde dies aber bei der heutigen Höhe der Revisionssumme gerade bei Leibgedingsver- trägen praktisch kaum eine Rolle spielen. Freiburg i. B. Erwin Riezler.

2. Köhler, Dr. Josef, o. ö. Professor an der Universität Berlin, Ged. Justizrat re., Musterrecht. Geschmacks- und Gebrauchsmusterreckst. Stutt- gart 1909. Berlag von Ferdinand Enke. VIII u. 165 2. Mit dem vorliegenden Werke hat Köhler seine systema- tische Darstellung der Jmmaterialgüterrechte vollendet, und seine Darstellung des Musterrechtes schließt sich würdig seinen Wer- ken über das Patent-, Marken- und Autorrecht, das Urheber- recht an Schriftwerken und das Kunstwerkrecht an. Hat er aber für das Gebiet des Patent-, Warenzeichen- und Autorrechts eine deutsche Wissenschaft dieser Rechte erst begründet und war er demgemäß genötigt, die Grundlagen ihrer wissenschaftlichen Be- handlung vielfach erst in umständlicher und schwieriger Be- weisführung zu schaffen, so waren für das Musterrecht die Grund- begriffe wenigstens zum Teile bereits hinreichend gesichert, so daß er imstande war, sich kurz zu fassen und den umfangreichen Stoff auf einem verhältnismäßig kleinen Raum aufs gründ- lichste zu behandeln. Freilich geht Verfasser in der Kürzung bisweilen zu weit. Manche seiner Ausführungen sind nur bei genauer Kenntnis des einen oder anderen seiner Werke ver- ständlich, auf die er selbst vielfach an Stelle weiterer Darlegungen verweist: bei einigen anderen Sätzen wieder ist ihre Begründung derart verkürzt und in derart gedrängter Ausdrucksweise gegeben, daß es für den Leser noch schwieriger Gedankenarbeit bedarf.

Mollier, Miinerrean, Mcidimaik-« und ©ebranciK-miiüerrertit. 353

um den Beweisführungen, folgen zu können, zumal sich Ver- fasser gerne neugebildeter Ausdrücke bedient, die alles eher als gemeinverständlich sind. Es fehlt auch nicht an Sähen, die vom Verfasser ganz bewcislos aufgestellt werden. Ich beklage dies alles vornehmlich deshalb, weil cs die Benützung des Werkes durch den Praktiker sehr erschwert, und deshalb zu befürchten ist, daß es auf die Praxis nicht jenen Einfluß ausüben wird, den es nach seiner Bedeutung haben sollte. Freilich scheint Verfasser sein Buch nicht für jedermann bestimmt zu haben, denn er bring: seine Abneigung gegen das profane Volk wenigstens an einer Stelle (S. 60 N. 2) deutlich genug zum Ausdruck. Anderer- seits kommt er der Praxis darin entgegen, daß er zwar im reich- sten Maße die Judikatur — und zwar nicht nur die deutsche, sondern auch die ausländische, namentlich die französische und englische — berücksichtigt und zitiert, bezüglich der Verweisungen auf die einschlägige Literatur aber sich mit einem kurzen Ver- zeichnis am Ende des Buches begnügt. Schon in der Vorrede (und ebenso S. 5) beklagt Verfasser den „völlig unbegründeten Zwiespalt zwischen Gebrauchs- und Geschmacksmuster" und erklärt es als wissenschaftliches Gebot, das Musterrecht einheitlich darzustellen. Ich kann dieser An- schauung nicht zustimmen. Vielmehr halte ich dafür, daß die Verschiedenheit in der rechtlichen Behandlung von Gebrauchs-und Geschmacksmuster nur zum Teil willkürlich ist (was allerdings hinsichtlich der vom Verfasser S. 96 ff. behandelten Verschieden- heiten formeller Natur der Fall istj, daß aber im übrigen die Verschiedenheit ihres Wesens eine vielfach abweichende recht- liche Behandlung unbedingt notwendig macht. Die Verschieden- heit des Wesens der beiden Musterarten ist in ihrer verschiedenen Zweckbestimmung begründet, denn während das eine Muster dem Schönheits-, hat das andere dem Gebrauchswerte zu dienen, und daraus fließt auf eine Reihe von Fragen für jedes von ihnen eine andere Antwort. So ist die Frage, ob ein Eingriff in ein

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Zivilrecht.

geschütztes Muster vorliegt, nach wesentlich anderen Grund sätzen zu beantworten. So ist ferner die Frage, ob der Schutz eines Musters seine unbefugte Anwendung für alle oder nur für bestimmte Zweige der Industrie hindert, für das Gebrauchs muster zu bejahen, da es hier grundsätzlich belanglos sein mus;, ob das Muster in Holz gedrechselt, in Bein geschnitzt, aus Eisen gegossen ist usw. Für das Geschmacksmuster liegt die Sache anders, und es besteht kein Grund, zu bestimmen, daß das Recht z. B. an einem für Hüte hintetlegten Muster verletzt wird, wenn ein Gebäck in gleicher Form hergestellt wird, und nur für Ge schmacksmuster ist es wohlbegründct, wenn manche Gesetze (z. B. das englische, das australische, das japanische) den Musterschutz nicht schlechthin, sondern nur für bestimmte Warengruppeu er werben lassen. Ferner ist die Geheimhaltung für Geschmacksmuster vielfach eine im Interesse der Industrie dringend gebotene Rias; nähme (was allerdings der Verfasser S. 102 f. mit nicht durch schlagenden Gründen bekämpft), für das Gebrauchsmuster ist sie ebenso verwerflich wie für das Patent. Die Dauer des Geschmacks- musterrechtes darf ferner eine beträchtliche sein und sogar die Höchstdatier eines Patentes überschreiten (wenn auch die über- mäßige 50jährige Dauer des französischen Musterschutzes im Lause der Zeit zu schweren Unzukömmlichkeiten führen dürfte>, die Dauer des Gebrauchsmusters aber muß aus praktischen Gründen um ein erhebliches geringer sein als die des Patentes. Die praktisch so wertvolle Hinterlegung mehrerer Muster unter einem Umschlag kann nur für Geschmacks-, nicht aber für Gebrauchs- muster zugelassen werden. Endlich ist auch die Frage der Aus- führungspflicht verschieden zu regeln, wie denn auch Verfasser selbst diese nur für Gebrauchsmuster erörtert (S. 125 f. > Alle diese Verschiedenheiten zeigen, daß eine einheitliche Behandlung der beiden Muster nicht möglich ist, und auch der Verfasser kann nicht umhin, auf manche Verschiedenheit hinzuweisen, die im Wesen der beiden Musterarten begründet ist (vgl. z. B.

.VtoiHfv, 'Kuiim'eriu, n>ciwmacic-- uni? Gjebrandi3mufrcrredit. 355 3. (»4 s.. (SU ff., S7 f., 125 i. Wenn er übrigens 3. 45 s. den- nrcri: „Muster im Sinne des Gesekes ist eine Formgestaltung, welche dem Schönheitswerte oder dem Gebrauchswerte von Ge brauchsgegenständen dienen soll < Geschmacksmuster, Gebrauchs- mufter)", so zeigt diese Definition deutlich genug, daß der Ober- begriff „Muster" zwei Unterarten umfaßt und daß das ein- zelne Muster entweder ein Geschmacksmuster oder ein Ge- brauchsmuster ist, je nach dem Zwecke, dem es zu dienen hat. Deshalb ist auch der Satz (S. 44) unzutreffend, daß das Muster- recht nicht rein ästhetisch und nicht rein technisch sei, sondern zwischen beiden stehe. Denn das trifft nur für jenen Oberbegriff zu, während das Geschmacksmuster rein ästhetisch, das Gebrauchs- muster rein technisch ist. Durch die Vereinigung im Sinne des Verfassers wird aber der reine Charakter jedes dieser Muster- arten ohne Nutzen getrübt und verwischt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß ein und dasselbe Muster unter Um- ständen sowohl als Geschmacks-, als auch als Gebrauchsmuster in Betracht kommen kann, (wie ja auch eine Formgebung gleich- zeitig eine Erfindung und ein Geschmacksmuster darstellen kann), denn nach beiden Richtungen ist auch dann eine durchaus selbst- ständige rechtliche Behandlung möglich. Damit soll nicht ge- leugnet werden, daß Geschmacks- und Gebrauchsmuster Muster sind, daß demgemäß für sie eine Reihe gemeinsamer Bestim- mungen gelten können und ihre Behandlung in einem Gesetze und in einem Werke Wiederholungen in größerem Umfange ersparen kann. Aber darüber dürfen die Unterschiede zwischen ihnen nicht vergessen werden. Daß Nichtbeachtung dieser Unter- schiede und die rechtliche Regelung der Muster schlechthin ohne Rücksicht auf dieselben zu einer Verkümmerung des Gebrauchs- musterschutzes führt, zeigt die Geschichte des Musterrechtes an zahlreichen Beispielen. Ich erinnere nur an den deutschen Rechts- zustand vor Erlassung des Gebrauchsmustergesetzes, insbesondere seit der Entscheidung des deutschen Reichsoberhandelsgerichtes

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3imircct)t.

vom 3. September 1878, an das österreichische Recht, welchem Muster schlechthin schütu, aber damit den Gebrauchsmustern einen durchaus ungenügenden Schup gewährt, und an das eng lische Recht, von dem Verfasser selbst zeigt (3. 29 j, das; es — .den Unterschied zwischen den beiden Mustcrarren nicht machend — Gebrauchsmuster nur mittelbar, nämlich insoweit schützt, als durch den Schutz der Gestalt indirekt auch der Erfindungsgedanke geschützt wird. Verfasser führt ans 3. 4 die Abgrenzung von Kunst und Muster aus, eine Abgrenzung, die nur gegenüber dem Geschmacks musler 3chwierigkeiten bereiten kann, während andererseits wieder die Abgrenzung der Erfindung zwar gegenüber dem Ge schmacksmuster, nicht aber gegenüber dem Gebrauchsmuster ein- sach und leicht ist; denn wie Gebrauchsmuster und Kunst, ebenso sind Geschmacksmuster und Erfindung lim patcntrechtlichen Sinne in ihrem innersten Wesen von einander verschieden, während Geschmacksmuster und Kunst, Gebrauchsmuster und Erfindung in ihrem Wesen gleich oder ähnlich sind. Verfasser fübrt nun aus, daß Muster nur dasjeuige ist, „was nicht Kunst ist, d. h. was nicht wie die Kunst dahin abzielt, eine Weltschöpsungsidee, also eine Darstellung wirklicher oder gedachter Wesenheiten zu bieten: Gegenstand des Musters ist das Drnamenr in jeder Richtung". Damit ist, wie ich glaube, in glücklicher Weise die Frage gelöst, was ipso iure durch das .üunstschutzgcsen geschützt ist und was zur Erlangung eines Schutzes erst der Hinterlegung als Muster bedarf. Eine Wiederholung jenes Satzes mit anderen Worten ist cs wohl, wenn Verfasser S. 44 f. vom Muster ausführt: „Die Form als solche soll uns ergötzen, tücht etwa eine Idee, die in der Form verkörpert wird und die wir darum aus der Form herausholen. Die Verkörperung einer Idee ist Kunstwerk, nicht Gebrauchs- (es soll hier wohl heißen Geschmacks-) muster.nur muß man sich vor Augen halten, daß Idee hier offenbar wie oben „Weltschöpfungsidee"

.«Mer, Musicrrecht. Geschmacks- und Gebrauchsmusrerrecht. 357

bedeutet, denn eine Idee im landläufigen Sinne ist auch in manchem Kunstwerk (§. B. einem Porträt, der Darstellung eines Tieres oder einer Blume) nicht verkörpert. Das eigentliche Gebiet des Musters ist also die Ornamentik. Aber damit darf gewiß nicht gesagt werden, daß, was nach der obigen Begriffsbe- stimmung ein Kunstwerk ist, somit gesetzlichen Schutz schon ge- nießt, nicht trotzdem als Muster hinterlegt werden und hiedurch auch Musterschutz erlangen kann (vgl. Art. 9 Abs. 3 des fran- zösischen Musterschutzgesetzes vom 14. Juli 1909); so stünde sicherlich nichts im Wege, eine Blumendarstellung als Muster für Teppiche, Tapeten usw. zu hinterlegen. Ist dies richtig, dann ist die Fassung (S. 4), daß Muster n u r das ist, was nicht Kunst ist, zu mindest irreführend. Verfasser erklärt ferner (S. 45): Das Gebrauchsmuster „ist auch nicht eine Naturkräfteidee, welche sich lediglich der Form bedient, damit eine oder mehrere Naturkräfte eine bestimmte Richtung einnehmen und auf solche Weise zu einem voraus- gedachten Ergebnisse führen". Wenn ich diesen Satz recht ver- stehe, so weiß ich nicht, wie sich mit ihm die Lehre des Ver- fassers (S. 55 f.), daß jede Maschine, ob einfach oder verwickelt, des Musterschutzes fähig ist, vereinbaren läßt. Er ist aber auch nicht richtig, weil in der Tat dem Gebrauchsmuster eine Natur- kräfteidee zugrunde liegt, da die Form dazu dient, daß Natur- kräfte eine bestimmte Richtung nehmen und hiedurch ein be- stimmtes technisches Ergebnis herbeiführen. Aber den Schutz des Musterrechtes findet allerdings nicht die Naturkräfteidee, sondern die Form, aber bei einem Gebrauchsmuster nie ohne Zusammenhang mit der Naturkräfteidee (was Verfasser selbst, S. 68 wenigstens ausnahmsweise gelten lassen will). Denn ebensowenig wie dieselbe Naturkräfteidee, die sich in verschiede- nen Formen verkörpert, deren musterrechtliche Identität be- wirken könnte, ebensowenig wäre dies der Fall, wenn dieselbe Form in einem Falle der einen, im anderen Falle einer wesent-

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Zivil remt.

lid) verschiedenen Narurkräfteidee zu dienen hätte ($. B. wenn dieselbe Form einmal als Handgriff für ein Werkzeug, das andcre- mal als Verfchlußletl eines komplizierten Mechanismus ange- wendet wird!. In beiden Fällen haben wir es wohl mit zwei von einander verschiedenen und unabhängigen Mustern zu tun. Die Frage, wie weil überhaupt der Schutz eines Musters reicht, ist naturgemäst eine der praktisch bedeutsamsten des ganzen Mufterrechles. Darüber ist man einig, daß nicht schon jede geringe Formveränderung an dpm geschützten Muster ausreicht, um außerhalb des Schutzbereiches des Musters zu gelangen. Denn geschützt ist nicht bloß die konkrete Formgestaltung, gerade so wie sie hinterlegt ist, sondern die in dieser zum Ausdruck ge langende Forinidee iS. 41, 66). Wie weit reicht aber diese Forinidee und damit der dein Muster zukommendc Schutz? Verfasser antwortet darauf iS. 66): Der Umfang des Schutzes erfaßt die ganze Idee und nach der Ausdehnung der Idee rich tet sich auch die Delire von den Gleichwerten" (loomit Ver fasser offenbar die Bezeichnung „Äquivalenzen" verdeutscht!. „Die Gleichwertnng beim Gebrauchsmuster ist keine Naturkräfte-, sondern eine Raumgleichwertung." „Soweit eine Gleichwcrtung nicht vorliegt, bewirkt die Abweichung, daß die Herstellung außerhalb des Musters fällt und nicht mehr in das Recht ein- greift." So nützlich sich auch die vom Verfasser (S. 66 ff.) gründlich durchgearbeitete Lehre von den Gleichwcrten im einzelnen Falle erweisen mag, vermisse ich doch einen für die Handhabung durch die Praxis geeigneten Grundsatz darüber, wonach sich hier die Gleichwertung bestimmt. Den Satz, mit dem sich Verfasser be- gnügt, daß die Gleichwertung hier eine R a u m gleichwcrtung ist, halte ich hiezu für allzu unbestimmt, denn er läßt noch immer die Frage offen: unter welchen Voraussetzungen ist eine andere, )d. h. nicht identische) Form, als gleichwertig anzusehen? Auch daß sich diese Frage für das Patentrecht nach anderen Gesichts-

ttolilor, Viustcrrcclit. Geschmacks- mib Gebrnuchsiiiusrerrccht. ^59

punklcn beantwortet als für das Musterrechl, macht jenen Satz nicht praktikabler. So lange aber die Gesichtspunkte nicht gegeben sind, unter welchen der Gleichwertungsbegriff für das Musterrecht zu beurteilen ist, bleibt die Einführung dieses Begriffes ohne Nutzen, ja sie wird geradezu gefährlich, weil sie die Praxis zur Übernahme des Gleichwertungsbegriffes, wie er im Patentrecht — zum guten Teile dank dem Verfasser — Anerkennung gefunden hat, verführen kann. Den Gleichwertungsbegriff wendet Verfasser auch aus das Geschmacksmuster an (S. 68 f.), gleichfalls ohne ihn für dieses näher zu bestimmen; daß er sich aber für dieses nach anderen Gesichtspunkten bestimmen muß, als für das Gebrauchsmuster, ist wo hl nicht zweifelhaft. Den in Z 5 Z. 2 des Geschmacksmuster gesetzes ausgesprochenen Grundsatz, wonach nur eine solche Nach- bildung verboten ist, die sich vom Original nur durch solche Ab- änderungen unterscheidet, welche nur bei Anwendung besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden können, verwirft Ver- fasser (S. 69). Wenn er aber zur Begründung anführt, daß, wie es völlig verfehlt wäre, eine elende Kopie deswegen für- erlaubt zu erachten, weil ja jedermann den Unterschied vom Ori- ginal erkennt, es ebenso eine völlige Verkehrtheit wäre, bei einem Muster als entscheidend in Betracht zu ziehen, ob eine Nachmachung als solche leicht erkannt werden kann oder nicht, so ist dies nicht durchschlagend. Denn was als Kopie — sei cs auch als schlechte — eines Bildes oder Musters erkannt werden kann, ist noch immer dasselbe Bild, dasselbe Muster, und es kann nicht zweifelhaft sein, daß eine solche unbefugte Kopie einen Eingriff in das Recht am Original darstcllt. Die ent- scheidende Frage ist doch immer die, ob wir noch dasselbe Muster vor uns haben, oder ob die Änderungen hinreichen, uni es zu einem anderen Muster zu machen, denn nur im letz- teren Falle liegt kein Eingriff vor. Ob aber dasselbe oder ein anderes Muster vorliegt, wird verschieden beantwortet werden, »rll. Bierleljakircsschrlfl. S. F. Bd. XIII Heft 3. 24

Borcherdt, H., Das Erbrecht und die Nachlaßbehandlung. 2. Aufl. Weyl

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Zivilrechk.

je nachdem man nach rein mechanischen oder nach künstlerischen Grundsätzen oder nach der Verkehrsaufsassung zu urteilen hat. Das Geschmacksmustergesetz hat das letztere gewählt, und gewiß läßt sich manches dagegen anführen. Aber für unzulässig und unbedingt ausgeschlossen kann ich doch nur die rein mechanische Beurteilung ansehen, da sie bedeutet, daß ein Muster durch jede, sei es auch noch so geringfügige Abänderung, aufhört, dasselbe Muster zu sein. Wenn ich meine Ausführuügen auf diese wenigen Punkte bc schränke, so geschieht dies, weil ich sie für besonders wichtig halte, ohne daß ich damit meine vorbehaltlose Zustimmung zu allen anderen Ausführungen des Verfassers zum Ausdruck bringen will. Es kann aber andererseits auch nicht meine Aufgabe als Referent sein, die zahlreichen Sätze aufzuzählen, denen ich zu- stimme, eine solche Aufzählung würde auch nur ein ganz unvoll- kommenes Bild von dem reichen Inhalte des Buches geben können. Ein Werk vom Range des vorliegenden kann eben nur durch gründliches Studium in seinem Werte erfaßt werden; ob man dann den einzelnen Sätzen zustimmt oder ihnen wider- sprechen zu müssen glaubt, in jedem Falle wird ein solches Stu- dium reichen Gewinn bringen. Wien. Professor vr. Emanuel Adler.

3. Borcherbt, H., Landrichter a. D., Das Erbrecht und die Nachlaß- behandlung. Zweite, umgearbeitete und vermehrte Auflage, Bd. i. Breslau 1907 (Kern). 374, VIII S. Über die Tendenz des Werkes und den Charakter, welchen ihm Verfasser beilegen wollte, erfahren wir zwar außer der im Titelblatt hervorgehobenen „besonderen Berücksichtigung des Geltungsgebiets des Allgemeinen Landrechts" weder hier

Bvrcherdt, Tn? Erbrecht und die Nuelunnbelmtidliiiic,.

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noch in der Vorrede (pax. III/IV) Genaueres. Wenn Verfasser aber S. 142 innerhalb der Erörterungen über die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten wörtlich sagt: „Die in der Literatur mit großem Eifer erörterte srrage, ob der Erbe grundsätzlich beschränkt oder grundsätzlich unbeschränkt für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet, ist eine rein theoretische ohne praktische Bedeutung", so liegt der Schluß nahe, daß es ihm weniger um eine erschöpfende, wissenschaftliche Darstellung, als um ein für die Zwecke der forensischen .Handhabung brauchbares Werk zu tun gewesen ist. Legt man diesen Maßstab an, so ist anzuerkennen, daß das Buch seine Ausgabe im wesentlichen sehr gut erfüllt. Schon die Stoffeinteilung ist durchaus übersichtlich. Eine Einleitung (S. 1—55) bespricht zunächst (§§ 1—3, S. 1—5) die Quellen und Grundprinzipien des deutschen Erbrechts", die „landesgesetzlichen Erbrechtsnormen" — von denen das Anerben- recht in § 89 S. 331—333 und das Erb bczw. Pflichtteilsrechr der im EBGB. Art. 138 f. erwähnten juristischen Personen in 88 109 f. S. 366—372 genauer skizzier! wird — und das „Verhältnis des deutschen Erbrechts zur Autonomie". Dann 88 4—13 S. 5—44) die praktisch so besonders wichtige zeit- liche und (ß 14 S. 44—49) die örtliche Kollision der Erbrechts- gesetze sowie endlich (§ 15 S. 49—ööj die Zuständigkeit der Ge- richte in Nachlaßsachen. Des weiteren wird im vorliegenden ersten Bande das ganze erste und zweite Buch der Darstellung geboten, von denen jenes (S. 56—346) den „allgemeinen Regeln des Erbrechts", dieses (S. 347—374) der „gesetzlichen Erbfolge" gewidmet ist. Während sich das zweite Buch lediglich in 2 Kapitel gliedert (§§ 96—102 S. 347—358 „Die allgemeinen Regeln der gesetzlichen Erbfolge" und §§ 103—110 T. 358—374 „Die Erb- folgeordnung"), ist die Disposition des ersten Buches kompli- zierter. Es behandeln die 7 Einzelkapitcl folgende Materien: 1 (ßß 16—21 S. 56—75) den „Erbfall", II (88 22—30 S. 76 24*

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Zwilrecti:

bis 113) den „ErbfchaflSerwerb", M M 31—34 S. 113—123 dessen „Wirkungen", IV (KK 35—64 <£. 124—242) — und zwar mit sehr geschickter Untereinteilung, die aber durch Hilfs- zahlen und -ziffern noch übersichtlicher hätte gestaltet werden können, so daß sich z. 33- die Lehre von den aufschiebenden Einreden (K 60 S. 217—2221 nicht so innerhalb der übrigen Darstellung versteckt hätte — die „Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten", V (§§ 65—70 S. 243—258 ) den „Erb schaftsanspruch", VI (§§ 71—89 S. 258—333) die „Erben- gemeinschaft" lunter welche Überschrift die schon erwähnte Be- handlung des Anerbenrechts im § 89 nicht recht hineinpaßt) und schließlich VII (§§ 90—95 S. 333—346) die „Veräußerung der Erbschaft". Da letztere Angelegenheit aber systematisch kaum ins Erb- recht und jedenfalls nicht unter dessen „allgemeine Lehren" ge- hört, so hätte Verfasser die Hereinziehung in sein Werk und be- sonders in diesen Teil der Darstellung motivieren sollen. Und wenn er davon ausging, daß er den ganzen Inhalt des BGB. Buch V schildern wollte, so hätte er die dem Abschnitt 9 des BGB. Buch V unmittelbar vorangehende Lehre vom Erbschein, die er nach der Vorrede pag. IV im zweiten Bande zu bringen ge- denkt, auch bereits in sein zweites Buch hineinarbeiten können, wo sie in Kap. III einen günstigen Platz gefunden hätte. Eine sehr lobenswerte Abweichung von der gerade innerhalb des Buches V vielfach bedenklichen Disposition des BGB. selber ist es übrigens, daß die Haftung mehrerer Erben bereits als §§ 61 f. (S. 222—236) in Kapitel IV des ersten Buches eingegliedert wurde; und lobenswert erscheint es auch, daß (vgl. S. 187, 343/344) die Erbenhaftung im Falle eines nach der Erbschafts- veräußerung eingetretenen Nachlaßkonkurses nicht innerhalb der Lehre von der Erbenhaftung, sondern erst innerhalb der vom Erbschaftskaufe behandelt wird. In die Darstellung, bei der natürlich die Vorschriften des

863

'•^orclvn, Lay th'luvdH liitD Die 'Wiclilar.bclmiiDliiinv Bo'eB. Bnel.« V, toelche bi^iucilcn «vgl. 223j kritisch beleuchtet werden, durchaus im Vordergründe stehen, werden aber auch nicht bloß sonstige einschlägige Normen des BGB. hmeinverwebt io z. B. 3. 80 ff., 11 (5 ff., 205 f., 208 ff., 350 ff. wegen der Erb- fähigkeit juristischer Personen, Vereinigung von Eigetttnm liub dinglichen Rechten an Grundstücken, Ansgestalttlng, des Vor kaufsrechtes der Miterben, Individualrechte der Miterben bei der Nachlaßverwaltung, Begriff der ehelichen, unehelichen, adop rienetl ufw. Kinder», sondern auch die übrigen reichsrechtlichen Extravaganten und unb ztvar in erster Linie (an zahllosen Stellen) natürlich die ZPO., die KO., das Gesetz über die An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Grnndbuchord nnng und das Zwangsversteigerung^ und oertvaltuttgsgesen, gelegentlich aber auch z. B. iS. 143 ff. » das H(9B. rind ^2. 50 ff. * das Personenstattdsgesep; daneben erbält ferner auch das nnbe- rübrt gebliebene und ergättzende Partikularrecht seine gebübrende Berücksichtigung l^z. B., anfu'r tvegen des bereits oben erwäbnten Anerbenrechtes und des Erbrechts nsw. juristischer Personen, 3. 84 in einer ansführlicheit Anm. 21 tvegen der 3taatsge nelnnigung bei lepttvilligen Zmvendungen an juristische Per sotten». Wie Verfasser entsprechend feinem Vermerk tut Titel- blatt [). oben) hierbei das preußische Recht besonders bevorzugt, geschieht solches auch in eitler anderen Hinsicht, wenrr er ttäm- lich — was er löblicher Weise sehr oft tut — vergleichend auf die Übereinstimmungen oder Abtveichuttgen des jetzigen Rechtes nttd des früheren hinweist. Hierbei begegnen mir (5. B. 3. 1, 42r 94, 127, 138, 222, 255, 291, 325, 347) Reminiszenzen an das gemeitte Recht — das aber z. B. auch 3. 113 wegett des Besitzes und der Ersitzung Heranziehung verdient habet! würde — so mit' an das französische, sächsische, bayrische, österreichische nttd elsaß-lothringische Recht. hingegen finden sich die Materialien zutn BGB. in ein- gehender Weife nur auffallend selten ^5. B. 3. 232, 258 f. und

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Zivilrecbl.

mit Kritik S. 10 ff., 227) herangezogen, und was Literatur und Judikatur anbetrifft, fo sind sie (worauf wohl salvierend auch Verfasser selber in der Vorrede pag. III zielt) keineswegs ausreichend verwertet worden. So vermißt man fortlaufende Heranziehung des Staudingerschen Kommentars neben dem Planckscheu (der Borcherdt leider noch nicht in der 3. Auflage, 1908, zu Gebote stand), und zu den Werken von Strohal, Jäger und Binder wird nur sehr gelegentlich Stellung genommen, von kleineren Monographien oder Aufsätzen in Zeitschristen ganz zu schweigen. Bei dieser Sachlage ist es denn auch nicht weiter ver- wunderlich, daß dem Verfasser an manchen Stellen das Vor- handensein von Streitfragen ganz entgangen zu sein scheint. So, wenn er S. 157 die Zulässigkeit der Aufrechnung einer Forderung des ausgeschlossenen Gläubigers gegen eine Forderung des Erben an ihn leugnet, während die herrschende Ansicht das Gegenteil annimmt (vgl. Strohal II S. 250 Anm. 49, Planck, 3. Aufl., S. 120 Note 7, v. Staudinger, 3/4. Aufl., 1909, S. 156 sud VI und z. B. Matthiaß, 5. Aufl., 1910, S. 763 a. E.). Ferner, wenn er S. 62 unter Berufung auf eine sehr fragwürdige Bemerkung der Motive den § 16 BGB. auch auf Fahrten in den Zugangsgc- wässern zur hohen See 'angewendet wissen will (vgl. hierzu meinen Beitrag in der Kieler Festgabe zum 28. Juriftentag, Berlin 1906, S. 109 ff. und auch Biermann, Bürgerliches Recht I, 1908, S. 434 Anm. 12) und wenn er S. 367/368 wegen der Suk- zession des Fiskus in Urheberrechte ununtersucht läßt, ob die Vor- schriften der Gesetze vom 19. Juni 1901 und 9. Januar 1907 auch auf die übrigen Urheberrechtsgesetze auszudehnen seien (vgl. dazu meinen Beitrag in der Kieler Festgabe für Hänel, Kiel und Leipzig 1907, S. 92, sowie jetzt Riezler, Deutsches Urheber- und Erfinderrecht, München und Berlin 1909, S. 108 ff. und inzwischen wegen des Fiskus als Erben auch eine weitere reichs- rechtliche Norm in dem Gesetz vom 30. Mai 1908 über den Ver- sicherungsvertrag ß 167 II).

Borcherl, Xiv> Erbrecht und die Nachlaßbebau dl unc^.

365

Zu den Vorzügen, welche das Werk für die Praxis besonders geeignet erscheinen lassen, rechne ich auch die Einstellung von Tabellen und Rechenexempeln S. 329, 349. 359 ff., 362, die guten Beispiele für die dem einzelnen Miterben zustehenden Verwaltungsmaßregeln S. 268 und die häufige Hervorkehrung der rat/io legis (z. B. S. 3 50, 158, 219, 227, 235, 261), die aber auch S. 154 a. E. empfehlenswert gewesen wäre zur Veran- schaulichung, weshalb Verbindlichkeiten aus Pflichtteilsrech- ten usw. hinter den Ansprüchen der im Aufgebotsverfahren ausge- schlossenen Gläubiger zurückzustehen haben. Einen praktischen Blick beweist Verfasser sodann, indem er in die Erörterungen über die zeitliche Kollision der Erbrechts- normen auf S. 20 ff., 38 ff. auch solche über die Fortgeltung der älteren Vorschriften über Familiengüterrecht und Todes- erklärung einfügt. Ferner, indem er 3. 271 darauf aufmerksam macht, daß es zur gemeinschaftlichen Nachlaßverwaltung durch die Erbeti im wirklichen Leben nur selten kommen wird, und indem er 3. 289 ausführt, daß die Ausschließung der Aufhebung der Erbengemeinschaft vom Erblasser statt mittels eines Teilungsve. botes auch dadurch erreicht werden kann, daß er einem Legator den lebenslänglichen Nießbrauch am Nachlasse zuwendet. Auf alle Einzelheiten der Darstellung einzugehen, ist natür- lich im Rahmen dieser Besprechung unmöglich und es müssen folgende Bemerkungen genügen. Das ganze, besonders wichtige vierte Kapitel des ersten Buches hätte gründlicher ausfallen sollen. Zu 3. 125 f. hätte Verfasser, der die 3. 126 Anm. 10 zitierte Äußerung von3trohal mißverstanden hat, genauerdarauf eingehen mögen, was unter „Kosten der standesgemäßen Be- erdigung'' zu verstehen ist, und ob er darunter auch die Kosten des Leichentransportes oder der Leichenverbrennung rechnen würde; ferner etwa S. 286 sub 4 auf die von Dern- bürg, Bürgerl. Recht V S. 505 zu BGB. § 2043 ange- regten Fragen. Die schon oben erwähnte Ansicht, die große

Marcus, J, Das deutsche Testament, insbesondere das Privat- und Nottestament. 3. Aufl. 1908 Weyl

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Zivilrectu,

Streitfrage über die prinzipielle Beschränktheit oder Un- beschränktheit der Erbenhastung sei praktisch belanglos', ist unzutreffend (bgl. Planck, 3. Ausl., S. 93 sud 8, 94/95 und namentlich v. Staudinger S. 125 sud III). Auf einem Mlßoer ständnisse beruht die S. 366 Anm. 21 erfolgende Polemik gegen Planck, Anm. zu K 1934; vgl. meinen Beitrag zur Fest- schrift für Güterbock, Berlin 1910, S. 619 Anm. 2 und die dort Zitierten. Fehler stecken auch in den Wendungen „Handels- gesellschaften, Aktiengesellschaften" S. 83 und „widerrechtlich, also mit Vorsatz" S. 89. Eine störende Wiederholung begegnet S. 268 und S. 272 wegen der preußischen Judikatur über das Judividualrecht des einzelnen Miterben und an verbesserungsbe- dürftigen Druckfehlern habe ich mir die irrigen Gesetzeszitate S. 348 Anm. 2 (BGB. § 1925 statt § 1825) und S. 368 Anm. 10 (§ 8 statt § 2 des Reichsgesetzes vom 19. Juni 1901), sowie S. 289 Anm. 27 den Hinweis auf Mot. V S. 889 (statt S. 689 notiert. Kiel, im April 1910. Wehl.

4. Marcus, I., Das deutsche Testament, insbesondere das Privat- und Nottestament. Dritte, umgearbeirele und erweiterte Auslage. Berlin 1908 lLouis Marcus). 322, XV 2. Die Schrift ist „zum praktischen Gebrauche für jedermann" bestimmt und dient dieser Bestimmung auch in ganz geeigneter Art. Sie ist in durchaus gemeinverständlichem Tone gehalten und gibt dem Laien klarsten Aufschluß nicht bloß über alle zum eigentlichen Thema gehörigen Angelegenheiten, sondern auch über die mit diesem nur in mittelbarem Zusammen- hänge stehenden Rechtsfragen. So sind z. B. in Abschnitt 1 81 („Grundbegriffe") S. 1—4 die Begriffe „Rechtsgeschäft" (von

'.Väunivs 1 a■> Pninrtii leiuimem, tnebcf. P. PrwPl-11. 'Jiotteitamom. 36,

2o6cö wegen und unter Lebenden-, „Willenserklärung", „Testa- ment", „Erbvertrag", „Erblasser", „Erbschast", „Nachlaß" in volkstümlicher Weise erklärt, außerdem aber weiterhin auch z. B. die Begriffe „natürliche und juristische Personen" (2. 6, 55ff.„ „Verwandtschaft" und „Schwägerschaft" iS. 8 ff.) und dergl. mehr (überflüssig dürfte nur die etymologische Bemerkung über das Wort „Protokoll" S. 153 erscheinen); ferner sind in die Darstellung auch die Grundzüge des gesetzlichen Erbrechts über- haupt (Abschnitt 2 ZK 2—17 S. 5—51) mit ihren einzelnen Er- scheinungsformen (Erbrecht der Verwandten, des überlebenden Ehegatten, des Fiskus, 88 2—13) und nebst den Fragen (88 14—17) der Erbschaftsausschlagung, des Erbverzichtes, der Erbunwürdigkeit und der Erhöhung des gesetzlichen Erbteils ausgenommen worden; sodann findet sich im Hauptteil des Buches (Abschnitt 3—6, 88 18—69, S. 52—181) innerhalb der Prinzipalfragen nach dem Inhalt und der Form des Testa- mentes auch z. B. die Pflichtteilslehre (88 39—44 S. 109—127 eingehend behandelt und endlich sind (Abschnitt 7 88 ?0f. S. 182 bis 191) Erörterungen über den Erbschein und das Testaments- vollstreckerzeugnis angegliedert worden. Dieser Tendenz der Schrift entspricht es auch bestens, daß bei Darstellung des Erbrechts des überlebenden Ehegatten (88 9—12 S. 26—42) eingehende Differenzierung nach den güterrechtlichen Systemen vorgenommen und daß innerhalb der einzelnen letztwilligen Verfügungen (88 25—38 S. 68—109) neben der Erbeinsetzung, dem Vermächtnis und der Auflage ;88 25—28 S. 68—90) auch z. B. (88 29—38 S. 90 ff.) die Ernennung des Testamentsvollstreckers, die Anordnungen hin- sichtlich der Erbauseinandersetzung u. dergl. genaue Bespre- chung finden. Durchaus zweckmäßig ist es ferner, daß nicht nur das Erbrecht der Verwandten und der Ehegatten durch genealogische Tabellen (S. 12 ff.) veranschaulicht, sondern vor allem (Ab-

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Zivilreäu.

schnitt 11 S. 227—266, 276—296» bic einzelnen Testierformen durch sorgfältig entworfene und, wenigstens nach Stichproben zu urteilen, einwandfreie „Muster" erläutert werden, denen sich (S. 267—275, S. 297—303) auch noch „Muster zu An- trägen und Erklärungen aus Anlaß der Errichtung, sowie auf Grund von Testamenten" — wie Anträge auf amtliche Ver- wahrung bezw. auf Rückgabe aus ihr, auf Testamentseröff- nung — und „auf Erteilung von Erbscheinen und Testaments- vollstreckerzeugnissen" zugesellem Dabei wird in den Mustern gelegentlich auf alle erdenklichen Sondermotive (wie Mißtratten gegen den überlebenden Ehegatten, S. 232! und Sonderwünsche (wie Leichenverbrennung und -öffnung, S. 237 Nr. 5, S. 249, Messelesen, S. 277) Rücksicht genommen. Ebenso brauchbar sind die kurzen Andeutungen oder Ge- setzesauszüge über das Stempel- und Gebührenwesen Abschnitt 9 S. 198—207, Abschnitt 12 S. 304—319 und namentlich lobens rvert sind die in Abschnitt 8 § 72 S. 192 bis 197 cingo stellten praktischen „Ratschläge und Bemerkttngen allgemeiner Art", in denen u. a. (S. 195 sub 6) dem Tastatur empfohleu wird, eine Abschrift des nicht von ihm selber verwahrten Testa- mentes zurückzubehalten oder (S. 196 Nr. 8) bei der Errich tung eines neuen Testamentes zur Ersparnis der Kosten für Eröffnung eines älteren dieses aus der Verwahrung zurückzu- nehmen oder ferner (S. 197 Nr. 10) für den Verkehr der künftigen Erben mit den Postbehörden im Testament einen gemeinschaftlichen Vertreter derselben zu bezeichnen. Neben dem geschilderten Zwecke- verfolgt das Buch aber noch den auf oie Not testamente im besonderen gemünzten, „zum praktischen Gebrauche für Vorsteher von Gemein- de n u n d G u t s b e z i r k e n" zu dienen. Hierauf zielen — außer vereinzelten Winken zur Vermeidung disziplinarischer oder zivil- rechtlicher Unannehmlichkeiten (S. 355, 158) — vor allem der in Abschnitt 10 S. 208—226 erfolgte Abdruck der preußischen

Marcuo, T,ic- öeiuidic Jt'ftamctu, inebd. f>. Privat- u. 'Jiottdtameitr. 869 und bayerischen Ministerialanweisungen über die Errichtung von Testamenten vor den Gemeindevorstehern und die auf die gleichen Fälle bezüglichen Formularmuster S. 276—290, wäh- rend die Formularentwürfe für gerichtliche und notarielle Testa- mente S. 295 f. denn doch entbehrlich und der eigentlichen Tendenz des Werkes nicht mehr entsprechend erscheinen. Ebenso widersprechen sich der Inhalt und der fetzige Titel des Buches (das sich früher „Privattestament und Nottestament nach dem BGB." nannte) in der Richtung, daß Verfasser ohne jede Motivierung das Militärtestament und das Marinetestament übergangen hat. Was im übrigen den Charakter der Schrift betrifft, so lag ihr natürlich wissenschaftliche Stoffbehandlung unter Hinweisen auf Literatur und Judikatur und gar unter Aus- einandersetzung mit diesen fern; immerhin merkt man dem Merk- chen, namentlich den Ausführungen über das Privattestament (S. 141 ff.) an, daß Verfasser die für die Praxis wichtigsten Kontroversen beherrscht, wie er auch gerade hier bisweilen auf die geschichtliche Entwickelung und auf die parlamentarische Moti- vierung der Rechtseinrichtungen anspielt (vgl. S. 141, 148,. Lobenswert ist es auch, daß sowohl (wegen des gesetzlichen Erb- rechts des überlebenden Ehegatten, S. 38 ff.) auf die Übergangs- zeit wie (S. 80 f. wegen Grundbuchordnung § 52) aus ergänzende reichsrechtliche und vor allein sehr oft auf partikularrechtliche Normen (gelegentlich, S. 156, sogar unter Soezialisierung inner- halb der preußischen Distrikte) eingegangen wird. Wegen der Judikatur werden mehrfach (vgl. S. 81, 145) warnende Winke erteilt, was aber auch besonders S. 141 ff., 194 Nr. 5 in der Richtung hätte geschehen sollen, daß es sehr fraglich ist, ob den Erfordernissen des § 2231 Nr. 2 BGB. mittels Unterschreibung des nom de guerre, mittels Verwendung eines Vordruckes des Briefbogens oder mittels Notizen aus dem Umschläge zum Testa- ment Genüge geleistet würde. Am Platze gewesen wäre auch

Meyer, Paul, Das gemeinschaftliche Testament des BGB. 1908 Weyl

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B. 2. 109 mit Rücksicht aus die ländlichen Verhältnisse und 2itten eine Warnung vor Zuziehung Betrunkener als Zeugen eitles Nottestamentes i und 2. 173 vermisse ich eine Bemerkung darüber, ob (vgl. meinetr Aufsap „Zum Begriffe Lee" 2. 90 ff. der'vieler Festgabe für den 28. Deutschen Juristentag, Berlin 1906, insbesondere 2. 108 s., 2. 11 ö ff.) ein „2eetestauteut" er- richtet werden kann, wenn sich das Schiff nicht auf offenem Meere, sottdern noch oder bereits wieder in einem Zugangsgetvüfser zu ihm befindet. 2. 102 8nd.-2 bezw. 2. 103 sub 4 rvare es tvohl zweckmäßiger gewesen, den Grund kurz anzudeuten, wes- halb Verfasser — richtiger Weise — beim testamentum judici oblatum dte Unterschrift des Testators für ratsaut ttnd weshalb er int Falle gegenseitigen Mißtrauens der Ehegatten ein gemein schaftliches Testament für unratfaut erklärt. Das Buch, deut ein Sachregister >2. 320—322> beigefügt ist, ist Ott 2til tadellos > ttur die Savverknüpfuug 2. 193> Zeile 3 vott oben „gattz int viegenteil" erfcheint tttir ungeeignet) und es in, soweit ich gesehen habe, auch fast ganz druckfehlerfrei (ttur pag. V11 j zu § 40 must es 2. 139 statt 130 heihen, imb 2. 229 a. E. wäre besser „alleinige Erbin" zu lesen . Kiel, im April 1910. Weyl.

>1. Meyer, Paul, Professor in Marburg, Das gerneinschaftliche Testament des Biirgerlicbett vst'sestbnchs. Marburg lst08. i>1 D. Die vorliegende „geschichtlich-dogmatische Abhandlung" be zeichnet Verfasser in der Vorrede als Vorarbeit für die inzwischen (Juni 1910) gleichfalls erschienene sechste Lieferung ( 2. 373—468) seines „Erbrechts" (Marburg 1901 ff.), die 2. 373—423 das gemeinschaftliche Testament behandelt. M Die vorliegende Mono- M Die betreffenden Deiten uitd -stnern des „Erbrechts" sind oon Per in Vilammcru atlgegeben worden.

'.'.'inter. Tao itcmcnndinitlirtn' jritanirm t>co ME, 371 gravbie bietet eine gewandte und erschöpfende, auf gründliMer Berücksichtigung der einschlägigen Ltteratur und Judikatur auf- gebaute Behandlung des Themas, Gegen die Ausführungen dürfte nur an wenigen Stellen etivas einzuwenden sein, Was ein- schließlich einiger ergänzender Bemerkungen anzuführen ist, soll in der Reihenfolge 'der vom Verfasser gewählten Disposition vorgebracht werden. Der auf das Literaturverzeichnis (S. 1—4) folgende und „Geschichte und Wesen des gemeinschaftlichen Testaments" be- handelnde erste Abschnitt (§ 1 S. 5—8), ‘) welcher die teils germanistischen, teils romanistischen Wurzeln bloßlegt, aus denen das gemeinschaftliche Testament erwachsen ist, erwähnt u, a, S, 13 (unter versehentlicher 2) Zitierung von § 2241 des Sächsischen BGB, statt ß 2214) den partikularen Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des BGB. und S, 17 die ablehnende Stellung- nahme des I. Entwurfes zum BGB, (§ 1913), sowie der Mo- tive (Bd. V S. 253 ff.). Hierzu sei bemerkt, daß das Schwei- zerische Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, während noch der Vorentwurs vom 'Jahre 1900 (Art. 513 ff., 528) das gemein- schaftliche Testament ausdrücklich — und zwar gleich dem Säch- sischen BGB. (vgl. insbesonders § 2196), aber im Gegen- sätze sowohl zum Pr. ALR. wie zum Österreichischen BGB. nicht bloß für Ehegatten — zugelassen hatte, von ihm jetzt schweigt, so daß die Gültigkeit eines gemeinsamen Testieraktes (etwa durch Geschwister, wie ein solcher Fall in einem Beschlüsse des Kammergerichts vom 27. Juni 1907, Jahrbuch der Entschei- \> In Lieferung 6 des Erbrechts ist beides nicht in extenso ausgenommen: vgl. aber wegen der Literatur — z. T. ergänzend — daselbst 8. 373 Anm. 1 und wegen der geschichtlichen Entwickelung daselbst 2. 375 ff. Anm. 3. Von sonstigen Änderungen habe ich nur die Einstellung einer größeren Bemerkung 2. 33 s. in eine Anm. 15 der jetzigen 2. 392 bemerkt, sowie eine Textverände- rung 2. 63 der Monographie, 2. 422 des Lehrbuchs lvgl. unten 2. 375 Anm. 2 . 8) Druckfehler, die sich von selber korrigieren, begegnen 2. 45 Z. 3 und wohl auch 2. 9 Anm. 18 (‘dominii’ i.

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Zivilrecht.

düngen XXXV A 93 ff., behandelt wird) von der Einhaltung der allgemeinen Formerfordernissc des Zivilgesetzbuches abhängt und die Möglichkeit eines gemeinschaftlichen h o l o g r a p h i scheu Testamentes ^BGB. § 2267) zu leugnen wäre; vgl. Näheres in meinem Beitrage zur Festschrift für Güterbock, Berlin 1910, S. 597 ff., insbesondere^ 3. 665 f. Was (II. § 2 S. 19—28, jetzt Erbrecht 3. 377 ff.) die „Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments" betrifft, so findet sich des Verfassers zweifellos zutreffende Ansicht (3. 20 s.), bei Wahl der ordentlichen öffentlichen Form könne sich der eine Ehe- gatte des testamentum apud acta conditum, der andere des testamentum judici oblatum bedienen, jetzt auch bei Planck- llnzner S. 687 Note 3 gegen Planck-Ritgen S. 491 Note 3: ein Wechsel der Ansicht, wie er bei Vergleich der Auflagen 1/2 (1902) und 3 (1908) des Planckschen Kommentars bei unfern Fragen auch sonst noch begegnet; vgl. früher 3. 500 Note 2, jetzt S. 697 Note 2 a. E. — überflüssig und irreführend erschein! im Beispiel S. 21 Anm. 12 (Erbrecht 3. 379 Anm. 17 ) bei der Beitrittserklärung der Ehefrau zum Testamente des Ehemannes der Zusatz „was ich hiermit eigenhändig schreibe und unter schreibe", und eine störende Abschweifung zur Testamentslehre überhaupt enthält S. 22 ff. (Erbrecht 3. 381 ff.) die'der Bedeu- tung der Datierung eines Testamentes gewidmete Anm. 15 (Erbrecht S. 381 Anm. 20). — Zu 3. 22 sub ,i, insbesondere Anm. 14 (Erbrecht S. 380 Anm. 19) hätte auch der Beschlust des Kammergerichts vom 23. Juni 1902, Jahrbuch XXIV A 180 Erwähnung verdient, und dem Anm. 14 (19) a. E. Bemerkten ähnlich liegt inzwischen ein Beschluß des Kammergerichts vom 24. Oktober 1907, Jahrbuch XXXV A 100, der sich auf Nach- holung eines Formerfordernisses durch den überlebenden Ehe- gatten bezieht.*)

*) Zu S. 21 f. sub aa (S. 380 sub aa) vgl. den inzwischen in Bd. 10 S. 52 der Entscheidungen der Oberlandesgerichte (1908) abgedruckten Beschlus;

Me ner. Das gemeinschaftliche Destament des BGB.

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Bei Prüfung des „Inhalts des gemeinschaftlichen Testa rnents" (III. § 3 S. 28—35, Erbrecht S. 387—394) beschäftigt sich Verfasser namentlich mit den Zuwendungen an Dritte. Hier könnte man S. 29 (388) Anm. 3 den genaueren Nachweis für die an sich Plausible Bemerkung vermissen, daß solche Zuwen- dungen am häufigsten vorkämen bei Testamenten unter güter- gcmeinschaftlichen Eheleuten ohne gemeinsame Abkömmlinge. Da- gegen erscheint mir S. 29 sf. (388 ff.) die interessante Beweis- führung dafür gelungen, daß sowohl bei Erbeinsetzung des Dritten für den gesamten in der Hand des überlebenden Ehegatten ver- einigten Nachlaß wie bei bloßer Bedenkung mit einem Ver- mächtnisse, wenn dieses erst mit dem Tode des Überlebenden zu- fallen soll, auch inhaltlich und rechtlich eine Gesamt Verfügung vorliege. Die Erörterungen zu IV S. 36—59, Erbrecht S. 394 bis 418 („Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments", behandeln diese Frage zuerst (§ 4 S. 36—40, Erbrecht S. 394 ff., „Überhaupt") allgemein, dann (§ 5 S. 41—59, Erbrecht S. 399 ff.) „insbesondere im Falle der Korrespektivität der Ver- fügungen". Wenn nun S. 36 (394) Verfasser davon spricht, daß die Ehe der beiden Testatoren bis zum Tode des einen von ihnen rechtsgültig bestanden haben muß, und wenn er alsdann sortfährt:„denn das Recht zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments ist eine Art des — nach dem BGB. sonst unbe- schränkten — Testierrechts; und dieses, d. i. die zum Testieren erforderliche Rechtsfähigkeit, muß selbstverständlich nicht bloß,' wie die Testierfähigkeit, d. i. die zum Testieren erforderliche Ge- schäftsfähigkeit, zur Zeit der Testamentserrichtung, sondern auch noch zur Zeit des Todes vorhanden sein", so ist nicht nur des Kammergericht vom 26. Juli 1906; zu S. 23 f. 8ud. aa (S. 382 sub aa) das ebenda S. 72 abgedruckte Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 10. De- zember 1907. Mehrere Entscheidungen über gemeinschaftliche Testamente finden sich jetzt auch ebenda Bd. 18 (1909) S. 337, 350, 361.

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Zivilrecht.

gegen das „selbstverständlich", sondern auch gegen die Auffassung des Testierrechts als Ausschnitt der Rechtsfähigkeit (die doch wohl im geläufigen Sinne, vgl. BGB. § 1, verstanden werden soll) und gegen die Auffassung der Befugnis der Ehegatten zur 'Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes als Fall des Testierrechts zu protestieren. Will man die Beschränkung der gemeinschaftlichen Testamente auf Ehegatten, die nicht anders liegt als die gleiche Beschränkung der gemeinsamen Adoption (BGB. K 1749), nicht lediglich "dahin verstehen, daß der status maritalis der Beteiligten eine rein positive Voraussetzung des Rechtsinstitutes bildet, sondern will man sie in eine der her- kömmlichen Begriffskategorien einstellen, so wird man sich mit der allerdings blassen Annahme eines privilegium personarum begnügen müssen. — Angesichts des Eingeständnisses S. 37 >395) Anm. 5 a. E. über die praktische Bedeutungslosigkeit des inr Texte behandelten Unterschiedes zwischen formell und materiell nichtigen Ehen wundert man sich über die Ausführlich- keit der betreffenden Darstellung. S. 40 (399) Anm. 21 muß cs heißen „kann nur". Zu ß 5 ist die allzuschnelle Erledigung der S. 47 (406! Anni. 23 erwähnten Kontroversen bedauerlich; lobenswert wiederum ist die S. 53 (411 f.) Anm. 44 b erfolgte Einstellung praktischer Winke für gewisse komplizierte Fälle. S. 54 (412! Anm. 45 stammen die in Anführungsstriche hervorgehobencn Worte „einseitiger Nachzettel" nicht aus der daselbst ange- gebenen Entscheidung und S. 59 Zeile 4 (Erbrecht S. 418 Zeile 6) sollen wohl die zum Zwecke der exbvreckatio bona mente zulässigen Anordnungen nicht kumulativ mit „und" sondern alternativ mit „oder" an einander gegliedert werden. S. 46 (405) Anm. 19 wird eine Frage der Übergangszeit gestreift, zu der einmal auch noch die Entscheidung des Kammergerichts vom 8. Oktober 1901, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte III 2. 384, Heranziehung verdient hätte und die zweitens den leb-

Meyer, Das gemeinschaftliche Testament des BGB.

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haften Wunsch anregt, daß Verfasser die gerade für Testamente noch lange bedeutsame Übergangszeit zum Gegenstände prin zipicller Erörterungen, etwa in einem Anhangsparagraphen, gemacht hätte. Dabei wäre dann zu unterscheiden gewesen, ob beide Ehegatten oder nur der Überlebende nach dem 1. Januar 1910 verstorben sind: auch wäre nicht nur das S. 62 (421) Anm. 14 erwähnte Urteil des Oberlandesgcrichts Hamburg vom 12. Dezember 1900, sondern auch das S. 33 (391) Anm. 13 herangezogene des Reichsgerichts vom 7. Februar 1905 und ivohl auch das S. 60 (420) Anm. 6 verwertete des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 31. März 1900 unter diesem be- sonderen Gesichtspunkte unter die Lupe zu nehmen gewesen und es hätten weiteres Material die in der vorliegenden Schrift nicht berücksichtigten Entscheidungen desReichsgerichts vom 14. Oktober 1904, Bd. 59 S. 80 ff-, und des Kammergerichts vom 30.Mai 1901, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte IX S. 420 geliefert?) Die zuletzt genannte Entscheidung bezieht sich auf den Inhalt des Schlußabschnittes 2) V § 6 (S. 59—64, Erbrecht S. 418 ff.), „Eröffnung des gemeinschaftlichen Testaments", zu dem noch auf den Beschluß des Kammergerichts vom 2. April 1902, Jahrbuch XXIV L 5, und jetzt auch noch ans den vom 3. Oktober 1907, Jahrbuch XXXV A 103 ff., aufmerksam zu machen ist. Die Fülle der in der vorliegenden Schrift besprochenen bezw. ergänzungsweise von mir angegebenen Judikatur beweist übrigens zur Genüge, wie dankbar auch die Praxis dem Ver- fasser für die monographische Behandlung des von ihm bear- beiteten Stoffes sein muß. Kiel, im April 1910. Wehl. l) Ilm ältere Testamente handelt es sich anch in den inzwischen in Bd. XVI (1908) der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte S. 68 und 70 abge druckten Beschlüssen des Kammergerichts vom 8. Mai und 24. Oktober 1907. *) Hier hat der Verfasser seine Bemerkungen S. 63 über die Schicksale eines vor der Eröffnung nicht beim eröffnenden Gericht in Verwahrung be- findlichen Testamentes jetzt (Erbrecht S. 422) berichtigt. Krit. Vierteljahresschrifl. 3. F. Bd. XIII heit*3.

Zivilprozeßrecht

Noß, E., Das System des deutschen Zivilprozesses. 1907 Kohler, Josef, Grundriß des Zivilprozesses mit Einschluß des Konkursrechts. 1907

IV.

Zivilprozetzrecht. 1. Rohs, vr. jur. E., Gericbtsassessor in Cöln, Das Svftem des deutschen Zivilprozesfes. Breslau 1907 (Wilh. Gottl. Korn). 264 S. 2. Köhler, Dr. Josef, Professor in Berlin, Grundriß des Zivilprozesses mit Einschluß des Konkursrechts. Stuttgart 1907 (Ferdinand Enke). 182 S. Nr. 1 ist ein „Paukbuch". Aber man sollte sich gewöhnen, dieses Wort ohne Geringschätzung aussprechen, gewöhnen wie in allen anderen Wissenschaften so auch in der Jurisprudenz neben Lehrbüchern mit produktiv wissenschaftlichen Absichten auch solche mit lediglich pädagogischem Zwecke als berechtigt an- zuerkennen; der Satz, daß der Forscher der beste Lehrer sei, gilt nur insoweit unbedingt, als es sich nicht um Elementar- unterricht handelt, auch der akademische Rechtsunterricht muß aber durchweg Elementarunterricht sein, solange nicht die neuer- lich von Zitelmann vorgeschlagenen oder ähnliche Reformen durchgesührt sind. Der Verfasser hat sich gemäß dem Satze: qm beim destinguit, bene docet die Aufgabe gesetzt die logische Struk- tur seiner Materie bis in ihre Details von Satz zu Satz durch Nummern und Buchstaben, mehr oder weniger eingerückten Schriftsatz und verschiedene Druckstärke in tabellarischer An schaulichkeit darzustellen. Der Ref., und gewiß nicht er allein, erinnert sich in feiner Studienzeit, das Bedürfnis nach einer solchen Zubereitung des Lernstoffs gehabt zu Haben, und glaubt deshalb das Buch den Studierenden als ein recht zweckmäßiges Hilfsmittel empfehlen zu können. Auch dem Dozenten wird die mühe- und entsagungsreiche Arbeit des Verfassers bei der Dis-

Sternberg, Theodor, Aktionenwissenschaft und Prozeßwissenschaft. 1908

Möhler, ^'rnnhrin d. ^imliirouhie? m. Ü'hnchlim h. M oiifur?rect)K'. 377 luniieniitg feiner Vorlesung dienlich sein können. Vielleicht ent ifblinu sich der Verfasser, auch andere Materien entsprechend \\\ bearbeiten. — Andere Zwecke verfolgt >lohlers Grundriß, von dem übri- gens in Rücksicht aus die Zivilprozeßnovelle inzwischen eine zroeite Auflage erschienen ist. Er ist bei seiner Kurze für den Anfänger nicht aus sich selbst verständlich. Seine Aufgabe und Eignung dürfte sich darin erschöpfen, der Vorlesung, insbesondere derjenigen des Verfassers selbst, zugrundegelegt zu werden.

3. Lternbera, IA'. Theodor, Bnvatdozcnr an der Universitär Lausanne, Attioucnwissenschan und Prozenwinemwaft. Ein Beitraa zur Methodik de'? modernen -jivilprozesse?. Lausanne und ^eip.üa 1b08, Edwin frankfurter, 32 Sternberg unterscheidet drei Entwicklungsstufen der Prozeß- Wissenschaft. Zuerst bilden materielles Recht und Prozeßrecht ununterschieden den Gegenstand einer und derselben Wissenschaft; so noch im römischen Recht, wo Privat und Prozeßrechtsunssen- schaft zur Actionenwissenschaft verschmelzen. Erst die neuere Wissenschaft Hat das Privarrechl von dem Prozeßrecht loszu- lösen gelernt, — genau so wie jeder einzelne junge Jtrrist die Trennung der Rechtsfrage von der Beweisfrage erst lernen muß. Mit der privatrechtlichen büßte der Prozeß zunächst jede juristische Behandlung ein, bis ihm die Auffassung des Prozesses als Rechtsverhältnis eine solche zurückgab. Die analytische Tren- nung von Privat- und Prozeßrecht macht nun aber neuer- dings einer dritten, wiederum synthetischen Auffassung Platz. Das Privatrecht ragt ja vielfach in den Prozeß hinein (Ver- zicht, Anerkennung und Vergleich!) und, wie man auf der ersten Stufe sich das Privatrecht prozeßrechtlich einkleidete, so tritt nun auf der dritten Stufe umgekehrt das Prozeßrecht unter die Botmäßigkeit des Privatrechts: die Prozeßrechtswissenschaft 25*

macht es sich zur Ausgabe, die Schicksale der enrzelnen Prtvni rechte im Prozeß zu untersuchen und wird so zu einem An bange der Privatrechtswissenschaft. Sternberg warnt nun davor, über diesem Grenzgebiet von Privat- und Prozeßrecht den ergent lich prozeßrechtlichen, d. h. öffentlichrechtlichen Gehalt der Prozeß- rvissenschaft, über dem Rechtsverhältnis der beiden Parteien zu- einander dasjenige, zwischen den Parteien und dem Gericht, die ethisch-politische Seite des Prozeßrechts zu übersehen. Mit dieser dürren Inhaltsangabe ist aber über Wesen und Wert der kleinen Schrift wenig gesagt. Der Verfasser gehört zu den Autoren, die ihr Bestes beiläufig sagen, zu denen auch, deren Bestes oft mehr im Wie als im Was ihrer Ausführungen liegt, gn denen, welche auf dem scheinbar längst Begriffenett interessante Lichter spielen zu lassen verstehen, die es uns auf ein- mal fremd und problenratisch erscheinen lassen, kurzum zu denen, deren Arbeiten man nicht nach dem verwendbaren Ertrag hand- licher Wahrheiten, sondern nur nach der Kraft ihrer Anregungen, nicht substanziell, sondern nur funktionell bewerten darf. Diese Anregungen haben auch hier die charakteristische Note des Ver- fassers, die Note jenes feinen psychologischen Sinnes, der scholl in seiner „Allgemeinen Rechtslehre" auffiel, dem wir dann seine zu wenig beachtete Kirchmann-Biographie mit ihrer psycholo- gischen Analyse des juristischen Berufs zu danken hatten, und den der Verfasser selbst in seinem Aufsatze über die „Charakterologie als Wissenschaft" auf methodologische Formeln zu ziehen ver- sucht hat. Auch die vorliegende Schrift ist reich an feinen Be- merkungen über die Psychologie des juristischen Denkens und des juristischen Unterrichts.

Wagner, V., Justizgesundung. Eine Programmschrift über Gerichtsorganisation, Trennung der Straf- und Streitgerichte, Gesetzessystematik, Verbrecherbehandlung und Richterstudium. 1908

RRiqner, Iuftizgesundung.

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4. taillier, Dr. jur. Miaue, Iuftizgesundung! Gine Progranlnrschrift über Gerichtsorganisation, Trennung der Straf- und Srreirgerichte, Gesetzes- systematik, Berbrecherbe Handlung und Richterstu di nrn. Hannover 1903, Velwingsche Berlagschrchhandlung. 96 S. „Nach Reformen schreit unsere Zeit", lautet das Motto, „Wildeste Energie" fordert der Schlußsatz für ihre Durchführung, und was zwischen diesem Anfang und diesem Schlüsse über eine Fülle von legislativen Problemen gesagt wird, ist von ähnlicher Vehemenz. Der Verfasser fordert die organisatorische Trennung der Strafgerichtsbarkeit von der Zivilgcrichtsbarkcit, die er Streit- gerichtsbarkeit nennt, übersieht aber, daß bei aller richtig von ihm hervorgehobcncu Verschiedenheit der strafrichterlichen von den zivilrichtcrlicheu Aufgaben der im reformierten Strafprozeß vollzogene Fortschritt gerade in der Durchdringung des Straf- prozesses mit zivilprozessualem Geiste, in seiner Einkleidung in die Form der Streitgerichtsbarkeit besteht. Die zivilprozessualen Vorschläge des Verfassers bedeuten eine Radikalisierung von Adickes Gedankeugäugcn. Eigene Zu- tat des Verfassers ist z. B. die Forderung, die erste wie die Be- rufungsinstanz solle aus einem einzigen Stammgericht und aus einer Mannigfaltigkeit davon abgezwcigtcr Fachgerichte bestehen, die jedoch nicht wie die Kaufmanns-, Gewerbe-- und Handels- gerichte mit rechtsunkundigen Fachmännern und fachunkundigen Juristen, sondern lediglich mit zugleich fachlich vorgebildeten Juristen zu besetzen seien. Für die erste Instanz wünscht der Verfasser durchweg den Einzelrichter, für die Berufungsinstanz zwei (!) Richter. Die Strafgerichte sind weder mit Laien noch mit Juristen, vielmehr mit „Kriininalfachmännern" zu besetzen. Für die Straf- rechtspflege hat die Dreiteilung das Verbrechen in geborene, verdorbene und unverdorbene maßgebend zu sein; das ist aber nicht, wie es in dem den Rezensionsexemplaren beigegebencn

Beling, Ernst, Informativprozesse. Anregungen zu einer Prozeßgesetzgebung. 1907 Dr. Gustav Radbruch

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Zivilprozeßrechl.

Waschzettel heißt „eine neue wissenschaftliche Einteilung der Verbrecher, die als erste deduktiv begründete Methode für den Kriminologen recht interessant ist", sondern wesentlich eine Wiederholung der bekannten Trichotomie v. Liszts. Auf der letzten Seite dieses Abschnittes wird noch schnell die Kastration, insbesondere von Sittlichkeits- und Alkoholverbrechern befür- wortet. Endlich handelt der Verfasser noch von der Gesetzestechnik und vom Rechtsstudium. Er gesollt sich denen, welche die Grund- anschauung der historischen Schule von der Bedeutsamkeit der Rechtsgeschichte für die Rechtsauslegung bekämpfen und fordert statt dessen stärkere Berücksichtigung der Wirtschaftswissenschaften im Lehrgang des Juristen. Dazu sei bemerkt, daß für den Juristen von noch viel größerer Wichtigkeit als die heute an den Universitäten allein gepflegte volkswirtschaftliche die privat- wirtschaftliche Betrachtung des Wirtschaftslebens wäre, die das Wesen der Handelswissenschasten ausmacht. Gleichzeitiger Be- such von Handelshochschulen oder handelswissenschaftliche Lek- toren an den Universitäten wären deshalb erwünscht. Eine wesentliche Förderung der angeschnittenen Probleme kann in der nicht in die Tiefe der Begründungen hinabsteigenden Schrift nicht gefunden werden.

5. Beling, vr. Ernst, Professor in Tübingen, Jnsormativprozesse. An- regungen zu einer Ergänzung der Prozeßgesetzgebung. (S.-A. aus der Festschrift für die Gießener Jurist. Fakultät zum Universitätsjubiläum. * Gießen 1907 sAlfred Töpelmanns. 55 S. Straf- wie Zivilprozeß dienen nur der Entscheidung von Rechtsfragen. Der Verfasser hält daneben ein Verfahren zum Zwecke der Tatsachenfeststellung für wünschenswert, das er Jn- formativprozeß nennt. Besonders besteht für den Beleidigten ein im Strafprozeß nicht zu befriedigendes Bedürfnis nach Fest-

Bel in g, Informativprozesse.

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stellung der Unwahrheit der ehrenrührigen Behauptung. Das gleiche Bedürfnis besteht für die Angehörigen eines beleidigten Toten. Weiter hat der wegen Geisteskrankheit Zurechnungsun- fähige ein Interesse an der Feststellung des Tatbestandes seiner Begangenschaft. Endlich sind auch im bürgerlichen Rechtsverkehr entsprechende Bedürfnisse, z. B. an der Feststellung der Höhe eines Schadens bei Unbestrittenheit der Ersatzpflicht, denkbar und durch Z 256 (Feststellung der Urkundcnechtheit) und § 488 ZPO. nicht hinreichend gedeckt. Beling glaubt aber bedenklicher- weise unter Ablehnung einer kasuistischen Aufzählung die Zu- lassung eines Jnformativprozesses für alle Tatsachen fordern zu können, „an deren Feststellung der Kläger persönlich interes- siert ist". Neben den Fällen, in welchen in privatem Interesse der Jnformativprozeß erwünscht ist, gibt es aber auch solche, in denen das öffentliche Interesse ihn fordert.' die hier nur skizzen- haften Ausführungen des Verfassers befürworten unter Ab- lehnung der für das Polizeiunrecht besonders von H. Seuffert verlangten kriminalistischen Feststellungsklage, die auf Fest- stellung des Strasanspruchs gerichtet wäre, den lediglich die Feststellung der Straftat bezweckenden Jnformativprozeß in drei Fällen: wo Opportunitätsprinzip gilt; wo Geisteskrankheit und Abwesenheit die Durchführung der Strafklage verhindern; wo Jugendlichkeit die Bestrafung unratsam erscheinen läßt. Die inzwischen erschienenen Entwürfe haben sich diesen Vorschlag jedoch nicht zu eigen gemacht: der Richter, der einen schuldigen Jugendlichen mit Strafe verschonen will, stellt nach dem Straf- prozeßentwurf (8 373) das Verfahren ein, ohne dabei die Straf- tat feststellen zu können, und kann nach dem Strasgesetzentwurf (ß 69) umgekehrt nicht bei der Feststellung der Straftat stehen bleiben, muß vielmehr zur Schuldigsprechung schreiten. Dagegen sieht der Strafprozeßentwurf (8 452) nach dem Vorgänge von MStrGO. 8 360 Abs. 1 a. E. die gerichtliche Feststellung

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ZwUprozeyrectn.

der Tatsache der Dienstflüchrigkeit vor, also eine Insormanv- entscheidung im Strafprozeß. Aber dem Verfasser ist mit solcher Einfügung des Jnfor mativverfahrens in das System des Strafprozesses oder auch, nach dem Vorbilde der Urkundenfeststellungsklagc (§ 256 ZPL. , in das System des Zivilprozesses nicht Genüge geschehen, er erachtet einen besondern, weder den zivil- noch den strafpro zessualen Normen unterstellbaren Jnformativprozeß für not wendig und entwickelt fein- und scharfsinnig, wenn auch nicht immer einwandfrei, feine Normen. Sv folgert er insbesondere aus der Natur des Tatsachenfeststellungsprozcsses, daß in ihm, auch wo es sich um Feststellung einer Tatsache von lediglich privatem Interesse handelt, das Prinzip der materiellen Wahr- heit, nicht das Dispositionsprinzip zu gelten habe und daß schon deshalb seine Angliederung an den Zivilprozeß unmöglich sei (S. 26 f.): der Ref. vermag nicht einzusehen, warum sich der Richter um die Privalinteressen der Parteien besorgter be- zeigen soll, als sie selbst es tun: die Parteien würden, wie schon heute zuweilen den Strafrichter, so künftig den Jnformativ- richter für sich arbeiten lassen, um auf Grund seiner Beweis- ergebnisse nachher mit um so besseren Aussichten zur Zivilklage schreiten zu können. Es wäre wünschenswert, wenn Belings Vorschlag, der in bestechender Weise eine Fülle scheinbar weit auseinander liegender legislativer Probleme unter denselben Gesichtspunkt stellt, ein- mal zum Gegenstände einer ausführlichen kritischen Untersuchung gemacht würde. Heidelberg.

vr. Gustav R a d b r u ch.

Flata, Ernst, Die Zwangsvollstreckung in Leihmöbel. 1909 Dr. Johann Lazarus

Alata, Tte ;\wanaruoti urertu nA m i/cibmobei.

388 0. Alata, Dr. jur. Ern st, Tte Zwan^ovollstrectung in ijetlimiibeL Berin 1909 A'vattA Bahlen 140 2. Wenn Gegenstände, die der Verkäufer auf Abzahlung mir Eigentumsvorbehalt veräußert hat, zum größten Teil abge zahlt sind, so stellen sie in der Hand des Erwerbers bereits einen gewissen wirtschaftlichen Wert vor. Es fragt sich, ob und wie dessen Gläubiger diesen Wert im Zwangsvollstreckungs- wege zur Deckung ihrer Forderungen heranziehen können; ins besondere, ob sie den Verkäufer bezahlen und dann die Gegen- stände wie sonstiges Eigentum des Schuldners zu ihrer Befriedi- gung verwenden dürfen. Nicht daß dieses Problem von über wältigender wirtschaftlicher Bedeutung wäre, denn die meisten Gläubiger werden sich aus solche Geschäfte nicht einlassen — es hätte sonst auch schon längst die Gesetzgebung beschäftigt —, immerhin kommen jedem Praktiker öfters Fälle vor, wo es für den Gläubiger wünschenswert ist, die noch nicht abgezahlten Sachen des Schuldners in solcher Weise zu verwerten. Mit der Zunahme der Abzahlungsgeschäfte werden diese Fälle häm figer, und in noch stärkerem Maße ist die Literatur hierüber gewachsen. Am ausführlichsten behandelt wohl den Gegenstand das vorliegende Buch. Der Verfasser erörtert alle auftauchenden Fragen, auch wenn sie nur in mittelbarem Zusammenhänge mit seinem aus dem Titel ersichtlichen Problem stehen, mit der wünschenswerten Genauigkeit und Gründlichkeit, so z. B. den Begriff des Rechtsgeschäfts, der Bedingung, des Erwerbsrechts, der bedingten Tradition, des bedingten Eigentums, des Rechtes zum Besitz, des Vermögens, die Pfändung bedingter Rechte usw. Der Verfasser ist auch ersichtlich bemüht, zu praktisch brauchbaren Resultate! zu gelangen. Sein Buch ist durchaus wissenschaftlich geschrieben und muß zweifellos bei jeder zukünftigen Behandlung desselben Problems berücksichtigt werden. Und wäre es im neun- zehnten Jahrhundert verfaßt, so könnte man es — trotz vor handener Mängel — als ein wertvolles Werk bezeichnen. Aber

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Zivilprozeßrecht.

inzwischen ist die Wissenschaft fortgeschritten, und daher macht das Buch trotz der erwähnten Vorzüge einen etwas rückständigen Eindruck. Es ist ein Buch des neunzehnten, nicht des zwanzig- sten Jahrhunderts. Was ihm vor allem fehlt, ist das Verständnis für die wirtschaftlichen Interessen bei der Auslegung der Ge- setze. Ich bin durchaus kein Anhänger der sogen. Freirechts- schule, im Gegenteil, ich halte ihre Bestrebungen für verderb- lich. Ohne Bildung fester Begriffe und Grundsätze zerflattert die ganze Rechtswissenschaft iü unbestimmte Sentiments. Und wer den englischen, wörtlich genommen, ganz richtigen Satz zitiert: Everv case must depend upon its own facts, der sagt damit in der Regel: Ich weiß selber nicht, welcher Grundsatz mich bei der Entscheidung leitet. Aber gerade als Gegner der Freirechtsschule kann ich eine veraltete Methode, s o wie sie das vorliegende Werk zeigt, nicht billigen. Sie kompromittiert das, was die Gegner Begriffsjurisprudenz nennen. Juristische Begriffe und allgemeine Sätze müssen gewonnen werden, aber wir dürfen dabei nicht mit Scheuklappen arbeiten, die uns hindern, andere als rein juristische Erwägungen zu beachten. Vielmehr haben wir dabei, soweit dies mit dem gesetzlichen Wortlaut irgend verein- bar ist, aufs eingehendste diejenigen wirtschaftlichen und son- stigen Interessen zu berücksichtigen, denen das Gesetz zu dienen bestimmt ist. Und wenn wir aus den so gefundenen Begriffen und Sätzen Folgerungen herleiten, besonders solche, die un- praktisch oder auffällig sind, so haben wir gerade wegen dieser Folgerungen unsere logischen Obersätze stets erneut auf ihre Rich- tigkeit nachzuprüfen. Daran läßt es der Verfasser fehlen, und daher sind seine Schlüsse öfters unrichtig. So geht er S. 74 f. davon aus, daß in den von der ZPO. ausdrücklich geregelten Fällen der Zwangsvollstreckung nur eine Pfändung zur Verwertung des Pfändungsgegenstandes nötig ist; und hieraus folgert er, daß eine solche Pfändung unzulässig ist, die, um zum Ziele zu führen, noch einer zweiten Pfändung

Alata, Tic Zwancisvollstrcctiniii in i'cihmöbcl.

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bedarf. Damil hält er die Meinung für widerlegt, daß bei der Vollstreckung in Leihmöbel zunächst durch das Gericht das Recht auf Erwerb der Sachen und dann nach Bezahlung oder Angebot des Restbetrages die Sachen selbst durch den Gerichtsvollzieher zu pfänden seien. Die Richtigkeit dieser Meinung will ich .hier nicht untersuchen; aber die Deduktion des Verfassers ist sicher unrichtig und verdient wirklich die Bezeichnung „schola- stisch", mit der unsere Gegner so freigebig sind. Bei richtiger Methode wäre zu fragen gewesen, welchen Grund in aller Welt die ZPO. hätte, eine doppelte Pfändung in geeigneten Fällen auszuschließen, und.da hätte man zu dem Ergebnis kommen müssen, daß natürlich da, wo eine einfache Pfändung zum Ziele führt, eine doppelte nicht stattzufinden habe, daß aber da, wo es ohne die letztere nicht geht, ganz und gar kein Grund gegen ihre Zulässigkeit spricht. Da nun ferner ein Gesetz nicht alle, auch die seltenen Fälle, regeln kann, so hätte sich daraus für jeden, der die wirtschaftlichen Zwecke des Gesetzes berücksich- tigt, die Folgerung ergeben, daß da, wo die Verwertung eines Rechtes ohne doppelte Pfändung nicht möglich wäre, diese letztere das zulässige und gebotene Mittel ist. So muß z. B. bei Pfändung einer Hypothek, deren Brief im Besitze eines Dritten ist, außer der Pfändung der Forderung noch die Pfändung des Anspruchs auf Herausausgabe des Briefes erfolgen (vgl. RG. 22. 8. 02 W. Schr. 530). Ein weiteres Beispiel für die Methode des Verfassers. Im Zivilrecht bedeutet „Vermögen" den Inbegriff der geldwerten ' Rechte einer Person. Also gehören zum Vermögen nicht etwa die Sachen, sondern das Eigentumsrecht daran. Wenn nun Buch 8 Abschnitt 2 Titel 1 der ZPO. überschrieben ist „Zwangsvoll- streckung in das bewegliche Vermögen", so folgert der Verfasser hieraus, daß die Zwangsvollstreckung, insbesondere die Pfändung, nicht in die körperlichen Sachen erfolgt, obwohl die. Überschrift von Nr. II dieses Titels dies besagt, sondern in das Eigentums-

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Zivilprozeßrecht.

recht des Schuldners. Schon diese Annahme ist auffällig gegen- über dem Wortlaut der ZPO., künstlich gegenüber der einfachen natürlichen Auffassung, unzutreffend gegenüber dem Umstande, daß auch die Pfändung von Sachen zulässig ist, die dem Schuld ner'nicht gehören, z. B. wenn dem Jnterventionsrecht des Eigen- tümers eine Anfechtungseinrede entgegensteht. Doch dies neben bei. Wichtiger ist, daß der Verfasser auf den ersten Schluß noch einen zweiten aufbaut. 8 844 ZPO. setzt als selbstverständlich voraus, daß eine bedingte Forderung ebenso gepfändet wird wie eine Unbedingte und daß sie auch zur Einziehung überwiesen werden kann; es wird dort aber bestimmt, daß das Gericht auf Antrag statt der Überweisung eine andre Verwertung anordnen kann. Dies findet nach § 857 ZPO. auf andre bedingte Ver mögensrechte entsprechende Anwendung. Hieraus leitet der Ver- fasser beu Satz her, daß ein bedingtes Recht stets in derselben Weise gepfändet wird wie das entsprechende unbedingte Recht; und da er, wie gesagt, annimmt, daß nicht die körperliche Sache, sondern das Eigentum gepfändet wird, so folgert er, daß die Pfändung des bedingten Eigentums bezw. der ding- lichen Anwartschaft aus den Eigentumserwerb im Wege der Sachpfändung durch den Gerichtsvollzieher geschieht, d. h. der Gerichtsvollzieher soll die Sache pfänden, dabei aber erklären, daß er nicht die Sache, sondern das Erwerbsrecht meine. Wenn der Ausdruck „scholastisch" überhaupt irgendwo paßt, dann gewiß hier. Um solche Rechte zu pfänden ist der Gerichtsvollzieher die allerungeeignetste Person. Ob noch etwas abzuzahlen oder ob das Eigentum schon auf den Schuldner übergegaugen ist, das kann er meist nicht feststellen, da sich das aus den ihm vor- gezeigten Urkunden selten mit Sicherheit ergibt. Ich möchte den Gerichtsvollzieher sehen, der sich auf solche Pfändung bedingten Eigentums einläßt, oder die Vorgesetzte Behörde, die ihm derar- tiges zumutet. Er pfändet einfach die Sachen und überläßt es dem Eigentümer zu intervenieren, oder wenn es ganz klar ist,

Tviata, -i u' , ;uuinv?uom'rm1in!a m iAulimobel.

daß Die Sadien dem Schuldner nicht gehören, so nimmt er einfach Abstand von der Pfändung. Und dann will der Ver- fasser gar noch — übrigens in sich ganz folgerichtig —, datz der Gerichtsvollzieher das bedingte Eigentum wie eine Sache ver- steigert. Das wäre ungefähr die verkehrteste Verwertung, die denkbar wäre, denn wer würde für ein so ungewisses Recht etroas Erhebliches geben! Zwar weist der Verfasser darauf hin, daß das Vollstreckungsgericht nach § 825 ZPO. eine andre Verwer- tung dee gepfändeten Rechts anordnen kann, er will auch dem Gläubiger das Recht geben, dem Abzahlungsverkäufer den Rest- preis anzubieten und, mag dieser ihn annehmen oder nicht, die gepfändete Sache zur Versteigerung zu bringen — aber das Normale soll doch die Versteigerung des Erwerbsrechts sein, die kaum vermeidlich ist, wenn der Gläubiger zur Restzahlung nicht bereit ist. Bei richtiger Methode hätten solche Ergeb- nisse, die mit den wirtschaftlichen Zwecken der Zwangsvoll- streckung in schreiendem Widerspruch stehen, dazu führen müssen, daß die angenommenen Grundsätze unmöglich richtig sein können, um so mehr, als sie sich aus dem Wortlaut der ZPO. keines- wegs ergeben. Bei einer Forderung oder einem „andern Ver- mögensrecht" ist es ganz natürlich, daß die ZPO. als selbstver- ständlich voraussetzt, daß das bedingte Recht ebenso gepfändet wird wie das unbedingte — denn wie sollte es sonst gepfändet werden? —, bei bedingtem und unbedingtem Eigentum, wenn man letzteres einmal als der Pfändung unterliegend ansieht anstatt der Sache, ist aber die Sachlage völlig verschieden. Noch ein Beispiel, wie der Verfasser bei seinen Ausführungen die wirtschaftlichen Gesichtspunkte unbeachtet läßt. Er nimmt an — womit er übrigens nicht allein steht —, daß der Ab- zahlungskäufer sein Eigentumserwerbsrecht veräußern und zu diesem Zwecke die Sache ohne Erlaubnis des Verkäufers übergeben könne. Daher soll ja auch eine Zwangsversteigerung des Erwerbs- rechts mit Übergabe der Sache an den Ersteher zulässig sein. Dabei

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Zivüprozenreüil,

ist aber das wahlberechtigte Interesse des Verkäusers nicht be dacht. Allerdings har er kein Interesse daran, daß ein Dritter nicht das Eigentum der Lache oder ein Pfandrecht gegen Zahlung des Restpreises erwirbt, und daher wird allgemein die Pfändung des. Rechtes auf Eigeurumserwerb zugelasseu. Wohl aber isl es für den Verkäufer höchst bedenklich, wenn ein Dritter vor der Restzahlung den Besitz der Sache erhält. Wenn er seinem Ver tragsgegner den Besitz der Sache überläßt, ehe dieser den Preis vollständig bezahlt hat, so geschieht dies aus Grund des Person lichen Vertrauens, daß er die Sache gut behandeln und im Falle der Nichtzahlung des Preises anstandslos zurückgeben werde. Gegenüber einem unbekannten Dritten kann natürlich dieses Vertrauen nicht bestehen. Dies ist ja auch der Grund, weshalb nach § 549 BGB. der Mieter den Gebrauch der Mietsache nicht einem Dritten überlassen darf. Wenn nun auch der Möbellcihvertrag kein Mietvertrag ist, so erfordert doch das gleiche Interesse des Verkäufers, daß die Vorschriften vom Mietverträge entsprechend angewendet werden. Das bezieht sich aitch auf die Pfändung; denn wenn man auch annehmen wollte, daß nach ß 857, 851 ZPO. solche Rechte, die durch die Ab tretung ihren Inhalt verändern würden (§ 413, 399 BGB. pfändbar seien, so bezieht sich das doch nicht auf solche, deren Übertragung aus sonstigen gesetzlichen Gründen ausgeschlossen ist und deren Ausübung andern nicht überlassen werden kann. Also darf der Besitz der Leihmöbel vor Vollzahlung des Preises auf Dritte nicht übergehen, auch nicht im Wege der Pfändung. Das ist richtige analoge Anwendung einer Gesetzesvorschrift: sie widerspricht nicht dem Wortlaut eines Gesetzes, wahrt das In- teresse des Abzahlungsverkäufers und des Käufers in gleicher Weise, und schadet dem pfändenden Gläubiger nicht, den sie nur hindert, eine ganz unpraktische Art der Verwertung vorzu nehmen. Charakteristisch für die Methode des Verfassers ist eine Be-

Alata, Xie Zwan § svol 1 strectnng in i'etbmöbd.

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merkung in s2lnm. 58. „Gegen die Rückziehung — bei der Be- dingung — spricht vor allem die Schwierigkeit einer denkbaren Konstruktion: was soll denn zurückgezogen werden?" Eine Theorie ist doch nicht nur eine dialektische Übung; aus ihr sollen doch praktische Folgerungen gezogen werden. Entsprechen ihre Folgerungen den wirtschaftlichen oder sonstigen Zwecken des Gesetzgebers besser als andre Theorieen, so ist sie die richtige, mag dann die sogen, juristische Konstruktion Schwierigkeiten machen oder nicht. Nicht unbedenklich ist auch die Art und Weise, wie der Verfasser mittelalterliches deutsches Recht in seine Arbeit hincin- gebracht hat. Um zu zeigen, daß der Begriff der dinglichen An- wartschaft auf den Eigentumserwerb nicht von ihm erfunden iß, führt er auf S. 60 bis 66 alte deutsche Rechtsquellen an, aus denen sich solche Anwartschaft ergeben soll. In keiner Weise erweist aber der Verfasser, daß sich hieraus die heutige dingliche Anwartschaft entwickelt hat, ja er behauptet es nicht einmal. Dann ist aber der Umstand, daß es früher einmal der- gleichen gegeben Hat, für die heutige Rechtsgestaltung völlig gleichgültig. Was der Verfasser da bietet, ist nicht Rechtsge- schichte, sondern sind Rechtsaltertümer, und die gehören nicht in ein Werk über modernes Recht. Um eine wirklich wissenschaft- liche Darstellung zu geben, muß ein Schriftsteller so viel Selbst- verleugnung haben, daß er Forschungen, die er für seine Arbeit gemacht hat, die aber doch nicht Hineinpassen, als karalipomsng behandelt. Die Anführung des alten deutschen Rechts im vor- liegenden Buch erinnert an eine köstliche Schilderung in Reuters „Stromtid". Da soll im Rahnstädter Reformverein ausgemacht werden, wie die Armut in die Welt gekommen sei, und die Lösung dieses Problems fängt der Rektor Baldrian damit an, daß er aus der Bibel nachweist, daß es schon bei den alten Juden Armut gegeben habe. Von Einzelheiten sei noch folgendes erwähnt. Auf S. 39 f.

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Zivilprozeßreckl.

kritisiert der Verfasser das Reichsgerichtsurleil Bd. 64, 206 |., ivonach bei der bedingten Eigentumsübcrtragung der Wille, Eigentum zu übertragen, im Augenblick des Bedingungseintritts vorhanden sein müsse, und bis dahin die obligatorische Ver- pflichtung. Eigentum zu verschaffen, noch nicht erfüllt sei. Mit Recht führt demgegenüber der Verfasser aus, daß nicht der Kauf bedingt ist, sondern die Eigentumsübertragung, daß also der Käufer bei Eintritt der Bedingung das Eigentum von selbst erwirbt, unabhängig vom derzeitigen Willen des Veräußerers, und daß ein besonderer Eigentumsverschaffungsakt dann nicht mehr nötig ist. Zu Unrecht aber verwirft er mit der falschen Begründung des Reichsgerichts auch dessen richtiges Ergebnis, nämlich daß der Abzahlungsverkäufer, der das Eigentum be- dingt übertragen hat, im Sinne von 8 17 KO. den Vertrag noch nicht vollständig erfüllt habe. Denn es ist unrichtig, daß nach dem Willen der Parteien die Verpflichtung des Verkäufers sich vier auf die bedingte Eigentumsübertragung beschränkt. Er hat vielmehr wie bei jedem andern Kauf dem Erwerber das unbc dingte Eigentum zu verschaffen. Wenn auch in der Regel die bedingte Eigenlumsübertragung in ihrer automatischen Fort- entwicklung ohne weitere Handlung des Verkäufers hierzu ge- nügt, so hat er doch mit ihr noch nicht seine erwähnte Berpflich- rung erfüllt. Es ist gerade so, als wenn jemand eine fremde Sache unter Vereinbarung der Pränumeration verkauft und den Eigentümer veranlaßt hat, dem Käufer die Eigentumsüber- rragung zu versprechen, sobald der Preis bezahlt sei. Da braucht der Verkäufer normaler Weise auch nicht mehr zu handeln, und der Eigentumsübergang vollzieht sich ohne sein Zutun, aber seine Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung hat er noch nicht erfüllt. So ist es auch hier. Im Konkurse hat daher der Ver- walter die Wahl, ob er den Restbetrag aus der Masse zahlen oder die Erfüllung ablehnen will. Im letzteren Falle kann der Verkäufer die veräußerte Sache kraft seines Eigentums

Tvlatn, Tic ^wcmgsvollskrectunc, in Leitimöbcl.

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als Aussonderungsberechtigter zurückverlangen. Das könnte er allerdings, wie der Verfasser im Gegensatz zum Reichsgericht nchtig ausführt, auch wenn man annimmt, daß der Vertrag vollständig erfüllt sei. Aber gerade hierin zeigt sich das Un- mögliche dieser Annahme. Eine schöne vollständige Erfüllung des Kaufvertrages, wobei der Verkäufer, ohne den Vertrag aufzu- heben, die Sache jederzeit als sein Eigentum zurückverlangen kann! Der Verfasser übersieht, daß, trotzdem das Erwerbsrecht kein Anspruch, sondern ein dingliches Recht ist, daneben doch der obligatorische Anspruch auf Eigentumsverschaffung besteht. Dieser kann z. B. praktisch werden, wenn der Verkäufer die Sache aus Grund des Eigentumsvorbehaltes ohne Rücktritt vom Vertrage an sich genommen hat, oder wenn er den Eintritt der Bedingung vertragswidrig vereitelt, aber nicht gegen Treu und Glauben, so daß § 162 BGB. keine Anwendung findet, z. B. weil er glaubt, dazu befugt zu sein. Richtig führt der Verfasser aus, daß das Erwerbsrecht des Käufers, da es kein Anspruch ist, auch nicht im Wege der Anspruchspfändung nach § 846 ZPO. gepfändet wird — allerdings, wie bemerkt —, auch nicht im Wege der Sach- pfändung, vielmehr als „anderes Vermögensrecht" nach § 857 ZPO. Daneben kann aber auch der vom Verfasser abgeleugnete erwähnte obligatorische Anspruch auf Eigentumsübertragung ge- pfändet werden, und erst hiermit erlangt der Gläubiger das Recht, gegen Zahlung oder Angebot des Restpreises das Pfand- recht an der Sache zu erwerben. Auf Einzelheiten kann ich hier nicht eingehen. Auch sonst muß ich es mir versagen, mich auf eine Reihe von Bedenken einzulassen, die nicht bloße Meinungsverschieden- heiten bedeuten. Ich will nur andeuten, daß der Verfasser das Verhältnis der §§ 823 f. zu § 160 BGB. nicht klar erkannt oder doch nicht klar dargelegt hat, ebensowenig den Unterschied zwischen einem Nicht-Rechtsgeschäft und einem nichtigen Rechts- Krit. Vierteljavresscvrifi. 8. F. »d. XIII Heft 8. 26

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Zivilprozeßrecht.

geschäft, z. B. dem Versprechen eines Hausfreundes, bei einer Gesellschaft die Geige zu spielen, und der Zusage eines geistes- krankeir Künstlers, gegen Zahlung von 500 Mk. in einer Ge- sellschaft Musik zu machen. . Wenn trotz aller solcher Mängel das Werk des Verfassers Fleiß, Sorgsamkeit, Gründlichkeit und Scharfsinn nicht ver- kennen läßt, so ist um so mehr zu bedauern, daß es infolge seiner veralteten Methode und nicht genügender Berücksichtigung der praktischen Folgen nicht den Nutzen für die Wissenschaft und die Praxis stiftet, den es sonst infolge der genannten Vorzüge wohl hätte erzielen können. Was den Juristen am sichersten vor solchen Abwegen bewahrt, ist ein genaues Studium der Volks- wirtschaftslehre, die bei der ersten Staatsprüfung gründlich, für sich allein, und bei der zweiten in Verbindung mit dem In- halt der Gesetze behandelt werden sollte. Or. Johann Lazarus, Landgerichtsrat a. D. Berlin-Wilmersdorf.

Strafrecht

Graesel, Rudolf, Die Unterlassungsdelikte im ausländischen Strafrecht

V. Strafrecht. 1. ©rnfcl, Dr. jur. Rudolf, Die Unterlnssuuqsdeliklc im ausländischen Strafrecht. Breslau 1009 lSchlcttersche Buchdaudlunc;). 95 S. 2.40 Mk. [Jpeft 307 der von Bennecle bcnründeteii, von v. Lilienchal hcransqegeb. „Strafrechtl. Abha»dlungen".s Die von v. Hippel-Göttingen zum Druck empfohlene Schrift, die fleißiges Studium und wissenschaftliche Gründlichkeit ihres Verfassers verrät, will init der Darstellung der Unterlassungs- deliktc im ausländischen Strafrecht eine in dieser Hinsicht be- stehende Lücke der Literatur ausfüllen und die bisher fehlende eingehende wissenschaftliche Bearbeitung des vorwürfigen Stoffes liefern. Ob dies in vollem Maße gelungen, ist mindestens fraglich, so begrüßenswert der Gedanke und die Absicht des Verfassers an sich auch sein mag. Das Resultat darf aber nicht wundernehmen; denn es ist ausgeschlossen, auf knappen 95 Druckseiten das umfangreiche Thema nur einigermaßen ein- gehend, geschweige erschöpfend, zu behandeln, selbst lvenn man in der Auswahl der ausländischen Rechte sich die Beschrän- kungen auferlegt, die nach Vorgang der „Vergleichenden Dar- stellung des deutschen und ausländischen Strafrechts" auch der Verfasser für notwendig gehalten, und außerdem, was durchaus dem Thema entspricht, den Stand des deutschen Strafrechts im allgemeinen als bekannt voraussetzt. Das erwähnte Urteil über die vorliegende Arbeit hindert jedoch nicht, deren Vorzüge anzuerkennen, die hauptsächlich darin bestehen, daß sie zum ersten Male das vorher nur kurz be- rührte Gebiet betreten und wenigstens den Versuch gemacht hat, es zu durchforschen. 20*

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Strafrecht.

Zutreffend war es auf alle Fälle, jedes der behandelten Rechte abgeschlossen für sich darzustellen, wenn es sich etwa auch noch empfohlen hätte, in einem zusammenfassenden Abschnitte neben den Ergebnissen de lege ferenda wenigstens die über- einstimmenden Grundlinien des fremdländischen Rechts schärfer herauszuarbeiten und außerdem die Rechtsprechung nicht unbe- rücksichtigt zu lassen. Im einzelnen werden die Rechte folgender Länder heran- gezogen: 1. Frankreich, und zwar sowohl das ältere wie das geltende Recht (delits d’inaction, d’omission; delits de commission par omission); 2. Belgien; 3. England (negligence, omission); 4. Nordamerika (Entwurf des „Penal Code of the United States” von 1901); 5. Ost erreich, und zwar das geltende StGB, von 1852 und die Entwürfe von 1874, 1881, 1889, 1891, 1893: 6. Ungarn; 7. Holland (StGB, von 1881); 8. Schweiz, und zwar die geltenden kantonalen Straf- gesetzbücher und die Entwürfe von 1893 ff.; 9. Norwegen (StGB, von 1902); 10. Dänemark; 11. Italien; 12. Spanien; 13. Portugal; 14. Rußland (StGB, von 1903); 15. Finnland; 16. Bulgarien; 17. Japan (StGB, von 1907). In dem die Ergebnisse de lege ferenda zusammenfassenden Schlußparagraphen (§ 19) werden, was die Omissivdelikte an-

i'nv.ic», Iu' nmoriaiüiiuK'beiifrc im aiivianDiidicn ^rrafreri)!. 39o langt, nur die Bestimmungen über Verbrechens-Anzeige- und Verhinderungspflicht, Hilfeleistungs- und Fürsorgepflichr in Be- tracht gezogen. Bezüglich der Anzeige w.-Pflicht schließt sich Verfasser im wesentlichen den Vorschlägen Heimbergers in der „Vergleichen den Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts" an, der sich für Aufrechterhaltung der Pflicht zur Anzeige von bevorstehenden Verbrechen (im technischen Sinn) ausspricht. Die Unterlassung der Anzeige begangener Verbrechen soll nach dem Worbilde des norwegischen StGB, und der Schweizer Entwürfe nur bestraft werden, wenn ein Unschuldiger ange- klagt oder verurteilt ist (S. 93). Hinsichtlich der Hilfeleistungspflicht will Verfasser außer dem § 360 Nr. 10 RStGB. zum mindesten noch die Unterlassung der Hilfeleistung angesichts der augenblicklichen Lebensgefahr eines andern, und zwar ohne obrigkeitliche Aufforderung, unter Strafe gestellt wissen — eine Strafbestimmung, die sich in vielen ausländischen Strafgesetzen findet. Ob es sich empfiehlt, auch bei Ärzten, Tierärzten, Apothekern usw. die Unterlassung der Hilfeleistung zu strafen, läßt er dahingestellt (S. 94). In betreff der Verpflichtung zur Fürsorge geht das nor- wegische StGB, am weitesten. Nach dessen Vorbild, glaubt der Verfasser, wäre wohl eine Ausdehnung unserer Strafbe- stimmungen gegen die Verletzung der Fürsorgepflicht in Er- wägung zu ziehen (S. 94). Bei der Begehung durch Unterlassung steht der Gesetzgeber vor der Wahl, sie entweder ausdrücklich zu regeln oder wie bisher wieder mit Stillschweigen zu übergehen und der Wissenschaft und Praxis zu überlassen. Verfasser ist für eine gesetzliche Regelung, und zwar für eine allgemeine Bestimmung (im all- gemeinen Teile) des Inhalts: „Der Handlung wird die rechts- pflichtwidrige Unterlassung gleichgestellt." Inwieweit die Unterlassung einer Rechtspflicht zuwiderläuft, soll der Wissen-

Gottlieb, Josef, Der Strafort

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Strafrecht.

schaft und Praxis überlassen bleiben. Die theoretisch noch be- stehende Kausalitätsfrage werde dann praktisch ohne Bedeutung sein. Zu bedauern ist, daß Verfasser die nachträglich erschienene!! Strafgesetzentwürfe, den im Sommer 1909 veröffentlichten Vor- entwurf zum Schweizerischen StGB., den Vorentwurf zu einem Österreichischen StGB, vom September 1909 und insbesondere den im Oktober 1909 veröffentlichten Vorentwurf zu einem Deutschen StGB., nicht mehr hat berücksichtigen können.

2. Gottlieb, Dr. jur. Josef, Der Strafort. Mit besonderer Rücksicht auf die Unterlassung. Breslau 1909 (Schlettersche Buchhandlung). 45 S. 1.20 Mk. sHeft 111 der von Bennecke begründeten, von v. Lilientha! herausgegeb. „Strafrecht!. Abhandlungen".) Die von E. Kohlrausch-Königsberg zum Druck empfohlene Abhandlung mit dem mißverständlichen Titel hält sich, was Form und Inhalt der Darstellung, Benützung der Literatur und Judilatur anlangt, vollständig im Rahmen einer guten Doktordissertation. Gegenstand der Untersuchung ist nicht etwa der Straf- ort im Sinne von Straferstehungs- oder Strafverbüßungsort, sondern der Begehungs-(Bestrafungs-)Ort der strafbaren Hand- lung, speziell die Frage der Anwendbarkeit des deutschen Straf- gesetzes bei internationalen Distanzdelikten, d. h. Delikten, deren Tatbestand zum Teil im Jnlande, zum Teil im Auslande ver- wirklicht worden ist. Die hierüber bestehenden Theorien werden (S. 4 ff.) kurz erörtert und kritisch beleuchtet. Verfasser schließt sich der Theorie der Gleichberechtigung aller Orte, an denen ein Teil des Deliktsvorgangs geschehen ist, mit einer unwesent- lichen Änderung an. Darnach ist die inländische Straskompetenz für Distanz- delikte begründet, wenn auch nur ein Teil des Deliktstatbe-

<V)ottiieI\ Ter ^trafort.

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ftaitbi’ im Inland verwirklicht worden ist. Nur bei Delikten liegen private Rechtsgüter wird ausnahmsweise die inländische Strafbarkeit noch von der Strafbarkeit am Aufenthaltsorte des Täters abhängig gemacht (S. 15). Ferner bleiben Transit- orte außer Betracht (S. 17). Zu diesem (der modifizierten Reichsgerichtstheorie entsprechenden) Ergebnisse gelangt Ver- fasser auf Grund einer Zweckmetbode, die nicht den Tatort (Ort der Handlung), sondern den ..Strafort" zu bestimmen und zu diesem Behufe die Frage zu beantworten sucht, was das Gesetz über seine Anwendbarkeit auf internationale Distanz- verbrechen bestimme, was in dieser Beziehung dem Geiste des Gesetzes entspreche, welche Grundsätze das Gesetz überhaupt bei der Abgrenzung seiner Kompetenz befolge und von welchen Voraus- setzungen es seine Strafkompetenz abhängig mache. Daher auch der Titel der Schrift. Diese Theorie, die zugleich dem Einwand unbilliger oder gar widersinniger Konsequenzen entgeht, da für die Zurechnung nur die persönliche Willensbetätigung maßgebend ist (S. 16), wird (S. 23 ff.) auf Teilnahme, Versuch, Kollektivdelikte (ein- schließlich des fortgesetzten Verbrechens) und insbesondere Unter- lassungsdelikte angewendet. Sowohl der Ort der Teilnahmehandlung (persönliche Wil- lensbetätigung) wie der Ort der Haupttat sind hiernach für die Teilnehmer als Straforte anzusehen, nur für den beendeten Versuch neben dem Orte der Wiklensbetätigung auch der Ort des Mißerfolgs, bei fortgesetzten und Kollektivdelikten jeder Ort einer Einzelhandlung (s. mein „Fortgesetztes Delikt" (Stutt- gart 1908) S. 185 ff.), bei echten wie unechten Unterlassungs- delikten sowohl der Aufenthaltsort des Täters zu der — vom Moment der Manifestierung des Nichthandelnwollens an zu berechnenden — Zeit ihrer Begehung als der Ort, wo der Erfolg eintrat, d. i. beim echten Unterlassungsdelikt der Ort, wo die gebotene Tätigkeit den vom Gesetz erstrebten Erfolg

Hoppe, Hugo, Der Alkohol im gegenwärtigen und zukünftigen Strafrecht Dr. Fr. Doerr

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Strafrecht.

gehabt hätte (also in § 139 RStGB. der Sitz der Behörde und der Aufenthaltsort der durch das Verbrechen bedrohten Person, in § 3671- der Ort des Brunnens re. re.).

3. Hoppe, Or. Hugo, Nervenarzt in Königsberg i. Pr., Der Alkohol im gegen- wärtigen und zukünftigen Strafrecht. Halle a. S. 1907 (Karl Marhold i. 78 S. 2,— Mk. fJurist.-psychiatr. Grenzfragen. V. Bd. Heft 4/7». | Die Wirkungen und die kriminelle Bedeutung des Alko- hols, die verschiedene Behandlung der in der Trunkenheit be- gangenen Delikte im Laufe der Geschichte des Strafrechts, die geteilten Anschauungen über die Gefährlichkeit alkoholischer Ge- tränke und die anscheinend unausrottbaren Trinksitten sind bekannt. Coenso bekannt ist auch die derzeitige Unmöglichkeit, Herstellung und Vertrieb solcher Getränke, von Medikamen- ten rc. rc. abgesehen, in vollem Umfange wirksam zu verbieten. Ob ein derartiges Radikalmittel gegen die seit Jahren zunehmende, hauptsächlich auf die wachsende Ausbreitung des Alkoholismus zu- rückzuführende Kriminalität, von der Hoppe in der vorliegenden beachtenswerten Schrift ausgeht, in der Zukunft möglich sein wird, können wir getrost dieser überlassen. Für heute handelte es sich hierbei, wie auch Hoppe nicht bestreitet, um eine Utopie; ein Radikalverbot, wie soeben erwähnt, müßte einen vollstän- digen Umschwung der Volksanschauung über den Alkoholgenuß und die alkoholischen Getränke voraussetzen. Was aber heute schon auf dem Gebiete legislatorischer Maßnahmen in diesem Punkte möglich und empfehlenswert ist, wäre eine Einschrän- kung des Alkoholgenusses, namentlich bei jugendlichen Personen^ Der Verfasser erörtert eingehend die den Voraussetzungen des § 51 RStGB. entsprechende Betrunkenheit, sowie die Gründe, aus denen gleichwohl in der Praxis bei den im Rausche ver- übten Delikten Freisprechungen wegen Zurechnungsunfähigkeit infolge Trunkenheit verhältnismäßig selten sind. Er wendet

Öovvc, Der AUoiiol im gegenwärtigen zukünftigen Strafrecht. 399 sich u. o. gegen den Begriff der selbstverschuldeten Trunken- beit und gegen die Ansicht derer, welche zur Begutachtung des Geisteszustands Betrunkener den Arzt für entbehrlich halten. Die Strafe ist ihm in der Hauptsache ein Erziehungsmittel (vgl. z. B. S. 54). Die Frage, wie die Strafgesetzgebung bezüglich der Rausch- delikte zweckmäßig dem heutigen Stande der Wissenschaft gemäß abzuändern sei, wird S. 56 f. dahin beantwortet: Die Bestrafung der Trunkenheitsdelikte sei im allgemeinen widersinnig, da der Rausch ein krankhafter Geisteszustand sei, der die Zurechnungsfähigkeit aufhebe oder mehr oder weniger er- heblich beschränke. Daher sei nicht Bestrafung, sondern Behand- lung am Platze. Die spezielle Erwähnung der Trunkenheit als Strafausschließungsgrund oder strafmildernden Umstand sei nicht notwendig. Z51RS1GB. genüge vollständig, da die Trun- kenheit zu den in diesem Paragraphen bezeichneten Zuständen der Bewußtlosigkeit bzw. krankhaften Störung der Geistestätigkeit ge- höre. De lege ferenda könnte vom wissenschaftlichen Standpunkt aus die Erwähnung des Zustandes der Bewußtlosigkeit fort- bleiben, da die Bewußtlosigkeit im Sinne des § 51 auch eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit sei. Wolle man aber vom praktischen Standpunkt aus vorläufig noch die Erwähnung der „Bewußtlosigkeit" beibehalten, so setze man, um Mißverständnisse zu verhüten, dafür besser „Bewußtseinsstörung" oder „Bewußt- seinstrübung". Vom praktischen Standpunkt aus sei es vielleicht auch geraten, um einen Zweifel über die Absichten des Gesetz- gebers nicht aufkommen zu lassen, in einem Zusatzparagraphcn zu bemerken: „Strafbare Handlungen, die im Rausch begangen sind, sind nach Maßgabe des § 51 zu beurteilen, vorausgesetzt, daß der Täter sich den Rausch nicht in der Absicht, die Handlung zu begehen, angetrunken hat." Nun bestehen aber zwischen völligem Ausschluß und un- gestörtem Vorhandensein der freien Willensbestimmung, zwischen

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2trci frcont. Zurechnungsfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit zahlreiche Zwischenstufen und Übergänge, die bei der strafrechtlichen Beur- teilung nicht unbeachtet bleiben sollten. Bei leichteren Graden des Rausches, in denen die Zurechnungsfähigkeit nicht völlig aus- geschlossen, sondern nur mehr oder weniger beeinträchtigt wird, ist eine geminderte Zurechnungsfähigkeit zu statuieren. Diesen Begriff ins StGB, einzuführen, hält der Verfasser gerade im Hinblick auf die verschiedenen Abstufungen des Rausches für notwendig. Schließlich faßt Hoppe (S. 60, 73 f.) seine positiven legis- latorischen Vorschläge in einen formulierten § 51 b StGB, zu- sammen, der etwa folgendermaßen lauten soll: § 51 b. „Wer im Rausch oder infolge von Trunk- sucht eim Straftat begangen hat und wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit zu einer milderen Strafe verurteilt ist, wird, falls die Verurteilung nicht bedingt erfolgt, im Anschluß an die Strafe (oder an Stelle derselben) in eine Trinkerheilanstalt auf die Dauer von längstens 2 Jahren oder, wenn es sich um einen unheilbaren Trinker handelt, in eine Trinkerbewahranstalt auf Lebenszeit (refp. für fo lange Zeit, als es von dem Leiter der Anstalt erforderlich erachtet wird) eingewiesen. Das gleiche gilt für Personen, die im Rausch oder infolge von Trunksucht ein Vergehen oder Verbrechen begangen haben und wegen Ausschlusses der freien Willensbestimmung zur Zeit der Tat freige- sprochen worden sind. Doch kann bei Rauschdelikten nach richterlichem Ermessen die Einweisung in die Trinkerheil- anstalt ausgesetzt werden, wenn der Täter das feste Ver- sprechen gibt, von nun an abstinent zu leben und einer Enthaltsamkeitsvereinigung beizutreten." Eine solche oder ähnliche Bestimmung, die weder den Boden des Strafrechts verläßt, noch von vorneherein praktisch undurch- führbar erscheint und nur die Schaffung der nötigen Trinker-

5?cwvc, Xrr ?(lfohol im cieiicurortrtiiien it. ^utiinfticien ^trcurcctit. 4(> 1 heil- und -bewahranstalten erfordert, ließe sich wohl ohne große Schwierigkeiten in den geltenden Rechtszustand einfügen und hätte als wirksames Mittel zur Bekämpfung des Alkoholismus und der hieraus resultierenden Verbrechen segensreiche Folgen. Ausgenommen werden nach Hoppe S. 60 f. nur die wenigen Trunkenheitsdelikte, bei denen der Täter die Straftat im nüch- ternen Zustand geplant und sich absichtlich in den Zustand der Trunkenheit versetzt hat, um die Bedenken (Hemmungen) hinwegzuräumen und den nötigen Mut zur Ausführung zu haben oder sich mildernde Umstände zu sichern. Denn diese Delikte (action68 liberae in cau8a) seien keine eigentlichen Rausch- delikte, sondern Delikte gewöhnlicher Art, bei denen der Rausch nur Mittel sei, die Tat zustande zu bringen. Mit dem Sichbe- trinken beginne die strafbare Handlung — aber nicht de lege lata! —i; es sei gleichgültig, ob dieses Mittel auch als ein unter allen Umständen taugliches erscheine und ob der Täter im weiteren Verlauf im Besitze seiner freien Willensbcstimmung bliebe oder nicht ; der Kausalnexus zwischen Absicht und Erfolg sei gewahrt und daher § 51 RStGB. hier unanwendbar und die Tat als solche zu bestrafen. Auch hierin können wir dem Verfasser vom Standpunkt unseres positiven Strafrechts aus nicht folgen. S. 61 ff. wird dann noch der Rausch an sich, ohne daß er zu einer Straftat führt, als Vergehen ins Auge gefaßt und hierbei insbesondere auch die einschlägige Gesetzgebung des Aus- lands zum Vergleiche herangezogen und zwar mit folgendem Ergebnis: Mit der Bestrafung der Trunkenheit werde sehr wenig erreicht: abgesehen davon sei es ein Unding, den natürlichen Folgezustand einer erlaubten Handlung, nämlich des Trinkens alkoholischer Getränke, zu bestrafen. Was die forensische Beurteilung und Behandlung des sogen. Habitualzustands des chronischen Trinkers anlangt, so ist sie die gleiche, wie bei der akuten Alkoholintoxikation oder dem einfachen Rausche. So lange noch eine Bestrafung von krimi-

Srrafreciit.

402 nellen Trinkern erfolge, müsse sie wenigstens in abstinenten Strafanstalten erfolgen, die nach dem Muster der Trinkerheil- anstalten umzugestalten feien. Im übrigen müsse bei ausge- sprochenen Graden von chronischem Alkoholismus der Ausschluß der freien Willensbeftimmung nach § 51 StGB, angenommen werden, während geringere Grade in dem oben bezeichneten Zusatzparagraphen 51 b Berücksichtigung finden könnten, in dem für die Fälle verminderter Zurechnungsfähigkeit eine mildere bz-w. anders geartete Strafe festgesetzt werden soll. Es habe dann aber in beiden Fällen, ebenso wie bei den wegen Trunken- heitsdelikten Angeklagten, eine Erziehung zur Abstinenz in Trin- kerheil- resp. Trinkerbewahranstalten einzutreten (bei geringeren Graden von Trunksucht oder beginnender Trunksucht werde unter Umständen auch die bedingte Verurteilung zur Erzielung der abstinenten Lebensweise genügen). Endlich wird S. 76 zur weiteren Bekämpfung der Trunk- sucht durch Gesetz eine allgemeine Bestimmung über Unter- bringung von kriminellen und nicht kriminellen Trinkern in Trinkerheil oder Trinkerbewahranstalten mit folgendem Wortlaut vorgeschlagen: „Wer infolge von Trunksucht seine Pflichten gegen seine Familie gröblich verletzt, diese der Gefahr des Notstands anssetzt, seine Angehörigen öfter mißhandelt oder ihre Sicherheit bedroht, wer ferner wegen öffentlicher Trunkenheit wiederholt sistien oder wegen Trunksucht entmündigt ist, kann auf Antrag seiner Angehörigen, seiner Freunde (!), der Ortspolizeibehörde oder des Staatsanwalts durch richterlichen Beschluß nach Anhörung eines Sachverständigen in einer Trinkerheil- oder Trinkerbe- wahranstalt untergebracht werden." Der praktischen Durchführbarkeit einer solchen (dem Polizei- recht, nicht mehr dem Strafrecht angehörenden) Vorschrift, die übrigens weit präziser zu fassen wäre, dürfte hauptsächlich die Kosten- frage entgegenstehen. Hierüber spricht sich der Verfasser leider nicht aus. M ü n ch e n. Dr. Fr. Doerr.

Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. B Strafrecht und Strafprozeß

Roth und Gerlauch, Der Banklehrling Karl Bruder aus Braunschweig

^arnencrc' Jahrbuch der Enlscheidungen.

403

4. Äarneyers Jahrbuch der Entscheidungen. L. Strafrecht und Strafprozeß. Unter Mitwirkung von Gerichtsassessor 5?. Braun in Schandau bearbeitet von Gg. Rosenmüller, Amtsgerichtsrat in Schandau. 4. Jahrg., ent- haltend die Literatur und Rechtsprechung des Jahres 1909 zu StGB., StPO., GewO., MStGB., MStGO. sowie 78 anderen Reichs- und 188 Landesgesetzen. Leipzig 1910 (Roßbergschk Verlagsbuchhandlung >. XXIII und 398 S. Der Hauptwert van Warneyers „Jahrbuch" besteht wohl darin, daß es nicht bloß die reichs- und landesrechtliche Recht- sprechung, sondern daneben auch die einschlägige wichtigere Litera- tur verarbeitet; der Schwerpunkt wird allerdings auf die Praxis gelegt. Der vorliegende (4.) Band des strafrechtlichen Jahrbuchs enthält die vom 1. Oktober 1908 bis dahin 1909 veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur, und zwar — nach Stichproben zu schließen — ziemlich erschöpfend. Außerdem sind wiederum mehrere nicht veröffentlichte Reichsgerichtsurteile auszugsweise zum Abdruck gelangt. Die Anlage des Bandes ist die gleiche ge- blieben wie im vorigen Jahrgang. Die Literatur zu den infolge der Reichsfinanzreform erlassenen Steuergesetzen ist, soweit nicht vollständig neue Gesetze in Betracht kommen, im Anschluß an die Literatur zu den bisherigen Gesetzen aufgeführt. Die Masse des verarbeiteten Stoffes macht sich schon dadurch kenntlich, daß der vorliegende Band im Vergleiche zu seinem Vorgänger wieder um etwa 50 Seiten zugenommen hat. Für künftige Jahrgänge dürfte es sich empfehlen, bei den Reichsgerichtsentscheidungen den Senat zu bezeichnen und die Verweisungen auf frühere Jahrgänge tunlichst einzuschränken.

5. Roth, Dr., Sanitätsrat, und Medizinalrat Dr. Gerlach, Der Banklehrling >larl Brunke aus Braunschweig. Halle a. S. 1909 (Äarl Marhold,. 30 S. 0.75 Mk. ^Juristisch-psychiatrische Grenzfragen. VII. Bd., Heft 2. j Im Oktober 1905 erschoß der 18jährige, zweifelsohne dege- nerierte Brunke unmittelbar nacheinander zwei 19 bzw. 18 Jahre alte, offenbar auch geistig minderwertige Mädchen auf

404

3rrarred)t.

deren Verlangen. Er wurde Hierwegen im März 1906 von der l. Strafkammer des Landgerichts Braunschweig zu 8 Jahren Gefängnis verurteilt, erhängte sich aber im August deS gleichen Jahres in seiner Zelle. Diesen seinerzeit durch die Tagespresse bekannt gewordenen, aber niemals völlig aufgeklärten, für die Psychologie des Verbrechers sowohl wie seiner Opfer interessanten Fall, der auf die geistige Beschaffenheit des Täters und der beiden Getöteten ein merkwürdiges Licht wirst, schildert die vor- liegende Schrift an der Hand, der Strafakten und sucht ihn vom psychiatrischen Standpunkt aus so gut als möglich zu erklären.

Strafprozeß

Niceforo, A., Die Kriminalpolizei und ihre Hilfswissenschaften Dr. Fr. Doerr

VI. Strafprozeß.

1. Nicesoro, Pros. Dr. A., Die Kriminalpolizei und ihre tz^ilfswissenschasten Eingeleilet und erweitert von Reg.-Rat Dr. 5). Lindenan. Mit 800 Illustrationen nach Original-Photographien. Verlegt bei vr. P. Langen- scheidt, Grost-Lichterselde-Ost (ohne Jahreszahl). XI.VIII und 472 O. Geh. 20.— Mk., geb. 28.— Mk. Im Strafverfahren wie im Zivilprozeß bilden die Zeugen das regelmäßige Beweismittel. Fehlen diese, wie es gewöhn- lich bei den schwersten Verbrechen der Fall ist, so muß die Technik aushelfen mit allerlei Instrumenten — aber nicht mit den alten Folterwerkzeugen zur Erpressung von Geständnissen, sondern mit Mikroskop und Retorte, Kamera und Platinschale, Röntgen- strahlen u. dergl. Durch eine nach wissenschaftlichen Grund- sätzen — unter Heranziehung von Medizin, Chemie, Physik, Mikroskopie, Photographie usw. — bewirkte Aufnahme und Durchforschung des objektiven Verbrechenstatbestands sind wir imstande, die stummen Zeugen der Verbrechen abzuhören, die oft verlässiger sind als menschliches Zeugenmaterial. Die Darstellung dieser Grundsätze in Wort und Bild füllt den reichen Inhalt des vorliegenden überaus wertvollen, fließend geschriebenen und mit interessanten, die Ausführungen im Text trefflich veranschaulichenden Illustrationen ausgestatteten Buches, das wie Wulfsens „Psychologie des Verbrechers" einen Band der von Or. Paul Langenscheidt herausgegebenen großzügigen „Enzyklopädie der modernen Kriminalistik" bildet. Es behan- delt die wissenschaftliche, nicht auf bloßer Geschäftsroutine be- ruhende Kriminaluntersuchung als ein Glied der gesamten Straf-

406

Strafprozeß,

rechtswissenschaft und greift aus dem Stoffe, den die Hand- und Lehrbücher von Groß, Weingart u. a. zu übermitteln be- stimmt sind, nur die Feststellung des objektiven Tatbestands und der Personalidentität heraus. Wie diese Werke ist es in erster Linie für die Beamten be- stimmt, denen die Tatbestandsfeststellung obliegt, als insbe- sondere für Kriminalpolizeibeamte, Staatsanwälte und Unter- suchungsrichter; sie alle sollten mit den Problemen der krimi- nalistischen Hilfswissenschaften einigermaßen vertraut sein und deshalb nicht, wie dies jetzt noch häufig der Fall, bloß vorüber- gehend ein solches Amt bekleiden. *) Es wendet sich aber auch an weitere Kreise, namentlich an den ganzen deutschen Juristenstand; denn von der Gesamt- heit der Richter, Anwälte und Verwaltungsbeamten muß einige Vertrautheit mit den Elementen dieser Lehren verlangt werden, zumal wenn sie unmittelbar oder mittelbar bei der Strafjustiz Mitwirken. Wer nur Strafgesetzbuch und Prozeßordnung nach Wortlaut und Sinn beherrscht, die modernen Hilfswissenschaften des Strafrechts dagegen nicht oder nur dem Namen nach kennt, mag ein geschickter Paragraphenkünstler sein, als tüchtiger Krimi- nalist gilt er heute nicht mehr. Lindenau betont zunächst in seiner „Einführung zur deut- schen Ausgabe" (S. V ff.) zutreffend die Bedeutung des oft nicht genügend gewürdigten Indizienbeweises und die Schwierigkeit des Kampfes mit dem Verbrecher, namentlich dem gewerbs- mäßigen Verbrechertum, und gibt u. a. an der Hand einer kur- 0 GVG. § 60 Abs. 2 ist deshalb eine ganz verkehrte Vorschrift. Deren Folge ist — trotz der vom Gesetze nicht ausgeschlossenen Möglichkeit wieder- holter Bestellung desselben Richters —, daß ein Untersuchungsrichter, der sich in seinem schwierigen Amte zurecht gefunden, die unbedingt notwendigen Spezialkenntnisse in der Untersuchungswissenschaft sich angeeignet und nun auch mit Erfolg zu arbeiten gelernt hat, wieder gehen muß und durch einen Neuling ersetzt wird, der wieder von vorn anzufangen hat. Ähnlich verhält es sich mit dem häuftgen Wechsel zwischen Richtern und Staatsanwälten.

Ricoforo, Die Kriminalvolizei u. ihre Hilfswissenschaften.

407

sorischen Schilderung der Organisation und Tätigkeit der Ber- liner Kriminalpolizei einen kurzen Aufriß eines kriminalpolizei- lichen Organismus und seiner Funktionen zur Erleichterung des Verständnisses der folgenden Kapitel, die die wissenschaftliche Untersuchungsmethode darstellen. Die Niceforoschen Ausführungen selbst hat Lindenau durch eine Reihe von — im Texte durch eingerückten Satz kennt- lichen — Zusätzen ergänzt, die eigene Erfahrungen mitteilen und Anwendung und Erfolge kriminalwissenschaftlicher Unter- suchungsmethoden im Dienste der Berliner Kriminalpolizei in Wort und Bild illustrieren. Die einzelnen Kapitel behandeln sehr eingehend: die praktisch wichtige photographische Tatbestandsaufnahme, namentlich die von Bertillon in der Praxis eingeführte metrische Photographie, die sehr häufig eine zuverlässige Rekonstruktion der Einzelheiten eines Verbrechens gestattet, ferner die Spuren des Verbrechers, wie Fußspuren des nackten und bekleideten Fußes, Abdrücke der Hände, Finger, Nägel, Zähne rc. rc., Blut-, Spermaflecken u. dergl., deren Auffindcn und Festhalten, namentlich das Auffinden unsicht- barer Spuren mit Hilfe der Photographie, sodann die Feststellung der Personenidentität, die Erken- uungszcichen, die äußeren Merkmale, die sich durch gewerbliche Berufe dem Körper (besonders den Händen) aufprägen und daher die Angehörigen bestimmter Berufe sofort erkennen lassen, die Tätowierungen und die Zeichen, aus denen auf das Alter einer Person zu schließen ist, sowie die ganze Signalementslehre unter Berücksichtigung der Pariser und Berliner Einrichtungen, wie anthropometrisches Meßsystem, Bertillonage, Daktyloskopie, portrait parle, Identi- fizierung unbekannter Leichen, Fahndungsalbum, Polizeihunde, Kornsche Fernphotographie (Telautographie) u. a. m., Sri». Bierteljabressch rift. 3. F. Bd. XIII Heft 3.

408

Strafprozeß.

Weiter die Verwertung des wissenschaftlichen Signalements bei kunsthistorischen, historischen und biologischen Forschungen und einiges Allgemeine über die Methode der Kriminalunter- suchung mit wertvollen, zum Teil allerdings nur bei Anwendung besonderer Vorsicht einwandfreien*) Fingerzeigen für die Tätig- keit der Untersuchungsbeamten. Nur den Darlegungen Niceforos im zehnten und letzten Kapitel („Die Kriminologie und die wissenschaftliche Krimi- naluntersuchung"), das in die materiell-rechtliche Lehre vom Verbrechen, die Kriminalätiologie und Kriminalpolitik übergreifr, und in der „Einleitung" (S. XLVII f.) tritt Lindenau in seiner „Einführung" (S. XLIII) mit Recht selbst entgegen: Niceforo entfernt sich zwar von der einseitig biologischen Auffassung des Verbrechens; aber er betrachtet immer noch in Abhängigkeit von Lombroso und der italienischen Schule den Verbrecher als Kranken und das Verbrechen bloß als pathologisches Produkt, dessen Auftreten stets als Krankheitssymptom aufgefaßt und auf ungesunde Zustände — in der Veranlagung des Individuums oder im Aufbau des umgebenden sozialen Milieus — zurückgc- führt wird. In einem Anhänge teilt Lindenau noch einige Einrich- tungen der Berliner Kriminalpolizei mit: Behandlung von An- zeigen über vermißte Personen, Maßnahmen zu deren Er- mittlung und Anleitung zur Beschaffung von Schriftproben. Ein reichhaltiges Quellenverzeichnis, ein Verzeichnis der Abbildungen, ein systematisches und alphabetisches Sachregister bilden den Schluß. — Die Verbrecherwelt hat die wissenschaftlichen Fortschritte und technischen Errungenschaften der Neuzeit in den Dienst i) Gegen die (besonders für Unschuldige) gefährliche Jnquiriermethode (S. 431 oben) wendet sich z. B. auch Hellwig in Kirchenheims ZBlfRW. 28. Bd. (1909) S. 193.

Urban, Wilhelm, Ein Handbuch für Beamte der Gerichts- und Sicherheitsbehörden Dr. Fr. Doerr

Urban, Ein Dandbnch f. Beamte d. Gerichts- u. Licherheltsbelsürden. ^09

ihres Handwerks gestellt und zwingt dadurch dem Arme der Gerechtigkeit das gleiche Rüstzeug auf. Mögen alle, die an der Kriminalgerichtsbarkeit beteiligt, itisbesonderc bei der Er- forschung der Verbrechen mitzuwirken berufen sind, sich dieses Rüstzeug aneignen! Das vorliegende Werk bietet ihnen hierzu eine wertvolle Hilfe, eine Fundgrube praktischer Belehrung und dazu ein genußreiches Studium. München. Nr. Fr. Doerr. 2. Urban, Wilh., Photochemiker und Abteilnnqsvorstand an der Lehr-und Versuchsanstalt für Photographie n\, Dozent an der technischen Hoch- schule München, Kompendium der gerichtlichen Photographie. Ein Handbuch für Beamte der Gerichts- und Sicherheitsbehördeu, sowie den Unterricht an kriminalistischen Instituten und Gendarmerieschulen. Mit 103 Abbildungen und Skizzen. Leipzig 1900 i Dtto NemnickO. XI und 202S. Geb. 7.50 M. Urbans Buch bildet eine willkommene photographisch-technische Ergänzung zu dem vorbesprochencn Werke von Niceforo-Lindenau. Die vielfachen wichtigen und unentbehrlichen Dienste, die die Photographie für polizeiliche und gerichtliche Zwecke leistet, der ungeahnte Aufschwung, den sie besonders auf dem Gebiete der Wiedererkennung von Personen, der Aufdeckung von Verbrechens- spuren und des Nachweises von Verbrechen in den letzten Jahren genommen hat, ihre staunenswerten Erfolge in der täglichen Praxis der Polizei- und Gerichtsbehörden sind bekannt. Bei den hohen Anforderungen aber, die der Erkennungsdienst und die Kriminaluntersuchung an Polizei- und Gerichtsphotographen stellen, hatte sich immer mehr das Bedürfnis nach einem den gegenwärtigen Stand der gerichtlichen Photographie systematisch darstellenden, dienenesten Beobachtungen uud Erfahrungen auf diesem Gebiete zusammenfassendcn Lehr- und Nachschlagebuch geltend gemacht. Urban hat diese Lücke ausgefüllt; Praktiker und Theoretiker zugleich, war er wie kaum ein anderer hierzu berufen. Sein schön ausgestattetes, systematisch auf dem gesamten Gebiete der gerichtlichen Photographie orientierendes, wie das 21*

410

Skrafvrozeß.

Werk von Niceforo-Lindenau mit zahlreichen guten Abbildungen versehenes Buch behandelt den umfangreichen einschlägigen Stofs, der in die vorwiegend deskriptive Photographie im Dienste der Polizei und die explorative Photographie im Dienste der Sach- verstrindigen eingeieilt wird, in übersichtlicher, anschaulicher, den Bedürfnissen und Zwecken der Praxis entsprechender Weise. Auch hier wird wie bei Niceforo-Lindenau an einer Menge aus der Praxis geschöpfter Beispiele mit Hilfe anschaulicher Illustrationen der heutige Wert der Photographie für die Erforschung des Sach- verhalts strafbarer Handlungen trefflich gezeigt. Das Technische wird eingehender nur soweit behandelt, als es für die mit Tat- bestands- und signaletischen Porträtaufnahmen betrauten Or- gane sowie für jene Richterbeamten nötig ist, die sich über Wesen und Anwendungsmöglichkeit der Photographie zu Zwecken der Untersuchung und Urteilsbegründung informieren wollen. Überall werden die Ausführungen durch Fälle aus der modernen Praxis belegt. Die vorkommenden photographisch-technischen Ausdrücke sind aus Gründen der Zweckmäßigkeit alphabetisch geordnet in einem besonderen Abschnitt, einem kleinen Wörterbuch photographischer Fachausdrücke, kurz erläutert (S. 173—193). Das Buch enthält auch ein kleines Kapitel über Radio- graphie (Röntgentechnik) (S. 157—163), in einem bibliogra- phischen Teile (S. 168—173) die wichtigsten Erscheinungen der Fachliteratur, sowie in einem Anhang (S. 194—196) einige Winke für die Beschlagnahme und Versendung von Gegenständen zwecks photographischer Untersuchung (mit besonderer Berücksich- tigung der Behandlung von Urkunden). Ein alphabetisches Autoren- und Sachregister beschließt das zum Studium und zur Beachtung empfehlenswerte Buch, bezüglich dessen ich mich den Geleitworten des Polizeipräsidenten Koettig in Dresden (S. III f.) rückhaltlos anschließe. München.

Dr. Fr. Doerr.

Staatsrecht

Herrnritt, Rudolf von, Handbuch des österr. Verfassungsrechts

VII.

Staatsrecht. 1. fr c r r n r i 11, N udolfvov, frofrnt des tt. .Vt\ Berwaltungsgerichtsliofes und Universitätsprofessor, fraudbuch des österreichischen Verfassilngsrechtes. Tübingen 1909, Verlag von I. C. B. Mohr. 202 Ein „Handbuch" hat der Verfasser geschrieben. Schon dieser Titel zeigt, daß das Buch nicht für den Studierenden allein bestimmt ist. Im Vorwort hebt der Verfasser besonders hervor, daß er dem Studierenden einen übersichtlichen Lernbehels, dem Forscher ein vollständiges Orientierungsmittel, vor allem aber jenen weiteren Kreisen, die zur aktiven Teilnahme an der staat- lichen Wirksamkeit herangezogen werden, ein faßliches Bild des österreichischen Verfassungszustandes geben will. Keine leichte Aufgabe, wenn sich das „Handbuch" über eine „Bürgerkunde" erheben, Juristen vom Rechtsstandpunkt interessieren und doch auch Nichtjuristen verständlich sein soll. Dieser Ausgabe hat sich der Verfasser mit Verständnis und Glück unterzogen. Bei dem Zweck, den er verfolgt, liegt es selbstverständlich außerhalb seines Planes, stets nur neue Ideen zu entwickeln und durchzu- fechten. Es genügt ihm, die wichtigsten, grundlegenden Fragen des allgemeinen und des österreichischen Staatsrechts zusammen- zufassen und sie in kurzen, lehrhaften Sätzen unter sorgfältiger Benutzung der ganzen Fachliteratur zu lösen. Das Handbuch zerfällt in sechs Abschnitte. Der erste han- delt von den rtzrsassungsrechtlichen Grundbegriffen: Staat, Staatsgewalt, Staatsformen, und Staatenverbindungen; der zweite gibt einen Grundriß der österreichischen Verfassungs- geschichte; der dritte behandelt die „Stellung Österreichs inner-

412

Staatsreckt.

fyalb der österreichisch-ungarischen Monarchie und die natür- lichen Grundlagen des österreichischen Staates"; der vierte die Organisation Österreichs; der fünfte die Funktionen des Staats; der sechste trägt die Überschrift: „Das Staatsrecht der öfter reich'isch-ungarischen Monarchie". In ihm wird auch das gerade in der Entwicklung begriffene Verfassungsrecht von Bosnien und der Herzegowina wenigstens in seinen Grundzügen dar- gestellt. Die allgemeinen, einführestden Lehren werden an der Hand von Beispielen klar vorgetragen; die Geschichte ist durchaus ob- jektiv behandelt. Bestreiten muß ich, daß Österreich durch das Februarpatent eine bundesstaatliche Organisation erhalten hat (S. 51). Fehlte es doch an der begriffswesentlichen Voraus- setzung dafür: an der staatlichen Natur der „Königreiche und Länder". Österreich war damals, ebenso wie es dies heute in seinem geringeren örtlichen Umfange ist, ein dezentralisierter Einheitsstaat. Im dritten Abschnitt bekennt sich der Verfasser als Anhänger jener Lehre, die in der Staatenverbindung „Öster- reich-Ungarn" eine Realunion sieht; diese sei allerdings durch- setzt mit bundesstaatlichen Elementen (S. 64) „durch die Sta- tuierung gemeinsamer Angelegenheiten". Sind denn diese nicht österreichische und nicht ungarische, sondern Angelegenheiten eines dritten aus Österreich und Ungarn bestehenden Staates? Fin- den sich nicht beim Staatenbund auch gemeinsame Angelegen- heiten? Immerhin genügt es festzustellen, daß auch der Verfasser Österreich-Ungarn für eine Realunion hält, also für eine Staaten- verbindung, der Staatspersönlichkeit fehlt (S. 64). Mit an- deren Worten: Auch nach H e r r n r i t t ist sie kein Staat. Nur ein Staat kann ein Staatsrecht haben. Darum ist es mir unverständlich, wie der Verfasser, der der Staatenverbindung Österreich-Ungarn Staatscharakter abspricht, für den sechsten Abschnitt den Titel wählen konnte „Das Staatsrecht der öster- reichisch-ungarischen Monarchie". In dieser Inkonsequenz steht

Jbcrmritt, Dandbuch des österreichischen Verwaltungsrechts. 413

er freilich nicht allein da. Im übrigen enthält dieser Abschnitt ebenso wie die vorhergehenden viele sorgfältig und klar ausgear- beitete Partien. Sehr anerkennenswert ist, daß der Verfasser auch den staatsrechtlichen Zustand von Bosnien und der Herze- gowina in den Kreis der Darstellung einbezieht. Daß er da sehr vorsichtig und zurückhaltend ist, darf man ihm nicht ver- übeln, weil das Handbuch noch vor Erlassung des bosnisch- herzegowinischen Landesstatuts erschienen ist und der Verfasser bei Erörterung dieser Frage auf die recht gewundenen Er- klärungen angewiesen war, die der österreichische Ministerpräsi- dent im Annexionsausschusse des Abgeordnetenhauses abgegeben hatte. Daß sich der Verfasser aber in der heiklen Frage sehr gut auskennt, zeigen seine treffenden Bemerkungen über die öster- reichische und über die ungarische Regierungsvorlage betreffend die Annexion von Bosnien und der Herzegowina (S. 259). Allerdings vermag ich seine Meinung nicht zu teilen, daß die staatsrechtliche Stellung dieser Länder die „einer mit umfassen- der Autonomie ausgestatteten Provinz der österreichisch-unga- rischen Monarchie" ist, „welche der verfassungsmäßigen Herr- schaft der beiden Staaten (Condominium) durch den gemeinsamen Monarchen untersteht". sS. 262). Ich glaube, die Sache steht so: Bosnien und die Herzegowina sind auf jeden Fall Staats- gebiet. Bis zum Oktober 1908 waren sie türkisches Staats- gebiet. Zu dieser Zeit haben sie ausgehört, cs zu sein. Öster- reichisches oder ungarisches Staatsgebiet sind sie — was in den beiden Regierungsvorlagen ausdrücklich zugegeben wird — nicht geworden. Gebiet irgend eines anderen Staates sind sie auch nicht geworden. Also bilden sie ein selbständiges bosnisch-herzegowi- nisches Staatsgebiet. Mit anderen Worten: Bosnien und die Herzegowina bilden selbst einen Staat; die Bosnier und Herze- gowiner sind also nicht österreichische und ungarische, sondern bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige. Daß die bosnisch- herzegowinische Verfassung vom 17. Februar 1910 nicht von

Wilfling, August, Der administrative Waffngebrauch der öffentlichen Wachorgane und des Heeres Max Kulisch

414

Staatsrecht.

der Staats-, sondern von der bosnisch-herzegowinischen „Landes- angehörigkeit" spricht (vgl. §§ 2, 3, 4, 5, 11, 18), tut nichts zur Sache. Politische Erwägungen bilden oft den Beweggrund für eine nicht ganz offene Sprache. Die Sache bleibt aber doch' dieselbe. Freilich hat der neue bosnisch-herzegowinische Staat die Eigentümlichkeit, unter der Regierung von Öster- reich-Ungarn Zu stehen. Dadurch verliert er aber nicht seine Staatsnatur, sondern er ist Anstaltsstaat, d. h. ein Staat ge- worden, der sich nicht selbst regiert, sondern von andern regiert wird; ganz so, wie die Türkei vor dem Oktober 1908 hinsichtlich lich des Gebiets von Bosnien und der Herzegowina Anstaltsstaar war, weil dieser Teil ihres Staatsgebietes nicht von ihr, sondern von Österreich-Ungarn regiert wurde. Der Unterschied besteht nur darin, daß die Türkei mit ihrem übrigen europäischen Staats- gebiet von fremder Herrschaft frei, darum hinsichtlich dieses Teiles ihres Staatsgebietes nicht Anstaltsstaat war, während gegenwärtig Bosnien und die Herzegowina mit ihrem ganzen Gebiete unter fremder Herrschaft stehen, also nur Anstaltsstaat sind. Das Buch sei nicht bloß den Studierenden, sondern auch weiteren Kreisen sehr warm empfohlen. Wer genügende Vor- kenntnisse besitzt und aus dem österreichischen Staatsrecht etwas lernen will, hat hier Gelegenheit, viel zu lernen.

2. Wilfling, August, Der administrativeWaffengebrauch der öffentlichen Wachorgane und des Heeres unter besonderer Berücksichtigung der Rechte Österreichs, Preußens, der deutschen Mittelstaaten, Englands, Frankreichs und Italiens. Rechtsvergleichend dargestellt. (Wiener staatswisfenschastliche Studien, herausgegeben von E. Bernatzik und E. v. Philippovich. 8. Band, 3. Heft.) Wien und Leipzig 1909 (Franz Deuticke). 282 S. Wachorgane und Heer dürfen unter bestimmten Voraus- setzungen von der Waffe Gebrauch machen. Tun sie das, so betätigen sie staatliche Gewalt. Das Verhältnis von Staat und

'Kilfluir,, Ter abnuntirritrioc '-tbcmengebraucii. 415 Untertan spregelt sich also hier wieder und zwar in rectu drastischer Art. Gibt es doch hier keine Korrektur durch höhere Organe, trotzdem die wichtigsten Interessen der Untertanen be droht werden können und trotzdem es nicht einmal gewiß ist, ob Mittel und Ersoig immer im richtigen Verhältnisse stehen. Darum ist gesetzliche Festlegung der Grenzen für diese Art der Entfaltung von Staatsgewalt dringend nötig. Auf rechtsver- gleichender Grundlage fucht der Berfasfer den nicht immer leichten Stoff zu behandeln. Im I. Kapitel werden die Voraus- setzungen erörtert, unter denen von der Waffe Gebrauch gemacht werden darf: Notwehr, Überwältigung von Widerstand und von Ungehorsam, Verhinderung der Flucht. Mir will scheinen, daß sich das alles auf „Überwältigung von Widerstand und von Ungehorsam" zurückführen laßt. Sehr eingehend untersucht der Verfasser, inwieweit Rechtmäßigkeit der Amtshandlung die Vor- aussetzung für den Waffengebrauch bildet. Er hat vollkommen recht, wenn er sagt, diese Frage sei nicht gleich bedeutend mit der Frage, ob der Widerstand strafbar ist; es könne vielmehr Widerstand erlaubt sein, ohne daß der Waffengebrauch darum ungerechtfertigt sei: wenn das Vollzugsorgan im guten Glauben handle. Ist aber hier nicht die Grenze zwischen objektiver Rechtmäßigkeit und Straflosigkeit des Vollzugsorgans etwas verwischt? Das II. Kapitel handelt von den Wachorganen, die zum Waffengebrauch befugt sind: der Gendarmerie, den Polizei-, Finanz-, Feldschütz- und Sanitätsorganen. Wieder finden wir die grundlegende Einteilung: Waffengebrauch aus. Notwehr, zur Überwältigung von Widerstand und zur Ver- hinderung der Flucht. Alles ist hier sehr sorgfältig zusammen- getragen und verarbeitet. Sehr interessant ist die Darstellung vom Einfluß der französischen Gendarmerieorganisation auf die übrige kontinentale und die Darstellung der englischen Polizei- organisation. Das III. Kapitel handelt vom administrativen Wafsengebrauch des Heeres. Vom systematischen Gesichtspunkt

416

Staatsrecht.

aus hätte wohl dieses Kapitel mit dem II. zusammengezogen werden sollen; denn das Heer zählt doch auch zu den zum administrativen Waffengebrauch befugten Organen. Auch hier begegnen wir wieder der Dreiteilung: Notwehr, Überwältigung von'Widerstand und Verhinderung von Flucht. Sehr lehrreich ist die Darstellung von den Grundsätzen für die Requisition und das Einschreiten des Heeres. Sind auch die Voraus- setzungen für die Intervention des Heeres nicht überall die- selben, so lassen sich doch für Lille hier in Betracht kommende Staaten zwei Leitsätze aufstellen: Das Heer muß einschreiten, wenn es von der zuständigen Zivilbehörde zur Niederschlagung von Unruhen requiriert wird; sobald es aber einmal requiriert worden ist, ist es in seiner militärischen Aktion selbständig. Das IV. Kapitel behandelt die strafrechtliche Verantwortlichkeit der öffentlichen Wachorgane und des Heeres für die Folgen des Waffengebrauchs. Hier geht er wohl zu weit, wenn er sagt, das von der Waffe Gebrauch machende Organ sei strafrechtlich gedeckt, wenn die angewendete Gewalt zur Erreichung des Zweckes notwendig war. Nur wenn das Gesetz selbst diese Voraussetzung verlangt, kommt sie für die Befreiung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Betracht. Das sind aber Ausnahmsfälle. Regelmäßig ist strafrechtlich doch nur festzustellen, ob der admini- strative Waffengebrauch überhaupt nach dem Gesetz erlaubt war oder nicht. Der Verfasser hat den nicht leicht zu behandelnden Stoff mit Geschick verarbeitet. Seine Darstellung ist klar und ge- fällig. Das Buch ist viel interessanter, als sein Titel ver- muten läßt. Innsbruck.

Max K u l i s ch.

Speck, Hermann, Die finanzrechtlichen Beziehungen zwischen Reich und Staaten W. Schoenborn

Speck, Xic finanzrecvllichen Beziehungen zwischen Reich u. Staaten- 4 1 7 3. Speck. Dr. jur. et rer. pol. ^ermann, Tie finanzrechttichenBeziehungen zwischen Reich und Staaten. Breslau 1908, M. & £>. Marcus. (Ab- handlungen aus dem Staats- und Berwaltungsrecht mit Einschluß des Kolonialrechts, herausgegeben von D. Dr. Siegfried Brie, ordentl. Professor a. d. Universität Breslau, und Dr. Max Fleisch mann, Universitätsprofessor in Halle, 17. Heft.) XX und 231 S. Die vorliegende Untersuchung setzt sich zum Ziel, die finanz- rechtlichen Beziehungen zwischen dem Deutschen Reich und den Einzelstaaten nach dem „gegenwärtigen Stand der Frage" (d. h. nach dem Stand von 1908, vor der letzten Finanzreform) „in allen Beziehungen kurz zusammengefaßt" zu behandeln (<£. XX). Dieses Ziel kann als im wesentlichen wohl erreicht bezeichnet werden. Nach einigen orientierenden Vorbemerkungen über die Be- handlung der Frage in der Literatur (S. IX—XX) gibt Speck in einer Einleitung (S. 1—33) eine Übersicht über die geschicht- liche Entwicklung bis zur Gründung des Deutschen Reiches sowie über die Rechtsquellen, welche für die Ordnung der finanz- rechtlichen Beziehungen zwischen Reich und Gliedstaaten heute in Betracht kommen. Im 2. Kapitel (S. 34—68) werden sodann die Grundlagen des geltenden Rechtszustandes erörtert; trotzdem auch Speck mit der herrschenden Meinung das Reich seiner recht- lichen Natur nach als Bundesstaat ansieht, charakterisiert er dabei doch — nt. E. mit Recht — die Reichsfinanzwirtschaft als „keine Staats-, sondern eine Vereins- (Gesellschafts-) Wirtschaft", als „zurzeit noch föderalistisch gestaltet" (S. 39), im Anschluß übrigens an die Auffassung Labands. Die an dieser Stelle ausgesprochene Vermutung, daß schon die nächste Reform durch reichsgesetzliche Fixierung der Matrikularbeiträge die faktische Beseitigung des föderalistischen Prinzips in der Reichsfinanz- wirtschaft bringen werde, hat sich leider nicht bewahrheitet. Im 3. Kapitel (S. 69—115) werden dann „die finanzrecht- lichen Beziehungen in Hinsicht auf den Gegenstand" untersucht, wobei als „Gegenstand" das Vermögen, die Einnahmen, die

418

Staatsrecht. Ausgaben und die Schulden aufgeführt werden. Das 4. Kapitel (S. 116—188), wohl das interessanteste, behandelt die wechsel- seitige Abhängigkeit von Reich und Gliedstaaten in etatsmäßiger Hinsicht; auch die Reformversuche erfahren hier eine eingehendere Darstellung (3. 135—171). Das 5. (letzte) Kapitel endlich (S. 172—199) beschäftigt sich mit den Beziehungen in der finanzwirtschaftlichen Organisation, d. h. mit den Einrichtungen und Bestimmungen zur Durchführung der Aufsichts- und Kon- trollrechte des Reiches gegenüber den Einzelstaaten in der Zoll- und Steuerverwaltung. Beigefügt sind außer einem Literatur- verzeichnis sieben instruktive Tabellen. Ein ausführliches Sach- register erleichtert die Orientierung, was man gegenüber der nicht in jeder Hinsicht glücklichen Disposition des Werkes ange- nehm empfindet. — Die Schrift Specks kommt in der Tat einem Bedürfnis entgegen, insofern sie die juristische Betrachtung des gegen- wärtigen Zustandes mit der finanzpolitischen zu vereinigen strebt und gegenüber der in neuerer Zeit stark angeschwollenen Spezial literatur den Nachdruck auf die zusammenfassende und möglichst allseitige Behandlung des Themas legt. Die schwierige und sehr komplizierte Materie hat hier in dankenswerter Weise eine sorgfältige, dabei knappe, präzise und klare Darstellung ge- sunden; die vorhandene Literatur ist in ausgiebigem Maße berücksichtigt, zu den wichtigeren Streitfragen wird in überlegter, aber bestimmter Art Stellung genommen. Die finanzpolitische Kritik tritt naturgemäß namentlich bei Schilderung der Reform- versuche in den Vordergrund, das „Unwesen der Matrikular- beiträge und Überweisungen" wird scharf und treffend gekenn- zeichnet. Eine eigentliche Vertiefung des Stoffes nach der juristisch- theoretischen Seite hin, über die Ergebnisse früherer Autoren hinaus, bringt die Schrift im allgemeinen nicht, sollte sie wohl auch nach ihrem Zweck und konnte sie nach ihrem Um-

Guttentagsche Sammlung Preußische Gesetze, Nr. 11, Gewerbesteuergesetz O. Grünewald

Gurrctttaq, BreumkcbeS Weipcrbeiteucrgeicft.

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fang kaum bringen; meist schließt sich der Verfasser der herr- schenden Meinung an, übrigens nicht in unkritischer Weise. Man wird diese Selbstbeschränkung des Verfassers vielleicht öfters be- dauern, denn gar manche Einzelfrage des weitverzweigten Themas, wie z. B. die der Ausgestaltung der „Reichskon- trolle" (§ 16) erscheint noch eindringender kritischer Unter- suchung oder doch Nachprüfung wert; innerhalb des gesetzten Rahmens jedoch wird die Schrift ihrer Aufgabe in gründlicher Weise gerecht. Von Einzelpunkten, in denen dem Verfasser nicht beigetreten werden kann, sei hier nur die auch schon von anderen Kritikern gerügte Charakterisierung des Reichshaushaltsetats als eines Nettoetats iS. 118 f.) erwähnt: seit dem Jahre 1900 einschließlich ist wenigstens bei „Post, Eisenbahnen und Reichsdruckerei die Bruttobudgetierung durchgeführt". rj Im allgemeinen kann die Schrift als gut orientierende, um- fassende und zuverlässige Behandlung eines schwierigen Kapitels des deutschen Staatsrechts füglich empfohlen werden. Heidelberg. W. Schoenborn.

4. Guttentag sche Sammlung. Preußische Gesetze Nr. 11. Gewerbesteuergesctz vom 24. Juni 1891. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister bearbeitet von A. Fernow, Geh. Oberfinanzrat und vortr. Rat im Finanz- ministerium. 5. Ausl. Berlin 1910. Nach diesem Gesetze wird die Gewerbesteuer nach Maßgabe, des Betriebsertrags und subsidär der Höhe des Anlage- und Betriebskapitals nach Mittelsätzen erhoben. Daneben besteht noch die Betriebssteuer für Wirtschaften und den Kleinhandel mit Branntwein. Beide Steuern wurden durch das Gesetz vom h G. Schanz, Handwörterbuch d. Staatsw. III' S. 287 im Artikel „Budget"; vgl. hier auch die Besprechung der Speck'schen Schrift von O. Schwarz, Jurist. Literaturbl. Bd. 22 S. 20f.

R. W. Carlyle and A. J. Carlyle, A History of mediaeval political Theory in the West Andrea Galante

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Slaatsrecht.

14. Juli 1893 an die Gemeinden bzrv. Kreise überwiesen. Mit emsigem Fleiß und in durchaus zuverlässiger Weise hat der Herausgeber in den Anmerkungen dies in seiner Anwendung nicht leichte Gebiet unter gründlicher Mitverarbeitung der Aus- führungsanweisungen, Ministerialerlasse, Gesetzgebungsverhand- lungen, Entscheidungen des Oberwaltungsgerichts und der ein- schlägigen ilitteratur sowohl nach allgemeinen Gesichtspunkten, als auch in den zahlreich verschiedenen Einzelfällen erörtert, ins- besondere auch auf die Bedeutung und Wirkung der durch das Gesetz von 1893 herbeigeführten Änderungen hingewiesen. Bei der Klarheit und dem jedermann leichten Verständnis der Erläute- rungen bietet diese Ausgabe den auf diesem Gebiete Beteiligten sicher und rasch die erforderliche Aufklärung im ganzen und einzelnen. C. Grünewald.

5. R. W. Carlyle and A.J. Carlyle, A History of mediaeval political Theory in the West; Bd. I; The second Century to the ninth by, A. J. Carlyle; Bd. II: The political Theory of the Roman Lawyers and the Canonists, from the tenth Century to the thirteenth Century by A. J. Carlyle, Edinburgh-London, 1903—1909 (William Blackwood and Sons). Die Gebrüder Carlyle haben unternommen eine Geschichte der politischen Theorien des Westens im Mittelalter zu schreiben und von dem großzügig angelegten Werke sind nunmehr die ersten Bände erschienen, womit die Entwicklung bis zum XIII. Jahrhundert zum Abschluß gebracht wird. Sie stammen aus der Feder des Rev. A. I. Carlyle, des rührigen und vielseitigen Kaplans und Dozents des „University College" in Oxford, der sich dabei an die Forschungen des Bruders über die spätere Periode angelehnt hat. Es muß hier gleich bemerkt werden, daß Carlyles Begriff der politischen Theorien ein viel umfassenderer ist (wie übrigens

Carlyle, A History of mediaeval political Theory in theWest 421 in England üblich) als der auf dem Kontinent, indem darin nicht nur öffentlichrechtliche Verhältnisse, sondern auch privatrecht- liche Institute, — wie das Eigentum —, und soziale Einrich- tungen, — wie die Sklaverei —, einbegriffen werden. Während einerseits die Untersuchung bis zum XVI. und anfangs des XVII. Jahrhunderts geführt werden soll, so hat andererseits der Verfasser außerhalb der Grenzen des eigentlichen Mittelalters seinen Anfang genommen und zuerst Ciceros und Senecas poli- tische Theorien in der Einleitung dargestellt (I. Teil, Kap. 1—2). Der Plan des Verfassers für die verschiedenen Perioden ist im allgemeinen folgender: Zuerst werden die Theorien über das Naturrecht, den Begriff des Rechtes, die Sklaverei und das Eigentum untersucht, dann folgt eine Darstellung der Auffassung der politischen Autorität des Staates und des Staatsoberhauptes, und zuletzt wird die theoretische Ausbildung der Verhältnisse zwischen Staat und Kirche erörtert. Nach dieser Einteilung werden mit kleinen Abweichungen in historischer Folge die Haupt- perioden der geistigen Entwicklung bis zum Ende des XIII. Jahr- hunderts dargestellt, und zwar zuerst das römische Recht der Justinianeischen Kompilation (II. Teil), dann die Theorien des neuen Testaments und der Kirchenväter (III. Teil) und diejenigen des IX. Jahrhunderts (IV. Teil), womit der erste Band schließt. Der zweite Band zerfällt in zwei Teile, wovon der erste die politischen Theorien des römischen Rechtes im Msttelalter, bis Accursius, behandelt, und der zweite die Theorien des kano- nischen Rechtes bis zur Mitte des XIII. Jahrhunderts zum Gegenstand hat. Dieses in großen Umrissen der allgemeine Plan der zwei vorliegenden Bände. Der Verfasser hat fast vollständig von der Angabe der be- treffenden Literatur abgesehen (nur einige wenige Werke sind in der Vorrede des II. Bandes angeführt), was in vielen Be- ziehungen zu bedauern ist, besonders nachdem aus dem Texte die große Belesenheit des Verfassers, seine vielumfassende Bil-

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Staatsrecht.

düng und Kenntnis der einschlägigen Werke zu ersehen ist. Er geht direkt an die Quellen, die nach den neuesten Ausgaben reichlich zitiert werden, und dadurch erscheint die Darstellung auf einer festen Grundlage aufgebaut und gewinnt gleichzeitig an Unmittelbarkeit und Frische. Wie in der Vorrede hervorgehoben wird, will das Werk eine reine Geschichte der Theorien und nicht der politischen Einrichtungen sein und dadurch muß naturgemäß hie und da die Darstellung einseitig erscheinen. Denn nur bei einer gleich- zeitigen historischen Beleuchtung der verschiedenen sozialen und juristischen Verhältnisse der einzelnen Perioden hätten die Theo- rien zur vollen Geltung kommen können. Die Darstellung ist klar und anziehend, und einer ein- gehenden Detailforschung über die einzelnen Schriftsteller folgen ausreichende Überblicke der verschiedenen historischen Abschnitte. In dieser Beziehung müssen im ersten Bande die Betrach- tungen über den Einfluß des Christentums auf die politischen Theorien und über die Beziehungen zwischen Christentum und Judentum wie die Ausführungen über die Bedeutung des Papstes Gelasius für die Ausgestaltung der Verhältnisse zwischen Staat und Kirche, hervorgehoben werden. Im zweiten Bande sind die Teile über die Lehre der Romanisten besonders bemerkenswert. Hier nimmt die Unter- suchung über das kanonische Recht ihren Anfang hauptsächlich beim Gratianschen Dekret. Wer da der erste Band mit bent IX. Jahrhundert schließt, ist eine nicht unbedeutende Lücke entstanden, wodurch die wichtigen und zahlreichen Schriften des Jnvestiturstreites unberücksichtigt geblieben sind. Hingegen ist die Forschung über die Dekretisten- und Dekretalisten--Litera- tur sehr genau und beachtenswert sind die Schlußbemerkungen über Theorie und Praxis betreffend Staat und Kirche und über den heiligen Charakter des Staates im Mittelalter.

Neisser, Karl, und Neisser Otto, Die Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses des Reichsrats Karl Rothenbücher

Carlyle. A History of mediaeval politieal Theory in the West. 423 Wir möchten noch erwähnen, daß jedem Bande ein vorzüg- liches Register und ein Verzeichnis der zitierten Quellenaus- gaben beigegeben sind. Das Werk wendet sich l^wie in England Sitte ist) sowohl im allgemeinen an das Publikum höherer Bildung, wie an die engeren Fachkreise und die Fachmänner werden es mit Interesse lesen nicht nur wegen des mit erheblichen Fleiße gesammelten und verwerteten Materials, sondern auch wegen der scharf- sinnigen Interpretierungen und Betrachtungen des Verfassers, worin sich die feine klassisch-philosophische Bildung der „Alma mater Oxensiensis" erkennen läßt. Andrea Galante.

6. Ne i ss e r, .st a r i und Ne i ff c r O t to , Die Geschäftsordnung des Abgeord- netenhauses des Reichsrates. Ihre Geschichte und ihre praktische Daud habung von 1861—1900. Mit einem Geleitworte des Präsidenten des Abgeordnetenhauses I)r. Robert Pattai. 2 Bde. und 1 Beilagenband. Wien und Leipzig 1900. 80. Der Kampf der politischen Mächte innerhalb des Staates hat seit der Begründung des V er sas sun g sstaates eine beson- dere Gestalt angenommen. Innerhalb des konstitutionellen Staates spielt sich dieser Kampf teils zwischen Regierung und Volksvertretung, teils innerhalb der Volksvertretung ab, in den parlamentarisch regierten Staaten, in der Demokratie, ist er fast ausschließlich in den Bereich des Parlaments verlegt. Dao Verfahren, die Bräuche, Gewohnheiten, das Leben der Volksvertretung werden daher von der allergrößten Bedeutung, praktisch für die Lebensfähigkeit der parlamentarischen Regie- rungsform, theoretisch für ihre Erkenntnis. Vom Standpunkt des S t a a t s r e ch t s aus gesehen, handelt es sich hierbei darum, auf welchem Wege, unter welchen Form- er >l. Viertcljahrcsschri ft 3. F. Bd. XUI Heft 3. 28

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Staatsrecht.

lichkeiten, mit welchen Mitteln jenes Staatsorgan arbeitet. Poli- tisch betrachtet ist die Geschäftsordnung des Parlaments ein- mal die Gewähr des äußern Ansehens und der politischen Macht des Hauses als solchen im Staate, nach innen aber ist sie gewissermaßen das „Kriegsrecht" der Parteien, enthält sie die Normen, auf deren Beachtung im politischen Kampfe sie sich verpflichtet haben. Die Institution der parlamentarischen Geschäftsordnung ist in England sehr alt, auf dem Festlande nicht älter als ein Jahrhundert. Es verhält sich hiemit nicht anders als mit dem Verfassungsrechte überhaupt. In England entwickelt sich eine Geschäftsordnung nach denselben Gesetzen des Wachstums, die für das ganze öffentliche Recht Englands gelten: wenig Gesetzes- recht, viel Gewohnheitsrecht, das an Präzedenzfällen in all- mählicher Übung erwächst. Die Geschäftsordnung des englischen Unterhauses hat mit der Umbildung der Verfassung, dem Über- gang zur Demokratie in den dreißiger Jahren wesentliche Wand- lungen durchgemacht, die sich ununterbrochen bis in unsere Tage fortsetzen. Wie auf dem Gebiete des Verfassungsrechtes die englischen Einrichtungen auf das Festland gewirkt haben, so auch auf dem Gebiete der Geschäftsordnung und es zeigt sich hier dieselbe Erscheinung, daß die englischen Institutionen als schlechthin vollkommen betrachtet werden, daß man sich ihrer historischen und sozialen Bedingtheit nicht bewußt ist, sie des- halb in ihrem reinen Wesen verkennt und sie so, nur halb ver- standen, aber rationalisiert in den festländischen Staaten zu übernehmen trachtet, wo sie unter den andern Verhältnissen not- wendig eine andere Gestalt annehmen und andere Wirkungeir äußern. Mirabeau hat durch die Vermittlung Benthams die englische Geschäftsordnung in das französische Parlamentsrecht gebracht. Er ließ sich durch BentHam eine Darstellung der Geschäftsgebräuche der englischen Volksvertretung liefern, die

Oicincr, Xtc ('^i'fd)iiftC'ort»iv d. xHlnicorDncrcnliauic-:' r>. ^iricbv'i'atcv. 4 2ö L»nim mit Änderungen und (vrgiiit^inifjnt von der konstitutiercn den Nationalversannnlung angenommen wurde und im Per- laufe der Revolution weiter fortgebildet worden ist. Diese französische Geschäftsordnung, die außerdem Elemente aus dem Verfahren der älteren ständischen französischen Provinzialver- sammlungen, sowie auch naturrechtliche Gedanken übernommen hat, hat sodann deii Geschäftsordnungen der in der ersten Halste des 19. Jahrhunderts -entstehende)! Volksvertretungen vielfach als Vorbild gedient. In der form, die sie in der belgischen Repräsentantenkammer erhalten batte, hat sie sodann auf Deutsch land eingewirkt. Die Geschäftsordnungen des frankfurter, Ber- lurer und Kremsierer Parlainents sind rvesentlich durch sie be- einflußt. Aus dem preußischen Abgeordnerenbaus bat dann zuerst der verfassungsberatende Reichstag des Norddeutschen Bun- des und weiterhin der Reichstag des Norddeutschen Bundes seine Geschäftsordnung übernommen. Auch in Österreich bat die Ge- schäftsordnung des Reichstags von Kremsier das Vorbild ab- gegeben, als das Haus der Abgeordneten des österreichischen Reichsrars am ^9. April 1801 mit einer oktroyierter! Geschäfts- ordnung eröffnet wurde. Dieses Geschästsordnungsrecht ist fort- gebildet und zugleich gespalten worden durch ein Gesetz vom Ol. Juli 1801 über die Geschäftsordnung des Reichsrats neben dem eine von dem Abgeordnetenbaus beschlossene Geschäfts- ordnung in Kraft trat, die jene Verhältnisse regelte, die von dem Geschäftsordnungsgesep ausdrücklich frei gelassen worden waren. Das österreichische Recht hat hier also jene Trennung zwischen ftaalsgesetzlichcr und autonomer Regelung der Geschäfts ordnung durchgesührt, wie sie auch andere Rechte, z. B. das bayerische, kennen.x) 0 I. Ratschet, Englisches Ltaatsrecht IVO?) Bd. l 2.44t macht mit Recht darauf aufmerksam, daß dieser (Gedanke auf Beut Ham zurückgeht, der die Geschäftsordnung als eine Art vou „BereinSantouoinie" betrachtet, so daß also erst hier die Gegenüberstellung des staatlichen Gesetzes und der Autonomie des Parlaments beginne.

Weiterhin wurde eine Änderung vorgcnvmmen durch eene Änderung des Gesckäsrsvrdnungsgcsetzes vom 15. Mai 1868 und eine gleichzeitige Änderung der Geschäftsordnung, der dann eine weitere Abänderung am 12. Mai 1876 folgte. Die gegen wärtig geltende Geschäftsordnung flammt vom 2. März 1875 und ist trotz vieler Reformversuche, sowohl innerhalb des Parla- ments, wie seitens der Regierung erst durch die Geschästsord nungsnovelle vom 16. Juni 1908 geändert worden. Zuletzt aber ist eine Änderung des Geschäftsordnungsgesetzes, die von den Verfassern des vorliegenden Werkes noch nicht berücksichtigt werden konnte, eingetretcn durch das Gesetz vom 22. Dezem der 1909. Die verhältnismäßig kurze Geschichte des Instituts erklär: es, daß es bisher nur teilweise literarisch behandelt worden ist. Die englische Geschäftsordnung hat B e n t h a m die Veran- lassung gegeben, eine Taktik oder Theorie des Parla- mentsrechts zu veröffentlichen, die 1817 gleichzeitig in fran zösischer und deutscher Übersetzung erschienen ist und aus die Anschauungen der staatsrechtlichen Schriftsteller des Festlandes sehr stark eingewirkt hat. Nachdem auch Thomas Jefferson die Geschäftsordnung und Verhandlungsweise des englischen Unterhauses und des Kongresses der Vereinigten Staaten dar- gestellt hatte, war für die Erkenntnis des englischen parla- mentarischen Rechts lange Zeit grundlegend das klassische Werk ErskineMahs, dem nun neuerdings R e d l i ch s „Recht und Technik des englischen Parlamentarismus" (1905) zur Seite ge- treten ist. Durch dieses Werk wird, wie schon der Titel andeutel, nicht nur das Recht, sondern auch das tatsächliche Leben und Funktionieren des englischen Unterhauses dargestellt. Das französische Parlamentsrecht hat eine ungemein eingehende Darstellung durch den langjährigen Kanzleidirektor der französischen Deputiertenkammer Eugene Pierre erfahren. („Iraite de droit politique electoral et parlementaire“ 1906.)

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Nemer, Die CtiefdmfteorDjV d. dgeordn ure r rda u ieo d. Reielioeareo. Das Werk stellt auch jenen Teil des V e r f a s s u » g redne* dar, der sich auf das Parlament bezieht. Die deutsch e Theorie hat das Geschäftsorduuugsrecht verhältnismäßig spül zu unier suche» begonnen. Aus der vormärzlichen Zeit sind Robert M o Si! und M i t t e r m a i r zu nennen. Das preußische Geschäftsord uungsrecht ist durch August Plate, das Recht des deutschen R e i eh s tags durch Kurt P e r e l s dargestellt worden. Diese mehr noch juristisch-deskriptive Arbeit ivird Zeitungsmeldungen zufolge ergänzt werden durch ein großes Werk über das deutsche Parlamentsrecht, dessen Bearbeitung Julius Hat sch ek im Ans trage des deutschen Reichstags übernommen har. Für Österreich fehlte bisher eine Darstellung des Rechts ilird der Übung des Parlaments. Sie soll in dem vorliegenden Werke gegeben werden. Der erste Band enthält außer einem Geleitworte des Präsidenten des Abgeordnetenhauses l)r. Robert Pattai die Geschichte der Geschäftsordnung, dann eine Reihe von Materialien hiezu, eine Fülle statistischer Mitteilungen über die Wahlperioden, Sitzungen, Regierungsvorlagen usiv. Ferner sind diesem ersten Bande die Geschäftsordnungen des deutschen Reichstages, des englischen Unterhauses, der französischen Devu ticrtenkammcr und der belgischen Repräscntantenkammcr im Ur- text und in Übersetzungen beigcgeben. Die B e i l a g e enthält die Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses und eine Reibe weiterer unmittelbar auf das Parlament sich beziehender Gesetze. Der zweite Band bietet eine Darstellung der praktischen Handhabung dieses Rechtes in der Weise, daß vor allem zu den eitizelucn Be- stimmungen der Geschäftsordnung die einschlägigen Prüzedenz fälle unter ausführlicher Mitteilung des Tatbestandes und der Entscheidung aufgeführt werden. Die beiden Verfasser, die als Archivare des Abgeordnetenhauses mit ihm in unmittelbarer Berührung stehen, haben sich durch ihre fleißige Leistung Zweifel los eül Verdienst erworben. Den Abgeordneteir des österreichi- schen Parlaments ist hier die Möglichkeit gegeben, über alle

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Staatsreck!.

vorgekommenen Fälle sich rasch und zweckmäßig zu unterrichten, der Staatsrechtswissenschast aber ist durch das vorliegende Werk eine wertvolle Materialsammlung zur Verfügung gestellt. Die Arbeit ist beschreibend und berichtend und bietet so die Grund läge- einer juristischen Verarbeitung des Stoffs, die, wie zu hoffen ist, nicht allzulange auf sich warten lassen wird. In dem Geleitwort hat der Präsident des Abgeordneten- hauses, Robert Pattai die juristische Bedeutung einer Samm lung von Entscheidungen in Fragen der Geschäftsordnung da durch gekennzeichnet, daß, wie schon von seinen Vorgängern gesagt worden sei, „einer unausgesetzt festgehaltenen Übung rechts- bildende Kraft beigemessen werden müsse", und „daß diese Übung stärker sei als die Regeln eines Paragraphen". Es ist hiebei, wie P. selbst richtig hervorhebt, davon auszn- gehen, daß, soweit das Geschäftsganggesetz das Verfahren regelt, diese Normen nur wieder durch Staats gesetz abgeändert werden können. Zum mindesten muß dies für das Staatsrecht der kontinentalen Staaten trotz scheinbarer Ausnahmen fest- gehalten werden. Denn hier ist das Parlament nicht etwa „souverän", oder für sich allein in der Lage, Staatsgesetze mit rechtsverbindlicher Kraft zu erlassen. Soweit aber vereinzelt, hier oder dort, die Geschäftsordnung eines Parlaments in Wider- spruch ncht einem Staatsgesetze steht, und trotzdem in dem betreffenden Punkte regelmäßig beachtet, als rechtsverbind- lich befolgt wird, kann hierin der Anlaß zur Entstehung eines staatlichen Gewohnheitsrechtes liegen, das den geschriebenen staatlichen Rechtssatz in diesem Punkte abändert. Insofern nun das staatliche Gesetz, sei es eine Bestimmung der Verfassung (z. B. A. 27 der deutschen Reichsverfassung) oder das Geschäftsganggesetz dem Hause die Regelung seines Ver- fahrens durch eine Geschäftsordnung überläßt, ist das Haus „autonom". Diese Befugnis der Volksvertretung ist bisher von der Staatsrechtslehre fast durchwegs unter den Begriff

Neisser. Die Geschästsordg, d. Abgeordnetenhauses d. Reichsrates. 429 der „Autonomie" gebracht worden (so mehr oder weniger deut- lich Lab and, G. Meyer, Seydcl, Perels). Dagegen hat sich I c l l i n e k ') gewandt, und ihm haben sich G. A n s ch ü tz und M. Ku lischt angeschlossen. Jellinek bezeichnet die sogen. „Mitgliedschastsrechte der Abgeordneten" nicht als „individuelle Ansprüche, sondern als Kompetenzen staatlicher Organe". Die auf Abstimmung, Antragstellung usw. bezüglichen Sätze seien „Bestandteile der Normen über staatliche Organisation", etwa wie Prozeß- ordnungen. Die Bestimmungen über Rednerliste, Art der Abstimmungen aber hätten nur den Charakter von Verwaltungs- verordnungen .(Kulisch a. a. S. 359 erklärt die Geschäftsord- nungen der beiden Häuser schlechthin für Verwaltungsverord- nungen). Und Anschütz schließt daraus, daß die Volksvertretungen nicht Korporationen, sondern „kollegialisch formierte Staats- organe seien, daß ihre Geschäftsordnungen „nicht als autono- mische Satzungen, sondern als Verordnungen zu bezeichnen seien. Auch wenn man die Frage nach dem juristischen Charakter der Mitgliedschaftsrechte der Abgeordneten offen läßt, wird man doch anerkennen müssen, daß der Beweisgrund, der das Parla- ment als kollegiales Staatsorgan bezeichnet, zutrifft, mag man auch mit Kulisch dafür eintreten, daß beim Zweikammersystem jede einzelne Kammer Staatsorgan sei, oder mit T t i e p e l, Dock und Zweig, daß nur beide Kammern zusammen e i n Staatsorgan bilden. Erkennt man die Autonomie dann als eine Selbstgesetzgebungsgewalt, die nur einer Korporation, oder juristischen Person zustehen kann, so wird man der oben ange- führten Ansicht folgen müssen. Allein schon hieran könnte man ') System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2. Aufl. 1905 S. 169. s) In einem beachtenswerten Aufsatze „Die rechtliche Stellung der beiden Häuser des österreichischen Reichsrats" (Festgabe für L a b a n d Bd. I S. 331 ff.) auf den hier nicht näher eingegangen werden kann. *) G. Meyer, Staatsrecht 6. Aufl. 1905 S. 210.

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Zraarsrechr.

zweifeln, und man könnte fragen, ob es nicht genüge, die von der Staatsgewalt unterschiedene Gewalt lediglich als solche in den Begriff der Autonomie aufzunehmen. Vor allem aber muß man sich, wie ich glaube, darüber klar sein, - daß die Umbenennung des Tatbestands diesen selbst in seiner eigentümlichen Bedingtheit unberührt läßt, daß es sich, wenn wir Jellinek, Anschütz und Kulisch folgen, doch um ein eigentümliches, von dem übrigen Verordnungsrechte in mehr facher Hinsicht verschiedenes Verordnungsrecht des Parlaments handelt. Bezeichnen wir, mit jenen Schriftstellern die Geschäfts- ordnung des Parlaments als eine „Verordnung", so werden wir fragen müssen, ob ihrem Inhalt nach die Scheidung in Rechts- und Verwaltungsverordnung berechtigt mtb notwendig ist: dies wird mir Jellinek zu bejahen sein, sofern man den Begriff der Verwaltungsverordnung hier nicht ganz ausscheiden will. Man wird aber weiterhin hervorheben müssen, daß diese Verordnung des Parlaments nicht nur in anderen Formen, als die gewöhn- lichen Verordnungen ergehen, sondern daß das Parlament hier ebensowenig, wie das andere notwendige Staatsorgan, das Staatsoberhaupt, hier jemand andern über sich hat, als das Gesetz selbst. Das Parlament ist hinsichtlich des Erlasses dieser Verordnung dem Staatsoberhaupt auch darin gleichgestellt, daß er zum Erlasse der Verordnung nicht gezwungen werden kann. Für die Frage aber, ob sich auf dem Gebiete der parlamen- tarischen Geschäftsordnung Gewohnheitsrecht bilden kann, ist der eben berührte streitige Charakter der Geschäftsordnung nicht entscheidend Denn daß ihre Sätze objektive Rechtssätze sind, oder wenigstens sein können, kann wohl nicht bezweifelt werden. Sowohl dem autonomen Rechtssatz, wie dem in einer Verordnung enthaltenen gegenüber ist Bildung von Gewohnheitsrecht mög- lich. Die Schwierigkeit liegt nun darin, festzustellen, wann einer länger andauernden Übung der Charakter von Gewohnheitsrecht zuzumesfen ist. Hiebei muß man m. E. es vermeiden, bei der

Warneyers Jahrb. der Entscheidungen. C. Offentliches Recht Doerr

L-ar»eners ^ohrbnch öt'r ciuirtK'mumu’ii.

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Beweisführung für die Rechtslage innerhalb der kontinentalen Parlamente allzusehr auf die entsprechenden Vorgänge inner- halb des englischen Parlaments sich zu berufen. Denn die Rechts- bildung ist dort, wie schon hervorgehoben, überhaupt anders, als auf dem Festland, und dem Gewohnheitsrecht kommt gemeinig- lich im Verhältnis zum gesetzten Rechte eine andere Bedeutung zu. Bei der Feststellung, ob sich in einer Frage der Geschäfts- ordnung, gegenüber dem gesetzten Recht, oder eine seiner Lücken ergänzend, Gewohnheitsrecht gebildet habe, wird man davon ausgehen müssen, ob etwa den hierauf bezüglichen Ent- scheidungen ihrem Sinne nach ein allgemein normativer Charak- ter eigen ist, ob also anläßlich eines Einzelfalls eine allgemeine Norm festgestellt werden wollte. Aber auch dort, wo diese Tendenz nicht unmittelbar zu erkennen ist, wird zu prüfen sein, ob der fraglichen Übung der Gedanke einer allgemein sein sollen- den zugrunde liegt, und ob das Haus in seiner Mehrheit diese Tatsache auch anerkannt hat. Freilich ist es im einzelnen Falle hier, wo man meist dem Recht in flüssigem Zustande gegenüber steht, oft schwer, die Grenze zu ziehen. Die Fälle, wo man so und anders sagen kann, werden häufig sein. Allein eine Untersuchung des Problems würde den großen Reiz besitzen, an einem gegen- wärtigen, lebendigen Beispiel einen der bedeutsamsten Vorgänge der Entstehung und Entwicklung des Rechts überhaupt zu der kennen. München. KarlRothenbücher. 7. Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. 0. Öffentliches Recht imit Aus- schluß des Straf- und Prozeßrechts). Arbeiterveriicherungsrecht bearb. von Oberreg.-Rat Dr. W. Dannenberg. Reichsverwaltungsrecht bearb. von Oberreg.-Rat vr. R. Raschle. 3. Iahrg., enthaltend Literatur und Rechtsprechung des Jahres 1909. Leipzig 1910 (Roßbergiche Verlags- buchhandlung!. XXII und 386 S. Wegen der mannigfachen Berührungspunkte zwischen Arbeiterversicherungsrecht und Verwaltungsrecht sind im

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Staatsrecht.

Interesse möglichster Konzentration die bisherigen Abteilungen C und D des Warneyerschen Jahrbuchs in eine gemeinsame dritte Abteilung (C) vereinigt. Diese Vereinigung ist ohne Vergröße- rung des Umfangs der früheren Abteilung C durchgeführt, da die Verfasser sich noch mehr als bisher bemüht haben, den großen Stoff in prägnanter Kürze zu verarbeiten. Vielleicht hätte hier entsprechend dem Titel des Bandes, wonach das Straf- und Prozeßrecht ausgeschlossen sein soll, behufs Erreichung der über- sichtlichen Kürze manches Gesetz — wie das Gesetz, betr. die Be- strafung der Entziehung elektrischer Arbeit, vom 9. April 1900 — ganz wegbleiben oder mindestens nur in seinem verwaltungs- rechtlichen Teil unter Ausschluß der straf- und prozeßrechtlichcn Bestimmungen (wie im Titel angezeigt) behandelt werden sollen — so z. B. die Gesetze über das Medizinal- und Veterinär- wesen (Nahrungsmittelgesetz rc. rc.) oder das Sprengstoffgesetz. Dadurch wären unnötige Wiederholungen in den einzelnen Ab- teilungen des Jahrbuches leicht zu vermeiden. In dem Abschnitt über Beamtenrecht (S. 289 ff.) ist vom nächsten Jahrgang ab auch des neuen Kolonialbeamtengesetzes vom 8. Juni 1910 zu gedenken. Bezüglich der in der vorliegenden Abteilung (6) nicht be- rücksichtigten Rechtsprechung und Literatur zu den Landesge- setzen verwaltungsrechtlichen Inhalts verweist das Vorwort auf die Abteilungen A und B des Jahrbuchs.

Doerr.

Kirchenrecht

Mandel, Edgar, Die primäre Baulast an den Pfründegebäuden in Altbayern Eine Rechtfertigung der geltenden bayer. Verwaltungspraxis Scharnagl

VITI.

Kirchevrecht. Mandel, Edgar, Die primäre Baulast an den Pfründegebäuden in Alt- bayern. Eine Rechtfertigung der geltenden bayerischen Verwaltungs- praxis. München 1908 (I. Schweitzer). 8°, VI und 98 S. Daß nach der geltenden bayerischen Verwaltungspraxis die primäre Baulast an den Pfründegebäuden in Altbayern nicht wie nach gemeinem Kirchenrecht der Kirchenstiftung, sondern der Pfründestiftung bzw. dem Pfründeinhaber obliegt, ist bekannt und war, wenn auch drückend empfunden, so doch in seiner Rechtsverbindlichkeit nicht bestritten. Erst in neuester Zeit hat Prof. Hollweck die Meinung vertreten, bis zum Jahre 1756 habe in ganz Bayern mit wenig Ausnahmen das gemeine Recht gegolten und erst von da an sei auf Grund der Kreittmayrschen Annotationen zum Bayrischen Landrecht zu Unrecht den Pfrün- den die Baulast auferlegt worden; Unkenntnis und Nachgiebig- keit habe sich dies gefallen lassen (Hergenröther-Hollweck KR.2, 1905, S. 905 A. 5; Sit. Beilage z. Augsb. Postztg. 1906, Nr. 11, S. 87 f.). Demgegenüber erweist M. in vorliegender Schrift die Rechtmäßigkeit der geltenden bayerischen Verwal- tungspraxis.') Er legt nach einer kurzen Einleitung (S. 1—5) in einem 1. Abschnitte das geltende altbayerische Recht dar (S. 5 bis 27). Die Darstellung ist übersichtlich, erschöpfend und im wesentlichen auch richtig; zum Widerspruch fordert nur S. 18 die ’) So auch schon Dyroff in der angeführten Lit..-Beil. 1900 Nr. 16. Zustimmend die Staatsregierung, Verh. d. Kammer d. Abg. 1905/06 5teti. Ber. Bd. 5 S. 401.

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Mird)cnrcd)t.

Behauptung heraus ,,Die Inkorporation einer Pfarrei in ein Kloster bewirkte nicht den Übergang des Eigentums der Pfarrei auf das inkorporierende Kloster, sondern gab diesem nur die Nutz- nießung". Diesen Standpunkt nehmen zwar aus Grund einer älteren Doktrin verschiedene Entscheidungen des obersten Landes- gerichtes ein, die neuere Doktrin vertritt aber die entgegenge- setzte Meinung (z. B. Hinschius KR. II, 446 f., 450; Wahrmund, Kirchenpatronatsrecht I, 121 ff.; Stutz KR. 2. 856; Sägmüller KR.^ S. 275). Der zweite und Hauptteil behandelt die Kontroverse (S. 28—68) und bejaht m. E. mit Recht die drei Fragen, in denen der Streit der Hauptsache nach gipfelt, daß nämlich 1. die Mandate, namentlich jenes von 1766, für die heutige Praxis eine genügende gesetzliche Grundlage bilden, 2. ein vom. gemeinen Recht abweichendes Gewohnheitsrecht nach 1756 sich bilden konnte und bei Verneinung der ersten Frage als gebildet anzusehen wäre, endlich 3. die Baulaft der Pfründestiftung bereits im 15. Fahr hundert nachzuweisen ist. In der zweiten Frage hat Hollweck für seine Forderung einer i r r t u m s f r e i e n opinio necessitatis allerdings die Rechtsprechung des Reichsgerichtes und die über- wiegende Mehrzahl der Kanonisten für sich lz. B. Wernz 1. ean. I2, 283s; Scherer KR. I, 132; Sägmüller KR.-, S. 95). Weil aber die Bildung eines Gewohnheitsrechtes immer längere Zeit erfordert, so wird der tatsächliche Verlauf in der Regel der sein, daß eine durch Irrtum eingeführte Übung in späterer Zeit nicht mehr auf Grund des Irrtums, sondern deshalb, weil sie her- gebracht ist, geübt wird, und in diesen Fällen wird man nicht be- streiten können, daß ein gültiges Gewohnheitsrecht vorliegt. Ein solches wäre dann auch trotz anfänglrchen Irrtums in unserer Frage vorhanden. Im dritten und letzten Abschnitt (S. 69—93; schildert der Verfasser die verschiedenen zur Reform der Pfründe- baulast gemachten Vorschläge und die Stellung, welche die Staats- regierung jeweils dazu eingenommen hat; der nach Abschluß der Arbeit erschienenen ME. vom 1. September 1907 konnte

Mandel. Primäre Bau tan.

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ebenfalls noch eine kurze Besprechung gewidmei werden. Die Arbeit hat ihren Zweck, die geltende Verwaltungspraxis zu rechtfertigen, vollständig erreicht; anzuerkennen ist auch der ruhige Ton, in dem sie trotz aller Polemik gehalten ist. Dagegen weist die Schrift in formeller Beziehung manche Mängel auf. Die Zitationen sind oft sehr ungenau: mit Hinweisen wie dem öfter wiederkehrenden „aus den Urkunden des allgemeinen Reichs- archivs", ist nichts anzufangen; die von Anfang an abgekürzt zitierten Werke von Krais und Silbernagl sind im Literatur- verzeichnis nicht enthalten. Die S. 3 aus Stingl übernommene Entscheidung der Lorrgr. Conc. findet sich in der Ausgabe des Loire. Trid. von Gallemart (z. B. Lolorr. 1738 p. 257). Das S. 20 und 65 behandelte Aktenstück eines Passauer Bischofs ist e. 39 der unter Bischof Ulrich III. von Nußdorf im Jahre 1470 abgehaltenen Synode (s. Hartzheim Loire. Germ. V, Colon. 1763, p. 486); die Synode unter seinem Vorgänger Leonhard von Lay- mingen, auf die in obigem Kanon Bezug genommen wird, fand im Jahre 1437 statt (vgl. e. 40 ebd.).

Scharnag l.

Rechtsphilosophie

Bozi, Alfred, Die Weltanschauung der Jurisprudenz. 1907 Binder

I. Rechtsphilosophie. Bozi Alfred, Obertandesgerichtsrat in Hamm, Die Weltanschauung der Jurisprudenz. Helwingsche Verlagsbuchhandlung 1907.'") Bozis Buch hat bei mir einen zwiespältigen Eindruck hinterlassen. Bozi ist einer von denen, die nicht nur ein offenes Auge baden für manche Mängel unseres praktischen ulld theore- tischen Rechtsbetriebes, sondern die auch mit Hand anlegeli wollen zu einem positiven Neubau der juristischen Anschauungen 11 nb Methoden. Sehr vieles von dem, was er vorbringt zur Kritik der bisher herrschenden Auslegungslehre, die vom Ge- setzgeber alles erwartete und dem Richter nichts aus eigenem hinzu gu tun gestatten wollte, die die Auslegung festnageln uwllte aus den Standpunkt der Erlassung des Gesetzes und daher nichts wissen wollte von einer Berücksichtigung neuer, erst nach dem Erlaß des betreffenden Gesetzes durchgedrungener ethischer, kultureller und anderer sachlicher Anschauungen und Forde- rungen, ist durchaus sympathisch. Dabei will es gar nichts sagen, das; manche dieser reformatorischen Gesichtspunkte nicht mehr völlig neu sind ilnd es auch zur Zeit des Erscheinens von Bozis Buch nicht mehr alle waren. Auch die anderen Ver- fechter einer Reform der Methoden der Rechtsanwendung sind- nicht immer in allem original gewesen und haben es nicht immer sein wollen. Worauf sie alle einschließlich Bozi das Hauptgewicht legen, das ist die Herausarbeitung einer neuen kritischen und tatkräftigen Gesinnung in der Rechtsanwen- dung. Diese neue Gesinnung Gemeingut aller rechtsanwenden- *) Bon dem Bilch erschien inzwischen die 2. Auflage: diese Besprechung ward bereits vor etwa einem Jahre abgeschlossen. Krit. Viert elja breSschrist. 3. F. Bd. XIII Sesr 4.

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Rechtsvbilosovlne.

den Juristen werden zu lassen, alle Fachgenossen teilnelnnen zu lassen an diesem neuen Lebensgefühl, ist auch Bozis Wunsch. Nun aber kommt das Neue in Bozis Anschauung und Buch i Die Jurisprudenz kann nur daun aus ihrem alten formalistischen und lebensfremden Wesen herauskommen, wenn sie den Anschluß an die modernen Naturwissen- schaften und deren Denk- und Arbeitsweise gewinnt. Bozi hält die Arbeitsweise der Jurisprudenz für veraltet und in wichtigen und grundlegenden Beziehungen für noch ab- hängig von der von den übrigen Wissenschaften längst über- wundenen Scholastik. Nur eine entschiedene Abkehr von dieser begriffsfrohen, tatsachenfremden Scholastik, nur eine entschie- dene Hinwendung zur empirischen Methode, zur induktiven Forschungsweise kann nach seiner Ansicht unserer erstarrenden Wissenschast zu neuem frischem Leben verhelfen. Ich halte diese Grundidee von Bozis Buch für nicht rich- tig Freilich bedarf dies ablehnende Urteil gegenüber dem Werk eines angesehenen Schriftstellers, der dabei die gegenüber der Arbeitsweise der heutigen Rechtspflege und ihrem Werte sehr skeptische, den Verdiensten und der Allmacht der mächtig auf- strebenden Naturwissenschaft um so mehr vertrauende Tages- meinung durchaus für sich hat, einer sorgfältigen Begründung. Zunächst eine Inhaltsangabe des Bozischen Buches. Wenn man, auch im wissenschaftlichen Sprachgebrauch, so obenhin das Wort „Scholastik" verwendet, so meint man damit eine Denkweise, die den allgemeinen Begriffen, ihrer Allgemein- gültigkeit und ihrer Fruchtbarkeit für den Fortschritt des Er- kenntlüsprozesses blind vertraute, die aber längst überwunden, ja beinahe verächtlich geworden ist. Es ist Bozis Verdienst, den Juristen eine etwas genauere Vorstellung von dem Wesen der mittelalterlichen Scholastik verschafft zu haben. Die Scholastik geht danach von a priori gegebenen letzten Wahrheiten aus, die aller Kritik an dem Be-

Bozi, Die Weltanschauung der Jurisprudenz.

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sonderen entzogen sind, aus denen vielmehr deduktiv ein mit absoluter Wahrheit ausgestattetes Wissenssystem ableitbar ist. Für die Scholastik gibt es kein Wissen, dessen Gegenstände nicht schon in den letzten und allgemeinen Wahrheiten bereits ent- halten wären, so daß der Erkenntnisprozeß im wesentlichen auf eill „distinguere“, d. h. aus ein Unterscheiden der einzelnen Teile jener Allgemeinheiten nach ihrem Wesen und Werte hinausläust iS. 69). Im ganzen Kulturverlaus spielt der Gegensatz des allgemeinen und besonderen eine hervorragende Rolle. Dieser Gegensatz, die Frage nach der Natur der Uni- versalien ist geradezu der Brennpunkt der mittelalterlichen, ins- besondere auch der scholastischen, Spekulation gewesen. In der scholastischen Universalienlehre sind Elemente der Philosophie Platos und Aristoteles sortgebildet worden. „Uni- versalia ante res“ und „forma dat esse et distingui“, in solchen Sätzen kommt die hohe Einschätzung des Allgemeinen gegenüber dem Besonderen, der schöpferischen Form gegenüber dem dumpfen Stoffe zum charakteristischen Ausdruck. In beit durch Abstraktion und Tiskursion gewonnenen Begriffen be- steht das wahre Abbild derjenigen allgemeinen Typen, in denen das reale Wesen liegt. Tie Welt und alles, was sich darin ereignet, muß aus den von den Erscheinungsbildern abstra- hierten allgemeinen Begriffen erkannt werden. Der Weltgang läuft ab nach festen logischen Regeln. Was mit den allgemeinen Begriffen oder den logischen Regeln nicht zusammenstimmt, ist zufällig und ist für die Gei-^ steswissenschaft ohne Bedeutung. Die Erfahrungswissenschaften befassen sich zwar mit dem einzelnen, dafür stehen sie aber an Wert weit zurück hinter den Geisteswissenschaften. Das wäre so etwa der Kern der scholastischen Universalienlehre und damit der Scholastik überhaupt. Großen Respekt hatte die Scholastik insbesondere vor der auf Aristoteles zurückgehenden Kategorienlehre. Die Kategorien 29*

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Rechtsphilosophie.

sind das geistige Band, welches erst die v,disjecta membra** der einzelnen Taten der Sinneswahrnehmung zur Einheit ver- bindet. Dabei faßt die Scholastik die Kategorien als reale Beziehungen zwischen den Dingen und Dingelementen auf. Die 'Kausalität zum Beispiel ist darnach eine ursächliche Ver- knüpfung der Dinge selbst, die Kategorien der Quantität und der Qualität sondern die Dinge selbst nach ihrem innersten Wesen. Der ideale Denkakt der Scholastik ist der Syllogismus. Das logische Schlußverfahren 4st das vornehmste Mittel der Scholastik zur Ausdehnung des Wissens. Denn da der rationale Begriff immer der Wirklichkeit entspricht und auch die Gesetze der logischen Verknüpfung die getreuen Abbilder der realen Verknüpfungen unter den Objekten selbst sind, so muß einer logischen Notwendigkeit auch eine reale Wirklichkeit entsprechen. Ganz anders sehen die Grundzüge des modernen natur- wissenschaftlichen Denkens aus. Die Stellung des naturwissen- schaftlichen Denkens zu dem Gegensatz des Allgemeinen und des Besonderen, sowie zu den Kategorien ist hie^ eine ganz andere. Die deduktive Methode hat der induktiven das Feld geräumt. Ganz andere regulative Gesichtspunkte, vor allem das Entwicklungsgesetz und das Energiegesetz, beeinflussen die naturwissenschaftliche Forschungsarbeit. Was das Entwicklungs- gesetz für das moderne Leben und besonders fü^Äe Natur- wissenschaften bedeutet, das weiß heuzutage, wenigstens bis zu einer hier genügenden Bestimmtheit, jeder-Gebildete. Das zweite der beiden genannten Naturgesetze, das Gesetz von der Erhaltung der Energie, überträgt das Prinzip von der Einheit und Unvergänglichkeit des Stoffes auf die Kraft. Wie allem Vergehen in der Natur für die Wissenschaft nichts anderes zu- grunde liegt, als eine Veränderung in dem an sich unver- änderlichen Stoffe, so findet auch ein ständiger Kräfteaustausch statt, ohne daß dabei von der einmal vorhandenen Kraft etwas verloren geht. In dem Entwicklungsgesetz und dem Energie-

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Bozi, Xic Meltaufriiamuii^ der ^nrie-pruden;. gesetz liegen zwei wichtige Grundgedanken der modernen Weltanschauung. Nach dem Entwicklungsgesetz befinden sich alle Erscheinungen unter wechselseitiger Beeinflussung in steter Ver- änderung. Tie Daseinsfähigkeit einer Erscheinung kann daher nur relativ nach ihrem Verhältnis zu ihrer jeweiligen Um- gebung beurteilt werden, so daß immer diejenigen die Über- lebenden sind, die sich am vollständigsten ihrer Umgebung an- zupassen zu vermögen. Jeder Versuch, einen absoluten, von den örtlichen und zeitlichen Verhältnissen unabhängigen Bewer- tungsmaßstab aufzustellen, ist dagegen von vornherein verfehlt. Andererseits ist nach dem Energiegesetz jede Veränderung nur eine Veränderung in der Erscheinungsform, und ebensowenig, wie dort absolute Bewertungsmaßstäbe angelegt werden dursten, gibt es nach dem Energiegesetze absolute und unübersteigliche (Grenzen zwischen den Erscheinungsformen. Was die heutige naturwissenschaftliche Auffassung hinsichtlich der Begrisssbildung von der scholastischen unterscheidet, das ist einmal die Erkennt- nis, daß die scholastische Unterscheidung zwischen Wesentlichem und Unwesentlichem ohne reale Grundlage ist und weiter, daß auch das Allgemeine als Erfahrungsinhalt derselben stetigen Veränderung wie das Besondere unterworfen ist. Experiment und hingebende Beobachtung sind die Hebel der naturwissen- schaftlichen Forschung. Dagegen kann das "Allgemeine nie zur Vermehrung unseres Wissens über die Tinge selbst führen. Der Glaube an die reale Bedeutung der Kategorien ist ein Aber- glaube. Will man den Standpunkt der naturwissenschaftlichen Forschung kurz zusammenfassen, so gilt als oberster Grundsatz, daß es allein daraus ankommt, was ist und niemals daraus, was und wie etwas sein soll. Wie stehen eigentlich die verschiedenen Wissenschaften ztl einander? Wie steht vor allem die Jurisprudenz zu den anderen Wissenschaften, insbesondere zu den Naturwissenschaften? — Für den Scholastiker hatten die Geisteswissenschaften einen unbe-

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Reausptnlosoplnc. ziveifelbaren Vorrang vor den Erfahruugswisseusckaften. Inner- halb der Geisteswissenschafteu, zu denen natürlich auch dre Jurisprudenz gehörte, herrschte wieder die Theologie. In der neueren Zeit aber hat sich langsam der Gedanke der Zusammen- gehörigkeit und Gleichwertigkeit der Wissenschaften, der empi rischen sowohl wie der Geisteswissenschaften, herausgearbeitet. Tiefer Gedanke beruht darauf, daß man mehr und mehr er- kannt hat, daß auch die Geisteswissenschaften, um fortschreiten zu können, sich die empirische Methode der Naturwissenschaften aneignerl müssen. So hat sich die .Historie aus einer Helden- chronit zu einer wahren Kulturgeschichte erweitert und zugleich vertieft lTreitfchke-Lamprecht). Dabei ist das Wichtige, daß der ausgetretene 'Weg einer Beurteilung des geschichtlichen Ver- laufs nach den Plänen einzelner Persönlichkeiten verlassen ist und daß überhaupt durch Vergleichung und Verbindung des möglichst objektiv gesammelten Materials historische Gesetze er- mittelt werden. In ähnlicher Weise ist in den Sprachwissen- schaften und in derl Sozialwissenschaften Empirie und Be- obachtung an die Stelle formaler Spekulation und Deduktion getreten. Nur die Jurisprudenz steht noch zurück. Sie zögert noch, die starken Fäden, die sie mit der Scholastik verbinden, zu durchschneiden. Freilich darf man in der heutigen Juris- prudenz nicht etwa scholastische Regeln in unveränderter Gestalt wieder finden wollen, sondern es kann sich nur um die allge- meinsten Grundanschauungen handeln, deren Wirkungen aller- dings vielfach nahe unter der Oberfläche erkennbar sind. Wenn es bei dieser Feststellung der Zusammengehörigkeit aller Wissenschaften darauf hinausläuft, daß die Naturwissen- schaften eine Art Primat erhalten, wenn die Einheitlichkeit der Methoden aller Wissenschaften praktisch dadurch erreicht wird, daß die naturwissenschaftlichen Prinzipien der empirischen Be- obachtung und der Induktion, die naturwissenschaftlichen Gesetze der Entwicklung und der Erhaltung der Energie Gemeingut

Bozi, Xic Weltanschauung der Jurisprudenz. 44 3 auch der anderen Wissenschaften werden, so darf das nicht Wun- der nehmen. Es ist dies Lediglich eine natürliche Folge des be- sonders fortgeschrittenen Entwicklungsstandes, des starken und aufeitigen Einflusses, den die Naturwissenschaften erreicht haben. . Bis freilich die Jurisprudenz den Anschluß an die Me- thoden der Naturwissenschaften erreicht hat, das hat leider itod) gute Weile. Während die Rechtswissenschaft jetzt, wo ihre Re- formbedürftigkeit das allgemeine Thema ist, in allererster Linie Veranlassung hätte, nach den Prinzipien und Wirkungen des durch unsere Zeit gehenden Zuges nach Empirie, nach Tat- sachentreue, nach Induktion zu forschen, wollen die Fachjuristett seltsamerweise von Versuchen, ihre Wissenschaft mit den herrschenden Anschauungen der Zeit in Einklang zu bringen, nicht viel wissen: statt bei der Naturwissenschaft in die Lehre zu gehen, verschließen sie sich gerade gegen diese durch einen unüberfteiglichen Wall. Die Gründe dieser auffallenden Er- scheinung liegen teils im römischen Recht, dessen allgemeine Sätze uns lange Jahrhunderte durch als absolute Rechtswahr- heiten gegolten haben, teils in der isolierten, empiriefremden Ausbildung der Juristen, teils in der Beamtenorganisation des deutschen Richtertums. Um so wichtiger ist die Aufgabe, der empirischen Forschungsweise in der Jurisprudenz die Wege zu bahnen. Wir kranken an einer zu begrifflichen Rechtspflege. Dabei ist die Rechtsprechung hier noch neuerdings oft rückschrittlicher als der Gesetzgeber. Tie Rechtsprechung betrachtet es als ihre Aufgabe, dort, wo der Gesetzgeber von „Treu und Glauben", „Guten Sitten", der „auf den Anstand zu nehmenden Rück- sicht" u. a. redet, alles Ausdrücke, deren wahre Bedeutung in der Ablehnung der begrifflichen Festlegung liegt —, feste Beg riffsbestimmungen zu bilden und so dem Richter die ihm vom Gesetze gelassene Bewegungsfreiheit wieder zu nehmen. So ist es denn auch der Begriff, der vom obersten Gerichtssitz

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Recktsptnlosopine.

au? in die WeLt brnausrusr, daß er sich um die praktischen Er- gebnisse der Entscheidungen nicht kümmere, daß das Gesetz mir seinen Mängeln anzuwenden sei und daß der Richter es nicht als seine Aufgabe zu betrachten habe, es den Bedürfnissen des Verkehrs anzupassen lwie dies das Reichsgericht in 3 von Bozr S. 18 zitierten Entscheidungen in Strafsachen ausgesprochen hat'. Tie Parteien, die Angeklagten, die Zeugen, und die Richter selbst müssen betrachtet werden, will man die nivellierende und schablonisierende Wirkung des Begriffs er- kennen und ein Bild davon gewinnen, wie es ihm unbemerkt gelingt, der rechtlichen Beurteilung an Stelle von wirklichen Menschen und ihren Verhältnissen Typen von solchen unter- zuschieben. Dies Arbeiten der Jurisprudenz mit zurechtge- machten Typen statt mir wirklichen Menschen und Dingen deutet unmittelbar zurück aus die scholastische Universalien- und Kategorienlehre mit ihrer Unterscheidung des an sich Wesent- lichen von dem Zufälligen und der Identifizierung des Ersteren mit dem Allgemeingültigen. In der Scholastik wurzelt der Ge- danke, daß die Parteien lBeweislast) und Zeugen nach be- stimmten allgemeinen Grundsätzen glaubwürdig oder unglaub- würdig sind, daß es in gleicher Weise allgemeingültige Vor- aussetzungen für die richterliche Befangenheit gibt, daß ein in bestimmter Weise reglementierter und gegen Einwirkungen anderer Personen abgeschlossener Richter ,unabhängig" ist: daß der Angeklagte eine Person ist, deren Verteidigungsfreiheit und Verteidigungsmöglichkeit um so besser gewahrt ist, je häufiger ihr die Frage vorgelegt wird, ob sie zu ihrer Verteidigung noch etwas anzuführen habe, die aber andererseits nicht dadurch in ihrer Verteidigung beschränkt wird, daß der Vorsitzende sie ausfordert, bei der Sache d. h. bei dem Anklagevorgang zu bleiben, wenn sie etwa Dinge vorbringt, die juristisch nicht „zur Sache" gehören. Wie es „Personentypen" gibt, so gibt es im Recht auch „Anspruchstypen". Aus den buntgemischten

'\iinetrnDcn v

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'^elranichamina

Dor ;

Tatbeständen De* wirklichen Rechrslebens werden nach dem Tvvenmodell scharf umgrenzte Ansprüche berausgeschält, so bei der Fixierung des Klaggrundes in § 253 Abs. 2 Ziss. 2 ZPS., bei der „in der Anklage bezeichneten Tat" iStPO. 8 203 Abs. 1), bei der objektiven >tlagenhäusung, der Realkonkurrenz, der Lageänderung. Das; man in Zivil- und Strafsachen die Reitrteilung in quali und in quanto, d. h. die Entscheidung über den Anspruchsgrund und die Schuldsrage einerseits und die Frage nach der Höhe des Anspruchs und die Strafsrage andererseits zu gesonderten Abschnitten des Verfahrens ge- stalte: hat, und daß man im Zivilverfahren sogar ein der Rechtskraft fähiges Urteil über den Grund des Anspruchs an- erkennt, ist gar nicht verständlich ohne den allgemeinen Stand- punkt, daß das quale und quantuni etwas Reales, die Er- scheinungen nach ihrem innersten Wesen sonderndes ist. An den Anspruchstypus reiht sich der Begriffstypus. In seinem Bestreben, die Entscheidung möglichst auf die Definition zu gründen, hängt der juristische Begriffstypus aufs Engste mit dem Universaliengedanken zusammen. Vor allem aber bestellt ein solcher Zusammenhang in der Auffassung des Verhältnisses des definierten Begriffs zu den Dingen selbst. Denn ebenso wie der Scholastizismus in der Definition das vornehmste Mittel zu besitzen glaubt, sich die Realitäten in ihren Wesenheiten zu vergegenwärtigen, ebenso ist auch für die Jurisprudenz die Definition eine Realdefinition, so daß sie unbedenklich in dem definierten Begriffe das ein für allemal richtige und getreue Abbild eines hinter ihm stehenden Realen erkennt. So setzt die Bd. 32 S. 165 ff. abgedruckte Entscheidung des RG. über die Straflosigkeit des Elektrizitätsdiebstahls den Begriff der ,,res quae tangi possunt“ an die Stelle der Dinge selbst. Die Kon- sequenz war also wieder, daß nicht gefragt wurde, ob die Be- rührbarkeit eine seinerzeit geeignete Bezeichnung für eine Gruppe von Wirtschastsgütern gewesen sei, welche auch die

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Elektrizität umfaßt haben würde, sondern über Lrt und Zeit hinaus wird gefragt: Quid est ? — Was ist eine ,.ras. quae langi potest ?“ Berührt kann nur werden, was einen abge - schlossenen Teil des Raumes bildet. Das trifft bei der Elcktrizi tat nach den neuesten wissenschaftlichen Forschungen nicht z>l: also ist sie keine .,res, quae tangi potest“ und also ihre Weg nähme nicht strafbar. Die conclusio ist unzweifelhaft richtig aus den Prämissen gezogen, aber die Konsequenz dieses Stand Punktes ist, daß man auch Kohlen straflos ivegnehmen kann: denn ihr wirtschaftlicher Wert liegt nur in der in ihneir ge- bundenen Wärme iSonnenenergie), und auf das, was sic sonst noch enthalten, wird der Eigentümer kaum erhebliches Gewicht legen. Tie Spuren einer realen Auffassung der Kategorien treten deutlich zutage, wenn z. B. bei der Auswcrsung einer lebens länglichen Rente für einen jungen durch eine unerlaubte Hand- lung verletzten Menschen unbegrenzte Kausalitätsreihen ge- bildet werden müssen zur Berechnung des erwachsenen Schadens. Auch hier spukt noch der Gedanke von der Realität der Univer- salien nach, der Gedanke nämlich, daß die Erscheinungen und deren Verlauf auf das durch Abstraktion aus ihren Bildern herauszuschälende Wesentliche zurücksührbar seien. Auch die klassische Auslegungslehrc erinnert unmittelbar an scholastische Grundgedanken. Denn indem sie als Grundsatz aufstelltc, daß die Auslegung nach der Zeit und den Absichten des Gesetzgebers zu erfolgen habe, erkannte sie damit an, daß das Gesetz als allgemeine Bestimmung die unumstößliche, den einzelnen Fall bestimmende Wahrheit enthalte: „Eniversalia sunt realia.“ („Auslegungstypus.") Manches ist bereits besser geworden in neuester Zeit in unserer Rechtspflege. Das BGB. zeigt z. B. eine gesunde Ab- neigung gegen gesetzliche Definitionen. Die Auslegung zeigt gesunde Anläufe zur Beseitigung eines überflüssigen Formalis-

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'■Öo;;, Xic ^'.'Oiraniaiaumia Der miK' uini. ?>ber fchr viel bleibt nocli su tun. Unendlich viel können wir immer noch von den Naturwissenschaften lernen, weniger durch die direkte Übernahme von Einzelergebnissen naturwissenschaftlicher Forschung, als durch die Anbahnung der Reform der lebten allgemeinen Grundbegriffe auf dein Boden der Erkenntnis der Überlegenheit der naturwissenschaftlichen Methoden. Vor allem aber läßt sich in einer Zeit, in der die wechselseitige Beeinflussung der Wissenschaften eine unbestreit- bare und heilsame Tatsache ist, der Standpunkt des Reichs- gerichts, der Rücksicht aus praktische Unzuträglichkeiten könne gegenüber bcstehettden Gesetzen kein Einfluß cingeräuml werden, und die Beweiskraft der Tatsache, daß eine Entscheidung zu widersprechenden Ergebnissen führe, dürfe nicht überschätzt werden, einer Weltanschauung gegenüber, die ihre großartigen Ergebnisse der Beobachtung, also gerade den vom höchsten Ge- richtshöfe so geringschätzig behandelten praktischen Ergebnissen verdankt, gar nicht aufrecht erhalten. Dies ist in großen Zügen der Inhalt von Bozis Buch. Tabei ist die recht lockere Disposition des Buches beiseite ge- schoben worden. Im übrigen ist eine, vielfach auch im Wort- laut, getreue Wiedergabe des Inhalts versucht. Bozi will uns, wenn auch nur in großen Zügen, ein Bild geben von der Weltanschauung der Jurisprudenz. Was er unter Weltanschauung versteht, sagt er nicht. Man wird darunter zu verstehen haben eine einheitliche Stellungnahme zu den letzten Fragen des Lebens, des Seins und des Sollens. Wenn man dann weiter von der Weltanschauung einer einzelnen Wissenschaft spricht, so wird das doch wohl aus die Frage hinauskommen: Wie gliedert sich Sinn und Ziel dieser Wissenschaft dem Gesamtzusammenhange unseres theoretischen und praktischen Verhaltens ein? Eine ma- thematisch klare und knappe Definition des Begriffs der Weltanschauung soll hiermit natürlich nicht gegeben sein, eine

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solche Definition gibt es nicht. Wenn bei dieser notdürftigen Umschreibung des Begriffs Weltanschauung auf die einheitliche Stellungnahme zu den letzten Lebensfragen abgestellt wird, so soll damit natürlich noch nicht gesagt sein, daß nur eine moni- stische, die ganze Welt aus einem Grunde erklärende Welt- anschauung den Namen einer Weltanschauung verdiene. Das einheitliche Stellungnehmen soll nur bedeuten, daß, wer den Sinn des Lebens zu deuten versucht, von ein und demselben Standpunkt aus das Leben in seiner Gesamtheit zu überblicken versuchen muß. Sehr wohl möglich, daß er dabei einen das Leben zerreißenden großen Riß entdeckt, daß er dualistisch das Leben aus zwei Wurzeln zu erklären sich begnügen muß, daß er nicht hinwegkommt über den Gegensatz von Geist und Natur, von Notwendigkeit und Freiheit. Aber auch zu der scharfen Erfassung dieses Gegensatzes gehört, daß der Tualist die beiden großen Lebensgebiete in ihrem Gegensatz von ein und demselben Standpunkte betrachtet. Natürlich soll hier darüber, ob der Monismus oder der Dualismus recht hat, nicht gestritten werden. Hierüber läßt sich nicht streiten, wie über die Richtig- keit eines Rechenexempels. Zum Monismus wird derjenige neigen, dem aus ethischen, religiösen oder anderen Gründen, z. B., weil er, eine synthetische Natur, aus straffe Zusam- menfassung angelegt ist, einen mitten durchs Leben gehenden Riß nicht ertragen kann, zum Dualismus, wer, eine analv- stische Natur, den Gegensatz, den das Leben nun einmal bietet, ruhig hinnimmt und weder den Drang verspürt, noch die Be- rechtigung zugibt, über die Kluft eine waghalsige Brücke zu schlagen. Das wird freilich auch der unbefangene Monist zu- geben müssen, daß sich aus seinem einem Prinzip, mag er es nun wählen, wie er es will, nicht alle Tatsachen des doch wirk- lich unterschiedreichen Lebens gleich gut und zwanglos erklären lassen. Nimmt man den einen Erklärungsgrund aus dem Reich des naturwissenschaftlichen Denkens, — Kausalzusammen-

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Xio ^eltamctiaininci der ^urie>vrudcn>. bang, Seinszusammenhang —, io macht die Einordnung der praktischen Seite des Lebens Schwierigkeiten, gebt man vom geisteswissenschaftlichen Denken aus, — Freiheit, Sollenszu sammenhang —, so leidet das theoretische Denken einige 9un. Ähnlich machen z. B., wenn man aus die Entwicklung als das Leute Lebensprinzip abstellt, die mehr systematisch geordneten T eil zusam menhänge des Lebens Schwierigkeiten und ebenso umgekehrt, wenn man einen systematischen Gesichtspunkt in den Vordergrund stellt. So leidet, wenn man, wie Bozi es tut, das Lebensprinzip dem naturwissenschaftlichen Denken, welches nur ein Sein, kein Sollen, welches nur kühle Objektivität, keine subjektiven Werturteile kennt, darunter die Eigenart des juristischen Denkens, welches einen normativen Charakter har und Werturteile nicht wohl entbehren kann. Aber dies allein ist nach dem eben Ausgeführten noch kein ohne weiteres durch- schlagender Grund gegen die Einordnung der Jurisprudenz in eine monistisch und dabei aus naturwissenschaftlicher Basis ruhende Lebensauffassung. Man kann gegenüber dem Bedenken, das; dabei die Eigenart der Jurisprudenz und der anderen Geisteswissenschaften nicht genügend respektiert werde, immer- noch erwidern: Eine Lebensanschauung, die die Kluft im Leben nicht zu überbrücken vermag, befriedigt mich nicht, ich überbrücke die Kluft, indem ich das eine der beiden großen zunächst ge- schieden erscheinenden Lebensgebiete, indem ich die Geistes- wissenschaften den Naturwissenschaften unterordne, auf die Ge- fahr hin, daß Hann in Dem Gesamtbilde des Lebens die Eigen- art der geisteswisfeüschaftlichen Seite nicht klar hervortritt. Bozi wird wohl, wenn er auch keine Definition gibt, von demselben oder einem ähnlichen Begriff der Weltanschauung ausgegangen sein. Hat er das getan, so hat sich ihm aber im Verlauf seiner Arbeit ein anderer Begriff dafür untergeschoben, ein Begriff, den das Wort Weltanschauung nicht recht mehr zu decken vermag. Bozi bleibt nämlich bei der Erörterung des

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letzten Grundes der Weltanschauung nicht stehen, son- dern er sieht zugleich in der Übertragung naturwissenschaftlicher Forscht! n g s w e i s e n das .veil der Jurisprudenz. Bozi kommt gar nicht auf den Gedanken, ob nicht etiva zwischen dem Denken des Naturwissenschaftlers und dem des Juristen grundsätzliche, eine nähere förderliche gegenseitige Be- einflussung einfach ausschließendc Unterschiede bestehen. Er ar- gumentiert einfach so: Im Mittelalter herrschte die Scholastik mit ihrer Verehrung des Altgemsinbegriffs und ihrer Verachtung für das Erfahrungsmäßige mit seiner Zufälligkeit. Tie Scholastik herrschte vor allem in der Theologie, unterwarf sich aber auch, da die Theologie die Königin der eigentlichen Wissenschaften, will sagen: der Geisteswissenschaslen war, die anderen Geistes- wissenschaften, insbesondere die Jurisvrudenz. Seitdem har der Primat der Theologie und überhaupt der Geisteswissen- schaften aufgehört. Die Naturwissenschaften baden Riesenschritte vorwärts gemacht und haben die im Mittelalter herrschenden Wissenschaften weit in Schatten gestellt. Tabei hat sich aber immer stärker der Gedanke der Zusammengehörigkeit aller Wissenschaften herausgearbcitet; die verschiedenen Wissenschaften müssen vor allem in ihren Methoden von einander lernen. Dabei ist es nur eine Folge der riesigen Erfolge der Natur- wissenschaften und der allgemeinen hohen Wertschätzung, die die Naturwissenschaften daher besitzen, ivenn die anzustrebende Gemeinschaftlichkeit der wissenschaftlichen Arbeitsweisen auf eine Anlehnung der Methoden der Geisteswissenschasten und auch der Jurisprudenz an diejenigen der Naturwissenschaften hinaus- läuft. Mag nun auch zur Erringung einer Weltanschauung ein die Naturwissenschaften und Geisteswissenschasten umfassender Monismus immerhin diskutabel sein, so ist ein M o n i s m u s der naturwissenschaftlichen und juristischen Me- thoden, ja auch nur die Annäherung juristischer Denkweise

'^rvi, Tic liveltarnctiainnta, der Jurisprudenz. 451 aii dic rianmiüficnidiaTtiiclie Denkiveise, Tür Dqd jurinifche J euren direkt L e b e n s g e f ä h r l i di. 1. Zwisd)en dem naturwissenschaftlichen und dem juri- stischen Denken - und zwar gerade auch dem juristischen Denken, sowie es die Resormbewegung in der juristischen Rechtsanwendungslehre unserer Tage aufsastt —, bestehen nur ganz oberflächliche, vage Analogien. 2. Die Verfolgung und Überschätzung dieser Analogien bringt die große Gefahr mir sich, der auch Bozi nicht ent- gangen ist, daß sie den Blick trübt für die fundamentalen Unterschiede des naturwissenschaftlichen und des juristischen Denkens. 3. Die Vergleichung des juristischen mit dem natur- wissenschaftlichen Denken führt bei Bozi zu einer unberechtig ten Kritik des juristischen Denkens. 1. Wie viel man günstigsten Jalls in der Jurisprudenz von den naturwissenschaftlichen Methoden lernen kann, darüber mag uns Bozi selbst die beste Auskunft geben. Es handelt sich dabei, wie Bozi mehrfach betont, weniger um eine direkte Übernahme einzelner naturwissenschaftlicher Er- gebnisse und Entdeckungen durch die Jurisprudenz als um eine Beeinflussung der Jurisprudenz durch die Naturwissenschaften, die indirekt zu einer Reform letzter allgemeiner juristischer Grundbegriffe führt. Lassen wir Bozi (Seite 130) selbst das Wort: „So läßt sich der biologische Grundsatz von der Gleich- mäßigkeit des generischen und embryonalen Entwicklungsganges zunächst zu einem Parallelismus zwischen dem individuellen und dem allgemeinen Entwicklungsgänge überhaupt erweitern, und erst daraus ergibt sich dann für die Rechtswissenschaft das Problem eines solchen Parallelismus zwischen der Entwicklung des objektiven Rechtes und den subjektiven Rechtsanschauungen. Die chemische Erfahrung, daß die Natur der Verbindungen nicht nur durch die Qualität der Elemente, sondern gleichzeitig durch

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Rechtsphitnsophic.

ihr quantitatives Verhältnis bedingt wird, daß also beispiels- weise diejenige Verbindung, die wir Schwefelsäure nennen, nur entsteht, wenn die Verbindungsgewichtc von Schwefel, Wasser- stoff und Sauerstoff im Verhältnis von 1:2:4 zusammenge bracht werden, führt zur Einsicht in den Zusammenhang zwi scheu Qualität und Quantität, vermöge dessen Änderungen der Quantität solche in der Qualität Hervorrufen. Für die Rechts- wissenschaft liegt darin nur der Hinweis darauf, daß die recht- lichen Tatbestände auch die quantitativen Merkmale in sich ausnehmen müssen, daß es also beispielsweise ein Unding ist, einen Zehnpfennigdiebstahl und den Diebstahl eines Tausend- markscheins als ei» und dieselbe Straftat anzusehcn, oder, auf den Strafprozeß übertragen, daß einem Richter nicht zugemutet werden darf, er solle bei Beantwortung der Schuldfrage die Konsequenzen seiner Antwort für die Strafe nicht beachten. Ter mögliche Übergang von Art in Art, von Element in Element, weist endlich aus die Stetigkeit in der Verbindung der Erschei- nungen und verdrängt auf diesem Wege die scharfe begriffliche Sonderung der Rcchtstppen, auf deren Ausbildung die klassische Jurisprudenz das vorzüglichste Gewicht legte." Aber ist das denn alles mehr als eine ganz weit und mühsam hcrgeholte Ähnlichkeit? Tie Analogien sind so allgemein, daß man un- schwer andere Analogien beibringen kann, die das Gegenteil von dem „beweisen",.- was Bozi beweisen will. Bozi bekämpft das Streben der klassischen Jurisprudenz (— und aller guten Jurisprudenz —) nach „scharfer begrifflicher Sonderung der Rechtstypen". Nun ist doch anerkannt, und unter anderem auch ja von Kant ausgesprochen, daß der echte Wissenschaftsgehalt der Naturwissenschaften auf ihrem Gehalt an Mathematik be- ruht, den sie besitzen. Nun gibt es aber keine schärfer und reinlicher gesonderte Begriffe als die -mathematischen. Also könnte man, da doch ivohl die Chemie nicht vorbildlicher für die Jurisprudenz ist, als die Mathematik, gerade so gut sagen:

Bozi, Die Weltanschauung der Ilirisprudeuz.

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Auch die. Jurisprudenz muß auf eine möglichst scharfe und präzise BegriffsbiLdung möglichstes Gewicht legen? Aber Bozi gibt uns (S. 147) noch ein etwas spezielleres Beispiel. Er hält gewisse begriffliche Sonderungen in der Juris prudenz, wie die objektive Klagenhäufung und die Realkon kurrenz, für leere und bedenkliche juristisch-scholastische Kunst- schöpfungen, deren Anwendung auf das in einem stetigen Zu- sammenhänge stehende Leben das Leben nur unnötig zerspaltet und kompliziert. Er glaubt diese Rechtssormen bekämpfen zu können durch den .Hinweis auf den „Energiebegriff tlnd damit die Jntensitätsgrößen als Maße für die einer Person zustehen den Rechte". „Denn nun handelt es sich bei diesen Rechten nicht mehr um Summen, die durch Kardinalzahlelt bezeichnet werden, sondern um Stärken, die durch Ordinalzahlen zu bezeichnen sind. Darlehen und Miete bleiben damit allerdings als Er scheinungsform verschieden und in der stetigen Reihe der Rechts^ stärken stehen sie auch weit voneinander ab, vielleicht weiter lvie IO" und lOOOo, aber doch nicht in anderer Weise und sicher nicht anders, wie etwa die in der Kohle gebündelte Warnte ltltd die in dem Akkumulator gebundene Elektrizität. Will man aber soweit noch nicht gehen, so müssen doch alle aus einen gleichest Gegenstand gerichteten Ansprüche zwischen denselben Personen, also beispielsweise alle Geldansprüche von selbst in eilten ein zigen nach Graden meßbaren Anspruch zusammenfallen. Be- trachtet man unter dem gleichen Gesichtspunkte auch die Rechte des Gegners, so verdichten sich alle aus Geldzahlung gerichteten Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten in eilten Anspruch aus Zahlung des dem ersteren gegen den lepteren in einem be stimmten Zeitpunkte zustehenden Saldos mit der Wirkung, daß die ilt dem Prozesse nicht geltend gemachten Forderungen und Gegenforderungen erledigt sind. Die Parteien würden damit zur wechselseitigen Aufrechnung gezwungelt sein und der Grund «rit. Bierteljahrcsschrlfr. 3. F. Bd. Xlll Heft 4. 30

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satz ,,ipso jure compensatur“ würde eine wahrhaft praktische Bedeutung haben. Hochinteressant ist hier der Fingerzeig, welchen der physikalische und chemische Komvensationsbegriss bietel. Während nämlich das Recht unter der Komveusariou den' Akt der Ausgleichung zwischen gegenüberslehenden Forde rungen versteht, bezeichnet die Physik und Chemie mir der Kompensation gerade das Gleichgewicht, die Spannung der Energien, also den ruhenden Zustand, und der Ausgleich tritt ein, wenn durch irgend einen Vorgang dieses Gleichgewicht ge- stört wird. Überträgt man diesen Begrifs auf das Rechtsgebiet, so würde der auslösende Faktor in der Klagerhebung liegen: in den: Prozeß würde der Ausgleich ftattfinden und mit dem rechtskräftigen Urteile wieder der ruhende Zustand, einer Ener- gienkompensation herbeigeführt sein." Ähnliches führt Bozi dann über die Möglichkeit und die Bedeutung einer „Saldoklage" im Strafrecht aus. Auch dort gelte es, „die Strafbarkeit des Verbrechers nach Jntensiläts- graden zu messen und es würden dann die vielen Streitfragen über Selbständigkeit und Unselbständigkeit der Handlungen zum alten Eisen gehören" (S. 149). Mir scheint, die Beute dieser juristischen Streifzüge in den Bereich der Naturwissenschaften ist doch recht mager. Auch ich bin durchaus der Meinung, daß eine selbständige Begrün- dung der Methoden der Rechtsanwendung sich vorher klar ge- worden sein muß auch über die Eigenart des naturwissenschaft- lichen Denkens. Wohl muß naturwissenschaftliches und juri- sches Denken neben einander gelegt und geprüft werden. Das Ergebnis der Prüfung aber ist die völlige Eigenart des juristischen Denkens und seine Unabhängigkeit vom naturwissenschaftlichen Denken. Die Forderung, die Bozi mit anderen vertritt: Kein blinder Götzendienst vor der allgemeinen Regel und dem Be- griff, aber mehr Respekt vor den Tatsachen, vor einer ange- messenen Regelung des Einzelfalles, ist gewiß gut. Es ist auch

Bozi, Tie Velranschauung der Jurisprudenz.

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wohl sicher, daß, wenn diese Forderung jetzt immer allge- meiner erhoben wird, hier eine gewisse Befruchtung der all- gemeinen wissenschaftlichen Methoden durch die besondere natur- wissenschaftliche Methode insofern vorliegt, als sich in den Naturwissenschaften besonders früh die Abkehr von einer un- fruchtbaren Spekulation und die Tendenz zur Hingabe an die Einzeltatsache durchgesetzt hat. Aber damit ist der Einfluß der Naturwissenschaften auch erschöpft. Daß die Haupthebel des Fortschreitens der naturwissenschaftlichen Erkenntnis, das Ex- periment und die Hypothese, dem Juristen in seiner Arbeit wesentlich helfen könnten, nimmt nicht einmal Bozi an. Es bliebe noch die Ersetzung der deduktiven Methode durch die induktive. Es kann hier nur angedeutet werden, daß man auch hier nur in einem ganz vagen, den wahren Sachverhalt eher verschleiernden als klarstellenden Sinne von einer Verwendung der induktiven Methode in der Rechtswissenschaft reden kann. Tie legitime naturwissenschaftliche Induktion dient, wie das naturwissenschaftliche Denken überhaupt, dem theoretischen Stre- ben nach Erkenntnis des Seienden. Sie lehrt, wie man aus Einzelwahrnehmungen gültige allgemeine Sätze gewinnt. Das juristische Denken dagegen, sowohl das des Gesetzgebers, als des Richters, als auch, wenigstens mittelbar, dasjenige des juri- stischen Theoretikers, dient dem praktischen Ziele der Ordnung menschlichen Verhaltens, des Rechtslebens. Für die Juris- prudenz ist daher die Gewinnung allgemeiner Sätze und die Klarstellung der Begriffe, so überaus wichtig beides bleibt, wenn man dies praktische Endziel der Jurisprudenz ins Auge faßt, mehr als in den Naturwissenschaften bloßes Hilss- verfahren. Die praktischen Juristen sind überhaupt viel weiter davon entfernt, wissenschaftlich zu denken, als Bozi denkt, und es schadet dies im allgemeinen auch gar nicht. Bozi wirft der Praxis Begriffsrealismus vor: Sie identifiziere fälschlich die Sache selbst mit ihrem Begriff. Er sagt iS. 152): „Kommt in

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Rechtsphilosophie.

dem Gesetze der Ausdruck .Gold' vor, so setzen wir dafür in der Gesetzesanwendung ein hämmerbares, glänzendes, bei 1064 o schmelzbares Metall mit einem Atomgewicht von 195, 74 usw." — In Wirklichkeit dürften die Juristen, die mit dieser Definition an 'die Auslegung einer Norm, die das Wort Gold enthält, Herangehen, sehr selten sein. Ob sich der Jurist von der Schule her dieser einzelnen naturwissenschaftlichen Bestimmungen des Goldes noch erinnert, ist ganz gleichgültig. Er braucht in Wahr- heit lediglich zu wissen, was dms Wesen der staatlichen Währung ist, was das der Goldwährung ist und daß wir die Goldwährung haben; ferner muß er noch über das Reichsges. v. 4. Dez. 1871 betreffend die Ausprägung von Goldmünzen und über das Münz- gesetz v. 9. Juli 1873 Bescheid wissen. Der juristische Begriff des Goldes setzt sich also aus einer einzigen einfachen naturwissen- schaftlichen oder besser aus der Narurwissenschafr übernommenen Bestimmung nämlich daraus, daß Gold ein Edelmetall ist — und außerdem aus verschiedenen der Nationalökonomie entnommenen und endlich aus mehreren spezifisch juristischen Merkmalen zusammen. Ter legitime juristische Goldbegriff ist also ärmer und reicher zugleich als der von Bozi der juristischen Praxis zu Unrecht imputierte naturwissenschaftliche .Goldbegriff. 2. In feiner Bewunderung für die Naturwissenschaften und ihre Methoden hat Bozi den wahren, dem naturwissenschaft- lichen Denken diametral entgegengesetzten Charakter des juri- stischen Denkens verkannt. Der Naturwissenschaftler will er- kennen, der Jurist will ordnen. Der Naturwissenschaftler ver- fährt dabei rein theoretisch, der Jurist verfährt praktisch. Der Naturwissenschaftler denkt wertfrei und verwendet hauptsächlich den Intellekt, der Jurist gibt Werturteile und Willensentschei- dungen ab, er muß auf Schritt und Tritt einen eigenen Stand- punkt gewinnen, muß Farbe bekennen. Dies muß an dieser Stelle genügen. Ich habe diese Gedanken in meinem Buche „Volk und Recht" näher auszuführen versucht.

Bo>i, Die Weltanschauung der ^urisprudeu v

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o. Bozi wirst der Jurisprudenz vor, das; sie noch tief im scholastischen Wesen stecke, von dem sich alle anderen Wissen- schaften schon längst zu emanzipieren vermocht hätten. Mit dem einen wichtigen Vorbehalt, daß die Furisprndeuz tatsächlich noch ein gut Teil Formalismus opfern, das; die Rechtsanwcndung noch um ein gut Teil beweglicher und selb- ständiger werden kann, ist diese ganze Kritik unberechtigt. Wenn die Scholastiker in den Kategorien reale Aussagen, Seinsformen, statt bloßer Beziehungsformen sahen, so ivar das erkcnntnistheoretisch falsch. Ten praktischen Juristen aber geht diese erkenntnisthcorctische Frage rein gar nichts an. Er ar- beitet um so besser, je weniger er sich um diese leuten Fragen des erkennenden Denkens kümmert. Gesetzgeber, Richter und juristischer Theoretiker sind, wenn sie das Gesetz auslegen und anwenden, durchaus naive Realisten, die, mögen sie, wenn sie nicht praktisch Jurisprudenz, sondern theoretisch Erkenntnistheorie treiben, noch so überzeugte Kan- tianer sein, eben als Juristen durchaus überzeugt find und über- zeugt sein müssen von der handfesten Körperlichkeit der uns umgebenden Tinge. Eine solche greifbare Sache ist z. B. die Kohle, die darum zum Diebstahlsobjekt geeignet ist, mag die Wissenschaft auch fcstgestellt haben, daß der wirtschaftliche Wert der Kohle lediglich in der darin enthaltenen gebundenen Son- nenwärme besteht. Wenn jemaitd — und sei es auch ein Professor der Philo- sophie — von der Straßenbahn überfahren wird, wenn dann gegenüber seiner Schadensersatzklage die Straßenbahugesell- sich auf eigenes Verschulden des Klägers beruft, weil er schuld- hast dem Wagen, den er herankommen gesehen habe, nicht ausgewichen sei, und wenn dann der Kläger replizieren wollte: Ich bin Kantianer, der herankommende Straßenbahnivagen existierte zuverlässig nur in meiner Vorstellung, seine reale Existenz ist eine bloße Möglichkeit, vor der bloßen Vorstellung

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Rechlspkilosoptiic.

eines Straßenbahnwagens braucht aber kein Mensch auszu- weichen, so würde man ihm sagen: Du bist ein Hansnarr, geh in Deine Studierstube, merkst Du denn nicht an Deinem eigenen Beine, das Dir abgesahren ist, daß der Straßenbahnwagen von einer sehr realen Körperlichkeit ist? — Unser Prozeßrecht sieht bei Schadens- und ähnlichen Pro- zessen, in denen der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist, die Möglichkeit einer Vorabentscheidung allein über den Grund vor. — Bozi sindet dies erkenntnistheoretisch bedenk- lich (S. 146). Man könne sich leicht eiubilden, daß diesen Unterscheidungen bezüglich des Quale und des Quantum des Anspruchs Unterschiede in den Ansprüchen selbst zugrunde lägen. „Damit würde man wieder in die Anschauung von der Reali- tät und Seinssorm der Kategorien zurückfallen und man würde vor allem die allgemeine Bedeutung der von der Chemie fest- stellten Tatsache verleugnen, daß qualitative Verhältnisse auf quamilative zurücksührbar und daß beide demgemäß wechsel- seitig bedingt sind." — In Wahrheit ist für die Trennung des Verfahrens in ein Vorverfahren über den Grund und ein Nachverfahren über den Betrag des Anspruchs ganz allein ein juristischer, d. h. praktischer Gesichtspunkt maßgebend, den Bozi nur kurz streift: Würde das Gesetz die Durchführung von Schadensprozessen ohne die Zulassung der einer Berufung fähi- gen Vorabentscheidung über den Grund vorschreiben, so würde nicht selten unnütz prozessiert werden, nämlich in all den Fäl- len, in denen die höhere Instanz, weil sie im Gegensatz zu der unteren die Klage abweist, jegliche Diskussion über den Betrag des Anspruchs überhaupt unnötig macht. Es ist nicht ganz aus- geschlossen, daß eine spätere Prozeßordnung die Vorabentschei- dung über den Grund beseitigt, wie dies z. B. § 78 des GewUnf.- VersG. der Schiedsgerichtsordnung für die Rechtsprechung im Gebiete der Arbeiterversicherung getan hat. Geschieht dies, so ge- schieht dies wieder ganz bestimmt und mit Recht nur aus prak-

Bozi, Die Weltanschauung der Jurisprudenz

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rischen, aus juristischen Gründen, aber nicht aus Rücksicht auf Hje Verdunkelung gewisser chemischer Forschungsergebnisse oder zur Vermeidung erkenntnistheoretischer Irrtümer oder eines Rückfalls der Menschheit in den Begrifssrealismus der Scholastik. Nicht viel anders steht es mit dom juristischen Kausalzusam- menhang. Wenn jemandem eine lebenslängliche Rente zugesprochen wird, so bemessen die Gerichte deren Höhe in der Weise, daß sie den Lebensgang des Rentenempfängers, wie er ohne das schädigende Ereignis, dessentwegen die Rente zugesprochen ist, wahrscheinlich gewesen wäre, konstruieren und diesen Lebens- gang mit einem andern gleichfalls konstruierten Lebensgang vergleichen, wie er bei dem Rentenempfänger wahrscheinlich verlaufen wird unter Mitberücksichtigung des schädigenden Er- eignisses und der Schadensfolgen. Wer wollte das Unsichere dieser Konstruktionen verkennen? Es wird ein gewisser Turch- schnittskausalzusammenhang in die Zukunft projiziert, ohne daß die Gewähr sehr groß wäre, daß der wahre Ablauf der Ereignisse auch nur ein ähnlicher sein wird. Und doch ist dieser Weg zweifellos der relativ zuverlässigste. Übrigens er- möglicht ja ß 323 ZPO. eine Korrektur, wenn die wirkliche Entwicklung der Dinge zu stark von der vom Gericht im vor- aus berechneten abweicht. Dabei ist es wieder nichts als eine rein juristische Frage der gesetzgeberischen Technik, ob man, wie die ZPO. dies trotz der Bestimmung des § 323 im allge- meinen vorsieht, trotz dieser Unsicherheit der Beurteilung der Verhältnisse bis auf weitere Jahre hinaus, die Festsetzung des Betrags auch des erst in Zukunft entstehenden Schadens dem Gericht schon in dem einen Verfahren zumutet, in dem auch (im Vorverfahren) über den Grund entschieden ist, oder ob man, wie dies die soziale Versicherungsgesetzgebung vorsieht, eine Rentensestsetzung von vornherein nur tatsächlich und auf kürzere Zeit vornimmt und eine spätere mehrfache Nachprüfung

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Recht-ivlnlowptno.

ber Fortdauer der Berechtigung des Rentenbezugs von Gefeues wegen nahe legt. * Bozi Lehnt solche in die Zukunft greifende Kausalurteüe entschieden ab, ohne freilich ein gleich sicheres oder sichereres Verfahren anzugeben, das an die Stelle zu treten batte. „Tie Kategorien", so sagt er i'S. 123), „dürfen keinesfalls als in den Dingen selbst nach bestimmten Richtungen wirkende Kräfte aufgefaßt werden in dem Sinne, daß wir sie als Mittel ge- brauchen, den über die gegenwärtige Erfahrung hinaus- gebenden Verlaus der Natur zu konstruieren." In Wahrheit geht es auch hier den Juristen gar nichts an, daß der Erkennt- nistheoretiker und der Metaphysiker im Kausalzusammenhänge eine Kategorie und eine der schwierigsten sehen. Die einzige Frage, die der Ausleger zu beantworten hat, wenn er in einer Norm auf das Wort „Ursache" oder, wie im § 249 BGB. auf sachlich gleichwertige Wendungen stößt, ist die juristische und nichts als juristische Frage: Wie muß ich bei Auslegung dieser Norm den Ursachenbegrifs fassen, damit ich bei der prak- tischen Anwendung dieser Norm zu einem angemessenen Ergeb- nis komme? Und da kann es denn auch gar nicht mehr so wunderbar erscheinen, wenn der Ausleger den Begriff der Ursache in verschiedenen Normen, in denen er vorkommt, verschieden definiert. Manche andere Angriffe Bozis gegen die bisherigen Me- thoden der Jurisprudenz erledigen sich damit, daß Bozi einem der wichtigsten Faktoren in aller soliden rechtlichen Ordnung keineswegs gerecht wird, ihn vielmehr nur ganz gelegentlich streift: Ich meine den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Die Rechtssicherheit verlangt und wird stets verlangen eine ge- wisse Beschränkung in der individualisierenden Behandlung des Rechtslebens. Die Rechtssicherheit drängt bis zu einem gewissen Grade unvermeidlich zum Typus, zum Schema. Tie Rechtssicherheit hat überhaupt erst den Richter an notwendig allgemeine Gesetzesnormen gebunden. Die Rechtssicherheit ver-

'.iun:, ■Jk’ '^H'Unnichnniuia Per ztunsvrudcnr 461 langt, von Dem voiiiiven Gebot beo K 1 des GBG. ganz ab geieben, bas; ber Richter bie Gcsepeonormcn, wenn irgend tun - lich, voll respektiert. Tao ist der Grund, warum in der Juris- prudenz jetzt und für alle Zeit der allgemeine Begrifs, die all- gemeine Regel, eine große Rolle spielen, nicht aber eine Vor- liebe des Juristen für die Scholastik. Das ist der Grund, warum das Reichsgericht und warum auch die Wissenschaft sich fortgesetzt um eine möglichst präzise juristische Begriffsbilduug bemühen. Der einzelne Rechtsfall ist eben nicht allein in ber Welt. Das Urteil über ihn steht mitten in einer langen Kette von schon gesprochenen und noch zu sprechenden Urteilen. Und die Rechtssicherheit verlangt, daß bei jedem einzelnen Urteil nicht dao Ganze einer möglichst zuverlässigen Ordnung des gesamten Rechtslebens aus dem Auge gelassen werde. Bozi betont z. B. bei einigen seiner Bilder aus den Sälen unserer Strafgerichte, daß es häufig ein zu stark beschnittenes Stück Leben ist, über das das Gericht aburteilt und daher nicht selten falsch aburteilt. Dem wäre leicht einigermaßen abzu- helsen, indem man den Staatsanwalt beseitigte und den er- kennenden Richter auch mit dem Ermittelungsverfahren be- auftragte. Er wäre dann stets im Bilde und hätte es in der Jianb, die ganze Tat mit allem Drum und Dran selbständig vor sich aufzubauen. Statt dessen wirken unsere Strafkammer- sitzungen jetzt manchmal wie eine Theatervorstellung, bei der der Angeklagte und Staatsanwalt als Spieler, der Vorsitzende als Regisseur mitwirken, während die vier Beisitzer sozusagen nur mit verschränkten Armen dem Spiele zusehen. Und doch ist dies Verfahren im ganzen nicht schlecht und jedenfalls besser, als wenn das Gericht allein das ganze Straf- verfahren aktiv in seine Hand zu nehmen hätte. Die Rechts- sicherheit verlangt auch hier eine Isolierung, und sie muß sie verlangen aus die Gefahr hin, daß dies Jsolierungsverfahren in einzelnen Fällen sich nicht bewährt.

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Rechtsphilosophie.

Tie Rechtssicherheit verlangt gerade im Strafrecht und im Strafprozeß weitgehend berücksichtigt zu werden. Darum werden gerade in diesen Rechtsgebieten die Kollisionen zwischen Rechtssicherheit und individualisierender Gerechtigkeit, zwischen Form und Freiheit besonders häufig und bis zu einem gewissen Grade stets unvermeidlich sein. Die Rechtssicherheit ist doch unzweifelhaft ein rein juristi- scher Fachbegriff. Gibt man nun zu, daß er für den Gesetz- geber und den Richter auf Schritt und Tritt von außerordent- licher Wichtigkeit ist, so ist damit die Eigenart des juristischen Denkens, von allem anderen ganz abgesehen, ja schon zugegeben. Eine andere Frage ist es wieder, wie man, wenn sich die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und der angemessenen Indi- vidualisierung des Einzelfalls widerstreiten, zwischen beiden zu vermitteln hat. Und hier bin ich wieder mit Bozi durchaus einverstanden, daß die bisherige Rechlsanwendung manchmal etwas zu leichten Herzens den Gesichtspunkt der angemessenen Behandlung des Einzelfalls, das Interesse einer gesunden Ein- zelentscheidung hintangestellt hat. Auch ist der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, der geringen methodischen Selbstbesinnung in der Jurisprudenz entsprechend, bis vor noch nicht langer Zeit nie klar genug erfaßt, geschweige denn als ausschlaggebend in den Gründen gerichtlicher Entscheidungen hervorgehoben worden. Es ist ein untauglicher Versuch, naturwissenschaftliche Me- thoden in die Jurisprudenz zu übertragen oder sie indirekt für sie fruchtbar zu machen. Aber zweifellos gehört dieser Irrtum Bozis zu den fruchtbaren Jrrtümern, von denen ja alle geistigen Gebiete gelegentlich zu erzählen wissen: Erst wenn man das — ganz anders geartete — naturwissenschaft- liche Denken neben das juristische Denken hält, tritt die Eigen- art des juristischen Denkens ins klare Licht. Oldenburg. Landrichter Or. Rumpf.

Zivilrecht

Hirsch, Hans Christoph, Die Uebertragung der Rechtsausübung Karl Heinsheimer

II. Zivilrecht. t. fiitrfd), Dans Christoph, Dr., Rechtsanwalt in Halle a. S., Die Übertragung der Rechtsausübung. Vervielfältigung der Rechte. Erster Teil: Allgemeine Lehren. Die Herleitung des Pfandrechts aus feinen Mutterrechten. Berlin, Carl Heymanns Verlag, 1910. XXIV. und 483 S. Die Frage, wie das Verhältnis zwischen dem Eigentum und den beschränkten Rechten an einer Sache zu denken sei, ist von jeher erörtert worden. Sie scheint neuerdings erhöhtes Interesse zu sinden. Teils wohl deshalb, weil die Kodifizierung des Privatrechts den Wunsch nach theoretischer Verständigung über die systematischen Zusammenhänge neu beleben mußte. Teils wohl auch wegen der im BGB. erfolgten Ausbildung der beschränkten Rechte an eigener Sache, deren Betrachtung un- mittelbar auf die Beziehungen zwischen Eigentum und be- schränktem Recht hinführte. Jenes theoretische Bedürfnis gab den Anstoß zu dem Aufsatz von Krückmann über „Beschränk- ten Rechtserwerb oder qualitative Teilung" im ArchZivPrax. 103 (1908) S. 139—384, während der Verfasser des vor- liegenden Buches aus der in richterlicher Praxis erfolgten Be- schäftigung mit der Eigentümerhypothek zu den gleichen Pro- blemen geführt wurde. Krückmann hat sich, unter eindrin- gender Auseinandersetzung mit der Literatur für und wider, im wesentlichen auf den Boden der namentlich von Bekker (Pan- dekten I §§ 32, 34 und sonst) verteidigten und formulierten Auf- fassung gestellt, daß die beschränkten Rechte nur Befugnisse ent- halten, die in ihrer Gesamtheit schon im Eigentum enthalten sind, daß sie also aus dem Eigentum abzuleiten sind, und daß

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Zivilrecht.

diese Ableitung als Teilung der Eigeutumsbefngnisse zwischen dem Eigentümer und dem beschränkt Berechtigten zu deuten sei, und zwar als „qualitative" Teilung deshalb, weil das be- schränkte Recht nur aus bestimmten Einzclbcsugnissen des Ei- gentums, nicht alis quantitativ abgctrcnntcn Teilen seines Ge- samtwesens gebildet werde. Diese Theorie baute also den schon in den römischen Quellen auftauchenden Gedanken der „pro- prietas deducto usu fructu“ weiter ans. Auch Vers, stand früher auf ihrem Boden. Sein Aufsatz über „Die vorläufige Eigentümcrhypothek" <Arch. f. Bürgerl. Recht 25, 222ff., 1905) ging davon aus, daß der Eigentümer bei Begründung beschränk- ter Sachenrechte einzelne der ihm im Recht des Eigentunis zu- stehcnden Befugnisse ganz oder teilweise auf den Berechtigten übertrage. Das vorliegende Werk ist zunächst bestimmt, diese Ausidn zu berichtigen. Zwar bleibt Vers, dabei, daß der Inhalt der beschränkten Sachenrechte aus Eigeutumsbestaudteilcn bestehe, daß z. B. die den Kern der meisten Pfandrechte bildende Per- äußerungsbefugnis des Psandgläubigers aus der Peräußerungs- befugnis des Eigentümers abgeleitet sei. Aber er kann sich dies nicht mehr als eine Teilung der Eigentumsbefugnisse erklären. Gegen diese Erklärung spricht nach seiner Ansicht vor allem die Tatsache, daß der Eigentümer neben dem beschränkt Be- rechtigten „vielfach die Befugnisse weiter ausübt, die nach der Teilungstheorie dem abgeleitet Berechtigten übertragen sind. Die Bestellung eines Pfandrechts hindert den Berechtigten nicht, neben dem Pfandgläubiger die Veräußerungsbefugnis auszu- üben. Der Eigentümer kann trotz zahlreicher Hypotheken das Grundstück veräußern. Eine Wegegerechtigkeit hindert den Ei- gentümer regelmäßig nicht, den Weg zu benutzen." (S. 208.) Der Teilungsgedanke vertrage sich ferner nicht mit der Tat- sache, daß „der Berechtigte abgeleitete Rechte gleichen Inhalts beliebig oft bestellen kann" (S. 204), z. B. mehrere Hypo-

.vnrict), Xie ilbertrac^iuni der ^icctu^auvubinnv

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ihcfcii oder gleichartige Grunddienstbarkeiten: denn wenn er schon durch Bestellung der ersten Hypothek die Veräußerung^-" befugnis von seinem Eigentum abgeteilt und dem Hypothekar übertragen habe, könne er sie nicht noch ein zweites Mal dem Zweithypothekar übertragen. Endlich lasse sich das, was man die Elastizität des Eigentums nenne, vom Standpunkt der Teilungstheorie aus nicht befriedigend erklären: Befugnisse, die der Eigentümer nicht neben dem beschränkten Recht behält, wie z. B. die Nutzungsbefugnis bei Bestellung eines Nieß- brauchs, stehen ihm ohne weiteres wieder zu, wenn das be- schränkte Recht erlischt: dieser Tatsache widerstreite aber eine Auffassung, welche in der Bestellung eines beschränkten Rechtes die Übertragung, also die Weggabe der dasselbe bildenden Ein- zelbefugnis erblicke. All dies und anderes mehr spricht aber nach der Ansicht des Verfassers nur eben gegen die Lehre von der Teilung des Rechtes, nicht auch gegen die zugrunde liegende Auffassung von der inhaltlichen Ableitung der Tochterrechte aus dem Eigentume und den sonstigen Mutterrechten. Es zwinge nur dazu, in dieser Ableitung statt einer Teilung vielmehr eine Vervielfältigung der Rechte zu erblicken. Die das be- schränkte Recht bildende Eigentumsbefugnis verbleibe immer zugleich noch im Eigentum selbst, nur mit schlechterem Range gegenüber dem beschränkten Recht. Ist dies richtig, so sind da- mit allerdings, wie eine kurze Prüfung zeigt, die vorstehend gegen die Teilungstheorie aufgeführten Erscheinungen wohl in Einklang zu bringen. Es fragt sich aber, ob eine solche Ver- vielfältigung der Rechtsbefugnisse aus sich selbst heraus, — man könnte sagen: eine solche Parthenogenese der Rechte, — eine zulässige Denkform bildet. So wenig das Eigentum selbst vervielfältigt werden kann, so wenig, scheint es, ist dies bei einer einzelnen Eigentumsbefugnis denkbar. Vers, sucht diesem Argument durch eine besondere Wendung seiner Lehre anszu-

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weichen, die auf deren innersten Kern zurückführt und das eigentlich Neue in den Ausführungen des Verf. bildet. Er unterscheidet zwischen dem Rechte und seiner Ausübung. Recht, d. h. subjektives Privatrecht, ist ihm die von der Rechtsordnung einer bestimmten Person verliehene Machtstellung, sich in be- stimmter Weise zu verhalten. Die Ausübung des Rechtes ist dann dieses Verhalten selbst, das Tatsächliche, Konkrete zu dem Abstraktum des subjektiven Rechtes (f. § 1 des Buches). Bei Begründung abgeleiteter Mechte finde nicht eine Übertra- gung des Rechtes, sondern nur eine „Übertragung der Aus- übung" statt. Für den zweiten Band sind Ausführungen über solche Fälle in Aussicht gestellt, wo derjenige, dem die Aus- übung des Rechtes eines anderen übertragen ist (z. B. der Be- vollmächtigte), nur Ausübungswerkzeng des Berechtigten, nicht selbst Berechtigter wird. Die Übertragung der Ausübung könne aber auch zu eigenem Recht des Übertragungsadressaten führen. So einmal in den Fällen der Überlassung der Ausübung, z. B. des Nießbrauchs, der vom Verf. so genannten „Ausübungs- berechtigungen", auf welche ebenfalls der noch nicht vorliegende zweite Band des Werkes näher eingehen soll. In derartigen Fällen sei das Recht des Überlassungsadressaten in seiner Exi- stenz dauernd von der Koexistenz des Mutterrechtes abhängig. Sodann aber liege eine Übertragung der Ausübung eines Rechtes zu eigenem Rechte auch bei Begründung der eigent- lichen „abgeleiteten Rechte", namentlich der beschränkten Sachen- rechte vor, von denen dieser erste Band im allgemeinen und für die Pfandrechte im besonderen handelt. Auch bei ihnen sei die Rechtsstellung des Erwerbers inhaltlich vom Mutterrecht abgeleitet, hänge aber nur in ihrer Entstehung, nicht in ihrer Fortdauer von seiner Existenz ab. Während bei der Über- tragung des Rechtes selbst, z. B. der Veräußerung des Eigen- tums, „die Rechtsordnung einem anderen erlaubt, sich so zu verhalten, wie bisher der Berechtigte sich kraft seines Rechtes

.Viridi, Tic Übertragung der Reditsausübung. 467 verhallen durfte", so daß also dieses Recht dem einen genom- men und dem anderen verliehen wird (3. 173), sei „die Über- tragung der Rechtsausübung durch den Gedanken juristisch zu konstruieren, daß die Rechtsordnung einem anderen erlaubt, sich so zu verhalten, wie auch der Berechtigte sich kraft des Rechtes verhalten darf. Der Erwerber tritt neben den ursprünglichen Berechtigten. Ihm wird ein Recht gleichen Inhalts verliehen", welches nur als Schranke für die Ausübung des dem Berech- tigten verbleibenden Mutterrechts, als „Ausübungsschranke", nicht als Schranke dieses Rechtes selbst wirkt. „Die Übertragung der Ausübung bewirkt nur, daß die Rechtsordnung dem Er- loerber gestattet, sich in gleicher Weise zu verhalten, wie sie dem Berechtigten gestattet. Er darf die gleichen Handlungen vornehmen, die sie dem ursprünglich Berechtigten durch das Recht erlaubt. Durch Übertragung der Ausübung wird also das Recht stets, die Ausübung zuweilen vervielfältigt" (S. 174 ff.), zuweilen, nämlich dann nicht, wenn der Berechtigte sein Recht während des Bestehens des Tochterrechtes nicht neben dem Er- werber dieses Tochterrechts ausüben darf. Von diesen Ausführungen ist gesund und brauchbar die Auffassung des Tochterrechts als eine Ausübungsschranke des Mutterrechts. Es ist richtig, daß das „Mutterrecht" durch Be- gründung eines beschränkten Tochterrechts nicht in seinem ab- strakten Gehalte gemindert, sondern nur in seiner konkreten Ausübung insolange, als das Tochterrecht besteht, nach Maß- gabe von dessen Inhalt beschränkt wird. Die positive Erklärung' des Tochterrechts selbst aber, die oben wiedergegeben ist, ver- mag nicht zu befriedigen. Wenn die Ausübung eines Rechtes das diesem Rechte entsprechende konkrete Verhalten des Be- rechtigten ist, so ist nicht verständlich, wie dies „Verhalten" auf einen anderen „übertragen" werden kann. Ausübung des Eigentums ist z. B. die Fruchtziehung. Dem Nießbraucher wird aber doch nicht die Fruchtziehung, sondern das Recht zur

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Fruchtziehung übertragen. Das verkennt auch Verf. schließ- lich nicht. Denn er Läßt, wie dargelegt, die übertragene Aus Übung in der Hand des Empfängers sofort zu einem Rechte desselben werden. Ter Entstehungsgruud dieses Rechtes ist auch' nicht etwa nur ein objektiver Befehl der Rechtsordnung, sondern das von der Rechtsordnung zugelassene Übertragungs- geschäft selber. Was soll da aber noch die zwischengeschobene Übertragung „der Ausübung" ? Sie ist nur ein Konstruktions- behelf, um zu erklären, wieso das Recht doch noch in abstracto ungeschmälert beim Berechtigten bleibe. Aber dieser Behelf ist nicht tauglich. Er kann an der Tatsache nichts ändern, daß bei der Bestellung eines beschränkten Rechts an der Sache der Eigentümer dem beschränkt Berechtigten eben ein Recht über- trägt. Wenn es, wie Verfasser meint, richtig ist, daß dieses Recht inhaltlich vom Eigentum abgeleitet ist, so muß in der Tat, wenn nicht Teilung, so Vervielfältigung der Rechte statt- finden. Den Beweis, daß das möglich sei, macht sich Verf. nicht eben schwer. Das subjektive Recht, d. h. „die Lage einer Person, die durch eine Erlaubnis der Rechtsordnung geschaffen ist, ist etwas völlig Unkörperliches, ein reines Abstraktum. Das Abstraktum ist grundsätzlich teilbar und grundsätzlich ver- vielfältigungsfähig. Eine Rechtsordnung kann jede von beiden Konstruktionen" (also die Teilungs- oder die Vervielfältigungs- theorie) „bestimmten von ihr verordneten Rechtsvorgängen zu- grunde legen" (S. 177). Überzeugend ist das wahrlich nicht. Daß subjektive Rechte nicht mit den Sinnen wahrgenommen werden können, also „abstrakt" sind, ist eine bescheidene Wahr- heit. Ob Abstrakta im allgemeinen wirklich teilbar und ver- vielfältigungsfähig sind, müssen geschultere Philosophen ent- scheiden, als ich es bin. Sollte es richtig sein, was mir zu- nächst nicht einleuchten will, so ist damit doch juristisch nichts bewiesen. Denn für das Privatrecht ist das einzelne subjektive Recht (z. B. das Eigentum des X am Grundstück g) gewiß

•Vir nli,

UtvnnivTiimi Dor :lü'ctuv>intsübiunv

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ein Moitiretum. Wie steht e* nun mit dessen Vervielfältigungs nröglichtelt aus sich selbst heraus nach unserer Rechtsordnung ? Das Eigentum kann gewiß nicht vervielfältigt werden. Ter Eigentümer kann aber z. B. mehrere Pfandrechte an seiner Sache bestellen, also die Pfandrechte an der Sache „verviel faltigen". Aber das kann eben nur der Eigentümer. Der ein- zelne Hypothekar kann seine .Hypothek nicht vervielfältigen. Er kann eili Pfandrecht an ihr bestellen. Aber das ist nicht eine Hypothek am Grundstück selbst. Hienach kann von einer Mög- lichkeit, daß sich ein Recht in seiner Totalität aus sich heraus vervielfältige, schlechterdings nicht die Rede feilt. Es bleibt als mögliche Erscheinungsform des Vervielfältigungs gedantens nur gerade das abgeleitete Recht im Verhältnis zum Mutterrecht, d. h. nur die Vervielfältigung einer Einzel befngnis des Mutterrechts llnter Verfelbständiguttg derselben als Tochterrecht. Also niemals eine Total-, vielleicht aber eine Partialvervielfältigung von Rechten. Vers, hat diesen Gedan- keil, der ihtt wohl selbst hätte stutzig machen müssen, nirgends herausgearbeitet. Er geht ohne weitere Prüfung davon aus, daß die Rechte aus eitler Mehrheit von Einzelbefugniffen zu fammengefetzt feien, z. B. das Eigentum aus der Nutzungs, der Veräußerungsbefugnis ufw. Er nennt diese Einzelbefug nisfe ohne weiteres wieder „Recht" und spricht so voll einer „Vervielfältigung der Rechte", obgleich doch nicht das Mutter- recht selbst, sondern immer nur das einzelne in ihm enthaltene „Recht" vervielfältigt wird. Gegen die Auffassung, die sich das Eigentum als ein „Bündel von Einzelbefugnisfett" denkt l R e g elsb e r g er, Pandekten I, 444), ist schon vielfach ange kämpft worden. Vers, unterstellt sie als richtig uitö prüft nur die zweite der Prämissen für seine Vervielfältigungstheorie. Diese ist nämlich (ebenso wie die ihr im übrigen entgegengesetzte Tei lungstheorie) nur zulässig, wenn es wahr ist, daß die abge leitetet: Rechte inhaltlich aus Einzelbefugnissen des Mutter- Krit. Viertel ja Ijrcs j dm ft. 3. F. Bd. XIII Heft 4. *>1

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rechts bestehen. Ist dies der Fall, so hängt dann die Entschei- dung zwischen der Vervielfältigungs- und der Teilungstheorie davon ab, ob die Befugnis noch im Mutterrecht bleibt oder nicht. ' Jenem Nachweis der inhaltlichen Identität zwi- schen Tochterrecht und Teilen des Mutterrechts sind zahlreiche Ausführungen des Verf. gewidmet. Sie versuchen ihn sehr viel gründlicher und eindringender, als dies sonst bisher geschehen ist. Aber gerade dadurch wird erst recht deut- lich, daß die ganze Auffassung unhaltbar ist, die Vervielfälti- gungstheorie ebenso wie die Teilungstheorie. Freilich unter- nimmt Verf. jenen Identitätsnachweis nicht für alle Tochter- rechte (S. 198), sondern im vorliegenden Bande nur aus- führlichst fin' die Pfandrechte und nebenbei für die beschränk- ten Dienstbarkeiten. Bei letzteren sei der Zusammenhang mit dem Mutterrecht ,,am schwersten zu erkennen". Noch schwie- riger dürfte er für ein anderes Sachenrecht sein, das der Verf. nirgends erwähnt: für das dingliche Vorkaufsrecht. Sind auch in diesem abgeleiteten Rechte nur Befugnisse enthalten, die schon im Mutterrecht, dem Eigentum, vorhanden sind? Inhalt des Vorkaufsrechts am Grundstück g ist die Befug- nis zum Erwerbe des Grundstücks g unter gewissen Voraus- setzungen. Eine solche Befugnis vermöchte aber auch der vir- tuoseste Prokrustes nicht in das Bett des Eigentums zu Legen. Eigentum ist das Haben einer Sache und dieses .Haben kann nicht das Erlverbenkönnen enthalten, da es das Erworbenhaben voraussetzt. Doch prüfen wir die vom Verf. selbst unter die Lupe genommenen „Tochterrechte"! Von den Grunddienst- barkeiten l'S. 225ff.) kann man sich die positiven Benut- zungsservituten, z. B. das Recht über das dienende Grundstück zu gehen, allerdings als aus dem Eigentum am dienenden Grundstück abgeleitet denken: da der Eigentümer mit seinem Grundstück nach Belieben verfahren darf, must jede Benutzung

vuridi, Dic Übertragung der Rechtsausübung.

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dieses Grundstücks identisch mit Eigentumsinhalt sein. Ganz anders aber steht es mit den Verbotsdienstbarkeiten, z. B. daß nicht auf dem dienenden Grundstück gebaut werden dürfe. Es scheint widersinnig, ein Recht, kraft dessen dem Eigentümer des dienenden Grundstücks eine gewisse Benutzung seines Eigen- tums verboten werden darf, ohne daß diese Benutzung dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks eingeräumt wird, also eine rein negative Eigentumsbeschränkung, als eine Be- fugnis anzusehen, die aus diesem Eigentum selbst herstammt. Aber Verf. sagt: Kraft seines Eigentums kann der Eigentümer am dienenden Grundstück andere von jeder Einwirkung auf das dienende Grundstück ausschließen, also auch jedem „An- dern" das Bauen darauf verbieten. Ganz ebenso kann kraft der Servitut der Eigentümer des herrschenden Grundstücks jedem „Andern" das Bauen auf dem dienenden Grundstück verbieten. Sein Recht ist also nur die ihm übertragene nega- torische Befugnis des Eigentums am dienenden Grundstück. Dem ist entgegenzuhalten, daß der „Andere" in beiden Fällen verschiedenes besagt. Ter dienende Eigentümer kann das Bauen allen Personen außer sich selbst, der herrschende kann es auch dem dienenden Eigentümer verbieten. Nur in den Worten, nicht in der Sache liegt also Identität vor: die Befugnis, dem Eigentümer etwas zu verbieten, kann trotz aller Dialektik nicht im Eigentum enthalten sein. Und nicht anders steht es mit der dritten Art der Grunddienstbarkeiten, der Abschneidung nach- barrechtlicher Eigentumsprotuberanzen, die der Vers, aus dem „negativen Gehalt" des Eigentums am dienenden Grundstück ableiten will. Ter größte Teil des Bandes (§§ 6—20, S. 230 bis Schluß) ist der Sonderuntersuchung der Pfandrechte gewidmet. Verf. nennt sic „Fahrnispfandrecht, Rechtspfandrecht und Grund- pfandrecht" und betont einleitend, daß ihnen allen, einschließ- lich der .Hypotheken, ein einheitlicher Pfandrechtsbegriff zu-

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3t ml re ein

gründe liege, wobei nur im einzelnen das Pianbrecht itd) seinem Gegenstände anpasse. Bei der tatsächlichen Verschieden- heit, die hinsichtlich der Art der Besriedignng des Gläubigers zwischen dem Psandrecht an einer Geldsorderung und allen anderen Psandrechten besteht, — dort regelmäßig Einziehung der Psandsorderung, hier regelmäßig Verkauf der Pfaudsache — kann der allerdings vorhandene einheitliche Grundgedanke nur durch weitfassende Formulierungen gewonnen werden. Diese Formulierungen gelingen dem Vers, recht gut, wie sein Vortrag überhaupt eigenartige Färbung und oft große Eindringlichkeit zeigt. Der gemeinsame Inhalt aller Pfandrechte ist ibm deren „geldstrebende Befugnis" 3- 232, 237—368; „Geldmachen ist der Hauptzweck aller Pfandrechte", heißt es 3 333), kraft deren der Pfandgläubiger befugt ist, den verpfändeten Gegen- stand in der der Natur dieses Gegenstandes entsprechenden Weise in Geld umzusepen, und sodann als eigentlich Wesent- lichstes das „Aneignungsrecht des Pfandgläubigers an dem Gelde", in das der Gegenstand umgeseyt ist 13. 232, 333—427,. Tiefe beiden Befugnisse sind seiner Meinung nach im Eigentum und unmittelbar oder mittelbar auch in jedem sonstigen ver- pfändbaren Rechte enthalten, für das Pfandrecht also aus die- sem Mutterrechte inhaltlich abzuleiten. Dies ist zunächst für die „ge Id streb ende Befugnis" nachzuprüfen. „Der Pfandgläubiger ist befugt, sich ebenso zu verhalten wie das Subjekt des Mutterrechts in bezug auf die Befugnis des verstärkten Rechts, die am bequemsten und sicher- sten aus dem Pfandgegenstand Geld macht" <3. 231,. Tiefe inhaltliche Identität zwischen Pfandrecht und Mutterrecht ist ohne weiteres zuzugeben für das Pfandrecht an Geldforde- rungen: was der Pfandgläubiger hier zu seiner Befriedigung im Regelfall unternehmen kann, insbesondere die Einziehung der Forderung, ist inhaltlich identisch mit dem, was sich für den Herrn des Mutterrechts selbst, den Gläubiger der verpfän-

Dirsch, Tie Übertragung der Rechtsausübung.

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beten Forderung, aus dem Mutterrecht ableiten läßt. Aber hier handelt es sich eben auch um Verpfändung eines selbst „geldstrebenden" Rechts. Die Geldforderung strebt selbst nach Geld und so kann sich das an ihr begründete Pfandrecht ihrer eigen eil Waffen bedienen, um zum gleichen Ziel zu kommen. Allch bei dem Sachpfandrecht — an Fahrnissen oder Grund- stücken — ist es natürlich, äußerlich betrachtet, richtig, daß die geldmachende Befugnis des Pfandgläubigers, sein Ver- kaufs- oder Zwangsversteigerungsrecht, der Veräußerungsbe- fugnis des Eigentümers ähnlich ist. Innerlich bestehen aber wesentliche Verschiedenheiten. Der Eigentümer kann allerdings „veräußern", aber damit vollzieht sich doch nur eine Entäußerung des Eigentums, die ebensogut entgeltlich wie unentgeltlich ge- schehen kann, ein negativer, kein positiv „geldstrebender" Akt. Denk Eigentume wohnt keine allgemein geldstrebende, d. h. ihm den Sacherlös unterwerfende Macht irrne. Nicht als Ei- gentümer, sondern als Verkäufer hat der Eigentümer den Er- lös zu fordern. Und hat ein anderer wirksam veräußert, z. B. der Verwahrer an einen gutgläubigen Tritten, so verliert der Eigentümer sein Eigentum, ohne dafür Eigentümer des vom Verkäufer eingenommenen Erlöses zu werden: er hat nur ein Forderungsrecht gegen den Verkäufer im Rahmen der Berei- cherung, BGB. 816, 818. Dagegen hat der Pfandgläubiger als solcher ein unmittelbares Recht an dem pfandgemäßen Er- lös, auch wenn nicht er selbst die Pfandhaftung realisiert, z. B. der Dritthypothekar bei einer vom Zweithypothekar betriebener,. hinreicherrd ergiebigen Zwangsversteigerung. Hier, nicht dort be- steht ein direkter Weg vom Recht zum Erlös. Der Eigen- tümer als solcher hat ein-Recht am Erlös nur ebenfalls beim pfandmäßigen Verkauf: er erhält den etwaigen Übererlös nach den Pfandgläubigern. Obwohl ein solcher Übererlös nun etwas recht Seltenes ist, erblickt Vers, doch gerade im Recht des Ei- gentümers am Erlös der Zwangsversteigerung — er nennt,

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^ioilredu.

wie unten noch zu erörtern, dies Recht ein „Wegnahmerecht" — die Wurzel aller Pfandrechte, deren Inhabern nur eben dieses Eigentumsrecht am Erlös zur Ausübung übertragen sei, natürlich mit dem Rang vor dem Eigentümer selbst. Tic Wirk- lichkeit ist gerade umgekehrt: nicht das Eigentum zielt an sich auf den Erlös jeder Veräußerung, sondern die Psandrechte zielen auf den Erlös einer Zwangsveräußerung, und nur, was übrig bleibt, erhält — natürlich — der, aus dessen Vermögen der Erlös erzielt wurde. Die pfandgemäße (Zwangs-) Veräußerung ist aber auch etwas ganz anderes als die eigcn- tumsmäßige. Veräußert der Eigentümer, so sukzediert der Er- werber in die dingliche Rechtslage der Sache, wie sie bei seinem Vormann bestand. Wird die Sache dagegen als Pfand veräußert, so tritt sie in einen grundsätzlich neuen Rechtszuftand. Beim Fahrnispfand erlöschen die Pfandrechte an der Sache, BGB. 8 1242 Abs. 2 Satz 1, beim Grundpfandrecht erlöschen die nicht durch das geringste Gebot gedeckten Rechte, s. näher ZwVG. § 1*1. Eigentümerveräußerung ist nur Rechtsübertra- gungsakt, Pfandveräußerung ist Wertliquidationsaki. Niemals kann der Eigentümer selbst diese Liquidation durch Veräuße- rung vornehmen, auch nicht der Eigentümerhypothekar, BGB. 8 1197, und, wo ihm die Formen der Zwangsversteigerung ausnahmsweise zur Verfügung stehen (ZwVG. 88 172, 174, 180: Konkursverwalter, Erbe, Gemeinschaftsaufhebung), ist diese nur bei Befriedigung aller Rechte durchführbar, wirkt also nicht rechtsaufhcbend. Wie kann man hiernach sagen, daß die Ver- äußerungsbesugnis des Pfandgläubigcrs nichts sei als die Aus- übung der Veräußerungsbefugnis des Eigentümers? Über- trägt der Eigentümer die Ausübung seiner Veräußerungsbesug- nis als solche auf einen andern, z. B. durch unwiderrufliche Verkaufs- und Auflassungsvollmacht, so hat dieser andere nur eben die Rechte des Eigentümers, der Pfandgläubiger aber hat andere, weit stärkere: seine Veräußerung wirkt anders als die

JOiridi, Dic Übertragung der Neditsausübung.

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deo Eigentümers, kann also nicht aus jener abgeleitet, nicht nur die Ausübung jener sein. Es ist auffallend, daß Bcrf., der so ausführlich alles heranzieht, was für feine These zu spre- chen scheint, an diesem doch so naheliegenden Gegenargument stillschweigend vorübergeht. Ter gerichtliche Pfandverkauf ist ihm nur eine besondere „Form" der Veräußerung (S. 241 ff.); davon daß diese Veräußerung anders wirkt, also einen anderen Charakter hat, als die „formlose" Veräußerung durch den Ei- gentümer, darauf kommt Verf. in seinen Hauptausführungen weder beim Fahrnis- noch beim Grnndpfand zu sprechen, ja er bricht 2. 243 in einer Polemik gegen Endemann II 1 § 140 Ziff. 3 sein Zitat aus dessen Darlegungen genau an der 2telle ab, >vo Endemann aus die psandbefreiende Wirkung der öffentlichen Pfandvcrstcigerung zu sprechen kommt lund sie sehr zutreffend gerade aus der öffentlichen „Form" ab- Icttcu Besonders klar wird die 2achlagc bei Betrachtung des K 1140 BGB. Hier ist bestimmt, daß der Eigentümer dem Hppothekar vor Fälligkeit der Forderung nicht das Recht ein- räumen darf, die Veräußerung des Grundstücks „auf andere Weise als im Wege der Zivangsvollßreckung zu bewirken". Verf. sagt nun: „In der Form der Zwangsversteigerung darf der Hypothekar die Veräußerung kraft gesetzlich sestgelegtcn Inhalts des Oirnndpfandrcchts bewirken. Rechtsgeschüftlich kann ihm die Befugnis zur formlosen Veräußerung des Grundstücks nach der Fälligkeit übertragen werden." Verf. hält also in beiden Fällen die Stellung des Hypothekars für gleichartig, nur for- mell verschieden. Wenn aber der Eigentümer nach der Fällig- keit das Recht zu „formloser" Veräußerung erteilt, was in § 1149 nicht erst gestattet wird, sondern sich aus § 185 als zulässig er- gibt, während § 1149 nur ein svon der Fälligkeit an nicht mehr- geltendes! Verbot ausspricht, so wird durch eine derartige Ver- äußerung die Hypothek nicht eigentlich ausgeübt, sie selbst erlischt ebensowenig wie sonstige Lasten des Grundstücks, die

punire cm.

47 t; Veräußerung wirkt nicht anders als eine vom Eigentümer ietdn vorgenommene. Alles dies sieht Vers, auch ('S. 343, 41()ff. . Aber er übersieht, daß sich gerade hier zeigt, wie die normale Pfandveräußerung im Pollstreckungsweg sachlich etwas anderes iß als die Ausübung der dem Eigentümer zustehenden Per- äußerungsbefugnis. Tie letzte Station des Weges, den der Pfandgläubiger zu gehen hat, um Eigentümer des aus der Pfandsache erlösten Geldes zu werden, konstruiert Perf. aus einem „Aneignungs- recht des Pfandgläubigers am Gel de" (§ 181. Er nimmt dabei seinen Ausgang von dem Pfandrecht an verpfän- detem Geld. Hier wird das Befriedigungsrecht des Pfand- gläubigers nach der Pfandreise auch sonst vielfach als ein Recht zur Aneignung des schon seither als Pfand im Besitz des Pfandgläubigers befindlichen Geldes bis zur Höhe seiner Forderung angesehen. Vers, folgt hier der herrschenden Mei- nung, die er gut verteidigt iS. 397 ff.). Perf. glaubt aber, von diesem doch einigermaßen irregulären Pfandrechtsfall auch auf diejenigen Pfandrechtsarten schließen zu können, bei denen die Befriedigung im Wege des Verkaufes erfolgt. So denkt er sich beim Fahrnispfandrecht den Vorgang folgendermaßen (S. 393, 400ff.): durch den Pfandverkauf wird der Erlös dem Pfände surrogiert: also erlangt der Pfandeigentümer am Er- löse das Eigentum, der Pfandgläubiger Pfandrecht: zu den Eigentumsbefugnissen gehört u. a. die Befugnis zur Ergreifung des Eigenbesitzes: die Ausübung dieser Befugnis ist pro eon- currente summa auf den Pfandgläubiger übertragen: ergreift er Eigenbesitz in Aneignungsabsicht, so wird er insoweit Eigen- tümer; für den Übererlös, der Eigentum des Pfandeigentümers bleibt, kann dieser das Eigenbesitzergreifungsrecht ausüben. Ein seltsamer Gedankengang, der sich aus Schritt und Tritt am Ge- setze stößt. Zunächst baut er auf der Anschauung auf, als ob der „Erlös" irgendwo als ein .Häuflein Geld läge, um in Be-

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'Civici'. Udcrrraaun?, Der :hectit*ausnbinta

Ü15 genommen rverden ?ui tonnen. Wie in e e- aber in Wirkiieb teil? Durch den Psandoerkaus wird der Däuser zunächst Schuld ner des Erlöses. Eigentum und Beim der als Erlös von ibm zu zahlenden (Geldstücke sind also ursprünglich bei ibm. Welchen Weg geben sie von ibm fort? Dafür ist zunächst der Kauf be- stimmend. Er zahlt seinen Kaufpreis an den Verkäufer. Per- käufer aber ist, wie der Berf. anderwärts zutreffend ausfübrt, der Pfandgläubiger (s. S. 239). Er und nicht der Pfandeigen- tümer wird „durch den Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet" (2. 240). Also zahlt der Pfandkäufer den Kaufpreis an feinen Verkäufer, den Pfandgläubiger, und zwar bei Übererlös den ganzen Kaufpreis, nicht bloß den der Pfandforderung entspre- chenden Teil. So erwirbt der Pfandgläubiger zunächst einmal den Besitz des Erlösgeldes nicht durch „Besitzergreifung" keine solche könnte ihm vielmehr recht erhebliche Unannehmlichkeiten verursachen), sondern durch Besitzübertragung. Es wäre denk- bar, das; er damit nicht auch das Eigentum am Gelde erwürbe, und zwar zu keinem Teile. Denn das Gesetz könnte bestimmen, daß das Geld dem Eigentum an der Pfandsache surrogierr würde, wie z. B. dann, wenn der Ehemann Mobilien des eingebrachten Gutes verkauft und der Preis unmittelbar dem eingebrachten Gute furrogiert wird (§ 1381;. Ist das aber nicht vom Gesetze bestimmt, so kann eine Durchleitung des Eigentums durch den Pfandgläubiger hindurch aus den Pfand- eigentümer nicht „konstruiert" werden, da das Geld vom Pfand- gläubiger in eigenem Namen als Zahlung auf seine Verkaufs- förderung angenommen wird. Was bestimmt nun aber das Gesetz? § 1247 sagt: „Soweit der Erlös aus dem Pfände dezn Pfandgläubiger zu seiner Befriedigung gebührt, gilt die For- derung als von dem Eigentümer berichtigt. Im übrigen tritt der Erlös an die Stelle des Pfandes." Also allerdings Surrogation, aber nur des Übererlöses, nicht des Gesamterlöses; der auf den Pfandgläubiger entfallende und bei der Zahlung

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^tmlvecin.

in den Besitz des Pfandgläubigers gelangende Erlösteil wird nicht zunächst Eigentum des Pfandeigentümers, um erst durch „Eigenbesitzergreifung" (wie? und wann? doch wohl sofort uno actu?) vom Psandgläubiger angceignet zu werden. i)au den' Übererlös, den der Psandgläubiger nicht behalten darf, erhält er auch nicht zu eigen, wobei übrigens auch insoweit dem Eigentümer nicht ein Recht zur „Besitzergreifung", sondern nur eilt Anspruch aus Besitzübertragung gegen den nicht mehr berechtigten Fremdbesitzer, den bisherigen Psandgläubiger, zu steht. Eine verständige und klare Lösung. Vers., der bei der Erörterung der Frage zunächst iS. 390 ff.) den zweiten Satz des § 1247 mit Stillschweigen übergeht, sucht späterhin <S. 402) das „im übrigen" dieses Satzes wegzudeuten durch die Ausführung „im übrigen" bedeute hier: „soweit nicht der Psandgläubiger von seinem Aneignungsrecht Gebrauch zu machen befugt ist". Er übersieht dabei anscheinend, daß er damit seine Theorie selbst umstößt. Ter Psandgläubiger ist, um mir dem Vers, zu sprechen, zur Aneignung des Erlöses befugt, so weit seine Pfandforderung reicht; wenn also die Surrogatron nur soweit stattsindet, als der Psandgläubiger nicht „aneig nungsberechtigt" ist, so findet sie eben nur für den Übererlös statt. Noch deutlicher wird der Grundgedanke des Gesetzes beim Pfandrecht an Forderungen und anderen Ansprüchen. Hier finden wir die Surrogation in weiterem Umfang anerkannt. Ist die verpfändete Forderung aus einen anderen Gegenstand als Geld gerichtet, so wird dieser Gegenstand der Forderung surrogiert, wenn der Schuldner bei Bestehen des Pfandrechts leistet, und zwar gleichgültig, ob die Leistung, weil die Pfand- reife noch nicht eingetreten ist, nach § 1281 an Schuldner und Pfandgläubiger zusammen, oder nach Eintritt der Pfand- reife gemäß § 1282 an den Psandgläubiger allein erfolgt. Ter geleistete Sachgegenstand wird Eigentum des Schuldners,

SjMHcii, Xie ilbcrtrac\inui der 'Hcclueanc-iibujuv

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während der Pfandgläubiger daran ein Pfandrecht, bei Grund- stücken eine Sicherungshypothek, erwirbt, § 1287. Dagegen unterscheidet das Gesetz bei dem Pfandrecht an einer Geld forderung: erfolgt die Einziehung nach §1281, also durch Zahlung an Schuldner und Pfandgläubiger zusammen, so tritt ebenfalls Surrogation des ganzen Betrages ein, auch insoweit als derselbe die Pfandforderung nicht übersteigt, s. § 1288 Abs. 1. Erfolgt sie dagegen nach § 1282, also nach Pfandreife durch den Pfandgläubiger allein, so „gilt die Forderung des Pfandgläubigers, soweit ihm der eingezogene Betrag zu seiner Befriedigung gebührt, als von dem Gläubiger berichtigt", § 1288 Abs. 2. Ties wird allgemein so aufgesaßt, daß hier der allein einziehende Pfandgläubiger Eigentümer des Geldes inso- weit wird, als seine Forderung reicht: diese Forderung gilt als vom Gläubiger (sc. der verpfändet gewesenen Forderung ! berichtigt, geht also unter, wenn er persönlicher Schuldner (sc. der pfandgesicherten Forderung) war, oder auf ihn über, wenn er es nicht war: bezüglich des die Forderung des Pfand- gläubigers übersteigenden Teils der eingezogenen Summe tritt dagegen Surrogation gemäß § 1287 ein; § 1288 Abs. 2 ist also eine diesen § 1287 beschränkende Ausnahme. Verf. will das nicht gelten lassen (S. 374): § 1288 Abs. 2 „ordnet nur die Befriedigung des Pfandgläubigers an. Die Leistung des Schuldners an den Psandgläubiger hat die gleiche Wirkung, wie die Leistung seitens des Gläubigers gehabt hätte: Befrie- digung des Pfandgläubigers. Auch diese Norm steht (aber) der Surrogation des Geldes nicht entgegen. Ter Psandgläubiger wird erst mit der Eigenbesitzergreifung Eigentümer des Gel- des. § 1288 Abs. 2 schützt den Gläubiger dagegen, daß der Psandgläubiger diese Eigenbesitzergreifung verzögert oder unter- läßt, verordnet (aber) nicht den sofortigen Eigentumserwerb des Pfandgläubigers am Geld, bedeutet also keine Ausnahme von der Regel (der stets stattfindenden Surrogation). Das For-

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Zivilrecht.

derungspfandrecht geht also in jedem Fall mit der Leistung von der Forderung auf den Leistungsgegenstand über." Auch hier ist es nicht schwer, den Vers, mit seinen eigenen Dar- legungen zu widerlegen. Er gibt zu, — und kann das ja auch angesichts des 8 1288 Abs. 2 nicht zu bestreiten versuchen, — daß die Forderung des Pfandgläubigers mit der Einziehung nach Pfandreife insoweit für berichtigt gilt, als sie durch den eingezogenen Betrag gedeckt wird. Er sagt selbst, daß damit „Befriedigung des Pfandgläubigers" als eingetreten anzusehen ist. Ist diese aber eingetreten, so ist die durch das Pfandrecht gesichert gewesene Forderung jedenfalls dann erloschen, wenn der Verpfänder persönlicher Schuldner war. Mit der Forde- rung, für die es besteht, erlischt aber auch das Pfandrecht, 8ß 1232, 1273 Abs. 2. Somit kann der bisherige Pfand- gläubiger von dem Augenblick der nach 8 *282 erfolgenden Ein- ziehung der verpfändeten Forderung an kein Pfandrecht mehr haben, auch nicht an der eingezogenen Summe. Ist sie nicht mit der Zahlung an ihn sein Eigentum geworden, so ist nicht abzusehen, wieso er, der nichts mehr zu fordern hat, noch ein „Aneignungsrecht" aus einem Pfandrecht ableiten könnte, das bereits untergegangen ist. Er braucht das aber auch nicht, weil er eben durch die Zahlung pro coryourrente summa Eigen- tümer geworden ist, und zwar nicht durch „Aneignung", son- dern durch „Übereignung". Vers, wird nun vielleicht ent- gegnen, die Aneignung durch Eigenbesitzergreifung finde uno actu mit dem Empfang der Schuldsumme durch den Pfand- gläubiger statt. Was soll aber dann erst die Surrogation? Welchen Sinn hat es, durch einen und denselben Vorgang das vom Drittschuldner an den Pfandgläubiger gezahlte und von diesem, da er, wie unterstellt werden soll, die ganze Summe zu fordern hat, für sich selbst angenommene Geld zunächst in das Eigentum des Verpfänders und erst dann — oder besser: zugleich endgültig durch eine gleichzeitig gedachte Aneignung

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Virini, Iu' lU'i'nriniuiu' Der ^iecln-jani-umu;.’ in das Eigentum De* Psandgläubigers übergeben zu lassen Tiefe ganze „Konstruktion" ist unhaltbar. Vers, ist zu ihr gelangt, von dem Bestreben aus, in allen Pfaudrechtsfällen einen durchweg einheitlich geordneten Weg vom Pfandrecht zum Geld zu suchen. Aber er ist dein Wunsch nach Systematik zu kritiklos gefolgt. Das Gesetz ver- wendet allerdings den Snrrogationsgedanken, aber nicht, weil er eine logische und systematische Notwendigkeit für jedes Pfandrecht ist, sondern nur wenn und soweit er erforderlich ist, um die beteiligten Interessen, insbesondere auch die des Verpfänders und anderer Pfandgläubiger zu wahren. Gerade die oben dargelegte Behandlung des Forderungspfandrechts zeigt deutlich diese Ökonomie des Gesetzes bezüglich einer zu- gleich Eigentum und Pfandrecht umfassenden Surrogation. Der einheitliche Grundgedanke des Gesetzes ist nicht Surrogation um jeden Preis, sondern dürfte folgendermaßen zu fassen sein! Ter Forderungsgegenstand wird immer surrogiert, wenn er nicht Geld ist, denn nur auf Geld strebt ja das Pfandrecht zu. Ist er aber Geld, so wird ganz wie beim Erlös von Sach- pfandrechten nur surrogiert, wenn dies Geld entweder nicht sofort in den Besitz oder Alleinbesitz des Psandgläubigers ge- glanzt (so bei der gemeinschaftlichen Einziehung, insbesondere vor der Pfandreife) oder soweit es ihm nicht gebührt (bei alleiniger Einziehung nach Pfandreife für den Uberschuß). Was er aber als ihm gebührend jetzt in seinen alleinigen Besitz erhält, wird natürlich sofort sein Eigentum. Tenn wer - sollte daran rechtlich interessiert sein, daß er es nicht würde? Bei der Jmmobiliarzwangsverfteigerung ist die Surro- gation des nach ZwVG. 8 107 Abs. 2 „an das Gericht" ge- zahlten Geldes an Stelle des Grundstücks — sowohl bezüg- lich des Eigentums als der erlöschenden Rechte — im Ge- setz zwar nicht schlechthin allgemein ausgesprochen, aus den Einzelbestimmungen, namentlich § 37^, aber zu folgern und

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Zivilrech t.

in den Motiven iS. 263) ausdrücklich anerkannt. Hier liegt ja eben einer der Fälle vor, wo der betreibende Hypothekar den Erlös nicht vom Steigerer erhält, dieser Erlös vielmehr wegen der gerichtlichen Tuichiührunq der Bersteigerung und regelmäßiger Milbeteiligung Bieter zunächst in die Sequester- Hand des Gerichts gegeben wird. Berf. kann also hier nur die einstimmige (S. 375 Anm. 1) Auffassung des Vorgangs näher durchführen, was er denn auch (S. 375 ff.) mit eindring- licher Folgerichtigkeit tut. Auch hier aber glaubt er, das beim Geldpfand gefundene „Aneignungsrecht" des Pfandgläubigers am Erlös um der systematischen Gleichheit willen behaupten zu müssen, obgleich er zugibt, daß es „schwer zu erkennen" sei (S. 412). Er leitet es auch hier ab von dem Rechte, das dem Subhastaten selbst am Erlös zusteht, und sagt iS. 418fs., insbesondere S. 421 unten): „Daß der Psandgläubiger nicht durch Übertragung, sondern durch Aneignung Eigentum an dem ihm gebührenden Erlös erlangt, ergibt vor allem der Umstand, daß das Gericht auch zum Pfandgläubiger nicht in privatrechtlichen Beziehungen steht. Das Recht des Pfandgläubigers ist nicht gegen das Gericht, sondern unmittelbar auf den Erlös gerich- tet." Auch der Subhastant selbst hat, so meint Vers. iS. 418), für den Übererlös „keinen privatrechtlichen Anspruch gegen das Gericht auf Herausgabe des Erlöses, sondern ein privat- rechtliches Recht am Erlös, das ihn befugt, unter bestimmten Voraussetzungen die ihm gebührenden Erlösstücke vom Tisch des Versteigerungsrichters wegzunehmen. Der Richter legt dem Subhastaten die ihm gebührenden Erlösstücke auf den Tisch. Dieser ist berechtigt sie in Eigenbesitz zu nehmen. Er erwirbt den Eigenbesitz originär. Das Gericht hat nicht Eigenbesitz am Erlös. Es kann ihn also auch nicht übertragen. Es ver- schafft dem Subhastaten nur Gelegenheit, Eigenbesitz zu er- greifen", und gleiches gilt dann — mittels Übertragung der Ausübung des Erlöswegnehmerechts — für die vorgehenden

.Viridi, Tie Llbertrmuimi der Wcchtsaiisübinnv

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.Hypothekare. Diesem (^edankengang ist zunächst das (lesest entgegenzuhalten, dessen — von dem sonst so zitiergetreuen Vers, allerdings wiederum nicht angeführter — ZwBG. § 117 Abs. 1 schlicht sagt: „Soweit der Bersteigerungserlös in Geld vorhanden ist, wird der Teilungsplan durch Zahlung an die Beteiligten ausgeführt." Also: das vom Steigerer an das Ge- richt „gezahlte" Geld (§ 107) wird vom Gericht weiter an die Berechtigten „gezahlt" (§ l 17), d. h. solvcncki causa durch Tradition übereignet. Was der Vers, an dessen Stelle setzen will, ist wiederum nur den Worten nach etwas anderes. Subha- stat und .Hypothekar sollen das Geld wegnehmen, den Eigen- besitz lund der Hypothekar das Eigentum) originär erwerben. Aber auch der Vers, läßt die Wegnahme durch den Berechtig- ten doch nur zu, weil der Richter ihm die ihm gebührenden Erlösstücke auf den Tisch legt. Wenn ich aber wegnehme, was ein anderer mir zur Wegnahme hingelegt hat, so wird mir tradiert, nicht von mir okkupiert. Vers, kann also auch hier seine These nicht durchführen, sondern widerlegt sich selbst. Was ihn zu ihrer Aufstellung veranlaßt hat, ist u. a. die Über- spannung der publizistischen Stellung des Gerichts. Weil das (Bericht nicht als statio fisci, sondern als publizistisches Sr- gan mit der Eutgegeunahme uud Verteilung des Erlöses be- saßt sei, soll es ihn nicht übereignen können. Eine pctilio principii. Wäre das Prinzip richtig, wieso könnte dann das Gericht, falls Barzahlung nicht erfolgt, „die Forderung gegen den Ersteher auf die Berechtigten übertragen" lZwBG. 8 118 Abs. 1)? Tenn hier wagt doch auch Vers, nicht, eine „Weg- nahme" der Forderung durch den Hypothekar zu behaupten. Eine andere Frage ist freilich, ob in der Zeit zwischen Empfang des Erlöses durch das Gericht und Auszahlung desselben an die Berechtigten im Verteilungstermin ein privatrechtlicher An- spruch auf .Herausgabe gegen das Gericht besteht. Dies ist praktisch von Bedeutung wegen der Frage, ob und wie z. B.

484 •'i-iircclu. bcr dem Eigentümer gebührende Übererlös von seinen Gläu bigern als Vollstrcckuugsobjekt. behandelt iverden kann. Rönnen sie die Forderung gegen das Gericht pfänden? oder müssen sie versuchen, dem Subhaftaten das ihm gezahlte Geld abpsände» zn lassen? Die Frage ist bestritten. Ich kenne einen Fall, wo der zweite Weg gleich vor der Tür des Vollstreckungsgerichts eingeschlagen wurde, weil dieses die Forderungspfändung nicht gelten ließ. Das mag zweifelhaft fein. Anderseits kann man ein solches Hineingreifen einer zweiten Vollstreckung in den Betrieb der ersten für unzulässig Hallen. Aber wie man sich auch hier entscheidet, die Zahlung durch das Gericht bleibr immer Zahlung, Tradition, nicht Lkkupation. Bei der Ver- pfändung von Geld hat allerdings der Pfandgläubiger, wie er- wähnt, ein Recht zu selbsttätiger Aneignung des Geldes, Aber er hat es eben nur, weil er auch die Möglichkeit hiezu hat: er hat das Geld in seinem Besitz und sein reifes Pfandrecht gibt ihm das Recht, den Fremdbesch zu Eigenbesin werden zu lassen, und sich so in Eigentum aufzulösen. Ter Hnpolhe- tar aber, dessen Hypothek im Laufe der Zwangsversteigerung schließlich das an das Gericht gezahlte Geld ergriffen hat, ist eben nicht im Besitze dieses Geldes. — Wenn nach dem Gesagten die Veräußerungsbefuguis des Pfandgläubigers keine ebenso im Eigentum enthaltene Be- fugnis ist, und auch sonstige beschränkte Rechte nicht inhaltsgleich mit Eigentumsbcftandteilen find, so kann die Ableitung be- schränkter Rechte aus dem Eigentum aus dem Wege einer — sei es teilenden, sei es „vervielfältigenden" — Übertragung nicht richtig sein. Dazu führen noch zwei andere Argumente, die der Vers, vergebens zu bekämpfen sucht. Entstüuden die beschränkten Rechte durch Übertragung von Eigemumsbesugnisseu oder von deren „Ausübung", so könnten sie nur derivativ durch Akt des Eigentümers oder eines aus dessen Recht heraus hau-

.vnrul), lie itberrragung der 'Kertiteaiiviibinuv

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lhmuVh -.z. B. De« Bollftreckungsgläubigers > entstehen. Sie tonnen aber lvon dem Erwerb vom Nichtberechtigten ganz ab- gesehen) zum Teil auch originär durch Ersitzung (oder durch Staatsakt von Expropriationsnatur, vgl. EG. Art. 109 und Landesgesetze) entstehen. Vers, glaubt die Schlußfolgerung hieraus abwenden zu können durch den Hinweis darauf, daß das ersessene beschränkte Recht inhaltlich doch nur Befugnisse ent- halte, die auch das Eigentum enthält (S. 197). Gesetzt das unire richtig, so würde doch in keiner Weise gesagt werden iönnen, daß diese Befugnisse hier durch „Übertragung" aus dem Eigentum heraus entstünden. Zum zweiten aber können derartige beschränkte Rechte auch an einer in Niemandes Eigentum stehen- den Sache, an einer derelinquierten Mobilie, eitlem aufge- gebenen Grulldstück entstehen. Verf. erklärt das damit, daß hier nicht etwa kein Eigentum vorhanden sei, das Eigentum vielmehr ruhe, wie dies auch schon von anderer Seite behauptet wurde. Ich kann hierüber an dieser Stelle nicht mit ihm rechten. Nur gegen eine Äußerung (3. 155) muß ich mich wenden: am herrenlosen Grundstück müsse infolge des ruhenden Eigentums eine Eigengrundschuld entsteherr können, denn es bestehe kein Grund, die Grundpfandgläubiger in der Zwangsversteigerung hier günstiger zu stellen als sonst. Ein solcher Grund dürfte doch ht der Tat hier vorliegen, da ja, wenn auch ein ruhen- des Eigentum, so doch jedenfalls kein Eigentümer da ist, dessen Interessen zu wahren wären. Vers, denkt offenbar an den Fall, daß der Eigentümer, der ein Grundstück aufgegeben hat, dann noch eitle Hypothek zahlt. Das wird er natürlich nur tun, wenn er auch persönlicher Schuldner ist. Eine Eigentümer- grundschuld könnte also nur nach § 1163 Abs. 1 Satz 2 ent- stehen : danach stütide sie demjenigen zu, der zur Zeit des Er- löschens der Forderung Eigentümer ist. Tas ist aber der Zah- letide hier eben nicht mehr. Wegen der allzu fürsorglichen Rücksichtnahme aus Grundstücksderelinquenten verweise ich übri- britische V i c ri c 1 i ab r c3[d)r if t. 3. z. Bd. XIII .Soft. 4. r2

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geno aus meine Bemerkungen in der Zeitschr. für Rechtspflege in Bayern 1910 S. 85. Ist die Prämisse des Verfassers von der inhaltlichen Iden- tität der beschränkten Rechte mit Eigenrumsteilen unzutreffend, so ist damit die Lösung des Problems ihrer Entstehung nicht erschwert, sondern erleichtert. An einer Sache können außer dcnr Eigentum als der Totalbeherrschung zugleich beschränkte Lwrrschaftsrechte verschiedenen Inhalts bestehett, deren Ver- hältnis zum Eigentum ein doppeltes ist: das Eigentum als die Totalherrschast enthält die Macht, die beschränkten Rechte zu begründen, die übrigens zum Teil auch anders entstehen können, und entstandenen Partialrechten gegenüber muß das Eigentum, ohne irgendwie in seinem Gehalte beeinträchtigt zu sein, doch im Range zurückstehen, weil sie andernfalls nicht denkbar wären. Vers, hat gerade diesen letzteren Gedanken durch seine Scheidung zwischen dem Rechte und seiner Ausübung und durch die Auffassung des beschränkten Rechts nicht als innere Beschränkung des Totalrechts, sondern als eine von außen an dieses herantretende „Ausübungsschranke" besonders gut herausgearbeitet iS. 33 u. a.). — Es ist nur der Hauptgedankengang des inhaltreichen Buches, der im vorstehenden dargelegt und kritisch erörtert werden konnte. Vers, untersucht im Laufe seiner Betrachtungen noch eine große Zahl vorwiegend theoretischer Probleme all- gemeiner Art. Er nimmt Stellung zur Jmperativentheorie, zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, namentlich auch zu der Frage des Rechts am Rechte. Ich kann ihm hier nicht folgen, wenn ich nicht auf das Buch ein Büchlein pfropfen will. Daß die Einzeluntersuchungen durch die Einfügung derartiger Er- örterungen doch in manchem zu kurz kommen müssen, zeigt sich namentlich darin, daß die Frage nach dem Wesen der Rechte an eigener Sache schließlich ganz zurücktritt. Auch erklärt

Vividi, 1 h' lUicvtvnfluilfl her ''tOfhK-aiioulnnni

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sich wob! dadurch die. eigenartige 2telluuguahme in zwei Eiiizel fragen, auf die noch hingewiesen werden muß. Vers. vertritt die Anschauung, daß die Pfandklage nicht ohne die Forderungs- klage erhoben werden könne (2. 4f>7 und schon 2. 346); er vertritt sie, ohne sich bewußt zu werden, daß er damit völlig allein steht („A. M. anscheinend (!) Eudeuiaun S. 835" — ist das einzige Zitat, das er — 2. 346 — hier bringt). Zur Widerlegung dieser Behauptung ist es wahrlich nicht nötig, erst auf ZPD. 8 25 zu verweisen. Interessanter ist zu fragen, wie Vers, überhaupt zu ihrer Aufstellung gelangen konnte: den Grund bildet offenbar seine Überschönung der akzessorischen Natur der Hypothek, wobei übrigens zu sagen ist, daß auch die durchaus akzessorische 2icherungshhpothek für sich allein ohne gleichzeitige persönliche Klage selbstverständlich enugeklagt werden kann. Überhaupt hat der Versuch systematischer Zusammen fassung für den Vers, den Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Rechten und Rechtswirkungen da und dort etwas verwischt. 2o auch in der zweiten hier noch zu erwähnenden 2telle. In der Lehre vom Wesen der Rechtsausübung iS. 41) führt er aus: „Wird von den Beteiligten nach der Entstehung eines Rechts eine Vereinbarung über die Rechtsausübung ge- troffen, so ist zu prüfen, ob nur die Zulässigkeit der Rechts- ausübung oder auch der Rechtsinhalt geändert wird. BeiLiegen- schaftsrechten muß je nachdem die Vereinbarung formlos oder formell erfolgen." „Formlos oder formell" soll offenbar heißen „ohne oder mit Grundbucheintragung". Das ist aber nicht bloß Form-, sondern 2achunterschied. Die Frage muß richtiger fo gestellt werden, ob eine die Ausübung einer Dienstbarkeit betreffende Vereinbarung zwischen den derzeitigen Eigentümern der beiden Grundstücke nur obligatorisch zwischen ihnen oder dinglich, d. h. auch zwischen den Rechtsnachfolgern im beider- seitigen Eigentum wirkt. Und es ist uwhl nicht zweifelhaft, daß eine Wirkung letzterer Art nur durch Einigung und Ein- 32*

Strohal, Emil, Schuldübernahme. 1910 Hellmann

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Zivilreau.

tragung herbeigeführt werben kann. Ist also eine Wasser- leitungsgerechtigkeit ohne lokale Beschränkung eingetragen, so kann eine bloße „Vereinbarung", daß sic an der südlichen Grenze auszuüben sei, den Rechtsnachfolger nicht binden. Anders ist freilich die Frage, ob er, wenn die Wasserleitung bisher so bestanden hat, ein Verlegungsrecht aus dem allgc meinen Wortlaut der Eintragung heraus ableiten kann. Tie Umgehung der Alternative „persönlich oder dinglich", wie sie sich in den Ausführungen des.Vers, zeigt, ist jedenfalls nicht angängig. Die vorstehenden Erörterungen führten zum Teil zu scharfer Kritik. Aber, wer uns auf so eigenartige Wege führen will, wie Vers, cs tut, muß gewärtig sein, daß wir die Zuverlässig- keit der Wegweiser vorher besonders genau prüfen. Dem Buche bleibt jedenfalls das Verdienst, eine ganze Reihe von Fragen, zum Teil originell, gründlich erörtert, zu ihrer wiederholten Prüfung angeregt und die Versuche systematischer Vereinheit- lichung der Privarrechte bereichert zu haben. Ter noch aus- ftehende zweite Band wird um so größerem Interesse begegnen, als er, namentlich bei der Untersuchung der Fälle einer „Über- lassung der Ausübung", uns zum Teil auf völliges Neuland zu führen verspricht. Heidelberg. Karl Heinsheimer.

2. Emil Ltrohal, Schuldübernahmc. Jena, Gustav Fischer, 1910. 264 2.8°. I. Ein neues Buch aus der Feder Strohals hat von vorne- herein die Vermutung für sich, daß es eine Fülle von inter- essanten Gesichtspunkten bieten werde, auch wenn das gewählte Thema bereits eine reiche Literatur hinter sich hat. Ein Thema dieser Art ist ohne Zweifel die Schuldübernahme. Strohal hat

31 r o h n 1, 3 d u 11 bii b m i a b nt c.

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aus diesem Thema gemacht, was sich daraus machen läßt. Nichtsdestoweniger muß ich gleich an die Spitze meines Re- ferates die Frage stellen, ob der Aufwand von Mühe und Scharfsinn, dem wir in dieser Arbeit begegnen, im richtigen Verhältnisse steht zu der Bereicherung unserer dogmatischen Erkenntnis, die die Arbeit bringen soll. Man klagt in dem letzten Jahrzehnt mehr als sonst über die Weltsrcmdheit unse- rer Richter und macht dafür mehr oder weniger den Rechts- unterrichi verantwortlich. Ob dies mit Grund geschieht, soll und kann hier nicht untersucht werden. Aber auf alle Fälle sollte die Rechtsdogmatik nicht bloß in mündlicher Lehre, sondern auch in literarischen Erzeugnissen sich hüten, welt- fremde Wege zu wandeln. Es will mir fast scheinen, als hätte sich unser Verf. auf solche Wege begeben, obwohl mau es von ihm, der aus der Praxis seinen Ausgang genommen und die Praxis schon so vielfach befruchtet hat, am wenigsten hätte erwarten sollen. Wenn wir den Gedaukengäugen des Vers, folgen, wird sich der eben geäußerte Perdacht begründen lassen. Die Untersuchung beginnt mit K 414 BGB. als dem einfachsten Falle der Schuldübernahme. Sie wendet sich zu- nächst gegen Sohms Thesis in dessen Abhandlung über den „Gegenstand" S. 25: „der Schuldübernahmevertrag ist über- haupt kein Verfügungsvertrag, sondern ein Verpflichtungs- vertrag". Verpflichtungsvcrtrag und Verfügungsvertrag, so meint Verf. (S. 7), seien keine sich ausschließenden Begriffe,, wie die auch dem heutigen Rechtsleben nicht fremde Nova- tion schlagend beweise. Novation mit Schuldnerwechsel sei notwendig immer zugleich Verpflichtung«- u. Verfügungs- geschäft: elfteres für den Schuldner aus der nova obligatio, letzteres auf feiten des seinen Anspruch aus der prior obligatio aufgebenden Gläubigers. Es ist nicht gewiß, ob S. hier absichtlich auf einmal von

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Zivilrectu.

Perfügungsg eschäst anstatt von Verfügungsv ertrag spricht, während Sohm sich des letzteren Ausdrucks bedient hat. Jeden- falls ist S.'s Satz nur richtig in der Fassung ,,Verfügungs- geschäft". In dieser Fassung widerspricht er aber demSohm- schen' keineswegs. Man wird S. zugeben müssen, daß die Aufgabe der prior obligatio eine Verfügung des novierenden Gläubigers über sein bisheriges Forderungsrecht ist. Aber diese Verfügung ist in alle Weite nicht Inhalt der Novationsst i p u l a t i o n , also eines Vertrags: sie liegt vielmehr in dem die Stipu- lation begleitenden animus novandi des Gläubigers und dieses allein. Welche Stellung der neue Schuldner dieser Novations- absicht des Gläubigers gegenüber einnahm, war für die schuld- aufhebende Wirkung der Novation belanglos. So lag in der Novation allerdings ein über die prior obligatio verfügendes Geschäft, aber ein Geschäft nicht mit dem Promittenten der Novationsstipulation, nicht ein Vertrag, sondern ein ein- seitiges Geschäft gegenüber dem bisherigen Schuldner, eine Art einseitig wirksamer Verzicht auf die gegen diesen bestehende Forderung. Ganz ähnlich verhält es sich mit der Schuldüber- nahme nach BGB. §414. Die Verfügung über die For- derung gegen den bisherigen Schuldner liegt nicht in dem Verpfli ch t u ngs vertrag, der mit dem Übernehmer abge- schlossen wird, sondern in der begleitenden Willensäußerung des Gläubigers, daß der bisherige Schuldner frei sein soll. Sohm ist also durchaus im Rechte, wenn er sagt, der Schuld- übernahmevertrag sei kein Verfügungsvertrag, son- dern ein Verpflichtungsvertrag: man könnte der Voll- ständigkeit halber beifügen: ein Verpflichtungsvertrag mit der conditio iuris, daß die Forderung gegen den bisherigen Schuld- ner aufgegeben wird, über diese also in diesem Sinne verfügt wird. Vecpflichtungsvertrag und Verfügung sind demnach allerdings sich ausschließende Begriffe.

Strobal, Schuld Li bcrn alrmc.

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Weil aber die Schuldübernahme nach ß 414 eine Verfü- gung des Gläubigers als conditio iuris enthält, fv ist es gewiß richtig, wenn S. die §§ 1395 u. 1397 BGB. für an- wendbar erklärt auf den Fall, daß die Ehefrau bezüglich einer zu ihrem Eingebrachten gehörenden Forderung einen Tchulb- übernahmevcrtrag nach § 414 abschließt. Man wird auch zu- geben können, daß es „nicht minder sicher ist, daß eine Schuld- übernahme hinsichtlich einer künftigen Schuld jedenfalls inso- weit ausgeschlossen sein muß, als der künftige Gläubiger seinen eventuellen Schuldner von einer ihn treffenden künftigen Ver- bindlichkeit nicht im voraus befreien kann". (S. 8. ) Allein für diesen Satz bilden die von S. zitierten §§ 276 Abs. 2 und § 1614 Abs. 1 (nicht Abs. 2), wie es S. 8 injolge eines Truck- fehlers heißt) keine zutreffenden Belege. Tenn im Falle des § 27<> Abs. 2 würde die Schuldübcrnahme dem Schuldner die „Haftung wegen Vorsatzes" nicht im voraus erlassen: vielmehr würde diese Haftung trotz der Schuldübernahme ent- stehen und als e n t st a n d e n e Schuld von dem Überneh- mer übernommen werden. Tie Entstehung in der Person des vorsätzlich Handelnden ist geradezu Voraussetzung der antizipier- ten Schuldübernahme. Ter § 276 Abs. 2 will ja auch nur verhindern, daß der vorsätzlich Handelnde von vorneherein sich solle darauf verlassen dürfen, daß aus seinem Vorsatz keine Verbindlichkeit entstehe. So wenig § 276 auf den Fall passen würde, daß der künftige Gläubiger erklärt hätte, ein Wechsel- akzept als Erfüllung seiner künftigen Ersatzforderung als Er- füllung annehmen zu wollen, so wenig ist er auf die antizipierte Schuldübernahme anwendbar. In der Tat wäre das ein ganz unpraktisches Er- gebnis, wenn der künftige Ersatzgläubiger verhindert werden würde, sich im voraus einen solventen Schuldübernehmer zu sichern, sofernc der Urschuldner sich in zweifelhaften Vermögens- verhältnissen befindet. § 1614 Abs. 1 aber verbietet den Ver-

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Zwüreüu.

heb: «in Unterhalt für die Zukunft, b. b- auf beit Unterbalrs- anfpruch für bie Zukunft. Ein ioldicr Bereicht läge aber in einem vorsorglichen Schuldübernahmevertrage ebensowenig, wie im Falle bes ß 27(5 Stbf. 2 ein Verzicht auf ben Ersatzanspruch. Der. Unterhaltsberechtigte behält vielmehr feinen Anspruch auf Unterhalt, nur muß er ihn gegen einen neuen Schuldner richten. Ganz sonderbar und aus den ersten Blick kaum glaublich sind die iS. 8 ff. unter III) folgenben Ausführungen, in denen versucht wirb, die Vorschriften unseres bürgerlichen Rechtes über die Wirksamkeit der Verfügungen eines Nichtbe- rechtigten für die in dem Schuldübernahmevertrag steckende Verfügung nutzbar zu machen. S. legt dem Fall zugrunde, daß der bei dem Schuldübernahmevertrag nach § 414 als Gläubiger Auftretende in Wahrheit nicht der Gläubiger ist. Als erster praktischer Fall wird der gedacht, daß ein faJsus, aber durch Erbschein legitimierter heres den Vertrag mit dem Übernehmer schließt bezüglich einer zum Nachlaß gehörenden Forderung. S. kommt zu dem Ergebnis, daß der Erbschaftsschuldner durch den Vertrag frei wird, wenn sich der Übernehmer hin- sichtlich des Erbscheins im guten Glauben befindet. Dieses Ergebnis will S. aus § 2367 BGB. begründen und zwar aus den Worten: „die Vorschriften des 8 2366 fin- den entsprechende Anwendung, wenn .... zwischen ihm ld. i. dem Erbscheinserben) und einem andern in Ansehung eines solchen ld. i. eines zur Erbschaft gehörenden Rechtes) ein nicht unter die Vorschrift des § 2366 fallendes Rechtsgeschäft vorge- nommen wird, das eine Verfügung über das Recht enthält". Der Übernahmevertrag nach § 414 ist, so argumentiert S., ein Rechtsgeschäft zwischen dem Scheinerben und dem Überneh- mer, es ist ein Rechtsgeschäft in Ansehung eines erbschastlichen Forderungsrechtes und es enthält eine Verfügung über dieses

2trohnl, 'riiuirnibcnmlmic.

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Rechl: also muß es unter entsprechender Anwendung des §2366 die Wirkung haben, den bisherigen Erbschaftsschuldner zu befreien. Das i ft ein offensichtlicher Trugschluß. Daraus hätte den Perf. schon die Erwägung führen müssen, daß die §8 2366/7 den Schutz des guten Klaubens derjenigen dritten Personen bezwecken, die sich mit einem durch Erbschein legitimierten Scheinerben im Vertrauen auf den Erbschein in Geschäfte über die Erbschaft einlassen. Dieser Zweck kann in dem voti 2. gesetzten Falle nicht erreicht werden. Tenn wer soll denn hier in seinem guten Glauben an den Erbschein ge- schützt werden? Der Übernehmer hat doch keinerlei Interesse daran, daß er Schuldner des Scheinerben sei. Er kann den: Scheinerben einfach einwenden: Dir schulde ich nichts: denn ich habe Dir versprochen, das zu leisten, was Dir in Deiner Erbeneigenschast geschuldet wird, Tu bist aber nicht Erbe. Hat er aber dem Scheinerben schon geleistet, so hat er ein indebitum geleistet und kann kondizieren. Von der An- wendung des § 2367 kann aber ferner deswegen nicht die Rede sein, weil diese Gesetzesstelle voraussetzt, daß über ein Erb- schaftsrecht verfügt wird durch ein zwischen Scheinerben und gutgläubigem Dritten geschlossenes Geschäft. Durch den Schuldübernahme vertrag wird aber eben über die Erbschasts- sorderung nicht verfügt. Verfügt wird über sie durch den Ver- zicht des Scheinerben, der in dem Schuldübernahmevertrag zum Ausdruck gelangt. Dieser Verzicht ist aber eine Verfügung nicht gegenüber dem Übernehmer, sondern gegenüber dem Erb- schastsschuldner, also ein Geschäft zwischen diesem und dem Scheinerben, nicht zwischen dem Übernehmer und dem Schein- erben. Freilich meint S. (S. 10), die Sache verhalte sich so, wie in dem Falle, wo ein Dritter die Schuld des Nach- laßschuldners an den Scheinerben erfüllt (BGB. § 267). Allein dieser Fall ist durch § 2367 Halbsatz 1 gedeckt und scheidet daher von der Vergleichung aus.

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Es ist auch falsch, wenn S. (2. 10) weiter sagt, die For- derung gegen den Übernehmer steht in dem uilterstcllten Falle zweifellos dem wahren Erben zu, weil sie aus Mitteln der Erbschaft erworben worden ist (BGB. § 2019). Tie For- derung gegen den Übernehmer wäre, wenn sic bestünde, niemals aus Erbfchaftsmitteln erworben, da die Befreiung des bishe- rigen Erbschaftsschuldners nicht Gegenleistung für die Ver- pflichtung des Übernehmers, sondern conditio iuris dieser Ver- pflichtung wäre. Tie Anwendbgrkeit der §§892/3,- 1138 BGB. auf die Schuldübernahme nach § 414 hält S. selbst für aus- geschlossen; desgleichen die Anwendbarkeit des § 407 BGB. Tagegen postuliert er wenigstens eine modifizierte Anwen- dung des § 185 Abf. 1. Die Ausführungen hierüber beginnt 2. (2. 13 s. mit einer Unterscheidung der V e r f ü g u n g s v e r t r ä g e in zwei Arten. Bei der einen Art bestehe die Wirkung der Verfügung in der Person des Verfügenden lediglich in der Einbuße oder Schmälerung eines Rechtes zugunsten des anderen Teils ;z. B. Eigentumsübertragung, Bestellung einer Dienstbarkeit, eines Pfandrechts, einer Hypothek, Zession einer Forderung, Schuld- erlaß); bei der anderen Art werde aber die Einbuße des Ver- fügenden durch eine ihm in anderer Gestalt zukommende neue Rechtsmacht ausgewogen, die zu Lasten des Verfügenden ein- tretende Verfügungswirkung müsse sich hier notwendig mit einem auf Grund desselben Vertrags zugunsten des Verfügenden eintretenden Erwerb verbinden. Solche Verfü- gungsverträgc seien u. a. die Novation, die vertragsmäßige Änderung des Inhalts einer Forderung und die Schuldüber- nahme. Diese zweite Art von Verfügungen sind aber — wie schon oben (S. 2 f.) dargelegt — gar keine Verfügungs ver- trüge, sondern V e rpfl ich tu ng s vertrüge unter der con- ditio iuris, daß der bisherige Schuldner durch einseitigen Akt des Gläubigers befreit werde.

2 tr p ha 1,. ^ cf» u l Mi bc r n a b n u\

4 95 Verieblr in es aber, wenn 3. i;. 14f.i eine i int c n Verschiedenheit zwischen den beide» angeblichen Arten von Versügungsv er t r ä g e n darin erblickt, daß bei der crßeren Art der begünstigte Vertragschließende den ihm angeborenen Rechtserfolg annebmen kann, auch wenn er in der Geschäfts- fähigkeit beschrankt ist (§§ 107, 114 BGB.), bei der letzteren Art dagegen das nicht zulässig ist. In Wahrheit wird nämlich bei der letzteren Art dem einen Vertragschließenden gar kein ihm günstiger Rechtser- folg angeboten, sondern er soll sich einfach zu einer Leistung verpflichten und muß deshalb voll geschäftsfähig fein. Ein gün- stiger Rechtserfolg soll hier eintreten zugunsten eines nicht am Vertrage beteiligten Tritten durch einseitige Verfügung des anderen Vertragschließenden. Ein weiterer Unterschied soll sich nach S. (S. 15) noch bemerkbar machen, wenn die Verfügung von einem Nicht- berechtigten vorgenommen wird. 3. setzt zunächst den Fall, daß der Nichtberechtigte N als Gläubiger auftritt und mit Einwilligung des Berechtigten B (also des Gläubigers) mit dem 4? eine Novation vereinbart, genauer: daß N sich von T ein Schuldversprechen nach § 780 BGB. ausfertigen läßt und daß hierbei mit Einwilligung des B verabredet wird, es solle diese neue Schuld die bisherige Schuld des T an B ersetzen. Die Anwendung des § 185 Abs. 1 BGB. führe hier zu dem Ergebnis, daß N Gläubiger wird, nicht B. Der letztere würde nur dann Gläubiger, wenn • N zu seinen Gunsten sich hätte versprechen lassen, gerade so wie wenn N nicht bloß als Gläubiger ausgetreten, son- dern wirklich Gläubiger gewesen wäre und als solcher zn- gunsten des B noviert hätte (S. 15 f.). Es ist wahrlich schwer zu verstehen, wieso 2. auf die Idee gerät, hier von einem als Gläubiger „Auslretenden" K zu sprechen. B ist ja einverstanden. Also hat man einfach

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eine Novation zwischen N und T auf Grund einer delegatio nominis durch 8 vor sich, man müßte sich denn vorstellen, daß zwar B mit X einverstanden, aber T hievon nichts weiß, sondern den X irrtümlich für seinen Gläubiger hält, in wel- chem Falle dann wieder nicht verständlich wäre, weshalb X oder B den T nicht über die Sachlage ausklären, da dies doch ohne Nachteil für beide geschehen kann. Für noch schwieriger als im eben besprochenen Falle der Novation hält S. die Beurteilung, wenn der als Gläubiger „auftretende" X hinsichtlich der Forderung des B, aber mit dessen Eiwilligung, mit dem Schuldner T eine auf Änderung des Forderungsinhalts gerichtete Abrede trifft oder wenn er mit X als Übernehmer einen Schuldübernahmevertrag bezüglich der dem B zustehenden Forderung abschließt. Hier sei der Abänderungs- bzw. der Übernahmevertrag nicht immer stark genug, um in der Person des X einen An- spruch zu begründen (S. 16/7). In Wahrheit liegt in solchen Fällen die Sache höchst ein- fach: entweder handelt X durchweg als Bevollmächtigter des B in dessen Namen: dann erwirbt er natürlich für B die geänderte Forderung bzw. die Forderung gegen den Über- nehmer; oder er läßt sich selbst auf Grund delegatio nominis von T einen geänderten Schuldinhalt versprechen, bzw. er (namens des B) laßt den Übernehmer X dem B und in eigenem Namen zugleich ex delegatione nominis sich selbst versprechen?) Deshalb macht auch folgender von S. (S. 17) konstruierte Fall keine Schwierigkeiten: B hat eine Forderung gegen 8 und dafür eine Hypothek an dem Grund- stück des E. Unter Einwilligung des B schließt N einen Schuld- übernahmevertrag mit E als Übernehmer, ohne daß B eine Zession seiner Hypothekenforderung an X gemäß § 1154 BGB. vorgenommen hätte. \) Vgl. D. 24. 13, 12: nam celeritate coniangendarum inter se actiopum unam occultari.

^rriHiai, ^cluüDiitu'rnahmc. 4'4i Ädcr bat X namens des B durch den Übernahmcnerirag zunächst für B, kraft delegatio nominis aber sodann für sich die Forderung gegen den Übernehmer E erworben; S ist frei geworden; für die neue Forderung des X gegen E ist die vnvo- thek furrogiert (§ 1186 BGB.). Um dies klarer Hervorrreieu zu lassen, fetzen wir den Fall genau so, wie 2. bei Betrachtung der Novation es getan hat ff. o. 2. 10/11): B hat eine Dar lehensforderung gegen 8. Unter Einwilligung des B läßt X sich namens des B von E als Übernehmer Zahlung verspre chen und zugleich sich selbst novandi causa ein Schuldner svrechen nach § 780 BGB. über die Darlehnssumme von E ausfertigen. Unter besonderen Umständen soll sich nach 2. /2. 17/8) eine besondere Gestaltung ergeben können. Beispiel: B hat seine Forderung dem X nicht wirksam abgetreten, trotzdem aber dem Schuldner angezeigt (BGB. § 409), daß er dem A abgetreten habe. Tann hat A einen Schuldübernahmever- lrag mit X geschlossen. 8. war damit einverstanden. B muß dies nach § 409 gegen sich gelten lassen zugunsten des 8. Da aber die Abtretung nicht wirksam war, so steht der An- spruch gegen den Übernehmer X nicht dem X, sondern dem B zu. Dieser muß sich aber (doch wohl dem 8 gegenüber) so behandeln lassen, als hätte er den Anspruch durch Zession v o n X erworben. Weshalb aber der Anspruch gegen den Übernehmer, der sich dem X verpflichtet hat, nicht diesem, sondern dem B zustehen soll, ist nicht einzusehen. Daß X in Wahrheit nicht Zessionär ist, reicht als Begründung nicht aus. Daraus würde nur eine Üondiktion des B gegen X sich begründen lassen. Der Übernehmer X will Schuldner des X werden sub con- ditione iuris der Befreiung des 8 von X, er verspricht dem X. Woher sollte B Gläubiger des X geworden sein? Weiterhin untersucht 2. die Anwendbarkeit des § 185

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Abs. 2 BGB. auf die Schuldübcrnahme. Er fragt zunächst, ob eine Novation lder Forderung des 8 gegen Si zwischen deni als Gläubiger „austretenden" X und dem X, wen» sie wegen Nichteinwilligung des 13 unwirksam ist, durch W e - n ehm i gung des 8 wirksam wird. S. meint (<2. 19): wenn X wußte, daß N gar nicht Gläubiger des S sei, dann hänge der Eintritt der Novation von der Genehmigung des 8 schlechthin ab und X könne sich nicht darüber beklagen, daß er diese Genehmigung abwarmi müsse. Wenn dagegen X den X für den Berechtigten gehalten habe, dann könne X unmög- lich zngcmutet werden, durch unbegrenzte Zeit im Unge- wissen darüber zu bleiben, ob er aus der novn obligatio haftbar werden wird oder nicht. Nach Analogie der ZK 109, 1713, 1997 müsse man ihm bis zur Genehmigung durch 8 das Wicdcrrufsrccht einränmen. Dagegen ist einzuwendcn: Derjenige, der verfügt hat, ist ja gar nicht X, sondern X und derjenige, zugunsten dessen verfügt wird, ist wieder nicht X, sondern E. Tie Analogie könnte höchstens dazu führen, dem X ein Widerrussrecht zu- zugestehen. Tie Situation des X ist in allen Fällen gleich genügend geschützt durch die ihm von dem Bers. selbst iS. 19 Nr. 20 gegebene peremtorische Einrede. Liegt nicht eine Novation des X vor, sondern ein Schuld übernahmevertrag mit X bezüglich der For- derung des 8, so soll nach S. des letzteren Genehmigung nur dann die Unwirksamkeit der Schuldübernahme heilen können, wenn in ihr zugleich eine Zession der Forderung des 8 au den X enthalten ist (£. 20). M. E. ist der Fall so zu behandeln: Ter Schuldüberneh- mer verpflichtet sich dem X unter der conditio iuris, daß S von X frei wird; ist also ^ nicht Schuldner des X, so wird X nicht Schuldner des X. Kannte aber X die Nichtberechtigung des X, so ist der Sinn seiner Schuldübernahme der: ich verpflichte

rtionui, raiiuDnbiTiiannu'. -199 mich Dem B ai* 2d)ulDübevnehmer. N fnnii m. E. dresmU* nur Die Rolle eilten SteUttcrtreter* De* B spielen und — falls B ihn: die Forderung gegen X verschaffen will — zugleich Die eine* Zessionär* der Forderung de* B gegen X oder auch die eine* Delegatar* bezüglich dieser Forderung. In § 2 der Abhandlung bespricht S. die Auffassung der Schuldübernahme als einer Sondernachfolge in die Schuld, eine Auffassung, die in der Literatur als die herrschende be- zeichner werden darf. Er unterstellt, daß nach dieser Ausfassung die Verpflich- tung de* Übernehmers nicht auf einem Verpslichtungsvertrage, sondern aus einer kraft Übernahmevertrags sich vollziehenden Sondernachfolge in die bisherige Schuld beruhe (S. 2172). Ta möchte ich fragen, ob denn Verpflichtungsvertrag und Übernahmevertrag mit Sondernachfolge Gegensätze sind. Ich glaube, S. unterstellt hier der herrschenden Lehre etwas, was ihr fern liegt. Wenn sie von Sondernachfolge in die Schuld vermittelt durch Übernahmevertrag spricht, so ist sie sich völ- lig klar darüber, daß dieser Übernahmevertrag nichts anderes ist al* ein Verpflichtungsvertrag, jedenfalls da, wo der Über- nahmevertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer geschlos- sen wird. Denn jedermann weiß, daß der Übernehmer vor der Übernahme nicht Schuldner des Gläubigers war. Ebenso ist es jedermann bewußt, daß, wenn der Übernehmer durch die Übernahme Schuldner wird, die Übernahme ein Vertrag sein muß. durch den er sich verpflichtet. Schon bei Gürgens in JheringsJ. 8 S. 271 ff., der nur von Schuldübernahmevertrag zwischen Schuldner und Über- nehmer handelt, wird die Möglichkeit ausgeführt, daß der Schuldner als Vertreter des Gläubigers mit dem Übernehmen den Übernahmevertrag schließt. Der Inhalt dieses Vertrags kann nicht anders gedacht werden, als so, daß in diesem Ver- trage der Übernehmer sich dem Gläubiger verpflichtet.

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Ebenso hat bereits t>. Talpius, wie S. selbst anführt, die Schuldübcrnahme aus eine pronÜ88io des Übernehmers zn- rückgeführt: von Neueren fassen die Schuldübernahme als Ver- sprechcn des Übernehmers nicht nur die von S. angeführten Menzel und Tanz, sondern auch Regelsbergcr (ArchCivPrax. 67 S. --> T ) und v. Blume (JheringsJ. 39 L. 395). Mit der Bezeichnung „Sondernachfolgc in die Schuld" soll also nichts anderes gesagt werden, als daß — wie Blume a. a. ■£. es ausdrückt — der ipateriellc Rechtsgrund der For- derung derselbe bleibt. Man kann darum auch nicht zugeben, daß die Vertreter der Sutzcssionstheorie „unbewußt aus der angenommenen Kon- struktion herausfallcn" (S. S. 22 N. 24), wenn sie von einem „Versprechen" des Übernehmers reden. Man müsse, so fährt S. fort öS. 26ff.) sich zum Zwecke der Erkenntnis des Wesens der Schuldübernahme gegenwärtig batten, daß durch sie nicht nur eine P e r ä n d e ru n g in der Person des Schuldners, sondern auch in dem dem Gläubiger h a f t c n d e n Vermögen e i n t r e l c. Das ist vollkommen zutreffend. Allein wenn S. der herr- schenden Lehre vorwirft, sie schenke diesem Umstande keine Be- achtung, sondern halte die Singularsukzession durch Formeln für begründet, wie: „der juristische Bestand der Obligation erfahre keine Änderung" und dgl., so ist das nicht begründet. Man vergleiche .statt aller Windschcids Pandekten II 8 338 Note 4: „Die Obligation erleidet .... wenngleich keine Ände- rung ihres juristischen Bestandes, doch möglicherweise eine be- deutende Änderung ihre ökonomischen Wertes". S. wendet sich bei dem Kampfe gegen die erwähnten For- meln n. a. auch gegen die Annahme üipps (bei Windscheid II. Zus. I Nr. 2 zu § 251), daß Schuldübernahme bezüglich dinglicher Ansprüche möglich sei. Ter Eigcntumsan- spruch auf Herausgabe z. B. könne sich doch nimmer nur

^ t r o l m i, ^dnilDiibcrnaUiiic.

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gegen den B e sitze r richten, daran tönne Duicl) Rechtsgeschäft nichts geändert werden (2. 27/8). Es handelt fiel) aber, so scheint mir, bei dieser Frage gar nicht darum, ob die Ding licht eit des Anspruchs auf .verausgabe erhalten bleiben tönne oder nicht. Man muß vielmehr so formulieren: Ist es möglich, daß der aus dem Eigentum entsprungene Anspruch auf Verschaffung des 2achbesitzes gegen den jetzigen Besitzer auf- gehoben wird dadurch, daß ein Nichtbesitzer gegenüber dem Eigentümer sich verpflichtet, ihm den 2achbesitz zu verschaffen? Was dieser Möglichkeit im Wege stehen sollte, ist bis auf weiteres nicht zu ersehen. Daß eine Lchuldübernahme bezüglich des Grundbuchbe- richtigungsanspruchs nicht zulässig sei, ist richtig. Das liegt daran, daß der Übernehmer hier etwas Unmögliches versprechen ivürde, nämlich: „die Zustimmung des durch die Berich tigung Betroffenen zu erteilen". Richtig ist ferner, daß der dingliche Anspruch ans vnoothek oder aus Grundschuld auf Befriedigung aus dem be:astereil Grundstück der 2chuldüberliahme unzugänglich ist. Ter Grund ist der gleiche, lvie im vorigen Falle. Tenrl der Übernehmer ivürde versprechen, daß er die Befriedigung aus dem belasteteteii (Grundstücke dulden wolle, während er als Nichteigentümer diese Duldung wirksam nicht prästieren kann. In gleicher Weise ist die Lchuldübernahme bei persönlichen Ansprüchen zu beurteilen, die sich gegen den Lachbesitzer als solchen richteil i BGB. M 800 1.0» - s. 2. 29 'Ar. 2 . Wenn 2. (2. 29 Nr. ih es für die 2chu!düberilahme als irefentlich erklärt, daß das „Wofür" der vaftung des Über- nehmers durch die Uausalbeziebung zwischen Gläubiger und Atrschuldner gegeben sei, so ist ihm hierin bedingungslos beizu- stimmen: es ist aber auch nicht anznnehmen, daß jemals die- ses Merkmal von jemand bestritten worden sei. K r i t i i a> e B i e rteljavr e s s di i i r i. a. ^Xlil Scn 4. oo

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oioilreclit.

Xö^jc-bc gilt von dem £aae (2. 30 lit. b), dag (Gegen- stand der Schuldübernahme auch eine Bereicherungsschuld sein könne. Dast hiebei sich eine „eigentümliche" Rechtslage ergebe, infoferm der Übernehmer für verausgabe einer Bereicherung ans seinem Vermögen hafte, obwohl die Bereicherung sich im Vermögen des Altschuldners befinde, kann nicht zugegeben wer- den. Die Rechtslage hat gar nichts „Eigentümliches". Die Bereicherung des Altschuldners .bestand in einem gewissen Ge- genstände, sagen wir x. Der Altschuldner war also schuldig, x herauszugeben. Statt feiner soll jept der Übernehmer schul- dig sein, x herauszugeben. Weltfremd ist die iS. 32 lit. e) gemachte Unterscheidung, ob die Übernahme der Verpflichtung aus einem Schenkver- svrechen nach § 518 Abs. 1 beabsichtige, dast der Übernehmer selbst statt des Altschuldners Schenker fein solle oder ob der Altschuldner Schenker bleiben und nur votl seiner Schuld befreit werden solle. Ersterenfalls wird man von einer Schuld Über- nahme im praktischen Leben gar nicht sprechen. Der Vorgang wird sich vielmehr so vollziehen, dast der Beschenkte dem Erst- schenker die Schenkungsschuld erlästt unter der Bedingung, dast der Zweitschenker ihm ein Schenkungsversprechen bezüglich des gleichen Gegenstandes leistet. — Nach Erörterung solcher Einzelfragen geht S. iS. 34ff.) zur Prüfung der Gründe über, mit denen die Theorie der Sondernachfolge in die Schuld gerechtfertigt zu werden pflegt. In erster Linie ist das die Erwägung, dast doch kein An- stand genommen wurde, von einer Nachfolge in die Schulden durch Erbgang zu sprechen. Sei hier eine Lostrennung der Schuld von der Person des Schuldners möglich, so könne füg- lich die gleiche Möglichkeit für die Singularsukzession nicht be- stritten werden. -

rtriMml, ^dtnlDiibernaUme

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2 rutbet es tieruuntberiich, das; man hierauf bisher die richtige 'Antwort noch nicht gegeben habe. Sie behebe einfach in dem .vuimuhs aus die große Verschiedenheit beider Tvälic. Beim Erbgange hafte dem (Gläubiger nach une vor das g 1 e i ch e Vermögen, bei der Sondernachfolge werde das bisher haftende Vermögen haftungsfrei, statt dessen hafte das Vermögen des Übernehmers. Matt kantt ohne weiteres zugeben, daß diese Verschieden- heit der JyäUc der rechtspolitische Grund seit! kann für Be- deuten eines 0>)esestgebers gegen die Zulassung der Schuld- nberuahmc. Oiegen die Auffassung der zugelassenen Schuld- Übernahme als Soudernachfolge wird sich die Verschiedenheit nicht verwerten lassen. Wenn beim Erbgang eine Nachfolge in die Schuld ftattfinbet, weil der Erbe die Erbschaft als haftendes Vermögen erlangt, so findet sie bei der Schuldübernahme statt, unui der Übernehmer sein Vermögen als haftendes Vermögen dem bisher haftenden Vermögen des Altschuldners substituiert, eine Hastungsnachsolge seines Vermögens eintreten läßt. Zn zweiter bitite verweist die herrschende Lehre aus die Analogie der Zession, dagegen wendet sich S. - S. 30 ff.; mit dem Bemerken, das; die Person des Schuldners eilte ganz andere Bedeutung für den Gläubiger habe, als die Persott des Gläubigers für den Schuldner, weil durch die Persott des Schuldners dem Gläubiger die Haftung des Schuldnervermögens vermittelt werde. Das ist nicht zu bestreiten, hat aber mit der .Nonstruktions- frage nichts zu tun, kann vielmehr nur für den Gläubiger eine Erwägung bilden, ob er sich aus die Schuldüberttahme ein- lassen will oder nicht. Tie Veränderung, die itt der Lage des Gläubigers durch die Schuldübernahme eintritt — Enthaftung des Altschuldner- vermögens und Verhaftung des Übernehmervermögens — ist, wie S. selbst aussührt eine Zolg e des Umstandes, daß an die

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;-;umrerii:

Stelle bei P e r vs 1 ich t u u g des Altschuldners Die des über neluncr* tritt. Darüber, ob jener Umstand selbst Sonder n a ch s o 1 g e in die V e r v f1 i ckr t u n g sein könne oder nicht, kann uns diese Iolge gar nidirc- sagen. II. iDcit seinen bisherigen Ausführungen fühlt sieh S. auf dem Boden der „germanistischen Lehre von Schuld und 5? a f t u n p" Er will in einem besonderen Abschnitte ('§3 S. 44 ff. die dogmatische Verwertung dieser „bedeutsamen" Lehre ver- suchen. In diesem Versuche erblicke ich ein nicht zu unterschätzen- des Verdienst der vorliegenden Arbeit. Er ist der erste i, in der Literatur unseres bürgerlichen Rechtes nach dieser Richtung unternommene Versuch und er ist zu begrüsten deshalb, weil er, freilich sehr gegen seine Intention, den Beweis erbringt, daß die „bedeutsame" Lehre, für die dogmatische Erkenntnis völlig wertlos ist.-'- Dieser Nachweis muß als sehr be- deutsames Ergebnis begrüßt werden. Tenn unsere Dogmatik wird dadurch — hoffentlich nicht allzu spät — von ganz un- nötigem Ballast gekünstelter Vorstellungen, die insbesondere den Studierenden die Köpfe zu verwirren drohen, befreit werden. Wenn behauptet wird, nach der Auffassung des altgerma- r! Einen zweiten unternimmt v. Schwerin f 3diulb und Haftung im geltenden Recht!. Über diesen möchte ich mich lieber nicht äußern. *) Das sage ich von der „germanistischen" Lehre. Ich sage es nicht von der Haftungslehre des Romanisten Brinz (Lehrb. der Bandelten 2. Aufl. W 206 ff.), der in der obligatio einen Zustand der rechtlichen Gebundenheit (vinculum iuris) erblickt, aus dein sich „3chnld" bzw. ,.Ver- bindlichkeit" entwickeln können, aus Grund dessen — bei Personalobligation — sich ein „Müssen" des Obligierten ergibt, der daher die Naturalobligation als eine „unvollkommene" Obligation erachtet. Diese Brinzsche Lehre, deren Bedeutung ich s. Z. — wenn auch, wie ich mich später überzeugte, etwas überschätzend — betont habe OtrVISchr. 37 3. 68 fr- entspricht — von der Sachenhastung abgesehen — der Auffassung, die dem jetzigen deutschen bürgerlichen Rechte in dem Begriffe des ..Dchuldverbältnisses" (BGB. § 241! zugrunde liegt.

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2 r roh aI, ^cluiIDiiDernalime. niidn'if ^it'ditcv gäbe e* nicijt nur auf Der Sdmituuu foitbcrit auch auf der Gläubiger feite eine Schuld und von dieser Schuld auf der Gläubigerseite sei auszugehen, um zur Einsicht in das Wesen des Unterschiedes von Schuld und Haftung zu gelangen, so möchte ich entgegenhalten: Es bandelt sich hiebei um nichts weiter als um Worte, um Terminologie. Diese Terminologie gehör: nicht bloß dem a L t g e r m a u i s ch e n Rechte an: sie hat sich bis hinein in das 10. Jahrhundert erhaltend) Aus diesem Sprachgebrauch folgt für das Wesen von Schuld und .Haftung gar nichts. Wenn es Fälle gab, wo von einem Schuldner im Sinne unseres heutigen ,,Gläubiger" die Rede war, ohne das; ihm ein Perfol guugsrecht gegen einen Schuldner im Sinne unseres heutigen ,,Schuldner" zufraud, so war in solchen Füllen der Zustand gegeben, den die Römer als obligatio lantum naturalis bezeichnet haben, insoferne dieser Zusrand dem Bekommensollenden irgendwelche Rechte — ab- gesehen von einem Bersolgungsrechre - gewährte. Tat er dies nicht so wäre die Bezeichnung des Zustandes als einer cl) u 1 D nicht mtr ein l e e r e s, sondern auch ein v e r )v i r r e n - des Wort geivesen und wir hätten alle Ursache, von einem der- artigen Schuldbegriff bei juristischen Untersuchungen völlig abzusehen.-) Hast u n g ist freilich ein „Zustand des Eingefeptseins, des Einltehens. Gutstehens für eine Schuld", sie bietet freilich dem 0 Rgl. tllmer Gesetze um 1400 und von 1565 in meiner Abb.: ^ur Oieschichte des Nontursrechtes der Reichsstadt Ulm 2.31, 32, 58: ferner (rin träge in Augsburger Oierichtsbüchern von 1490, 1522 in meinem Nonkuro- reein der Reichsstadt Augsburg 2. 67 Note 5 zu 2. 66 und 2. 65 0 4 ff. v. o. der A li g s burge r Rechtssprache tenn auch der Ausdruck „Gelrer" sowob! für 2dnilbner wie für ONäubiger vor. «Pgi. m ei ne Nonknrsrecht der Reichsstadt Augsburg 2. 36 Z. 11 v. o. und Z. 4 v. n., 2. 57 Z. 18 v. o., 2. 45 Z. 8 und 18 v. o.> und wird gleichzeitig mit debito und creditor übersetzt. *) B r i n z in den Göttinger Gelehrten Altzeigen 1885 2. 525.

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^iinlredir.

©laubiger eine „Garantie für die Erfüllung der schuld uiw.". Darum hat man längst vor der grasten germanistischen Ent- deckung sich der Wendung bedient, dast der Schuldner mit seinem ganzen Vermögen für die Befriedigung des Gläubigers h a f - t e t,. dast der Bürge für die Hauptschuld, dast das Pfand für die Pfandfchnld haftet. Daß aber derjenige haften könne, der nicht schuldig ist, ist eine petitio principii. Wer mit seiner Person oder mit feinem Vermögen für die Schuld eines anderen einsteht, ist Eventnalfchuldner. Er ist verpflichtet, für den Fall, dast A feine Schuld nicht erfüllt, das von A Geschuldete oder einen Ersatz hiefür zn leisten und haftet dafür mit Person oder Vermögen. S. schreibt allerdings eine große dogmatische Bedeutung vor allem der Glänbigerfchuld in dem oben skizzierten Sinne zu. Auffallenderweife mnst er sich, um diese Bedeutung zn demonstrieren, sofort in Widerspruch mit feinem germanistischen Gewährsmann I fetzen und leugnen, dast jede Haf- tung das Vorhandensein eines Schuldners vorausfetzt, der etwas leisten soll. (S. 52.) In den Fällen der reinen Sachhaftung handelt es sich nach S. um ein bloßes Be kommen sollen (Glän- bigerfchuld), nicht auch um ein Leistensollen. Ich stimme mit S. überein. Aber eine Gläubigerschuld scheint mir hiezu ganz unnötig. An Stelle der Glänbigerfchuld setze ich das dingliche Recht des „sogenannten" Gläubi- gers. Der sog. Grundschuldgläubiger z. B. hat das dingliche Recht, ein bestimmtes Grundstück zwangsweise versteigern zn ') Der übrigens selbst für die Scheidung von Schuld und Haftung nur eine historische Bedeutung in Anspruch nimmt: v. A m i r a, Nord- germanisches Obligationenrecht. II. S. 76: „Nun soll gar nicht geleugnet werden, dast die (Brinz'schei Auffassung der Schuld als Wirkung der Obligation ein klarer und verständlicher Gedanke ist. Um so ernstlicher ist zu fragen, ob dieser Gedanke im historischen, hier im nordischen Rechte wiederzusiuden sei".

rtvohal, 8dnüMiiicniai);iu-.

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lassen, um sich eine Geldsumme aus dem Erlöse zu verschaffen, uin sie zu ,,bekommen": Der E i g e n r ii ni e r, der Interesse darall bat, die Versteigerung abzuwenden, kann sie abwenden, wenn er die in dem OUmndbucheintrag bezeichnete Geldsumme dem Berechtigten leistet. Will man diesem dingliche Recht ein B e k o m m e n s o l 1 e n des Berechtigten nennen, so ist dagegen nichts weiter einzu- wenden, als daß es unzweckmäßig ist, neue Bezeichnungen ein- zuführen, wo man mit den eingebürgerten gut auskommt. Man empfindet doch auch nicht das Bedürfnis, vom Rieß brauchsberechtigten zu sagen, daß er die Nutzungen der Lache bekommen soll. Er ist kraft seines dinglichen Rechtes be- fugt, sie sich zu nehmen. So auch der Grundschuldgläubiger. Denn wenti 8 1101 davon spricht, daß aus dem Grund- stücke zu zahlen ist, so meint er mein, daß ein Schuldner zahlen müsse, sondern — wie § 1147 deutlich sagt — daß das VoUßreckungsgericht aus dem Erlöse zahlen soll, daß m. a. W. der ,,(Gläubiger" sich die bestimmte (Geldsumme selbst verschaffen darf durch Vermittlung des Voltüreckungsgerichtes. Vollkommen einverstanden bin id) nnt S., wenn er«S.57f.s in dem Ialte wo jemand dafür einsteht, daß ein durch mensch- liches Tun oder Unterlassen nicht herbeinihrbarer Erfolg eintrete, nicht .Haftung für fremde Schuld, sondern Haftung für eigene Schadensersatzschuld erblickt, nur iß nicht einzusehen, weshalb dies anders sein soll, wenn jemand für die Schuld eines andere!- einsteht: auch hier schuldet er eben das wofür er Hafter, nämlich das Surrogat für die von dein anderen nicht erbrachte Leistung, zu dem er sich eventuell verpflichtet hatte. Auch der sog. Selbstbürge des altgermanischen Rechts, von dem iS. 50) sagt, daß seine Haftung dem Gläubiger ge- rade das, was er bekommen soll, n i ch t verschaffte, war nichts anderes als ein Schuldner der Ersatzleistung für den Iall, daß er eine andere Leistung nicht bewirken würde.

;>i mireciii

5us

war nictu anderem, alc- wenn im heurigen Recine £ ^44 Ätbs. 2 BGB.» jemand eine ,,3trase" versvrichr für den Fall, daß er eine Handlung vormmmt oder unterläßt. 5dier wird primär gar nichts geschuldet, sondern nur unter der Be- dingung de§ bestimmten Handelns oder Unterlassene. Eo versteht sich, daß ich mit 3. iS. 5Hf.) auch den Bürgen dee heutigen Rechts für einen modernen 3 ch u 1 d n e r hatte und mit 3. iS. 60) der Meinung bin, daß nach heutigem Rechte jeder 3chuldner hastet und jeder' Dastende schuldet, daher auch für Natural s ch u l d e n im heutigeu Recht keilt Raum in. Troß Ablehnung so vieler germanistischer Auffassungen hält 3. (3. 61 ff.) den dogmatischen Ertrag der germanistischen Lehre doch noch für recht erheblich. Wir wollen sehen, lvie sich^ damit verhält! 1. Es soll auch im heutigen Rechte G l ä u b i g e r s ch n 1 - den geben, d. h. Fülle der rechtlichen Bestimmtheit eines gläubigerischen Bekommensollens ohne 5d a s t u n g. Ein völlig zweifelloser Fall soll gegeben sein beim Tar- te h e lt mit der Bestimmung, daß der Geber die Rückzahlung nicht fordern dürfe, jedoch an nehmen werde. Tas ist m. E. nicht nur kein zweifelloser Fall des Bekommensollens ohne Haftung, sondern ein Beleg dafür, zu welch weltfremden Vorstellungen die Theorie dieser Gläubigerschuld ohne Haftung genötigt ist. Wo in aller Welt wird ein Tarlehensvertrag der be- schriebenen Art Vorkommen? Und wenn dergleichen vorkäme, so wäre es kein Darlehen, sondern eine 3chenkung. Ganz verfehlt ist es, hier die Grundlage für eine Haftung finden zu wollen (3. S. 62.) Wenn wirklich nach einem der- artigen Vorgänge der Empfänger der hingegebenen 3ummen sich klagbar zur Rückzahlung verpflichten würde, so läge darin ein 3 chenkversprechen seinerseits. Wenn aber ein Dritter dem Geldgeber in solchem Falle für sein „Bekommensolten"

■Hui'!:!

ein Brand gäbe oder sich a\v Burge obiifiterte, so waren in Ermangelung einer Forderung bzw. einer Verbind! im keil die Verpfändung oder die Verbürgung wirkungslos BGB. §8 1204, 765). dl och weniger verständlich ist Mir, wie 2. (2. 62 r.! fin seine These sich aus die Verwirkung der Haftungsbeschränkung durch den Erben berufen zu können glaubt, der mit Vermächt- nissen belastet ist, welche den Wert des Nachlasses übersteigen. Der vermächtuisbelastete Erbe ist eben 2 ch u l d u c r des Bedachten: weil er dies ist, haftet er ihm auch mit seinem Ver- mögen. Doch kann er seine Haftung beschränken aus das er- erbte Verniögen, wenn er ein gewisses Verhalteii beobachtet: wenil nicht, so verliert er dieses Beschräntungsrecht. Gruiidlage seiner .Haftung ist in beiden Fällen die ererbte Schuld. Tie verjährte Schuld ist ohne Zweifel geeignet, die Grundlage einer Haftung zu bilden iS. 63): aber das erklärt sich höchst einfach daraus, daß sie nicht ausgehört har, eitle Schuld zu sein, aus der der verklagte Schuldner sogar ver^ urteilt werden must, wenn er die Einrede der Verjährung nicht vorschützt. Irrtümliche Leistung oder Anerkenntnis oder Sicherung könnten allerdings auch bei Erzeptionsmästigkeit der Schuld sonst kondiziert werdell. Tast es das Gesetz für angemessen hält, für die Einrede der Verjährung eine A u s n a h m e zu machen, kann nicht gegen das Vorhandensein einer Schuld verwertet werden. Die gegenständliche Beschränkung persönlicher Haf- tung < Hauptfall: die Beschränkung der Erbenhastungl bedeutet eine Einrede des Schuldners. Die „Einreden" des Schuld- ners kann der Regel nach der Bürge, Psandbesitzer geltend machen. Ausnahmsweise soll dies nicht gestattet sein bz. der Einrede der beschränkten Erbenhaftung. Also besteht die Schuld des Erben als eine Schuld ohne Einrede im

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Zivilrecht.

Verhältnis zu.Bürgen und Pfandbesiuer 88 768, 1107, 1211), als eine Schuld mit Einrede für den Erben selbst, immerhin ist eine Schuld des Erben da. 2. Der gemeinrechtlichen Doktrin macht S. den Borwurf, sie' habe die Frage wie und womit dem Gläubiger für das, was er bekommen soll, gehaftet wird, meist aus sich beruhen lassen und so das Wesen der Obligation verkannt. Die Wahr- heit ist, das; sich wohl kein gemeinrechtlicher Schrift- st e l l er darüber u n k l a r 4 e w e s e n i st, daß der Schuldner regelmäßig mit seinem ganzen Vermögen für seine Schuld harret, daß es aber auch Fälle der beschränkten Haftung gibt (beneficium inventarii). Daß aber die gemeinrechtliche Doktrin das Wesen der Obligation in der Verpflichtung erblickt und die Reali- sierung der .Haftung als eine Aufgabe des P r 0 z e ß r e ch t s behandelt hat, kann man nur mittels pcliiiu principii eine Verkennung des Wesens der Obligation nennen. Tie Frage Windscheids (Pandekten II £ 250 Ar. 2 a. E.- zu der Bemühung, eme Lehre von der Haftung herauszu- arbeiten 1 „Ob wohl die angespannte Gedankenarbeit, die aus diese Untersuchungen verwendet worden ist, eine entsprechende Frucht gebracht hat?" ist heute mehr berechtigt als zur Zeit da sie gestellt wurde.1) Daß das BGB. Hastungsbestimmungen enthält, die ohne Auseinanderhalten des Wofür und des Womit der .Haftung gar nicht verstanden werden können, soll nicht geleugnet werden. Allein daß man das Wofür und das Womit nicht von j e h e r auseinandergehalten habe und daß zu dieser Auseinanderhal- tung die Theorie eines Schuld und Haftung trennenden Obliga- tionsbegriffes nötig sei, kann nicht zugegeben werden. 3. jegt auch ,st r ü cf nt a nns überzeugende Nussichruugen iu IheriugsI. 57 3.7 ff. und v. T u b r, Der aUgelneine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts L 3. 109 Nr. 2.

2 m> 1) a i, 2 cl i n 1M i b m i a t) i n e.

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3 'M* eine Erscheinung von ,,besonderer" Bedeutung er- achtet es S. >2. 66 f. -, das; dasjenige, was ein Gläubiger be- kommen soll, sebr oft auf einen anderen Tatbestände beruht, als die .Haftung für dieses Bekommensollen. So beruhe die Haftung des Erben für die Erblasserschulden mit dem Nachlaß auf der Univerfalfukzession. Wie sich die Haftung im einzelnen gestalte, beruhe aus besonderer Regelung. Es entständen auch infolge des Todes eines Menschen manche Verbindlichkeiten, für die der Verstorbene nicht haftete u. dgl. m. (S. 67). Als ob man dies alles nicht längst gewußt hätte, ehe noch an die Unterscheidung von Bekommensollen und Leistenfollen irgend jemand gedacht hat! Sehr lehrreich soll die Gestaltung der Haftung für die Pflichtteilsergänzung fein iS. 67 f.). Worin aber das Lehrreiche daran bestehe, wird dem Leser vor- enthalten. Man sieht auch nicht ein, was für die dogmatische Be- deutung der Lehre von Schuld und Haftung daraus soll ge- folgert werden können, daß es Fälle gibt, wo es noch vorläufig ungewiß ist, ob jemand für einen möglichen Schaden aufzu- kommcn hat (faisus procurator, Schwebe der Genehmigung) und Fälle, in denen das Gesetz bestimmt, an welches Vermögen sich der Gläubiger einer Ehefrau halten kann, oder daß ein nach 8 313 ungültiger Vertrag konvaleszieren kann durch Auf- lassung und Eintragung. Zudem ist es nicht einmal richtig, wenn S. (S. 69) u. a. bemerkt, daß bei gesetzlichem Güterstande die Ehefrau aus ihrem Verpflichtungsvertrage nur möglicherweise (81412 BGB.) auch mit ihrem eingebrachten Gute haftet. In Wahr- heit haftet sie mit ihrem ganzen Vermögen: nur braucht sich ihr Mann die Nutznießung und Verwaltung ihres Einge- brachten nicht immer entziehen zu lassen. 4. Tie in einem gegebenen Moment bestehende Gestaltung der Haftung für ein sich gleichbleibendes gläubigerisches Be-

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^iuii redit. ionnnenioilen tonne nach den verschiedensten ^)iid)tunßcn lün Veränderungen erfahren (8. TOf.j. Wer möchte dies in 2lbrede stellen? Wer aber anch möchte ernstlich behaupten, daß jene möglichen Veränderungen sich dem Verständnisse derjenigen entziehen, die nicht an die Notwendigkeit der Scheidung von 8chnld und Haftung tn Sbligationsbegrisfe glauben? Ja! e«? ist möglich, daß von vorneherein einem Gläubiger für seine Forderung mehrere Schuldner so hasten, dast er bis zu seiner Befriedigung sich an alle halten kann - Gesamtschuld s. Dann kommt man doch mit dem bisherigen Begrifssvorrat sehr gut ans: der Gläubiger hat die ganze Leistung von jedem Schuldner zu fordern, jeder Schuldner schuldet die ganze Lei- stung. Wird der Gläubiger nicht befriedigt, so kann er jeden einzelt! und alle zusammen verklagen und gegen alle vollstrecken. Es ist ferner möglich, das; eine Gesamtgrundschuld besteht. Tann hat der Gläubiger ein Sachenrecht an mehreren (Grundstücken des Inhalts, das; er sich durch Versteigerung aller eine bestimmte Summe verschaffen kann und das; die Eigen- tümer der belasteten Grundstücke diese Rechtsausübung durch L e i st u n g der Summe abwenden können. Wird der Eigentümer der belasteten Sache noch persön- lich verpflichtet zur Zahlung der nämlichen Summe, die sich der Berechtigte kraft der Grundschuld verschaffen darf, so kann sich der Berechtigte jetzt natürlich wegen seines Forderungs- rechtes an das ganze Vermögen seines Schuldners halten. Das ist genau so, wie in dem Falle, da nicht der Grundstücks- eigentümer, den S. (S. 70 Z. 17 s. v. o.) allein meint, sondern ein Dritter sich persönlich zur Zahlung der Grundschuldsumme verpflichtet. So läßt sich für alle weiteren, von S. iS. 70f. j ange- führten Veränderungen der Haftungsgestaltung eine durchaus verständliche Formel finden, ohne daß man zur Gläubigerschuld und zur Haftung zu greisen braucht.

HiroPui, HaralDiU'crnam»;-;. <j1 r>. "UiK' jeder Haftung, ntcim 2., ergib! ncli nn iu s o n dere * Recht de.s (üläubtgers, das nicht nur durch das Wofür. sondern auch durch das Womit der Rastung t'arat'reri sierr wird, aus der Sachhaftung ein Sachenrecht, aus der ver söulichen Haftung ein Forderungsrecht. Bei Mehrdeir von Hai rungeit für dasselbe Bekommensollen, erwächst dem Gläubiger je ein besonderes Recht. Demgemäß muß auch, wenn an die Stelle einer bisherigen konkreten Haftung für gläubigerisches Bekommensollen eine andere .Haftung tritt, das Recht des Gläubigers aus der neuen Haftung ein anderes fein als dasjenige, welches ihm aus der früheren Haftung zukam > 72 f.}. Oiiod erat demonstrandum! Tenn 2. braucht diese Be- weisfübrung, um der Schuldübernahme die Sukzessionsaualirät abzuertennen. So viel Schweißes war die ganze Frage der Sukzession in die Schuld überhaupt nicht wert.T» Aber wenn auch, so wird man geneigt sein, die ganze Beweisführung als mißlungen zu erachten. Tie bisherige Auffassung der Obligation wird einfach die obigen Sätze S.'s umkehren und dadurch mindestens ebenso verständlich machen: „Aus jedem F o r d e r u n g s r e ch t des Gläubigers ergibt iich ein besonderes Wofür der Haftung. Turch diefes Wofür individualisieren sich die Forderungsrechte. Tas- selbe Vermögen haftet für jedes einzelne. .Hat jemand nur ein Sachenrecht auf Verschaffung von Geld aus einer Sache, so hat er k e i n Forderungs re ch t. Hat er ein Forderungs- recht aus dieselbe Leistung gegen mehrere, so sind dies mehrere F o r d e r u n g s r e ch t e, die notwendig mehrere .Haftungen zur Folge haben. Tritt an Stelle des Forderungs- rechtes gegen A ein Forderungsrecht auf dieselbe Leistung gegen B, so hat sich wohl die Person des Schuldners, aber nicht der Inhalt des Forderungsrechres geändert/' X’ Bg!. Strolml felbfi 78.

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Zivilrecht.

2. vergleicht die privative Schnldübernabme mit dem Falle, daß eilt mit B)rundschuld belastetes Grundstück x voll der Grundschuld entlastet und dafür ein Grundstück y mit ihr belastet wird. Zo wenig Pier das Recht des U)rnndschuldgläubi gers- an y dasselbe sei, wie das an x war, so wenig bleibe nach der Schuldübernahme das Recht des Gläubigers gegen die Über- nehmer dasselbe, das es gegell bcu Altschuldner lvar (^. 7:->). Tiefer Bergt eich hinkt. Tenn die Gruitdschuld Nt eilt Sachenrecht, das sich durch, die Sache, an der es bestellt, individualisiert. Tas> aber das F o r d e r u n g s r e ch t durch das Bermögelt des Schntdlrers sich nidtvidualisiere, ist ja das Uicma pro- bandum. Man kann es aber durch den Vergleich mit der Grund- schuld ebensowenig beweisen, wie man es dadurch konnte, das; malt dartill, es sei eine andere Grunddienstbarkeit, wenn die Grunddienstbarkeit am Grundstück x vereinbarungsgemän auf geboben und durch eine solche gleichen Inhalts am Grund- stücke y ersetzt worden ist. 2. lvilt übrigens die Probe auf feinen Satz, daß das Recht gegen Den Übernehmer der Schuld ein anderes ist als das gegen den Altschuldner ans folgende Weise liefern: Wenn B die Schuld des A übernimmt, so hastet dem Gläubiger jetzt statt das Vermögen des A das des B. Würde darin wirklich eine Sondernachsolge des B in die Schuld des A liegen, so müßte, rvenn A jetzt den B beerbt, die Haftung des A die nämliche sein, die sie v o r der Schuldübernahme war. Und doch verhält es sich ganz anders. A hastet jetzt — wenn er nicht die 5?as- tungsbeschränrung verwirkt hat nur mit der Grbschast des B, nicht mit seinem ganzen Vermögen. Tabei übersieht 2., daß niemals jemand behauptet hat, durch die Schuldübernahme vollziehe sich eine Sondernachsolge in die Rastung womit, sondert! in die Rastung lv o -

csdni!tM!bcnial]iiu\

515

-trom

Tür. Daß Der Haftung ,,tvomtt" aber zum Beg risse der Schuld gehöre, das ist ja eben der Streitpunkt. Mau tann der Probe SAs einfach entgegensetzen: Ter In- halt der Schuld bc* A ist jetzt allerdings der nämliche wie vor der Schuldübernahme des B. Ob es dem Gläubiger ge- lingen wird, von A aus dem Irschen Nachlaß Besriedigung zu erlangen, ist eine Frage für sich. Taß ihm dieser Nachlaß und nur dieser hastet, ist eine Folge davon, daß die Schuld von A aus B übergegangen war. Das kann für den Gläubiger ein Nachteil, es kann aber auch für ihn eilt Vorteil sein, Letzteres, wenn A insolvent, der Nachlaß des B solvent ist. keinesfalls ist es berechtigt, deshalb der gemeinrechtlichen Lehre den Vorwurs der Ausbildung eines sormalistischen, blut- armen, inhaltslosen Obligationsbegrisses zu machen, weil ne das .Haftungsobjekt aus dem Begriffe ausscheidet. Was sollte daran formalistisch sein, wenn sie sagt, der Schuldner sei ver- pflichtet, eine bestimmte Leistung an den Gläubiger zu be- wirken ? Und wieso fehlt es an Blut und Inhalt, wenn sie ferner sagt, daß der Schuldner nach seinen Mitteln gezwungen werden tarni, seine Verpflichtung zu erfüllen? Sagt etwa S. etwas anderes? Und sagt er nicht am Ende selbst, daß der altgermanische Obligationsbegriss ein unfertiger war iS. 77 s? Das angebliche Verdienst der germanistischen Lehre, die Haftung in den Mittelpunkt des Schuldrechts gestellt zu haben, ist nicht hoch einzuschätzen. Tie .Haftung ist ein an- derer A u s druck, nicht mehr, für das, was die gemeinrechtliche Toktrin längst gelehrt und betont hatAj III. Wenn man sich durch den vergeblichen Versuch Z?s, der germanistischen Entdeckung des Unterschiedes von Schuld und 'i P>indscheid, Lehrb. II § 262 Nr. 1, K 267 a. a. Dernbnrg, Pandekten II $ 1 I. Sintenis. Zivilrecht 3. Ausl.) II 3. 4. Meller, Pandekten i? 270 3. 504, £ 262 3. 507.

616

chvitreclu

Haftung eine dogmatische Pedeutnng zuzuschreiben, durchgear- beitet hat, so wirkt es wohltuend, im folgenden den Vers. rvie der aus dem festen Boden des praktischen Rechtes der Schuld Übernahme zu finden. ' Mit diesem Teile der Arbeit (§§ 4ff. s wird eine Aus- einandersetzung in weit engerem Rahmen als bisher möglich fein. Trotz der einleitenden Bemerkung, daß „der Verkehr — Gott fei Tank — nicht durch konstruktive Vorstellungen be- herrscht werde", beginnt der Verf. doch sogleich damit, die Konstruktion der Schuldübernahme als Sondernachfolge in die Schuld zu bekämpfen. Sie könne vor allem nicht erklären, weshalb die Zustim- mung des Gläubigers zur Schuldüberuahme nötig fei. Sie gebe zu, daß die Schuldübernahme eine Rech l s Veränderung für den Gläubiger enthalte, bewege sich aber mit diesem Zuge- ständnis in einem schwach verhüllten Widerspruch. Tenn wenn das Recht des Gläubigers verändert werde, so könne das veränderte Recht nicht identisch sein mit dem bisherigen Rechte. Ten gleichen Einwand könnte man gegen die Zession als Rechtsnachfolge erheben. Tie Verbindlichkeit des Schuldners be- steht hier gegenüber einem anderen Gläubiger und doch ist sie Rechtsnachfolge. Warum sollte die Veränderung in der Person des Schuldners keine solche sein können? Weil der Anspruch gegen den neuen Schuldner ein anderer Anspruch ist? Ist denn der Anspruch eines neuen Gläubigers kein neuer Anspruch? Ter Unterschied bestehr nur darin, daß die Veränderung des Gläubigers dem Schuldner nicht so ge- fährlich werden kann, wie die des Schuldners dem Gläubiger. Ter Einwand S.'s beruht aber auf einer falschen Aus- gangsbetrachtung. Das Schuldverhältnis hat zwei Seiten: eine aktive und eine passive. Wenn von Sukzession die Rede ist in

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Cu' atnne Seite, so will man Damit sagen, Daß Die all ine Seite Deo Verhältnisses eine Veränderung lediglich hinsicht- lich Der Person Des Berechtigten erlitten hat: non Der passiven Seite Des Verhältnisses wird DaDurch gar nichts ausgesagt. (stanz analog bedeutet Sukzession in Die passive Seite, Daß sich ans Der passiven Seite Des Verhältnisses lediglich Die Person des Verpflichteten geändert Han von der aktiven Seite Des Verhältnisses wird Dadurch gar nichts ausgesagt. Folglich ist Die Frage, ob Durch die Singularsukzession in Die Forderung in die Rechtslage des Schuldners, durch Die Singularsukzession in die Schuld in die Rechtslage »rich- tiger: Vermögenslage» Des Gläubigers eingegriffen wird, für Die Frage, ob eine Singularsukzession stattsinde, ganz gleich gültig. Tatsächlich liegt ein solcher Eingriff in beiden Fällen vor. Tan Der Schuldner Durch Die Zession einen neuen Gläubi- ger erhält, erachtet die Rechtsordnung aber für einen Eingriff, den sich Der Schuldner gefallen lassen muß, weil sie selbst Die Gesahr dieses Eingriffs für Den Schuldner — z. B. Vereitelung der Aufrechnungsklage — durch besondere Bestimmungen verhütet. Dagegen, daß der Gläubiger einen neuen Schuldner anstatt des alten erhält, das erachtet die Rechtsordnung für einen Ein- griff, den sich der Gläubiger nicht gefallen lassen muß, weil die damit verbundene Gefahr Insolvenz des neuen Schuld ners — durch besondere Bestimmungen nicht verhütet wird. Darin liegt eine genügende Erklärung für das Erfordernis der Zustimmung des Gläubigers zur Schuldübernahme. Daß die Vermögenslage des Gläubigers durch die Suk zefsion des Neuschuldners in die Stelle des Attschuldners eine prekrärere werden kann, schließt jene Sukzession nicht aus. Zm folgenden sucht S. zu zeigen (S. Glsf.», daß die Be- handlung der Einwendungen des Übernehmers im BGB. §417 Mi- i t i i di e V i c r: e l i a r r c e > ä' r i f t. ,v. oD.

XIII

;jtmlrecln.

51S die Konstruktion der Singularsukzession nicht rechtserligen könne. Er behandelt hiebei zunächst die Frage, ob die bereite sür den Anspruch des Gläubigers gegen den Altschuldner verstrichene — aber noch nicht vollendete — Verjährungszeit dem Über- nehmer zustatten kommt. S. glaubt, es wäre eine Konsequenz der Sukzessionstheorie die Frage zu bejahen, während er sie prinzipiell verneint. Tie Verneinung dürfte richtig sein. Tenn ich kann mir nicht vorstellen, daß in der Schuldübernahme je- mals keine Anerkennung bet* Schuld im Sinne des £ *208 BGB. liegt. Indem der Übernehmer sich verpflichtet, erkennt er notwendig an. Übernahme mit Protest wäre keine Über- nahme. Wo ein fälliger, kurz verjährender Anspruch in Frage steht, soll nach S. die 30 jährige Verjährung eintreten « S. 01), meint die Verbindlichkeit derart übernommen wird, daß der Gläubiger im Verhältnis zum Altschuldner als befriedigt zu gelten har. So viel ich sehe, ist das bei jeder privativen Schuldüber- nahme — von der 2. allein handelt, — der Fall. Wenn aber der Übernehmer an Stelle des bisherigen Schuldners tritt, so ist seine Schuld auch eine solche, wegen deren ihm die Ver- jährungseinrede unter den gleichen Voraussetzungen zusteht, wie dem Altschuldner. Ist die bisherige Schuld eine Wechsel schuld und wird sie nicht in Wechselform übernommen, so liegt nicht Schuldüber- nahme, sondern ein Fall des § 364 vor: denn der Übernehmer tritt nicht in die vorhandene Verbindlichkeit ein, sondern be- gründet eine neue. Ta er nicht Wechselschuldner wird, tritt er nicht an die Stelle des Altschuldners. Tie Übernahme nach vollendeter Verjährung muß m. E. immer aus dem Gesichtspunkte des Einredeverzich- tes gewürdigt werden. Ist die Übernahme als ein Verzicht auf die Verjährungseinrede auszulegen, so kann der Übernehmer

311' o na 1, 3 rli 111 n n bc n ni n 111 e.

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lieh iiich! auf hie Verjährung berufen, sonst kann er es uuh zwar auch ha, ivo hie Übernahme auf Anweisung he* Altschulhners erfolgte, der dadurch dem (Gläubiger leisten wollte. Diese Ab- sicht des Anweiseudeu ist sür den Übernehmer nicht mastgebend. Richtig ist, hast nach der SchulhübernaHme der (Gläubiger seine Forderung gegen den Übernehmer nicht mehr aufrechnen kann gegen eine Forderung des Altschuldners. Wenn ich diesen Dan als eine Folge davon bezeichne, dast der (Gläubiger jetzt gegen den Altschuldner keine Forderung mehr bat, so dürfte das an Verständlichkeit hie S.'sche Fassung übertreffen: „es ist dies eine notwendige Folge der durch die Schulhübernahme in An- sehung des Bekommensollens des Gläubigers Herbeigesührten Entbastung des Vermögens des Altschulhners". Für zutreffend halte ich es auch, wenn 2. hie Dchuldüber- ltahme bezüglich einer Schuld für möglich erklärt, für hie der Altschuldner nur gegenständlich beschränkt hastete. >?ier Hat er gegenüber v. Blumes verneinender Ansicht Recht (S. 100ff.). Welches Argument aber darin gegen die Singu- larsukzession bei der Schuldübernahme liegen soll, ist nicht ein- zusehen, wenn man zugeben must, hast zur Fdentität her Schuld das vwstungs objekt nicht gehört. S. stellt es «'S. 109) als eine Konseguenz her Theorie von der Singularsukzession hin, dast die Konkursprivilegien des (Gläubigers im Konkurse des Altschuldners auch im Konkurse des Übernehmers Platz greifen müßten. Diese Konseguenz braucht aber keineswegs gezogen zu werden. Tie Konkursprivilegien sind kein Fdentitätsmerkmal für die Schuld, sie gehören in den Bereich des .vastnngsvbjektes, sind Modifikationen des letzteren. Dem privilegierten Gläubiger hastet im Konkurse die Masse im Vorrang vor anderen Gläubi- gern dieses Schuldners. Tritt ein anderer Schuldner an die Stelle, so hastet seine Konkursmasse dem Gläubiger. Ob im Vorrange vor anderen Gläubigern, darüber kann nur das be-

Oiuihvtiu

sonder e ecl)r^uer 1 uiIr 11ic> entscheiden, in dem der Gläubiger zu diesem Schuldner steht. Zilfolveit kann man der! Aus führungen S.'s iS. 111 f.) nur zustimmen. S. zeigt die Be dingthei- der Rangftellung im Konkurs durch die Besonderheit des Rechtsverhältnisses zwischen dem Gläubiger lind dem Ge meinschuldncr durchaus zutreffend auch noch durch Exemplifi- kation aus den Fall des K 63 Nr. 1 MC.,1; der außer Aluven- dung zu bleiben hat, wenn der Übernehmer der Schenkungsschnld in Konkurs geraten ist. Durchaus einverstanden bin ich mit den Ausführungen S.'s über die Anwendbarkeit des § 418 Abs. 1 BGB. auf ge - setzliche Bürgschaften iS. 134 131).- dagegen erregt die Ab lehnung des ^ 418 Abs. 1 für gesetzliche Pfandrechte lebhafte Bedenken. S. kommt liier zum ziveitenma-e <vgl. oben 3. 30 Z. 14 v. o. - auf die Distinktion zurück znnschen einer Schuld Übernahme, die den Altschnldner völlig entlasten soll und einer solchen, die diese Wirkung nicht haben soll -S. 133 13 ff. v. o.). Demgegenüber kann ich wiederum nur sagen, das; nach § 414 BGB. der Altschuldner durch die Schuldübernahme unter allen Umstättdeti völlig entlastet wird. Hieraus ist für das gesetzliche Pfandrecht einfach die >ton seqnenz zu ziehet!. Das; der Mieter eines Grundstücks beispielsweise auch nach der Übernahme seiner Zinsschuld durch eitlen Tritretl immer tlvch Mieter bleibt, ist richtig, beweist aber doch nicht, das' er hinsichtlich der durch den Dritten übernomme- llen Zinsschuld auch noch Schuldner bleibt. Auch damit kann ich tlicht übereinstimmen, das; der Ver- käufer, der sich die Übernahme der >kanfpreisschn!d durch einen Tritten hat gefallen lassen, nach § 320 BGB. dem M auf er die Tic in § 61 Nr. 4 ztt. enthaltene Inkorrektheit, auf die 3. (3. 112 aufmerksam macht, ist schon in meinem Lehrbuch des nR. 2. 214 Wx. 3 anssiihrlicb dargelegt worden.

2rrolml,

üinreDe Dec' nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen könne, bio Der Übernehmer erfüllt hat. Ich sehe Davon ab, das; 2. hier ;mn Dritten Male unterscheidet, ob der Manier von Der Preisschnld Dnrch die Schnldüberuahme befreit seit! soll, wie wetttt er gezahlt hatte iS. 1ü7). Meinessalls folgt aus ^417 Abs. 1 BGB. mehr als dies: der (Gläubiger kann dem Ü b e r n e h m e r Die Einwendungen ans dem 2vnallagma entgegensetzen, nicht: er kann sie dem Uu schnldtter etttgegensetzen. Itt ciitcm besonderen Paragraphen nnrb die 2chnldüber nähme nach § 01 ZBG. behandelt (2. 141 ff.). 5?ier stehe die 2nkzessionstheorie vor einem unlösbaren Rätsel: ,,T e n n w i e soll es möglich sein, das; der Ü b e r n eh nt er a l s So n d e r n a ch folg e r d e s xH 11 - i ch u ! d n e r s in ein c 2 ch n l d e i n t r 111, d i e i nt P e r - 1' a ! t n i s z w i s ch e n d e m G l a n b i g e r n it D d e nt Vl 11 - s ch n I D n c r a l s d n r ch B e s r i e d i g n n g e rlo s cd e n a n - ■uii eben i ft?" (2. 148). Wenn nicht alles tauscht, ist diese Frage etnsach so zu be- antworten: durch die Übernahme wird die Sukzession Des Über- nehmers bewirkt. Tiefe Sukzession wirD alsdann für das Verhältnis zwischen Gläubiger und Altschnldner so behandelt, als wäre sie für jetten eine Befriedigung ans Dem Grund- stück: sie ist m. a. W. nicht eine solche Befriedigung, wird aber relativ als solche behandelt. Das ist nick)ts für den Fall des § Ül JPG. Besonderes. In jedem Falle der privativen SchnlDnbernahme wird der Altschnldner befreit, d. h. es hat in jedem Falle die Schnld- übernahme zwischen Altschnldner und Gläubiger dieselbe Wir- kung, wie eine Befriedigung des letzteren durch den enteren, aber eben nur zwischen diesen beiden. Der Frage „nachträglicher Ausgestaltung einer kumula- tiven zu einer privativen Schnldübernahme" ist § 7 gewidmet (3. 151—155).

522

;jituireaii.

will aus der Möglichkeit, daß ein neben dem All- schulöner zunächst kumulativ Hasrcuder später an Stelle bcs Altschuldners allein .saftender wird, ein neues Argument gegen die Sukzcsfionstheoric gewinnen. Mit Unrecht! Tenn die bis- herige kumulative .Haftung fällt in solchem Falle weg, iveil niemand mehr da ist, neben dem gehaftet werden könnte und zwar deswegen, weil an Stelle des bisher prinzipaliter .Haf- tenden durch die Schuldübernahme id est Sukzession der Über- nehmer getreten ist. In einem „zusammenfasfenden" Paragraphen protestiert der Vers, gegen die „beliebte Parallelisierung" von Schuld- übernahme und Zession. Bei der Zession gründe der Zessionär das übergegangene Recht auf denselben Entstehungsgrund, aus den es der Zedent hätte gründen können. Bei der Schuldüber- nahme dagegen gründe sich die Schuldpflicht des Übernehmers auf einen neuen Entstehungsgrund, den Übernahme- vertrag. Richtig! Aber hiemit vergleicht S. das Nichtvergleich- bare. Dem Rechtsgrund der Forderung des Zedenten ent- spricht bei der Schuldübernahme der Rechtsgrund der Schuld des Altschuldners. Wie sich der Zessionär darauf stützt, daß der Schuldner aus jenem Rechtsgrund dem Zendenten schuldig geworden sei und infolge der Zession nun ihm schulde, so sagt der Übernehmer, daß der Altschuldner aus jenem Rechts- grunde schuldig geworden sei und daß infolge der Übernahme nun er schulde, was der Altschuldner aus jenem Rechtsgrunde schuldig geworden sei. Die Parallele besteht m. a. W. zwischen Zessionsvertrag und Übernahmevertrag. Ohne den Zessionsvertrag kein Über- gang des Forderungsrechts, ohne den Übernahmevertrag kein Übergang der Schuld. Der Zessionär tritt ebensowenig in das Kausalverhältnis zwischen Zedenten und Schuldner ein, wie der Übernehmer in das zwischen Gläubiger und Altschuldner.

Smifinl, Schul öübcruahmc.

523

Aber Da-: .üausalverhältnis bestimmt den Inhalt der Bei- pflichtung Des Übernehmers ebenso, wie es Den Inhalt Der Forderung Des Zedenten bestimmt. Der Vers, bespricht auch die Bedeutung des ß 325 ZPO. für die Schuldübcrnahmc (S. 765 ff.) und nimmt an, dast diese prozeßrechtliche Bestimmung schon Deshalb auf die Schuld- Übernahme nicht anwendbar sei weil sie die Nachfolge in ein Recht voraussctze. Auf diese Kontroverse kann hier nicht ein- getreten werden. Der Vers, will aber auch (S. 168 f.) dartun, daß eine Anwendung des § 325 cit. auf die Schuldübernahme praktisch gar nicht durchführbar sein würde. Er setzt zum Nachweis diese zwei Beispielsfälle: 1. Der Gläubiger, der den Altschuldner verklagt hatte, vereinbart mit einem Tritten Schuldübernahme während des Prozesses gegen den Altschuldner ohne dessen Wissen. Dieser wird verurteilt. Diesem Beispiel läßt sich an die Seite stellen der Fall, daß der Kläger seinen Anspruch ohne Wissen des Beklagten wäh- rend des Prozesses zediert, so daß der Beklagte ihm zur Lei- stung verurteilt wird und nach der Rechtskraft des Urteils die Zession erfährt. Hier ist gewiß Rechtsnachfolge und An- wendung des § 325 eit. gegeben. Und doch widerspricht hier wie dort das Urteil der wirklichen Rechtslage. 2. Ter Gläubiger vereinbart nach Eintritt der Rechtshängig- keit mit einem Tritten Schuldübernahme und stellt dem Ver- klagten Quittung aus: dann stirbt der Gläubiger; sein von der Sachlage nicht unterrichteter Erbe setzt den Prozeß fort, wird aber wegen der Schuldübernahme abgewiesen. Das Urteil wirkt natürlich nicht zugunsten des Übernehmers. Auch dieser Fall hat sein Seitenstück bei zweifelloser Rechtsnachfolge: der Kläger zediert seine Forderung während des Prozesses, besteht aber trotzdem auf Verurteilung des Be-

52-1

ZivürccLu

klagten zur Leistung an ihn. Tie Klage unrd aui den Elmvaud der erfolgten Zession hin abgewieieu. Trotzdem kann der Zessionär den Schuldner aus Leistung verklagen. Man sicht, daß die llnanwendbarkcit des § 325 bei be- sonders gearteter Sachlage noch nicht dessen Unanwendbarkeir überhaupt bedeutet. III. Tie Schuldübcrnahme als Vertrag zwischen Altschuldner und Übernehmer bildet den Gegenstand der Untersuchungen dcs zweiten Abschnittes vorliegender Arbeit. Sehr beachtenswert sind hier zunächst die Ausführungen de lege ferenda, daß zur Ausschließung von Zweifeln uitd zur Sicherung des Dritten, der mit dem Altschuldner Be- friedigung des Gläubigers verabredet, Schriftlichkeit dieser Ver- abredung vorgcschrieben werden sollte, wenn ihr die Bedeutung einer dem Gläubiger gegenüber wirksamen Bindung zu- kommen soll. Die Einwändc des Vers, gegen die sog. Verfügungstheorie, wonach die rechtliche Natur der Schuldübernahme nach § 415 BGB. die einer Verfügung des Schuldners über den Anspruch des Gläubigers und daher der Genehmigung des letzteren be- dürftig sein soll, sind in der Mehrzahl durchschlagend iS. 184 bis 201). S. lehnt aber auch die „Angebotstheorie" als Grundlage für die Konstruktion der Schuldübernahme nach § 415 cit. auf das Entschiedenste ab iS. 205 fs). Hier vermag ich den Ergebnissen S.'s nicht zu folgen. Er meint vor allem: wenn die Mitteilung an den Gläubiger als Antrag an diesen zu einem Übernahmevertrag aufzufassen wäre, so müßte sie den Antragsteller nach § 145 BGB. an den Antrag binden. Diese Bindung sei aber durch § 415 Abs. 1 S. 3 ausdrücklich ausgeschlossen. Allein ans § 415 Abs. 1 S. 3

r chiii imbernalmu'.

^rrohc

in nur dics abzuleiten, das; der Antrag aushört bindend zu sein, wenn vor seiner Annahme eine Willensänderung des Antragstellers stattgesunden hat. £>ier liegt eine Modifikation des ß i45 vor, ähnlich wie in ^ 147 Abs. 2, die den Charakter des Antrags nicht ausschlieht. Dieser soll aber nach dem Sprachgebrauch des BGB. auch unmöglich sein, weil danach ein Antrag „angenommen", nicht „genehmigt" wird. Aber man muß doch vor allem bedenken, daß die „Ge- nehmigung" in § 415 vom Standpunkt der Gesetzesversasser aus gerade in dem Sinne (des § 185) verstanden wurde, in dem sie nach S. selbst nicht verstanden werden dars. Muß sie also — bei Verwerfung der Verfügungstheorie — doch einmal umgedeutet werden, so kann sie dies wohl auch im Sinne einer Annahme des Angebotes: daß diese Annahme noch statthaft ist, auch wenn die Annahme eines anderen Vertrags- angebotes nach K 147 nicht mehr zulässig wäre, würde wieder nur als eine Modifikation für den besonderen Fall erscheinen. Daß aber „Genehmigung" im Gegensätze zu „Antrags- annahme" unter einer Bedingung erfolgen könne (vgl. K 150 Abs. 2), ist mehr als zweifelhaft. Ich halte die Genehmigung für ein bedingungsseindliches Geschäft. S. selbst kommt aus eine schon von Gürgens — einem Vertreter der Verfügungstheorie für das gemeine Recht — als subsidiäre Konstruktion angedeutete Auffassung zurück und gestaltet sie ins einzelne aus, die Auffassung nämlich, daß der Altschuldner als vollmachtloser Vertreter des Gläubigers den Übernahmevertrag mit dem Übernehmer abschließe und daher die „Genehmigung" des vertretenen Gläubigers erforderlich sei. Es läßt sich nicht leugnen, daß dieses Handeln des Alt- schuldners namens des Gläubigers möglich ist. Allein es ist nicht wahrscheinlich, daß der Altschuldner „unter der positiven Bedingung" der Mitteilung an den

526

ZwilreMt

Gläubiger und „unter der negative 11" der Nichtänderuug des Vertrags zwischen Altschuldner und Übernekimer iS. 212) namens des Gläubigers kontrahieren will. Wenn man den Altschuldner vor die ausdrückliche I-rage stellen würde, ob er dies wolle, würde er sie wohl meist mit dem Bemerken verneinen, daß er die Frage gar nicht verstanden habe. Er würde aber als seine Willensmeinung die angcbcn: „Ich möchte, daß der Übernehmer an meiner Stelle treten soll und wir wollen versuchen, ob es meinem Gläubiger recht ist." Vielfach wird sich jedenfalls nicht dartun lassen, daß der Altschuldner namens des Gläubigers handeln will, noch weniger, daß der Übernehmer mit ihm als dem Vertreter des Gläubigers verhandeln will, auch wenn sie beide darin einig sind, daß dem Gläubiger ihre Absicht mitgeteilt werden soll. Dann fehlt es an der ersten Voraussetzung der Vertretung. Ohne eine Anzahl von „Irregularitäten" geht es übrigens auch bei der S.schen Konstruktion nicht ab (s. 8. 210, 211, 2251. Daß die Angebotstheorie jede Erörterung über die rück- wirkende Kraft der „Genehmigung" überflüssig macht, darf als ein erheblicher Vorzug vor der S.schen Konstruktion bezeichnet werden (s. S. 216 ff.). Die Vertretungstheorie S.'s müßte sich überdies noch mit der Frage abfinden, ob § 1791 BGB. zur Anwendung zu kommen hat, wenn der Übernehmer etwa den Mangel der Vertretungsmacht weder kannte noch kennen mußte: Zur Frage der Anfechtbarkeit der Schuldübernahme, zu welcher der Übernehmer durch Betrug bestimmt wurde iS. S. 227 ff.), nimmt S. vom Standpunkte der drei Theorien: — Verfügungstheorie, Angebotstheorie und Vertretungs- theorie — Stellung. Vom Standpunkte der Angebotstheorie aus halte ich eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung des Übernehmers lals

2rrotial. 2dnultuibcrna!)nu'. 527 Voümachtgeberi? - nur für zulässig gegenüber dem G laubiger, mtthm nur gemäß tz 123 Abs. 2 Satz 1 BGB. und zwar aus dcu Gründen die ich bereits in meinen Vorträgen über das BGB. S. 131) und 140 dargelegt habe. Ganz unabhängig von der theoretischen Konstruktion sind die Schlußbetrachtungen, die der Vers, den §§ 415 und 416 BGB. widmet. Zu § 415 betont er von seinem Standpunkte mit Recht, daß Abs. 1 Satz 3 zu grober Unbilligkeit gegen den Gläubiger führen kann, wenn man ihn seinem Wortlaute nach anwenden darf. Tenn der Gläubiger, der die Übernahme genehmigt, muß gewärtigen, daß ihm nun mitgeteilt wird, Altschuldner und Übernehmer hätten inzwischen die Übernahme rütfgüitgig gemacht. T. postuliert daher de lege ferenda, daß solche Rück- gängigmachung nur wirksam sein soll, wenn sie dem Gläubiger vor Absendung der Genehmigung durch Altschuldner und Über- nehmer gemeinschaftlich mitgeteilt wurde. Vom Standpunkte der Angebotstheorie aus wird sich sagen lassen: das Angebot, das an den Gläubiger gerichtet wurde, kann, solange es nicht akzeptiert worden ist, widerrufen werden, wenn beide — Altschuldner und Übernehmer — ein- verstanden sind. Zu § 415 Abs. 2 Satz 2 weist S. u. a. auf die Verwicklu ngen hin, die sich ergeben, wenn Altschuldner und Übernehmer dem Gläubiger verschiedene Fristen in gleichzeitig zugehenden Auf- forderungen gesetzt haben oder einer nach dem andern ver-- schiedene Fristen setzt. De lege ferenda macht der Vers, zweckmäßige Vorschläge. De lege lata glaube ich, daß die längere Frist die ent- scheidende ist. Denn das Gesetz räumt das Fristsetzungsrecht sowohl dem Altschuldner als auch dem Übernehmer ein. Zn § 416 redet S. einer analogen Anwendung das Wort, indem er auch eine Zustimmungsfiktion eintreten lassen

528

Zivilrecht.

will, wo ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an der Forderung besteht und daher zur Aufhebung dieser Forderung durch Rechts- geschäft Zustimmung des Pfandgläubigers bzw. des Nießbrauchers erforderlich ist. Voraussetzung der Zustimmungsfiktion soll sein: gesetzmäßige Mitteilung der Schuldübernahme an den Pfand- gläubiger bzw. an den Nießbraucher und sechsmonatliche Passi- vität von dieser Mitteilung an. Ich meine, nach §§ 1275 und 1070 kann man eine ent- sprechende Anwendung der G'enehmigungsfiktion selbst bebaupten. München. H e l l m a n n.

Zivilprozeßrecht

Mendelssohn-Bartholdy, Das Imperium des Richters. Ein Versuch kasuistischer Darstellung nach dem englischen Rechtsleben im Jahre 1906/7 Hellmann

JJ1.

Zivilprozetzrecht 1. 91. S3J( e udel s s v 1) n B a r 11) vldli , Das Imperium des Richters, ii’iu Bersuch kasuistischer Darstellung nach dem euglischeu Nechtslebeu im Iadre ttKX; 11)07. DiVbft 2 Bullaugen : Criminal Appeal Act 1907 und Probatiou <>f Oll'enders Act 1907. 3trastlmrg, Verlag üoh Marl G Trübuer, 1908. 3. 2m. I.

Unter der im Anschluß an die bekannten A dickes scheu Verössentlichungen entstandenen, das englische Recht, namentlim ^ie englischen Gerichtsverhaltnisse behandelnden deutschen Litera tur nimmt die Arbeit non Mendelssohn, das Imperium des englischen Richters eine eigenartige Stellung ein. Denn es wiro in ihr weder eine dogmatische Darstellung des eng" liichen A'nnichtsversassungsrechtes und Prozeßrechtes zu geben versucht, noch auch haben wir es in ihr zu tun mit einer eigentlich vergleichend kritischen Studie. Eine Gegennberstel lung der deutschen und der englischen Verhältnisse sinder nicht stall, und der Verfasser vermeidet es, expressis verkis Jarle zu bekennen, d. h. offen ansznsprechen, rvelchem der beiden Shsteme er den Vorzug gibt, ob dem deutschen oder aber dem englischen?- Vielmehr versucht er, die Tätigkeit der Anrichte als solche zu erfassen und darzustellen, uns ein Bild zu geben nicht von abstrakten Rechtsregeln oder von auf wlchen aufgebauten Rechtsinstitutionen, sondern praktischer Tätigkeit, funktionellen Lebens, ein Bild des Usus forensis der englischen Gerichte, wie es sich ans der Kasuistik des Ge

Mit Bnsnalnue etwa der Bussüdriurgen 3. 190 f.

ridttC'ldu'itc- in induktiv znsammensassender '.Hrt und 'liidu' gv- U'inncn liijjt. Allerdiligs gilt das (besagte mir einer gewissen Beschränkung: denn nicht den gesamten Lsus forensis will Mendelssohn schildern, und wie könnte auch ein solches linier nehmen ausgefnhrt werden in einem relativ nicht sehr um sang- reichen Werke. Vielmehr ist es eine Frage, die der Verfasser aus der Fülle der hier entstehenden Probleme zu entivickeln versucht, indem er ein Bild geben will, allerdings eilt mög- lichst erschöpfendes Bild von., der Stellung, die der eng- lische Richter im Rechtslcbcn seines Landes cinnimmt. Und es ist diese Frage augenblicklich von um so aktuellerem Interesse, als es ja auch gerade dieses Problem ist, das nach den ver- schiedensten Richtungen hin in dem Mittelpunkt der Adickcsschen Erörterungen steht. Dieser Grundtendenz der Mendelssohnschen Arbeit ent- sprecht es, das; der Verfasser es durchgängig vermieden hat, die einschlägige dogmatische und kritische Literatur mitheranznzichcn. oder irgendwie Stellung zu nehmen zu den dort erörler ten Fragen. Er versucht vielmehr die Gerichtspraxis aus den über sie veröffentlichten Berichten zu studieren, und hier bilden in erster Linie die täglich erscheinenden Zeitungsberichte das Material, aus welchem er schöpft. Namentlich sind dic Gerichtsberichte des Daily Telegraph verwendet, Gerichtsberichte in des Wortes weitestem Sinne als Berichte über die Gerichts- verhandlungen und über Ereignisse, die für das Gerichtsleben Englands von Bedeutung sind. Bemerkt mag noch werden, das; der Verfasser auch zeitlich sein Qucllcnmaterial begrenzt hat, in- dem er sich bei seiner Schilderung ans das Jahr 1906/07 be- schränktU) Ich darf hinzufügen, das; für mich diese Beschränkung persönlich noch um deswillen besonders interessant ist, als ich von Sktober 1906 bis April kW? in London verweilt habe und

* September bis Sommer.

'.ViL'noeU-iol'i: 'Nirtlipltui, Tao ^nu'crium Pcc- :Hidncrc-. "i•’ 1 etitc Reihe von den von Mendelssohn erwähnten und benähten Fällen an Gerichtsstelle mitgcmachl habe. II. Es kann und soll nicht geleugnet werden, daß die von uns int vorstehenden skizzierte Fragestellung Mendelssohns eine interessante und fruchtbare ist, und daß bei dieser empirischen Methode wertvolle Resultate erzielt werden können, beweisen aus früheren Zeiten Mittermaiers Arbeiten, der ja vielfach in ähnlicher Weise vorgegangcn ist wie Mendelssohns > Allein ehe wir znsammenfassend ein Werturteil füllen über das, was Men- delssohn geleistet und nicht nur etwa gewollt hat, sei kurz der Inhalt der Arbeit ihren Hauptergebnissen nach skizziert. Wir können uns dabei verhältnismäßig ziemlich kurz fassen, da wir uns auf die bunte Kasuistik nicht einlassen können, die Verfasser in überreichem Maße gibt, und die den größten Raum des Werkes in Anspruch nimmt. Nur das, was sich aus ihr ergibt, nicht aber sie selbst kann Gegenstand unserer folgenden Darstellung sein. Mendelssohn behandelt die Stellung des Richters nach fünffacher Richtung hin, indem er die Beziehungen des Rich- ters zum Staat, zu der öffentlichen Meinung und zu den Par- teien, seine Stellung im Verfahren und endlich das Verhältnis zu schildern versucht, welches zwischen dem Gesetz und den zu seiner Anwendung berufenen Srganen der Rechtspflege besteht. Der Verfasser geht aus von dem Verhältnis des Rich- ters zum Staat*) Hierbei erscheint als der Grundgedanke der staatsrechtlichen Auffassung des Richteramtes der Gedanke der Belehnung. Ter Richter erhält sein Amt vom König be- liehcn und hat es als getreuer Lehensmann zu verwalten, nicht 1) Bgl. etwa M itte r m a i er, Das englische, schottische und amerikanische Strasversadren 1851.

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5unUn'i';efn'i'ciii.

in Aussicht auf Aufrücken in bessere und höhere Stellungen, sondern so, daß er das Amt bcreiitft dem Souverän unge mindert im Ansehen des Voltes zurückgeben kann?) Das lehns rechtliche Treueverhältnis, in dem der Richter zum König stein, ist der Gesichtspunkt, unter dem sich allein seine ganze Stellung im Staat verstehen läßt. Nur die Gnade des Königs beruft den Richter ins Amt, und nichts liegt dem englischen Juristen ferner, als der foutinentate Gedanke, durch die im Examen nachgewiesenen Fähigkeiten dgs Amt als Recht erworben zu haben. Seht pointierend sagt Mendelssohn wörtlich?) Scheut man detl Klang eines paradoxen Satzes nicht, so kann man kurzweg das Examett als den Kertt der Verschieden Veit zwischen dem kontinentalen und dem englischen Beamtet! bezeichnen." Dieses Verhältnis des Richters zum Souverän ist tiun auch maßgebend für die sonstige Stellung des Richters im öffentlichen Leben, wenn hierbei allerdings auch von ent- scheidender Bedeutung die eigenartige Stellung des House of Lords in seiner Eigenschaft als obersten Gerichtes ist?) Diesen Gedanken führt Vers, drei Gruppen von Erfahrungstatsachen gegenüber aus, gegenüber der Stellung der Richter zu den poli tischett Parteien des Landes, der Art, wie das House of Lords die Kollegialität zu anderen Gerichten hält, und der Art und Weise endlich, wie das Parlament sich als Gesetzgeber bei der Be rntuug der Criminal Appeal Bill zu den Strafrichtern des geltenden Rechts gestellt hat. Bezüglich des ersten Punktes rvird darauf hingewiesen, daß ausgesprochene politische Zugehörigkeit zu einer der beiden großen Parteien ganz selbstverständlich und ohne jeden Einfluß auf die Stellung ist. Tie Ernennungen erfolgen ohne Rücksicht aus die politische Zugehörigkeit der regierenden Partei, 1 3. 9, io. 2 2. 9. 2. 11.

53:5

Meiidelowdn ^ariholDn, Ta^ Imperium de- ^Lichter-.

und den im Parlament Sitz und Stimme habenden Richtern ist Rat und Stimme in politischen Angelegenheiten nicht be- schränkt. „Einstweilen" sagt Mendelssohns) „ist der Richter in England noch nicht für eine politische BerschnittenenstelLung bezahlt: er erfüllt seine politischen Pflichten im Parlament und im öffentlichen Leben in voller Freiheit, ohne daß ein ausgesprochenes Parteibekenntnis auf sein richterliches Ansehen einen schlechten Einfluß haben könnte". Also politische Be- tätigungsfreiheit, die man als selbstverständlich hinnimmt. Andererseits aber ist der Richter von der Partei selbst durchaus unabhängig, wie sich namentlich darin zeigt, daß das Parlament sich möglichst jeder Kritik der richterlichen Tätigkeit enthält, und, wenn es jemals eingreift, dies immer nur in den schonend- sten Formen tut?) Und andererseits auch der Regierung gegen über ist der Richter durchaus unabhängig. Freimütige Kritik juristischer Regierungserklärungen in Gerichtssitzungen sind nicht selten, und namentlich sind authentische Erklärungen über das geltende Recht von der Regierungsbank ausgeschlossen. "> Diese Unabhängigkeit der Stellung der Richter dem Parla- ment und der Regierung gegenüber wird aber noch vertieft, ja erhält ein ganz eigenartiges Gepräge dadurch, daß der Richrerstand im House of Lords vertreten ist, in dem Ober- haus, das zugleich als solches Gericht ist. So steht der Richter dem Thron mit am nächsten. „Er ist nicht Staatsdiener, sondern einer der Öerren im Staat." Sein Verhältnis zu den Parteien, zu dem Parlament und zu der Regierung ist nach jeder Rich- tung hin ein Peersmäßiges. 4i Bezüglich des zweiten Punktes, der Art, wie das House

') S. 14. *) S. 14 ff. S. 19 ff. 4) S. 22.

Jtrtt. Vierte ljabresschrifr. 3. F. Bd. XIII i»crt 4.

534

3iPilriroseftrcdit.

of Lords die Kollegialität zu den anbereu Gerichten halt, V weist Mendelssohn namentlich barauf hin,') bas; bas Wesen seiner Jurisdiktion unb feiner richterlichen Gewalt sich tu nichts von bem ber anberen, mithin ber niederen Gerichte unter scheibe. Großste wie kleinste Sachen können gleichmäßig an bas House of Lords gebracht werben. Bei ber Ausübung ber Gerichts- barkeit läßt sich im übrigen bie Tendenz bei ihm unschwer er- kennen, in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen zu entscheiden. '3 Was endlich den dritten "Punkt, die Bedeutung der Cri- minal Appeal Bill betrifft, so gibt Mendelssohn sehr eingehend die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzentwurfes, durch den die Zwitterstellung des Home Office als Berusungs- und Be- gnadigungsinftanz, ferner der Unfug der Retrials by news- papers beseitigt werden sollte. Hervorgehoben wird ferner der starke Widerstand, den die Vorlage im House of Lords gerade bei den Law Lords, b. h. den im Oberhaus sitzenden hohen Richtern gefunden hat, eine Opposition, die zu einer starken Abänderung der Vortag; geführt hat, ausgehend in letzter Linie von dem Gedanken der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit/) Die zweite Beziehung, in der der Verfasser die Stellung des Richters charakterisiert, ist die zur öffentlichen Meinung/) Steht der Richter zum König in einer Art TreuverhäUnis, so existiert ein ähnliches Verhältnis zwischen ihm und der öffent- lichen Meinung.'') Denn die Gesetzestreue der Engländer, die einer der charakteristischsten Züge dieser Nation ist, ist weniger Gesetzestreuc im strengen Sinne des Wortes, als vielmehr Per- sonentreue, Treue zu dem Recht in den Personen, die es admini-

') 3. 11. ‘) 3. 22 ff. •) 3. 30. P 3. 31-37. 3. 38 ff. r 3. 43.

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'.WeitDclsiofon Baitlwltm, Xas Imperium i>e<- rKicinerr. ftrieren, d. h. also zu den Gerichten.1 2 3 4 * 6) Jvaft jede Eigentümlich- feit des englischen Prozesses steht mit dieser Grundtatsache in Einklang und Zusammenhang. Und diese Tatsache des Treu- verhältnisses wandelt sich sogar um in eine direkte Pslicht zur Ehrfurcht gegen die Gerichte, die namentlich in der Einrich- tung des Couwruxt ok Court zum deutlichen Ausdruck kommt. „Wer in Nichtachtung des Gerichtes handelt, der handelt wider- rechtlich, der ist .... strafbar."?) Daß in dieser Einrich- tung, in diesem Gebot des schweigenden Gehorsams gegen jede Anordnung des Richters mit nachfolgender Strassanktion der stärkste Ausdruck eines starken Richterimperiums liegt, wird als . unverkennbar bezeichnet. Mehr aber soll in den Bestimmungen über Couteinpt nicht zu sehen sein, und namentlich nicht eine Stütze der richterlichen Gewalt. Das Vertrauen tlnd die Ach- tung, das die Gerichte genießen, ist tiefer basiert. Zum Beweis wird auf die schöne Literatur verwiesen, in die sich die Kritik der Gerichte trotz Couwinpt hätte flüchten können wie zu Dickens Zei- ten?) Aber wir finden nichts in ihr. Die Justiz steht in diesem Zeitspiegel rein da, und diese stille Reverenz der Literatur der Zeit vor der Justiz ist der genaue Ausdruck der öffentlichen Mei- nung?) Diese modernen Bücher sind geschrieben aus der Seele der Partei heraus, die den Richter selbst da noch achtet, wo sie unterliegt.-') Im dritten Kapitel schildert Mendelssohn das Verhält- nis des Richters zu den Parteien, das sich ebenfalls als eine Arr Treuverhältnis darstellt. Der Verfasser geht davon aus, daß er zunächst den unmittelbaren offenen Verkehr der Recht- suchenden mit dem Richter zur Darstellung bringt.'') Auf der 1 • 3. 40 ff. 2) S. 43. 3) 3. 55 ff. 4 3. 63 f. b) 3. 65 6) 3. 66 ff.

35*

536

3imlmwfu*c(ti:.

einen Seite setzen wir, wie die englischen Gerichte, namentlich die Londoner Police Courts in weitem Umsang den sich an sie wendenden Parteien Rechtsbelebrung gewähren. Wir setzen fer- ner, wie der Richter seinen Eindruck vom persönlichen Ans- treten der Partei für das Urteil verwertet, wie er bei Reue oder Versprechen künftigen Wohlverhaltens gar die Gegen- partei bestimmt, ihre Klage fallen zu lassen, wie bei Ver- zeihung oder auf Bitte des Beschuldigten hin die Strafe oft sehr herabgesetzt wird. * *) Es wird gezeigt, wie in den niederen Gerichten eine Armenkasse für bedürftige Verurteilte existiert, ja, wie der Richter oft selbst mit seinen Mitteln einspringt, um irgendeiner Notlage abzuhelfen.') Tabei gilt kein Ansehen der Person, der Hohe wie der Geringe wird gleich behandelt, wenn man vom Ausländer absehen will, der immer eine etwas ungünstige Stellung sowohl der öffentlichen Mei- nung'st als auch den Gerichten gegenüber bat.^' Tenn die Vorzüge des englischen Richters, feine vollendete Kenntnis der heimischen Verhältnisse sind verknüpft mit der vollkommensten Konzentration auf das eigene Volk, Land und Recht, und ihnen steht gegenüber ein vollkommener Verzicht auf den Ver- such, fremdes Wesen kennen zu lernen und zu verstehend) Die für uns seltsamste Aufgabe, die indessen der Rich- ter int englischen Prozeß zu erfüllen hat, ist die, ärgerliche Prozesse zu vermeiden. Und zwar lassen sich hierfür Beispiele finden, von dem einfachen Tadel der Klagerhebung an bis zur Zurückweisung der Klage aus Gründen des öffentlichen An- standes.") Dieser Pflicht der Partei zur Führung nur an- ständiger Prozesse korrespondiert die weitere Pflicht, den Pro- >) S. 70. -) S. 71 f. *) S. 59. 4) S. 73 f. 5) S. 74 f. 6) 3. 75 ff.

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MeiwelSwlm Banlwltw, Xae ^nUH'riinit bcv Nichtero. jcfe in anständiger Weise zu führen. Auch diese Pflicht der Partei zur redlichen Prozeßführung, zur Wahrhaftigkeit kann vom Richter erzwungen werden, und es wird auch von den hier zu Gebote stehenden Mitteln seitens der Gerichte im wei- testen Umfang Gebrauch gemacht. Ja, so mild und entgegen- kommend der Richter Querulanten und ähnlichen Personen gegenüber zu sein pflegt,') so scharf geht er gegen Parteien vor, die die Unwahrheit sagen?) Und er wird auch vor einer Klagabweisung nicht zurückschrecken, wenn es sich nach seiner Ansicht nur um einen Scheinprozeß handelt, der von vor- geschobenen Parteien für Hintermänner geführt wird.") Alles in allem genommen zeigt sich uns das Bild einer arbiträ- ren Richtergewalt, die fast ohne Schranken ist.") Aber trotz- dem geht die Partei nicht an den höheren Richter, wenn sie nach ihrer Auffassung ihr Recht nicht gefunden hat. Die Zahl der Rechtsmittel ist vielmehr verschwindend gering, wie ein Blick in die Statistik beweist. Die hohen Gerichtskosten für die Berufung spielen dabei keine Rolle?) Wohl aber ist ent- scheidend für den Nich^ebrauch der Rechtsmittel durch die Parteien die Tendenz der Gerichte, „not to encourage ap- ponis". ''i Tie Partei soll sich in der Regel beim ersten Urteil beruhigen. Ein Rechtsmittel hat nur dann Aussicht auf Er- folg, wenn die angefochtene Handlung des Richters eine Rechts- verletzung als solche darstellt. Und diese Tendenz der Gerichte hat sich auch in den Anschauungen der Rechtsuchenden einge- bürgert, so daß von den Rechtsmitteln im allgemeinen nur da ein Gebrauch gemacht, wo eine Notwendigkeit in den eben skizzierten Grenzen gegeben ist?) 3. 78. s) 3. 80 ff. ') L. 85. 4) S. 86. s) 3. 88. 6) 3. 96.

°’J - ^uuiuroscr.reclu. Der weitere Abschnitt, in dem die Stellung dee> Richtern int Verfahren geschildert wird, zerfällt in zwei Teile, deren erster das Verhältnis des Richters zu den Prozeßpersonen klar- legt,1) während der zweite von der richterlichen Prozeßlei- tungsbefugnis hattdelt." - Mendelssohn stellt in erster Hinsicht an die Spitze seiner Ausführungen den Satz, daß alle im Prozeß handelnd austre- tenben Nebenpersonen Gehilfen des Richters zur Erfüllung sei- ner Ausgabe sind.') Und er behauptet das sogar von den Anwäl- ten der Parteien im Zivilprozeß und (zum Teil) vom Verteidiger des Angeklagten im Strafprozeß. Denn da die Partei selbst unter der Verpflichtung zur redlichen Prozeßführung steht, so ist c* selbstverständlich, daß diese Pflicht auch für ihren Sachwalter gilt, der mithin weniger Parteivertreter in des Wortes übeler Be- deutung, als vielmehr ein Vertrauensmann des Richters ist.4.) Dies zeigt sich namentlich nach den beiden Richtungen hin, einmal, daß kein Parteivertreter materiell am Ausgang de§ Prozesses interessiert sein darf,'- ferner, daß in einem Prozeß der Richter die Gegenseite nicht zu hören braucht, wenn er durch die Ausführungen der anderen Partei von der Unhalt- Larkeit ihres eigenen Anspruches überzeugt ist/') Allerdings wird dies enge Verhältnis zwischen Anwalt und Richter auch durch die Tatsache begünstigt, daß der Richter aus dem An- waltstand hervorgeht; für den Anwalt wird stets die Vorstel- lung lebendig sein, daß er künftig selbst Richter sein kann: in Konfliktsfällen erscheint der Richter stets als der ältere Standesgenosse gegenüber dem jüngeren?) So sind Kon- ') S. 97 ff. 2) S. 120 ff. a) S. 97. 4) L. 99. 5) 8. 99. 8) S. 99—101. 7) 6. 101, 102.

'V c c n l' i' t c-' o ti 11 '-SuK-olint, Ta-:- 'uimcrium k'e:- Hvirluci:-. £>39 Üifte zu'ischcn Richtern und Anwälten durchaus feiten,1 > ein kollegiales Verhältnis zwischen beiden bildet die Regel. Und ein Achtnngsvcrhültnis besteht auch ans seiten der Rich- ter, die nichl nur wissen, was sie von den Amvälten verlangen können, sondern auch, was sie an ihnen haben.-) Im Verhält- nis zu den Anwälten ist also gegenseitiges Vertrauen die vor- nehmste Rote?) Gegenüber den übrigen Prozestpersonen tritt der Richter dagegen mehr als Herrscher, mehr als Träger der Disziplinar- gewalt aus, und namentlich gilt das gegenüber den LoUeilorsst) Dem Lachverständigen gegenüber stellt der Richter sehr unab- hängig da ; er verlangt von ihnen bcwcisbrauchbares Material (evidence), das er selbst kritisch verwertet, wobei seine Kritik sich auch häufig gegen den Sachverständigen selbst wendet/'« Das ist begreiflich in einem Prozeß ohne Formalismus, in dem der Rich- ter „sich vom juristisch-technisch gebildeten Beamten zum vir bouus et aequus mit großer Lebenserfahrung und höchstem prak- tischen Taktgefühl wandelt"."» Der entscheidet, wie er cs für Recht hält, unbekümmert, ob das auch Recht ist. Und ein solcher Richter wird nicht den Sachverständigen mit seinem Urteil maßgebend sein lassen für den Prozeß, er wird selbst ent- scheiden. Ähltlich endlich, frei und nnabhängig, aber auch voll Vertrauen, ist das Verhältnis des Gerichtes zu dem An- kläger st und zu der Polizei?! Und wenn auch den Aussagen der Polizisten im wesentlichen große Bedeutung beigelegt wird, blind wird ihnen doch auch nicht vertraut, selbst wenn die Regierung direkt hinter ihnen steht. Lob und Tadel wird über '■> 2. 102 ff. st 2. 106. *) 2. 108. st 2. 109 ff. st 2. 114. «) 2. 112. st 2. 114. st 2. 115 fi.

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^ivüvro^omecLU.

iie in Den Urteilen gleichmäßig gerecht ausgesprochen, und na mentlich ist es die Möglichkeit der Zensur im Urteil, die dem Richter eine Art Disziplinargewalt über die Organe der Poli- zeibehörden gibt. Bezüglich der Prozeßlertungsbesugnis wird die freie Stel- lung des Richters hervorgehoben. Das Regiment des Rich- ters stellt sich dar mehr als ein „aufgeklärter Despotismus", denn als eine „konstitutionelle" Monarchie.i) Das Prozeß- gesetz läßt ihm durchaus freie Hand und normiert im allge- meinen nur die Regelfälle. Allerdings tritt diese richterliche Freiheit in der mündlichen Verhandlung wenig in die Erschei- nung. Allein das liegt daran, daß der Prozeß in die münd- liche Verhandlung bereits geordnet und gereinigt kommt, die entscheidende Frage, auf die alles ankommt, ist bereits heraus- gearbeitet in dem sich at chambers abspielenden Stadium der Prozeßvorbereitung. Hier at chambers ist das eigentliche An- wendungsgebiet der Prozeßleitungsbesugnisse, wie sie von Rich- tern und richterlichen Unterbeamten entwickelt werden.-! Aber doch auch in der mündlichen Verhandlung treten sie hervor. Das wird an drei Punkten nachgewiesen, an der Freiheit, mit der der Richter Klagänderungen oder besser Klagbesserungen zu- lassen kannF) an der Freiheit, die er im Strafprozeß gegenüber seinem eigenen Urteil hat, das ihn nicht bindet,4) an der Stel- lung endlich, die er im Rechtsmittelversahren einnimmt.s) Alles in allem ist die Stellung des Richters eine durchaus freie und große. Es fehlt die bureaukratische Routine, es existiert keine Gebundenheit an feste Formen und Formulare/sondern ein starkes, nie kleinliches Imperium. Das ist es, was die Prozeß- stellung des englischen Richters macht. Er ist ein „Herrenrichter", >) S. 120. h S, 121 f. *) L. 124 f. ') S. 126 ff. ‘) S. 128 ff.

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en De i-3i olii: Banlwldu, Ta3 imperium des ?Kiciirero. mdit cn; „Beamlenrickiler"? i Und diese seine Stellung bertüu auch nicht etwa aus dem Latz: Minima non curat praetor. Tenn dieser Satz gilt in der Praxis der Gerichte nicht, die sich vielmelir ebenso mit den kleinsten wie mit den schwierigsten Fragen befassend) Aber so unwahr dieser Sau sür den englischen Richter ist, ebenso wahr ist er für das eng- lische Recht, dessen Grundprinzip allerdings die These ist: Minima non curat lex. ’) Und damit kommen wir zu der letzten Beziehung, die Mendelssohn uns in der richterlichen Stellung schildert, der Beziehung des Richters zum Gesetzt) Charakteristisch erscheint dem Verfasser hier vor allem, daß in England das erreicht ist, was überhaupt die beste. Sicherung einer guten Justiz ist, Schei- dung zwischen der natürlichen Aufgabe des Gesetzgebers und des Richters.s) Daran ändert auch die Tatsache des Präju- dizienwesens nichts, denn durch letztere wird das Imperium des Richters nicht verstärkt. Wohl aber ist für dieses eine Lebens- frage, daß der Richter im Prozeß eine Domäne für sich hat, in der er völlig ungebunden ist.«) Und das muß auch so seilt. Denn das Gesetz kann doch nur Prinzipien aufstellen, der Lebenstatbeständ trägt aber sein subjektives Recht in sich selbst. Tie Ailfgabc des Gesetzgebers kann, wenn wir von der Aus- stellung der Prinzipien absehen, daher nur sein, daß er Regeln aufstellt, die dem Richter das Herausholen des im Tatbe- stände steckenden Rechtes ermöglichen oder erleichtern, wie sich ja auch die Begriffe subjektives Recht und Rechtsordnung - keineswegs decken, sondern vielmehr eher feindlich einan- der gegenüberstehen. Ter Richter muß vom Gesetz frei sein,

S. 130. *) S. 131 ff. 5> S. 135. 4) S. 150. 6) L. 151. *) S. 152.

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^wilproMreiDt.

wie er ce auch in der Urzeit war. „Jede starre Rechts- norm und jede feste Form des Verfahrens ist ein Stück vom Herrenrecht des Richters genommen." Diese Trennung der natürlichen Aufgaben des Richters und' des Gesetzgebers ist nun nach Mendelssohn in England durchgeführt, ohne daß man dadurch zur Willlürjnstiz zurückge- kommen ist.2) Eine gewisse Bindung an das Gesetz ist vielmehr immer vorhanden. Aber der Richter ist bei der Behandlung des Tatbestandes frei, und dadurch wird er »«»so williger, die höchsten Regeln des Rechtes strikte zu befolgen?) Das Gesagte fin- det seine Bestätigung in den zwei Tatsachen, der llniversalität der englischen Richters» und der Häufigkeit der Urteile, die man landläufig als salomonische bezeichnet?) Und namentlich die letzte Tatsache steht in engstem Zusammenhang mit jener Herr- schaft des Richters über das Recht des einzelnen Falles, mit seinem Eindringen in den Tatbestand und Herausholen des Rechtes aus ihm. Daß aber die Richter keine Techniker sind, ihre Urteile keine Gesetzesanwendungen/) das beweist die Tat- sache der Einführung der Zweimännerkollegien beim Court of Appeal, eine Einrichtung, die juristischen Technikenr gegen- über natürlich einfach undenkbar wäre.? Durch diese Trennung der Funktionen des Gesetzgebers und des Richters kommt aber auch das Gesetz nicht zu kurz. Tenn die Funktion eines solchen ist weniger, im Prozeß benutzt zu werden, als vielmehr Prozesse zu verhüten?) Der kontinentale Gesetz- geber macht seine Norm für den Streit, der englische Gesetzgeber denkt nicht an den Richter, sondern zunächst daran, „daß möglichst r> S. 153. 2) S. 154. s) S. 155. 4) S. 156 fr. 3) S. 161 ff. 6) 0. 161. v> 0. 163 ff. *) 0. 165.

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'Uli-ntVivH'm: Tao ^inrcnnm deo >)iiclnero. UHiiifi Prozesse ans dem Oicbieic deo Gesepes inner seiner Herr- fdiaft augesangcn werden können.'! Und so sehen ivir die in Eng- land durchgcsührte Scheidung der Funktionen so: „Gesetzgeber und Richter neben nebeneinander: jenem fällt die Aufgabe zu, dureli klare Regeln über schwierige neue Rechtsbildungen den Aus- bruch von Rechlsftreitigkeiten zu verhüten; diesem kommt cs zu, für den trotzdem ausgebrochenen Prozeß die gerechte Einzel- lösung zu finden."'! Damit schließt Mendelssohn das Bild, welches er vom englischen Richter zu zeichnen versucht hat, um in einem letzten Kapitel noch eine Reihe von Beispielen für das früher Aus- geführte zu bringen?)

III. Dies der durch eine reiche und bunte Kasuistik illustrierte Inhalt des Werkes, den ich so erschöpfend wie möglich vorge- tragen habe. Ich glaube nicht, daß wir einen wesentlichen Punkt übersehen haben, und ich glaube auch des weiteren, daß die gegebene Darstellung nach jeder Seite hin eine objektive, parteilose ist. Wenn ich mich nun im folgenden der Kritik der Mendelssohnschen Arbeit zuwende, so möchte ich zunächst eines betonen: Für die im folgenden zu machenden Ausstände kann natürlich nicht daran gedacht werden, den Beweis stets über das ganze Buch und für alle Einzelheiten zu erbringen. Es muß vielmehr genügen, an mehreren Beispielen das zu be- weisen, was ich behaupten werde, wenn ihm auch generelle' Bedeutung für die ganze Arbeit zukommt. Ich betone dies aber ausdrücklich, um dem billigen Vorwurf der Gegen- seite zuvorzukommen, meine Kritik klebe an Einzelheiten, die für die Bedeutung des Ganzen ohne Belang seien. Ich werde • i 2. 166. -> 2. 167. *} 2. 169 ff.

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ZiviLprozeßrechr.

meine Behauptungen allerdüigs (ich wiederhole das) an Einzel- heiten beweisen, aber nur an solchen, die meiner Ansicht nach symptomatische Bedeutung haben. Anderseits bedarf aber die Arbeit einer eingehenden und ernsten, auf die Grundlagen gehenden Kritik. Denn wenn es gleich richtig ist, wie wir weiter oben bemerkten/) daß Mendels- sohn eine Wertvergleichung zwischen den englischen und deutschen Gerichtsverhältnissen mit ausdrücklichen Worten nicht gezogen hat, so kann es doch gar keinem Zweifel unterliegen, daß er mit seinen ganzen Sympathien auf seiten der englischen Ver- hältnisse steht. Ja, es kann keinem Zweifel unterliegen, daß er uns im englischen Richter eine Art Jdealrichter schildern wollte/) den Richter, wie er sein soll, und in Gedanken schließt sich für jeden unbefangenen Leser das Bild, indem er unwillkürlich auf der anderen Seite den Richter sieht, wie er bei uns ist. Das Gesagte ergibt sich aus dem Buch selbst: es ergibt sich aus der glänzenden Schilderung des englischen Richters seinen Qualitäten nach,') aus der Gegenüberstellung des Herrenrichters und des Beamtenrichters/» aus der Verglei- chung des salomonisch freien vir aequus et bonus mit dem kontinentalen, in die Gesetzesmaschen oerstrikten, dem Para- graphenkult huldigenden Richter, der vor jeder Lücke im Ge- setz zurückschreckt, dessen höchster Triumph ist, ein Gesetz völlig zu verarbeiten. °) Und auch die übrigen Arbeiten Mendelssohns

M Bgl. weiter oben S. 1. *) 0.155 heißt es ausdrücklich: „Wir haben den idealen Richter im Sinn; es gibt auch einen, dem das Paragraphennetz gar nicht eng genug sein kann, und dem nichts schlimmer scheint, als wenn er eine ,Lücke' im Gesetz findet und seinen Spruch ohne Nachschlagen im Gedruckten abgeben muß. Bon ihm ist nicht weiter zu reden." Es kann im Zusammenhang nicht zweifel- haft sein^ daß der ideale Richter der englische ist, der andere aber der konti- nentale. Vgl. namentlich S. 154 und 167. S. 74, 112 f., 155 ff. 4i S. 22, 130, 153 und an anderen Stellen. 5j S. 157, 161, 163 und an anderen Stellen.

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Ban down. Tao 5 innen mn des Brauen.

bcuunicn diese Tendenz auf das Schlagendste? 2o baden um ee trog der Vorrede, die über diesen Punkt mir vornchngem Schweigen hinweggeht, ja ihn indirekt eigentlich sogar ne- giert, 1 2 * 4) mit einer Kampfschrift um die Entwicklung unserer Ge- richtsverhältnisse zu tun, die deutlich die Stellungnahme er- kennen läßt. Und war dies auch vielleicht nicht der Grund der Arbeit, so sind es doch jedenfalls ihre Wirkungen. Nicht er- staunlich ist es daher, daß in dem an die bekannten Adickes- fchen Veröffentlichungen anknüpfenden Streit um die Güre und Rezeptionsfähigkeit der englischen Gerichtseinrichtungen der Verfasser des Imperium von keinem geringeren als Adickes selbst als einer feiner Anhänger begrüßt ist, dessen .fänden die Rechtsvergleichung mit Ruhe und Freude anverrraut werden könne?) Und um so genauer und ernsthafter muß die Kritik Vorgehen, als es sich um die Arbeit eines Mannes bandelt, der ausdrücklich betont, daß er das englische Recht als solches beherrsche/) daß er in der Lage sei, sich so in eine gewisse Döbe

1) Vgl. etwa seine Abhandlung in Neue Rundschau Bd. XX S. 1681 ff. 2j So heißt es zwar Vorwort S.VIII: „Unser Ehrgeiz richtet sich vielmehr gerade darauf, daß von der Stellung des Richters im englischen Rechtslebeu eine Vorstellung gewonnen werde, die von der künftigen Verwertung durch den Willen nicht beeinflußt oder gar abhängig sei; wir möchten uns der Wahrheit bedienen, auch wo sie nicht brauchbar ist und statt jener leiden- schaftlichen Rhetorik ihr genaues Gegenteil anstreben, die ,zarte Empirie, die sich mit dem Gegenstand innigst identisch macht, und dadurch zur eigent- lichen Theorie wird'." Allein die ganzen weiteren Ausführungen des Textes beweisen, daß Verfasser es nicht verstanden hat, leidenschaftslose, objektive Empirie zu treiben. *} Blätter für vergleichende Rechtswissenschaft Bd. III S. 274: „Ich freue mich nun doppelt, daß ich vor nicht langer Zeit ein Werk von Professor Mendelssohn Bartholdy zugesandt erhielt: „Das Imperium des Rechts", (sic!/ . . . . So . . . ist die Behandlung des englischen Rechts in guten Händen — Sie bedarf meiner nicht mehr." 4) Vgl. eine Mendelssohnsche Besprechung der Steinschen Arbeit, Zur Justizreform in der Frankfurter Zeitung vom 17. Februar 1907 Literaturbeilage. Dort heißt es ausdrücklich: „Ich kenne den englischen Prozeß sehr gut . .". Vgl. ferner die mehrfachen Kritiken Mendelssohns, die sich gegen meine dogmatischen Arbeiten über die englische Gerichtsverfassung wenden: Frankfurter Zeitung vom 19. Juni 1910 und Deutsche Juristenzeitung Bd. XV S. 978 u. a. a. £.

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Zivilprozeßrecht.

über die zu betrachtenden Dinge zu erheben.') Das Werk eines Sachkenners muß überzeugen, und daher muß geprüft werden, ob Sachkunde vorhanden ist. Ich werde aber die Mendelssohnsche Arbeit einer dreifachen Unter- suchung unterziehen und prüfe einmal die angewandte Me- thode, ferner die verwendeten Materialien, endlich den Inhalt selbst. 1. Beginnen wir mit der angewandten Methode, so möchte ich mit einer kurzen Feststellung anfangen: Es war keineswegs eine ganz einfache Aufgabe, aus dem Werk Mendelssohns das herauszuarbeiten, was wir als den eigentlichen Gedankeninhalt der Arbeit bezeichnet haben. Das liegt nun nicht etwa, wie man annehmen könnte, an der bunten Kasuistik, an den reichen, oft sehr breit ausgeführten Beispielen des Lebens, die Verfasser zur Illustration seiner Behauptungen aufführt, sondern daran, daß Verfasser es nicht verstanden hat, einen wirklich straffen Gedankengang zu entwickeln, eine zu beweisende Idee auch wirk- lich durchzuführen. Nur zu leicht, nur zu oft verliert er den Faden, so daß man kaum noch weiß, was er eigentlich will, und über manche Stelle in Mendelssohns Arbeit bin ich mir erst nach längerem Suchen und Verbindungsversuchen klar ge- worden. So kommt es, daß oft Fragen gestellt werden, die keine Antwort finden, daß oft aber eine Antwort gegeben wird, die nicht mehr im Zusammenhang mit dem gegebenen Aus- gangspunkt steht. Dadurch bekommt das Ganze einen feuille- tonistifchen Charakter, das der Leser mit Anregung, aber doch durchlieft, ohne am Ende einen wirklichen Einblick ge- wonnen zu haben in das, was der Verfasser will. Ich möchte das Gesagte an einigen Beispielen, die sich leicht vermehren ließen, beweisen: *) Vorwort S. X heißt es, daß die gestellte Aufgabe es verlange, die beobachteten Dinge in einer gewissen Höhe zu betrachten. Das kann aber doch nur geschehen, wenn die Dinge wirklich beherrscht werden.

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'A'tcnDciriomi Barrlwltm, Xßv /wnperutm des Niwrers,

Im ersten Kapitel wird das Verhältnis vom Richter zum Staat geschildert, welches i wir erinnern uns daran von früher)1) Mendelssohn charakterisiert als eine Art Treuverhältnis zwi- schen König und Richter: letzterer soll nicht ein Staats- diener, sondern vielmebr einer der Staatsherrscher sein. Für diese Stellung des Richters im Staat, namentlich im Verhältnis zunr Parlament im politische:! Leben des Landes, soll von maßgebender Bedeutung auch die eigenartige Stellung des House of Lords sein?) Und Verfasser versucht im Zusammenhang damit (der Zusammenhang selbst ist mir keineswegs klar ge- worden) an mehreren Gruppen von Erfahrungstatsachen die Stellung des Richters im Staat näher zu charakterisieren, von denen uns die beiden interessieren, einmal, wie das House of Lords die Kollegialität zu den anderen Gerichten hält, und ferner, wie das Parlament als Gesetzgeber bei der Beratung der Criminal Appeal Bill sich zu den Strafrichtern des geltenden Rechts gestellt hat. '") Was nun die erste Frage betrifft, so wird zunächst aus- geführt, daß die Jurisdiktion und die richterliche Gewalt beim House of Lords keine andere ist als bei den Grafschaftsgerich- ten, daß ferner kleine wie große Sachen gleichmäßig an den obersten Gerichtshof kommen können?) welch letztere Tatsache sehr breit durch Beispiele belegt wird?) Schließlich hören wir noch, daß das Oberhaus in den meisten Fällen das Rechts- mittel verworfen hat."' Was hat das nun alles mit dem thema probandi, mit der Stellung des Richters im Staat zu tun? und was erfahren wir denn über die eigentliche Frage, wie das House of Lords Kollegialität mit den anderen Ge-

1 Vgl. weiter oben -) S 11. S! S 11.

*! -3. 22 f. ' S 23 ff.

531/2.

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;puilm'iwetncdit.

richten hält? Doch auch wirklich gar nichts, und ich betone, es handelt sich nicht etwa um einige beiläufige Bemer- kungen, sondern um sehr langgedchntc Ausführungen ;2. 22 bis 30), die weder in rechtem Zusammenhang mit dem Vorher- gehenden stehen noch zu irgendwie nennenswerten Resultaten führen. Noch deutlicher wird der Vorwurf, den wir Mendelssohn machen, wenn wir die zweite Gruppe von Tatsachen ins Auge fassen, wenn wir sehen, wie er die Frage behandelt, wie sich der Gesetzgeber bei der Beratung der Criminal Appeal Bill zu den Strafrichtern des geltenden Rechts gestellt hat.O Hier erfahren wir zunächst, aus welchen Gründen cs zu der Bill gekommen i]t, einmal um das Home Office zu entlasten, da die Begnadigungsinstanz sich allmählich in eine Rechts- mittelinstanz verwandelt hatte, ferner, um die Betrials in den Zeitungen zu verhindern.-« Wir ersehen ferner, dass die Law Lords im House of Lords der Bill einen erheblichen Widerstand geleistet haben, um das Prinzip der Unmittel- barkeit aufrecht zu erhalten?) Aber wie siä) der Gesetzgeber nun wirklich zu den Richtern gestellt hat, weldsc Konsequen- zen sich daraus für die Stellung des Ridsters im und zum Staat ergeben, darüber erfahren wir aus den wiederum sehr weitsd)weisigen Ausführungen nichts. Und es ist nichts charakteristischer für die Art, wie hier Mendelssohn selbst den Faden verliert, als der Schluß des Kapitels. Hier betont der Verfasser, daß im Prozeß das Prinzip der Unmittel- barkeit herrschen muß, soll ein wirkliches Imperium vorhanden sein?) Hier wird also die Frage nach der Stellung des Rich- ters im Prozeß behandelt, von der nach der Stellung im Staat ist überhaupt nicht mehr die Rede.

’i S. 11. *') S. 31 ff. ’i S. 35 ff. 4) 3. 36 f.

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'A'u'iiticlc-iotw 'AxntlioIMi, Xas Imperium Deo Aiirtttci'-;-.

Noch an einem ferneren Beispiel mag der methodologische Fehler, den Mendelssohn bei seiner Arbeit gemacht hat, nach- gewiesen werden, und wir werden gerade von diesem Beispiel aus zu einem zweiten Punkt kommen, an dem wir des Verfas- sers Art, wissenschaftlich zu arbeiten, beanstanden müssen. Es handelt sich um die Schilderung der arbiträren Richtergewalt, die an zahlreichen Beispielen geschildert wird?) Am Schluß der Darstellung werden folgende Fragen aufgestellt, wobei ich darauf zu achten bitte, daß es sich in der Tat nicht um eine rhetorisch mehrfach wiederholte Frage, sondern inhaltlich um mehrere Fragen handelt: „Sieht man diese Zeugnisse einer arbiträren Richtergewalt, so fragt man sich fast unwillkürlich: wie stellt sich die Partei dazu? Läßt sie sich die Zensur des Richters gefallen? Geht sie nicht von dem unteren Richter, der allzu menschlich Recht spricht, an den Appellhof und be- gehrt reines Jurislenrecht, ohne Ansehen ihrer moralischen Qualitäten?"') Bei der Beantwortung dieser Frage wird nun ausschließlich die Frage der Rechtsmittel angeschnitten, und es wird namentlich die Frage der geringen Zahl eingelegter und durchgeführter Rechtsmittel behandelt. Verfasser kommt daher zu dem Resultat, daß ein Rechtsmittel vom höheren Richter nicht schon angenommen wird, wenn letzterer nur das indi viduelle Recht der Partei anders als der erste Richter denkt, sondern nur, wenn die angegriffene .Handlung einen Rechtsbruch darstellt. Daraus aber folgert Mendelssohn, daß diese Auf- fassung nicht nur die der Richter, sondern auch der Par- teien sei. :’j Also auf die erste Frage, wie sich die Partei zu der Richterwillkür stellt, wird überhaupt keine Antwort ge- geben. Gerade hier hätte es aber doch uahegelegen, dieses in der Tat äußerst interessante Problem aufzurvllen. Und das wäre ') S. 66 ff. *) S. 85. *) S. 96. Krit. Vierteljabresschr ifl. 3. F. Bd. XIII. ,\?cft -4,

O'>0 ou'ümou'iucai;. UM ii’ naheliegender gewesen, als Verfasser kurz vorder seivn zugeben muß, daß nichl alle Stände, nicht alle Bcrufskreise mit der augenblicklichen Verwaltung der Justiz zufrieden sind. 11 Aber, und damit kommen wir zu dem zweiten metbodo logischen Fehler, den Mendelssohn unseres Erachtens durcb gängig macht, und der in der Tat der ganzen Arbeit ein zwar eigenartiges, aber nichts weniger als erfreuliches Gepräge ver- leiht: hat denn der Verfasser die von ihm gestellte Frage auch wirklich beantwortet? Eine Frage wissenschaftlich be- antworten, heißt doch, n i ch t n n r e i n e A n l w o r t geben, sondern auch d i c se Antwort b c w c i s c v. Und ein Beweis nun für die Behauptung, daß es Volksüber- zeugung geworden sei, Rechtsmittel nur einzulegen, wenn ein wirklicher Rechtsbruch des ersten Richters vorliegt, oder, ivie Mendelssohn sehr geschraubt sagt, wen» ein wunder Fleck im Gerichtsleben des Landes vorliegt (!;, ein solcher Beweis, ich wiederhole, ist nirgends erbracht. Es heißt einfach: „Tiefe Auffassung ist nicht bloß das Ideal, das den Administratoren der Justiz" (einfacher, aber nicht so schön würde es heißen den Richtern- „vorschwebt: sic ist wirklich auch bei den Rechtsuchenden durchgedrungen."^) Allerdings fährt Mendelssohn fort: „Dazu braucht es freilich nicht nur der gün- stigen Disposition des englischen Volkscharakters zum Halten der Ordnung im eigenen Haus, zu Freiwilliger Disziplin', son- dern auch der tätigen Mitwirkung aller Prozeßorgane, vor allem der Anwälte." Daß die Tätigkeit der letzteren, die doch in letzter Linie wiederum durch das Prozeßgesetz bedingt ist, ohne Bedeutung für die Auffassung des Publikums über die ebenfalls aus dem Gesetz beruhende richterliche Tätigkeit ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Daß die Anwälte aber einer Gerichtspraxis, die, wie nicht übersehen werden darf, \) S. 64 Anm. 50. 5. 96.

'AVniivt-Momi AuntliolPn, Jii-j Imperium bcc- 'Kuliteiv. 551 ÜjeicgeC’beDcutuug hat, sich nicht wwcrst'vcu werden, das ist ebenso klar, wie daß bei uns von seiten eines Anwaltes eine Revision nur eingelegt wird, wenn eine Gesctzesverlctzung be- hauptet wird?) Beweis lose Behauptungen, nicht begründete Schlüsse, voreilige Verallgemeinerungen sind es, die uns in der Mendelssohnschen Arbeit auf Schritt und Tritt begegnen. Ich möchte auch hier diesen schwerwiegenden Vor- wurf, den ich mich erst nach sorgfältigster Prüfung zu erheben für berechtigt halte, an einigen, beliebig herausgegriffcneu Bei- spielen beweisen. Zunächst finden sich bei Besprechung der einzelnen Fälle der Kasuistik häufig ganz willkürliche Behauptungen. So ivird ausgesührt/) das; die Auffassung des Richters, das Verfahren des Beklagten fei kein „kair play“, im Spruch der Jury nach- gewirkt habe, eine Behauptung, die der Tatsache der geheimen Beratung der Jury gegenüber doch recht sonderbar ist. An einer anderen Stelle wird behauptet, eine Entscheidung beruhe in erster Linie auf politischen Erwägungen, wieder ohne daß irgendein faktischer Beweis für diesen Satz erbracht sei?) Dann heißt es, die Gerichte billigten die Kosten der Anwälte sehr liberal zu/> es würden stets die erfahrensten Anwälte zu Rich- tern ernannt/') der englische Richter beuge sich nicht der Auto- rität der Sachverständigen, weil er kein Techniker sei/) alles dies Sätze, die zwar einigemal mit dem Schein des Beweises *) Übrigens spricht sehr vieles in den eigenen Mendelssohnschen Aus- führungen gegen die Richtigkeit seiner Behauptung. Ich verweise einmal auf die Entstehungsgeschichte des Oiminal Appeal Act wie sie der Verfasser S. 31 ff. gibt. Ferner auf die Beispiele, die in den Ausführungen über die Praxis der Rechtsmittelgerichte gegeben werden. Vgl. S. 85 ff. 2) S. 84. 8) S. 93 f. 4> S. 107. 5) 8. 10. Ä) 3. 112. 3 fr

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Zfoüpro^efwectu.

umkleide: sind, die aber in der Tat stets beweislos vorgebracht werden. Das sind, ich gebe es zu, Einzelheiten, die aber doch bei der vom Verfasser angewandten empirischen Methode sehr bedenklich erscheinen, da ja aus ihnen Schlüsse gezogen werden, die unter Umständen von weittragendster Bedeutung sind. Hierher gehören ferner die auch noch nach anderer Rich- tung hin höchst anfechtbaren Ausführungen des Verfassers über das Verhältnis der Rechtsordnung zum subjektiven Recht. Beide, führt Mendelssohn aus,, sind nicht dasselbe Ding in ver- schiedener Auffassung, auch nicht etwa Grund und Folge. ,/Rechtsordnung und subjektives Recht sind eher zwei feindliche Mächte, die bemüht sind, jede der anderen einen Teil ihres Ge- bietes abzuringen und für sich zu gewinnen."i) Aber warum sie das eine nicht sind, wieso sie das andere dagegen sind, ja, davon erfährt der Leser nichts. Es ist so, denn Mendels- sohn hat gesprochen. Und dabei werden von diesem Grund- gedanken aus weitgehendste Schlüsse gezogen. Ja, man kann sagen, daß die Grundauffassung des Verfassers von der Stel- lung des Richters zum Gesetz auf diesem Gedanken beruht. Und nun frage ich: Dieser Apriorismus soll Empirie sein? Ist das überhaupt noch eine wissenschaftliche Methode? Ja, Wissenschaft selbst? Ich finde hier nichts als die leere Phrase. Am eklatantesten tritt aber der gerügte Übelstand in fol- genden zwei Beispielen hervor. Der Verfasser untersucht die Frage, ob das englische Volk Vertrauen zu seinen Richtern hegt. Er bejaht die Frage und zwar führt er dabei folgenden sogenannten „Beweis".?) Er prüft, ob in der schönen Literatur kritisch-satirische Romane usw. über die englischen Gerichtsverhältnisse erschienen sind. Er verneint die Frage. Allein um sie verneinen zu können, ») 3. 152. *) 3. 55 ff.

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'Aii'niiH'lviolm Partlivld», Das Imperium des Knüllers. sondert er erst das in Betracht kommende Material znm großen Teil aus. Unberücksichtigt läßt er alle Kriminal- und Detektivromane: „Denn sie arbeiten in ihrer Art nicht weniger mit typischen Figuren als die Commedia dell’ arte im 18. Jahr- hundert." i) Beiseite gelassen werden die Werke von B. Shaw, den Mendelssohn übrigens sonderbarerweise einen Pamphletisten nennt, denn „Shaw ist viel zu manieriert, als daß man seine Karikaturen auf ein allgemein menschliches Maß zurückführen könnte." 2) In dem, was übrig bleibt, findet er nichts. Wohl aber weißer auf Dickens und auf einen modernen amerikanischen Roman hin, in dem die Gerichtsverhältnisse Amerikas auf das Grausamste gegeißelt werden. Und nun, da in der gegenwärti- gen englischen Literatur nichts gefunden ist, wohl aber in der amerikanischen, kommt der Satz: „Wir sehen . . . was die stille Reverenz vor dem englischen Rechtswesen in der englischen Lite- ratur bedeutet. Sie ist der genaue Ausdruck der öffent- lichen Meinung." Ter Schluß der hier gemacht ist, ist wirk- lich überraschend. Daß kein Schriftsteller sich mit den eng- lischen Gerichtsverhältnissen befaßt hat,3) daß kein Genie wie Dickens die Hand auf eine brennende Wunde legt, das soll beweisen, daß alles in Ordnung ist? Tie richtenden Bücher sind, sagt Mendelssohn, aus der Seele der Parteien ge- schrieben, denen ihr Recht im Gerichtssaal znm Unrecht gemacht ist. Und da nach Ausscheidung der oben erwähnten Werke keine richtenden Bücher da sind, ergibt sich der Schluß für England: „Höher kann andererseits nie ein Richter stehen, als wenn auch der Unterliegende seinen Spruch achtet, auch der Verurteilte ihm vertraut, ihn ohne Haß furchtet."'»

') 8. 57.

s) 8. 58. s) Im übrige» ist das a»ch nicht voltrichtig. Ich verweise auf Galsworthy The Silver Box.

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Zivilprozetzreäu.

Einer Beweisführung wie der vorstehenden dürfte allerdings nichts mehr unmöglich fei». Und das letzte Beispiel: Jvür die Auffassung Mendelssohns von der Stellung des Richters zum Gesetz ist von entscheidender Bedeutung der Gedanke der zwischen Richter und Gesetzgeber scharf durchgesührten Funktionenteilung. Diesem Gedanken stellt die Tatsache der Präjudizienbedeutung entgegen. Der Verfasser leugnet nun einfach die Bedeutung der Rechtsprechung alsRcchts- schöpfung in dieser Richtung. Er benutzt diese Gelegenheit, um einen Vergleich zwischen den amerikanischen und den englischen Verhältnissen zu ziehen, wobei er zu dem Resultat kommt, daß der Präjudizgedanke in Amerika positiv und mit schlechter Wirkung, in England nur negativ und durchaus heilsam gilt.') Diese Sätze, die itatürlich wenn richtig von allergrößter Bedeutung, werden lapidar hingestelll, und der Beweis wird abgclehnt mit den Worten, daß das auf einem anderen Blatt stehe. Und wenn Mendelssohn meint, die Präjudizeinrichtung mache das Im- perium des Richters im konkreten Prozeß nicht stärker, könne daher außer Betracht bleiben, so mag das ja richtig sein, so- fern man nur dann die Frage behandelt, ob nicht etwa das Jm- pcrium selbst durch sie geschwächt wird. Die ganze hier in Betracht kommende Stelle ist aber so charakteristisch für Mendelssohns Arbeits- und Darstellungsweise, daß ich sie ungekürzt hierher setzen möchte. Ich bemerke vorweggreifend, daß man in der nachfolgenden Weise alles behaupten kann, daß es aber für die Kritik unendlich schwierig ist, wirklich einsetzen zu können. Denn sie hat es nicht mehr mit Tatsachen, die nachgeprüft werden können, zu tun, sondern mit leeren Behauptungen, für die der Autor der ihm obliegenden Beweislast nicht gerecht ge- worden ist. Aber hören wir diesen selbst:^ „Auch hier tritt uns wieder eine konventionelle Auffassung des englischen M 2. 151 ff. 2 m ff

Mendel^wtm '£artliolDu, Ta* ^mpcrtum de* Wirtncr*. 555 Rechlswesens in den Weg : dorr, beißt es, sind ja die Richter auch Gesetzgeber, schaffen in ihren Urteilen Recht nicht nur für den Fall, der vor ihnen liegt, sondern für die andern Gerichte, für die künftig ihr Recht Suchenden. Die landläufige Vor- stellung von der „freien Rechteschöpfung" des englischen Rich- ters und ihrem Zusammenhang mit dem Präsudizienspstem ist aber falsch. Wir können dem hier nicht nachgehen; für eine Untersuchung der verschiedenartigen Wirkung gleicher Ein- richtungen in ungleichem Klima und ans verschiedenem Boden gibt es kaum ein besseres Beispiel als das des Präjudizien- systems in England und den Bereinigten Staaten: hier ein Instrument der ärgsten Advokatenjurisprudenz, eine unerschöpf- liche Quelle prozeßtechnischer Angriffsmittel gegen vernünftige Entscheidungen, eine unerträgliche Bindung der Gerichte und, was ani schlimmsten ist, eine beständige Lockung zum Schema- tisieren, Klassifizieren und Registrieren, kurzum zum bureau- kratischen Ersticken und Abtöten der lebendigen Tatbestände; dort eine wohltätige Sicherung wirklichen Rechts gegen juristische Haarspaltereien und gegen die Skepsis, mit der die wissenschaftliche Erkenntnis immer arbeiten muß, die aber im Rechtsschutz des Staates unbedingt zu unterdrücken ist — der gute Richter darf niemals die Frage des Pilatus tun, darf sich seine inneren Zweifel und Gewissensskrupel nicht merken lassen —; dazu eine durchaus vernünftige und dem Staat als Erzieher gut anstehende Abschreckung vor der Prozeßsucht des Rechthabers, der immer glauben möchte, daß ein drittes oder viertes Gericht ihm endlich die Anerkennung seiner Rechts- ansichten zollt, die das erste und zweite ihm verweigert hatten; für den Solicitor und den Anwalt eine feste Richtschnur, nach der sie ihren Klienten sagen können: diese Rechtsansicht, diese Auslegung eines Gesetzes kann ich beim Gericht durchbringen, jene nicht. Man könnte in einem kurzen freilich paradoxen Satz sagen, daß der Präjudizgedanke in Amerika positiv und

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ZivUvrozehrewi.

mit schlechter Wirkung gelte, in England nur negativ und durchaus heilsam. Aber das steht, wie gesagt, aus einem an- deren Blatt. Daß ein Richter in den Rechtsgründen seiner Entscheidung Regeln ausstellen kann, an die dann andere (Be- richte und schließlich auch die Parteien gebunden sind, dac- macht sein Imperium sür den Prozeß, den er gerade zu leiten und zu entscheiden hat, nicht stärker." Ebenso wie die Tatsache der b e w e i s l o s e n Behaup- tungen läßt sich die Tatsache voreiliger Verallge- meinerungen Nachweisen, und gerade hier erscheint die Me- thode des Verfassers bedenklich. Ich will nicht so weit gehen, zu behaupten, daß überhaupt auf Grund der Kasuistik eines Jahres, wie sie den immerhin nicht erschöpfenden Zeitungsberichten ent- nommen werden kann, kaum sich wirklich zwingende allgemeine Schlüsse ermöglichen lassen. Ich behaupte vielmehr, daß Mendels- sohn aus den konkreten Einzelfällen voreilig verallgemeinert, und greise wieder drei konkrete Beispiele heraus. So bespricht ein- mal der Verfasser die bedingte Strafentlassung, wie sie namentlich von Herbert Gladftone durchgeführt ist. Er erzählt, daß bei der Durchführung einer Ministerialverfügung an einem Tag 18000 Gefangene entlassen sind. Dann heißt es: „Ganz glatt geht aber die Massenentlassung doch nicht vor sich. Einer von den Benesi- ziaten der neuen Regel ging vom Gefängnis geraden Wegs zum Buckingham Palaee, als dessen Eigentümer er sich ausgab, haranguierte die Polizei auf den Straßen und wurde erst nach dem Eintritt der Nacht in einer Vorstadt ausgegriffen und in eine Irrenanstalt verbracht." Nun frage ich, was har die Geisteskrankheit dieses Mannes mit der Entlassung als solcher zu tun? und wie kann man sagen, daß die Massenentlassung nicht ganz glatt vor sich gegangen sei, weil sich zufällig ein Geisteskranker unter 18 000 Personen befunden hat? Ein l) S. 6 Anm. f>.

s.lKntDe!öipbn Barrtwld!). Xas Imperium de3 rKtäuere. oot anderer Aali: Mendelssohn lagt: ,,Aber soviel wir sehen, fmD offene, mit körperlicher Gewalt zu lösende Konflikte zwischen dem Richter und den Personen im Gerichtssaal äußerst selten: wenn sie einmal eintreten, so ist der renitente Zeuge oder Ge- suchsteller gewöhnlich ein Angehöriger der höheren Stande, etwa ern Geistlicher oder ein Großkausmann.^) Und der Be- weis für diese geradezu groteske Behauptung? Ein Fall, in dem ein Reverend von den Gerichtsdienern herausgeworfen werden mußte! Ein drittes Beispiel, ungleich wichtiger in seiner Bedeutung und Tragweite. Wir haben weiter oben ge- sehen, daß der Verfasser bezüglich der Rechtsmittelpraxis ben Satz ausstellt, daß ein Rechsmitttel nur dann Erfolg hat, wenn seitens der Vorinftanz eine Rechtsverletzung begangen ist. Gilt dieser Satz für alle Rechtsmittelgerichte? Men- delssohn stellt ihn ganz allgemein auf/) beweist ihn aber nur an Beispielen, die Entscheidungen der Divisional Courts des High Court, des Court of Appeal und des House of Lords betreffen. Außerdem sind die Beispiele nicht so gewählt, daß sie das in Betracht kommende Gebiet auch erschöpfen. Trotzdem aber wird der allgemeine Satz aufgestellt, der zum mindesten mithin nicht bewiesen ist. Ich möchte hier mit den methodologischen Bemerkungen ab- brechen. Wir mußten unsere Ausführungen so eingehend ge- stalten, weil ich Mendelssohn gegenüber keinen, a u d) nicht den leise st e n Vorwurf erheben möchte, ohne dafür einen umfassenden Beweis zu er- bringen, weil andererseits eine empirische Methode wirk lich brauchbare Resultate liefern kann, weil sie aber anderer- seits der Gefahr ausgesetzt ist des verallgemeinernden Schluß ses, der Phrase, die zwar blendet, aber nicht stichhaltig ist. Und es muß auf diese Gefahr namentlich in Hinblick auf O 3. 80 Anm. 58. 3. 88, 96.

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^imiiirou'ju'Ciln.

Nachahmungen des Mendelssohnschen Versuches aufmerksam gemacht und vor ihr aus das Dringendste gewarnt wer- den. Daß der Verfasser ihr nicht entgangen ist, glaube ich, nachgewieseu zu haben, wenn allerdings auch zu deu von uns berührten Tatsachen die selbstbewußte, apodiktische, oft superiore Sprache des Verfassers in einem seltsamen Gegensatz steht.' llnd diese Überlegenheit des Tones der Darstellung berührt um so unerfreulicher, als sich mitunter hinter sehr großen Worten doch nur recht einfache Gedanken, die längst allbekannt sind, verbergen. Ich verweise auf Mendelssohns Ausführungen betreffend das Prinzip der Unmittelbarkeit,2) ich verweise aber insbesondere auf seine geschraubten Darlegungen über die Rechtsordnung uitb das subjektive Recht, das dem Einzeltat- beftand immanente Recht.») Denn liest man diesen Abschnitt der Schrift aufmerksam durch, so gelangt man zu dem überraschend neuen und tiefen Resultat, daß die Frage nach dem den einzelnen Tatbeständen immanenten Recht weiter nichts ist als die sogenannte Tatfrage, und daß diese der Richter, nicht aber der Gesetzgeber zu lösen hat, daß bei dieser der Gesetzgeber gut tut, dem Richter möglichst freie Hand zu lassen durch Auf- stellung möglichst weiter Tatbestände! — Brauchen wir uns diese Binsenwahrheit erst durch eine „zarte Empirie", durch ein kasuistisches Studium der englischen Gerichtspraxis zu ver- schaffen?! Und wie hier so an manch anderer Stelle!H 2. Wir haben uns dem zweiten Punkt unserer Betrachtung zuzuwenden, dem Material, welches Mendelssohn verwendet hat. Der Verfasser hatte betont, daß er im weitesten Maß die Tageszeitungen in ihren Nachrichten „über wichtige Prozesse, *) Vgl. etwa S. VIII ff. und S. 150 ff. *) S. 36 ff. •) S. 150 ff. 4) Die geschraubte Darstellungsweise wirkt auch häufig im Tou nach. Ein Beispiel: S. 96 wird von den Administratoren der Justiz gesprochen, gemeint sind einfach die Richter. Die hebräischen Ausführungen zu Eingang S. 1 sind doch ferner einfach literarische Koketterie.

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'.IKn^clriolii; '-^anhoIDn, Xa? ^mpenum de? ))üduer?. über gewünschte uub wirklich zustande gebrachte Reformen im Rechtsleben und über verwandte Erscheinungen des öffentlichen Lebens" benutzt hat?) Welche Zeitungen aber der Verfasser benutzt, wird nicht gesagt. Nur einmal heißt cs?) „Das Wichtigste und Beste hat dazu der Daily Telegraph gegeben, neben dem sogar die Times entbehrlich erscheinen." Man wird mithin wohl nicht fehlgehen zu sagen, daß die eigentliche Quelle des Verfassers die Law Reports des Daily Telegraph sind, und in der Tat stammen die Berichte, die ich an Hand des mir zu Gebote stehenden Materials habe nachprüfen können, aus- nahmslos aus dieser Zeitung. Nun ist ja an sich nichts dagegen einzuwendeu, daß man Zeitungsnotizen und -berichte mitbc- nützen kann, um eine Gerichtspraxis zu schildern. Ausschließ- lich aber eine solche Darstellung aus sie zu bauen, scheint mir denn doch recht gefährlich. Denn einmal werden diese Berichte nicht vollständig sein (wie könnten sie auch? sie würden ja sonst viele Seiten der Zeitung jeden Tag füllen!), und es wird in ben Berichten immer die interessante Sache, namentlich die Sensation überwiegcn, während die eintönigen Alltagssachen nicht so berücksichtigt werden und auch nicht so berücksichtigt werden können. Andererseits aber müssen diese Berichte sehr kritisch geprüft werden, sie sind oft mehr als unzuverlässig, und ich bin aus diese Gefahr von Männern anerkannter Be- deutung in England aufmerksam gemacht worden, wenn ich mich gesprächsweise auf Zeitungsnotizen berief. Einer solchen Gefahr kann man, wie ich erprobt habe, nur entgehen, wenn mau die Law Reports verschiedener Zeitungen miteinander vergleicht, und wenn man namentlich Zeitungen verschiedenster Richtung heranzicht, dabei aber auch die Rechtszeitungen nicht übersieht mit ihrem schätzenswerten Material, die Law Times, das Solicitors Journal, das Law Journal usw., die ja wöchent- lich erscheinen. Die besten, und auch sachlichsten Berichte, >i e. x.

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Zwüprozeßrean.

bringen zweifellos die Times, und zwar aus der Feder von Barristers wie ich ausdrücklich betonen möchte. Mendelssohn hat nun so gut wie ausschließlich den Tailh Telegraph benützt. Eine kritische Behandlung seines Materials ist nirgends zu ersehen, nur einmal wird, da aber ohne Spur eines Beweises, behauptet, daß die konkreten Zeitungsberichte un- zuverlässig erscheinen des sensationellen Charakters des Falles wegen.Das aber muß als ein Mangel des Buches bezeichnet werden und Zwar als ein schwerwie- gender, denn das Material, das ihm zugrunde liegt, ist nicht einwandssrei. Einige der angeführ- ten Fälle sind offenbar nicht vollständig und geben daher ein schiefes Bild. Ter Fall 3. 46 ist unverständlich und kann sich so nicht zugetragen haben. Tenn eine generelle Er- scheinnngspflicht besteht für den Antragsteller vor dem Poli- zeigericht nicht, vielmehr kann er sich vertreten lassen. Wird inithin der erschienenen Antragstelleriu eine Conlemptstrasc an- gedroht, so muß sic entweder bereits persönlich geladen ge- wesen sein, oder es handelt sich um eine Personalladung mit Cventual-Strafdrohung für Nichterscheinen. S. 143 f. wird ein Fall erwähnt, in dem sich Iustice Bigham über einen Sachverständigen hinweggesetzt haben soll. Ich war in diesem Prozeß von Beginn bis zu Ende anwesend und kann mir nicht vorstellen, was Mendelssohn mit seiner Bemerkung meint. Tenn der präsidierende Richter behandelte die mehreren Sachver- ständigen mit höchster Hochachtung und mit einer Langmut, die in einem Fall direkt erstaunlich war. Da null Mendelssohn es stets vermeidet, bei seinen Berichten die Quelle anzugcben, tvas wirklich nicht sehr schwierig gewesen wäre, so entfällt die Möglichkeit, festzustellen, ob Mendelssohn einen Bericht falsch verstanden hat, oder aber ob der Bericht ungenau war. Und daß diese Frage ventiliert werden muß, ergibt sich aus der ') 3. 53 '1(11111. 38.

Mendel,§wtm Manlio i Cm, Imperium dee Niedrem-, :)b 1 uieitcrcu Talsache, daß Mendelssohn das vorliegende Material nicht immer genügend durchgearbeitet und benützt bat. Sonst hätte er nicht die Behauptung aufstellen können/) der im Edaijn Prozeß Vorsitzende Richter sei ein Laie gewesen, wird doch im Daily Telegraph selbst das Gegenteil nachgewiesen./ Schwerwiegender als die von uns bis jetzt hervorgehobenen Übelstände in der Verarbeitung des Materials erscheint mir aber noch ein anderer, die Auswahl des Materials betreffend. Wollte'der Verfasser wirklich parteilos an der Hand der Tages- zeitungen kasuistisch die Stellung des Richters feststellen, so mußte er umfassend das ganze Material berücksichtigen, und das mußte um so mehr geschehen, als Tatsachen zu Beweis und zur Darstellung standen, wie das Verhältnis des Richters zum Staat, zur öffentlichen Meinung, Hier hat es sich Mendelssohn wirklich sehr bequem gemacht. Denn alles Material, w e 1 ch e s gegen seine Auffassung spricht, wird i n den meisten Fällen einfach nicht berücksichtigt. Wie kann man, frage ich, gerade das Jahr 1906/07 behandeln, ohne auf die Artikelserie von Bowen Rowlands^j über die Freiheit der Person einzugehen, die in der Daily Mail veröffent- licht sind/) ohne die ganzen Reformartikel in der Presse zu erwähnen, die in den mannigfachsten Zeitungen der verschieden- sten Parteischattierungen erschienen sind? Man mußte sie doch zum mindesten beachten, man brauchte sie ja nicht für richtig

' > S 18. *) Daily Telegraph, 16. 1. 1907: „Sir Reginald Hardy, Bart., who tried the Edalji case, is assistant chairman. He is described as having no legal training, but in point of fact he is barrister of the Inner Temple, a. J. P. and D. L. for Staffordshire, a former High Sheriff, and vice chairman of the county council. There are few more cultured and scholarly men in Staffordshire.“ *) „a well known member of the English Bar, who has done great public Service by bis Codification of the Law on Criminal Procedure.“ 4) 30. 1. 1907 ff.

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JivüprozeßreckN.

zu halten, aber sie einfach zu n e g i e r e n, sie tot zu schweigen, das ging doch nicht an. Und Mendelssobn setzt sich mit seiner eigenen Quelle, dem Daily Telegraph in Wider- spruch, wenn er behauptet, daß die Angriffein einem bestimmten Fall. gegen den Richter „immer mit der prolVssio des größten Vertrauens in den ordentlichen, im Recht erfahrenen ständigen Magistrat versehen" waren/) Hat er die vielen scharfen allgemei- nen Angriffe im Daily Telegraph ans die Richter der Quarter Sessions nicht gelesen? Oder hat sich die prote88io des Vertrau- ens nur auf die eigentlichen Beamtenrichter bezogen? Und war es für die. Auffassung des Verfassers ohne Bedeutung, daß damals so und so oft ganz generell die Ansicht ausgesprochen ist, daß die Besetzung der Quarter 3e88iou8 nicht die genügenden Ga- rantien einer gesicherten Rechtsfindung biete ?2) ') L. 19. 2) Ich kann hier die einzelnen Nachweise aus Raummangel nicht allgeben. Ich verweise auf meine Englische Gerichtsverfassung Bd. I S. 146 Anm. 1—4. Ich kann mir lebhaft vorstellen, wie Mendelssohn diesen Hinweis bekämpfell wird. Er wird in seiner von uns mehrfach hervorgehobeneil apodiktischell Art behaupten, ich raffe „Aeußerungen englischer Reformer und Justizkritiker aus den letzten 50 oder 60 Jahren kritiklos", wo ich sie finde, zusammen, einen Vorwurf, den er meiner Englischen Gerichtsverfassung an anderer Stelle gemacht hat. (Deutsche Juristenzeitung 1910 S. 1479 f.) Ich hätte ja an dieser Stelle Gelegenheit, gebührend auf eine beispiellose Kritikeiner um- fassenden Arbeit zu antworten, um so mehr, als eine Entgegnung aus englischen Gelehrtenkreisen von der Schriftleitung der Juristen- zeitung ab ge lehnt ist. Ich verzichte darauf. Habent sna fata libelli. Mein Werk mag seine eigenen Wege gehen. Ernsthafte wissenschaftliche Forschung wird nicht an ihm vorübergehen können, das darf ich ohne Selbst- überhebung sagen. Nur drei Punkte möchte ich kurz erwähnen, weil sie beweisen, daß die von uns getadelte saloppe Arbeitsmethode Mendelssohns auch in dieser Kritik wiederkehrt. Mendelssohn sagt, ich hätte ganz Gutes geleistet, wo ich mich an die Arbeiten unter anderen von Archbold in Hals- burys Enzyklopädie angeschlossen hätte. Von Archbold ist aber keiner der von mir benutzten Beiträge zu diesem Werk. Offenbar meint Mendelssohn den Beitrag von Archibald über die Gerichtsverfassung (Archibald, vol. IX, Artikel Courts). Nun aber bemerke ich in der Vorrede zu meinem Werk S. X, daß ich vol. VII und VIII der Halsburyschen Enzyklopäde nicht mehr benutzt habe, also erst recht nicht, was aus Druckrücksichten nicht mehr bemerkt werden konnte, vol. IX, den ich auch noch mühsam in den Anmerkungen nachgetragen habe, um vollständig zu sein. Sollte das Mendelssohn

nu-cniMi! lYr rhuluc

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Ir aber, wo MeuDelswlm Dar gegen tlnt sprc.üeuDerOiatenal benunt, Da oerfährt er eigentlich noch schlimmer. Tenn Da versucht er mit einer erstaunenswerten Dialektischen GewanDr- beit über die Schwierigkeiten hinwegzukommen. Ihm in es nicht entgangen, daß Der englische .vandel mit Den Gerichtsver hältnissen seines LanDes Durchaus unzufrieden ist. Er seyt fidi aber über diese Tatsache einfach hinweg mit dem Bemerken, Der Prozeß sei stets für den KaufmannsstanD etwas Unsittliches, Daher seien die Urteile des .vandelsstandes, nach denen es scheinen könne, es stehe mit der englischen Justiz zum schlimm- sten, ohne Belang.i) Leichter kann man sich allerdings einen Gegenbeweis wohl kaum machen. Ein anderes Beispiel: er weift den EinwanD zurück, Daß infolge der hohen .Kosten in England entgangen sein? Ferner: Mendelssohn behauptet, der Kern meiner Dar- legungen liege in den kritischen Bemerkungen, obwohl ich ausdrücklich in der Vorrede das Gegenteil betone. Ich verweise Mendelssohn gegenüber aus die einfache Tatsache, daß von meiner Arbeit 127 Seiten historischer oder kritischer Natur sind, während der Rest mit 860 Seiten ausschließlich dogmatischen In- haltes ist. Nennt Mendelssohn sein Vorgehen gegen mich da auch ein fair play? Endlich, ich soll Äußerungen englischer Reformer aus den letzten 50 oder 60 Jahren kritiklos zusammengetragen haben. Einmal habe ich diese Äußerungen nie zum Ausgangspunkt meiner Behauptungen, gemacht, sondern nur zum Beweis dafür angeführt, daß die von mir behaupteten Tendenzen ihren Ausdruck auch in der Literatur gefunden haben, und ferner, jeder Kenner der englischen Literatur wird auf ben ersten Blick sehen, daß ich mich im wesentlichen und zwar fast ausschließlich auf die Literatur der modernsten Zeit beschränkt habe. Mendelssohn ist aller- dings weder ein Kenner der älteren noch der neuen ver- gleichenden englisch-deutschen Rechtsliteratur. Denn sonst hätte er nicht den geradezu unbegreiflichen Satz in der Vorrede zu seinem Im- perium S. VlI schreiben können: . . man möchte fast von einer englischen Mode reden, der sich die deutschen Juristen ergeben hätten, während eine durch ihr Alter ehrwürdige Tradition bis dahin den Rechtsverkehr ausschließlich unter den Rechtsgelehrten des europäischen Kontinents zugelassen hatte". Ich brauche nur auf die überaus reiche, das englische Recht rechtsvergleichend behandelnde Literatur der 50—70 Jahre des vorigen Jahrhunderts hinzn- weisen, um die Hinfälligkeit der Mendelssohnschen Behauptung nachzuweisen. Man vergleiche nur etwa die eine Zeitschrift, den Gerichtssaal, und man wird sehen, wie lebhaft sich damals deutsche Wissenschaft mit englischem Recht, namentlich Prozeßrecht, befaßt hat. 11 S. 04 Anm. 50.

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Zivilprozenrecht.

nicht sehr viel Rechtsmittel eingelegt würden mit dem Bemerken, daß wir es täglich erleben, daß Leute mit geringen Einkomnicn Mk. 100 Prozeßkosten riskieren für ein Wertobjekt von Mk. 10,') ohne mit einem Wort den entscheidenden Punkt zu cr- ivähnen, daß in England das Armenrecht so gut wie nicht, bei uns dagegen in weitestem Umfang bewilligt wird. Ich fasse zusammen: das von Mendelssohn be- nutzte Material ist weder kritisch verarbeitet noch erschöpfend benutzt. Und auch hierin ist ein ent- scheidender Mangel des Werkes zu sehen. 3. Wir kommen damit zur Prüfung des Inhaltes der Arbeit selbst, und wir werden hier zwei Fragen zu beantworten haben. Lind die Verhältnisse in England richtig geschildert, oder lassen sich Fehler tatsächlicher Natur Nachweisen ? Ferner: Sofern sich eine Vergleichung deutscher und englischer Rechtsverhältnisse aus den Ausführungen erkennen läßt, sind da die deutschen Rechts- verhältnisse in den springenden Punkten richtig geschildert? a) Beginnen wir mit der ersten Frage, so haben wir hier nochmals zu unterscheiden und die beiden Untersragen zu stellen, wieweit Mendelssohn die rechtlichen, wieivcit die tatsächlichen Verhältnisse richtig erkannt hat. a) Eine jede Empirie, soll sie sich anders fruchtbar er- weiscn, d. h. verwertbare Resultate liefern, setzt Kenntnis des in concreto angewendeten abstrakten Rechtes voraus. Tenn sie sucht in letzter Linie nicht die tote, sondern die lebendige Rechts- regel zu erkennen, nicht das Recht seinem Inhalt, sondern seiner Anwendung nach; ihr letztes Ziel ist zu erforschen, wie sich ein konkreter Rechtsinhalt in der Hand des Richters bei der An- wendung gestaltet und endlich, ob er sich hierbei den Bedürfnissen des Lebens gegenüber bewährt. Stets aber, ich wiederhole das, muß die Empirie ausgehen von dem gesicherten Fundament der abstrakten Rechtskenntnis. Dieses Fundament nun, 'i S. 86.

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Mendelssohn Bartholdy. Das Imperium des Richters. ich bebaute bas offen aussprechen zu müffen, fehlt ber Ai e n b e l s s o h n s ch e n Arbeit in b eb e n k l ich e m u n b tve itgehenbst em M aße. Es lassen sich in seinen Aus- führungen eine Reihe schwerwiegender Mißverstänbnisse nnb Fehler in bezug auf bas positive englische Recht nachweifen, so baß man an einigen Stellen birekt erstaunt sein muß, wie Menbelssohn wohl zu seinen Ansichten gekommen ist. Dies muß bewiesen werben: Ich beginne mit einem allgemeinen Fehler, ber sich burch- güngig in ber Arbeit sinbet, ja, ber bereits in ber Fragestellung des Verfassers enthalten ist. Mendelssohn will das Im- perium des Richters schildern. Er übersieht aber völlig (wenig- stens tritt bas Gegenteil nie klar aus seinen Ausführungen hervor), baß es b e n Richter int einheitlichen Sinne im eng- lischen Recht überhaupt nicht gibt. Daß es verschiebene Klassen von Richtern gibt, daß bie Stellung der hohen und der niederen Richter eine durchaus verschiedene ist, daß es die gerade für die vom Verfasser angeregten Probleme so minimal wichtige Unter- scheidung von Friedensrichtern und gelehrten Richtern gibt, all das wirb nie klar ersaßt und noch weniger konsequent durch- gesührt. Daß aber diese Unterschiebe nicht irrelevant sind, möge der Dinweis beweisen, daß die einen Richter wegen Con- tompt of Court unbeschränkt, die anderen beschrätlkt, die dritten gar nicht strafen tonnen, baß aus der anderen Seite nicht alle Richter aus dem Anwaltsstanb genommen werben, baß endlich die Präjubizverhältniffe durchaus verschieben bei den ver- schiedenen Gerichten sind. Tie ganz allgemeinen Sätze, die der Verfasser ausstellt/) lassen sich also keineswegs allen Rich- tern gegenüber durchführen, und hierin liegt ein doch jedenfalls nicht unbebeutenber Fehler, den Mendelssohn gemacht hat. Sonderbar ist, um aus Einzelheiten einzugehen, die Aus-

’ > 3. 43 ff., 101 fs. u. a. a. £. ttvir. V ier tc 1 ja r l) r e 31 ebr if r. 3. F. Bd. XIII. s?cu 4.

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ounun'LKcnrecli:.

sassung, die Btendelssohn von dem Ri agistrar im Polizei gerich: har: er sagt von ihm/ . . seine Rechtskunde geht nur — negativ — so weil, daß er sich von der juristi- schen Formulierung des Falls durch einen Anwalt oder eine. gerichtsgewandte Partei nicht blenden laßt, und — post liv — so weit, daß sie ihm die Kunst und Technik der Einzel - behandlung, eben der Diagnose des Prozesses, ermöglicht/' Mendelssohn versteht unter dem Magistrat in den Polizei- gerichten wohl die Friedensrichter in den Pettv Sessions, ob wohl diese keine Polizeigerichte im technischen Sinn sind. Aller- dings spricht er von dem Magistrat, während das Gericht mit zwei Friedensrichtern beseht ist. Aber es ist mir unmöglich an- zunehmen, daß er den eigentlichen Polizeirichtern die Rechts- kunde absprechen will, bei denen in London siebenjährige Praxis als Anwalt Voraussetzung der Ernennung ist, während in der Pro- vinz die Tatsache der Zulassung als Anwalt seit 7 Jahren genügt.') Rehmen wir also an, der Friedensrichter selbst ist gemeint: dann aber übersieht Mendelssohn, daß dieser bei allen seinen .Handlungen von dem Legal Adviser, dem rechtskundigen Clerk unterstützt wird,'/ so daß also keineswegs der Prozeß ohne eigentliche Rechtskunde geführt und entschieden wird. Das alte Treuverhältnis der Richter zum König soll auch darin zum Ausdruck kommen, „daß die Juriitenhöfe, che Inns of Court, ihr Land und ihre Gebäude von der K'rone zu einer geringen nominellen Rente gepachtet hatten, also de facto beim König zu Gast wohnten'/Z Man kann die historische E n t w i ck l u n g nicht gründlicher tatsächlich wie rechtlich verkennen, als dies hier geschehen ist. Nehmen wir Lincolns Inn, so V) S. 157. 2i Vgl. meine Englische Gerichtsverfassung Bd. I 8. 116 und 108. sj Englische Gerichtsverfassung 8. 38 ff. 4) 8. 9 Amu. 8.

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'JJioiiDdv^onn Tao ^moerilün Dcv 'Huliter-;- hat sie ilm Ländereien von dem Lord Lincoln im Tabre 12'■<» gepachtet und hat bereits während der Regiernngszeit der lili fdbcU) freies (Sigentmn erworben. Was die beiden lenulle Inns betrifft, ft- befinden sich ihre Ländereien und (Gebäude dort, wo früher der Templerorden saß. Dieser wurde 1310 unterdrückt, fein Grundbesitz wurde an Thomas von Lancaster verliehen. Dieser als freier Eigentümer verpachtete einen Teil an die Juristen, die sich bald zu den beiden oben genanten Inns zu- sammenschlossen. Das Obereigentum wechselte wiederholt, bis es schließlich an einen religiösen Orden fiel. Heinrich VIII. unterdrückte die Orden und zog ihre Güter ein, also auch die hier in Rede stehenden Grundstücke, deren Pachtverhältnisse hiervon nicht berührt wurden. Unter Karl II. verwandelte sich das Pachtverhältnis in freies Eigentum. Grays Inn ist ans freiem Eigentum des Lord Gray gegründet, ebenfalls als Pacht- verhältnis. Das Eigentum ging an einen Orden, wurde eben- falls von der Krone konfisziert und ging dann über auf P. Mathews. Das Pachtverhältnis wurde von all dem nicht berührt und verwandelte sich 1783 in freies Eigentum.V Man sieht, wie völlig v e r k e h r t M e n d e l s s o h n s Behauptung und Auffassung i st. Kurz erwähne ich noch, daß der Verfasser von den beiden juristischen Ministern spricht, .dem Lord Chancellor und dem Solicitor General.') Es ist mir nttklar, warum der Attorney General nicht erwähnt wird, jedenfalls ist er der eigentliche Träger des Amtes der Kronanwaltschast. Will man also die Krön- anwälte Minister nennen, so kann man dies nur vom Attorney General tun, nicht aber vom Lolieitor General., der dem ersteren völlig untergeordnet ist und nur als sein Stellvertreter auftritt. '') 0 Bgl. namentlich de Franqueville, Systeme Judiciaire de la Grande Bretagne tom I p. 284 ss. und den dort zitierten Report über die Inns of Court von 1855. 2) S. 12. 8) Englische Gerichtsverfassung Bd. II T. 864 und 0/2.

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^tmuu'O^eHiTdi:.

Wiederholt behauptet Mendelssohn, ec- sei ein Notgejep ergangen, welches dem Court of Appeal gestattete, in einer Besetzung mit nur zwei Richtern zu entscheiden?) Es ist mir rätselhaft, wie der Verfasser das tun kann. Denn ein der- artige^ Gesetz ist überhaupt nicht ergangen. Wobt ist eine diesbezügliche Bill von der Regierung eingebracht wor- den (so viel ich mich erinnere im House of Lords), aber sie ist nicht verabschiedet worden?) Und dieser starke Fehler Mendels- sohns fällt um so mehr ins Gewicht, als er an sein Gesetz sehr weitgehende Konsequenzen geknüpft hat, die natürlich mit der Prämisse in sich zusammenfallen?) Ganz unzutreffend ist ferner die Auffassung die er von Den Solieitors hat. .vier heißt es zunächst, der Soliciwr sei ketn „Jurist"/) wohl aber ein „Rechtsschutzorgan"?) Es ist das eine Auffassung, die etwa vor 50 oder 60 Jahren gestimmt haben mag, die heute aber nicht mehr entfernt zutrifft, weder tatsächlich noch auch rechtlich. Das beweisen allein schon die Bestimmungen über die Examina, deren Ablegung Voraussetzung der Zulassung zur niederen Anwaltschaft ist. Ich kann auf die Einzelheiten nicht eingehen.') Ich bemerke nur, daß sich das Schlußexamen auf Privatrecht, Prozeßrecht, Kirchenrecht und Kriminalrecht bezieht. Nun sagt aber Mendelssohn des weite- ren die Gerichte und die Organisationen der Juristen wachten streng über die Amtsführung der Solieitors. ‘) Der Verfasser muß mit den Organisationen die Inns of Court meinen, da ja die Solieitors keine Juristen sein sollen. Diese aber haben in v) S. 163 ff., 41 Anm. 29. *) Englische Gerichtsverfassung S. 570 f. und 612. 0 Schief ist ferner hier auch der Ausdruck. Mendelssohn redet S. 163 von Senaten beim höchsten Gericht. Gemeint ist der Court of Appeal, der aber gar nicht das höchste Gericht ist. v) S. 109. 5) S. 111. 6i Englische Gerichtsverfassung S. 900 ff. und 893. 7) 3. 110.

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Mendelc-wvn Bartbotdn, Xa>> Imperium de§ Nichrere-, Wabrbeir keinerlei Tisziplinarbesngnisse über Tolicitors und kön- nen als solche gegen Solicitors nicht Vorgehen. *) Recht miflar aber erwähnt Mendelssohn, die „Gesellschaft" selbst könne Klage gegen Solieitors erheben, ohne zu sagen, wer die Gesellschaft ist, oder was er darunter versteht?) In Betracht kommt aber die Law Society, also nicht eine der vom Verfasser gerade erwähnten Or- ganisationen der „Juristen", 1. e. Barristers, da ja die Soli- eitors keine „Juristen" sein sollen, sondern die Bereinigung, die Standesorganisation der Solieitors selbst. Was soll man aber zu allen diesen Ungereimtheiten sagen? Ist das noch Empirie, wo doch alle Voraussetzungen, die Tatbestände als solche zu erkennnen, mangeln? Noch weitergehend sind die Fehler, die dem Verfasser bei seinen Ausführungen betreffend die Bestrafung von Coutempt of Court unterlaufen. Zunächst ist es nicht richtig, daß kein Contempttatbestand eine Besonderheit des englischen Rechtes ist. Zutreffend ist ja, daß ein allgemeiner abstrakter Begriff fürCon- tempr so gut wie nicht wittert3) oder doch nur ein so vager Be- griff ist, daß mit ihm nichts anzufangen ist. Zutreffend ist fer- ner, daß die sämtlichen Contemvtfülle als Achtungsdelikte kon- struiert sind. 4| Allein was Verfasser völlig übersieht, ist, daß die einzelnen Spezialfälle von Contempt ihren genau firier- ten Tatbestand haben, so daß wir es hier mit ganz festen Be- griffen zu tun haben. Unter diesen Fällen ist nun einer be- sonders auffallend und stellt eine wirkliche, übrigens n a ch - a h m e n s w e r t e Eigentümlichkeit des englischen Rechtes dar. Das ist der Contemptfall des Eingriffes in ein schwebendes Verfahren, um die zu fällende Entscheidung in einem bestimmten Sinn zu beeinflussen. Dier haben wir es mit einem durchaus

r) Englische Gerichtsverfassung 3. 921 ff. *) 3. 110. 8) 3. 51.

^tmuu'CMefuTdu.

570 fcftcn Tatbestand zil tim,1) und es ist keineswegs richtig, wenn Mendelssohn sagt:-', „Jeder Fall ist nach seinen eigenen ,Meriten', um einmal den englischen Ausdruck nachzuahmen, und nicht nach einem abstrakten Eontemptbegriff zu beurteilen." Gerade in dem vom Verfasser bebandelteii konkreten Fall John Burns kommt es zu einer Freisprechung, weil ein Tatbestands- merkmal, die objektive Beeinflussungsmöglichkeit nicht nach- gewiesen ist, also gerade, weil der abstrakte Begriff verwendet wird, weil sich der konkrete Tatbestand nicht subsummieren läßt unter den abstrakten Gesetzesbegriff. Dast dabei die Frage, wann eine objektive Beeinflussungsmöglichkeit gegeben ist, eine Tatsrage ist, die nach den Umständen des Falles zu entscheiden ist, vermag das Ausgeführte nicht zu tangieren, 'l Endlich ist unzutreffend, daß einem gesprochenen Urteil gegenüber Contempt ausgeschlossen sei/) Verfasser hat hier die sehr wichtige und grundlegende Entscheidung Reg. v. Grap, die das entgegengesetzte Prinzip aufstellt, übersehen. Es mag dem Verfasser jedoch zugute gehalten werden, dast bis 1900 die ent- gegengesetzte Auffassung die herrschende und in der Literatur vertretene war, wie denn auch die Entscheidung selbst in Eng- land heftig angegriffen ist.') Immerhin ist sie nun einmal Englische Gerichtsverfassung 3.830 f. *) 3.51. 8) Wie sonderbar und voreilig Mendelssohn überhaupt arbeitet, zeigt sich hier auch noch in anderer Hinsicht. 3. 48 sagt er von 2 ContemptfäNen, die Anklage sei durchgesallen, weil das Gericht politische Motive hinter ihr gewittert habe. Im ersten Fall ward aber freigesprochen, weil die Beeinflussungsmöglichkeit nicht vorliegt. Im zweiten Fall haben vier Richter abgestimmt, einer für Ver- urteilung, zwei für Freisprechung wie im ersten Fall, und nur einer für Freisprechung aus dem von Mendelssohn erwähnten Grund. Vgl. S. 50, 52. Und dabei diese den Tatsachen direkt entgegen stehende Behauptung Mendelssohns, an die wieder weitgehende Konsequenzen geknüpft werden. Vgl. namentlich 3.48 und 52. Ist das nicht un- begreiflich? Oder ist das noch „zarte" Empirie? 4) 3. 53. :') Englische Gerichtsverfassung 3. 830 Anm. 2.

Meri i>e low vn BarNrolvv, Tao flaveri nur deo ^irwrero. 5/ 1 ergangen, und hat einen den Ausführungen Rcendelssohns entgegengesetzten Rechtszustand geschaffen. Den schwerwiegendsten Fehler macht aber der Bersasser im folgenden Er sagt?» ,,Die Km^s Brnch Division, die bis- her nur in Zivilsachen Recht sprach, hat die Richter für das höchste Strafgericht des Reichs gestellt." (i. e. für den Conrl of Oiminal Appeal.) . . . Man hat nicht einmal den Vorschlag gemacht, die Richter für das neue Gericht aus den größten Kriminalanwälten, aus den Präsidenten der Schwurgerichte oder aus den Beamter: der staatlichen Strafverfolgung zu nehmen: ohne Bedenken gab der Staat seinen höchsten Zivi! richtern auch das letzte Wort irr Strafsachen, und keiner hat sich dieser Bürde geweigert." Diese Sätze sind ganz be- fremdlich. Ich will davon absehen, daß es unrichtig ist, daß die King’s Beuch Division bisher nur in Zivilsachen Recht sprach. Tenn ihre Zuständigkeit in Strafsachen wird de facto nicht allzu häufig ausgeübt.2) Allein Mendelssohn hat völlig übersehen, daß die Kings-Bench-Richter seit alters her die Vorsitzenden der Assiseugerichte sind. Sie sind und sind st e t s gewesen die h ö ch st e n r i m i n a l r i ch t e r E n g l a n d s. Sie haben uun und nimmer ausschließlich bisher in Zivilsachen Recht gesprochen, denn das Schwergewicht ihrer Assisenzustän- digkeit liegt durchaus auf der kriminellen Seite. Selbstver- ständlich, daß man nicht den Vorschlag gemacht hat, die Richter des Court o f C r i in i n a 1 A p p e a 1 aus d e m Kreis der Schwurgerichtspräsidentenzu entnehmen. Tenn man hat sie ausschließlich diesen Kreisen eut- n o m m e n. Ich st e l l e mit aller Schürfe f e st, daß Mendelssohn entweder e i n f a ch darauf l o s - schreibt, ohne an das, was er kennt, zu denken oder aber, daß er (und das scheint mir nach dem ri S. 155, vgl. auch 3. 31 Anm. 22. 2) Englische Gerichtsverfassung 3. 318 s.

^iDiim'oseKrertn.

Angeführten viel in a I) r f cfi c in i i d) c r} das Circuit s v stem , dieses A und C der englische n G e r i chts - Verfassung nicht kennt. Ein solcher Schriftsteller bat aber das Recht verloren, sich Sachkunde au z u m a ß e n aus einem Gebiet, d e s s e n e i n s a ch n e Grundgedanken er nicht kennte- Ich breche hier mit meinen sachlichen Berichtigungen ab, soweit sie sich auf die englischen Rechtsverhältnisse beziehen. Ich habe nur Beispiele geben wollen und habe nur Beispiele gegeben. Sie genügen, um den letzten Satz des vorigen Absatzes zu verallgemeinern. Mendelssohn hat nicht die genügende Sachkenntnis, die genügende Kenntnis deo posi- tiven Rechtes, um eine wirklich zutreffende Darstellung der Rechtsstellung des englischen Richters geben zu können. Seine Ausführungen sind voll von positiven Fehlern. Rechtsver- gl e i ch.u n g wissenschaftlicher Natur i st das nicht, was er bietet, daran kann auch seine ganze e m - p i r i s che Methode nicht das Geringste ä n d e r n. ß) Aber nicht nur auf dem Gebiet des positiven Rechtes läßt sich dem Verfasser eine weitgehende Unkenntnis Nachweisen. Auch in tatsächlicher Hinsicht finden wir eine Reihe befremd- licher Fehler, von denen auch wiederum nur einige besonders eklatante Fälle hervorgehoben werden mögen. Zunächst möchte ich darauf Hinweisen, daß ich die Auffassung von Mendelssohn, daß der englische Richter in seiner politischen Betätigung nicht beschränkt sei, für falsch halte. Ter Verfasser fagt:-* 2) „Einstweilen ist der Richter in England noch nicht für *) Ich habe dieses und anderes bereits in meiner Englischen Gerichts- verfassung S. 790 Anm. 1 und an anderen Stellen hervorgehoben und kritisiert. Wenn Mendelssohn, Deutsche Juristenzeitung 1910 S. 1473, mein Werk die unerfreulichste Erscheinung der deutschen Literatur zum englischen Gerichtswesen nennt, so mag das von seinem Standpunkt aus begreiflich erscheinen. Es ändert das aber nichts an der Richtigkeit meiner Kritik. 2) S. 14.

'A’ienDeiv^om: ^arrinAi^!-, Ta-? hnu'rninn Dee Aucrnere. 5i o chic polnische Perschnittenenstellnng befahlt; er erfüllt seine volttischen Pflichten int Parlament und im öffentlichen Leben in voller ^retheh . . Dem gegenüber verweise ich auf die eine durchschlagende Tatsache, daß die meisten Berufsrichter beschränkt oder unbeschränkt das passive Wahlrecht verlieren, eine Tatsache, die Mendelssohn überhaupt nicht erwähnt. Ich habe zu der ganzen Frage ein ziemlich reiches Material an an- derer Stelle zusammengetragen, auf das ich einfach verweisen darf, um diese Besprechung nicht zu sehr anwachsen zu lassen/' Ebenso unrichtig ist die weitere Behauptung Mendels- sohns, bei der Ernennung spielten volitische Erwägungen keine Rolle.2 j Gewiß mag dies in manchen Fällen zutressen, in vielen Fällen trifft es aber auch nicht zu, und jedenfalls ist es doch im höchsten Grad auffällig, daß 1910 eine Königliche Kommission ernannt worden ist, um die Frage der Ernennung der Friedensrichter zu prüfen./) Dieser Bericht ventiliert im wesentlichen die Frage der politischen Ernennung und kommt zu der Forderung: „We are of opinion that is not in the public interest that there should be an undue preponderance of Iustices drawn from one political party. We strongly con- demn the influence and actions of politicians being allowed to secure appointments on behalf of any political party.“4) Wenn keine politischen Einflüsse bei den Ernennungen zurzeit maßgebend wären, wie Mendelssohn auch für die Friedensrich- ter behauptet/) wozu dann diese Forderungen? Zu der ganzen Frage darf ich aber auf das Material verweisen, das ich an

9 Englische Ge ri chts versasjnng S. 813 ff. 3. 12. *< Report of the Royal Commission on the Selection of Justices of the Peace 1910. 4 Report p. 11. Ich bemerke ausdrücklich, daß die Tatsache politischer Rechrsprectmug in Atbrede gestellt wird. p. 8. Ä 3. 13.

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^ii’ilprosef;rcdu.

anderer Stelle zusammengetragen habe und hier ivohl nieht zu wiederholen brauche?) Ein weiterer Punkt: Ter Berfasser sagt:') . . an Eon- temptfällen fehlt c? . . nicht, obgleich hier uttd da ein Resor- mer da? althergebrachte Institut mit Mißtrauen ansieht und mit dem französischen System, wie er e? versteht, liebäugelt: Entrückung des Richters aus dem Gebiete des Prozesses, Jgno- rieren der Unbotmäßigkeit und der Kritik, fingierte Unverletz- lichkeit — Nebenformen eines " Scheinimperiums." Soweit nun der letzte Satz nicht bloß eine Phrase ist (denn sollten die er- wähnten Reformvorschläge wirklich gemacht sein, so wären sie selbstverständlich nicht ernst zu nehmen), so unterschätzt doch der Verfasser die gegen das Institut der Contemptstrafe existierende Reformbewegung sehr auffällig, ja er erwähnt sie eigentlich gar nicht. Und doch ist es nicht nur ein Reformer, der gelegentlich für Abänderung des Rechtszustandes eintritt, sondern das House of Commons hat sich am 10. März 1908 mit einer Majorität von 115 Stimmen prinzipiell für die Reform aus- gesprochen?) Auch hier also dürfte der Nachweis erbracht sein, daß Mendelssohn die Verhältnisse nicht richtig schildert, weil er sie nicht genügend kennt und studiert hat. An anderer Stelle weist Mendelssohn auf die Verschieden- heit des Geldwertes in Deutschland und in England hin. Er sagt: „. . . und selbst der Fall des Schriftstellers Hannan, der im Grafschaftsgericht Wandsworth . . . dartut, daß er als vermögensloser Beklagter und Widerkläger in einem Beleidi- gnugs- und Autorrechtsprozeß 25 Pfund Schadensersatz und rund 772 und einige Pfund Kosten auserlegt bekommen hat..., ... verliert seine schlagende Kraft, wenn man statt des Pfundes die Mark setzt..."4) Hier wird ein Doppeltes gesagt: Die cng- ') Englische Gerichtsverfassung S. 785 ff. ') S. 43. 8 Vgl. Law Times vol. 124 pp. 459, 430. 4) L. 130 Anm. 81.

ibariiuUiU), lov ^«nivriimi des Mauere*. »>/ o Ufdicit uicridu^foftcu feien für Die dorrrge Anschauung und die dortigen Geldverhältnisse nid)t allzu hoch. Ferner der Wer: 1 ML. in Deutschland sei etwa einem Pfund in England gleid] zu sehen. Tie letzte Behauptung richtet ftdj nun selbst durch ihre Übertreibung, würde dann doch der englisdie Minister des Innern nad) unserem Geldwert nur 5000 Mk. Gehalt bekommen./ Was aber die Behauptung betrisst, daß sür englische Auf- fassung die Gerichtskosten nicht allzu hock) seien, so weise id) einfach auf das, was Sir Harry Poland über die Gerichts- kosten vor den Quarter Sessions als Berufungsinstanz sagt: Das Rechtsmittel ist für den armen Mann ausgeschlossen, denn die Kosten sind sür den armen Mann unerschwinglich, sie be- tragen E 15—25.-U Würde man hier die Mark einsetzen, so wären die Kosten vielleicht in Deutschland noch erschwingbar. In England jedenfalls erscheint diese Kostenhöhe tdas kann doch nad) einem Urteil wie dem von Sir Harry Poland gar nid)t mehr zweifelhaft sein) als Präventivmittel gegenüber der Ten- denz, von den Rechtsmitteln Gebraud) zu machen, und so er- scheinen auch die weiteren Behauptungen des Verfassers/') die Höhe der Kosten habe nichts mit der Zahl der Rechtsmitteleinle- gungen zu tun, direkt als unrid)tig. Zum Schluß dieser Bemerkungen seien noch zwei Punkte hervorgehoben, bei denen sich die tatsächlichen Verhältnisse be- sonders schief geschildert finden. Der erste betrifft die Behaup- tung Mendelssohns, die englischen Richter seien keine Spe- zialisten, der andere die Behauptung, das Präjudizienwesen wirke in England nur negativ und segensvoll. Ten ersten Punkt kann ich kurz erledigen. Mendelssohn 1) Englische Gerichtsverfassung 8. 596 Anm. 6. 2) Criminal Appeal Bill (1906) p. 54. Vgl. dazu meine Ausführungen Gerichtssaal Bd. 74 8. 444 ff., woselbst ich diese Frage sehr eingehend be- handelt habe. *) 8. 85 ff.

57H

Zivilprvzeßrechl.

sagt/) „Zweierlei fällt dem Fremden am englischen Prozeß- wesen schon bei der ersten Betrachtung auf... die Universali- tät der Richter." Zum Beweis für diese erstaunliche Behaup- tung führt der Bcrfasscr daun einen bunten Uatalog verschie- dener Sachen auf, die au einem Tag an den verschiedenen Gerichten zur Verhandlung standen, und behauptet, jede der genannten Sachen hätte vor jedem der in Betracht kommen- den Richter gerade so gut verhandelt werden können/) Ich muß es mir hier versagen, dön Gegenbeweis für diese durch- aus falsche Behauptung zu erbringen, den Beweis anderseits für den Satz zu führen, daß grundlegendes Prinzip der eng- lischen Gerichtsverfassung das Prinzip der Spezialisierung nach jeder Richtung hin ist, also und zwar gerade in erster Linie in bezug auf den Richter und die Anwaltschaft, aus der ja zumeist die Richter hervorgehen. Ich habe aber Beweis und Gegenbeweis an anderer Stelle bereits geführt, und ich darf in vollem Umfang auf meine eingehenden Ausführungen dort verweisen.l * 3 4) Und nun der letzte Punkt: Wie bereits erwähnt/) bi> hauptet Mendelssohn (allerdings, wie wir sehen, ohne jeden Beweis), das Präjudizwesen habe sich in England durchaus bewährt, eine übele, aus ihr resultierende Wirkung lasse sich nicht Nachweisen.'') Ich habe an anderer Stelle das Gegenteil eingehend zu begründen versucht/ Dagegen hat sich dann Mendelssohn seinerseits gewandt und hat das Gegenteil für richtig erklärt. Allein auch hier ist er jeden Beweis schuldig l) S. 155. *) 2. 160. 8) Englische Gerichtsverfassung 2. 790 Anm. 1. 4) Vgl. weiter oben S. 555. °) 2. 151 f. Vgl. Einwirkung des Richters aus die RechtsentwiMung in England 2. 18 ff.; Englische Gerichtsverfassung 2. 771 ff.

'AWnrvi^oiin xhannoim^ Tao Imperium deo Auditor i-. 57 / iicblicben. 1! Fch d emunio mm auf lnetno trüberen Aussäh rungeu, inödue aber doch auch noch zum weireren Beweis ihrer Richtigkeit aus englische Ausführungen verweisen, du Urteile über die Vor- und Nachteile des englischen Präjudiz weiens eilthalten. Sie sinden sich in einem parlamentarischen Bericht über Legal Edncation ans dem Jahre 1846. Sie sind beute aber noch im vollen Umsang verwertbar, denn die in Betracht kommenden Verhältnisse haben sich in bezug auf das Präzedentienwesen nicht im geringsten geändert. 5Mer nun wird über das Präzedentienwesen mit aller Bestimmtheit der Stab gebrochen. Spier wird auf das Deutlichste ausgeführt, daß der Präzedentietlkult Jeads to that hyporcritical attention Io technicalit.ies whicli soon usurps all other qualilieations“. vuer wird gezeigt, daß das Plädoyer im wesentlichen im Zr tieren von Vorentscheidungen besteht, und daß sich die wissen- schaftliche Literatur dieser Methode angeschlossen hat. .vier wer- den die verderblichen Folgen für die Rechtsprechung in voller Anschaulichkeit hervorgehoben.2) Man kann doch wirklich nicht über diese Anschauungen hervorragendster englischer Praktiker einfach zur Tagesordnung übergehen. Man kann sie doch wirk- lich nicht einfach so negieren, wie man meine Behauptungen negieren kann, und dies um so weniger, als das gesamte Unter- suchungskomitee ausdrücklich diese Ausführungen zu seinen eige- nen gemacht hat. Zu alledem nun stehen Mendelssohns Be- hauptungen im diametralen Gegensatz. „Der Präjudizgedanke wirkt in England nur negativ und durchaus heilsam/' Wie kann man diesen Satz den oben ausgeführten Tatsachen gegen- über aufstellen? Aufstellen noch dazu ohne jeden Beweis als nackte Behauptung? Auch hier steht die 2 a ch k u u d e des tz Vgl. feine doppelte Besprechung meiner Einwirkung des Richters in der Frankfurter Zeitung vom 19. 6. 1910 Literaturbeilage und in der Deutschen Iuristenzeitung 1910 S. 978. Dagegen aber auch meine Ausführungen Reform des juristischen Studiums S. 50 Anm. 2. -j Report on Legal Education 1846 pp. XXXIX et seq.

;]iuil|irou'fnedit.

o t

i' c r f a s s c v 5 mit b c r B c st i in m 11) e i t fei u e x A n st e - ruit gei: i u einem bedenkliche n Wide r spr u ch. b) Wir brechen hier mit der Feststellung positiver Unrich- tigkeiten ab, da wir nicht erschöpfend sein können noch wollen. Wir wenden uns dem letzten Punkt unserer kritischen Prüfung zu, der Frage, ob die Vergleichungen, die sich in den Ausfüh- rungen des Verfassers Nachweisen lassen, die Vergleichungen zwischen dem englischen und dem kontinentalen i. e. dem deutschen Richter zutreffend sind. Auch diese Frage ist durchaus zu verneinen. Es werden an dem englischen Richter Eigenschaften rühmend hervorgehoben, die dem deutschen Richter fehlen sollen, während dies in der Tat nicht der Fall ist. Es werden ferner Vergleiche gezogen, bei denen die Ver- schiedenheiten der zu vergleichenden Größen gar nicht beachtet werden. Ich werde auch diese Sähe an drei Beispielen beweisen. Das eine erwähnten wir bereits: Der Verfasser meint, nicht die hohen Gebühren und anderen Kosten der Rechtsmittel halte die Parteien in England vom Prozessieren ab. Das beweise die Tatsache, daß auch bei uns Leute mit sehr geringem Einkommen hohe Kosten an die Rechtsmittel riskieren.^) Dabei wird völlig außer acht gelassen, daß die Bestimmungen über Armenrecht in England und in Deutschland durchaus verschieden sind: letz- teres, in Deutschland in weitem Umfang gewährt, wird in England nur sehr selten zugebilligt. Wieso aber ein einfaches amts- gerichtliches Verfahren mit einem Streitwert von 10 Ml. alles in allem etwa 100 Mk. zu ersetzender Kosten verursachen soll, wie Mendelssohn behauptet,'! das einzusehen ist mir allerdings nicht möglich?) An anderer Stelle sagt der Verfasser: „Zweierlei fällt dem Fremden am englischen Prozeß schon bei der ersten Be- '.> 2. K.-, f. s) 2. 86. 8) Die kosten kommen, wenn beide Parteien einen Anwalt haben, auf Mk. 80,20 einschließlich der Kosten für die Zwangsvollsrreckunq.

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' •„•'.nnsaitu, ~>iv ,5»>veri!!m öo-j rhirtun-;- tracnnuiu auf . . .: Die llmivrialua: De* burinerc' uuD Die vamuiim der Urteile, Die man lanDlaufifl ale- salomonische be- zeichnet." '> ioier wirD alio alo Vorzug Des englischen Richters über den deutschen Richter ein Doppeltes gerühmt, die grünere Universalitül und die böbere Pernunst in der EmscheiDung, und das; Mendelssobn in der Tal einen Vorzug des englischen Richters bat charakterisieren wollen. Das beweist Die Tatsache, daß er bei Ansübrung voit salomonischen Urteilen ausdrücklich betont, so hätte der deutsche Richter nicht entschieden?! Was nun zunächst die Universalität des englischen Richters betrifft, so haben wir bereits nachzuweisen versucht, daß sich in bezug ans sie Mendelssobn irrt und zwar nicht unbedeutend?! Allein Durchaus falsch erscheint es mir, wenn mau behaupten will, die von Mendelssohn gerühmte Universalität fehle dem deutschen Richter. Ich will nur kurz bemerken, daß der Ver- fasser das bunte Bild, welches er von der Tätigkeit der ver- schiedenen englischen Gerichte an einem Tag entwirft, durch gelegentliches Hinzufügen von starken Ausdrücken selbst färbt. Ich führe als Beispiel an S. 158: „Int gleichen Gerichtshöfe verhandelten ... die Erben des Malers Whistler gegen das Schriftstelleretiepaar Pennell und den Verleger Heinemann, die eine Biographie Whistlers Herausgaben und darin Briese von ihm herausgeben wollten: die Kläger oder Gesuchsteller — denn eine einstweilige Verfügung ist beantragt --- stützen sich nicht auf das Urheberrecht, sondern darauf, daß Whistler ein ge- schivorener Feind biographischer Arbeiten und Mitteilungen aus seinem Privatleben gewesen sei, während der verklagte Ver- treter behauptet, den Segen des Künstlers für dieses Buch ge- habt zu haben: die Persönlichkeit des Toten wird heraufbe- schworen: der Richter ist zum Psychologen geworden." Man

r) 3. 155. 3) 3. 161. 3) Vetter oben 3. 570.

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Zivilprozemcchl.

kann unmöglich einen durchaus einfach gelager- ten Prozeß phrasenhafter darstellen. Ich kenne den Fall persönlich. Man hat bei ihm wie stets in England zu unterscheiden die Rechts- und die Beweislage. Die Rechtslage ist: die Erben sind kraft Urheberrecht als Erben berechtigt, die Heraus- gabe von Briefen des Erblassers zu verhindern. Sie machen dies Recht geltend. Dagegen Einrede des besseren Rechtes, Einrede der mündlichen Genehmigung durch den Erblasser. Die Be- weislagc (und nur sie wird natürlich im Prozeßbericht betont) ist aber die: Pennell behauptet mündliche Genehmigung. Tic Erben versuchen dagegen eine indirekten Gegenbeweis aus der Persönlichkeit Whistlers zu führen. Nun frage ich, was soll hier die Phrase: Ter Richter wird zum Psychologen? Ter Tote wird heraufbeschworen? Man meint, die kleinen fettgedruckten Überschriften bei besonders interessanten und pikanten Füllen in den englischen Zeitungen zu lesen' Ich glaube, solche Psycho- logie wird vom deutschen Richter nicht nur jeden Tag ver- langt, sondern auch jeden Tag in vollem Umsang geleistet. Nur wird, und zwar mit vollem Recht davon nicht das gering st e Aufhebens gemacht, da es eben doch eine S elb stv er st ä nd l ichk eit i st. Wichtiger als das ist aber folgendes: Wenn man die ganze Liste der Sachen eines Tages übersieht, so ist sie sicher sehr bunt. Allein sind die Tageslisten deutscher Gerichte weniger bunt? Doch ganz sicher nicht. Und dabei beachte man, daß wir vom deutschen Richter als selbstverständlich verlangen, was uns hier als besondere Tugend und Eigenart des englischen Richters gepriesen wird, eben jene Universalität, die den Richter be- fähigt, in allen Sätteln gerecht zu sein. Man denke doch nur an den Amtsrichter des Landes, der zugleich Zivil- und Schöffenrichter, Vormundschaftsrichter usw. ist. Sind seine Tageslisten nicht ebenso bunt? Und ist es anders bei unseren anderen Gerichten? Ich darf einige Beispiele des Oberlandes-

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Mendelssohn ^artliolMi, Das ^mpcniun des Richters. Gerichtes Jena geberl, die ich der Vorsicht halber nicht selbst gebildet habe, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu ver- meidend) Beginnen wir mit der Sitzung des 3. Zivilsenats vorn 11. Julr 1910: Folgende Sachen stehen zur Verhandlung: 1. Anfechtung eines Kaufvertrages über ein Restaurations- grundstück wegen absichtlich falscher Zusicherung des Bier- umsatzes. 2. Rücktritt des Käufers von einem Kaufvertrag (Lieferung einer Lokomobile). Statt der Maschine, die mit dem (Grundstück des Beklagten versteigert ist, wird der noch nicht ge- zahlte Kaufpreis verlangt. Widerklage: Schadensersatz, weil wegen der Schadhaftigkeit der Lokomobile der Widerkläger sein Gewerbe nicht habe treiben können und dadurch in Konkurs ge- falteu sei. 3. Urkundenprozeß auf Zahlung einer Hypothek ans dem Grundstück des Beklagten (Kaufpreisrest); Einwen- dungen : Unzulässigkeit des Urkundenprozesses, arglistige Ver- schweigung des Schwammverdachtes und daher Schadensersatz, Unzulässigkeit von Beweismitteln. 4. Feststellung, ob ein Ver- trag über Lieferung von Getreide durch einen Handelsmäkler zustande gekommen ist. 5. Streit über einen außergerichtlichen Vergleich: es sollte ein in Frankreich liegendes Warenlager- Zug um Zug gegen Zahlung zurückgegeben werden vom Be- klagten. Tie Streitpunkte waren, wer die Initiative zur Zug- um-Zug-Leistung hatte, und wie diese tatsächlich durchzusetzen war. 6. Schadensersatz: der eine hat Kohlen geliefert gegen Line Zementlieserung. Tie letztere berechtigt zum Schadensersatz 7. Tas Inventar eines Ladens mit sogenannter Bierstange ist gekauft. Tas Inventar hat zum Betrieb der Bierstange ge- dient: der Beklagte erhält die Konzession zum Betrieb der Bierstange nicht und will nun vom Kauf zurücktreten. 8. Liefe- rung von gebundenen Mappen. Einrede, die Mappen seien 9 Ich verdanke die Mitteilungen im Text der Freundlichkeit meiner Kollegen Danz und Hedemann, denen auch an dieser Stelle zu danken mir eine angenehme Pflicht ist. Krit. Vierteljahresschrift. 3. F. Bd. XIII. .vefr 4.

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;-iimlprosem'ertit.

fchlechl gebunden. 9. Schadensersatz. Der Betlagle war Reisen- der bei der Klägerin. Letztere ist geschädigt durch die Insolvenz der Abnehmer bei Verkäufen durch den Reisenden. 10. Deflo- rationsklage. Oder aber nehmen wir die Liste des 3. Zivilsenates vom-16. Juni 1910: 1. .verausgabe eines Kindes. 2. Kauf- geld für Steine. 3. Anerkennung einer Grunddienstbarkeit. 4. Wechselforderung. ö. Anspruch aus Werkvertrag. 6. An- spruch auf Gehalt eines Geschäftsführers lDienstvertragj. 7. Schadensersatz aus ärztlicher. Behandlung. 8. Schadensersatz für ein verunglücktes Pferd. 9. Schadensersatz aus Werkvertrag «verfehlte Dachkonstruktion). 10. Ehescheidung. 11. Zubußen «Bergrecht). 12. Darlehen. Und dabei bedenke man. daß der 3. Zivilsenat auch zugleich als 1. Strafsenat fungiert und daneben noch Disziplinarbehörde ist. Ich meine, bunter, uni- verseller kann die Tätigkeit eines Richters überhaupt nicht fein, und ich glaube, wir haben den Beweis geführt, daß Men- delssohn in dieser Beziehung dem deutschen Richter durchaus nicht gerecht geworden ist. Es ist aber hier wie in anderen Stellen seiner Arbeit. Aller Glanz fällt so einseitig auf die englischen Richter, daß für den deutschen nichts mehr übrig bleibt. Und nun der letzte Punkt, den wir zu prüfen haben, die Be- hauptung des Verfassers, die englischen Urteile seien häufig salomonischer als die deutschen. Mendelssohn versteht unter salo- monischen Entscheidungen offenbar Urteile, die aus tatsächlichen Erwägungen heraus, nicht auf Grund von Rechtsdeduktionen ge- fällt werdend) Er gibt zwei Beispiele, „die so liegen, daß sicherlich ein deutsches Urteil über sie in seinen Gründen nur vom Gesetz und seiner Auslegung spräche". Der erste Fall liegt so. daß eine Köchin ihrer Herrin gekündigt hat, wie sie behauptet mit Monatsfrist, wie letztere sagt auf sofort. Zu Beweis steht, ob die Köchin gesagt hat: „I wi8h to leave this dav month“ ober 'H 161.

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MeiwulSw^n BarNwIdn, Xae* Imperium De* Nichten. .,] wish to leave this day‘\ Ter Richter entscheidet, daß die Köchin nicht gesagt haben kann allein ,,tliis day“, weil das nicht englisch sei, cs müsse heißen „to-duy“, ein Mißverständnis sei auch ausgeschlossen, da die Herrin sehr gut englisch spreche. Sei aber „Uns day“ wie unbestritten gesagt, so müsse es mit einer Frist verbunden gewesen sein. Also habe die Köchin recht. Nun ist es mir absolut unklar, wie hier der deutsche Richter hätte anders entscheiden können. Es handelt sich um eine rein tatsächliche Beweisfrage, die doch auch nur rein tatsächlich gelöst werden kann. Es ist ein Fall, wie er denn doch gleichartig in der deutschen Praxis vielfach vorkommt. Aber in sonderbar schwül- stiger Art schreibt Mendelssohn folgende Sätze, die auf ihren wirklichen Inhalt hin geprüft sich auch als nichts anderes als tönende Phrasen erweisen: „Gesetz braucht ein Richter gewiß nicht zu solchen Urteilen . . . ., der Richter lieft seinen Spruch der Partei vom Gesicht, vom Mund ab: er nimmt zum materi- ellen den prozessualen Tatbestand" (i. e. daß die Dienstherrin englisch sprechen kann!) „und beurteilt danach die subjektiven Rechte, die im Spiel sind."i) Und wie der erste so liegt auch der zweite Fall, rein tatsächlich zu entscheiden, ohne Rechts- schwierigkcilen, wie ich indessen wohl nicht weiter zu beweisen brauche. Aber auch hier wieder der Satz: „Gesetze braucht der Rich- ter zu solchen Urteilen nicht. Freilich liegt auch die einzige Gewähr für die Richtigkeit und Rechtsmäßigkeit des Spruchs in der Persönlichkeit des Richters."^) Bedarf cs zur Feststel- lung solcher Trivialitäten wirklich einer Em- pirie des englischen Rechtes? Jedenfalls wird auch in dieser Hinsicht der deutsche Richter von Mendelssohn ebenso unterschätzt, wie der englische überschätzt wird.

») S. 162. *) S. 163. 38*

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^wilprozenreau

IV. Wir schließen mit dem Gesagten unsere kritischen Bemer- kungen ab. Sollen wir aber zusammensassend eine Wertung des besprochenen Buches geben, so müssen wir uns fragen: Was bleibt nach'all dem negativen positiv noch übrig? Nun eine Samm- lung von Rechtsfällen und Entscheidungen aus der englischen Praxis, die man immerhin mit Interesse lesen wird. Und manches Einzelne auch richtig beobachtet und ausgeführt. Am besten scheint mir in dieser Hinsicht die Stellung des Richters im Verfahren geschildert zu sein, am mißlungensten der Abschnitt Richter und Gesetz. Ob wir positiv für unsere Rechtsentwicklung viel aus dem englischen Beispiel lernen können? Diese Frage geht über den Rahmen unserer Kri- tik hinaus, wenn auch manche interessante Möglichkeit aus der Kasuistik uns entgegentritr. Das Herrenrecht der Rich- ter aber, wie es in England nach Mendelssolm besteben soll, einfach zu übernehmen, ist unmöglich. Denn voraus- gesetzt. daß der S. 76 f. angeführte Fall in seinen Einzel- heiten richtig wiedergegeben ist, was ich kaum glaube, so haben wir es hier mit Richterwillkür schlimmster Art zu tun: und wenn auch Mendelssohn sagt,ß) man sei ferne von den Zeiten wirklicher Willkür, so behauptet er doch von England, daß der Richter das Recht spricht, was ihm Recht scheint, nicht das, was Recht ist.2) Ein derartiges Verhältnis vom Richter zum Gesetz scheint mir das Gegenteil von dem Ideal, welches der Idee des Rechtsstaates entstanden ist. Endlich finden sich in den Mendelssohnschen Ausführungen auch einige treffende, wenn auch durchaus nicht neue Bemer- kungen über den Richter, wie er sein soll. Das ist aber auch alles, was ich mit bestem Willen positiv dem Werk entnehmen kann. Und so mußich abschließend b S. 154. *) L. 112.

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Mendelssohn Bartliown, Das Imperium des Richters. sagen, das; der Versuch des Verfassers, mit zar- ter Empirie die Erkenntnis des englischen E e - riclftsrcchtes zu erweitern, völlig mißlungen zu sein scheint. Dazu fehlt Mendelssohn die durchaus not- wendige Sachkunde, dazu ist seine Methode zu wenig wissenschaft- lich streng, dazu sind seine Reflexionen und Beobachtungen zu wenig tiefgehend, zu oberflächlich und einseitig. Wenn ich in einem Schlagwort die Bedeutung der Arbeit charakterisieren darf, so möchte ich sagen: Wir haben es zu tun mit geschickt geschriebenen Feuilletons, trotz aller Dialektik aber nicht mit einer er n st haften, wissenschaft- lichen Arbeit.

Heinrich B. Gerland.

Staatsrecht

Leser, Guido, Untersuchungen über das Wahlprüfungsrecht des deutschen Reichstags. Bd. VII, Heft 2 der staats- und völkerrechtlichen Abhandlungen von Jellinek und Anschütz. Leipzig 1908, Duncker 8 Humblot. XIV und 148 S. Dr. jur. Friedrich Giese

Staatsrecht. 1. Guido Leser, vr. lur., Untersuchungen über das Wahlprüfungsrecht des Deutschen Reichstags. Band VII Heft 2 der Staats- und völker- rechtlichen Abhandlungen, hrsgg/von Georg Jellinek und Gerhard An- schütz. Leipzig 1908, Verlag von Duncker & Humblot. XIV und 148 S. Preis Mk. 3.60. Zu den Stoffen, die der jüngst verstorbene Heidelberger Sraatsrechtslehrer Georg Jellinek mit Vorliebe bebandelte, ge- hörte auch das Parlamentsrecht. Einen besonders wichtigen, zu- dem in unserer Zeit praktisch recht bedeutsamen, wissenschaftlich oft erörterten Unterabschnitt des Parlamentsrechts bildet das Wahlprüfungsrecht. Gleichwohl fehlte bisher eine monographi- sche Bearbeitung des interessanten Themas. Das vorliegende Heft der bekannten „Staats- und völkerrechtlichen Abhand- lungen", das Ergebnis einer im Jellinekschen Seminar ent- standenen Arbeit, will aus rechtsvergleichender Grundlage einen Beitrag zum deutschen Parlamentsrecht liefern. Über dieses Ziel belehren uns Vorwort und Inhaltsübersicht, während der Titel der Schrift nach der Wortfassung nur dem Inhalt des zweiten, freilich größten und wichtigsten der vier Kapitel der Abhandlung gerecht wird. Die Hauptfrage, welche die Wissenschaft auf dem Gebiete des Wahl- und Legitimations-Prüfungsrechts bewegt, lautet i Soll diese Prüfung dem Parlament als selbständige Funktion überlassen oder soll sie einem unabhängigen Staatsgerichtshofe zugewiesen werden? Die Stellung der Kulturstaaten ist geteilt. Der Regelung Frankreichs, des klassischen Landes der parla- mentarischen Legitimationsprüfung, sind Belgien, die Nieder-

Vcier, Uiueriucluiu^en üb. b. Siniblprüfmigercdit b. Teulsch. WcidvMapi-. 587 lande, Österreich, Norwegen, Dänemark, Spanien, Portugal, Rumänien, die Schweiz, Griechenland, Rußland, die Ber- einigten Staaten von Nordamerika, grundsätzlich auch Italien, endlich sämtliche deutsche Gliedstaaten und vor allem das Deutsche Reich selbst gefolgt. Dem System der Legitimations- prüfung durch einen besonderen Gerichtshof huldigen dagegen außer England, dem „Mutterlande des Parlamentarismus", Kanada, Schweden, Finnland, Bulgarien, Serbien, Japan, Ungarn, endlich das Reichsland Elsaß-Lothringen, soweit man hier bei dem eigenartigen Charakter des Landesausschusses von einem parlamentarischen Prüfungsrecht überhaupt sprechen kann. Eine wirkliche Ausnahme gegenüber der für die Land- tage der deutschen Einzelstaaten festgesetzten Regelung wird Elsaß-Lothringen erst darstellcn, wenn die zurzeit dem Deutschen Reichstage vorliegende elsaß-lothringische Verfassungsreform Gesetz geworden ist.i) Unsere Darstellung beschäftigt sich in den beiden ersten Kapiteln mit der parlamentarischen Wahlprüfung (in den Par- lamenten fremder Staaten, in den Landtagen deutscher Glied- staaten, im Deutschen Reichstag), in den beiden letzten Kapiteln mit der richterlichen Wahlprüfung (in fremden Staaten und in Elsaß-Lothringen, in Theorie und Gesetzgebungspolitik). Als Anhang ist abgedruckt ein Auszug aus der Geschäftsordnung für den Deutschen Reichstag (§§ 1—8) sowie ein Auszug aus dem Berichte der Wahlprüfungskommission des Reichstags vom 4. Mai 1898 über die Ergebnisse der Wahlprüsungen in der neunten Legislaturperiode von 1893—1898. Der Gedanke der parlamentarischen Legitimationsprüfung wurde geboren in den Stürmen der französischen Revolution. l) Das ist mittlerweile geschehen. Vergl. Gesetz über die Verfassung Elsaß-Lothringens vom 31. Mai 1911 (RGB!. 225) Artikel H § 9: Über Ein- sprüche gegen die Gültigkeit der Wahlen der Landtagsmitglieder entscheidet der oberste Verwaltungsgerichtshof, bis zu seiner Errichtung ein Senat des Oberlandesgerichts.

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3taat<?reüu.

Im Jahre 1789 haben sich die französischen Kammern bu'ies Recht vollständig und für immer erobert. Von Frankreich aus nahm die Idee ihren Siegeslauf durch eine große Anzahl von Staaten. Eine bemerkenswerte Modifikation weist Italien aus. .Hier-besteht für die Prüfung der Wahlen zur Dcpuliertenkam- mer ein mit allen Attributen eines Gerichtshofs ausgeslatiercr Ausschuß von 20 Mitgliedern, dessen Antrag jedoch zur end- gültigen Entscheidung ait die Kammer selbst geht. Das Prü- funasrecht der deutschen Landtage stimmt grundsätzlich mit dem des Deutschen Reichstages überein. Einige Besonderheiten sind in Bayern, Württemberg, Sachsen, Baden, Hessen, Olden- burg, Sachsen-Koburg-Gotha und Bremen zu verzeichnen. Die grundlegende Vorschrift für das Reichsrecht bildet Art. 27 der Reichsverfassung: Der Reichstag prüft die Legiti- mation seiner Mitglieder und entscheidet darüber. Hierbei ist zwischen Legitimalionsprüsung und Wahlprüfung zu unter- scheiden. Unter Lcgitimationsprüsung <i. c. S.« versteht der Vers, „die Tätigkeit, die der Reichstag zum Zwecke der Unter- suchung vornimmt, ob die Eigenschaften der Wählbarkeit bei seinen Mitgliedern fortdauernd vorhanden sind, und ob nicht in ihrer Person einer der sonstigen Gründe eingetreten ist, die als besondere Erlöschungsgründe der Abgeordneteneigenschaft bezeichnet zu werden pflegen". (S. 14.) Ob der Wegfall der Wählbarkeit schlechthin den Verlust des Mandates zur Folge habe, wird durchaus mit Recht bejaht. Ter wichtigste Er- löschungsgrund ist die Annahme eines besoldeten Reichs- oder Staatsamtes sowie das Aufrücken in einem solchen. Das Recht der Wahlprüfung zerfällt in ein formelles und ein materielles. „Das formelle Wahlprüfungsrecht zeigt die rechtlichen Grenzen aus, die dem Reichstage bei Ausübung seiner Funktionen gezogen sind, und enthält die Bestimmungen über das Verfahren, nach welchem er die Prüfung vornimmt. Das materielle Wahlprüfungsrecht dagegen enthält die Rechts-

vcicr, llmmuoluinani ul\ e. dwrusunq?rewr d. Temsck. Reicbsraclecv 589

grundsäue, die innerhalb des derart bestimmten Rahmens bei der Findung der Entscheidung zur Anwendung gelangen sollen/' lC. 17, 18.) Dem Deutschen Reichstage sind bei den Entscheidungen über die Wahlen seiner Mitglieder mehrere Schranken gezogen. Der Reichstag ist nicht in der Lage, einen anderen Abgeordneten als den gewählten einzuberufen, oder anzuordnen, daß nur ein Teil der Wahl als ungültig zu erachten, etwa eine Stichwahl mit anderen Kandidaten zu wiederholen sei. Weiter steht ihm die Prüfung der Legitimation nur fo lange zu, als die Be- treffenden seine Mitglieder sind; er ist dazu nicht mehr befug:, wenn der in Frage stehende Abgeordnete bereits ausgeschieden, etwa gestorben ist oder sein Mandat niedergelegt hat. Der Reichstag kann vor der Entscheidung über die Wahl die be- teiligte Regierung durch den Reichskanzler ersuchen lassen, nähere Erhebungen vorzunehmen; er darf aber nicht zu diesem Zwecke unmittelbar mit einer anderen Behörde in Verbindung treten oder gar die Ermittelungen selbständig vornehmen. Er ist auch nicht befugt, Erhebungen zu verlangen, wenn über die Legitimation des Abgeordneten, dessen Wahl in Frage steht, bereits endgültig entschieden worden ist; nur zwecks Entscheidung über die Rechtsgültigkeit einer Wahl kann er die Vornahme von Ermittlungen fordern. Ferner ist er nicht kompetent, die Er- teilung von Rügen an Beamte zu beantragen. Eine wesentliche Beschränkung seines Rechts liegt endlich darin, daß eine Ent- scheidung, welche das die Wahlprüsung vornehmende Parla- ment fällt, ein für allemal Rechtskraft schafft. Denn die Volks- vertretung vollzieht mit der Legitimationsprüfung einen Akt der Rechtsprechung. Diese einzelnen Fälle werden durch ein reiches Material aus der Praxis des Reichstags, des preußischen Abgeordnetenhauses, der badischen zweiten Kammer belegt. Es wird uns gezeigt, wieweit diese Parlamentspraxis die bezeich- neten Grundsätze mnegehalten, inwiefern sie dagegen verstoßen hat.

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«Llaatsrecht.

In der Geschäftsordnung des Reichstages ist das formelle Wahlprüfungsrecht in den §§ 3—8 niedergelegt. Bevor der Verfasser zur Darstellung des Rechtsinhalts dieser Paragraphen übergeht, verbreitet er sich sehr eingehend über die geschicht- liche Entwicklung der Wahlprüfungskommission. Wir können ihnr an dieser Stelle in das Detail seiner Ausführungen nicht folgen. Bemerkt sei nur, daß die auf den ersten Blick etwas langatmig erscheinende Schilderung gleichwohl des Interesses und auch des wissenschaftlichen Wertes nicht entbehrt. Wirft doch der Inhalt, die Begründung und die Kritik der einzelnen im Laufe der Jahre gemachten bzw. angenommenen Abände- rungsvorschläge manches austlärendc Schlaglicht auf unser Rechtsinstitut. Von ganz besonderem Interesse und darum der Hervorhebung bedürftig erscheint mir die im Jahre 1875 gefallene Äußerung eines Abgeordneten, „daß wir demnächst, dahin kommen, was das sachlich allein richtige Verhältnis wäre, die ganze Prüfung der Wahlen außerhalb des Hauses im Schoße einer Jury vorgenommen zu sehen". Gegenüber dieser ausführlichen Darstellung ist die Besprechung der einzelnen auf die Wahlen bezüglichen Vorschriften der Geschäftsordnung recht knapp ausgefallen. Die Geschäftsordnung unterscheidet Einsprache eines Reichstagsmitgliedes und Wahlanfechtung. Zu letzterer erklärt Vers, nicht bloß, wie es seit dem Beschluß des Reichstages vom 18. März 1892 Rechtens ist, die zur Reichstagswahl Berechtigten, sondern eigentlich darüber hinaus jeden Beliebigen für befugt. Er mißt nämlich der Wahlanfech- tung nicht den Charakter einer Klage, sondern den einer Denun- ziation bei. Sollte nicht doch die Auffassung der damaligen Reichstagsmehrheit, wonach das Recht der Wahlanfechtung dem Wahlrecht entspricht und daraus herzuleiten, mithin auf den Kreis der Wahlberechtigten zu beschränken ist, vorzuziehen sein? Vom materiellen Wahlprüfungsrecht bietet uns der Ver- fasser bedauerlicherweise keine vollständige Darstellung, son-

Vi'icr, llnu'ruirlunnn'it üb b. ii-alUpriifuiuien'itit f>. Xeuttcü. Mifidutiiiv?- 591 dcrn nur einige ihm besonders wichtig erscheinende Einzcl- belrachlungen. Zunächst wird zu Streitfragen über die Prüfung der abgegebenen Trimmen Stellung genommen: Wählbar sind auch die Bundesratsmitgliedcr — denn es steht ihnen ja frei, aus dem Bundesrat auszuscheiden und die Wahl anzunchmen , aber nicht die Landesherren der deutschen Staaten. Sodann erörtert der Verfasser recht ausgiebig die wichtige und auch in letzter Zeit leider wieder ziemlich aktuell gewordene Frage der rechtlichen Zulässigkeit der sog. amtlichen Wahlbeeinflus- sungen. In Betracht kommt die Beeinflussung sowohl durch die weltliche Autorität, den Landrat, wie durch die geistliche Auto- rität von der Kanzel herab. Mittels eines reichhaltigen parla- mentarischen Materials wird uns der Nachweis erbracht, daß die Stellung, welche der Reichstag in neuerer Zeit gegenüber dem Problem eingenommen hat, so gut wie jeden Grundsatz vermissen läßt, daß man vielmehr bewußt und absichtlich von Fall zu Fall entschieden hat. Parteilichkeit und Willkür haben freies Spiel — ein höchst unerfreuliches Bild. Ebensowenig kann uns das juristische Ergebnis, wie der Vers, übrigens selbst zugibt, moralisch befriedigen. Die Frage, ob Wahlbeeinflussung, insbesondere amtlicher Natur, einen Kassationsgrund bilde, wird verneint, weil das System der geheimen Abstimmung über- haupt mit der Annahme einer wirklich und wirksam durchge- führten Wahlbeeinflussung in unlösbarem Widerspruch stehe und weil es keinen Rechtssatz gebe, daß die Stimme eines be- einflußten Wählers für ungültig erklärt werden könne. Viel kürzer als die parlamentarische behandelt der Ver- fasser die richterliche LegitimationsPrüfung. Er erörtert zu- nächst die wichtigeren einschlägigen Rechtsvorschriften derjenigen (oben aufgezählten) Staaten, in denen das System der Legiti- mationsprüfung Eingang gefunden hat, in erster Linie Eng- lands, und wendet sich sodann der Stellung zu, welche das Institut der Prüfung der parlamentarischen Wahlen durch

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Ltaatsrecht.

richterliche Instanzen in Theorie und Gesetzgebungspolitit ein- genommen hat und heute einnimmt. Die französische Ausfas- sung betrachtete das Wahlprüfungsrecht zuerst als Bestandteil des poiivoir lcgislatif und die das Recht ausübende Kammer als'eine souveräne, an kein Gesetz gebundene Jur». Später wurden Stimmen laut (Batbie, Esmein, Hauriou), welche be- tonten, daß die Kammer bei der Wahlprüfung einen Akt der Rechtsprechung vollziehe. In Deutschland war Mohl der erste, der das Recht zum Gegenstand selbständiger Betrachtung machte, Jellinek der erste, der es einer grundsätzlichen Kritik unterzog, Garantien gegen einen Machtmißbrauch des an das objektive Recht gebundenen Parlamentes verlangte und insbesondere aus die Ungeeignetheit der Volksvertretung zur Vornahme der rich- terlichen Funktion der Legitimationsprüfung ihrer Mitglieder hinwies. Jellinek und Jaques befürworteten, allerdings ohne praktischer! Erfolg, die Bildung eines selbständigen Wahlvrü- fungssenates beim österreichischen obersten Gerichts- und Kassa- tionshofe. Auch in Deutschland fand der Gedanke des richter- lichen Wahlprüsungssystems immer mehr Anhänger. Besonders Laband hat sich wiederholt dafür ausgesprochen. Doch haben sich die gesetzgebenden Faktoren im Deutschen Reiche der For- derung einer richterlichen Legitimationsprüfung gegenüber pas- siv verhalten. Der Verfasser macht nun den Versuch, erneut die Auffassung zu begründen, daß eine Beseitigung der parla- mentarischen Wahlprüfung angezeigt wäre. Von einer Schädi- gung der staatsrechtlichen Stellung der Parlamente kann keine Rede sein. Das in Deutschland bestehende parlamentarische Wahlprüfungsrecht hat schwere Mängel im Gefolge; es handelt sich nicht bloß um juristisch-technische Mängel — solche ließen sich übrigens mildern —, sondern vor allem um die Tatsache, daß ein parlamentarischer Gerichtshof durchaus keine Gewähr für ein unparteiisches Verhalten bietet. Unübersehbar ist die Zahl der Fälle, in denen die Parlamente als Gerichtshöfe in

i.'CU'r, Uittmiirhinnicu ul', t. LSciNWrufuncisrcctu £>. Xeutidi. Reikdskaqcs. Waytvrüfungsfachen offenbar rechtswidrige Entscheidungen ge- fällt babcn. Endlich läge es in letzter Instanz auch im Inter effc der Volksvertretung selbst, wenn sie außer Beziehung zur Prüfung der Wahlen ihrer Mitglieder gesetzt würde. Tic Be fürchtung, ein Gerichtshof, dem man die Legitimationsvrüfuug übertrage, werde in den Kampf der politischen Parteien ver wickelt, ist unbegründet. Diese Darlegungen des Verfassers, die hier nur ganz skizzenhaft berührt werden können, verdienen vollen Beifall. Dankbar ist es zu begrüßen, daß die Reichs- regierung nun wenigstens für Elsaß-Lothringen die Einführung des richterlichen Wahlprüfungsrechts vorgesehen hat. Alles in allem bildet die Schrift eine anerkennenswerte Arbeit. Sie beruht auf einem umfassenden varlamentarischen und literarischen Material und zeichnet sich durch angemessene Verarbeitung des Stoffes, durch gute Systematik und durch knappe, Abschweifungen vermeidende Schreibweise aus. Wem vielleicht eine starke Anlehnung an v. Seydel und zumal an Iellinek mißfällt, der mag bedenken, daß gerade diese Schrift- steller aus dem behandelten Gebiete als Autoritäten bekannt sind. Äußerlich klingt es freilich etwas eigenartig, wenn Leser z. B. S. 81 von einer „über alles Lob erhabenen" Abhandlung Seydels spricht. Hoffentlich beschert uns der Verfasser bald die S 77 und 111 angekündigten bzw. vorbehaltenen weiteren Ausführungen. Aber auch schon in ihrer jetzigen Fassung ver- dient die Schrift einen großen Leserkreis, insbesondere unter den Mitgliedern des Deutschen Reichstags und der deutschen einzelstaatlicheu Parlamente. Bonn. Privatdozent Or. jur. Friedrich Giese.

Geigel, Reinhard, Die Trennung von Staat und Kirche in Frankreich München 1908, Schweitzer. IV u. 94 S. Dr. jur. Friedrich Giese

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Sraatorechr.

R e inhart Geigel, Dr, Tie Trennung von Staat und Kirche in Frankreich. München 1908, I. Schweitzer Verlag (Arthur Selber-. IV und 94 S. Wer sich über den Verlaus und die Ergebnisse der in den Jahren 1905 bis 1908 vollzogenen Trennung des sranzösischen Staates von der (katholischen) Kirche schnell informieren will, dem wird die vorliegende kleine Schrift willkommen sein. Er findet darin eine knappe, aber alle wichtigeren Momente be- rücksichtigende, wohlgeordnete Darstellung sowohl des rechtlichen Inhaltes des Trennungsgesetzes vom 9. Dezember 1905 und seiner Ausführungsbestimmungen als auch des äußeren Ver- laufes des Trennungskampfes zwischen der französischen Re- gierung und dem Papste. Wer hingegen an eine wissenschaftliche Bearbeitung des Stoffes heranzutreten gedenkt, wird der Ab- handlung zwar manche Anregung und namentlich eine erste Orientierung über das Arbeitsgebiet entnehmen können, aber keine besonderen wissenschaftlichen Schätze aus ihr zu gewinnen vermögen. Tiefere wissenschaftliche Bedeutung kann der Schrift nicht beigemessen werden. Das tritt schon äußerlich in dem Fehlen der Quellenzitate und jeder Angabe über die zugrunde gelegte Literatur zutage. Aber die Übersicht, die uns der Ver- fasser bietet, ist dankenswert, und das rechtfertigt immerhin einen kurzen Bericht über Aufbau und Gliederung des Stoffes. Die Einleitung (S. 1—9) skizziert in kurzen Strichen die Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Kirche in Frank- reich von den Zeiten der Gallikanischen Deklaration (1682) bis zum Erlaß des Trennungsgesetzes (1905). Der seit dem Ausgang des Mittelalters ständig wachsende Einfluß der katho- lischen Kirche auf den französischen Staat fand sein Ende mit der großen Revolution. Der ersten Trennung von Staat und Kirche setzte Napoleon durch das Konkordat vom Jahre 1801 ein Ziel. Nach dem Sturz des Kaisertums wußte die Kirche ihre frühere Macht zurückzuerobern. Weder die Julirevolu-

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^fiae!, Tif Jrcnmimi poh 2taai imd Mirchc iu A-rattfrndi. tion Dee- Rohres 1830 noch der Stun deo Königtums im Jahre 1848 vermochten die Rcakrion aufzuhaltcn. Das zweite Kaiser- reich bedeutete für die Kirche sogar eine ungeahnte Blütezeit. Erst mit dem Erstarken der dritten Republik bahnte sich ein Wandel an. Nach den Wahlen von 1876 löste die republikani- sche Partei die Klerikalen ab. Seitdem arbeitete die französische Volksvertretung fortgesetzt an der Erledigung der kirchenpoliti- schen Frage. Das Resultat dieser Tätigkeit ist die Trennung des Staates von der Kirche. Am 9. Dezember 1905 erging die loi de la Separation des Eglises et de l’Etat, „das Ergebnis der modernen Lebensanschaüungen des französischen Volkes". Ter erste Hauptteil des Buches lS. 9—53) macht uns mit dem Inhalt dieses Gesetzes näher bekannt. Er berücksichtigt gleichzeitig die zu seiner Ausführung erlassenen Vorschriften: das Dekret vom 29. Dezember 1905 über die Inventarisierung, das Dekret vom 19. Januar 1906 über die Pensionen und Zu- wendungen, die Verordnung vom 16. April 1906 über die Übertragung des Kirchenguts, die Kültusgebäude, die Kultus- vereine und die Kultuspolizei. Es ist hier nicht die Stelle, den Inhalt aller dieser Vorschriften genau wiederzugeben: es genügt die Angabe, in welcher Weise der Verfasser diesen Rechts- stoff anordnet. Er erörtert drei große Gruppen von Be- stimmungen: solche über die Kültusdiener, über die Kultus- polizei und über das Kirchengut. — Bei den Kultusdienern ist zwischen ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer finanziellen Lage zu unterscheiden. Alle aus die Ernennung der Kultus- diencr bezüglichen staatlichen Normen sind abgeschafft, die Pri- vilegien der Geistlichen in der Hauptsache in Wegfall gekommen. Der Staat zahlt den Kultusdienern nach der neuen Ordnung keine Gehälter mehr aus. Der Pfarrklerus ist ganz auf die Unterstützung der „Kultusvereine" angewiesen. Um jedoch den Wechsel nicht allzu fühlbar werden zu lassen, ist ein Übergangs- stadium geschaffen, in welchem nach bestimmten Regeln „Pen-

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^taatörccitf. fronen" und „Zuwendungen" erteilt werden können. Das an Gehältern ersparte Geld fließt den Gerneinderr zu. — Bon der früheren Kultuspolizei ist noch ein gutes Stück übrig ge- blieben. Dem Wunsche nach „freier Kirche im freien Staat" ist nicht entsprochen, obwohl das im Sinne vollständiger Tren- nung gewesen wäre. Vielmehr hat sich der Staat ein Aufsichts- recht über die Ausübung des Kultus, insbesondere über den Gottesdienst Vorbehalten. Was die Betätigung des Kultus außerhalb der Kirche angeht, so behandelt die französische Gesetz- gebung des näheren die Prozessionen und ähnlichen Aufzüge, die Aufstellung von Heiligenbildern außerhalb der Kirche, das Geläute der Kirchenglocken und den Religionsunterricht. Gegen die Verletzung der darüber ausgestellten Bestimmungen droht das Gesetz Strafen an. Neben allgemeinen Religionsdelikten kennt es strafbare Handlungen, deren sich nur ein Geistlicher schuldig machen kann. — Den Mittelpunkt der französischen Separationsgesetzgebung bildet die Behandlung des Kirchen- gutes ; hier bereiteten die bestehenden Verhältnisse ganz be- sondere Schwierigkeiten. Alle öffentlichen Kultusanstalten, die Träger des Kirchenvermögens, sind aufgehoben. Das Kirchen- gut ist aber nicht säkularisiert, sondern den Nachfolgern der Kultusanstalten, den „Kultusvereinen" überwiesen worden. Jenen Anstalten wurde indes noch eine kurze Lebenszeit ge- gönnt, innerhalb welcher die Eigentumsübertragung vor sich gehen sollte. Damit über die vorhandenen Vermögensmassen Klarheit geschaffen werde, wurde eine „Inventarisierung" vor- geschrieben. Während diese dazu dient, einen Gesamtüberblick zu gewinnen, handelte es sich bei der „Klassifizierung" darum, historisch oder künstlerisch wertvolle Teile des Kirchenvermögens dem Verkehr zu entziehen und der Nation den Zutritt zu solchen Wertstücken zu sichern. Bei dem gesamten Kirchengut ist zu unterscheiden zwischen demjenigen Teil, der auf die Kultus- vereine überzugehen bestimmt war, sodann demjenigen Teil des

Kirchenvermögens, der- verstaatlicht, d. h. weltlichen Anstalten Angewiesen wurde, endlich dem uneigentlichen Kirchcnvermögen, an dem der Kirche nicht das Eigentum, sondern nur ein weit- gehendes Gebrauchsrecht zustand. Der ersterwähnte Teil des Kirchengutes sollte für den Fall der Nichtbildung von Kultus- vereinen durch Regierungs erlaß den kommunalen Unterstüt- zungs- und Wohltätigkeitsanstalten überwiesen werden. An den Stücken des uneigentlichen Kirchenvermögens sollte auch ferner der Kirche ein dem Nießbrauch ähnliches Benutzungsrecht (jouis- sance) zustehen. Eine Sonderstellung nehmen die staatlichen Bestandteile der Bibliotheken und kirchlichen Archive ein. Ein- gehend geregelt ist im Interesse der Gläubiger die Übernahme der Schulden der Kültusanstalten. Die Kultusvereine stellen juristische Personen des Privatrechts dar, deren Zweck nur Ausübung eines Kultus sein kann. Die Kultusvereine sind voneinander unabhängig, können sich aber zu einer „Union" vereinigen. Weitere Vorschriften beziehen sich auf Gründung, Auflösung und Haushalt der Kultusvereine. Der Staat greift bald beaufsichtigend, bald strafend in ihre Tätigkeit ein. Alle diese Vorschriften über die Kultusvereine haben heute keinen großen praktischen Wert, weil solche Vereine in der katholischen Kirche niemals ins Leben getreten sind. — Die Darstellung greift überall auf das frühere französische.Recht zurück und ver- gleicht damit die getroffenen Neuerungen. Im zweiten Hauptteil (S. 53—89) entrollt uns der Ver- fasser ein gedrängtes, aber übersichtliches Bild über die ein- zelnen Phasen des Trennungskampses. Da das französische Volk mit erdrückender Mehrheit der katholischen Kirche angehört, so durfte er als Gegenpartei des Staates kurzerhand die rö- mische Kirche betrachten und die andern Kulte übergehen. Er unterscheidet drei Perioden. — Im Mittelpunkt der ersten Pe- riode des Kampfes stand die Frage der Bildung von Kultus- Vereinen. Auf diese hatte ja das Trennungsgesetz die Neu- Krit. V > c r l e l j a l> r c $ i d) t i f t. 3. F. Bd. XUI Hcfl 4. 3b

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Btnatercdn.

organisation der französischen Kirche ausgebaut. Ter Papst wandte sich mit aller Schärfe gegen die Errichtung solcher Ver- eine. Es gelang ihm auch mit wenigen (vergeblich versuchten) Ausnahmen, die Entstehung der Kultusvereine zu unterdrücken. Die'französischen Bischöfe hatten sich zuerst mit großer Majori- tät aus die Seite der Gemäßigten gestellt und einen Vorschlag zur Bildung von Kultusvereinen, die zugleich dem Trennungs- gesetz und dem kanonischen Recht entsprächen, gebilligt. Tie Ent- scheidung des Papstes aber ging dahin, daß Kultusvereine, wie sie das Gesetz vorsehe, nicht gebildet werden dürsten. (Enzyklika Gravissimo officii). Die in ihrer Hoffnung getäuschten Bischöfe unterwarfen sich dem Wunsche des Papstes. — In der zweiten Periode des Kampfes bildete die Kardinalfrage die Fortführung des Gottesdienstes. Man war beiderseits bestrebt, den Gottes- dienst gemeinrechtlich auf der Grundlage der Anmeldungspflicht für gottesdienstliche Versammlungen zu organisieren (declara- tion des reunions cultuelles). Aber wiederum vergeblich. Im letzter Augenblick wich der Papst von dem gemeinen Recht, auf das er selbst hingewiesen hatte, ab, verbot die auch nur ein- malige Anmeldung des Gottesdienstes und befahl die Fort- setzung der Feier des Meßopfers ohne Anmeldung. Die fran- zösische Regierung erblickte darin eine erneute Kriegserklärung der Kirche und beschloß, die Trennung mit aller Energie durch- zuführen. Das Ergebnis war der Erlaß des zweiten, verschärf- ten Trennungsgesetzes vom 2. Januar 1907. Auf die weiteren Stürme des Kampfes folgte zu Beginn des Frühjahres 1907 die notwendige Reaktion, eine gewisse Ruhe. — Unter diesem Zeichen begann die dritte Periode. Zuerst gelang die Lösung der strittigen Anmeldungsfrage, indem die französische Re- gierung nachgab. Durch das Gesetz vom 28. März 1907 wurde die Pflicht der Deklaration für alle Versammlungen, also auch die gottesdienstlichen, endgültig beseitigt. Zwei Fragen harrten noch der Lösung: die Frage der Gottesdienstfeier und die Frage

Wcifli'l, Tic Jmtinma von ctaat uiit> Mircbc in Jvrnnfreidi. 599 der Rückforderung von frommen Stiftungen durch die Schenker anläßlich der gegenwärtigen Säkularisation. Das Wesel; vom 18. April 1808 unterwarf Rückforderung und Widerruf ehe- maliger frommer Stiftungen ausschließlich den strengeren Vor- schriften dev Trcuuungsgesetzes. Die wichtigere Frage war die der Sicherung der regulären Feier des Gottesdienstes. Fn dieser Frage ist es schließlich dahin gekommen, daß der Pfarrer das Gotteshaus benutzen darf, ohne daß er die Kosten der Unter- haltung zu tragen hat. Die Erhaltung der Pfarrkirche liegt der Gemeinde ob. Ter Plan, für die weiteren Kosten Hilfsvereine auf Gegenseitigkeit unter den Geistlichen zu bilden, scheiterte an dem Widerspruch des Papstes. Zum Schluß lS. 88—94) stellt der Verfasser das Er- gebnis fest, daß in dem Trennungskampfe die französische Re- gierung, wenn auch mit Opfern, den Sieg errungen hat. Denn es ist der Kirche nicht gelungen, die Feier des Meßopfers in Frankreich zu vereiteln und so das Volk zum Kampf gegen die Trennung aufzurufen. Es ist ihr nicht geglückt, die vollzogene Trennung wieder rückgängig zu machen. Das Wesen der Sepa- paration ist Kultusfreiheit und Konfessionslosigkeit des Staates. Beide Momente sind nicht rein durchgeführt worden. Aber den Zweck der Trennung, nämlich die Zurückweisung der Eingriffe der Kirche in das Getriebe der Staatsverwaltung, hat die Re- gierung im allgemeinen erreicht. — Die Abhandlung zeichnet sich durch klare und gewandte Schreibweise aus. Sie gibt sich auch redlich Mühe, objektiv zu sein. Aber man merkt ihr doch deutlich an, daß der Verfasser prinzipiell auf dem Standpunkt des Staates und nicht der Kirche steht. Wendungen wie: „fabelhafter" Eifer der Je- suiten (S. 5), „erschreckendes" Überhandnehmen der Orden (S. 5), an „Blödsinn" grenzende Artikel (S. 8), „lächerlich", bestreiten zu wollen (S. 92) erwecken nicht gerade den Eindruck objektiver Darstellung und wären daher besser vermieden worden.

Wretschko, Alfred Ritter von, Die Verleihung gelehrter Grade durch den Kaiser seit Karl IV. Weimar 1910. 78 S. und die akademischen Grade, namentlich an den österreichischen Universitäten. (Rektoratsrede, abgedr. im Bericht der Innsbrucker Universität über das Studienjahr 1908/9. Innsbruck 1910.) S. 49-172 Karl Lamp

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«taatsredii.

Zweckmäßig wäre ein Abdruck der einschlägigen französischen Gesetze (als Anhang) gewesen. Bonn. Privatdozenr Tr. jur. Friedrich Giesc.

3. W re t sch ko, Alfred Ritter von, Die Verleihung gelehrter Grade durch den Kaiser seit Karl IV. Weimar 1910. 78 S. und: Die akademischen Grade, namentlich an den österreichischen Universitäten (Rektoratsrede, abgedr. im Bericht der Innsbrucker Universität über das Studienjahr 1908/09). Innsbruck 1910. §. 49-172. In zwei historischen Arbeiten hat W r e t s ch k o sich mit dem interessanten und für unsere Hochschulen so bedeutsamen Thema der Verleihung akademischer Grade beschäftigt: in einer 1910 gehaltenen Rektoratsrede, welche weiter ausholend die allge- meine geschichtliche Entwicklung des Doktorates seit seinen Ur- sprüngen an der Hand eines reichen literarischen Apparates und Quellenmaterials untersucht, um dann das bezügliche positive österreichische Recht darzustellen und — wenn auch nur in kurzen Umrissen — seinem dogmatischen Gehalte nach zu charakteri- sieren. Die andere als Broschüre erschienene Arbeit behandelt die Verleihung gelehrter Grade durch Kaiser Karl IV. und seine Nachfolger und sucht ebenfalls — wenn auch nur mit einigen Sätzen — den Zusammenhang der geschichtlichen Ent- wicklung mit dem Rechte der Gegenwart herzustellen. Die beiden Arbeiten beschäftigen sich also, die eine von einem allgemeinen, die andere von einem besonderen Gesichtspunkte aus, mit demselben Probleme. In anschaulicher Weise schildert der Verfasser den Umwand- lungsprozeß, welchen die Verleihung und die Bedeutung des Doktorates und der anderen akademischen Grade zugleich mit der Umgestaltung der Universitäten aus genossenschaftlichen Ver- bänden zu staatlichen Anstalten durchzumachen hatte. Aus dem

'-h-rctioMp, Dic Pcrlciliioig ijolrhrtcv Wrobc Cmvrfi d. Mniicrieit Mnvl IV. 601 Doktorate als Meistergrad in der zunftmäßigcn Organisation der gelehrten Schulen des Mittelalters, aus der äußeren Be- zeichnung und Würde einer selbständigen Lehrbefugnis im Ver- bände einer bestimmten hohen Schule wurde allmählich, nachdem sich das Interesse der Päpste und Kaiser der Errichtung und Ausgestaltung von Universitäten zugcwandt hatte, eine allge- meine Standesbezeichnung, eine allgemeine Form der Standes- erhöhung, welche in ähnlicher Weise wie der Adel durch den Ritterschlag durch feierlichen Akt im Namen des Papstes oder Kaisers oder durch diesen selbst verliehen wurde. Hierbei ver- schwand nicht nur der Zweck der Erteilung der Lehrbefugnis für eine bestimmte Hochschule, sondern es trat sogar die Voraussetzung besonderer wissenschaftlicher Qualifikation und ihre Feststellung durch Prüfungen an der Hochschule in den Hintergrund. War es einst die genossenschaftliche Autonomie einer Gelebrteu- innung, welche zum Meisteramte berief, so war es seit dem 14. Jahrhundert mehr und mehr die Gnade des Kaisers oder des Papstes, welche direkt oder indirekt mit dem Doktorate ge- wisse Standesprivilegien, eine Art Adel verlieh. Die Be- fugnis, nicht nur Gelehrtenschulen zu begründen und sie mit einer die Hoheit des Gründers zum Ausdrucke bringenden Or- ganisation auszustatten, sondern auch die, das Vorrecht der Ver- leihung akademischer Grade auf einzelne Schulen, ja selbst auf bestimmte Würdenträger idie Hofpfalzgrafen, die österreichischen Erzherzöge, die römischen Konsistorialadvokaten usw.) zu selb- ständiger Ausübung zu übertragen, und auch selbst ohne Mit- wirkung einer Schule die Promotion vorzunehmen oder vor- nehmen zu lassen, wurde zu einem allgemein anerkannten Majestätsrecht der Fürsten bzw. des Papstes. In die an interessanten Einzelheiten reiche Darstellung dieser Entwicklung spielt die Behandlung einer Reihe von Son- derfragen hinein: die Konkurrenz zwischen Kaiser und Papst bei der Gründung und Privilegierung von Hochschulen und bei

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^raar-miu

der unmittelbaren Erteilung des Tokwrlttels; die Abteilung des neuen Majestätsrechtes aus deni .i?obeitsrechte der römischen Imperatoren zur Verleibung von Dignitäten; die Rangfrage bezüglich der aus verschiedenen Quellen stammenden Doktorate; die Theone von der mittelbaren Verleihung des Doktorgrades; die Verleihung durch Stellvertretung; die auf kirchliche und deutsche Rechtssymbolik zurückzuführenden Formen der Pro- motion und manches andere mehr. Dazu kommt noch das Ein- gehen aus die Geschichte der einzelnen österreichischen Universi- täten. Bon besonderem Interesse ist es zu beobachten, wie sich die Umwandlung der rechtlichen Stellung der Universitären und des Charakters der Promotionen in den zeitweiligen Änderungen des Gelöbnisses wiederspiegelt, welches der neukrciertc Doktor seit altersher bei der Promotion abzulegen hatte. Solche Gelöb- nisse aus verschiedenen Zeiten führt der Verfasser zahlreich vor. Mit der Entwicklung des Absolutismus erhalten die Hoch- schulen den Charakter von unselbständigen Staatsanftakren mit dem Hauptzwecke der Heranbildung von Geistlichen, Beamten und Ärzten. Dem entsprach auch die staatliche Behandlung der akademischen Grade und des Promotionsaktes. Ter einstige Gedanke, daß die Doktorwürde ein Rechttitel für den freien Lehrberuf an einer Hochschule sei, war ganz verschwunden. Tie absolutistische Auffassung beherrscht noch die Rechtsquellen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, welche bei uns in Österreich noch vielfach in das heute geltende Universitätsrecht hineinragen. Der Verfasser knüpft an diese Entwicklung eine kurze dogmatische Betrachtung des geltenden österreichischen Rechts, wobei er den Standpunkt vertritt, die Universitäten seien auch heute noch lediglich als Staatsanstalten zu betrachten, welche berufen erscheinen, staatliche Aufgaben zu besorgen; dem- nach sei auch die Verleihung des Doktorgrades nichts anderes als die Verleihung eines staatlichen Titels in Ausführung des dem Monarchen nach Artikel 4 des Staatsgrundgesetzes über die

ürrctidifo, Tic Pcrlcilmiig gelehrter WrnDe durch d. Maiter feit Marl I V. 603

Regierung»- und Bollzugsgewalr vom 21. Dezember 1867 vor behaltenen Titelverleihungsrechts, vorgenommcn von der Hoch schule im übertragenen Wirkungskreise. Ich kann dieser Auffassung nicht ganz beipflichtcu. Tie Verfassungsära, der gewaltige Umwandlnngsprozeß zum modernen Verfassung-- und Rechtsstaate mit seinem Selbstvcr- waltungsprinzip und seinen, die Freiheit von Wissenschaft und Lehre verbürgenden Grundrechten; daneben das gleichzeitige Er- wachen eines selbständigen, von praktischen staatlichen Zwecken völlig losgelösten wissenschaftlichen Lebens von ungeahnter Fülle und Tiefe: — diese hochbedeutsame Entwicklung konnte auch auf die rechtliche Stellung der Universitäten, auf ihre Zwecke, Auf- gaben und Organisation nicht ohne Einfluß bleiben. In der Tat sehen wir in der nun entsetzenden Universitätsgesctzgebung, welche der Mitwirkung des Parlaments verfassungsmäßig Vor- behalten worden, das alte genossenschaftliche Prinzip wieder stark an Bedeutung gewinnen. Im Borschlagsrecht bei der Besetzung von Lehrstühlen, im Wahlprinzip bei der periodischen Bildung der Universitätsbehördcu, in der kollegialen Organisation der- selben, in dem allerdings noch recht unklar geregelten und mangelhaft abgegrenzten Selbstverwaltungsrechte der Universi- täten hat der alte genossenschaftliche Rechtsgedanke wieder Aus- drücke gefunden. Auch die Vorschriften über die Verleihung akademischer Grade bilden einen Teil dieser neuen Organisations- normen für die Universitäten und der verfassungsmäßige Vorbehalt auch dieser Normen für die Gesetzgebung, die inappellable prüfungs- mäßige Feststellung der wissenschaftlichen Qualifikation und die unüber- prüfbare freie Beurteilung der sittlichen Würdigkeit der Kan- didaten durch die promovierende Fakultät lassen es zumindest als fraglich erscheinen, ob die Doktorpromotion heute noch unter dem Gesichtspunkte der kaiserlichen Prärogative der Titelver- leihung betrachtet, ob sie durch unmittelbaren kaiserlichen Ver- leihungsakt ersetzt werden könnte. Gar nicht zu reden davon,

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rtnaK-iYuit

daß dic Perleidung bcs Doktorgrades deule lies in das geseplim geregelte Berufsrechl der Staatsbürger, in das Berechngungs wesen eingreift. Auch die Errichtung einer neuen Universität kann nach der in Österreich geltenden Auffassung heute nicht mehr durch einseitigen kaiserlichen Akt geschehen, sondern bedarf eines formellen Gesetzes. Das lückenhafte und in manchen Punkten unklare und veraltete geltende Organisationsgesetz für die österreichischen Universitäten vom Jahre 1873 bietet keine zureichende Grund- lage für die Beantwortung die. bezeichnetcn Prinzipalen Fragen. Es müßte die Aufgabe einer selbständigen, eingehenden Unter- suchung sein, festzustellen, in welchem Maße jene moderne staat- liche Entwicklung, welche auf dem Gebiete der öffentlichen und beruflichen Selbstverwaltung wieder zu deutschen Rcchtsgedankcn zurückgeführt und diese in verjüngter Form zu Instituten des gellenden öffentlichen Rechts gemacht hat, auch auf dem Gebiete des Univcrfitätsrechtes wieder neue Geltung gewonnen haben und inwieiveil dadurch auch im Bereiche des Universitätslebens die staatliche Exkutivgewalt eine gesetzliche Schranke gefunden bat. Es ist hier nicht der Orr, um diese schwierigen Fragen näher zu erörtern; nur darauf mag noch hingewiesen fein, daß sie einer aktuellen praktischen Bedeutung nicht entbehren. Es spielt sich in unserer Zeit ein stiller Widerstreit zwischen der staat- lichen Bureaukratie und unseren Universitäten bezüglich der kör- perschaftlichen Selbständigkeit der letzteren ab. Bei einzelnen besonderen Gelegenheiten tritt derselbe offen hervor. Einzelne Fragen, so beispielsweise die, ob eine Universität selbst ein Legat annehmen könne, oder die Frage der Wiedererlangung der Doktorwürde durch Personen, welche dieselbe infolge strafrecht- licher Verurteilung verloren hatten und dann begnadigt wurden, haben in jüngster Zeit zu theoretischen Erörterungen der grundsätzlichen Rechtsstellung der Universitäten Anlaß ge- geben. Eine dogmatische Untersuchung des rechtlichen Charak- ters der akademischen Grade und ihrer Verleihung nach gelten-

^vivrur-to, ^ciicuuiua acici'ncr l"raDc Durch D. Malier ieu Marl IV. thhj dem Rechte lvird meinem Erachtens des Eingehens auf die heurige Srganifarion und Selbstverrvaltung umerer Universi- tären und auf die Bedeutung des verfassungsrechtlicken Grund- satzes der Freiheit der Wissenschaft nicht entraten können. Es liegt aus der .Hand, daß die in ihrem Kerne historischen Arbeiten Wretschkos nicht den Zweck haben konnten, diese verwickelten Rechtsfragen aufzuwerfen und zu lösen: vielleicht hätte deren Bestand bei den Folgerungen, welche der Verfasser aus feinen geschichtlichen Erörterungen für das geltende Recht gezogen hat, gestreift werden können. Jedenfalls muß man es ihm Dank wissen, daß er durch seine gediegenen und inhalts- reichen Untersuchungen nicht nur ein interessantes Stück der Vergangenheit unserer Hochschulen geschildert, sondern auch eine wertvolle Grundlage für die Auffassung und Behandlung des gerade jetzt in regem Flusse befindlichen, einer Neuregelung ent- gegengehenden Universitätsrechts gegeben hat.

Innsbruck.

Karl Lamp.

Kirchenrecht

Köstler, Rudolf, Huldentzug als Strafe. Ein kirchenrechtliche Untersuchung mit Berücksichtigung des römischen und deutschen Rechtes Dr. jur. J. Poetsch

Kirchenrecht. ttöftlcr, Dr. jur. Rudolf, Privatdozent in Czernowitz, Huldentzug als Strafe. Eine kirchenrechtliche Untersuchung mit Berücksichtigung des römischen und des deutschen Rechtes. Stuttgart 1909. Ferd. Encke. 'Heft 62 der kirchenrechtlichen Abhandlungen, hrsgg. von Stutz). XVl und 118 S. Preis Mk. 4.80. I. Huldentzug als Strafe für die Übertretung eines Befehls findet sich mehrfach in den römischen Rechtsquellen der späteren Kaiserzeit, besonders häufig aber in den deutsch-rechtlichen Ur- kunden des Mittelalters und der neueren Zeit bis zu den Zeilen Maria Theresias und in Papsturkunden, hier noch bis auf den heutigen Tag, so zuletzt in dem Privileg Pius'X. vom 4. Oktober 1909 in der üblichen Form: „Si quis autem hoc attentare praesumpserit, indignationem omnipotentis Dei et beatorum Petri et Pauli apostolorum eius se noverit incursurum." Eingehendere Beachtung hat die wissenschaftliche Literatur bisher nur der fraglichen Strafandrohung des deutschen Rechts geschenkt Man muß daher dem Verfasser dankbar sein, daß er in seiner gehaltvollen Abhandlung Herkunft, Bedeutung und An- wendungsgebiet der Strafe des Huldentzuges in sämtlichen drei Rechten untersucht. II. Der Inhalt der Schrift ist im wesentlichen folgender: 1. Im römischen Recht (S. 1—9) begegnet uns die Straf- androhung des Huldentzuges zum erstenmal im Jahre 380 in einem Gesetz der Kaiser Gratian, Valentinian und Theodos. Sie wurde nicht sehr häufig und allein vom Kaiser ivegen religiöser Vergehen ausgesprochen, und zwar zunächst gegen

ni*> ?traf>'

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.öulDomuio

Bnchöje, später auch gegen Beamte und Privatpersonen, Zur Bezeichnung der Ungnade dienten in lateinischen Texten die Worte indignatio, motus und einmal auch ira, in griechischen xivrfiic und dyavaxT^oig. Unter der kaiserlichen Ungnade ist der „in jeder Hinsicht unbedingte und unbeschränkte Strafvorbehalt des Kaisers", also eine arbiträre Strafe zu verstehen. Die Wurzel für die Straf androhung des Huldenlzuges ist im Byzantinismus oder Zäsaropapismus zu suchen. Jedes schwere Vergehen gegen die Religion fordert nach christlicher Lehre den Zorn und die Strafe Gottes heraus. Der Kaiser, der als Vertreter Gottes ange- feiicu wurde, galt als berufen zur Verhängung der irdischen Strafe. Wie der Zorn Gottes zunächst unbestimmt ist, so auch die kaiserliche Ungnade, die jenen „zur Voraussetzung hat und von ihm abhängt". 2. Im deutschen Recht iS. 10—64) findet sich die kaiser- liche Huldentziehung seit dem 6. Jahrhundert in den aller- verschiedensten Wendungen zunächst gegen Beamte wegen Pflicht- verletzung, sodann wegen Verletzung von Kloster- und Kirchen - Privilegien gegen alle Untertanen, hier unter gleichzeitiger Be- rufung und als Folge des Zornes Gottes angedroht. Seit Karl dem Großen wird die Androhung des Huldentzuges immer häufiger, in der Ausdruckslveise immer freier. Das Anwen- dungsgebiet beschränkt sich hier anders als im römischen Recht nicht auf religiöse Vergehen, umfaßt vielmehr alle möglichen Befehle. Auch andere unter dem Kaiser stehende Machthaber bedienen sich jetzt nach dem kaiserlichen Vorbilde der Androhung des HuldeAruaes als Strafe. Die Ungnade ist nach dem Verfasser wie im römischen Rechte so auch im deutschen nichts weiter als eine arbiträre Strafe. Er führt das Aufkommen unseres Rechtsinstituts im deutschen Recht nicht auf eine Rezeption aus dem römischen Recht zurück, wenn er auch einen Einfluß desselben für die Be-

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.Nirchenrecht.

zeichnung und Anwendung annimmt. Er hält die Strafe des .Huldentzuges aber auch nicht, „als ein rein germanisches oder auch nur rein fränkisches Gebilde, als welches es bisher galt" (S. 95), wenn er sie auch als „eine im Frankenreich boden- beständige Einrichtung", als eine Abspaltung „der alles um- fassenden Strafe der Friedlosigkeit" anspricht. Er sieht vielmehr den Urquell unseres Rechtsinstituts wie für das römische so auch für das deutsche Recht „in der christlichen Religion, ge- nauer in der christlichen Gnadenlehre". „Huldverlust ist nichts anderes als ein irdisches Nachbild des Verlustes der Gnade Gottes, mit der sie zusammenhängt und aus der sie abgeleitet wird." Die Ursache für die Verweltlichung dieser Gnadenlehre ist die Staatsregierungsform des Byzantinismus. Seit dem Ende des 12. Jahrhunderts beginnt die An- drohung des Huldentzuges formelhaft zu werden, findet sich jetzt auch häufig gleichzeitig neben anderen Strafen. Eine be- sondere Bedeutung mißt ihr der Verfasser seit dieser Zeit nicht mehr bei. 3. Im kirchlichen Rechte iS. 60—94) findet sich die An- drohung des päpstlichen Hnldentzuges erst seit der Mitte des 11. Jahrhunderts. Sie ist aus dem deutschen Rechte entlehnt. Wie die Strafe der kaiserlichen Ungnade als eine Abspaltung der Friedlosigkeit anzusprechen ist, so die des päpstlichen Huld- entzuges als eine Abzweigung aus dem Kirchenbann. Um die Verhängung der Exkommunikation, die in damaliger Zeit über- hand genommen hatte, einzuschränken, drohten die Päpste seit Alexander II., beeinflußt vom deutschen Recht, statt jener die Entziehung der päpstlichen Gnade an, sich hierbei anlehnend an die Markulfschen Formeln. Die damalige Kirchen- und Kanzleireform begünstigte die Ausbildung der neuen aus Deutschland entlehnten Strafe. Sie mußte in die Papsturkunden um so leichter Einlaß finden, da das, was über den Einfluß der christlichen Gnadenlehre auf das Aufkommen des Huld-

Motrlcr, .v>ulDeiit*up ale- 3mm\

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cntzuges oben gejagt worden ist, in ganz bcjonderer Weise die: im kirchlichen Recht gelten mußte. Ausdrucksweise und Anwendungsgebiet schwanken anfangs noch. Seit dem Ende des 12. Jahrhunderts steht jedoch beides bereits in der Hauptsache fest. Mau bedient sich regelmäßig der Ausdrucksweisc indignatio apostolieae sedis. Anwendungs gebiet ist hauptsächlich das der Privilegienverletzung. Die Straf- androhung richtet sich gegen jedermann. Seit Innozenz II. (1130—1143) tritt eine Versteinerung in die noch heute übliche oben angeführte Form: „8i quis autem hoc attentare prae- sumpserit, indignationem omnipotentis Dei et beatorum Petri et Pauli apostolorum eius se noverit incursurum" ein. Es ist hierunter nichts anderes als die Androhung der Ungnade des Papstes gemeint. Bedeutete im römischen und deutschen Recht die Strafe des Huldentzuges eine arbiträre Strafe, so hat nach kirchlichem Recht der Verlust der päpstlichen Huld bald einen ganz be- stimmten Inhalt erlangt. Er bedeutet den Verlust der Liebe Gottes und das Abbrechen jeden Verkehrs des Papstes mit den Verungnadeten, weiterhin das Verbot der Weihe von Geistlichen, Kirchen, Altären, der Ole und der Segnung der Äbte. Nach kurzer Blütezeit wurde die Androhung der päpst- lichen Huldentziehung formelhaft und ohne jeden realen Inhalt. Seit der Mitte des 16. bis zur Mitte des 17. Jahr- hunderts erfährt die Androhung der päpstlichen Ungnade dann wieder eine gewisse Nachblüte. Sie wird jetzt nicht bloß für Verletzung pästlicher Privilegien, also von Rechten einzelner, sondern überhaupt für Übertretung aller möglichen, auch rein weltlicher, öffentlichrechtlicher Befehle in Aussicht gestellt. Wurde früher die Strafe jedem angedroht, so jetzt nur bestimmten Personengruppen, z. B. den päpstlichen Legaten, während andere Übertreter sonstige Strafen treffen sollen. Überdies wird die

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Nirchenrecht.

5)u1dentziehung jetzt häufig gleichzeitig neben einer anderen Strafe angedroht. Seit der Mitte des 17. Jahrhunderts findet sich unser Rechtsinstitut nur vereinzelt und ist ohne jede Bedeutung. . 4. Wie die päpstliche Huldentziehung ihr Vorbild aus dem deutschen Recht entnahm, so hat sie ihrerseits, insbesondere auf die Art und Weise der Androhung der kaiserlichen Ungnade ein- gewirkt. Eine gegenseitige Beeinflussung ist unverkennbar. Kaiserliche und päpstliche Huldentziehung dienten aber auch anderen weltlichen und geistlichen Gewalthabern zum Vorbilde: auch sie drohten ihre Ungnade als Strafe an. So verbreitete sich das Rechtsinstitut allenthalben in Europa, ist aber heute nur mehr in Papsturkunden zu finden. III. Einigen Ergebnissen zu denen der Verfasser in seiner Schrift gelangt, kann ich nicht ganz beistimmeu. Es mag dahin gestellt bleiben, ob tatsächlich die letzte Wurzel für die Ent- stehung unseres Rechtsinstituts in der christlichen Gnadenlehre zu suchen ist. Jedenfalls dürste meines Erachtens unter dem Huldentzug im deutschen Recht nicht wie der Verfasser in Über- einstimmung mit der herrschenden Auffassung annimmt, unter- allen Umständen eine arbiträre Strafe zu verstehen sein. Für die Regelfälle dürfte dieses allerdings zutreffen. Hier bildet die Verhängung der Reichsacht die äußerste Grenze der Strafgcwalt des Königs. Es kommen aber auch, wie ich bereits in meiner als 105. Heft in Gierkes „Untersuchungen" erschienenen Studie über die Reichsacht S. 7 ff. ausgeführt und belegt habe, auch Fälle vor, in denen durch die Ungnade, durch den Huldverlust des Königs die Reichsacht selbst bezeichnet wird. Es ist also in jedem einzelnen Falle nach dem ganzen Zusammenhänge zu prüfen, ob unter dem Huldentzug, wie regelmäßig, eine arbi- träre Strafe oder die Reichsacht gemeint ist. Weiterhin erscheint mir. wie ich ebenfalls in meiner vorerwähnten Schrift ausge- führt habe, die Ansicht des Verfassers, daß seit der Wende des

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'ioftler, MiilDciitViUi al~ Straro 12. ^alirbuuDcrt* Dic Androhung Des Königs nur eine reine ^orm ohne jeDen realen Inhalt gewesen sei, nicht zutreffend. Indessen soll durch diese meine abweichende Auffassung in keiner Weise Das Verdienst des Verfassers geschmälert werDen, das er sich Durch die erstmalige monographische Bearbeitung unseres Rechtsinstituts in so eindringender und selbständiger Weise, wie geschehen, zweifellos erworben hat. Dank gebührt ihm insbesondere dafür, daß er das römische, deutsche und kanonische Recht in gleicher Weise berücksichtigt und die gegen- seitigen Wechselwirkungen auf die Ausbildung unseres Rechts- instituts klargelegt hat.

M ü n st e r i. W e st f. Di', jur. I. Poet s ch, Privatdozent der Rechte.

Alphabetisches Register

I. Übersicht der besprochenen Werke.

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Gesetzesauslegung. (Abdr. aus Jherings Jahrbuch II. Folge, Bd. XVIII.) Jena 1908, G. Fischer. 41. Fitting, Hermann, Alter und Folge der Schriften römischer Ju- risten von Hadrian bis Alexander. Zweite, völlig neue Bearbeitung. Halle a/S. 1908, Verlag von M. Niemeyer. 1. Flata, Ernst, Die Zwangsvoll- streckung in Leihmöbel. Berlin 1908, Bahlen. 140 S. 383. Freytagh-Lorin ghoven, Freih. von. Der Eintritt des Erben in die Verbindlichkeiten und Forderungen des Erblassers nach dem Rechte der Ostseeprovinzen. Dorpat 1905. (In russischer Sprache). 280. Geigel, Reinhard, Die Tren- nung von Staat und Kirche in Frankreich. München 1908, Schweitzer. IV u. 94 S. 594. Görlich, Richard, Die vorläu- fige Entlassung 88 23—26 RStGB. Breslau 1906, Schlerter. IX u. 116 S. 137. Gott lieb, Josef, Der Strafort. Mit besonderer Rücksicht auf die Unterlassung. Breslau 1909, Schletter. 45 S. 396- Gräsel. Rudolf, Die Unter- lassungsdelikte im ausländischen Strafrecht. Breslaul 909, Schletter. 95 S. 393. Gravenhorst, Georg, Der sog. Konflikt bei gerichtlicher Verfol- gung von Beamten. Breslau 1908, H. MarcuS. 218.

Krit. Viertel iabressckr i ft. F. Bd. XIII.

614

Alphabetisches Register.

Guttentagsche Sammlung. Preußische Gesetze. Nr. 11: Ge- werbesteuergesetz vom 24. Juni 1891. Textausgabe mit Anmer- kungen und Sachregister. Bear- beitet von A. Fernow. 5. Ausl. Berlin 1910, £>. Grünwald. 419. Hannis Taylor, The Science of Jurisprudence. New York, The Macmillan Company 1908. LXV u. 676 8. 241. Heimberger Josef, Zur Lehre vom Ausschluß der Rechtswidrig- keit. Gießen 1907, A. Töpelmann. 44 S. (Gießener Festschrift). 171. Hellwig,Konrad, Grenzen der Rückwirkung. (Sonderabdr. aus der Festschrift der jurist. Fakultät in Gießen zur 3. Jahrhundert- feier derAlma Mater Ludoviciana.) Gießen 1907, A. Töpelmann. 56. Hergt,Raimund, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen. Darstellung einer Kritik der Theorie über die Teilnahme am Verbrechen von Feuerbach bis zur Gegenwart. (Gekrönte Münchener Preisschrift). Heidelberg 1909, Karl Winter, XV u. 196 S. 144. Herrn ritt, Rudolf v., Hand- buch des österr. Verfassungsrechts. Tübingen 1909, Mohr. 262 S. 411. Hazeltine, Harold, Die Ge- schichte des englischen Pfandrechts. Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, her- ausgegeben von Otto Gierke. 92. Heft. Breslau, Marcus. 300. Hirsch, Hans Christoph, Die Uebertragung der Rechtsausübung. Vervielfältigung der Rechte. I. Tl. Allgemeine Lehren. Die tzer- leitung des Pfandrechts aus seinen Mutterrechten. Berlin 1910, C. Heymann. XXIV u. 483 S. 463. Hoppe, Hugo, Der Alkohol im gegenwärtigen und zukünftigen Strafrecht. Halle a. S. 1907, Karl Marhold. 78 S. 398. Katz, Leopold, Die rechtliche Stellung der Israeliten nach dem Staatskirchenrecht des Großh.

Hessen. Gießen 1906, A. Töpel- mann. VIII u. 96 S. 191. Kluncker und Polligkeit, Ge- richtliche Entscheidungen über Rechtsfragen der Kinderfürsorge. Dresden 1906, Böhmert. 16 S. 122. j Köhler, Josef, Grundriß des ! Zivilprozesses mit Einschluß des ! Konkursrechts. Stuttgart 1907, j Ferd. Enke. 182 S. 376. j Köhler, Josef, Musterrecht. Ge- i schmacks- und Gebrauchsmuster- ! recht. Stuttgart 1909, Enke, i VIII u. 165 S. 352. ! Köstler, Rudolf, Huldentzug als Strafe. Eine kirchenrechtliche Untersuchung mit Berücksichtigung des römischen und deutschen Rechts. Stuttgart ' 1900, Ferd. Encke. (Heft 62 der kirchenrechtlichen Ab- handlungen, herausg. von Stutz). XVI u. 118 S. 606. Künßberg, Frhr. von, Ueber die Strafe des Steintragens. Un- tersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, herausge- geben von Otto Gierke. 91. ! Heft. Breslau 1907, Marcus. 346. ! Leser, Guido, Untersuchungen über das Wahlprüsungsrecht des deutschen Reichstags. Bd. VII Heft 2 der staats- und völker- rechtlichen Abhandlungen, heraus- gegeben von Jellinek und An- schütz. Leipzig 1908, Duncker & Humblot. XIV u. 148 S. 586. Liszt, Eduard von. Die Pflich- ten der außerehelichen Konkum- benten. Ein Beitrag zur Revision des österr. ABGB. mit bes. Be- rücksichtigung des BGB. für das ! Deutsche Reich und des Entwurfs eines schweiz. Zivilgesetzbuchs. Wien und Leipzig 1907, Wilhelm Braumüller. 38! ! Lucas, Hermann, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis. Ein Beitrag zur Ausbildung unserer jungen Juristen und ein Ratgeber für Praktiker. 2. Teil. Das ma- terielle Strafrecht. 2. verb. u.

Alphabetisches Register.

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verm. Arni. Berlin 19p»/, 011o Liebmann. 182. 9)1 anbei, Edgar, Tie primäre Baulast au den Pfründegebäuden in Altbayern. Eine Nechrfertigung der geltenden bayer. Verwaltungs- praxis. München 1958, Schweitzer. VI ii. 93 S. 42-2. Al a r c u s, I., Das deutsche Testa- ment, insbesondere das Prival- und Nottestament. 3. umg. und erweiterte Aufl. Berlin 1908, Louis Marcus. XV u. 322 S. 360. M e n d e l s s o h n - Ba rtholdy, Das Imperium des Richters. Ein Versuch kasuistischer Darstellung nach dem englischen Rechtsleben im Iahe 1900/7. Nebst zwei Anhängen: Criminal Appeal Act 1907 aud Probat ion of Üfi'enders Act 1907. Straßburg 1908, Trüb- ner. 236 S. 529 Meier, Ernst von. Der Minister von Stein, die französische Revo- lution und der preußische Adel. Eine Streitschrift gegen Max Leh- mann. Leipzig 1908. 72 S. 212. Meyer, Herbert, Das Publizi- tätsprinzip im deutschen bürgerl. Recht. In „Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reichs", herausgegeben von Otto Fischer. 18. Bd. 2. Heft. München. XII u. 104 S. 314. Meyer, Paul, Das gemeinschaft- liche Testament des BGB. Mar- burg 1908. 04 S. 370. M i c e l l r, Dominikus, Der Be- griff des Gewahrsams im Straf- recht. Breslau 1906, Schletter. 124. Naendrup, Hubert, Entwick- lung und Ziele des Kolonialrechts. Vortrag, geh. auf der Görres- Versammlung in Paderborn am 25. Sept. 1907. Münster 1907, Coppenrath. 37 S. 231. Naendrup, Hubert, Kolonial- rechtliche Abhandlungen. Heft 1: Ludwig S i e glin, Die koloni- ale Rechtspflege und ihre Emanzi-

pation vom .Konsularrecht. Mün- ster i. W. 19i>8, Eoppenrath. 232. N e i s s e r, Karl, und N e i s s e r, Otto, Tie Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses des Reichs- rats. Ihre Geschichte und ihre politische Handhabung von 1861 bis 1900. Mit einem Geleitwort des Präsidenten des Abgeordneten- hauses Dr. Pattai. 2 Bde. und ein Beilagenband. Wien und Leipzig 1909.' 423. Niceforo, A., Die Kriminalpoli- zei und ihre Hilfswissenschaften. Eingeleitet und erweitert von H. L i n d e n a u. Mit 300 Illustra- tionen nach Original-Photogra- phien. Großlichterfelde (ohne Jah- reszahl), Langenscheidt. XLVIII u. 472 S. 405. 9toß, E., Das System des deutschen Zivilprozesses. Breslau 1907, Korn. 204 S. 376. Po etsch, Die subsidiäre Haftung für fremde Geldstrafen nach deutschem Reichs- und preußischem Recht. Berlin 1907, Hermann Bahr. VI xu 160 S. 179. j Rennefahrt, H., Der Rechtsschutz des Briefes in der Schweiz. Basel 1908, Helbing & Lichten Hahn. (Vom schweizerischen Juristenver- ein preisgekrönt). 176 S. 31. ! Rocco, Art uro, Concetto, specie ! e valore della sentenza penale | definitiva. (Estratto dallaRivista 1 Penale vol. LXI, Unione Tipogr.- j Editrice). 1905. 66 S 185. I R o se nbe rg, Leo, Stellvertretung im Prozeß. Aufber Grundlage und ! unter vergleichender Darstellung ! der Stellvertretungslehre des bürgerl. Rechts nebst einer Ge- schichte der prozessualischen Stell- vertretung. Berlin 1908, Wahlen. 1016 S. 66. Roth und Gerl auch, Der Bank- lehrling Karl Bruder aus Braun- schweig. Halle a. S., 1909, Mar- ! hold. 30 S. 403. > Rothen büch er, Karl, Die Trennung von Staat und Kirche. München 1908. XVI u. 478 S. 195. 40*

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Alphabetisches Regiüer.

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der deutschen Minelsraaren, Eng- lands, Frankreichs und Italiens Rechtsvergleicherid dargeüclll. (Wiener staatsw.Sludien,herausg. von Bernatzikund Philippo- vich, 8. Ld. Heft 3>. Wien und Leipzig, Deuticke. 414. Wretschko,Alfred, Ritter v., Die Verleihung gelehrter Grade durch den Kaiser seit Karl IV. Weimar 1910. 78 S. und die akademischen Grade, namentlich an den österreichischen Universi-

täten. tRektorarsrede, abgedr. tm Bericht der Innsbrucker Uninern- tät über das Studienjahr 1998/9. Innsbruck 1910. S. 49—172.) 600. Wulfsen, Erich, Psychologie des Verbrechers. Ein Handbuch für Juristen, Aerzte, Pädagogen und Gebildete aller Stände. 2 Bde. Großlichterfelde, Or.Langenscheidt. (Enzyklopädie der modernen Kri- minalistik, herausg. von Dr. Paul Langenscheidt). Bd. 1. 159.

Ik. Übersicht Adler, Emanuel. Zur Lit. des Zivilrechts 352. Binder, Zur Lit. der Rechtsphilo- sophie 217. Boeckel, Zur Lit. des Kirchen- rechts 235. van Calk e r, Wilh., Zur Lit. des Staatsrechts 191. Doerr, Zur Lit. des Strafrechts 159, 171, 173, 177, 179, 182, 393, 396, 398, 403, 405; zur Lit. des Kolonialrechts 231, 232; zur Lit. des Staatsrechts 431. Friedrich, Julius, Zur Lit. des Staatsrechts 195. Galante, Andrea, Zur Lit. des Staatsrechts 420. Gerl and. Zur Lit. des Zivilpro- zeßrechts 529. Giese, Zur Lit. des Staatsrechts 586, 594. G r ü n w a l d, Zur Lit. des Staats- rechts 419. Günther, Zur Lit. des Staats- rechts 213. Haff, Zur Lit. der Rechtsgeschichte 300, 346. tzeinsheimer. Zur Lit. des Zi- vilrechts 463. H e l l m a n n, Zur Lit. des Zivil- rechts 488. I a c o b i, Zur Lit. des Zivilprozeß- rechts 66. Kleinfe ller. Zur Lit. des Straf- rechts 122, 185. Köhler, Zur Lit. des Strafrechts 124, 137, 144.

der Mitarbeiter. ! K u lisch. Zur Lit. des Staatsrechts ! 411, 411. ! K r i n n e r, Zur Lit. des Staatsrechts i 217, 218. ! Kübler, Zur Lit. der Rechtsge- schichte 1. i Künßberg, von. Zur Lit. des Staatsrechts 223. ! Lamp, Zur Lit. des Staatsrechts 600. ! Lazarus, Zur Lit. des Zivilpro- j zeßrechts 383. 1 Neubecker, Zur Lit. des Zivil- rechts 31, 35, 38; zur Lit. der Rechtsphilosophie 241; zur Lit. der Rechtsgeschichte 280. O e s ch e y, Zur Lit. des Staatsrechts 224. P o e t s ch. ZurLit.d. Kirchenrechts 606. Radbruch, Zur Lit. des Zivil- prozeßrechts 376, 377, 379, 380. Riezler,ZurLit.desZivilrechts317. Rothenbücher, Zur Lit. des Staatsrechts 212, 423. Rumpf, Znr Lit. der Rechtsphi- losophie 437. Scharnagl, Zur Lit. des Staats- rechts 433. Schönberg. Zur Lit. des Staats- rechts 417. Schuster, Ernst, Zur Lit. des Zivilrechts 20. Siber, Zur Lit. des Zivilrechts 41, 56. Wahle, Zur Lit. der Rechtsge- schichte 314. Weyl, Zur Lit. des Zivilrechts 360, 366, 370.

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Alphabetisches Register.

III. Sachregister.

Akademische Grade 600. Aktionenmissenschaft 377. Alkohol, im geqenw. u. zukünftigen Straft. 398. ' Baulast an den Pfründegebäuden in Bnyern 433. Beamten, Konflikt bei gerichtl. Ver- folgung von B. 218. Brief, Rechtsschutz des B. in der Schweiz 31. Entlassung, vorläufige E. 137. Erbe, Eintritt des E. in die Ver-. Kindlichkeiten u. Forderungsrechte des Erblassers 280. German Civil Law, Principies of G. C L 20. Geschäftsordnung, G. des österr. Abgeordnetenhauses 423. Gewahrsam, G. im Strafrecht 124. Gewerbesteuergesetz, Preuß. G. v. I. 1891 419. Haftpflicht, H. des Unternehmers 35. Haftung, subsidiäre H. für fremde Geldstrafen 179. Hoheitsrechte, auswärtige H. der deutschen Einzelstaaten 217. Huldentzug, H. als Strafe 606. Imperium, I. des Richters 529. Jnformativprozesse 380. Israeliten, deren rechtliche Stellung in Hessen 191. Jurisprudenz, die Weltanschauung der I. 437. Juristen, römische, Alter und Folge der Schriften r. I. von Hadrian 1. Justizgesundung, (eine Programm- schrift) 379 Kinderfürsorge 122. Kolonialrecht 231. Konkumbenten, außereheliche, deren Pflichten 38. Konkursrecht, Grundriß des K. 376. Kriminalpolizei 405. Leibgedingsvertrag 347. Musterrecht 352 Nachlaßabhandlung 360.

' Ostfriesland, die niederdeutschen Rechtsguellen O. 223. Pfandrecht, Geschichte des englischen P. 300. Pfründegebäude, die primäre Ban- last an den P. in Bayern 433. ! Praxis, Anleitung zur straft. P. 182. ! Psychologie, P. des Verbrechers 159. ! Publizitätsprinzip, im deutschen z bürgerl. Recht 314. 1 Rechtsausübung,derenUebertragung 463. | Rechtsprechung, nach der Volksan- I schauung und nach dem Gesetz 41. ! Rechtssubjekt, Unbestimmtheit des R. 247. ! Republik, das Staatshaupt in der R. 224. Römisch-kanonischer Prozeß im Mil- telalter 235. Rückwirkung, Grenzen der R. 56. Science of .lurispnulence 241. Schuldübernahme 488. Soziale Gesetze 213. I Staat und Kirche, Trennung von St. u. K. 195. ! Staat und Kirche, Trennung in j Frankreich 594. I Stein, Der Minister v. St. 212. ! Steintragen, Strafe des St. 346. ; Stellvertretung, im Prozeß 66. ! Strafort 396. ! Strafrecht, das deutsche Str. 173,177. ; Strafurteil 185. Teilnahme am Verbrechen 144. ! Testament, das deutsche T. 366. i Testament, das gemeinschaftliche T. j 370. | Nnterlassungsdelikte 393. j Berfassungsrecht, österr. V. 411. ! Waffengebrauch, der öffentlichen ! Wachorgane usw. 414. Wahlprüfungsrecht 586. Zivilprozeß, System des deutschen Z. 376. Zwangsvollstreckung, Z. in Leih- möbel 383.